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Civile 1

Sez.1

1321 cc << Il contratto e' l'accordo di due o piu' parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto
giuridico patrimoniale >>

1325 cc << I requisiti del contratto sono: 1) l'accordo delle parti; 2) la causa; 3) l’oggetto; 4) la forma, quando risulta
che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità

Definizione di contratto:

sul contratto c’è una vasta letteratura in tutti i paesi di matrice romanistica; particolarmente
importante è la letteratura dei paesi di diritto anglo americano; per un certo periodo ha avuto
interesse anche la letteratura dei paesi dell’Unione Sovietica ed esiste anche letteratura sul
contratto nel diritto islamico. La letteratura comparatista ha infatti trovato nel contratto uno
degli oggetti di studio di maggiore interesse, così come quella relativa all’analisi economica
del diritto.
il contratto è una categoria nota a molti sistemi. Dal punti di vista diacronico possiamo
rilevare che nel diritto romano non vi era una figura generale, ma singole figure di
contractus che però potevano solo far sorgere singole obbligazioni, non anche sortire effetti
reali od estinguere obbligazioni. Nel diritto comune si è invece attributa alle figure del
Vertrag, nell’area germanica, e del contratto o contrat, nell’area franco italiana, una valenza
più generale. La differenza stava nel fatto che mentre nell’area francoitaiana il
contratto costituito da un consenso sorretto da una causa/cause è una figura unica di accordo
capace di produrre effetti reali od obbligatori, in quella germanica si distingue tra Vertrag
causale che può produrre effetti obbligatori e reali e Vertrag astratto che rispetto alla
fattispecie reale è mero costituente, mentre rispetto a quella obbligatoria può essere
sufficiente, se le parti così vogliono. Nei paesi di common law la figura del contract è stata
riconosciuta definitivamente solo all’inizio del XVII sec., gli accordi precedenti a tale data
non sono riconducibili a tale figura e sono retti dalle regole loro proprie (bailments,
donazioni, trust). Ai giorni nostri i giuristi dei diversi sistemi traducono senza problemi
contratto con contrat, vertrag, contract, dogovor. Testimonianza di questa convergenza
linguistica sono innumerevoli (direttive UE, codici redatti in più lingue, fonti persuasive
multilingue come Unidroit..) ma ci si deve chiedere se questo irenismo linguistico (cit.) sia
giustificato, giacché a ben vedere i diversi termini stanno ad indicare figure che hanno
costituenti tra loro diversi e che possono essere dotate di effetti diversi. Il comparatista
dovrebbe dunque occuparsi solo di comprendere se si possa rinvenire una radice comune
alle diverse figure riconducibili ai diversi sistemi giuridici e lasciare alle letterature
nazionali lo studio dei diversi fenotipi.
La volontà di ricercare una nozione ‘di base’ del contratto universalmente condivisa ha
impegnato studiosi di diversi paesi, che hanno elaborato diverse definizioni:
i) contratto come accordo, consenso (concezione pattizia): contro tale concezione
milita il fatto che in ogni lingua si utilizza un termine per distinguere il contratto dal
mero accordo, dunque il contratto non potrà che essere la somma dell’accordo e di
ulteriori circostanze. Le parti sono libere e sovrane sulla propria sfera giuridica e
possono disporne con un atto insindacabile, purché esprimano una volontà in tal
senso: il contratto è un accordo (incontro) di volontà. Tale concezione, che si basa su
un’idea di libertà ed autonomia delle parti, non risulta compatibile con l’intervento di
un giudice o di un’altra autorità volto ad ingiungere alle parti di contrarre o di farlo
con un contenuto diverso da quello voluto.
iii) in common law il contratto è inteso come scambio: il contratto è il mezzo per
realizzare ogni scambio consentito
iv) Il contratto è fondamentalmente concepito come impegno, fonte di un’obbligo od
altra soggezione giuridica: è così fin dall’epoca dei romani che concepivano come
contratti quelli che si perfezionavano con la consegna della cosa perché tale
avvenimento creava un impegno in capo a chi la riceveva. Si tratta della concezione
che ottiene i più significativi consensi.
Sacco ritiene che tale sforzo sia vano: non è possibile ricostruire la definizione di un
genotipo di contratto di cui le varie epifanie riscontrabili nei diversi sistemi giuridici - che
hanno tutti una nozione positiva (o più) di contratto cui si accompagna, integrandola, una
definizione dell’interprete - siano specificazioni.
abbiamo messo tra parentesi o più perché non è detto che la definizione positiva sia unica o
meglio che sia riscontrabile una definizione unitaria di contratto a livello positivo.
Il contratto viene comunemente riferito a 4 realtà: i) comportamenti e circostanze a
fronte delle quali nasce la convenzione (1326.1 cc); ii) testo del contratto; iii)
precetto; iv) vicende che la legge riconnette agli atti dei contraenti. Le nozioni da ii)
a iv) presuppongono la definizione di quella sub i): per definire il contratto è
necessario chiarire cosa debba accadere quali circostanze si debbano verificare
affinché si possa dire di essere in presenza di un contratto.
Il codice vi provvede in due modi: all’art. 1321 identifica il contratto con l’accordo,
al 1325 definisce il contratto come insieme di 4 elementi costituenti: accordo delle
parti, forma, oggetto e causa. La funzione definitoria spetterebbe al 1321, ma ridurre
il contratto all’accordo, anche se inteso come ‘incontro di volontà’ (v. concezione
pattizia sopra), contrasta col dato empirico: attualmente si riscontra un'erosione del
dogma della volontà da parte di quello della dichiarazione; perché ci sia un contratto
non è sempre necessario che vi sia un’effettiva volontà di entrambe le parti, sarebbe
d’altro canto azzardato ritenere che per il contratto sia sufficiente l’incontro di due
dichiarazioni omogenee: se nessuna delle parti vuole effettivamente il contratto, non
pare opportuno consentire ai soggetti dichiaranti di appellarsi ex post alle
dichiarazioni. Inoltre, a ben vedere, non sempre il contratto presuppone due
dichiarazioni e in particolare ciò non avviene nel caso disciplinato dall’art.1333.2
(c.con obbligazioni del solo proponente). Dunque il contratto può risultare da una o
più dichiarazioni; ma anche il ‘fatto’ dichiarazione non è suscettibile di una
definizione unitaria: l’unico accadimento che deve sempre verificarsi affinché si
abbia una dichiarazione contrattuale è che qualcuno riceva un messaggio, ma non
sempre è richiesto che qualcuno abbia voluto comporre e spedire il messaggio con
quel contenuto, si capirà più a fondo la questione quando parleremo dell’inesatta
trasmissione del messaggio e della falsificazione del messaggio). Talora il contratto
può essere concluso a fronte di una dichiarazione seguita da inizio di esecuzione
(contratto concluso per inizio dell'esecuzione, 1327 v.avanti). In altri casi
dall’esecuzione di due prestazioni (contratto di fatto, v.avanti).
In tale contesto non pare che il 1321 sia idoneo a dare una definizione di contratto, e
la situazione non migliora se vogliamo integrarlo col 1325, se cioè vogliamo dare
una definizione del contratto a partire da quelli che sono i suoi elementi costitutivi,
infatti dell’accordo abbiamo già detto che non sempre è necessario; la causa è
necessaria ma non nei contratti astratti (v.avanti), la forma e la pubblicità sono
richiesti solo per alcuni contratti. Inoltre il 1325 non considera che in alcuni casi
affinché il contratto si perfezioni (contratti reali) o si producano gli effetti voluti dalle
parti (contratto di pegno), è necessario anche un atto di esecuzione.
La definizione ex 1321 e 1325 non risulta nemmeno idonea ad individuare il
contenuto ‘minimo’ che deve avere il contratto. Il 1321 ci dice che il contratto è
l’accordo avente ad oggetto (la costituzione, regolazione o estinzione di) un rapporto
giuridico patrimoniale, ma altre norme ci dimostrano come tale definizione sia ad un
tempo: a) troppo ristretta: vi sono anche contratti che hanno ad oggetto rapporti non
patrimoniali: l’art.5 cc vieta alcuni atti di disposizione del proprio corpo, non tutti ma
solo quelli troppo gravosi per il disponente o espressamente vietati dalla legge: a
contrario se ne ricava che gli atti di disposizione del corpo che non abbiano tali
caratteristiche sono legittimi e possono essere definiti contratti. b) troppo ampia:
comprende anche accordi che non sono contratti: l’accordo con cui un soggetto si
impegna a tollerare qualcosa, non è vincolante per il promittente che può revocare il
proprio consenso quando lo vuole (non è contratto ma consenso dell’avente diritto,
un diverso negozio) tuttavia finché il consenso non è revocato, questo atto incide su
un rapporto giuridico patrimoniale.
Ancora: tale definizione non è idonea a definire il contratto nemmeno come accordo
che determina gli effetti cui è rivolto: il legislatore non conosce una rigida dicotomia
tra contratto valido - produttivo di effetti e nullo - improduttivo di effetti; si possono
fare due esempi: i) il legislatore, a fronte di un accordo che produce come unico
effetto l’irripetibilità del pagato, parla a volte (contratto di gioco o scommessa) di
contratto valido, altre (contratto con oggetto turpe) di contratto nullo; ii) alcuni
accordi riconosciuti come contratto sono alla mercé dell’obbligato (es. mandato
gratuito: il mandatario può decidere di non compiere gli atti convenuti). Vi sono poi
tutta una serie di ipotesi intermedie tra contratto nullo e valido, sono i c.d. contratti
deformati in cui interviene un’integrazione di diritto (es. contratto con un prezzo
imposto dal legislatore). Si capisce bene come queste storture non consentano di
definire in assoluto il contratto come strumento che realizza gli effetti voluti dalle
parti.
In conclusione: non è che definire il contratto sia impossibile, infatti se utilizziamo la
parola contratto evidentemente essa ha un significato. Non si può però ridurre tale
definizione ad una componente ’nucleare’ che si articola in diverse specificazioni,
come ritenevano la scuola razionalista e quella sistematica classica: è una definizione
che può declinarsi diversamente a seconda delle diverse variabili che entrano in
gioco.
Si usa inserire il contratto nella macro- categoria dei negozi giuridici; ciò è utile poiché si
può procedere ad analogia tra contratto e altri negozi. L’analogia più frequente è quella dal
contratto ad altri negozi, la quale, per gli atti unilaterali, è prevista dalla legge stessa: si
veda l’art.1324 alla cui stregua “salvo diverse disposizioni… le norme che regolano i
contratti si osservano in quanto compatibili per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto
patrimoniale”. Per le altre categorie di negozio - delibere collettive, accordi vertenti su
rapporti non patrimoniali, accordi in materia possessoria, consenso dell’avente diritto ecc.)
l’estensione analogica delle norme in materia di contratto è più opinabile. La categoria del
negozio non è contemplata dal codice, che individua, come categoria sovra-ordinata al
contratto, quella degli atti; tale categoria codicistica può però essere equiparata a ciò che la
dottrina definisce negozio. La dottrina, invece, quando parla di atti si riferisce a qualcosa di
più ampio, che ricomprende tutti i comportamenti umani materiali leciti diretti al
conseguimento di uno scopo. Agli atti come definiti dalla dottrina, non è possibile
l’estensione analogica delle norme in materia contrattuale in virtù del 1324, ma va detto che
la capacità espansiva delle norme in materia contrattuale non dipende soltanto dal tale
norma: in base ai principi dell’ordinamento, si può procedere per analogia - salvo espressi
divieti come quello vigente in materia penale - ogniqualvolta vi sia identità di ratio
decidendi. Quindi, in sunto, le norme sul contratto si applicano agli atti unilaterali tra vivi
(che la dottrina chiama negozi), ove compatibili, in virtù del 1324, agli atti che la dottrina
definisce non negoziali si possono applicare ove lo consenta la ragione del decidere.
La fonti del diritto dei contratti sono anzitutto le ’normali’ fonti del diritto contemplate dal
diritto italiano: a) costituzione: non si riferisce espressamente al contratto, ma si deve tener
conto che è il principale strumento di esercizio dell’iniziativa economica tutelata dall’art.41
b) norme di origine comunitaria (da Direttive): limitandosi a quelle aventi ad oggetto la
‘parte generale’, vanno menzionate le norme relative alla pubblicità scorretta, ai contratti
conclusi fuori dai locali commerciali, alle clausole abusive, alla protezione dei consumatori
nei contratti a distanza, sulla garanzia prestata dal venditore di beni di consumo e sul
commercio elettronico. Su impulso europeo è stata poi elaborata la normativa a tutela del
consumatore, confluita nel codice del consumo (d.lgs. 206/2005), cui sono seguite norme
più specifiche sulla pubblicità, sul mercato del turismo e sulla multiproprietà; ; c) il codice
civile come sappiamo regola il contratto con regole previste per il contratto in generale e
regole dirette a disciplinare i singoli tipi; d) alcune Autorità pubbliche possono intervenire
con regolamenti che incidono in ambito contrattuale (Consob, Banca d’Italia, IVASS, CICR,
ecc.); e) le Regioni potrebbero esercitare un ruolo in alcuni settori del diritto dei contratti; f)
il contratto è sensibile ai modi di vedere delle parti, dunque gli usi possono assumere un
ruolo importante nei limiti dettati dalle norme cogenti per evitare che gli usi siano utilizzati
dalla parte ‘forte’ per abusare di quella debole (es.usi bancari); g) nel caso in cui il rapporto
contrattuale si instauri tra parti distanti e site in contesti giuridici relativi a diversi
ordinamenti, vi devono essere regole che chiariscono quali siano le norme applicabili, la
soluzione più antica è il diritto internazionale privato, il quale tuttavia riveste ormai un ruolo
residuale; a dominare la scena in questo caso sonore norme convenzionali uniformi, come la
Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili (CISG) e le regole
internazionali (es.della camera di commercio); h) va segnalato un fenomeno più recente: la
soft law cioè quei corpus di norme persuasive, prive di cogenza che talora, come nel caso
dei principi Unidroit, possono essere indicati dalle parti come norme applicabili al rapporto
contrattuale, hanno un importante ruolo per l’interpretazione del contratto, e che tendono ad
essere fonte di ispirazione per i legislatori futuri (Juristenrecht v.pg.15). Altri esempi sono i
Principi di diritto europeo dei contratti elaborati dalla Commissione Lando, cui ha fatto
seguito, sempre nel contesto comunitario, il progetto di un Codice europeo dei contratti per
cui era stata formata una apposita commissione presieduta da G.Gandolfi.

Sez 2
Conclusione dell'accordo:

Accordo e formazione bilaterale:

1333 cc: <<La proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo per il proponente è
irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale è destinata.
Il destinatario può rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi. In mancanza di tale
rifiuto il contratto è concluso >>

1336 cc: <<L'offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione e' diretta,
vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi.
La revoca dell'offerta, se e' fatta nella stessa forma dell'offerta o in forma equipollente, e' efficace anche in confronto
di chi non ne ha avuto notizia.>>

1987 cc: << La promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatori fuori dei casi ammessi dalla
legge>>

1989 cc: << Colui che, rivolgendosi al pubblico, promette una prestazione a favore di chi si trovi in una determinata
situazione o compia una determinata azione, è vincolato dalla promessa non appena questa è resa pubblica.
Se alla promessa non è apposto un termine, o questo non risulta dalla natura o dallo scopo della medesima, il
vincolo del promittente cessa, qualora entro l'anno dalla promessa non gli sia stato comunicato l'avveramento della
situazione o il compimento dell'azione prevista nella promessa. >>

2821 cc: <<L'ipoteca può essere concessa anche mediante dichiarazione unilaterale. La concessione deve farsi per
atto pubblico o per scrittura privata, sotto pena di nullità
Non può essere concessa per testamento>>

1236 c.c. <<La dichiarazione del creditore di rimettere il debito estingue l'obbligazione quando è comunicata al
debitore salvo che questi dichiari in un congruo termine di non volerne approfittare>>

649 c.c. <<Il legato si acquista senza bisogno di accettazione, salva la facoltà di rinunziare>>

Il problema:
Il contratto è definito da molti come negozio a formazione bilaterale o plurilaterale:
somma di tante dichiarazioni quante sono le parti; l’art.1333.2 smentisce palesemente
tale definizione, nonostante ciò parte della dottrina preferisce limitarne il valore
piuttosto che abbandonare il ‘dogma della bilateralità’. va chiarito che comunque la
bilateralità è necessaria quando l’accettazione dell’oblato contenga una
repromissione.
La necessità di una bilateralità si può far discendere, alternativamente, da due diverse
premesse che portano anche a diverse conseguenze: i) principio della sovranità
formale della volontà del soggetto sulla propria sfera giuridica: ne deriva che nessuno
può essere né arricchito né impoverito senza il proprio consenso; ii) principio della
prevenzione della lesione patrimoniale ingiusta: nessuno può essere impoverito senza
il proprio consenso
nel nostro ordinamento c’è però una serie di regole che consentono l’intrusione, in
senso ampliativo, nella sfera di un altro soggetto senza il suo consenso: il legato si
acquista senza bisogno di accettazione, la remissione di debito opera a prescindere
dall’accettazione, la stipulazione a favore di terzo è efficace anche senza
l'accettazione di questo (e infatti questi deve ’solo’ dichiarare di volerne profittare):
anche i difensori del dogma della bilateralità accettano di buon grado tali regole, essi
pertanto non vogliono rigettare tanto l’acquisto (/arricchimento) involontario, quanto
piuttosto il contratto con una sola dichiarazione, il che denota che la repulsione per la
regola pratica di cui all’art.1333.2 è giustificata non tanto dalla tutela di un interesse,
quello della piena sovranità dell’individuo sulla propria sfera giuridica (v.sopra, i),
quanto piuttosto da ragioni prettamente dogmatiche, concettuali.
Se all’interprete fosse chiesto di valutare le circostanze che si accompagnano al
silenzio per valutare se esso possa valere come accettazione, la bilateralità nella
formazione del contratto non ne sarebbe scalfita: si avrebbe un silenzio circostanziato
che può essere certamente annoverato tra le manifestazioni di volontà. Quello del
1333 è però un silenzio semplice: per il solo fatto che l’oblato rimanga inerte, si
producono, per espressa previsione di legge tutte le conseguenze proprie del
contratto, pertanto bisogna necessariamente concludere che il contratto ex 1333 si
conclude per effetto della sola proposta. Si cerca comunque di sostenere che il
silenzio ex 1333 sarebbe inteso dal legislatore come accettazione tacita, ma il
discorso non regge: il silenzio è un fatto (seppure omissivo), l’accettazione è
anch’essa un fatto; il legislatore, ai fatti, riconduce effetti, non altri fatti (!)
Si deve poi tener presente che le norme sui vizi del consenso sono applicabili a
qualsiasi strumento di esercizio dell’autonomia, pertanto si applicano, per analogia,
anche ad un atto omissivo come l’omesso rifiuto - lo vedremo più approfonditamente
parlando di consenso e, segnatamente, di manipolazione dei costituenti del contratto
Secondo alcuni, quello disciplinato dal 1333 non sarebbe nemmeno un contratto,
bensì una promessa unilaterale non contrattuale, ma chi sostiene tale tesi si deve
scontrare col fatto che a tale atto la legge ricollega gli effetti del contratto, oltre a
‘chiamarlo’ espressamente contratto
Art 1333 e sistema:
Il contratto visto come fonte di affidamento si può realizzare anche a prescindere
dall’accettazione della controparte; implica due dichiarazioni solo se comporta
convivenza di obblighi reciproci o nel particolare caso della donazione formale.
Peraltro la concezione del contratto come atto di autonomia non implica che questo si
debba necessariamente perfezionare per effetto di un’ulteriore accettazione: anche la
promessa unilaterale, ritenuta valida nei casi previsti dalla legge, è atto di autonomia,
così come è atto di autonomia il potere di impedire l’efficacia dell’altrui promessa,
così come lo è il potere di emettere un’accettazione per il perfezionamento della
fattispecie. Dall’analisi comparatistica risulta che la concezione del contratto come
mutuo consenso entra in crisi quando il consenso non è reciproco; si richiama la
teoria scandinava che enfatizza l’effetto vincolante della promessa che crea
affidamento.
I difensori del dogma, ricorrendo a un ‘gioco dei nomi' sostengono che la proposta
non accettata ma che produce effetti sarebbe mera promessa unilaterale (negozio non
contrattuale) ma l'analisi comparatistica di cui sopra li smentisce, qualificando la
responsabilità del promittente come contrattuale
Contratto e impegno unilaterale:
Per Sacco la promessa unilaterale del 1333 è il nucleo minimo del contratto da cui si
passa alla più complessa figura della proposta + accettazione che è necessaria solo
per
i) contratti sinallagmatici,
ii) contratti che si perfezionano con atto di esecuzione a formazione bilaterale
(c.reali);
iii) contratti ad effetti reali (ma v.sotto 1333 ed efficacia extraobbligatoria);
iv) donazioni formali (787).
Per esclusione, in tutti gli altri contratti è sufficiente, per il perfezionamento della
fattispecie, la promessa di chi intende obbligarsi; tali contratti sono:
i) donazione per causa di nozze (785: ’si perfeziona senza bisogno che sia
accettata);
ii) assunzione senza corrispettivo di debito altrui (fideiussione, accollo,
espromissione- tenendo presente che nel diritto continentale non sono ritenute
donazioni)
iii) promessa di dare una garanzia senza corrispettivo;
iv) promessa reclamistica;
v) promessa solvendi causa;
vi) promessa rivolta per la realizzazione dei fini statutari del promittente
(es.promessa di un club alpino ai suoi soci, di soggiornare gratuitamente
presso un rifugio)
vii) promessa condizionata ad un evento favorevole al promittente, su cui il
promissario può influire: a riguardo va fatta qualche considerazione: la
promessa di un soggetto, condizionata ad un evento favorevole su cui il
promissario può influire non è una promessa liberale, è sempre interessata,
volta ad ottenere un ‘favore’ per l’appunto Tra l’ipotesi in esame e la proposta
di contratto bilaterale, intercorre una differenza sottilissima: si promette a
condizione che Caio presti, non a condizione che si impegni a prestare (!): se
prometto a condizione che altri si impegni a prestare, è necessaria
l’accettazione di questo, altrimenti la promessa è di per sé valida e diverrà
efficace (azionabile) quando Caio effettuerà la prestazione.
Al contrario può darsi il caso che il movente liberale ispiri il
promissario stesso, si pensi al caso in cui Tizio chiede a Caio, che deve
raggiungere la moglie in una località di villeggiatura a pochi km dalla
moglie di Tizio, di recapitare alla stessa un plico, promettendogli in
cambio il rimborso delle sole spese vive: se Caio esegue non ottiene
nulla in cambio: la sua situazione, a seguito del rimborso di Tizio, non
è né migliore né peggiore di quella antecedente, mentre Tizio si è in
certo senso arricchito della prestazione di Caio (il recapito del plico,
cui avrebbe magari dovuto provvedere personalmente o pagare un
corriere)
Promessa ex 1333 e promesse unilaterali 'codicistiche' (individuali e al pubblico):
Premessa: le promesse unilaterali sono disciplinate dagli artt.1987ss e sono atti
unilaterali idonei a far sorgere obbligazioni; secondo la dottrina prevalente si tratta di
un numero chiuso, dato che il 1987 dispone che producono effetti solo nei casi
previsti dalla legge e la dottrina prevalente, che ritiene che il codice abbia inteso
tipizzare tali promesse, non annovera tra tali atti la promessa/proposta di cui al 1333,
in tal caso ritenendo che il contratto si perfezioni ex 1326.1 e che il silenzio del 1333
costituisca una accettazione tacita (fictio). Secondo Sacco invece la promessa ex
1333 rientra nella categoria delle promesse unilaterali che sarebbero dunque ’nucleo
minimo’ del contratto come detto sopra.
Per confermare quanto detto, dobbiamo vedere come si concilia con le disposizioni
del titolo IV intitolato ‘delle promesse unilaterali’ dal complesso di tali norme
(escluso il 1988…) la dottrina ricava due regole: i) le promesse unilaterali non sono
vincolanti senza accettazione, salvo nei casi previsti dalla legge (tipicità); ii) gli unici
casi previsti dalla legge riguardano le promesse al pubblico ex 1989 (e i titoli di
credito) —> la promessa unilaterale sarebbe quindi vincolante solo se rivolta al
pubblico: ciò lascia sorpresi: perché quelle individualizzate no?
secondo Sacco la tipicità è frutto di un errore di classificazione: si dimentica che il
1333 facoltizza la promessa unilaterale individualizzata; inoltre se ricorriamo al
combinato disposto tra 1333 e 1336, esso vale a giustificare anche la promessa
unilaterale rivolta al pubblico, dunque il 1989 risulta ridondante
A chi sostiene che nel 1989 ci sono alcune difformità di disciplina rispetto al 1336,
Sacco replica che tali differenze sono soltanto apparenti:
i) 1989 richiede che la promessa sia rivolta a chi si trovi in una determinata
situazione o compia una determinata azione: c’è la preoccupazione che si dia
causa a promesse fondate su interessi ’non seri’ del promittente, aventi (a)
causa liberale e capricciosa: es.darò 100 a chi passerà alle 12:20 in via Festa
del Perdono, o (b) causa liberale cui si sovrapponga una causa di gioco o
scommessa: es.darò 100 a chi indovinerà sotto quale scatola c’è la pallina: in
tali casi si deve negare azione al promissario, il giudice può raggiungere tale
risultato sia mantenendo in piedi la distinzione tra ‘promessa’ al pubblico e
‘proposta’, qualificando tali ipotesi come proposte contrattuali al pubblico ex
1336 e ritenerle inefficaci (nel caso (a) è una proposta di donazione nulla per
difetto di forma, nel caso (b) è una proposta di contratto di gioco o scommessa
unilaterale), sia abbandonando tale distinzione e assoggettando, in ogni caso,
la promessa unilaterale rivolta al pubblico (1333+1336) ai requisiti di causa e
forma previsti per il contratto: la seconda strada porta agli stessi risultati ma
consente iter motivazionali più solidi! (richiedono un passaggio logico in
meno)
ii) la promessa al pubblico ex 1989 non potrebbe, a differenza della proposta
unilaterale al pubblico ex 1333+1336 essere rifiutata dal destinatario: è
difficile, dice Sacco, immaginare un caso in cui il destinatario abbia interesse
a rifiutare una proposta unilaterale al pubblico: se non ne vuole profittare o
non si palesa o ricusa l’accettazione; in ogni caso se, per avventura,
opponesse un rifiuto questo sarebbe perfettamente valido ai fini del 1333 (non
conclusione del contratto)
iii) l’art.1990 prevede per la promessa ex 1989 una revocabilità per giusta
causa che non pare essere riconosciuta per la proposta ex 1333+’36: secondo
Sacco con tale richiamo al concetto elastico di giusta causa, il 1990 ha
semplicemente voluto precisare l’applicabilità delle norme sul recesso, sulla
revoca ecc. all’ambito delle promesse al pubblico
Art.1333 e contratto formale: il 1333 consente la conclusione di contratti formali?
per la donazione è richiesta espressamente l’accettazione formale, e ciò farebbe
propendere per la necessità dell’accettazione, ma si tratta di un caso particolare dato
che la donazione ha prevalentemente efficacia reale e potrebbe trattarsi di un residuo
della concezione tradizionale francese per cui la donazione ha sempre e solo effetti
reali
A ben vedere la legge riconosce agli atti unilaterali formali efficacia abdicativa ma
anche, in certi casi (v.2821), efficacia costitutiva, pertanto non è così strano che il
contratto formale con obbligazioni del solo proponente possa concludersi per effetto
della sola proposta formale;
la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto applicabile il 1333.2 ai contratti formali,
in particolare ha riconosciuto efficacia ad una donazione immobiliare non accettata e
ad un atto solutorio traslativo non accettato
Va detto che se si adottasse la concezione della suddetta dottrina per cui il silenzio è
accettazione tacita, la risposta al quesito che qui si pone sarebbe giocoforza negativa:
essendo accettazione di una proposta formale, dovrebbe essere a sua volta formale
ma come potrebbe il silenzio essere formale?
Proposta ex 1333 ed effetti extra obbligatori: il 1333 pare riferito solo ai contratti con effetti
obbligatori dato che parla di contratto con obbligazioni del solo proponente; lo si può
riferire anche a c.tti con effetti reali?
La lettera non va sopravvalutata: tale terminologia è dovuta all’ispirazione
romanistica: nel diritto romano il contratto poteva essere solo fonte di obbligazioni;
nel codice quando si parla di obbligazione si fa riferimento, in realtà, a qualunque
sacrificio patrimoniale
l’efficacia extra obbligatoria sarebbe provata dagli artt.
1350 n.5 in cui parla di ‘atti di rinunzia a diritti reali’ lasciando
supporre che tali ‘atti’, quindi unilaterali e che, quindi, non necessitano
di accettazione della controparte, possano sortire effetti reali (la
rinunzia al diritto reale): siamo in realtà fuori dall’area del contratto:
tali atti hanno disciplina autonoma quindi tale norma non rileva per il
nostro discorso;
2821: l’ipoteca può essere concessa anche mediante dichiarazione
unilaterale: a ben vedere però, ai fini della effettiva costituzione
(effetto reale) dell’ipoteca, è richiesta (2802) la trascrizione nei registri
immobiliari, quindi nemmeno tale norma è decisiva per quanto
riguarda la possibilità di determinare effetti reali con un atto
unilaterale.
la possibilità di un effetto traslativo ‘preterconsensuale’ emergerebbe poi dagli
artt.649 (il legato ha effetto anche senza accettazione della controparte) e 785
(donazione in ambito del matrimonio, c.d. donazione obnuziale: si deroga alla
regola ex 782: il legislatore conscio degli usi sociali ha ritenuto i nubendi
destinatari naturali delle donazioni che gli possono pervenire dai soggetti loro
più vicini: il consorte stesso o altri)
Quanto alla prassi: i) si consente la costituzione di servitù mediante
dichiarazione del titolare del fondo servente, in base ad una ricostruzione che
equipara il meccanismo ex 1411 (c.a fav.di terzo) con quello ex 1333; ii) la
Cassazione ritiene che se il trasferimento del diritto avviene come atto
solutorio non è necessaria l’accettazione dell’avente causa (sempre il discorso
della donazione immobiliare per il credito alimentare)
In sintesi pare potersi propendere per l’efficacia reale del contratto concluso ex 1333
solo nei casi in cui il trasferimento non nuoccia all'oblato, in particolare nel caso in
cui ci sia un interesse precostituito di questo all’appropriazione o in cui sussiste già il
consenso dell’acquirente all’appropriazione; ciò si verifica se l’oblato era possessore
animo domini o se è creditore di una prestazione di dare e ne è consapevole.
Consenso, silenzio, dichiarazione tacita:

Dichiarazioni tacite in genere: si pongono una serie di quesiti: i) il contratto si conclude solo
con l’incontro di due comportamenti commissivi? ii) i comportamenti devono essere
esteriorizzati? iii) tale esteriorizzazione dev’essere inequivocabile o può essere desunta
anche da altri comportamenti o addirittura da fatti diversi da comportamenti umani? iv) la
manifestazione di volontà dev’essere comunicata alla controparte?
Il silenzio circostanziato in dottrina: ci si chiede se, nel caso in cui il silenzio sia
accompagnato da determinate circostanze, possa consistere in una manifestazione di volontà
contrattuale: la dottrina guarda alla ‘res facti’ e dice: bisogna vedere se nel caso concreto il
silenzio è idoneo a costituire tale manifestazione, e ciò accadrà quando le circostanze che vi
si accompagnano abbiano particolare rilevanza sociale. Taluni precisano che si dovrebbe
guardare alla presenza di un onere ‘di parlare’ in capo all’interessato: tale onere determina
un rovesciamento degli effetti giuridici del silenzio (se non c’è tale obbligo il silenzio
implica rifiuto): si passa, con la concezione sacchiana, da una concludentia facti ad una
concludentia iuris: la circostanza che rende il silenzio manifestazione di volontà, non è più
di fatto ma di diritto.
La giurisprudenza:
in molti giudicati accoglie la tesi della concludentia iuris ma non spiega quando e
come sorga l’obbligo di parlare. Alcuni giudicati dicono da quali fonti può sorgere: i)
legge; ii) usi consuetudini contratto; iii) prassi contrattuale tra le parti; iv) buona fede
e correttezza
Se tali fonti danno espressa rilevanza al silenzio, non c’è problema; quando così non
è, si vengono a creare delle situazioni ambigue e ciò rileva in alcuni casi in cui i
contraenti sono già legati da un precedente rapporto contrattuale:
se un contraente afferma un proprio diritto/nega un diritto dell’altro, il silenzio
di questo costituisce riconoscimento/rinuncia di tale diritto? La risposta della
giurisprudenza è negativa (nei casi esaminati, erano state emesse, dopo la
conclusione del contratto, fatture contenenti nuove clausole: il silenzio non è
stato considerato accettazione)
se le parti hanno concluso un contratto verbalmente una lo mette per iscritto e
l’altra resta silente? Non è data una risposta univoca
se un contraente adotta comportamenti contrari agli obblighi nascenti da
contratto, il silenzio della controparte che effetto ha? La giurisprudenza nega
la possibilità di chiedere la risoluzione; peraltro nei contratti a es.cont.e
periodica ciò influisce anche sugli obblighi futuri del debitore: i
comportamenti ‘contrari’ successivi, non daranno vita ai rimedi previsti per
l’inadempimento (es.clausola ris.espressa: a fronte del primo adempimento il
creditore non l’ha azionata…)
Il silenzio può determinare lo scioglimento di un contratto? È in ogni caso da
escludersi la risoluzione tacita di un contratto che non richieda una successiva
esecuzione, negli altri casi, il silenzio può corrispondere a mancata esecuzione del
contratto, e ciò integra un atto esecutivo di un contratto di mutuo dissenso che si
conclude, dunque, ex 1327 (!). Tale sovrapposizione tra silenzio ed esecuzione, a ben
vedere, è riconosciuta dalla prassi nel caso di modificazione del contratto, quindi non
si vede per quale ragione non applicarla anche nel caso dello scioglimento. Nel caso
della modificazione non si giustifica per la presenza di un obbligo di parlare, ma per
il fatto che il silenzio è comportamento non compatibile con l’intenzione di avvalersi
di un diritto (ad es. se il datore di lavoro modifica unilateralmente le condizioni e il
lavoratore pur senza accettarle espressamente esegue la prestazione, non può poi
contestare l’assenza di consenso sull’applicazione di tali mutate condizioni, così
come il datore, se non si oppone, non può non riconoscere gli straordinari al
lavoratore che abbia lavorato oltre l’orario normale)
Sintesi sul valore del silenzio:
Nell’ottica sacchiana il silenzio non è mai dichiarazione, non è mai manifestazione di
consenso: nei casi in cui tale comportamento omissivo ha effetto concludente, ciò è
dovuto alla presenza di una norma (che può essere anche negoziale) che vi ricollega
tali effetti direttamente o indirettamente (nel senso che non richiede una
dichiarazione). Fuori da tali casi, il silenzio può rilevare solo ove si accompagni ad
un comportamento commissivo (positivo) concludente: es.il creditore a fronte di un
adempimento tardivo, non si oppone (silenzio) e provvede ad un acceptio senza
opporre riserve, prestando dunque consenso alla fattispecie solutoria
Quanto poi ai casi visti in cui il silenzio è tolleranza all’inadempimento,
siamo fuori dall’area del contratto: quel silenzio non implica la conclusione di
un contratto da cui sorgono diritti/obblighi ma semplicemente impedisce che
l’adempimento assuma il carattere di rilevanza che legittima la risoluzione.
Stando a quanto detto si può ben comprendere le problematiche pratiche che portano
a ritenere più opportuno qualificare il silenzio non come dichiarazione ma come
mancato dissenso/rifiuto:
se lo si qualifica come dichiarazione, lo si deve assoggettare alle norme sulla
forma e sui vizi del consenso, oltre che a tutti i limiti relativi alla
dichiarazione (v.avanti volontarietà dell’emissione ecc.)
al contrario, se (…) mancato dissenso, si applicheranno soltanto le norme sul
vizio del consenso: non solo la dichiarazioni ma anche le mancate
dichiarazioni possono essere viziate

La conclusione mediante l'inizio dell'esecuzione

Art. 1327 cc.: <<Qualora, su richiesta del proponente o per la natura dell'affare o secondo gli usi, la prestazione
debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio
l'esecuzione.
L'accettante deve dare prontamente avviso all'altra parte della iniziata esecuzione e, in mancanza, è tenuto al
risarcimento del danno>>

L’art.1327 e il sistema:
si legga il 1327; una regola analoga è prevista da CISG esso non suscita particolari
problemi interpretativi ma ci si è interrogati circa il suo rapporto con negozio
giuridico, dichiarazione contrattuale (e ricettizietà di questa), manifestazione per fatti
concludenti e negozi di attuazione
la giurisprudenza e la dottrina negano capacità espansiva al 1327, visto come norma
eccezionale che deroga al princ.di ricettizietà; la giur.ritiene che si possa verificare
solo ove il contratto richieda un’esecuzione immediata. Per la dottrina prevalente,
l’inizio di esecuzione da parte dell’oblato sarebbe una cosciente presa di posizione da
parte di questo nel senso di volersi assoggettare al complesso di posizioni nascenti
dal contratto; Sacco non smentisce tale affermazione, ma la corregge: l’inizio di
esecuzione di per sé non dice nulla circa l’essenza della esecuzione integrale: di per
sé l’adempimento manifesta solo l’intezione di adempiere, affinché possa esprimere
un qualcosa in più, cioè la volontà di assoggettarsi al regolamento contrattuale, deve
essere accompagnata da un altro atto, da cui emerga la natura di tale regolamento e a
cui l’inizio di esecuzione dev’essere conforme
La logica sarebbe dunque, secondo Sacco, assimilabile a quella della negotiorum
gestio: in tal caso al fatto che il soggetto inizi ad eseguire affari per conto altrui, la
legge ricollega determinati obblighi ‘di diligenza’, nel caso in esame invece vi
ricollega la conclusione del contratto, ma ciò non è frutto della volontà del soggetto,
bensì di quella del legislatore. I fatti a cui il legislatore ricollega le dette conseguenze
(gli effetti di un contratto) sono, in specie, le seguenti: i) proponente che predispone
un regolamento cui l’oblato si deve conformare ove intenda operare nella sua sfera;
ii) oblato che inizia ad operare nella sfera del proponente conformandosi a tale
regolamento (in altre parole ‘attua il regolamento’).
importante è dire che, stando a quanto detto, non è possibile che il contratto si
concluda ex 1327 per opera di un comportamento (per quanto esecutivo) omissivo:
nel caso di un patto di non concorrenza, il fatto che l’oblato non sti a facendo
concorrenza non significa che abbia accettato di non farla nei termini del
regolamento predisposto dal proponente.
Ambito di applicazione del 1327: la norma si applica quando risulti la volontà in tal senso
del proponente o quando ciò sia desumibile dalla natura dell’affare (/del contratto) o dagli
usi.
Natura dell’affare:
secondo la giurisprudenza, la natura … richiede la conclusione ex 1327
quando: i) l’esecuzione è così urgente da non potersi attendere l’accettazione;
ii) il proponente ha un interesse all’esecuzione che prevale su quello a
ricevere l’accettazione
secondo Sacco tali limitazioni sono arbitrarie: la conclusione ex 1327 è
possibile ogniqualvolta (casi numerosissimi) sussistano i seguenti requisiti: a)
la prestazione dell’oblato abbia contenuto positivo e comporti un’ingresso
nella sfera del proponente; b) non siano necessarie trattative (es.prezzi
determinati da autorità)
volontà del proponente:
Fuori dai casi in cui lo suggerisca la natura dell’affare, la volontà del
proponente nel senso di ottenere la conclusione ex 1327 non è indiscriminata:
in particolare questi potrà conformare la prestazione dell’oblato solo in base a
prezzi praticati costantemente, a listini o prezzi di mercato.
In alcuni casi poi è dubbio se si possa invocare il 1327: è, in particolare, il
caso in cui il sinallagma consista in una obbligazione di fare vs. una di dare
pecuniaria, e il creditore della prestazione di fare proponga una variazione
solo della propria ‘parte’ di rapporto (meno €) in tal caso la soluzione cambia
a seconda dell’orizzonte temporale del contratto:
se a t.indeterminato: il proponente non può invocare la conclusione del
contr.modificativo ex 1327 perché la prestazione è già prevista in
esecuzione del precedente contratto, quindi non può essere principio di
esecuzione di quello modificativo
se…determinato e la proposta avviene in prossimità della scadenza:
l’inizio di esecuzione comporta la conclusione del nuovo contratto ex
1327 (e comunque sarebbe concluso per la regola che equipara al fatto
conc.te la dichiarazione - v.avanti)
Infine va detto che ove l’oblato ritenga erroneamente di trovarsi in una situazione ex
1327, la comunicazione che invierà dopo aver iniziato l’esecuzione varrà alla stregua
di una accettazione (e il contratto si conclude ex 1326 c.1)
1327 e contratti formali: non è immaginabile che ciò che non è una dichiarazione ma un
comportamento esecutivo rispetti dei requisiti formali, al contempo il 1350 non pare
consentire che il contratto formale si concluda con fatti diversi da una dichiarazione.
L’inizio dell’esecuzione parziale: rischi per l’oblato: la conclusione ex 1327 presenta insidie
per l’oblato che intenda eseguire la prestazione solo parzialmente; si rendono necessari
adattamenti della norma: i) in via generale: se la proposta ricevuta è divisibile, l’oblato che
intenda concludere ’solo una parte del contratto’ dovrà specificamente indicarlo nella
dichiarazione di iniziata esecuzione; ii) in via speciale: la giurisprudenza ha riconosciuto
che, ove l’oblato adoperi modalità tali da non ingenerare nel proponente un affidamento
circa l’esecuzione integrale, la sua esecuzione può valere come nuova proposta.

Il contratto senza dichiarazione

Il contratto di fatto: di regola, se qualcuno rende una prestazione senza che questa sia
richiesta da una precedente proposta contrattuale, ha a disposizione soltanto rimedi quasi
contrattuali: ripetizione dell’indebito e di arricchimento ingiustificato; ciò perché l’unica
soluzione equitativa è la restituzione del tantundem, in ragione del fatto che dalla mera
prestazione non è possibile determinare la natura della controprestazione e, anche ove ciò
fosse possibile, si rischierebbe di imporre arbitrariamente al soggetto una controprestazione
più elevata o comunque diversa rispetto all’arricchimento conseguito per opera della
prestazione; in alcune ipotesi, tuttavia, tali obiezioni non reggono, tali ipotesi sono i c.dd.
contratti di fatto:
mediazione: il mediatore, ove il contratto si sia concluso per opera della sua attività,
ha diritto al compenso (c.d. provvigione, v.art.1755 c.c.), a prescindere dal consenso
delle parti: si ha un diritto alla prestazione che deriva dalla legge e non dal contratto,
ma la legge riconduce alla fattispecie natura contrattuale; le parti possono però con il
dissenso intervenuto prima del buon esito dell’affare, far venir meno tale diritto al
compenso
art.2126: la nullità/ annullabilità del contratto di lavoro non produce effetti per il
periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo nel caso di nullità x illiceità
causa/oggetto: gli interpreti si chiedono se la conseguenza sia di natura negoziale (=il
contratto diviene efficace per effetto di una sanatoria) o legale (=la legge richiama in
vita gli effetti voluti con il consenso), entrambe tali impostazioni valorizzano il
consenso delle parti da cui è scaturita l’esecuzione di un rapporto (in realtà nullo); in
realtà secondo Sacco il consenso non è elemento costitutivo della fattispecie ex 2126,
poiché tale norma si applica anche in casi in cui il consenso espresso è nullo (es.il
contratto è concluso da un rappresentante del datore di lavoro che, esorbitando dai
suoi poteri, propone un compenso eccessivo). La fattispecie cui il 2126 riconnette
effetti obbligatori, è dunque da individuare non nella presenza di un consenso, di una
volontà del datore, ma nella presenza di una conoscenza/conoscibilità in capo a
questo delle circostanze per cui il rapporto non avrebbe dovuto avere esecuzione; la
determinazione della quantità/qualità del compenso dovuto al lavoratore, poi, è
possibile data la presenza di fonti che consentono di determinarla con certezza.
società di fatto: anche in questo caso gli effetti contrattuali si producono a
prescindere dal consenso e tale effetto in tanto si giustifica in quanto: i) la
prestazione societaria è fortemente tipizzata; ii) è difficile attivare rimedi quasi-
contrattuali; iii) la prestazione societaria eseguita, vincola non solo l’esecutore ma
anche chi vi ha consentito o, pur potendola impedire, non l’ha fatto. L’esecuzione qui
fa venir meno anche i requisiti di forma (ma non quelli di capacità, si badi)
collatio agrorum rusticorum: i proprietari di più fondi, concedendo in compossesso
più beni su una strada rustica, fanno sorgere una comproprietà su tale strada a
prescindere dalla consapevolezza di stare prestando consenso a tale comproprietà.
I fatti concludenti:
oltre che nei casi visti in cui è applicabile il 1327 o si è in presenza di un contratto di
fatto, vi sono altre ipotesi in cui il contratto si conclude in assenza di una
dichiarazione, cioè ‘per fatti concludenti’. Per ‘fatto concludente’ si intende qualsiasi
condotta umana da cui sia possibile, in base a massime d’esperienza, inferire la
volontà di vincolarsi contrattualmente; tali comportamenti possono essere: i) attuativi
(a parte quelli già visti per 1327 e contratto di fatto) ad es. quando vado al
supermercato e prelevo la merce, ciò mi obbliga poi a pagarla; ii) non attuativi: es.a
fronte di una proposta di risoluzione, rispondo inviando la mia copia di contratto fatta
a pezzettini. Cave: non si devono confondere tali fatti con il ‘body language’, la
comunicazione non verbale (es. un cenno di assenso con la testa è dichiarazione, non
f.concludente).
Il problema interpretativo è il seguente: quid iuris se non risulta applicabile il 1327
(non lo richiede il proponente e non risulta dalla natura o dagli usi)?? Una soluzione
è procedere ad applicazione analogica di tale norma, un’altra soluzione è interpretare
in senso ampio la ‘conoscenza dell’accettazione’ di cui al 1326.1, ricomprendendovi
anche la ‘percezione’ da parte del proponente. La scelta dell’una o dell’altra
soluzione incide sulla competenza territoriale del giudice!.
Contratti conclusi mediante apparecchi automatici: leggere sul quad.: 3 punti cardine: i) è un
contratto come gli altri che si conclude per fatti concludenti, vi si possono applicare le
norme sul consenso ii) esclude le trattative ma ciò secondo gli autori non frustra ma, al
contrario, esalta l’autonomia
Riflessioni sulla rilevanza del consenso: v.libro

La dichiarazione contrattuale:

art.1433 cc << Le disposizioni degli articoli precedenti (siamo nell’ambito della disciplina dell’errore ndr) si
applicano anche al caso in cui l'errore cade sulla dichiarazione, o in cui la dichiarazione è stata inesattamente
trasmessa dalla persona o dall'ufficio che ne era stato incaricato >>
Dichiarazione emessa e dichiarazione ricevuta: la dichiarazione è una sub specie di
manifestazione che si estrinseca in un linguaggio (anche non verbale); all’interno di tale
categoria è importante la sottocategoria delle dichiarazioni recettizie che producono effetti
nel momento in cui giungono a conoscenza del destinatario o sono conoscibili da parte di
questo (strumento: notificazione); tipico esempio sono le dichiarazioni contrattuali. Esse
condividono con le non recettizie la caratteristica dell’emissione (/espressione), ma per altri
aspetti sono molto diverse; si pensi che la legge si accontenta, ai fini dell’efficacia di una
dichiarazione recettizia, anche di una dichiarazione erroneamente od inesattamente
trasmessa (si veda la disciplina dell’errore ostativo: 1433 cc) non è così per le non recettizie.
L’indagine sulle dichiarazioni contrattuali va pertanto condotta in base alle norme in materia
contrattuale e, in particolare, partendo proprio dal 1433 cit.
1433 e problemi applicativi: il 1433 è norma dalla portata ristretta e difficile da individuare,
dato che non precisa quale grado di divergenza tra dichiarazione emessa e ..ricevuta sia
rilevante ai propri fini. I problemi che si pongono sono i seguenti:
colui che risulta come dichiarante subirà le conseguenze dell’erronea trasmissione da
parte di un proprio fiduciario anche nel caso in cui questi abbia agito con dolo?
(v.esempio). La giurisprudenza in passato tendeva ad escluderlo richiamando la
disciplina del falso: un atto dichiarato falso non può produrre effetti. Sacco replica
che anche un documento erroneamente alterato (quindi senza dolo) può essere
dichiarato falso, quindi tale impostazione ’svuoterebbe’ di significato il 1433; inoltre
la giurisprudenza richiama l’art.537c.2 cpp, che vieta la cancellazione ripristinazione
(ecc.) dell’atto ove ciò possa arrecare pregiudizio ai terzi, ma tale norma pare
applicabile, piuttosto, a vantaggio (non dell’emittente ma) del destinatario della
dichiarazione che è certamente terzo rispetto al dichiarante e all’emittente. Più che i
casi di alterazione dolosa sono esclusi dal novero della norma i casi in cui
l’alterazione determini una divergenza macroscopica tra volontà e dichiarazione: in
tali casi il contratto è nullo (v.sotto: consenso)
In alcuni casi poi il comportamento di chi emette la dichiarazione è tale da
interrompere il nesso causale tra dichiarazione originaria e ricezione di questa; la
disciplina penalistica sulla causalità, dispone che una condotta è causalmente
connessa ad un evento quando non la si possa ‘elidere mentalmente’ senza che venga
meno l'evento: tale disciplina può essere richiamata, nel nostro caso, per rendere
inefficace la dichiarazione, nel caso in cui vi siano divergenze macroscopiche tra
quella ‘voluta’ dal dichiarante e quella poi alterata e trasmessa. DUNQUE: il 1433
serve non tanto a distinguere alterazioni dolose e colpose quanto piuttosto ad evitare
l’efficacia di dichiarazioni troppo differenti dall’ ’originale’.
Se il soggetto che trasmette la dichiarazione contrattuale proveniente da altro
soggetto non ne era incaricato (era incaricato a trasmettere una dich.non contrattuale
ma l’ha alterata rendendola contr.le, era incaricato solo di custodire la dich., per fare
un dispetto prende la dich.abbandonata sul tavolo e la trasmette ecc.) il dichiarante è
vincolato alla dichiarazione? Per Sacco sarebbe irragionevole addossare al soggetto
le conseguenze in presenza dell’incarico ed esonerarlo ove questo manchi, perché
anche in tali casi vi può essere un certo grado di colpa da parte di questo (es.la
dich.lasciata sul tavolo), non vi sono pertanto ragioni per non ritenere applicabile
anche a tali casi, (quelli in cui c’è una colpa del ‘dichiarante’) per analogia il 1433:
sono fatti colposi al pari dell’assegnazione dell’incarico a un soggetto infedele o non
soggetto a controllo
Art.1433 nella teoria generale della dichiarazione contrattuale: in sintesi si può dire che
talora la dichiarazione contrattuale efficace può realizzarsi ove sia integrata la seguente
fattispecie: incarico conferito - ad una persona od ufficio - a trasmettere una dichiarazione
contrattuale o comunque colpa del dichiarante apparente + ricezione di una dichiarazione
divergente + nesso di causalità tra incarico e ricezione. Ciò aiuta a capire l’essenza della
dichiarazione (è tale ove generi affidamento) e, più in generale, la struttura della
dichiarazione contrattuale.
Dichiarazione incompleta, dichiarazione a persona incerta, incarico di completare la
dichiarazione:
se un intermediario ottiene la sottoscrizione di un ordine di acquisto col nome del
destinatario in bianco, e poi stipula il contratto con il venditore che gli offre la
provvigione più alta, l’acquirente potrà poi, ove il contratto sia per lui svantaggioso,
affermare per svincolarsi che, data la mancata indicazione del destinatario, la
proposta fosse incompleta o rivolta all’intermediario stesso? Inizialmente la
giurisprudenza propendeva per la validità di tali dichiarazioni in presenza di una serie
di circostanze (es.l’intermediario si era presentato come procacciatore di affari o
risultava notoriamente essere tale); vi fu poi un revirement basato su alcune
preoccupazioni che Sacco ritiene non decisive per l’inefficacia della dichiarazione; in
particolare: i) si teme che riconoscendo l’efficacia della dichiarazione il dichiarante
sia nell’impossibilità di conoscere in anticipo il contenuto del contratto: a ben vedere
ciò accade anche in caso di mandato e procura a concludere; ii) che la proposta
integrata dal terzo sia poi presentata a più soggetti e il proponente abbia difficoltà a
capire chi tra questi ha accettato efficacemente: ciò riguarda un fenomeno diverso dal
‘completamento della dichiarazione'; iii) il proponente avrebbe difficoltà a revocare
la proposta: è un obiezione fuori luogo in un sistema che ammette la proposta
irrevocabile. Infine la Cassazione ‘ritorna alle origini’ ed adotta una regola
decisionale, implicita nei giudicati ma specificata dalla dottrina, che propende per
l’efficacia di tale dichiarazione.
si può porsi su un piano più generale e chiedersi se sia valida la dichiarazione ‘per
relationem’, che faccia cioè riferimento a quanto dichiarerà un terzo in un momento
successivo. la dottrina ha studiato tale fenomeno nel solo caso del biancosegno
(firma apposta su un foglio in bianco destinato ad essere compilato da un terzo: la
dichiarazione viene resa dal terzo ma imputata a chi ha sottoscritto), dando risposta
affermativa ma senza trarne conseguenze sistematiche. Secondo Sacco, quella
adottata per il biancosegno è la specificazione di una regola generale che consente al
dichiarante di demandare ad un terzo la determinazione di alcuni elementi della
dichiarazione, e tale regola è suffragata dal 1433 cit.: tale norma riconosce efficacia
alle dichiarazioni alterate contro la volontà del dichiarante, a maggior ragione la si
dovrà riconoscere ove tale alterazione sia conforme alla volontà di questo (si rigetta
il requisito della personalità della dichiarazione). La dichiarazione del terzo può
consistere anche in un ‘comportamento dichiarativo’.
Si deve pertanto ammettere, generalmente, che un terzo possa intervenire nella
formazione della dichiarazione anche senza palesare la propria identità; è difficile
però inquadrare tali soggetti nelle categorie codicistiche: non è procuratore, perché
non si assume la paternità della dichiarazione (il procuratore evita gli effetti della
dichiarazione in quanto spende il nome del rappresentato, ma si assume la paternità
della dichiarazione) né nuncio (perché svolge un ruolo creativo che esorbita dai
poteri del messaggero)
La dichiarazione apparente: qual’è l’effetto giuridico di una dichiarazione contrattuale che
determini delle apparenze nei confronti di terzi? Fino a che punto chi crede in un’apparenza
di dichiarazione può farvi affidamento?
la tutela dei terzi a fronte delle apparenze determinate da una dichiarazione, non va
ricercata nel 1433; vi sono sempre state apposite norme in tema di apparenza e
affidamento (es.errore rileva solo se essenziale e riconoscibile) ma queste sono
insufficienti e mal coordinate, pertanto rimangono delle lacune che la giurisprudenza
ha inteso colmare (non procedendo ad applicazioni analogiche di dette norme ma)
elaborando un principio generale di apparenza che può essere così enunciato: chi, per
sua colpa (!) crea un’apparenza giuridica a sé sfavorevole, non può opporre il vero
stato di fatto e diritto ad un terzo di buona fede. Tale principio è oggi così radicato
che anche la dottrina non ne può prescindere nelle sue ricostruzioni, e trova
applicazione in varie materie. Ciò, si badi, non è a dire che le dichiarazioni apparenti
divengano ‘vere’, vi sono regole peculiari nel campo delle dichiarazioni apparenti
(es.la dichiarazione può essere misconosciuta dal destinatario, se A dichiara
attribuendo la dichiarazione a B il destinatario può sempre rivolgersi ad A…). Se il
vizio della dichiarazione è riconoscibile dal destinatario, non si può parlar dei
dichiarazione apparente perché in tal caso manca l’incolpevolezza di chi invoca
l’affidamento.
Dichiarazione resa sotto falso nome:
va premesso che i) non sempre è necessario rivelare la propria identità quando si
contratta (es.al supermercato non dico 'ciao sono Daniele' al cassiere e faccio
comunque la spesa); ii) non sempre l’identità di un soggetto dipende dall’utilizzo di
un nome. Il problema non è dunque tanto quello dell’utilizzo di un falso nome,
quanto, piuttosto, la presenza di una dichiarazione che, per il suo intrinseco
significato (e delle circostanze in cui è resa, aggiungerei), pare provenire da un
soggetto diverso da quello che la emette.
si possono dunque fare una serie di considerazioni:
se il dichiarante ‘falso’ ha comunque il potere di compiere l’atto dispositivo,
la propria dichiarazione è efficace (A aliena fittiziamente a B e, sotto falso
nome di B, aliena a C: l’atto di disposizione è valido perché A ha il potere di
disposizione sul bene, dato che l’alienazione vs.B era fittizia)
il dichiarante ‘apparente’ non è vincolato alle trattative svolte in suo nome da
altri, salvo che ne sussistano i presupposti (autorizzo altri a trattare a nome
mio);
se le condotte integrano il delitto di ’scambio di persona’ (494 cp) il negozio
che ne consegue non è nullo: tale nullità nuocerebbe allo stipulante innocente
se il negozio che consegue alla dichiarazione è di natura obbligatoria, esso
non vincola nessuna delle parti, salvo che nei confronti del dichiarante
‘apparente’ nel caso in cui vi sia sua colpa + buona fede del destinatario
(principio di apparenza)
telex/ telefax/ fax: problemi di provenienza & contratto concluso in via telematica: leggere
(è importante perché certe conclusioni hanno portata sistematica!).

