Lezione Diritto Privato 01.04.

2015
LA PROMESSA DELLOBBLIGAZIONE O DEL FATTO DEL TERZO
Il discorso precedente ha riguardato gli effetti del contratto (ossia del rapporto o vincolo
contrattuale, dellassetto di interessi dato dalle parti); gli effetti del contratto sono disciplinati dagli
artt. 1372 e ss. del codice civile; lart. 1373 in materia di recesso ci si occuper in seguito, con la
trattazione di risoluzione e rescissione. Il contratto produce effetti di legge fra le parti; pu essere
sciolto solo nei casi previsti dalla legge (risoluzione e rescissione) o anche per mutuo consenso,
mutuo dissenso, o in caso di recesso, ossia quando il legislatore o le parti stesse si danno la
possibilit di recedere dal contratto. Molte ipotesi di recesso sono state introdotte dalla disciplina
consumeristica, che si affianca alla normativa codicistica (art. 1373, che se ne occupa
espressamente). Si tratta di ipotesi particolari di recesso ad nutum, cio senza nessuna ragione, in
cui il legislatore ha voluto tutelare il consumatore proprio avvalendosi di tale strumento: il
consumatore, entro un certo numero di giorni (oggi 14, con la disciplina introdotta nel 2014; prima
erano 10), pu recedere dal contratto senza darne ragione. Ci si gi occupati anche
dellintegrazione del contratto e dellesecuzione secondo buona fede, mentre si tratter in seguito il
recesso unilaterale.
Rispetto agli effetti di legge del contatto, esso, generalmente, produce i suoi effetti esclusivamente
tra le parti, tranne che in alcuni casi particolari. Un istituto particolare disciplinato dal nostro codice
la promessa dellobbligazione o del fatto del terzo art. 1381 c.c.; una parte minoritaria della
dottrina ritiene si tratti di unipotesi in cui viene coinvolto anche il terzo (infatti alla fine
dellarticolo indicato, tra parentesi, lart. 1372, che fa riferimento agli effetti del contratto); ma
questa figura, in realt, non rientra tra le eccezioni al principio di relativit degli effetti del contratto
cio non rappresenta uneccezione alla regola secondo cui il contratto produce effetti
esclusivamente tra le parti: ci in quanto il terzo soltanto un punto di riferimento, il contratto
vincola solo le parti, non obbliga il terzo ad obbligarsi a sua volta e a porre in essere un determinato
fatto; si tratta di uno di quei contratti definiti dalla dottrina contratti sul patrimonio del terzo.
Dunque, vi sono anche altre figure di questo tipo: ad esempio, la vendita di cosa altrui una delle
ipotesi di vendita ad effetti obbligatori, in cui non si ha, con il consenso, il trasferimento immediato
del diritto cio leffetto del consenso non il trasferimento immediato del diritto poich non ha
ad oggetto una cosa determinata e certa, ma una cosa che deve ancora entrare nel patrimonio della
parte venditrice, cio di chi stipula in contratto; la concessione di ipoteca su beni altrui o, ancora, il
legato di cosa altrui, figura particolare in cui il legato ha ad oggetto, appunto, un bene che non
appartiene al de cuius, ma che deve essere individuato e di cui lerede deve diventare proprietario.
La promessa del fatto del terzo disciplinata dallart. 1381 c.c. Ci sono varie ipotesi che possiamo
1

