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Formazione progressiva del consenso/Elementi accidentali

Per esistere un contratto innanzitutto deve avere un accordo. Perché possa sorgere un
vincolo giuridico è necessario che due o più parti trovino l’incontro della loro volontà o dei
loro consensi. Tutto si complica quando le parti non sono presenti nello stesso luogo o
momento, e qui si applicano tutto quelli che sono definiti nel nostro ordinamento i
meccanismi di conclusione del contratto:

Innanzitutto devono esistere due o più parti.

Centri di imputazione degli interessi: Una parte può essere rappresentata da un unico
soggetto, ma può anche essere rappresentata da due soggetti, che hanno in comune tra
loro un interesse giuridico sotteso a quel determinato negozio, in questo caso si parla di
contratti a parti plurisoggettive (Esempio quando più persone proprietarie di un
determinato immobile vendono l’immobile ad un soggetto acquirente). Le parti contrattuale
sono sostanzialmente due, la parte che vende e la parte che acquista.

Le parti possono anche assumere ruoli differenti all’interno del vincolo giuridico. Possono
essere coloro che formano il vincolo giuridico (Parti un senso formale, cioè al soggetto che
interviene proprio nel contratto; il soggetto che manifesta il consenso affinché il contratto si
concluda) o i destinatari degli effetti.

Se le parti contrattuale sono presenti contemporaneamente senza nessun particolare

problema, diversamente si avvia quello che è il meccanismo di conclusione del contratto,
che deve sostanzialmente agire all’interno di questo meccanismo due centri di
imputazione diversi dove abbiamo una parte che è il cosiddetto proponente (Chi forma la
proposta contrattuale) e la parte contrapposta che è il cosiddetto oblato (Chi riceve la
proposta contrattuale e che può restare la proposta e l’accettazione).

Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza

dell’accettazione dell’altra parte.

Cosa sono proposta e l’accettazione? Non sono negozi unilaterali. Sono considerati
degli atti prenegoziati, perché di fatto sono gli atti preparatori alla conclusione del negozio
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giuridico. Dove la proposta incontra una conforme accettazione solo in quel momento si ha
l’incontro delle volontà di due diversi centri di interessi e quindi la formazione del vincolo
contrattuale.

La proposta è sostanzialmente una dichiarazione, è recettizia, e deve contenere nella sua

struttura tutti gli elementi essenziali del contratto che si intente concludere. La forma
contrattuale deve essere rimessa alla libera autonomia delle parti. La proposta deve
assumere la medesima forma descritta dal legislatore por la conclusione di quel contratto.

L’accettazione è anche un atto prenegoziati e recettizia, e deve essere conforme alla

proposta. Non è possibile prevedere una accettazione parziale.

Arriva la proposta, si fotocopia la proposta, l’oblato la firma e la spedisce al proponente. È

necessario che nella sottoscrizione dell’oblato venga prevista esplicitamente che la
sottoscrizione interviene quella accettazione.

C’è solo un caso in cui la proposta può essere diversa dalla accettazione, è quando la
proposta nel suo assetto complessivo, ancorché sia completa, non è comunque
sufficiente, cioè non riporta ad esempio delle previsioni di norme imperative.

È possibile che la proposta preveda anche dei termini entro cui deve intervenire
l’accettazione. In genere viene sempre previsto un termine entro cui il proponente deve
accettare, diversamente se non lo stabilisce il proponente, può essere stabilito in forza
degli usi. È possibile indicare sempre un termine finale, ma non è mai possibile indicare un
termine iniziale. La proposta potrà sempre prevedere che l’accettazione prevenga al
proponente entro una determinata data, ma non potrà mai prevedere che l’oblato non
possa accettare prima di una determinata data.

L’accettazione sostanzialmente viene fatta per scritto e viene sempre trasmessa al

proponente, ma l’oblato potrebbe anche ricevere la proposta, sottoscriverla per
accettazione e iniziare subito a eseguire le prestazioni che ha assunto in forza di contratto.

Una volta che l’oblato rifiuta non potrà accettare.

Il tipo di termine che può essere a posto dalla proposta può avere una duplice valenza, nel
senso che i termini possono essere tanto termine di efficacia, che incide sugli effetti
negoziali (In questo caso il termine finale sicuramente sarà un termine di efficacia). Può
esistere anche un termine di irrevocabilità, che incide sulla volontà del proponente, non
sulla efficacia della proposta; sostanzialmente il proponente dichiara che fino a una
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determinata data la proposta sarà irrevocabile e non potrà essere di nessun modo
modificata. Il fatto che ci sia un termine di irrevocabilità, non esclude che ci sia un termine
di efficacia; no per forza questi due termini devono incidere.