La recezione della dichiarazione contrattuale:


1326 co 1. cc <<Il contratto e' concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione
dell'altra parte..>>

1334 cc <<Gli atti unilaterali producono effetto dal momento in cui pervengono a conoscenza della persona alla
quale sono destinati>>

1335 cc <<La proposta, l'accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona
si reputano conosciute nel momento in cui giungono all'indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato,
senza sua colpa, nell'impossibilità di averne notizia>>

1336 cc <<L'offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta,
vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi.
La revoca dell'offerta, se è fatta nella stessa forma dell'offerta o in forma equipollente, è efficace anche in confronto
di chi non ne ha avuto notizia>>

1989 cc <<Colui che, rivolgendosi al pubblico, promette una prestazione a favore di chi si trovi in una determinata
situazione o compia una determinata azione, è vincolato dalla promessa non appena questa è resa pubblica.
Se alla promessa non è apposto un termine, o questo non risulta dalla natura o dallo scopo della medesima, il
vincolo del promittente cessa, qualora entro l'anno dalla promessa non gli sia stato comunicato l'avveramento della
situazione o il compimento dell'azione prevista nella promessa.>>

1990 cc <<La promessa può essere revocata prima della scadenza del termine indicato dall'articolo precedente solo
per giusta causa, purché la revoca sia resa pubblica nella stessa forma della promessa o in forma equivalente.
In nessun caso la revoca può avere effetto se la situazione prevista nella promessa si è già verificata o se l'azione è
già stata compiuta.>>

Generalità: dagli artt.1326 1334 e ‘35 e emerge che: i) la dichiarazione contrattuale è


recettizia: produce effetti nel momento in cui è conosciuta o conoscibile da parte del
destinatario; ii) la ricezione che consente all’atto di produrre effetti si presume avvenuta
quando la dich.giunge al domicilio del destinatario; iii) ciò rileva ai fini del momento e del
luogo di conclusione del contratto. Le regole indicate si applicano a tutti i contratti (non solo
quelli conclusi inter absentes).
La spedizione:
è l’atto preparatorio della ricezione; si ha spedizione in senso tecnico quando il
dichiarante imprime alla dichiarazione una precisa direzione, nel senso di farla uscire
dal proprio controllo facendola entrare nel controllo di altri, si ha cioè quando la
dichiarazione è consegnata ad un terzo o imbucata nella cassetta delle lettere.
Si ha spedizione anche nel caso in cui essa avvenga per errore, per colpa e ciò in
quanto pare opportuno, per un discorso di affidamento, assimilare la colpa alla
volontà. In tal caso, se ne sussistono i presupposti, può essere fatto valere l’errore
ostativo. Un discorso di affidamento si pone in generale nel caso di spedizione
‘invito domino’: in tal caso si tutela l’affidamento del terzo ove questo sia
incolpevole e vi sia, parallelamente, colpa in capo al dichiarante.
si deve tener conto: a) delle norme di leggi speciali in materia di spedizione delle
dich.ni relative ad alcune tipologie contrattuali (es.la donazione); b) di alcune
tecniche di spedizione caratterizzate da particolari procedure di consegna
(raccomandata)
L’arrivo della dichiarazione contrattuale: cosa si intende per ‘giungono all’indirizzo del
destinatario’ nel 1335?
La casistica si è sviluppata sul messaggio scritto, in tal caso si ritiene che la
conoscenza del contenuto del messaggio prima che questo giunga effettivamente
all'indirizzo, non rilevi ai fini della ricezione, in quanto la legge da espressa rilevanza
esclusivamente al momento in cui il messaggio ‘giunge all’indirizzo’, in ragione del
fatto che è solo col possesso del documento che si producono i vantaggi della forma
scritta (memorizzazione, prova).
Vi possono essere però particolari requisiti per l’arrivo del messaggio; ad
esempio le raccomandate giungono all’indirizzo del destinatario a cura delle
poste, devono essere ricevute da soggetti autorizzati ai sensi del regolamento
postale, se non è ricevuta da tali soggetti, si può parlare di arrivo della
dichiarazione ai sensi dell’art.1335? In generale se ne può parlare se è violato
il regolamento postale? La giurisprudenza a riguardo non è formalista e
riconosce comunque l’arrivo.
Che rilevanza ha la dichiarazione di aver ricevuto il messaggio? La
giurisprudenza ha chiarito che ovviamente l’oblato che sottoscrive una
proposta contrattuale ‘per ricevuta’ (es. quando firmo il registro del portinaio
o firmo la ricevuta al postino), non l’ha accettata
Quanto alle altre forme di dichiarazione: la dichiarazione orale non fa nascere
problemi circa la ricezione, quella per telefono si considera compiuta nel luogo in cui
si trova la parte in ascolto
Indirizzo del destinatario: ci si chiede se debba essere la residenza, il domicilio effettivo o
quello eletto. In assenza di una regola specifica si è chiarito che l’individuazione
dell’indirizzo è questione lasciata alla volontà delle parti e, segnatamente, del destinatario
nella veste di proponente; se questi non ha dato un’indicazione cogente, si ritiene rilevante
tanto l’indirizzo di residenza quanto quello della sede dell'attività
Equipollenti dell’arrivo in caso di malizia del destinatario:
nella dichiarazione recettizia, possono verificarsi problemi in caso di malizia del
destinatario della dichiarazione; tali problemi si presentano, in particolare, in due
casi:
dichiarazione di accettazione (per la proposta non si pone il problema: ognuno
può liberamente rifuggire la ricezione di proposte contrattuali, non ledendo
alcun interesse ed alcun affidamento): in alcuni casi chi ‘lancia una proposta e
fugge’ (si sottrae alla ricezione dell’accettazione) può essere giustificato ma se
la proposta è irrevocabile si può configurare una violazione del 1337 e si
potrebbe anche ipotizzare in capo all’oblato un diritto alla conclusione del
contratto.
dichiarazione con cui si esercita un diritto potestativo (es.disdetta, recesso…):
in tal caso rileva anche la mancata conoscenza dovuta a fatto del destinatario
incolpevole o meglio, si sposta il focus dal destinatario al mittente, nel senso
che si è affermata una regola per cui la ricezione si ritiene avvenuta nel caso
in cui il mittente abbia fatto tutto quanto era necessario per portare a
conoscenza della controparte la dichiarazione. Sacco giustifica questa
posizione con un’interpretazione analogica del 1359 in tema di condizione (si
finge avverata se non si è avverata per fatto della controparte che aveva
interesse contrario all’avveramento): la ratio della norma sarebbe quella di
evitare che un soggetto possa profittare di una propria condotta scorretta, e
pare sussistere un identica esigenza nel caso della dichiarazione in esame
Arrivo e contratti telematici: nulla impedirebbe di applicare senza variazioni la regola ex
1326+1335, ma si può anche ritenere che il legislatore abbia inteso ricondurre il
perfezionamento della dichiarazione all’arrivo del messaggio non all’indirizzo anagrafico
bensì a quello elettronico, come risulta da alcune norme speciali. Il problema del luogo
di ricezione si ricollega all’identificazione dell’ultima operazione necessaria per la
perfezione della fattispecie. Si potrebbe pensare, alternativamente: i) al luogo dove si trova
il computer del ricevente, ii) al luogo dove il destinatario scarica la comunicazione del
provider; iii) al luogo dove è collocato il server del provider.
La conoscenza della dichiarazione:
secondo parte della dottrina l’ultimo periodo del 1335, prevederebbe una presunzione
di conoscibilità oggettiva della dichiarazione, passibile cioè di essere smentita solo
adducendo circostanze estranee alla sfera soggettiva del destinatario; altrimenti si
tutelerebbe troppo il destinatario lasciando esposto il mittente ad eccessiva
aleatorietà; tale affermazione è sorretta da un richiamo alle norme processual-
civilistiche sulla notificazione e dall’art.1341 cc ma, fa notare Sacco, le prime non si
occupano di un fenomeno di conoscibilità, le seconde non si occupano di un
fenomeno di recettizietà, dunque la costruzione è discutibile.
Ma ha senso distinguere tra dichiarazione scritta e dichiarazione orale (incorporata/
non incorporata)? Secondo Sacco per trovare una regola generale bisogna fare
un’analisi empirica e analizzare i vari sottotipi di dichiarazione. In particolare, nel
caso di dichiarazioni rese verbalmente, l’applicazione del suddetto criterio
oggettivistico porta a risultati paradossali (non rileverebbe la sordità di un soggetto,
perché attinente alla sua sfera soggettiva!); parte della dottrina è solita affermare, per
risolvere il problema, che le norme sulla conclusione dei contratti non sarebbero
applicabili ai contratti conclusi verbalmente, ma dimentica di chiarire, allora, quali
norme sarebbero applicabili a tali dichiarazioni. D’altronde per tali dichiarazioni,
anche l’applicazione del c.disposto 1326+1334 porterebbe a incongruenze in alcuni
casi (es.la dichiarazione verbale rivolta a un destinatario distratto, sarebbe inefficace)
secondo Sacco non ha dunque senso la distinzione tra dichiarazioni incorporate e non
incorporate: a prescindere dal tipo di dichiarazione bisogna ritenere il c.disposto
1326- 1335 come una fattispecie eccezionale, suscettibile di trovare applicazione, in
vece del c.d. 1326- 1334, nei particolari casi in cui l’emittente può nutrire un serio
affidamento circa la ricezione della dichiarazione ad opera della controparte (e
certamente tale affidamento non è ravvisabile in capo a chi renda la dichiarazione
verbale a un sordo!).
Il 1335 pone anche un’ulteriore problema: non dice se la mancata conoscenza della
dichiarazione possa essere fatta valere, ai fini dell’inefficacia della stessa, solo da una
ovvero da entrambe le parti. Entrambe possono farlo ma con una differenza: i) il
destinatario può far valere la mancata conoscenza ella dichiarazione da parte sua solo
se incolpevole: non si può far ricadere sul mittente il risultato di una ignoranza
colposa del destinatario, e, al contempo, non si può consentire al destinatario di
profittare di una propria scorrettezza; ii) il mittente può far valere la mancata
conoscenza da parte del destinatario anche se questa è avvenuta per colpa del
destinatario stesso, purché in tal modo dimostri che la sua dichiarazione non ha
ingenerato alcun affidamento in capo alla controparte: tale circostanza è l’unica che
consente all’emittente di non essere vincolato alla propria dichiarazione.
Ricezione e fatti concludenti: nei casi in cui si è fuori dal 1327, si può ritenere che il
contratto si perfezioni quando il proponente ha notizia del fatto concludente dell’oblato.
Terze persone ausiliarie: talora terzi si inseriscono tra la spedizione e la ricezione della
dichiarazione, se si ritiene che tali soggetti siano ausiliari del destinatario la ricezione da
parte di questi può valere come ricezione da parte del destinatario; vi sono regole particolari:
i) dipendenti: si applica il 2049 ma solo se la ricezione della corrispondenza rientra tra le
mansioni del dipendente (2049 cit. recita ’nell’esercizio delle incombenze cui sono adibiti);
ii) familiari: operano le procure/mandati tipiche dei rapporti familiari, coi relativi limiti; iii)
se si è nell’ambito applicativo del regolamento postale, la giurisprudenza come detto da
rilevanza anche alla ricezione da parte di soggetti diversi da quelli individuati dal
reg.postale. Infine va detto che non rileva che chi riceve sia dotato di poteri di
rappresentanza, essendo sufficiente il ruolo di nuncius.
Momento finale dell'offerta al pubblico (da quale momento l’offerta al pubblico è da
ritenersi efficace?):
ci si chiede quando (da quale momento) l'offerta al pubblico è da ritenersi perfetta,
quindi vincolante per l’emittente e da quale momento è perfetta la sua eventuale
revoca. Il 1336 da per scontata la nozione di ‘offerta/proposta al pubblico’ e si limita
a distinguerla dalla mera ’sollecitazione a contrarre’: il discrimen sta nel fatto che la
‘offerta’ presenta gli elementi essenziali del contratto alla cui conclusione è volta. Il
1989 prevede che la promessa al pubblico è vincolante nel momento in cui è resa
pubblica; relativamente alla offerta ex 1336, ci si chiede se si possa applicare tale
regola o piuttosto se si debba ritenere che l’offerta al pubblico si perfezioni solo una
volta venuta a conoscenza di tutti i suoi destinatari. Va adottata la prima soluzione
(che conferma quanto detto circa il rapporto tra 1336 e 1389 ss), e ciò è giustificabile
come segue: la norma che disciplina la revoca della offerta al pubblico, il 1336c.2,
prevede che essa abbia effetto anche verso chi non ne ha avuto conoscenza, in tal
modo accontentandosi della mera pubblicità; la norma che disciplina la revoca della
promessa (1990) si limita a richiedere un’identità formale tra revoca e proposta; ciò
implica una identità strutturale tra la revoca e la promessa, che si può applicare anche
al rapporto tra la revoca della proposta e la proposta stessa, la quale, dunque, si potrà
ritenere perfezionata al momento della sua pubblicità.
La dichiarazione ex 1336 è recettizia? Parte della dottrina ritiene che la pubblicità di
cui parla il 1336 consista nell’arrivo all’indirizzo del destinatario di cui parla il 1335.
Tale conclusione è erronea secondo Sacco: se, al contrario, emettessi la proposta
individualizzata nelle forme che si ritengono sufficienti per la promessa al pubblico,
nessun giudice la riterrebbe efficace. La dichiarazione ex 1336 dunque, si accontenta,
da un lato, di qualcosa in meno di una ricezione ma, dall’altro, richiede un quid pluris
rispetto alle altre dichiarazioni non recettizie: la pubblicità.

Caducazione di proposta ed accettazione

1326 commi 2 e 3 c.c. << L'accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello
ordinariamente necessario secondo la natura dell'affare o secondo gli usi; Il proponente puo' ritenere efficace
l'accettazione tardiva, purche' ne dia immediatamente avviso all'altra parte.>>
1328 c.c. << La proposta può essere revocata finché il contratto non sia concluso. Tuttavia, se l'accettante ne ha
intrapreso in buona fede l'esecuzione prima di avere notizia della revoca, il proponente è tenuto a indennizzarlo
delle spese e delle perdite subite per l'iniziata esecuzione del contratto.
L'accettazione può essere revocata, purché la revoca giunga a conoscenza del proponente prima
dell’accettazione.>>

1329 c.c. << Se il proponente si è obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo, la revoca è senza
effetto.
Nell'ipotesi prevista dal comma precedente, la morte o la sopravvenuta incapacità del proponente non toglie
efficacia alla proposta, salvo che la natura dell'affare o altre circostanze escludano tale efficacia.>>

1330 c.c. << La proposta o l'accettazione, quando è fatta dall’imprenditore nell'esercizio della sua impresa, non
perde efficacia se l'imprenditore muore o diviene incapace prima della conclusione del contratto, salvo che si tratti
di piccoli imprenditori o che diversamente risulti dalla natura dell'affare o da altre circostanze>>

1331 c.c. << Quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l'altra
abbia facolta' di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile per gli
effetti previsti dall'art. 1329.
Se per l'accettazione non e' stato fissato un termine, questo puo' essere stabilito dal giudice >>

1333 c.1 c.c. <<La proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo per il proponente è
irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale è destinata.>>

1334 c.c. <<Gli atti unilaterali producono effetto dal momento in cui pervengono a conoscenza della persona alla
quale sono destinati>>

il discorso condotto nei secoli xix e xx: le domande sono due: i) entro quando può essere
validamente accettata la proposta (o meglio, quando si ha caducazione della proposta)? ii) il
consenso espresso tramite proposta o accettazione è revocabile? Il vecchio codice non
prevedeva norme specifiche in materia, il nuovo codice invece pare dar risposta alle
domande indicate, prendendo atto delle soluzioni dottrinali: a) caducazione per accettazione
tardiva: il cod.commercio del 1882 introdusse la caducazione in mancanza di una tempestiva
accettazione, che fu mutuata dagli interpreti di diritto civile (Ferrara) anche sulla scorta del
BGB (che prevedeva termini rigidi per l’accettazione) il codice del ’42 prevede la
caducazione della proposta per decorso del termine fissato dal proponente o desumibile da
natura dell’affare o usi, consentendo però al proponente di ritenere efficace l’accettazione
tardiva (v.1326 cc.2 e 3); b) revocabilità: il cod.commercio prevedeva la revocabilità ad
nutum fino alla conclusione del contratto, che si riteneva applicabile anche in ambito
civilistico, successivamente tale regola conobbe dei temperamenti e si giunse a riconoscere
la validità di clausole di irrevocabilità. Il Codice del ‘42 ha preso atto di tale contesto,
riconoscendo un sistema basato sulla revocabilità della proposta con ‘caute’ aperture alla
irrevocabilità infatti, di regola si applica il 1328 c.1 ma sono previste alcune ipotesi di
proposta irrevocabile (1331, 1333, 1887) ed è riconosciuta (art.1329) la validità della
clausole di irrevocabilità; la accettazione è revocabile purché la revoca giunga al
destinatario prima dell’accettazione stessa (1328.2)
Caducazione della dichiarazione e integrità del consenso: come vedremo meglio, la funzione
odierna del contratto non è più quella di garantire l’incontro di due consensi non viziati, ma
quello di far incontrare due volontà libere, informate e ponderate. Come si deve perseguire
tale risultato? In modo forte, richiedendo un rinnovo del consenso, o in modo debole,
consentendo al contraente pentito di ritirarsi dall’operazione? Il ritiro di un contraente non è
una novità: chi si reca dal notaio, previo appuntamento, per una donazione, è libero di
ripensarci fino al momento del rogito; inoltre, a ben vedere, vi sono nella legge alcune
ipotesi in cui un contraente può ‘vanificare’ il consenso proprio o della controparte: è il caso
del 1333 co.2 (rifiuto del contratto ‘unilaterale’) e dei diritti di pentimento riconosciuti,
ad.es., per molti contratti B2C.
Struttura ed effetti della revoca: la revoca di proposta e accettazione è consentita dal 1328
cc
in riferimento alla revoca dell’accettazione è più corretto parlare di ‘ritiro’ perché ha
efficacia solo laddove non sia stato generato alcun affidamento in capo al proponente
(il diritto uniforme distingue tra ‘revocation’ e ‘whitdrawal’)
dal 1328 co1 emerge che la revoca della proposta è efficace finché il contratto non è
concluso e cioè fino alla ricezione dell’accettazione da parte del proponente: non è
dunque sufficiente l’emissione dell’accettazione per ‘paralizzare’ la revoca della
proposta; l’art.non specifica però in quale momento è da ritenersi efficace la revoca
della proposta: essa è perfetta quando è emessa o quando giunge all’oblato (purché,
si badi, prima della ricezione dell’accettazione da parte di questo)? Si è affermata
l’idea per cui il momento rilevante è la ricezione. A giustificazione, a parte il 1334, si
può invocare il diritto uniforme (Cisg, Unidroit..) il quale, addirittura, riconosce
l’efficacia della revoca dell’accettazione fin dal momento della emissione di questa:
l’emissione dell’accettazione paralizza in tale sistema l’efficacia della revoca della
proposta intervenuta dopo (ovviamente tale regola sull’accettazione non può essere
mutuata perché si scontra con la lettera del 1328, tuttavia è un buon argomento da
spendere per affermare che la revoca della proposta può avere effetto solo al
momento della ricezione e solo se tale momento è anteriore a quello di conclusione
del contratto - ricezione dell’accettazione da parte del proponente).
Inoltre, anche se la revoca della proposta è efficace, ma l’oblato ha iniziato in buona
fede l’esecuzione gli è riconosciuta tutela indennitaria (1328.1 ult.per.)
Quanto alla forma della revoca inizialmente si propendeva per la libertà di forma
anche in caso di c.formale, successivamente vi è stato in revirement in Cassazione e
ora si ritiene necessario che la revoca segua la forma richiesta per il contratto. Tale
soluzione, secondo Sacco, tutela l’accettante da un doppio rischio: quello di vedersi
respinta la domanda di adempimento per l’intervento della revoca, o di essere
convenuto per l’adempimento e soccombere per non aver potuto provare la propria
revoca (si pensi a una revoca per telefono)
Morte e incapacità sopravvenuta del dichiarante o dell'oblato:
Dalla lettura a contrario del 1330, si evince che la morte/sopravvenuta incapacità è
equiparata alla revoca dell’accettazione/proposta, salvo che si tratti di imprenditore
non piccolo e che non risulti diversamente dalla natura dell’affare o da altre
circostanze. Per la proposta irrevocabile e l’opzione interviene la regola di cui al
1329 co.2, che mantiene ferma la proposta anche a seguito di tali eventi salvo che
risulti diversamente dalla natura dell’affare o da altre circostanze
la legge non chiarisce se in caso di morte dell’oblato la proposta sia trasmissibile agli
eredi che la possano validamente accettare; siccome la regola della caducazione in
esame è derogabile (no ord.pubblico) si ritiene che tanto possa essere previsto con
apposita clausola
Per incapacità si intende certamente quella legale; quanto alla naturale la dottrina è
divisa; quanto all’incapacità ‘da fallimento’ si applicano le norme della l.fall.
Il rifiuto dell'oblato:
anche se disciplinato da norme che si riferiscono a ipotesi speciali (1333 c.unilaterale
e 1236 remissione del debito) può essere considerata una delle cause di caducazione
della proposta: sarebbe paradossale vincolare il proponente ad un potere di
accettazione cui la controparte ha rinunciato. Il diritto uniforme riconosce inoltre
l’efficacia impeditiva del rifiuto.
Il rifiuto può essere inficiato da vizi (di forma, di volontà…); il problema si pone in
particolare in alcuni casi: i) rifiuto viziato seguito da tempestiva accettazione, ii)
rifiuto viziato nei casi in cui non è richiesta accettazione (es.1333). La giurisprudenza
non ha dato risposte ma secondo Sacco si può applicare la clausola generale del 1337
Proposta irrevocabile:
può essere tale per volontà del proponente o per legge (es.1887). Alcune proposte
sono necessariamente irrevocabili (proposte ‘dovute’ come quella che fa seguito a un
preliminare); altre viceversa non possono esserlo (è il caso dei contratti in cui il
proponente può recedere: se sono previste condizioni per il recesso condizionano
anche la revoca).
La legge distingue due ipotesi: i) il caso in cui il proponente si obbliga a tenere ferma
la proposta per un certo periodo di tempo (1329): in tal caso il termine ex 1326 è
sostituito dal giorno in cui si esaurisce tale ‘periodo di tempo’; ii) il caso in cui le
parti convengono che una di esse tenga ferma la propria dichiarazione per un certo
periodo (opzione- 1331): in tal caso se non è stato fissato un termine ’negoziale’
questo può essere stabilito d’ufficio dal giudice. La dottrina si è interessata a tale
fattispecie; vi fu chi come Messineo ritenne le due fattispecie fungibili, chi, come Di
Majo ed altri le ha distinte ma senza chiarirne le differenze. Secondo Sacco sono
fattispecie nettamente differenti; posto che la giurisprudenza individua l’apposizione
di un termine come elemento essenziale della proposta irrevocabile (no irrevocabilità
perpetua), va chiarito che nel primo caso (1329) il proponente non chiede nulla in
cambio: si è nell’ambito del contratto con obbligazioni del solo proponente: il
termine per cui la proposta dev’essere tenuta ferma può essere anche implicito e può
essere ricostruito dal giudice in ragione del sacrificio che il proponente si accolla,
senza corrispettivo; nel secondo caso (1331) siamo di fronte a un contratto ‘bilaterale'
che si conclude ex 1326: il proponente chiede un corrispettivo per tenere ferma la
propria dichiarazione, perché il patto sia perfetto, si richiede l’accettazione
dell’oblato: quindi in tal caso il termine mancante va ricostruito in considerazione
della comune volontà delle parti, e ciò vale a dire, in altri termini, che più il
corrispettivo richiesto è elevato, più il termine sarà lungo. La concessione unilaterale
di irrevocabilità, trova fondamento in un interesse del proponente a rendere più seria
la proposta e, quindi, più probabile l’accettazione. Se l’irrevocabilità è oggetto di una
clausola contrattuale, essa è una clausola predisposta unilateralmente ai sensi del
1341 ma non rientra tra le clausole vessatorie.
Ci si chiede se il decorso del termine determini solo cessazione dell’irrevocabilità o
determini caducazione della proposta: Sacco propende per la seconda soluzione in
ragione del fatto che l’irrevocabilità della proposta, ove concessa/pattuita sarebbe
una caratteristica intrinseca della proposta stessa, fermo il diritto delle parti di
pattuire una sopravvivenza della proposta al decorso del termine di irrevocabilità
Regole speciali per contratti porta a porta o conclusi dal consumatore: la disciplina di
protezione del contraente ‘colto di sorpresa’ si manifesta anche mediante il riconoscimento a
questo di un atto impeditivo nella fase di formazione del contratto. La protezione infatti
riguarda tanto il consumatore che abbia accettato dietro sollecitazione, quanto quello che,
sollecitato, abbia emesso una proposta, pertanto si equipara al contratto concluso per opera
dell’accettazione del consumatore, la proposta avanzata da questo: si riconosce un diritto di
pentimento (si parla di recesso, si tenga conto che recesso è un espressione vaga…) entro un
certo termine (dalla conclusione del contratto o, nel nostro caso) dall’emissione della
proposta. Tale tutela sarebbe alquanto limitata se si applicasse il 1335 alla comunicazione
dell’esercizio del diritto di pentimento, pertanto si da rilevanza al momento dell’emissione
(è efficace non se giunge a conoscenza della controparte nel termine, ma se è spedita nel
termine. In tal caso siamo in presenza di un contratto ‘con effetto sospeso’, categoria con cui
il giurista italiano ha una certa familiarità: si ha in caso di contratto con condizione
sospensiva, in generale di atto che non si sa se sarà efficace o meno (es.annullabile)

Congruenza tra proposta e accettazione:


1326 c.c. << (1) Il contratto e' concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione
dell'altra parte.
(2) L'accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario
secondo la natura dell'affare o secondo gli usi.
(3) Il proponente puo' ritenere efficace l'accettazione tardiva, purche' ne dia immediatamente avviso all'altra parte.
(4) Qualora il proponente richieda per l'accettazione una forma determinata, l'accettazione non ha effetto se e' data
in forma diversa.
(5) Un'accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta.>>

Congruenza oggettiva e formale dell’accettazione alla proposta:


il 1326.5 prevede che la accettazione difforme dalla proposta vale come
controproposta (altra cosa è la accettazione con proposta di modifica). Il diritto
uniforme riconduce tale effetto solo ove l’accettazione contenga alterazioni che
modifichino sostanzialmente la proposta; in caso contrario il proponente può rifiutare
le modifiche richieste.
I requisiti per la conformità dell'accettazione sono i seguenti: i) tempestività (entro il
termine ex 1326); ii) conformità alla proposta (coincidenza del valore giuridico dei
testi); iii) altri requisiti richiesti dal proponente (es. presso la sede di Milano; in
forma scritta ecc.). Cosa succede se mancano tali requisiti? Nei primi due casi la
legge da una risposta (i-> la proposta è caducata ma il proponente può ritenere
efficace l’accettazione tardiva comunicandolo immediatamente 1326.3; ii->
l'accettazione difforme vale come controproposta 1326.5); non anche per il terzo
caso, nel quale si ritiene che l’accettazione determini comunque la conclusione del
contratto ove il suo contenuto sia conforme e il proponente si orienti in tal senso
(deve emettere una comunicazione pari a quella ex 1326.3)- si valorizza in tal caso la
buona fede dell’accettante (si scusa il suo errore perché dalla conformità di contenuto
si desume una buona fede).
Le dichiarazioni comuni, indistinte, incrociate:
abbiamo sempre parlato, finora, del contratto consensuale a formazione bilaterale
come di una fattispecie che consta di proposta ed accettazione. In realtà si ha un
contratto perfettamente valido anche nel caso, frequente nella prassi, soprattutto della
contrattazione ’tra pari’, in cui non è facile distinguere le trattative dalla proposta e
quest’ultima dall’accettazione in quanto il contratto è risultato di una lunga
discussione tra le parti (es.una lunga telefonata, un continuo scambio di lettere o
mail).
Un caso affrontato dalla dottrina di tutti i paesi è quello delle dichiarazioni incrociate
(es.Tizio il giorno x spedisce a Caio una proposta di comprare la sua macchina per
1000, lo stesso giorno Caio, senza aver ancora ricevuto la proposta di Tizio, spedisce
a Caio una proposta di vendergli la sua macchina per 1000); un precedente del ’44,
afferma che il contratto in tal caso si conclude quando entrambe le dichiarazioni sono
giunte a destinazione, purché abbiano contenuto conforme.
Unità e divisibilità delle dichiarazioni contrattuali:
La scelta tra unitarietà o frazionamento del contratto, è questione che dipende dalla
volontà delle parti. Ovviamente ciò incide su vari aspetti (es. risoluzione,
annullamento). Le parti possono dunque ‘frazionare’ l’accordo anche in componenti
diseguali tra loro, ma si deve in ogni caso diffidare da chi insiste per smembrare ciò
che è stato convenuto in un unico accordo: il frazionamento ha senso solo se si può
distinguere un nucleo principale dell’accordo capace di stare in piedi da solo, da
degli ‘accessori’.
L’unica ‘frazione’ riconosciuta dalla legge è la ‘clausola’, la cui natura è discussa in
dottrina
Il problema della scindibilità dei contenuti del contratto si presenta talora in ragione
della struttura soggettiva di una delle parti. Ciò avviene, ad esempio, nel caso in cui
sia concluso un contratto preliminare, una delle parti sia soggettivamente complessa
ed uno dei soggetti che la compongono faccia annullare il proprio consenso. In tal
caso non è possibile concludere un contratto definitivo pienamente rispondente al
preliminare. Il problema è da ricondurre alla volontà delle parti.

La conclusione del contratto a formazione plurilaterale:

Spedizione e ricezione della dichiarazione: l’accettazione va rivolta solo al proponente o


anche agli altri oblati? Secondo alcuni si applica 1326+1332.1: se non è stato nominato un
organo, va notificata a tutti i contraenti. Sacco adotta una posizione più pragmatica:
l’affidamento di ogni contraente si basa sulle dichiarazioni ricevute, ogni parte può
ridiffondere le dich.ricevute intorno a sé.
Caducazione della dichiarazione: parte della dottrina (Messineo) ritiene la revoca efficace
solo se giunta a conoscenza di tutti i contraenti prima della conclusione del contratto e che
non sarebbero configurabili patti d’opzione. Sacco ritiene invece che la proposta seguita
solo da una o alcune delle accettazioni, rende irrevocabili le dichiarazioni rese tra il
proponente e tali soggetti, ma non verso gli altri oblati che non hanno ancora accettato;
finché questi non accettano le parti possono concordare la revoca nei rapporti interni e
successivamente provvedere ‘insieme’ alla revoca nei confronti degli altri oblati. In tale
ottica sono da ritenersi ammissibili anche clausole di irrevocabilità e patti d’opzione. Non
c’è giurisprudenza in materia.
Il contratto aperto: è disciplinato dal 1332, che legge non chiarisce se l’’adesione’ sia
proposta o accettazione. Secondo Sacco vi possono rientrare tutte e due. A tutela
dell’affidamento delle parti che hanno ricevuto l’adesione, si ritiene che gli aderenti non
possano invocare l’incompletezza delle dichiarazioni per evitare gli effetti del contratto
(cioè dire siccome non hanno accettato tutti non sono vincolato neanche io: il contratto
aperto si perfeziona anche se non aderiscono tutti).

Sez.3
Condizioni generali di contratto: premessa: è utile studiare questo capitolo unitamente al
paragrafo 6 del capitolo II della sezione 15 (pagg.578-580)

art. 1341 c.c. <<Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti
dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando
l'ordinaria diligenza.
In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a
favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne
l'esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell'altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre
eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto,
clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria.>>

art.1342 c.c. <<Nei contratti conclusi mediante la sottoscrizione di moduli o formulari, predisposti per disciplinare
in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, le clausole aggiunte al modulo o al formulario prevalgono su
quelle del modulo o del formulario qualora siano incompatibili con esse anche se queste ultime non sono state
cancellate.
Si osserva inoltre la disposizione del secondo comma dell'articolo precedente.>>

Nozione e ambito: sono disciplinate agli artt.1341 e 42, nel Capo relativo all’accordo delle
parti, pertanto il problema rileva in sede di conclusione del contratto; la disciplina limita
l’autonomia contrattuale dei c.d. ‘aderenti’ (cioè che non hanno potere contrattuale e si
limitano ad aderire a contratti predisposti interamente dalla controparte), al fine di evitare
che questi stipulino contratti con clausole di cui non sapevano l’esistenza o sulle quali non
hanno riflettuto a sufficienza. Particolarmente rilevante è il 1341.2, che prevede una serie di
clausole che si presumono ‘vessatorie’ e che non sono valide se non approvate per iscritto.
La giurisprudenza ha elaborato alcune condizioni affinché una pattuizione rientri
nella fattispecie dei detti articoli: i) deve trattarsi di condizioni di contratto (non
devono derivare da previsione legislativa); ii) …generali: devono essere utilizzate in
un ampio numero di contratti dal predisponente; iii)... predisposte unilateralmente:
non devono essere frutto di trattativa (neanche con associazioni di cat.) né deve
trattarsi di contratto ‘per relationem perfectam’ (contratto in cui le parti concordano
di far riferimento ad un testo contrattuale predisposto da altri); iv) deve sussistere la
ratio ispiratrice del 1341: non basta che l’aderente sia in soggezione, è anche
necessario che la stipulazione ‘per adesione’ gli nuoccia (ciò la giurisprudenza
esclude in una serie di casi - es.quando l’accordo è tradotto in atto pubblico da un
notaio).
in passato si ritenevano inapplicabili le norme ove predisponente fosse una Pa, oggi
tale impostazione è superata.
Vediamo quali sono le clausole presunte vessatorie e che applicazione ne fa la
giurisprudenza: a) delimitazione responsabilità: non sono tali le clausole che
delimitano l’oggetto (c.made); b) facoltà di recesso/facoltà di sospendere
l’esecuzione in capo al predisponente: non sono tali se previste dalla disciplina legale
del contratto; c) decadenze: è stata ritenuta tale la delimitazione temporale
dell’azione per vizi della cosa venduta; d) limitazione alla facoltà di proporre
eccezioni: è ritenuta tale la clausola con cui si esclude la possibilità di eccepire il
caso fortuito per esonerarsi dall’obbligo di restituzione della cosa nonché la clausola
solve et repete; e) limitazione della libertà contrattuale: è ritenuta tale la clausola di
esclusiva; f) clausola compromissoria: non se si riferisce a arbitrato irrituale e non è
tale la clausola con cui si rimettono a un terzo perizie contrattuali; g) tacita
proroga/rinnovazione: sono ritenute tali nonostante la natura bilaterale; h) deroghe
alla competenza: non solo se si sceglie un foro diverso da quelli ex 18-30bis cpc ma
anche se si prevede come esclusivo uno di tali fori, in base a lettura estensiva vi si fa
rientrare anche la clausola con cui si pattuisce il pagamento ‘a mezzo tratta’ perché
incide sul locus solutionis e quindi sulla competenza
Altre ipotesi di clausole (presunte) vessatorie sono presenti nella legislazione
speciale (vedi 118.1 TUB).
Alcune clausole non sono qualificabili come vessatorie nemmeno in base a letture
estensive delle ‘categorie’ del 1341.1: es. quella che prevede il compenso del
mediatore anche in caso di revoca anticipata dell’incarico
Come dicevamo alcune clausole non sono ritenute vessatorie ove trovino fondamento
nella disciplina legale del contratto; si tratta di un criterio che sta acquistando
autonomia rispetto a quello della riconducibilità al 1341.2, nel senso che ove si
ravvisi il fondamento della clausola nella disciplina legale, si esclude a priori
l’indagine sulla riconducibilità (es.clausola risolutiva espressa). Per converso alcune
clausole sono ritenute vessatorie in quanto contrastanti con la disciplina del tipo
contrattuale.
Sono poi stati elaborati anche altri criteri per valutare la natura vessatoria di una
clausola: 1) non è tale quella che caratterizza il tipo o sottotipo (es.la riserva della
proprietà nella vendita con riserva); 2)…quella che attiene sinallagmaticamente alla
natura del contratto; 3)….quella che riproduce usi normativi (non anche usi
contrattuali); 4) …quella bilaterale: tale criterio non è sempre decisivo: v.sopra g)
Conoscibilità: è un requisito desumibile dall’art.1341.1 per l’efficacia delle clausole: a
contrario si ricava che ove l’aderente non potesse conoscere le clausole nemmeno usando
l’ordinaria diligenza, queste non possono essere efficaci nei suoi confronti
la conoscenza deve riguardare non solo la clausola in quanto tale ma anche il suo
contenuto
non è conoscibile la cl.totalmente incomprensibile, lo è invece quella meramente
ambigua, ma andrà interpretata a favore dell’aderente (1370)
nel caso di contratti conclusi x moduli e formulari, non è mai scusabile l’ignoranza
dell’aderente (il 1342 richiama infatti solo il c.2 del 1340)
in alcuni casi si tutela l’aderente imponendo al predisponente di consegnargli una
copia del contratto
Specifica approvazione per iscritto:
deve risultare da un documento separato rispetto al documento contrattuale, in cui le
clausole che rientrano nell’alveo del 1341.2 devono essere specificamente indicate:
dal pdv processuale il predisponente producendo solo il documento contrattuale può
solo ottenere la sanatoria di eventuale difetto di sottoscrizione, per provare
l’avvenuta approvazione delle clausole deve produrre il documento ad hoc. Tale
documento non ammette equipollenti (!). La presenza della specifica approvazione
rende vano l’accertamento circa la conoscenza delle clausole (l’aderente non potrà
provare di non averle conosciute); viceversa se l’approvazione non è provata, sarà
inutile la prova (da parte del predisponente) della conoscenza delle clausole da parte
dell'aderente
In questo caso la conseguenza è la nullità della clausola che corrisponde
all’inefficacia tout court (v.parte sulle invalidità)
Si può sostenere: i) che il difetto di approvazione per iscritto possa essere rilevato
anche d’ufficio o fatto valere dal predisponente stesso: il 1341.2 tutela l’aderente nel
senso di consentirgli di conoscere specificamente clausole per lui pericolose, non
anche nel senso di renderlo unico arbitro delle sorti del contratto; ii) che la nullità
delle clausole non comporta nullità dell’intero contratto, ma eterointegrazione dello
stesso con le norme di diritto cogente
Moduli e formulari: il 1342 prevede che le clausole aggiunte rispetto al modulo o formulario
prevalgono su quelle incompatibili in esso contenute, anche se non sono state cancellate. Le
clausole aggiunte possono essere manoscritte o dattiloscritte. Si esclude in ogni caso
l’incompatibilità quando le clausole aggiunte siano mera specificazione di quelle contenute
nel formulario
Interpretazione: per le clausole inserite tra le condizioni generali di contratto o contenute in
moduli e formulari, si applica il 1370, che prevede l’interpretazione delle stesse a favore
dell’aderente. La lettera della norma porta ad escludere le condizioni non generali (nel senso
visto sopra) e quelle che siano state oggetto di trattativa; secondo alcuni, dato che parla di
‘moduli e formulari predisposti da uno dei contraenti' porterebbe anche ad escludere
l’applicabilità della norma nel caso di condizioni contenute in moduli o formulari
predisposti da terzi, ma secondo l’autore ciò non è condivisibile perché anche in tal caso
permane un’identica ratio di tutela dell’aderente. La norma ex 1370 è stata ritenuta norma di
interpretazione ‘oggettiva’, pertanto trova applicazione solo in via sussidiaria rispetto a
norme ’soggettive’ (v.avanti interpretazione); la giurisprudenza sul 1370 è scarsa, si può
segnalare il caso della clausola di una polizza assicurativa che prevedeva un certo termine
per la disdetta, in cui si è ritenuto che il decorso del termine fosse da valutare con riguardo
al momento della spedizione della comunicazione di disdetta da parte dell’assicurato e non a
quello di ricezione da parte dell’assicuratore.
Controllo da parte della PA: in alcuni settori (assicurazioni, public utilities) è previsto il
controllo di PA o Autorità indipendenti sulle condizioni generali del contratto, con
provvedimenti che vanno dall’obbligo di presentazione, alla necessità di autorizzazione, alla
necessità di conformazione
Profili processuali: i) l’onere di provare che il contratto è ‘per adesione’ grava in capo alla
parte che intende trarne conseguenze favorevoli (in applicazione della regola generale
ex2697); ii) l’accertamento sul carattere vessatorio, sulla specifica approvazione per iscritto,
sulla compatibilità/incompatibilità della clausola aggiunta rispetto a quella del modulo o
formulario è una valutazione di merito, pertanto incensurabile in sede di legittimità (se non
per vizio di motivazione); iii) il potere di rilevare la nullità di una clausola ex 1341-’42 è
esercitabile in sede di legittimità solo se i presupposti di fatto sono già agli atti; iv) non è
eccezione in senso tecnico quella della parte che, convenuta per una domanda basata su una
clausola vessatoria, oppone la mancanza di specifica sottoscrizione.
Profili internazional-privatistici: l’art.1341 non è considerata norma di ordine pubblico
internazionale, pertanto se una clausola che per il 1341 sarebbe vessatoria, è conforme alla
legge applicabile, essa è valida anche se non specificamente approvata per iscritto
Il problema del controllo: l’apparato di controllo predisposto dal codice risulta insufficiente
perché il problema, ormai, non è tanto quello di garantire la conoscenza delle clausole e la
possibilità di riflettervi, quanto piuttosto il fatto che il contraente o stipula a quelle
condizioni o non stipula: non le può modificare: il predisponente conosce gli articoli in
esame e la prassi ad essi relativa e sa bene quali clausole far approvare per iscritto: il
contraente è con le spalle al muro ed il suo consenso non è libero. Sulla base di tale
considerazione la dottrina ha proposto ai giudici alcune soluzioni per dichiarare nulle
anche clausole approvate per iscritto (i.p. ricorso a clausole generali) altri ravvisarono un
fattore di scandalo nella sistematica deroga dei contratti standard al diritto dispositivo e
proposero la sussunzione del contratto per adesione nel tipo di riferimento per verificare se
le clausole determinassero una (legittima) divergenza dal tipo e fossero, dunque, valide o se,
viceversa, fossero mera espressione del potere di predisposizione, pertanto nulle. La
giurisprudenza non ha seguito tali indicazioni della dottrina e comunque non sarebbe
riuscita a risolvere il problema alla fonte: il singolo è disincentivato ad agire in assenza di
associazioni di categoria e, pur facendolo, otterrebbe se gli va bene solo l’eliminazione delle
clausole vessatorie dal suo contratto e non anche l’effetto di impedire al predisponente di
reiterare tali clausole in successivi contratti. Si auspica perciò un intervento del legislatore.
Nei fatti i sono affermati due tipi di controllo: a) amministrativo; b) giudiziale ma solo con
riferimento ai contratti dei consumatori (v.avanti).
Clausole vessatorie nei contratti coi consumatori: una disciplina di tutela contro clausole
vessatorie è efficace se induce i predisponenti a cambiare le condizioni generali e tale
risultato è tanto più agevolmente raggiungibile quanto più le definizioni sono precise e
determinate. In tal senso va vista la disciplina consumieristica (d.lgs.206/2005 attuazione
Direttiva UE ’93) la quale peraltro trova applicazione, anche al di fuori dell’area dei
contratti ‘standard’, a tutti i contratti B2C.
tale normativa anzitutto prevede una serie di fattispecie che escludono in limine la
presunzione di vessatorietà o perché ne dimostrano la non sussistenza o perché
comminano a priori la nullità della clausola:
34.2 cod.cons: non sono vessatorie le clausole di adeguatezza del
corrispettivo e quelle di delimitazione dell’oggetto se redatte in modo chiaro e
preciso.
36.5: è in ogni caso nulla la clausola che rende applicabile il diritto di un
paese extra UE con il risultato di privare il contraente debole della tutela
prevista dalla disciplina UE; si applica il diritto dello Stato UE con cui il
contratto ha il collegamento più forte e se tale stato non ha ancora attuato la
direttiva si applicano le norme del Codice del Consumo.
34.3: non sono vessatorie le clausole riproduttive di norma di legge: la
disposizione riproduce quella delle direttiva ma con due modifiche: i) non
parla di norme ‘imperative’: è differenza solo apparente perché nei
considerando della direttiva si enuncia l’applicabilità anche in caso di norme
di diritto dispositivo; ii) non richiama i regolamenti: è differenza reale e
voluta, altrimenti si sarebbe esclusa a priori la vessatorie di clausole relative a
contratti di pubblici servizi.
come detto anche la giurisprudenza interna esclude la vessatorietà delle
clausole riproduttive di norme di legge; nel diritto del consumatore ciò
deriva dalla convinzione, palesata nella Direttiva, per cui le
disposizioni dei paesi membri che regolano il contenuto del contratto
non potrebbero contenere clausole vessatorie. L’autore ritiene che in tal
modo si finisce per rischiare di vanificare l’intento uniformatore della
disciplina europea (quello che è ritenuto non vessatorio in un paese
potrebbe essere ritenuto vessatorio in un altro), e ritiene che per
’norme di legge’, ai fini della disposizione in esame, si debbano
considerare quelle che ’contro il contratto (imperative) o nel silenzio di
questo (suppletive) inseriscono nel contratto quello che è ritenuto dal
legislatore un equo contemperamento di interessi, non anche invece,
quelle che consentono alle parti di derogare alla situazione ritenuta
equa dal legislatore (dispositive). Letture più restrittive non paiono
accoglibili, in part.quella che limita l’applicabilità della regola alle sole
norme della disciplina consumieristica: non v’è traccia di una simile
limitazione né nella Direttiva, né nei suoi considerando.
34.4: (…) le clausole che sono state oggetto di trattativa tra le parti: il
co.successivo chiarisce che se il contratto è concluso per moduli/formulari,
l’onere della prova circa la sussistenza di una trattativa grava sul
predisponente. Tale prova potrà risultare molto difficile: i) non è possibile
prevenirlo predisponendo una clausola con cui l’aderente da atto della
presenza di direttive: non potrebbe valere come confessione stragiudiziale e
sarebbe a sua volta vessatoria (perché limitativa di azione/eccezione); ii) non
è possibile provarlo in ragione del fatto che le clausole sono inserite in
condizioni generali che sono state oggetto di trattativa con associazioni di
categoria: rilevano solo trattative individuali e specifiche. Una soluzione
potrebbe essere quella di provare di aver sottoposto all’aderente due testi
contrattuali, uno con la clausola l’altro senza, e che questi ha sottoscritto
quello con. (v. anche electronic agents e trattativa on-line).
36.2: sono in ogni caso nulle ancorché oggetto di trattativa le clausole:
i) che escludono la responsabilità del predisponente per morte o danni
alle persone cagionati da una sua omissione; ii) che limitano le azioni
per inesatto adempimento o inadempimento totale o parziale; iii) che
estendono il consenso dell’aderente a clausole che non ha potuto
conoscere. Il professionista può comunque provare che tali clausole
non sono vessatorie, ma si tratta di probatio diabolica
se non sussiste nessuna delle dette situazioni, si passa alla valutazione di vessatorietà
della clausola, relativamente al quale l’art.34.1 detta alcuni criteri di cui tener conto:
i) natura del bene/servizio oggetto del contratto; ii) circostanze sussistenti al
momento della conclusione; iii) altre clausole presenti nel contratto o in contratto
collegato: tale criterio apre la strada a una logica compensativa;
all'apparenza tali criteri paiono applicabili anche all’azione inibitoria di cui
all’art.37, perché la disciplina italiana non ha recepito il limite all’uopo
previsto dalla direttiva ma secondo l’autore il limite è in re ipsa: data la natura
di tale azione, in essa si deve tener conto di criteri che guardino alle
condizioni in quanto tali e non a fattori esogeni.
L’art.33 delinea una serie di clausole che si presumono iuris tantum vessatorie. Il
comma 1 prevede una norma che vorrebbe essere ‘di chiusura’ ma che risulta di
infelice formulazione; essa prevede che sono in ogni caso vessatorie le clausole che
comportino ‘un significativo squilibrio’ tra i diritti delle parti, ma si tratta di una
clausola generale la cui applicazione è, pertanto, incerta. Il comma successivo
contiene il suddetto ‘elenco’ di clausole presunte vessatorie, l’autore le suddivide in
due gruppi:
salvaguardia del principio per cui il contratto ha forza di legge tra le parti: può
essere suddiviso in sottocategorie, tanti quanti sono gli aspetti per cui il c.ha
forza di legge (che conoscono legittime deroghe nel diritto comune ma
divengono sospette nei contratti del consumatore):
immodificabilità del contratto: i) adesione a clausole ignote: pare
vietare l’integrazione del contratto per relationem; ii) ius variandi
unilaterale senza parallelo diritto di recesso in capo al consumatore; iii)
determinazione successiva del prezzo: la nullità della clausola implica
nullità dell’intero contratto perché verte su un elemento essenziale, non
si applica alla clausola di indicizzazione; iv) facoltà unilaterale di
aumentare il prezzo senza parallelo diritto di recesso: non si applica
alla clausola di indicizzazione: la nullità della clausola comporta il
venir meno del potere di aumento, non il riconoscimento del recesso
all’aderente; v) accertamento unilaterale di conformità della
prestazione/facoltà unilaterale di interpretare una o più clausole del
contratto.
irretrattabilità (impossibilità di sciogliersi unilateralmente dal vincolo
fuori dai casi previsti dalla legge):
recesso: si presumono vessatorie le clausole:
a) che prevedono il diritto di recesso solo per il
professionista: intende sottrarre l’aderente al rischio di
perdere la prestazione (magari servizio essenziale) per
una scelta del professionista
b) che consentono al professionista di trattenere il
corrispettivo o parte di esso in caso di recesso: può
essere nulla anche per difetto di causa
c) che consentono al professionista recesso da contratti a
tempo indeterminato senza preavviso (salvo nei casi di
giusta causa): non basta a rendere non vessatoria la
clausola il fatto che analoga facoltà sia riconosciuta
all’aderente: il preavviso è elemento essenziale del
recesso. La nullità non implica la privazione del diritto
di recesso ma l’efficacia dell'obbligo di preavviso
rinnovo/proroga tacita se è fissato un termine per la disdetta
troppo anticipato rispetto al termine di proroga/rinnovo: in tal
caso non sono chiare le conseguenze della nullità ma l’unica
soluzione praticabile pare l’eliminazione della clausola di
rinnovo/proroga tacita
cogenza dell’adempimento: si presumono vessatorie le clausole: i) che
limitano/escludono la responsabilità del professionista per morte/danno
alla persona del consumatore: sarebbe già nulla per immeritevolezza
(1322.2), il 36.2 ne presume la vessatorietà anche se oggetto di
trattative (v.sopra) si deve tener conto delle norme di parte speciale:
prestazione d’opera intellettuale: se è riproduttiva del 2236 non è
vessatoria, trasporto: è prevista la nullità (che esclude a priori la
valutazione di vessatorietà) della clausola che esclude la resp.del
vettore per i sinistri; ii) che limitano la responsabilità del professionista
per l’inadempimento: è il caso della responsabilità ‘per colpa semplice’
che, nel diritto comune, può essere esclusa (v.1229): si può ritenere
riproduttiva del 1229? Secondo DeNova no: è il tipico caso di cui
dicevamo sopra in cui il legislatore consente una deroga alla soluzione
’normale’, escluso dalla nozione di ’norma di legge’ rilevante ai ns
fini; iii) che assoggettano l’esecuzione della prestazione del
professionista a condizione meramente potestativa, lasciando il
consumatore vincolato a una prestazione definitiva; (v.anche
condizione meramente potestativa e 1335); v) che limitano la
responsabilità del professionista per contratti stipulati da mandatari o
assoggettano l’adempimento delle obbligazioni da essi nascenti a
particolari procedure; vi) che consentono la cessione del contratto a un
terzo, anche se il consumatore vi ha prestato previo consenso
(differenza rispetto alla direttiva!), ove ne derivi una menomazione
delle tutele riconosciute al consumatore
relativi all'autotutela del professionista/ al diritto di difesa del consumatore: si
presumono vessatorie le clausole: i) con cui il consumatore rinuncia a far
valere in giudizio la compensazione (consentito nel diritto comune v.1246 n°4
cc); ii) che prevedono una caparra penitenziale (in questo caso non solo per il
recesso ma anche per la mancata conclusione del contratto) senza prevedere
che, nel caso in cui sia il professionista a non concludere/recedere questi
dovrà versare il doppio della caparra (bilateralità); iii) che prevedono clausole
penali di importo manifestamente eccessivo: nel diritto comune la clausola è
ricondotta ad equità dal giudice, in questo caso se la cl.è accertata vessatoria,
la si ‘fa fuori’ e subentrano le regole comuni per il risarcimento del danno; iv)
limiti all’eccezione di inadempimento (per il diritto comune v.1462); v)
decadenze, limitazioni alla facoltà di proporre eccezioni, deroghe alla
competenza dell’Autorità giudiziaria (anche per l’arbitrato irrituale, secondo
De Nova, e vi sono problemi anche per le clausole peritali- vedere),
limitazioni all’adduzione di prove, inversioni dell’onere della prova,
restrizioni della libertà contrattuale nei rapporti con i terzi (qst.ultima aggiunta
rispetto alla direttiva): l’unica soluzione per salvare clausole del genere nei
contratti del consumatore, è provare la sussistenza di una trattativa
relativamente ad esse: vi) che prevedono come foro competente quello di un
luogo di verso dal domicilio o residenza del consumatore: non è prevista nella
Direttiva, pare porre il domicilio/residenza del consumatore come ‘foro
inderogabile del consumatore’.
Come detto la presunzione di vessatorietà delle clausole aventi gli effetti indicati è
relativa (i.tantum), tuttavia non sarà agevole per il professionista provare la non
vessatorietà della clausola in virtù dei criteri di cui al 34, ciò è un incentivo al
professionista a non inserire tali clausole o ad apporvi dei correttivi (es.rinnovo tacito
—> equo termine disdetta)
i criteri di cui ai commi 3 e 4 dell’art.34 - clausola riproduttiva di norma di legge ed
esistenza di trattative - consentono una prova più agevole al professionista (nei limiti
visti); ci si chiede se questi abbiano il risultato di escludere a priori la vessatorietà o
facciano solo venir meno la presunzione. La soluzione da preferire è la seconda: il
consumatore può comunque far valere il criterio della buona fede e dell’eccessivo
squilibrio ai fini di chiedere al giudice di valutare se permane la natura vessatoria
della clausola
Va chiarito il rapporto tra la normativa esaminata e il 1341.1: gli elenchi del 33.2
c.cons e quello del 1341, formulato in maniera più sintetica, non corrispondono in
toto: alcune clausole vessatorie ex 33 possono non rientrare nelle categorie del
1341.2 e viceversa, pertanto l’interprete dovrà prestare attenzione, dato che le norme
in esame riconducono effetti diversi all’integrazione delle rispettive fattispecie.
leggere fine paragrafo considerazioni finali
Condizioni generali poste da entrambi i contraenti: se al proponente che inoltra una proposta
di contratto basato su condizioni generali, replica un accettante che a sua volta propone le
proprie condizioni generali, il contratto è concluso? Se sì, con quale contenuto? La risposta
al primo quesito è da ricercarsi non negli artt.1341-42 né nella parte generale dei contratti:
tale disciplina prevede come sappiamo che l’accettazione difforme vale controproposta
(mirror image rule), ma tale regola non può trovare applicazione nel caso in esame
(entrambi concludono solo alle proprie condizioni); va ricercata nel d.uniforme e i.p. nel già
menzionato art.19 CISG che dopo aver affermato la mirror image rule, prevede dei casi in
cui essa non trova applicazione e cioè laddove l’accettazione contenga delle difformità
che non siano tali da determinare un’alterazione sostanziale (which do not materially alter)
dei termini contrattuali, e specifica poi che quelle che determinano l’alterazione sostanziale
sono le difformità relative a i) prezzo e pagamento; ii) qualità e quantità dei beni; iii) luogo e
termine di consegna iv) responsabilità di una parte vs l’altra; v) composizione delle liti. Il
proponente ha comunque diritto di rifiutare la conclusione del contratto. Quanto al secondo
quesito va preferita la ‘knock out rule’ che fa fuori le difformità dell’accettazione, piuttosto
che la ‘last shot rule’ che le fa prevalere: tali condizioni difformi non determinano
un’alterazione sostanziale, sono marginali; in tal senso pare orientato anche l’art.2.1.22 dei
Principi Unidroit.

Sez.4: il consenso

Il problema della volontà:

Generalità: con gli ultimi pandettisti tedeschi, si è verificata una mutazione nella concezione
della volontà contrattuale, che non è più concepita come fatto psicologico interno ma come
apparenza, manifestazione esterna creatrice di un affidamento. Si passa in tutta Europa dalla
dottrina della volontà alla dottrina della dichiarazione o dell’affidamento. Non tutte le
dichiarazioni sono però idonee a determinare un affidamento degno di essere tutelato
vincolando la controparte: il contratto di scambio è benefico solamente se è concluso da
soggetti il cui consenso è libero (nel senso di non viziato) informato e ponderato. La tutela
di tali ‘requisiti’ del consenso si pone in contrasto con la tutela dell’affidamento.
Inizialmente, fin dai tempi del diritto romano, si tutelava il contraente dal proprio errore,
dall’altrui raggiro o violenza animo illata. Tale tutela, azionabile ex post rispetto alla
vincolatività della dichiarazione contrattuale, è stat poi affinata equiparando lo stato di
pericolo alla violenza e generalizzando la tutela del contraente di cui venga sfruttata
l’incapacità di intendere o lo stato di necessità; questo è il risultato raggiunto dal codice del
’42. Successivamente l’ordinamento si è evoluto e si è introdotta anche una tutela ex
ante per mezzo di leggi speciali, in particolare quelle in tema di monopoli e cartelli, di
pubblicità commerciale, di obblighi informativi, di vendita porta a porta. In altri termini alla
tutela contro i vizi del volere, si affianca una tutela antecedente, contro i fatti idonei a
generare tali vizi.
Volontà, dichiarazione, interessi sottostanti: L’autonomia del singolo ha senso solo se sfocia
in una protezione della volontà, nonostante ciò si adotta il principio della dichiarazione, (il
contratto è concluso non perché il contraente lo vuole ma perché mediante la propria
dichiarazione ha ingenerato in altri un affidamento). Ciò si giustifica in virtù del fatto che
tutelando l’affidamento, le parti sarebbero maggiormente propense a contrarre: nella
maggior parte dei casi dichiarazione e volontà coincidono, il fatto che si ’sacrifichino’ alcun
casi in cui ciò non accade, è un costo accettabile per sottrarsi all’incertezza derivante dal
fatto che il contratto possa essere messo in discussione in nome di una divergenza tra
dichiarazione e volontà interna (la volontà non è più un fatto meramente interno: si ha
volontà contrattuale quando la dichiarazione crea un affidamento in tal senso nel
destinatario)
Assenza della volontà e volontà viziata: l’impostazione tradizionale distingue tra vizi che
determinano una divergenza radicale tra volontà e dichiarazione e vizi ’semplici’, tali cioè
solo da perturbare la volontà contrattuale. Sacco ritiene che essa non vada più bene ora che
il problema della volontà si sposta dalla sfera interna alla manifestazione esteriore e non è
più, dunque, limitato alla volizione degli effetti del contratto, rilevando anche in relazione
alla dichiarazione in quanto tale (es.ho dichiarato per un lapsus ma non volevo). Si deve
dunque, sul piano dei fatti, accertare se un vizio abbia escluso totalmente la volontà di
dichiarare o l’abbia meramente viziata, e che quindi saranno non voluti gli effetti che la
dichiarazione produce (es.dico di voler comprare A perché sono convinto si chiami A, ma in
realtà si chiama B: sto comprando una cosa diversa da quella che volevo: errore)- e li
produce perché determina un affidamento. Sarebbe infatti impossibile secondo l’autore,
accertare, sulla base della precedente distinzione, se un’anomalia nella formazione del
consenso escluda la volizione degli effetti o la vizi soltanto.
Vizio del volere e vizio della dichiarazione: in alcune ipotesi di divergenza tra volontà e
dichiarazione, si può addirittura dire che una dichiarazione contrattuale manca e che,
dunque, il contratto è nullo: i) dichiarazione resa sotto violenza fisica (nella vis animo illata
la dichiarazione è voluta, seppur per effetto della minaccia); ii) dichiarazione
scenica/simulata; iii) dichiarazione alterata da un terzo che implichi una divergenza
macroscopica: (v. sopra: dichiarazione contrattuale: in quel caso si ha nullità e non
annullabilità per errore ostativo). In tali casi la dichiarazione non è contrattuale perché
accompagnata da circostanze che, se fossero conosciute, renderebbero palese al destinatario
la divergenza tra questa e la volontà del dichiarante. Il problema sorge, appunto, quando tali
circostanze sono ignote al destinatario: in tal caso il dichiarante dovrà dare prova di tali
circostanze, per provare la difformità tra volontà e dichiarazione e ‘distruggere’ l’efficacia di
questa.
I fatti che accompagnano il vizio:
giusnaturalisti e pandettisti, quando trattano i vizi del consenso, sono soliti relegare
‘dietro le quinte’ il fatto psicologico che vi si accompagna o che, addirittura, lo
determina. Ciò secondo Sacco è ingiustificato: non può esserci inganno rilevante
senza raggiro, non può esservi stato di bisogno o di necessità rilevante senza lesione,
non può esservi timore rilevante senza minaccia (ed è per questo che non rileva il
mero timore reverenziale). Il destinatario della dichiarazione può dirsi in mala fede
quando è a conoscenza del vizio della volontà ma anche quando l’ha causato o ne ha
abusato. Le scorrettezze e gli abusi sono, dunque, contrari alla regola di buona fede
sancita nel 1337, norma repressiva della culpa in contrahendo che è punto di
partenza per tutta la protezione di cui abbisogna il soggetto che negozia e che è
strumento principe per prevenire l’ingiustizia dei contratti e che, però, richiede un
elemento psicologico (è ‘proiezione’ in materia contrattuale del 2034 cc: qualunque
fatto doloso o colposo…)
Va fatto un discorso specifico sull’abuso: i soggetti possono liberamente determinare
i livelli di prestazioni e controprestazioni, finché la determinazione è libera; se essa è,
invece, dovuta ad un elemento patologico, una situazione di debolezza che influisce
sulla determinazione di una delle parti, il contratto dev’essere dichiarato invalido;
non sarebbe però giusto invalidare tutti gli atti del soggetto in posizione di debolezza
(es.si impedirebbe al malato di curarsi): si devono invalidare solo quelli determinati
da uno sfruttamento di tale situazione di debolezza da parte dell’altro contraente; tale
è la strada seguita dal legislatore che ha previsto rimedi ex post per le ipotesi di
contratto concluso dall’incapace naturale, da chi si trovi in stato di necessità o di
bisogno, o sotto minaccia di esercizio di un diritto (per il perseguimento di vantaggi
ingiusti v. 1438 c.c.), e che, secondo Sacco, potrà sfociare nella previsione di rimedi
di tal fatta anche per altre ipotesi di abuso come a.di posizione dominante,
monopolio, cartelli ecc.
La dottrina ha sempre cercato di ridurre la fattispecie ad un unico elemento; in
particolare ha tentato di spiegare gli artt.428, 1447, 1448 come applicazioni del
principio della causa: dire che un contratto concluso da un soggetto che verta in una
delle condizioni dette, è privo di causa, è come dire che un soggetto che non si trovi
in tali condizioni può liberamente concludere un contratto oggettivamente privo di
causa solo perché la sua volontà è libera, ma allora si dovrebbe dire che la volontà
può rimpiazzare la causa, cioè che la causa di un negozio oggettivamente
sproporzionato si riduce alla volontà del contraente.
Consenso ed elementi essenziali del contratto: quando si parla di fattispecie contrattuale, ci
si riferisce alternativamente all’insieme di fatti: i) idonei a produrre l'effetto negoziale
caratteristico cioè irreversibile, ineliminabile; ii) idonei a produrre un effetto minimo cioè
anche un effetto reversibile o una soluti retentio in caso di esecuzione; iii) idonei a dare
all’atto una qualsiasi rilevanza, anche divergente da quella che è le volontà delle parti (ad
es.per effetto di integrazione o sostituzione di clausole). In generale si può dire che è un
accordo che produce effetti voluti dalle parti (o meglio: conformi al contenuto dell’atto),
dunque il contratto nullo sarà un non contratto. Il contratto annullabile invece porrà
maggiori problemi: a seconda del concetto di negozio esistente, valido, efficace, produttivo
di effetti ecc. che si fa propria, si potrà ritenere o che è un contratto anche se una parte la cui
volontà è viziata può impugnarlo, (perché fino a tale momento produce effetti) o, viceversa,
che a fronte di tale situazione si perde la simmetria tra contenuto dell’atto e i suoi effetti.

le regole:
1337 c.c. <<Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono
comportarsi secondo buona fede>>.