rinvenire anche nei rapporti quotidiani, quando un bene in comunione; capita spesso, nei rapporti
condominiali, che un condomino prometta ladesione degli altri condomini con riferimento ad atti di
disposizione di una cosa comune: promette, ad esempio, che gli altri condomini saranno daccordo
per la vendita di una porzione del cortile del condominio. In molti casi accade che il terzo sia la PA,
e ci abbastanza frequente: il venditore di un immobile, ad esempio, promette di far ottenere al
compratore il certificato di abitabilit dellimmobile stesso, o al compratore di un terreno di far
ottenere la relativa concessione edilizia. In queste ipotesi il terzo la PA, e il venditore promette un
fatto della PA; a tal fine il promittente dovr svolgere tutte le attivit necessarie affinch venga
emanato il provvedimento amministrativo (inoltrare domande, presentare la documentazione
necessaria, richiedere informazioni, esercitare una serie di controlli), sar, insomma, obbligato ad
attivarsi per ottenere il fatto o la promessa del terzo (PA). Lart. 1381 stabilisce che nel caso in cui il
terzo rifiuti lassunzione dellobbligazione o il compimento del fatto, il promittente dovr
indennizzare laltra parte contrattuale; per capire la ratio di questa norma occorre evidenziare che si
tratta di una vicenda di natura contrattuale nonostante la terminologia utilizzata dal legislatore,
che parla di promessa dellobbligazione o del fatto del terzo una promessa o obbligazione del
fatto del terzo come contratto, in cui il terzo solo un riferimento, in cui non si ha un suo
coinvolgimento effettivo. In ragione della terminologia utilizzata dal legislatore, qualcuno ritiene
applicabile lart. 1987 del codice civile in materia di promessa unilaterale mentre in questo
ambito chiaro che si parli di contratto, anche in base al contesto in cui la norma inserita,
contratto (ossia la promessa dellobbligazione o del fatto del terzo) che pu essere sia a titolo
gratuito che a titolo oneroso. Il problema che si pone, anche se in questa fase storica pu
considerarsi risolto (lopinione maggioritaria ormai univoca), riguarda la controversa natura
giuridica sia in dottrina che in giurisprudenza dellobbligazione assunta dal promittente ai sensi
dellart. 1381 c.c.; le opzioni sono tre: alcuni parlano di obbligazione di mezzi, altri di obbligazione
di risultato, altri ancora di obbligazione di garanzia. Rispetto a ci che questa differenziazione
comporta, occorre esaminare le tre teorie sebbene buona parte della dottrina tenda a superare la
distinzione delle quali, comunque, la preferita che si tratti di unobbligazione di garanzia.
La teoria dellobbligazione di mezzi considera che con la promessa dellobbligazione o del fatto del
terzo, il promittente assume una propria obbligazione di fare che consiste nelladoperarsi, con la
massima diligenza, affinch il terzo compia il fatto o assuma lobbligazione indicata cio promette
di indurre il terzo a fare qualcosa o ad obbligarsi; questo quanto affermato, in alcune situazioni,
anche dalla Suprema Corte. Tradizionalmente, quando si parla di obbligazioni di mezzi, si fa
riferimento a quella del medico nei confronti del paziente, o dellavvocato nei confronti del cliente;
lavvocato non garantisce di vincere la causa, piuttosto si obbliga ad usare la massima diligenza per
2