Natura giuridica della proposta irrevocabile: C’è chi dice che la proposta irrevocabile sia
sostanzialmente un atto unilaterale, quindi che da un unico corpo formato solamente dalla
proposta al quale viene a posto questo termine di irrevocabilità. Diversamente c’è chi dice
che la proposta irrevocabile sia composta da due atti diversi, una proposta che è l’atto
negoziale e la dichiarazione di irrevocabilità.

Il contratto si concluse nel momento in cui l’accettazione giunge nella sfera di conoscibilità
del proponente, che vuol dire che fino a quel momento non c’è contratto.

Come si fa a stabilire se la accettazione è arrivata a conoscenza del proponente? Con il

principio di conoscibilità, ovvero il proponente deve essere nella condizione di poter avere
conoscenza dell’accettazione da parte dell’oblato.

Nella maggior parte dei casi la consegna è materiale/cartacea.

Il tempo in cui si perfeziona il contratto è quando la citazione arriva nella conoscibilità del
proponente. E il luogo è dove si trova il proponente.

Perché è importante stabilire il momento esatto di conclusione del contratto? Perché

questo incide sulle possibilità e sui meccanismi di revoca.

Il proponente può rivocare la proposta fino a quando non le arriva l’accettazione; e lo

posso fare tramite una dichiarazione di revoca.

Nel momento in cui le arriva al proponente se ha formato il contratto, da lì in poi io ho un

vincolo negoziale che si è validamente formato. Per sciogliere quel vincolo posso usare
solo dei medi previsti dalla legge. Il contratto non si può revocare.

L’oblato può rivocare la accettazione purché la revoca giunga al proponente prima

dell’accettazione. La revoca dovrà avere la medesima forma.

Libertà delle forme ma continuità delle forme, quindi, stabilita quella che è la forma per il
contratto principale, tutto ciò che è accessorio al contratto principale deve rivestire la
medesima forma del principale.

La revoca invece non è recettizia e deve essere espressa.

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Cosa può succedere nella conclusione del contratto tramite il meccanismo di proposta e
l’accettazione? L’oblato ricevuta la proposta accetti, spedisca la accettazione e inizia la
esecuzione del contratto.

Cosa succede se in questo caso il proponente revoca in maniera corretta la propria

proposta? In contratto non si conclude, e ha un caso di indennizzo, e è uno dei pochi casi
nel nostro ordinamento nel cui si ha una responsabilità da atto lecito.

Tipi particolare di proposta:

 L’offerta al pubblico: Merce in vetrina e è una proposta e è necessaria l’accettazione.

 La promessa al pubblico: Dichiarazione con cui il promittente si obbliga per un
determinato periodo a eseguire una determinata prestazione. Il vincolo obbligatorio
sorge nel momento in cui la promessa al pubblico viene perfezionata.
 L’invito ad offrire: Gli troviamo nei volantini pubblicitari.

Il contratto può essere più di due parti, quando ci sono diversi centri di imputazione di
interesse. Un contratto plurilaterale è tutto una serie di soggetti che portano tra loro
interessi tra loro distinti.

Che cosa può succedere quando due persone devono concludere un contratto? Iniziano
le trattative, cioè tutto una serie di confronti tra le vari parti contrattuali dove le parti
iniziano a contrattare quelli che saranno gli elementi essenziali del contratto. È un livero
confronto tra le parti, e ai fini giuridici questa fase non è rilevante perché ingenerano nelle
parti quello che è un legittimo affidamento della conclusione del titolo contratto.

Le trattative vengono violate quando ad esempio uno inizia a trattare ma non ha

intenzione di concludere il contratto, oppure quando è a conoscenza di elementi che
implicano la invalidità del contratto e tacciano alla controparte. Oppure quando riceve delle
trattative senza giustificato motivo, questo perché le parti nel corso delle trattative devono
mantenere quel comportamento di buona fede (Art. 1.337 c.c.).