1338 c.c. <<La parte che, conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa di invalidità
del contratto, non ne ha dato notizia all'altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito
per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto>>

2058 c.c. co.1 <<Il danneggiato può chiedere la reintegrazione in forma specifica (1), qualora sia
in tutto o in parte possibile.>>

Il legislatore: i) codice: i vizi del consenso sono disciplinati dagli art.428 c.c. (incapacità) e
dagli artt. da 1427 a 1452 (vizi che determinano annullabilità o rescindibilità); ii) legge
speciale: con lo sviluppo dell’economia e degli scambi si sono presentate nuove
problematiche relative al consenso, di cui il legislatore si è occupato con legislazioni in
materia di: a) pubblicità ingannevole e comparativa; b) negoziazione porta a porta o
comunque fuori dei locali commerciali (tutela dell’informazione, sospensione dell’efficacia
del contratto, diritti di pentimento); c) repressione di cartelli, concentrazioni e abusi di
posizione dominante
Le regole di insieme su volontà, vizio del volere, affidamento:
Il legislatore non ha previsto una figura generale di vizio del volere ma ha
disciplinato alcune ipotesi specifiche; ci si chiede dunque quale sia la disciplina delle
ipotesi non regolate o meglio qual’è la condizione minima affinché il consenso possa
dirsi viziato. Tale situazione ha portato la giurisprudenza a tentare di sussumere i vari
casi concreti nelle figure tipizzate esistenti, sulla base di una concezione di tipicità
dei vizi. La questione va affrontata facendo alcune premesse:
le regole vanno armonizzate alla luce del principio di affidamento: la
dichiarazione del soggetto è contrattuale quando idonea ad esteriorizzare la
sua volontà ed il significato che il dichiarante attribuisce alla dichiarazione è
significato della dichiarazione solo se riconoscibile dall’altro soggetto.
la volontà non è elemento indefettibile del contratto: anzitutto dalla disciplina
del contratto concluso da incapace naturale (art.428) si ricava a contrario che,
se la controparte è in buona fede, rileva anche una dichiarazione meramente
riferibile e non imputabile al dichiarante: il soggetto è incapace di intendere e
volere, ma se la ctp.è in buona fede il contratto si perfeziona senza vizi;
inoltre va chiarito che non sta scritto da nessuna parte che la volontà debba
riguardare anche gli effetti del contratto: anche chi accetta la proposta senza
averla letta si vincola. Ciò non toglie che ove una volontà vi sia, rileveranno
eventuali anomalie nella sua formazione
la legislazione speciale ha incrementato il livello di tutela per il contraente: vi
sono regole volte a garantire che il consenso espresso da questi, con la
dichiarazione, sia vincolante solo ove i) non coartato; ii) vi sia stato tempo e
attitudine per ponderare; iii) siano state fornite adeguate informazioni
Dato l’approccio ‘casistico e discontinuo’ adottato dal legislatore, è rimesso
all’interprete il ruolo di creare un corpus omogeneo di regole. Tale compito è svolto
principalmente in due modi: i) generalizzazione della regola sul dolo incidente (se
vizio ha inciso solo sulle condizioni->tutela risarcitoria; ii) generalizzazione della
regola per cui il vizio ‘costruito ad arte’ va tutelato più intensamente di quello
’spontaneo’ (infatti la violenza rileva anche se perpetrata dal terzo e non conosciuta
dal contraente che ne profitta). Si può andare oltre e chiedersi se al di fuori dei casi
tipizzati dal legislatore vi siano altri vizi meritevoli di un rimedio (è più conveniente:
si elabora un criterio generale spendibile in tutti i casi rilevanti di vizio del consenso,
per individuare i quali si fissa una ’soglia minima’). Sacco da risposta affermativa
formulando un principio, che si ricava dal 1337, per cui ogniqualvolta il consenso sia
formato in maniera anomala, vi dev’essere un rimedio. Ci si chiede in quale misura
tale principio possa trovare applicazione, la risposta è pragmatica: l'interprete deve
trarre degli indizi del livello di severità con cui il legislatore affronta il problema
delle anomalie del consenso: ad es. nella vendita porta a porta stabilisce dei casi in
cui è certamente azionabile il rimedio: qualunque ipotesi di gravità uguale o
maggiore di quelle elencate, sarà da ritenersi meritevole del rimedio (altri es.p.176)
Posto quanto detto, ci si chiede quale sia il rimedio per i vizi ‘innominati’, non
espressamente considerati dal legislatore: la regola generale sarebbe l’annullabilità:
si invoca il 1337 che prevede il risarcimento per scorrettezze in fase precontrattuale
ex 2058 il risarcimento può essere chiesto anche in forma specifica, in tal caso il
risarcimento ex 2058 consiste nella rimozione dell’atto dannoso; vi sono però casi in
cui l’annullamento si ritorcerebbe contro il contraente ‘fedele (es.perdita di un bene o
servizio che non può procurarsi in altro modo), in tali casi entra in gioco il 1338 da
cui si può ricavare un principio per cui si deve impedire che il contraente ‘innocente’
subisca pregiudizio dal rimedio (infatti la logica del 1338 è: il contraente pur
conoscendo il vizio ha indotto la controparte a concludere un contratto invalido, che
si espone ad essere ’travolto’ dai rimedi: a fronte di tale situazione il contraente leso
non può rimanere senza tutela e infatti il 1338 prevede il risarcimento del danno), in
tal caso il risarcimento in forma specifica non può consistere nella rimozione ’tout
court’ dell’atto, e si terranno in piedi le obbligazioni non inique in prima battuta si
chiede il risarcimento ex 1337+ 2058, dopodiché, considerando il principio risultante
dal 1338, si chiede la rimozione degli effetti dannosi: l’effetto dannoso sarebbe la
rimozione integrale dell’atto e lo si può evitare con un rimedio 'in forma specifica’
consistente nella riconduzione del contratto a giustizia. Gli interpreti comunque, in
nome della ‘giurisprudenza degli interessi' tenderanno a ridurre al minimo tali ipotesi
in nome della ‘certezza dei traffici’ la quale però, secondo Sacco, non giova al
contraente ‘vittima’, giova al terzo che però è già protetto ex 1445 e in virtù del
principio di apparenza, giova realmente solo al contraente ’scorretto’!
Casistica: la manipolazione del consenso del contraente: l’accostamento tra norme sui vizi
del volere e buona fede nella fase precontrattuale, porta a interrogarsi circa alcune ’scelte’
del legislatore che, in determinati casi, a fronte di vizi, esclude un rimedio demolitori e non
prevede espressamente nemmeno un rimedio risarcitorio; tali casi sono, in particolare: i)
lesione infra dimidium nella rescissione per lesione; ii) timore reverenziale (v.1437), iii) il
fatto che non si pronunci sulla ‘violenza incidentale’. Nel caso sub iii) si può estendere per
analogia la regola sul dolo incidente (1440), negli altri casi il rimedio risarcitorio va escluso
in quanto si deve ritenere che il legislatore abbia fissato delle ’soglie di rilevanza’ del vizio,
sotto le quali esclude ogni rimedio.
Casistica: la manipolazione dei costituenti del contratto: oltre che in relazione a proposta ed
accettazione, i vizi del consenso rilevano anche con riferimento a rifiuto, revoca (di proposta
e accettazione) omesso rifiuto, omessa revoca, omessa proposta ed omessa accettazione:
(comportamenti commissivi) revoca indotta per opera di violenza o raggiro della
controparte: in tal caso agisce sine iniuria l’oblato che induca in tal modo il
proponente a revocare la proposta, a patto che la proposta fosse revocabile e l’oblato
non fosse gravato di un obbligo a contrarre: in tal caso non risponde ex 1337 perché
avrebbe potuto ottenere il medesimo risultato anche semplicemente rifiutandosi di
accettare la proposta; allo stesso modo non risponde il proponente dotato di potere di
revoca (proposta non irrevocabile) nel caso in cui induca a l’oblato a non accettare:
poteva ottenere lo stesso risultato revocando. Sono entrambi casi in cui il soggetto
agisce in un’area decisionale su cui ha piena sovranità (parola chiave).
(omissivi): prendiamo il caso emblematico della omessa accettazione: il caso rileva,
si badi, solo ove la proposta sia irrevocabile (è il caso speculare al secondo di sopra):
in tal caso il proponente si immette in un area decisionale su cui non ha piena
sovranità: non avrebbe potuto ottenere lo stesso risultato revocando la proposta
perché non ne aveva il potere. La soluzione in questo caso, così come in quello
dell’omessa proposta o dell’omesso rifiuto (1333), è la rimessione in termini: il
ragionamento giuridico è: il 1338 impone alla parte che è a conoscenza di un vizio
(in questo caso l’ha addirittura cagionato, quindi ‘a fortiori…’) di segnalarlo alla
controparte: non l’ha fatto e deve dunque essere ristorato il pregiudizio subito dalla
ct.parte..come? in forma specifica!-> la parte infedele deve rimettere il soggetto nelle
condizioni di manifestare liberamente la propria volontà.
Un discorso a parte andrebbe fatto per l’omessa revoca: in tal caso entra in
gioco un discorso di affidamento e di certezza dei rapporti: tra la
proposta/accettazione e la sua revoca intercorre un più o meno ampio periodo
di tempo, tale discorso vale soprattutto per la proposta: si pensi al caso in cui,
a seguito della proposta, il proponente sia colpito da incapacità giuridica,
causa di annullabilità del contratto ove vizi il consenso, e dunque impugni il
contratto sostenendo che l’omessa revoca era dovuta ad incapacità: per
l’accettante si possono produrre danni significativi! Il legislatore dovrebbe, in
casi simili, adottare una soluzione a tutela della certezza dei rapporti.
Nel caso in cui i vizi siano determinati da altri fattori (raggiri perpetrati da terzi e
riconosciuti dalla controparte, errori spontanei essenziali e riconoscibili..) l’unica
soluzione pare la remissione in termini da parte della controparte, che conosceva o
avrebbe dovuto conoscere il vizio.
Casistica: le clausole di stile: sono dichiarazioni inidonee ad esprimere una specifica volontà
delle parti. L’accertamento è compiuto dal giudice senza istruttoria sulla base della propria
esperienza; la clausola viene ritenuta inefficace d’ufficio. Gli interpreti hanno difficoltà a
giustificare la inoperatività di tali clausole. L’esempio tipico di clausola ritenuta ‘di stile’ è la
clausola risolutiva espressa riferita all’inadempimento di tutte le obbligazioni nascenti dal
contratto.

la mancata ponderazione (vero titolo: incapacità)

428 c.c.<<Gli atti compiuti da persona che, sebbene non interdetta, si provi essere stata per qualsiasi causa, anche
transitoria, incapace d'intendere o di volere al momento in cui gli atti sono stati compiuti, possono essere annullati
su istanza della persona medesima o dei suoi eredi o aventi causa, se ne risulta un grave pregiudizio all'autore.
L'annullamento dei contratti non può essere pronunziato se non quando, per il pregiudizio che sia derivato o possa
derivare alla persona incapace d'intendere o di volere o per la qualità del contratto o altrimenti, risulta la malafede
dell'altro contraente.
L'azione si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui l'atto o il contratto è stato compiuto.
Resta salva ogni diversa disposizione di legge>>

Incapacità naturale nel sistema: è causa di annullabilità (a condizione che la controparte sia
in mala fede) salvo, si ritiene, nel caso in cui sia integrato il delitto di circonvenzione di
incapace (643 cp) nel qual caso il contratto è nullo
Analisi dell’incapacità: l’incapacità naturale può determinare un vizio della volontà ovvero
una totale assenza della stessa, ovvero, ancora, anomalie nella dichiarazione (si pensi al caso
di dichiarazioni determinate da uno stato indotto di ipnosi, rese per iscritto ad un terzo che
ignora tale condizione, vi sono problemi di affidamento). Si ritiene che si possa estendere
l’applicabilità del 428 anche al di fuori di incapacità in senso ‘clinico’, ricomprendendovi
anche casi in cui un soggetto sano sia, per inesperienza, distrazione o altro, nell’incapacità di
comprendere il contenuto e gli effetti della propria dichiarazione e ciò è consentito dalla
ampia formulazione della norma, per converso non sempre quando un soggetto è affetto da
una patologia idonea a minare la sua capacità naturale, esso è automaticamente incapace di
intendere e volere. Il 428 si applica anche ove la condizione sia stata precostituita dal
soggetto stesso (actio libera in causa) purché, come negli altri casi, risulti la malafede
dell’altro contraente.
Pregiudizio e mala fede: secondo parte della dottrina (Betti, Roppo, Bianca) solo il secondo
comma del 428 si applicherebbe ai contratti, dunque per la declaratoria di annullabilità del
contratto concluso dall’incapace di intendere e volere sarebbe necessario accertare solo il
requisito della mala fede della controparte e non anche quello della presenza di un grave
pregiudizio in capo al contraente incapace (che sarebbe requisito solo per gli atti unilaterali).
Sacco, come Rescigno e Galgano, sostiene la tesi contraria e ritiene debbano essere accertati
ambedue i requisiti in parola; gli oppositori sostengono che in tal modo il co.2 sarebbe del
tutto inutile perché tra gli elementi da cui inferire la mala fede della controparte vi sarebbe
proprio il pregiudizio subito o che può essere subito dall’incapace (provato il pregiudizio
sarebbe provata anche la mala fede); a tale obiezione si può replicare, agevolmente, che da
tale pregiudizio si può inferire la mala fede, ma non si tratta di una conseguenza automatica,
tanto che il pregiudizio è solo uno degli indicatori da cui desumere la mala fede. La
giurisprudenza tuttavia sostiene la tesi che ’separa’ i due commi. Sacco ritiene che, in ogni
caso, i concetti di ‘grave pregiudizio’ e di ‘mala fede’ vadano meglio precisati; in part. Sacco
ritiene
i) che per il grave pregiudizio non si debba necessariamente far riferimento a
una sproporzione quantitativa tra le prestazioni ma, più in generale, a
qualunque difformità tra i giudizi di valore espressi nel contratto dall’incapace
e quelli che avrebbe espresso ove ’non incapace’;
ii) che la mala fede possa sussistere non solo in caso di conoscenza
dell’incapacità ma anche se il contraente ‘unfair’, pur non essendone a
conoscenza, ritenesse comunque che le condizioni eccessivamente a suo
vantaggio fossero determinate dall’inesperienza della ctp.; viceversa che non
sempre la conoscenza del vizio determini mala fede (es. chi vende a prezzo
fisso praticherebbe le stesse condizioni anche al non incapace). Vi è poi un
terzo tipo di mala fede: l’induzione nello stato di incapacità, infatti, oltre ai
casi più palesi (somministrazione di droghe, ipnosi…), la si può avere anche
nel caso di ‘persuasione occulta’, come quella che si realizza mediante
propaganda subliminale: si priva anche in tal modo il contraente delle sue
normali ‘difese’ condizionandone la volontà.
La sorpresa (negoziazione porta a porta): quando il contraente è colto di sorpresa, le cautele
che normalmente adotta quando contratta (normali difese) possono essere menomate o
indebolite; la negoziazione a sorpresa può essere volta proprio a tale scopo. In generale si
può presumere che il contraente non sia stato colto di sorpresa se i) si reca lui dall’altro
contraente; ii) adempie integralmente subito; iii) non ’si pente’ entro un breve lasso di
tempo. Secondo Sacco tali ipotesi rientrano nel 428; il legislatore (speciale) comunque è
intervenuto prevedendo rimedi espressi (rescissione o recesso- vedere) ma solo per
determinate tipologie di contratti; tale disciplina non pare estensibile per analogia, data la
sua specialità, purtuttavia se ne può trarre un indicatore circa la ‘maliziosità’ della
contrattazione a sorpresa e generalizzare i rimedi in esame, sulla base del principio risultante
dal 1337.

errore e mancata informazione


1428 c.c. L'errore è causa di annullamento del contratto quando è essenziale ed è riconoscibile dall'altro
contraente.

1429 c.c. L'errore è essenziale:


1) quando cade sulla natura o sull'oggetto del contratto;
2) quando cade sull'identità dell'oggetto della prestazione ovvero sopra una qualità dello stesso che, secondo il
comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, deve ritenersi determinante del consenso;
3) quando cade sull'identità o sulle qualità della persona dell'altro contraente, sempre che l'una o le altre siano state
determinanti del consenso;
4) quando, trattandosi di errore di diritto, è stata la ragione unica o principale del contratto.>>

1430 c.c. <<L'errore di calcolo non dà luogo ad annullamento del contratto, ma solo a rettifica, tranne che,
concretandosi in errore sulla quantità, sia stato determinante del consenso.>>

1431 c.c. <<L'errore si considera riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto
ovvero alla qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo.>>

1432 c.c. <<La parte in errore non può domandare l'annullamento del contratto se, prima che ad essa possa
derivarne pregiudizio, l'altra offre di eseguirlo in modo conforme al contenuto e alle modalità del contratto che
quella intendeva concludere.>>

1433 c.c. <<Le disposizioni degli articoli precedenti si applicano anche al caso in cui l'errore cade sulla
dichiarazione, o in cui la dichiarazione è stata inesattamente trasmessa dalla persona o dall'ufficio che ne era stato
incaricato.>>

-parte I: l’errore -

Errore essenziale: ex 1428 l’errore rileva solo se essenziale e riconoscibile. Nel previgente
codice era prevista l’irrilevanza dell’errore inescusabile, il codice del '42 non da rilevanza
alla scusabilità. Il 1429 delinea 4 casi in cui l’errore è essenziale, avendo riguardo
all’elemento su cui cade l’errore; ci si chiede se a partire da tali ipotesi sia possibile
costruire una figura generale di errore essenziale, e tale possibilità pare ’sostenuta’ anche dal
fatto che nei lavori preparatori si parla di ‘ipotesi tipiche ma non tassative’. Parte della
dottrina (Allara) ricostruisce tale figura generale partendo dal tratto comune delle 4 figure
elencate dal 1429 (v.punto successivo primi 4 puntini) si tratta di errori determinanti per la
dichiarazione, dunque sarebbe essenziale ogni errore idoneo a determinare la dichiarazione;
altri ritengono essenziale ogni errore che abbia influito sulla ripartizione di rischi ed oneri.
Secondo Sacco, invece, le 4 ipotesi sono tassative, e affrontano il problema dell’essenzialità
in maniera differente e non si può sostituire il requisito della essenzialità con la natura
determinante dell’errore
Singole figure di errore: vediamo le singole figure di errore previste dal codice:
1429 nn.1 e 2 prima parte: errore sulla natura o sull’oggetto del contratto (error in
negotio) ed errore sull’identità dell’oggetto della prestazione (c.d. error in corpore):
si presume essenziale, non si richiede la valutazione al giudice circa la natura
determinante dell’errore
n.2 seconda parte: errore su una qualità della cosa oggetto della prestazione (error in
substantia): il giudice deve valutare in astratto se l’errore è determinante, in base al
‘comune apprezzamento’ e alle circostanze; secondo Sacco c’è una lacuna e la regola
può portare a risultati paradossali e va temperata con una regola tratta x analogia dal
n.successivo: non sempre il contratto è concluso intuitu corporis (es.nel caso in cui
abbia ad oggetto cose fungibili prodotte in serie), ciò va valutato nel caso concreto!!;
n.3 errore sull’identità o su una qualità della persona dell’altro contraente (error in
persona): la valutazione circa la natura determinante del consenso dev’essere valutata
in concreto: si deve valutare la rilevanza dell’intuitu personae nel caso concreto.
n.4: errore di diritto (error iuris):
si tratta, per gli interpreti di errore sulla norma: esso ha suscitato molte
discussioni; può cadere tanto su una norma imperativa quanto su una norma
dispositiva; [un caso particolare è quello dell’errore sull’inserimento
automatico di clausole ex 1339.2: la giurisprudenza ne esclude la rilevanza]
La tutela per l’errore di diritto è meno accessibile rispetto a quella per le altre
ipotesi di errore, dunque se esso determina anche uno di tali errori, conviene
invocare quelli; ciò si deve al fatto che l’inciso ‘ragione unica del contratto’
va interpretato nel senso che l’errore dev’essere stato ragione non solo
sufficiente ma necessaria per la conclusione del negozio; così ricostruito
ricorda l’errore su quello che si usava definire ‘motivo ultimo’ cioè l’errore
sulla causa del contratto: è il caso ad esempio in cui si sia conclusa una
compravendita nell’erronea convinzione di farlo con causa solutoria per la
conclusione di un preliminare: la causa c’è ed è quella ‘di scambio’ quindi il
contratto non può essere nullo, pertanto si potrebbe azionare il rimedio
dell’annullabilità. [La giurisprudenza non segue questa linea ma, a ben
vedere, nelle sentenze in materia l’errore rilevava anche in quanto ‘error in
negotio’.]
1430: errore di calcolo: rileva solo se si traduce in un errore sulla quantità, cioè in un
errore ’su una qualità della cosa’ ex1429 n.2, altrimenti dà luogo a rettifica
nel codice previgente l’errore di calcolo poteva determinare solo rettifica e per
‘errore di calcolo’ si riteneva solo quello ‘materiale’, cioè quello inteso come
’sbaglio nel compimento di un’operazione aritmetica’, estraneo al momento di
formazione della volontà, manifesto e rilevabile prima facie o mediante
ripetizione corretta del calcolo; tale interpretazione è stata confermata col
codice del ’42, e si è detto che solo al di fuori dall’errore di calcolo così
inteso, si potrebbe avere solo errore sulla quantità, rilevante ai fini
dell’annullamento ove vizi il consenso e sia essenziale e riconoscibile.
Secondo Sacco non è coerente col 1430, secondo cui anche il caso dell’errore
di calcolo si può tradurre in errore sulla quantità, dunque in errore su una
qualità della cosa. La formulazione del codice è, peraltro, più rispondente alla
realtà: nel caso in cui le parti abbiano voluto solo il risultato e non anche le
poste sulla cui base è effettuato il calcolo, si può ben ritenere viziato il
consenso (ad es. se le poste sono predeterminate, le parti non le possono
cambiare, quindi non si può avere rettifica). Per vedere se le parti hanno
voluto le poste ecc., si dovrà ricorrere all’interpretazione del contratto.
1433: errore sulla dichiarazione o nella trasmissione (errore ostativo): in entrambe le
ipotesi, l’errore è essenziale non in quanto riguardi uno degli oggetti contemplati dal
1429, ma in quanto abbia ad oggetto il significato di una parola o di una frase che
determini uno degli errori del 1429.
Figure non contemplate (per Sacco non esistono): la discussione più rilevante è
quella che riguarda l’errore sul valore della prestazione; la giurisprudenza vi nega
rilevanza sulla base del fatto che si tradurrebbe in un errore sulla convenienza del
contratto. Secondo Sacco tale posizione non convince: bisogna valutare se l’errore
sulla convenienza si traduca in un errore su una qualità dell’oggetto, rilevante ex1429
n.2, e ciò può verificarsi, ad esempio, se l’errore ha ad oggetto prezzi ‘di mercato’
risultanti da documenti accessibili (es.listini, bilanci).
Errore sulla destinazione dell’immobile, dipendente dalle prescrizioni urbanistiche: la
giurisprudenza chiarisce che si tratta di un errore su una qualità essenziale dell’oggetto,
Sacco chiarisce che si deve trattare di errore relativo alla posizione del terreno rispetto ai
poteri della P.a.; tale errore sussiste certamente se ha ad oggetto il piano regolatore in vigore,
e la giurisprudenza riconosce tutela anche nei confronti di modifiche in fieri.
Errore, e fatto inaccertabile: in alcuni casi l’errore che ricade su uno degli oggetti indicati
dal 1429 non determina annullabilità; è il caso dei ‘fatti non accertabili giudizialmente’; il
caso principe è quello della paternità del quadro: secondo la giurisprudenza rileva, in caso di
incertezza, lo stato della critica che lo attribuisce ad un certo autore, e le successive
variazioni di questo incidono solo come variazioni del patrimonio dell’acquirente e che, per
tale ragione, si tratterebbe di contratto aleatorio; ciò, secondo Sacco non è condivisibile: per
i fatti giudizialmente inaccertabili, vi è un vero e proprio agnosticismo del diritto, altro
discorso se l’errore riguarda lo stato della critica in sé, in tal caso rileva ex 1429 n.2.
Secondo Sacco, più in generale, l’errore su un qualsiasi fatto futuro rileva solo laddove
riguardi indici da cui se ne possa desumere la prevedibilità. Altra giurisprudenza giustifica
l’incontestabilità ravvisando una clausola tacita di incontestabilità, volendo ricercare nella
volontà delle parti ciò che, come detto, risulta già dall’ordinamento e dal suo agnosticismo
vs.i fatti non accertabili (è il caso dell’assicurazione dell’opera d’arte senza riserva circa la
sua autenticità: dall’assenza della riserva si trae la clausola di incontestabilità).
Riconoscibilità dell’errore:
vi sono tre criteri: i) la riconoscibilità si desume da vari fattori, prevalentemente
attinenti al rapporto tra le parti; ii) va provata in astratto avendo a riferimento l’uomo
‘di media avvedutezza’ (il 1431 parla di persona di ordinaria diligenza), ciò non
implica che siano irrilevanti le circostanze del caso concreto; iii) la riconoscibilità
non si presume e dev’essere provata da chi invoca l’errore.
L’errore riconosciuto rileva a prescindere che fosse riconoscibile in astratto; esso
talora può condurre alla rettifica ex 1432 anche in assenza delle condizioni previste
dalla norma (cioè il fatto che non sia derivato pregiudizio in capo alla parte in
errore); è il caso in cui pervenga una dichiarazione alterata ma si ricostruisca la ‘vera
volontà’ dell’emittente per altra via.
L’errore comune: se Tizio eredità il Tramontana e, convinto che sia uno yacht, lo aliena a
Caio, rappresentandolo come uno yacht (rappresentazione comune nota) ma poi,
perfezionata la vendita, scopre che è un villino al mare (la rappresentazione era falsa), ci si
chiede quando l’errore sia da ritenersi riconoscibile. Parte della dottrina ritiene che
addirittura venga meno il requisito stesso della riconoscibilità (cioè che l’errore debba
rilevare anche se non riconoscibile in questo particolare caso), non essendovi alcun
affidamento degno di tutela: Caio non ha mai fatto affidamento su un contratto di
compravendita avente ad oggetto qualcosa di diverso da uno Yacht. Sacco è d’accordo sul
fatto di dare rilevanza all’errore comune irriconoscibile ai fini dell’annullabilità, ma giunge
a tale conclusione secondo un’altra argomentazione: per riconoscibilità dell’errore si
dovrebbe intendere in tal caso la riconoscibilità della falsità della rappresentazione (con
l’ordinaria diligenza Tizio avrebbe ben potuto accorgersi di aver ereditato una villa e non
uno yacht). Un affidamento è in realtà ravvisabile nel caso in cui l’oggetto della falsa
rappresentazione in realtà esista nel patrimonio dell’alienante: se Tizio ha ereditato anche
uno yacht che si chiama ‘Grecale’ oltre al ’Tramontana’, allora il contratto sarà da ritenersi
valido e ciò si ricava dall’art.1362 co.1 da cui si ricava che la volontà delle parti è valida
anche se espressa in modo da non essere riconoscibile da terzi (1362 c.1 c.c. <<<nell’interpretare il
contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole>>). Se
lo Yacht non esiste il contratto è invece nullo per impossibilità dell’oggetto: si da, in
sostanza, rilevanza al ‘senso’ della dichiarazione che ha comunque creato un certo
affidamento. Diverso è il caso in cui l’errore cada non sull’identità dell’oggetto ma su una
qualità dello stesso.
Errore (improprio) sulla dichiarazione memoriale (i.e.: sulla trascrizione di accordo
verbale): se l’accordo verbale è giusto e l’errore sta nella trascrizione, ciò rileva solo se si
tratta di atto per cui è richiesta forma scritta ad substantiam perché in tal caso solo l’atto
scritto è valido. La giurisprudenza non è di tale avviso e applica la disciplina dell’errore
anche nel caso di puro memoriale e non solo in caso di atto scritto ai fini dell’efficacia; ciò
nuoce date le lungaggini dei giudizi di annullabilità.
Errore, garanzia di qualità, vizio, inadempimento: ogniqualvolta un contraente promette un
bene con una determinata qualità che poi risulta mancante, ci si chiede se il rimedio sia
l’annullamento per error in substantia ovvero la risoluzione per inadempimento; il problema
diventa particolarmente rilevante in tema di vendita data la presenza di una disciplina sulla
risoluzione per vizi o mancanza di qualità. La dottrina si divide in tre filoni: chi tende a
tracciare linee di confine tra i rimedi, chi tende a privilegiarne uno sugli altri chi, infine,
ammette la cumulabilità. Un indirizzo organico non è ravvisabile in giurisprudenza.

- parte II: la presupposizione -

Nozione: quando il motivo si eleva a condizione del volere, si ha un temperamento della


regola sull’irrilevanza dei motivi per la validità del negozio. Secondo parte della dottrina
tale concezione va ‘oggettivizzata’ e per ‘motivo’ si deve ritenere, in tale contesto, il
complesso delle circostanze di fatto (/oggettive) la cui esistenza e conservazione è
necessaria alla realizzazione della funzione del contratto. Secondo Sacco tale idea è frutto di
una illusione ottica: nella presupposizione devono necessariamente ‘miscelarsi’ elementi
oggettivi e soggettivi; per meglio dire: si deve partire da un punto di vista oggettivo (‘quello
che tutti sanno’) ma poi si deve necessariamente vedere vi sono interessi soggettivi
particolari, riconosciuti nel contratto, che siano divergenti rispetto allo stato oggettivo delle
cose (quello che le parti sanno). Alcuni (Bessone, Roppo) condivisibilmente ritengono che il
problema della presupposizione sia piuttosto un problema di accollo di rischi contrattuali: si
deve guardare alle clausole del contratto e a come si giustificano, in particolare, certi aspetti
del sinallagma: es. se il balcone è stato affittato per vedere la parata, e in ragione di tale
evento è stato pagato di più rispetto al canone ‘ordinario’, si può ben dire che tale evento è
presupposizione del contratto e chi ha affittato a prezzo maggiorato si accolla il rischio
dell’invalidità in caso di annullamento dell’evento.
Le regole (o meglio: come si giustifica in diritto la presupposizione): la legge da rilevanza
alla ‘imprevisione’ solo in alcune ipotesi, è il caso del 1467 cc sulla eccessiva onerosità
sopravvenuta; ciò non significa che non vi si possa dar rilevanza anche in ipotesi non
espressamente contemplate. A tale risultato si può pervenire per diverse vie: i)
interpretazione analogica delle norme che vi danno rilevanza; ii) applicazione del principio
di buona fede nella fase precontrattuale: impone di illuminare la controparte che sia in errore
circa i motivi; iii) interpretazione del contratto secondo buona fede: consente di verificare se
le parti abbiano dato rilevanza a un motivo nella determinazione del regolamento; iv)
conseguenze equitative del contratto (v.1374): possono condurre ad un adeguamento delle
obbligazioni contrattuali a fronte del mutare di circostanze. Va segnalata la posizione della
giurisprudenza che considera la presupposizione come una situazione di fatto che non
dipende dalle parti ma che è comune ad entrambe le parti che la ritengono certa a tal punto
da non disciplinarla espressamente dal contratto pur facendola risultare dal complesso del
regolamento, la cui inesistenza, pertanto, non è compatibile con l’efficacia del contratto. Al
di fuori di tali casi il motivo dev’essere esteriorizzato in una condizione, per essere
rilevante.

- parte III: dolo e mancata informazione -

1439 c.c. <<Il dolo è causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati da uno dei contraenti sono stati tali
che, senza di essi, l'altra parte non avrebbe contrattato (determinante)
Quando i raggiri sono stati usati da un terzo, il contratto è annullabile se essi erano noti al contraente che ne ha
tratto vantaggio. >>

1440 c.c. <<Se i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso, il contratto è valido, benché senza di essi
sarebbe stato concluso a condizioni diverse ma il contraente in mala fede risponde dei danni>>

generalità: il 1439 sanziona con l’annullabilità raggiri, che siano stati determinati per il
consenso, perpetrati dalla controparte o provenienti da terzi ma noti alla controparte. La
norma però non specifica: i) l’elemento soggettivo rilevante; ii) se il raggiro possa essere
anche omissivo e se possa essere considerato raggiro anche il comportamento (commissivo)
con cui si impedisce alla controparte in errore di ricredersi (mancata informazione -
dissimulazione); iii) se il raggiro possa consistere anche in una condotta astrattamente
inidonea a determinare il consenso ma che concretamente lo ha determinato (e cioè se la
valutazione debba essere effettuata in concreto). Il 1440 disciplina l’ipotesi del raggiro non
determinante il consenso ma solo diverse condizioni (dolo incidente) che determina il
risarcimento del danno (consistente appunto nella differenza tra le condizioni).
Raggiro e intenzione: (risposta al quesito sub i) la dottrina, sulla scorta della tradizione
romanistica, ritiene che rilevi solo il raggiro perpetrato intenzionalmente e non anche quello
colposo. Contraddicendosi, tuttavia, in materia di dolo incidente (ocio), giustifica il
risarcimento del danno in base al 2043 (afferma cioè che il raggiro è fatto ingiusto ex 2043),
il quale tuttavia reprime illeciti tanto intenzionali quanto colposi. Oggi inoltre si reprimono,
in generale, gli illeciti di informazione, senza distinguere tra dolo e colpa. L’interpretazione
illustrata, dunque, si scontra con l’attuale contesto storico in cui si cerca di ampliare
piuttosto che restringere la tutela del contraente contro le scorrettezze ‘in contrahendo’. Si
potrebbe giustificare la posizione della dottrina ricordando che vi sono altri mezzi, oltre alla
repressione dell’illecito ‘in senso tecnico’, per offrire tale protezione: è il caso di varie
norme e usi contrattuali che prevedono garanzie a favore di un contraente (resp.contrattuale
o oggettiva della controparte), che possono anche essere relative a dichiarazioni rese durante
le trattative (‘assicurazioni contrattuali’ es. le representation and warranties) ma l’argomento
non pare decisivo per giustificare il restringimento tali strumenti sono delle allocazioni
negoziali del rischio, mentre il vizio del consenso è una questione extracontrattuale
Raggiro ed elemento oggettivo della condotta: (parte della risposta al quesito sub ii) la
giurisprudenza non esclude a priori la rilevanza anche del semplice inganno
(dissimulazione: ti impedisco di venire a conoscenza di qualcosa) o della reticenza, ma,
affermando che ne deve essere provata in concreto l’idoneità a determinare il consenso
dell’altro contraente, pare ritenere che possa rilevare solo una condotta molto elaborata o
tenuta in presenza di specifici obblighi informativi: la giur.za non distingue, in sostanza, il
raggiro ex 1439 da quello rilevante per il delitto di truffa. Peraltro la lettera della legge non
esclude che il semplice inganno possa essere qualificato come raggiro ex 1439.
Raggiro e pubblicità: se il mendacio è contenuto in informazioni pubblicitarie (pubblicità
menzognera) ciò è un rischio sia per il consumatore sia, in caso di pubblicità comparativa,
per la concorrenza. Nei confronti del consumatore la p.menzognera è prevista come
fattispecie illecita da leggi speciali, e ciò la rende fatto ingiusto ex 2043, pertanto giustifica
l’azione risarcitoria che può svilupparsi in forma specifica (2058) con l’annullamento del
contratto (rimozione della fonte di danno). Le norme non parlano di idoneità del mendacio
‘pubblicitario’ a determinare il consenso e paiono dispensare l’attore dalla prova sul punto,
non richiedendo che sia provato un errore del consumatore. Si può dire che il mendacio
pubblicitario è esempio paradigmatico del mendacio in contrahendo: dalla pubblicità
mendace si risale al mendacio in genere, per constatare che il mendacio, in genere,
costituisce raggiro.
Raggiro e condotta omissiva: (altra parte della risposta al quesito sub ii): il raggiro omissivo
consisterebbe nell’aver conosciuto l’errore della controparte ma non aver fatto nulla per
correggerlo. Può costituire raggiro ex 1439? La dottrina in passato era ricca di imprecisioni
ed estendeva il concetto di omissione fino a ricondurvi condotte commissive come le
dichiarazioni mendaci. Più di recente ha, giustamente, inquadrato il problema del raggiro
omissivo nel silenzio, nella reticenza di un contraente. Bisogna anzitutto liberare il campo
da quelle condotte di natura commissiva che possono essere confuse con condotte omissive:
impedire alla controparte in errore di scoprire la falsità della rappresentazione è una
condotta commissiva (v.sopra: dissimulazione). Così definita la reticenza, vediamone la
rilevanza; vista la mancanza di una norma espressa si deve far ricorso a un processo
ermeneutico di tipo analogico o sistematico, ovvero affidarsi alla regola generale su
condotta omissiva e nesso causale: i) elementi sistematici e analogici sono stati tratti: a)
dalle norme su falsità e reticenze in materia di assicurazione (1892 ss): in tal caso bisogna
capire se si tratti di norme riferite al solo tipo contrattuale o suscettibili di applicazione
transtipica; b) dal 1439 c.2: tale norma potrebbe essere ritenuta espressione di un principio
generale per cui la conoscenza da parte di un contraente dell’errore della controparte, rende
invalido il contratto: inteso in tal senso, secondo Sacco, il 1439.2 sarebbe superfluo la regola
sarebbe comunque ricavabile dai principi generali - i.p. 1337 e 1338 - e il 1439.2 ne sarebbe
solo una manifestazione. Secondo l’autore la rilevanza della reticenza nasce in presenza di
un’obbligo giuridico di informare che nasce, in applicazione del 1337 (e 38), quando si
venga a conoscenza dell’errore della controparte; obbligo che, beninteso, può gravare solo
sui contraenti e non anche su soggetti estranei al contratto, ragion per cui il dolo del terzo
non potrebbe mai essere di natura omissiva. Si dice, infine, che gli obblighi di informazione
possono essere differenziati a seconda del contratto da concludere. Vari esempi di obblighi
informativi imposti, in particolare, a soggetti professionali (intermediari finanziari,
negoziazione porta a porta, offerta al pubblico di valori mobiliari) sono previsti, poi, dalla
legislazione speciale. Da tali norme non è possibile ricavare una regola generale né se ne
può immaginare un’interpretazione estensiva; tuttavia hanno grande importanza sistematica
perché ci consentono di capire qual’è il grado di lealtà che l’ordinamento richiede alle parti
in questo periodo storico; ne emerge che l’ordinamento distingue tra varie ipotesi e, in
particolare, che adotta particolari cautele nel caso in cui vi siano asimmetrie informative o
conflitti di interessi, laddove entri in gioco l’intermediazione di un soggetto professionale.
Idoneità della condotta a trarre in inganno: (risposta al quesito sub iii) non è idoneo a trarre
in inganno il c.d. dolus bonus che si estrinseca in condotte tenute per vanto o millanteria e,
secondo alcuni, anche nella menzogna ove non accompagnata da ulteriori raggiri. In
sostanza si dice che il dolus bonus è quello non idoneo a trarre in inganno l’uomo ‘di media
avvedutezza’, tuttavia Sacco non condivide questa visione perché da vita a un sistema in cui
si può speculare sull’ingenuità altrui e che contrasterebbe col principio di buona fede. Va
vista con favore pertanto quella dottrina che propone di valutare in ogni caso la sussistenza o
meno di un nesso di causalità, senza distinzioni aprioristiche.
Errore e pregiudizio della vittima: affinché l’induzione in errore sia rilevante, è dunque
sufficiente dimostrare che essa ha condotto di per sé alla stipula ovvero alla stipula a
determinate condizioni; non è necessario provare che l’errore cada su uno degli elementi
visti al 1429 né che si sia verificata una lesione in concreto
Dolo incidentale: ci si interroga circa la portata sistematica della norma e, in particolare,
circa la possibilità di estendere la regola alla ‘violenza incidentale’. Secondo Sacco il 1440
altro non è che una specificazione del 2043, pertanto si può ritenere che, in generale, il vizio
incidentale generi responsabilità.

La mancanza di libertà:

- parte prima: la violenza -

1434 c.c. <<La violenza è causa di annullamento del contratto, anche se esercitata da un terzo.>>

1435 c.c. <<La violenza deve essere di tal natura da fare impressione sopra una persona sensata e da farle temere
di esporre sé o i suoi beni a un male ingiusto e notevole. Si ha riguardo, in questa materia, all'età, al sesso e alla
condizione delle persone.>>
1436 c.c. <<La violenza è causa di annullamento del contratto anche quando il male minacciato riguarda la
persona o i beni del coniuge del contraente o di un discendente o ascendente di lui.
Se il male minacciato riguarda altre persone, l'annullamento del contratto è rimesso alla prudente valutazione delle
circostanze da parte del giudice.>>

1437 c.c. <<Il solo timore riverenziale non è causa di annullamento del contratto.>>

1438 c.c. <<La minaccia di far valere un diritto può essere causa di annullamento del contratto solo quando è
diretta a conseguire vantaggi ingiusti>>

Generalità:
secondo la vecchia concezione, il soggetto sottoposto a minaccia (violenza
psicologica, c.d. ‘vis animo illata') vuole, per effetto della costrizione, gli effetti
dell’atto (deve scegliere tra volere gli effetti o subire il male prospettato); pertanto
solo la violenza fisica avrebbe determinato un vero e proprio difetto di volizione.
Con il nuovo Codice la dottrina più attenta ha preso atto che la minaccia determina
non la volizione degli effetti dell’atto ma solo la volizione della dichiarazione in
quanto tale, fermo restando che intimamente il soggetto non desidera gli effetti di
quell’atto. Anche tale concezione secondo Sacco è insoddisfacente perché si concilia
male con, ad esempio, il delitto di rapina, perpetrato con la modalità della minaccia
(chiunque con violenza o minaccia…): porterebbe al risultato per cui la vittima della
rapina dovrebbe, per ottenere restituzione del maltolto, agire per l’annullamento +
ripetizione, taluni replicano che in tal caso il contratto è nullo per illiceità
dell’oggetto ma essi non considerano che, per l’appunto, dev’essere illecito l’oggetto,
non il comportamento del soggetto nella formazione del contratto.
Come detto, talora il problema dei vizi del consenso rileva in relazione a fatti umani
(omessa revoca/accettazione/rifiuto ma anche fatto concludente o esecuzione come
momento perfezionativo di un contratto reale), in tali casi le norme sui vizi nel
consenso non si applicano ‘alla lettera’, ma non si può consentire che il contratto
concluso per opera della violenza che ha influenzato un comportamento umano
decisivo possa produrre effetti, quindi si propone la soluzione della rimessione in
termini in applicazione del 1338.
In alcuni casi la violenza rende il contratto inefficace 'in via automatica’ (nel senso
che il contratto non si può nemmeno ritenere concluso); ciò si verifica quando la
dichiarazione resa sotto violenza non sia stata idonea, in concreto, a determinare
alcun serio affidamento (esempio: ti minaccio affinché tu venda a mio fratello - che
non ne sa niente - la tua villa palladiana a 10 €: il prezzo è talmente irrisorio che
nessuno prenderebbe sul serio una simile proposta)
Provenienza della minaccia da un terzo: si deroga in tal caso al principio dell’affidamento;
ciò come si concilia con la regola del 1445 che fa salvi i diritti dei terzi di buona fede in
caso di annullamento? Servirebbe un’estensione del principio di affidamento anche all’area
della violenza ma ciò richiederebbe una ’simmetria di sistema’ che forse non è propria
dell’ordinamento.
La minaccia:
il 1435 richiede due elementi perché la violenza ‘animo illata’ rilevi ai fini
dell’annullabilità, che, a differenza di quanto sostenuto da alcuni, non sono una
ripetizione:
dev’essere tale da impressionare una persona sensata: si determina in base a
vari fattori (oggettivi!) tra cui l’attendibilità della prospettazione, la possibilità
di sottrarvisi senza conseguenze ecc. La valutazione, come specifica la norma,
va condotta in relazione a ‘età, sesso e condizione’ delle persone quindi non è
un giudizio puramente oggettivo ed astratto.
deve avere ad oggetto un male (ingiusto e) notevole: si deve valutare che il
male prospettato sia di non poco conto (in riferimento alla vittima..)
Il 1436 equipara la minaccia diretta a ascendenti, discendenti o al coniuge a quella
perpetrata vs il contraente; se diretta vs altri soggetti la valutazione è rimessa al
giudice.
il 1437 esclude la rilevanza del timore reverenziale a riprova del fatto che la
disciplina da rilevanza non al vizio in quanto tale bensì ai comportamenti che lo
determinano; la regola può essere estesa anche al caso della paura di fatti
inconsistenti (un buffetto) o immaginari (incantesimo); essi possono tuttavia sfociare
in un’ipotesi di incapacità naturale e rilevare dunque ove vi sia mala fede della
controparte e nella prassi vi sono poche remore all’applicazione anche a tali casi del
428
L’oggettiva ingiustizia del male minacciato:
il male prospettato, oltre che notevole, dev’essere anche ingiusto, ma cosa si intende
per ingiustizia? Solo il comportamento contrario al diritto o anche la ingiustizia
extragiuridica o, ancora, qualsiasi condotta che possa generare danno (es. storno
clientela nei confronti di un non concorrente)? Un buon criterio a tal proposito
potrebbe essere valutare se la condotta possa costituire fatto ingiusto ex 2043: se non
vi rientra, si può desumere che l’ordinamento non esegua un giudizio di disvalore:
anche se tale fatto viene compiuto, non è sanzionato. Nei casi che non rientrano nel
2043 si potrebbe comunque richiamare il 1438 (minaccia di es.di un diritto) che pare
sancire un principio per cui un fatto di per sé giusto può divenire ingiusto ove volto a
conseguire vantaggi ingiusti
il suicidio può costituire oggetto di minaccia ai ns fini, quantomeno se proveniente da
coniuge/discendenti/ascendenti? Se riteniamo che per fatto ingiusto si debba ritenere
fatto sanzionato, certamente no, ma anche ci si può chiedere se la mancata sanzione
sia dovuta a ragioni di opportunità diverse dall’ingiustizia del fatto. Può certamente
essere oggetto di minaccia qualora sia mezzo per commettere altri illeciti (es.
sottrarsi ad un obbligo di assegno di mantenimento)
Elemento soggettivo e ingiustizia del male: alcuni illeciti civili, al pari di quelli penali,
sussistono solo se sorretti da dolo (es.lite temeraria) o colpa (la resp.oggettiva si ha in diritto
civile in vari casi ad es. quando un soggetto si addossa contrattualmente le conseguenze di
un rischio ma anche in alcuni casi di fonte legale in senso stretto come la responsabilità
vicaria ex 2049, responsabilità per esercizio di attività pericolose ecc.). Ci si chiede se anche
la minaccia rientri in tale ambito o se rispetto ad essa e, in particolare, all’ingiustizia del
male prospettato, l’elemento soggettivo sia irrilevante. Può infatti darsi il caso in cui il male
ingiusto sia prospettato in buona fede (ritenendo che fosse giusto) e il caso principe a tal
proposito è quello della minaccia di ‘adire le vie legali’: se l’azione che si intende proporre
(o la resistenza) sono infondate, il fatto minacciato è obiettivamente ingiusto, ma
nell’ordinamento non esiste (non è provato che esista) una figura generale di 'ingiustizia
obiettiva': si devono comunque verificare oltre agli elementi oggettivi della fattispecie,
anche quelli soggettivi (cioè nell’esempio della minaccia di adire le vie legali, la conoscenza
o conoscibilità del fatto che. Per converso il fatto obiettivamente ingiusto (in astratto) può
non rivelarsi tale in concreto, sì che ne viene meno l’illiceità e potrà al più rilevare in quanto
determini uno stato di necessità (1447) o sia volto a perseguire un vantaggio ingiusto (1438).
Va poi considerato che se si ritenesse irrilevante l’elemento soggettivo relativamente
all’ingiustizia del male minacciato, si renderebbe inutile qualunque accordo transattivo: è
sempre concluso ’sotto minaccia’ di esercizio di un diritto: la verifica circa la fondatezza di
tale diritto è proprio quella che le parti vogliono evitare con la transazione.
Nesso causale tra violenza e consenso: la violenza deve essere stata determinante per il
consenso, deve cioè esserne stata condizione necessaria. Per ‘consenso’ si deve intendere il
consenso in quanto tale o il consenso a determinate condizioni? (cioè rileva solo quando in
assenza della violenza non si sarebbe concluso il contratto o anche quando sarebbe stato
concluso a diverse condizioni?); in altre parole ci si chiede se sia applicabile in questo
ambito la disciplina del dolo incidentale. Chi sostiene di no dice che si tratta di norma
speciale; in realtà, dice Sacco il discorso è un altro: se la violenza, seppur incidentale, è
collegata con nesso causale alla conclusione del contratto e da questa è derivato un danno (a
prescindere che esso derivi dalla conclusione in quanto tale o solo da certe condizioni) tale
danno va ristorato: il contraente leso può chiedere o l’annullamento, o la rettifica (in base
alla logica già vista 1337-1338 v.sopra).
Il vantaggio ingiusto ottenuto mediante minaccia di un fatto ‘giusto’: il 1438 ha una
rilevanza pratica centrale dato che la maggior parte dei giudizi di annullamento per violenza
ha ad oggetto la minaccia di un fatto giusto volto a conseguire vantaggi ingiusti (la norma
parla di ‘esercizio di un diritto’ ma si può generalizzare a tutti i ‘fatti obiettivamente giusti’);
non è però ben chiaro il concetto di vantaggio ingiusto. I principali casi sono: i) minaccia di
denuncia penale e minaccia di istanza di fallimento: in tali casi l’oggetto della negoziazione
è indisponibile pertanto il patto è nullo per illiceità dell'oggetto; ii) minaccia di protesto per
ottenere aumento degli interessi e minaccia di divulgare notizie o informazioni nocive: in tal
caso la negoziazione è lecita ma diviene illecita perché la rinunzia a presentare il protesto o
a non divulgare le informazioni è in rapporto di corrispettività non con un sacrificio della
controparte in senso tecnico, bensì con la necessità da parte di questo di evitare il danno che
ne consegue; si può notare dunque che nei casi in cui il vantaggio si ritiene ingiusto o vi è
illiceità dell’oggetto, o vi è sfruttamento di un certo grado di bisogno o necessità della
controparte (da non confondere con quello rilevante x la rescissione).

- parte seconda: la necessità e il bisogno -

1447 c.c. <<Il contratto con cui una parte ha assunto obbligazioni a condizioni inique, per la necessità, nota alla
controparte, di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, può essere rescisso sulla
domanda della parte che si è obbligata.
Il giudice nel pronunciare la rescissione può, secondo le circostanze, assegnare un equo compenso all'altra parte per
l'opera prestata.>>

1448 c.c. <<Se vi è sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dell'altra, e la sproporzione è dipesa dallo
stato di bisogno di una parte, del quale l'altra ha approfittato per trarne vantaggio, la parte danneggiata può
domandare la rescissione del contratto.
L'azione non è ammissibile se la lesione non eccede la metà del valore che la prestazione eseguita o promessa dalla
parte danneggiata aveva al tempo del contratto.
La lesione deve perdurare fino al tempo in cui la domanda è proposta.
Non possono essere rescissi per causa di lesione i contratti aleatori.
Sono salve le disposizioni relative alla rescissione della divisione

I vizi di cui agli artt.1447 e 1448 e il sistema: con tali vizi il legislatore ha delineato un
complesso di fattispecie che danno rilevanza a tre elementi: (i) stato di bisogno o
pericolo/necessità in cui verte un contraente (ii) aprofittamento di tale stato da parte
dell’altro contraente (mala fede); (iii) che le circostanze sub i e ii determinino una
sproporzione tra le prestazioni (rapporto di causalità tra mala fede e condizioni inique)
Bisogna diffidare dalle dottrine che riducono le fattispecie a solo alcuni elementi e
concentrarsi piuttosto sulle caratteristiche dei fatti che danno vita a tali vizi.
Mala fede dello stipulante e condizioni inique:
si tutela l’affidamento richiedendo una scienza ‘in concreto’ dello stato di
pericolo (tale è il concetto di mala fede).
Per iniquità delle condizioni si può far riferimento (come per sproporzione e
pregiudizio) a elementi non solo quantitativi ma anche qualitativi.
La norma pare volta, oltre che a tutelare la libertà del contraente, anche a prevenire
contratti socialmente utili (come il salvataggio) a condizioni inique
Il pericolo/ stato di necessità (1447):
il 1447 regola quei casi in cui l’alternativa tra concludere il contratto o farlo a certe
condizioni e subire un danno, deriva non da una coazione (minaccia) dell’altro
contraente, ma da altri fattori, che possono dipendere da un comportamento dello
stesso contraente ‘vittima’ (es.sono andato a scalare il Cervino nonostante la
tempesta di neve) o da fattori oggettivi, non riconducibili ad un fatto dell’altro
contraente; in tal senso può dirsi pendant del 1434.
Ai fini del 1447 rileva soltanto il ‘danno alla persona’ (quello al patrimonio può
rilevare nel 1448) che può essere inteso anche, in senso ampio, come lesione a
qualsiasi diritto della personalità (tra cui rientra il diritto al ‘minimo vitale’ sì che lo
sfruttamento di uno stato di totale indigenza, seppur attinente alla sfera patrimoniale,
è ritenuto pericolo di danno alla persona- v.sotto). Non è corretto ritenere che debba
trattarsi di danno ingiusto perché come detto può dipendere anche da condotta dello
stesso soggetto ‘in pericolo’.
Il bisogno (1448): la norma trova applicazione dove non può operare il 1447. Non è
necessario che si tratti di bisogno di denaro, può anche essere bisogno di altri beni. Non
deve trattarsi peraltro di beni indispensabili (il bisogno di beni indispensabili o stato di totale
indigenza può anzi essere stato di necessità ex 1447). Rileva anche lo stato di bisogno che
sia determinato da condotta del soggetto stesso, salvo che se la sia precostituita per profittare
della rescissione.
L’approfittamento e la lesione:
approfittamento: dev’essere qualcosa che non può risultare solo dal dato
obiettivo della sproporzione. Non deve necessariamente consistere in condotte
attive, può consistere anche in un fatto gnoseologico (conoscenza dello stato
di pericolo) cui si accompagna un fatto di volontà (di imporre certe condizioni
in ragione di tale conoscenza)
lesione ‘ultra dimidium’:
si veda il co.2 del 1448: la lesione dev’essere di oltre 1/2 del valore
della prestazione; ci si chiede cosa si intenda per valore: si deve far
riferimento a valori astratti e obiettivi (valori di mercato) ciò in quanto
è chiaro che, date le circostanze, il soggetto ‘leso’ assegna
effettivamente alla prestazione della controparte un valore almeno pari
alla propria
si veda il co.III: esso richiede che la lesione perduri fino al momento
della proposizione della domanda. La ratio della norma è quella di
evitare ripensamenti capricciosi (quindi non meritevoli di tutela) da
parte del contraente: se la proporzione tra le prestazioni si è
riequilibrata dopo la stipulazione, non è immaginabile che il soggetto
chieda la rescissione di un contratto per poi stipularne un altro alle
medesime condizioni! La sproporzione cui si fa riferimento è sempre
quella ‘ultra dimidium’ non una qualsiasi sproporzione: lo si ricava
dalla segnalata ratio della norma (evitare ripensamenti capricciosi)
nonché dal fatto che il 1450 consente alla controparte di evitare la
lesione proponendo una riconduzione ad equità del contratto.
Limiti di applicazione del 1448: la norma in esame non si applica a tutti i contratti:
sono espressamente esclusi dall’art.1448 co.4 i contratti aleatori (anche se
l’alea è unilaterale): in realtà il rimedio è da ritenersi azionabile anche contro
tali contratti, nel caso in cui la prestazione, moltiplicata per il coefficiente di
rischio, risulti superiore (di oltre 1/2) rispetto alla controprestazione
(v.esempio assicuraz.)
è esclusa dal 1448.5 la divisione, relativamente alla quale la rescissione è
specificamente disciplinata dagli artt.763-765, richiamati dalla disposizione
sono esclusi i contratti stipulati con vantaggi usurari a favore di una parte che
costituiscono illecito penale: secondo l’impostazione prevalente se nella
fattispecie si inserisce un reato, il contratto è nullo ma, secondo Sacco, tale
automatismo può avere effetti devastanti (v.esempio del mutuo).

- parte terza: l’abuso di posizione economica:

le distorsioni del mercato e i rimedii conseguenti: nonostante in Italia vigano norme che
vietano pratiche anticoncorrenziali (intese, concentrazioni di impresa ed abusi di posizione
dominante), permane un orientamento generale, anticostituzionale, volto a prevenire la
concorrenza in determinati settori. Per quanto concerne il diritto dei contratti, la questione
problematica è la seguente: siccome il monopolista, chi è parte in un cartello o chi occupa
una posizione dominante sul mercato può spuntare condizioni più elevate di quelle che
sussisterebbero in un mercato concorrenziale, qual’è il rimedio a disposizione del
contraente? Dalla normativa antimonopolistica emerge il carattere antigiuridico dell’abuso
delle situazioni di distorsione del mercato; certamente nel processo di formazione del
contratto in tale situazione, si inserisce un’anomalia che va a determinare un vizio del
consenso: il contraente stipula a quelle condizioni perché è convinto di non poter trovare
condizioni migliori, il soggetto in posizione dominante, invece, sa che può imporre quelle
condizioni grazie alla distorsione del mercato. La volontà del soggetto che ’subisce’ l’abuso
è solo apparentemente ‘libera’ ma in realtà è non meno coartata di quella di chi conclude un
contratto in stato di bisogno. Il rimedio, data l’ingiustizia che caratterizza la vicenda, non
può che essere l’invocazione del 2043, chiedendo il risarcimento in forma specifica ex 2058,
giungendo in tal modo ad una rettifica del contratto e ad un ripristino di quelle che sarebbero
state le normali condizioni di un mercato ’non distorto’.