vincerla, ad impegnarsi, a studiare bene tutte le questioni, ad essere preciso; non pu garantire il
risultato, ragion per cui si parla di obbligazione di mezzi.
In senso contrario, si invece detto che non si pu parlare di obbligazione di mezzi, poich in tale
ipotesi sarebbe sufficiente la dimostrazione da parte del promittente di aver adoperato la massima
diligenza e non vi sarebbe, pertanto, lobbligo di raggiungere il risultato. La dottrina evidenzia che,
nel caso specifico, il legislatore prevede nellipotesi che il promittente non ottenga quanto
assicurato lobbligo di indennizzo, che dovuto a prescindere dal comportamento diligente. Cos,
limpostazione teorica contrapposta considera si tratti di unobbligazione di risultato: con la
promessa dellobbligazione o del fatto del terzo, il promittente non si impegna ad un facere, ma si
impegna a procurare il fatto del terzo, non pu liberarsi dimostrando di aver adoperato la massima
diligenza, essendo tenuto comunque ad indennizzare (non a risarcire!) laltra parte; si tratta di
unobbligazione di risultato da cui potr liberarsi esclusivamente per impossibilit sopravvenuta
della prestazione causata da un fatto esterno e non per il semplice rifiuto del terzo. Tipico esempio
di obbligazione di risultato il contratto di appalto, in cui il promittente si obbliga a costruire una
casa: se il contraente/appaltatore non completa il lavoro cos come stabilito nel contratto di
appalto sar tenuto al risarcimento del danno allappaltante (e non allindennizzo).
Infine, la dottrina prevalente questa la terza impostazione teorica sostiene si tratti di
unobbligazione di garanzia: la promessa dellobbligazione o del fatto del terzo genera una
obbligazione autonoma che ha ad oggetto una prestazione di garanzia, nel senso che il contenuto
dellobbligazione del promittente consiste nellassunzione del rischio della inesecuzione di quanto
promesso, dellipotesi in cui il terzo non assuma lobbligazione o non ponga in essere il fatto; in tal
caso il promittente sar tenuto a pagare non perch inadempiente (la conseguenza
dellinadempimento contrattuale sarebbe il risarcimento del danno, mentre il legislatore qui parla di
indennizzo), ma in quanto ha assunto una sorta di garanzia, ha garantito con una specie di
assicurazione il comportamento del terzo e conferma di ci sembrerebbe essere proprio il
riferimento del nostro legislatore allindennizzo anzich al risarcimento.
Rispetto alla differenza tra indennizzo/indennit e risarcimento del danno (anche se volte si
distingue anche tra indennizzo e indennit), il primo la conseguenza di un fatto lecito: il termine
indennit, in generale, adoperato dal legislatore per indicare una prestazione che non ha carattere
sanzionatorio; ad esempio, con lindennizzo per esproprio il legislatore non sanziona la PA, ma
prevede la necessit di un corrispettivo a colui che viene privato di un bene da parte
dellAmministrazione; si tratterebbe della prestazione di un assicuratore certamente non illecita,
priva di carattere sanzionatorio; perci in tutte quelle situazioni in cui il terzo non adempie, il
promittente proprio perch assume il rischio del mancato comportamento del terzo dovr
3

corrispondere al promissario lequivalente del risarcimento del danno, ma sotto forma di

indennizzo. Il risarcimento del danno , invece, come detto, la conseguenza di un inadempimento
contrattuale. Nellart. 1381 c.c. si fa riferimento solo allobbligo di indennizzo, senza che venga
indicato alcun termine da rispettare per lesecuzione della promessa del fatto del terzo. Si ritiene sia
applicabile per analogia lart. 1183 C.C. in materia di tempo delladempimento (visto per la
proposta irrevocabile) che prevede che, nellipotesi in cui non sia fissato un termine per
ladempimento, esso debba avvenire immediatamente, a meno che per la natura della prestazione o
gli usi o il modo o il luogo delle esecuzione sia necessario un termine, e allora esso, in mancanza
dellaccordo delle parti, sar stabilito dal giudice. Occorre fare una ulteriore differenziazione con
riferimento allart. 1381: lipotesi in cui il promittente assume il rischio per il fatto e quella in cui
assume il rischio per lobbligazione; la responsabilit del promittente ha, infatti, unestensione
diversa a seconda che sia stato promesso il fatto o lobbligazione del terzo. Nel caso in cui sia stato
promesso il fatto, il promittente tenuto a pagare lindennizzo allaltra parte contrattuale se il terzo
non compia il fatto (non basta che il terzo si obblighi a compierlo, ma necessario che lo compia
concretamente; non sufficiente lobbligazione); al contrario, nel caso in cui sia stata promessa
lobbligazione, sufficiente che il terzo si obblighi e, se poi egli non eseguir la prestazione
promessa, il promittente non dovr lindennizzo.
Riassumendo, la promessa dellobbligazione o del fatto del terzo unipotesi ben diversa rispetto al
contratto a favore di terzo, perch, nella prima ipotesi, il terzo non assolutamente destinatario di
vantaggi (non coinvolto, ma solo preso in considerazione dalle parti), il contratto non produce
effetti diretti n indiretti nella sua sfera giuridica; anzi, come rileva lo stesso Gazzoni, il terzo
dovrebbe assumere delle obbligazioni o tenere un dato comportamento.