Il fare venire meno le trattative per la formazione del contratto, genera responsabilità.
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Cosa succede quando una delle parti ricede ingiusficatamente dalle trattative? È tenuto al
risarcimento del danno. Come si quantifica questo danno? Sulla base di quelli che sono
state le spese sostenute nell’ambito delle trattative, danno emergente, e nella perdita di
occasioni contrattuali, lucro cessante.

Per giungere alla stipulazione di un contratto è necessario un periodo di trattative, sia per
negoziare il contenuto degli accordi in formazione, sia per svolgere quegli eventuali
accertamenti tecnici e legali che possono servire ad una delle parti per valutare la
convenienza dell’affare. Durante queste trattative le parti sono, naturalmente, libere di
decidere se concludere o meno il contratto, ma debbono comportarsi secondo buona fede.
Di conseguenza, la parte che violi questo dovere incorre in un particolare tipo di
responsabilità (Responsabilità precontrattuale o culpa in contrahendo).

La responsabilità contrattuale è dalla violazione di un contratto.

La responsabilità extracontrattuale è da un atto illecito. Il comportamento di buona fede

deve comunque esistere alla nascita del vincolo, e deve essere tenuto nel corso di tutte le
trattative perché la tutela che viene dal legislatore è la tutela di legittimo diffidamento di
colui che rinviene in quella determinata trattativa e effettiva possibilità di concludere un
contratto.

La responsabilità precontrattuale, non c’è un vincolo negoziale.

Possono essere sottoscritte degli atti che sostanzialmente attestano l’avanzamento delle
trattative, che non hanno efficacia negoziale, e neppure portata obbligatoria, ma vengono
sottoscritti solamente a fini provatori. Questi accordi che vengono sottoscritti prendono il
nome di puntuazione, dove vengono riportati i punti delle trattative che le parti hanno
condiviso fino a quel momento; oppure può essere sottoscritta alle lettere di intenti, che
disciplina tutto il complimento della fase prenegoziale.

L’accordo per eccellenza che può essere sottoscritto nella fase delle trattative è il
cosiddetto contratto preliminare. Il contratto preliminare è un contratto con cui le parti
assumono l’obbligo di contrarre, cioè ad effetti obbligatori, dove le parti (Promittente-
Promissario), si obbligano a prestare il consenso per la conclusione del successivo
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contratto definitivo. Il caso più ricorrente di contratto preliminare è quello che si fa quando
si compra una casa. La sua forma deve essere la stessa che è richiesta dal legislatore per
la sottoscrizione del contratto definitivo.

Può essere sempre fatto il contratto preliminare? Ci sono dei contratti che non possono
avere un contratto preliminare, per esempio la donazione.

La forma del contratto può essere scritta (Deve risultare da un documento cartaceo che
incorpora i vizi previsti nel contratto) o orale (Può avere qualsiasi tipo di forma).

Quando è che il legislatore richiede l’ulteriore requisito dell’atto pubblico o della struttura
privata autenticata che ha la medesima valenza?

L’atto pubblico è proprio l’atto del notaio. E la struttura privata autenticata è una
struttura che viene redata dalle parti, firmata dalle parti, e il notaio deve svolgere un
controllo di formalità nel suo contenuto.

Se il legislatore richiede la forma scritta, il preliminare dovrà avere forma scritta. L’ulteriore
formalità dell’atto pubblico e della struttura privata autenticata può essere richiesta nel
nostro ordinamento o ai fini probatori o ai fini di pubblicità. Ai fini di pubblicità vuol dire
ogni volta una persona compie un atto nella propria sfera giuridica che esplica un proprio
effetto giuridico, questo atto può essere o meno opposto ai terzi; perché ci sia una valida
opponibilità ai terzi e previsto che questo atto venga trascritto nei pubblici registri. Ai fini
probatori vuol dire che se la forma non è rispettata, il negozio è pur valido, ma non sarà
ammessa la prova per testimoni e per presunzioni semplici.

Il preliminare come anche il contratto definitivo può essere trasferito, ma come esplica solo
ad effetti obbligatori, fino a quando le parti contrattuale del contratto preliminare non si
rincontrano per sottoscrivere il contratto definitivo, non si avrà il trasferito di quei diritti
oggetti del contratto definitivo.