Sez.5: le controdichiarazioni

Simulazione e suoi effetti sostanziali:

1414 c.c. << Il contratto simulato non produce effetto tra le parti.
Se le parti hanno voluto concludere un contratto diverso da quello apparente, ha effetto tra esse il contratto
dissimulato, purché ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma.
Le precedenti disposizioni si applicano anche agli atti unilaterali destinati a una persona determinata, che siano
simulati per accordo tra il dichiarante e il destinatario >>

1415 c.c. <<La simulazione non può essere opposta né dalle parti contraenti, né dagli aventi causa o dai creditori
del simulato alienante, ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente, salvi gli effetti della
trascrizione della domanda di simulazione.
I terzi possono far valere la simulazione in confronto delle parti, quando essa pregiudica i loro diritti>>

1416 c.c. <<La simulazione non può essere opposta dai contraenti ai creditori del titolare apparente che in buona
fede hanno compiuto atti di esecuzione sui beni che furono oggetto del contratto simulato.
I creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti e, nel conflitto con i
creditori chirografari del simulato acquirente, sono preferiti a questi, se il loro credito è anteriore all'atto
simulato.>>

La simulazione in genere:

L’impostazione tradizionale (dottrina pandettistica) concepiva la simulazione come


divergenza tra dichiarazione e volontà; si tratta di una visione eccessivamente
semplicistica di cui non ci si può accontentare. Ci si deve poi chiedere se non si
richieda, oltre a tale divergenza - che come diremo è solo apparente - anche
l’esistenza di una controdichiarazione che palesi l’effettiva volontà - e tale
concezione richiede di chiarire il concetto di controdichiarazione - o se si abbia
addirittura simulazione ogniqualvolta sia creata un’apparenza in pregiudizio a terzi,
anche se in tal modo si rischia di ravvisare una simulazione in tutti i casi in cui si
produca un’apparenza. Ci si chiede, in altri termini, se la simulazione implichi un
atto iniziale od uno stato, o se possa anche sorgere come puro fatto di dissimulazione;
le parti possono incorrere nei rischi dipendenti dalla protezione dei terzi di buona
fede anche per il solo fatto di aver dissimulato una vicenda giuridica, senza aver
provveduto alla positiva simulazione di un atto? La definizione della simulazione
non può che essere il riassunto delle risposte a tutti questi quesiti
La simulazione tra le parti:
certamente tra le parti, la simulazione non è divergenza tra volontà e dichiarazione: le
parti a ben vedere vogliono simulare l’atto, vogliono che esso non produca in realtà
alcun effetto o che si producano altri effetti per opera di un’altro atto ‘occulto’ (se il
convenuto per l’esecuzione del contratto oppone la mancanza di volontà, sarà dunque
presumibilmente l’attore stesso a far valere la simulazione, anche perché soggetta a
stringenti limiti di prova, come diremo).
E anzi, rispetto alle parti il contratto simulato non è nemmeno un contratto (e
nemmeno un negozio!), proprio in ragione dell’esistenza di una controdichiarazione
che lo priva di effetti; e non lo si può nemmeno ritenere ‘un pezzo’ di contratto: è
semplicemente un ‘frammento’ di dichiarazione che viene palesato (e che crea
un’apparenza) su cui le parti concordano
Si può dire che è un contratto solo apparente, che assume rilevanza nel caso in cui si
vengano a creare conflitti di interessi nei confronti di terzi, infatti le questioni
‘classiche’ sulla simulazione rilevano solo in tal caso e non anche fra le parti
dell’intesa simulatoria. Anche tra le parti rileva però il requisito della volontà dei
paciscenti (l’accordo simulatorio è tale solo se le parti l’hanno voluto): se le parti
sono due è facile: o vorranno o non vorranno gli effetti dell’atto; se entra in gioco un
terzo contraente (es.interposizione fittizia), deve rilevare anche il suo ‘animus’ nei
confronti dell’accordo per capire se è parte della simulazione o se è estraneo; la
valutazione circa l’atteggiamento del terzo va valutato al momento del giudizio di
simulazione.
Non va confuso con il patto di rispetto il documento con cui si formalizza la
controdichiarazione resa informalmente o per fatti concludenti: si tratta di atto a
carattere confessorio che può essere anche successivo alla simulazione
Per le parti ha poca rilevanza il fatto che la controdichiarazione sia resa nota:
l’accordo apparente era già privo di effetti prima
Effetti della simulazione rispetto ai terzi: si veda l’art.1415.
Il terzo può convenire il 'titolare apparente' sulla base dell’atto ostensibile, il
convenuto opporrà la controdichiarazione, il terzo invocherà il 1415 che fa salvi i
suoi diritti dalla simulazione, il convenuto cercherà di contestare la qualificazione
dell’accordo come simulato e del patto di rispetto come dissimulato.
si pone un problema di elemento psicologico: il convenuto può ottenere il
respingimento della domanda provando che l’accordo non era stato concluso con
l’intenzione di ingannare terzi? Secondo la giurisprudenza no: chi crea la
dichiarazione fittizia crea un pericolo e risponde delle eventuali conseguenze.; si apre
la strada alla simulazione colposa (che non pare consentita dalla lettera della norma,
che parla di ‘volontà’). Come osserva Sacco, a ben vedere la conclusione non è
diversa da quella dell’impostazione previgente che invocava invece il principio di
apparenza - tale strada sarebbe preferibile ed è ‘curioso’ che non sia stata seguita.
Ci si deve chiedere quale grado di univocità debba avere l’apparenza: i terzi possono
cioè invocare la simulazione solo se il patto di rispetto è stato occultato o anche se
non è stato occultato ma, per altre ragioni, non ne sono venuti a conoscenza? La
giurisprudenza segue la seconda strada. Ciò comporta secondo Sacco un problema di
natura sistematica: la regola si deve applicare anche se la ‘pubblicazione’
dell’accordo simulatorio è successivo a tale conclusione, dunque dissuaderebbe le
parti dell’accordo a renderlo noto ai terzi.
Ambito applicativo dei principi sulla simulazione: dal co.3 del 1414 che estende la
disciplina della sim.anche agli atti unilaterali, emerge che a caratterizzare la simulazione non
è necessariamente una divergenza (parola chiave!) bilaterale quanto piuttosto un accordo su
tale divergenza. La questione rileva, in particolare, con riferimento alle dichiarazioni di
scienza (confessioni, quietanze, ricognizioni, date ecc.). Alcuni, con riferimento alla
confessione, hanno sostenuto che la d.di scienza non potrebbe essere oggetto di simulazione
in quanto il 2732 consente di metterla in discussione solo in ragione di errori del confitente
o violenze da questo subite. Sacco non condivide tale tesi; si deve fare chiarezza perché per
’simulazione’ di una dichiarazione di scienza si possono intendere due fenomeni:
i) il caso in cui Tizio simula di avere un debito vs.Caio affinché la banca conceda a
questo un finanziamento: in questo caso v’è una dichiarazione di Tizio e una
controdichiarazione tra T e Caio;
ii) il caso in cui Tizio, nel trasferire un bene a Caio, retrodati l’atto, di comune
accordo con questo, per sottrarlo all’azione revocatoria: non c’è un atto simulato ma
un atto viziato da falso ideologico: le parti vogliono veramente quello che dichiarano,
solo che è impossibile; nonostante ciò la giurisprudenza fa rientrare tali atti tra gli atti
simulati: ciò ci porta a riconsiderare il concetto di simulazione (v.grassetto sopra):
la divergenza che caratterizza la simulazione può manifestarsi non soltanto tra una
dichiarazione ostensibile e una occulta ma anche tra una dichiarazione di volontà
effettiva e la realtà dei fatti (!) => risposta al quesito in apertura
La simulazione relativa: si veda il 1412.2. L’accordo dissimulato produce effetti tra le parti
se ne sussistono requisiti di forma e sostanza ed è riscontrabile una volontà negoziale.
Non è facile talora capire se la simulazione sia assoluta o relativa, se cioè vi sia una
qualche effettiva volontà negoziale delle parti; in part.non è facile capire se l'accordo
sottenda perlomeno un mandato o se le parti con la simulazione abbiano inteso
mettere il rapporto in uno stato di ‘pendenza’, lasciando cioè il promissario
acquirente dissimulato nella condizione di far valere la situazione dissimulata; nel
dubbio, si presume assoluta e affinché sia provata la relativa, e si producano gli
effetti corrispondenti al rapporto dissimulato, dev’essere provata l’esistenza di una
qualche volontà negoziale.
Una possibilità è che le parti prevedano che il rapporto dissimulato produca effetti sin
dall’origine: è il caso dell’interposizione fittizia: con l’atto occulto possono essere
posti poteri in capo al interposto, tra lui e l’interponente si instaura un rapporto
fiduciario.
Il contratto dissimulato deve avere i requisiti di forma e di sostanza (liceità, causa
ecc.). (v.esempio donazione) La norma sulla forma non chiarisce se i requisiti di
forma debbano essere rispettati solo dall’atto palese od anche da quello occulto.
Sacco osserva che dipende dalla concezione di simulazione che si adotta: se quella di
‘divergenza tra volontà e dichiarazione’, non vi è difficoltà a ’sfruttare’ la forma
dell’atto palese, ricostruendo la volontà effettiva sulla base di quello occulto (v.anche
1362 cc); se invece si adotta la concezione di simulazione come complesso delle due
dichiarazioni, è necessario che anche l’atto occulto rispetti i requisiti. La
giurisprudenza, in passato orientata nel primo senso, appoggia ora l’orientamento più
rigoroso.
Invalidità del contratto simulato: il contratto simulato è nullo: anche se la norma non parla
di nullità, riconduce alla fattispecie improduttività di effetti ab origine. Ne derivano due
conseguenze: i) impossibilità di conversione (convalida?): è temperata dalla generica
negoziabilità degli effetti del contratto; ii) imprescrittibilità dell’azione: in passato la
giurisprudenza distingueva tra azione di simulazione assoluta, imprescrittibile, e azione
relativa, prescrittibile in quanto volta anche ad accertare la volontà dissimulata: è da
preferire l’impostazione attuale che prevede la prescrittibilità non dell’azione di s.ne relativa
ma delle azioni con cui si fanno valere i diritti nascenti dal rapporto dissimulato (la
prescrizione decorre dal termine che le parti hanno pattuito per l’adempimento: solo da tale
momento il diritto è ‘esercitabile’ v.2935).
Gli effetti del contratto simulato e i terzi:
Si vedano gli artt.1415 e 1416: se ne ricavano 4 regole. Da tali regole emerge la
protezione del terzo a fronte di simulati trasferimenti o, comunque, ad apparenze di
titolarità di un diritto: si assicura efficacia all’acquisto in buona fede del terzo dal
titolare apparente (1415.1) e si tutelano i terzi che abbiano compiuto in buona fede
atti esecutivi sul bene oggetto del c.simulato (1416). Non si deve però pensare che gli
altri terzi siano lasciati in balia ai ‘capricci’ dei simulanti, che sono comunque
sottoposti ai rigorosi limiti probatori di cui diremo. La giurisprudenza in passato
riteneva, in ogni caso, inopponibile la simulazione a tutti i ’terzi di buona fede’ con
una lettura estensiva, il caso particolare è quello del curatore fallimentare: si era
impedito al simulato alienante di provare di aver comunque alienato ma per un
prezzo decisamente più alto di quello simulato, impedendogli dunque di evitare la
revocatoria; tale orientamento è ora mutato e la simulazione si ritiene inopponibile
solo se il fallimento è stato dichiarato prima di essa.
Per 'acquisto di un diritto’ ai fini del 1415.1, si intende qualunque situazione positiva
o negativa purché in rapporto di derivazione rispetto a quella fittiziamente negoziata.
Quanto alla buona fede, il terzo non è tenuto, secondo la giurisprudenza, a provarla;
solitamente si esclude la mala fede nel caso in cui il terzo non abbia intento
fraudolento o, a maggior ragione, quando non sia al corrente della ‘macchinazione’.

Prova della simulazione:

1417 c.c. <<La prova per testimoni della simulazione è ammissibile senza limiti, se la domanda è proposta da
creditori o da terzi e, qualora sia diretta a far valere l'illiceità del contratto dissimulato, anche se è proposta dalle
parti>>

2704 c.2 c.c. << La data della scrittura privata che contiene dichiarazioni unilaterali non destinate a persona
determinata può essere accertata con qualsiasi mezzo di prova.>>

2722 c.c. <<La prova per testimoni non è ammessa se ha per oggetto patti aggiunti o contrari al contenuto di un
documento, per i quali si alleghi che la stipulazione è stata anteriore o contemporanea>>

La prova dell'intesa simulatoria invocata dalla parte: Dal 1417 si ricava, a contrario, che se
la prova della simulazione è fatta valere da chi ne è stato parte, si applicano i limiti probatori
ordinari. Va ricordato che, in caso di simulazione assoluta, la controdichiarazione non
richiede forma e nel caso di simulazione relativa solo ove lo richieda il contratto
dissimulato. Chi invoca la controdichiarazione è tenuto a darne prova; nei casi in cui è
richiesta forma ad substantiam potrà allegare l’atto formale, negli altri casi potrà produrre
una dichiarazione confessoria o ricognitiva proveniente dalla controparte, se però non ha a
disposizione tali prove, sarà complicato dar prova della simulazione.
Tali limiti sono i seguenti: i) art.2704: la controdichiarazione non è considerata
‘dichiarazione unilaterale non destinata a persona determinata’ (atto non recettizio) ai
fini della norma—> la data non può essere provata liberamente; ii) art.2722: se l’atto
ostensibile è contenuto in un documento (rubrica: patti aggiunti o contrari al
contenuto di un documento) la controdichiarazione (che è patto contrario stipulato
contemporaneamente) non può essere provata per testimoni;
si ammettono interrogatorio formale e giuramento
Il 2724, che introduce eccezioni ai limiti probatori, si applica e la sua applicazione
sarà più ampia ove nel concetto di ‘principio di prova per iscritto’ si faccia rientrare
la dichiarazione ostensibile (ove in f.scritta).
Secondo la S.C., i limiti possono essere opposti solo su apposita istanza della
controparte (non d’ufficio) in quanto a tutela di interessi prettamente privatistici
Il 1417 introduce un’eccezione: i limiti non operano ove le parti intendano provare
l’illiceità del contratto dissimulato: si intende la prova del fatto che il contratto è
contrario a norme imperative (es.è patto commissorio) non anche del fatto che sia
illecito l'occultamento
A seconda che sia ammessa o meno la prova testimoniale, lo stesso vale per le
presunzioni (cfr.2729cc)
Secondo parte della giurisprudenza:
l’interposizione fittizia può essere provata per testimoni anche da chi ne sia
stato parte
non operano i limiti se si vuole provare la simulazione di parte del prezzo,
anche contro lo scritto
La prova dell’intesa simulatoria allegata dal terzo: i limiti non operano come detto se la
simulazione è invocata da terzi e creditori:
la norma si applica, oltre che all’acquirente dall’alienante, anche al curatore
fallimentare del simulato alienante; la giurisprudenza la estende anche ai successori
mortis causa a titolo particolare (legatari) ma secondo Sacco si tratta di un’estensione
eccessiva: per quale motivo il legatario (tra cui il coniuge che è legatario ex lege)
dovrebbe poter far valere la simulazione a condizioni più favorevoli del suo dante
causa?
non si applica, invece, ai successori a titolo universale. Ciò ha posto dei problemi nei
confronti dei legittimari, vittime designate delle alienazioni fittizie, pertanto la
giurisprudenza ha riconosciuto la libertà di prova al legittimario che agisca in
giudizio per ottenere la reintegrazione della quota. Va specificato che la domanda, se
accolta, lo sarà per l’intero valore del bene fittiziamente alienato e non solo fino a
reintegrazione della quota.
un caso delicato è quello del mandato. La giurisprudenza ha affermato un principio
per cui il mandante, estraneo alla simulazione, può invocarla senza limiti; a ben
vedere tale principio è stato formulato in casi in cui entrava in gioco la simulazione
di una dichiarazione di scienza (‘di tipo 2’ v.sopra): il mandatario compiuto l’atto in
nome e per conto del mandante, lo retrodata a un momento in cui era fornito di poteri
per evitare che gli effetti dell’atto si producano nei suoi confronti: in tal caso la
regola elaborata appare coerente, perché il mandante è certamente estraneo all'atto
dissimulato; più delicato è il caso in cui sia l’atto apparente che il patto di rispetto
siano stipulati dal mandatario nel nome del mandante: in tal caso si potrà
generalizzare, secondo Sacco, la soluzione adottata per i legittimari, traendone un
principio per cui chiunque sia vittima della simulazione non è soggetto ai limiti di
prova, poiché equiparato ai terzi ai fini del 1417.
Il giudizio di simulazione:

generalità:
l’azione di simulazione non è espressamente riconosciuta nel capo X ad essa
dedicato; il codice tuttavia conosce l’azione di nullità (e abbiamo detto che la
conseguenza della simulazione è l’improduttività di effetti del negozio simulato) e
riconosce le azioni di simulazione relative ad atti soggetti a trascrizione (v.artt.2652 e
2690: richiede la trascrizione di tali domande) che possono essere considerate un
’sottotipo’ dell’azione di nullità
Come abbiamo detto, l’intesa simulatoria può essere resa pubblica in qualsiasi modo:
non è necessario che una sentenza la dichiari; ne consegue che chiunque potrà
chiedere l’accertamento della simulazione incidenter tantum. La giurisprudenza non
nega ciò, ma, confondendo l’id quod plerumque accidit con una necessità logica,
formula le regole relative a tale ipotesi come regole per la ‘eccezione’ di
simulazione.
La giurisprudenza ritiene che l’azione di simulazione sia azione tipica, pertanto non
ammette in appello, in quanto ritenute domande nuove, le azioni di nullità e
annullabilità e l’azione revocatoria. Inoltre non consente, una volta proposta l’azione
di simulazione assoluta, di proporre in appello quella …relativa e viceversa
(consentendo la riproposizione solo in una nuova litispendenza). Una ‘voce fuori dal
coro’ è l’indirizzo per cui, in caso di domanda di interposizione fittizia, il giudice può
pronunciare l’interposizione reale.
legittimazione attiva:
le parti hanno certamente la titolarità dell’azione, ove ne abbiano interesse; ciò deriva
dal fatto che l’azione di simulazione è volta all’accertamento di una circostanza
afferente all'atto
ha legittimazione attiva anche chiunque vanti un diritto incompatibile con l’atto
simulato: es.chi dopo la alienazione fittizia acquisti dal simulato alienante (o
trascriva dopo la trascrizione dell’alienazione fittizia)
reciprocamente l’azione spetta anche a chi contesti di dovere al simulato acquirente:
è il caso del debitore fittiziamente ceduto, che, convenuto dal cessionario, faccia
valere la simulazione: la giurisprudenza tuttavia, in tale ipotesi, ha respinto la
domanda del debitore (fittiziamente) ceduto per carenza di interesse, sulla scorta del
fatto che la simulazione di cessione di credito, sottende un mandato a riscuotere
(esempio di sim.relativa)
l’azione spetta altresì al creditore del simulato alienante; l’interesse ad agire sta in ciò
che la simulazione renda più difficile la soddisfazione del credito: tale circostanza
non dev’essere provata: è il debitore a dover dimostrare la propria ampia solvibilità;
non si lamenta la lesione del diritto di credito (infatti non è necessario uno stato di
insolvenza) ma si chiede l’accertamento di uno stato di diritto (tanto che
l’accertamento della sim.ne avviene incidenter tantum); ciò implica una importante
conseguenza: non è necessario che il credito sia sorto prima della simulazione.
Contraddittorio:
L’azione di simulazione è dunque volta all’accertamento del fatto che un negozio sia
simulato (quindi nullo), ne consegue che si richiede la partecipazione al giudizio di
tutte le parti dell’accordo, al fine di evitare giudicati contraddittori. La
giurisprudenza, incoerentemente, ritiene che ciò sia necessario solo nel caso in cui la
simulazione sia proposta come domanda, e non anche nel caso in cui sia proposta
come eccezione. Vi è però una variante che specifica che tale differenza si produce
solo se l’eccezione implica un accertamento incidenter tantum. Secondo Sacco si
dovrebbe spostare il distinguo dal mezzo con cui la simulazione è introdotta nel
processo, all’efficacia richiesta per l’accertamento: se giudicato->litisconsorzio, se
incidentale-> no litisconsorzio
Efficacia del giudicato:
Da quanto detto, pare potersi dedurre che il giudicato relativo alla simulazione abbia
valenza erga omnes (salve le ipotesi di opposizione di terzo). Ciò talora può condurre
a storture logiche: il terzo è libero nella prova: può una sentenza ottenuta da un terzo
senza limiti di prova valere anche per le parti? La risposta data in giurisprudenza è
affermativa.
Più delicato è il caso della sentenza ottenuta dal creditore; si registrano posizioni
varie:
i) chi vuole estendere la soluzione elaborata per l’annullamento, per cui
l’accoglimento varrebbe nei confronti di tutti, il rigetto solo per le parti: è
soluzione elaborata per un azione ‘costitutiva’, non si concilia con la az.di
sim.ne che è di accertamento;
ii) proprio per la natura di accertamento dell’azione, dovrebbe avere efficacia
tra le parti in giudizio;
iii) chi esclude la efficacia della sentenza ottenuta dal creditore nei confronti
delle parti, sulla base del fatto che rispetto all’interesse fatto valere dal
creditore le parti sono estranee

Il contratto indiretto:

Il contratto indiretto: è definito come un contratto avente le seguenti caratteristiche: i) non è


simulato perché effettivamente voluto; ii) con esso le parti perseguono la finalità propria di
un altro contratto o comunque contrastante con quella che caratterizza il tipo contrattuale
prescelto; iii) è lecito se non configura un ipotesi di frode alla legge. Secondo l’autore
sarebbe assurdo dire che si possa determinare mediante il contratto un effetto giuridico
contrastante con la finalità del tipo prescelto: sarebbe come dire che la vendita può
indifferentemente generare il trasferimento della proprietà o una garanzia; sarebbe come dire
che il contratto di società può dar vita ad un attività economica collettiva ma può anche non
farlo. Inoltre anche un contratto a-tipico può essere indiretto, eppure in tal caso certo non si
può ipotizzare un contrasto tra la finalità perseguita dalle parti e quella che caratterizza il
tipo! A ben vedere ciò che caratterizza il contratto indiretto non è tanto la contraddittorietà
tra la finalità perseguita dalle parti e quella propria del tipo, quanto, piuttosto, la
discontinuità tra due effetti entrambi voluti dalle parti; proprio tale caratteristica attira sul
contratto indiretto i maggiori sospetti: esso è di interesse per il diritto tributario che vi
ravvisa i principali fenomeni di elusione illecita, ed è il principale ambito ove si sospetta la
frode alla legge. Se le parti vogliono determinati effetti del contratto ma vogliono sottrarlo
ad alcune norme imperative e per farlo lo qualificano diversamente, non si tratta di contratto
indiretto ma di una ‘falsa’ qualificazione, che non incide né sulla natura effettiva del
contratto né su quella del rapporto.
Sez.6: la forma:

La forma in generale:

1352 c.c. <<Se le parti hanno convenuto per iscritto di adottare una determinata forma per la futura conclusione di
un contratto, si presume che la forma sia stata voluta per la validità di questo>>

1326 co.4 c.c. <<Qualora il proponente richieda per l'accettazione una forma determinata, l'accettazione non ha
effetto se e' data in forma diversa.>>

La forma legale: la forma è la modalità con cui la volontà è manifestata o resa certa
si è sempre parlato di un generale principio di ‘libertà di forma’; a dire il vero tale
affermazione va precisata, alla luce delle diverse funzioni che può avere la forma (ad
substantiam, ad probationem, a fini esecutivi): tale principio va riferito solo alla
funzione ‘ad substantiam’ nel senso che, ove non sia espressamente previsto il
contrario, un contratto non è invalido per il solo fatto di non rivestire una certa
forma.
Nel dubbio, non necessariamente si deve ritenere che la forma sia ad probationem: se
è richiesto l’atto pubblico, è sempre ad substantiam; anche nel caso della scrittura
privata, si danno casi in cui si predilige, in quanto meglio rispondente a determinate
esigenze, l’interpretazione più gravosa (ad substantiam- es.contratto di lavoro in
prova cfr.2096cc)
la distinzione ‘ad substantiam’ / ‘ad probationem’ va precisata: nel caso in cui la
forma è richiesta ai fini della validità, si dovrebbe più correttamente parlare di forma
richiesta sia per l’atto che per la prova, nel senso che l’esistenza dell’atto può essere
provata solo producendo in giudizio la manifestazione di volontà contrattuale (e non
altre prove scritte); diverso è il caso in cui il legislatore richiede che la dichiarazione
risulti da scrittura privata o dall’annotazione in un registro: in tal caso le parti la
possono provare non solo producendo il documento contenente la dichiarazione
negoziale ma anche con altre prove formali. Nel caso della forma richiesta ad
probationem, la forma va cioè riferita non all’atto ma alla prova, nel senso che, anche
se l’atto scritto non esiste, lo si potrà provare con prove precostituite, documentali
(es. confessione stragiudiziale, quietanza ecc.).
Va detto che l’interesse alla forma scritta ad substantiam conosce diversi gradi di
ampiezza ed intensità: si va dai casi in cui il difetto non ammette sanatoria, a quello
in cui la ammette a quello in cui, addirittura, non è rilevabile d’ufficio (interesse
puramente privatistico). Lo stesso vale per le conseguenze del relativo difetto: si va
dalla mera inopponibilità a terzi, all’impossibilità di dare pubblicità all’atto, alla
nullità.
Le forme volontarie: si vedano gli artt.1352 (forme convenzionali) e il comma 4° del 1326
(forma dell’accettazione).
va reso conto di una tendenza a interpretare restrittivamente l’ambito applicativo
della forma convenzionale: i) la giurisprudenza non riconosce alle parti la facoltà di
pattuire forme diverse da quelle contemplate dal legislatore; ii) …non applica alla
forma convenzionale alcune disposizioni in materia di forma (v.norma sulla procura e
sul preliminare)
Il 1352 lascia aperti alcuni quesiti, esso prevede che se il patto sulla forma si presume
che sia a fini di validità se redatto per iscritto:
i) è valido un patto sulla forma non redatto per iscritto? alcuni propendono per
la soluzione negativa ma essa pare antiletterale (la norma pare identificare la
pattuizione scritta come specie di un genus- discutibile)
ii) che natura ha tale presunzione? È relativa (iuris tantum) ma non è ammessa
la prova testimoniale (è patto aggiunto ex 2722) e, di conseguenza, le
presunzioni.
la scelta di adottare una certa forma in via convenzionale, risponde ad un interesse
prettamente privatistico, pertanto le parti, una volta concluso un patto del genere, vi
possono rinunziare: il giudice prima di pronunciare la nullità d’ufficio, deve
verificare che le parti, nell’esercizio della loro autonomia, non abbiano inteso
rimuovere l’accordo; ciò però apre la strada all’utilizzo, ai fini di tale accertamento,
proprio delle prove che le parti volevano escludere con la pattuizione (in part.quella
testimoniale): per evitare ciò si richiede che il patto ‘contrario’ a quello sulla forma,
sia a sua volta redatto, a fini di validità, in tale forma.
Il 1326.4 a ben vedere, prevede un altro caso in cui la volontà privata può stabilire
una certa forma: il proponente può disporre che l’accettazione sia valida solo se in
una certa forma che se non è rispettata non consente di produrre l’effetto di cui al
primo comma. Secondo la giurisprudenza, tale comminatoria di inefficacia risponde
solo all’interesse del proponente e ne fa dunque una nullità relativa, cui questo può
rinunciare. Secondo Sacco è proprio perché l’interesse è quello del proponente che
l’inefficacia deve operare ipso iure: di regola per non compromettere la certezza dei
diritti le fattispecie devono operare ‘in automatico’; l’accettazione amorfa potrà al
più valere come controproposta.
L’evasione dal formalismo:
Se è richiesto un requisito di forma per la dichiarazione contrattuale, esso può
ritenersi adempiuto nel caso in cui, per intendere la dichiarazione sia necessario far
riferimento a fattori estrinseci (chiavi, codici, spiegazioni….)? la risposta è dipende:
è consentito purché tali fattori siano facilmente decifrabili, tanto che si ritiene che chi
si trovi a doverli decifrare debba denunciarne qualunque elemento di ambiguità;
è ammissibile la dichiarazione ‘per relationem’ se è richiesta la forma scritta? Qui
dipende dal termine di riferimento:
se si fa riferimento a un fatto: si ritiene di sì, purché non divenga un
sotterfugio per trasformare la dichiarazione in un rompicapo enigmistico
se si fa riferimento ad un altra dichiarazione: si richiede che abbia un ‘livello
di forma almeno pari’ a quello richiesta per la dichiarazione
Le parti possono formalizzare anche solo una parte della dichiarazione? Il problema
rileva, in particolare, nel caso della compravendita: le parti debbono redigere per
iscritto l’intero negozio o solo il patto da cui risulta il trasferimento della proprietà?
La giurisprudenza adotta un approccio pragmatico: si richiede che dalle parti
‘formalizzate’ risulti la causa del trasferimento.

La scrittura privata:
Elementi della scrittura privata: è la dichiarazione resa per iscritto (testo) e sottoscritta dal
dichiarante (sottoscrizione)
testo: il testo dev’essere redatto utilizzando segni semantici appropriati. Possono far
parte della dichiarazione anche rappresentazioni grafiche (es.una planimetria). Si
pone il problema dell’indagine psichica: si prenda il caso in cui un soggetto semi
analfabeta abbia ricopiato la dichiarazione senza capirla ed abbia poi sottoscritto: ha
padroneggiato solo la sottoscrizione quindi non si ha scrittura privata (manca la
consapevolezza del testo)
sottoscrizione: è la rappresentazione mediante segni grafici dell’appellativo del
dichiarante, decisivo al fine di imputare a questo la dichiarazione. Si pongono una
serie di questioni: i) non può essere sostituita da crocesegno/impronta digitale; ii) se
illeggibile, non è inefficace ma importa un’inversione dell’onere della prova: non è
più colui contro cui è invocata la scrittura a doverla disconoscere ma chi la produce a
doverne provare l’imputabilità; iii) si può anche firmare mediante soprannomi e
appellativi? La fattispecie è regolata solo per il testamento olografo e la cambiale, in
materia contrattuale si ammette ma solo se è possibile inferirne la identificazione del
dichiarante, anche facendo riferimento al testo.
Equipollenti della sottoscrizione: nonostante la legge ponga un complesso di regole che pare
impedire la conclusione per fatti concludenti di un contratto per cui è richiesta la scrittura
privata ad substantiam, la giurisprudenza ha elaborato una regula iuris per cui si presume
che la produzione in giudizio di un documento sottoscritto dalla controparte, equivalga alla
sua sottoscrizione da parte di chi lo produce. La dottrina fa notare la problematicità di tale
impostazione: i) come si può equiparare un atto del processo ad un atto sostanziale? ii) si
deve considerare che la produzione è fatta non dalla parte personalmente ma dal suo
procuratore ad litem, ed è atto non rivolto alla controparte ma al giudice: come può ciò
sostituire un atto ricettizio diretto alla controparte quale è l’accettazione?; iii) si deve poi
aggiungere che la produzione in giudizio avviene a distanza di anni dal momento in cui
doveva avvenire la sottoscrizione, pertanto in tale momento, presumibilmente, la proposta
sarà caducata! L'impostazione avrebbe senso se si presumesse dalla sottoscrizione,
un’accettazione tempestiva e vi ricollegasse, dunque, un efficacia ex tunc ma così non è; iv)
in tal modo si assoggetta la produzione in giudizio alle regole in materia di consenso (es. la
produzione in giudizio non può essere effettuata dagli eredi perché questi non potrebbero
efficacemente accettare- anche se abbiamo detto che è regola derogabile)
Ambito in cui opera il requisito della forma scritta:
La forma scritta può essere imposta dalle norme di parte generale (i.p. 1350) o da
quelle di parte speciale (codicistiche o di l.speciale); esse ricollegano il requisito di
forma all’oggetto del contratto (es.immobile, nave, aeromobile ecc.) ovvero ad una
particolare qualità soggettiva del contraente (è il caso degli atti provenienti da
PPAA); non è mai imposta in regione del tipo contrattuale o della causa del contratto
Noi trattiamo solo della parte generale. Il 1350 prevede la forma scritta per una serie
di atti (quasi tutti contratti) e per le transazioni ad essi relative. In particolare si
assoggettano a forma scritta tutti gli atti che implicano il trasferimento di diritti reali
immobiliari; vi sono delle lacune (es.trasferimento di quote di comproprietari) che,
pur colmabili dall’interprete, rendono la formulazione della norma infelice.
Una lacuna significativa è quella relativa al trasferimento di quote di società
tra i cui asset siano presenti immobili, la questione ovviamente rileva solo per
le società di persone (altrimenti l’immobile è della società): nel vecchio
codice si definiva la quota sociale come valore mobiliare a prescindere dalla
natura dei beni presenti nel patrimonio, e ciò toglieva ogni dubbio. Il nuovo
codice non replica tale norma ma l’orientamento segnalato sopravvive, in base
a ragioni ‘pseudo- logiche’ che vertono sulla differenza concettuale tra quota
immobiliare (comproprietà) e quota di società.
Un caso controverso è quello dell’atto con cui si fissa il confine tra i due
fondi: una dottrina ha sostenuto che fosse ricompreso nell’art.1350 ma la
giurisprudenza ha negato tale tesi; secondo Sacco in tal caso bisogna vedere
qual'era la situazione preesistente, e verificare se l’atto era di mero
accertamento o se ha determinato una modifica dei confini, nel qual caso è
sottoposto al requisito di forma.
Un problema si presenta anche in relazione ai contratti in cui la forma scritta sia
richiesta ai fini della durata (es.lavoro a tempo determinato); in tal caso ci si chiede
cosa succeda in difetto di forma scritta; due sono le possibili soluzioni: i) nullità
parziale del contratto: viene meno la clausola di durata e diventa a tempo
indeterminato; ii) nullità integrale: si può applicare la conversione ex 1424 se ne
sussistono i requisiti.
Forma scritta e negozi strumentali: gli artt.1351, 1392, 1399 prevedono che, rispettivamente,
preliminare, procura e ratifica, debbano essere effettuate nella stessa forma del contratto cui
si riferiscono. Tali negozi sono solo alcuni dei negozi strumentali, vi sono dunque delle forti
incoerenze di sistema (ad es.non è richiesta la forma per opzioni bilaterali di vendita
immobiliare) che richiedono di far ricorso ad un’interpretazione estensiva. Gli interpreti
seguono senza remore la linea dell’int.analogica, ma essa si rivela problematica in alcune
aree e, in particolare, in relazione all’obbligazione di trasferire, imposta al mandatario o ad
altro fiduciario; i punti della discussione sono i seguenti: si può ritenere che un mandato ad
acquistare un bene immobile equivalga ad un preliminare? se non si può fare tale
equiparazione, lo si può trattare come preliminare mediante un’interpretazione estensiva? È
possibile ricavare un principio generale dell’ordinamento per cui ogni atto che implichi il
trasferimento di un immobile vada redatto in forma scritta? In giurisprudenza prevale la tesi
della libertà di forma: solo in tal modo all’apparenza si potrebbe giungere alla condanna del
mandatario per danni o in base al rapporto fiduciario in caso di contratto non redatto in
forma scritta. Sacco, che sposa la tesi formale, ritenendo che in tal caso si abbia un
preliminare (nullo per difetto di forma), osserva che il medesimo risultato della condanna si
può perseguire, in alcuni casi, in base ad un diverso ragionamento: si immagini il caso in cui
Tizio dia a Caio 1mln e l’incarico di acquistare, con questi soldi, un immobile, sulla base di
un mandato informale: il contratto è nullo ma si verifica un fenomeno di ingiustificato
arricchimento: Caio si è arricchito dell’immobile o, se non si può provare che Tizio
l’avrebbe comunque acquistato, della somma di denaro. Un’altra soluzione, nel caso in cui
non si configuri un contratto (es.nel nostro caso perché il mandato è nullo) è far riferimento
alle norme sulla negotiorum gestio: il soldi erano di Tizio e non li ha certamente dati per
spirito liberale (la donazione richiede particolari requisiti di solennità…), dunque Caio
doveva renderne conto a Tizio, sicché l’affare concluso da Caio può ritenersi affare di Tizio
Formalismo, risoluzione, atto ostativo: in materia di vendita immobiliare, la giurisprudenza
ritiene che laddove all’inadempimento dell'acquirente segua inerzia del venditore, questo
rinunci per fatti concludenti alla risoluzione. In tal modo la giurisprudenza deformalizza
un’atto di rinunzia ad un diritto reale (v.1350 n°5): mancata risoluzione= rinunzia. In
generale, rispetto ai negozi risolutori e modificativi, si sono alternate, in dottrina, due
tendenze: i) quella che li considera un fenomeno ‘analogo e simmetrico’ rispetto al negozio
cui si riferiscono e pertanto richiede sempre che ne seguano la forma; ii) quella che,
viceversa, li ritiene un fenomeno autonomo. Se è vero che la prima soluzione pare
maggiormente conferente con il sistema, la seconda si può giustificare in ragione de fatto
che per gli atti abdicativi, risolutori, rinunziativi ecc. si ammettono in genere requisiti di
forma (e non solo: v.anche causa) meno stringenti: Tizio vende a Caio un immobile, Caio lo
chiama e lo prega di rifare la scrittura alienando a Sempronio; per evitare che Caio a
distanza di tempo convenga in giudizio Tizio per l’esecuzione del primo contratto (sostiene
che c’è stata una doppia alienazione), si deve riconoscere che quella chiamata di Caio è un
contratto risolutorio valido ancorché informale. La giurisprudenza adotta il principio della
libertà di forma degli atti risolutori ma non ne fa applicazione al mutuo scioglimento di
contratto per cui è richiesta f.scritta ad substantiam secondo Sacco ciò, nella vendita
immobiliare, va bene solo se il c.risolutorio comporta un’altra vicenda traslativa.

Le altre forme

La forma minima: la volontà espressa: talora (1937,797, 1456) si richiede genericamente


che la volontà sia ‘espressa’, si intende che la dichiarazione dev’essere fatta con mezzi
semantici ‘qualificati’, tipicamente destinati ad esprimere una volontà
Cenni sull’atto pubblico: nonostante l’art.2699 ne dia una definizione unitaria, dalle
l.speciali e, in part., quella notarile, emergono diverse tipologie di atto pubblico: i) quello in
cui si richiede la presenza di parti e testimoni (donazioni, convenzioni tra coniugi); ii) quello
in cui si richiede la presenza di testimoni solo se le parti non sono in grado di leggere e
scrivere (costituzione società di capitali/associazione/fondazione); iii) quella in cui non si
richiede in nessun caso la presenza di testimoni (accettazione eredità con beneficio di
inventario- no contratti). L’atto pubblico può essere redatto solo da pubblici ufficiali (notai,
alcuni funzionari PPAA, consoli, cancellieri….)
Forme introdotte di recente: secondo alcuni le nuove tecnologie di documentazione mettono
in crisi la sottoscrizione. La sottoscrizione è necessaria e sufficiente per l’appropriazione di
un atto, e l’atto prodotto in giudizio è autentico se non disconosciuto o se è stato dichiarato
tale da un notaio o da un giudice (autenticazione). Come si confrontano le nuove tecniche
con tali regole?
fotocopia: pur potendo essere oggetto di alterazione, si presume conforme
all’originale se ciò è attestato da un p.ufficiale o se non è disconosciuta (v.2712)
telegramma: obsoleto
telex/telefax: sono un interessante strumento che consente di trarre spunto per
passare dal concetto di ’suità’ della dichiarazione a quello di ‘responsabilità per la
dichiarazione’ perché è uno strumento da cui si può ricavare il nome del soggetto
responsabile ma non di quello che ha concretamente spedito il messaggio; il telex
non può sostituire la scrittura privata ove sia richiesta ad substantiam, ma è un buon
mezzo di prova.
riproduzioni del parlato: ad oggi non vi si da alcuna rilevanza; un domani il
legislatore potrà farlo ma non equiparandole alla forma scritta
Contratto telematico e firma digitale:
Per quanto riguarda la dichiarazione telematica, rileva, principalmente, la questione
relativa alla autenticità del contenuto e della provenienza del messaggio, che può
essere alterata data la natura di internet. Per tale ragione sono stati elaborati vari
strumenti di autenticazione che si definiscono ‘firme elettroniche’. Tra esse vi sono le
c.d. ‘firme elettroniche avanzate’ che si caratterizzano per la riferibilità univoca al
mittente e per la possibilità di verificarne alterazioni. A tale categoria appartengono
le ‘firme digitali certificate’ che si distinguono per il fatto che interviene un soggetto
(certificatore qualificato), che ne attesta l’autenticità e la provenienza; tali firme
funzionano con un sistema di ‘chiavi asimmetriche a coppia’. Venendo al quadro
normativo, tra il ’91 e io 2002 si è riconosciuto che il documento cui è apposta una
‘firma digitale’ certificata equivale a scrittura privata (firma digitale= sottoscrizione),
tale documento, al pari della scrittura privata, può essere autenticato da p.ufficiale ma
si richiede un qualcosa in più: oltre alla veridicità della firma il p.uff.deve verificare
anche che il contenuto del messaggio corrisponda ala volontà del dichiarante e non
contrasti con l’ordinamento giuridico; si segnala in particolare il d.lgs.10/2002,
attuazione della Direttiva CE 93/1999 con cui si è riconosciuta la validità delle firme
elettroniche e, i.part., di quelle ‘avanzate’, ne emerge il seguente quadro: i)
documento informatico senza firma: ha efficacia probatoria ex 2712; ii) …con firma
elettronica: è atto scritto liberamente valutabile sul piano probatorio; iii) …con firma
elettronica avanzata (basata su un certificato qualificato): fa piena prova fino a
querela di falso
Altre forme e solennità: leggere: i) forma olografa e forma segreta; ii) forma letterale; iii)
verbali; iv) fotocopia ecc. ripete quanto detto sopra; v) uso di una certa lingua
Sull’ambito di applicazione di alcune forme: leggere

Sez.7: la causa:
Temi generali:

Tentativi di identificare concettualmente la causa:


Il Cod.Nap. e il Codice del ’65 parlano indifferentemente di causa dell’obbligazione
e di causa del contratto; ciò si spiega perché le disposizioni in tema di causa di tali
codici (cfr.art.1119 cc.1865) considerano non il contratto, ma l’allegazione dell’attore
in giudizio, cioè l’obbligazione del convenuto; in tale contesto si ritiene che l’attore
non possa invocare in giudizio la promessa (/obbligazione) del convenuto se ne
manca la causa, e la causa, nei contratti di scambio, si identifica con il sacrificio,
subito o promesso, dell’attore per ottenere un parallelo sacrificio o repromissione
della controparte (la promessa di uno è causa per il sacrificio dell’altro e viceversa)-
nei contratti di donazione invece si fa rientrare a forza nel concetto di causa una
causa soggettiva.
sulla scorta degli insegnamenti pandettistici, la dottrina italiana inizia ad ignorare il
concetto di obbligazione inteso come promessa e, parallelamente, prende coscienza
dell’idea del contratto considerato unitariamente, abbandonando la concezione
atomistica delle due promesse. L'impostazione tradizionale, in tale contesto, è
criticata perché riduce la causa ad un inutile doppione del consenso. Si susseguirono
dunque sforzi volti a trovare una nuova collocazione sistematica alla causa: a) vi era
chi sosteneva fosse necessario ‘assorbire’ la causa nel contenuto, non concependola
come requisito autonomo del contratto (movimento anticausalista in reazione alla
concezione soggettiva della causa); b) vi era poi chi identificava la causa con la
funzione del negozio, che tutti gli atti appartenenti a quel tipo devono avere
(altrimenti sono astratti): tale concezione è criticabile: la causa in tal guisa si
confonde facilmente con il contenuto o con gli effetti del negozio; inoltre,
assimilando la causa alla funzione, si finisce con il riconoscere una causa a tutti i
negozi, compresi quelli comunemente ritenuti astratti (mancipatio e stipulatio
romana).
Secondo Sacco la dottrina italiana della causa dimentica un canone logico essenziale,
il quale esige che: i) la causa sia definita in modo tale che un giudice possa dichiarare
la nullità di un negozio per difetto di causa; ii) la causa sia elemento costitutivo dei
negozi causali e non anche di quelli astratti.
Da ultimo si critica la definizione di causa come ‘funzione del contratto approvata
dall’ordinamento’ e che consente un controllo sociale sull’attività dei contraenti: tale
definizione è superflua perché un controllo siffatto è già possibile in virtù del
requisito di liceità del contenuto
Tentativi di accertare in quali casi sia presente la causa: tutti questi tentativi di definire la
causa, non dicono la cosa fondamentale e cioè cosa deve esistere affinché esista la causa (in
altre parole cosa deve mancare perché il giudice possa dichiarare la nullità del contratto:
risposta al quesito sub i sopra). A tale obiettivo è rivolta parte dell’opera di Gorla il quale ha
svolto un esame partendo non dal contratto ma dalla promessa: il presupposto è che la
’nuda’ promessa non può essere invocata in giudizio dal promissario, è necessario che vi sia
un qualcosa che vi si accompagni e che la renda ‘azionabile’ in quanto determini un serio
affidamento nel promissario. In tal senso, l’elemento che viene a mente per primo è
certamente la repromissione (do ut des), ma altri elementi idonei sono l’interesse del
promittente a un vantaggio economico indiretto, la forma solenne della donazione, la
dazione della cosa nei contratti reali. Altri elementi sono certamente inidonei a ‘dar causa’
alla promessa (es.causa preterita) in altri casi sorgeranno seri dubbi (es.interesse puramente
morale del promittente).
Le varie figure di causa in concreto: la definizione di causa tradizionale (promessa -
repromissione) entra in crisi in una serie di casi
impegni sottoposti a condizione:
se una delle due promesse è condizionata e l’altra incondizionata, si può
ravvisare una causa in concreto solo ove il promittente incondizionato abbia
inteso sottoporsi ad un’alea
se entrambe sono condizionate, si ha un’alea bilaterale creata dalle parti
stesse: questo caso è visto con grande sospetto dall’ordinamento, che lo
riconosce con margini molto ristretti (v.ipotesi gioco e scommessa autorizzate,
v.IRS otc).
sacrifici giuridici sopportati da una sola delle parti: in tal caso il sacrificio si
giustifica, e l’altra parte può chiederne l’attuazione, solo nei seguenti casi: i) la
promessa è sottoposta ad una condizione che dipende meramente dal promissario
(es.ti do 100 se trovi il mio orologio: logica della ricompensa); ii) se il rendere la
prestazione arreca un vantaggio patrimoniale al promittente iii) se la promessa
produce conseguenze economicamente favorevoli al promittente; iv) se la promessa
di una persona giuridica serve a questa per attuare i propri scopi statutari. -vedere
esempi a pg.309. v) se la promessa persegue un interesse collettivo o morale dei
promittenti.
In generale può dirsi che una promessa ha causa ove corrisponda ad un interesse del
promittente: ciò va chiarito: il termine interesse non va preso troppo alla lettera: se
prometto di dare 100 a chi pubblicizza il mio prodotto, non posso sottrarmi
all’obbligo perché il prodotto non esiste quindi ‘in concreto’ non ho un interesse. Se
il promittente non ha interesse a rendere la propria prestazione dunque, ne dovrebbe
conseguire la mancanza di causa (c.d.’atto in perdita’) tuttavia non è sempre così, vi
sono casi in cui anche una promessa ‘disinteressata’ è giustificata: a) promesse di
garanzia; b) contratto con causa di pagamento (datio in solutum, accollo o
espromissione con causa solutoria..: si adempie ad un’obbligazione con una
prestazione diversa da quella pattuita).
Fuori dai contratti interessati e da quelli di garanzia o con causa di pagamento, non
ve ne sono altri sostenuti da una causa oggettiva, e non vanno confusi con questi
alcuni casi ‘particolari’ di contratti sostenuti da motivi puramente soggettivi in cui un
altro elemento sostituisce la causa (v.sotto causa soggettiva), negozi astratti
irragionevolmente qualificati dalla legge come contratti (es.contr.accertamento:
v.sotto), atti ‘quasi contrattuali’ camuffati da contratti e, in qualche caso, la totale
rinunzia del legislatore a identificare una causa oggettiva (v.anche sotto limiti alla
necessità della causa)
Se una promessa ha oggetto giuridicamente inidoneo a produrre effetti (es.perché
glielo impedisce una norma), vien da pensare che essa non possa costituire causa
della controprestazione. Tuttavia non è sempre così: in alcuni casi il legislatore priva
di effetti la promessa ma non la prestazione: si prenda il caso della promessa di non
fare concorrenza stipulato per un periodo eccedente la durata massima prevista dalla
legge: se il promittente mantiene la promessa anche per la parte eccedente, ha
comunque diritto al corrispettivo anche per tale parte.
La causa soggettiva (mero fine) ha un riconoscimento più limitato; servono degli
‘strumenti’ alle parti per salvare tali spostamenti di ricchezza che paiono arbitrari; il
principale strumento è la forma solenne della donazione, ma può essere concepita in
tal senso la consegna o, più in generale, l’adempimento (es.obbligazioni naturali).
Le obbligazioni morali: come detto, la prestazione resa dallo stipulante può essere
condizione della promessa (ti darò 100 se troverai il mio orologio smarrito). Da qui
all’ipotesi in cui taluno si impegna a prestare per un servizio reso in passato, il passo è breve
(ti do 100 dato che hai ritrovato il mio orologio smarrito); Gorla parla, a tal riguardo, di
obbligazione assunta per causa praeterita; si tratta di un’ipotesi alquanto affine al campo
delle obbligazioni naturali e ci si chiede se sia idonea a fondare una promessa. Si da risposta
negativa sulla base di due considerazioni: i) il codice all’art.2034 ricollega alla obbligazione
naturale il solo effetto dell’irripetibilità del pagato (non anche, per ciò che qui interessa,
l’azione per ottenere quanto spetta in virtù dell’obbligazione naturale); ii) la regola
(sibillina) del 770.2 c.c. precisa che le liberalità eseguite per 'servizi resi’ o comunque
conformemente agli usi non sono donazioni (quindi hanno una forza cogente inferiore al
contratto). Sacco si chiede se tale impostazione possa essere rivisitata
differenza tra obbligazioni morali e naturali: le prime sono come nell’esempio
dell’orologio, delle ‘ricompense’ per un favore reso, le seconde sono adempimenti
spontanei di obblighi morali non giuridicamente imposti: es. pagamento di debito di
gioco o scommessa non autorizzata, pagamento di debito scaduto o prescritto,
alimenti a parenti che non ne hanno diritto (es.anche il padre che mantiene il figlio
fuorisede a Milano)-> si può dire che entrambe producano (solo) soluti retentio e non
coercibilità della promessa (per le obb.ni morali potrebbe essere una costruzione ex
770 c.2 + 2034: interpretazione analogica del 2034).
Limiti alla necessità della causa: il fatto che la forma della donazione possa ‘dare causa’ ad
una promessa che altrimenti ne sarebbe priva, testimonia che il requisito della causa non ha
un fondamento pubblicistico e può, pertanto conoscere ulteriori eccezioni; vi sono varie
ipotesi di ‘astrazione':
un primo strumento di astrazione è la confessione: essa può essere messa in
discussione solo ove sia dovuta ad errore o ad una violenza subita dal confitente
(cfr.2732)
un altra ipotesi di astrazione si ha con riferimento al contratto di accertamento: esso,
come chiarito dalla giurisprudenza, non è annullabile per errore né di fatto né di
diritto dunque a fortiori non è annullabile nemmeno per oggettiva falsità di quanto
accertato, dunque l’accertamento può, oltre ad eliminare incertezze - quella che è la
sua funzione naturale- assurgere a strumento per determinare spostamenti
patrimoniali con ragione solo soggettiva
va poi considerato il caso della rinuncia abdicativa: le rinunzie sono atti unilaterali,
che dunque possono anche non essere sorretti da causa, ciònonostante, di fatto,
possono determinare spostamenti di ricchezza; particolare è il caso della rinunzia del
creditore (rimessione del debito): essa può essere rifiutata dal debitore quindi
risponde allo schema dei contratti ex 1333, tuttavia può anche essere priva di causa:
come detto c’è un orientamento per cui per i negozi risolutivi o modificativi di un
rapporto si richiedono requisiti minori che per quelli costitutivi.
Non necessitano di causa, poi, i contratti prevalentemente normativi e solo
indirettamente economici, quelli che mirano, cioè, più a dettare un regolamento per il
rapporto che ad imporre sacrifici economici; in tali casi si dice, per ravvisare una
causa, che la causa del precetto è il precetto stesso (es.è quello del trust gratuito in
cui si dice che la causa è la fiducia stessa)
Va poi tenuto conto che la causa si ‘flette’ di fronte al terzo di buona fede, in nome
del principio di apparenza (es.simulazione)
Al di fuori di tali casi non vi sono altre ipotesi di astrazione sostanziale; vi sono però
ipotesi di astrazione processuale: è il caso delle ‘promesse di pagamento’ che
possono essere allegate in giudizio senza dimostrarne la causa, che si presume
esistente fino a prova contraria (in sostanza un inversione dell’onere della prova: in
questo caso si può verificare un’astrazione della promessa se il soggetto gravato
dell’onere della prova non dimostra il contrario).
Analisi del principio causalistico: dal principio causalistico si possono trarre più regole: i)
opera secondo la volontà delle parti unitariamente considerata; ii) se vi sono più cause esse
non sono scindibili; iii) se il negozio è valido anche senza causa ma le parti l’hanno stipulato
in considerazione di una causa, questa deve necessariamente sussistere; iv) quando si allega
il contratto in giudizio bisogna provarne la causa (salvo, come detto, promesse di
pagamento); v) il principio opera obiettivamente ed il difetto di causa è rilevabile d'ufficio

Problemi speciali:

Il contratto fiduciario: la fiducia è quel rapporto in cui un soggetto (fiduciante) trasferisce la


proprietà di beni ad un altro soggetto (fiduciario)….
cum amico: affinché li ritrasferisca a lui/ad un beneficiario ad un certo
momento, e li gestisca, medio tempore, nell’interesse di questi
cum creditore: che è suo creditore, concedendogli, se del caso, il potere di
vendere il bene e trattenere il ricavato in caso di insolvenza (in tal caso:
solvendi causa), stante in ogni caso l’obbligo di ritrasferirli in caso di
soddisfazione del credito (scopo di garanzia).
Va menzionato il particolare caso della ‘fiducia statica’, che ha ad oggetto beni dello
stesso fiduciario, che si impegna a gestirli nell’interesse del fiduciante: è stato
ritenuto tale dalla giurisprudenza il caso del coniuge che acquista in proprio un bene
ma con i soldi anche (o solo) dell’altro coniuge, obbligandosi a riconoscerne la
proprietà anche all’altro, su richiesta di questo (è un obbligo a contrarre, si applica il
2932)
Secondo un’impostazione tradizionale, in tal caso il mezzo sarebbe eccessivo rispetto
allo scopo ma Sacco non condivide tale impostazione: per raggiungere lo scopo
talora è necessario un trasferimento di proprietà, data l’ampiezza di poteri di gestione
che ne deriva (es. trasferisco l’azienda a uno più bravo di me perché la risani).
La fiducia è lecita salvo che costituisca mezzo per frodare la legge
Ciò che caratterizza la fiducia, non è la particolare conformazione del rapporto
obbligatorio (che si ritrova anche in altri casi: mandato, riporto, vendita..), quanto
piuttosto la volontà di costituire e mantenere una dissociazione tra titolarità del bene
e interesse relativo allo stesso bene, tra mezzo e scopo giuridico: e proprio tale
dissociazione giustifica l’obbligo di gestire e ritrasferire; a ben vedere una situazione
del genere è riconosciuta nel codice: anche il mandatario senza rappresentanza è
unico proprietario del bene acquistato per conto del mandante ma ha l’obbligo di
ritrasferirlo a questo e di gestirlo con diligenza fintanto che è in sua proprietà: le parti
del mandato possono protrarre questo rapporto nel tempo; nulla vieta di estendere
tale schema al di fuori del mandato.
Veniamo ora al punto: qual’è la causa di un negozio fiduciario? Ove sia parte di un
contratto più ampio (clausola fiduciaria) la causa si confonde con quella del rapporto
complessivo; se invece si ha un contratto volto a creare esclusivamente il rapporto
fiduciario: si deve certamente escludere la causa di scambio dato che le obbligazioni
assunte dalle parti non sono in rapporto di corrispettività; la fiducia non ha più causa
di quanta non ne abbia il conferimento di una procura: il fiduciario svolge un servizio
da ‘prestanome’, per il quale ha diritto ad una remunerazione; ne consegue che la
mera promessa del fiduciario non è vincolante ma una volta ricevuta l'intestazione
dei beni, deve gestirli in conformità alla promessa (è simile a un contratto reale).
In conclusione possiamo dire che il tema della fiducia, più che la causa, riguarda la
titolarità dei diritti.
L’atto solutorio: si tratta di un atto che interviene nei negozi traslativi (vendita, donazione)
laddove il bene (mobile) non sia individuato al momento della conclusione del contratto; al
momento dell’adempimento il bene dovrà essere individuato (specificato) mediante la
consegna che è, appunto, l’atto solutorio. Ci si pone un importante quesito: la consegna è un
contratto? Se è un contratto, può trasferire di per sé la proprietà anche se ciò avviene con
una causa ‘illusoria’, nel senso che l’obbligo previgente in realtà non esiste. Non si deve
dimenticare che nel nostro ordinamento vige il principio consensuale: la consegna si
compone di due elementi: i) il trasferimento del potere di fatto sulla cosa fatto per ii)
l’intento comune delle parti di soddisfare un dovere giuridico. Se manca l’elemento sub ii),
non si può dire che la consegna determini il trasferimento della proprietà, solo il contratto
può produrre tale effetto e, fuori dall’ambito dei contratti reali, che sono un’eccezione, una
consegna ‘isolata’ è inidonea a produrre effetti giuridici. Talora, poi, l’atto solutorio consiste
non in una consegna ma in una dichiarazione di alienazione, in tal caso è impossibile
immaginare che un simile atto, se effettuato per causa illusoria, possa determinare il
trasferimento della proprietà (potrebbe essere un buon esempio sempre il caso della
donazione per gli alimenti).

Sez.8: i motivi:
Motivi e fini:

1345 cc <<Il contratto è illecito quando le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo
illecito comune ad entrambe>>

Motivi e fini: le norme del codice che danno rilevanza ai motivi sono poche; in part. ci
interessa il c.disposto 1345 1418, che prevede una comminatoria di nullità nel caso in cui il
contratto sia stato concluso per motivo illecito comune ad entrambe le parti. La norma non è
specifica in punto di illiceità del motivo: si può ritenere che tale fattispecie sia integrata
quando il contratto è mezzo per realizzare una conseguenza illecita (es.un favoreggiamento),
e ciò anche quando una delle parti lo stipuli perseguendo prevalentemente un altro fine
(es.di arricchimento) ma nella consapevolezza del fine illecito (una sorta di dolo diretto).
Tali norme paiono volte a ridurre i casi in cui il contratto è nullo in ragione dei motivi;
nonostante ciò vi sono varie teorie estensive, che confondono l’illiceità dei motivi con
quella dell’oggetto o della causa. Una tale tendenza può essere giustificata in considerazione
del 1346 che, in c.disp.col 1418, sancisce la nullità per illiceità dell’oggetto: su tale illiceità
possono incidere anche circostanze concomitanti, tra cui le condizioni soggettive delle parti
e ciò dimostrerebbe che tali condizioni possono essere rilevanti anche al di fuori della
‘ristretta visuale’ del 1345 (motivi ‘comuni’ ed ‘esclusivi’).
Principali casi di circostanze e stati soggettivi rilevanti: i) causa preterita immorale:
come detto la causa preterita non può sorreggere da sola un contratto, ma se questo è
strutturato per apparire valido, può rilevare il fatto che le parti l’abbiano concluso in
ragione di una causa preterita immorale; ii) lesione o frustrazione di un diritto altrui
(frode): ad esempio se un dei due contraenti non può negoziare e la controparte ne è
al corrente o, a maggior ragione, se il contratto va a ledere un diritto assoluto altrui
(alienazione dell’immobile già alienato ad altri prima della trascrizione da parte di
questo); iii) risultato del contratto: favorire il reato od altra attività immorale
(servizio di trasporto reso ad un evaso= favoreggiamento, locazione di locali per
allestire un bordello); iv) scopo abusivo: il contratto è mezzo per creare
discriminazioni (anche se di solito tale finalità è propria del ‘rifiuto a contrarre’ per
realizzare boicottaggi abusivi).

L’interesse:

1174 c.c. <<La prestazione che forma oggetto dell'obbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e
deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale, del creditore.>>
L’interesse del contraente: la legge considera l’interesse in due casi: i) 1174: interesse
(anche non patrimoniale) del creditore; ii) 1322 c.2: il contratto può anche non essere
’tipico’ purché volto a realizzare interessi meritevoli di tutela. Concentriamoci sul primo
aspetto, del secondo si dirà in materia di qualificazione. Se l’interesse del creditore
condiziona il credito, dovrebbe condizionare anche la stipulazione: si pensi al caso in cui
Tizio porta a riparare una macchina non sua: non ha interesse alla prestazione, può per tale
motivo non pagare il meccanico? Un dato pare incontestabile: la carenza di interesse non
consente a Tizio di agire in giudizio per ottenere la prestazione del meccanico ove questa
non sia resa, ma non gli consente, ove questa sia resa di non pagare: al più si passa dallo
schema bilaterale (il meccanico si obbliga a fare l’opera, Tizio si obbliga a pagare) ad uno
schema unilaterale condizionato (se il meccanico fa, Tizio deve pagare 10).