LA CESSIONE DEL CONTRATTO

Un altro istituto che coinvolge il terzo da distinguere dal contratto a favore di terzo e dal contratto
per persona da nominare la cessione del contratto. Si tratta di un contratto plurilaterale per
volont della legge, in quanto il legislatore a stabilire che per cedere un contratto debba esserci un
accordo tra cedente, ceduto e cessionario; il cessionario sostituisce una parte il cedente in un
contratto a prestazioni corrispettive, purch queste non siano state ancora eseguite e purch laltra
parte, il ceduto, vi consenta. La relativa disciplina contenuta negli artt. 1406 e ss. del codice civile;
cedente e ceduto sono le parti originarie del contratto, mentre il cessionario colui che subentra
nella posizione contrattuale del cedente. Si tratta di un contratto trilaterale, in cui necessario il
consenso di tutte e tre le parti coinvolte nel contratto, e la proposta revocabile fintanto che non
venga conosciuta lultima accettazione da parte del contraente proponente. Se il contratto richiede la
forma scritta, il consenso del contraente ceduto deve essere manifestato nella forma richiesta dalla
legge. Il consenso pu essere successivo alla stipula del contratto originario o pu anche essere
preventivo, cio essere stato dato preventivamente da una delle parti attraverso linserimento di
unapposita clausola nel contratto stipulato tra cedente e ceduto, e la sostituzione efficace dalla
notifica, al ceduto, della cessione o dal momento in cui il ceduto accetta la cessione stessa. Infatti
lart. 1407 dispone Se una parte ha consentito preventivamente che l'altra sostituisca a s un terzo
nei rapporti derivanti dal contratto, la sostituzione efficace nei suoi confronti dal momento in cui
le stata notificata o in cui essa l'ha accettata. In altri termini, se c stata questa autorizzazione
preventiva, la sostituzione produce effetti dal momento della notifica o accettazione della
sostituzione. Se tutti gli elementi del contratto risultano da un documento nel quale inserita la
clausola allordine o altra equivalente, la girata del documento produce la sostituzione del
giratario nella posizione del girante. La clausola allordine fa s che il terzo il cessionario
subentri nella posizione del cedente (come nel caso della cambiale, anche se lipotesi l diversa,
trattandosi di cessione di credito).

01-04-2015 seconda parte

Rapporti fra i soggetti del contratto. Rapporti fra cedente e ceduto, fra ceduto e cessionario, fra
cedente e cessionario. In primo luogo, il rapporto fra ceduto e cedente questultimo cedendo il
contratto ovvero la propria posizione contrattuale ad un altro soggetto il cessionario liberato delle
sue obbligazioni nei confronti dellaltra parte (ceduto), non responsabile in caso di inadempimento
del cessionario, questa la regola. Pu accadere che il ceduto dichiari espressamente di non voler
liberare il cedente, pu accadere che il ceduto dichiari di non essere disposto a liberare il cedente
dalle sue obbligazioni ma secondo la dottrina in questo caso la responsabilit del cedente
subordinata a quella del cessionario. Non si tratterebbe di una obbligazione solidale. In caso di
mancata liberazione del cedente, e del suo inadempimento, il contraente ceduto deve dare
immediatamente notizia al cedente delleventuale inadempimento del cessionario. Il termine
quello dei 15 giorni da quando si verificato linadempimento del cessionario e in mancanza il
ceduto dovr risarcire il danno al cedente per la mancata comunicazione (art. 1408 c.c.). Il rapporto
fra il contraente ceduto e il cessionario assume valenza in quanto il contraente ceduto pu opporre
al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto, ad esempio se il contratto nullo il ceduto
pu opporre al cessionario il contratto ma non pu opporre altre eccezioni fondate su altri rapporti
con il cedente a meno ch non vi fosse espressa riserva al momento del consenso. Il ceduto non pu
opporre al cessionario eccezioni di compensazione che aveva con un credito del cedente. Se cedente
e ceduto erano reciprocamente creditori e debitori quindi nellipotesi in cui si sarebbe potuta
attuare unipotesi di compensazione queste eccezioni non possono essere sollevati dal ceduto al
cessionario ma solo quelle strettamente collegate al contratto. Ultimo rapporto, disciplinato dallart.
1410 c.c., fra cedente e cessionario. Cedente ovvero chi rinuncia a fare parte del contratto e
cessionario il terzo che subentra. In cedente deve garantire al cessionario la validit del contratto
cio deve garantire al cessionario la cessione di un contratto valido se per assume anche la
garanzia per ladempimento da parte del cessionario in questo caso risponde in solido, come un
fideiussore, per le obbligazioni assunte dal contraente ceduto. La regola che il cedente deve
garantire al cessionario la validit soltanto del contratto per pu accadere che il cedente tramite
accordo assuma anche la garanzia delladempimento da parte del cessionario e allora in questo caso
la responsabilit solidale. necessario non confondere questo istituto, quindi la cessione del
contratto, con unaltra figura, con il sub-contratto. In questultimo caso il rapporto contrattuale non
viene trasferito ad un altro soggetto come per la cessione del contratto, non c il trasferimento di
una posizione contrattuale da un soggetto ad un altro ma il sub-contratto viene concluso da una
parte che ha gi concluso un altro contratto e che si avvale della posizione che ricopre, acquisita da
questultimo contratto e stipula un contratto dello stesso tipo ma con un soggetto diverso con un
6