Cosa succede se una delle due parti contrattuali non si presenta a sottoscrivere il contratto
definitivo? C’è l’inadempimento del contratto preliminare per cui possono scaturire tutti i
meccanismi risarcitori, perché è la violazione di responsabilità contrattuale. Ma si può
andare al giudice e azione la previsione normativa che abbiamo nell’art. 2.932 c.c. che è la
esecuzione in forma specifica. Ovviamente non tutti i contratti preliminari possono essere
sottoposti all’art. 2.932 c.c.
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Invece dal contratto preliminare c’è l’opzione, che è il riconoscimento di un diritto

potestativo.

Elementi accidentali del contratto:

Non sono indispensabili ai fini della validità del negozio giuridico, non attengono, dunque,
alla sua essenza; sono piuttosto strumentali a disposizione delle parti per orientare gli
effetti del negozio in modo da renderli più vicini e meglio rispondenti ai loro specifici
interessi.

Incidono sull’efficacia del contratto. Come faccio a modulare gli effetti del contratto? Posso
prevedere 2 elementi che gli modificano:

 Condizione: deve essere un avvenimento futuro e incerto, dal quale le parti fanno
dipendere o la produzione degli effetti del negozio, cui la condizione è apposta, o
l’eliminazione degli effetti che il negozio ha già prodotto. E può essere di due tipi:
 Sospensiva: Sospendi gli effetti del contratto. Concludo un contratto che è
validamente concluso ma stabilisco che gli effetti di quel contratto non si producono
fino a quando non si verifica l’evento in condizione, e quindi fino a quel momento il
contratto non produce effetti. Da essa dipende il prodursi degli effetti del negozio.
 Risolutiva: Stipulo un contratto che è concluso validamente, produce i suoi effetti,
ma al verificarsi dell’evento dedotto in condizione, il contratto si risolve e quindi
viene meno. Da essa dipende l’eliminazione degli effetti del negozio.

Esempio di condizione sospensiva: mi impegno a comprare il fondo tusculano al

prezzo pattuito se il Comune mi consentirà di costruire su quel terreno. Se invece
compro il fondo subito, ma sotto la condizione che, ove entro un anno non venga
rilasciato il provvedimento di assenso all’edificazione, il contratto cesserà di avere i
suoi effetti, la condizione è risolutiva.

Che cosa si fa quando si verifica l’evento dedotto in condizione? Gli effetti retroagiscono.
Se io ho una condizione sospensiva è si verifica l’evento dedotto in condizione il mio
contratto produrrà i propri effetti dal momento in cui è stato sottoscritto, quindi sarà
considerato come efficacia subito. Lo stesso caso quando il contratto è sottoposto a
condizione risolutiva, si cancella tutto; è come si non ha stato mai sottoscritto.
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Quando può cambiare? Quando il contratto sottoposto a condizione è un contratto a

prestazioni periodiche.

Come deve essere l’elemento dedotto in condizione? Deve essere un evento autonomo,
non deve essere rimesso alla volontà delle parti contraenti. Diversamente avremo una
condizione potestativa, la quale non è sempre valida, perché viene meno l’elemento
dell’incertezza dell’evento.

La condizione potestativa è quella che dipende dalla condotta da una delle due parti.

La condizione causale è quella che dipende da un evento esterno alla volontà delle parti
o di la condotta di un terzo.

Ma può essere anche mista, quando dipende in parte dal caso e in parte dalla volontà del
soggetto contraente.

Disciplina dell’impossibilità: Se diventa impossibile l’evento dedotto nella condizione

sospensiva il contratto si considererà come mai concluso e non potrà mai produrre i propri
effetti. Se invece diventa impossibile la condizione risolutiva, non si risolverà mai quel
contratto.

 Termine: è un avvenimento futuro e certo, dal quale (Termine iniziale) o fino al quale
(Termine finale) debbono prodursi gli effetti del negozio. Esempio quando prenotiamo
un albergo per le vacanze, indichiamo sempre la data di inizio (termine iniziale
del contratto di albergo) e la data di conclusione del soggiorno (termine finale
del contratto di albergo).

Hanno in comune il fatto che sono eventi futuri, cioè non esistono nel momento in cui il
contratto si conclude.

 Modo: è una clausola accessoria che si appone ad una liberalità allo scopo di limitarla,
imponendo un determinato dovere di condotta, o di astensione, a carico del
beneficiario della liberalità. Può essere presente solamente nei negozi a titolo gratuito,
come ad esempio nella donazione o nel testamento. (Es, Tizio lascia in eredità tutti i
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suoi averi a Caio, il quale avrà l'obbligo di destinare 200.000 euro alla costruzione di
una casa di riposo per anziani).