Aggiungerei: l’interesse rileva anche nella disciplina del contratto rappresentativo (conflitto di
interessi) e in quella del contratto a favore di terzo (interesse dello stipulante)

Sez.9: consegna e altri atti di esecuzione:


Consegna, causa, contratto gratuito:

783 c.c. <<La donazione di modico valore che ha per oggetto beni mobili è valida anche se manca l'atto pubblico,
purché vi sia stata la tradizione.
La modicità deve essere valutata anche in rapporto alle condizioni economiche del donante.>>

2034 c.c. <<Non è ammessa la ripetizione di quanto è stato spontaneamente prestato in esecuzione di doveri morali
o sociali, salvo che la prestazione sia stata eseguita da un incapace.
I doveri indicati dal comma precedente, e ogni altro per cui la legge non accorda azione ma esclude la ripetizione di
ciò che è stato spontaneamente pagato, non producono altri effetti.>>

La donazione manuale: l’art.783 riconosce validità ad un contratto di donazione anche in


assenza della forma solenne: si perfeziona per effetto della mera consegna (traditio) e basta
che sia sorretto da animus donandi. Deve trattarsi di cose di modico valore (ciò che dovrà
valutarsi anche in ragione delle condizioni soggettive del donante). A differenza della
donazione ‘formale’ non consente al donatario di far valere alcune pretese come la garanzia
per vizi ed evizione. Si differenzia dalla mera consegna perché non trova giustificazione in
un precedente rapporto.
Il pagamento preceduto da un rapporto sociale tra le parti (obbligazione naturale): se la
consegna sorretta da volontà di alienare perfeziona la donazione manuale, a maggior ragione
la consegna sorretta da volontà di alienare, potrà determinare un effetto traslativo se trovi
fondamento in una relazione preesistente tra le parti che rende in qualche modo doverosa o
conveniente la prestazione (/dazione); ciò è quanto sancito dal 2034 cc, che prevede
l’irripetibilità di quanto pagato in adempimento ad un’obbligazione naturale. Chi paga non
solo non può agire per la ripetizione, ma nemmeno per la rivendica: il bene consegnato
passa in proprietà a chi lo riceve. Ci si chiede quale possa essere l’atto solutorio che
determina gli effetti del 2034: può essere anche il consenso o soltanto la consegna? La
soluzione del consenso pare impraticabile: la mera volontà di trasferire, non seguita dalla
consegna, non pone problemi di ripetizione (!) è solo un contratto consensuale (solutorio)
non ancora adempiuto; i fenomeni in esame potranno dunque riguardare solo cose mobili.
Anche la convenzione (contratto) di gioco o scommessa è trattato allo stesso modo ed anche
qui ciò che determina l’irripetibilità è la consegna.
Il tratto caratteristico è, in sostanza, il seguente: manca una causa solvendi oggettiva
(adempimento di un obbligo giuridico) ma la consegna determina il trasferimento
della proprietà di cose mobili.
Consegna e contratti reali: vi sono alcuni contratti che si perfezionano per effetto della
consegna (mutuo, pegno, deposito, comodato, riporto, donazione manuale, sequestro
convenzionale); a parte la già esaminata donazione manuale, va chiarita la natura di questo
’strano animale’, che risponde al nome di ‘contratto reale’. In questa sede ci occupiamo solo
dei casi in cui la consegna è necessaria ai fini della conclusione del contratto e della
produttività di effetti (realità in senso stretto). Nel nostro sistema vige la regola
dell’autonomia contrattuale (1322.1) da cui si trae la regola pacta sunt servanda: quanto
concordato dev’essere poi rispettato: i contratti, di regola, sono efficaci e vincolanti per
opera del consenso delle parti; i contratti de quo paiono evidentemente sottratti a tale regola
e dobbiamo capire come ciò si giustifica. Il codice del ’42, come emerge anche dai lavori
preparatori, ha inteso dare nuova linfa a questa categoria, nei cui confronti gli studiosi erano
scettici (si parla addirittura di ’scandalo giuridico’); in ragione del principio consensuale,
alcuni hanno tentato di adottare soluzioni intermedie come quella per cui i) la realità è solo
una caratteristica per distinguere il ’tipo’ contrattuale; ii) la realità si giustifica in quanto tali
contratti hanno ad oggetto promesse che solitamente si fanno per cortesia e che solo al
momento della effettiva esecuzione divengono ‘seri’. Sacco da una lettura più raffinata.
Parte ricordando che tali contratti nascono come contratti gratuiti, dopodiché scende nel
particolare distinguendo la diversa ratio della realità a seconda dei diversi contratti che
rientrano nel genus
Mutuo, deposito, comodato: anzitutto fa pulizia ricordando che tra tali contratti ve ne
sono alcuni consensuali che vanno espunti dal nostro discorso: si tratta del mutuo
inteso come contratto di credito in generale e del deposito inteso come ‘custodia’: tali
contratti sono reali solo se gratuiti. Per tali contratti e per il comodato, la realità si
giustifica in tal modo: se meramente consensuali tali contratti sono privi di causa e le
relative obbligazioni non possono essere fatte valere in giudizio: la consegna ‘da
causa’ al contratto
contratto estimatorio: la consegna serve a conferire all’accipiens il particolare potere
dispositivo proprio di tale contratto: scegliere se pagare il prezzo o restituire le cose
ricevute
sequestro convenzionale: si da rilevanza al momento della consegna in quanto fa
sorgere obblighi in capo al sequestratario (cfr.1800 cc)
riporto: la consegna è volta a impedire operazioni allo scoperto da parte del riportato
e frenare operazioni aleatorie

Gli effetti reali e l’atto di esecuzione:

1376 c.c. <<Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la
costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si
trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato>>

1465 c.c. <<Nei contratti che trasferiscono la proprietà di una cosa determinata ovvero costituiscono o
trasferiscono diritti reali, il perimento della cosa per una causa non imputabile all'alienante non libera l'acquirente
dall'obbligo di eseguire la controprestazione, ancorché la cosa non gli sia stata consegnata..
La stessa disposizione si applica nel caso in cui l'effetto traslativo o costitutivo sia differito fino allo scadere di un
termine.
Qualora oggetto del trasferimento sia una cosa determinata solo nel genere, l'acquirente non è liberato dall'obbligo
di eseguire la controprestazione, se l'alienante ha fatto la consegna o se la cosa è stata individuata.
L'acquirente è in ogni caso liberato dalla sua obbligazione, se il trasferimento era sottoposto a condizione
sospensiva e l'impossibilità è sopravvenuta prima che si verifichi la condizione.>>

Principio consensuale: dogma o tendenza?: il principio consensualistico, sancito


dall’art.1376 con riferimento ai contratti ad efficacia traslativa, è conseguenza della
sovranità assoluta dell’individuo sulla sfera di diritti che gli competono: la volontà è
pertanto necessaria e sufficiente non solo a far nascere obbligazioni ma anche per trasferire
diritti. Tale principio si pone in discontinuità rispetto alla tradizione romanistica e
germanistica, che distinguono tra titulus adquirendi (titolo in base a cui si trasferisce il
diritto) e modus adquirendi (modalità con cui si trasferisce il diritto). A ben vedere, anzitutto
tale principio non è tanto un omaggio al volontarismo giuridico (pacta sunt
servanda) quanto piuttosto il recepimento della prassi notarile di presumere che le parti
volessero un costituto possessorio nei contratti di compravendita e donazione; in secondo
luogo esso non si applica a tutti i diritti assoluti (i), né a tutte le cose (ii), né a tutti gli effetti
del trasferimento (iii): infatti in relazione ad alcuni di questi, di cui diremo, si impone ancora
il vecchio modus adquirendi, l’atto esecutivo della convenzione. In ragione di ciò non si
comprende perché alcuni autori ritengano il 1376 norma di ordine pubblico inderogabile se
non con la conclusione di contratti preliminari.
(i) Consensualismo e diritti di garanzia: i diritti reali di garanzia non sorgono per opera del
mero consenso:
pegno (beni mobili): l’art.2786.1 precisa che il diritto reale di pegno si
costituisce per effetto della mera consegna; va detto che vi sono però delle
deroghe nella legislazione speciale (v.pegno senza spossessamento).
ipoteca (immobili): in tal caso il consenso determina effetti meramente
obbligatori, quelli reali si perfezionano per effetto della pubblicità nei registri
immobiliari
Quanto detto ci porta a fare una equiparazione, in generale, tra la consegna dei beni
mobili e la pubblicità per gli immobili: entrambi sono atti volti a realizzare
concretamente gli effetti reali scaturenti dal contratto.
(ii) Consensualismo e speciali categorie di beni: [in Italia i beni immobili e mobili registrati
si trasferiscono per opera del consenso, la successiva pubblicità serve solo per dirimere
controversie con eventuali altri acquirenti. Ciò è pacifico per beni immobili, navi,
aeromobili e veicoli a motore.] Viene data invece rilevanza agli atti esecutivi con
riferimento ai titoli di credito: per i titoli al portatore si prevede che il trasferimento del
titolo si perfeziona con la consegna (2003) per quelli nominativi si prevede che il
trasferimento si perfeziona con l’annotazione dell’acquirente sul titolo e sul registro
dell’emittente (cioè con una forma di pubblicità- art.2022). In riferimento ai titoli
‘all’ordine’ si utilizza un linguaggio più sfumato: l’atto esecutivo, in tal caso la
girata determina trasferimento ‘dei diritti inerenti al titolo’. La dottrina, interrogandosi circa
la compatibilità di tali disposizioni col principio consensualistico, era giunta ad affermare
che formalità e gli atti di esecuzione fossero necessari solo per trasferire la legittimazione
ma non anche la titolarità del titolo, che si può trasferire solo con il consenso. Quanto alla
giurisprudenza, essa si attiene alla lettera della legge in riferimento a titoli nominativi e al
portatore, mentre mancano giudicati con riferimento ai titoli ‘all’ordine’.
(iii) Consensualismo e componenti del diritto trasferito: il consenso trasferisce il diritto
reale, ma prima di dire che trasferisce l’intero diritto, bisogna "svuotarlo di tutto ciò che il
consenso non è capace di trasferire” (cit.). i) nel trasferimento della proprietà mobiliare, il
mero consenso non pone al riparo l’acquirente, che non si sia tutelato entrando in possesso
del bene, da successive alienazioni: 1115 cc: prevale chi per primo ha in buona
fede acquisito il possesso; ii) analogo rischio grava sull’acquirente della proprietà
immobiliare (o di mobile registrato) che non si sia tutelato con la trascrizione dell’atto nei
pubblici registri immobiliari peraltro in tal caso il rischio è più grave in quanto la legge non
distingue fra buona e mala fede del terzo; iii) in caso di doppia promessa di pati in relazione
ad una cosa determinata (es.locazione): la legge regola il conflitto tra più conduttori in base
alla priorità nell’acquisto della detenzione; iv) in tema di promessa di non facere avente
come riferimento una cosa immobile, si richiede la trascrizione affinché la stessa sia
opponibile ai terzi acquirenti (es.dev’essere trascritto il regolamento condominiale che vieti
di costruire sulla cosa comune). In direzione diversa, si noti che, in alcuni casi, nel caso di
un progettato od attuato trasferimento di proprietà, i rischi si trasferiscono all’acquirente
prima che questi divenga titolare del potere di revindica e di quello di disposizione (deroghe
al principio res perit domino): è il caso, ad esempio, della vendita con riserva di proprietà,
della vendita a termine (cfr.1465.2 cc) o di quello della vendita sottoposta a condizione
risolutiva se il perimento della cosa si verifica prima del verificarsi della condizione (il
contrario di quanto accade in caso di vendita sottoposta a condizione
sospensiva cfr.art.1465).

Sez.10: il contenuto (l’autonomia):

L’autonomia contrattuale

Autonomia, costituzione, mercato:


obiettivo del giurista è che il contratto sia giusto; in passato la divulgazione delle
dottrine liberiste aveva portato ad affermare che l’autonomia privata fosse idonea di
per sé a garantire tale giustizia, celebre è la formula di Fouillé “qui dit contractuel dit
juste”. Successivamente tale visione è stata messa in discussione da alcune
‘evoluzioni’ del panorama economico e sociale, per effetto delle quali il contesto in
cui si conclude il contratto è caratterizzato da varie insidie: la presenza di cartelli,
monopoli, oligopoli, pratiche restrittive, abusi del contraente professionale sul
consumatore. In tale contesto si diffida dall’autonomia privata e si va verso
un’eteronomia, una sorta di paternalismo del diritto che deve intervenire con norme
ad hoc volte a prevenire certe situazioni o ad attenuarne gli effetti nocivi. In tale
ottica vanno considerate le varie norme, di cui abbiamo detto, volte a prevenire e
reprimere vizi del consenso. Manca però una norma che commini la nullità del
contratto ‘ingiusto’ in quanto tale e ciò, si badi, non necessariamente è un male
perché il concetto di ingiustizia è di difficile definizione.
La costituzione tutela l’autonomia contrattuale con varie norme. La prima
preoccupazione del costituente è quella di tutelare i diritti primari: diritti inviolabili
dell’uomo, pieno sviluppo della persona umana, libertà dell’iniziativa economica
ecc.; alla tutela di tali diritti, provvedono anche norme ordinarie di diritto civile,
vietando certi atti di disposizione del proprio corpo, vietando di stipulare prestazioni
contrarie alle norme imperative, al buon costume ed all’ordine pubblico, limitando
l’efficacia del contratto all’ambito dei rapporti patrimoniali. Dopodiché la
Costituzione si preoccupa di garantire razionalità, socialità, equità e produttività
dell’iniziativa economica (e quindi del contratto)
Per fare ciò non il diritto non deve imporre limiti eccessivi, che finirebbero per essere
controproducenti. Strumento primario è dunque l’autoregolamentazione del mercato
stessa: l’incontro di domanda e offerta ’spontaneo’ determina tendenzialmente,
un’equa distribuzione delle risorse, tuttavia non sempre il contratto conforme alle
logiche del mercato implica conseguenze socialmente desiderabili, pertanto è
necessario l’intervento della legge ordinaria che può intervenire sia in materia
contrattuale, sia in altri ambiti (es.agevolazioni, assistenza, servizi pubblici ecc.). Il
diritto ha pertanto un ruolo, in un certo senso, sussidiario ma fondamentale. In
particolare deve agevolare le vie di accesso al mercato garantendo trasparenza ed
adeguata informazione.
Bisogna poi distinguere i contratti volti a ‘massimizzare il profitto’ da quelli volti a
soddisfare bisogni umani (immediatamente satisfattori): questi ultimi non devono
essere sottoposti a limiti: si deve intervenire alla fonte impedendo discriminazioni
Oggetto e contenuto del contratto: in passato la dottrina vedeva il contratto solo come fonte
di obbligazioni, dunque l’oggetto e i suoi requisiti riguardavano indistintamente
l’obbligazione, (2) la prestazione, (3) la costituzione dell’obbligazione. Inoltre, dato che la
maggior parte delle obbligazioni erano di dare, si identificava l’oggetto anche con ‘la cosa’
(1). Le successive evoluzioni nella concezione di contratto, mezzo anche per estinguere,
oltre che per far sorgere obbligazioni, nonché mezzo per trasferire diritti, hanno portato ad
una revisione delle diverse nozioni di oggetto:
(1) oggetto come cosa: tale concezione non viene affatto abbandonata ed anzi si
sviluppa in diverse direzioni ad es. si dice che, siccome il diritto considera i beni
come atti a soddisfare bisogni umani, il vero oggetto del contratto è l’interesse: in
tale concezione l’oggetto non è requisito del negozio ma l’idoneità dell’oggetto a
soddisfare tali interessi è presupposto del negozio.
(2) oggetto come prestazione: il codice parla di prestazione sia per indicare il
comportamento dovuto dal debitore, sia per indicare il sacrificio giuridico del
contraente e talora usa indistintamente i termini prestazione e oggetto, dunque tale
concezione può dirsi in certa misura riconosciuta dal legislatore
(3) oggetto come nascita dell’obbligazione: si evolve nel senso di ‘oggetto come ciò
che è voluto dalle parti’ (regolamento); in tal guisa ricomprende anche la ‘estinzione’
di un’obbligazione o il trasferimento della proprietà. Il concetto di oggetto come ‘ciò
che le parti hanno dichiarato di volere’ si avvicina a quello di contenuto del contratto,
fino a sovrapporvisi. Tale sovrapposizione è riconosciuta anche dal legislatore: i)
art.1322: parla di contenuto come di oggetto di determinazione (volere) delle parti
(<<Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge e dalle norme
corporative>>).; ii) art.1376: parla di oggetto come vicenda cui è finalizzato il contratto
(<<nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il
trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto (vicenda)….>>);
iii) art.1346 ss si
parla di oggetto e prestazione come sinonimi ma in tali articoli per prestazione è da
intendersi "vicenda alla cui produzione è rivolto il contratto", più che
"comportamento dedotto in obbligazione". In tale quadro la ‘prestazione’ e la ‘cosa’
entrano in correlazione con il regolamento: la vicenda diventa illecita o impossibile
quando è illecita o impossibile la prestazione; sarà indeterminata quando
indeterminata è la cosa di cui si trasferisce la proprietà.
Contenuto dell’accordo ed effetto del contratto: la (tendenziale) simmetria tra regolamento
ed effetti del contratto porta, a chiedersi se stia ancora in piedi la distinzione tra contenuto
ed effetto del contratto. Due argomenti giocano a favore del mantenimento di tale
distinzione: i) di ordine logico per cui il contenuto è un qualcosa che si esplica sul piano
fattuale e che pertanto permane anche se l’ordinamento dovesse cessare di riconoscere
l’accordo che lo ha determinato; ii) basata sul diritto positivo: a ben vedere vi sono alcune
norme in virtù delle quali si può determinare una divergenza tra contenuto ed effetto del
contratto, si tratta delle norme sull’integrazione, sulle presunzioni e sull’interpretazione del
contratto, qualificazione, conseguenze legali del contratto, sostituzione ex lege di clausole
difformi. I due concetti risultano dunque contrapposti: a) effetto del contratto: sono tutte le
vicende di situazioni giuridiche soggettive (potestà, libertà ecc.) determinata dal contratto; b)
contenuto: può riferirsi a diverse figure: i) fattualmente è l'insieme di segni semantici che
costituiscono la dichiarazione; ii) ci si può poi riferire al significato risultante in virtù di
un’interpretazione pregiuridica (giuridicamente irrilevante); iii) o come esito dei vari step
che conducono dall’accertamento del contenuto del testo verso l’elaborazione dei risultati
del negozio; iv) infine può essere inteso come ‘effetto del negozio’ in quanto imputato alle
parti (in tal senso può - ma non deve! - essere confuso con l’effetto del negozio come sopra
definito). Dunque si può determinare una divergenza tra vicenda voluta e vicenda che si
realizza in concreto
Gli strumenti di controllo legale sull’autonomia: tendenzialmente però, perché il contratto
funzioni, vi dev’essere coincidenza tra contenuto voluto dalle parti ed effetti del negozio.
L’autonomia contrattuale può essere limitata solo in nome di valori ritenuti prevalenti; la
legge in tal caso può limitarla o determinare una divergenza tra contenuto ed effetti.

Contenuto e art.1321:

1321 c.c. <<Il contratto e' l'accordo di due o piu' parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto
giuridico patrimoniale.>>

Costituzione, modifica ed estinzione del rapporto (paragrafo scritto da cani lupo): il 1321
recita che il contratto è l’accordo con cui le parti costituiscono, estinguono o regolano un
rapporto giuridico. Le prime due definizioni sono univoche, ma cosa si intende per
‘regolamento’ di un rapporto giuridico? Non si intende solo la modificazione del rapporto
ma, più in generale, l’accordo con cui le parti ricollegano determinate conseguenze ad un
fatto futuro o passato ovvero escludono che un evento produca determinate conseguenze che
produrrebbe altrimenti: ad es.contratto di assicurazione clausola di incontestabilità di
dichiarazioni inesatte e reticenti (si rende valido un contratto che sarebbe altrimenti
annullabile), si promette di non esercitare un azione o di non sollevare un’eccezione. Il
contratto può creare rapporti ma non altre situazioni giuiridiche e, in part., non può creare
soggetti: il c.di società ha come risultato la creazione di un soggetto ma ciò è conseguenza
dei rapporti creati dalle parti (cfr.art.2247)
Il carattere giuridico (giuridicità) del rapporto: a quali condizioni un rapporto è ‘giuridico’?
giuridico= vincolante: che cioè genera azione volta all’adempimento in forma specifica o al
ristoro del danno
Problemi possono sorgere
i) se le parti concludono un accordo da cui emerga solo l’intento
pratico/economico corrispondente ad un determinato rapporto giuridico, ma
senza l’intento di vincolarsi giuridicamente: un tale accordo ha
comunque effetto dal pdv giuridico: è sufficiente affinché il rapporto sia
giuridico che le parti regolino la prestazione o il godimento della cosa.
ii) se è dubbio (es.per le circostanze o i rapporti tra le parti) il fatto che una
parte, formulato un proposito, intenda assumere il relativo vincolo
giuridico: la vita sociale ha elaborato casi in cui le promesse, pur se
apparentemente vincolanti, in quanto presentano all’uopo tutti i requisiti
necessari a tal fine, non sono vincolanties.il padre che promette 100 al figlio
se prenderà un bel voto all’esame: nessun giudice condannerebbe mai il padre
a dare la mancetta al figlio che alleghi di aver preso 30L
iii) se un impegno è percepito dalle parti come non coercibile in quanto
considerato vincolo meramente sociale e non giuridico: non è possibile
risolvere tutto sul piano volontaristico, come faceva la scuola classica,
ritenendo coercibile solo l’impegno assunto da un soggetto con la volontà di
vincolarsi giuridicamente: come abbiamo visto in precedenza, il diritto talora,
in nome dell’affidamento della controparte, determina divergenze tra volontà
ed effetti del negozio. Insomma non si può ritenere che l’affidamento nasca
solo nei casi in cui il promittente intendesse vincolarsi giuridicamente, ma
anche quando la controparte non ha potuto univocamente ritenere il contrario.
Il tema va risolto sul piano del diritto positivo, che, in materia di trasporto,
distingue tra rapporto gratuito, implicante i medesimi obblighi di quello
oneroso (cfr.1681 cc, 413 e 947 c.nav.) e rapporto ‘di cortesia’ che implica la
responsabilità del vettore per dolo o colpa grave. In generale, la ‘cortesia’ è
assimilabile alle promesse disinteressate, cioè quelle che non vincolano se non
rese in una certa forma (es.promessa di donazione) o se non seguite dalla
consegna della cosa (v.sopra consegna e contratti reali): tali promesse
generano in capo al promittente solo l’obbligo di non peggiorare la condizione
della controparte. In tal guisa, si può dire che rapporti ’non giuridici’ sono
quelli nascenti non tanto da promesse effettuate senza l’intento di vincolarsi
(disinteressate) ma, piuttosto, da promesse prive di una causa od una forma
idonea a tal fine (!). Peraltro va tenuto conto che anche la volontà comune
delle parti (un contratto o meglio una clausola dell’accordo) può
efficacemente privare di effetti giuridici (rendere espressamente non
giuridico) un rapporto.
Tirando le somme, i casi di rapporti non giuridici sono: a) le promesse disinteressate
che non vincolano se non rese in una certa forma o se non eseguite; b) i rapporti in
cui le parti hanno di comune volontà escluso effetti giuridici; c) casi in cui
considerazioni di natura sociale portano ad escludere la giuridicità del rapporto; in
tali casi la responsabilità del promittente sorge soltanto (ex2043): - se, deciso di
adempiere lo fa in modo dannoso per il promissario; - se, dopo che il promissario è
nell’impossibilità di reperire in altro modo il beneficio, non adempie (responsabilità
ribadisco extracontrattuale: neminem laedere)
Finora abbiamo affrontato il tema in relazione a ipotesi di scarsa rilevanza
economica, ma esso rileva anche, e non poco, nel mondo degli affari. Si danno casi,
infatti, in cui le parti intendano vincolarsi ad un fare ma intendono sottrarre il
sindacato del loro accordo alla legge ed ai giudici dello Stato; si tratta dei c.d. ‘patti
d’onore’ o ‘gentlemen’s agreements’, relativamente ai quali si deve tener conto dei
seguenti ‘principi’: i) le parti sono libere di non contrarre, in tale libertà rientra anche
quella di sottrarre un accordo dall’ambito del giuridicamente rilevante. ii) tale scelta
di a-giuridicità, non può volgersi impunemente a pregiudizio della controparte: in tal
caso, sorgerà una responsabilità aquiliana, contro cui nulla possono clausole di
esonero.
sottospecie dei patti d’onore è la lettera di patronage: è una dichiarazione che
una parte fa per indurre una banca a concedere credito ad un soggetto, su cui
questa garantisce di avere un’importante influenza (solitamente perché socio
unico o di controllo). Ci si chiede se essa implichi una qualche responsabilità
giuridica del patronnant. L’ampia diffusione che essa ha avuto nel mondo
degli affari, ha indotto gli operatori a trattarla come un impegno vincolante
per quanto riguarda il fatto certificato e ciò ha spinto molti interpreti a ritenere
che, in alcuni casi, possa valere come impegno giuridicamente vincolante.
Solitamente si suole escludere dai rapporti giuridici la situazione di fatto (possesso,
detenzione). Ciò non significa che la situazione di fatto sia intrasferibile ma significa
che per trasferirla non è necessario un contratto e basta la mera consegna o, nel
particolare caso in cui l’acquirente sia già detentore, una combinazione di consenso e
volontà non configurabile come contratto
La patrimonialità del rapporto:
va chiarito che un accordo su un rapporto non patrimoniale non è nullo, solo che non
è un contratto: si pensi alle convenzioni in materia di famiglia, agli atti di
disposizione del proprio corpo. Vi sono poi altri atti ‘meno forti’ del contratto, con
cui si può comunque disporre delle proprie ragioni, si tratta del consenso dell’avente
diritto (a differenza di quello contrattuale, è un consenso revocabile). Altri atti di
autonomia privata diversi dal contratto sono quelli di accertamento, di confessione,
di transazione su rapporti non patrimoniali (es.transazione sul diritto agli alimenti). I
rapporti non patrimoniali potrebbero poi essere dedotti in condizione.
Tornando al contratto, ci si deve chiedere a quali condizioni un rapporto è
patrimoniale. È tale il rapporto avente ad oggetto una prestazione suscettibile di
valutazione economica; il corrispondente interesse del creditore può essere anche non
patrimoniale (1174 cc).
Sono extrapatrimoniali i diritti derivanti da coniugio, filiazione, convivenza
‘more uxorio’ ecc. anche in tale ambito si creano delle problematiche in
quanto il legislatore non ha disciplinato i rapporti patrimoniali in caso di
separazione o divorzio o del rapporto tra meri conviventi, relativamente a tali
aspetti c’è spazio per l’autonomia privata (solo beninteso per gli aspetti
patrimoniali e non per i diritti personalissimi). Gli accordi sull’educazione
della prole sono assimilabili più a delibere (accordi collettivi) che ad accordi
corrispettivi. Quanto agli rapporti relativi all’utero in affitto, ci si concentra
più sulla liceità o meno dell’accordo che sulla natura patrimoniale di questo.
Certamente extrapatrimoniali sono, infine, i rapporti inerenti al fenomeno
associativo senza scopo di lucro; sono invece patrimoniali i diritti nascenti dal
rapporto societario, la cui limitata negoziabilità si giustifica in ragione del
preminente interesse della società stessa. Certamente patrimoniali sono i
diritti reali e i crediti. Oggetto di diritti patrimoniali sono anche invenzioni
industriali e segni distintivi.
Relativamente ad alcuni diritti della personalità, tradizionalmente ritenuti non
patrimoniali, ci si può chiedere se sia possibile scinderli in una componente
patrimoniale ed una extrapatrimoniale.
Diritti potestativi, poteri e situazioni strumentali sono patrimoniali o
extrapatrimoniali a seconda della situazione su cui incidono.
L’incidenza del contratto tra le parti: il 1321 ci dice che il contratto è un accordo tra le
parti.
vi sono alcune eccezioni: i) un soggetto può autorizzare un altro soggetto a compiere
atti efficaci nei suoi confronti (autorizzazione, procura, mandato); ii) il non dominus
può compiere atti di disposizione che divengono efficaci in virtù di criteri come
l’apparenza, la buona fede ecc. (es. simulazione); iii) il contratto può modificare il
destinatario della prestazione di un terzo (cessione di credito, cessione di diritto
reale)
La norma del 1321 spiega che il contratto è volto a incidere su rapporti ’tra le parti’:
ciò non implica che il c.non possa arrecare danno a terzi né che non possa
creare situazioni giuridiche a favore di terzi (v.contratto a favore di terzo).
Coerente con il 1321 è anche la promessa di un fatto del terzo (1381): in
passato si riteneva tale promessa come ‘di adoperarsi affinché il terzo faccia’,
una successiva lettura la vede come obbligazione di ‘procurare’ il fatto del
terzo; ciò implicherebbe una problematica dato che nel caso in cui il terzo si
rifiuti la prestazione diviene impossibile liberando il promissario ex 1256 cc,
ma a ben vedere si tratta di un problema solo apparente dal momento che a tal
fine pare corretto ritenersi che l’impossibilità debba essere oggettiva,
imprevista ed imprevedibile ed in questo caso certo non può dirsi oggettiva (la
giurisprudenza sposa questa tesi e condanna il promittente all'indennizzo
anche se ha fatto tutto il possibile per adempiere). Secondo altri
l’obbligazione assunta in via principale è l’indennizzo stesso, tale visione non
tiene conto della realtà pratica: un soggetto si obbliga per un fatto del terzo, in
concreto, solo se ha potere di obbligare il terzo a fare (es.è un amministratore,
il terzo è suo prestanome, ha col terzo un rapporto di provvista..), fuori da tali
ipotesi, si suole piuttosto condizionare la controprestazione al fatto che il
terzo prometta o faccia, in tal caso si è nel campo del procacciamento di
affari, della mediazione ecc.

Requisiti del contenuto: premessa: i requisiti del contratto sono possibilità, liceità e
determinatezza, nel 1346 sono riferiti al contratto, negli artt.successivi alla prestazione. Per
prestazione deve intendersi non il comportamento dovuto dal debitore ma l’insieme di vicende e
situazioni giuridiche che derivano i capo ad una parte per effetto del contratto

1346 c.c. <<L’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile>>

1418 co.2 c.c. <<Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall'articolo 1325,
l'illiceità della causa, l'illiceità dei motivi nel caso indicato dall'articolo 1345 e la mancanza nell'oggetto dei
requisiti stabiliti dall'articolo 1346>>
la possibilità:

la possibilità:
la sanzione ricondotta all’impossibilità della prestazione (intesa come sopra) è la
nullità del contratto (cfr.1418+ 1346) l’unica impossibilità compatibile con tale
effetto è quella assoluta e perpetua o quantomeno che duri fino al momento fissato
per l’esecuzione del contratto (o comunque finché il creditore ha interesse alla
prestazione), salvo in caso di prestazione infungibile, nel qual caso rileva anche
l’impossibilità relativa. La nullità non è però una conseguenza inevitabile: talora il
promittente può accollarsi il rischio dell’impossibilità della prestazione, garantendo
allo stipulante, in tal caso, tutto l’interesse positivo e, a ben vedere, tale effetto di
garanzia è un naturalia negotii ogniqualvolta l’impossibilità della prestazione sia
soggettiva, e ciò può essere esteso anche ad altri casi. Tale insegnamento si ricava da
una giurisprudenza costante, che spesso ravvisa una garanzia implicita per qualificare
l’impossibilità come causa non di nullità ma di inadempimento. Per giungere a tale
risultato verifica se il promittente aveva previsto o era in grado di prevedere (colpa)
l’impossibilità di adempiere al momento della promessa; chiaro che ove
l’impossibilità sia riconoscibile dal creditore o il promittente non fosse in grado di
conoscerla, la conseguenza sarà l’esonero del promittente. Pare comunque potersi
dire che l’impossibilità della prestazione come causa di nullità sia un rifugio per
ipotesi che non si riesce a collocare in altri modi convincenti (es.mago che promette
influenze astrali). Vi è poi l’impossibilità giuridica, che dipende da norme cogenti,
pertanto l’interprete tende a qualificarla come contrarietà a norma imperativa.
L’impossibilità può essere definitiva o temporanea; quella temporanea non estingue
l’obbligazione se quando viene meno il creditore ha ancora interesse alla prestazione.
L’impossibilità può attenere anche al creditore: si tratta di impossibilità di ricevere la
prestazione; si può trattare di una impossibilità imputabile a colpa del creditore, non
imputabile a sua colpa ma comunque ad un fatto rientrante nella sua sfera, o anche ad
un fatto del tutto estraneo alla sua sfera. Taluni ritengono che l’acceptio del creditore
sia non un obbligo ma un onere, il cui mancato assolvimento ricade sul debitore; è
però da preferire la tesi che distingue tra le diverse ipotesi. Per il caso di impossibilità
imputabile al creditore, gli interpreti non concordano sul rimedio applicabile: alcuni
ritengono sia l’applicazione del 1463 (liberazione + restituzione prestazione già
ricevuta) cumulata al risarcimento, altri ritengono sia la manutenzione del contratto
con ’sopravvivenza’ di un’obbligazione risarcitoria, per altri la risoluzione del
contratto per inadempimento del creditore
L’esistenza della cosa: mancanza dell’oggetto = mancanza della cosa materiale o
immateriale cui la volontà delle parti ha riferito la prestazione
può far riferimento a due fenomeni diversi: il caso in cui le parti vogliono un
rapporto attuale che però non nasce ovvero il caso in cui vogliono un rapporto futuro.
Tale seconda ipotesi è consentita dalla legge salvo particolari divieti (1348 c.c. <<La
prestazione di cose future può essere dedotta in contratto, salvi i particolari divieti della legge>>); la
giurisprudenza si dimostra diffidente alla deduzione in obbligazione di prestazioni
future (i.p. ritiene che la vendita di cosa futura abbia effetti meramente obbligatori,
alla stessa conclusione perviene per ogni vendita sottoposta a condizione sospensiva
o ‘a termine’- l’indirizzo fa parte di un orientamento più generale). A parte le
tendenze giurisprudenziali, in via di massima, si può ritenere che le conseguenze di
una promessa riferita ad una cosa futura abbia, nel caso in cui questa non venga ad
esistenza, le medesime conseguenze viste per l’impossibilità: gli effetti di una
garanzia. In generale, dunque, possiamo dire che in caso di promessa di cosa futura
che non viene ad esistenza, di impossibilità della prestazione, di vizio o di
inadempimento, la conseguenza è sempre la medesima: il promittente risponde del
risultato.
Un caso particolare è quello in cui l’oggetto, pur esistente, non corrisponde a quello
promesso (aliud pro alio): in tal caso le soluzioni possono essere diverse: i) si può
immaginare la promessa come rafforzata da una garanzia; ii) si può ritenere che il
contratto sia nullo per inesistenza dell’oggetto; iii) si può ridurre la species del bene
ad una qualità dello stesso e attivare le norme in tema di responsabilità per vizi.

la liceità:

1343 c.c. <<La causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume>>

1344 c.c. <<Si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l'applicazione di
una norma imperativa>>

la liceità del contenuto del contratto nel sistema:


per definire il requisito della liceità richiesto dal 1346 si può far riferimento al 1343,
in tema di causa, da cui si trae che è illecito ciò che è contrario a norme imperative,
ordine pubblico, buon costume.
l’illiceità del contenuto, può essere dipendere anche: (i) dai soggetti che prendono
parte al contratto (es.contratto professionale stipulato da soggetto non iscritto all’albo
(ii) dallo scopo: il contratto è nullo per illiceità dell’oggetto se vendo un animale
malato a chi intende macellarlo per fini alimentari (macellare un animale malato per
mettere la carne sul mercato alimentare è illecito)
l’illiceità è prevista anche per prevenire vizi del consenso (norme con cui si
prevengono certi patti come quello leonino o commissorio)
importante è la distinzione tra illiceità ed impossibilità in quanto: i) vi si ricollegano
conseguenze diverse in materia di transazione (cfr.1972 cc); ii) solo la clausola che
garantisce la possibilità dell’oggetto è valida (e anzi, si presume), non anche quella
che garantisce la liceità
importante è anche distinguere tra i diversi vizi: solo l’illiceità per contrarietà a buon
costume determina l’irripetibilità del pagato (oggetto turpe)
La nullità per illiceità dell’oggetto/contenuto può portare a due conseguenze: i)
contratto improduttivo di effetti; ii) ..produttivo di effetti diversi da quelli voluti dalle
parti: una regola lecita imposta si sostituisce ad una illecita voluta dalle parti
(principio che si ricava da 1339 cc)
I buoni costumi: il concetto di buon costume è molto elastico e il suo utilizzo dev’essere
controllato affinché non risulti menomata la certezza dei traffici giuridici. I casi in cui si può
avere contrarietà a buon costume sono intuitivi (es.commercio di prestazioni sessuali); area
problematica è quella dei contratti aventi ad oggetto l’intermediazione in atti dovuti ‘iure
pubblico’ o in ‘favori’ pubblici o privati; il contratto di corruzione è sempre immorale ma la
prassi si dimostra poco reattiva nell’ambito della corruzione tra privati; in generale la
giurisprudenza, lungi dall’enunciare chiaramente l’immoralità di tutte queste convenzioni,
approva, al contrario, seppure entro certi limiti, operazioni del genere (es.riconosce la liceità
dell’accordo con cui un soggetto promette un compenso al dipendente/socio di spa affinché
questo induca la società per cui lavora a contrarre con tale soggetto). Per le stesse ragioni è
immorale la negoziazione di mandati e cariche sociali e politiche. Altro caso in cui si ha
certamente immoralità è quello in cui il contratto ha ad oggetto comportamenti ingannevoli:
es. prometto di dare 100 a un giornalista per diffondere una fake news contro un mio
concorrente. L’ambito applicativo del buon costume è in forte recesso e viene sostituito
progressivamente dall'ordine pubblico e, in casi particolarmente ‘gravi’ dalla dignità umana.
Come detto l'illiceità per contrarietà a b.c. determina l’irripetibilità di quanto pagato.
Le norme imperative: per contrarietà a norme imperative si intende la contrarietà a i) norme
che disapprovano immediatamente il contenuto dell’accordo; ii) apparato giuridico che
reprime la conclusione di un accordo (sanzioni es.in materia antitrust). Per ragioni di
‘economia legislativa’ non si può pretendere che il legislatore chiarisca, a fronte di ogni
norma, se essa sia o meno imperativa: tale compito è lasciato all’interprete che ha elaborato
diversi criteri, nessuno dei quali pienamente soddisfacente (interesse tutelato pubblicistico,
carattere oggettivo e incondizionato del divieto). Una questione di particolare interesse è
quella relativa all’effetto sul contratto della comminatoria di una sanzione. Quanto alla
sanzione penale la giurisprudenza non presenta un indirizzo univoco, riscontrandosi tanto
giudicati che ricollegano sempre la nullità alla violazione di un precetto penale, quanto
giudicati più pragmatici che distinguono a seconda dei casi, quanto, ancora, giudicati che
rigettano l’idea della nullità come conseguenza logica. Si ritiene che l’illiceità ‘di pura
origine fiscale’ (cioè non penale-fiscale) non determini la nullità del negozio. Si ammettono,
poi, i patti con cui le parti si ripartiscono gli effetti di una sanzione pecuniaria
amministrativa (non invece di quelle penali). È certamente illecita la cessione di una licenza
o concessione amministrativa, non anche il patto con cui il cedente monetizza la voltura (che
è anzi meritevole consentendo la cessione di molte tipologie di aziende commerciali). Sono
infine certamente imperativi i divieti di alienazione contenuti in norme urbanistiche.
In conclusione si può dire che non sempre è facile capire se una norma sia imperativa
o disponibile ad opera delle parti; si deve peraltro tener conto che talora la
inderogabilità di una norma è relativa in quanto si può ottenere il medesimo risultato
scegliendo un altro tipo contrattuale
L’ordine pubblico: nel linguaggio giuridico si parla di ordine pubblico ‘interno’ ed
‘internazionale’: quest’ultimo è l’insieme di principi di diritto italiano che devono essere
applicati dagli organi italiani in ogni caso, a prescindere da contrasto con norme straniere
applicabili ad una controversia per volontà delle parti e, in generale, da qualunque contrasto
con norme ’nello spazio’. Al pari dell’o.p. internazionale, anche quello interno mostra
insofferenza verso alcune norme negoziali, ma le relative strutture differiscono. Nella teorica
italiana si registra un ‘autonomizzazione’ del concetto di ordine pubblico: inizialmente
ritenuto una sorta di ‘doppione’ di quello di norma imperativa nella disciplina dell’illiceità
del contenuto del negozio, si è poi evoluto ed è stato identificato in una serie di precetti
extra -legali e di principi ricavati per astrazione dalle norme positive. Ciò lascia intendere
come sia compito dell’interprete individuare detti precetti e principi; inizialmente si fece
riferimento a concetti ’sfuggenti’ (es. l’’interesse politico” l’interesse generale, i principi
politici fondamentali) più di recente è stato identificato come un generico divieto di ledere
valori fondamentali della comunità. Secondo Sacco, per ottenere una definizione
soddisfacente, è necessario procedere ad una disamina dell’esperienza pratica: i) l’ordine
pubblico è spesso invocato per dichiarare l’illiceità di accordi con cui una parte si impegna a
suicidarsi, uccidere, sposarsi o divorziare. In tali casi è invocato a torto: nel primo caso si
tratta di diritto indisponibile, nel secondo la nullità è dovuta alla contrarietà a norme
imperative, negli ultimi due il rapporto non è patrimoniale MA ciò non significa che l’ordine
pubblico in tali casi sia irrilevante: esso può servire a rendere illecita la deduzione di tali
obblighi in condizione o come motivo (dalle norme che vietano di dedurle in obbligazione si
astrae un principio che è ricondotto all’ordine pubblico). ii) in determinati settori, l’ordine
pubblico è invocato a presidio di obiettivi politici e sociali collaudati: es. è invocato per
dichiarare la nullità di accordi volti a costituire diritti feudali, patti di servitù, corporazioni,
disparità di trattamento ecc. (istituti ormai incompatibili con l’ordinamento). Nell’ultimo
decennio si registra un’espansione dell’ambito applicativo dell’o.p., che ormai, come
anticipato, si estende a tutta l’area dell’immoralità (v.buoni costumi). Va detto che l’ordine
pubblico in un certo senso si contrappone, fa da contrappeso alla ’norma imperativa’: esso
rappresenta un presidio per determinati principi, che devono resistere ai mutamenti
legislativi (appunto le norme imperative).
La parità di trattamento è una tra le declinazioni dell’ordine pubblico ad aver
conosciuto la maggiore espansione; può operare tanto prima della stipula del
contratto, vietando di rifiutare la stipulazione senza adeguato motivo, quanto al
momento della conclusione nonché a seguito della stessa, comminando l’invalidità
del contratto discriminatorio. Di recente si riscontrano applicazioni del principio in
esame in materia lavoristica e bancaria, non si può però ancora parlare di una
generalizzazione del principio in esame. Una regola generale di non discriminazione
non è ravvisabile nell’ordinamento; non possono essere invocati a fondamento della
regola in esame né la par condicio creditorum né la regola in materia di trasporto su
concessione data la loro specialità; vi è però una norma di legge speciale che
qualifica espressamente la discriminazione come ‘fatto ingiusto’: si tratta dell’art. 43
del Tu sull’immigrazione che vieta a chi fornisce beni e servizi ad uno straniero di
imporgli condizioni più gravose o comunque diverse in ragione di tale sua
condizione. Da tale norma si può trarre un generico principio (di ordine pubblico) di
non discriminazione che si può invocare ad es. in tema di boicottaggio: l’attività
contrattuale dell’imprenditore è volta a generare un profitto, in linea di massima va
tutelata perché garantisce la massima efficienza nella produzione e scambio di beni e
servizi; tuttavia è degna di maggior tutela l’attività contrattuale del ‘comune
cittadino’ volta a soddisfare bisogni personali: onde evitare che l’attività volta a
generare profitto sia ‘distorta da tale fine che le è proprio e rivolta al servizio di
finalità sopraffattorie’ - andando cioè a ledere l’attività volta a far fronte a esigenze
del singolo sopra segnalate e che devono essere tutelate - si giustificano regole volte
ad imporre la parità di trattamento o la nullità del contratto discriminatorio. Per
riassumere con una frase: l’attività contrattuale del singolo può anche essere
capricciosa (boicotto la coca cola e prendo solo la pepsi), quella dell’imprenditore no
(non vendo a chi vive a Bari) - vedi anche: contratto imposto.
( limiti alla libertà contrattuale) liceità del patto con cui si vieti di alienare: la libertà
contrattuale conosce un paradosso: per una sua piena attuazione è necessario che
siano posti dei limiti volti ad evitare che tale libertà si svolga in senso anti- libertario.
Norme espresse che pongono limiti alla libertà contrattuale si riscontrano solo al
livello settoriale, ma si può ricavare, in tal senso, un principio di ordine pubblico. Il
codice affronta una delle tante problematiche a riguardo: quello dei divieti
convenzionali di alienare (limite alla libertà= limitazione di simili patti); essi sono
presi in considerazione dall’art.1379, che riconosce la validità di una simile
pattuizione solo inter partes, e a condizione che sia contenuta entro limiti di tempo
ragionevoli e risponda ad un interesse apprezzabile di una delle parti. La norma ha
applicazione residuale, in quanto altre norme (es. in materia di concorrenza,
condominio, prelazione) gli sottraggono la casistica più rilevante: si applica solo ai
patti di non alienazione nell’ambito di compravendite immobiliari. I problemi che si
presentano riguardo ad un simile patto sono, in particolare, tre: i) contrastano con
l’interesse generale alla concorrenza; ii) possono aver l’effetto di scindere i poteri di
godimento e di disponibilità tipici della proprietà; iii) si pone un problema di tutela
dei terzi. Il patto in violazione del 1379 è nullo e si applica il 1419. Un problema
assimilabile è quello delle limitazioni o imposizioni di determinate modalità di
esercizio del diritto di godimento: esse sono valide, tendenzialmente, purché
rispondano ad un interesse apprezzabile del promissario siano rivolte a vantaggio di
un altro fondo (servitù convenzionale)
Frode alla legge: il 1344 cc prevede l’illiceità della causa (e quindi anche dell’oggetto) nel
caso in cui sia strumento volto all’elusione della norma imperativa (fraudolenza). Bisogna
capire cosa si intenda per fraudolenza; può consistere nella produzione, mediante il
contratto, di effetti simili a quelli vietati dalla legge…ma cosa si intende per simili? Gli
sforzi dottrinali, seguiti anche dalla dottrina, si sono manifestati prevalentemente con
definizioni tautologiche, non meno enigmatiche di quella che tentano di definire, se ne
segnalano in particolare 2: i) simile= equivalente: Sacco fa notare che se c’è equivalenza in
senso stretto, non c’è elusione ma proprio violazione della norma imperativa, se invece la si
intende in senso ampio, resta comunque da capire quando ci sia elusione e quando no; ii) a
dover essere contrario alla legge è non tanto il contenuto precettivo del negozio, quanto
piuttosto l’’assetto di interessi’ voluto dalle parti: non chiarisce quando tale assetto consista
in un’elusione delle norme imperative. Altri, vista la mancanza di definizioni, identificano la
fraudolenza come una sottospecie della contrarietà alla norma imperativa, in cui si guarda
non al significato letterale ma a quello ‘reale’ della norma. Sacco adotta un approccio
pragmatico: si deve partire dai casi in cui secondo la prassi c’è certamente fraudolenza per
procedere a caute generalizzazioni; nel caso di divieti a contrarre, le ragioni del divieto sono
soggettive dunque si avrà certamente fraudolenza in caso di interposizione. Più difficile è
capire quando ci sia una frode nel caso di divieti imposti per ragioni obiettive: in tal caso
bisogna capire se il legislatore ha inteso condannare un risultato in quanto tale oppure
l’utilizzo di un mezzo illecito per conseguire un risultato lecito e, a tal fine, sarà necessario
ricostruire la ratio della norma, facendo uso di strumenti prevalentemente congetturali e,
individuata tale ratio, si potrà considerare fraudolento, per analogia, il negozio che vada a
frustrarla. Un esempio di frode alla legge è la clausola penale incongrua perché irrisoria: è
nulla per frode alla norma imperativa di cui all’art.1229.
Equità, buona fede, giustizia: per alcuni giuristi il diritto è potere, potere dell’autorità di
‘intromettersi’ nelle vicende dei privati. Il contratto in tale ottica è 'strumento dell’egoismo’
ed un potere che sia ‘ben ispirato’ si deve ‘intromettere’ nel contratto per evitare operazioni
deleterie. A tal fine il diritto ha bisogno dell’ausilio dell’interprete che, oltre agli strumenti
già visti, cui può far ricorso, inventerà qualche ulteriore filtro. Così si giunge a dire che il
contratto contrario a buona fede, ad equità, giustizia o moralità è nullo. Si potrebbe pensare
che per raggiungere tale risultato possa far ricorso al criterio della contrarietà a buon
costume, ma tale criterio è utilizzato solo per sindacare gli elementi intrinseci della
prestazione, mentre i canoni della buona fede e dell’equità sono volti ad operare un controllo
sull’equilibrio tra le prestazioni. Tale tendenza dell’interprete non porta lontano. Noi
abbiamo detto che l’iniquità del sinallagma determinata da vizio del consenso può condurre,
per mezzo del 1337 e del 1338, all’annullabilità od alla rettifica anche al di fuori dei casi
’tipici’, pare questa la migliore strada da intraprendere. La giurisprudenza peraltro ha
correttamente affermato che la buona fede serve per interpretare il contratto e per verificarne
la corretta esecuzione, ma non per invalidare il testo del contratto od alterarlo.

la determinatezza:

1349 c.c. <<Se la determinazione della prestazione dedotta in contratto è deferita a un terzo e non risulta che le
parti vollero rimettersi al suo mero arbitrio, il terzo deve procedere con equo apprezzamento. Se manca la
determinazione del terzo o se questa è manifestamente iniqua o erronea, la determinazione è fatta dal giudice
La determinazione rimessa al mero arbitrio del terzo non si può impugnare se non provando la sua mala fede. Se
manca la determinazione del terzo e le parti non si accordano per sostituirlo, il contratto è nullo.
Nel determinare la prestazione il terzo deve tener conto anche delle condizioni generali della produzione a cui il
contratto eventualmente abbia riferimento.>>

Determinatezza e determinabilità: il requisito è richiesto tanto per il contenuto nel suo


complesso quanto per le singole prestazioni dedotte in obbligazione contrattuale. La
determinatezza è uno stato di fatto: o c’è o manca. La determinabilità è di più difficile
individuazione; certamente il contenuto è determinabile se sono indicati parametri precisi
per la sua determinazione o quando la determinazione è rimessa ad un terzo (arbitraggio-
v.1349; in alcuni casi la legge vieta o limita tale possibilità, v.art.778). In altri casi
l’indeterminatezza non è ‘voluta’ ma è patologica e, in tal caso, la legge dispone
l’integrazione del contratto o la rimette al giudice (es.2099.2). La legge si occupa di tali
questioni tanto con norme di parte generale quanto con norme di parte speciale; le analogie
transtipiche ricavabili da norme di p.speciale sono tematica non di nostra competenza, ma
già qui possiamo spingerci a fare la seguente considerazione: nella più parte dei casi non è
facile ravvisare vere e proprie lacune, pure in assenza di una norma espressa (quale ad
esempio il 1474 in tema di compravendita), data la spendibilità del criterio del ‘giusto
corrispettivo’: il riferimento al giusto corrispettivo può essere dedotto in una specifica
clausola ma, nella prassi, esso è ricavato dal giudice interpretando il contratto: è una valvola
di sfogo per impedire la nullità dei contratti per indeterminatezza dell’oggetto: il giudice
invece di dichiarare la nullità con sent.di accertamento, determina il giusto corrispettivo con
sentenza costitutiva. Il contratto determinabile è un negozio per relationem, se si tratta di
negozio formale anche la determinazione dev’essere effettuata nella forma richiesta. La
determinazione può avvenire tra la conclusione dell’accordo e l’esecuzione; nei contratti di
durata può anche essere necessaria una rideterminazione per adeguare il contratto a mutate
esigenze delle parti.
Determinazione del contenuto: può essere conseguenza di un fatto naturale, di un fatto
umano o di una dichiarazione di una delle parti o di un terzo. Il problema sorge in
quest’ultimo caso e la legge lo disciplina solo con riferimento alla dichiarazione del terzo: il
1349 distingue, richiamando la tradizione romanistica, tra:
arbitrium merum, vale a dire il caso in cui le parti abbiano rimesso la
determinazione al mero arbitrio del terzo: in tal caso la determinazione può
essere impugnata soltanto provando la mala fede del terzo: si badi che la mala
fede dev’essere particolarmente intensa: non basta che il terzo fosse
consapevole di fare una determinazione iniqua, è altresì necessario che vi
siano motivi illeciti dietro alla determinazione (es.il terzo è stato corrotto);
arbitrium boni viri, ossia l’ipotesi contraria: in tal caso il terzo deve procedere
‘con equo apprezzamento’ e, ove la determinazione del terzo manchi o sia
manifestamente iniqua o erronea, essa dev’essere effettuata dal giudice;
l’iniquità è manifesta quando ‘macroscopica e certa’ (uno scarto del 30 % dal
prezzo considerato equo dal giudice è manifestamente iniquo se si tratta di
prodotti in serie, non lo è se si tratta di un bene il cui prezzo è incerto es.un
quadro d'autore)
se le parti demandano decidono di determinare un elemento del contratto di comune
accordo in un momento successivo, il contratto dovrebbe essere nullo per
indeterminatezza/ indeterminabilità dell’oggetto: il requisito deve sussistere nel
momento genetico; tuttavia la giurisprudenza salva tali contratti sostituendo la
clausola ’secondo accordi futuri’ con quella ‘a condizioni ragionevoli’ (che ha una
logica di adeguamento, sensata nel caso in cui l’esecuzione avvenga in un momento
successivo alla stipula, e consente la determinabilità)
Determinazione ad opera della parte: come detto la legge si occupa solo del caso in cui la
determinazione del contenuto dipenda da una dichiarazione del terzo; nulla vieta però che
ciò possa avvenire anche ad opera della parte: se è riconosciuta la legittimità di un accordo
con cui ci si riserva la facoltà di concludere o meno un contratto (c.d’opzione), dev’essere
riconosciuta, a maggior ragione, anche quello con cui ci si riserva di determinarne il
contenuto. Peraltro la Direttiva sulle clausole vessatorie nei contratti b2c, vietando la
clausola con cui il professionista si riserva il diritto di modificare le condizioni
unilateralmente senza giustificato motivo ne riconosce indirettamente la validità in tutti gli
altri casi (es b2b). La parte può determinare il quantum della prestazione (es.professionista
che si autoliquida la parcella) ovvero la qualità della prestazione (es.datore lavoro).

Sez.XI: contenuti speciali:


La condizione:

1353 c.c. <<Le parti possono subordinare l'efficacia o la risoluzione del contratto o di un singolo patto a un
avvenimento futuro e incerto>>

1354 c.c. <<È nullo il contratto al quale è apposta una condizione, sospensiva o risolutiva, contraria a norme
imperative, all'ordine pubblico o al buon costume.
La condizione impossibile rende nullo il contratto se è sospensiva; se è risolutiva, si ha come non apposta.
Se la condizione illecita o impossibile è apposta a un patto singolo del contratto, si osservano, riguardo all'efficacia
del patto, le disposizioni dei commi precedenti, fermo quanto è disposto dall'articolo 1419.>>

1355 c.c. <<È nulla l'alienazione di un diritto o l'assunzione di un obbligo subordinata a una condizione sospensiva
che la faccia dipendere dalla mera volontà dell'alienante o, rispettivamente, da quella del debitore (meramente
potestativa)>>

1356 c.c. <<In pendenza della condizione sospensiva l'acquirente di un diritto può compiere atti conservativi.
L'acquirente di un diritto sotto condizione risolutiva può, in pendenza di questa, esercitarlo, ma l'altro contraente
può compiere atti conservativi>>

1357 c.c. <<Chi ha un diritto subordinato a condizione sospensiva o risolutiva può disporne in pendenza di questa;
ma gli effetti di ogni atto di disposizione sono subordinati alla stessa condizione>>

1358 c.c. <<Colui che si è obbligato o che ha alienato un diritto sotto condizione sospensiva, ovvero lo ha
acquistato sotto condizione risolutiva, deve, in pendenza della condizione, comportarsi secondo buona fede per
conservare integre le ragioni dell'altra parte>>

1359 c.c. <<La condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva
interesse contrario all'avveramento di essa>>

1360 c.c. <<Gli effetti dell'avveramento della condizione retroagiscono al tempo in cui è stato concluso il contratto,
salvo che, per volontà delle parti o per la natura del rapporto, gli effetti del contratto o della risoluzione debbano
essere riportati a un momento diverso.
Se però la condizione risolutiva è apposta a un contratto ad esecuzione continuata o periodica, l'avveramento di
essa, in mancanza di patto contrario, non ha effetto riguardo alle prestazioni già eseguite>>

1361 c.c. <<L'avveramento della condizione non pregiudica la validità degli atti di amministrazione compiuti dalla
parte a cui, in pendenza della condizione stessa, spettava l'esercizio del diritto.
Salvo diverse disposizioni di legge o diversa pattuizione, i frutti percepiti sono dovuti dal giorno in cui la condizione
si è avverata>>

la condizione, strumento dell’autonomia privata:


Condizione può significare varie cose: i) in lingua volgare: clausola (v.anche 1341);
ii) in lingua giudridica ‘francesizzante’: qualunque fatto da cui dipenda una
conseguenza giuridica; iii) il l.giuridica ‘germanizzante’: evento futuro e incerto da
cui le parti fanno dipendere uno o più effetti del negozio (è il concetto di condizione
che rileva ai nostri fini)
Finché la condizione non si è verificata si dice che essa è pendente, quando l’evento
dedotto in condizione si attua, si dice che si è avverata, se diventa impossibile si dice
che ‘è mancata’ (all’affetto dei propri cari...).
Si tratta di uno strumento che esalta l’autonomia privata: le parti oltre a creare
obbligazioni od altre vicende, possono far dipendere tali obblighi o vicende da un
determinato evento. A ben vedere è uno strumento che esalta il parallelismo tra
contratto e legge: anche la legge se talvolta prevede dei precetti incondizionati (è
vietato ad es.dire il falso all’ufficiale di stato civile), talaltra invece ricollega la
creazione di diritti e doveri a fatti ipotetici (es.se avviene l’occupazione, nasce la
proprietà). Infatti il fatto dedotto in condizione opera come il fatto giuridico previsto
dalla legge: se risulta dagli atti, il giudice deve pronunciarsi d’ufficio sul suo
avveramento o mancato avveramento.
La condizione può essere causa del contratto: come detto rientra nella categoria dei
contratti ex 1333 quello in cui le parti deducono in condizione la causa (promessa
condizionata ad un evento favorevole al promittente che dipende solo dal
promissario): non a caso il legislatore prevede una disciplina analoga in tema di
illiceità sia per la causa (1343), sia per la condizione (1354: condizione illecita o
impossibile determina la nullità del contratto)
Taluni contratti si contraddistinguono proprio per tale correlazione tra evento futuro
ed incerto ed effetto giuridico (assicurazione, gioco e scommessa).
La clausola condizionale può essere desunta anche in via di interpretazione,
dipendere dalla natura del negozio, dagli usi, dalla buona fede e operare in via di
integrazione del contratto.
Inoltre può essere che sia una norma dispositiva a prevedere un fatto come necessario
alla nascita dell’obbligo o come dirimente: in tal caso sarebbe uno spreco accertare
se v’è una volontà conforme delle parti, per evitare tale spreco è necessario
assimilare quanto più possibile gli effetti del fatto previsto dalla legge a quello del
fatto dedotto in condizione dalle parti, e l’ordinamento va in tale direzione; le norme
apparentemente divergenti (es.retroattività della condizione) vanno dunque
interpretate in modo accurato.
La condizione legale: è un elemento di fatto, esterno rispetto alla volontà negoziale, in
assenza del quale il negozio non può produrre effetti. Nella categoria la giurisprudenza fa
rientrare prevalentemente gli atti amministrativi cui sia subordinata la liceità della
prestazione promessa (autorizzazioni, concessioni, nulla osta ecc.). La categoria è stata
elaborata prevalentemente con le seguenti finalità: i) giustificare, su una base diversa
dall’accordo negoziale, gli obblighi prodromici e strumentali gravanti sulle parti nell’attesa
che la condizione si verifichi (v.anche SPA); ii) per giustificare la retroazione degli effetti
del contratto ad un momento anteriore alla condizione legale, nel momento in cui si verifica
la condizione; iii) per ‘isolare’ la condizione legale dal contratto, in modo tale da
salvaguardare la concezione dogmatica del contratto come manifestazione di volontà
(/incontro di volontà): in sostanza si giustifica l’introduzione nel rapporto contrattuale di
elementi non ‘voluti’ dalle parti ma che condizionano gli effetti del negozio. Elaborando la
categoria e facendola ritentrare nel ‘genus’ delle condizioni, vi si possono cioè applicare le
relative regole, ed infatti è ciò che fa la giurisprudenza che ritiene il contratto risolubile in
caso di inadempimento anche se la condizione è mancata o afferma che, ove la condizione si
verifichi o sia mancata, gli effetti retroagiscono al momento dell’accordo ovvero ricorre alla
finzione di avveramento di cui diremo.
Gli effetti del contratto condizionato: regole e qualificazioni:
dal 1357 emerge che gli effetti della condizione operano erga omnes: il diritto
condizionato è disponibile, ma gli effetti dell’atto di disposizione sono subordinati
alla condizione
Il 1360 afferma che la condizione opera retroattivamente, l’art.successivo fa salvi gli
atti di amministrazione compiuti in pendenza della condizione: nella maggior parte
dei casi, gli effetti retroattivi di cui ’si preoccupa’ la norma non entrano in gioco
(es.assicurazione si verifica l’evento: l’assicuratore paga). Ma vi sono altri casi
maggiormente delicati, in cui può essere necessario intervenire secondo la logica del
1458 cc (effetti risoluzione)
In caso di mancanza della condizione, si pone un problema di qualificazione, poiché
il contratto è non nullo ma inefficace. L’inefficacia, a differenza della nullità, opera
su un atto valido (si parla di atto valido ma inefficace) e non travolge tutti gli effetti
dell’atto, in particolare non sono travolti gli effetti di protezione, quelli strumentali
ecc. e in particolare l’obbligo di risarcire il danno in capo alla parte che si sia resa in
qualche modo responsabile delle circostanze che hanno inciso sul mancato
avveramento della condizione o abbia violato le regole contrattuali in pendenza della
condizione.
La condizione unilaterale:
solitamente quando la legge ricollega certe conseguenze ad un fatto, nell’interesse di
un soggetto, tali conseguenze si producono in via automatica, a prescindere dalla
volontà di tale soggetto. Tale ragionamento può essere replicato anche per la
condizione; nonostante ciò la giurisprudenza ha elaborato la regola per cui la parte
nel cui interesse è apposta la condizione vi può rinunciare e trattare il negozio come
‘puro’. Si tratta di una giurisprudenza degli interessi che non tiene del fatto che non
sempre quando una regola ricollega un determinato effetto ad un determinato evento
nell’interesse di un soggetto, consente anche a tal soggetto di scegliere se invocare o
meno tale evento (ancora un parallelismo tra contratto e legge): vi possono essere
due gradi di tutela: o l’effetto si produce automaticamente, o su istanza
dell’interessato (es.differenza tra nullità e annullabilità).
La regola giurisprudenziale in esame è probabilmente nata nelle condizioni risolutive
di tipo sanzionatorio: la risoluzione, specie se sanzionatoria, è percepita dalla
giurisprudenza come rimedio rinunciabile anche tacitamente (venendo contra factum
proprium). Tale regola va in qualche modo gestita per evitare che vada a determinare
incertezze nella circolazione dei beni (già la condizione, di per sé, crea delle
incertezze, se poi si inserisce anche la variabile della scelta della parte…- il diritto
tedesco ad esempio vieta di condizionare il trasferimento immobiliare).
Il principale problema teorico è il seguente:l’unilateralità della condizione si ha solo
quando unilaterale è l’interesse o può essere una scelta delle parti? Nel primo caso si
consente al giudice di indagare, a prescindere dalla volontà negoziale delle parti,
circa la natura unilaterale dell’interesse, nel secondo non può prescindere
dall’interpretazione del contratto; nel primo caso è una questione di diritto, nella
seconda di fatto. Da ciò dipende anche quando (prima o dopo il verificarsi della
condizione) e in quale forma può essere effettuata la rinuncia da parte dell’interessato
i dogmatici hanno elaborato diverse teorie per inquadrare concettualmente la
condizione unilaterale, da esse dipende anche la natura negoziale o non
negoziale dell'unilateralità:
i) teoria della doppia condizione: gli effetti della condizione
non si producono automaticamente, ma a seguito ad una
dichiarazione del contraente interessato, pertanto, al
verificarsi/mancare dell’evento dedotto in condizione, la
situazione di incertezza circa il prodursi o meno dell’effetto del
negozio permane: ha natura non negoziale
ii) teoria dell’opzione: il contraente avrebbe il potere di
rivitalizzare un contratto che, per il verificarsi/venir meno della
condizione pareva sopraffatto, dunque il contraente favorito ha,
sostanzialmente, in mano un’opzione: ciò implica che
l’unilateralità ha carattere negoziale.
La giurisprudenza si è occupata della questione oscillando tra l’una e l’altra
tesi ma non si riscontra un indirizzo univoco
Possibilità e liceità della condizione: la validità del condizionamento risponde ai principi
generali:
condizione inutile: condizione sospensiva se il fatto è di per sé certo, …risolutiva se
è impossibile—> in alcuni casi determina nullità del contratto per difetto di causa
(es.assicurazione: rischio inesistente)
condizione nulla: sospensiva se il fatto è impossibile….risolutiva se è certo
condizione illecita: rende nulla la promessa; non si intende deduzione in condizione
di un fatto illecito o immorale (es.ti darò 100 se avverrà l’omicidio di mio fratello)
ma illegalità di far dipendere un certo effetto da un certo fatto: in tal senso è illecito
punire un comportamento lodevole (es.mi dovrai 100 se salverai mio fratello dalla
morte), ricompensare un comportamento illecito (ti darò 100 se ucciderai mio
fratello), monetizzare scelte che dovrebbero essere lasciate al libero convincimento
(es. ti darò 100 se voterai per me alle elezioni)
Possono essere dedotti in condizione anche comportamenti non deducibili in
obbligazione in quanto non patrimoniali o perché incoercibili (es.ti darò 10 se avrai
almeno 2 figli, ti darò 100 se comporrai una poesia per il mio compleanno) - si tenga
però presente di quanto detto in tema di ordine pubblico!
Requisiti del fatto dedotto in condizione:
taluni, dimostrando scetticismo per l’autonomia, hanno sostenuto che il giudice
debba indagare circa l’interesse per cui è prevista la condizione e debba dichiararla
invalida ove tale interesse attenga non al negozio condizionale ma ad un altro
negozio ad esso collegato, anche se la giurisprudenza respinge tale tesi. Secondo
l’autore ove opera l’autonomia delle parti, l’indagine sull’interesse va condotto solo
ove prescritto da una norma e la legge non consente di censurare la stipulazione
perché volta a soddisfare interessi inerenti ad un altro contratto.
Secondo alcuni non potrebbe essere dedotto in condizione l’adempimento (sulla base
di quali argomentazioni? v.pg.123 delfini: vi sarebbe sullo sfondo una
preoccupazione per il pregiudizio dei terzi: essi non possono essere pregiudicati dalla
risoluzione, per espressa previsione del 1458.2 cc, mentre potrebbero essere
pregiudicati dal mancato realizzarsi dell’adempimento posto come condizione: si
potrebbe dunque aggirare il 1458.2) ma ciò sarebbe paradossale nei contratti
sinallagmatici: il contraente è pronto ad adempiere solo se anche la controparte fa
altrettanto, dunque nei contratti corrispettivi l’adempimento è ontologicamente posto
come condizione della controprestazione. Taluni hanno sostenuto tale tesi
argomentando che l’adempimento sarebbe ‘fatto certo’ (v.par.prec.) ma siamo certi
che ciò che è dovuto sia anche certo? Non servirebbero i tribunali e le prigioni!
Peraltro il 1333, come detto, ci familiarizza con la ricompensa condizionale. I
tribunali appoggiano la tesi permissiva.
(il 2932 c.2 offre un argomento a favore della deducibilità dell’adempimento
in condizione….Delfini docet).
Ci si interroga circa il contingentamento temporale della condizione, nel silenzio
della legge. La condizione sospensiva, in particolare, non può durare troppo a lungo,
rischiando di paralizzare la proprietà; in tale ottica è necessario guardare alle norme
in tema di vendita ‘a termine’ o ‘con patto di riscatto’ e procedere per analogia; se ciò
non è possibile, si può ricavare un principio di ordine pubblico: le pendenze che
paralizzano la scelta non possono essere eccessive e non compensate da alcun
vantaggio sociale (cfr.1379)
Condizione meramente potestativa: l’art.1355 commina la nullità della condizione
sospensiva che faccia dipendere gli effetti del negozio dalla mera volontà
dell’alienante/debitore. Per mera volontà si intende la volontà cui non consegua alcun
sacrificio giuridico o di altra natura in capo a chi la esprime. (infatti la norma non vale a
vietare l’opzione poiché in tal caso un sacrificio in capo all’opzionario c’è sempre: es nella
vendita chi esercita l’opzione perde o la proprietà del bene o il denaro).
La norma esprime anzitutto una regola semantica: non è alienazione l’accordo che
suoni: darò a te se e quando mi andrà: tale pattuizione avrebbe l'effetto di retrodatare
l’effetto dell’atto dal momento dell’effettivo consenso (momento in cui l’alienante
debitore decide di avvalersi della condizione) a quello in cui è stato concluso
l’accordo ‘condizionato’, e il 1355 vieta una simile retrodatazione, fine a se stessa.
Taluni ritengono che per ‘condizione meramente potestativa’ debba intendersi
qualunque condizione che subordini gli effetti dell’atto alla potestà di una qualsiasi
delle parti: non ci si può tuttavia discostare dal significato della norma che fa
riferimento solo al ‘lato passivo’ del rapporto (alienante/debitore)
La norma parla, poi, solo di condizione sospensiva. L’interpretazione dominante
vuole che il silenzio del legislatore vada letto nel senso della validità della
condizione risolutiva meramente potestativa; parte della dottrina è di opinione
contraria. Sacco non condivide queste impostazioni radicali e ritiene che si debba
distinguere a seconda della natura del soggetto passivo:
se debitore (contratti a effetti obbligatori): dipende se l’obbligo è di facere o
di pati: se di facere la promessa è inutile perché la condizione la vanifica (mi
impegno a non fare concorrenza….finché mi andrà di non farla…); se di pati,
può consistere in un consenso dell’avente diritto (che non è contratto ed è
revocabile ad nutum)
se alienante (… a effetti reali): la condizione apposta in una compravendita da
cui si fa dipendere un ritrasferimento all’alienante stesso (ti vendo a
condizione che quando vorrò mi rivenderai) può essere valida nella misura in
cui non finisca col privare di significato o di alterare la natura dell’alienazione
principale, sconfinando in un diverso tipo di contratto o in un contratto a-
tipico
Finzione di avveramento della condizione: si veda l’art.1359 per cui si finge avverata la
condizione che sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario alla
sua realizzazione; Tale norma, di carattere sanzionatorio, ha una portata ben più ristretta di
quanto sembri; anzitutto non si applica nel caso in cui la condizione sia volta a premiare il
promittente per la sua bravura nell’evitare l’evento o sia volta a trasferire il rischio (Tizio
promette 100 a Caio se questi lo batterà a canasta, Tizio giocherà al meglio delle sue
capacità per evitare che Caio vinca, non per questo, in caso di vittoria di Tizio, si fingerà
avverata la condizione ‘vittoria di Caio’; Tizio, per sollevare Caio dal rischio che gli rubino
il motorino, gli promette 1000 ove il motorino venga rubato: la condizione non si finge
avverata se Tizio mette in fuga il ladro). La norma può essere ricostruita come segue: la
condizione è ‘misura’ del sacrificio del promittente, che ha promesso con condizione
tenendo conto di una certa probabilità di realizzazione dell’evento; se tale probabilità è
fissata in modo oggettivo, non è lecito per le parti alterarla (e tale illiceità può essere
rilevante a seconda dei casi a titolo di dolo, di colpa o a titolo obiettivo). A ben vedere la
norma così ricostruita è espressione di un principio più generale - che trova applicazione
anche fuori dall’ambito della condizione - per cui è illecita (e va ’sanzionata’) qualunque
alterazione di elementi che siano misura del sacrificio della controparte; la si può pertanto
ritenere applicabile anche alla condizione ‘legale’. Non si applica, infine, in caso di
condizione meramente potestativa poiché in tal caso la parte 'con interesse contrario’ alla sua
realizzazione ha il diritto di farla mancare in quanto, appunto, meramente potestativa.
La pendenza della condizione: in pendenza della condizione rilevano due norme:
1356: esso prevede che in pendenza della condizione risolutiva l’acquirente può
esercitare il diritto e l’alienante compiere atti conservativi e, parallelamente, che in
presenza di condizione sospensiva l’acquirente può compiere atti conservativi.
1358: prevede che in pendenza della condizione le parti debbano comportarsi
secondo buona fede: tale norma pone un obbligo di comportamento molto più
generico di quello ex art.1359 (che può dirsi anch’esso concretizzazione del principio
di buona fede) e che va contingentato; in particolare esso dovrebbe essere concepito
come obbligo di attivarsi nel caso in cui si tratti di condizione legale la cui
realizzazione dipende solo da una delle parti (es.un’atto amministrativo o di
volontaria giurisdizione che può essere ottenuto solo da una delle parti): in tal caso
l’applicabilità della norma si giustifica in virtù del fatto che altrimenti si rischia di
consentire alla parte da cui dipende la condizione di trasformare il contratto in
un’operazione a lungo termine, il che è lecito solo se le parti hanno concepito
l’operazione in tal senso

Clausole penali e caparra confirmatoria:


- clausole penali -

1382 c.c. <<La clausola, con cui si conviene che, in caso di inadempimento o di ritardo nell'adempimento , uno dei
contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l'effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa,
se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore.
La penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno>>

1383 c.c. <<Il creditore non può domandare insieme la prestazione principale e la penale, se questa non è stata
stipulata per il semplice ritardo.>>

1384 c.c. <<La penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l'obbligazione principale è stata eseguita in
parte ovvero se l'ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all'interesse che il
creditore aveva all’adempimento.>>

1385 c.c. <<Se al momento della conclusione del contratto una parte dà all'altra, a titolo di caparra, una somma di
danaro o una quantità di altre cose fungibili, la caparra, in caso di adempimento, deve essere restituita o imputata
alla prestazione dovuta.
Se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l'altra può recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se
inadempiente è invece la parte che l'ha ricevuta, l'altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della
caparra.
Se però la parte che non è inadempiente preferisce domandare l'esecuzione o la risoluzione del contratto, il
risarcimento del danno è regolato dalle norme generali>>

1229 co.1 c.c. <<È nullo qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo
o per colpa grave>>

clausole penali: nozione e ambito: è ipotesi disciplinata dagli artt.1382- 1384


definizione: la clausola con cui si prevede che una delle parti è tenuta ad una
prestazione in caso di inadempimento o ritardo nell’adempimento:
se pattuita per l’inadempimento non è possibile chiedere anche
l’adempimento della prestazione principale (divieto di cumulo) se invece è
pattuita per il ritardo il cumulo è possibile. In ogni caso le parti possono
riferirla solo ad alcune voci di danno ma anche in tal caso non possono
prevedere il cumulo con il risarcimento integrale del danno (possono dire: la
penale riguarda es.solo il danno ‘danno emergente', e per il ‘lucro cessante’ si
applicano le norme sul risarcimento ma non possono dire la penale vale per il
danno emergente, in più puoi anche agire in giudizio per l’intero risarcimento:
ciò è una conseguenza logica del generico divieto di ingiustificato
arricchimento, che fonda anche il 1384 cit.)
la prestazione può essere di vario genere, purché abbia natura patrimoniale ed
abbia ad oggetto diritti disponibili (ovviamente); l’entità della prestazione ha
il limite della manifesta eccessività, che consente la riduzione ad opera del
giudice (cfr.1384 cc)
effetti: i) tipico: esclude la necessità di provare il danno; ii) naturale: limita il
risarcimento alla prestazione pattuita salvo che sia prevista la risarcibilità del danno
ulteriore (non possono in ogni caso pattuire il cumulo tra penale e risarcimento
integrale)
Ha natura accessoria rispetto all’obbligazione/prestazione principale. Tale
circostanza è pacifica, discusso è invece se debba necessariamente essere accessoria
ad un contratto o se possa essere patto autonomo volto a rafforzare obbligazioni
anche non contrattuali (la giurisprudenza l’ha escluso con riferimento alla
responsabilità risarcitoria del falsus procurator, motivando in base alla natura
extracontrattuale di questa)
Deve essere necessariamente riferita ad un inadempimento o ad un ritardo
imputabili al debitore, sul quale grava l’onere di prova contraria (la clausola che
prevede una prestazione a carico del debitore in caso di inadempimento non
imputabile non è una clausola penale ma una clausola di assunzione del rischio); non
è necessario, invece, che l’inadempimento sia ‘grave’.
Ci si è interrogati circa la possibile natura vessatoria della clausola penale; è
necessario fare una distinzione:
Ai fini del 1341.2: i) se è posta dal lato dell’aderente: potrebbe essere ritenuta
vessatoria in quanto riconducibile alla clausola che ‘limita la facoltà di
opporre eccezioni’: impedirebbe di eccepire l’inesistenza del danno secondo
la giurisprudenza non è così: la penale consiste in una liquidazione anticipata
del danno e, in ogni caso, prevede uno strumento volto ad evitare abusi: la
riducibilità in caso di manifesta iniquità; ii) se posta dal lato del predisponente
può essere vessatoria ove determini una limitazione di responsabilità.
Nei contratti B2C (disciplina consumieristica): l’art.33.3 lett.f) C.Cons., come
detto, presume vessatoria la clausola penale manifestamente eccessiva,
prevedendo per tale ipotesi una tutela alternativa a quella di cui al 1384 cc,
per i contratti ‘del consumatore'
Funzioni della clausola penale: il dibattito si è incentrato sulla natura penale,
risarcitoria ecc. secondo Sacco, non si può dare una soluzione univoca; a seconda dei
casi potrà avere una delle seguenti finalità: i) creare una sanzione convenzionale; ii)
indurre il debitore ad adempiere prevedendo una penale più elevata del danno
prevedibile; iii) limitare il risarcimento o comunque renderlo certo; iv) prevenire
controversie
Vediamo alcune clausole penali più nello specifico:
Penale con accordo di risarcibilità del danno ulteriore: come detto le parti possono
prevedere, oltre alla penale, la risarcibilità del danno ulteriore. È quanto previsto dal
co.1 del 1382, ultimo periodo; dev’essere coordinato con il disposto di cui al comma
secondo, per cui la penale dispensa dalla prova del danno: tale ‘danno ulteriore’
dev’essere provato, ma non è possibile provarlo senza provare il danno nella sua
interezza. Se il creditore ha ottenuto una penale, ipotizziamo di 1000€, in sede
stragiudiziale, e poi agisce per il danno ulteriore e questo viene accertato in 1.500, ha
diritto a 500 a titolo di risarcimento del danno ulteriore, se invece viene accertato in
800€ ha diritto a trattenere l’intera penale di 1.000, che è un forfait. Se invece agisce
in giudizio può chiedere il danno di 1500 e, in subordine, 1000 a titolo di penale
(anche nel caso in cui il danno accertato sia inferiore); se però le parti non invocano
la penale il giudice non la può applicare d’ufficio (v.anche nota 50); non deve
sorprendere che le parti non invochino la penale: il creditore la può vedere come un
limite, il debitore può ritenerla eccessiva (così se ne sottrae anche ove non possa
invocare la riduzione giudiziale).
Penale senza accordo di risarcibilità del danno ulteriore: se invece non è convenuto il
risarcimento del danno ulteriore, il debitore non può chiedere il risarcimento invece
della penale, dato che questa ha l’effetto di operare un limite al risarcimento
dell’interesse del debitore ciò sempre che la penale sia invocata in giudizio, perché
anche in questo caso non la si ritiene rilevabile d’ufficio. Quanto detto non deve
portare a confonderla con la clausola di limitazione della responsabilità risarcitoria,
con conseguente applicabilità del 1229, in quanto intercorre tra le due figure una
profonda differenza: la clausola penale fissa un forfait che è dovuto al creditore, a
seconda dei casi, a fronte di inadempimento o ritardo, a prescindere dalla prova del
danno, la limitazione di responsabilità fissa invece un plafond, un tetto massimo che
opera a prescindere dalla quantificazione del danno, ed infatti in diversi casi si
prevedono entrambe. Il rapporto tra 1382 e 1229 va chiarito: il 1382 non esclude il
risarcimento dovuto a ritardo/inadempimento imputabile a titolo di dolo o colpa
grave, ma ciò non significa he il 1229 sia del tutto irrilevante: se la clausola prevede
un importo congruo, essa non determina alcuna limitazione di responsabilità e, se
non è prevista la risarcibilità del danno ulteriore, non consente di chiedere il danno
integrale, neanche ove questo sia dovuto a dolo o colpa grave, tuttavia la clausola
penale senza risarcibilità del danno ulteriore di importo manifestamente irrisorio,
sarà nulla per frode alla norma imperativa di cui al 1229. L’opposta interpretazione è
antiletterale: sarebbe come dire che la clausola penale opera a limitare il risarcimento
solo ove l’inadempimento/ritardo sia dovuto a colpa semplice, ma la norma non dice
questo.
Penale per inadempimento: può essere invocata quando si verifica l’inadempimento e
a prescindere dalla gravità dello stesso; si ritiene che possa essere richiesta anche
senza proporre domanda di risoluzione. Una volta verificatosi l’inadempimento, la
controparte deve scegliere se chiedere l’adempimento o far valere la penale: come
detto non è consentito il cumulo tra penale e adempimento TUTTAVIA tale regola
non vale per i rapporti di durata, in cui si può chiedere la penale per gli
inadempimento passati, e chiedere l’adempimento dell’obbligazione futura
(successiva alla presentazione della domanda) invece che chiedere penale +
risoluzione. In generale ci si chiede quando operi la preclusione determinata
dall’adempimento: chiaramente se la prestazione è stata adempiuta non è possibile
‘azionare’ la clausola, TUTTAVIA essa può comunque essere chiesta se si è proposta
azione di adempimento: il 1453.2 consente di ‘chiedere’ la risoluzione in pendenza
del giudizio di adempimento, nulla osta a che tale facoltà sia ammessa anche per la
clausola e, si badi, anche ove non sia chiesta la risoluzione. Concludiamo dicendo
che se la clausola è per l’inadempimento e si verifica un mero ritardo, potrà
comunque essere chiesto il risarcimento per il ritardo.
Penale per il ritardo: se la penale è per il mero ritardo, può essere chiesto anche
l’adempimento, nonché, laddove al ritardo segua l’inadempimento (in quanto il
ritardo superi le normali soglie di tollerabilità, la controparte rifiuti di adempiere o vi
sia un termine essenziale e la parte non accetti l’adempimento tardivo) la risoluzione,
fermo restando il diritto alla penale; in tal caso può essere chiesto anche il
risarcimento ma solo del danno ulteriore, cioè quello non riconducibile al ritardo, ma
si tenga presente che nulla vieta di prevedere sia una penale per il ritardo che una
penale per l’inadempimento, in tal caso, a meno che quella per l’inadempimento sia
limitata solo ad alcune voci di danno ‘ferma restando la risarcibilità del danno
ulteriore’, non potrà essere richiesto il risarcimento. Nei contratti d’appalto non di
rado si prevedono più penali ‘intermedie’ per il ritardo, legate ad eventi o percentuali
di produzione ed una penale ‘finale’ legata al termine dei lavori indicato nel relativo
programma; se le ‘intermedie’ si cumulino alla penale o se siano invece dedotte da
essa, è questione rimessa alla volontà delle parti (questione di fatto).
La riduzione della penale:
la riduzione è prevista dal 1384 che è norma di natura eccezionale (non
suscettibile di applicazione estensiva) in quanto ha un obiettivo peculiare: non
quello di tutelare il debitore, ma quello di ripristinare l’equilibrio contrattuale
(tanto che si applica anche se bilaterale); inoltre si tratta di norma
inderogabile ed irrinunciabile ad opera delle parti.
La giurisprudenza ritiene che la riduzione possa essere disposta anche
d’ufficio, sulla base degli atti
La riduzione può essere chiesta solo invocando il 1384, non anche invocando
il 1227 (riduzione del risarcimento per concorso colposo), né il 1468
(riduzione ad equità del contratto unilaterale a fronte di sopravvenienze).
la manifesta iniquità può essere: i) assoluta: la penale è di importo
obiettivamente troppo alto, avuto conto dell’interesse che il creditore aveva
all’adempimento integrale: si deve far riferimento all’interesse sussistente al
momento della conclusione del contratto, altrimenti il 1382 sarebbe inutile:
esso dispensa dalla prova del danno, ma se si dovesse accertare l’interesse al
momento dell’inadempimento, si dovrebbe verificare proprio l’entità del
danno!; ii) relativa: è troppo alta in virtù del fatto che l’obbligazione
principale è stata parzialmente adempiuta (cfr.1181 cc).

- caparra confirmatoria -

Nozione e ambito:
la dazione di una somma di denaro/quantità di cose fungibili al momento della
conclusione del contratto, può essere a vario titolo: acconto (adempimento parziale),
caparra penitenziale (corrispettivo per il recesso), cauzione (garanzia del
risarcimento) e, infine, caparra confirmatoria; in tale ultimo caso la funzione può
essere diversa a seconda di chi l’ha versata nonché delle vicende del rapporto: i) se è
adempiuto: può essere trattenuta come acconto, se versata dal debitore, dovrà essere
restituita se versata dal creditore; ii) se è inadempiuto, il soggetto adempiente può: a)
recedere e trattenere la caparra se è stata versata dall’inadempiente o chiedere il
doppio della caparra se l'ha versata lui stesso; b) agire per risoluzione e risarcimento,
trattenendo la caparra con funzione di garanzia (in entrambi i casi la funzione è di
garanzia del risarcimento).
Vediamo alcune regole: i) Il giudice deve verificare se la caparra ha natura
confirmatoria ovvero penitenziale, nel dubbio è confirmatoria e non rileva il nomen
attribuitole dalle parti (se la chiamano penitenziale ma non è correlata al diritto di
recesso è confirmatoria); ii) la cap.non può avere ad oggetto un vaglia cambiario (che
è promessa di pagamento); iii) a differenza che in passato la si ritiene apponibile
anche a contratti ‘definitivi’; iv) ha natura reale (si perfeziona con a consegna della
somma di denaro) ed accessoria (segue le vicende dell’obbligazione principale); v)
nei contratti dei consumatori può rientrare nella presunzione di vessatorietà
dell’art.33c.2 c.cons. e, in particolare, nella formulazione ampia della lettera f.
Disciplina: i) ai fini dell’azionabilità della caparra confirmatoria, rileva l’importanza
dell’inadempimento e non è sufficiente il mero ritardo; ii) il giudice stabilisce quale
contraente è inadempiente secondo i criteri tipicamente utilizzati nell’azione di risoluzione;
iii) non è applicabile la riduzione ex 1384, non sussistendo analogia tra la fattispecie in
esame e quella della clausola penale; la C.Cost.ha proposto la nullità della clausola che
prevede una caparra confirmatoria eccessiva ex 1418.1 per contrarietà all’art.2 Cost., ma
tale impostazione non convince e infatti la giurisprudenza di legittimità l’ha ignorata.

La rappresentanza, il contratto rappresentativo:

1387 c.c. <<Il potere di rappresentanza è conferito dalla legge ovvero dall’interessato>>

1388 c.c. <<Il contratto concluso dal rappresentante in nome e nell'interesse del rappresentato, nei limiti delle
facoltà conferitegli, produce direttamente effetto nei confronti del rappresentato>>

1389 c.c. <<Quando la rappresentanza è conferita dall'interessato, per la validità del contratto concluso dal
rappresentante basta che questi abbia la capacità di intendere e di volere, avuto riguardo alla natura e al contenuto
del contratto stesso, sempre che sia legalmente capace il rappresentato.
In ogni caso, per la validità del contratto concluso dal rappresentante è necessario che il contratto non sia vietato al
rappresentato>>

1390 c.c. <<Il contratto è annullabile se è viziata la volontà del rappresentante. Quando però il vizio riguarda
elementi predeterminati dal rappresentato, il contratto è annullabile solo se era viziata la volontà di questo>>

1391 c.c. <<Nei casi in cui è rilevante lo stato di buona o di mala fede, di scienza o d'ignoranza di determinate
circostanze, si ha riguardo alla persona del rappresentante, salvo che si tratti di elementi predeterminati dal
rappresentato.
In nessun caso il rappresentato che è in mala fede può giovarsi dello stato d'ignoranza o di buona fede del
rappresentante>>
1392 c.c. <<La procura non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il
rappresentante deve concludere>>

1393 c.c. <<Il terzo che contragga col rappresentante può sempre esigere che questi giustifichi i suoi poteri e, se la
rappresentanza risulta da un atto scritto, che gliene dia una copia da lui firmata>>

1394 c.c. <<Il contratto concluso dal rappresentante in conflitto d'interessi col rappresentato può essere annullato
su domanda del rappresentato, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo>>

1395 c.c. <<È annullabile il contratto che il rappresentante conclude con se stesso, in proprio o come
rappresentante di un'altra parte, a meno che il rappresentato lo abbia autorizzato specificamente ovvero il contenuto
del contratto sia determinato in modo da escludere la possibilità di conflitto d'interessi.
L'impugnazione può essere proposta soltanto dal rappresentato>>

1396 c.c. <<Le modificazioni e la revoca della procura devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi
idonei. In mancanza, esse non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento della
conclusione del contratto.
Le altre cause di estinzione del potere di rappresentanza conferito dall'interessato non sono opponibili ai terzi che le
hanno senza colpa ignorate>>

1397 c.c. <<Il rappresentante è tenuto a restituire il documento dal quale risultano i suoi poteri, quando questi sono
cessati.>>

1398 c.c. <<Colui che ha contrattato come rappresentante senza averne i poteri o eccedendo i limiti delle facoltà
conferitegli, è responsabile del danno che il terzo contraente ha sofferto per avere confidato senza sua colpa nella
validità del contratto>>

1399 c.c. <<Nell'ipotesi prevista dall'articolo precedente, il contratto può essere ratificato dall'interessato, con
l'osservanza delle forme prescritte per la conclusione di esso.
La ratifica ha effetto retroattivo, ma sono salvi i diritti dei terzi.
Il terzo e colui che ha contrattato come rappresentante possono d'accordo sciogliere il contratto prima della ratifica.
Il terzo contraente può invitare l'interessato a pronunciarsi sulla ratifica assegnandogli un termine, scaduto il quale,
nel silenzio, la ratifica s'intende negata
La facoltà di ratifica si trasmette agli eredi>>

Rappresentanza volontaria: nozione e ambito (requisiti): “Se si procedesse ad


una ‘quotazione’ degli istituti giuridici, la rappresentanza risulterebbe in costante rialzo,
così come, per converso, risulterebbero in costante e netto ribasso i vizi classici della
volontà” ciò perché sempre più spesso i contratti sono conclusi da enti collettivi, per i quali
agiscono contrattualmente dei rappresentanti che sono esperti, pertanto i vizi della volontà
‘classici’ sono infrequenti e, comunque, difficilmente accertabili, ed assumono invece
maggior rilievo le norme che tutelano l’ente da eccessi ed abusi del rappresentante.
Nell’ipotesi del 1388 si pongono alcuni requisiti: i) che il rappresentante agisca
(dichiari di agire) ’nel nome’ del rappresentato (contemplato domini/spendita del
nome): la giurisprudenza se da un lato insiste sulla necessità di tale requisito, da un
altro adotta un approccio non eccessivamente formalistico, non richiedendo che
debba risultare dal contratto; ii) che …agisca nell’interesse del rappresentato: tale
interesse si ritiene che sia il medesimo con cui, ai sensi degli artt. 1394 e 1395 il
rappresentante si può trovare in conflitto: tali norme prevedono l’annullabilità del
contratto concluso dal rappresentante in conflitto di interessi ragion per cui si ritiene
che il requisito de quo non sia necessario al fine della produzione degli effetti
dell’atto in capo al rappresentato; iii) che….agisca nel limite dei poteri ad esso
conferiti: il contratto concluso dal rappresentante in eccesso di poteri non produce
effetti in capo al rappresentato, salva la facoltà per questo di ratificarlo ex 1399
La rappresentanza può essere conferita non solo per la conclusione di contratti
(quanto ai contratti vi sono limiti per le donazioni- cfr.777 778) ma anche di atti
unilaterali purché patrimoniali (non può essere conferita per convenzioni in materia
familiare o per atti di disposizione mortis causa) nonché per atti giuridici non
negoziali (es.atto di citazione)
Il conferimento dei poteri: il conferimento dei poteri di rappresentanza può avvenire: i)
mediante il conferimento di una procura (cfr.1392 e ’96); ii) dal contratto: a) per effetto di
apposita clausola (che non è qualificabile come procura, la quale è un atto unilaterale) b)
come ‘naturalia’: è il caso ad es. dell’institore o del raccomandatario. A noi interessa solo
l’ipotesi sub i), poiché l’altra è tematica di ‘parte speciale’:
La procura è un atto unilaterale recettizio, affinché produca i propri effetti basta
dunque la comunicazione al rappresentante da parte del rappresentato (se è conferita
con un documento, questo va restituito al termine del mandato); l’affidamento del
terzo è tutelato dal requisito della contemplato domini e dalla norma (1393) che gli
consente di imporre in ogni caso al rappresentante di giustificare i suoi poteri
forma della procura: se il contratto è formale (ad substantiam) anche la procura dovrà
essere formale (cfr.1392), la giurisprudenza però disapplica tale regola nel caso della
forma convenzionale (v.anche forma); se la forma è richiesta ad probationem, anche
la procura dovrà essere provata per documenti. Al di fuori dei casi in cui è richiesta
la forma scritta la procura può essere anche tacita, risultare cioè per fatti concludenti,
l’onere di provare l’esistenza di una procura tacita, grava su chi propone l’azione
(terzo o rappresentante)
oggetto della rappresentanza: di regola dipende dalla volontà delle parti, ma talora
sono fissate regole specifiche dal legislatore (cfr.808.2 cpc: il potere di stipulare il
contratto comprende il potere di stipulare clausola compromissoria) e la
giurisprudenza ha individuato alcune ipotesi tipiche. Si applica inoltre il 1708 in
tema di mandato per cui il potere conferito per il compimento di un atto implica
anche il potere di compiere tutti gli altri atti necessari per il compimento di tale atto
e che la rappresentanza non si estende agli atti di straordinaria amministrazione salva
espressa pattuizione
Cause di estinzione del rapporto:
revoca/modifica: sono atti unilaterali recettizi (al pari della procura) ma non
operano nei confronti di terzi se non portati a conoscenza di questi con mezzi
idonei, salva la prova che questi ne fossero comunque a conoscenza al
momento di conclusione del contratto; va detto però che la procura conferita
per un unico atto/per un numero limitato di atti, che si estingue al compimento
dell’atto con efficacia erga omnes. Si ha revoca tacita se il rappresentato
compie egli stesso l’atto o incarica altri di compierlo.
altri (es.morte del rappresentante/ato): operano erga omnes salvo nei confronti
di terzi che dimostrino di esserne stati all’oscuro senza colpa
Regole particolari valgono, in virtù di un’applicazione del 1723.2 in tema di
mandato, per la procura conferita nell’interesse del rappresentante o di terzi: la
procura non può in tal caso essere revocata se non per giusta causa, non si estingue
per la morte o la sopravvenuta incapacità del rappresentato né, aggiunge la
giurisprudenza, in caso di fallimento di questo
Il rappresentante senza poteri:
si ha carenza di poteri se i poteri del rapp.te sono venuti meno o non li ha mai avuti
perché conferitigli con atto invalido; si ha eccesso di poteri se il rapp.te ha i poteri
ma non per compiere il negozio/atto che in concreto compie; sono fenomeni
equiparati quanto agli effetti (cfr.1398-99) e si parla in generale di contratto concluso
(o più in generale atto compiuto) da ‘falsus procurator’.
Vediamo anzitutto le possibili sorti del contratto concluso dal f.procurator; al
momento della stipula esso non produce effetti né tra il terzo e rappresentante né tra
terzo e rappresentato. Il rappresentato può scegliere di ratificarlo (1399) rendendolo
produttivo di effetti tra sé ed il terzo. Fino alla ratifica, il terzo e il falsus procurator
possono scegliere, di comune accordo, di sciogliere il contratto: ‘di comune accordo’
perché si vuole evitare il recesso unilaterale del terzo per ragioni capricciose,
dissimulato mediante l’invocazione della assenza di poteri (si deve tener presente che
la certezza dei traffici impone di privilegiare la conservazione dei contratti, inoltre a
ben vedere la ratifica non arreca alcun danno al terzo: se non è a conoscenza della
carenza di poteri ha interesse anch’egli al contratto, in caso contrario è in mala fede e
non merita tutela. Si tutela l’interesse del terzo a che venga risolta la condizione di
incertezza sussistente ’nell’attesa’ della ratifica: questi ha diritto di interpello ai sensi
del 1399.4, che gli consente di imporre all’interessato un termine per la ratifica,
decorso il quale il contratto è definitivamente inefficace.
L’interessato, in definitiva, è arbitro delle sorti del contratto: può decidere se
ratificarlo ovvero agire in giudizio per farne decretare l’inefficacia; la relativa
azione è imprescrittibile secondo la giurisprudenza
La ratifica
è un atto recettizio che deve essere quantomeno comunicato al terzo
contraente affinché possa produrre effetti;
può anche essere parziale secondo la giurisprudenza.
da essa deve risultare inequivocamente la volontà dell’interessato di ratificare.
se il contratto è formale la ratifica deve essere fatta nella forma richiesta per
esso, se invece è amorfo, la ratifica può avvenire anche per fatti concludenti;
se è richiesta f.ad probationem si applicano i limiti probatori anche alla
ratifica. L’accertamento circa la ratifica non è sindacabile in sede di
legittimità.
opera retroattivamente, fatti salvi i diritti dei terzi (escluso ovv.te il terzo
contraente): ci si chiede se tali terzi siano solo coloro che in attesa della
ratifica abbiano acquisito diritti dall’interessato, o anche quelli che li abbiano
acquisiti dal terzo contraente; la soluzione preferibile è la prima (specie nel
caso in cui il terzo sia alienante) poiché, potendo darsi che i terzi che abbiano
acquistato dal terzo sapessero che questi aveva già alienato, pertanto si
offrirebbe tutela a soggetti potenzialmente collusi col terzo e dunque in mala
fede.
Se il terzo contraente è in buona fede, ed è esente da colpa, si pone, in caso di
mancata ratifica, un problema di responsabilità del falsus procurator, per aver leso
l’affidamento del terzo (la logica è quella del 1338). Riguardo alla colpa del terzo
verrebbe spontaneo far riferimento al 1393 e ritenere che il terzo sia in colpa ove non
abbia esatto che il rappresentante giustificasse i propri poteri; la giurisprudenza ha
escluso espressamente tale ipotesi, leggendo quella del 1393 come mera facoltà; ai
fini dell’indagine si deve tener conto delle circostanze (es.il f.procurator era un noto
truffaldino, il terzo avrebbe potuto controllare la effettività della procura su registri
ecc.) tenendo in ogni caso presente che non vi è in ogni caso colpa ove la
convinzione del terzo sia determinata da un fatto del falsus procurator stesso.
Secondo parte della giurisprudenza, per poter invocare la responsabilità del f.proc. il
terzo dovrebbe prima esercitare il diritto di interpello senza esito positivo. La logica
impone che la responsabilità sorga solo ove il rappresentante fosse consapevole di
agire in assenza di poteri. La responsabilità è, secondo la impostazione prevalente,
precontrattuale ed il risarcimento si limita all’interesse negativo (ma v.nota 100).
Il rappresentante apparente: la giurisprudenza invoca costantemente l’apparenza per
conservare l’efficacia del contratto a due condizioni: i) che la erronea convinzione generata
in capo al terzo, di stare contrattando con un rapp.te fornito di poteri, sia imputabile al
dominus (falsamente rappresentato); ii) che tale erronea convinzione sia scusabile. In tal
modo si rende il terzo contraente arbitro delle sorti del contratto: questi può scegliere se a)
agire per l’annullamento del contratto facendo valere l’errore in quanto tale e poi agire nei
confronti del falsus procurator ex 1398; b) agire nei confronti del dominus per ottenere
l’esecuzione. L’unico limite è desumibile ricavando dal 1393.4 un principio per cui la
situazione di incertezza dev’essere contenuta in tempi ragionevoli; ovviamente l’onere della
prova grava sul terzo contraente sia per quanto concerne la scusabilità dell’errore sia per
quanto concerne l’imputabilità di questo al dominus. L’errore non è certamente scusabile nel
caso in cui avrebbe potuto essere evitato con ‘normale prudenza’ (es.la procura era conferita
per iscritto); l’imputabilità sussiste, si ritiene, nel caso in cui il dominus non abbia
prontamente comunicato mutamenti avvenuti.
I vizi del contratto rappresentativo:
si pone anzitutto una questione di capacità (1389), vizi del consenso (1390) e stati
soggettivi (1391) di rappresentante e rappresentato.
Quanto al primo aspetto, si richiede la capacità legale per il solo
rappresentato, mentre per il rappresentante la legge ’si accontenta’ della
capacità naturale (d’altronde il contratto produce effetti se del caso solo in
capo al rappresentato)
I vizi della volontà rilevano, invece, con riferimento al rappresentante, salvo
che il vizio riguardi elementi predeterminati dal rappresentante.
Quanto, infine agli stati soggettivi, vale a dire lo stato di buona/mala fede o
ignoranza/conoscenza di certi fatti, la norma va letta nel senso che, i) ove il
rappresentato sia in mala fede o a conoscenza di certi fatti, non può giovarsi
della buona fede/ignoranza di tali fatti in capo al rappresentante; ii) ove il
rappresentato sia in buona fede o ignori certi fatti, non può esonerarsi dalle
conseguenze se il rappresentante è in mala fede o conosce tali fatti (la norma è
stata invocata ad es.per imputare alla impresa di assicurazione la conoscenza
delle circostanze del fatto da parte degli agenti).
La principale ipotesi di invalidità del contratto rappresentativo si ha nel caso di
conflitto di interessi regolato dagli artt.1394 e 1395 (contratto con sé stesso: a tale
ipotesi è equiparata quella del contratto concluso dal rappresentante con un proprio
rappresentante).
La conseguenza è l’annullabilità del contratto, a condizione che il conflitto
fosse riconosciuto o riconoscibile dal terzo contraente; il legittimato a tale
azione di nullità è il rappresentato e l’azione va proposta nei confronti del
terzo contraente che è controparte contrattuale, il rappresentante può essere
chiamato come litisconsorte facoltativo. La prescrizione di 5 anni decorre dal
momento della conclusione del contratto (è uno degli ‘altri casi’ ex 1442.3).
L’accertamento circa il conflitto di interessi è insindacabile in Cassazione.
Ci si chiede se al fine dell’annullabilità sia necessario che il conflitto si sia
rivelato pregiudizievole per il rappresentato, se si vuol dare risposta
affermativa la valutazione va eseguita ex ante; l’onere di provare la natura non
pregiudizievole è in capo al rappresentante, che può avere interesse a voler
mantenere in piedi il contratto.
L’annullabilità è esclusa in alcuni casi previsti dal legislatore (cfr.1395) ed
elaborati dalla giurisprudenza: i) quando il contenuto del contratto sia
determinato dal rappresentato in modo tale da escludere il conflitto di
interessi; ii) quando abbia autorizzato specificamente l’operazione: non basta
che abbia genericamente autorizzato un’affare (vendi la casa), si richiede che
ne abbia almeno delineato gli elementi essenziali (prezzo ecc.)
l’autorizzazione deve conseguire alla denuncia del conflitto da parte del
rappresentante al rappresentato, che si può ritenere obbligatoria integrando il
contratto ex 1374; iii) quando il contratto è concluso a condizioni migliori di
quelle che il rappresentato avrebbe potuto ottenere personalmente: al contrario
se le condizioni sono peggiori, ciò non implica automaticamente il conflitto di
interessi ma è solo un indicatore in tal senso
Il conflitto deve sussistere, si suol dire, al momento della conclusione del
contratto; l’autore non condivide tale tesi e ritiene che possano ben rilevare
anche conflitti sussistenti durante le trattative e poi venuti meno.
La rappresentanza legale: art.1387: la rappresentanza può essere conferita dalla legge (o
dall’interessato); il rappresentante legale, a differenza di quello volontario, esercita i propri
poteri in quanto titolare di un ufficio di diritto privato, pertanto non spende il nome altrui
(agisce come ‘rappresentante dell’incapace’). Tale differenza ci porta a interrogarci circa
l’applicabilità alla rapp.za legale delle norme ‘generali’: i) si applica certamente il principio
per cui il contratto produce effetti nella sfera del rappresentato; ii) certamente non è
applicabile quanto disposto con riferimento alla procura; ii) non pare applicabile la norma
per cui le cause di estinzione della rapp.za diverse dalla revoca non sono opponibili ai terzi
che le abbiano senza colpa ignorate: la tutela dell’incapace deve prevalere su quella del
terzo, inoltre sono previsti specifici strumenti di pubblicità per i casi di rapp.za legale quindi
il terzo difficilmente può essere senza colpa, ciò che rende difficile prospettare
un’applicazione anche del 1398; iii) le disposizioni sulla ratifica possono trovare
applicazione solo una volta cessato lo stato di incapacità; iv) quanto detto sull’apparenza
(v.rappresentante apparente) non può trovare applicazione perché non si può configurare
l’imputabilità al dominus, incapace, dell’errore del terzo contraente; v) per ovvie ragioni
non si applica il 1389 sulla capacità di rappresentante e rappresentato, le norme su vizi della
volontà e stati soggettivi possono operare, con i necessari adattamenti (non può certamente
rilevare lo stato soggettivo del rappresentato, non rileva quanto ai vizi del consenso del
rappresentante, il fatto che gli elementi siano stati predeterminati dal dominus, che in quanto
incapace non può averli predeterminati); vi) non sono applicabili le norme in tema di
conflitto di interessi: non sarebbero efficaci per l’incapace, perché gli strumenti di tutela
previsti si basano su una reazione del rappresentato intervengono dunque le norme sulla
revoca/sostituzione del rappresentante legale (cfr.320 cc ad es.) e quelle che gli impediscono
di compiere certi atti

Il contratto per persona da nominare:

1401 c.c. <<Nel momento della conclusione del contratto una parte può riservarsi la facoltà di nominare
successivamente la persona che deve acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal contratto stesso>>

1402 c.c. <<La dichiarazione di nomina deve essere comunicata all'altra parte nel termine di tre giorni dalla
stipulazione del contratto, se le parti non hanno stabilito un termine diverso.
La dichiarazione non ha effetto se non è accompagnata dall'accettazione della persona nominata o se non esiste una
procura anteriore al contratto>>

1403 c.c. <<La dichiarazione di nomina e la procura o l'accettazione della persona nominata non hanno effetto se
non rivestono la stessa forma che le parti hanno usata per il contratto, anche se non prescritta dalla legge.
Se per il contratto è richiesta a determinati effetti una forma di pubblicità, deve agli stessi effetti essere resa
pubblica anche la dichiarazione di nomina, con l'indicazione dell'atto di procura o dell'accettazione della persona
nominata.>>

1404 c.c. <<Quando la dichiarazione di nomina è stata validamente fatta, la persona nominata acquista i diritti e
assume gli obblighi derivanti dal contratto con effetto dal momento in cui questo fu stipulato.>>

1405 c.c. <<Se la dichiarazione di nomina non è fatta validamente nel termine stabilito dalla legge o dalle parti, il
contratto produce i suoi effetti fra i contraenti originari>>

Paragrafo unico: è il contratto con cui una parte (stipulante) si riserva il diritto di nominare
in un secondo momento il soggetto (eligendo/eletto) che assumerà i diritti e obblighi
nascenti dal contratto; se la nomina avviene regolarmente tale soggetto diviene parte ex
tunc, altrimenti il contratto produce effetto tra il promittente e lo stipulante (parti originarie).
la nomina è valida se c’è una procura anteriore al contratto o se è accompagnata
dall’accettazione dell’eletto; essa deve avvenire entro 3 giorni dalla conclusione del
contratto salvo che le parti abbiano stabilito un termine diverso (1402) e si ritiene che
la dichiarazione tardiva non abbia alcun effetto sanante, se del caso può determinare
una cessione di contratto; il rispetto del termine di tre giorni, in ogni caso, è
condizione necessaria affinché l’operazione possa essere considerata come unico
contratto a fini fiscali, in modo tale che il contratto che contiene la riserva di nomina
sia soggetto all’imposta di registro ‘ordinaria’, e la dichiarazione di nomina
all’imposta in misura fissa, secondo quanto previsto dall’art.32 dpr 131/1986.
L’accettazione secondo Sacco deve appunto ‘accompagnarsi’ alla dichiarazione di
nomina, a tutela dell’affidamento del terzo contraente: con ciò si intende dire che la
accettazione va comunicata all’altro contraente quantomeno entro la scadenza del
termine per la nomina. È possibile, per lo stipulante, nominare anche più soggetti e,
secondo la giurisprudenza, anche nominare soggetti ‘accanto a sé’ (restando parte).
La forma della dichiarazione di nomina dev’essere quella prevista dalla legge o dalle
parti per il contratto e, se è richiesta la trascrizione del contratto, anche la
dichiarazione va trascritta.
La facoltà di nomina può essere rinunciata dallo stipulante espressamente o
adottando comportamenti incompatibili con l’intenzione di avvalersene; in questo
caso, nel caso di decorso ‘infruttuoso’ del termine e nel caso di nomina invalida, il
contratto produce effetti tra le parti originarie
Diverse possono essere le esigenze che spingono un soggetto a contrattare per
persona da nominare: caso particolare è quello del SPA, in cui il buyer nomina una
’newco’ che acquisirà il pacchetto di maggioranza della target
La dottrina si è interrogata circa il momento in cui, in caso di mancata nomina, il
contratto produce effetto tra i contraenti originari; la giurisprudenza ritiene che tali
effetti si producano ex tunc dal momento della conclusione del contratto ed
effettivamente non vi è ragione per trattare diversamente tale caso da quello in cui la
nomina vada a buon fine, per il quale tale conseguenza è prevista espressamente dal
1404
Ci si è interrogati circa l’opportunità di porre limiti all’istituto in esame: i) bisogna
vedere se il contraente è ‘fungibile’ nel senso che il C.per persona da nominare non è
ammissibile nel caso in cui l’individualità della parte sia rilevante per legge; ii) il
contratto dev’essere a prestazioni corrispettive non ancora eseguite: tale limite si
ricaverebbe dal 1406 in tema di cessione del contratto, tuttavia, siccome anche in tal
sede si nutrono dei dubbi sull’assolutezza (inderogabilità) della norma, a maggior
ragione se ne avranno nel caso in esame.
Il contratto per persona da nominare è possibile per contratti ad effetti reali e ad
effetti obbligatori; è possibile sia per il definitivo che per il preliminare ed è
addirittura possibile stipulare un preliminare di un contratto per persona da nominare.
[Non rientra nell’ipotesi in esame, come chiarito da Cass., la compravendita
immobiliare stipulata per scrittura privata in cui ci si riserva di nominare un soggetto
diverso per l’atto pubblico]
Diverso è il caso del contratto ‘per conto di chi spetta’ in cui lo stipulante non diviene
in nessun caso parte del contratto, in quanto agisce espressamente in nome e per
conto altrui; la legge vi da rilevanza in tre casi (cfr.1513 - vendita di cose mobili -
1690 - trasporto - 1891 - assicurazione).

Il contratto a favore di terzo:

1411 c.c. <<È valida la stipulazione a favore di un terzo, qualora lo stipulante vi abbia interesse.
Salvo patto contrario, il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione. Questa però può
essere revocata o modificata dallo stipulante, finché il terzo non abbia dichiarato, anche in confronto del promittente
di volerne profittare.
In caso di revoca della stipulazione o di rifiuto del terzo di profittarne, la prestazione rimane a beneficio dello
stipulante, salvo che diversamente risulti dalla volontà delle parti o dalla natura del contratto>>

1412 c.c. <<Se la prestazione deve essere fatta al terzo dopo la morte dello stipulante, questi può revocare il
beneficio anche con una disposizione testamentaria e quantunque il terzo abbia dichiarato di volerne profittare,
salvo che, in quest'ultimo caso, lo stipulante abbia rinunciato per iscritto al potere di revoca.
La prestazione deve essere eseguita a favore degli eredi del terzo se questi premuore allo stipulante, purché il
beneficio non sia stato revocato o lo stipulante non abbia disposto diversamente.>>

1413 c.c. << Il promittente può opporre al terzo le eccezioni fondate sul contratto dal quale il terzo deriva il suo
diritto, ma non quelle fondate su altri rapporti tra promittente e stipulante>>

La fattispecie e il suo effetto: si ha quando le parti, negoziando in nome proprio, pattuiscono


l’acquisto di un diritto da parte di un terzo; la stipulazione è revocabile finché il terzo non
decide di volerne profittare (1411). È tradizionalmente visto come una deroga al principio,
desumibile dal 1321, per cui il contratto ha effetto solo tra le parti che lo stipulano.
ci si è interrogati sull’inquadramento del ’terzo’ beneficiario della stipulazione;
secondo alcuni sarebbe appunto un ’terzo’ e non una ‘parte’ del contratto, poiché non
interviene una sua accettazione, tuttavia non si tiene conto che una simile situazione
avviene anche nel caso del 1333 e in tal caso nessuno si sogna di dire che l’oblato è
un ’terzo’ nel rapporto contrattuale, la differenza tra la stipulazione a favore di terzo e
la fattispecie del 1333 è che nel primo caso gli effetti si producono in capo al
beneficiario ancor prima che questi venga a conoscenza della stipulazione. Vi sono
dunque profonde simmetrie tra il 1411 e il 1333, una differenza salta all’occhio: nel
1333 la proposta diviene irrevocabile appena giunge (non casualmente) a conoscenza
dell’oblato, nel 1411 solo dal momento in cui il terzo dichiari di volerne profittare,
ciò può determinare la nascita di un affidamento in capo a chi si obbliga a rendere la
prestazione nei confronti del terzo, che può essere leso: sarebbe stato più opportuno,
secondo gli autori, adottare una soluzione analoga a quella del 1333
Il 1411 richiede ai fini della validità della stipulazione che vi sia un interesse dello
stipulante. Dobbiamo chiederci in cosa consista tale interesse. Stando ai principi
generali, chi stipula un contratto deve ‘volere’ il contratto, e tanto basta perché la
stipulazione sia valida. Ci si chiede se il 1411 richieda un qualcosa di più intenso
rispetto alla mera volontà e se intenda evitare stipulazioni per un interesse
‘capriccioso’ dello stipulante. Sono state proposte diverse soluzioni per definire tale
interesse: chi richiama il 1174 (interesse anche non patrimoniale del creditore), chi
invece richiama l’interesse ‘meritevole di tutela’ ex 1322. Vanno fatte considerazioni
più approfondite su tale interesse
sicuramente l’interesse sussiste quando coincide con quello del terzo
(associazione che stipula a favore dell’associato); sicuramente, ancora,
sussiste quando la prestazione resa a favore del terzo liberi lo stipulante da un
obbligo nei confronti del terzo; più in generale possiamo dire che sussiste
ogniqualvolta determini un acquisto o una liberazione in capo allo stipulante
(nel caso dell’acquisto sarebbe corretto dire ‘anche in capo allo stipulante’)
ci si interroga circa la rilevanza dell’interesse morale: la legge non distingue
tra interesse patrimoniale e morale e gli interpreti ne fanno discendere che
anche il semplice interesse ‘liberale’ dello stipulante legittimi la stipulazione a
favore del terzo; ciò è pericoloso perché si rende l’istituto in parola uno
strumento per aggirare le regole formali in materia di liberalità e ciò si spiega
perché il contratto è concluso tra lo stipulante e il promittente ha una causa: è
stipulato a titolo oneroso e comporta sacrifici in capo ad entrambe le parti, per
cui non è assoggettato alle regole in tema di donazione: la liberalità sta nel
rapporto tra stipulante e terzo beneficiario.
In generale il 1411 consente una semplificazione nelle ordinarie procedure,
consente di ‘aggirare’ alcune regole; gli interpreti hanno riconosciuto ad
esempio la validità anche di una stipulazione a favore di un soggetto non
ancora esistente (società costituenda): ciò non determina grossi problemi
pratici ma ci si chiede chi sia il titolare del diritto prima che il terzo venga ad
esistenza, le possibili soluzioni elaborate sono due: i) titolare è lo stipulante
stesso; ii) il diritto sorge solo quando il terzo viene ad esistenza. Su tale ’scia’
ci si chiede se il terzo possa essere indicato anche in un momento successivo
alla stipulazione, si può dare risposta affermativa in virtù del 1920 in tema di
assicurazione sulla vita, che consente la successiva nomina del beneficiario.
Il terzo nella fattispecie e negli effetti del contratto:
il terzo acquista un diritto, non rientrano nell’ipotesi del 1411 i casi in cui sia pattuito
a favore del terzo un vantaggio economico diverso da un diritto (non è contratto a
favore di terzo il contratto con effetti protettivi a favore del terzo: quello con cui si
accorda una protezione contrattuale ad un terzo, estraneo al contratto, che abbia
subito danni dall’esecuzione dello stesso: es.il neonato leso da inadempimenti
dell’ospedale anteriori alla nascita). In particolare non può imporre ad un terzo un
obbligo (in tal caso può al più configurarsi un’ipotesi di negotiorum gestio).
Per effetto della stipulazione il terzo diviene titolare di un diritto autonomo e può
agire per ottenere l’adempimento; difficile però che possa agire per la risoluzione e
ciò perché non può con la propria azione travolgere il diritto dello stipulante e perché
non ha interesse a far venir meno il debito dello stipulante vs il promittente (solo lo
stipulante stesso può avere interesse in tal senso). Ergo la risoluzione può essere
chiesta solo dallo stipulante, che a differenza del terzo è parte del sinallagma.
Peraltro, in caso di risoluzione, è fatto salvo il diritto del terzo! Il 1458 fa salvi i
diritti acquistati da terzi e in tale nozione certamente rientra anche il diritto acquistato
per opera della stipulazione ex 1411
Il terzo può godere degli effetti del contratto dichiarando di volerne profittare: ciò
rende irrevocabile la stipulazione.
L’ambito di applicazione: la lettera del 1411 che recita ‘acquista diritti’ pare limitare la
stipulazione a favore di terzo alla sola area dei contratti con effetti obbligatori, si deve però
tener conto che il codice talora utilizza, in materia contrattuale, un linguaggio improprio. A
tal proposito possiamo ribadire, in via di massima, le considerazioni fatte per l’efficacia
extraobbligatoria delcontratto concluso ex 1333 (è possibile solo nei casi in cui il
trasferimento non nuoccia all'oblato, in particolare nel caso in cui ci sia un interesse
precostituito di questo all’appropriazione); la tendenza più recente è quella di riconoscere la
stipulazione, a favore di terzo, volta al trasferimento di diritti reali, limitata a quei diritti
reali che non implichino obblighi od altri ‘pesi’ in capo al terzo
La revoca, il rifiuto:
il promittente non sa a chi dovrà rendere la prestazione: in caso di revoca della
stipulazione o di rifiuto del terzo di volerne profittare, la prestazione è dovuta allo
stipulante. Si determina pertanto una situazione di incertezza che, in virtù dei
principi, dovrà essere contenuta nel minor tempo possibile; si badi che, ove si
ammetta l’efficacia extra-obbligatoria della stipulazione ex 1411, in tal caso la
situazione di incertezza non è ontologicamente possibile: se Tizio stipula con Caio,
titolare di un fondo servente, una servitù a favore di Sempronio, il diritto non può in
ogni caso essere acquisito da Tizio!.
La revoca ed il rifiuto sono atti recettizi; si è detto che la revoca va notificata al
promittente ed è giusto che possa sapere a chi deve la prestazione, si deve però
ritenere che essa in tanto esiste in quanto sia notificata al terzo: sarebbe strano che
possa produrre effetti senza che il titolare del diritto nascente dal contratto sappia che
altri lo stanno privando di un diritto; chiaramente è necessaria anche la notifica allo
stipulante affinché lo stipulante possa ottenere la prestazione; reciprocamente il
rifiuto esiste in quanto notificato allo stipulante, e sarà efficace vs. il promittente
dopo la notifica a quest’ultimo.
Il potere di revoca può essere limitato o escluso in ragione della natura del contratto;
ciò non vale in diversi casi di contratto a favore di terzo, volti proprio ad attribuire
allo stipulante un potere, il più duraturo possibile, di decidere se disporre a favore di
un terzo (in tal guisa diventa, funzionalmente, un atto di disposizione mortis causa,
un negozio equiparabile ad un legato); in tali ipotesi il potere di revoca, al contrario,
si amplia: come disposto all'uopo dal 1412.2 se la prestazione dev’essere resa al terzo
dopo la morte dello stipulante questi può revocare anche dopo la ‘adesione’ del terzo
e anche con disposizione testamentaria purché, si badi, non abbia rinunciato per
iscritto al potere di revoca. Restando in tema di morti: se il terzo premuore allo
stipulante, la prestazione va resa nei confronti dello stipulante salva diversa
pattuizione.

Sez.XII: la preparazione del contratto:


La trattativa

L’induzione a contrarre, l’invito a proporre: proposta ed accettazione (conclusione del


contratto) sono sempre precedute da attività volta a determinare le parti a contrarre, che non
può non essere ignorata dal diritto; in tale ambito assume particolare rilevanza la trattativa e,
in particolare, bisogna individuare un discrimen volto a distinguere le dichiarazioni rese in
sede di trattativa dalle dichiarazioni ‘contrattuali’: come si distingue, in particolare, la
proposta contrattuale dal mero ‘invito ad offrire’? A tal proposito si può dire che la
dichiarazione è proposta contrattuale quando contiene gli elementi essenziali del contratto
che è volta a concludere: si deve tener presente che tale regola conosce una potenziale
deroga nell’ambito dell’offerta al pubblico, in cui l’art.1336 prevede che possa risultare
diversamente dalle circostanze o dagli usi. Vi sono poi, nel diritto uniforme, norme più
specifiche (es.14.1 CISG).
Trattativa e dichiarazione contrattuale: nel caso in cui il contratto sia a formazione
progressiva, le parti procedono per ‘puntuazioni’ o ‘minute’ con cui elaborano via via le
clausole da inserire nel contratto; in tale ipotesi è difficile capire quando il contratto si
concluda, ma è da ritenere che si tratti di una questione ‘di fatto’, che si debba cioè indagare
(in assenza di espresse indicazioni) circa la volontà delle parti a tal riguardo, e infatti, in
giurisprudenza, anche i giudicati che paiono far riferimento ad altri criteri dirimenti (i.p.
vedere se sono state determinate tutte le clausole oggetto di discussione o se sono state
determinate quelle da cui risultano gli elementi essenziali), fanno salva la volontà delle parti.
Colui che ha interesse a dimostrare la natura di ‘mera trattativa’ di un documento prodotto in
giudizio, può far ricorso ad ogni mezzo di prova. Ovviamente le parti possono prevenire
problemi in tal senso, con clausole c.d. ‘classificatorie’ con cui qualificano una
dichiarazione come ’non impegnativa’; la giurisprudenza si è concentrata in particolare sulla
clausola ’salvo approvazione della casa’ introdotta nei contratti conclusi dall’intermediario:
tale clausola serve a comunicare al contraente che l’intermediario con cui sta concludendo il
contratto non è dotato di poteri di rappresentanza e ‘rappresenta’ la ‘casa’ solo per la
ricezione della proposta e non può rappresentarla per l’accettazione.
Art.1337 e la struttura della violazione: il 1337 ‘moralizza’ le trattative e, in generale, la
formazione del contratto;
inizialmente lo si riteneva applicabile solo al recesso ingiustificato dalle trattative,
quindi solo ad un caso in cui la violazione impedisse la conclusione del contratto. A
tal fine si richiedeva: i) che il recesso fosse ingiustificato: al fine di giustificarlo si
riteneva sufficiente qualunque circostanza che rendesse sconveniente il contratto,
comprese offerte di terzi più vantaggiose; ii) che si fosse creato un affidamento in
capo all’altro contraente: tale requisito si riteneva sussistente in tutti i casi in cui vi
fosse un indicatore della volontà della controparte di concludere il contratto senza
riserve (es. una dichiarazione informale per concludere un contratto formale, una
proposta revocabile ma fatta credere comunque certa ecc.); iii) che il recesso avesse
arrecato un danno alla controparte. Va detto che non si dava alcuna rilevanza alla
colpa del recedente, ciò che rende il risarcimento de quo più simile ad un indennizzo
per esercizio di una facoltà legittima (come ad es.quello dovuto in caso di valida
revoca della proposta in un momento in cui l’accettante avesse già iniziato in b.fede
l’esecuzione (cfr.1328).
La dottrina ha da sempre spinto per una generalizzazione del 1337, invocandone
l’applicabilità a tutti i casi di scorrettezze nella fase precontrattuale, comprese quelle
che non hanno impedito la conclusione del contratto, viziandone soltanto il
contenuto: ciò implica un richiamo ai vizi del consenso: come dicevamo solo alcune
ipotesi di vizio del consenso sono prese in considerazione dal legislatore (errore,
violenza, dolo…) per gli altri casi si può far ricorso al 1337, tenendo presente che
dagli artt.1439 e 1440, in tema di dolo e dolo incidente, si possono ricostruire alcune
linee guida: i) chi viola la buona fede non può in ogni caso invocare la conclusione
del contratto (1439.1); ii) se il vizio è particolarmente grave (e ha determinato a
contrarre) il rimedio è l’invalidazione del negozio, se si tratta di un vizio meno grave
(che ha cioè determinato a contrarre a certe condizioni) il rimedio è la responsabilità
civile). Il 1337 in tale ottica, si badi, deve avere un ruolo sussidiario: interviene solo
quando non siano esperibili altri mezzi invalidanti ’tipici’!
L’art.1337, il sistema e i problemi:
L’art.1337 fa riferimento solo alle parti; ci si chiede dunque quali siano le
conseguenze nel caso in cui il comportamento ‘malizioso' sia tenuto dal terzo (tanto
durante le trattative quanto in vista delle stesse). Se non si vuole ritenere applicabile
il 1337, lo sarebbe comunque il 2043: tali condotte ad opera del terzo sono
certamente foriere di ‘danni ingiusti’ e violano pertanto il principio neminem laedere,
siccome cambia solo il ’numero’ della norma che il giudice adduce a sostegno della
decisione, tanto vale ritenere applicabile il 1337 che può essere considerato una
specificazione del 2043 in materia precontrattuale
In passato si riteneva che la norma fosse inapplicabile ai contratti conclusi da
PP.AA.; ciò era frutto della segnalata concezione per cui la norma si riteneva
applicabile al solo caso del recesso ingiustificato dalle trattative, pertanto,
data la insindacabilità della discrezionalità amministrativa, non si riteneva
possibile indagare circa le giustificazioni del recesso; superata tale
impostazione, si ritiene ora il 1337 applicabile a tutti i contratti a prescindere
dal soggetto che li ha conclusi.
Va fatto un discorso particolare con riferimento al minore: se il minore tiene
comportamenti scorretti in sede di trattativa, questi non possono arrecare alcun danno
risarcibile in capo alla controparte: dal contratto sarebbero sorte obbligazioni che tale
soggetto, in quanto incapace legale, non sarebbe stato tenuto ad adempiere; lo stesso
ragionamento può essere fatto per il caso in cui l’incapace, per causa della propria
condizione, abbia valutato male la possibilità di una prestazione in realtà impossibile
e non sia perciò consapevole di stare arrecando danni alla controparte per una
trattativa inutile
Ci si chiede qual’è l’elemento soggettivo che deve accompagnarsi alla condotta
maliziosa; se si tratta di violazione di una regola di comportamento ‘determinata’
(es.obblighi informativi, obbligo di non recedere ingiustificatamente, di non
ingannare la controparte…) rileva anche la mera colpa, ma si tenga presente che
anche un comportamento di per sé lecito, può essere adottato maliziosamente (es.la
proposta di per sé è un atto perfettamente lecito, ma se si promette un bene che si sa
non essere esistente...) in tal caso è necessaria l’intenzionalità.
Figure notevoli di condotta lesiva: I) i principi Unidroit fanno alcuni esempi di negoziazione
in mala fede o rottura in mala fede delle trattative: i) inizio o prosecuzione di trattative con
l’intento di non concluderle; ii) diffusione o utilizzo di informazioni confidenziali ricevute
nel corso delle trattative. II) la giurisprudenza italiana come detto, configura come ipotesi
paradigmatica di mala fede precontrattuale, quella del recesso ingiustificato dalle trattative;
se però, nonostante il fallimento della trattativa, le parti sono state leali, non c’è
responsabilità per colpa; tuttavia si deve tener conto che la trattativa, di per sé genera una
serie di problemi per il futuro, ad esempio le parti nelle trattative possono essere venute a
conoscenza di informazioni riservate attinenti alla controparte (es. know how), e devono
pertanto astenersi dal divulgarle, in caso di violazione si configurano ipotesi di
responsabilità delittuose (es. insider trading) o di arricchimento ingiustificato. III) in alcuni
casi un soggetto deve rilasciare al controinteressato la prova di un fatto o di un diritto
(es.ricevuta, ricognizione, quietanza); in molti casi tale rilascio sarà adempimento di un
obbligo di correttezza: si pensi a colui che inoltri un’accettazione per iscritto e, prima che
questa giunga al destinatario, interviene la revoca della proposta avanzata da questo, per via
telefonica: l’‘accettante’ saprà che il contratto non è concluso, ma saprà anche che ove la
controparte agisca per l’esecuzione del contratto questi non avrà la prova che il contratto
non si è concluso (se non ha registrato la telefonata..): in tal caso la sanzione derivante
dall’applicazione del principio ex 1337 dev’essere l’impossibilità per chi abbia
contravvenuto al dovere di rilasciare la prova, di allegare la relativa dichiarazione (nel caso
di specie revoca della proposta). IV) si veda quanto detto circa i vizi relativi ai ‘costituenti
del contratto’: soluzione: rimessione in termini. V) ulteriori doveri gravano sui contraenti in
merito al verificarsi di condizioni, all’avverarsi di comportamenti, al perfezionarsi di atti
rimessi al beneplacito di terzi (es.non si provvede ad ottenere l’autorizzazione
amministrativa richiesta per l’efficacia del contratto, non si provvede a registrare un
contratto che dev’essere registrato a fini di efficacia..)
Natura e misura della responsabilità: come detto l’art.1337 può essere visto come una
specificazione, in materia precontrattuale, del 2043; tale è la posizione di dottrina e
giurisprudenza prevalenti, e qualifica la responsabilità in esame come aquiliana,
extracontrattuale. Ne conseguirebbe la risarcibilità del solo interesse negativo ma tale
situazione mal si attaglia a determinate ipotesi, in primis quella per cui l’essere impegnato
nelle trattative inutili abbia fatto perdere al soggetto ‘danneggiato’ la possibilità di
concludere altri contratti. Le conseguenze della violazione del 1337 devono, piuttosto,
essere distinte a seconda dei casi: a) se ha leso un bene appartenente al soggetto a
prescindere dalla trattativa, si ha responsabilità aquiliana; b) se ha comportato la conclusione
del contratto a condizioni peggiori, si ha risarcimento nella misura del danno creato dalla
scorrettezza; c) se il soggetto ha con la condotta determinato la venuta ad esistenza di
costituenti del contratto, si ha inoperatività della proposta; d) se, viceversa, ha impedito la
venuta ad esistenza di costituenti, si ha finzione di avveramento; e) se consiste nell’aver reso
nella fase delle trattative promesse ‘millantatorie’ che non sono poi state riprese nell'accordo
contrattuale ‘finale’, si ha ultrattività di tali promesse, in applicazione della regola nemo
potest venire contra factum proprium

Il contratto preliminare:

2932 c.c. <<Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora
sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non
concluso.
Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la
costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non può essere accolta, se la parte che l'ha proposta
non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora
esigibile>>

1351 c.c. <<Il contratto preliminare è nullo se non è fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto
definitivo>>

generalità: (intro) è il contratto con cui le parti si impegnano a stipulare un altro contratto in
futuro: tale obbligo può essere ‘imposto’ con una apposita azione, disciplinata dal 2932 (che
consente, in genere, di ottenere la esecuzione in f.specifica di un obbligo a contrarre). Il
preliminare ha destato ingiustificate preoccupazioni, alle quali la dottrina ha cercato di far
fronte mediante interpretazioni basate su nozioni ‘personali’ di negozi o su concezioni
distorte del principio consensualistico; tali preoccupazioni paiono infondate dato che il
preliminare si è affermato nella prassi ben prima del suo riconoscimento positivo e risponde
a esigenze pratiche di primaria importanza (es.avere più tempo per conoscere al meglio il
bene che si sta acquistando, per vedere se presenta vizi ecc., si pensi al MOA nella vendita
di nave).
Tale contratto è diffuso per la futura stipulazione di diversi tipi contrattuali:
compravendita, appalto, società ecc., si segnala anche la diffusione del ‘preliminare
di preliminare’, che può essere anche oggetto di un contratto di opzione (nota 4:
secondo Gazzoni i preliminari successivi al primo sarebbero rinnovazioni, arricchite
se del caso di nuove clausole; alcuni interpreti scettici sostengono che preliminari di
tal fatta sarebbero vietati, ma non argomentano in maniera soddisfacente; si deve
concordare con Roppo quando sostiene che l’utilità di tali atti è una valutazione delle
parti)
L’obbligo in via di principio può essere assunto anche da una sola delle parti e, se
non è pattuito un corrispettivo, è contratto ‘unilaterale’ cui si applica il 1333, a ben
vedere però, un contratto di tal genere difficilmente potrà essere retto da una causa
diversa da quella meramente ‘liberale’
Va tenuto distinto dal preliminare il patto con cui le parti vogliono subito gli effetti
del definitivo, ma si impegnano a riprodurre tale consenso in un atto successivo: in
tal caso non è riconosciuta l’azione ex 2932 e si consente solo di chiedere
l’autenticazione della sottoscrizione o l’accertamento della situazione giuridica (non
si consente però di convertire la domanda ex 2932 in domanda di accertamento)
Una variante particolare del preliminare, proposta dalla dottrina (Chianale), è quello
‘ad esecuzione anticipata: il venditore incassa il prezzo già alla conclusione del
preliminare: è equiparabile ad una vendita con efficacia obbligatoria e il definitivo ad
un atto solutorio (ciò conduce al superamento del ‘dogma del consenso’: si apre la
strada anche all’atto unilaterale solutorio riconosciuto poi anche dalla giurisprudenza
e dal legislatore all’art.2645 bis - civile 2: per Sacco preliminare ha natura
mentitoria: ‘nasconde’ la vendita ad effetti obbligatori)
I requisiti del contratto preliminare: i) per forma/capacità/autorizzazioni richieste valgono le
stesse regole previste per il definitivo ii) quanto a determinatezza/ determinabilità del
contenuto, la giurisprudenza applica la regola per cui il preliminare deve contenere tutti gli
elementi sostanziali del definitivo o indicare i criteri per determinarli, talora valida il
preliminare anche se non si è raggiunto l’accordo su punti secondari: ciò può andar bene
solo se alle stesse condizioni sarebbe valido anche il definitivo; iii) requisiti di legittimità,
liceità e possibilità del contenuto vanno valutati con riferimento al definitivo
L’effetto del preliminare: il preliminare obbliga a fare in modo che si producano gli effetti
definitivi; pertanto divenuta impossibile l’obbligazione oggetto del definitivo, diverrà
impossibile anche quella del preliminare. A seguito della conclusione del preliminare,
possono verificarsi circostanze tali per cui è necessario ridiscutere i termini del preliminare e
di cui si dovrà tener conto nella conclusione del definitivo o nell’emissione della sentenza
ex 2932; in particolare alcuni ritengono che il compratore potrebbe chiedere la rimozione
dei vizi e difformità della cosa senza passare per le strettoie poste dalla disciplina della
compravendita (cfr.1495-1497 cc es.si decade dall’azione se non si denunziano i vizi entro 8
giorni dalla scoperta ecc.)
La trascrizione del preliminare: inizialmente non era prevista dal codice del ’42, sulla base
della considerazione che il preliminare da vita ad un diritto (non reale ma) personale del
promissario acquirente. E’stata poi introdotta dalla l.30/’97 per i preliminari relativi a
contratti definitivi per cui è richiesta la trascrizione (cfr.artt.2645 bis, 2688, 28225 bis 2780
n.5 cc, 2659 n.4 e 72 l.fall.)
Il definitivo: il definitivo è un atto dovuto ed ha causa solutoria, che si accompagna a quella
propria del contratto che le parti si sono obbligate a concludere; ciò pone una serie di
problemi in caso di vizi del consenso e relativi rimedi esperiti nei confronti del definitivo:
annullabilità: la natura di atto dovuto e la presenza di un azione come quella ex 2932
possono paralizzare alcune eccezioni basate su vizi del consenso e (forse) incapacità:
la parte che, stipulato un preliminare, sia indotto alla stipula del definitivo ad es.per
effetto di raggiri agisce per l’annullamento del contratto definitivo, il convenuto può
replicare che non avrebbe senso l’annullamento di un contratto che è atto dovuto e
che può essere sostituito da una sentenza costitutiva ex 2932; inoltre, in ogni caso,
come ritiene anche la giurisprudenza, l’annullamento del definitivo fa ‘rivivere’ il
preliminare
rescissione: si adotta una diversa prospettiva: scaduto il termine per impugnare il
preliminare, la parte convenuta nel giudizio di rescissione del definitivo potrebbe
eccepire che non è impugnabile in quanto si è consolidato il preliminare, pertanto il
definitivo ha assunto definitivamente la natura di atto dovuto, per evitare ciò la
giurisprudenza ritiene che sorga una nuova azione di rescissione, con l’ordinario
termine di prescrizione di un anno, a decorrere dal momento in cui è concluso il
definitivo
Obbligo a contrarre e rimedi processuali: Il 2932 consente di agire per ottenere una sentenza
che produca gli effetti del contratto che le parti si erano impegnate a concludere; il co.2 della
norma richiede che, ove il contratto abbia ad oggetto la costituzione/trasferimento di un
diritto, l’attore possa proporre la domanda solo ove abbia già eseguito la propria prestazione
o abbia offerto di eseguirla nelle modalità previste dalla legge, salvo il caso in cui la
prestazione non sia ancora esigibile: in tal caso l’esecuzione della sentenza sarà subordinata
al pagamento. Nulla vieta che possa essere chiesta, in vece della sentenza costitutiva, una
sentenza di condanna del convenuto a stipulare il contratto. La sentenza è totalmente
equiparata al contratto tanto che se ne può chiedere la risoluzione in caso di inadempimento
Il contratto normativo: è un contratto con cui le parti predeterminano il contenuto di
successivi futuri contratti che concluderanno, non vincolandosi però a concluderli (diff.za
dal preliminare). Nonostante si tratti di una forma di esercizio dell’autonomia che non può
in alcun modo nuocere a terzi, la giurisprudenza nega, talora, la derogabilità delle
pattuizioni del c.normativo: tale visione non è condivisibile: tra la stipulazione del contratto
normativo e quella dei successivi contratti possono essersi verificate circostanze tali da
indurre le parti a inserirvi clausole/elementi diversi da quelli concordati nel normativo. Tale
contratto ha una funzione pratica importante: i) fa venir meno la necessità di ridiscutere ogni
volta le clausole e velocizza i traffici giuridici; ii) può anche essere volto a obbligare le parti
a includere determinate clausole in contratti con terzi o può essere pattuito tra più di due
parti: in entrambi detti casi, chi viola le disposizioni del contratto risponde ex 1218.
p.s.: ricorda anche il discorso sulla risoluzione del preliminare per eccessiva onerosità
sopravvenuta (che vale in generale per tutte le situazioni strumentali)

Il contratto imposto:

2597 c.c. <<Chi esercita un'impresa in condizione di monopolio legale ha l'obbligo di contrattare [2932] con
chiunque richieda le prestazioni che formano oggetto dell'impresa, osservando la parità di trattamento>>

Gli obblighi di contrarre e il sistema: alcune norme (1679, 2597, artt.52 e 54 l.sulle
invenzioni industriali, art.11 regolamento pubblica sicurezza) prevedono espressamente
l’obbligo, per un determinato soggetto che svolge attività di carattere professionale, di
applicare parità di trattamento nelle contrattazioni. Tali norme hanno la finalità di evitare
che determinati soggetti (il monopolista, chi esercita servizi pubblici su concessione ecc.)
rifiutino di contrarre per ragioni capricciose (antipatia, soperchieria, abuso di posizione
ecc.). Altre regole in tal senso possono poi essere ricavate da altre norme come quelle su
ordine pubblico (v.anche sopra ‘parità di trattamento) e buon costume. Uno spunto in tal
senso si potrebbe trarre anche da un’adeguata lettura del 2043, secondo gli autori; a tal fine
bisognerebbe ritenere che l’ingiustizia del contratto possa derivare anche dall’atteggiamento
psicologico di uno dei contraenti: in tale ottica pare coerente ritenere idoneo a cagionare
danno ingiusto, ai fini del 2043, la mancata conclusione del contratto sorretta da ragioni ad
es. discriminatorie; è vero che in assenza di specifici obblighi non è configurabile una
responsabilità per fatto omissivo (mancata conclusione= fatto omissivo: in mancanza di una
norma come quella del 2597 non parrebbe configurabile un obbligo a contrarre), ma ciò non
toglie che, ove il soggetto sia un professionista, certe modalità di condurre l’attività
contrattuale possono essere dannose; secondo tale ragionamento si può giungere al contratto
imposto fondando la responsabilità del professionista ex 2043 in base a quanto detto,
chiederla ‘in forma specifica’ ex 2058 ottenendo così il contratto (cioè ciò di cui sono stato
ingiustamente privato)
La situazione dipendente dall’imperativo legale: la rubrica del 2932 (esecuzione specifica di
un obbligo a contrarre) pare rassicurare circa la possibilità di invocarlo anche riguardo agli
obblighi a contrarre in esame; tuttavia ci si è chiesti, relativamente all’obbligo imposto al
monopolista dall’art.2597, se la responsabilità derivante dal mancato adempimento a tale
obbligo sia contrattuale od aquiliana e ciò è rilevante ai fini dell’applicabilità del 2932, in
quanto, secondo alcuni, esso si applicherebbe solo ai casi di responsabilità contrattuale
(violazione di obblighi in senso stretto) e non anche a quella ex 2043 (violazione di regole di
condotta). Secondo gli autori, l’obbligo a contrarre è chiaramente un’obbligazione in senso
stretto per due ragioni: i) la violazione di una regola di condotta impone, tendenzialmente,
comportamenti omissivi mentre il 1597 impone al monopolista una condotta commissiva
(concludere il contratto); ii) il 2932 parla indistintamente di obbligo od obbligazione, ciò
che porta a pensare che il legislatore consideri ‘obbligazione’ (in s.stretto) qualunque
obbligo a contrarre. Ma anche se si volesse ritenere che la responsabilità del monopolista sia
aquiliana e che il 2932 si applichi solo alle obbligazioni in senso stretto, si potrebbe
pervenire al medesimo risultato col meccanismo 2043+2058!

L’opzione:

1331 c.c. <<Quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l'altra
abbia facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile per gli
effetti previsti dall'articolo 1329.
Se per l'accettazione non è stato fissato un termine, questo può essere stabilito dal giudice>>

Natura dell’opzione: È il contratto con cui una parte si impegna a tenere ferma una proposta
contrattuale, volta a concludere un diverso contratto, che si concluderà dunque per effetto
della accettazione della controparte. Tale definizione porta a interrogarsi circa le differenze
tra tale figura e la proposta irrevocabile (1329c.c.); possiamo segnalare due luoghi comuni
degli interpreti a tal riguardo: i) producono effetti giuridici analoghi ma sono diversi
strutturalmente: l’opzione è un contratto bilaterale, la proposta irrevocabile una promessa
unilaterale; ii) dall’opzione nasce una situazione di diritto soggettivo, che quindi è cedibile e
opponibile a terzi. Bisogna indagare circa la differenza strutturale; alcuni (Bigliazzi Geri)
ritengono che essa non vi sia, in quanto entrambi sono contratti unilaterali ex 1333, ma se si
accoglie tale lettura, non si comprende la compresenza dei due istituti. La differenza
secondo Sacco sta in ciò che l’opzione dev’essere sorretta da una causa ’sinallagmatica’: si è
in presenza di un’opzione se il promissario si impegna a sua volta a pagare un corrispettivo,
pertanto è contratto che si conclude ex 1326, mentre la proposta irrevocabile è contratto
unilaterale che si conclude ex 1333.
Regime del contratto di opzione: il contratto d’opzione deve indicare gli elementi essenziali
del contratto ‘definitivo’, e deve essere concluso nella stessa forma richiesta per questo. Il
‘definitivo’ si conclude per opera dell’accettazione che dev’essere espressa nei modi comuni
o in quelli determinati dalla proposta. L’opzione può dar vita a qualsiasi tipo di contratto,
compreso - come detto - il contratto preliminare. È, come detto, contratto bilaterale.

Le situazioni strumentali:

La situazione giuridica del proponente: ci si chiede quali siano gli obblighi gravanti sul
proponente per effetto della proposta, oltre al generico obbligo di comportarsi ’secondo
buona fede'. La soluzione, inevitabilmente, differisce a seconda del grado di affidamento
determinato dalla proposta; si può distinguere:
proposta non revocabile: in tal caso si può ritenere che il proponente abbia l’obbligo
di fare in modo che sussistano tutti i requisiti richiesti per la validità del contratto (e
in part.l’oggetto). Tale dovere richiede diversi gradi di diligenza - e quindi di
responsabilità - a seconda che la proposta sia ferma per effetto di un contratto di
opzione ovvero per effetto di una mera proposta irrevocabile ex.1329 cc.; in tale
ultimo caso l’obbligo si esaurisce nel ‘non deteriorare la situazione della
controparte’. In entrambi i casi l’obbligo gravante sul proponente viene meno nel
caso in cui l’oblato rinunci a concludere il contratto per motivi non riconducibili al
proponente; se, invece, la mancata conclusione dipende da fatto del proponente,
questi incorrerà in una responsabilità a grandi linee assimilabile a quella da
inadempimento.
Proposta revocabile: essa determina un minor grado di affidamento, tuttavia, ove
comunque generi un affidamento che si possa dire ’serio’, questo va tutelato. Se, ad
esempio, si verificano eventi tali per cui l’oggetto del contratto diviene impossibile, il
proponente avrà il dovere di segnalarlo alla controparte. Tali soluzioni sono
applicazione del 1337 ma gli interpreti adottano posizioni più lassiste (favorevoli al
proponente).
La situazione dell’oblato: la dottrina un tempo propendeva pacificamente per l’incedibilità
della proposta; più di recente è però giunta ad affermare la cedibilità dell’opzione,
tracciando una linea di demarcazione tra opzione e proposta (i.p. la dottrina, nello
specificare la natura dell’opzione come contratto -v.anche ’natura dell’opzione’ sopra- si è
anche concentrata sulla situazione giuridica che ne deriva, e ne ha tratto che da essa
scaturisce un diritto, in quanto tale cedibile). Tale modo di ragionare è gravemente sbagliato:
si deve chiarire che in ogni caso non può essere cedibile l’opzione relativa ad un contratto
non cedibile; viceversa l’opzione relativa ad un contratto cedibile è liberamente cedibile a
sua volta, ma lo stesso ragionamento deve valere anche per la proposta.

La prelazione:

732 c.c. <<Il coerede, che vuol alienare a un estraneo la sua quota o parte di essa, deve notificare la proposta di
alienazione, indicandone il prezzo, agli altri coeredi, i quali hanno diritto di prelazione. Questo diritto deve essere
esercitato nel termine di due mesi dall'ultima delle notificazioni. In mancanza della notificazione, i coeredi hanno
diritto di riscattare la quota dall'acquirente e da ogni successivo avente causa, finché dura lo stato di comunione
ereditaria.
Se i coeredi che intendono esercitare il diritto di riscatto sono più, la quota è assegnata a tutti in parti uguali.>>
1566 c.c. <<Il patto con cui l'avente diritto alla somministrazione si obbliga a dare la preferenza al somministrante
nella stipulazione di un successivo contratto per lo stesso oggetto, è valido purché la durata dell'obbligo non ecceda
il termine di cinque anni. Se è convenuto un termine maggiore, questo si riduce a cinque anni.
L'avente diritto alla somministrazione deve comunicare al somministrante le condizioni propostegli da terzi e il
somministrante deve dichiarare, sotto pena di decadenza, nel termine stabilito o, in mancanza, in quello richiesto
dalle circostanze o dagli usi, se intende valersi del diritto di preferenza>>

Generalità: è il patto con cui taluno si impegna, nel caso in cui decida di stipulare un certo
contratto, a prescegliere la controparte rispetto ad altri soggetti.
Taluni lo qualificano come preliminare unilaterale con condizione potestativa (’se
deciderò di contrarre’)- v sotto; altri criticano (a ragione..) la qualificazione come
preliminare: il soggetto assumerebbe non l’obbligo di concludere un contratto con la
controparte bensì l’obbligo di non contrarre con terzi prima di aver contrattato con la
controparte; secondo altri, ancora, il fatto che l’obbligo sia ‘de contrahendo’ (di
contrarre con la controparte) o ‘de non contrahendo’ dipende dalla natura dell’evento
dedotto in condizione.
Tali nozioni prescindono dal dato normativo; guardando i casi di prelazione legale,
ne emerge una nozione dell’istituto ben diversa da quella elaborata dai teorici, la
legge infatti prevede una serie di casi di prelazione (es.prelazione ex lege a favore del
coerede e del socio di srl per alienazione quota, potere di retratto riconosciuto allo
Stato sui beni di interesse storico artistico, prelazione del datore di lavoro per
l’acquisto del brevetto del dipendente ecc.) aventi le seguenti caratteristiche: i)
sorgono tra due soggetti già precedentemente legati da un vincolo giuridico; ii) hanno
- tranne nel caso del 1566 cc che ha una ratio ed una natura diversa dalle altre * - ad
oggetto l’acquisto della proprietà di un bene da parte di un soggetto che ha già su di
essa un diritto, potere od interesse qualificato; iii) tutte le cause di prelazione legale
(tranne, ovviamente, ancora il 1566) hanno come conseguenza legale il ’retratto’ (o
riscatto): un rimedio contro l’alienazione lesiva. * A ben vedere tutte le ipotesi di
prelazione legale tranne il 1566 affondano le proprie radici nello smembramento
della proprietà tipico dei sistemi feudali (e per tale ragione prevedono il retratto). Il
1566 in materia di somministrazione ha differente struttura e può ricordare
effettivamente un diritto condizionato al fatto che il soggetto gravato decida di
stipulare un certo contratto, ma va detto che è ipotesi sui generis di introduzione
molto più recente: La scelta di sovrapporre l’idea di prelazione intesa come
situazione di favore rispetto alle vicende giuridiche del bene su cui una parte ha
diritto, potere o interesse qualificato è pertanto, secondo l’autore, scelta puramente
casuale dei sistematici.
Le prelazioni codicistiche hanno una certa varietà di strutture es. nel caso della
prelazione dello Stato sui beni di interesse artistico si attua con atto unilaterale, in
altri casi ha la struttura di un contratto imposto; in tale contesto ci si chiede come
’strutturare’ la prelazione convenzionale: le parti possono volere tutti gli effetti
compatibili con la propria autonomia negoziale un impegno a contrarre o la
concessione di un’opzione, sottoposte a condizione potestativa, un impegno
subordinato alla condizione ’se venderò’, un impegno personale od una soggezione
del bene al diritto del ‘preferito’; se la prelazione abbia efficacia inter partes o erga
omnes dipende dalla volontà delle parti, nei limiti in cui possa svolgersi in tal senso
(alla questione di fatto se ne aggiunge una di diritto)
Causa e liceità della prelazione convenzionale: un minimo di diffidenza verso l’istituto è
giustificata; in particolare si è opinato che, data la natura potestativa del vincolo del
promittente, e che la legge prevede la nullità della condizione meramente potestativa, il
patto sarebbe nullo, a tale critica si è ribadito che sarebbe sì potestativa, ma non
‘meramente’. La giurisprudenza ha invece adottato un atteggiamento di favore nei confronti
della prelazione e, in particolare, riconosce la validità del patto di prelazione ’sine die’; ciò
senza considerare la gravità del vincolo assunto dal promittente che, de facto, comporta
delle limitazioni alla concorrenza ed è contrastante con la parità di trattamento, che può
essere ritenuto, come detto, principio di ordine pubblico. La giurisprudenza, poi, ritiene che
il patto di prelazione gratuito si concluda ex 1333 ma tale soluzione non è del tutto corretta
dal punto di vista giuridico: può andar bene solo ove sia ravvisabile un interesse del
promittente (es.incentivare la controparte a contrarre, riconoscendogli il patto di prelazione),
altrimenti la causa sarebbe liberale e si richiederebbero le forme solenni della donazione
La prelazione tra le parti e di fronte a terzi:
l'impostazione tradizionale vuole che la prelazione legale abbia effetto reale (è
accessorio di un diritto reale) mentre quella convenzionale possa essere soltanto
fonte di diritti personali, di conseguenza non sarebbe possibile, nel secondo caso,
l’esecuzione in forma specifica ma solo una tutela di natura risarcitoria, a fronte di
una violazione del patto: in altre parole la prelazione legale avrebbe efficacia erga
omnes, quella pattizia solo inter partes. Tale assunto ha conosciuto, nel tempo,
significative eccezioni; nella prassi infatti si riconosce valenza erga omnes ai patti di
prelazione contenuti negli statuti societari, relativi alla circolazione delle
partecipazioni sociali, inoltre si deve tener conto che in alcuni casi l’atto con cui il
promittente aliena il bene ad un terzo in violazione del patto, non è opponibile al
‘preferito’: è il caso in cui sia richiesta la trascrizione di tale atto e questa non sia
ancora avvenuta; in tali casi il ‘preferito’ potrà agire per l’esecuzione in forma
specifica. Secondo gli autori poi sarebbe possibile ottenere la tutela ‘reale’ anche al
di fuori di tali casi, provando la mala fede del terzo acquirente e chiedendo tutela
risarcitoria in forma specifica ex 2058.
come fa il promissario ad adempiere? questi deve provvedere a comunicare alla
controparte l’intenzione di contrarre, mediante un atto detto ‘denuntiatio’ che deve
contenere gli elementi essenziali del contratto ‘da concludere’, il quale si perfeziona
con l’accettazione del ‘preferito’.

La riproduzione dei contratti:

I problemi di classificazione: la ripetizione o riproduzione del contratto, è il comportamento


consistente nella conclusione di un contratto, seguita dall’emissione di un’altra
dichiarazione di contenuto uguale alla prima (es.capita spesso che le parti dopo aver
concluso una compravendita immobiliare per scrittura privata, rinnovino la dichiarazione
davanti al notaio). Ha dato luogo a problemi di inquadramento in dottrina: una teoria più
risalente qualifica la fattispecie come negozio unico, rispetto a cui la riproduzione
costituisce solo un moltiplicarsi della documentazione; più di recente si è detto che la
ripetizione è dotata di specifica capacità rappresentativa, pur non essendo produttiva di
effetti negoziali. Va detto anzitutto che la dichiarazione riproduttiva può essere invocata
come dichiarazione negoziale anche se gli effetti del negozio appartenevano alla
dichiarazione originaria.
problemi pratici: secondo Gorla, la riproduzione richiede la res integra, cioè che il rapporto
non si sia esaurito: l’interesse alla riproduzione sussiste finché sussiste l’interesse a provare,
garantire od eseguire il negozio fondamentale; ciò si spiega con riferimento al fenomeno per
cui la forma richiesta per la pubblicità del contratto è spesso diversa da quella richiesta ai
fini della validità di esso (confronta 1350 e 2645). In generale la riproduzione ha dunque lo
scopo di concedere alle parti un più solido mezzo di prova od una dichiarazione idonea ad
essere trascritta, pubblicata, ostensibile a terzi ecc.. La dichiarazione riproduttiva da luogo
ad un problema derivante dall’alternatività della sua funzione: può avere funzione
‘riproduttiva’, cioè di reiterare una dichiarazione precedente (in tal caso, se diverge da
questa, si dirà che è contraria alla vera volontà delle parti); può avere funzione rinnovativa:
se il negozio riprodotto era viziato, può esprimere l’intenzione di provvedere ad una
sanatoria di questo. Capire se le parti hanno voluto l’uno o l’altro effetto, è questione di
fatto. Nei casi di dubbio pare opportuno presumere l’intenzione ricognitiva piuttosto che
quella rinnovativa.

Sez.13: l’interpretazione:

1362 c.c. << Nell'interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non
limitarsi al senso letterale delle parole.
Per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro comportamento complessivo anche
posteriore alla conclusione del contratto>>

1363 c.c. <<Le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso
che risulta dal complesso dell’atto>>

1364 c.c. <<Per quanto generali siano le espressioni usate nel contratto, questo non comprende che gli oggetti sui
quali le parti si sono proposte di contrattare.>>

1365 c.c. <<Quando in un contratto si è espresso un caso al fine di spiegare un patto, non si presumono esclusi i
casi non espressi, ai quali, secondo ragione, può estendersi lo stesso patto>>

1366 c.c. <<Il contratto deve essere interpretato secondo buona fede>>

1367 c.c. <<Nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere
qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno>>

1368 c.c. <<Le clausole ambigue s'interpretano secondo ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui il contratto
è stato concluso.
Nei contratti in cui una delle parti è un imprenditore, le clausole ambigue s'interpretano secondo ciò che si pratica
generalmente nel luogo in cui è la sede dell’impresa>> (usi interpretativi)

1369 c.c. <<Le espressioni che possono avere più sensi devono, nel dubbio, essere intese nel senso più conveniente
alla natura e all'oggetto del contratto.>>
1370 c.c. <<Le clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in moduli o formulari predisposti da uno dei
contraenti s'interpretano, nel dubbio, a favore dell’altro>>

1371 c.c. <<Qualora, nonostante l'applicazione delle norme contenute in questo capo, il contratto rimanga oscuro,
esso deve essere inteso nel senso meno gravoso per l'obbligato, se è a titolo gratuito, e nel senso che realizzi l'equo
contemperamento degli interessi delle parti, se è a titolo oneroso>>

Problemi generali

Interpretazione, ricostruzione della volontà, deduzione degli effetti dell’atto:


il 1362.1 era visto un tempo come norma volta a consentire un’indagine volta alla
ricostruzione della effettiva intenzione delle parti (riconoscimento della regola
volizionista). Col nuovo codice tale concezione può dirsi superata: le regole
ermeneutiche sono codificate quindi l’operazione ermeneutica può dirsi conforme a
diritto non quando abbia ricostruito la volontà delle parti bensì quando abbia seguito
i canoni fissati dalla legge stessa. In tal guisa l’operazione interpretativa si pone
come ‘medio logico’ tra la fattispecie e gli effetti di questa e che può determinare una
divergenza tra ‘voluto’ ed effetti. Bisogna tenere concettualmente distinte le visioni
dell’interpretazione come volta a ricostruire la rilevanza giuridica: i) della volontà
delle parti: interpretazione = ricostruzione della volontà facendo ricorso a tutti gli
indici che l’interprete riesca a procurarsi, anche (e soprattutto) estrinseci rispetto alla
dichiarazione (es.circostanze); ii) della dichiarazione: interpretazione= rilevanza del
significato che l’interprete assegna ai ’segni semantici’ prodotti dal contraente,
mediante l’individuazione di uno o più indici (si da rilevanza solo a elementi
contenuti nella dichiarazione stessa). Questi sono i due ‘estremi’, le posizioni in
concreto adottate potranno essere ‘ibride’; si può dire che ogni riferimento a fattori
estrinseci rispetto alla dichiarazione è una concessione alla ricostruzione della
volontà.
Natura delle norme sull’interpretazione: In passato, le norme sull’interpretazione erano
ritenuti da alcuni non cogenti; questi le ritenevano delle norme applicabili nella misura in
cui consentissero una fedele ricostruzione della volontà delle parti. Oggi è pacifica la
cogenza di tali regole: se il giudice non le applica, ciò è motivo di ricorso per Cassazione;
l’esito dell’operazione ermeneutica è invece questione di fatto, pertanto impugnabile in sede
di legittimità solo per vizi di motivazione. Nonostante ciò ci si può comunque chiedere se vi
sia un certo margine di derogabilità a tali norme e, in particolare, ci si è chiesti: i) se fossero
derogabili ad opera delle parti; ii) se dovessero trovare applicazione allo stesso modo per
tutti i tipi contrattuali; iii) se valessero anche per i contratti formali, relativamente ai quali,
secondo alcuni, l’interpretazione dovrebbe esaurirsi in una mera ricostruzione del significato
oggettivo delle espressioni verbali utilizzate. Relativamente a quest’ultima questione (sulle
altre due Sacco non prende posizione) l’autore osserva che il 1326 pare indiscutibilmente
volto a consentire in ogni caso una ricostruzione del significato soggettivo della
dichiarazione contrattuale, inoltre la giurisprudenza non fa distinzioni tra contratti formali e
amorfi.
La ricerca della volontà comune: si veda l’art.1362: esso impone all’interprete di ricostruire
la comune volontà delle parti non limitandosi al significato letterale delle parole, ciò vale a
dire che ove una intenzione comune esista, essa prevale sul valore oggettivo della
dichiarazione (!) Va chiarita la portata di tale disposizione:
anzitutto va detto che essa non può trovare applicazione laddove una volontà comune
manchi, cioè nel caso in cui le parti, pur avendo espresso manifestazioni coerenti,
abbiano assegnato alla fattispecie significati eterogenei: in tali casi l’interprete dovrà,
al contrario, attenersi quanto più possibile al significato della dichiarazione,
escludendo cioè ogni indice di riferimento relativo ad uno solo dei contraenti.
Una volontà comune manca certamente con riferimento a quelle dichiarazioni con
cui le parti si appropriano del regolamento contrattuale o vi si assoggettano; tali
dichiarazioni pongono comunque alcuni problemi di natura interpretativa, in
particolare può non essere chiaro se con esse il soggetto abbia inteso concludere il
contratto o portare avanti una trattativa; non è una questione di volontà comune ma
una questione di volontà delle singole parti, pertanto il 1362 non è applicabile, come,
del resto, tutte le norme in tema di interpretazione ad eccezione del 1366
(interpretazione secondo buona fede)
va chiarito che la norma in esame è volta a ricostruire l’intenzione delle parti, su un
piano probabilistico, partendo dal testo contrattuale e ‘illuminandolo’ coi mezzi
ermeneutici. L’interpretazione non deve, in ogni caso, essere rivolta impropriamente
alla etero-integrazione del contratto.
Il testo: possiamo parlare di interpretazione del testo contrattuale (significante) o di
interpretazione del contratto (significato); ciò che conta, come detto, è il significato del
contratto. Nonostante ciò, le parole hanno una rilevanza tutt’altro che secondaria, in quanto
sono il punto di partenza dell’operazione ermeneutica: la prima cosa che l’interprete deve
fare è ricostruire un significato ‘comune’ della dichiarazione, cioè quello che pare essere il
significato comunemente (statisticamente) attribuito alle parole, il significato che anche il
giudice stesso o il difensore delle parti attribuirebbero a quelle parole se il contratto fosse
stato concluso da loro, tanto che, quando si intende allontanarsi da tale significato comune,
si suole dire che le parti hanno inteso utilizzare ‘un linguaggio loro proprio’. In tale
operazione è importante tenere a mente che le singole frasi vanno interpretate alla luce del
complesso del testo contrattuale, comprese le clausole non valide in quanto nulle. Si tenga
conto, in fine, che il contratto in sede processuale va considerato un ‘unicum’ nel senso che
ove una parte fondi le proprie ragioni su una determinata clausola, ma il giudice fondi la
decisione su un altra clausola, non si ha un fenomeno di ultrapetizione.
Mezzi di interpretazione: priorità e sussidiarietà: come detto la prima fase dell’attività
ermeneutica è la ricostruzione del significato obiettivo del testo; se tale prima operazione ha
consentito di ricostruire, a giudizio dell’interprete, la comune volontà delle parti (il 1362.1
sostanzialmente pone l’obiettivo della attività interpretativa) allora può fermarsi a tal punto;
in caso contrario dovrà far ricorso ai mezzi ermeneutici previsti dal Capo V, fintantoché non
riterrà di aver ricostruito tale comune volontà. Ci si interroga dunque circa la gerarchia tra
queste operazioni ermeneutiche e si far riferimento all’adagio in claris non fit interpretatio,
da cui si trae un principio di sussidiarietà tra tali operazioni, nel senso che ove una prima
fase dell’attività interpretativa abbia dato risultati soddisfacenti in ordine alla ricostruzione
della volontà comune, non sarà necessario procedere per fasi ulteriori. Per Sacco tale adagio
è ambiguo e, ove interpretato in maniera eccessivamente rigida, porta a risultati paradossali:
se si intende infatti attribuirgli il significato per cui non si può prescindere dal testo ove
questo sia chiaro e cioè non presenti lacune, si consente che un testo siffatto divenga
’significato contrattuale’ pure in presenza di elementi estrinseci da cui emerga palesemente
che il reale significato (cioè la comune intenzione della parti) è un altro. L’adagio va inteso,
piuttosto, nel senso che il testo può essere messo in discussione ove non sia chiaro oppure,
alternativamente, nel caso in cui sia chiaro ma vi siano elementi extratestuali che la fanno
ritenere oscura.
Classificazione e gerarchia dei mezzi ermeneutici: i singoli mezzi ermeneutici sono
disciplinati dagli artt. da 1326 comma 2 (il co.1 pone come detto il risultato, il capoverso
fissa già un criterio: si deve tener conto del comportamento delle parti anche successivo alla
conclusione del contratto) a 1371. [notazione terminologica: al criterio ex 1363 ci si può
riferire parlando di ‘principio di totalità’; a quello sub 1367… principio di conservazione,
quella del 1371 è la cosiddetta ‘regola di chiusura’]. Ci si è interrogati circa un eventuale
rapporto di gerarchia tra i mezzi interpretativi segnalati; il punto di partenza è la distinzione,
elaborata da Grassetti nel vigore del vecchio codice, tra mezzi di interpretazione soggettivi
(volti a ricostruire la volontà delle parti in concreto) cioè quelli di cui agli attuali artt.da
1362.2 a 1365, e oggettivi (volti a ricostruirla in astratto: significato oggettivo della
dichiarazione), cioè quelli da 1367 a 1371. Lo stesso autore ha ritenuto che i mezzi
soggettivi, che non hanno alcun ordine gerarchico ‘interno’, prevalgono su quelli oggettivi, i
quali, al contrario, hanno un ordine gerarchico interno: esauriti i mezzi soggettivi, si deve far
riferimenti in prima battuta al principio di conservazione, poi agli usi interpretativi, infine al
favor debitoris. Tale impostazione è alla base delle successive elaborazioni dottrinali e delle
regole giurisprudenziali. Col nuovo codice ci si è posti il problema della collocazione, in
tale contesto, del criterio della ‘buona fede’ (1366); il codice ha inoltre sdoppiato il favor
debitoris nelle due regole: i) dell’interpretazione contro il predisponente nei contratti
’standard’ o conclusi per moduli e formulari (1370); ii) dell’interpretazione a favore di chi si
è obbligato gratuitamente (1371 prima parte). La dottrina ha pertanto rivalutato la gerarchia
che ora è la seguente: anzitutto criteri soggettivi; se questi non hanno consentito di
ricostruire la ‘comune volontà’ si passa ai criteri oggettivi: in primis (i) quello della
conservazione; subito dopo (ii) si colloca quella dell'interpretazione nel senso che pare
conforme alla natura del contratto delle espressioni con più significati; dopodiché quello
dell’interpretazione a sfavore dell’autore della clausola (favor debitoris ‘1’); poi il
riferimento agli usi normativi; infine le regole finali (favor debitoris ‘2’: obbligato
unilaterale; equo contemperamento degli interessi nel c.sinallagmatico) [Sacco osserva
dunque che una delle due regole risultanti dallo sdoppiamento del favor debitoris
‘confluisce’ nelle regole finali]. La giurisprudenza ha accolto senza riserve le conclusioni di
tali dottrine.

Singoli mezzi ermeneutici:

Comportamento complessivo delle parti ed altri mezzi ’soggettivi’:


il 1326.2 impone all’interprete di tener conto del comportamento delle parti ‘anche
successivo’ alla conclusione del contratto; procediamo con ordine:
comportamento anteriore alla conclusione del contratto: si fa riferimento alle
trattative; a tal proposito si deve tener conto del 2722 che, impedendo di
provare le trattative per testimoni, pone in capo alle parti un onere di
documentare le trattative. Le trattative non documentate, se non possono
essere invocate per provare ‘patti aggiunti o contrari’, possono essere
utilizzate a fini ermeneutici. Ciò secondo Sacco pone in capo alle parti un
onere ‘inverso’ rispetto a quello del 2722
comportamento successivo: Sacco critica le prevalenti interpretazioni
giurisprudenziali:
la giur.è solita distinguere tra i comportamenti successivi ‘conformi’ al
contratto e quelli rispetto ad esso ‘difformi’, ma tale distinzione
secondo l’autore è ingenua: come si può valutare la conformità di un
comportamento rispetto ad un contratto (si legga: 'alla comune volontà
delle parti’...) non ancora interpretato (…non ancora ricostruita in via
interpretativa)?
la giurisprudenza non adotta un atteggiamento univoco nei confronti
della rilevanza del comportamento successivo tenuto da una sola delle
parti (unilaterale); a tal riguardo secondo Sacco, il comportamento
unilaterale è da ritenersi rilevante laddove sia idoneo a consentire una
ricostruzione della volontà comune, vale a dire laddove sia
contrastante con quanto dichiarato dalla parte stessa o, comunque,
collimi con l’interpretazione della controparte. Tale idea si basa sulla
convinzione per cui un soggetto si comporta diversamente da quello
che è il proprio interesse (risultante dalla dichiarazione) solo se si sente
obbligata a farlo.
Secondo Sacco si potrebbe addirittura andare oltre e ritenere il
comportamento successivo delle parti come una fattispecie
autonoma rispetto al contratto, con una funzione di
accertamento in senso tecnico, una sorta di atto di autonomia
strutturato per fatti concludenti (ciò giustificherebbe meglio la
potenziale divergenza tra ‘volontà’ contrattuale ed effetti del
contratto)
Quanto agli altri criteri soggettivi, non c’è molta casistica né molte elaborazioni
dottrinali.
Il criterio della buona fede: dicevamo (v.classificazione e gerarchia…) che il nuovo codice
ha posto un problema di collocazione del canone ermeneutico della buona fede di cui
all’art.1366; una definizione risalente è quella per cui l’interpretazione secondo buona fede
sarebbe quella conforme all’intenzione delle parti, ma, come detto, essa è già valorizzata a
sufficienza dal 1362.1 che la pone come obiettivo delle operazioni ermeneutiche, dunque in
tal guisa non vi sarebbe un effettivo spazio applicativo per il 1366. Parte della dottrina ha
invocato il criterio dell’’affidamento’, sostenendo che l’interpretazione secondo buona fede
imponesse di interpretare le dichiarazioni di una parte ’nel senso che l’altra parte aveva
diritto di ricondurre a tale dichiarazione’; tale impostazione pare non accorgersi che le
dichiarazioni contrattuali sono il frutto della volontà di entrambe le parti, dunque sono non
una dichiarazione bensì l’incontro di due dichiarazioni analoghe di cui le parti sono, ad un
tempo, dichiarante e destinatario rispetto all’altra; si potrebbe dare un senso a questa
impostazione riferendola ai contratti con condizioni generali, ma a tale ipotesi è già
destinato un corpus di norme esauriente (si veda la sez.3). Va detto che la giurisprudenza
non fa della norma in esame applicazioni significative; ciò secondo Sacco, è un peccato
perché si tratta di una norma ricca di potenzialità, che potrebbe essere utilizzata, ad esempio,
per giustificare la presupposizione o per giustificare obblighi di rinegoziazione e revisione
del contratto; l’importante, in ogni caso, è non farne una norma ‘dirompente’, in grado di
sostituire l’etica dell’interprete all’autonomia privata (!)
Il principio di conservazione; gli usi; la natura del contratto:
il 1367 era originariamente, nel codice del 1865, concepito per ’salvare’ solo le
clausole; con il nuovo codice è stato esteso all’interpretazione dell’intero contratto;
esso viene solitamente giustificato in virtù del fatto che non avrebbe senso ritenere
che le parti ‘vogliano’ (repetita iuvant: l’attività ermeneutica è volta a ricostruire la
comune volontà…) concludere un contratto privo di effetti. Tale constatazione,
secondo Sacco, non coglie pienamente nel segno e, in part., non tiene conto di ciò
che il contratto può essere improduttivo di effetti anche nel caso in cui l’oggetto sia
impossibile o vi siano divieti di contrarre, quindi sarebbe come dire che sarebbe
irragionevole ritenere che le parti vogliano concludere un contratto impossibile o
vietato, il che, nel primo caso, può aver senso solo nella misura in cui queste siano
consapevoli dell’impossibilità dell’oggetto, nel secondo caso non deriva da una
necessità logica né da calcoli probabilistici. La norma impone di privilegiare
l’interpretazione validante su quella invalidante, non anche, si badi, di prediligere, tra
le validanti, quella che consenta al contratto di produrre gli effetti maggiori. Infine va
detto che il 1367 non può spingersi fino a consentire la conversione di contratti nulli
mediante interpretazioni sostitutive della comune volontà delle parti (v.anche 1424
cc).
Il 1368 impone di tener conto delle pratiche generali interpretative; tali pratiche altro
non sono che gli usi di cui all’art.1374 in tema di integrazione (v.avanti) solo che in
questo caso non assurgono a fonte del diritto (e di eterointegrazione del c.tto) bensì
da criterio ermeneutico (si parla di ‘usi interpretativi’)
Dal 1369 sulle espressioni ‘polisense’ non ha grande applicazione casistica ma vi si è
ricondotta una significativa funzione sistematica: lo si è letto come una norma che
impone di valorizzare le norme dispositive dettate per i vari tipi contrattuali,
limitando quanto più possibile le clausole difformi rispetto al tipo (!) (è indicatore di
un ‘amore per l’eteronomia’ dice Sacco)
L’interpretazione contro l’autore della clausola e le regole finali: quanto al 1370 la
giustificazione della norma sta in vari elementi: la debolezza dell’aderente, la responsabilità
del predisponente accresciuta dalla particolare natura del contratto, che gli impone di
elaborare clausole il più possibile chiare, la possibilità per il solo predisponente di studiare
attentamente le clausole (asimmetria informativa);

Sez.14: l’integrazione

1374 c.c. <<Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le
conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità>>

1375 c.c. <<Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede>>

1339 c.c. <<Le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge o da norme corporative sono di diritto
inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti>>

1340 c.c. <<Le clausole d'uso s'intendono inserite nel contratto, se non risulta che non sono state volute dalle
parti>>

L'integrazione

Integrazione: norme dispositive e norme cogenti: i fenomeni di integrazione del contratto,


sono disciplinati dagli artt.1374, 1375, 1339 e 1340. Ne emerge un quadro in cui gi effetti
voluti dalla legge (o dagli usi) talora si aggiungono, talaltra, addirittura, si sostituiscono alla
volontà delle parti.
Effetto e contenuto del contratto di fronte all’integrazione: in passato si riteneva che gli
effetti prodotti dal contratto praeter voluntatem (cioè per effetto di interpretazione o
integrazione), non facessero parte del contratto. Ciò perché si soleva concepire il contratto
come ‘accordo’; ora che la nozione di contratto si è estesa anche al ‘regolamento’, tale
concezione non risulta più attuale, in quanto tali effetti, pur non facendo parte di quanto
concordato dalle parti, entrano per volontà di legge a far parte del regolamento contrattuale.
L’unificazione degli effetti prodotti dal contratto (cioè unificazione di effetti voluti dalle
parti, e voluti dalla legge) non impedisce di distinguerli sotto altri aspetti, in part.il ruolo che
svolgono nel ragionamento giuridico nonché la fonte cui sono riconducibili; la
determinazione degli effetti del contratto procede infatti per diversi passaggi ‘ordinati’:
anzitutto si considerano quelli risultanti dall’accordo (come detto la prima cosa che si
prende in considerazione è il significato oggettivo della dichiarazione: fonte: autonomia
privata) poi se del caso si ricavano gli effetti derivanti dal ’significato legale’
(interpretazione; fonte: il giudice); in ogni caso si producono gli effetti imposti dalla legge, a
prescindere dalla volontà delle parti (fonte: legge, usi, equità)
Le clausole sostituite d’imperio e la nozione di contratto: La presenza di clausole che si
inseriscono ex lege nel contratto, va ad erodere la nozione stessa di contratto come accordo
delle parti. Nei casi previsti dal 1339 si ha, in sostanza, una semplificazione della fattispecie:
se l’accordo su alcuni punti cruciali del contratto manca o è incompleto, tale ‘vuoto’ è
colmato automaticamente per effetto della legge. Un problema definitorio riguarda la sorte
della clausola difforme rispetto a quella imposta dalla legge; secondo Sacco è nulla e viene
rimpiazzata di diritto dalla clausola imposta, secondo altri non si ha una nullità ma piuttosto
una sorta di conversione, poiché l’integrazione è vista come rimedio alternativo alla nullità.
Ci si pongono alcuni interrogativi: i) se la parte che abbia contratto non conoscendo le
conseguenze legali del contratto, possa chiedere l’annullamento per errore sull’oggetto o per
errore di diritto; ii) se le parti possono pattuire che, nel caso in cui quanto da esse
concordato sia sostituito di diritto da clausole imposte, il contratto è da considerarsi
inefficace. Quanto al primo quesito Sacco ritiene che, dal momento che gli effetti legali si
producono solo se le parti conoscendoli, abbiano inteso assoggettarvisi o, viceversa,
eluderli, nel caso in cui queste non le conoscessero potranno impugnare il contratto per
errore; quanto al secondo, per le stesse ragioni, ritiene pienamente operante una pattuizione
del genere di quella suindicata

Mezzi di integrazione:

Le leggi e gli usi:


La legge di cui parlano gli art.1374 e 1339 è la legge formale, la quale può anche
rinviare ad un atto amministrativo o ad un negozio privato (es.le norme vincolistiche
in materia di locazioni urbane, imponevano al nuovo contratto il medesimo canone
applicato nel contratto precedente).
gli usi sono comportamenti generali, tenuti spontaneamente da un gruppo di
consociati in un dato periodo storico, provengono da fonti che, seppur non
riconducibili alla volontà delle parti, esprimono regole che le parti considerano ovvie
ed implicite; gli usi assumono rilevanza per opera di due norme: i) art. 1340: le
‘clausole d’uso’ si intendono inserite nel contratto se non risulta che le parti non le
avessero volute: si tratta dei c.d. 'usi contrattuali' o ‘clausole d’uso’, sono quelle
solitamente apposte ad un determinato tipo di contratto (prassi contrattuale); ii) 1374:
il contratto obbliga le parti, oltre che a quanto in esso espressamente previsto, anche
a tutte le conseguenze che ne derivano secondo (la legge o, in mancanza) gli usi (o
l’equità): si tratta dei c.d. ‘usi normativi’ o ‘usi giuridici’, i quali operano
indipendentemente da una prassi contrattuale (possono rifarsi alla prassi seguita ad
esempio nell’esecuzione di una data opera o prestazione)
non ha alcuna rilevanza a fini di integrazione, invece, la prassi invalsa tra le parti, la
quale potrà invece rilevare a fini interpretativi.
Le regole d’opinione (clausole generali): talora il legislatore per non lasciare “nulla di
intentato per riempire il vasto spazio delle ipotesi e delle modalità di esecuzione che le parti
hanno lasciato inesplorate”, concede spazio al giudice, affinché questi vada a colmare le
lacune lasciate dalle parti, facendo riferimento a criteri deontologici, tratti dalla sue
convinzioni; questi si farà portavoce di apprezzamenti e valutazioni sociali. In tal maniera, si
generano regole a tutti i livelli: Il 1374 fa riferimento al canone dell’equità quanto
all’integrazione del contratto; il 1375 richiama la buona fede relativamente all’esecuzione
del contratto; il 1175 assoggetta la condotta delle parti dell’obbligazione alle regole della
correttezza. Tali norme, pur attenendo a diversi livelli, possono essere trattate unitariamente:
sono le c.d. regole d’opinione (o ‘clausole generali’), che consentono un’innovazione del
diritto privato, rendendo adattabili le norme di un codice ormai quasi ‘ottuagenario’ alle
mutate esigenze, e a rendere il diritto più giusto e solidaristico, nonché meno formalistico,
consentendo di superare, talora, la lettera della legge in nome degli interessi che entrano in
gioco. Esse non svolgono soltanto una funzione integrativa in senso stretto, ma consentono
anche di limitare l’autonomia delle parti, rendere nullo il contratto o singole clausole di
esso, sostituire con precetti eteronomi gli accordi delle parti. Secondo l’autore l’autonomia
delle parti può essere limitata soltanto in nome dell’interesse collettivo o a fronte di abusi di
un contraente sull’altro, a tal fine non è necessario invocare la buona fede, l’equità o la
correttezza, potendosi far uso degli strumenti dell’ordine pubblico o del buon costume che,
come detto, delimitano la libertà delle parti nella determinazione del contenuto negoziale.
Le regole d’opinione dovrebbero rilevare, piuttosto, per ‘recuperare’ gli elementi soggettivi
che influiscono sul regolamento negoziale e sulla sua attuazione (motivo di una parte noto
all’altra, bisogno atipico di una parte, impossibilità soggettiva sopravvenuta), e ciò è
confermato dalla prassi, ove sono utilizzate, ad esempio,: i) quando una parte rifiuta di
rimuovere un ostacolo che impedisce alla controparte di adempiere o godere della
prestazione; ii) quando rifiuta la cooperazione necessaria per ridurre il danno che la
controparte subisce per un proprio sbaglio; iii) quando omette di avvisare la controparte di
un fatto rilevante; iv) quando rifiuta di fornire alla controparte la documentazione relativa al
rapporto e al suo svolgimento. In passato la giurisprudenza era molto restrittiva nell’uso di
tali norme, ma si tratta di uno scetticismo oramai superato.

Sez.15: qualificazione
I tipi contrattuali:

1322 c.2 c.c. <<Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina
particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico>>

1323 c.c. <<Tutti i contratti, ancorché non appartengano ai tipi che hanno una disciplina particolare, sono
sottoposti alle norme generali contenute in questo titolo>>
Le regole di autonomia e i tipi legali: come noto, il legislatore ha regolato una serie di
contratti tipici, bisogna chiedersi se siano produttivi di effetti soltanto tali contratti o tutti
quelli che non siano oggetto di specifici divieti. Mentre il diritto romano non arrivò mai a
superare del tutto il principio di tipicità, il legislatore del code Napoleon imboccò una strada
antitradizionale, disponendo all’art.1107 l’applicabilità delle regole generali sul contratto
anche ai contratti non aventi una “denominazione propria”. Tale impostazione fu fatta
propria anche dal codice italiano del 1865; il codice attuale però, sull’onda di una certa
sfiducia per l’autonomia privata, cui abbiamo accennato in precedenza, ha sottoposto
l’autonomia privata ad una restrizione, di rilevanza più che altro platonica; l’art.1322 infatti
dispone, al capoverso, che le parti possono anche concludere contratti non appartenenti ai
tipi, purché volti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.
La tipicità nel diritto applicato: il rilievo pratico degli artt.1322 e 1323, si riduce ad un
divieto per il giudice di dichiarare la nullità di un contratto per il solo fatto di non essere
riconducibile ad un tipo e a non rendere necessario che il giudice, nell’accogliere un’azione
fondata su un contratto, debba specificare a che tipo questo appartenga. Non ne è fatta
un’applicazione tale da consentire alle parti di dar vita a ‘contratti a-tipici’, cioè quelli cui, ai
sensi del 1323, si applicano le norme ‘di parte generale’. Ciò perché la giurisprudenza, con
una serie di espedienti, fa di tutto per ricondurre le fattispecie sottoposte al suo esame, ad un
tipo (in certa misura frustrando l’autonomia privata):
tipizzazione delle clausole: consiste nel ricondurre ad un determinato accordo,
conseguenze che sarebbero altrimenti determinabili dalle parti (es.nel contratto di
monta equina, si ritiene che la prestazione dedotta in obbligazione sia non la
gravidanza ma la prestazione dello stallone); tale operazione spiana la strada alla
creazione di ’tipi giurisprudenziali'
a fronte di un contratto che presenta clausole estranee al tipo, la giurisprudenza,
piuttosto che ritenerlo contratto atipico, 'allarga le maglie' del tipo e ve lo fa rientrare,
laddove gli elementi caratteristici del tipo siano comunque prevalenti.
Il contratto misto; il contratto complesso: facciamo riferimento col primo termine al
contratto che presenti elementi di due o più tipi contrattuali; col secondo al contratto che
sommi interamente due tipi diversi; li possiamo trattare unitariamente. Entrambi i fenomeni
paiono chiaramente riconducibili alla nozione di ‘contratto atipico’, tuttavia l'interprete non
intende applicarvi solo le norme di parte generale come richiederebbe il 1323; le soluzioni
prospettate sono diverse: i) dare rilevanza al tipo prevalente e applicare le regole relative
(c.d. ‘assorbimento’); ii) combinare le regole dei due tipi (De Gennaro, Galgano, Bianca);
iii) soluzioni ‘miste’ come quella che propone di applicare in prima battuta la soluzione sub
i) e solo ove necessario quella sub ii) (Roppo). La giurisprudenza propende per l’idea
dell’assorbimento, ma con delle cautele: ove alcune clausole divergenti dal tipo
‘prevalente’, siano totalmente refrattarie alle regole di tale tipo, si applicheranno a tali
clausole le norme del tipo di riferimento. Se poi proprio l’idea stessa di assorbimento risulta
inconciliabile con il contratto di cui si discute, si giunge a ’spacchettare’ il contratto, e ad
applicare ai singoli segmenti riconducibili ad uno od all’altro tipo, le norme di riferimento
(si è giunti fino a riconoscere contratti aventi una ‘doppia causa’). Nei casi in cui la
prevalenza di un tipo rispetto all’altro sia dubbia, si adotta la soluzione più coerente con la
volontà delle parti.
Tipi sociali e giurisprudenziali: si aggiunge al discorso che i tipi previsti dalla legge non
sono gli unici: la pratica degli affari ha dato origine ad una serie di tipi, riconosciuti dalla
giurisprudenza e/o discussi dalla dottrina (la vita degli affari ha dato vita al ‘contratto di
informazioni commerciali’, riconosciuto dalla giurisprudenza; la prassi commerciale delle
agenzie di viaggio ha introdotto il contratto di viaggio/turistico, disciplinato anche da una
convenzione internazionale tra Stati se internazionale, la giurisprudenza ha riconosciuto lo
sconto di cambiali invalso nella prassi bancaria, la dottrina ha studiato i contratti di
pubblicità, vi sono poi i contratti di ingaggio; dalla prassi economica internazionale si sono
importati i contratti di leasing, factoring, franchising ormai divenuti centrali; altre figure
sono engineering, lottizzazioni, joint venture, contratto di know how); va chiarito che tali
’tipi’ hanno solo il ruolo di ‘medio logico’ volto a ricondurre comunque il contratto ad uno
dei tipi legali (es.il contratto in esame è riconducibile al tipo ‘giurisprudenziale’ del leasing,
che è riconducibile alla vendita ecc. - talora la tipizzazione è solo ’nominale’: è contratto di
parcheggio che è un contratto di deposito).
Tipi contrattuali ed effetti del contratto:
si deve tener conto di ciò che la scelta di un tipo piuttosto che di un altro, rileva
principalmente per gli ‘effetti naturali’ o ’naturalia negotii' (che prescindono cioè
dalla volontà delle parti) che quel tipo di contratto è idoneo a produrre: regimi di
responsabilità, garanzie ecc.. Talora tali effetti sono talmente legati al tipo, che la
qualificazione di un contratto come appartenente ad un tipo piuttosto che ad un altro,
rischia di mettere a rischio talune clausole che deroghino a tali ’naturalia’: si pensi al
caso in cui, per effetto della riconduzione ad un tipo, una clausola costituisca una
limitazione di responsabilità (v.esempio locazione- noleggio) che, ex 1341.2, devono
essere approvate per iscritto a pena di nullità; si pensi, ancora, al caso in cui un tipo
contrattuale richieda una certa forma od altri requisiti di validità; la qualificazione
può incidere, oltre che sui naturalia, altresì su elementi quali il termine di
prescrizione, risolubilità per inadempimento, addirittura sulla capacità delle parti. Ciò
spiega l’impegno con cui gli interpreti si prodigano a chiarire i confini tra i vari tipi
contrattuali, che, in alcuni casi, sono sottilissimi (es.differenza tra la vendita di erba
già separata dal suolo e dell’affitto di un terreno pascolativo- v.altri es.pag.564)
si può descrivere un fenomeno di segno opposto a quello esaminato in precedenza
circa il contratto misto/ complesso: nel caso in cui i naturalia di un certo tipo,
conducano nel caso di specie a risultati ingiusti o economicamente ‘paralizzanti’, la
scappatoia giurisprudenziale può consistere nel ’sottrarre’ la fattispecie a tale tipo,
inventando un nuovo ’nomen iuris’ o riconoscendone la natura di contratto atipico
con le conseguenze viste (vaglio di meritevolezza, applicazione regole di parte
generale) - non si capisce bene - perché non cita alcuna sentenza, se è una soluzione
‘auspicabile’ o effettivamente praticata
I criteri seguiti per la tipizzazione: i criteri seguiti dal legislatore sono affatto eterogenei
(come osservato da DeNova), e non è facile ‘destreggiarsi’ in tale contesto:
il legislatore talora incentra la distinzione sulla ‘prestazione’: da rilevanza in alcuni
casi ad entrambe le prestazioni (vendita: in tal caso possono essere problematici i
casi in cui una delle due prestazioni abbia connotati tali da non risultare ’seria’, è il
caso della vendita nummo uno), in altri casi ad una sola, ignorando la natura della
controprestazione (locazione),. Peraltro si danno casi in cui la prestazione che
caratterizza un tipo, è compatibile o addirittura ricompresa in un altro tipo (es. nel
trasporto è ricompresa la prestazione tipica del deposito). Se vi è un contratto avente
ad oggetto due prestazioni aventi pari forza tipizzante (es.trasporto in cambio di
lavoro subordinato), le due discipline si applicano cumulativamente: in tal caso si
può, a buon titolo, ritenere che le discipline si applichino non già al contratto quanto
piuttosto alle prestazioni. Talora il legislatore distingue in base alla natura onerosa
(appalto, locazione) o gratuita (donazione, comodato) del contratto, talaltra non da
rilevanza alla natura onerosa o gratuita (trasporto).
Alcune discipline regolano non già il contratto ma ‘una parte’ di contratto e la loro
applicazione dipende dalla presenza di una clausola, a prescindere dal tipo: l’esempio
tipico è quello della clausola ‘a favore di terzo’ che rende applicabili gli artt.1411 ss,
ma il discorso vale anche per talune norme ‘di parte speciale’: si prenda il caso della
garanzia per l’evizione: una norma che riconosce tale garanzia è rinvenibile non solo
in tema di vendita (1476) m anche in tema di condivisione (coeredi- art.758), in tema
di permuta (1553) e in tema di società (2554), se ne ricava un principio per cui una
simile garanzia deve sussistere in tutti i casi in cui vi sia una alienazione non liberale
(!). In alcuni casi, invece, si può dire indifferentemente che la disciplina ha ad
oggetto ‘un contratto’ o ‘una parte di contratto’, è il caso, ad esempio, della ‘cessione
di credito’: essa non è presa in considerazione dal codice come singolo contratto, ma
solo in alcune norme; il contratto ad esempio di trasporto invece sì, tuttavia se taluno
assume l’obbligazione di trasporto verso la cessione di un credito, la prestazione
’trasporto’ ha una maggiore efficacia qualificante dunque il contratto verrà
qualificato come ‘di trasporto’ ma si applicheranno, in ogni caso, anche le norme in
materia di cessione del credito, dunque in alcuni casi, afferma Sacco, si può avere
applicazione cumulativa delle norme sul contratto e di norme sulla singola
prestazione (tutto giusto ma secondo me il discorso è anche un altro: la cessione di
credito è un contratto e può essere pattuita anche al di fuori di un altro contratto e 'sta
in piedi da sola', purché ne abbia i requisiti e, in particolare, abbia una causa, mentre
altre discipline come quella appunto in materia di c.a favore di terzo, possono solo
essere accessorie ad un altro contratto, altrimenti cos’ho? un ’nulla a favore di
terzo’?)
Oltre alle vicende del rapporto giuridico voluto dalle parti, anche altri elementi
possono incidere sulla qualificazione. Ad esempio la natura litigiosa del rapporto
qualifica la transazione, la creazione di un alea ad opera delle parti caratterizza il
giuoco o scommessa.
Talvolta, ancora, i criteri possono essere più soggettivi, come la particolare
organizzazione delle parti che è discrimen ad esempio tra appalto e vendita di cosa
futura; addirittura può rilevare un fattore soggettivo di natura psicologica (es.il
contratto è di vendita di erba o di affitto di prato? si deve vedere se il godimento del
prato è un prius o un posterius rispetto al godimento dell’erba, altri esempi sono
quello di vendita a basso costo/ vendita mixta cum donatione vedere sul manuale
p.567), ed in tal caso ci si avvicina molto ad una qualificazione dipendente dalla
volontà delle parti
In ogni caso la qualificazione non è questione di fatto, non può mai dipendere dalla
volontà delle parti e se questi sbagliano nel qualificare il contratto, tale errore verrà
rettificato nel giudizio; in quanto questione di diritto, la erronea qualificazione da
parte del giudice di merito è motivo di ricorso per Cassazione.
Contratto tipico e interesse meritevole di tutela: ci si chiede se il vaglio di meritevolezza sia
applicabile anche ai contratti tipici; a ben vedere, il contratto illegale, immorale o
socialmente pericoloso, è già nullo per illiceità della causa o dell’oggetto ai sensi
dell’art.1343 cc; gli interpreti si sforzano, ciònonostante, di attribuire al 1322 una funzione
diversa rispetto al 1343: talora lo invocano per dichiarare la nullità del contratto (tipico) che
impedisca il pieno sviluppo della persona umana, o che persegua interessi socialmente non
desiderabili (es.claims made), ma è possibile che contratti del genere possano superare il
vaglio del 1343? insomma gli autori che sostengono la capacità espansiva del 1322, non
riescono a portare esempi di casi in cui la nullità del contratto (tipico) possa dipendere
esclusivamente da tale norma. Secondo Sacco essa ha una funzione autonoma ma si applica
ai solo contratti a-tipici, ed è norma che si inserisce nel sistema dando espressa rilevanza
all’interesse. Nei contratti tipici, la meritevolezza dell’interesse è già tutelata con divieti di
contrarre che trovano fondamento proprio in ragione dell’immeritevolezza dell’interesse che
le parti intenderebbero realizzare; il 1322 è volto ad evitare che le parti aggirino tali divieti
mediante il ricorso a contratti a-tipici (es.invece di vendere, do ad un soggetto
l’autorizzazione permanente ad utilizzare la cosa, escludendo però l’obbligo di rendiconto e
lo dispenso dal conflitto di interessi)

Le altre classificazioni: l’applicabilità di determinate norme, dipende non solo dall’appartenenza di


un contratto ad un tipo (o dall’inserimento di una determinata clausola) ma anche da alcune
‘caratteristiche’ del regolamento contrattuale, cui la legge da rilevanza; tali caratteristiche
caratterizzano le c.d. ‘categorie’ contrattuali, in cui possono rientrare contratti di per se appartenenti
a diversi tipi (es.sia il contratto di ‘tipo’ assicurazione che quello di ’tipo' rendita vitalizia,
appartengono alla categoria dei contratti aleatori) vedi anche pag.658 esempio 2 distinzione tra
prestazione contrattuale e obbligazione inerente al rapporto: fondamentale per capire: es. nella
servitù l’obbligo di pati imposto al servente non è prestazione contrattuale: essa si esaurisce nella
costituzione della servitù e l’obbligo di pati è quello inerente al rapporto

Contratti bilaterali/unilaterali; onerosi/gratuiti; con prestazioni corrispettive/ non


corrispettive: la presenza di tali categorie ‘contrapposte’ ha portato gli interpreti a
interrogarsi circa i rapporti intercorrenti tra esse; diciamo subito che Sacco ritiene che tali
categorie siano fra esse indipendenti e che non vi sono coincidenze necessarie, come, al
contrario, ritenuto da buona parte di dottrina e giurisprudenza, le quali, in part.hannno
ritenuto che il contratto con obbligazioni a carico di più parti è necessariamente un contratto
a prestazioni corrispettive ed è necessariamente a titolo oneroso e, per converso, che se il
contratto è con obbligazioni a carico di una sola parte, sarà un contratto senza prestazioni
corrispettive e a titolo gratuito:
dalla bilateralità o unilateralità del contratto non dipende l’onerosità dello stesso
(numero di sacrifici assunti dalle parti) né la corrispettività delle prestazioni, infatti,
la ‘prestazione' non necessariamente corrisponde con l’obbligazione: può
corrispondere con l’obbligazione, o con un sacrificio nascente da essa, ma può anche
corrispondere ad un sacrificio che trova fondamento non nell’obbligazione ma nel
contratto stesso: si pensi al caso della vendita, essendo un contratto consensuale, al
momento del consenso l’alienante subisce il sacrificio, trasferendo la proprietà del
bene, e questo sacrificio non dipende da un’obbligazione, in quanto coevo al
contratto (come può nascere qualcosa che si è già esaurito?). Il contratto di vendita è
comunque un esempio di contratto a prestazioni corrispettive in cui una non consiste
in un'obbligazione: quella del venditore consiste in un sacrificio coevo al consenso
(trasferimento proprietà), quella dell'acquirente in un’obbligazione nascente dal
contratto (pagamento del prezzo - 1498 cc); nella vendita entrambe le parti subiscono
sacrifici ed è contratto oneroso, vi sono però anche contratti gratuiti in cui solo una
parte subisce sacrifici e solo l’altra si obbliga: è il caso del mutuo o del comodato
gratuiti o dell’usufrutto da cui nasce un obbligo restitutorio a fronte di una
prestazione di dare o pati. Vi sono poi casi in cui una parte né incorre in sacrifici né
assume obbligazioni (pare essere il caso della donazione). Si può poi immaginare un
caso in cui le prestazioni, pur implicando entrambe dei sacrifici, non sono in rapporto
di corrispettività: è il caso (nota 2) di un ipotetico patto di soccorso tra guide alpine o
di navigatori su barche a rischio o di certi accordi tra coniugi/ conviventi: in tal caso
l’accordo è oneroso ma non sinallagmatico.
Peraltro l’onerosità può anche non dipendere affatto da obbligazioni! Si pensi al caso
di una promessa/offerta al pubblico: prometto 100 a chi realizza una certa opera, se
Tizio, senza previa repromissione, realizza l'opera, ottengo lo stesso risultato di un
contratto do ut facias ma l’onerosità dipende non già da uno scambio di promesse,
bensì da uno scambio di prestazioni; con ciò si dimostra anche che il contratto
con obbligazioni di una sola parte non necessariamente è gratuito: Tizio subisce
comunque un sacrificio perché ha costruito l’opera, ma non si è obbligato: ha
semplicemente reso la prestazione.
Inoltre, dice Sacco, si potrebbe ritenere, in ragione del diverso significato che le
nozioni in esame assumono nelle varie norme che vi danno rilevanza, che tali
categorie siano in realtà di più rispetto a quelle illustrate: anzitutto il concetto
di contratto ‘con obbligazioni a carico di una sola parte’, assume un diverso
significato nell’art.1333 cit. e nell’art.1468: nel primo caso, che disciplina il
momento di conclusione del contratto, sta ad indicare il contratto con cui solo il
proponente si assume dei sacrifici, nel 1468, che disciplina il caso in cui per fatti
sopravvenuti si determini uno squilibrio nel rapporto contrattuale, segue il significato
letterale e sta ad indicare il contratto con obbligazioni a carico di una sola parte,
a prescindere dal fatto che la controparte si sia, o meno, assunta un
sacrificio; significato ambiguo paiono avere anche le nozioni di contratto ‘a
titolo gratuito’ e ‘a titolo oneroso’: la gratuità è ricollegata al concetto di
impoverimento ma tale definizione sbiadisce, dal lato del debitore, se l’obbligazione
è di puro fare (es.mandato, deposito): in tal caso le risorse di tempo ed energie
impiegate dal debitore non sono aggredibili da terzi presso il creditore, non sono
capaci di pesare come poste passive in un bilancio, per cui non è un vero e proprio
impoverimento. Inoltre la gratuità prescinde dall’impoverimento ai fini del 1371
(interpretazione a favore dell’obbligato: il contratto si considera gratuito - e dunque
deve essere interpretato nel senso meno gravoso per l’obbligato - anche se questi non
ha subito un impoverimento).
Pare più stabile la nozione di ‘prestazioni corrispettive’, utilizzato spesso nelle norme
di parte generale; per prestazioni si intendono, in senso ampio, ’sacrifici giuridici’,
‘vicende giuridiche sfavorevoli’; per ‘corrispettività’ si intende a) che ognuna delle
parti è disposta a subire il sacrificio solo se lo fa anche l’altra o che il sacrificio di
una parte soddisfa un bisogno della controparte, preesistente al contratto (es. non è in
relazione di corrispettività un’obbligazione restitutoria come quella che si ha in caso
di mutuo, comodato o usufrutto). A tale condizionamento reciproco tra
le ‘prestazioni’, il legislatore riconduce un ulteriore legame: quello tra
inadempimento e risoluzione: solo a tali contratti è applicabile il 1453!. Va
comunque detto che il legislatore, col termine ‘contratto a prestazioni corrispettive’
fa riferimento talora al contratto con due obbligazioni reciproche non ancora
eseguite, talvolta ancora ad un contratto del genere ma per cui l’adempimento fosse
previsto per un momento successivo; in alcuni casi fa riferimento, infine, al contratto
in quanto tale.
Infine va chiarito che gratuito non è sinonimo di liberale: liberale si contrappone a
interessato, gratuito ad oneroso: la donazione fatta per estinguere un debito, è liberale
ma onerosa. Al contrario chi promette od aliena per scopo reclamistico, non stipula
un contratto liberale, perché c’è l’interesse, ma stipula un contratto gratuito.
alea e contratti aleatori: per contratto aleatorio si riteneva in passato il contratto in cui il
vantaggio o la perdita di ogni contraente dipendono da un evento incerto od ignoto. Tale
definizione è stata poi sviluppata in due sensi diversi a seconda che ci si riferisca ad un
vantaggio/perdita meramente economico o, invece, giuridico, talora la differenza è
sottilissima: possiamo dire in generale che l’alea puramente economica è quella che dipende
dalle oscillazioni del mercato, quella puramente giuridica è quella che rende incerto l’an od
il quantum della prestazione. Il legislatore non intende né un’alea puramente giuridica né
un’alea puramente economica. La giurisprudenza utilizza il concetto di ‘incertezza del
vantaggio economico’ ma si deve chiarire cosa essa intenda per ‘vantaggio economico’:
un’incertezza economica è tipica di ogni contratto, dato che il mercato non ha un andamento
regolare, certo non può ritenersi aleatorio il contratto di compravendita, per il solo fatto che
il valore del bene può variare. Il legislatore esclude, ai fini della risolubilità del contratto per
onerosità sopravvenuta, le variazioni che rientrino nell'alea ’normale’, cioè l’allocazione del
rischio insita nel contratto che le parti stipulano o da questi pattuita (che può identificarsi
con un alea puramente economica). Il legislatore poi, al 1469 distingue tra contratti
aleatori ‘per propria natura’ o ‘per volontà delle parti’, cui non si applicano le norme in tema
di sopravvenienze: i primi sono quei contratti in cui l’aleatorietà deriva dalla disciplina
stessa del tipo, i secondi sono quelli che di per sé non sarebbero aleatori ma che lo
divengono per opera di una apposita clausola (es.vendita ‘a rischio e pericolo’). In definitiva
si può dire che il contratto aleatorio rileva nel senso che, se le parti hanno inteso sottoporsi
ad un’alea, non potranno ritenere lesivo il contratto ove divenuto eccessivamente oneroso;
l’aleatorietà, l’incertezza, si riferisce solo al risultato ex post del contratto e se le parti hanno
ritenuto equo stipulare un contratto del genere, non possono lamentarne l’iniquità, questa la
ratio delle norme segnalate. Tuttavia parrebbe ragionevole ritenere rescindibile/risolubile il
contratto che sia divenuto eccessivamente oneroso a prescindere dall’aggravio determinato
dall’evento da cui si fa dipendere l’incertezza.
I contratti plurilaterali: la qualificazione rileva per l’applicazione dell’art.1420 per cui la
nullità che colpisce il vincolo di un solo contraente determina la nullità dell’intero contratto
solo se alla luce delle circostanze la partecipazione di tale parte era da ritenersi
essenziale. Non si tratta solo dei contratti associativi in cui più parti si obbligano per il
conseguimento di uno scopo comune (società associazione, comunione) ma anche di altri
contratti che vincolano più parti, come quelli con cui si divide la cosa comune (divisione
ereditaria), con cui si obbligano a comportamenti omogenei (sindacati, associazioni
attivistiche), con cui le parti costituiscono un fondo comune per poi assegnarlo ad una di
esse (es.mutua assicurazione, gioco). Le parti possono anche assumere obblighi diversi in un
rapporto complesso o assumere prestazioni ‘a circolo chiuso’ (Tizio si impegna vs Caio,
Caio vs.sempronio, Sempronio a favore di Tizio). Considerazioni; Il contratto plurilaterale i)
potrebbe avere l’esigenza di un’interpretazione più obiettivizzata; ii) può essere sottratto alle
norme sulle clausole vessatorie; iii) può essere terra d’elezione per l’applicazione del
principio di parità di trattamento
I contratti collegati: è fenomeno diverso da quello già esaminato dei contratti complessi o
misti. Le parti possono concludere accordi separati collegandoli subordinando gli effetti
dell’uno alla produzione di effetti da parte dell’altro. Tale situazione implica che la nullità
dell’uno importi la nullità dell’altro, salva la ‘prova di resistenza’ del 1419 (se risulta che le
parti non l’avrebbero concluso ove avessero conosciuto la nullità); il complesso di contratti
collegati va considerato come un unico contratto, che si divide in frammenti che possono
essere diversamente qualificati come ’tipo’ a seconda della convenienza; per
l’interpretazione, si applicherà dunque il 1363: le clausole di un contratto vanno interpretate
alla luce dell’intero contratto quindi anche dei ‘contratti collegati’. Data tale unitarietà il
giudice accordi rifiuterà di dichiarare nullo il contratto per difetto di causa ove uno
dei ‘contratti collegati’ ne sia privo o di considerare gratuito un contratto collegato con uno
oneroso.
Classificazioni in base al soggetto del contratto: leggere
i contratti del consumatore: leggere insieme a condizioni generali contratto

Sez: 16: le invalidità:


Le figure di invalidità:

1418 c.c. <<Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente.
Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall'articolo 1325, l'illiceità della causa,
l'illiceità dei motivi nel caso indicato dall'articolo 1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti dall'articolo
1346.
Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge>>

1419 c.c. <<La nullità parziale di un contratto la nullità di singole clausole importa la nullità dell'intero contratto,
se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità.
La nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto
da norme imperative>>

1420 c.c. <<Nei contratti con più di due parti, in cui le prestazioni di ciascuna sono dirette al conseguimento di uno
scopo comune, la nullità che colpisce il vincolo di una sola delle parti non importa nullità del contratto, salvo che la
partecipazione di essa debba, secondo le circostanze, considerarsi essenziale.>>

1422 c.c. <<L'azione per far dichiarare la nullità non è soggetta a prescrizione, salvi gli effetti dell'usucapione e
della prescrizione delle azioni di ripetizione>>

1425 c.c. <<Il contratto è annullabile se una delle parti era legalmente incapace di contrarre.
È parimenti annullabile, quando ricorrono le condizioni stabilite dall'articolo 428, il contratto stipulato da persona
incapace di intendere o di volere>>

1427 cc <<Il contraente, il cui consenso fu dato per errore, estorto con violenza o carpito con dolo, può chiedere
l'annullamento del contratto secondo le disposizioni seguenti.>>

Le norme del codice e delle altre leggi: oltre alle regole del codice in materia di nullità,
annullabilità, ove compare anche il rimedio della rettifica (v.errore di calcolo) - la quale
può porsi anche come alternativa all’annullamento, secondo quanto previsto dall’at.1432 - e
rescissione, nonché la sanzione dell’inefficacia prevista per il contratto simulato, vi sono
anche norme di legge speciale, tanto di matrice interna quanto comunitaria, che comminano
sanzioni invalidanti tanto ai contratti in generale, quanto a specifici contratti (si veda
pag.587).
L’inefficacia: ‘contratto inefficace’ è una nozione che può intendersi tanto ‘in senso stretto’,
cioè come categoria contrapposta alla nullità o comunque da essa distinta, quanto ‘in senso
ampio’ come una macrocategoria che include l’inefficacia in senso stretto e la nullità,
accomunate dal fatto che l’atto affitto da tali invalidità è improduttivo di effetti (inefficace).
Chiarito ciò, va specificata la nozione di ‘inefficacia in senso stretto'. La differenza rispetto
alla nullità sarebbe, secondo la dottrina maggioritaria, la seguente: mentre il contratto nullo
non è né valido né, tendenzialmente, produttivo di effetti, in quanto difetta dei requisiti
previsti per la sua validità (difetto di causa, illiceità dell’oggetto ecc.), il contratto inefficace
ha tutti i requisiti previsti dalla fattispecie legale ma non può produrre effetti in ragione di
una circostanza esterna, ostativa; tale circostanza può essere: a) l'avveramento di una
condizione risolutiva/mancato avveramento di una condizione sospensiva; b) la mancanza di
un ‘atto del terzo’ (es.una autorizzazione amministrativa). In tali casi si parla di
contratto ‘valido ma inefficace’. Tale definizione, secondo Sacco, è invece arbitraria, e
tali ‘circostanze esterne’ assurgono, nella sua ottica, a requisiti di validità: se un soggetto si è
obbligato sotto condizione, significa che intende obbligarsi soltanto se si avvera/non avvera
una condizione, viceversa ciò significa che ove tale condizione non si avveri/si avveri, egli
non intende obbligarsi, pertanto pare difficile sostenere che una volontà di non obbligarsi
possa essere considerata una ‘volontà negoziale’; un discorso simile può farsi per l’’atto del
terzo’: se è previsto che l’atto non possa produrre effetti in assenza di tale atto, esso pare più
un requisito speciale che una ‘circostanza esterna’ rispetto alla fattispecie (parola chiave), a
riprova di ciò si pensi che per la validità di taluni contratti, si richiede che essi siano
conclusi per atto pubblico, e tale atto è ritenuto pacificamente un requisito di validità! -
v.anche responsabilità ex 1338- fattispecie
in sunto: inefficacia in senso stretto (secondo Sacco): si ha quando il contratto è
dotato di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie ‘ordinaria’ ma non è dotato di
alcuni elementi costitutivi ’speciali’: non sono elementi esterni alla fattispecie ma ne
fanno parte
La validità minorata: si dice che il contratto valido sarebbe idoneo a generare un’azione per
l’adempimento o, alternativamente, per il risarcimento dell’interesse positivo mentre quello
nullo sarebbe idoneo, al più, a generare un’azione per il ristoro dell’interesse negativo. Tale
definizione non pare essere particolarmente appropriata per taluni casi particolari,
segnatamente i casi di contratti gratuiti informali, in cui la ‘forza di legge’ che il contratto ha
tra le parti è più debole:
il comodato: nel comodato le conseguenze sono le medesime sia che il contratto sia
nullo, sia che sia valido: in entrambi i casi il comodatario è tenuto a restituire il bene:
ciò, se il contratto è valido, è dovuto al fatto che l’obbligazione posta in suo capo per
effetto del contratto è, appunto, quella di restituire il bene (quindi: adempimento) ciò
che può avvenire per decorso del termine pattuito o su richiesta del comodante
secondo quanto disposto dagli artt.1809.2 e 1810. Se il contratto è nullo, ciò avviene
in applicazione delle norme in tema di indebito.
il mandato gratuito: anche in tal caso il vincolo è meno forte perché il mandante può
revocare quando vuole (1722, 1723) e il mandatario può estinguere il rapporto per
rinunzia (atto potestativo) salvi i danni, la tempestività dell’avviso ed il periculum in
mora. Se dunque il mandatario decide di non esercitare i poteri derivanti dal
mandato, di non fare, anche se il contratto è valido questi è tenuto ad un risarcimento
coincidente con il mero interesse negativo. Se invece decide di fare, è tenuto a fare
con diligenza, ma tale obbligo pare derivare più dal fatto che abbia ‘gestito’ per il
mandante che dal contratto (infatti l’obbligo di diligenza è proprio della
negotiorum gestio ed un parallelismo fra mandato e negotiorum gestio è fatto anche a
livello testuale cfr.art.2030.1 <<Il gestore è soggetto alle stesse obbligazioni che deriverebbero da un
mandato>>)
Tipologia delle invalidità: in passato i termini ’nullità’ ed ‘invalidità’ erano considerati
sinonimi; successivamente si è distinto all’interno della categoria dell’invalidità tra nullità
ed annullabilità, sulla scia della sistematica tedesca e il legislatore del 1942 ha preso atto di
tale dicotomia (per abbellire il discorso ne ha tenuto conto nella disciplina del contratto,
nella disciplina degli atti collegiali societari, non anche in materia di matrimonio che può
essere solo nullo). Le differenze tra le due tipologie di invalidità, a ben vedere, è più sottile
di quanto sembri:
prescrittibilità: la contrapposizione, sul punto, non è così rigida come sembra:
da un lato l’azione di annullabilità inizia a prescriversi solo quando il
contratto viene eseguito (solo in tale momento diritto diviene esercitabile
perché ci si rende conto del vizio) dall’altro si deve tener conto che, stante
l’imprescrittibilità dell’azione di nullità, la relativa azione difetterà di
interesse nel caso in cui si siano prescritte le azioni restitutorie o si siano
verificati acquisti a titolo originario per usucapione. Si tenga conto anche che
l’eccezione di annullabilità può essere opposta anche se l’azione è prescritta,
come previsto dal 1442- sul punto Sacco ritiene che la norma intenda dire
qualcosa di diverso; il testo recita "l’annullabilità può essere opposta dalla
parte convenuta per l’esecuzione del contratto anche se è prescritta l’azione
per farla valere" ciò che conta non sarebbe tanto il fatto che chi invoca
l’annullamento sia attore o convenuto, quanto piuttosto che il contratto sia
stato eseguito o meno (v.esempio del minore p.590 nota 3)
sanabilità: di regola il contratto nullo è insanabile, potendo essere solo
convertito ex 1424 in un diverso contratto, mentre quello annullabile può
essere convalidato (1444) o sanato per effetto di una rettifica (cfr.1432); non è
però una regola assoluta in quanto, secondo Sacco, si hanno diversi casi di
contratto nullo ma sanabile (es.cfr.799cc).
invocabilità e rilevabilità d’ufficio; natura della sentenza: la nullità è
invocabile da chiunque ne abbia interesse e deve essere rilevata d’ufficio,
l’annullabilità, al contrario può essere invocata solo dal soggetto interessato e
non è rilevabile d’ufficio. La nullità è oggetto di sentenza di
accertamento; l’annullamento è dichiarato con sentenza costitutiva. Circa
l’invocabilità dell’annullabilità del contratto, si deve tener conto del 1441.2
per cui l’incapacità dell’interdetto per effetto di condanna penale può essere
fatta valere da chiunque vi abbia interesse. Quanto all’invocabilità d’ufficio
della nullità, va detto che le leggi complementari al codice hanno dato vita a
delle comminatorie di nullità che sono state oggetto di un’interpretazione
particolare ad opera della giurisprudenza (v.es.della legge sul diritto d’autore),
che, sulla base della considerazione che in alcuni casi la declaratoria di nullità
avrebbe potuto determinare conseguenze lesive per il soggetto nel cui
interesse era prevista, hanno ‘rispolverato’ la categoria delle nullità relative
(invece di qualificare tali ipotesi come annullabilità, come parte della dottrina
faceva), cioè una categoria di invalidità avente tutte le caratteristiche della
nullità ma rilevabile solo su istanza di parte. La confusione aumenta con
l’introduzione dell’art.36.3 del cod.consumo, che introduce una serie di nullità
relative ma rilevabili d’ufficio dal giudice.
Va segnalato che la presenza di alcune particolari situazioni in cui un soggetto può
avere interesse a chiedere l’annullabilità di un contratto nullo (es.in caso di atto nullo
perché simulato, la nullità non è, come visto, opponibile a terzi…) ha indotto parte
della dottrina ad abbandonare la distinzione tra negozio nullo ed annullabile.
La bipartizione codicistica è messa in crisi altresì da alcune norme introdotte dalla
legislazione speciale in tema di concorrenza e tutela del consumatore che
introducono meccanismi particolari quali il ‘diritto di pentimento’ da esercitarsi entro
un certo termine o controlli, ex ante o ex post, di autorità indipendenti circa la
validità del contratto (altri esempi a pg.593).
Il sistematico tende a voler definire la situazione sussistente nell’arco temporale tra
la conclusione del negozio e la circostanza che lo priva di effetti; la ‘dottrina
dell’annullabilità’ parlava di un’'efficacia provvisoria’, in relazione al contratto
annullabile, in realtà parrebbe più opportuno parlare di un’incertezza’ o di
una ’situazione sospesa’, che, peraltro, si verificherebbe non solo nel caso del
contratto annullabile, bensì anche: i) ove la declaratoria di nullità dipenda
dall’iniziativa di una parte; ii) quando un’autorità può dichiarare invalido l’accordo;
iii) quando è riconosciuto al consumatore un diritto di pentimento
Le norme in tema di annullabilità sono speciali e non applicabili ad altre ipotesi di
invalidità salvo espresso rinvio.
La nullità distinta dall’inesistenza: la dottrina ‘più frettolosa’ respinge la distinzione tra
nullità ed inesistenza in quanto sul piano della teoria generale del diritto si fatica a non
confondere le due categorie; guardando, tuttavia, al diritto positivo, la nullità può differire
dalla inesistenza per effetto di alcune norme. Anzitutto si tenga conto che talora la categoria
dell’inesistenza è un ‘rifugio’ per l’interprete ove la nullità sia disciplinata in maniera
incompleta (è il caso delle invalidità delle delibere assembleari, v.anche Angelici sul punto).
Vanno poi segnalati alcuni casi in cui la nullità non determina l’inefficacia dell’atto: i)
art.2332: si prevede che solo determinate cause di nullità (privilegiate) possano determinare
la nullità del contratto di società, privando di rilevanza a tal fine tutte le altre ipotesi; quando
il contratto è nullo per una delle suddette cause, il contratto produce comunque alcuni effetti
in quanto, ai sensi del co.2, non sono privati di effetti gli atti compiuti in nome della società;
ii) 2126: prevede che la nullità o annullamento del contratto di lavoro non produce effetti
per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione (v.anche contratto di fatto); iii) 2652 n.6
le domande volte a far dichiarare la nullità o l’annullamento di un atto soggetto a
trascrizione, se trascritte ad oltre 5 anni dalla trascrizione dell’atto stesso, se accolte, non
pregiudicano i diritti acquisiti in b.fede da terzi con atto trascritto precedentemente alla
domanda.
La nullità e l’esecuzione: il negozio nullo soggetto a sanatoria (donazione avente vizi di
forma che può essere sanata ai sensi dell’art.799 cc), il negozio nullo che produce ’soluti
retentio’ (il contratto nullo in quanto avente oggetto turpe che produce irripetibilità del
pagato ex2035) il negozio valido che produce soltanto la 'soluti retentio’ (contratti di
scommessa ’tollerati’, ex 1933 non generano azione ma solo soluti ret.) e il negozio valido
consistente in una dichiarazione seguita da traditio (donazione manuale v.art.783)
producono il medesimo effetto: l’irripetibilità di quanto dato in esecuzione dell’accordo, a
prescindere che questo sia ritenuto nullo o meno dall'ordinamento
La nullità parziale:
a fronte di una causa di nullità, ci si deve chiedere: i) se essa rende nullo l’intero
contratto o solo una parte di esso; ii) se abbia l’effetto di privare d’efficacia il
contratto ovvero di ricondurvi semplicemente effetti diversi da quelli voluti dalle
parti. Ciò per opera del 1419, che, per il caso in cui la nullità riguardi non l’intero
contratto ma una una parte di esso od una clausola, impone di dichiarare la nullità
dell’intero contratto solo ove risulti che tale parte fosse essenziale per il consenso;
ciò implica che, in caso di dubbi, il giudice debba ritenere il contratto solo
parzialmente nullo ("ove risulti…”). La giurisprudenza si spinge oltre e ritiene
necessaria, ai fini della declaratoria di nullità totale nei casi del 1419, la domanda
della parte a tal fine.
La nullità di un contratto può propagarsi a contratti ad esso ‘collegati’; la
giurisprudenza adotta a tal riguardo un approccio pragmatico e presta cautela
nell’applicare tale regola ove i contratti collegati siano stati stipulati proprio per
cautelarsi in caso di invalidità del contratto ‘principale’.
La conversione del contratto nullo: Sacco fa un parallelismo tra 1419 (nullità parziale
v.sopra) e 1424 (la norma in tema di conversione). In entrambi i casi rileva la volontà delle
parti: nel 1419 rileva se non sussistente, nel 1424 rileva se sussistente: il contratto nullo può
produrre gli effetti di un diverso contratto di cui abbia i requisiti di sostanza e di forma se
risulta che le parti lo avrebbero voluto conoscendo la causa di nullità; il 1419 pare
privilegiare la conservazione del contratto, il 1424, al contrario, ne privilegia la nullità, nel
senso che, a differenza di quanto visto parlando della nullità parziale, la lettera del 1424 fa
trasparire chiaramente che, in caso di dubbio, il contratto sarà dichiarato nullo. La norma
richiede, come detto, anche che sussistano i requisiti di sostanza e di forma del contratto
risultante dalla conversione da non sottovalutare è la locuzione ’se risulta che le parti lo
avrebbero voluto’ che va letta nel senso che il nuovo contratto può produrre effetti solo nel
quadro di interessi voluto dalle parti, cioè in coerenza con quanto le parti avevano voluto
stipulando il contratto nullo. Alcuni cercano di limitare la portata della norma: i) la
conversione non sarebbe possibile ove risulti le parti fossero a conoscenza della causa di
nullità: tale impostazione è smentita dalla giurisprudenza; ii) il contratto illecito non sarebbe
in ogni caso suscettibile di conversione, perseguendo scopi contrastanti con norme
imperative, ordine pubblico e buon costume: non sempre, come sappiamo, l’illiceità
riguarda lo scopo perseguito dalle parti: può riguardare anche lo specifico contenuto di
una prestazione che, se del caso, può essere elisa senza pregiudicare l’interesse delle parti
La sostituzione coattiva degli effetti: le clausole imposte per legge si intendono parte del
contratto nel silenzio delle parti e anche in sostituzione delle eventuali clausole difformi
apposte dalle parti (1339); nei casi del 1419.1, la nullità può essere solo parziale se le
clausole nulle sono sostituite ex 1339 da clausole imposte per legge (1419.2). Ci si interroga
circa la ratio di tali norme, taluni hanno adottato un’ottica pubblicistica, ritenendo che tali
norme siano volte a tutela di interessi superiori a quelli dei singoli paciscenti; altri hanno
propeso per una spiegazione più privatistica, ritenendo si tratti di norma volta a favorire la
conservazione del contratto. Secondo Sacco è possibile ravvisare un interesse collettivo, ma
ciò spiegherebbe la nullità della vendita a prezzo illegale, non anche il caso in esame in cui
la vendita è valida e viene imposto un prezzo diverso. La soluzione adottata dal legislatore si
spiegherebbe perciò diversamente: il legislatore, conscio delle varie situazioni in cui possa
trovarsi chi abbia violato un calmiere, ha adottato la soluzione più equilibrata per tutelare gli
interessi che entrano in gioco: i) se il contraente considera male minore sottostare al
calmiere, la soluzione ex 1339 collima con il suo interesse; ii) se, a fronte della nullità del
contratto, questi intendesse intraprendere una nuova operazione illecita con altri: la
soluzione ex 1339 è volta prevenire tale reiterazione dell’illecito; iii) se (...) intendesse
intraprendere una nuova operazione lecita, la soluzione del 1339 si giustificherebbe per
la difficoltà di trattare tale situazione diversamente dalle altre due, trattandosi solo di
propositi ‘ipotizzati’ dal legislatore
L’annullabilità contrapposta alla nullità: la contrapposizione ha creato alcuni problemi.
Vanno rigettate alcune teorie che hanno tentato di chiarirne il fondamento: i) quella per cui
la nullità conseguirebbe alla mancanza di un elemento essenziale, l’annullabilità ad un vizio
di un tale elemento: si tratta di una distinzione che ’non porta lontano' la libertà del volere
può essere intesa tanto come elemento essenziale quanto come ‘qualità’ del consenso; ii)
quella per cui la differenza starebbe in ciò che la nullità sarebbe invalidità a tutela di
interesse pubblicistico, l’annullabilità (…) privatistico: non si tiene conto del fatto che
vi sono anche ipotesi di annullabilità a tutela di un interesse pubblicistico, segnatamente
l’ipotesi del contratto concluso dall’incapace. È preferibile una distinzione che fa perno sulle
conseguenze del vizio: l’annullabilità caratterizza un negozio che produce effetti provvisori
fintantoché questi non sono ‘vanificati’ da un successivo atto (la sentenza costitutiva); la
nullità invece rende in ogni caso l’atto inidoneo a produrre qualsiasi effetto; ciò spiega per
quale ragione l’annullabilità può essere fatta valere solo da colui il quale consenso è viziato
(si rimette a lui la decisione se ‘conservare’ gli effetti dell’atto o se vanificarli) e spiega
altresì la possibilità di convalida del negozio annullabile. Proprio tale differenza, tuttavia,
porta a mettere in discussione l’assunto per cui la nullità sarebbe un rimedio più grave
rispetto all’annullabilità: se Tizio compra da Caio ed il negozio è nullo perché non è stata
redatta la scrittura, Tizio può ottenere il bene da Caio reiterando l’atto nel rispetto della
prescrizione di forma o, se Caio ha cambiato idea, cercare il bene altrove; se Tizio compra
da Caio, minorenne, quest’ultimo ha in mano le sorti del contratto e, per il tempo della
prescrizione o del giudizio, quindi vari anni, è come se avesse in mano un’opzione che gli
consente di speculare. L’annullabilità finisce dunque per stravolgere il negozio ed affidargli
funzioni non volute dalle parti. Vero che il discorso fatto dipende dal tempo che passa tra
conclusione del contratto ed esecuzione della sentenza, quindi il discorso può valere al
contrario anche per il negozio nullo e non per quello annullabile cui può seguire un accordo
risolutorio e restitutorio, ciò non toglie che l’annullabilità assume i connotati di un rimedio
quasi penale (osservazione: mi pare sensato dire che ’talora’ l’annullabilità può avere risvolti
più gravi rispetto alla nullità, ma che non si può pervenire ad una conclusione assoluta).

Il giudizio:

1421 c.c. <<Salvo diverse disposizioni di legge la nullità può essere fatta valere da chiunque vi ha interesse e può
essere rilevata d'ufficio dal giudice>>

1441 c.c. <<L'annullamento del contratto può essere domandato solo dalla parte nel cui interesse è stabilito dalla
legge.
L'incapacità del condannato in istato di interdizione legale può essere fatta valere da chiunque vi ha interesse>>

1442 c.c <<L'azione di annullamento si prescrive in cinque anni.


Quando l'annullabilità dipende da vizio del consenso o da incapacità legale, il termine decorre dal giorno in cui è
cessata la violenza, è stato scoperto l'errore o il dolo, è cessato lo stato d’interdizione o d’inabilitazione,, ovvero il
minore ha raggiunto la maggiore età.
Negli altri casi il termine decorre dal giorno della conclusione del contratto.
L'annullabilità può essere opposta dalla parte convenuta per l'esecuzione del contratto, anche se è prescritta
l'azione per farla valere>>
1443 c.c. <<Se il contratto è annullato per incapacità di uno dei contraenti, questi non è tenuto a restituire all'altro
la prestazione ricevuta se non nei limiti in cui è stata rivolta a suo vantaggio>>

1445 c.c. <<L'annullamento che non dipende da incapacità legale non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso
dai terzi di buona fede, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di annullamento>>

1446 c.c. <<Nei contratti indicati dall'articolo 1420 (plurilaterali ndr) l'annullabilità che riguarda il vincolo di una
sola delle parti non importa annullamento del contratto, salvo che la partecipazione di questa debba, secondo le
circostanze, considerarsi essenziale>>

1449 c.c. <<L'azione di rescissione si prescrive in un anno dalla conclusione del contratto; ma se il fatto costituisce
reato, si applica l'ultimo comma dell'articolo 2947.
La rescindibilità del contratto non può essere opposta in via di eccezione quando l'azione è prescritta>>

1452 c.c. <<La rescissione del contratto non pregiudica i diritti acquistati dai terzi , salvi gli effetti della
trascrizione della domanda di rescissione>>

Il giudizio di nullità: i problemi da risolvere relativamente al giudizio di nullità e,


segnatamente, circa la rilevabilità d’ufficio del fatto che fonda la nullità, ai fini
dell’accoglimento o reiezione di una domanda, sono diversi. Va premesso che il fatto può
essere rilevato d’ufficio solamente se risulta dagli atti o se si tratta di un fatto notorio:
anzitutto ci si chiede se la nullità sia oggetto di accertamento con efficacia di
giudicato o se sia un mero passaggio logico per farne discendere l’”assolutoria del
convenuto”
Ci si devono porre ulteriori quesiti: i) il giudice può dichiarare la nullità rilevata
d’ufficio anche se nessuna parte l’ha chiesto? ii) se il giudice accoglie una domanda
fondata sul contratto o la rigetta per un motivo differente dalla nullità, si può ritenere
che si sia pronunciato, implicitamente, con efficacia di giudicato sulla non nullità
del contratto?; iii) come si concilia l’azione di nullità ‘comune’ con le azioni
di nullità ’speciali’ (es.quella di simulazione)? Sacco ritiene che la nullità debba
sempre essere rilevata d’ufficio, ma che possa essere dichiarata con efficacia di
giudicato, solo su istanza di parte. La prassi muoveva in direzione opposta e non
distingueva tra ‘rilevazione’ e ‘declaratoria’; si muoveva dai seguenti punti: a) la
nullità è rilevabile anche in Cassazione salvo che richieda accertamenti di fatto; b) la
rilevazione può avvenire solo se il contratto è stato impugnato per nullità o ne è stata
chiesta l’applicazione, non anche se è chiesta la risoluzione, l’annullamento o se il
giudizio ha ad oggetto un recesso; c) se è chiesta la nullità per una causa, il giudice
non può rilevare la nullità per un altra causa. Con tali soluzioni la giurisprudenza, se
da un lato ammette che ogniqualvolta la nullità sia rilevabile lo sia con efficacia di
giudicato, dall’altro riduce i casi in cui la nullità può essere rilevata! (ma, ancora, si
deve tener conto delle sentenze gemelle del 2014, che accolgono in parte la tesi di
Sacco se non sbaglio).
Problematica è anche l’individuazione dei soggetti del giudizio. Se i legittimati attivi
sono facili da individuare, in quanto possono essere, oltre alle parti originarie, anche
tutti i terzi che, in quanto titolari di una posizione lesa dal contratto nullo, hanno
interesse ad agire, lo stesso non può dirsi per i legittimati passivi; se si vede l’azione
di nullità come un mezzo per creare un giudicato sulla validità/invalidità del
contratto, allora devono necessariamente essere convenute tutte le parti necessarie.
Secondo gli autori, per i quali il giudizio può essere teleologicamente orientato in
entrambi i sensi, si deve distinguere caso per caso a seconda della diversa natura
dell’accertamento.
Il giudizio di annullamento e rescissione:
le azioni di annullamento e di rescissione spettano solo alla parte nel cui interesse
sono stabilite; tale regola pone problematiche nel caso della parte soggettivamente
complessa. Nel vigore del codice del ’65 quando la dottrina parlava di annullabilità,
faceva riferimento alla nullità relativa; in tale contesto l’ ‘annullabilità’ così intesa
poteva essere fatta valere da chiunque fosse leso dall’atto viziato, quindi anche da chi
fosse membro di una parte complessa. La nuova terminologia del codice del ’42
non sposta i termini del problema: anche in tale contesto il membro della parte
complessa può far valere l’annullabilità del contratto; resta da chiarire se possa
impugnare l’intero contratto o solo la parte ‘che gli compete’ ma tale problema,
secondo Sacco, è ‘mal posto’ perché l’annullamento chiesto da un soggetto facente
parte di una parte complessa, travolge non una frazione del contratto ma il consenso
di tale soggetto, dunque il contratto può produrre tutti gli effetti che è idoneo a
produrre in difetto di tale consenso.
Ci si chiede se si possa configurare una successione nel diritto a chiedere
l’annullamento; la risposta è affermativa tanto per la successione a titolo particolare,
quanto per quella a titolo universale, in tal caso va però chiarito che, se gli eredi sono
più di uno, si dovrà guardare alle norme di diritto successorio per capire se questi
agiscano individualmente o collettivamente
Secondo un insegnamento consolidato, la sentenza che dichiara l’annullamento o la
rescissione è costitutiva e priva ex tunc il contratto degli effetti che questo ha
prodotto in via provvisoria (v.sopra annullabilità vs nullità). Se ciò è vero, si
dovrebbe negare la possibilità di un'annullabilità/rescissione accertata incidenter
tantum; nonostante ciò la giurisprudenza è talora di avviso contrario e se si vuole
avallare tale orientamento, è necessario ritenere: i) che è non già la sentenza bensì il
vizio stesso a privare degli effetti l’atto; ii) che il rilevamento del vizio può avvenire
anche in via incidentale; iii) che il giudizio dev’essere svolto nei confronti del
soggetto di un rapporto concretamente investito dal giudizio; ma a questo punto si
dovrebbe ritenere che anche la manifestazione di volontà stragiudiziale sia idonea a
privare di effetti il negozio.
In tema di prescrizione: i) l’azione di annullamento si prescrive in 5 anni, quella di
rescissione in uno; ii) è salva in ogni caso l’applicabilità dell’art.2947.3 - dettato in
tema di azione risarcitoria ma applicabile alle azioni in discorso per ovvi motivi - che
prevede possibili termini più lunghi ove l’abuso che ha determinato il vizio
costituisca reato; iii) l’eccezione di annullabilità può essere opposta anche se l’azione
è prescritta (a tal proposito si veda anche il capitolo precedente), quella
di rescindibilità, viceversa, non può essere opposta se l’azione è prescritta
(cfr.artt.1442 e 1449). iv) quanto al dies a quo, è, di regola, il momento della
conclusione del contratto tuttavia ove si tratti di annullabilità per vizio del consenso
o incapacità legale, coincide con il momento in cui è cessata la circostanza che da
vita al vizio, si badi che, che come chiarito dalla giurisprudenza, è chi fa valere il
vizio a dover dimostrare che la circostanza è cessata dopo (e quanto dopo) la
conclusione del contratto; v) l’interruzione della prescrizione si verifica solo per
effetto della domanda giudiziale: per i diritti potestativi non è configurabile
la costituzione in mora, che presuppone una controparte obbligata.
la causa petendi consiste nel vizio fatto valere, che sarà coperto da giudicato (dunque
se ad es.la domanda di annullamento per errore verrà rigettata, nulla osta a che sia
riproposta una domanda di annullamento per dolo in una nuova litispendenza).
La sentenza ha effetto retroattivo: se il contratto è stato eseguito si applicano le
norme in materia di ripetizione ed ingiustificato arricchimento. Se
però l’annullamento è per incapacità, l’incapace è tenuto a restituire solo la parte
di prestazione rivolta a proprio vantaggio (1443: è ripetizione del 2039).
Quanto all’opponibilità a terzi: i) annullabilità: la sentenza è opponibile ma, salvo il
caso di annullamento per incapacità, sono fatti salvi i diritti acquistati da terzi in
buona fede; ii) rescissione: in ogni caso non pregiudica i diritti dei terzi. In entrambi i
casi sono fatti salvi gli effetti della trascrizione della domanda (cioè: se il diritto del
terzo è stato acquistato dopo la trascrizione della domanda, esso non è salvo).

Il recupero del contratto invalido:

1423 c.c. <<Il contratto nullo non può essere convalidato, se la legge non dispone diversamente>>

1424 c.c. <<Il contratto nullo può produrre gli effetti di un contratto diverso, del quale contenga i requisiti di
sostanza e di forma , qualora, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, debba ritenersi che esse lo avrebbero
voluto se avessero conosciuto la nullità>>

1432 cc <<La parte in errore non può domandare l'annullamento del contratto se, prima che ad essa possa
derivarne pregiudizio, l'altra offre di eseguirlo in modo conforme al contenuto e alle modalità del contratto che
quella intendeva concludere >>

1444 c.c. <<Il contratto annullabile può essere convalidato dal contraente al quale spetta l'azione di annullamento,
mediante un atto che contenga la menzione del contratto e del motivo di annullabilità, e la dichiarazione che
s'intende convalidarlo.
Il contratto è pure convalidato, se il contraente al quale spettava l'azione di annullamento vi ha dato
volontariamente esecuzione conoscendo il motivo di annullabilità.
La convalida non ha effetto, se chi l'esegue non è in condizione di concludere validamente il contratto.>>

1450 c.c. <<Il contraente contro il quale è domandata la rescissione può evitarla offrendo una modificazione del
contratto sufficiente per ricondurlo ad equità>>

1451 c.c. <<Il contratto rescindibile non può essere convalidato>>

Il recupero del contratto nullo: nell’ordinamento vi sono due modi di recuperare un contratto
nullo:
conferma della donazione nulla ex 799 cc*: la si può concepire come un contratto
nullo seguito da un negozio confirmativo, ovvero come una fattispecie complessa che
si compone dall’atto informale del donante + dichiarazione dell’erede o dell’avente
causa a titolo particolare
vi sono vari atti non negoziali che sanano il contratto nullo, tra cui: i) esecuzione
volontaria della donazione nulla ex 799 cc*; ii) esecuzione di obbligazioni naturali;
iii) la consegna nei contratti reali; iv) esecuzione del contratto nullo perché carente di
forma convenzionale: tali ipotesi possono essere concepite come un contratto nullo
seguito da una conferma sanante ovvero come un contratto a formazione complessa
che si compone di un momento consensuale ed uno esecutivo

* richiama due volte il 799 perché esso prevede lo stesso effetto sia per opera di una dichiarazione
dell’erede/avente causa, sia (ed è questo il caso di cui al secondo puntino) per opera di un atto
esecutivo.

La convalida del contratto annullabile: è disciplinata dall’art.1444 ). Il comma 1 prevede che


essa possa essere effettuata dal contraente cui spetta l’azione di annullamento, con un atto
contenente la menzione del contratto e dei motivi di annullabilità e la dichiarazione che si
intende convalidarlo. La convalida è dubbia nel caso di annullabilità assoluta (art.1441.2:
caso dell’incapace per interdizione legale) che può essere cioè fatta valere da chiunque vi
abbia interesse. Alcuni tendono ad escludere la convalida in questi casi, in quanto sarebbe
materialmente impossibile ottenere la convalida da tutti i legittimati; ciò secondo Sacco non
significa che in tali casi la convalida non si possa fare: finché il soggetto incapace è vivo, la
convalida da parte sua vale solo come rinunzia all’azione, ed il contratto resta annullabile;
ma se questi muore, la cerchia dei soggetti secondo l’autore si restringerebbe ai medesimi
che possono confermare la donazione nulla: il ragionamento: sono individuati dal legislatore
dei soggetti che possono confermare la donazione nulla del defunto, quelli legittimati a
convalidare il negozio annullabile del defunto andranno individuati con la medesima logica:
si individuano in base alla posizione che hanno nei confronti (non del contratto annullabile
ma) del bene su cui andrebbe ad incidere l’annullamento. L'articolo regola, oltre alla
convalida espressa, quella tacita, che cioè avviene con la esecuzione del contratto, da parte
dell’interessato, pur nella conoscenza della causa di annullabilità: si tratta, afferma Sacco, di
un esempio di ‘atto di esecuzione convalidante’ che fa ‘apparizioni timide qua e là nel
codice’, e di cui la giurisprudenza ha fatto invece ampio utilizzo, declinandolo in varie
forme (fatti concludenti, dichiarazione incompatibile con la volontà, divieto di venire contra
factum proprium…) forse per ovviare al termine di prescrizione che definisce
‘assurdamente lungo’ (ed è coerente con la sua visione di cui sopra dell’annullabilità più
grave della nullità… - * 5 anni sono tanti anche perché se il termine, nei casi visti, comincia
a decorrere da quando ‘viene meno la causa del vizio’...
La transazione e la convalida del contratto rescindibile: ai sensi del 1451 il contratto
rescindibile non è suscettibile di convalida e ciò è stato spiegato in ragione del fatto che al
momento della convalida può essere ancora esistente un certo grado di inferiorità
psicologica in capo al soggetto sfruttato; si è anche sostenuto che la mens legis abbia tenuto
conto dell’elemento della sproporzione, che fonda il rimedio della rescissione per causa di
lesione, ed abbia inteso prevenire la convalida di contratti con tale anomalia. Si deve tener
conto del termine di prescrizione di un anno che consente, di fatto, una convalida
omissiva, nonché della possibilità di ricondurre il contratto ad equità che può condurre ad un
accertamento bilaterale: secondo Sacco, a fronte di tale possibilità, è difficile negare una
transazione delle parti sul quantum debeatur; riconosciuta la transazione sul quantum non si
può negare quella sull’an che, in definitiva, è equiparabile ad una convalida convenzionale a
titolo oneroso.
La rettifica e la riduzione ad equità:
nel caso in cui il vizio consista in una circostanza sviante che abbia alterato
il contenuto del contratto, ci sono le premesse per una rettifica. Il vizio che meglio si
presta a tal fine è l’errore (cfr.1430 e 1432, si applica a errore vizio ed errore ostativo
e, con adattamenti, all’errore sull'identità); Quanto agli altri vizi, se è vero che
l’applicazione analogica del 1432 è difficile perché è norma che fa riferimento al solo
errore nonché per la presenza della regola sul dolo incidente (1440), le regole di
buona fede ed equità potrebbero portare a opporre una ‘exceptio doli’ a chi agisca per
ottenere l’annullamento, avendo rifiutato l’offerta di riconduzione ad equità ad opera
della controparte. Quanto al contratto rescindibile, il 1450 prevede la possibilità per il
contraente contro cui è domandata la rescissione, di evitarla offrendo la riconduzione
del contratto ad equità. Tale norma trova fondamento nel fatto che la rescissione ha
ragion d’essere solo ove vi sia una sproporzione determinata dalla ipervalutazione
della prestazione da parte del contraente ‘debole’ dovuta alle particolari circostanze
in cui è concluso il contratto: livellata tale sproporzione con la riconduzione ad
equità, il rimedio non ha più senso.
L’offerta di riconduzione ad equità (1450) è più frequente nella prassi rispetto a
quella di rettifica (1432); entrambe hanno effetto sostanziale in quanto precludono le
azioni di annullabilità e rescissione. Possono essere proposte fino al passaggio in
giudicato della sentenza che pronuncia su annullamento o rescissione. L’offerta di
rettifica è tuttavia preclusa ove l’altro contraente abbia già subito pregiudizio. Quanto
al contenuto delle offerte, per quanto riguarda la rettifica esso è di facile
individuazione, dovendo consistere nel contratto che sarebbe stato concluso in
assenza del vizio; pone invece alcuni problemi la riconduzione ad equità ed, in
particolare: a) potendo dare luogo alla rescissione solo lesioni ultra dimidium
(cfr.1448.2), ci si chiede se l’offerta debba essere tale da far scendere la lesione sotto
la soglia o se si richieda un totale riequilibrio delle prestazioni: la legge pare imporre
una riduzione ad equità integrale; b) la riduzione va valutata con riferimento al valore
delle prestazioni al momento in cui il contratto è concluso o a quello in cui è
presentata l’offerta? La soluzione è la seconda, in quanto la legge impone che la
domanda di rescissione possa essere proposta solo ove la lesione ultra dimidium sia
attuale (1448.3). L’offerente può anche non indicare precisamente la prestazione
supplementare con cui intende ‘rimediare’, rimettendosi al giudice.

La responsabilità per la conclusione di un contratto invalido (1338 cc):

1338 c.c. <<La parte che, conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa di invalidità del contratto (1),
non ne ha dato notizia all'altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua
colpa, nella validità del contratto>>

L’art.1338 e il sistema: ci si chiede se la responsabilità ex 1338 possa essere considerata una


specificazione della generica responsabilità da danno ingiusto ex 2043. Il danno derivante
dalla conclusione di un contratto nullo, è certamente ingiusto, posto che per ingiustizia del
danno si intende antigiuridicità (non trova giustificazione in nessuna norma
dell'ordinamento). Il 1338 dunque può dirsi una specificazione del 2043, così come il 1398
che disciplina il caso del contratto concluso dal falsus procurator, è a sua volta
specificazione del 1338; va però specificato che la fattispecie responsabilità ex 1338
richiede, oltre agli elementi costitutivi della responsabilità aquiliana (dolo o colpa, danno
ingiusto), che si sia generato un affidamento circa la validità del contratto, e il risarcimento
andrà parametrato all’intensità tale affidamento
I soggetti: ci si chiede se il 1338 sia applicabile nel caso, disciplinato dal 1426, in cui il
minore ha con raggiri occultato la sua minore età; Sacco ritiene che la scriminante che
consente al minore di sottrarsi dall’osservanza del contratto, lo esonererebbe anche dalla
responsabilità per aver contratto: se si adottasse una soluzione contraria, si finirebbe per
limitare la possibilità per il minore di impugnare il contratto annullabile: la responsabilità in
contrahendo del minore sorge, ovviamente, se il contratto annullabile è impugnato, dunque
il minore si troverebbe nell’alternativa tra dover convalidare il contratto o vedersi imputare
il danno subito dalla controparte a causa dell’invalidità. Anche la Pa è soggetta a
responsabilità ex 1338; le persone giuridiche rispondono ex 1338 per i contratti conclusi dai
propri rappresentanti.
La fattispecie che da vita alla responsabilità: si compone di i) contratto invalido; ii) colpa
del convenuto; iii) affidamento incolpevole dell’attore; iv) danno ingiusto;
la giurisprudenza ha enucleato una serie di cause di nullità ‘più forti’ in quanto
incompatibili con la tutela del contraente che aveva fatto affidamento nel contratto, si
tratta del contrasto con una norma imperativa, con una norma che imponga la forma
scritta o, più in generale, con una generica norma invalidante (es.un piano
regolatore). Il contratto invalido cui fa riferimento il 1338, è il contratto che non
produce effetti, sarebbero pertanto da rigettare quelle tesi che distinguono tra
contratto nullo e contratto valido ma inefficace; ciò nonostante, la giurisprudenza,
ove sia richiesta una licenza ai fini dell’efficacia del contratto, nega la responsabilità
ex 1338 di chi è tenuto a procurarsela, sulla scorta del fatto che da tale elemento
dipenderebbe non già la validità del contratto bensì la sua efficacia (v.anche sopra:
inefficacia). Va chiarito, a fronte del fatto che la giurisprudenza riconosce tutela
anche a soggetti che conoscevano la causa di invalidità, che ciò che si intende
tutelare è non già la convinzione del contraente che il contratto possa generare
azione, quanto piuttosto quella che il contratto sarà eseguito.
La misura della responsabilità: il soggetto alla cui colpa è imputabile la conclusione del
contratto invalido, è tenuto a risarcire l’interesse negativo, che si può comporre di due voci:
i) danno emergente: il danno derivante dal fatto che il contraente in buona fede abbia
iniziato ad eseguire la propria prestazione; ii) lucro cessante: il danno derivante dalle perdita
di altre occasioni di contratto. Il limite del risarcimento è stato individuato nella concorrenza
con l’interesse positivo, che non può essere superato: si ritiene che non vi sarebbe un nesso
di causalità diretto tra il danno e la parte eccedente l’interesse positivo (v.esempio dell’abito
scenico…)