oggetto in tutto o in parte uguale ma con un ruolo inversi rispetto a quello che aveva in precedenza.
Il locatore da un immobile in locazione a Tizio, Caio e Tizio sono locatore e conduttore in un
contratto. Tizio stipula un contratto di sub-locazione, dello stesso tipo, con Sempronio con oggetto
identico a quello precedente o in parte diverso (ad esempio invece di avere ad oggetto tutto
limmobile ne ha solo una parte), ma con un soggetto diverso approfittando della posizione
contrattuale che aveva assunto nel precedente contratto. Da conduttore si diventa locatore; ci sono
due contratti stipulati. Questo tipo di contratto non sempre ammesso perch le parti possono
decidere di stipulare un contratto di locazione definendo espressamente il divieto di stipulare un
contratto di sub-locazione.
Cause di scioglimento del contratto
Ipotesi in cui le parti possono decidere di svincolarsi dal contratto, di sciogliere il vincolo
contrattuale. Rescissione. unazione con cui una parte pu sciogliersi dal vincolo contrattuale
dallipotesi in cui questo contratto presenti delle anomalie parziali preesistenti alla conclusione del
contratto. Si tratta di anomalie che preesistono alla conclusione del contratto e che autorizzano la
parte contrattuale che le ha subite a sciogliersi dal vincolo contrattuale. La rescissione riguarda il
rapporto contrattuale, gli effetti. Il contratto pu essere rescisso soltanto se stato concluso in stato
di pericolo o in stato di bisogno 1447-1448 c.c.. Lo stato di pericolo si ha quando il contratto stato
stipulato da le parte a condizioni inique proprio per la necessit di una parte, nota alla controparte di
salvare se o altri dal pericolo grave di danno alla persona. La parte contrattuale riteneva di essere
obbligata a stipulare questo contratto per salvare se o altri soggetti da un danno grave alla persona;
il riferimento non solo quello al danno fisico ma il danno alla persona deve essere inteso anche
come lonore, la reputazione. Lo stato di pericolo coincide con lo stato di necessit del diritto penale
nellart. 54 c.p. ma nel diritto privato lart. 2045 c.c. come scriminante della responsabilit extracontrattuale, causa che libera il soggetto, dalla responsabilit, che compie lillecito. Laver
commesso un illecito per stato di necessit o definito di pericolo una scriminante della
responsabilit extra-contrattuale. A differenza dellart. 2045 c.c. con riferimento allo stato di
necessit, il pericolo non deve essere inevitabile ne che deve dipendere da cause esterne al
contraente che lo subisce n che debba esserci proporzionalit fra il suo comportamento e il
pericolo. Il pericolo pu essere cagionato anche da un fatto naturale o umano. necessario che si
tratti di un pericolo grave e che sia la causa della contrattazione, la parte deve essere convinta di
trovarsi di fronte ad un bivio o stipula il contratto oppure subir un danno. Si tratta di danno alla
persona. necessario che incorra il carattere oggettivo delle condizioni inique, oggettivamente deve
trattarsi di un contratto stipulato a condizione iniqua. Se la parte che non conosceva lesistenza di
questo stato di pericolo, allaltra parte contrattuale abbia posto in essere unopera, lesecuzione
7

della prestazione, il giudice se decide che ci siano i presupposti per pronunciare la rescissione pu
assegnare un equo compenso per lattivit posta in essere. La rescissione pu essere evitata
modificando il contratto, il contraente a cui domandata la rescissione ha una sorta di diritto
potestativo, ha la possibilit di evitare la rescissione riportando il contratto a condizione inique.
Sempre che laltro contraente interessato a non sciogliersi dal contratto. Altra situazione
preesistente alla stipula del contratto lo stato di bisogno o per lesione di una delle parti contraenti.
Si ha quando vi una sproporzione fra la prestazione di una parte e quella dellaltra, il contratto
stato stipulato a condizioni inique ma questa volta, non perch una parte si trovava in stato di
pericolo ma perch una parte si trovava in una stato di bisogno. Una parte ha stipulato il contratto a
condizioni inique per stato di bisogno per cui laltra parte ha approfittato. Per poter chiedere la
rescissione per stato di bisogno necessario che ci siano tre elementi: lo stato di bisogno di una
parte, lapprofittare dellaltra parte e la lesione ultra livium significa che la sproporzione deve
essere di oltre la met del valore di una. Non tutti i contratto possono essere rescissi per lesione, ad
esempio i contratti aleatori non posso essere rescissi per lesione poich il rischio, il pericolo
caratterizza questi contratti. Lart. 1148 c.c. fa riferimento soltanto alla persona del contraente ma si
ritiene che lo stato di bisogno possa riguardare anche un familiare di chi stipula un contratto o altre
persone. necessario che lo stato di bisogno sia effettivo e non supposto, pu essere una stato di
bisogno anche solo transitorio o causato dallo stesso contraente e non da terzi. Deve essere
determinante per la conclusione del contratto, deve avere indotto la parte a stipulare quel
determinato contratto. Deve essere effettivo, concreto ma anche temporaneo provocato dal soggetto
che si trova in quella data situazione. Lo stato di bisogno si distingue dallo stato di pericolo per gli
interessi che vengono coinvolti poich nello stato di bisogno gli interessi hanno un carattere
patrimoniale, stipulo il contratto perch sono in difficolt economiche, vendo la mia casa ad un
prezzo inferiore rispetto al suo valore. Nel caso dello stato di pericolo invece, gli interessi coinvolti
hanno un carattere personale perch il contratto si stipula in uno stato di pericolo o penso che altri si
trovino in pericolo, ci che a rischio lincolumit fisica e morale di un soggetto. si tratta di
interessi coinvolti diversi. La disciplina che accomuna queste due ipotesi: il contratto rescindibile
non pu essere convalidato (parleremo di convalida quando ci occuperemo dellannullamento del
contratto, il contratto annullabile pu essere sanato con la convalida), perch si dice che bisogna
considerare che la rescissione non tutela la volont di volere del contraente ma tutela lequit tra le
prestazioni allinterno di un contratto. Non possibile, se esiste iniquit di prestazioni, squilibrio
allinterno del contratto, sanare il contratto con queste anomalie, anomalie preesistenti alla stipula
del contratto, come il caso delle invalidit, ma in questo caso non convalidabile. inammissibile
anche la rinunzia allazione di rescissione, chi ha la possibilit di chiedere la rescissione non pu
8

rinunziare allazione, anche se lazione si prescrive nel termine di un anno dalla conclusione del
contratto e la sua rescindibilit non pu essere opposta in via deccezione se prescritta. Anche se si
prescrive lazione di annullamento, essa pu essere proposta in via deccezione se ne viene chiesto
ladempimento del contratto dopo che stato prescritta lazione, questo non vale per lazione di
rescissione (art. 1449 c.c.). Quando il giudice si pronuncia per la rescissione del contratto, consente
la rescissione, la sentenza di tale pronuncia ha carattere costitutivo ed elimina gli effetti che il
contratto ha prodotto ex tunc, come se il contratto non fosse mai stato stipulato per non vengono
pregiudicati i diritti acquisiti dai terzi in buona fede nonostante lazione di rescissione abbia
efficacia retroattiva. Quando si rescinde il contratto come se il contratto non fosse mai esistito
dalla sua stipula salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede.