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NOZIONI INTRODUTTIVE

La definizione di contratto
Il contratto è l’accordo di 2 o più parti per costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale. Il codice
civile detta una disciplina contrattuale generale ed una specifica di singoli tipi di contratto (vendita, permuta …)
Il contratto rientra nella categoria dell’atto di autonomia privata o negozio giuridico, mediante il quale il soggetto
risponde della propria sfera giuridica. il contratto si caratterizza per la struttura bilaterale o plurilaterale. È un negozio
giuridico bilaterale o plurilaterale, in quanto si perfeziona con il consenso di 2 o più parti. Si distingue rispetto al
negozio unilaterale, il quale si perfeziona con la manifestazione di volontà dell’autore dell’atto,
senza che occorra accettazione (testamento …).
Il contratto si caratterizza anche per la sua patrimonialità in quanto ha per oggetto rapporti suscettibili di valutazione
economica. Un accordo non patrimoniale (matrimonio …) esula dalla nozione di contratto.
Elementi costitutivi del contratto sono l’accordo, l’oggetto, la causa e la forma, quando essa sia prevista a pena di
nullità.
L’accordo è il reciproco consenso delle parti.
L’oggetto è il contenuto del contratto, ciò che le parti stabiliscano. Oggetto della vendita è il trasferimento della
proprietà o altro diritto reale verso un prezzo. Oggetto è anche la realtà materiale o giuridica su cui cadono gli effetti
del contratto. Per oggetto della vendita può intendersi il bene alienato.
La causa è l’interesse che il contratto è diretto a soddisfare.
La forma è il mezzo attraverso il quale si manifesta la volontà contrattuale. Accordo, oggetto, causa e forma sono
elementi costituitivi del contratto in quanto elementi del nucleo minimo della fattispecie contrattuale.
Occorre distinguere gli elementi accidentali, le modalità accessorie. Elementi accidentali sono termine, condizione,
modo, clausola penale e caparra. Le modalità accessorie sono stabilite dalla legge o dagli usi e fanno parte della
disciplina generale o particolare del rapporto. Si pensi alla modalità relativa al luogo di esecuzione delle prestazioni.
Oltre agli elementi del contratto si distinguono i presupposti legali, che possono essere stabiliti a pena di nullità o
come condizioni di efficacia (condizioni legali).

Il contratto come accordo e come autoregolamento di rapporti giuridici patrimoniali


La definizione del contratto coglie i 2 momenti essenziali della nozione di
contratto, il momento soggettivo e quello oggettivo.
Il momento soggettivo identifica il contratto quale accordo. L’accordo è una manifestazione di volontà. Ciò non vuol
dire accoglimento del dogma della volontà, cioè della teoria che ravvisa l’essenza del negozio nella volontà reale
dell’individuo. Il significato dell’accordo è quello di un atto di volontà e quando tale significato è insussistente manca il
fenomeno del contratto. Il significato del contratto quale atto decisionale non è escluso dalla possibilità che le parti
abbiano un volere diverso da quello manifestato. La mancanza di una volontà corrispondente non toglie che l’atto si
presenti come atto di volontà.
Il vizio o la mancanza di volontà non impediscono il perfezionamento del contratto se il comportamento del soggetto
ha il significato obiettivo di una manifestazione di volontà. Il vizio o la mancanza di volontà pongono un problema di
tutela della libertà negoziale. Il problema deve tenere conto dell’esigenza di tutela dell’affidamento dei terzi. Il rimedio
che spetta al soggetto leso nella libertà negoziale non è la nullità ma un’azione di annullamento del negozio.
Il contratto può essere definito come autoregolamento di rapporti giuridici patrimoniali.
La definizione del contratto quale autoregolamento integra la nozione di contratto, richiamandone il momento
oggettivo, cioè la disposizione o la regola che le parti pongono in essere.
Il riferimento al momento oggettivo è insufficiente a identificare il contratto perché la regola o vicenda giuridica
potrebbe avere fonte esterna (atto amministrativo …), dovendosi escludere la sua natura negoziale.
Per parlare di contratto occorre che la disposizione sia posta in essere dalle parti, che abbia fonte nel loro accordo. Il
contratto è regola autonoma perché scaturisce dal consenso delle parti (autoregolamento) anziché dal potere
autoritario esterno (regola eteronoma). In breve è regola pattizia.

Il negozio giuridico
Il contratto si inquadra nella categoria del negozio giuridico. La dottrina pandettistica ha tramandato la definizione di
atto di volontà diretto ad uno scopo rilevante per l’ordinamento giuridico. La categoria segna una distinzione
fondamentale tra atti di autonomia privata ed atti giuridici in senso stretto. Il negozio giuridico è esplicazione
dell’autonomia privata, potere del soggetto di decidere della propria sfera giuridica mediante atti negoziali: dispone di
propri interessi, acquista o aliena beni patrimoniali, contrae matrimonio, si obbliga ad eseguire prestazioni …
Il codice contiene una disciplina generale del contratto ma non del negozio e riconosce il principio dell’autonomia
contrattuale quale potere di autodeterminare i rapporti con i terzi mediante contratti tipici ed atipici diretti a
realizzare interessi meritevoli di tutela giuridica. Manca un riconoscimento dell’autonomia privata, onde ci si chiede se
sia possibile compiere atti negoziali non contrattuali al di fuori di quelli contemplati dalla legge.
La disciplina del contratto si presta ad essere applicata ad atti negoziali non contrattuali. Applicazione di questa
disciplina è prevista riguardo agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale.
L’applicazione di singole norme di diritto contrattuale dovrà essere giustificata da una valutazione degli interessi e
dalla congruenza della norma contrattuale. Tale possibilità deve ammettersi anche con riguardo agli atti giuridici in
senso stretto.

Accordo e promessa nel quadro dell’autonomia privata


La scelta del codice verso una disciplina del contratto anziché del negozio giuridico trova spiegazione nell’ampiezza
della categoria dell’atto negoziale. La diversità riscontrata nei negozi rende difficile enunciare una disciplina generale.
La scelta si spiega anche in ragione della centralità del contratto quale atto principale di esplicazione dell’autonomia
privata. L’autonomia privata è potere di autodeterminazione del soggetto, di decidere della propria sfera giuridica. In
generale la determinazione della propria sfera giuridica coinvolge anche la sfera giuridica di altri soggetti.
L’idea di autonomia esclude che il soggetto possa disporre della sfera giuridica altrui. Diritti ed obblighi si concretano
in rapporti verso altri consociati. Il soggetto non può costituire, modificare o estinguere i suoi rapporti senza
modificare la sfera giuridica di altri. Da qui l’esigenza che l’atto di autonomia privata incontri il consenso altrui. Allora
l’accordo si presenta come lo strumento di esplicazione dell’autonomia privata.
Secondo parte della dottrina il codice avrebbe ribadito l’idea dell’esclusività del contratto, che vede nel contratto
l’unico strumento di esplicazione dell’autonomia privata.
La tesi dell’esclusività del contratto contesta che il soggetto abbia il potere di autodeterminare unilateralmente la
propria sfera giuridica. L’unico strumento di esplicazione dell’autonomia privata sarebbe il contratto e i negozi
unilaterali sarebbero ammessi solo se previsti dalla legge.
Che la tesi dell’esclusività abbia trovato ingresso nel codice è argomentato dalla norma che nega effetti obbligatori alla
promessa unilaterale di una prestazione fuori dai casi consentiti dalla legge. Risulterebbe che il codice non ha
riconosciuto l’impegnatività della promessa unilaterale.
La necessità del consenso altrui si spiega in considerazione dell’esigenza di rispetto della sfera giuridica dei terzi. Tale
esigenza non giustifica l’assoluta intangibilità dell’altrui sfera giuridica e dell’inammissibilità dei negozi unilaterali.
L’esame dei casi in cui la legge prevede che l’atto incida sui terzi attesta che il limite di efficacia dell’atto negoziale è
dato dal principio di salvaguardia della sfera giuridica altrui. Deve intendersi che l’atto negoziale non può produrre
effetti pregiudizievoli a carico di terzi. Può ammettersi che il negozio incida sulla sfera giuridica altrui quando l’effetto
sia insuscettibile di pregiudizio personale e patrimoniale.
Ma deve riconoscersi la libertà del terzo di non essere destinatario di un beneficio altrui. Per salvaguardare questo
interesse non è necessario precludere l’effetto dell’altrui negozio senza il consenso del destinatario. Altra soluzione è
quella del rifiuto del destinatario.
Il risultato porta a interpretare la regola dell’inefficacia del contratto rispetto ai terzi purché si tratti di effetti
insuscettibili di pregiudizio e salva la facoltà di rifiuto del destinatario.

Accordo e delibera (atto collettivo e atto complesso)


Il contratto quale figura di accordo deve essere tenuto distinto rispetto alla delibera quale atto decisionale del gruppo.
La delibera è esercizio di autonomia privata ma l’interesse del quale decide è del gruppo, comune. La distinzione tra
accordo e delibera si coglie in ciò, che nell’accordo ciascuna parte decide in ordine ad un interesse di sua spettanza
mentre nella delibera ciascun partecipante concorre ad una decisione comune. La delibera si perfeziona secondo la
regola della maggioranza ma è imputata al gruppo. La delibera è rispetto al gruppo un atto unitario unilaterale, atto
decisionale imputato al gruppo medesimo.
La natura dell’atto dipenderà dall’operazione compiuta. La delibera può avere natura contrattuale quando è diretta
all’esterno esprimendo proposta o accettazione di proposta di contratto. La decisione in ordine ai contratti ha
carattere interno in quanto il contratto dovrà essere stipulato dall’organo rappresentativo.
La delibera è il modo di formazione della volontà di un’organizzazione unitaria. Nozione distinta è quella di atto
soggettivamente complesso, che richiede il consenso di autonome dichiarazioni di volontà a servizio di un unico
interesse. Ad esempio l’atto dell’inabilitato al quale si accompagna l’autorizzazione del curatore.
Mentre nell’atto collettivo le dichiarazioni dei singoli sono assorbite dall’unica dichiarazione che concorrono a
formare, nell’atto complesso ciascuna dichiarazione ha distinta posizione e funzione e diretta rilevanza su validità o
efficacia dell’atto. Gli atti complessi nei quali le singole dichiarazioni hanno la stessa rilevanza si dicono eguali.
Altrimenti ineguali.

Gli atti giuridici in senso stretto


La figura del negozio giuridico è importante perché intende una partizione nell’ambito degli atti giuridici tra atti di
autonomia privata e atti non negoziali o giuridici in senso stretto. Atto giuridico è qualsiasi comportamento
giuridicamente rilevante. Il negozio si distingue come atto mediante il quale il soggetto dispone della propria sfera
giuridica, come atto di autonomia privata. L’atto giuridico in senso stretto può essere definito come il comportamento
il quale rileva quale presupposto di effetti giuridici. Gli effetti non sono disposti dal soggetto agente ma da una fonte
esterna, la legge.
Gli effetti dell’atto giuridico in senso stretto prescindono dalla volontà dell’agente. Anche se l’atto è volontario la
volontà non vale a determinare gli effetti.
Il criterio basato sulla volontà degli effetti è messo in discussione dalla tesi che nega l’intendimento del negozio quale
atto di volontà, argomentando che il negozio può perfezionarsi anche quando il soggetto non abbia capacità di volere
e può produrre effetti non voluti.
Ciò che importa è il significato sociale dell’atto negoziale quale atto dispositivo. La volontà può mancare, ma il negozio
è valutabile quale atto decisionale del soggetto. Gli effetti possono essere diversi da quelli programmati o possono
mancare, ma il negozio è sempre atto dispositivo di effetti giuridici.

Il dibattito sulla natura giuridica del contratto. Teoria della volontà. Teoria della dichiarazione. Teoria precettiva.
Il contratto è l’accordo mediante il quale le parti regolano un rapporto giuridico patrimoniale. È anche
autoregolamento di rapporti giuridici patrimoniali.
La definizione del contratto come accordo o autoregolamento varrebbe ad indicare 2 concezioni antitetiche sulla
natura giuridica, cioè la concezione soggettiva e oggettiva del contratto.
Alla concezione soggettiva si riconduce la teoria della volontà. Alla concezione oggettiva si riconducono le teorie della
dichiarazione e quella precettiva. La teoria della volontà ravvisa l’essenza del contratto nella volontà dell’individuo.
Una dichiarazione priva di volontà sarebbe inidonea a formare il
contratto. La volontà ha bisogno di manifestarsi esternamente, ma una manifestazione alla quale non corrisponda la
volontà non avrebbe valore di negozio. I casi nei quali la legge dà rilevanza alla dichiarazione non sorretta da
corrispondente volontà andrebbero spiegati come eccezioni alla regola del contratto.
A questa teoria si contrapponeva la teoria della dichiarazione. Secondo questa ciò che costituisce il contratto non è la
volontà ma la dichiarazione. È la dichiarazione che rileva, non la volontà psichica. La teoria della dichiarazione
attingeva alle esigenze della nuova esperienza dei rapporti commerciali.
Mentre la dottrina italiana ha mantenuto il riferimento al principio della volontà, una critica è stata portata avanti
dalla teoria precettiva.
La dottrina precettiva muove dal rilievo che la volontà come fatto psicologico meramente interno è inafferrabile ed
incontrollabile. La nozione di contratto non consiste nella volontà né nella dichiarazione, bensì in un fenomeno
sociale. Questo fenomeno viene indicato nella disposizione con la quale il soggetto regola da se i propri interessi,
nell’autoregolamento.
La critica secondo la teoria precettiva investirebbe anche la nozione di contratto quale accordo poiché sarebbe il
portato della concezione soggettiva che privilegia la volontà.

Il superamento del dogma della volontà nel diritto positivo. Il valore negoziale dell’atto.
Il superamento del dogma della volontà è acquisito. La disciplina del contratto non fa dipendere la rilevanza giuridica
dell’atto dalla volontà interna. Il contratto è valutato come fenomeno sociale e ciò che conta è il valore obiettivo che
assume quale atto decisionale mediante il quale le parti costituiscono, estinguono o modificano un rapporto
patrimoniale. La disciplina del contratto conferma i seguenti punti.
1. L’atto che non ha il significato di atto di volontà non vale come atto negoziale.
2. L’atto che ha il significato di un atto negoziale impegna il suo autore anche se il suo volere sia diverso da
quello manifestato. La mancata corrispondenza tra la volontà dichiarata e quella interna non priva l’atto del
valore negoziale.
3. L’atto negoziale deve essere imputabile al soggetto. È imputabile al soggetto l’atto che proviene da questo o
da chi è legittimato a rappresentarlo. L’atto è imputabile al soggetto che abbia dato causa al manifestarsi di
esso. Ad esempio chi si serve di terzi per comunicare la propria dichiarazione subisce i rischi di una
trasmissione infedele ad essa.
Ha valore negoziale l’atto imputabile al soggetto ed obiettivamente valutabile come atto di autonomia privata.
Il soggetto può restare impegnato per un atto che non ha realmente voluto. Si parla di un principio di auto
responsabilità. Chi immette o da causa all’immissione di dichiarazioni negoziali è assoggettato alle conseguenze di
esse.
Da questa nozione di auto responsabilità esula l’idea di una sanzione a carico del dichiarante per un comportamento
negligente. Il dichiarante rimane impegnato dalle sue dichiarazioni o di quelle alle quali abbia dato causa a prescindere
dalla sua condotta in termini di colpa.
Il principio dell’autoresponsabilità assegna il rischio di una dichiarazione non conforme alla volontà e di una
dichiarazione non voluta. Rimane da spiegare la ragione di tale rischio. Se per un errore del manovratore di un telex
pubblico il destinatario riceve una dichiarazione diversa da quella voluta dal mittente, occorre chiedersi perché debba
essere il mittente a subire il rischio di tale errore. La spiegazione deve essere ricercata nell’esigenza di tutela
dell’affidamento del destinatario. Chi emette una dichiarazione negoziale o un comportamento negoziale suscita nel
destinatario l’affidamento che l’atto sia serio e conforme al significato. L’esigenza della tutela di quest’affidamento
supera l’esigenza di tutela del dichiarante perché la rilevanza delle deficienze pregiudicherebbe la certezza del
commercio giuridico.
Si potrebbe pensare che il principio dell’affidamento assurga a fondamento del negozio, nel senso che l’atto ha valore
negoziale sul quale il destinatario ha fatto affidamento. Il principio non trova applicazione. Non basta che il
destinatario faccia affidamento su una realtà inesistente se questa non è riferibile alla parte. Il danno di tale evento
non può essere addossato al soggetto rimasto estraneo. In questo caso il danno deve rimanere nella sfera di colui che
lo ha subito. Nell’ipotesi di falsa rappresentanza, il terzo non può invocare il suo affidamento nei confronti
dell’apparente rappresentato che non vi abbia dato causa.
Quando l’atto è imputabile al suo autore, il principio dell’autoresponsabilità è inoperante se il destinatario ne conosce
il reale significato o dovrebbe conoscerlo (il destinatario sa che la dichiarazione è stata erroneamente trasmessa …).
Il principio dell’autonomia privata è integrato dal principio
dell’autoresponsabilità, il quale trova giustificazione e limite nella tutela dell’affidamento.

Autonomia privata e libertà negoziale


L’autonomia privata può essere vista come diritto di libertà quindi diritto fondamentale della persona.
La mancanza di una previsione costituzionale ha indotto a dubitare che tale libertà rientri tra i diritti
costituzionalmente garantiti. In contrario può osservarsi che la costituzione sancisce la liberà di esplicazione della
personalità umana. Nei rapporti sociali il soggetto esplica la propria personalità principalmente mediante rapporti
giuridici. Il contratto ha costituito il simbolo dell’affrancazione dell’individuo dagli antichi condizionamenti sociali
(status) e il simbolo della libera circolazione dei beni.
La legge segna i limiti dell’autonomia privata. La costituzione sarebbe violata non in quanto sia limitata l’autonomia
privata, ma in quanto attraverso tale limitazione siano violati altri principi costituzionali.
Il riconoscimento della libertà di disporre e di impegnarsi verso gli altri deve
considerarsi un valore basilare dell’ordinamento. Questo valore trova riconoscimento nel principio della libertà di
iniziativa, di cui l’autonomia privata è strumento necessario.
La libertà negoziale si inserisce in un contesto di valori costituzionali gerarchicamente ordinati. L’evoluzione dei diritti
fondamentali privilegia sulla
libertà individuale il senso sociale. L’autonomia privata deve essere controllata per garantire rapporti giusti.
La libertà negoziale rimane un valore costituzionale e le sue limitazioni devono essere socialmente giustificate
risolvendosi altrimenti nella lesione di un diritto fondamentale.
La tutela della libertà negoziale rileva nei rapporti di diritto privato rendendo illecite le interferenze dei terzi e
ponendo un limite di validità ai negozi mediante i quali il soggetto rinuncia alla libertà di disposizione.

Autonomia privata e solidarietà sociale


L’autonomia privata rappresenta un aspetto ineliminabile della libertà della persona, la libertà negoziale. L’idea
secondo la quale solo l’individuo può essere giudice dei suoi interessi non ha riscontro. Il riconoscimento della libertà
del singolo si inserisce in una concezione che s’ispira alla solidarietà sociale, quale valore di fondo della costituzione.
Questo valore trova espressione nel principio dell’eguaglianza di fatto che ha integrato il principio dell’eguaglianza
giuridica. La costituzione impone allo stato di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che limitano di fatto
la libertà e l’eguaglianza dei cittadini.
Lo stato non può limitarsi a riconoscere il diritto di regolare da se i propri interessi se questo diviene uno strumento di
abuso a danno degli altri. La volontà individuale cede di fronte all’esigenza di giustizia sociale. L’iniziativa privata
economica è costituzionalmente garantita ma non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale.
La giurisprudenza è poco propensa ad esercitare un controllo sui contratti applicando il principio di solidarietà o norme
che ad esso possono ricondursi, come la norma sulla buona fede. Il principio di solidarietà giustifica e impone
l’intervento della legge dove il principio dell’autonomia privata non è sufficiente ad assicurare giusti rapporti. Al
monopolista legale deve limitarsi la libertà di stipulazione per evitare un’arbitraria discriminazione del consumatore.
Ma il problema interessa la libertà di determinazione del contenuto del contratto e si pone riguardo ai contratti di
massa, che si caratterizzano per una disparità socioeconomica tra predisponente ed aderente (imprenditore e
consumatore).
Al riguardo è in atto un movimento legislativo tradotto in forme di controllo dell’autonomia contrattuale a tutela della
parte debole identificata nel consumatore.
Queste forme di controllo pongono una prospettiva ignota alla teoria del contratto. Il contratto ha sempre incontrato
dei limiti di liceità nella legge ed ha conosciuto clausole e prezzi legalmente imposti. Questi interventi sono stati intesi
come eccezionali limitazioni dell’autonomia privata mentre ora si afferma l’idea che l’autonomia privata è
fondamentalmente subordinata alla solidarietà sociale.
Questa idea si è concretizzata nel ruolo del principio della buona fede quale precetto che governa l’esercizio dei poteri
contrattuali.

Il declino della volontà contrattuale


Un’affermazione denuncia il declino del contratto nel senso del declino della volontà contrattuale e indica 3 distinti
fenomeni. Il primo è il restringersi del ruolo dell’accordo di fronte alla regolamentazione imperativa del contratto
(pubblicizzazione del contratto). Il secondo concerne il restringersi del ruolo dell’accordo di fronte al significato
obiettivo del rapporto (oggettivazione del contratto). Il terzo indica il restringersi del ruolo dell’accordo di fronte alla
disciplina unilaterale del predisponente nei contratti di massa
(standardizzazione del contratto). Il primo fenomeno è il riflesso del passaggio da un ordinamento liberale ad un
ordinamento sociale. Non si tratta di riscontrare un numero crescente di limitazioni pubblicistiche alla libertà
contrattuale ma di subordinare tale libertà all’utilità sociale.
La oggettivazione del contratto esprime la concezione del contratto quale fatto sociale determinato alla stregua di
criteri obiettivi. Questa concezione ha lasciato ingresso a regole interpretative ed integrative che si distaccano dalla
finzione di un’esplicazione della libera volontà delle parti.
Il declino del ruolo dell’accordo si evidenzia nella standardizzazione dei contratti di massa attraverso i quali
l’imprenditore acquisisce beni e servizi. Tali contratti si riducono ad una acquisizione di prestazioni alle condizioni
predisposte unilateralmente dall’imprenditore. Il più delle volte l’aderente non è consapevole del significato delle
clausole accettate. Ci si chiede se per tali rapporti abbia ragione di sussistere la figura del contratto.
Se il rapporto deve considerarsi contrattuale in quanto scaturente da un fatto socialmente valutabile come accordo, ci
si rende conto che il contratto si evolve verso una realtà che non risponde alla concezione tradizionale.
Dato emergente è quello della necessità di rimedi che consentano la tutela delle parti attraverso il controllo della
giustizia del rapporto.

Contratto e norma giuridica


La nozione del contratto quale autoregolamento di rapporti giuridici patrimoniali ravvisa una regola giuridica posta in
essere dai singoli destinatari della regola medesima. Questa idea di norma privata sembra richiamata dal codice nella
previsione secondo la quale il contratto ha forza di legge tra le parti.
Intendere il contratto come norma non significa che le norme negoziali e pubbliche appartengano ad un unico genere,
e che il contratto sia una delle fonti del diritto obiettivo. La differenza tra le 2 norme è che l’una esprime il principio di
autonomia privata, l’altra di autorità pubblica.
Disposizione negoziale e norma pubblica si differenziano in quanto la prima è individuale e concreta mentre la
seconda è generale ed astratta. Generalità ed astrattezza non sono caratteri essenziali della norma giuridica. Vi sono
contratti che assumono i caratteri della norma giuridica pubblica in quanto dettano regole valevoli per una generalità
di persone e di rapporti. Si pensi ai contratti collettivi. Si tratta pure sempre di autonomia privata.
Il criterio di distinzione deve ricercarsi nella nozione di autonomia privata. La norma negoziale ha la sua fonte in un
atto di autonomia privata, quale potere in base al quale il singolo o un gruppo decidono dei loro rapporti. La norma
giuridica ha fonte in un potere autoritario pubblico, in una posizione di supremazia che esula dal campo del diritto
privato. Nella esperienza le norme giuridiche pubbliche sono costitutive dell’ordinamento giuridico generale. A questa
distinzione consegue un diverso regime della norma negoziale e pubblica. Alla prima deve applicarsi la disciplina
dell’interpretazione del contratto e alla secondo la disciplina dell’interpretazione della legge e degli atti aventi forza di
legge.
L’erronea interpretazione delle norme di diritto da parte del giudice può essere denunciata in Cassazione, mentre
l’erronea interpretazione del contratto può costituire motivo di ricorso solo in quanto integri inosservanza delle norme
sull’interpretazione dei contratti.
Diversa è la disciplina della validità del negozio e degli atti normativi pubblici. Per il contratto rilevano le questioni della
capacità delle parti della legittimazione, serietà ed integrità del consenso. La validità degli atti normativi pubblici deve
essere valutata secondo il principio della gerarchia delle fonti e del principio di effettività. Per la legge rilevano i vizi di
incostituzionalità.

I rapporti contrattuali di fatto


Rapporti contrattuali di fatto s’intendono i rapporti modellati secondo il contenuto di un contratto tipico, che non
scaturiscono da atti di autonomia privata ma da fatti socialmente rilevanti.
La dottrina ebbe il significato di denunzia della crisi della concezione individualista dell’ordinamento, espressa dal
contratto, e dell’affermazione della forza dei fatti sociali quale fonte dei rapporti interprivati.
La dottrina era destinata a vita breve, sia perché non fu disposta ad accettare lo svilimento del ruolo dell’autonomia
privata sia perché fu facile contestare l’idoneità dei fatti a creare rapporti di contenuto contrattuale.
La dottrina dei rapporti contrattuali di fatto ha continuato ad avere un seguito come spiegazione della formazione dei
rapporti contrattuali di massa, che si costituiscono mediante utilizzazione del servizio o apprensione del bene. Non vi è
una fattispecie contrattuale perché ciò che pone in essere il rapporto non è lo scambio dei consensi ma il fatto
dell’utilizzazione della prestazione a pagamento.
Altra dottrina ha ritenuto che il comportamento dell’utente abbia il significato di una volontà di accettazione che
prescinde dalla volontà effettiva. Questa opinione riconduce i rapporti nell’area contrattuale perché ciò che rileva per
la formazione del contratto non è la volontà interna ma il significato sociale del suo comportamento. Nei contratti di
massa occorre vedere se l’utente tenga un comportamento socialmente valutabile come intenzione di utilizzare la
prestazione a pagamento.
Il problema dei rapporti contrattuali di fatto deve essere risolto in base al significato sociale del comportamento. Se
questo significato depone per l’accettazione di una prestazione verso un corrispettivo, rientriamo nello schema del
contratto. Diversamente il rapporto non è contrattuale e le obbligazioni scaturiranno da fatti extranegoziali.
Escludendo i contratti di massa, di rapporti contrattuali di fatto può discutersi in relazione alle ipotesi di rapporti
costituiti per legge nonostante la nullità del contratto: rapporti di lavoro subordinato e di società. Riguardo ai rapporti
di lavoro subordinato il codice dichiara che nullità o annullamento del contratto non hanno effetto per il periodo in cui
il contratto ha avuto esecuzione. Il datore di lavoro è tenuto a tutte le obbligazioni inerenti al rapporto di lavoro e
questo viene a costituirsi pur in mancanza di un valido contratto. Il fatto obiettivo della prestazione da luogo al
rapporto. Neppure il rapporto di lavoro può prescindere da una fattispecie contrattuale minima consistente
nell’accettazione della prestazione lavorativa altrui. La nullità del contratto esclude che il rapporto di lavoro abbia in
esso la sua fonte. La fonte non è il fatto della prestazione di lavoro, ma la prestazione accettata dal datore di lavoro. Si
tratta di un fatto che assume significato dell’accordo e che in presenza di un contratto nullo è sufficiente a ricondurre
la costituzione del rapporto nell’ambito dell’autonomia privata.
Altra ipotesi è riscontrabile riguardo alla società.
Occorre avvertire che una questione concerne la possibilità che la società si costituisca per il solo fatto dello
svolgimento dell’attività sociale. La risposta positiva non contraddice il carattere contrattuale del rapporto
societario. Lo svolgimento in comune di un’attività di impresa manifesta la decisione dei soggetti di partecipare ad
un rapporto societario.
La costituzione della società si riconduce all’accordo, con la applicazione della normativa sulla capacità,
rappresentanza, vizi della volontà … La società di fatto esula dallo schema del rapporto contrattuale di fatto. Lo
schema del rapporto contrattuale di fatto è configurabile in relazione alla società di capitali dichiarata nulla dopo
l’iscrizione nel registro delle imprese. La dichiarazione di nullità lascia efficaci gli atti compiuti dopo tale iscrizione e
non esonera i soci dal versamento dei conferimenti finchè non sono soddisfatti i creditori sociali; la sentenza che
dichiara la nullità nomina i liquidatori.
La liquidazione presupporrebbe l’esistenza della società da liquidare. È dubbio che in presenza di un
contratto nullo possa parlarsi di
un’organizzazione regolata secondo il modello societario. Gli effetti legali si atteggiano a salvaguardia dei terzi.
Sembra giustificato riconoscere che la stipulazione di un contratto nullo di società e la sua iscrizione del registro delle
imprese danno luogo ad una qualsiasi società, situazione patrimoniale legalmente regolata come una società.

I contratti della Pubblica Amministrazione


I contratti della Pubblica Amministrazione sono gli accordi che lo Stato e gli enti pubblici non economici stipulano con i
privati per costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici patrimoniali.
Da tale nozione esulano gli atti amministrativi emanati dall’ente pubblico su richiesta o con adesione del privato. Il
rapporto ha fonte unilaterale in un atto dell’Amministrazione e la volontà del privato ha semplice valore
complementare. Manca la fattispecie dell’accordo e non trova ingresso la disciplina privatistica del contratto. Al di
fuori degli atti contrattuali si pone l’ammissione alle scuole pubbliche.
La mancanza dell’accordo si spiega in quanto l’atto di esercizio di una potestà pubblicistica ha natura diversa rispetto
all’atto di autonomia privata. La stipulazione del contratto postula che l’Amministrazione si avvale dell’autonomia
negoziale di diritto comune e che l’atto si perfeziona mediante l’accordo.
I contratti dell’Amministrazione sono contratti di diritto comune caratterizzati dalla incidenza dell’interesse pubblico
sull’atto. Incidenza mediata dell’interesse pubblico sull’atto si riscontra nei contratti stipulati nell’esercizio di
un’attività imprenditoriale dell’ente pubblico, ma tali contratti non presentano particolarità rispetto ai comuni
contratti. I contratti che l’ente stipula quale titolare di una funzione pubblica sono caratterizzati dalla rilevanza diretta
dell’interesse pubblico di cui l’ente è portatore. La rilevanza dell’interesse pubblico si manifesta nella formazione del
contratto in quanto l’ente pubblico deve esplicare l’attività negoziale nelle forme e nei modi previsti dalla legge, e il
suo impegno è condizionato all’approvazione degli organi di controllo. Ne consegue che l’approvazione degli organi di
controllo costituisce condizione legale di efficacia del contratto in attesa della quale le parti rimangono vincolate.
L’annullamento degli atti attraverso i quali si forma, manifesta e controlla la volontà dell’ente si traduce
nell’annullabilità del contratto, che può essere fatta valere solo dall’ente.
La rilevanza dell’interesse pubblico può manifestarsi in taluni tipi di contratto nell’applicabilità di una disciplina che
preveda poteri di autotutela dell’Amministrazione. Per i contratti di appalto stipulati dall’Amministrazione dello Stato
vige una normativa che stabilisce in capo all’ente appaltante il
potere di risolvere il contratto per frode o grave inadempimento dell’appaltatore.
La normativa di diritto comune riconosce poteri di risoluzione extragiudiziale del contratto per inadempimento ed è
ammissibile che analoghi poteri siano concessi all’Amministrazione. L’arbitrato previsto per le controversi tra
l’Amministrazione ed il privato è compatibile con la disciplina contrattuale. La rilevanza dell’interesse pubblico induce
la dottrina a tracciare classificazioni nell’ambito dei contratti dell’Amministrazione. Il dato comune è la rilevanza
dell’interesse pubblico ed è giustificato indicare i contratti dell’Amministrazione come contratti ad evidenza pubblica.
La rilevanza dell’interesse pubblico non toglie che l’efficacia dell’atto discenda dall’accordo secondo la regola
contrattuale e che l’impegno dell’Amministrazione rimanga disciplinato dai principi contrattuali. La legge 7 agosto
1990 n 241 ha previsto la stipulazione di accordi tra l’Amministrazione e gli interessati al fine della determinazione del
contenuto o della sostituzione del provvedimento finale del procedimento amministrativo: a tali accordi si applicano i
principi del codice civile.
I principi privatistici possono ritenersi applicabili alle convenzioni amministrative, contratti mediante i quali gli enti
pubblici assumano impegni reciproci o verso privati in ordine all’esercizio dei loro poteri. L’applicazione di tali principi
non attribuisce al giudice ordinario il sindacato sull’esercizio degli atti che rientrano nella prerogativa
dell’Amministrazione rispetto ai quali può invocarsi solo la giustizia amministrativa.
L’assoggettamento dell’Amministrazione alla disciplina del diritto comune e la tutela contrattuale del privato non
ledono l’interesse pubblico poiché il ricorso al contratto significa che tale interesse si realizza tramite rapporti di diritto
comune e cioè tramite la cooperazione negoziale dei privati. L’attribuzione all’Amministrazione di ingiustificati privilegi
finirebbe col rendere onerosa la partecipazione negoziale del privato e porterebbe ad aumentare i prezzi dei beni e
servizi resi all’Amministrazione.
La giurisprudenza riconosce al privato la tutela privatistica giungendo a riconoscere l’obbligo dell’Amministrazione di
comportarsi secondo buona fede ed ammettendo la responsabilità precontrattuale della stessa.
È stato fatto cadere l’ingiustificato privilegio di avvalersi di clausole vessatore contenute pur in mancanza di
un’approvazione per iscritto dell’aderente.
Accanto ai rimedi di diritto privato occorre tenere distinti i rimedi di diritto amministrativo contro gli atti illegittimi
dell’Amministrazione. La possibilità di esercitare tali rimedi è subordinata all’accertamento di un interesse legittimo
del privato leso dall’atto dell’Amministrazione.

Diritto internazionale privato


La riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato ha rinviato alla convenzione di Roma per quanto attiene
alla determinazione della legge applicabile ai contratti.
La disposizione del codice regolante la materia è stata abrogata.
Spazio crescente si apre alle leggi sostanziali uniformi, che dettano una disciplina comune della materia o dell’istituto.
Progressi sono stati compiuti nel tema della vendita internazionale di beni mobili.
In relazione a tale vendita è stato regolato l’istituto della rappresentanza.

LE PARTI
Nozione di parte
Parte o contraente in senso sostanziale è il titolare del rapporto contrattuale, il soggetto cui è imputato l’insieme degli
effetti giuridici del contratto. Parte o contraente in senso formale è l’autore del contratto, chi emette le dichiarazioni
contrattuali costitutive.
Questi significati hanno riguardo ai 2 profili del contratto quale atto e rapporto. Chi è parte dell’atto è anche parte del
rapporto. È possibile che le 2
posizioni non coincidano. Ciò si riscontra nella rappresentanza diretta, dove il rappresentante è parte formale mentre
parte sostanziale è il rappresentato a cui sono imputati diritti ed obblighi scaturenti dal contratto. La distinzione rileva
nelle ipotesi in cui un terzo subentra nella titolarità del rapporto contrattuale (cessionario del contratto) diventando
parte del rapporto ma non dell’atto costitutivo.
La nozione di parte fa riferimento ai soggetti dell’atto o del rapporto. La dottrina ritiene che la nozione prescinde dai
soggetti e debba essere identificata nella posizione di interesse che si contrappone ad altra posizione di interesse. La
parte sarebbe un centro di interessi. Rimane unica se comprende più persone. Ad esempio la vendita è un contratto
con 2 parti anche se più persone possono concorrere a formare la parte.
Tale opinione si ritiene conforme alla legge che parla di parti e non di persone. Deve rilevarsi che fa riferimento ai
soggetti che costituiscono e assumono il rapporto contrattuale e non ad un centro di interessi non destinatario di
imputazioni giuridiche. I problemi della parte sostanziale attengono a coloro che assumono la titolarità del rapporto e
non al centro d’interessi.
Appare giustificato reputare che se più persone assumono la titolarità del rapporto contrattuale, ciascuna è parte
sostanziale del contratto. Ad esempio i
coniugi che vendono un bene comune sono parti del contratto.
Nel concetto di parte non entrano gli interventori esterni, che intervengono nel contratto senza assumere la titolarità
del rapporto. L’intervento può avere contenuto riconoscitivo, autorizzativo o di garanzia.

Il contratto plurilaterale
Il contratto plurilaterale è costituito da più di 2 parti in senso sostanziale. La parte deve intendersi come centro di
interessi. Il contratto plurilaterale si caratterizza per la presenza di più centri di interesse. Non devono considerarsi
contratti plurilaterali i contratti cui partecipa una pluralità di persone riconducibili a 2 centri di interessi. Tali contratti
sono chiamati a parte complessa.
La pluralità è riscontrabile nei contratti con comunione di scopo. I contratti plurilaterali con comunione di scopo sono
previsti da codice: le vicende che colpiscono uno dei vincoli non coinvolgono l’intero contratto salvo che tale vincolo
debba considerarsi essenziale.
Secondo una tesi i contratti con comunione di scopo rappresenterebbero l’unico modello di contratto plurilaterale e gli
accordi a più parti senza comunione di scopo sarebbero negozi plurilaterali. Altra tesi ritiene che possono esservi
contratti plurilaterali con comunione di scopo e senza comunione di scopo. Rimane da stabilire cosa debba intendersi
per contratto plurilaterale con comunione di scopo. La comunione di scopo è vista nella unicità del risultato giuridico o
nel vantaggio comune delle parti. Può dirsi che la comunione di scopo è identificata dall’attività o dall’organizzazione
di gruppo. Sembra giustificato includere nei contratti plurilaterali con comunione di scopo i contratti di società, di
associazione e di consorzio. Contratti plurilaterali senza comunione di scopo sono le convenzioni matrimoniali
plurilaterali, il contratto di divisione, la transazione plurilaterale …

Determinatezza delle parti


Le parti devono essere determinate o determinabili. La determinatezza indica la certezza dell’identità del soggetto al
quale è imputabile il vincolo contrattuale.
La determinatezza delle parti risponde all’esigenza di determinatezza dei titolari dei rapporti giuridici. Per i contratti
può ammettersi che il vincolo si costituisca in capo ad un soggetto non ancora determinato ma determinabile. Ciò è
possibile ad esempio quando il contratto è stipulato per conto di chi spetta, come atto di gestione di un patrimonio
attualmente privo di un titolare
(contratti stipulati dal curatore dell’eredità giacente …)
Particolare figura di contratto con soggetto determinabile è il contratto per persona da nominare.

Identità ed identificazione delle parti


L’identità indica la qualità per la quale il soggetto si distingue rispetto ad altri.
Vi è una identità giuridica data dai segni giuridicamente rilevanti di individuazione del soggetto. Per la persona sono il
nome, il luogo e la data di nascita.
L’identificazione è l’accertamento dell’identità giuridica. Nella formazione del contratto sono le parti che si
identificano reciprocamente. Tuttavia non è sempre necessario.
Nei contratti di massa aventi ad oggetto la prestazione di servizi o la dazione di cose mobili l’accordo può formarsi tra
parti anonime e può prescindersi da una identificazione fisica (vendite mediante macchine a distribuzione automatica
…). In questi contratti l’identità non è influente. A tale scopo può essere sufficiente l’identificazione mediante
contrassegni di legittimazione
(scontrini, biglietti …).
L’identificazione diviene necessaria nei contratti a rilevanza personale. Negli atti pubblici è compito dell’ufficiale
rogante identificare giuridicamente le parti.

Contratti personali e a rilevanza personale


L’identità può essere importante perché il vincolo contrattuale ha carattere personale o perché le qualità personali o
patrimoniali rilevano ai fini dell’esatto adempimento.
Il primo profilo individua i contratti personali. Sono personali i contratti nei quali la considerazione sull’identità del
contraente o delle sue qualità personali è determinante del consenso. Il carattere personale del contratto prescinde
da un’analisi trattandosi di una valutazione tipica che attiene alla prestazione e qualifica il contratto personale come
categoria obiettiva.
Con riferimento alla prestazione i contratti personali possono definirsi contratti che implicano una prestazione o
un’attività diretta della persona
(contratto di lavoro, mandato, società di persone …).
Sono intrasmissibili cioè si estinguono per la sopravvenuta morte di una delle parti. Questa regola incontra deroghe
per i contratti stipulati nell’esercizio di un’impresa.
L’errore sull’identità della persona deve ritenersi essenziale e importa l’annullamento dell’atto. Può essere essenziale
al di fuori della categoria dei contratti personali quando l’identità della parte è determinante del consenso. Questa
importanza che eccezionalmente può assumere l’identità non vale ad attribuire al contratto carattere personale.
Al di fuori dei contratti personali la persona è rilevante in quanto esattezza e puntualità dell’adempimento dipendono
dalla serietà e mezzi materiali ed economici della parte. Può parlarsi di contratti a rilevanza personale. Questa
rilevanza si traduce nella regola secondo la quale nei contratti a prestazioni corrispettive non ancora eseguite la parte
non può cedere la posizione contrattuale senza l’autorizzazione della controparte.
Distinguiamo i contratti a soggetto indifferente, nei quali l’identità della parte non ha rilevanza.

Il contratto sotto falso nome e sotto nome altrui


Per contratto sotto falso nome si intende il contratto che la parte stipula assumendo una falsa identità giuridica.
La circostanza è priva di importanza nei contratti a soggetto indifferente. Tali sono i contratti di massa aventi ad
oggetto servizi e beni di consumo.
Nei contratti a rilevanza personale l’assunzione di un nome falso non impedisce il sorgere del vincolo contrattuale. La
falsa denominazione giuridica non esclude che la parte sia identificata ad esempio nella sua identità fisica o
professionale.
L’uso del falso nome può consistere nell’usurpazione del nome altrui. In questa ipotesi la controparte potrà far valere
l’errore sull’identità dell’usurpatore. Occorre che l’errore sia essenziale e il convincimento di contrattare con la
persona di cui l’usurpatore ha usato il nome sia determinante del consenso. L’usurpatore assume l’impegno
contrattuale e il contratto rimane privo di effetti rispetto alla persona di cui è stato usurpato il nome.
L’idea secondo la quale il contratto deve essere riferito al dichiarante sotto nome altrui non è pacifica.
Opposta opinione riferisce il contratto alla persona di cui il contraente assume il nome e reputa nullo il contratto per
mancanza del consenso. La mancanza del consenso va ravvisata nell’ipotesi in cui lo stipulante percepisca la
dichiarazione di volontà della controparte come dichiarazione diretta ad altro soggetto.
In dottrina tende ad affermarsi l’orientamento che fa dipendere il riferimento del contratto al dichiarante o al
portatore del nome dall’interpretazione della volontà contrattuale. Il contratto dovrebbe riferirsi al vero portatore del
nome quando non è rilevante la persona fisica del dichiarante ma la persona di cui il dichiarante assume il nome. Se il
contraente assume il nome di una persona il contratto dovrebbe essere riferito a tale persona secondo lo schema
della falsa rappresentanza. L’usurpatore sarebbe da considerare come un rappresentante. Il punto debole di questa
opinione rimane che chi contrae in proprio sotto nome altrui riferisce il contratto a se quale autore della dichiarazione.
L’uso di un nome altrui non toglie che il contraente è colui che dichiara e che assume l’impegno contrattuale. Chi sotto
falso nome acquista un bene si obbliga a pagare e non potrà pretendere di essere estraneo al contratto perché ha
contrattato col nome di un altro. Ciò deve dirsi anche quando il soggetto abbia assunto le generalità di un'altra
persona.
L’ipotesi di contratto riferito esclusivamente alla persona di cui il contraente assume il nome è ravvisata nella
conclusione di contratto fra assenti. Qui l’unico elemento di identificazione è il nome speso e il contratto sarà riferibile
al portatore del nome. Neppure tale circostanza esclude il riferimento alla persona del contraente come colui che
emette la dichiarazione contrattuale. Chi contrae a distanza assume il vincolo quale autore della proposta o
dell’accettazione anche se ricorre ad un nome di fantasia. È appunto l’emissione della dichiarazione contrattuale che
identifica l’autore del contratto.
La posizione della controparte torva tutela nella scelta tra l’esecuzione del contratto nei confronti del contraente sotto
nome altrui e l’annullamento del contratto per errore essenziale sulla persona. L’usurpatore non merita tutela e
risponde dell’impegno assunto.
Per ammettere che colui che usa il nome altrui non sia parte sostanziale del contratto occorre che rimanga estraneo al
rapporto e non ne acquisisca i

risultati, che l’uso del nome di altra persona sia fatto per imputare ad essa il rapporto: può configurarsi un’ipotesi di
spendita del nome del rappresentato. Se il contraente ha il potere di rappresentanza, il rappresentato diviene parte
sostanziale del contratto. Analoga situazione deve ammettersi in base al principio di apparenza imputabile quando la
persona causa una situazione di apparenza per la quale il terzo è indotto a credere di contrattare con essa.

La legittimazione
La legittimazione è il potere di disposizione del soggetto.
La legittimazione contrattuale è il potere di disporre dell’oggetto del contratto. Può dirsi che la parte ha la
legittimazione contrattuale se ha il potere di determinare gli effetti giuridici previsti dal contratto. La
legittimazione può mancare. Se la parte contrae in nome altrui la legittimazione può mancare in quanto il
soggetto non ha il potere di imputare gli effetti del contratto alla parte sostanziale.
La legittimazione è un requisito soggettivo di efficacia del contratto. La mancanza non comporta l’invalidità del
contratto ma l’inefficacia rispetto all’oggetto di cui la parte non è competente a disporre.
Il soggetto è legittimato a disporre delle posizioni che ricadono nella sua sfera giuridica. La legittimazione ha titolo
quale potere riconosciuto ai consociati di disporre della propria sfera personale e patrimoniale. Il titolare di una
situazione giuridica può non essere legittimato a disporne in quanto dichiarato fallito o sussista un vincolo di
sequestro.
Il soggetto non è legittimato a disporre della sfera giuridica altrui. Nel diritto privato il soggetto decide dei propri
interessi e non altrui. Il contratto è un autoregolamento di privati interessi e non una regola eteronoma imposta da
altri. Tale principio è sancito dalla norma secondo la quale il contratto produce effetti tra le parti e non rispetto ai terzi.
Il soggetto può avere la legittimazione a disporre dell’altrui sfera giuridica. Questa legittimazione può avere titolo
negoziale. Il titolare di una posizione giuridica può legittimare altri a disporre di tale posizione. L’atto che legittima il
soggetto a disporre dell’altrui sfera giuridica rientra nella categoria dell’autorizzazione privata.
La legittimazione può avere titolo legale. La possibilità si spiega in ragione della tutela di un soggetto non in grado di
provvedere ai propri interessi. A volte l’intervento del terzo può essere giustificato dall’inerzia del titolare se questa
pregiudica un apprezzabile interesse del terzo. Si pensi al coniuge che in regime di comunione può essere autorizzato
dal giudice a compiere atti di straordinaria amministrazione in caso di rifiuto del consenso o di lontananza dell’altro
coniuge.
La legittimazione a disporre dell’altrui sfera giuridica può essere in nome proprio o in nome altrui. Quest’ultima
prende il nome di potere di rappresentanza.

L’autorizzazione privata come fonte di legittimazione


L’autorizzazione privata è un atto permissivo che rimuove un limite di validità o di efficacia a carico dell’autorizzato.
L’autorizzazione è condizione di validità dell’atto autorizzato quando è richiesta dalla legge a pena di nullità o di
annullabilità dell’atto (si pensi all’autorizzazione data dal curatore dell’inabilitato al compimento di un atto di
straordinaria amministrazione …). Si parla di autorizzazione integrativa perché al disponente non manca la
legittimazione ma il negozio non può essere stipulato senza l’autorizzazione che assolve una funzione di controllo.
L’autorizzazione è condizione di efficacia dell’atto quando questo incide sulla sfera giuridica dell’autorizzante. In tal
caso l’autorizzazione attribuisce la legittimazione a modificare l’altrui sfera giuridica.
Nell’autorizzazione rientra la procura, autorizzazione ad agire in nome dell’autorizzante.
Accanto alla procura può distinguersi l’autorizzazione ad agire in nome proprio, a compiere atti giuridici in nome
dell’autorizzato con effetto sulla sfera giuridica dell’autorizzante. L’autorizzazione in nome proprio può essere
rilasciata nell’interesse dell’autorizzato o nell’interesse esclusivo o concorrente dell’autorizzante. La prima ipotesi
ricorre quando l’atto incide sulla sfera del suo autore. Si pensi all’autorizzazione data dal debitore al creditore di
cedere un credito strettamente personale.
L’autorizzazione nell’interesse esclusivo o concorrente dell’autorizzante è riscontrabile in diversi istituti: commissione,
cessione dei beni ai creditori, contratto estimatorio …
L’autorizzazione non deve essere ricondotta ad un presupposto di liceità dell’atto. L’atto da autorizzare non è illecito
ne confronti dell’autorizzante in quanto senza autorizzazione è improduttivo di effetti sulla sfera giuridica di tale
soggetto ed insuscettibile di ledere un suo diritto.

La figura dell’autorizzazione è oggetto di controversia.


Da una parte si ammette un’ampia nozione di autorizzazione, comprendente poteri di ingerenza o influenza nella sfera
giuridica dell’autorizzante.
Diverso orientamento contesta che trovi ingresso la figura dell’autorizzazione a compiere in nome dell’autorizzato atti
incidenti sulla sfera giuridica dell’autorizzante. Il codice non prevede tale figura e ciò ha offerto argomento per la
soluzione contraria.
Si è negato che il titolare di un diritto possa attribuire ad altri il potere di disporne. Si è fatto richiamo alla nozione del
potere di disposizione quale aspetto della capacità di agire: come non è pensabile che si ceda ad altri la propria
capacità di agire, non sarebbe pensabile che possa formare oggetto di attribuzione negoziale un aspetto di tale
capacità.
Altro argomento contro l’ammissibilità dell’autorizzazione è che questa altererebbe il collegamento posto tra il potere
di agire e la titolarità del diritto. Il privato non potrebbe raggiungere tale risultato attraverso un negozio perché solo la
legge potrebbe attribuire all’atto la rilevanza nei confronti di soggetti estranei all’atto stesso.
Questi argomenti non sembrano decisivi. L’incedibilità del potere di disposizione non escluderebbe la possibilità che il
titolare costituisca un nuovo ed autonomo diritto in capo all’autorizzato. L’autorizzazione ad agire in nome proprio
non coinvolge un problema di tutela del terzo e gli effetti che si producono in capo all’autorizzante sono conformi
all’atto autorizzativo. La soluzione deve essere ricercata attraverso l’esame dei dati della disciplina normativa, la quale
prevede figure contrattuali dove una parte riceve il potere di disporre in nome proprio dei beni dell’altra. I tentativi di
spiegare queste figure alterano la linearità dell’operazione. Queste figure confermano che la legge riconosce
l’esigenza che il titolare del diritto possa permettere l’altrui atto di disposizione senza assumere in proprio la titolarità
del contratto. Deve concludersi che nell’esercizio dell’autonomia negoziale il soggetto può autorizzare altri a compiere
atti in nome proprio che incidano sulla sfera giuridica dell’autorizzante.
L’autorizzazione non si struttura come una cessione parziale del diritto. Essa è un atto permissivo che attribuisce
all’autorizzato un potere dispositivo avente oggetto e limiti. Se l’autorizzazione è concessa nell’interesse
dell’autorizzato, l’autorizzante non può revocarla né esercitare un potere che pregiudichi il diritto dell’autorizzato.
La figura più comune di autorizzazione a compiere atti in nome dell’autorizzato nell’interesse dell’autorizzante si
riscontra nel mandato senza rappresentanza. Incapacità contrattuali ed impedimenti
L’incapacità negoziale designa la inidoneità del soggetto ad essere destinatario di effetto contrattuali. Tale incapacità
rientra nello schema dell’incapacità speciale.
L’incapacità contrattuale consegue ad un divieto che colpisce la persona nell’interesse altrui e comporta la nullità del
contratto (ad esempio il divieto che colpisce gli amministrato di enti pubblici di rendersi acquirenti dei beni affidati alle
loro cure …).
L’impedimento soggettivo designa una limitazione del soggetto in relazione a determinate vicende. È posto
nell’interesse altrui ma non comporta la nullità del contratto bensì l’annullabilità, si presta ad essere rimosso e il
contratto può essere convalidato da colui al quale spetta l’azione di annullamento. Le ipotesi di incapacità legale e di
impedimento soggettivo sono intese come difetto di legittimazione. La mancanza di legittimazione varrebbe a
esprimere l’idea di una inibizione rispetto ai beni di un determinato soggetto. Può osservarsi che la legittimazione
risolve il problema della competenza del soggetto a disporre della propria o dell’altrui sfera giuridica, e il difetto di
legittimazione si traduce nella inefficacia del contratto. L’incapacità speciale e l’impedimento soggettivo indicano una
imposizione negativa a carico del soggetto, la cui inosservanza comporta invalidità in termini di nullità o annullabilità.

LA RAPPRESENTANZA
Nozione generale di rappresentanza
La rappresentanza è il potere di un soggetto (il rappresentante) di compiere atti giuridici in nome di un altro soggetto
(il rappresentato). Questa nozione, che identifica la legittimazione ad agire in nome altrui, concerne la rappresentanza
diretta.
La rappresentanza indiretta indica la legittimazione del soggetto ad agire in nome proprio nell’interesse altrui (per
conto altrui). Nella rappresentanza diretta il rappresentato diviene parte sostanziale assumendo la titolarità del
rapporto e in quella indiretta non diviene parte del contratto. Questa differenza tende ad attenuarsi nella disciplina
legislativa poiché il contratto stipulato da un rappresentante indiretto può esplicare effetti diretti sulla sfera giuridica
dell’interessato. Anche se gli effetti non si producono immediatamente in capo al rappresentato, il risultato del
contratto deve essere riversato in capo a quest’ultimo.
Si giustifica l’intendimento di una nozione di rappresentanza quale legittimazione ad agire per conto altrui.
Questa nozione non esclude la rilevanza della distinzione tra rappresentanza diretta ed indiretta: la prima
caratterizzata dall’agire in nome del rappresentato, e dalla imputazione del rapporto a quest’ultimo; la seconda
dall’agire in nome proprio ma per conto del rappresentato, e dalla responsabilità personale del rappresentante nei
confronti del terzo contraente. L’istituto della rappresentanza è inquadrato in una nozione di sostituzione, connotata
dall’agire di un soggetto in luogo di un altro.
Di sostituzione la legge processuale parla in un significato più ristretto, riferendola all’ipotesi di chi faccia valere in
nome proprio un diritto altrui. Il concetto di sostituzione è riscontrabile in diritto privato, dove può avere fonte legale
nella legge in ipotesi circoscritte (come l’azione surrogatoria ed il contratto estimatorio …).

La rappresentanza diretta. Il nuncio


La rappresentanza diretta è il potere di un soggetto (rappresentante) di compiere atti in nome di un altro soggetto
(rappresentato).
Può essere legale o negoziale secondo che abbia titolo nella legge o in un atto di conferimento del rappresentato
(procura).
Il rappresentante è parte in senso formale e parte in senso sostanziale è il rappresentato, il quale assume la titolarità
del rapporto contrattuale. Al rappresentato viene imputato l’intero rapporto.
Il rappresentante non assume la titolarità del rapporto né è destinatario di effetti del contratto. Non è responsabile
della sua esecuzione.
L’estraneità del rappresentante è espressa dalla norma secondo la quale il contratto concluso in nome e nell’interesse
del rappresentato produce direttamente effetto nei confronti di quest’ultimo.
Quando il rappresentante si uniforma alla volontà del rappresentato, la volontà che perfeziona il contratto è pur
sempre quella del rappresentante. È il rappresentante che emette la dichiarazione di volontà contrattuale cioè fa la
proposta di contratto o accetta la proposta altrui.
La figura del rappresentante si distingue rispetto a quella del nuncio, il quale riferisce ad una parte la volontà dell’altra.
Non è parte materiale del contratto ma è il tramite attraverso il quale l’atto di volontà della parte viene portato a
conoscenza dell’altra.
L’atto del nuncio può essere qualificato come atto comunicativo avente ad oggetto una volontà altrui. Tale atto
prospetta una responsabilità per falsa comunicazione, riconducibile alla responsabilità extracontrattuale, per lesione
dell’altrui libertà contrattuale, del falso rappresentante.
Il soggetto che si serve di un nuncio sopporta il rischio della divergenza tra il contenuto della volontà affidata e
comunicata. Ciò trova conferma nella regola dettata in tema di errore nella trasmissione della dichiarazione di volontà
e nel principio dell’autoresponsabilità.
Sul problema se l’atto del falso nuncio sia ratificabile con effetto retroattivo sembra rigorosa la tesi negativa.
Oggetto della rappresentanza
Tutti i negozi sono oggetto di rappresentanza. Si discute se la rappresentanza riguardi i negozi o possa avere ad
oggetto altri atti giuridici. La soluzione restrittiva argomenta dalla rilevanza della volontà del rappresentante, la quale
presuppone che l’atto compiuto in nome del rappresentato sia una manifestazione di volontà, un negozio.
La soluzione più ampia ritiene che la rappresentanza possa avere ad oggetto qualsiasi atto giuridico lecito in quanto gli
effetti siano imputabili a persona diversa dall’autore dell’atto. Questa tesi trova riscontro nel ricorso alla
rappresentanza al di fuori di negozi. Si ammette che nell’esercizio del potere il rappresentante possa fare
comunicazioni, diffide, pagamenti, atti processuali,…
Il rappresentante può limitarsi a ricevere atti o prestazioni in nome del rappresentato. Una previsione normativa
indica il rappresentante del creditore come legittimato a ricevere la prestazione.
Il potere di ricevere atti o prestazioni in nome del rappresentato prende il nome di rappresentanza passiva.

Il rappresentante volontario o legale può avere la rappresentanza sostanziale nel processo, il potere di agire o essere
convenuto in nome del rappresentante. Questa rappresentanza è indicata come sostanziale per distinguerla rispetto
alla rappresentanza processuale, quale potere di rappresentare la parte in difesa nel giudizio. La rappresentanza
processuale ha per oggetto il compimento o il ricevimento degli atti attraverso i quali si attua il diritto di difesa, che la
legge riserva al difensore.
La rappresentanza processuale è tecnica e può essere esercitata dall’avvocato iscritto all’albo professionale ed ha per
oggetto gli atti del processo. Questa rappresentanza non attribuisce all’avvocato il potere di compiere gli atti che
importino disposizione della pretesa controversa. A tal fine occorre l’attribuzione di un potere di rappresentanza
sostanziale.

La rappresentanza organica
La rappresentanza organica indica il potere rappresentativo che compete agli organi esterni di un ente giuridico.
L’organo è l’ufficio competente ad esercitare le funzioni di un ente giuridico.
Il potere rappresentativo spetta agli organi esterni o rappresentativi che hanno il potere di compiere atti giuridici in
nome dell’ente (ad esempio
l’amministratore di una società, …).
La rappresentanza organica si caratterizza perché l’organo rappresentativo si immedesima nella struttura dell’ente.
L’organo agisce come parte integrante. L’attività dell’organo è attività di una parte dell’ente, e viene imputata all’ente.
Il rapporto organico rileva ai fini della responsabilità extracontrattuale di cui risponde l’ente.
Per quanto attiene al negozio, l’imputazione all’ente è imputazione degli effetti: la dichiarazione di volontà è della
persona fisica. Occorre accertare se la persona fisica ha la qualifica vantata e se l’organo ha competenza
rappresentativa.
La distinzione tra persona fisica ed ente secondo lo schema parte formale parte sostanziale spiega e giustifica
l’applicazione della disciplina della rappresentanza. La possibilità che il momento deliberativo sia di competenza di
organi diversi da quello rappresentativo lascia intendere come trovi applicazione la normativa attinente ai vizi della
volontà ed agli stati oggettivi.

Funzione della rappresentanza


La rappresentanza volontaria soddisfa un’esigenza della vita di relazione, la sostituzione nello svolgimento dell’attività
giuridica. Mediante la rappresentanza volontaria il soggetto può farsi sostituire da altri nel compiere o ricevere atti
giuridici.
Circostanze o ragioni di opportunità richiedono che la persona si avvalga di sostituti. Il ricorso ai rappresentanti
diventa indispensabile nell’esercizio dell’attività imprenditoriale quando complessità e molteplicità degli affari non ne
consentono trattazione diretta da parte dell’imprenditore. La rappresentanza volontaria può dirsi strumento di
ampliamento della sfera di attività giuridica del soggetto.

La rappresentanza legale trova fondamento nell’interesse per il quale l’ufficio è previsto dalla legge.
Per l’incapace legale la rappresentanza è necessaria in quanto rimarrebbe irrealizzata la disponibilità della sfera
giuridica patrimoniale con pregiudizio dell’incapace. Di qui la qualificazione di tale rappresentanza come necessaria.
Nel matrimonio e nella comunione legale il potere del coniuge di compiere atti vincolati per l’atro trova fondamento
nell’obbligo di contribuzione o nelle esigenze di gestione del rapporto di comunione.

Il potere rappresentativo
La dottrina incontra difficoltà a spiegare il fenomeno della rappresentanza poiché questo sembrerebbe contraddire un
postulato dell’autonomia privata, che il negozio è l’atto mediante il quale il soggetto decide della propria sfera
giuridica.
Questa difficoltà è avvertita dalla dottrina tedesca, che aveva elaborato la concezione del negozio quale espressione
della signoria della volontà che la persona esercita sulla sua sfera individuale.
Fra i tentativi di superare questa difficoltà può ricordarsi la teoria della volontà del rappresentato, che riconduce il
contratto alla volontà del rappresentato: il rappresentante sarebbe il portatore della volontà. Tale teoria non è
rispondente al fenomeno della rappresentanza la quale prescinde dalla volontà del rappresentato in ordine al
contratto stipulato dal rappresentante. La stessa obiezione investe la teoria del concorso delle volontà, secondo la
quale la volontà del rappresentato si integrerebbe con quella del rappresentante.
La teoria dell’autorizzazione ravvisa nella rappresentanza un’espressione di autonomia privata in quanto il
rappresentato autorizza il rappresentante. Questa teoria appare insufficiente. La procura è un atto di autonomia
privata ma si tratta di spiegare come si possa parlare di un atto di autonomia privata riguardo all’atto del
rappresentante, con riguardo ad un atto che produce i suoi effetti in capo ad un terzo (rappresentato). Il riferimento
all’autorizzazione non da questa spiegazione ed è limitato alla rappresentanza volontaria mentre per gli atti compiuti
dal rappresentante legale resta da vedere se e come tali atti si qualificano atti di autonomia privata.
Per intendere l’atto del rappresentante come esplicazione di autonomia privata occorre riconoscere che il
rappresentante si sostituisce al rappresentato ed esplica il potere di autonomia negoziale di questo. Ciò spiega perché
l’atto del rappresentante esiga la legittimazione del rappresentato e sia precluso dalle incapacità generali o speciali
che colpiscono il rappresentato. L’atto del rappresentante è atto di esplicazione dell’autonomia del rappresentato. In
quanto l’atto è compiuto in sostituzione del rappresentato, al rappresentante occorre il potere di sostituirsi
all’interessato, cioè il potere rappresentativo.

Il potere rappresentativo non deriva al rappresentante dalla capacità di agire della persona. È un potere che trova
titolo nella legge o nell’atto autorizzativo.
Il conferimento negoziale del potere rappresentativo da parte del rappresentato non è traslativo in quanto il
rappresentato attribuisce una posizione di potere in capo al rappresentante senza perdere la legittimazione a disporre
dei propri diritti. Di cessione può parlarsi relativamente all’atto mediante il quale il rappresentante sostituisce
interamente un’altra persona nella titolarità del potere rappresentativo. Rispetto alla cessione deve essere tenuta
distinta la subdelega, atto mediante il quale il rappresentante conferisce ad una terza persona l’esercizio del potere
rappresentativo conservando la titolarità di quest’ultimo.
La possibilità di una cessione del potere rappresentativo trova soluzione negativa che risponde alla negazione della
cedibilità dei poteri. Il divieto della cessione e della subdelega si fonda sul carattere personale e fiduciario del potere
rappresentativo. Il rappresentante può cedere o subdelegare il potere quando ciò sia previsto dal titolo.
La subdelega può ammettersi quando si renda necessaria. Alla possibilità di subincaricare un terzo corrisponde la
possibilità di subdelegare il potere rappresentativo.
Si ammette la possibilità della subdelega di poteri determinati da parte di organi di enti giuridici privati e di
rappresentanti generali.

La procura
La procura è il neozio unilaterale mediante il quale un soggetto conferisce il potere di rappresentarlo.
Si inquadra nell’ambito dei negozi autorizzativi, qualificandosi come l’autorizzazione ad agire in nome
dell’autorizzante.
È un negozio unilaterale poiché si perfeziona con la manifestazione di volontà dell’autore senza che occorra il
consenso del destinatario. La unilateralità si spiega in quanto attribuisce una posizione di potere in capo al
procuratore senza comportare perdita di diritti o assunzione di obblighi.
La procura è un negozio astratto nel senso che produce il suo effetto a prescindere dal rapporto sottostante tra
rappresentante e rappresentato
(principio della separazione).
È dubbio che si possa parlare di astrattezza. Al riguardo la procura esprime una ragione giustificativa dell’atto,
l’interesse del dominus a farsi sostituire nel compimento di attività giuridiche. Se in concreto la causa non esiste o è
illecita, il negozio di procura deve reputarsi nullo. Si pensi ad una procura conferita per l’attuazione di un rapporto
contrario ai terzi che abbiano fatto ragionevole affidamento su di essa. Sul principio dell’invalidità prevale quello
dell’apparenza.
La procura è un negozio recettizio, nel senso che l’efficacia sarebbe subordinata alla ricezione da parte del
rappresentante o del terzo.
Altri ritiene che la procura non sia recettizia in quanto la conoscenza non è funzionale all’effetto e non risponde ad
un’esigenza di tutela del destinatario. Questa motivazione appare valida. La non comunicazione dell’atto potrebbe
indicare che il soggetto non ha ancora deciso in ordine alla concessione del potere rappresentativo. Se la volontà è
stata manifestata l’esercizio del potere da parte del rappresentante appare legittimo senza la necessità di una
comunicazione fatta dal rappresentato al rappresentante o al terzo. La procura richiede la forma richiesta dalla legge
per l’atto da compiersi. Se gli atti non richiedono la forma scritta la procura può essere orale. La procura orale può
rendere difficile al rappresentante l’onere di provare i suoi poteri rappresentativi. Il terzo può chiedere a quest’ultimo
di giustificare i suoi poteri e dimostrare l’esistenza ed il contenuto della sua posizione rappresentativa. Se il
rappresentato ha conferito procura scritta il terzo può chiederne una copia firmata dal rappresentante.
La questione della prova è distinta rispetto a quella della forma della procura, la quale concerne la validità dell’atto.
La procura può essere generale o speciale. È generale quando conferisce il potere di compiere tutti gli atti relativi alla
gestione degli interessi patrimoniali o di una determinata attività. È speciale quando conferisce il potere di compiere
singoli atti giuridici.
La procura generale non comprende gli atti di straordinaria amministrazione non in essa indicati e non comprende gli
atti che devono essere specificamente autorizzati dal rappresentato.
Il rappresentante non può compiere donazioni senza una procura specifica a donare nella quale è designata la persona
del donatario o le persone o categorie entro le quali può fare la scelta del donatario. L’oggetto della donazione deve
essere specificato o ne deve essere indicato il valore massimo.
La procura generale non comprende la rappresentanza in giudizio, salvo che il rappresentato non abbia residenza né
domicilio nel territorio nazionale. La rappresentanza in giudizio deve essere conferita per iscritto. Il procuratore
generale e che è preposto alla cura di determinati affari si intendono legittimati a far valere le ragioni del
rappresentato per quanto attiene agli atti urgenti ed alle misure cautelari.

Procura e rapporto gestorio


È normale che la procura si accompagni ad un rapporto di mandato o gestorio in base al quale il rappresentante è
obbligato a compiere un’attività di gestione. Accanto alla procura, negozio unilaterale, distingueremo il contratto in
base al quale il procuratore s’impegna a compiere una attività per conto del rappresentato.
Contratto di gestione che si accompagna alla procura è il mandato, in base al quale un soggetto, mandatario, si obbliga
a compiere atti giuridici per conto di un altro, mandante. Se il mandante conferisce al mandatario il potere di
rappresentanza troveranno applicazione le norme sul mandato e sulla rappresentanza.
Se il mandante non conferisce il potere di rappresentanza il mandatario ha l’obbligo di svolgere una attività a favore
del mandante senza agire in nome di questi. Il rapporto si riconduce nell’ambito della rappresentanza indiretta. Il
conferimento di un incarico può contenere la concessione del potere rappresentativo. Ciò non vale a confondere il
potere di rappresentanza con l’obbligo di esercitarlo secondo il rapporto di gestione.
Il rappresentante esercita efficacemente il potere anche se tale esercizio sia abusivo, cioè costituisca violazione di uno
degli obblighi esistenti verso il rappresentato.

Rappresentanza gestoria
Il potere di rappresentanza è previsto in capo a chi ha una funzione gestoria nell’ambito di enti giuridici o imprese.
Trattandosi di un effetto del rapporto si ritiene che possa parlarsi di rappresentanza legale. Ma deve escludersi
l’accostamento con le ipotesi di rappresentanza legale in senso proprio, in cui il potere rappresentativo ha fonte nella
legge e non discende dalla volontà del rappresentato. La rappresentanza gestoria trova titolo in un rapporto negoziale.
La disciplina legale di questo rapporto comprende il potere rappresentativo come integrazione di un rapporto
negoziale in quanto scaturente da un atto di autonomia.
La disciplina legale della rappresentanza gestoria ha carattere dispositivo: i terzi possono presumere che il potere
rappresentativo sia conforme alla previsione normativa e incombe sul rappresentato l’onere di portare a conoscenza
dei terzi che il potere rappresentativo conferito ha un diverso contenuto. Nelle società la rappresentanza gestoria
spetta a ciascun socio e si estende a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale.
Il codice prevede che lo statuto societario possa escludere o limitare il potere di rappresentanza dei soci. Queste
deroghe non sono opponibili ai terzi di buona fede. Devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei ed
in mancanza occorre provare che il terzo era consapevole di contrattare con un socio privo del potere rappresentativo.
Se questa prova non viene data, gli atti hanno effetto nei confronti della società.
Nella società di persone a carattere commerciale vige la regola che attribuisce il potere di amministrazione e
rappresentanza a tutti i soci. Le limitazioni del potere di rappresentanza devono essere pubblicizzate mediante
iscrizione nel registro delle imprese. In mancanza le disposizioni che escludono o limitano il potere rappresentativo
sono opponibili in quanto si dimostri che il terzo ne era a conoscenza.
Nelle società di capitali il potere rappresentativo sociale spetta agli amministratori e le limitazioni non sono opponibili
ai terzi, salvo che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della società.
Nelle associazioni riconosciute e nelle fondazioni il potere di rappresentanza spetta agli amministratori. Le limitazioni
devono essere pubblicizzate mediante iscrizione nel registro delle persone giuridiche. In mancanza non sono
opponibili ai terzi salva la prova che questi ne erano a conoscenza al momento di contrarre con l’amministratore.
Nelle associazioni non riconosciute il potere di rappresentanza spetta agli organi che hanno il potere di
amministrazione. Non basta il ricoprire una carica sociale. In mancanza di un regime di pubblicità il terzo ha l’onere di
verificare l’esistenza e contenuto del potere di rappresentanza di chi assume di agire in nome dell’associazione.
Per institore, preposto dal titolare nell’esercizio dell’impresa o di una sede o di un ramo di essa, vale la regola
dell’amministratore di società commerciali. All’institore spetta la rappresentanza generale per gli atti pertinenti
l’esercizio dell’impresa e la legittimazione processuale. Le limitazioni devono risultare dal registro delle imprese.
Limitato potere rappresentativo è attribuito al commesso.

Per gli enti aventi personalità giuridica pubblica, le competenze stabilite dalla legge o dalle norme statutarie sono
opponibili al terzo contraente. Le limitazioni occasionali risultanti da atti di delega rientrano nella regola della
inopponibilità al terzo che le abbia ignorate senza colpa.

I soggetti del rapporto rappresentativo. La capacità


I soggetti del rapporto rappresentativo sono rappresentante e rappresentato. Nella rappresentanza volontaria la legge
richiede la capacità di agire del rappresentato. Ciò si spiega in quanto lo stato di incapacità legale non consentirebbe al
soggetto di controllare l’operato del rappresentante. La tutela dell’incapace esige forme e controlli dell’istituto della
rappresentanza legale. L’inderogabilità di tale tutela comporta che la capacità di agire si pone come condizione legale
di efficacia. L’incapacità sopravvenuta del rappresentato è causa di estinzione del potere di rappresentanza.
Nella rappresentanza volontaria non è ribadita la capacità di agire del rappresentante. L’istituto è disposto a tutela del
soggetto per preservarlo dal pregiudizio derivante dallo svolgimento dell’autonomia negoziale. Questo pregiudizio non
sussiste per il rappresentante in quanto gli effetti dei suoi atti sono imputati al rappresentato.
La legge richiede che il rappresentante sia in grado di intendere e volere. Il contratto concluso dal rappresentante non
in grado di intendere o volere è annullabile. Il requisito del grave pregiudizio deve essere riferito alla persona del
rappresentato.
L’incapacità di intendere o volere è ininfluente quando il contenuto del contratto sia predeterminato.
Per quanto attiene alle incapacità giuridiche speciali e agli impedimenti soggettivi si ha riguardo alla persona del
rappresentato.
L’inesistenza del rappresentato comporta la nullità del contratto. Diversa soluzione deve ammettersi nelle
ipotesi di ente in via di formazione o di riconoscimento, data la possibilità del riferimento soggettivo dell’atto. La
preclusione dell’imputazione del rapporto al rappresentato si configura in termini di inefficacia e ne prospetta il
recupero mediante ratifica. Si pone il problema se chi agisce in nome di un ente in via di costituzione rimanga
obbligato in proprio nei confronti dei terzi.

Volontà e stati soggettivi


Per il perfezionamento del negozio rileva la dichiarazione di volontà dello stipulante. La teoria secondo la quale il
negozio stipulato dal rappresentante risulterebbe dal concorso della volontà di quest’ultimo e del rappresentato non
ha riscontro. La volontà costitutiva del negozio è quella del rappresentante. Per la conclusione del contratto non basta
che il rappresentato abbia deciso il compimento dell’atto se il rappresentante non fa l’offerta e l’accettazione. La
validità del negozio presuppone l’integrità e la libertà del consenso prestato dal rappresentante. Il negozio è
suscettibile di annullamento se la volontà manifestata dal rappresentante è viziata dal dolo, errore o violenza o se il
rappresentante era affetto da incapacità naturale.
Il rappresentato può avere espresso la volontà in ordine al compimento del negozio o al suo contenuto. Questa
volontà non concorre alla formazione del contratto se non fatta propria o dichiarata dal rappresentante. Si tratta di
una volontà esterna al negozio. Nella misura in cui il negozio è deliberato e predeterminato dal rappresentato
costituisce un’espressione dell’intento negoziale di tale soggetto.
Riguardo alla decisione di conclusione del negozio ed ai contenuti determinati dal rappresentato trovano applicazione
le regole a tutela dell’autonomia negoziale che prevedono l’annullabilità del negozio per vizi della volontà o per
incapacità naturale.
Per quanto attiene agli stati soggettivi di buona o mala fede bisogna avere riguardo alla persona del rappresentante.
Bisogna avere riguardo alla persona del rappresentato se l’atto è predeterminato da quest’ultimo.
Rilevano gli stati di buona o mala fede del rappresentato con riferimento agli atti che lo stesso abbia preventivamente
deliberato e con riferimento alle circostanze che cadono sotto il suo controllo.
Se il rappresentato sapeva che l’alienante non era il proprietario non può giovarsi dell’eventuale buona fede del
rappresentante.

Esercizio del potere di rappresentanza. La spendita del nome del rappresentato Affinchè il negozio possa considerarsi
stipulato dal rappresentante occorre che esso sia compiuto in nome del rappresentato. La spendita del nome è
requisito di qualificazione dell’atto come rappresentativo.
L’esistenza del potere di rappresentanza non basta a far presumere che l’atto sia compiuto dal rappresentante nella
sua qualità.
Non è necessario che vi sia una dichiarazione di spendita del nome. Importa che l’atto appaia al terzo come compiuto
dal rappresentante nella sua qualità, come atto da riferire direttamente al rappresentato.
Spendita del nome vuol dire esternazione del potere rappresentativo.
Che il rappresentante agisca nella sua qualità può desumersi dalla natura dell’affare e dalle circostanze in cui l’atto è
compiuto. L’atto rientrante nell’attività di un’impresa può presumersi che costituisca esercizio di tale attività anche se
l’amministratore non faccia spendita del potere rappresentativo.
Se l’atto non appare compiuto nell’esercizio del potere di rappresentanza il rappresentante rimane personalmente
impegnato nei confronti del terzo. Il rappresentato può giovarsi degli effetti dell’atto secondo la regola valevo per la
rappresentanza indiretta.
La cura dell’interesse del rappresentato
Il rappresentante deve esercitare il suo potere conformemente all’interesse del
rappresentato. L’obbligo del rappresentante di esercitare il potere conformemente all’interesse del rappresentato
è espressione del principio secondo il quale il titolare di un potere conferito nell’interesse altrui deve usare il
potere conformemente all’interesse per il quale è stato conferito. Il potere di rappresentanza si accompagna ad un
ufficio o ad un rapporto contrattuale che determina gli obblighi a carico del rappresentante. L’obbligo di curare
l’interesse del rappresentato riguarda l’atto della rappresentanza a prescindere dagli obblighi di gestione che il
rappresentante può avere quale esercente la potestà genitoria, mandatario, amministratore di società, … La
rilevanza dell’interesse del rappresentato risulta dalla previsione legislativa secondo la quale il contratto ha effetto
nei confronti del rappresentato.
La cura dell’interesse del rappresentato non è elemento essenziale della rappresentanza. L’atto del rappresentante è
efficace per il rappresentato anche se il rappresentante non agisce nell’interesse del rappresentato. Affinchè
quest’ultimo possa respingere l’atto del rappresentante non basta che sia pregiudizievole ma occorre che sia
compiuto in conflitto di interessi e che il conflitto sia conosciuto o riconoscibile da parte del terzo. In quest’ipotesi
l’atto del rappresentante non è inefficace ma annullabile.

Il conflitto d’interessi. Il contratto con se stesso


Il contratto concluso in confitto d’interessi è annullabile se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo.
Il conflitto d’interessi è un’ipotesi di contrasto in cui non rileva che l’atto sia svantaggioso per il rappresentato, ma che
il rappresentante sia portatore di interessi incompatibili con quelli del rappresentato.
Il rappresentante può agire nel proprio o nell’interesse di terzi. Ciò si desume dalla normativa del mandato che
prevede un mandato conferito anche
nell’interesse del mandatario o di terzi. La legge esclude che il rappresentante possa esercitare il suo potere
nell’esclusivo interesse suo o di altri. Nell’ipotesi di conflitto di interessi il rappresentante si trova in una posizione che
non può salvaguardare senza sacrificare l’interesse del rappresentato. Il contratto concluso è annullabile anche senza
una prova del danno.
Il conflitto d’interessi è riscontrabile quando il rappresentante è partecipe dell’interesse del terzo contraente o del
terzo beneficiario degli effetti dell’atto.

Il conflitto d’interessi è presente nell’ipotesi del contratto con se stesso, nel quale il rappresentante assume la
posizione di parte sostanziale contrapposta al rappresentato o stipula in rappresentanza delle parti contrapposte.
La legge prevede l’annullabilità del contratto concluso dal rappresentante con se stesso, salve le ipotesi in cui il
rappresentante sia autorizzato a concluderlo o in cui il contenuto del contratto sia stato predeterminato in maniera da
escludere la possibilità del conflitto d’interessi.
L’invalidità consegue alla violazione del divieto legale di agire in contrasto con l’interesse del rappresentato. Il
contratto con se stesso denunzia un conflitto di interessi che impedisce al rappresentante, portatore di un interesse
contrastante con quello del rappresentato, di salvaguardare
l’interesse di quest’ultimo. L’invalidità è ragione di tutela del rappresentato. Tale ragione viene meno quando il
rappresentato valuta come insussistente il pericolo di un pregiudizio, autorizzando il compimento dell’atto. Il pericolo
di pregiudizio viene meno nell’ipotesi in cui la predeterminazione del contenuto dell’atto esclude che il
rappresentante possa operare a danno del rappresentato. Ad escludere il pericolo di pregiudizio non basta che il
rappresentato abbia fissato il prezzo di vendita o di acquisto del bene. La fissazione del prezzo deve intendersi come
un limite minimo per la vendita e come un limite massimo
per l’acquisto, fermo restando per il rappresentante l’obbligo di cercare di ottenere il prezzo più vantaggioso possibile.
Il pericolo di pregiudizio deve escludersi quando si tratta di beni che il rappresentato vende usualmente a condizioni
standard ed a prezzi fissi o quando i beni hanno un prezzo che la volontà delle parti non può maggiorare. L’azione
per l’annullamento spetta al rappresentato o alla parte nel cui interesse l’annullamento è previsto dalla legge, e ad
essa si accompagna il rimedio del risarcimento del danno.

L’abuso del potere rappresentativo


Vi è abuso del potere rappresentativo quando il rappresentante agisce in conflitto di interessi, quando trascura o lede
l’interesse di quest’ultimo e quando si discosta dalle istruzioni ricevute.
L’abuso del potere non deve confondersi con il difetto del potere. L’abuso significa un cattivo uso del potere. Il
rappresentante esercita il potere non in conformità degli obblighi verso il rappresentato. L’atto è efficace ma dà luogo
alla responsabilità del rappresentante per l’inadempimento.
A carico del rappresentante sussiste l’obbligo di esercitare la rappresentanza nell’interesse del rappresentato. La
violazione di tale obbligo non rende l’atto invalido salva l’ipotesi del conflitto di interessi. Non comporta invalidità la
violazione di obblighi che possono gravare sul rappresentante in base al rapporto di gestione (mandato,
amministrazione, …).
L’inosservanza degli obblighi inerenti al rapporto di gestione comporta l’inefficacia quando le istruzioni date al
mandatario concorrono a determinare
il contenuto della procura. Qui il rappresentato concede il potere rappresentativo strettamente necessario per
assolvere l’incarico. L’atto rappresentativo che non rispettasse il contenuto nell’incarico eccederebbe la procura e
sarebbe perciò inefficace verso il rappresentato.
Spesso il rappresentante riceve un potere rappresentativo più ampio rispetto al contenuto del rapporto di gestione. La
possibilità dell’abuso si pone quando il rappresentante si avvale del potere di rappresentanza per compiere atti che
esulano dagli obblighi nascenti dal rapporto di gestione.
Se il rappresentante si avvale di questa possibilità l’atto rimane valido nei confronti del terzo, salvo il diritto del
rappresentato ad essere risarcito da parte del rappresentante del danno sofferto.
L’idea secondo la quale il potere di rappresentanza sarebbe condizionato al rapporto di gestione era stata superata il
secolo scorso. L’esigenza di certezza richiede che il terzo possa fare affidamento sulla procura senza dovere indagare
se il rappresentante curi adeguatamente l’interesse del rappresentato o si attenga alle sue istruzioni.
All’affidamento è inteso il principio dell’autonomia della procura, nel senso che questa si perfeziona a prescindere dal
rapporto di gestione. Tale esigenza viene meno nel caso in cui il terzo fosse a conoscenza delle istruzioni impartite dal
rappresentato al rappresentante. In quanto il rappresentato preferisca impartire istruzioni interne, non esplicitate
nella procura, la scelta è nel senso di non limitare il potere rappresentativo conferito, e al terzo non può farsi carico di
valutare la conformità dell’atto a indicazioni tenute estranee alla procura.

Cause di estinzione del potere rappresentativo. La revoca della procura


Cause di estinzione del potere di rappresentanza sono la revoca della procura, la rinuncia del rappresentante, la
sopravvenuta incapacità o il fallimento del rappresentato o rappresentante, la scadenza del termine o il verificarsi
della condizione risolutiva, l’estinzione del rapporto di gestione.
La revoca è il negozio unilaterale mediante il quale il rappresentato priva di efficacia la procura. Oltre che estinguere il
potere di rappresentanza può modificarlo. La modifica è una revoca parziale e deve essere distinta rispetto alla
integrazione della procura, mediante la quale il rappresentato specifica o amplia il potere conferito.
La revocabilità è prevista dalla legge.
La revoca può essere espressa o tacita. Tacita quando il rappresentato tiene un comportamento incompatibile con la
volontà di mantenere il potere di rappresentanza.
La revoca deve essere portata a conoscenza dei terzi. Il revocante ha l’onere di portarla a conoscenza dei terzi. Il
revocante che non assolve tale onere non può opporre la revoca al terzo contraente, salva la possibilità di provare che
al momento della conclusione del contratto sapeva che la procura era revocata o modificata.
La revoca è atto recettizio. In contrario deve osservarsi che la legge non prevede l’onere della comunicazione bensì
della pubblicazione dell’atto. In presenza di terzi interessati la comunicazione si rende necessaria non come onere del
revocante ma come mezzo idoneo per portare la revoca a conoscenza. Se gli interessati hanno avuto conoscenza della
revoca questa è opponibile anche se non vi sia stata comunicazione da parte del revocante.
Se non vi sono determinati destinatari la revoca deve essere pubblicamente nota. L’onere può essere assolto
mediante il ricorso a forme di pubblicità come la pubblicazione sui giornali o l’impiego di altri mezzi di informazione
che valgano a diffondere la notizia.
Se il rappresentato è un imprenditore la revoca deve essere portata a conoscenza dei terzi mediante iscrizione
dell’atto nel registro delle imprese. Se è una persona giuridica la revoca deve essere iscritta nel registro delle persone
giuridiche. Assolto l’onere della iscrizione è preclusa al terzo la prova di avere ignorato la revoca.
La legge non richiede la comunicazione della revoca al rappresentante ai fini dell’efficacia dell’atto ma il
rappresentante ha diritto ad essere indennizzato per le spese e compensato per l’attività svolta nell’ignoranza
dell’avvenuta revoca.
Dal momento in cui ha avuto conoscenza dell’avvenuta revoca deve astenersi dallo svolgere attività rappresentava. Il
problema del compenso deve tenere conto del rapporto sottostante alla procura. Il mandatario ha diritto al mancato
guadagno se la revoca è fatta prima della scadenza del termine o del compimento dell’affare oggetto del mandato. Nel
mandato a tempo indeterminato la revoca deve essere data con preavviso, altrimenti il revocante è obbligato a
risarcire il danno, a corrispondere il compenso per il periodo necessario per il mandatario a trovare un incarico
equivalente. Il diritto del mandatario al mancato guadagno non sussiste se la revoca è fatta per giusta causa o per
inadempimento grave del mandatario.
Quando il rapporto è di lavoro subordinato si applicano le norme a tutela di tale rapporto.

Limiti al potere di revoca. La procura irrevocabile


La revocabilità della procura trova fondamento nel principio della revocabilità dei poteri concessi dal soggetto nel
proprio interesse. Alla procura si accompagna un contratto col quale il rappresentante si obbliga a svolgere un’attività
di gestione. Tale contratto deve considerarsi risolubile unilateralmente se è concluso nell’interesse del rappresentato.
La legge prevede la revocabilità del mandato, pure essendo un contratto. La revocabilità del mandato risponde alla
stessa idea della revocabilità della procura, che una posizione costituita nell’interesse di un soggetto è rimessa alla
disponibilità dell’interessato.
La procura speciale può essere irrevocabile. Prima ipotesi è quella in cui il potere è conferito anche nell’interesse del
rappresentante o di terzi. Tale limite alla revocabilità della procura può argomentarsi in via analogica dalla disciplina
del mandato e si giustifica nel rilievo che la revoca verrebbe a ledere un diritto del rappresentante o del terzo. In tali
casi la procura può essere revocata se sussiste una giusta causa o se è prevista la revocabilità. La procura collettiva
conferita da più persone con un unico atto per un affare comune non può essere revocata dal singolo, salvo che
ricorra una giusta causa.
Trova applicazione la norma dettata in tema di mandato. La irrevocabilità separata della procura è stata riportata ad
un collegamento delle dichiarazioni, legate da dipendenza rispetto all’unicità dell’oggetto da conseguire. Questo
collegamento dipende dal fatto che tutte le dichiarazioni sono necessarie per autorizzare il rappresentante a
compimento di un atto unitario. Affare di interesse comune si precisa come unitariamente ed indivisibilmente riferito
a tutti i rappresentati. Ciascuno emette la dichiarazione nell’interesse degli altri componenti dell’affare comune. La
procura può essere irrevocabile per volontà del rappresentato. Il rappresentato non potrebbe rendere irrevocabile la
procura conferita nel suo interesse. La irrevocabilità sarebbe priva di causa e nulla. Tale irrevocabilità si tradurrebbe
nella costituzione di un’autorità privata contraria al principio di eguaglianza reciproca. La legge prevede l’inefficacia
della irrevocabilità pattuita nel mandato, salvo il diritto de mandatario al mancato guadagno.
Se la procura è conferita anche nell’interesse del procuratore o di un terzo la irrevocabilità risponde alla regola legale.
La menzione di essa vale a rendere certa rispetto ai terzi l’inefficacia della revoca.
Come per il mandato, la revoca della procura irrevocabile deve ritenersi inefficace anche rispetto ai terzi pur se non
risultino esternamente le cause della irrevocabilità. Non si pone un problema di tutela dell’affidamento. Quando la
procura è conferita nell’interesse altrui significa che il rappresentato ha ceduto la posizione giuridica. La procura
diviene strumento esecutivo di tale attribuzione e realizza finalità molteplici.
Di fronte al terzo la procura vale ad imputare il rapporto contrattuale al rappresentato, che diviene parte sostanziale
del contratto. Se il terzo è a conoscenza che la procura è stata rilasciata nell’interesse del rappresentante, è
quest’ultimo che diviene parte sostanziale del contratto.

Altre cause di estinzione del potere rappresentativo


Il potere di rappresentanza può estinguersi per rinuncia del rappresentante. L’efficacia della rinuncia si spiega in
considerazione del carattere fiduciario del rapporto. È ammessa anche quando il rappresentante si sia obbligato al
compimento degli atti rappresentativi. In tale caso l’incaricato è tenuto a risarcire il danno salvo che la rinuncia abbia
giusta causa.
Il potere di rappresentanza si estingue per sopravvenuta incapacità. Rilevano la morte della persona fisica e
l’estinzione della persona giuridica, l’interdizione e l’inabilitazione.
La sopravvenuta incapacità del rappresentato non estingue il potere di rappresentanza conferito anche nell’interesse
del rappresentante o di terzi, in quanto tali soggetti hanno acquisito un diritto. Se l’incapacità colpisce il
rappresentante il potere si estingue ma eredi del rappresentante e il terzo possono pretendere la nomina di un nuovo
rappresentante.
La rappresentanza dell’imprenditore non si estingue per sopravvenuta incapacità se l’impresa continua ad essere
esercitata. La procura ha riguardo all’interesse
obiettivo dell’impresa, la cui continuità verrebbe pregiudicata dall’interruzione dei rapporti rappresentativi.
Il potere di rappresentanza si estingue per il fallimento del rappresentante o del rappresentato, salvo che la procura
sia conferita nell’interesse del rappresentante.
Cause di estinzione sono scadenza del termine e verificarsi della condizione risolutiva.
L’estinzione del rapporto sottostante può essere causa di estinzione del potere rappresentativo. La procura ha
funzione strumentale rispetto al sottostante rapporto di gestione e decade col venir meno di tale rapporto.
Le cause di estinzione diverse dalla revoca non sono opponibili ai terzi che le hanno ignorate senza colpa. Ciò
comporta l’onere di portare l’estinzione a conoscenza dei terzi salva la possibilità riconosciuta al terzo di far valere
l’incolpevole ignoranza. L’assolvimento dell’onere della pubblicazione comporta una presunzione di conoscenza e
l’onere della prova della buona fede è a carico del terzo.
Talune cause devono ritenersi opponibili a prescindere dalla pubblicazione: il fallimento, posto che gli effetti della
sentenza rispetto ai terzi si producono a prescindere dalle formalità della comunicazione e pubblicazione della
sentenza, la sopravvenuta incapacità del rappresentato, dato che l’esigenza di tutela dell’incapace esclude che le
formalità di comunicazione ed annotazione della sentenza condizionino gli effetti della dichiarazione di incapacità.

Il difetto di rappresentanza
Il difetto di rappresentanza riguarda il contratto stipulato da chi non ha potere rappresentativo o eccede i limiti della
procura (falso rappresentante).
In difetto il contratto non è efficace.
Rispetto al rappresentato non è efficace in quanto l’imputazione degli effetti in capo al rappresentato discende dal
potere di rappresentanza dello stipulante. Se questo non sussiste il negozio rimane estraneo alla sfera giuridica del
rappresentato.
Rispetto al rappresentante è inefficace in quanto si tratta di un atto compiuto nel nome del rappresentato. È destinato
a produrre effetti nella sfera giuridica del rappresentato e non su quella del rappresentante. Il mancato prodursi degli
effetti in capo al rappresentato non può comportare la sostituzione della parte prevista con un soggetto estraneo al
negozio. La stipulazione del contratto in difetto del potere di rappresentanza rende responsabile il rappresentante
verso il terzo per i danni che questi ha sofferto.
Nei confronti del terzo il contratto è inefficace. Non si producono effetto obbligatori o reali poiché tali effetti
presuppongono l’operatività del contratto. L’inefficacia del contratto non significa che tale contratto sia nullo o
annullabile. È privo di un requisito di efficacia che può essere integrato successivamente mediante ratifica del
rappresentato.
Il contratto concluso dal falso rappresentante è un contratto perfetto che consta di tutti gli elementi costitutivi
(accordo, oggetto, causa e forma). La ratifica lo rende efficace.
In dottrina è anche sostenuta la tesi della nullità e della incompletezza del negozio stipulato dal falso rappresentante.
L’idea che il contratto stipulato dal falso rappresentante sia imperfetto trova
riscontro nelle massime che definiscono tale contratto come negozio soggettivamente complesso a formazione
successiva suscettibile di essere perfezionato con ratifica. Il contratto concluso dal falso rappresentante è sottoposto
alla condizione legale della ratifica.
In quanto sottoposto a ratifica, il contratto è inefficace, improduttivo di effetti obbligatori o reali ma rispetto al terzo
contraente produttivo dell’effetto del vincolo contrattuale. Il terzo contraente è vincolato al contratto che ha concluso
nel senso che non può recedere unilateralmente occorrendo l’accordo con lo pseudorappresentante.
Questo effetto vincolante è conforme al principio di vincolatività dei contratti validamente perfezionati. Il terzo ha
interesse a che la situazione non si protragga a tempo indefinito e può fissare al rappresentato un termine entro il
quale deve decidesi se ratificare o meno.

La ratifica
La ratifica è il negozio unilaterale mediante il quale il soggetto rende efficace l’atto del non autorizzato.
La volontà del ratificante è diretta ad accettare l’operato del falso rappresentante e a conferirgli quella posizione di
legittimazione che avrebbe dovuto avere al momento di stipulare il negozio.
La ratifica è intesa come negozio diretto ad integrare un elemento costitutivo del contratto. Ma tale contratto deve
considerarsi perfezionato ed integro. Altri propende per la natura autonoma della ratifica, ravvisando un negozio
autonomo col quale il ratificante si appropria dell’atto del falso
rappresentante. La formula appare dubbia in quanto l’appropriazione dell’atto si realizza attraverso gli effetti del
contratto stipulato dal falso rappresentante, risultando la ratifica un sopravvenuto requisito di efficacia. Ciò che rende
efficace il contratto nei confronti del rappresentato è l’atto di autorizzazione che integra il difetto di legittimazione del
rappresentante. La ratifica esprime il potere di legittimazione dell’interessato attraverso il quale recupera l’atto nella
propria sfera giuridica attraverso una procura successiva.
La ratifica è sottoposta alla disciplina valevole per la procura e richiede la stessa forma prescritta per il contratto
stipulato.
La ratifica può essere manifestata tacitamente. Una ratifica è riscontrabile nella volontà del rappresentato di avvalersi
delle posizioni derivanti dal negozio posto in essere dal falso rappresentante.
La ratifica è atto recettizio nei confronti del terzo contraente. Questa opinione si giustifica in base al rilievo che l’atto
rende operante il rapporto contrattuale fra terzo e rappresentato.
La ratifica ha effetto retroattivo, nel senso che il contratto acquista efficacia fin dall’origine. Questo effetto non può
operare in pregiudizio dei terzi.
In attesa della ratifica il contratto è vincolante per il terzo contraente, il quale non può sciogliersi unilateralmente
occorrendo un accordo col rappresentante. Il codice non prevede un limite temporale per il potere di ratifica, ma la
situazione di pendenza non può protrarsi a tempo indefinito in pregiudizio del terzo. A questo la legge accorda un
diritto, il potere di assegnare al rappresentato un termine per l’esercizio di ratifica. La decadenza ha effetto a
prescindere dalla volontà dell’interpellato.

Suscettibili di ratifica sono gli atti giuridici diversi dal contratto, compiuti dal falso rappresentante e anche i negozi
unilaterali. Opinione ritiene ingiustificato l’assoggettamento del terzo alla decisione dell’interessato.
L’assoggettamento alla ratifica espone il terzo agli effetti dell’atto ratificato e non crea una situazione di particolare
pregiudizio, che potrebbe derivare dalla retroattività della ratifica, inoperante però ai danni dei terzi. Il terzo
contraente può subire pregiudizio dal protrarsi della situazione di pendenza, ma soccorre il rimedio della
interpellazione.

La responsabilità del falso rappresentante


Il falso rappresentante è tenuto a risarcire il danno che il terzo ha sofferto. La responsabilità del falso rappresentante
non è responsabilità contrattuale, per l’inadempimento del contratto. Infatti non contrae in nome proprio e non
assume un impegno in ordine alla esecuzione del negozio. Il fatto illecito consiste nella lesione della libertà
contrattuale del terzo. Il rappresentante è responsabile dolosamente o colposamente. Siamo nel campo della
responsabilità extracontrattuale, più particolarmente precontrattuale.
Il risarcimento non ha ad oggetto l’interesse positivo, che sarebbe stato soddisfatto dall’atto inefficace, bensì
l’interesse negativo, l’interesse del terzo a non essere partecipe o destinatario di un atto inefficace.
Il danno sofferto dal terzo deve essere risarcito in quanto danno certo. Questa certezza non sussiste fino a quando
l’inefficacia non sia divenuta definitiva. Il terzo può agire immediatamente nei confronti del falso rappresentante ma
prima che si concluda il giudizio ha l’onere di fissare al rappresentato il termine entro il quale esercitare il potere di
ratifica. La ratifica fa venire meno il danno ma non esclude il danno derivante dall’inefficacia temporanea. La
responsabilità del falso rappresentante presuppone che il terzo abbia confidato senza sua colpa nella legittimazione
di tale soggetto.
Il terzo è in colpa quando sia caduto in errore inescusabile, evitabile con la normale diligenza. In tal caso l’esclusione
della responsabilità del falso rappresentante trova fondamento nel principio di compensazione delle colpe. Il fatto
colposo del terzo assume rilevanza come causa assorbente dell’evento lesivo: il terzo non può pretendere il
risarcimento di un danno che ha causato con la propria negligenza. La colpa si identifica come colpa obiettiva, quale
inosservanza del modello diligente di condotta.
Se il falso rappresentante ha dolosamente creato l’apparenza la colpa del terzo diviene irrilevante. Trova applicazione
il principio secondo cui l’autore del dolo non può invocare l’incauto affidamento della vittima. Ci utilizza
consapevolmente una falsa procura è responsabile a prescindere dai controlli che il terzo avrebbe potuto fare.
La rappresentanza apparente
Rappresentante apparente è colui che mostra di avere un potere rappresentativo di cui è privo.
La semplice apparenza della legittimazione non vale a supplire la mancanza di una legittimazione effettiva. Chi non ha
il potere rimane un falso rappresentante anche se la sua legittimazione sia attestata da circostanze obiettive tali da
trarre in errore una persona di normale diligenza.
Il rischio della falsa rappresentanza ricade sul terzo poiché il presunto rappresentato non può sottostare agli effetti
giuridici di un negozio che gli è estraneo. Il rimedio che la legge accorda al terzo è il risarcimento dei danni nei
confronti del falso rappresentante e precisamente dei danni subiti per avere confidato nell’efficacia del contratto.
Il contratto è efficace nei confronti del rappresentato se questi ha dato causa all’apparente legittimazione ed il terzo
abbia confidato nella realtà di tale legittimazione. La situazione di apparenza deve essere tale da giustificare
l’affidamento di una persona diligente. L’apparenza non rileva quando la situazione reale sia stata resa conoscibile
mediante l’osservanza degli oneri di pubblicitànotizia.
L’ipotesi più comune di procura apparente imputabile al rappresentato è quella della rappresentanza tollerata,
riscontrabile quando il rappresentato pur sapendo che il falso rappresentante agisce in nome di esso non interviene
per fare cessare tale ingerenza. Il tentativo di ravvisare a base della rappresentanza tollerata una procura tacita urta
contro il rilievo che aver subito degli atti non autorizzati non implica la volontà di conferire al falso rappresentante un
potere rappresentativo.
Il riferimento alla volontà del rappresentato è escluso nelle ipotesi in cui questi crea e rende possibile l’apparenza
mediante un comportamento non voluto o diretto ad altri fini.
Il fondamento dell’efficacia della procura apparente si riconduce al principio dell’apparenza, secondo il quale chi crea
l’apparenza è assoggettato alle conseguenze di tale condizione.
La difficoltà teoria del principio dell’apparenza è data da ciò, che tale principio rende efficace una situazione
inesistente. Questa difficoltà può essere superata riconoscendo che la rilevanza dell’apparenza esprime una forma di
autoresponsabilità del soggetto per il falso affidamento suscitato nei terzi. Se l’affidamento concerne la condizione di
un terzo, il soggetto è tenuto al risarcimento dei danni secondo la responsabilità extracontrattuale. Se l’affidamento
concerne la propria condizione, il soggetto è direttamente tenuto in conformità dell’affidamento suscitato.
Il principio dell’apparenza imputabile è una regola di diritto effettivo, applicata in tema di società e di rappresentanza.

La rappresentanza indiretta
La rappresentanza indiretta, detta di interessi, indica il potere del soggetto di compiere atti giuridici in nome proprio
nell’interesse altrui. Questa posizione si accompagna ad un obbligo del gestore di agire per conto dell’interessato. Il
contratto dal quale scaturisce tale obbligo è il mandato mediante il quale una parte si obbliga a compiere atti o attività
giuridiche nell’interesse dell’altra.
Il mandato può conferire al mandatario il potere di rappresentanza. È possibile che il mandato sia conferito senza
rappresentanza. Il contratto è stipulato dal mandatario in nome proprio ed è in capo a questo che si costituisce il
rapporto contrattuale.
Il mandatario senza procura è titolare di una posizione che viene designata come di rappresentanza indiretta e che è
una posizione di potere in quanto il mandatario è autorizzato a incidere sulla sfera giuridica del mandante, che ha
l’obbligo e il diritto di recepire gli effetti dell’atto autorizzato.
Taluni effetti si producono direttamente in capo al mandante. I beni mobili ed i crediti cadono automaticamente nella
titolarità di quest’ultimo. Il mandante può rivendicarli come propri e il suo diritto cede di fronte all’acquisto fatto dai
terzi in buona fede (possesso vale titolo).
I creditori del mandatario non possono aggredire tali beni per il soddisfacimento delle loro ragioni. Il diritto del
mandante è opponibile ai creditori solo in quanto il mandato abbia data certa anteriore al pignoramento. Per quanto
riguarda l’acquisto dei beni immobili e mobili registrati la titolarità di tali beni passa al mandante a seguito di un atto di
trasferimento da parte del mandatario. Il mandatario è obbligato a tale trasferimento ed in caso di inadempimento il
mandante può chiederne l’esecuzione in forma specifica. Trattandosi di beni immobili il mandato deve avere forma
scritta a pena di nullità.
Il mandante non è ne parte formale né parte sostanziale del contratto. Il rapporto contrattuale si instaura tra
mandatario e terzo contraente. È il mandatario che rimane obbligato nei confronti del terzo, rispondendo per
inadempimento, che acquista i crediti derivanti dal contratto stesso, che è legittimato ad esercitare le impugnazioni
contrattuali.
La legge prevede il potere del mandante di agire in sostituzione del mandatario per esercitare i diritti di credito
derivanti dal mandato, in quanto ciò non pregiudichi i diritti del mandatario.

L’atto dispositivo del non legittimato


Il soggetto che dispone in nome proprio del diritto altrui senza esserne legittimato stipula un negozio che non ha
effetto nei confronti del titolare del diritto. Ma il disponente stipula in nome proprio ed il negozio è efficace nei suoi
confronti.
Il contrato non ha l’effetto di trasferire all’alienatario il diritto del terzo ma l’alienante è tenuto a procurare
all’acquirente il diritto alienato. Trova applicazione il principio sancito dalla normativa della vendita secondo la quale il
venditore è obbligato a fare acquistare al compratore la proprietà della cosa o il diritto se l’acquisto non è effetto
immediato del contratto.
Il principio trova applicazione nelle ipotesi di alienazione in nome proprio da parte del non legittimato e fondamento
nell’impegno di attribuzione del diritto da parte dell’alienante. Tale impegno si traduce nell’effetto traslativo
immediato se sussistono le condizioni per il verificarsi di tale effetto. Altrimenti si traduce nell’obbligazione
dell’alienante di realizzare il programma contrattuale.
L’effetto traslativo dell’alienazione può intervenire successivamente, a seguito dell’acquisto del diritto da parte del
non legittimato. La legge prevede che nella vendita di cosa altrui il compratore diviene proprietario del bene nel
momento in cui il venditore acquista la proprietà di esso. La norma esprime la regola secondo la quale la mancanza di
legittimazione originaria è supplita dalla legittimazione successiva. Al risultato del trasferimento del diritto può
giungersi in via diretta mediante l’approvazione del titolare.
Il trasferimento del diritto costituisce esecuzione del contratto. Parti sostanziali e formali del rapporto rimangono
coloro che hanno stipulato il contratto.

L’approvazione del titolare


L’atto di disposizione del diritto altrui da parte del non legittimato in nome proprio può produrre l’effetto traslativo a
seguito dell’approvazione del titolare. L’approvazione è l’atto mediante il quale il titolare del diritto autorizza
successivamente il negozio di alienazione. L’approvazione comporta l’acquisto della legittimazione da parte
dell’alienante e il prodursi dell’effetto traslativo in capo all’alienatario.
L’approvazione si distingue rispetto alla ratifica perché questa ha per oggetto l’atto compiuto dal non legittimato in
nome altrui. La ratifica comporta che il ratificante diviene titolare del vincolo contrattuale.
L’approvazione ha ad oggetto l’atto compiuto dal non legittimato in nome proprio. L’approvante rimane esterno al
rapporto che fa capo all’alienante. Chi risponde nei confronti dell’acquirente è l’alienante.
La legge prevede la ratifica solo con riguardo agli atti compiuti dal falso rappresentante. Chi dispone del diritto altrui in
nome e nell’interesse proprio non è un falso rappresentante. Manca nel codice la previsione di un atto che valga a
rendere efficace il negozio giuridico compiuto da altri in nome proprio. Questi argomenti non sono sufficienti ad
escludere l’operatività dell’approvazione.
Il discorso sull’approvazione deve essere svolto in connessione con la figura dell’autorizzazione ad agire in nome
dell’autorizzato. Gli argomenti intesi a limitare l’autonomia negoziale trovano risposta nella esigenza assolta da tale
figura.
Se si ammette la rilevanza dell’autorizzazione preventiva deve ammettersi la rilevanza dell’autorizzazione successiva.
L’equiparazione si conferma nel richiamo al principio di recuperabilità del negozio giuridico in base al quale i requisiti
di efficacia possono sopravvenire dopo il compimento dell’atto. Circa gli effetti del negozio occorre distinguere il
negozio compiuto nell’interesse altrui. Si tratta di una gestione di affari altrui, e l’approvazione dell’interessato
comporta effetti che sarebbero derivati da un mandato senza rappresentanza.
Altra possibilità è che il contraente stipuli il contratto credendo di gestire un affare altrui: l’ipotesi è equiparata alla
gestione di affari altrui con possibilità di ratifica da parte dell’interessato.
Se il contraente ha consapevolmente disposto di un diritto altrui in nome proprio, l’approvazione avrà il risultato di
rendere efficace l’atto autorizzato mentre il rapporto autorizzanteautorizzato sarà disciplinato secondo la causa di
esso (liberalità, transazione, …).
Il contratto per conto di chi spetta
Il contratto per conto di chi spetta o dell’avente diritto è stipulato in rappresentanza di chi risulterà titolare di una
posizione giuridica.
È menzionato dalla legge nell’ipotesi di verifica giudiziale di difetti della cosa venduta. Il giudice può ordinare il
deposito o il sequestro della cosa e la vendita per conto di chi spetta. Il vettore può far depositare le cose trasportate e
farle vendere per conto dell’avente diritto secondo le norme sulla vendita in danno. Al di fuori di queste ipotesi
l’incertezza sulla titolarità di un bene o di un patrimonio non esclude il compimento di atti di disposizione destinati ad
incidere su chi risulterà essere il titolare. Si pensi agli atti di gestione e di vendita di beni ereditari da parte del curatore
dell’eredità giacente, alla vendita del bene sottoposto a sequestro convenzionale, … Il potere di stipulare può essere
conferito dagli interessati o può inerire all’ufficio privato ricoperto dallo stipulante. Lo stipulante non stipula per se e
non assume la posizione di parte sostanziale del contratto. In attesa che diventi certa la persona del rappresentato lo
stipulante può provvedere all’attuazione del rapporto contrattuale ma i suoi adempimenti sono eseguiti nell’esercizio
del potere rappresentativo e devono essere imputati al rappresentato.
Il contratto per conto di chi spetta rientra nello schema della rappresentanza. A far dubitare di questo schema non
vale sottolineare l’eventualità che stipulante e rappresentato vengano a coincidere. Questa riguarda una vicenda
successiva del contratto che è concluso dallo stipulante in posizione di estraneità.

Diritto internazionale privato


Il diritto internazionale privato prevede che la rappresentanza volontaria è regolata dalla legge dello Stato purchè il
rappresentante agisca a titolo professionale e la sede sia conosciuta o conoscibile da parte del terzo. Altrimenti si
applica la legge dello Stato in cui il rappresentante si avvale dei suoi poteri rappresentativi.
Per la forma della procura si ha riguardo alla legge dello Stato che ne detta la disciplina sostanziale o in cui la procura è
rilasciata. È sufficiente che una di queste leggi sancisca la validità formale dell’atto.

IL CONTRATTO PER PERSONA DA NOMINARE


La nozione
Il contratto per persona da nominare è il contratto nel quale una delle parti (stipulante) si riserva il potere di nominare
entro il termine altra persona quale parte sostanziale del contratto.
La riserva di nomina da luogo ad una indeterminatezza soggettiva nel senso che il rapporto si costituisce fra le parti
originarie (stipulante e promittente) ma sussiste l’alternativa che il rapporto faccia capo ad un terzo. Con l’atto di
nomina (electio amici) il terzo subentra quale parte sostanziale del contratto in sostituzione o aggiunta allo stipulante,
acquistando con effetto retroattivo diritti e obblighi. Scaduto il termine senza che sia comunicata dichiarazione di
nomina il contratto si consolida in capo allo stipulante.
La riserva di nomina costituisce un patto tipico accessorio. Era in uso nelle aste pubbliche e serviva a consentire
l’intervento di persone che non gradivano apparire fra i partecipanti ma si estese alle vendite private in quanto
consentiva di rivendere il bene senza dover pagare nuovi tributi di trasferimento. Il codice di commercio prevedeva la
riserva di nomina negli acquisti all’incanto.
Il patto è usuale nei preliminari di compere immobiliare e può servire allo stipulante per attribuire al terzo un rapporto
gestito nell’interesse di quest’ultimo o un rapporto costituito nel proprio interesse, evitando gli oneri fiscali di un
doppio passaggio di proprietà.
La riserva di nomina non può essere accostata alla clausola che autorizza la cessione del contratto. La nomina assegna
al nominato la posizione di parte con effetto retroattivo. Con la cessione del contratto la posizione contrattuale si
trasferisce dal cedente al cessionario con effetto dal momento della cessione. La dottrina inquadra il contratto per
persona da nominare nell’istituto della rappresentanza di persona incerta. Questo inquadramento non può essere
condiviso. Con la riserva di nomina lo stipulante non si estranea. A differenza del rappresentante lo stipulante diviene
parte sostanziale del rapporto. Lo stipulante potrebbe essere un rappresentante del terzo, ma con la riserva di nomina
non esercita tale potere. L’esercizio del potere di rappresentanza attiene al momento successivo ed eventuale della
nomina.
Altra costruzione inquadra il contratto per persona da nominare nello schema della condizione. Tale costruzione
ravvisa nel contratto un contratto sottoposto a condizione risolutiva (la nomina del terzo). Accanto a questo contratto
si porrebbe un secondo contratto, intercorrente tra il terzo ed il promittente, sottoposto a condizione sospensiva. Per
latri il contratto tra promittente e terzo sarebbe in via di formazione.
Che la nomina risolva gli effetti in capo allo stipulante è esatto e il meccanismo della condizione può giustificare la
disciplina della posizione dello stipulante rispetto ai terzi creditori ed aventi causa. Non sembra che possa parlarsi di
contratto sottoposto a condizione risolutiva poiché la nomina non rende incerto il rapporto ma solo la sua titolarità
finale. Artificiosa è l’indicazione di un secondo contratto, che contrasta con l’unitarietà della figura. La riserva di
nomina inerisce all’unico contratto e il subentrare del terzo costituisce una vicenda del contratto.
La riserva di nomina è una tipica figura di autorizzazione. Essa si identifica nell’autorizzazione che una parte concede
all’altra di mutare la titolarità del rapporto contrattuale con effetto retroattivo. Tale autorizzazione rende efficace la
nomina rispetto all’autorizzante.

Effetti della riserva di nomina


La riserva di nomina non impedisce il perfezionamento o l’efficacia del contratto tra le parti originarie. L’idea della
sospensione degli effetti finali non ha riscontro.
L’efficacia traslativa del contratto comporta l’ingresso del bene nel patrimonio dello stipulante. I creditori possono
compiere atti esecutivi e conservativi sul bene ma il soddisfacimento del loro diritto rimane subordinato al
consolidamento del contratto in capo allo stipulante.
Applicabilità e requisiti della riserva di nomina
La legge prevede la possibilità che le parti apponga la riserva di nomina di un terzo. Questa possibilità comprende i
contratti ad effetti obbligatori ed a effetti reali.
La riserva di nomina non potrebbe accedere ai contratti stipulati intuitu personae. Che la riserva non trovi applicazione
nei contratti personali corrisponde ad un dato di esperienza. Non può escludersi la validità di una riserva di nomina in
tali contratti posto che la fungibilità dei soggetti è rimessa alle parti.
Si ritiene che chi dispone di un diritto determinato non possa riservarsi di nominare un terzo. Neppure in questi casi
può giustificarsi l’invalidità della clausola.
In quanto lo stipulante assume la veste di parte sostanziale e formale del contratto allo stipulante occorre avere
riguardo per i requisiti di capacità ed integrità del consenso. Effettuata la nomina del terzo trovano applicazione le
regole della rappresentanza ed il terzo non potrebbe opporre incapacità legale di agire dello stipulante.
La riserva di nomina non esige requisiti di forma. La forma si determina in base a quella del contratto, trovando
applicazione le regole sulla prova delle clausole aggiunte al contenuto di un documento.
La riserva di nomina richiede l’osservanza degli oneri di opponibilità prescritti per il contratto principale. Non è
opponibile agli aventi causa ed ai creditori dello stipulante che abbiano reso opponibile il loro acquisto o compiuto atti
di esecuzione.
Rimane salvo l’esperimento della revocatoria se lo stipulante abbia acquistato nel proprio interesse ed abbia nominato
un terzo a seguito di un suo atto dispositivo in pregiudizio dei creditori.

La nomina
La nomina ha natura negoziale. È il negozio unilaterale mediante il quale lo stipulante imputa il rapporto contrattuale
al terzo con effetto retroattivo. La nomina esplica efficacia se lo stipulante è legittimato ad imputare al terzo il
rapporto contrattuale. Lo stipulante è legittimato se al momento della nomina abbia il potere di rappresentanza del
terzo, sia volontaria che legale. La mancanza del potere rappresentativo comporta l’inefficacia della nomina, la quale
può essere accettata dal terzo. Questa accettazione viene considerata come ratifica. La ratifica deve intervenire entro
il termine stabilito per la nomina. Oltre tale termine il rapporto si consolida in capo allo stipulante. La nomina deve
essere fatta a pena di nullità nella forma usata per il contratto. Se tale contratto è stato stipulato per atto pubblico la
nomina deve essere fatta per atto pubblico.
La nomina è soggetto al regime di pubblicità del contratto cui inerisce. Se il regime è la trascrizione occorre trascrivere
l’atto di nomina. La nomina trascritta dopo la scadenza del termine è in opponibile al terzo avente causa dallo
stipulante che abbia anteriormente trascritto il proprio atto di acquisto.
La nomina è un atto recettizio. Deve essere comunicata al promittente nel termine di 3 giorni dalla stipulazione del
contratto. Le parti possono stabilire un termine più lungo ma ai fini fiscali se la nomina è fatta oltre il terzo giorno si
considera come se lo stipulante avesse acquistato in proprio e rialienato al terzo (doppio passaggio della proprietà).

Effetti della nomina e della mancata nomina


A seguito della nomina fatta o accettata dal terzo questa acquista la posizione di parte sostanziale a far data dalla
stipulazione del contratto. Il nominato assume diritti ed obblighi scaturenti dal contratto. Il nominato non potrà
opporre le eccezioni attinenti il suo rapporto con lo stipulante, rispetto al quale il promittente rimane estraneo.
Il rapporto intercorrente tra lo stipulante ed il terzo nominato può avere cause diverse. Può trattarsi di un rapporto di
mandato o di qualsiasi contratto col quale lo stipulante utilizzi un affare concluso nel proprio interesse. Nei confronti
del terzo lo stipulante dovrà rispondere secondo i termini dell’impegno assunto e dovrà ritenersi responsabile se il
terzo consegue una posizione contrattuale diversa da quella prevista.
Lo stipulante è tenuto a garantire la validità del contratto ma non la solvenza del promittente.
L’effetto retroattivo della nomina importa che l’acquisto del nominato prevale sugli atti esecutivi dei creditori dello
stipulante se la riserva di nomina sia stata resa ad essi opponibile.

LA GESTIONE DI AFFARI ALTRUI


La nozione

Si ha gestione di affari altrui quando il soggetto assume consapevolmente e senza esservi obbligato la cura
dell’interesse di chi non è in grado di provvedervi.
La gestione di affari altrui è disciplinata dalla legge tra le fonti non contrattuali dell’obbligazione. Le obbligazioni che
nascono da tale gestione sono l’obbligazione del gestore di continuare la gestione intrapresa e dell’interessato di
adempiere le obbligazioni assunte in suo nome dal gestore e di rimborsare a quest’ultimo le spese sostenute.
La cura dell’affare altrui rileva come oggetto di un potere legale
rappresentativo in quanto il gestore è legalmente autorizzato ad agire per conto o anche nel nome dell’interessato
(alla strega di un mandatario). Come fonte legale la gestione degli affari altrui è un fatto giuridici volontario, un’attività
cui la legge riconnette effetti. Anche se la gestione si esaurisce rispetto ai terzi in un solo negozio costituisce un fare
del gestore che si esplica sia nel compimento di atti giuridici sia di atti materiali.

L’oggetto della gestione


Oggetto della gestione è qualsiasi attività giuridica o materiale utile per il patrimonio o la persona dell’interessato.
La possibilità che si realizzi mediante un’attività materiale p ammessa. La legge assoggetta il gestore alle obbligazioni
che deriverebbero dal mandato. Ciò non basta ad identificare la gestione con il mandato in quanto non solo la legge
da alla prima una più ampia definizione ma perché la norma sulla gestione risponde ad una ragione di solidarietà
sociale.
Deve darsi risposta positiva al problema se l’attività di gestione possa comprendere atti di straordinaria
amministrazione. L’esigenza di salvaguardare il patrimonio di chi non è in grado può giustificare un intervento del
gestore che incida sulla consistenza patrimoniale dell’interessato. Può intendersi come proprio l’esigenza di
salvaguardia del patrimonio dell’interessato consenta atti di straordinaria amministrazione solo in quanto
costituiscano il mezzo per scongiurare una perdita economia.
Altra tesi restrittiva esclude l’operatività della gestione con riguardo agli atti per i quali sarebbe necessaria una procura
formale. Questa tesi è stata affermata con riguardo alla gestione di affari in generale, a volte con riguardo alla gestione
rappresentativa, cioè agli atti di gestione che il gestore compie in nome dell’interessato. Si tratta di una tesi non
fondata in quanto il potere di gestione discende dalla legge e prescinde dalla tematica dei requisiti di forma che
attengono alla procura quale negozio di conferimento del potere rappresentativo.
La gestione può comprendere il compimento di atti processuali. La contraria opinione si basa sulla tassatività dei casi
di sostituzione processuale. La sostituzione processuale riguarda l’esercizio in nome proprio del diritto altrui ma la tesi
dominante esclude la legittimazione del gestore che agisca in nome dell’interessato. Il rigore di questa tesi non trova
riscontro nella norma e contrasta con la disciplina sostanziale della gestione di affari altrui. Coerente con tale
disciplina è la soluzione che ammette il gestore a stare in giudizio in nome dell’interessato se l’azione integra gli
estremi della gestione di affari altrui. Il gestore deve assolvere l’onere di dimostrare l’esistenza degli estremi della
gestione e l’estremo dell’utilità.
La soluzione negativa lascia aperta la possibilità della ratifica avente ad oggetto l’attività processuale posta in essere
dal gestore in nome dell’interessato.

I soggetti
La legge richiede la capacità di agire del gestore. Questa previsione si spiega nell’interesse di tale soggetto in quanto la
gestione comporta il sorgere di obbligazioni in capo al gestore. Trova applicazione il principio secondo il quale
l’incapace può compiere atti giuridici leciti tranne quelli suscettibili di conseguenze sfavorevoli. Trattandosi di una
fonte legale di obbligazioni non vi è luogo per un’azione di annullamento: l’incapacità comporta l’inefficacia. In quanto
è posta a vantaggio dell’incapace, l’inefficacia non tocca gli effetti favorevoli al gestore incapace. Gli effetti favorevoli
non sono correlativi all’obbligo del gestore verso l’interessato bensì alla gestione svolta. Pertanto l’attività attuata a
favore dell’interessato obbliga quest’ultimo a tenere indenne il gestore senza che possa essere eccepita l’incapacità di
quest’ultimo. Il requisito della capacità di agire rileva nel senso che la gestione non è fonte di obbligazioni a carico
dell’incapace.
L’incapacità del gestore può essere eccepita dal dominus nei confronti dei terzi, i quali non possono contare sugli
effetti vincolanti di impegni assunti spontaneamente in nome altrui da parte di chi non è legalmente capace di agire.
L’interessato potrà rispondere in base all’azione di arricchimento.
La gestione può essere svolta a favore di un incapace e l’incapacità costituisce una delle cause di impedimento
dell’interessato ad occuparsi dei propri affari. Quando si tratta di un minore o di un interdetto è obbligo del
rappresentante legale curarne gli affari. L’impedimento di questo legittima l’intervento del terzo a prescindere dai
provvedimenti giudiziari che possono imporsi per assicurare all’incapace una tutela adeguata in relazione alla carenza
del rappresentante legale.

Interessato può essere un ente pubblico nell’ipotesi in cui tale ente si trovi impedito a curare un proprio affare.
Tuttavia si ritiene che esso non sia suscettibile di un obiettivo accertamento da parte dell’autorità giudiziaria. L’ente
pubblico assumerebbe gli obblighi dell’interessato a seguito della ratifica o del riconoscimento anche tacito
dell’utilità della gestione. La necessità del riconoscimento da parte dell’ente pubblico appare ingiustificata in
quanto l’utilità della gestione è un dato oggettivamente valutabile.

La morte del gestore o la sopravvenuta incapacità estinguono l’obbligo della gestione trattandosi di un obbligo
personale assimilabile a quello del mandatario. A differenza del mandato la morte dell’interessato non estingue
l’obbligo del gestore poiché discende da una fattispecie in cui rileva l’esigenza di tutelare il patrimonio dell’interessato
impedito e non da un contratto fondato sulla fiducia delle parti. L’obbligo persiste fino a quando l’erede o il curatore
dell’eredità non possa provvedere alla cura del patrimonio. Analoghi rilievi valgono per la sopravvenuta incapacità
dell’interessato.

Presupposti della gestione. 1) L’impedimento dell’interessato


Presupposti della gestione di affari sono l’impedimento dell’interessato, la consapevolezza del gestore di curare un
interesse altrui, la spontaneità dell’intervento e l’utilità iniziale della gestione.
L’impedimento dell’interessato (absentia domini) è il requisito primario della gestione di affari altrui. In mancanza la
gestione costituisce un’ingerenza nella sfera giuridica altrui in deroga al principio dell’autonomia privata. Questa
deroga si spiega sul fondamento della solidarietà sociale, la quale giustifica l’intervento del terzo.
L’impedimento è indicato come impossibilità ma siamo al di fuori della tematica dell’impedimento insuperabile. È
sufficiente che l’interessato non sia in grado di provvedere al proprio affare, cioè che si trovi in una situazione che gli
precluda o gli renda difficile curare il proprio interesse.
L’impedimento può derivare da cause contingenti e da persistenti situazioni di incapacità o di irreperibilità del
soggetto. Se sussiste l’impedimento e non vi sono altri soggetti autorizzati a provvedere, l’iniziativa del terzo è
legittima.
La giurisprudenza ammette che possa bastare la non opposizione dell’interessato. In tal caso la gestione acquista
efficacia in base alla tolleranza dell’interessato. Se quest’ultimo è a conoscenza dell’iniziativa del gestore e non
interviene il suo comportamento si qualifica come tolleranza. La tolleranza crea un affidamento del gestore ed impone
all’interessato di accettare l’attività tollerata.
La proibizione del dominus preclude la gestione di affari salvo che tale divieto sia contrario alla legge, all’ordine
pubblico o al buon costume. Ciò significa che l’interesse sociale può prevalere sull’interesse alla non interferenza
altrui. In tale caso la gestione prescinde dal requisito dell’impedimento.

2) La consapevolezza del gestore di curare un interesse altrui


La consapevolezza di curare un interesse altrui caratterizza la gestione di affari altrui come attività che il gestore
compie nell’interesse di altri.
L’esigenza di consapevolezza si spiega in relazione al fondamento solidaristico della gestione di affari altrui. Chi
gestisce un affare di altri credendo di gestire un affare proprio realizza un’interferenza nella sfera giuridica del terzo
che è estranea alla causa della gestione di affari altrui e non obbliga il soggetto ad interessarsi di ciò che non gli spetta.
Rimane il problema degli effetti derivanti dall’attività già svolta. Al riguardo la legge detta una regola in tema di
possesso di buona fede. Tale regola assegna al possessore di buona fede i frutti naturali separati e i frutti civili maturati
fino al giorno della domanda giudiziale e per i miglioramenti recati alla cosa gli riconosce il diritto ad un’indennità nella
misura dell’aumento di valore della cosa per effetto di tali miglioramenti. Le spese per le riparazioni straordinarie
devono essere rimborsate anche se il possessore è di mala fede. Altra regola è quella che riconosce al terzo di buona
fede il diritto ad un’indennità per le piantagioni, costruzioni ed opere eseguite sulla proprietà altrui.
Rimedio è offerto dall’azione di arricchimento.

3) La spontaneità dell’intervento
La gestione di affari altrui si caratterizza per la spontaneità dell’intervento del gestore. Questo requisito va inteso nel
senso che il gestore non deve essere obbligato alla cura dell’affare dell’interessato. L’istituto della gestione di affari
altrui diviene applicabile quando il mandatario eccede i limiti fissati dal mandato. In tal caso non è operante
l’obbligazione derivante dal contratto e l’attività del mandatario può giustificarsi in base al principio della gestione di
affari altrui se ricorrono gli altri estremi.

4) L’utilità iniziale della gestione


Il requisito dell’utilità iniziale della gestione attiene alla causa di solidarietà dell’istituto. Si giustifica l’intervento del
soggetto nella sfera giuridica di un terzo in quanto l’intervento si presenti come utile per l’interessato. La legge
richiede che la gestione sia utilmente iniziata. Ciò si spiega in quanto un risultato finale negativo non toglie che
l’intervento del gestore fosse giustificato se al momento di assunzione della gestione questa si presentava
vantaggiosa. Il venir meno dell’utilità della gestione preclude al gestore di proseguire un’attività inutile o dannosa.
L’utilità sussiste quando l’intervento è idoneo a incrementare il valore del bene o ad evitarne un pregiudizio.

L’affare comune
Di gestione di affari altrui può parlarsi in quanto il gestore assuma la cura di un interesse d’altri. Ci si chiede se
l’interesse possa essere comune. La soluzione negativa si spiega con la considerazione che un interesse del gestore
non consentirebbe di giustificare l’attività in base alla causa solidale della gestione di affari altrui, salvo che l’interesse
altrui si presenti in mistura prevalente.
La prevalenza dell’interesse altrui può ravvisarsi nell’ipotesi dell’iniziativa presa dal singolo comproprietario per la cosa
comune. Qui più che l’impedimento degli altri comproprietari è riscontrabile l’inerzia di essi o
dell’amministratore e l’inerzia non varrebbe a giustificare l’intervento (salvi i casi d’urgenza).
Se i comproprietari prendono atto dell’iniziativa senza contestarla, la loro inerzia diviene tolleranza. Ciò comporta che
l’iniziativa non può essere contestata ne il gestore può interrompere l’attività iniziata senza avvisare preventivamente
gli altri interessati e consentire loro di provvedere altrimenti.

Il divieto dell’interessato
Il divieto rende illegittimo l’intervento del gestore.
La rilevanza del divieto si spiega in quanto l’interessato provvede negativamente al proprio affare. Ne consegue che il
divieto deve avere contenuto specifico e deve essere inteso in relazione alla situazione attuale dell’interessato. Non
basta che l’interessato proibisca l’intromissione altrui ne una proibizione se in un tempo successivo risulta
un’imprevista necessità di intervento e l’interessato non è in grado di provvedere.
Il divieto specifico è un negozio giuridico unilaterale recettizio mediante il quale il soggetto regola il proprio interesse
obbligando altri ad astenersi da un comportamento lecito. Esso richiede la capacità di agire e la legittimazione del
proibente.
Il divieto è nullo se contrario alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume. Devono considerarsi senza effetto i
divieti che pregiudicano i diritti della personalità (divieto di prestare alimenti, …) o che compromettono l’utilità sociale
della proprietà.

Gli obblighi del gestore


Il gestore è obbligato a continuare la gestione dell’affare intrapreso. Tale obbligo persiste fino a quando l’affare sia
stato espletato o l’interessato sia in grado di provvedervi.
Il contenuto dell’obbligo di gestione si conforma sul modello del mandato. Il gestore è tenuto ad una diligenza
minima ed è responsabile solo per colpa grave.
La legge prevede che in considerazione delle circostanze che hanno indotto il gestore ad assumere la gestione il
giudice possa moderare il risarcimento dei danni subiti dall’interessato. Questa previsione risponde all’esigenza di
riconoscere rilevanza causale alla negligente inerzia del titolare che abbia trascurato l’affare creando le condizioni per
l’intervento del gestore. La moderazione del risarcimento sembra trovare fondamento nel principio del concorso di
colpa del danneggiato.
Altro obbligo del gestore è di restituire quanto abbia ricavato dal compimento della gestione.

Gli obblighi dell’interessato


Per gli obblighi che il gestore assume in nome dell’interessato questo ne risponde direttamente ed esclusivamente
secondo il principio della rappresentanza diretta. Per quanto attiene agli obblighi assunti dal gestore in proprio nome
l’interessato è tenuto a somministrare i mezzi necessari per il loro adempimento. L’interessato è tenuto a rimborsare
al gestore le spese sostenuto e a corrispondergli gli interessi dal giorno in cui le spese sono state fatte.
Deve trattarsi di spese necessarie o utili ribadendo che l’attività del gestore deve conformarsi ad un criterio di
diligenza.
La gratuità dell’obbligazione risponde alla causa di solidarietà. Nessun compenso spetta al gestore per l’opera svolta.

Gestione rappresentativa e gestione non rappresentativa


La gestione di affari altrui è fonte del potere rappresentativo del gestore. Questo risulta dalla previsione legislativa
secondo cui l’interessato è tenuto ad adempiere le obbligazioni che il gestore assume in nome di lui. Il potere
rappresentativo deve ritenersi esteso agli atti che rientrano nella gestione, quindi anche gli atti di acquisto e gli atti
dispositivi. Ricorrendo i presupposti legali che giustificano l’intervento del gestore nella sfera giuridica
dell’interessato, appare appropriato il riconoscimento del potere del gestore di imputare all’interessato gli effetti
degli atti di gestione. In quanto il potere di rappresentanza non ha fonte in un atto negoziale può parlarsi di
rappresentanza legale o non negoziale, tenendo presente che questa ipotesi deve essere tenuta distinta rispetto alle
ipotesi di rappresentanza necessaria.
Il gestore può non esercitare il potere di rappresentanza e compiere gli atti in nome proprio. In tal caso assume una
posizione equivalente a quella di un mandatario senza rappresentanza. Spendendo il nome proprio è personalmente
obbligato nei confronti dei terzi, mentre l’interessato può sostituirsi al gestore nell’esercitare i diritti di credito
scaturenti dall’attività gestoria e può fare suoi gli acquisti mobiliari. Relativamente agli atti di acquisto immobiliari il
gestore è tenuto a ritrasferire i beni all’interessato. I negozi dispositivi compiuti dal gestore in nome proprio
comportano per l’interessato l’obbligo di approvazione al fine di rendere possibile il realizzarsi dell’effetto traslativo.
Per gli atti di disposizione dei beni mobili dell’interessato l’effetto traslativo opera immediatamente a favore del terzo
acquirente.

Ratifica ed approvazione dell’interessato


Se l’interessato ratifica l’operato del gestore la gestione è produttiva dei suoi effetti in mancanza dei presupposti legali
anche quando non sussistono i presupposti dell’impedimento, dell’utilità della gestione e della consapevolezza di
gestire un affare altrui.
La ratifica è il negozio mediante il quale l’interessato rende efficace nei propri confronti l’atto del non autorizzato. Può
essere espressa o tacita. Mediante ratifica l’interessato diviene parte dei negozi compiuti in nome di lui dal gestore. Se
i negozi sono stati compiuti dal gestore in nome proprio l’interessato accetta le conseguenze. In questo caso la ratifica
si configura come approvazione e comporta a carico dell’interessato le obbligazioni derivanti da un mandato gratuito
senza rappresentanza o da un contratto d’opera gratuito. La ratifica ha riguardo all’attività già svolta.

La gestione illegittima
Se non ricorrono i presupposti legali la gestione di affari è illegittima in quanto non rientra nell’ambito
dell’autorizzazione legale. L’attività del gestore deve considerarsi estranea alla sfera giuridica dell’interessato, non
destinatario degli effetti ne obbligato a rimborsare il gestore salva l’ipotesi della ratifica.
Anche se illegittima l’iniziativa del gestore potrebbe essere utile per l’interessato. In tal caso al gestore spetta l’azione
di arricchimento per ottenere un indennizzo nei limiti dell’incremento patrimoniale conseguito dall’interessato.
Presupposto è che l’iniziativa del gestore non integri un’illecita invasione della sfera giuridica dell’interessato, cioè una
lesione dei suoi diritti arrecata con dolo o colpa. In questo caso l’autore dell’illecito non ha diritto ad un indennizzo ed
è tenuto a risarcire il danno prodotto in base alla regola della responsabilità extracontrattuale. I vantaggi patrimoniali
conseguiti dal danneggiato potranno essere conteggiati nella determinazione del danno risarcibile secondo il principio
della compensazione del luco col danno.
Nei confronti dei terzi il gestore illegittimo è tenuto all’esecuzione degli impegni assunti in proprio nome. Per gli atti
stipulati in nome dell’interessato sorge la responsabilità precontrattuale del gestore che abbia indotto i terzi a
confidare sul suo potere rappresentativo, cioè sull’esistenza dei presupposti di legge valevoli a conferirgli tale potere.
L’istituto della gestione di affari altrui è stato previsto dalla legge 31 maggio 1995 n.218, disponendo che la gestione di
affari altrui è regolata dalla legge dello Stato in cui l’attività di gestione è posta in essere.
L’ACCORDO
Nozione di responsabilità precontrattuale
La responsabilità precontrattuale indica la responsabilità per lesione della libertà negoziale. Non tutela l’interesse
all’adempimento ma l’interesse del soggetto a non essere coinvolto in trattative inutili, a non stipulare contratti
invalidi o inefficaci e a non subire inganni in ordine ad atti negoziali. Si consideri un contratto stipulato a seguito del
dolo dell’altra parte o di un terzo. L’autore del dolo risponderà, a titolo di responsabilità precontrattuale, per avere
indotto con inganno la vittima a stipulare un contratto che non avrebbe stipulato o avrebbe ma a condizioni diverse. Il
danno non consisterà nella lesione dell’interesse positivo ma dell’interesse negativo, interesse a non stipulare un
contratto invalido o a contenuto alterato.
Il codice fa riferimento alla responsabilità precontrattuale nel sancire l’obbligo di comportarsi secondo buona fede
nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto. Altra norma dichiara la responsabilità della parte
che conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità non ne ha data notizia all’altra parte. Il
responsabile è tenuto a risarcire il danno che l’altra parte ha sofferto per aver confidato senza colpa nella validità del
contratto.
La giurisprudenza ravvisa nella prima norma l’enunciazione del principio della responsabilità precontrattuale e nella
seconda una specificazione di tale principio.
Nelle trattative le parti devono comportarsi secondo buona fede ma anche con diligenza. La responsabilità
precontrattuale si ravvisa in ipotesi di comportamento colposo del soggetto il quale ad esempio porta avanti le
trattative senza verificare le sue possibilità di impegnarsi o conclude il contratto senza accertare le cause di invalidità.
La responsabilità precontrattuale può avere fondamento oltre che nella scorrettezza anche nella colpa.
L’interesse protetto è quello della libertà negoziale. Le ipotesi di responsabilità precontrattuale sono ipotesi in cui il
soggetto è leso nell’intere alla esplicazione della sua autonomia negoziale.
Tale interesse è giuridicamente tutelato contro comportamenti dolosi o colposi. Esso è tutelato mediante
l’imposizione dell’obbligo di buona fede da intendersi come canone di lealtà: l’obbligo di buona fede è un ulteriore
mezzo di tutela della libertà negoziale.
La responsabilità precontrattuale indica la responsabilità per lesione dell’altrui libertà negoziale realizzata mediante
comportamento doloso o colposo o mediante l’inosservanza del precetto di buona fede.

Natura della responsabilità precontrattuale


La responsabilità precontrattuale rientra nella responsabilità extracontrattuale.
Parte della dottrina reputa che debba parlarsi di responsabilità contrattuale o di un autonomo genere di responsabilità
Questa tesi è rimasta isolata in quanto si ritiene che non sia ipotizzabile un terzo genere di responsabilità al di fuori di
quella contrattuale e quella aquiliana, cioè tra la violazione di un rapporto obbligatorio e la violazione di uno degli
obblighi che informano la vita di relazione.
La tesi della responsabilità contrattuale si incentra sul dovere di buona fede ed assume che si tratterebbe della
violazione di un vincolo obbligatorio che si creerebbe tra soggetti determinati, i contraenti. A carico di questi
nascerebbe un’obbligazione legale di buona fede che si specificherebbe in obblighi di informazione, custodia e
segreto.
La tesi contrattuale incontra una prima obiezione. La circostanza che l’obbligo di buona fede debba essere osservato
non vuol dire che si tratti di un rapporto tra soggetti determinati. I doveri della vita di relazione si concretano in
comportamenti doverosi nei confronti di coloro con cui si entra in contatto. Contro la tesi contrattuale è importante
osservare che l’obbligazione è posta a carico di un soggetto determinato per soddisfare un interesse individuale
mentre l’obbligo è posto a carico dei consociati per tutelare interessi della vita di relazione suscettibili di essere lesi nei
contratti sociali. L’interesse che rileva nella responsabilità precontrattuale è un interesse della vita di relazione,
l’interesse alla libertà negoziale. I consociati devono agire con diligenza per non ledere tale interesse e devono
osservare il precetto della buona fede.
La lesione dell’altrui libertà negoziale si inquadra nell’ambito della responsabilità extracontrattuale.
Le due forme di responsabilità, contrattuale ed extracontrattuale, tendono ad avvicinarsi per quanto riguarda il grado
della responsabilità.
È da ricordare che l’ordinamento esonera da responsabilità extracontrattuale il soggetto incapace di intere o volere al
momento di compiere l’atto dannoso. L’incapacità non è causa di esonero dalla responsabilità contrattuale. Rileva il
diverso termine di prescrizione, in quanto l’azione per il danno da illecito aquiliano si prescrive in 5 anni.
Le varie ipotesi di responsabilità precontrattuale

1) Violazione dei doveri di buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto
Nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto le parti devono comportarsi secondo buona fede,
regola di condotta, cioè buona fede in senso oggettivo.
La buona fede esprime il principio della solidarietà contrattuale e si specifica nei due aspetti di lealtà e salvaguardia. La
buona fede impone alla parte di comportarsi lealmente e di attivarsi per salvaguardare l’utilità dell’altra. All’uno ed
all’altro aspetto possono ricondursi gli obblighi in cui si specifica la buona fede nella fase precontrattuale.
Obblighi di buona fede nella fase precontrattuale sono, sotto il profilo della lealtà, informazione, chiarezza e segreto, e
sotto il profilo della salvaguardia l’obbligo del compimento degli atti necessari per la validità ed efficacia del contratto.

a) Informazione
Tipica espressione della buona fede è il dovere di informare l’altra parte sulle circostanze che attengono all’affare. La
violazione del dovere di informazione si qualifica come reticenza.
Del dovere di informazione non riguarda la convenienza del contratto bensì le circostanze obiettive che lo rendono
invalido, inefficace o inutile. Ciascuno ha l’onere di valutare da se la convenienza del contratto che conclude e
sopporta il rischio di una valutazione errata a meno che l’errore sia il risultato del dolo della controparte. Il silenzio
non può essere considerato come dolo e raggiro.
Il dovere di informazione concerne le cause di invalidità ed inefficacia del contratto. Il contraente è responsabile se
stipula il contratto senza avvertire l’altra parte delle cause di invalidità o inefficacia. Stipulato il contratto la reticenza
perde rilevanza in quanto la parte sarà responsabile per aver stipulato il contratto senza averne diligentemente
verificato le condizioni di validità ed efficacia.
Il dovere di informazione comprende le cause di inadempimento del contratto (il venditore ad esempio deve avvertire
che la merce è viziata, …). La stipulazione rende irrilevante il silenzio della parte, la quale dovrà rispondere per
inadempimento o inesatto adempimento del contratto.
Il contraente deve informare la controparte circa la pericolosità della prestazione o del bene e dare istruzioni. Se il
contratto è stipulato tale dovere rientra nel suo contenuto e da luogo a responsabilità contrattuale. Autonomo rilievo
conserva la responsabilità extracontrattuale per il danno arrecato alla persona o ai beni della controparte o di terzi.
Il dovere di informazione comprende le cause di inutilità del contratto o della prestazione.
L’inutilità del contratto può riscontrarsi ad esempio quando stia per verificarsi un evento che lo rende inefficace o
ineseguibile. L’inutilità della prestazione può riscontrarsi quando essa è insuscettibile di soddisfare il suo interesse
come ad esempio quando sia richiesta l’assistenza legale per esperire un’azione estinta o sia noleggiato un mezzo per
trasportare merce che il noleggiatore sa che non potrà essere caricata.
L’inutilità della prestazione può costituire un errore essenziale del contraente se cade su una qualità del bene o
servizio. Se l’interesse da realizzare rientra nel contenuto della prestazione, l’inutilità costituisce inadempimento del
contratto.

b) Chiarezza
La buona fede importa un dovere di chiarezza, nel senso che il contraente deve evitare un linguaggio suscettibile di
non essere compreso.
La difficoltà del linguaggio non impedisce l’applicazione del contratto secondo il significato obiettivo, ma il contraente
non si comporta secondo buona fede se approfitta dell’ignoranza dell’altra parte.
Nelle condizioni generali di contratto la difficoltà del linguaggio può comportare l’inefficacia della clausola rispetto
all’aderente.

c) Segreto
La buona fede esige che i contraenti non divulghino notizie riservate che abbiano appreso in quanto partecipi delle
trattative.
Al segreto è tenuto il mediatore.

d) Atti necessari per la validità o efficacia del contratto


Ipotesi di responsabilità precontrattuale si riscontra quando il contraente non compie gli atti che sono necessari per la
validità o efficacia del contratto. Rileva l’inerzia, dolosa o colposa, del contraente che non presenta la domanda per
ottenere un’autorizzazione pubblica richiesta a pena di nullità o di inefficacia del contratto.
Si pensi ad esempio all’alienazione del bene di un minore fatta dal genitore. L’alienazione deve essere autorizzata dal
giudice tutelare. Senza tale autorizzazione il contratto è annullabile. Il genitore non può obbligarsi ad ottenere
l’autorizzazione giudiziale perché è contrario all’ordine pubblico che il privato assuma impegni aventi ad oggetto lo
svolgimento di funzioni autoritarie pubbliche. Il genitore incorre in responsabilità precontrattuale se, dopo aver
raggiunto l’accordo con il terzo, non presenta la relativa richiesta di autorizzazione.
L’impegno di attivarsi per ottenere le autorizzazioni concreta un obbligo di buona fede. Si richiede al soggetto di
salvaguardare un interesse della controparte che non rientra nel contenuto di una prestazione obbligatoria o del
dovere del neminem laedere. Il dato della buona fede dimensiona l’impegno entro i limiti di un apprezzabile sacrificio.
Il contraente dovrà presentare le domande per ottenere l’autorizzazione ma non sarà tenuto ad impugnare gli
eventuali provvedimenti negativi.
2) Il recesso ingiustificato dalle trattative
Ipotesi di responsabilità precontrattuale è data dalla rottura ingiustificata delle trattative, quando il contraente recede
senza valida giustificazione da trattative condotte fino al punto da indurre l’altra parte a confidare nella conclusione
del contratto.
La responsabilità precontrattuale non presuppone un obbligo di contrattare. La presenza di tale obbligo esclude la
responsabilità precontrattuale perché in tal caso l’obbligato sarà responsabile per inadempimento. Ad esempio chi è
tenuto a stipulare un contratto definitivo risponde per inadempimento se non estingue la sua obbligazione. Il danno
risarcibile comprenderà l’interesse positivo. Si prospetta il rimedio dell’esecuzione in forma specifica.
Lo svolgimento delle trattative non comporta alcun obbligo di contrarre. La responsabilità del soggetto deriva
dall’avere dolosamente o colposamente indotto l’altra parte a confidare nella conclusione del contratto.
Il comportamento doloso sussiste quando il soggetto inizia o prosegue le trattative avendo l’intenzione di non
concludere il contratto. Sussiste la colpa quando non si attiene alla prudenza nell’indurre l’altra parte a confidare nella
conclusione del contratto, cioè porta avanti le trattative senza verificare le proprie possibilità o senza avere una
sufficiente determinazione.
Il limite oltre il quale il contraente può confidare ragionevolmente nella conclusione del contratto dipende dalle
circostanze concrete. Questo limite può ravvisarsi quando i contraenti hanno raggiunto un’intesa di massima dovendo
ancora definire dettagli di minore importanza o quando l’accordo è raggiunto ma rimane da tradurlo nella forma
scritta necessaria.
Si è negato che possa bastare la colpa del contraente occorrendo un comportamento contrario a buona fede. Il
precetto di buona fede non è il solo principio che governa la responsabilità precontrattuale. Nelle trattative le parti
devono comportarsi secondo buona fede ma devono conformarsi al precetto dell’ordinaria diligenza per non ledere
l’altrui libertà negoziale.
L’applicazione di tale precetto e la responsabilità per colpa del contraente che recede ingiustificatamente dalle
trattative trova conferma nell’orientamento della giurisprudenza, la quale procede ad una valutazione del
comportamento del contraente in termini di colpa. Può prendersi atto della vigenza di una norma di diritto effettivo
che concorre a determinare l’ambito della tutela della libertà negoziale.
È il danneggiato che deve dare prova del fatto lesivo, cioè che l’interruzione delle trattative ha leso un affidamento
creato dal comportamento della controparte. Non occorre dimostrare la mancanza di una giusta causa perché il
comportamento lesivo è colposo in quanto non conforme al modello di diligente rispetto dell’altrui libertà negoziale. È
a carico del danneggiante la prova delle circostanze che hanno giustificato l’interruzione delle trattative.

3) Stipulazione di contratto invalido o inefficace


Altra ipotesi di responsabilità precontrattuale è data dalla dolosa o colposa stipulazione di contratto invalido o
inefficace. Mentre nel recesso ingiustificato il soggetto è coinvolto in una trattativa inutile, qui è coinvolto in una
stipulazione inutile. Il soggetto è leso in quanto il comportamento doloso o colposo dell’altra parte lo ha coinvolto
nella stipulazione di un contratto invalido o inefficace.
Il codice prevede la responsabilità della parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di
invalidità, non ne ha dato notizia all’altra parte. Questa ha diritto ad essere risarcita del danno subito per aver
confidato senza colpa nella validità del contratto. La norma è intesa come specificazione del precetto di buona fede
nelle trattative. Tuttavia la responsabilità si fonda sul comportamento doloso o colposo. Non basta che la parte abbia
comunicato all’altra ciò che sapeva in ordine alla causa di invalidità del contratto, ma occorre che abbia accertato alla
stregua dell’ordinaria diligenza le cause di invalidità o inefficacia che rientrano nel suo ambito di controllo. In
mancanza sarà responsabile per colpa pur dovendosi escludere la mala fede. Il fatto lesivo non è la mancata
comunicazione delle cause di invalidità o inefficacia ma la stipulazione del contratto invalido o inefficace da parte di
chi conosce o dovrebbe conoscere. La legge fa riferimento alle cause di invalidità del contratto. Tale riferimento
comprende i casi di annullabilità che abbiano portato all’annullamento del contratto. In tale riferimento devono
ricomprendersi i casi di inefficacia, in cui risulta mancare un requisito legale di efficacia del contratto, come
un’autorizzazione amministrativa o la legittimazione negoziale del contraente. Può rilevarsi come la legge sancisca la
responsabilità di chi stipula un contratto come rappresentante senza averne i poteri o eccedendo i poteri conferitigli.
In tal caso il soggetto risponde per i danni che l’altra parte ha sofferto per aver confidato senza colpa nell’efficacia del
contratto.
Siamo nel tema della responsabilità precontrattuale.
Occorre non confondere i casi di inefficacia del contratto con i casi in cui la mancata produzione di un effetto
costituisce inadempimento. Mentre è inefficace il contratto stipulato dal falso rappresentante è efficace il contratto
stipulato in nome proprio da chi non è legittimato a disporre. In tal caso il mancato trasferimento del bene
all’acquirente in buona fede costituisce inadempimento del contratto e dà luogo alla responsabilità contrattuale. Si
ritiene che la norma presupponga la stipulazione di un contratto nullo o
annullabile, quindi inapplicabile. Non basta la qualifica di inesistenza del contratto per escludere la responsabilità
precontrattuale del soggetto in quanto tale responsabilità è riscontrabile a carico di chi dolosamente o colposamente
induca altri a confidare nella stipulazione del contratto o a compiere un’inutile trattativa negoziale.
Ai fini della responsabilità precontrattuale la legge richiede che la parte lesa abbia confidato senza colpa nella validità
del contratto. Questa previsione costituisce applicazione del principio secondo il quale il danno deve essere
sopportato dal danneggiato quando il suo comportamento si ponga quale causa assorbente dell’evento dannoso. Il
danno che una parte avrebbe evitato col proprio comportamento diligente non può essere imputato al
comportamento dell’altra parte.
Diversa conclusione deve ammettersi quando il silenzio della parte integra la fattispecie del dolo. Il dolo si pone
come fattispecie illecita e causa esclusiva del danno che è diretto a realizzare (inganno della vittima). La colpa
deve essere valutata nel concreto. Può essere esclusa quando l’invalidità deriva da presupposti di fatto che
ricadono nell’ambito di controllo dell’altra parte (incommerciabilità de bene perché contenente un ingrediente
danno alla salute, …).
Si ritiene in colpa il contraente che ignora cause di invalidità previste direttamente dalla legge. Questa
generalizzazione appare artificiosa perché si rende necessaria una valutazione in concreto, data la possibilità che la
conoscenza della legge richieda una specifica competenza tecnica, o che si tratti di diritto straniero.

4) Violenza e dolo. Colposa induzione in errore


La lesione della libertà negoziale si riscontra in tutti i casi in cui il contraente è vittima di violenza e dolo.
La violenza è la più grave forma di lesione della libertà negoziale. È causa di invalidità del contratto anche quando
esercitata da un terzo senza essere nota alla controparte. Se questa è consapevole o partecipe alla violenza, la
responsabilità precontrattuale graverà solidalmente su di essa e sul terzo. Se la violenza proviene dal terzo e la
controparte non ne era a conoscenza, la responsabilità ricadrà in capo al terzo.
La violenza può essere esercitata per alterare il contenuto del contratto. La vittima può impugnare il contratto ma
anche limitarsi a chiedere il risarcimento del danno rappresentato dalle deteriori condizioni contrattuali subite. La
violenza può essere esercitata per impedire la conclusione del contratto. Il dolo comporta responsabilità
precontrattuale. È causa di invalidità del contratto (dolo vizio) se posto in essere dalla controparte e anche se da un
terzo, purché la controparte che ne ha tratto vantaggio ne fosse a conoscenza.
In tal caso sussisterà responsabilità solidale in capo alla controparte e al terzo.
Quando la controparte che ha tratto vantaggio dal dolo posto in essere dal terzo non ne era a conoscenza, il contratto
non è annullabile. Il terzo è responsabile per avere leso la libertà negoziale della vittima e dovrà risarcire il danno nella
misura dell’interesse della vittima a non stipulare il contratto. Trattandosi di contratto valido l’interesse leso è
costituito dalla perdita che la vittima avrebbe evitato o dalle migliori condizioni.
Il riferimento alle migliori condizioni realizzabili deve essere fatti in caso di raggiri che hanno influito non sulla
conclusione del contratto ma sul contenuto (dolo incidente). Il contratto è valido ma l’autore del dolo risponde del
danno, costituito dalla minore convenienza economica dell’affare.
Il dolo può essere esercitato da un terzo per indurre il soggetto a confidare nella conclusione del contratto o per
impedire tale conclusione.
La lesione della libertà negoziale è riscontrabile quando la controparte o un terzo abbiano colposamente indotto il
contraente in errore. L’errore può rilevare anche se non si tratti di errore essenziale influente sulla conclusione del
contratto ma di errore incidente sul contenuto del contratto. In questa prospettiva si inquadrano i casi di errore
derivante da false informazioni fornite colposamente alla parte da un istituto bancario circa la solvibilità di un cliente.
La banca non è tenuta a dare tali informazioni ma nel momento in cui decide di darle deve attenersi al precetto della
normale diligenza e risponde per il danno cagionato da informazioni colposamente errate.

Il danno risarcibile
La responsabilità precontrattuale comporta l’obbligo del risarcimento del danno nei limiti dell’interesse negativo,
dell’interesse a non essere leso nell’esercizio della libertà negoziale.
Il danno si distingue rispetto al danno per lesione dell’interesse positivo, quale interesse all’esecuzione del contratto.
In questo caso il danno è rappresentato dalla perdita che il soggetto avrebbe evitato (danno emergente) e dal
vantaggio economico che avrebbe conseguito (lucro cessante) se il contratto fosse stato eseguito. Il danno
dell’interesse negativo consiste nel pregiudizio che il soggetto subisce 1) per avere inutilmente confidato nella
conclusione o validità del contratto o 2) per aver stipulato un contratto senza che l’altrui illecita ingerenza non
avrebbe stipulato o avrebbe ma a condizioni diverse. Nei casi di rottura ingiustificata delle trattative o di stipulazione
di contratto invalido o inefficace, il soggetto avrà diritto al risarcimento consistente nelle spese inutilmente erogate e
nella perdita di favorevoli occasioni contrattuali.
Le spese comprendono i costi sostenuti per lo svolgimento delle trattative
(viaggi, redazione di progetti, …) e per la stipulazione del contratto (assistenza legale, atto pubblico, imposte, …). Le
spese comprendono i costi sostenuti per eseguire o ricevere la prestazione (acquisto di attrezzature, affitto di locali,
…), detratto quanto può recuperarsi mediante reimpiego o rivendita.
La perdita delle favorevoli occasioni contrattuali concerne le possibilità vantaggiose sfuggire a causa dell’inutile
trattativa o dell’inutile stipulazione del contratto. Il danneggiato deve dimostrare che l’inutile trattativa o stipulazione
gli hanno impedito di accettare un’offerta seria e vantaggiosa o hanno ritardato il compimento dell’affare rispetto al
momento in cui vi era un più favorevole prezzo di mercato. L’illecito precontrattuale potrebbe consistere nell’impedire
direttamente la conclusione del contratto.
In questi casi occorre tener ferma la distinzione rispetto al danno per l’inadempimento. Il danno da inadempimento è
determinato in ragione dell’utile netto che il creditore avrebbe conseguito dall’adempimento del contratto. Il danno
da impedimento alla conclusione del contratto consiste nella perdita di un’occasione favorevole e va determinato
tenendo conto delle probabilità positive e di quelle negative (mancata conclusione del contratto per altre cause,
difficoltà di esecuzione, insolvenza del debitore, …).
Se il contratto rimane valido ed efficace il danno da illecito precontrattuale consiste nelle migliori condizioni. Così, nel
caso di dolo incidente, il danno si determina in base al vantaggio che la parte avrebbe avuto se non fosse stata vittima
del dolo.
La risarcibilità del danno nei limiti dell’interesse negativo non rappresenta una limitazione della pretesa risarcitoria. Il
danneggiato ha pur sempre diritto all’integrale riconoscimento del danno sofferto. Il soggetto non lamenta la mancata
o inesatta esecuzione del contratto ma la lesione della libertà negoziale e può pretendere l’integrale risarcimento del
danno.

Responsabilità precontrattuale dell’incapace


La questione se l’incapace possa incorrere in responsabilità precontrattuale trova soluzione negativa. L’invalidità è
prevista a tutela dell’incapace ed il pregiudizio derivante da tale invalidità è un rischio a carico del contraente capace,
il quale ha l’onere di accertarsi dello stato di capacità legale della controparte.
Deve escludersi la responsabilità precontrattuale dell’incapace che recede dalle trattative ed il danno non può essere
posto a carico dell’incapace. Deroga al principio dell’invalidità a tutela dell’incapace è ammessa nell’ipotesi in cui il
minore abbia con raggiri occultato la sua minore età. In tal caso il negozio non è ammissibile e non è prospettabile un
danno da responsabilità precontrattuale.
La possibilità di responsabilità precontrattuale si prospetta quando si è al di fuori dell’ipotesi di annullamento del
contratto per incapacità. In tal caso non vi è una lesione (invalidità del contratto) che consegue alla tutela
dell’incapace. La lesione alla libertà contrattuale che il contraente subisce da parte dell’incapace non è diversa dalla
lesione che può essere arrecata da un qualsiasi soggetto (violenza esercitata dall’incapace, …).
In applicazione della regola sull’illecito extracontrattuale la responsabilità dell’incapace legale può ammettersi in
quanto risulti accertata la sua capacità di intendere e volere. Accanto alla posizione dell’incapace rileva la
responsabilità dei genitore e di soggetti tenuti alla vigilanza.

Responsabilità precontrattuale della pubblica Amministrazione


La responsabilità precontrattuale è riscontrabile in capo alla pubblica Amministrazione. L’idea che l’Amministrazione
non potesse incorrere in responsabilità precontrattuale trovava spiegazione nel sistema di controlli cui è sottoposta
l’attività negoziale degli enti pubblici. Trattandosi di controlli predisposti dalla legge il terzo contraente non può fare
affidamento sulla conclusione del contratto fino a quando non riceveva approvazione. S obiettava che
l’apprezzamento da parte del giudice delle ragioni del recesso implicherebbe un giudizio sull’esercizio discrezionale dei
poteri dell’Amministrazione. Queste difficoltà sono state superate puntualizzando che la responsabilità
precontrattuale non presuppone una pretesa del terzo alla stipulazione del contratto ne alla approvazione da parte
dell’autorità tutoria. Ciò che può pretendere chi contratta con un ente pubblico è che nelle trattative e nella fase di
formazione del contratto l’ente tenga un comportamento improntato ai precetti della buona fede e della diligenza.
Rilevano pertanto le ipotesi tipiche di responsabilità precontrattuale e l’omissione dolosa o colposa degli atti necessari
per la validità e efficacia del contratto. Si segnalano i casi in cui l’ente stipulante abbia omesso o ritardato di richiedere
l’approvazione del contratto.
L’illecito precontrattuale per violazione del precetto di buona fede può ravvisarsi quando l’Amministrazione si adopera
per impedire l’approvazione del contratto.
La stipulazione di contratto invalido prospetta la responsabilità dell’Amministrazione. Tale responsabilità è
configurabile pur quando sia riscontrato un vizio di legittimità imputabile all’Amministrazione. Per quanto riguarda
il recesso dalle trattative, la giurisprudenza ammette che il giudice possa accertare la mancanza di una ragionevole
giustificazione.
Il recesso ingiustificato può ravvisarsi quando l’ente pubblico revoca l’impegno senza ragione o adducendo ragioni
pretestuose o che dovevano essere note al momento iniziale delle trattative.
Il giudice che procede alla valutazione non supera il limite della sua giurisdizione in quanto accerta la illiceità del
comportamento secondo la regola comune. La valutazione non deve censurare l’apprezzamento discrezionale
riservato all’Amministrazione. Se l’ente recede dalle trattative perché ha riconosciuto la non convenienza del
contratto, questo apprezzamento rimane insindacabile e costituisce giusta causa di recesso, dato l’obbligo dell’ente di
realizzare l’interesse pubblico. Ma la responsabilità precontrattuale dell’ente può profilarsi quando abbia mutato il
precedente apprezzamento senza che siano intervenuti nuovi elementi di rilievo. In tal caso risulta che l’ente ha
iniziato e portato avanti la trattativa senza verificare diligentemente la disponibilità a concludere il contratto.

GLI OBBLIGHI DI CONTRARRE


Il contratto preliminare
Il contratto preliminare è il contratto mediante il quale uno o entrambe le parti si obbligano alla stipulazione di un
successivo contratto definitivo. Il preliminare che vincola entrambe le parti viene indicato come bilaterale mentre si
parla di unilaterale con riguardo al preliminare che obbliga una sola parte.
L’ammissibilità di un’obbligazione avente ad oggetto la futura stipulazione di un contratto è riconosciuta dal codice
che regola la questione di forma del preliminare (il preliminare deve essere fatto nella stessa forma prescritta per il
definitivo) e prevede il rimedio dell’esecuzione in forma specifica nel caso di inadempimento dell’obbligo di contrarre.
L’ammissibilità del preliminare non incontra difficoltà nell’idea di autonomia negoziale, la quale è compatibile con i
limiti che lo stesso soggetto assume. La validità dell’impegno preliminare è esclusa rispetto a quei negozi che esigono
una libertà di decisione attuale come i negozi familiari, il testamento, la donazione.
Il ricorso al preliminare è frequente nelle vendite immobiliari. Le parti costituiscono immediatamente un vincolo
obbligatorio in ordine all’alienazione di un bene, riservando ad un successivo atto la creazione del titolo costitutivo
dell’effetto reale. Il ricorso al preliminare si spiega nell’interesse delle parti di impegnarsi in attesa che sia regolarizzato
qualche punto o integrato qualche presupposto del contratto che si intende stipulare. Il preliminare offre il vantaggio
di non addossare alle parti oneri fiscali di un’operazione non matura per l’adempimento e la cui attuazione potrebbe
risultare preclusa. L’interesse che il preliminare consente di realizzare è quello di creare un impegno provvisorio
riservando ad un futuro contratto la definitiva regolamentazione dell’affare. Tale interesse concorre ad integrare la
causa del preliminare la quale si identifica nella stessa causa del definitivo (il preliminare è strumentale rispetto al
complessivo interesse finale perseguito).

Effetti del contratto preliminare


Effetto principale del preliminare è obbligare le parti alla stipulazione del definitivo. L’impegno delle parti non si
esaurisce nel manifestare il consenso idoneo a perfezionare il definitivo, in quanto chi assume l’obbligo assume
l’impegno in ordine alle prestazioni che ne sono oggetto.
L’attuazione delle prestazioni finali è subordinata alla stipulazione del definivo. Poiché questa stipulazione è
obbligatoria ne risulta che il preliminare programma una successione di prestazioni dovute. Le parti sono tenute a
compiere una prima prestazione (stipulazione del definitivo ) e le prestazioni finali (esecuzione del definitivo).
Le prestazioni finali non devono essere immediatamente adempiute in quanto l’esecuzione si intende rinviata alla
stipulazione del definitivo. Da momento iniziale si rende attuale il tempo di compimento di quelle attività preparatorie
alla prestazione che esigono un intervento anteriore all’adempimento finale. Così ad esempio il promittente venditore
appronta il bene in maniera che possa essere attribuito al momento della stipulazione del contratto: se il soggetto non
è in grado di compiere la prestazione traslativa per il tempo della vendita, la fattispecie di inadempimento deve
ritenersi presente prima della stipulazione di tale contratto.
Il preliminare può prevedere una parziale anticipata esecuzione delle prestazioni finali. Rientra nel normale atteggiarsi
del fenomeno nella pratica negoziale che il promittente acquirente anticipi una parte del prezzo o che il promittente
alienante anticipi la consegna del bene. Il preliminare non potrebbe prevedere l’integrale attuazione del rapporto
finale perché si porrebbe come definito e la stipulazione di un contratto ulteriore sarebbe un impegno alla ripetizione
del contratto.
Nei contratti traslativi si spiega il criterio che assegna importanza all’immediato effetto traslativo per distinguere fra
contratto preliminare e contratto definitivo: in quest’ultimo l’intento è rivolto al trasferimento del diritto, nel
preliminare il trasferimento è fatto dipendere da una futura manifestazione di consenso.
L’accertamento se la stipulazione debba essere qualificata come preliminare o definitivo procede attraverso
l’individuazione dell’uno o dell’altro intento. L’uso del termine promettere non è indicativo della volontà di concludere
un contratto preliminare.
Con riguardo all’aspetto processuale si tenga presente la possibilità che la parte prospetti subordinatamente l’una e
l’altra qualifica del contratto fatto valere in giudizio.
L’efficacia obbligatoria del preliminare ne ha escluso in passato la trascrivibilità, esponendo il promissario acquirente
di un bene immobile al rischio di non conseguirne la proprietà e di non recuperare gli anticipi versati.
A tutela del promissario acquirente la legge ha sancito la trascrivibilità del preliminare ed il privilegio del credito per la
mancata esecuzione del contratto.

Il contratto definitivo
Il preliminare risponde all’intento delle parti di creare un vincolo strumentale e provvisorio in ordine alla stipulazione
del definitivo. L’attuazione di tale vincolo conduce alla stipulazione di un contratto che si pone come fonte esclusiva
del rapporto contrattuale. Il contratto definitivo è un nuovo accordo che le parti stipulano in conformità dell’impegno
al quale devono riferirsi tutti gli effetti, obbligatori e reali.
Il preliminare obbliga le parti non solo alla prestazione del consenso ma alle prestazioni che questo implica. Ciò non
esclude che il contratto definitivo si stabilisca come fonte esclusiva del rapporto contrattuale. Il definitivo è infatti
destinato a sostituire il titolo provvisorio del preliminare. In quanto il definitivo è un normale contratto richiede i
requisiti di legittimazione, liceità e possibilità dell’oggetto, di integrità del volere. Il definitivo rileva i fini dell’azione
revocatoria e della rescissione, nonché ai fini della decorrenza dei termini di prescrizione dei diritti e delle azioni
contrattuali. È il definitivo ad essere oggetto della trascrizione.
Con la stipulazione le parti adempiono l’obbligazione ma ciò non incide sulla causa del contratto, che deve essere
individuata nell’interesse pratico perseguito (causa della vendita, causa del mutuo, …).

Il rimedio dell’esecuzione in forma specifica


Nel caso di ritardo nell’adempimento dell’obbligo di stipulare il contratto definitivo l’altra parte può avvalersi del
rimedio dell’esecuzione in forma specifica, cioè richiede una sentenza produttiva degli effetti del contratto definitivo
non concluso.
Il rimedio è precluso quando la situazione impedisce che gli effetti della sentenza realizzino il risultato del contratto
definitivo (sopravvenuta distruzione o mancata costruzione del bene, appartenenza del bene a terzi, …) salvo che si
tratti di inesattezze o impossibilità parziali.
Il contenuto del contratto può essere modificato se sia domandato dalla parte e rientri nei poteri di questa o del
giudice. Altrimenti è inammissibile la domanda diretta ad ottenere un risultato diverso rispetto a quello programmato
dal preliminare.
Due presupposti sono necessari per ottenere l’esecuzione in forma specifica del preliminare: 1) il ritardo del
promittente, 2) l’esecuzione o l’offerta della controprestazione, se esigibile.
Il ritardo può essere connesso alla scadenza del termine o alla costituzione in moda. L’atto introduttivo del giudizio
viene considerato come idoneo a costituire in mora il debitore.
Il presupposto del ritardo prescinde dal requisito della colpa in quanto la sentenza è volta a far conseguire l’oggetto
originario della prestazione. La colpa rileva ai fini del risarcimento del danno.
Il secondo presupposto, offerta o esecuzione della controprestazione, concerne i contratto che hanno per oggetto il
trasferimento della proprietà di un bene determinato o la costituzione o il trasferimento di altro diritto.
L’offerta deve essere fatta nei modi di legge. La norma esige l’osservanza delle forme di legge o degli usi ma la
giurisprudenza giunge ad accontentarsi di qualsiasi manifestazione della volontà di eseguire il pagamento.
L’offerta si concreta nell’offerta di stipulazione del contratto mediante invito presso un notaio con indicazione del
tempo e del luogo. Da parte del promissario occorrerebbe l’offerta del corrispettivo, ma le massime giurisprudenziali
mostrano di reputare sufficiente l’invito alla stipulazione del contratto. Se l’offerta del corrispettivo non è accettata, si
può giungere all’emanazione della sentenza che trasferisce il diritto all’acquirente senza che abbia eseguito la sua
prestazione. Ciò risulta ammesso dalla legge, la quale dichiara bastevole la preventiva offerta. Si è comunque
manifestata la tendenza a condizionare l’effetto traslativo della sentenza al pagamento del prezzo. Se per il
pagamento è stabilito un termine successivo a quello della stipulazione del contratto, la sentenza non potrebbe
condizionare l’effetto traslativo dell’esecuzione della controprestazione in quanto ciò altererebbe il programma
contrattuale.
La sentenza che condiziona il trasferimento della proprietà del bene al pagamento del prezzo può fissare il termine
entro il quale il pagamento deve avere luogo. In mancanza si ritiene che il pagamento debba essere fatto entro un
termine ragionevole, legittimando altrimenti la controparte a chiedere la risoluzione del contratto per
inadempimento.

Il rapporto costituito mediante sentenza


Il provvedimento giudiziale di esecuzione in forma specifica ha natura costitutiva. Depone l’intenzione normativa della
sentenza che produce gli effetti del contratto non concluso.
La tesi secondo la quale la sentenza avrebbe effetti certificativi o espropriativi non appare conforme alla disciplina.
Essa non è accettabile sul piano sistematico in quanto presuppone che il preliminare sia la fonte del rapporto
contrattuale finale. Ma ciò non risponde all’intento negoziale delle parti, che programmano la stipulazione di un
ulteriore contratto quale fonde degli effetti finali.
Il carattere costitutivo della sentenza non esclude che il rapporto abbia natura contrattuale.
La fonte pubblicistica non altera la natura del rapporto poiché si tratta di un rapporto conforme all’impegno
contrattuale delle parti: gli effetti sono quelli previsti dal contratto. Può dirsi che il rapporto finale ha titolo immediato
nella sentenza e titolo mediato nel contratto preliminare.
Se la costituzione del rapporto finale risponde ad un precetto di autonomia privata, la disciplina di tale rapporto deve
adeguarsi alle previsioni delle parti e alla normativa del contratto.
Può giustificarsi il ricorso a rimedi a tutela della parte per il caso di inadempimento, sopravvenuta onerosità ed
impossibilità della prestazione.
La sentenza non è assoggettabile alla disciplina del contratto: può essere annullata nei limiti e nei modi di
impugnazione delle decisioni giudiziali. L’eventuale invalidità del preliminare può essere eccepita nel processo di
esecuzione in forma specifica. Se ciò non è fatto l’invalidità del contratto non si traduce in vizio della sentenza. Il
giudicato non copre la questione della illecita lesione della libertà negoziale della parte. Deve ammettersi che la parte
possa agire per il risarcimento del danno.

Altri rimedi contro l’inadempimento del preliminare


L’inadempimento del preliminare può dar luogo a rimedi secondo la disciplina generale (risarcimento del danno,
risoluzione del contratto, eccezione dell’inadempimento, …).
L’inadempimento può riguardare sia la mancata stipulazione del definitivo, sia l’inettitudine o l’impossibilità di
eseguire la prestazione finale o di eseguirla correttamente. L’inadempimento può sussistere prima della scadenza del
termine di stipulazione del definitivo se la parte non ha posto in essere l’attività preparatoria o se p certo che la
prestazione finale non potrà essere esattamente eseguita. Così ad esempio se il bene da alienare risulta difforme
rispetto al dovuto, l’inadempimento è sussistente a prescindere dalla scadenza del termine.

Preliminare ed opzione
Il preliminare si distingue rispetto all’opzione in quanto obbliga le parti alla conclusione del contratto definitivo mentre
l’opzione concede il diritto di costituire il contratto.
La distinzione deve essere ribadita tra l’opzione ed il preliminare unilaterale in quanto il promittente ha l’obbligo di
stipulare il contratto definitivo mentre il concedente ha una posizione di soggezione in correlazione al diritto
potestativo dell’opzionario.
La distinzione è stata contestata sul piano della funzione in quanto l’interesse perseguito sarebbe il medesimo, cioè
creare uno strumento che assicuri per un certo tempo alla controparte il vantaggio di decidere sull’affare. Questa
identità di funzione inciderebbe sull’interpretazione delle dichiarazioni delle parti, sembrando prevalere
l’intendimento della loro volontà nei termini dell’opzione anziché nel senso di richiedere un’ulteriore manifestazione
di volontà del dichiarante.
La terminologia delle parti non è decisiva ai fini della distinzione fra opzione e preliminare e occorre valutare
l’obiettivo significato dell’affare tenendo cono dell’interesse concretamente perseguito. Deve ammettersi che il
ricorso all’uno o all’altro mezzo negoziale possa trovare rispondenza nel diverso interesse perseguito. Va rilevato che
l’impegno del promittente alla stipulazione del definitivo assicura al promissario il diritto al contratto ma consente di
rinviare la sua completa definizione e soprattutto, a differenza dell’opzione, rende attuale l’obbligo del promittente in
ordine
all’apprestamento del bene. Si pensi ad un’impresa che si obblighi a far fronte alle domande di acquisto di beni o di
utilizzazioni di servizi secondo le future necessità del cliente. L’impegno dovrà qualificarsi in termini di preliminare.
Dovrà escludersi il preliminare se risulta che il dichiarante assume un obbligo in ordine al contratto solo nel caso in cui
la controparte avrà deciso positivamente.

Preliminare e prelazione (rinvio)


Allo schema del preliminare unilaterale è talvolta ricondotto il patto di prelazione col quale il promittente si obbliga a
dare al promissario la preferenza rispetto ai terzi, a parità di condizioni, nel caso in cui si decidesse di stipulare un
determinato contratto.
L’accostamento si spiegherebbe in ciò, che l’obbligarsi a dare la preferenza equivale ad obbligarsi a contrarre con
l’avente diritto. Tale equivalenza è da negarsi in base al rilievo che la decisione sul contratto rimane libera escludendo
sia la disciplina del vincolo obbligatorio sia quella della condizione.
La prenotazione
Nella terminologia la prenotazione indica varie ipotesi di impegni preliminari che si classificano in relazione alle
circostanze ed al tipo di rapporto. La prenotazione di vendita indica l’atto di ordinazione di un bene che il venditore si
impegna ad alienare in futuro in dipendenza degli altri impegni già assunti.
L’accettazione della prenotazione perfeziona un contratto preliminare bilaterale di vendita. Si evince che il
promittente venditore si obbliga a far seguito all’ordinazione accettata. Si evince inoltre un tacito rinvio della
stipulazione del contratto definitivo al momento della consegna del bene.
In altri contratti (di albergo, di viaggio, …) la prenotazione semplice può esprimere l’impegno a termine di una sola
parte alla conclusione del contratto. Se la prenotazione si accompagna alla corresponsione di un anticipo (o di una
caparra) l’impegno deve intendersi a carico di entrambe le parti. Se il prenotante corrisponde l’intero corrispettivo la
prenotazione accettata esprime la formazione del contratto.

L’obbligo legale di contrarre


L’obbligo legale di contrarre è l’obbligo che ha fonte nella legge. L’obbligo legale si distingue rispetto a quello
negoziale.
L’esercizio dell’autonomia contrattuale è compatibile con un preesistente obbligo di contrarre. Il soggetto è pur
sempre chiamato ad esprimere il consenso per la formazione del contratto. Quando l’obbligo di contrarre ha fonte in
un atto di autonomia privata risulta rispettato il principio della libertà contrattuale in quanto si tratta di un vincolo
scaturente dalla libera scelta del soggetto.
L’obbligo legale di contrarre non contraddice la natura contrattuale dell’atto quale atto di esercizio del potere di
autonomia del soggetto e fonte costitutiva del rapporto. L’obbligo legale rappresenta una limitazione autoritaria della
libertà contrattuale. L’ammissibilità di tale limitazione deve essere valutata sul piano della tutela costituzionale della
libertà del soggetto. La soluzione dell’ordinamento è nel senso che la libertà contrattuale può essere limitata in
ragione del superiore interesse dell’utilità sociale. Tale fondamento si riscontra negli obblighi legali di contrarre sanciti
in tema di assunzione di prestatori di lavoro subordinato, di monopoli legali, di trasporti pubblici di linea, di esercizi
pubblici.
Considerando la posizione del monopolista e dell’esercente un pubblico servizio di linea la dottrina si è orientata nel
riconosce, in correlazione al loro obbligo, un diritto soggettivo in capo al richiedente e non un interesse legittimo.
Sul contenuto del diritto la dottrina è divisa. La tesi prevalente ravvisa in tale diritto la pretesa alla stipulazione di un
contratto secondo i termini della richiesta: a carico del monopolista sussiste un obbligo legale unilaterale di contrarre.
Secondo altra tesi il diritto del richiedente avrebbe ad oggetto la prestazione del bene o del servizio. A fondamento di
questa tesi si pone l’esigenza che l’obbligato sia impegnato ad apprestare la prestazione in modo da soddisfare le
necessità del mercato e degli utenti.
L’impegno del monopolista o dell’esercente di prepararsi all’adempimento deve ammettersi tenendo ferma la tesi
dell’obbligo di contrarre. Chi è tenuto alla stipulazione del contratto è tenuto all’attività preparatoria necessaria per
adempiere la prestazione finale.
L’obbligo di stipulare sussiste verso il pubblico, verso la generalità dei consumatori e degli utenti, ma esso diviene
attuale solo a seguito delle specifiche richieste.
L’ingiustificato inadempimento del monopolista importa l’obbligo del risarcimento del danno rapportato al mancato
conseguimento della prestazione. Ci si chiede se l’avente diritto possa ricorrere all’esecuzione in forma specifica. Tale
rimedio è sancito nei confronti di chi sia obbligato a concludere un contratto non rilevando la natura legale o
convenzionale dell’obbligo. In mancanza di un bene preventivamente individuato come oggetto dell’alienazione, la
sentenza sarebbe inidonea a realizzare l’effetto traslativo.

Rifiuto di contrarre e principio di eguaglianza


Si è posto il problema se la norma sull’obbligo legale di contrarre possa essere applicata analogicamente riguardo al
monopolista di fatto. Questa estensione analogica appare difficilmente giustificabile perché è dubbio che una
situazione di monopolio di fatto sia equiparabile ad un monopolio di diritto e comporti l’esigenza di imporre
all’imprenditore l’obbligo di approvvigionamento del mercato che grava su chi ha il privilegio giuridico dell’esclusiva.
Una soluzione positiva avrebbe scarsa incidenza, data la realtà dei monopoli di fatto.
Se si esclude la possibilità di costituire un obbligo legale di contrarre, rimane aperto il problema se possa riconoscersi
un obbligo legale di contrarre nei termini dell’obbligo dell’imprenditore di non rifiutare la richiesta delle prestazioni
d’impresa, quando questo rifiuto appaia ingiustificatamente lesivo della posizione del richiedente. La dottrina
continentale si mostra sensibile a tale problema ricercando soluzione nei principi della buona fede e dell’abuso del
diritto.
Un’analisi conduce a osservare che l’imprenditore ha normalmente interesse a contrattare e il rifiuto è un’ipotesi
eccezionale che trova spiegazione a) nel boicottaggio commerciale, b) nella discriminazione ideologica o sociale o c)
motivi personali.
a) Il boicottaggio commerciale è un’intesa diretta ad impedire l’approvvigionamento di un concorrente al fine di
eliminarlo dal mercato. Costituisce illecito in quanto rientra nella concorrenza sleale. Illecito è il rifiuto
attuato in esecuzione di un’attività preordinata di boicottaggio.
b) Il rifiuto discriminatorio è motivato da ragioni politiche, religiose, razziali o da disparità di condizioni personali
o sociali. Tale
discriminazione è contraria all’ordine pubblico.
Sono nulle le clausole che limitano l’offerta per ragioni discriminatorie. Ne consegue l’illiceità del boicottaggio
discriminatorio quale attività diretta a discriminare i contraenti. La illiceità discende dalla violazione del diritto
costituzionale di eguaglianza che rende ingiusto il danno arrecato al pregiudicato.
La tesi secondo la quale non sussisterebbe un diritto soggettivo privato all’eguaglianza di trattamento trae
argomento dalla esigenza di rispetto dell’autonomia negoziale, la quale comprende la libera scelta del
contraente. L’iniziativa economica non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale, la quale trova
espressione nei principi costituzionali. Il boicottaggio discriminatorio qualifica l’iniziativa economica dei
boicottanti come socialmente dannosa.
Principio antidiscriminatorio è sancito dalla normativa comunitaria, la quale vieta qualsiasi attività diretta a
favorire o sfavorire un imprenditore in ragione della sua nazionalità.
c) Il rifiuto di contrarre per ragioni personali si sottrae ad un giudizio di illiceità. La possibilità dell’illecito si
prospetta quando dall’ipotesi del rifiuto si passi a quella del boicottaggio. Il boicottaggio personale si presenta
come un’attività positiva diretta ad arrecare un danno. L’interesse giuridicamente tutelato che risulta leso è
quello della libertà negoziale, posto che il boicottaggio è volto ad impedire al boicottato la libera esplicazione
dell’autonomia contrattuale.

LA CONTRATTAZIONE
L’accordo contrattuale
L’accordo può definirsi come il reciproco consenso delle parti in ordine al contratto, in ordine alla costituzione,
modificazione o estinzione di un rapporto giuridico patrimoniale.
L’accordo è il fatto nel quale si identifica il contratto. Se per formazione o conclusione del contratto si intende la
formazione della fattispecie contrattuale, risulta l’equivalenza di significato tra formazione ed accordo: il contratto è
concluso quando si perfezionerà l’accordo.
L’accordo è disciplinato dal diritto. L’accertamento della conclusione del contratto è accertamento di un fatto e della
sua rispondenza alle regole che ne condizionano la rilevanza giuridica.
Per stabilire se le parti hanno perfezionato l’accordo occorre accertare se sono stati osservati oneri giuridici relativi
alla formazione del contratto (completezza della proposta, rispetto della forma, tempestività
dell’accettazione, …) ma occorre accertare se il comportamento delle parti (dichiarazioni, atti materiali, silenzi, …)
integri una fattispecie valutabile come accordo. Questa valutazione non prescinde dal significato sociale dell’accordo
contrattuale quale incontro di volontà.
Le critiche al dogma della volontà hanno portato a negare che l’accordo possa essere inteso come coincidenza o
fusione delle volontà dei contraenti. Ciò che rileva è il significato obiettivo o socialmente valutabile dei loro atti.
Occorre osservare che gli atti di formazione del contratto hanno il significato obiettivo di manifestazioni volontà ed è
quindi in base a tale significato che deve accertarsi se l’accordo si è perfezionato.
L’idea secondo la quale l’accordo consisterebbe nella conseguenza esteriore delle dichiarazioni non può essere
condivisa. Tale congruenza fa presumere l’accordo ma non vuol dire che l’intesa sia stata raggiunta o raggiunta
secondo il significato apparente degli atti. Una regola interpretativa impone di non fermarsi al significato delle parole
ed indagare l’intenzione delle parti. La ricerca di intenzione può portare ad accertare che l’accordo è diverso da quello
che risulta dal testo e ad escludere che l’accordo sia stato raggiunto pur in presenza di una congruenza letterale delle
dichiarazioni.
Non basta la coincidenza esteriore delle dichiarazioni ma occorre che il significato del comportamento delle parti,
obiettivamente valutato, esprima la concorde volontà di costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico
patrimoniale.
Lo schema principale di formazione del contratto si realizza attraverso la proposta di una parte e l’accettazione
dell’altra. Può formarsi anche attraverso altri schemi, in particolare attraverso la dichiarazione unica, comune ad
entrambe le parti; l’adesione al contratto aperto; l’esercizio del diritto di opzione; …

Il problema della formazione unilaterale del contratto


La dottrina ha contestato che la formazione del contratto debba identificarsi nell’accordo dovendosi ammettere la
possibilità di una formazione unilaterale del contratto. La previsione della legge comprende ipotesi nelle quali sarebbe
finzione parlare dell’incontro di 2 volontà. Nell’ipotesi di contratto con se stesso non vi sarebbero gli estremi
dell’accordo. Nei contratti con obbligazioni a carico del solo proponente la legge reputa sufficiente il mancato rifiuto
della proposta. Anche in questo caso sarebbe sufficiente il consenso di una sola persona. Gli estremi dell’accordo
potrebbero difettare nei contratti conclusi con parte legalmente obbligata a contrarre. Il rapporto sarebbe suscettibile
di costituirsi a prescindere dalla volontà dell’obbligato. L’accordo sembrerebbe insussistente nella utilizzazione di beni
e servizi posti a disposizione del pubblico senza il contatto con un rappresentante dell’imprenditore (beni distribuiti
mediante l’impiego di automatici).
Il problema della formazione unilaterale del contratto deve essere affrontato nell’esame delle varie ipotesi richiamate.
Può confermarsi che il contratto esige l’accordo e che quando il rapporto si costituisce senza il consenso di 2 parti il
richiamo alla figura del contratto appare arbitrario, dovendosi riconoscere che si in presenza di un negozio unilaterale.
Accordo espresso e tacito
L’accordo è espresso quando risulta dalle dichiarazioni di volontà. La dichiarazione di volontà contrattuale è una
manifestazione di consenso esternata con il linguaggio. Segni di linguaggio sono parole e gesti e possono essere
convenzionali (messaggi in codice, …).
L’accordo è tacito quando le parti manifestano la volontà mediante comportamenti concludenti, che non costituiscono
linguaggio e da quali si desume l’intento negoziale (accettazione mediante esecuzione della prestazione richiesta, …).
La concludenza del comportamento deve essere valutata riguardo all’obiettivo significato che assume nell’ambiente
socioeconomico. Le parti possono attribuire convenzionalmente significati concludenti ai loro comportamenti. Il
contratto è validamente stipulato mediante accordo espresso o tacito. Nei casi in cui la legge richiede l’atto scritto è
controverso se possa ammettersi una manifestazione tacita. La forma pubblica comporta l’onere dell’accordo
espresso.
La dichiarazione si perfeziona con la sua emissione: occorre che sia resa conoscibile ai terzi. La dichiarazione rivolta ad
un determinato destinatario esige la sua comunicazione.
Il silenzio
Il silenzio indica l’inerzia del soggetto che non manifesta una volontà. È inidoneo a perfezionare l’accordo che richiede
l’incontro delle manifestazioni di volontà delle parti.
Si ritiene che l’accordo si possa perfezionare nonostante il silenzio della parte quando sia la legge ad attribuire il valore
di consenso all’inerzia. Si ritiene che possa valere coma manifestazione tacita di consenso il silenzio circostanziato,
ossia accompagnato da circostanze tali da renderlo significativo come rivelatore dell’intenzione della parte. Si ritiene
che possa valere come dichiarazione quando il comune modo di agire o la buona fede impongono l’onere o il dovere
di parlare cosicchè il tacere possa essere inteso come adesione alla volontà manifestata dall’altra parte.
Di silenzio circostanziato si è discusso in riferimento ad ipotesi in cui una parte chiede o dichiara di modificare il
contenuto della prestazione propria o della controparte e questa persegue il rapporto senza contestazioni. La
necessità di parlare si spiegherebbe in relazione al significato che una parte può attribuire al silenzio dell’altra.
Agirebbe contro buona fede la parte che negasse al proprio tacere quel significato che essa ha fatto intendere all’altra.
Il silenzio non esprime alcun consenso e non può ipotizzarsi un onere o dovere del soggetto di manifestare il proprio
dissenso. Deve dirsi che nel silenzio circostanziato l’intento negoziale si desume dal comportamento del soggetto. È il
comportamento che può esprimere il significato di consenso. Nei contratti già stipulati non basta che una parte
dichiari di voler modificare il rapporto senza suscitare le proteste della controparte. Occorre che il comportamento di
quest’ultima deponga per l’accettazione delle modifiche.
Il silenzio può acquistare rilevanza per previsione delle parti o della legge.
Se non si vuole cadere in finzione deve riconoscersi che una determinata fattispecie può perfezionarsi o acquistare
efficacia in mancanza di una dichiarazione di volontà della parte. La spiegazione può essere che il rapporto si
costituisce anche senza l’accordo (come nella promessa di prestazione gratuita) o che il consenso è stato prestato e
che il silenzio indica il mancato esercizio di un potere di revoca (come nella vendita con clausola di non gradimento).

Proposta ed accettazione. Requisiti


Lo schema di formazione del contratto si articola nella proposta e nell’accettazione.
La proposta è una manifestazione attuale di volontà aperta all’adesione del destinatario. L’accettazione è l’atto di
accoglimento della proposta. Il contratto si considera concluso nel momento e nel luogo in cui il proponente ha avuto
notizia dell’accettazione.
La proposta e l’accettazione manifestano la volontà contrattuale delle parti. Tali atti devono avere il requisito
dell’idoneità ad esprimere il consenso costitutivo. Proposta ed accettazione possono essere tacite o espresse e devono
rivestire la forma necessaria per la validità del contratto. Se il contratto non è formale possono essere espresse in
forma libera. Particolare onere di forma per l’accettazione può essere imposto dal proponente. L’accettazione data in
forma diversa non ha effetto.
Requisiti sono, per la proposta, la completezza e, per l’accettazione, la conformità e la tempestività.
La completezza della proposta indica la sufficienza del suo contenuto ai fini della formazione del contratto.
È completa quando contiene la determinazione degli elementi essenziali del contratto o ne rimette la determinazione
a criteri legali o convenzionali. È incompleta quando la loro determinazione richiede un ulteriore accordo.
La proposta non può determinare gli elementi secondari disciplinati dalla legge o da fonti extranegoziali. Se la
proposta rinvia ad un ulteriore accordo in ordine a tali elementi deve reputarsi incompleta. Una proposta incompleta
può assumere il valore di un invito ad offrire e può segnare l’inizio di una trattativa.
Requisiti specifici dell’accettazione sono la conformità e la tempestività. La conformità indica la totale adesione alla
proposta. L’accettazione deve essere interamente conforme alla proposta. Un’accettazione che modifica o integra il
contenuto della proposta ha valore di una nuova proposta o controproposta.
È irrilevante che la modifica sia vantaggiosa per il proponente, salvo che consista nell’ampliare i poteri e facoltà della
controparte o nel ridurre il contenuto dei suoi obblighi (concedendo al proponente un’agevolazione facoltativa sul
pagamento del prezzo, …).
L’accettazione deve essere tempestiva cioè deve pervenire entro il termine fissato nella proposta o entro il tempo
ordinariamente necessario secondo la natura dell’affare o secondo gli usi.
L’accettazione tardiva è inefficace. Tale inefficacia consegue alla caducazione della proposta, la cui efficacia ha durata
limitata nel tempo. Si tratta di un limite di efficacia posto nell’interesse del proponente, il quale oltre un certo termine
non è assoggetto al potere di accettazione dell’oblato. Si spiega come il proponente possa rimuovere questo limite e
rendere efficace l’accettazione nonostante la sua tardività.
Il proponente può reputare efficace l’accettazione purchè ne dia avviso immediato all’oblato. L’accoglimento
dell’accettazione tardiva è inefficace se il proponente non osserva l’onere di questo pronto avviso.
Segue. Carattere recettizio degli atti
Proposta ed accettazione sono atti recettizi.
Un atto si dice recettizio quando è necessario che sia portato a conoscenza del destinatario.
La recettizietà è sancita per gli atti unilaterali aventi un destinatario ed è ribadita per la proposta e l’accettazione. Il
carattere recettizio dipende dalla funzione partecipativa dell’atto o risponde ad un’esigenza di tutela del destinatario.
La proposta indirizzata a persona determinata è un atto recettizio in quanto la funzione è rendere partecipe il
destinatario della volontà del proponente al fine di provocarne l’accettazione.
La proposta al pubblico, indirizzata ad una generalità di destinatari, non è atto recettizio. Diviene efficace nel momento
in cui è conoscibile.
Il carattere recettizio dell’accettazione è posto a tutela di un interesse del proponente ma la comunicazione dell’atto
non è sempre presupposto necessario della sua efficacia. La legge prevede che in determinati casi l’inizio
dell’esecuzione della prestazione vale a perfezionare la conclusione del contratto. L’accettazione produce l’effetto a
prescindere dalla conoscenza di essa da parte del proponente e dalla comunicazione dell’atto.
La natura recettizia degli atti di formazione del contratto non ha autonomi rilievo quando i contraenti sono presenti o
si avvalgono di mezzi comunicativi a percezione diretta (telefono, radio, …). Il ricorso ai mezzi riguarda la valutazione
del consenso. Ciò che si tratta di vedere è se sussiste una manifestazione di volontà obiettivamente idonea ad essere
intesa dal destinatario.
Specifico onere del dichiarante di portare il proprio atto a conoscenza del destinatario si pone nella contrattazione tra
assenti, tra persone che si trovano in luoghi diversi e si avvalgono di mezzi mediati di comunicazione
(lettera, telex, …).
Potrebbe richiedersi la conoscenza del destinatario (teoria della cognizione) o la semplice comunicazione dell’atto
(teoria della spedizione). La soluzione adottata dalla legge è quella della ricezione: ai fini dell’efficacia dell’atto è
necessario e sufficiente che esso sia stato ricevuto dal destinatario, che sia pervenuto al suo indirizzo. La legge
tempera questa regola consentendo al destinatario la prova di essere stato senza colpa nell’impossibilità di prendere
conoscenza dell’atto.
L’efficacia dell’atto non è subordinata all’evento psichico della conoscenza. Proposta, accettazione ed ogni altra
dichiarazione diretta ad una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui pervengono all’indirizzo
del destinatario.
Dimostrato, da parte del mittente, che l’atto è pervenuto all’indirizzo del destinatario, si presume che questo ne abbia
avuto conoscenza. Si è rilevato che la legge non pone una presunzione di conoscenza bensì di conoscibilità dell’atto. Il
destinatario non può vincere la presunzione limitandosi a dimostrare di non avere preso cognizione dell’atto. La prova
che deve dare è quella dell’impossibilità senza colpa della conoscenza dell’atto (prova della non conoscibilità dell’atto).
Per impossibilità senza colpa si intende un impedimento estraneo alla sfera dell’organizzazione del destinatario o al
suo fatto volontario. Non potrebbe il destinatario opporre ad esempio che il proprio dipendente non ha ritrasmesso la
dichiarazione all’organo competente.

Natura giuridica
Secondo una prima tesi proposta ed accettazione sarebbero atti giuridici in senso stretto e prenegoziali.
Si tratterebbe di atti giuridici in senso stretto in quanto anteriormente alla conclusione del contratto non producono gli
effetti giuridici del contratto ma effetti legali. La definizione di atti prenegoziali vuole sottolineare che proposta e
accettazione non sono negozi giuridici ma atti che precedono il negozio e lo predispongono.
Questa tesi non vale a spiegare come il contratto, atto di autonomia negoziale, possa essere costituito da atti non
negoziali. Avverte difficoltà chi ipotizza che tali atti cambino la loro natura, trasformandosi in atti negoziali dopo la
conclusione del contratto.
Altra tesi riconosce a proposta ed accettazione la natura di negozi giuridici in considerazione degli effetti che ciascuna
produce anteriormente alla conclusione del contratto. In quanto produttive di propri effetti proposta ed accettazione
andrebbero qualificate come negozi giuridici unilaterali. Si tratterebbe di negozi diversi dal contratto e resta inspiegato
come il contratto possa essere la risultante di negozi giuridici di altra natura e struttura.
Il problema della natura giuridica della proposta e dell’accettazione non prescinde da un rilievo di fondo, che esse
sono le manifestazioni di consenso costitutive del contratto. Mediante la proposta e l’accettazione le parti esprimono
adesione al programma contrattuale manifestando l’intento di costituire, modificare o estinguere un rapporto
giuridico patrimoniale.
Anteriormente alla conclusione del contratto proposta o accettazione non sono atti di diversa natura, ma dichiarazioni
che integrano il contratto in formazione: sono quindi dichiarazioni contrattuali.
Separatamente prese non sono produttive degli effetti contrattuali, ma ciò risponde al fatto che sono manifestazioni di
consenso, dirette ad integrarsi e perfezionarsi nell’accordo.
Proposta ed accettazione hanno autonoma rilevanza in relazione agli effetti immediatamente prodotti. La proposta è
un atto che conferisce al destinatario il potere di perfezionare una fattispecie contrattuale e l’accettazione è l’atto di
esercizio di tale potere. In quanto attributiva del potere di accettazione la proposta è un negozio unilaterale che
produce un autonomo effetto preliminare e che ha distinta disciplina giuridica e contenuto, volti a regolare il potere di
accettazione. L’atto determina il suo destinatario e fissa le modalità di tempo, luogo e forma dell’accettazione.
L’accettazione rileva sotto il profilo delle modalità fissate dalla legge e dal proponente.
Si ritiene nella dottrina che il potere di accettazione conferito all’oblato non costituisca un diritto potestativo.
L’esclusione di tale figura non sembra dimostrata dal fatto che il proponente può fare venir meno il potere dell’oblato
revocando la proposta. La possibilità che una posizione giuridica attiva si estingua in seguito all’atto di revoca non
toglie che fino alla sua estinzione sia una posizione giuridica attiva del soggetto. Revocabilità e irrevocabilità della
proposta non incidono sul contenuto del potere dell’oblato.
Per negare che tale potere costituisca un diritto potestativo si è argomentato dalla mancanza di una autonoma
rilevanza patrimoniale o che esso
rappresenterebbe una facoltà inerente alla capacità di agire. A questa tesi può obiettarsi che il potere dell’oblato
costituisce una posizione particolare cha ha fonte nell’atto del proponente.
Contenuto di questo potere non è quello di modificare la sfera giuridica del proponente, bensì di formare una
fattispecie contrattuale. L’accettazione della proposta rappresenta esercizio di tale potere e esercizio del potere di
autonomia negoziale nonché esplicazione della capacità di agire.

Formazione del contratto e negozi preparatori


L’autonoma rilevanza della proposta e dell’accettazione prospetta il problema se questi atti possano essere qualificato
come negozi preparatori.
Si è prospettata in dottrina una nozione di negozi preparatori, comprensiva degli atti finalizzati alla conclusione del
contratto e degli atti mediante i quali le parti esprimono il consenso costitutivo del contratto finale.
Offerta ed accettazione solo manifestazioni di volontà costitutive del contratto finale. La loro autonoma rilevanza si
esaurisce nel momento di formazione del contratto. Dopo la conclusione del contratto fanno parte dell’accordo
raggiunto dalle parti.
Su un piano sistematico appare preferibile riservare la qualifica di preparatorio al negozio che rimane distinto rispetto
al contratto finale: il negozio preparatorio è strumentale rispetto al contratto finale ma non entra quale elemento
formativo della fattispecie.
Negozi preparatori sono il contratto preliminare e la prelazione convenzionale. Mediante il contratto preliminare le
parti si obbligano alla conclusione del contratto definitivo; mediante il patto di prelazione una parte si obbliga a
preferire l’altra nella conclusione di un contratto. Altri negozi preparatori possono ravvisarsi nelle autorizzazioni,
procure, convenzioni sulla forma, contratti normativi, …
Come accordi preparatori sono state indicate le intese raggiunte dalle parti su alcuni punti del contenuto del
contratto non ancora concluso. Le intese su alcuni punti del contratto non impegnano le parti, in quanto si tratti di
accordi provvisori subordinati all’esito positivo delle trattative, sui quali ciascuna parte può tornare fino a quando il
contratto non venga concluso. Se l’accordo si perfezionale le intese raggiunte rimangono assorbite nel contratto.
I negozi preparatori possono essere intesi come atti procedimentali in quanto trova riscontro l’idea di una
sequenza ordinata ad un atto finale. Su un altro piano occorre considerare gli atti formativi del contratto
(proposta, accettazione, opzione). Per tali atti si parla di procedimento quando si presentano come una successione
temporale di atti volti al risultato del contratto. È agevole intendere che il procedimento assume il diverso significato
di una progressiva formazione della fattispecie contrattuale. Si tratta della fattispecie dell’accordo vista nel suo
costituirsi attraverso atti successivi nel tempo. Gli atti formativi del contratto possono comprendere un contenuto
procedimentale in senso proprio, destinato a non far parte del contratto finale.

La conclusione del contratto mediante scambio di proposta e accettazione


Il contratto si considera concluso quando le parti manifestano il loro consenso definitivo, cioè l’accordo.
Nello schema di formazione del contratto, che si realizza attraverso proposta ed accettazione, il contratto si considera
concluso nel momento e nel luogo in cui il proponente ha avuto notizia dell’accettazione.
L’accettazione deve essere conforme alla proposta. Se presenta variazioni l’accordo non si perfeziona e
l’accettazione vale come controproposta. La controproposta non è accettazione ma non costituisce un atto di
rifiuto. Implica l’intento di proseguire le trattative sulla base dell’offerta originaria.
Rispetto all’accettazione difforme il proponente assume la veste di oblato e può accettarla o fare un’ulteriore
controproposta.

Formazione progressiva dell’accordo


Sia nel caso di scambio di proposte e controproposte sia nel caso di elaborazione comune del testo l’accordo può
essere raggiunto gradatamente. Le parti possono approvare alcuni punti e proseguire le trattative su altri. Il
contratto non può dirsi concluso fino a quando l’accordo non è totale.
Può darsi che il contratto si concluda pur avendo le parti lasciato in sospeso la definizione su alcuni punti ciò deve
ammettersi quando le parti hanno manifestato la volontà di costituire immediatamente il vincolo contrattuale e di
rimettere ad un momento successivo la determinazione degli elementi in discussione.
Affinchè il contratto possa dirsi concluso occorre che vi sia una determinazione minima dalla quale risulti causa e tipo
delle prestazioni contrattuali. Occorre che gli elementi lasciati in sospeso siano legalmente determinabili. Il mancato
ulteriore accordo lascia aperta la determinazione in base ai criteri extranegoziali di integrazione.
Fino a quando rimangono in discussione elementi del contratto, questo deve ritenersi non concluso salvo che le parti
abbiano inteso l’accordo raggiunto. In nessun caso il contratto può dirsi concluso se gli elementi in discussione non
sono legalmente determinabili.

Fino a quando il contratto non è concluso i contraenti non sono vincolati in ordine ai punti definiti, trattandosi di intese
provvisorie che ciascuna parte può rivedere.
Efficacia non vincolante deve riconoscersi alle intese parziali.

Nel corso delle trattative è possibile che le parti elaborino delle minute, cioè delle stesure provvisorie destinate ad
essere sostituite da un testo o documento finale.
La rilevanza giuridica delle minute dipende da ciò, se la provvisorietà concerne il contenuto dell’accordo o la
conclusione del contratto o la forma di esso. Quando la minuta contiene un testo da integrare non è vincolante poiché
esprime un accordo parziale e provvisorio. La minuta può consistere in un progetto contrattuale: le parti elaborano un
testo completo ma si riservano di deciderne l’accettazione.
La minuta può consistere in un documento provvisorio. Le parti considerano concluso l’accordo nella minuta, ma si
riservano di trascriverlo in altro documento o di ripeterlo in forma pubblica.

La revoca della proposta e dell’accettazione


Fino alla conclusione del contratto ciascuna delle parti può revocare il consenso. La revoca è atto diretto a cancellare
un precedente atto giuridico, a privarlo di efficacia giuridica.
Gli atti giuridici negoziali sono revocabili salvo che sia sorto in capo al destinatario o al terzo un diritto incompatibile
con la revoca. La legge riconferma il principio della revocabilità con riguardo alla proposta ed all’accettazione. La
proposta può essere irrevocabile per volontà dello stesso proponente.
La revoca del consenso è efficace pur se ingiustificata. La revoca ingiustificata può dare luogo a responsabilità
precontrattuale se lede un ragionevole affidamento della controparte sulla conclusione del contratto. In tal caso il
contratto non si conclude ma il revocante è tenuto al risarcimento del danno nella misura della lesione dell’interesse
negativo.
Il principio della revocabilità del consenso trova temperamento nell’ipotesi in cui l’accettante abbia dato inizio
all’esecuzione del contratto. Il proponente può revocare il consenso fino a quando non abbia avuto notizia
dell’accettazione. Il proponente che revoca la proposta è tenuto ad indennizzare l’oblato delle spese e delle perdite
subite per avere iniziato inutilmente l’esecuzione del contratto prima di aver avuto notizia della revoca.
Questo obbligo di indennizzo non ha presupposto nella violazione di una regola di condotta. Si tratta di un’ipotesi di
responsabilità per atto lecito che realizza un contemperamento tra l’interesse alla revoca della proposta e l’interesse
dell’oblato a dare inizio all’esecuzione del contratto dopo l’accettazione. Potrebbe obiettarsi che l’accettazione non
determina la conclusione del contratto, occorrendo che il proponente ne abbia notizia. Tuttavia è normale che
l’accettazione porti alla conclusione del contratto e non è previsto che il proponente comunichi all’oblato di aver avuto
notizia dell’accettazione. L’accettante non deve attendere ulteriori avvisi e può confidare sulla conclusione del
contratto dandone pronta esecuzione senza che possa ravvisarsi una sua negligenza.

La revoca della proposta e dell’accettazione sono previste dalla legge come atti recettizi. Acquistano efficacia a seguito
della ricezione da parte del destinatario. La revoca non vale a impedire la conclusione del contratto se non perviene al
destinatario prima che l’accordo sia perfezionato. Se l’oblato revoca l’accettazione occorre che la revoca pervenga al
proponente prima dell’accettazione. La revoca che perviene dopo o contemporaneamente all’accettazione è tardiva in
quanto l’accordo si è già perfezionato.
Se il proponente revoca la proposta occorre che la revoca pervenga all’oblato prima che l’accettazione dell’oblato
pervenga a proponente. La revoca che perviene dopo tale momento (o contemporaneamente) è inefficace essendo il
contratto concluso.
Che la revoca della proposta abbia carattere recettizio non è pacifico. La dottrina e la giurisprudenza sono orientate
nel senso di negare tale carattere. Il proponente potrebbe impedire la conclusione del contratto con l’emissione o
spedizione della revoca, a prescindere dal momento in cui questa sia ricevuta dall’oblato.

La proposta irrevocabile
Il potere di revoca del proponente rappresenta un inconveniente per l’oblato, il quale non può contare sulla
conclusione del contratto alle condizioni indicate nell’offerta. Nell’offerta al pubblico mediante listini la possibilità
della revoca impone ai terzi di controllare se sia ancora valida la proposta originaria.
Al fine di agevolare l’accettazione il proponente può rendere ferma la sua offerta per un certo tempo. In tal caso la
proposta è irrevocabile fino allo scadere del termine.
Il carattere fermo della proposta può essere espresso in vario modo e nei termini di una dichiarazione di irrevocabilità
o di una promessa di mantenere l’offerta. Si tratta di un impegno del proponente che comporta la perdita del potere
di revoca e la conseguente inefficacia della revoca stessa.
La proposta rimane ferma per il tempo stabilito dal proponente ed è stato sostenuto che l’indicazione del termine
sarebbe un elemento essenziale della clausola di irrevocabilità. In mancanza l’atto si convertirebbe in una proposta
semplice. Questa tesi non appare fondata. Che la irrevocabilità non possa protrarsi a tempo indefinito non basta a
giustificare la nullità dell’impegno assunto da proponente perchè non ne sia indicato il termine.
Altra tesi propone l’alternativa della fissazione giudiziale del termine. Questa non appare accettabile per la mancanza
di un riferimento normativo diretto e perché l’intervento del giudice contrasta coll’interesse ad una pronta definizione
dell’affare.
Deve dirsi che se il termine non è indicato si determina in base alla regola valevole per la proposta (il termine sarà
quello necessario secondo la natura dell’affare o gli usi). La clausola di irrevocabilità non muta la natura giuridica della
proposta e ne rende direttamente applicabile la disciplina normativa, salve le regole giustificate nella specifica
funzione della clausola. La proposta irrevocabile non è soggetta a decadenza per morte o sopravventa incapacità del
proponente.

Caducazione della proposta e dell’accettazione


Morte o sopravvenuta incapacità legale del proponente o dell’accettante impediscono la conclusione del contratto.
Proposta ed accettazione diventano inefficaci se il loro autore decede o perde la capacità di agire prima del
perfezionarsi dell’accordo.
Questa regola subisce due deroghe nell’ipotesi di proposta irrevocabile e di atti compiuti nell’esercizio di un’impresa.
La regola della caducazione è conforme alla tradizione ma il suo fondamento non può essere ricercato nell’idea che
vede nell’accordo la fusione delle volontà reali delle parti. Tale idea aveva portato a sostenere che la volontà deve
essere presente nel momento perfezionativo dell’accordo: se tale momento è successivo all’emissione della proposta
e dell’accettazione la volontà di entrambe le parti deve persistere fino al momento finale della conclusione del
contratto.
Questa spiegazione contrasta col significato dell’accordo e con la disciplina la quale non assume il permanere della
volontà del dichiarante a requisito dell’atto. Ciò che preclude la conclusione del contratto non è il fatto materiale della
perdita della capacità di intendere o volere ma il mutamento della condizione legale del soggetto.
La rilevanza della morte e della sopravvenuta incapacità del dichiarante è stata spiegata quali eventi che
precluderebbero al dichiarante di esercitare il potere di revoca. Verrebbe meno la regolarità del procedimento
formativo del contratto con pregiudizio del dichiarante e dei suoi eredi. Si tratta di una spiegazione insufficiente.
Quando la proposta è irrevocabile non dovrebbe decadere per morte o sopravvenuta incapacità del proponente. La
legge ammette che la proposta irrevocabile perda efficacia quando si desuma dalla natura dell’affare o da altre
circostanze. La proposta che rientra negli atti di esercizio dell’impresa non decade per morte o sopravvenuta
incapacità del proponente.
La ragione della regola della caducazione deve essere ravvisata nell’esigenza che la decisione sull’affare non ancora
concluso sia rimessa a colui sul quale ne ricadono gli effetti (erede) o sia assoggettata a forme e controlli predisposti a
tutela dell’incapace. Se la proposta è irrevocabile viene privilegiata l’esigenza di tener fermo l’obbligo assunto, salvo
che la natura dell’affare o altre obiettive circostanze indichino incongrua l’imposizione del contratto all’erede o
all’incapace.
La regola della persistenza trova giustificazione nel collegamento dell’affare all’organizzazione imprenditoriale e nella
esigenza di continuità dei rapporti imprenditoriali anche se in fase di formazione. La regola della caducazione torna ad
applicarsi quando si tratta di piccolo imprenditore o quando la natura dell’affare o altre obiettive circostanze diano un
peso preminente alla persona del proponente.

Altri schemi di formazione del contratto. L’elaborazione comune del testo


Non sempre l’accordo si raggiunge attraverso lo scambio propostaaccettazione. La formazione può realizzarsi
attraverso altri schemi e tra questi la pratica segnala l’elaborazione comune del testo.
Anche se vi è una parte che prende l’iniziativa può limitarsi ad invitare la controparte a fare un’offerta o formulare
un’ipotesi di accordo, un testo da esaminare congiuntamente. In tal caso le parti possono lavorare sul testo. Il testo
contrattuale finale costituirà il risultato di una collaborazione comune. Questo il testo è elaborato congiuntamente
non può parlarsi di proposta e di accettazione. Se ciascuna parte procede all’approvazione del testo in un luogo
diverso, deve applicarsi la regola rendendosi necessario lo scambio dei consensi. Il contratto dovrà reputarsi concluso
nel momento e nel luogo in cui il primo firmatario abbia notizia dell’adesione dell’altra parte.

Conclusione del contratto mediante inizio dell’esecuzione


La regola secondo la quale il contratto è concluso quando il proponente ha conoscenza dell’accettazione trova deroga
nei casi in cui su richiesta del proponente o per la natura dell’affare o gli usi la prestazione deve essere eseguita senza
risposta. In tali casi il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione.
La deroga trova ragione in un’esigenza del proponente di speditezza della prestazione. Si spiega come spetti al
proponente decidere che l’oblato può dare immediato inizio all’esecuzione senza essere esposto ad incertezze sulla
conclusione del contratto.
L’esigenza di una spedita esecuzione della prestazione può desumersi dalla natura dell’affare quando la migliore
realizzazione dell’interesse creditorio dipende dalla prontezza dell’adempimento (si pensi ad esempio all’incarico di
prenotazione conferito ad un’agenzia turistica).
La pronta comunicazione dell’accettazione è un atto dovuto. L’accettante che ritarda ad effettuare tale comunicazione
è tenuto a risarcire il danno subito dal proponente. Il danno che rileva è quello che il proponente ha subito per avere
confidato nella mancata accettazione dell’oblato.
Tale affidamento può ritenersi giustificato quando sia trascorso un tempo superiore alla durata di efficacia della
proposta. Dopo tale termine il proponente può presumere che la sua proposta sia rimasta caducata. Il pregiudizio
risarcibile consisterà nelle spese sostenute per altre trattative e nel costo dell’impegno assunto con altri per la stessa
prestazione. La conclusione del contratto mediante esecuzione costituisce uno schema di formazione del contratto,
che integra gli estremi dell’accordo. L’esecuzione rileva come manifestazione tacita del consenso dell’accettante. Può
dirsi che l’esecuzione del contratto è il modello di accettazione tacita.
Il dato peculiare della conclusione del contratto mediante esecuzione non attiene alla manifestazione del consenso ma
consiste in ciò, che l’inizio dell’esecuzione perfeziona l’accordo senza che occorra la partecipazione al proponente.
Secondo parte della dottrina l’ipotesi del contratto concluso mediante esecuzione rientrerebbe in un’autonoma
categoria negoziale, nella categoria dei negozi di attuazione, quali negozi che avrebbero come nota peculiare quella di
realizzare immediatamente la volontà del soggetto senza porre l’agente in relazione con altri soggetti: negozi attuativi
in contrapposizione ai negozi dichiarativi.
Contro questo inquadramento deve osservarsi che i contratti che si concludono mediante esecuzione possono
concludersi mediante accettazione espressa.
L’attuazione è uno dei modi in cui può manifestarsi la volontà dell’oblato e non si giustifica l’idea di una speciale
categoria di negozi. L’accettazione mediante l’esecuzione non è atto recettizio per il prevalere dell’interesse del
proponente alla pronta esecuzione del contratto.
Non sembra ammissibile il richiamo ad una disciplina diversa da quella che governa l’accordo contrattuale.

I contratti reali
Secondo la definizione sono reali quei contratti che si perfezionano con la consegna della cosa, quali il mutuo, il
comodato, il deposito, il pegno, il riporto. La consegna non è un momento esecutivo del contratto bensì un elemento
costitutivo, nel senso che senza il contratto non si intende formato.
Questa nozione risulta dal codice che definisce il mutuo come un contratto con il quale una parte consegna all’altra
una quantità di denaro o cose fungibili e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità. La
nozione di contratto reale è stata criticata perché il contrasto col principio dell’autonomia contrattuale e perché in
contrasto con un dato di esperienza che vede il costituirsi di vincoli contrattuali relativi ad operazioni di mutuo,
deposito, … senza la preventiva consegna della cosa. Questa critica non vale a mutare la definizione di contratto reale,
quale che si perfeziona con la consegna della cosa. Si tratta di vedere se le operazioni dei contratti possono essere
oggetto di contratti consensuali: cioè se ad esempio accanto ad un mutuo reale possa esservi un mutuo consensuale.
La risposta deve essere positiva. Niente escludere ad esempio che la parte anziché dare una somma a mutuo si
obblighi a corrispondere le somme richieste dal mutuatario fino ad un certo importo. Niente esclude che la parte
anziché ricevere una cosa in deposito si obblighi a ricevere i beni di cui il depositante richiederà la custodia. Nelle
operazioni di mutuo, deposito, … gli effetti tipici non si producono senza la consegna. Così ad esempio il depositario
non è tenuto a custodire ciò che non ha ricevuto, il diritto di pegno non si costituisce in capo al creditore, … Pertanto
quando può parlarsi di contratto consensuale, la consegna non rappresenta una prestazione dovuta, ma emerge come
requisito necessario per la produzione degli effetti del negozio.
Un terzo inquadramento delle operazioni a consegna necessaria è quello del preliminare. Le parti possono concludere
un contratto preliminare avente ad oggetto la stipulazione di un futuro contratto reale. La stessa legge prevede la
promessa di un mutuo.
Che le parti abbiano stipulato un contratto reale (che attende per perfezionarsi la consegna del bene) o un contratto
consensuale (già perfezionato e con effetti obbligatori) o preliminare, deve essere accertato di volta in volta in sede di
interpretazione contrattuale. In mancanza di indicazioni contrarie può presumersi che l’operazione risponda al tipo
normativo del contratto reale. La consegna può essere spiegata come il requisito in cui si esprime la definitività del
consenso. La presunzione di questo valore della consegna si collega ad un modello sociale in cui l’attribuzione del bene
viene intesa come il fulcro dell’operazione e diviene pertanto segno decisivo della definitività del consenso. La
consegna può assumere un significato più intenso quale segno della giuridicità dell’accordo. Nei contratti reali a titolo
gratuito si è fatto richiamo ad un ipotetico ruolo della consegna quale formalità sostitutiva della causa. La gratuità
dell’operazione non rende questa priva di causa, posto che la causa deve essere ricercata nell’interesse concreto
dell’affare. Le promesse di prestiti o servizi gratuiti o di donazioni di modici donativi possono essere intese come
espressioni di affetto o cortesia, vincolanti sul piano morale e sociale. La consegna del bene invece vale a giuridicizzare
il rapporto rendendo tutelabili obblighi e pretese.

Adesione al contratto aperto


Particolare ipotesi di formazione del contratto concerne l’adesione successiva di nuove parti. La possibilità
dell’adesione di nuove parti è tipica dei contratti con comunione di scopo dove le parti cooperano per la realizzazione
di un interesse comune. Il contratto che prevede l’adesione successiva si dice aperto.
Le adesioni devono essere dirette all’organo costituito per l’esecuzione del contratto. Deve intendersi l’organo
rappresentativo esterno al quale è conferita la competenza rappresentativa del gruppo. L’adesione è efficace nel
momento in cui è ricevuta dall’organo designato.
In mancanza di un organo rappresentativo deve essere comunicata a tutti i contraenti originari. La necessità di questa
comunicazione risponde all’idea che l’adesione è un’accettazione dell’offerta fatta da coloro che stipularono il
contratto apponendovi la clausola di adesione. Il nuovo contratto è concluso nel momento in cui l’ultimo contraente
ha ricevuto l’atto di adesione. Non è richiesto che ciascun contraente abbia notizia delle comunicazioni ricevute dagli
altri.
Circa la natura della clausola di apertura, l’idea che ravvisa una proposta è stata oggetto di critica, obiettandosi che
integra un contratto perfezionato idoneo a produrre effetti a prescindere dall’accettazione. Può replicarsi che la
clausola di apertura ai terzi è una manifestazione di volontà che proviene dai contraenti originari ed attende la
accettazione per perfezionare il suo effetto costitutivo. La clausola di apertura si configura come un’offerta al pubblico
ed è suscettibile di revoca.
La clausola potrebbe aprire il contratto solo a determinate persone, trovando applicazione la regola della recettizietà
della proposta.
La differenza può cogliersi nella irrilevanza del rifiuto. Ma si deve distinguere che si tratti di apertura al pubblico (nel
qual caso il rifiuto è irrilevante come lo è con riguardo all’offerta al pubblico) o di apertura a persone determinate (nel
qual caso il rifiuto caduca la proposta).
Il contratto aperto prevede un controllo delle adesioni. Tale controllo può consistere in una verifica delle condizioni di
ammissione demandata ad un organo o nella necessità di una accettazione dell’adesione: è quest’ultima che assume il
valore di una proposta, dovendosi ravvisare nella clausola di apertura un invito ad offrire.
Il luogo di conclusione del contratto dovrebbe identificarsi nel luogo in cui fu stipulato il contratto originario. La
questione perde rilevanza poiché il nuovo rapporto accede al contratto originario. Per quanto riguarda la competenza
giudiziale per territorio è da ricordare la regola dettata per le cause tra soci e condomini, valevole per i contratti di tipo
associativo.

L’offerta al pubblico
L’offerta al pubblico è un’offerta di contratto rivolta ad una generalità di destinatari o a chiunque ne voglia
approfittare.
Deve manifestare la volontà del proponenti di concludere il contratto e deve essere completa. Il contratto si conclude
quando un soggetto accetta la proposta ed il proponente ha notizia dell’accettazione.
Un’offerta incompleta è insuscettibile di accettazione e vale come invito a trattare. Un’offerta completa può avere il
valore di invito a trattare se risulta dalle circostanze o dagli usi.
L’efficacia giuridica dell’offerta al pubblico non è subordinata alla ricezione. È sufficiente che il proponente abbia
emesso la sua offerta rendendola conoscibile.
L’accettazione non conforme vale come controproposta. Il rifiuto del singolo lascia ferma l’efficacia sull’offerta e chi
rifiuta può successivamente accettare.
La forma vincola l’offerente per quanto attiene alla revoca, la quale è efficace quando sia fatta nella stessa forma
dell’offerta o in forma equivalente. L’onere della forma comprende le modalità con le quali l’offerta è stata portata a
conoscenza del pubblico (pubblicazione dell’avviso su determinati giornali, …). L’osservanza delle modalità rende
efficace la revoca rispetto a chi non ne abbia avuto conoscenza. Trattandosi di un onere di pubblicità notizia
l’insufficiente osservanza di tale onere non toglie che la revoca sia efficace nei confronti di chi ne abbia avuta
conoscenza. L’offerente ha l’onere di provare che l’accettante aveva avuto conoscenza della revoca.

Forme particolari di offerta al pubblico. Le offerte a prelievo diretto


La più comune forma di offerta al pubblico è fatta mediante esposizione della merce col prezzo da parte del
negoziante. Ad essa è riconosciuto il valore di proposta. Il contratto si conclude quando il cliente rende nota al
negoziante la sua accettazione.
La pubblicità di un prodotto ha il significato di un invito all’acquisto, salva disponibilità della merce e senza che il
pubblicizzante sia vincolato dai prezzi indicati.
Nei contratti di massa altre forme di offerta sono quelle a prelievo diretto, attuate mediante macchine a gettoni o
automatici o servizi direttamente utilizzabili o magazzini self service.
Nelle prime il contratto si conclude quando il cliente ha versato il prezzo senza che occorra la comunicazione al gestore
delle macchine. Per le seconde si ritiene che il contratto si concluda al momento in cui il cliente versa il prezzo del
bene prelevato.
La semplificazione di tali forme di contrattazione non giustifica l’idea secondo la quale mancherebbe la fattispecie
dell’accordo.
Occorre dire che sia l’offerta sia il prelievo hanno il tipico significato sociale di atti negoziali. Mediante la
predisposizione della merce al prelievo l’imprenditore manifesta l’intento di vendere e mediante il prelievo il cliente
manifesta l’intento di comprare. Se le circostanze obiettive escludono tale significato deve escludersi la fattispecie
contrattuale. Così ad esempio il cliente che nasconde la merce prelevata non manifesta la volontà di concludere un
contratto ma commette un illecito ed il diritto dell’offerente è quello al risarcimento del danno.
La natura contrattuale di queste operazioni si conferma nell’esigenza di applicare la disciplina del contratto non solo
per l’esecuzione del rapporto ma anche per quanto attiene al presupposto soggettivo della capacità di agire e alla
tutela della formazione del consenso (si pensi ad esempio all’offerta formulata in maniera da trarre in inganno il
cliente sulla qualità del prodotto).

Le gare (aste, concorsi)


Altra forma di offerta al pubblico è la gara, quale procedura aperta alla competizione di più interessati.
Tipica gara è costituita dall’incanto o asta, quale procedura che prevede una seduta con offerte al rialzo e
l’aggiudicazione a chi abbia offerto il prezzo più alto prima della scadenza del tempo. L’incanto privato può modellarsi
sugli incanti pubblici.
Si discute se l’incanto sia un’offerta al pubblico o un invito ad offrire. In quest’ultimo senso depone la terminologia che
indica come offerte quelle fatte dai partecipanti all’incanto. Sembra doversi ammettere che il contratto si perfezioni
con chi ha indicato il prezzo più alto senza che concorra un’ulteriore manifestazione di volontà del promotore.
L’offerta del partecipante è una accettazione con l’unica particolarità che è soggetta a decadere di fronte ad un’offerta
più alta. Si conferma che il promotore non ha il potere di revocare l’incanto.
Nella nozione di gara rientra il concorso, quale procedura che prevede l’esame comparativo dei concorrenti e la
prevalenza di chi abbia ottenuto il risultato migliore.
Il bando di concorso costituisce un’offerta di contratto destinato a perfezionarsi nei confronti di chi risulterà più
qualificato. Se non sono previsti ulteriori atti il contratto deve ritenersi perfezionato nel momento in cui il concorrente
ha realizzato il risultato richiesto dal bando. Se il bando prevede la successiva stipulazione del contratto il promotore è
obbligato a tale stipulazione.
Il diritto del vincitore alla stipulazione non potrebbe essere negato in base alla discrezionalità del promotore. La
discrezionalità riguarda il giudizio che può dover essere formulato in ordine alle qualità o ai titoli del candidato. Una
volta che il giudizio sia stato formulato non può essere disconosciuto né può essere disconosciuto il risultato.
Soluzione diversa può ammettersi quando la stipulazione del contratto sia rimessa alla decisione ultima del
promotore.
Occorre dire che il promotore deve esercitare i suoi poteri discrezionali nel rispetto dell’obbligo di buona fede. La
violazione di tale obbligo importa la responsabilità precontrattuale quando rimanga preclusa l’instaurazione del
rapporto.

Offerta al pubblico e promessa al pubblico


L’offerta al pubblico non deve essere confusa con la promessa al pubblico, la quale è un negozio unilaterale,
l’assunzione di un’obbligazione gratuita nei confronti di chiunque sia in una data situazione o compia una data azione.
La promessa al pubblico è fonte di obbligazione produttiva del vincolo obbligatorio a carico del promittente, mentre
l’offerta è una proposta di contratto che richiede l’accettazione.
La distinzione diviene problematica con riguardo all’offerta al pubblico di contratto con obbligazioni a carico del solo
proponente e con riguardo alla promessa al pubblico condizionata ad una controprestazione.
Consideriamo la prima ipotesi. Se si ammette che tale offerta dia luogo alla conclusione del contratto senza
accettazione deve riconoscersi che integra una promessa al pubblico in quanto l’offerente promittente è vincolato
dalla sua dichiarazione mentre il terzo è libero di rifiutare l’attribuzione.
Può dirsi che l’offerta al pubblico di contratto a titolo gratuito non è che una promessa al pubblico e che la menzione
di contratto si spiega in quanto oggetto della promessa è una tipica prestazione contrattuale (deposito, trasporto, …).

Altro problema investe la definizione tra offerta al pubblico e promessa al pubblico condizionata ad una
controprestazione. Qui la formula della promessa non verrebbe ad incidere sulla struttura contrattuale del rapporto.
Chi promette in cambio di una prestazione propone un affare oneroso che esige il consenso di entrambe le parti con la
particolarità che l’adesione dell’interessato deve manifestarsi con l’esecuzione della prestazione. Eseguita la
prestazione, l’obbligo del corrispettivo ha fonte nell’accordo ormai raggiunto. La prestazione eseguita ha nel contratto
non solo la fonte ma anche causa e disciplina.
Altra ipotesi è la promessa pubblica di contratto, quale assunzione di un obbligo di contrarre nei confronti di chi
dimostri di possedere o di realizzare determinati requisiti.
La promessa si perfeziona nelle forme previste per la promessa al pubblico e chi si trova nella condizione voluta ha
diritto alla stipulazione del contratto secondo i termini della promessa.

Formazione dei contratti degli enti pubblici


Il concorso è una delle procedure alle quali devono ricorrere gli enti pubblici nello svolgimento dell’attività
contrattuale. La pubblica gara è parsa idonea a garantire che l’ente stipuli alle condizioni migliori possibili sul mercato.
Tale procedura è prescritta per le amministrazioni statali, diversificandosi in base alle circostanze ed al tipo di
contratto.
Altra procedura è la licitazione privata, quale gara ristretta ai soggetti invitati dall’ente a parteciparvi.
Eccezionalmente l’ente pubblico può ricorrere alla trattativa privata, cioè alla formazione del contratto mediante
scelta diretta della controparte.
Le regole sulla formazione del contratto trovano applicazione anche riguardo agli enti pubblici. Per stabilire se il
contratto si è concluso occorre accertare se gli atti dell’ente e dell’altra parte integrino la fattispecie dell’accordo come
manifestazioni di consenso.
Si ritiene che l’ente debba manifestare la sua volontà attraverso l’organo esterno autorizzato a rappresentarlo. Le
delibere interne non sono vincolanti ma possono essere necessarie per integrare la legittimazione dell’organo esterno.
La mancanza della delibera o dell’approvazione dell’autorità di controllo non impedisce la formazione del contratto e
può essere fatta valere solo dall’Amministrazione.
Per quanto attiene ai bandi di gara, possono presentarsi come inviti ad offrire o come offerte al pubblico o promesse
pubbliche di contratto. Quando l’ente si riserva un potere discrezionale di scelta della controparte siamo nell’ipotesi
dell’invito ad offrire, e non è configurabile un diritto soggettivo in ordine alla conclusione del contratto. In capo a
coloro che partecipano alla procedura deve ravvisarsi un interesse legittimo al comportamento regolare dell’ente ed
un diritto al rispetto della buona fede. L’atto di scelta vale a perfezionare il contratto.
Se sono prestabiliti criteri di scelta, chi si trova nelle condizioni volute ha un diritto soggettivo alla stipulazione del
contratto.

Una regola valevole per la formazione dei contratti degli enti pubblici è quella che richiede la forma scritta.

Il contratto con se stesso


In tema di rappresentanza si è esaminata la nozione di contratto con se stesso e la sua ammissibilità.
Il contratto con se stesso è inteso come un’ipotesi di formazione unilaterale del contratto: ipotesi decisiva per
confermare la differenza fra contratto ed accordo.
Occorre rilevare che il punto se il contratto con se stesso escluda la configurabilità dell’accordo deve essere
considerato con riguardo all’accordo come fenomeno sociale obiettivamente valutabile. La nozione di accordo non si
identifica nella fusione delle volontà reali a richiede che sia riscontrabile la loro adesione al programma contrattuale.
Ai fini dell’accordo contra che a ciascuna parte sia giuridicamente imputabile un atto di consenso. Tale imputazione è
possibile attraverso l’istituto della rappresentanza, il quale svincola il contratto dalla necessità di una diretta
manifestazione di volontà della parte sostanziale. A questa è imputato l’atto del rappresentante. Ne consegue la
possibilità che il soggetto manifesti la volontà in nome di rappresentati diversi. L’accordo è riscontrabile nell’ipotesi in
cui il proponenti faccia la proposta a mezzo di un rappresentante e la proposta sia accettata dalla stessa persona
divenuta rappresentante dell’oblato. Vi sono 2 dichiarazioni emesse in tempi diversi da parte di uno stesso soggetto
ed imputabili all’una e l’altra parte.
Altro esempio di dichiarazioni emesse in tempi diversi: offerta al pubblico fatta come rappresentante
dell’imprenditore ed accettazione in proprio. È possibile che il rappresentante esprima in un unico contesto la volontà
formativa del contratto. In questa ipotesi la configurabilità dell’accordo è sembrata esclusa. Staccata la nozione di
accordo dal piano della fusione delle volontà reali ed identificata nella concordanza degli atti di volontà giuridicamente
imputabili a distinte sfere giuridiche idonei alla costituzione del rapporto contrattuale, l’accordo appare riscontrabile
anche quando il rappresentante dichiari contestualmente la volontà per l’una e per l’altra parte. In questo caso sono
riscontrabili 2 diversi atti decisionali giuridicamente imputabili alle parti. Il contratto non può dirsi formato se il
rappresentante non emette 2 distinte dichiarazione e se queste non sono distintamente imputate alle parti sostanziali
del contratto. Deve ammettersi che la fattispecie del contratto con se stesso si presenta in termini di accordo, posto
che rispetto a ciascuna parte è identificabile l’adesione al programma contrattuale.
La soluzione che nega i termini dell’accordo dovrebbe avere rilevanza per escludere la disciplina normativa sulla
formazione del contratto, sui vizi del volere e sulla interpretazione, che presuppone una fattispecie di consenso
imputabile a più parti. Tale disciplina risulta applicabile al contratto con se stesso, dovendosi rispettare i requisiti di
forma, tempestività e congruenza delle dichiarazioni contrattuali. Il contratto con se stesso non esclude l’ipotesi del
dolo.

Proposta di contratto con obbligazioni a carico del solo proponente


Particolare previsione normativa è dedicata alla proposta di contratto da cui derivano obbligazioni a carico del solo
proponente. Tale proposta è irrevocabile appena ricevuta dal destinatario. Per la costituzione del rapporto è
sufficiente il mancato rifiuto del destinatario. Precisamente può rifiutare la proposta entro il termine richiesto dalla
natura dell’affare o dagli usi; se non rifiuta tempestivamente il contratto è concluso.
Contratti con obbligazioni a carico solo dei proponenti sono i contratti a titolo gratuito. L’ambito di applicazione della
norma è ristretto. Da tale ambito rimane esclusa la principale figura di contratto a titolo gratuito, la donazione, per la
quale è richiesta la forma pubblica. Anche l’accettazione deve essere espressa in forma pubblica o nell’atto che
raccoglie la volontà del donante o in un atto successivo. L’atto di accettazione successiva deve essere notificato al
donante e la notifica è il requisito di perfezionamento della donazione.
La norma sulla formazione del contratto mediante mancato rifiuto trova applicazione relativamente ai contratti a titolo
gratuito che non siano donazioni in forma pubblica. Occorre escludere i contratti che stabiliscono a carico del
beneficiario obbligazioni modali. Tali, limitanti l’entità del beneficio, sono compatibili con il titolo gratuito ma rendono
inapplicabile la norma che fa riferimento ai contratto con obbligazioni a carico del solo proponente. Questa formula
consente la costituzione del rapporto senza l’accettazione del destinatario solo in quanto non ne consegua alcuna
imposizione a suo carico.
La ragione della norma può identificarsi nell’esigenza di semplificare la costituzione del rapporto quando il destinatario
non è esposto a pregiudizio. Deve essere risolto il problema se la possibilità di costituire il rapporto in caso di mancato
rifiuto del destinatario operi per le attribuzioni traslative di diritti reali.
Il problema viene proposto nell’esame del contratto a favore di terzi. In questa sede può rilevarsi come sia arbitrario
fondare su dubbie tradizioni una soluzione negativa. L’incontrollato accoglimento della soluzione opposta
contrasterebbe col principio del rispetto dell’altrui sfera giuridica che consente ingerenze aventi effetti non
pregiudizievoli per il soggetto che non comportano perdite di diritti o assunzioni di obblighi o oneri di manutenzione.
Tra gli esempi di proposte senza necessaria accettazione del destinatario si segnalano il mandato ed il deposito
gratuito, la fideiussione, la concessione gratuita del diritto di prelazione.
Deve rilevarsi che la promessa dell’offerente può sostanziarsi in una promessa unilaterale di contratto, cioè assunzione
di un obbligo unilaterale di contrarre e in tal caso la promessa rientra nell’ambito di applicazione della norma anche se
l’impegno riguardi un contratto a titolo oneroso. Dalla promessa unilaterale del contratto l’obbligo di stipulare il
definitivo scaturisce solo a carico del promittente (obbligo di concedere un mutuo, …).
La possibilità che il rapporto si costituisca a seguito del mancato rifiuto del promissario pone un problema di fondo, se
si possa parlare di contratto. La dottrina ha dato al problema una risposta positiva, ravvisando nel mancato rifiuto una
manifestazione tacita di accettazione o un comportamento che acquista il valore di accettazione.
Questa tendenza si spiega come il tentativo di salvare il contratto quale unico strumento dell’autonomia negoziale. Se
si ammettesse la costituzione del rapporto gratuito per volontà di una sola parte risulterebbe riconosciuto che la
promessa unilaterale vincola il promittente al di fuori dei casi tipici previsti dalla legge.
Il principio non può essere salvato attraverso una finzione e è una finzione ravvisare un’accettazione nel silenzio del
promissario. Al silenzio può essere attribuito il valore di una manifestazione di volontà ma in quanto si tratti di silenzio
circostanziato, quando le circostanze di un rapporto già costituito consentano di interpretarlo come manifestazione di
un intento negoziale. L’inerzia del destinatario di fronte alla promessa di un terzo non vale come manifestazione di
una volontà positiva. La vantaggiosità della promessa non ne fa presumere l’accettazione da parte di colui che tale, il
quale potrebbe essere impedito o disinteressato e non è tenuto a rispondere.
Se si esclude che la mancata risposta abbia socialmente il significato di accettazione deve escludersi che questo
significato sia imposto dalla legge. Tale impostazione costituirebbe una finzione legale nel convertire l’inerzia in atto di
autonomia negoziale. La formula legislativa non detta un criterio di interpretazione del comportamento del soggetto
ma si limita a statuire che il contratto si perfeziona in mancanza del rifiuto.
Via d’uscita è quella di ammettere che il contratto possa formarsi con unica dichiarazione, senza accordo.
Contro questa soluzione si impone un rilievo di fondo, che la nozione di contratto non può essere svincolata da quella
di accordo. Non si tratta di tenere ferma la definizione normativa del contratto quale accordo ma di prendere atto che
la natura contrattuale attiene alla fonte del rapporto. La natura contrattuale indica che l’obbligazione scaturisce dal
contratto e non dalla legge o da atti unilaterali come ad esempio il testamento.
Se si vuole intendere la norma per quello che prevede, deve ammettersi che i rapporti che non comportano
obbligazioni o pesi economici a carico del destinatario possono costituirsi per effetto della sola volontà dell’obbligato,
salvo il potere di rifiuto del beneficiario.

L’opzione
L’opzione attribuisce ad una parte (opzionario) il diritto di costituire il rapporto contrattuale finale mediante una
propria dichiarazione di volontà. La dichiarazione della parte vincolata si considera quale proposta irrevocabile pur a
seguito del decesso o della sopravvenuta incapacità del dichiarante. Questo richiamo non vuol dire che il contratto di
opzione sia una proposta irrevocabile. La differenza strutturale è netta nel senso che la proposta è un atto unilaterale
mentre l’opzione è un contratto.
La natura dell’opzione comporta che la dichiarazione rimane ferma per il principio di vincolatività del contratto. Ne
consegue una diversa disciplina del termine. La proposta irrevocabile senza indicazione del termine ha la durata di una
proposta semplice. La mancata indicazione del termine dell’opzione comporta che la determinazione è rimessa al
giudice secondo la regola valevole per i rapporti obbligatori contrattuali.
La natura contrattuale dell’opzione comporta che un’accettazione difforme non toglie la possibilità di una successiva
dichiarazione conforme. L’efficacia della dichiarazione viene meno con la scadenza del termine, l’estinzione del
contratto o la rinuncia dell’opzionario al suo diritto.
Gli effetti dell’opzione tendono ad identificarsi con quelli dell’offerta irrevocabile e ciò spiega l’orientamento di parte
della dottrina volto a svalutare la distinzione tra le due figure. La loro differenza strutturale porta a riconoscere che
l’opzione da luogo alla formazione del contratto secondo lo schema particolare contratto di opzione – esercizio del
potere di accettazione. In tale sequenza il contratto di opzione determina il contenuto del rapporto finale (che è
oggetto dell’accordo delle parti) e rimette la costituzione di tale rapporto ad un atto unilaterale di una di esse.
L’atto dell’opzionario è sufficiente a stabilire il rapporto contrattuale finale senza che occorra un ulteriore accordo. In
ciò si coglie la distinzione rispetto al contratto preliminare, dal quale scaturisce l’obbligo di stipulare il contratto
definitivo. Dall’opzione scaturisce il potere dell’opzionario di formare il contratto finale: tale potere viene qualificato
come diritto potestativo. Al diritto di opzione non fa riscontro una posizione di obbligo. La parte vincolata non è tenuta
ad emettere altre dichiarazioni di consenso. Si tratta di una posizione di soggezione rispetto al potere dell’opzionario.

La parte vincolata non è tenuta né alla prestazione contrattuale finale né all’attività strumentale di cura e
preparazione della stessa. Che il dichiarante debba tenere il comportamento di cura e preparazione della prestazione
non rientra nell’economia dell’operazione, caratterizzata dal potere riservato all’opzionario di costituire il rapporto se
e quando l’operazione gli parrà conveniente. Il comportamento del concedente che rende impossibile la prestazione
(distruggendo il bene, …)da luogo a responsabilità precontrattuale fondata sulla violazione della buona fede. Il
concedente sarà tenuto alla restituzione del premio o corrispettivo dell’opzione, e a risarcire il danno nei limiti
dell’interesse negativo.
Se il comportamento de concedente non rende possibile la prestazione, l’opzionario può esercitare il suo diritto, e la
responsabilità deriverà dall’inadempimento del contratto finale perfezionato.
In quanto destinato a formare il contratto finale, il patto di opzione deve rivestire la forma richiesta per tale contratto.
L’accettazione deve rivestire la stessa forma.
Il patto di opzione prevede un premio a favore del concedente, cioè un corrispettivo.

Il diritto all’opzione è cedibile quando vi sia il consenso del concedente e quando sia cedibile il contratto finale.
Il patto di opzione non è trascrivibile in quanto non conferisce un diritto reale né una pretesa obbligatoria assimilabile
a quella del preliminare.

Il patto di prelazione
Mediante il patto di prelazione il promittente si obbliga a dare al prelazionario la preferenza rispetto ad altri a parità di
condizioni.
È identificato o accostato al preliminare unilatera in quanto ad obbligarsi a dare la preferenza equivale ad obbligarsi a
contrarre con l’avente diritto. Ad escludere l’obbligo vale il rilievo che il promittente rimane libero di contrarre o non
contrarre e nessuna pretesa può riconoscersi al promissario in ordine alla conclusione del contratto. Ne consegue che
non può riscontrarsi inadempimento negli atti di trasformazione o distruzione del bene. Neppure l’accostamento con
l’opzione appare giustificato, dato che il promissario non ha il potere di costituire direttamente il rapporto
contrattuale finale mediante una manifestazione di volontà ne può riscontrarsi una soggezione del promittente.
Occorre riconoscere che la prelazione convenzionale ha propria funzione, la quale caratterizza il patto: l’interesse
perseguito è assicurare ad una parte il vantaggio della preferenza rispetto ad altri.
Questa funzione giustifica causalmente il patto, che può considerarsi stipulato anche senza un corrispettivo a carico
del prelazionario. L’assunzione dell’obbligo di prelazione gratuita non richiede accettazione, essendo sufficiente il
mancato rifiuto.
Il patto esige la stessa forma del contratto per il quale è concesso il diritto di prelazione. La prelazione immobiliare
richiede la forma scritta. Anche se il patto non ha il contenuto di un preliminare comporta l’assunzione di un impegno
negativo in ordine all’alienazione di un immobile.
L’interpretazione del patto di prelazione può deporre nel senso della cedibilità del diritto di prelazione ma la cedibilità
deve ritenersi esclusa in applicazione del principio che tutela l’interesse del contraente a non vedersi imposta come
controparte una persona diversa da quella prescelta.

Efficacia della prelazione convenzionale


La prelazione convenzionale conferisce un diritto di natura obbligatoria non opponibile ai terzi. La violazione di tale
diritto attuata con l’alienazione del bene ad altro acquirente non comporta un potere di riscatto ma il rimedio del
risarcimento del danno.
L’efficacia obbligatoria del patto ne esclude la trascrizione. La diversità della prelazione rispetto al preliminare non
consente di estendere l’applicazione della norma che prevede la trascrivibilità del contratto preliminare.
La tesi secondo la quale la prelazione convenzionale potrebbe avere efficacia reale non può essere condivisa.
L’efficacia reale del patto verrebbe a violare il principio della inopponibilità a terzi dei limiti obbligatori alla
disponibilità dei beni: principio desumibile dalla norma sul divieto di alienazione.
In contrario non varrebbe a richiamare la soluzione seguita in tema di società di capitali. La previsione che condizioni e
limitazioni all’alienazione delle quote possono essere stabilite dagli statuti si coordina col principio della opponibilità ai
terzi dell’atto costitutivo.
Contenuto dell’obbligo del concedente
L’analisi del vincolo obbligatorio della prelazione precisa che il concedente è tenuto a fare quanto normalmente
occorre, secondo l’ordinaria diligenza, per soddisfare l’interesse del prelazionario ad essere preferito al terzo.
A carico del concedente si ravvisa un obbligo positivo di denuncia di comunicare al prelazionario la proposta che
intende fare a terzi o ricevuta da terzi, una volta determinatosi alla conclusione del contratto. Questa denuncia ha la
natura di una proposta contrattuale e come tale deve essere completa. Il rifiuto o la mancata accettazione della
proposta consento al concedente di alienare al terzo alle stesse condizioni o più gravose.
L’obbligo della denuncia, obbligo di proposta, può ravvisarsi in capo al concedente non come un obbligo distinto ma
come il mezzo adeguato per soddisfare l’interesse del prelazionario ad essere preferito. Ne consegue che l’inizio di
trattative col terzo non impone al concedente di farne denuncia al prelazionario; che la denuncia deve essere fatta con
valore di proposta; che fatta la denuncia il concedente può revocarla senza ledere il diritto del prelazionario.
La violazione di tale diritto è riscontrabile quando il concedente conclude il contratto col terzo. In quel momento rileva
se il concedente abbia fatto quanto occorrente per consentire al prelazionario di sostituirsi al terzo nell’affare
(averlo avvertito ed avergli offerto le stesse condizioni).
L’inadempimento del diritto di prelazione può riscontrarsi quando il concedente abbia stipulato un contratto
preliminare col terzo. Non si tratta di inadempimento definitivo, in quanto il concedente è obbligato a dare la
preferenza al promissario, e tale obbligo potrebbe essere soddisfatto mediante la stipulazione a suo favore del
contratto definitivo.
Il definitivo inadempimento da luogo al rimedio del risarcimento del danno. Il danno risarcibile è pari al vantaggio
patrimoniale che il promissario avrebbe conseguito se fosse stato preferito al terzo. Occorre detrarre un margine
rappresentato dalle probabilità che il titolare della prelazione non avrebbe esercitato il diritto anche se
tempestivamente avvertito.
In quanto il patto di prelazione comporta un vincolo di alienazione è applicabile il principio che consente il divieto di
alienazione entro convenienti limiti di tempo con nullità di un patto perpetuo o con termine eccessivamente lungo.

Contratto a prova, con riserva di gradimento o di non gradimento


Tra le clausole tipiche che accompagnano la formazione del contratto la pratica segnala quelle di prova, di gradimento
e di non gradimento. La clausola di prova subordina l’efficacia del contratto al positivo accertamento dei requisiti del
bene. La riserva di gradimento fa dipendere il perfezionamento del contratto da un atto di gradimento del bene da
parte dell’acquirente. La riserva di non gradimento facoltizza l’acquirente a recedere dal contratto comunicando alla
controparte entro un certo termine che il bene non è di gradimento. Sono previste e disciplinate in tema di vendita.

LA FORMA
La forma del contratto
la forma del contratto è il mezzo attraverso il quale le parti manifestano il consenso.
Le principali forme di contratto sono l’atto pubblico, la scrittura privata, la forma orale ed il comportamento materiale.
Vige il principio della libertà di forma nel senso che il consenso può essere manifestato con qualsiasi mezzo idoneo.
Importa che il consenso sia esternato in un fatto valutabile come accordo.
I contratti che rientrano nella regola generale sono detti a forma libera e si distinguono rispetto ai contratti formali o
solenni.
I contratti formali
Vi sono contratti per i quali la legge richiede una determinata forma a pena di nullità. Questi sono detti formali o
solenni. La forma diviene elemento costitutivo del contratto e viene indicata come forma legale.
I contratti formali si dividono in contratti che devono essere stipulati per atto pubblico e per atto pubblico o scrittura
privata.
Fra i negozi che esigono l’atto pubblico si segnalano la donazione, l’atto costitutivo della società per azioni, le
convenzioni matrimoniali.
L’onere della scrittura privata è richiesto per le alienazioni immobiliari e per gli altri atti dispositivi di diritti reali
immobiliari. Il codice elenca tali diritti (proprietà, usufrutto, …) ma si tratta di un elenco diretto a coprire l’intera area
dei diritti reali immobiliari di godimento.
La forma scritta è richiesta per le locazioni immobiliari ultranovennali e per i contratti di società e di associazione che
prevedono conferimenti in godimento di beni immobili per oltre nove anni. L’indicazione di determinati tipi di
contratto (locazione, società, associazione) non esclude che la norma si applichi ai contratti misti ed innominati e ad
altri tipi di contratto e agli atti negoziali aventi il medesimo oggetto, cioè il trasferimento, la modifica o la rinuncia a
diritti reali immobiliari o la concessione ultranovennale di diritti di godimento.
Le prescrizioni di oneri formali costituiscono deroghe al principio della libertà di forma. L’applicazione ai casi non
previsti incontra il divieto dell’analogia sancito per le norme eccezionali. Questo divieto non preclude
un’interpretazione estensiva delle norme quando si tratta della medesima operazione economica o della medesima
vicenda giuridica.
In dottrina si è sostenuto che la necessità della forma sarebbe in correlazione con la natura dell’effetto e che non vi
sarebbe un onere formale per quei contratti che sono diretti a modificare, risolvere o estinguere i rapporti derivanti
dai contratti formali indicati dalla legge. Il diverso orientamento giurisprudenziale può giustificarsi in base al rilievo che
i contratti risolutivi realizzano la stessa vicenda del contratto risolto, seppure in direzione inversa.
Giustificato appare l’orientamento che richiede la forma scritta per la vendita immobiliare obbligatoria. Questo
contratto ha ad oggetto il trasferimento di un diritto immobiliare e l’effetto obbligatorio è momento strumentale
rispetto a tale risultato. Uguale conclusione deve ammettersi per i contratti obbligatori diretti ad alienare o costituire
diritti reali immobiliari.
Questi contratti costituiscono titolo per un effetto reale che può essere ottenuto in via di esecuzione in forma
specifica. Deve ritenersi necessaria la forma scritta per il mandato ad acquistare beni immobili con obbligo di
ritrasferimento in capo al mandante o terzi.
La soluzione appare coerente con quella espressa in tema di contratto preliminare, il quale deve avere la stessa forma
prescritta per il contratto definitivo.

Esigenze cui rispondono le prescrizioni di forma


Le prescrizioni di forma rispondono all’esigenza della responsabilizzazione del consenso. Questa si rileva in relazione
all’onere dell’atto pubblico che impone alla parte di dichiarare il consenso ad un pubblico ufficiale. Anche l’onere della
scrittura privata richiama l’attenzione della parte sulla dichiarazione fatta propria mediante la sottoscrizione.
Altro interesse perseguito dalle prescrizioni di forma è quello della certezza dell’atto. Una dichiarazione orale è
percepita dai presenti e la prova di essa rimane affidata alla parola ed alla memoria di coloro che l’hanno ascoltata. La
scrittura affida invece la dichiarazione ad un mezzo durevole di conoscenza. Occorre tenere presente che la
considerazione degli interessi perseguiti dalla norma impositrice di un onere formale non può dispensarne
l’applicazione nelle singole fattispecie. Il contratto privo della forma necessaria deve considerarsi nullo anche se le
parti avessero espresso un consenso consapevole e certo. Una volta che l’onere formale sia assolto il contratto è
stipulato anche se la parte non abbia prestato attenzione alla dichiarazione sottoscritta o il documento sia andato
distrutto.

L’onere della forma


Le prescrizioni di forma del contratto sono inderogabili. Si tratta di norme imperative le quali non esprimono principi di
ordine pubblico.
La norma sulla forma impone un onere all’autore del negozio. Questa prospettiva non esclude che la norma sia
precettiva, ma il precetto si configura quale regola di un comportamento ed è subordinato all’esplicazione di tale
comportamento.
In quanto è diretta a regolare imperativamente l’esercizio dell’autonomia negoziale la prescrizione di forma viene a
porsi come una limitazione di tale autonomia. L’ammissibilità di prescrizioni legali formali non è contestata in quanto
si è riconosciuta la necessità che taluni negozi siano rivestiti di forme particolari e perché la limitazione formale,
riguardando il modo di esercizio dell’autonomia negoziale, non incide in misura rilevante sul contenuto di essa. Si
spiega come le prescrizioni di forma si siano sottratte alla problematica della costituzionalità dei limiti legali alla libertà
negoziale.

I contratti a prova formale


Contratti a prova formale sono i contratti per il quali una forma è richiesta a fini probatori.
La forma non è un elemento costitutivo ma un onere richiesto ai fini della prova della stipulazione di esso (il contratto
di alienazione dell’azienda deve essere
provato per iscritto, …)
La mancata osservanza dell’onere non impedisce che il contratto sia validamente stipulato e che possa darsene la
prova mediante un documento ricognitivo o la confessione.

Contenuto e linguaggio dell’atto formale


Con riguardo al contenuto dell’atto formale una prima questione riguarda il contenuto minimo. Si tratta di sapere
quali elementi devono risultare dall’atto formale affinchè il contratto possa dirsi validamente stipulato. Il contenuto
minimo dell’atto formale è dato dal contenuto minimo che è necessario e sufficiente per la validità del contratto.
Occorre che il consenso delle parti, manifestato nella forma richiesta, determini gli elementi essenziali del contratto.
Un contratto di alienazione può dirsi concluso per iscritto se la scrittura identifica le attribuzioni delle parti (bene e
prezzo,
…) e la causa del contratto.
Tesi più rigorosa esige che le determinazioni contrattuali risultino dall’atto formale escludendo il rinvio a
determinazioni estranee al documento. La completezza dell’accordo deve essere accertata secondo la disciplina del
contratto, la quale richiede che l’oggetto sia determinato o determinabile. Deve ammettersi che il contratto formale è
completo quando abbia un oggetto determinabile, quando l’atto rinvii all’atto determinativo di un terzo o si richiami
ad elementi obiettivi esterni. L’atto del terzo è un autonomo atto giuridico di arbitraggio che concorre a determinare il
contenuto del rapporto contrattuale.
Nel secondo caso il fattore esterno è un dato di fatto che entra direttamente nel contenuto dell’accordo. Occorre
distinguere tra il riferimento ad elementi materiali esterni (segni naturali di delimitazione del fondo, …) ed il rinvio al
contenuto di altri contratti o di altri documenti (contratti per relazione). Il rinvio incontra il limite della preclusione di
dichiarazioni contrattuali prive della forma dovuta. Il documento non può far proprio un altro documento che non sia
sottoscritto dalle parti. È inammissibile il rinvio ad un allegato non firmato o al contenuto di un documento redatto e
firmato da una sola parte o di un documento di terzi. In quest’ultimo caso le parti non si rimetto alla determinazione di
un terzo ma esprimono una volontà conforme al contenuto di altro contratto e per rispettare l’onere della forma
devono riprodurre tale contenuto nella propria dichiarazione o fare proprio formalmente il documento altrui
mediante la propria sottoscrizione.
Altra questione è se l’onere della forma si estenda anche agli elementi non essenziali. La tesi positiva muove dal rilievo
che gli elementi secondari fanno parte del contratto, il quale deve essere formalizzato nella sua interezza, senza
privarlo di parti che rientrano nell’accordo dei contraenti e rilevano per il suo intendimento. Alla soluzione liberale è
aperta la giurisprudenza, la quale ritiene che all’onere del requisito formale si sottraggano le determinazioni attinenti
alle modalità di esecuzione delle attribuzioni contrattuali.
Ammettendo che una clausola secondaria non richieda a pena di nullità la forma del contratto rimarrebbe ferma le
regola che vieta la prova testimoniale dei patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento.
La disciplina notarile detta indicazioni sugli elementi di cui occorre fare menzione. Per l’omissione di alcuni di questi è
sancita la nullità dell’atto.

L’onere della forma pubblica richiede che le parti dichiarino la loro volontà in una lingua ufficiale.
Per quanto attiene alla scrittura privata si discute se l’onere della forma possa dirsi assolto quando le parti ricorrono
ad un linguaggio convenzionale. La
soluzione negativa si giustifica in base al rilievo che il linguaggio convenzionale è occultamento della reale volontà
delle parti, e tale occultamento comporta che l’intento occultato deve rivestire la forma dovuta. Se non vi è
occultamento l’onere formale deve reputarsi assolto pur nel ricorso ad espressioni equivoche o erroneamente
formulate o necessarie di esplicazione. Si tratta di chiarire il senso della volontà manifestata formalmente dalle parti
anche se imperfettamente.

L’atto pubblico
Il codice civile si occupa dell’atto pubblico definendo come il documento redatto con le richieste formalità da un
notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede.
Pubblica fede vuol dire piena efficacia probatoria dell’atto. L’atto pubblico fa piena prova di ciò che è documentato,
ossia della provenienza del documento dal pubblico ufficiale, delle dichiarazioni delle parti e dei fatti che il pubblico
ufficiale attesta essere avvenuti in sua presenza.
Il pubblico ufficiale documenta la dichiarazione emessa dalla parte ma non la verità e la serietà del suo contenuto. Chi
contesta che la dichiarazione si stata fatta ha l’onere di dimostrare la falsità del documento. Chi afferma ad esempio
che la dichiarazione è stata estorta con violenza si limiterà ad esercitare l’azione di annullamento del contratto in
ragione della sua invalidità sostanziale.
Occorre ricordare che il notaio non si limita a registrare ciò che le parti dicono, ma deve indagare la loro volontà. È
tenuto a non rogare atti nulli per contrarietà alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume e deve accertare
l’insussistenza di alcune cause di invalidità. L’ambito della responsabilità del notaio si è ampliato attraverso una
tipizzazione dell’incarico del cliente quale mandato che obbliga il notaio ad agire secondo la normale diligenza per
conseguire il miglior risultato possibile. Si è giunti a ritenere che il notaio debba assicurare gli effetti utili del negozio
ed accertare che lo stipulante è dotato della legittimazione e che non sussistono trascrizioni a carico dell’alienante
aventi ad oggetto limitazioni e vincoli non dichiarati.
La regolarità dell’atto pubblico è il rispetto delle prescrizioni sull’ufficiale rogante, sul contenuto e modalità dell’atto.
Le irregolarità si distinguono in invalidanti e non invalidanti, secondo che comportino la nullità dell’atto o sanzioni a
carico dell’ufficiale rogante.
La nullità dell’atto pubblico comporta la nullità del negozio. L’atto pubblico può valere come scrittura privata. Questa
possibilità è prevista nelle ipotesi di irregolarità formali dell’atto pubblico e di incompetenza o incapacità del pubblico
ufficiale, sempreché il documento sia sottoscritto dalle parti. Si parla di conversione dell’atto ma la conversione
riguarda il valore formale dell’atto pubblico, che si riduce a quello della scrittura privata avendone tutti i requisiti.

La scrittura privata
Per scrittura privata si intende il documento firmato dall’autore o autori dell’atto. Non è necessaria l’autografia della
dichiarazione, che può essere scritta da un terzo o a macchina. Ciò che importa è che sia autografa la firma. La
sottoscrizione consiste nella firma autografa. Le questioni che si pongono in relazione alla validità della firma devono
essere risolte tenendo presente che ciò che contra è il significato obiettivo della firma quale segno autografo mediante
il quale il soggetto fa proprio il contenuto di un testo. La firma deve contenere il nome del sottoscrivente, ma non il
prenome. La sigla può ritenersi sufficiente quale espressione del nome.
La scrittura privata non costituisce piena prova salvo che la sottoscrizione sia stata autenticata o che la parte contro la
quale la scrittura è prodotta ne riconosca la sottoscrizione.
Il contratto è stipulato per scrittura privata quando il consenso è manifestato in documenti sottoscritti dalle parti. Le
dichiarazioni possono essere rese in tempi separati e con documenti diversi, come nell’ipotesi di contratto formato
mediante lo scambio epistolare delle dichiarazioni.
In quanto il contratto è un accordo, devono risultare le manifestazioni di volontà attraverso le quali l’accordo si
perfeziona. Nell’ipotesi in cui il contratto si forma attraverso proposta – accettazione sia l’una che l’altra dichiarazione
devono assolvere l’onere della forma scritta.
La giurisprudenza ammette che la mancata sottoscrizione del documento è supplita dalla sua produzione in giudizio da
parte del contraente non firmatario che intende avvalersi del documento stesso. Il perfezionamento formale
dell’accordo ha luogo nel momento della produzione giudiziale: esso è precluso quando sia intervenuto un evento che
impedisca la formazione del contratto (morte della parte non firmataria, …).
Deve ammettersi che la parte non firmataria possa esprimere il consenso mediante una manifestazione tacita di
volontà sempreché si tratti di una manifestazione scritta ed attuale (intimazione scritta ad eseguire il contratto, …). A
perfezionare il contratto non basterebbe la esecuzione del contratto ne una dichiarazione probatoria con la quale la
parte riconoscesse l’avvenuta stipulazione.
Così ad esempio non potrà parlarsi di contratto fatto per iscritto quando sia stata rilasciata una quietanza di
pagamento del prezzo mentre diversa soluzione deve ammettersi quando le parti formalizzano per iscritto il
versamento di una caparra confirmatoria specificando gli estremi del contratto.
La possibilità di una manifestazione tacita di volontà che assolva l’onere della forma scritta appare contraddetta da
una massima secondo la quel il requisito della forma scritta è soddisfatto quando il documento sia posto in essere al
fine di manifestare la volontà delle parti.
Questa massima non appare giustificata poiché conduce al risultato di aggiungere al requisito della forma scritta anche
il requisito della forma espressa, prescritto dalla legge in casi eccezionali. Occorre dire che la massima è ultronea per il
fine cui è richiamata, e cioè negare valore di atti scritti a documenti meramente probatori. Essa non risponde
all’orientamento della giurisprudenza, la quale mostra di ravvisare il consenso scritto in manifestazioni tacite di
volontà contrattuale (come nell’ipotesi del non firmatario che fa valere in giudizio il documento).

La firma in bianco
Mediante la sottoscrizione il soggetto fa propria la dichiarazione negoziale. La sottoscrizione segue e conclude il testo
scritto. Nella pratica può accadere che il soggetto firmi una dichiarazione incompleta o un foglio bianco (bianco
segno). Ci si chiede se in tali casi possa parlarsi di una dichiarazione fatta per iscritto
La questione deve essere risolta positivamente se il firmatario ha autorizzato il riempimento del foglio.
Il firmatario può aver predisposto il contenuto del testo ed incaricato il consegnatario del foglio di riprodurvi tale
contenuto o può aver attribuito al consegnatario il potere di determinare la dichiarazione per conto di esso.
Questa ipotesi ricorre in tema di arbitrato irrituale e di arbitraggio. Se il riempimento del foglio è autorizzato la
dichiarazione contenuta è imputabile al firmatario in quanto questi, apponendo la firma ha espresso la volontà
di far proprio il futuro testo. Se il firmatario non autorizzato il riempimento del foglio o chi lo ha riempito ha
ecceduto i limiti
dell’autorizzazione, non può dirsi che il firmatario abbia voluto fare propria la dichiarazione. Il firmatario potrà dover
subire gli effetti della dichiarazione come propria, in base al principio dell’apparenza imputabile. Il principio trova
applicazione quando il terzo non abbia ricevuto alcun incarico ma il firmatario abbia col proprio comportamento
(creazione di un documento firmato in bianco) concorso a creare la situazione di apparenza.
Il principio dell’apparenza è inoperante quando l’altra parte sapeva o avrebbe dovuto che il riempimento era avvenuto
all’insaputa o contro la volontà del firmatario.
Si è prospettata la tesi secondo la quale il firmatario avrebbe il potere di far proprio, ora per allora, quello che sarà il
contenuto del documento. In quanto il firmatario esprime la volontà di appropriarsi del testo non può prescindersi da
questa autorizzazione e dai limiti di essa. Occorre vedere se sia ammissibile un’autorizzazione a contenuto
indeterminato, cioè data al terzo a riempire il foglio secondo il suo arbitrio incondizionato.
Tale autorizzazione è da considerarsi nulla poiché verrebbe ad assoggettare il firmatario al potere incontrollato ed
illimitato di un terzo in violazione del principio della parità.
Altro problema è se il firmatario possa rimettere alla controparte la determinazione del contratto.

La sottoscrizione al buio
Rispetto alla firma in bianco, quale firma preventiva di un foglio in tutto o in parte da riempire, si distingue la
sottoscrizione al buio, la sottoscrizione di un testo completo che il firmatario non ha ne scritto ne letto.
Chi sottoscrive una dichiarazione negoziale la fa propria in quanto la firma ha il significato di consenso. La possibilità di
contestate questo significato deve essere verificata con riguardo a 2 ipotesi: errore o ignoranza semplice del
firmatario.
Il problema della possibilità che il firmatario disconosca il testo erroneamente sottoscritto trova soluzione negativa nel
principio della autoresponsabilità, per cui l’autore della dichiarazione è assoggettato alle conseguenze di essa. Questo
principio è in funzione dell’affidamento altrui e non ha ragione di applicarsi quando la controparte ha riconosciuto o
avrebbe dovuto l’errore ostativo del firmatario (il quale crede di emettere una dichiarazione avente diverso
contenuto).
La soluzione si conferma quando sia la controparte a trarre in inganno il firmatario. Si discute se possa ravvisarsi la
fattispecie dell’accordo.

Accanto all’ipotesi dell’errore quale divergenza tra testo sottoscritto e testo che si voleva sottoscrivere, si configura la
ignoranza del testo: il firmatario sottoscrive il documento senza curarsi della clausole contenute in esso. Questa
ipotesi si spiega in quanto al firmatario interessano i punti essenziali del contratto. Per il reso si affida a quanto
predisposto dalla controparte. Il firmatario con la sottoscrizione fa proprio l’intero testo e non potrebbe addurre di
non aver letto o compreso talune clausole. Deve rilevarsi che il principio cede quando non vi è un affidamento della
controparte da tutelare. Questa può presumere che il firmatario abbia letto per intero il testo ma può sapere che il
firmatario non ha letto il testo o che non era in grado di leggerlo o comprenderlo. In tal caso il firmatario non può
essere
incondizionatamente assoggettato al testo. Occorre vedere se il testo rispetti i limiti di una normale disciplina del
rapporto. Se questi limiti sono rispettati, l’ignoranza del firmatario è irrilevante.
Se si tratta di clausole a sorpresa, non previste, che alterano la posizione contrattuale del firmatario, si cade
nell’ipotesi di errore essenziale, che è riconosciuto o riconoscibile se il predisponente non sa che il firmatario non
conosce il testo sottoscritto.
Se una parte sa che il firmatario non conosce il testo sottoscritto (perché non può o non sa leggere o ignora la lingua in
cui il testo è redatto, …) devono ritenersi annullabili le clausole non concordate, che incidono apprezzabilmente sulla
posizione del firmatario.
Questi rilievi lasciano fuori il problema principale, che concerne la tutela del consumatore in relazione alle clausole
predisposte dal professionista.

La ripetizione del contratto


Sebbene la scrittura privata sia sufficiente alla formazione del contratto stipulato per iscritto, la forma ottimale rimane
quella dell’atto pubblico sia per la garanzia di regolarità dell’atto sia per il valore probatorio del documento sia in vista
della trascrizione, la quale richiede l’atto pubblico o la scrittura privata autenticata. Solitamente le parti che stipulano
un contratto per scrittura privata prevedono una successiva ripetizione del contratto in forma pubblica.
La ripetizione del contratto è l’atto col quale le parti rinnovano il loro consenso esprimendo una volontà attuale
corrispondente a quella del contratto concluso.
La ripetizione deve essere tenuta distinta rispetto al contratto definitivo, mediante i quale le parti non rinnovano il
consenso manifestato bensì pongono in essere il rapporto contrattuale finale.
La ripetizione del contratto deve essere tenuta distinta rispetto all’atto di ricognizione in senso proprio, col quale le
parti attestano la stipulazione del contratto, e rispetto alla rinnovazione del documento, quale operazione di
ricostituzione materiale del documento contrattuale.
Ricognizione e rinnovazione del documento hanno efficacia probatoria mentre con la ripetizione le parti stipulano
nuovamente il contratto anche se col medesimo oggetto del contratto già stipulato.
L’attualità del consenso rinnovato spiega come la stipulazione del contratto per atto pubblico non possa essere
ritenuta invalida sulla base di un’eventuale divergenza fra prima e seconda dichiarazione. Poiché le parti ripetono il
loro consenso è ammissibile che la nuova dichiarazione modifichi il contenuto o le modalità stabilite nella prima
dichiarazione. L’eventualità che questa divergenza derivi da un errore non può escludersi in via assoluta ma deve
essere specificamente dimostrata: se le modifiche sono tali da distruggere l’identità del rapporto, la ripetizione lascia
presumere una novazione del contratto. L’attualità del consenso permette di riconoscere validità al secondo contratto
quando siano venute meno le cause di invalidità del primo: in tal caso può profilarsi l’annullabilità del negozio ripetuto
per errore di diritto quando la convinzione della necessità giuridica di rinnovare il consenso sia stata la ragione
determinante del contratto.
Deve ritenersi che di fronte all’inadempimento dell’obbligo di ripetere il contratto per atto pubblico l’altra parte possa
chiedere l’accertamento giudiziale della sottoscrizione della scrittura privata.
Inammissibile è il ricorso al rimedio dell’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto. In
quanto il contratto è già stipulato non potrebbe chiedersi una sentenza che produca gli effetti del contratto non
concluso.

Le forme volontarie
Le forme volontarie sono le forme previste da atti negoziali: l’onere della forma volontaria ha fonte nell’autonomia
negoziale.
L’onere di una determinata forma può essere stabilito mediante un patto di forma, mediante un patto scritto col quale
le parti convengono di adottare una forma per la futura conclusione di un contratto.
Il patto di forma rientra nella categoria dei negozi normativi. Può essere autonomo o accessorio di un altro contratto,
come di un preliminare, di un’opzione o di un altro contratto normativo.
L’interesse è quello di consentire la pubblicità del contratto. È usuale che il contratto preliminare preveda la
stipulazione del definitivo per atto notarile. Prescrizioni volontarie di forma si giustificano in ragione di un’esigenza di
certezza dell’atto. Prescrizioni di forma che rendano difficile l’accesso a beni o servizi essenziali non presentano una
causa meritevole di tutela e se ne deve escludere la validità.
Il patto può prevedere una forma come necessaria ai fini della prova o come requisito essenziale del contratto. La
legge presume che la forma volontaria sia voluta per la validità del negozio. In realtà, come è stato rilevato, non si
tratta di una presunzione in senso proprio (mezzo di prova di un fatto ignoto) quanto di una regola legale
interpretativa. Più precisamente si tratta di una regola di interpretazione oggettiva, operante quando l’interpretazione
soggettiva del patto non accerta una diversa volontà delle parti. Essa prevale sulle regole generali di interpretazione
oggettiva.

Il dettato legislativo ha inteso risolvere il problema dibattuto in dottrina, cioè se il patto sulla forma sia valido e se
stabilisca un requisito formale necessario o probatorio. La soluzione normativa (si presume che la forma sia voluta per
la validità …) ha indotto parte della dottrina a parificare la forma volontaria alla forma legale costitutiva e a reputare
nullo il contratto o il negozio che non rivesta la forma prevista.
La dottrina tende a contestare questo riferimento alla nullità assoluta. Si è argomentato in base ad un assunto teorico,
cioè che soltanto la legge può sancire l’invalidità del negozio contrastante con le sue statuizioni. A questo argomento
può replicarsi che sarebbe proprio la legge a riconoscere nella forma volontaria un requisito di validità.
Su un altro piano si obietta che il patto è diretto alla tutela di interessi particolari e che la disciplina della nullità è
inapplicabile posto che le parti potrebbero voler dare corso all’esecuzione del contratto.
Le alternative prospettate in dottrina rispetto alla figura della nullità vanno dall’ipotesi di inefficacia a quella di una
invalidità convenzionale a quella della nullità relativa, a quella dell’inesistenza del contratto per l’irrilevanza del
consenso.
Per un inquadramento della forma stabilita negozialmente occorre muovere da un rilievo di fondo, che essa
costituisce un requisito volontario, che le parti stabiliscono per il loro contratto. La rilevanza è propria della
condizione: subordinare il contratto ad un requisito volontario significa subordinarlo ad un requisito di efficacia.
Il riferimento alla validità del contratto esclude la presunzione nel senso della finalità probatorio della forma volontaria
ma non esclude che la mancanza della forma volontaria debba spiegarsi in termini di inefficacia. La distinzione
terminologica tra invalidità ed inefficacia non è rigorosa nel linguaggio legislativo. Occorre considerare che la soluzione
in termini di inefficacia consente di spiegare come le parti o la parte interessata possano rinunziarvi e recuperare al
contratto la sua efficacia.

Forme determinate possono essere previste con riguardo ad atti negoziali unilaterali, incidenti su rapporti già costituiti
e oneri formali aventi ad oggetto atti di comunicazione (la disdetta deve essere comunicata mediante lettera
raccomandata, …) o di adempimento (i pagamenti devono essere eseguiti mediante vaglia postale, …). In generale può
dirsi che se la forma non ha per oggetto un negozio è inoperante la presunzione legale della sua essenzialità.
L’incidenza della mancanza deve essere valutata in relazione alla funzione dell’atto alla stregua soprattutto del
principio di buona fede.

Diritto internazionale privato


Sotto il profilo del diritto internazionale apposita norma dettava i criteri di collegamento relativi alla forma del
contratto e degli atti negoziali in genere. La forma era regolata 1) dalla legge del luogo nel quale l’atto è compiuto o 2)
da quella che regola la sostanza dell’atto o 3) dalla legge nazionale dell’autore dell’atto o delle parti, se comune ad
esse.
La legge ha rimesso la disciplina delle obbligazioni contrattuali alla
Convenzione di Roma del 1980.
La Convenzione adotta una soluzione in quanto richiama sia la legge regolatrice del contratto secondo la Convenzione
sia la legge del luogo in cui il contratto è concluso. Il contratto concluso tra persone che si trovano in Paesi differenti è
valido quanto alla forma se soddisfa i requisiti di forma della legge che ne regola la sostanza in forza della Convenzione
o della legge di uno di tali
Paesi.
Il richiamo alla legge dell’atto o alla legge del luogo è sancito per gli atti unilaterali.
Da notare la regola sancita per i contratto conclusi dai consumatori, che fa riferimento alla legge del Paese in cui il
consumatore ha la sua residenza abituale.

I CONTRATTI TELEMATICI
Nozione di contratto telematico
da tempo si parla di contratti telematici o informatici. Queste indicazioni non hanno sempre significato univoco,
volendosi a volte fare riferimento a contratti di fornitura di programmi di computer, a volte di contratti connessi
all’uso del computer.
La nozione va delimitata riguardo alla forma in cui essi sono stipulati. Precisamente sono i contratti stipulati in via
telematica, mediante l’uso di un computer. Il contratto telematico può avere ad oggetto la fornitura di software o altri
contenuti dovendosi classificare nel tipo causale corrispondente.
La novità è data dalla forma elettronica usata, ma questa non solleva problemi in relazione ad atti e contratti a forma
libera, i quali possono essere stipulati mediante computer. Una profonda innovazione è stata introdotta da una legge
del 1997, che ha sancito il principio della validità e rilevanza degli atti pubblici e privati posti in essere con strumenti
telematici o informatici conformi a legge.
È stato dato ingresso ad un documento non cartaceo che pur privo di firma autografa è equivalente alla scrittura
privata.

I contratti digitali
Requisiti del documento telematico o informatico sono specificati dal d.lgs. 7 marzo 2005 n.82 intitolato codice
dell’amministrazione digitale. Il codice dà la nozione di documento informati, come la rappresentazione informatica di
atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti.
Detto codice indica nella firma digitale il requisito che conferisce al documento informatico il valore di scrittura
privata, scrittura munita di firma autografa.
La firma digitale è una firma elettronica qualificata, basata su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una
privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la chiave privata ed al destinatario tramite la chiave
pubblica di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme
di documenti informatici.
L’introduzione della firma digitale fa si che nell’ambito degli atti e contratti telematico emerga la categoria degli atti e
contratti digitali, degli atti e contratti emessi o stipulati con firma digitale.

La procedura di validazione
La procedura che verifica la riferibilità soggettiva e l’integrità del documento informatico è la procedura di validazione,
basata sulla combinazione di 2 chiavi crittografiche, dette asimmetriche. La coppia inscindibile di chiavi asimmetriche
consta di una chiave privata e di una pubblica. La chiave privata è l’elemento della coppia di chiavi asimmetriche,
utilizzate dal titolare, mediante il quale si appone la firma digitale sul documento informatico; per chiave pubblica si
intende l’elemento destinato ad essere reso pubblico, con il quale si verifica la firma digitale apposta sul documento
informatico dal titolare delle chiavi asimmetriche.
Chi vuole fare una dichiarazione contrattuale in via elettronica, identifica il proprio messaggio mediante la sua chiave
privata, costituita da un algoritmo, cioè un espressione di calcolo matematico. Il destinatario si avvarrà della chiave
pubblica per leggere il messaggio.
L’esito positivo della utilizzazione della chiave pubblica consentirà di verificare la provenienza del messaggio. La chiave
pubblica identifica il soggetto che si avvale della rete telematica. Se il messaggio è inviato da un soggetto diverso da
quello contrassegnato dalla chiave pubblica, quest’ultima non varrà a decifrare la comunicazione.
Il procedimento potrà essere attivato dal destinatario che intenda rispondere al messaggio ricevuto, e se il messaggio
contiene una proposta contrattuale e la risposta contiene accettazione, l’accordo sarà perfezionato.
Il sistema delle chiavi consente di verificare che il messaggio è stato trasmesso con un segno di identificazione di cui
solo quel determinato soggetto aveva disponibilità e che il testo non è stato alterato.
L’affidabilità della chiave pubblica è garantita dal certificato qualificato rilasciato da un certificatore qualificato.

Insuscettibilità di disconoscimento della firma digitale. L’illecita utilizzazione della chiave da parte di un terzo.
Il regolamento del 1997 aveva statuito che il documento sottoscritto con firma digitale ha efficacia di scrittura privata.
Un dibattito fece seguito a questa disposizione. Da una parte venne interpretata nel senso che il documento munito di
firma digitale avesse l’efficacia probatoria della scrittura privata riconosciuta. Si ritenne che il documento attestasse la
paternità delle dichiarazioni senza la necessità del riconoscimento del firmatario, dato che la procedura di validazione
attesta la provenienza del documento.
Atra tesi reputava che il documento munito di firma digitale valesse come semplice scrittura privata, dovendosi
ritenere che facesse piena prova della provenienza delle dichiarazioni contenute solo nel caso di riconoscimento
della sottoscrizione da parte del firmatario o nei casi previsti dalla legge. Aderire a tale idea avrebbe significato
rendere inaffidabile la firma digitale privandola del valore probatorio. Si sarebbe consentito al firmatario di negale
l’autenticità della firma non riconoscendola o disconoscendola.
In tema di firma cartacea al firmatario è dato disconoscere la firma, ma la parte che intende avvalersi della scrittura
può chiederne la verificazione. Attraverso la verificazione è possibile accertare se la firma sia stata apposta dal suo
titolare.
Il disconoscimento della firma digitale non consentirebbe il procedimento di verificazione in quanto la firma digitale
non contiene segni grafici confrontabili con altre firme. Il disconoscimento imporrebbe a carico di chi intenda avvalersi
del documento telematico una prova impossibile.
Il decreto legislativo n.10 2002 aveva sanciva che il documento munito di firma digitale basata su un certificato
qualificato fa piena prova della provenienza delle dichiarazioni da chi lo ha sottoscritto.
Questa previsione garantiva l’affidabilità della firma digitale ponendo a carico del titolare che ne contestasse
l’autenticità l’onere di proporre la querela di falso: onere eccessivo in quanto si tratta di un atto che deve essere
proposto personalmente e che instaura un apposito giudizio con la partecipazione del pubblico ministero.
È andata maturando l’idea della opportunità di abbandonare le procedure legate alla natura cartacea del documento e
di adottare una disciplina che attribuisce presunzione legale di autenticità al documento digitale.
È ora sancito che il documento digitale ha efficacia, precisandosi che l’utilizzo del dispositivo di firma si presume
riconducibile al titolare, salvo che questi dia prova contraria.
Questa disposizione ha messo fuori causa l’ipotesi della disconoscibilità della firma digitale. Il disconoscimento
consentirebbe al titolare di riversare su chi intende far valere il documento firmato l’onere di provarne l’autenticità
attraverso una procedura di verificazione inapplicabile. La nuova norma sancisce la presunzione legale che la
sottoscrizione è riconducibile al titolare, ponendo a carico di quest’ultimo l’onere di provare il contratto.
La presunzione non ha ad oggetto l’autenticità della firma ma la sua riconducibilità al titolare, l’imputabilità di essa al
titolare della chiave. Per vincere la presunzione non basta dimostrare che la firma è stata apposta da un terzo, ma
occorre dimostrare che è stata apposta da un terzo al di fuori del rapporto che valga a ricondurla al titolare. Occorre
dimostrare che la chiave è stata utilizzata da un terzo contro la volontà del titolare.
Se il terzo è un consegnatario della chiave a titolo di deposito o di mandato, la firma è imputabile al titolare anche se il
consegnatario utilizzi la chiave abusivamente. Rispetto ai terzi di buona fede trova applicazione il principio
dell’apparenza imputabile.
Con l’affidare la chiave ad un terzo il titolare da causa alle situazioni di apparenza in quanto mette l’affidatario in
condizione di formare il documento sigillandolo con quella chiave. Rispetto ai terzi di buona fede l’atto vale come
proveniente dal titolare della firma digitale.
Analoga conclusione si impone quando il titolare abbia reso possibile al terzo di impadronirsi della chiave. Il titolare
potrà sottrarsi all’imputazione degli effetti derivanti dall’uso di essa da parte del terzo provando che l’abuso è
avvenuto nonostante l’impiego della dovuta diligenza nella custodia della chiave. A tal fine non basterà dimostrare che
la chiave sia stata rubata, essendo il furto evitabile con l’adozione di adeguate cautele.
Diversa tesi reputa che il titolare della chiave possa proporre querela di falso quando la firma sia stata apposta da un
terzo non autorizzato. Questa tesi trova supporto nell’orientamento che da ingresso alla querela di falso ideologico
nelle ipotesi di abuso di foglio con firma in bianco da parte di persona non autorizzata.
Orientamento condivisibile con riferimento ai casi in cui l’utilizzazione del foglio non abbia causa nel comportamento
del firmatario (sottrazione della chiave con violenza, scoperta della chiave privata da parte di un terzo mediante
ricerche tecniche, …). Se il firmatario consegna il foglio firmato in bianco a persona di sua fiducia, rende possibile
l’abuso del foglio e l’abuso costituisce un inadempimento del consegnatario sia nel caso in cui riempia il foglio senza
rispettare le istruzioni sia nel caso in cui lo riempia senza averne l’autorizzazione. In entrambi i casi i rischi
dell’apparenza devono ricadere sul firmatario.
La nuova disposizione esclude che si verta in tema di querela di falso (proponibile solo in caso di riconoscimento o di
autenticazione notarile della firma). Deve trovare applicazione il principio dell’apparenza imputabile in base al quale il
titolare della firma non può riversare sui terzi di buona fede il rischio dell’utilizzazione abusiva della chiave causato
dalla sua negligente custodia.

Contestazione del documento con firma digitale revocata, scaduta o sospesa Il documento informatico con firma
digitale revocata, scaduta o sospesa si considera non sottoscritto. Il titolare della chiave può contestare la validità del
documento eccependo la non conformità di esso ai requisiti legali di imputazione. La parte che si avvale del
documento non avrà l’onere di proporre istanza di verificazione ma dovrà dare la prova che il documento proviene
dall’originario titolare della chiave.
Chi si avvale di un documento digitale non ha l’onere di provare che è stato formato nel tempo di validità della firma
in quanto la revoca, scadenza o sospensione sono eventi impeditivi dell’efficacia del documento e vanno provati da chi
la contesti.
L’autore del documento dovrà dare la prova certa della data quando si tratti di opponibilità dell’atto rispetto ai terzi
che vantino posizioni giuridiche configgenti con la sua.

Copie informatiche di documenti e versioni stampate


Il documento informatico riproduttivo di atti giuridici ha efficacia probatoria delle riproduzioni meccaniche. Analoga
efficacia va riconosciuta alla versione stampata del documento informatico.
Le copie informatiche di atti giuridici e le versioni stampate si sottraggono alla procedura di disconoscimento della
scrittura privata. Di essa può essere disconosciuta la conformità all’originale. Questo rientra nel novero delle eccezioni
e non comporta per la controparte l’onere dell’istanza di verificazione.

Il documento informatico munito di firma elettronica: sua efficacia formale di scrittura privata
La firma digitale integra il requisito formale della scrittura privata. Non è sufficiente a perfezionare un atto per il quale
sia richiesta a pena di nullità la forma pubblica o la scrittura autografa. Si conferma che la formula legislativa che
dichiara validi e rilevanti i contratti formati in via telematica va riferita al documento e solo di riflesso ai negozi ivi
rappresentati, i quali saranno giudicati validi se si tratti di atti a forma libera o per i quali è richiesta la scrittura privata.
Il d.lgs. 2002 aveva riconosciuto valore di scrittura privata al documento informatico munito di firma elettronica
semplice.
Questo non compare nel codice dell’amministrazione digitale, che limita tale efficacia al documento sottoscritto con
firma digitale e con altro tipo di firma elettronica qualificata.
Sul piano probatorio il documento munito di firma elettronica è liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle
caratteristiche di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità.

Autenticazione della firma digitale


Quando si tratti di atti soggetti a trascrizione o si voglia dare la certezza della personale provenienza della firma
digitale, si può chiederne l’autenticazione notarile.

Il valore formale dei documenti non negoziali


Rispetto ai documenti non negoziali la disciplina detta la regola della sufficienza della forma telematica quale
requisito formale dell’atto. La regola appare di primaria importanza riguardo agli atti amministrativi,
assoggettati ad un regime formale che richiedeva essenzialmente il supporto cartaceo dell’atto.
La dizione della legge si presta a ricomprendere gli atti formati dalla pubblica Amministrazione. Può ritenersi che gli
atti della giustizia amministrativa siano suscettibili di essere formati in via telematica, sempreché risultino attuate le
adeguate norme tecniche e predisposte le attrezzature.
Il riferimento agli atti formati dalla pubblica Amministrazione sembra escludere gli atti formati da altri poteri pubblici,
atti legislativi e regolamentari dello Stato e delle Regioni, nonché i trattati internazionali.

Documento digitale e forme volontarie


Il requisito della forma scritta è assolto mediante il documento digitale anche dove la necessità della scrittura privata
sia sancita. In tal senso depone il principio che equipara il documento digitale alla scrittura privata.
Il principio non contrasta con la volontà negoziale in quanto la forma digitale soddisfa l’esigenza di certezza
dell’imputazione dell’atto e della sua prova che giustifica la prescrizione negoziale di forma.
Il principio di equivalenza tra forma scritta e documento digitale vale reciprocamente. La prescrizione negoziale della
forma digitale deve ritenersi soddisfatta mediante atto scritto con firma autografa, salvo che la forma digitale sia
stabilita in via esclusiva.

Documento informatico e teoria del documento


La normativa sul documento informatico è destinata ad incidere sulla fenomenologia degli atti giuridici. Può prevedesi
che essa determinerà un declino del documento cartaceo, sostituito dal documento elettronico.
L’avvento di un documento destinato a rimpiazzare quello cartaceo non tocca la teoria giuridica del documento. Il
documento informatico risponde alla nozione di documento elaborata dalla dottrina, quale mezzo materiale
rappresentativo di atti o fatti.
Esperienza ha identificato il documento nella carta sulla quale sono impressi i segni della scrittura. Già però la
dottrina aveva avvertito che qualunque materia, atta a formare una cosa rappresentativa, può entrare nel
documento. Il documento informatico ha la caratteristica di essere indipendente dal supporto materiale. Va rilevato
che gli impulsi elettronici sono una realtà fisica che si imprime su una realtà materiale. Il documento informatico è il
mezzo materiale mediante il quale il singolo o le parti dichiarano la loro volontà. Conserva i segni in cui si sono
espresse le dichiarazioni delle parti ed è quindi idoneo a rappresentare l’atto di autonomia privata (contratto o
negozio unilaterale).
I segni del documento informatico sono segni di un linguaggio tecnico attraverso il quale è possibile decifrare il testo. Il
documento richiede preliminarmente la sua decifrazione. Sarà successivamente necessaria l’interpretazione del testo
decifrato e del comportamento delle parti per pervenire ad identificare l’atto posto in essere ed il suo significato.
Contenuto del documento può essere il testo della dichiarazione o l’atto che in esso è rappresentato. L’esistenza
dell’atto prescinde dalla conservazione del documento.
Analoghi rilievi valgono per gli atti non negoziali, che vanno distinti rispetto ai documenti che li rappresentano. L’atto
validamente formato vive di vita propria: la distruzione del documento non ne tocca l’esistenza.
IL CONTENUTO
Il contenuto del contratto in senso formale e in senso sostanziale In senso formale il contenuto
indica il testo del contratto.
Del testo contrattuale fanno parte dichiarazioni dispositive e dichiarazioni di altra natura (motivazioni personali,
espressioni di sentimenti, confessioni, …). Fanno parte del contenuto formale le premesse e le narrative in fatto
mediante le quali i contraenti chiariscono gli antecedenti del contratto. Tali enunciati possono concorrere a
interpretare il contenuto sostanziale del contratto.
Il contenuto in senso sostanziale è l’insieme delle disposizioni contrattuali, ossia l’insieme delle disposizioni mediante
le quali i contraenti determinano il rapporto contrattuale. Il contenuto indica ciò che le parti stabiliscono. Il contenuto
concreta l’atto di autonomia privata: è l’autoregolamento delle parti (lex contractus). Deve essere distinto rispetto alle
determinazioni legali che concorrono a integrare il rapporto contrattuale. L’integrazione del rapporto mediante
determinazioni legali (buona fede, consuetudini, equità, …) si rende necessaria sia per supplire alla determinazione
incompleta sia per rettificarla. L’integrazione opera sul rapporto contrattuale, sul rapporto che scaturisce dall’accordo
delle parti e non importa una commistione tra il contratto e le sue fonti normative.
Solo le disposizioni contrattuali costituiscono oggetto di interpretazione. Al contenuto occorre fare riferimento per
qualificare il contratto, per accertare l’interesse economico e la natura giuridica dell’operazione posta in essere dalle
parti.
È al contenuto che vanno riferite le valutazioni di liceità, possibilità e determinatezza del contratto.

Contenuto del contratto ed effetti giuridici


Il contenuto del contratto comprende ciò che le parti stabiliscono sia in ordine ai risultati materiali sia agli effetti
giuridici.
Gli effetti giuridici devono essere tenuti distinti rispetto al contenuto del contratto perché il contenuto esprime la
decisione delle parti mentre gli effetti giuridici rappresentano le modifiche di situazioni di diritto che conseguono al
contratto e in questo hanno il loro titolo.
La distinzione tra contenuto ed effetti non deve essere spinta fino al punto di intenderla come espressione di un limite
di spartizione tra ciò che è riservato alla legge e ciò che è riservato ai privati.
Che le parti non debbano esprimersi in termini tecnicogiuridici è ammesso. Ben oltre va la tesi secondo la quale la
volontà degli effetti giuridici sarebbe irrilevante in quanto ciò che conta sarebbe l’intento pratico delle parti. Questa
tesi risponde alla concezione che nega ai privati la competenza a produrre l’effetto giuridico in quanto la creazione
degli effetti giuridici sarebbe riservata alla legge.
Tale concezione non può essere condivisa. Si avverte che nello stipulare i contratti le parti dispongono degli effetti
giuridici pur quando si esprimono in un linguaggio atecnico. In realtà le posizioni e vicende giuridiche sono dati della
realtà sociale e come tali sono percepiti e distinti rispetto ai dati economici o materiali.
Contro la diretta responsabilità degli effetti giuridici non vale obiettare che tali effetti possono non coincidere con la
previsione delle parti. La produzione degli effetti giuridici è subordinata ai limiti ed ai requisiti posti dalla legge. Ma i
risultati materiali possono non coincidere con il programma delle parti. Il raggiungimento dei risultati voluti, giuridici o
materiali, appartiene alla fase di attuazione del contratto, e l’attuazione può divergere da quanto stabilito.
La competenza dei privati a disporre degli effetti giuridici trova conferma nella legge. Il codice riconosce il contratto
come strumento dell’autonomia negoziale mediante il quale i privati creano, modificano o estinguono posizioni di
diritto.
Il riferimento della legge al contratto come mezzo dispositivo di rapporti giuridici appare confermare la tesi secondo la
quale la volontà contrattuale è sempre diretta ad un effetto giuridico. La tesi della rilevanza esclusiva dell’intento
giuridico potrebbe dirsi smentita dalla realtà quotidiana di contratti che vengono stipulati senza menzione di effetti
giuridici. L’osservazione non è decisiva perché le parti intendono conseguire posizioni giuridiche, strumentali o finali.
La previsione di un risultato materiale (trasporto della merce da un luogo ad un altro, …) entra nel contratto come
determinazione dell’impegno giuridico che una parte assume nei confronti dell’altra (obbligazione di trasporto). Chi
acquista un bene è consapevole di pagare un prezzo per ottenere la disponibilità di quel bene ed è consapevole di
volerne conseguire una disponibilità garantita e quindi una posizione giuridica
(diritto di proprietà).
La mancata menzione degli effetti giuridici non toglie che le parti intendono creare, modificare o estinguere rapporti
giuridici. Il problema della direzione della volontà delle parti si riduce al problema dell’accertamento del contenuto
dell’accordo, e questo procede sulla base del linguaggio empirico delle parti. Per esprimere e chiarire la volontà i
contraenti non hanno infatti l’onere di conoscere ed usare un corretto linguaggio tecnicogiuridico.
Il riconoscimento della disponibilità contrattuale degli effetti giuridici pone il problema se le parti possano escludere
tali effetti, cioè se possano escludere rilevanza giuridica al loro atto.
La risposta deve essere positiva con riguardo alle promesse. Chi assume un impegno può chiarire che non intende
vincolarsi giuridicamente, nel senso che è un impegno morale. Anche se accettata, tale promessa non costituisce
contratto, in quanto l’accordo non è diretto a creare una pretesa socialmente tutelabile. In mancanza di indicazione il
significato della non giuridicità della promessa si desume in base a valutazioni tipiche dell’atto. Valore non giuridico
assume spesso la promessa gratuita informale.
Se si tratta della prestazione di un bene l’intento di escluderne la rilevanza giuridica può significare escluderne l’effetto
traslativo e l’onerosità, ossia che il bene viene prestato in comodato semplice. Se l’intento è escludere il diritto dalla
restituzione del bene, l’atto viene ad attribuire all’alienatario il diritto di fare suo il bene e l’esclusione degli effetti
giuridici dell’operazione è smentita dalla volontà delle parti.
Le prestazioni di servizi possono porsi al di fuori di un rapporto giuridico nel senso che tali servizi sono resi
gratuitamente e spontaneamente al di fuori di un impegno giuridicamente rilevante. La spontaneità della prestazione
non toglie che l’esecuzione di essa debba comunque uniformarsi a diligenza e correttezza.

Il contenuto in senso sostanziale come oggetto del contratto


Il contenuto del contratto in senso sostanziale si identifica nell’oggetto del contratto. L’oggetto è il contenuto
sostanziale del contratto, ciò che le parti hanno stabilito o programmato.
Dell’oggetto del contratto nel senso sostanziale si occupa la normativa del codice, che lo include tra gli elementi
costitutivi. Requisiti dell’oggetto sono la possibilità, la liceità e la determinatezza o determinabilità.
La nozione di oggetto è contestata dalla dottrina, la quale ha cercato di fissare un’autonoma nozione di oggetto o di
elaborare una teoria dell’oggetto del negozio. Tale oggetto è stato ravvisato ora negli interessi regolati ora nel bene
quale entità reale sulla quale cadono gli effetti negoziali ora nel bene quale ideale previsione delle parti ora nella
prestazione ora come termine esterno alla struttura del contratto.
La questione si riduce ad accertare in quale significato o in quali significati è usato il termine oggetto. Il termine non si
limita a designare singoli dati reali o ideali sui quali incide il contratto ma l’intera operazione voluta dalle parti, che
costituisce il contenuto dell’accordo. In tale significato l’oggetto si presta ad essere valutato come lecito, oltre che
determinato e possibile.

Il bene come oggetto del contratto


La nozione di oggetto quale contenuto del contratto comprende i beni in esso previsti: il contenuto si determina anche
in relazione ai beni cui le parti riferiscono diritti ed obblighi.
Il bene rileva come rappresentazione ideale delle parti, come bene dovuto. Siamo sul piano di ciò che le parti hanno
stabilito: il bene dovuto entra nell’oggetto del contratto.
Di bene come oggetto del contratto si può parlare anche in un diverso significato, come bene reale, quale porzione
della realtà materiale sulla quale cadono gli effetti del contratto. Questo significato trova conferma nel linguaggio
legislativo, in quelle disposizioni che indicano nell’oggetto il bene in ordine al quale si producono gli effetti obbligatori
o reali (se oggetto della vendita sono gli alberi o i frutti di un fondo, la proprietà si acquista quando gli alberi sono
tagliati o i frutti separati, …)
La possibilità di intendere il bene reale come oggetto del contratto presenta il pericolo di riferire interamente a tale
bene l’impegno contrattuale che deve essere determinato secondo le indicazioni convenzionali e le integrazioni legali.
Occorre distinguere tra bene dovuto e bene reale. Se le parti identificano un bene reale come oggetto del contratto,
l’impegno ha per oggetto tale bene con riferimento alla sua identità. Oltre alla identità occorre avere riguardo anche
agli altri aspetti del bene, tenendo conto della previsione contrattuale e dei criteri legali: il bene dovuto, che spetta alla
parte, non è il bene reale ma è il bene che si conforma agli indici convenzionali e legali di determinazione della
prestazione.

Possibilità dell’oggetto. L’esistenza del bene


Il codice richiede che l’oggetto del contratto sia possibile, lecito, determinato o determinabile.
La possibilità deve intendersi in senso fisico o materiale ed in senso giuridico. L’oggetto del contratto è materialmente
possibile quando è suscettibile di attuazione. Il giudizio di possibilità non riguarda la attitudine delle parti ad assolvere
l’impegno assunto ma l’astratta realizzabilità di tale impegno.
Quando l’impegno è astrattamente possibile il contratto è valido, anche se di fatto la parte non abbia i mezzi per
adempiere. L’inettitudine della parte si tradurrà in inadempimento della prestazione. Così ad esempio se
l’imprenditore assume un impegno di produzione per il quale non abbia idonea attrezzatura industriale, il contratto
deve reputarsi validamente costituito e l’imprenditore dovrà rispondere per inadempimento.
Il giudizio di possibilità non esige l’attuale esistenza del bene. Il contratto può avere ad oggetto un bene futuro. Ma
quando il contratto ha per oggetto un bene presente la sua attuale esistenza non è presupposto di validità del
contratto. L’impegno contrattuale non è condizionato ad una situazione di fatto se tale è il risultato in ordine al quale
la parte si è impegnata. Così ad esempio il contratto di alienazione di beni confezionai in scatola chiusa non è nullo se
la scatola contiene beni di genere diverso. Il contratto dovrà ritenersi valido ma l’alienante risponderà per non avere
attribuito il bene dovuto.
L’inesistenza del bene comporta impossibilità originaria del contratto solo quando ha per oggetto un bene
insuscettibile di esistenza o di identificazione. L’impossibilità originaria può essere definitiva o temporanea. La legge
ammette la validità del contratto temporaneamente impossibile se la possibilità sopravviene priva della scadenza del
termine o dell’avveramento della condizione sospensiva.
L’impossibilità definitiva comporta la nullità del contratto.

I beni futuri
Bene futuro è il bene attualmente inesistente come autonomo ma suscettibile di venire in esistenza. Beni futuri sono
le cose non ancora esistenti in natura; le
cose esistenti che non sono di proprietà di alcuno ma suscettibili di occupazione; i prodotti d’opera non ancora formati
nella loro individualità economica; i prodotti naturali non ancora staccati dalla cosa madre.
La legge prevede la possibilità che il contratto abbia ad oggetto beni futuri. Questa previsione comprende sia le cose
sia i diritti futuri intesi come diritti su cose future e diritti derivanti da fattispecie negoziali o legali non perfezionate.
L’inesistenza del bene futuro non comporta mancanza dell’oggetto del contratto.
L’oggetto del contratto è il bene previsto.
Non può essere condivisa la tesi della incompletezza del contratto e la tesi del contratto in via di formazione (con
anticipazione del consenso rispetto ad un elemento essenziale del contratto).
Inammissibile appare la tesi della sospensione di efficacia del contratto, che ravvisa nella venuta ad esistenza del bene
un elemento costitutivo della situazione contrattuale o una condizione legale del contratto. Questa tesi converte in
una qualificazione di inefficacia quello che è un momento di esecuzione del vincolo ed altera il significato di immediata
operatività del contratto, il quale esplica già i suoi effetti obbligatori in ordine al bene futuro.
Il venire ad esistenza del bene è un risultato che rientra nell’immediato impegno della parte che lo ha promesso. Il
contratto avente ad oggetto un bene futuro è un contratto obbligatorio, nel senso che impegna la parte alla sua
attribuzione e la impegna ad operarsi per la sua produzione.
Se la produzione del bene diviene impossibile il contratto si risolvere per sopravvenuta impossibilità della prestazione.
Non si tratta di costatare la nullità del contratto per mancanza dell’oggetto bensì di accertare cioè se si tratta di un
evento che avrebbe evitato con l’uso della diligenza. Si è giunti a riconoscere la responsabilità del venditore di cosa
futura (edificio da costruire) il quale stipula il contratto pur sapendo dell’impedimento che non consente la produzione
del bene.
La responsabilità della parte comporta l’obbligo del risarcimento del danno per inadempimento. Il danno risarcibile è
costituito dalla violazione dell’interesse positivo all’esecuzione del contratto (mentre la invalidità limita il danno
risarcibile alla violazione dell’interesse negativo a non stipulare un contratto invalido).

La formula legislativa in tema di vendita non aleatoria di cosa futura prevede la nullità del contratto quando la cosa
non viene ad esistenza. Tale formula si riferisce all’ipotesi in cui l’impegno dell’alienante non riguarda il prodursi del
bene: la parte assume l’impegno traslativo in ordine alla cosa o nella misura in cui questa risulterà esistente.
In quanto l’evento della produzione del bene esula dall’impegno contrattuale esso può configurarsi come condizione
sospensiva ed il suo mancato verificarsi comporta inefficacia retroattiva del contratto.
Se il promittente venditore mantiene il diritto alla sua prestazione nella ipotesi di non imputabile mancata produzione
del bene l’evento incide sulla proporzionalità delle reciproche attribuzioni e rende il contratto aleatorio.

Liceità dell’oggetto
La liceità è uno dei requisiti dell’oggetto del contratto.
Lecito è l’oggetto non contrario a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume. La illiceità non è un
requisito positivo bensì un requisito negativo. Precisamente indica che il contratto non integra la violazione di un
divieto sancito a pena di nullità.
La illiceità si distingue rispetto alla impossibilità giuridica in quanto esprime un giudizio di riprovevolezza da parte
dell’ordinamento giuridico mentre l’impossibilità giuridica indica la inidoneità dell’atto a realizzare l’effetto giuridico.

Determinatezza o determinabilità dell’oggetto


Altro requisito è quello della determinatezza o determinabilità questo richiede che l’accordo contenga le indicazioni
sufficienti a rendere determinato o determinabile il rapporto contrattuale.
Le determinazioni possono essere dirette o indirette, nel senso che le parti possono stabilire direttamente il contenuto
del loro rapporto o rimetterne la determinazione a fattori esterni. Trovano applicazione i criteri legali di
determinazione del rapporto contrattuale (qualità media, prezzi d’imperio, …). Il rapporto contrattuale può dirsi
determinabile quando i criteri convenzionali e legali consentono di fissarne il contenuto.
La determinabilità rimessa ad elementi esterni all’accordo non può essere totale, in quanto il nucleo del rapporto
contrattuale deve essere direttamente stabilito dalle parti. Occorre rilevare che il requisito della determinatezza o
determinabilità esprime una esigenza di concretezza dell’atto contrattuale, cioè l’esigenza che le parti sappiano quale
è l’impegno che assumono. Non basta che il contratto indichi i criteri per la determinazione del rapporto, ma occorre
che risulti la causa e la natura delle prestazioni principali. Con riguardo ai diritti futuri è necessario che vi sia una
determinazione attuale risultante dalla specificazione della loro entità o del loro titolo o delle operazioni cui ineriscono
(è indeterminata ad esempio la cessione che una parte faccia di tutti i suoi futuri crediti).
La tradizione esclude che la determinazione del rapporto sia rimessa all’arbitrio della parte. Qui si avverta una
esigenza di tutelare la parte contro le sorprese di una determinazione interessata.

L’identificazione del bene


L’identificazione è l’accertamento del bene specifico dedotto in contratto. Procede sulla base degli elementi indicati.
Elementi di identificazione sono quelli che valgono a distinguere il bene nella sua identità (nomi, confini, contrassegni,
…).
Gli elementi sono sufficienti quando consentono di accertare nella sua identità il bene specifico al quale le parti hanno
fatto riferimento. L’insufficienza degli elementi di identificazione importa l’indeterminatezza del contenuto del
contratto. Infatti se a contenuto del contratto è dedotto un bene specifico, la determinazione del contenuto non può
prescindere dalla identificabilità del bene.
Determinazione ed identificazione rimangono concetti distinti. La prima stabilisce quella prestazione spetta alla parte
mentre la seconda accerta quale bene è dedotto in prestazione. La identificazione del bene concorre a determinare la
prestazione ma è solo uno degli elementi di tale determinazione.
Si spiega come il bene identificato possa non essere conforme al bene dovuto. Principale elemento di identificazione
degli immobili sono i confini delimitati dalle proprietà altrui. Questo elemento non è sufficiente quando si tratta di una
nuova unità immobiliare risultante da divisione, scorporo o lottizzazione di un più ampio immobile. In tal caso occorre
fare riferimento ad indicazioni di misura, rappresentazioni grafiche su mappe, confini naturali.
La certezza sulla identità dell’immobile può essere data da altri elementi, come il nome (villa Giulia, …) o la via ed il
numero civico. Occorre tenere presente che ai fini della trascrizione la legge richiede che la nota indichi il Comune, il
numero del catasto o delle mappe censuarie e di almeno tre confini.
Gli elementi di identificazione indicati potrebbero risultare contrastanti. La discordanza può riscontrarsi
particolarmente tra le indicazioni dei confini ed i dati catastali. In tal caso la giurisprudenza dà la prevalenza alle prime.
Questa prevalenza si spiega in quanto l’indicazione dei confini risponde alla diretta esperienza del disponente, mentre
i dati catastali sono dati tecnici. Una regola non può essere formulata poiché il disponente potrebbe ingannarsi sui
titolari dei fondi limitrofi e sui confini. Ciò che conta è ricostruire il reale intento delle parti.

Le disposizioni indirette. Il contratto per relazione


Le disposizioni contrattuali indirette rimettono la determinazione del rapporto
a fattori esterni all’accordo (atti o fatti oggettivi).
Si caratterizzano come disposizioni per relazione quando determinano il contenuto del rapporto in relazione ad altri
atti, delle parti o di terzi, che non hanno funzione determinativa del contratto (ad esempio le parti richiamano il
Capitolato generale valevole per i contratti di appalto stipulati dall’Amministrazione statale).
Il riferimento ad atti o fatti presenti o passati non implica che le parti ne siano a conoscenza. In quanto il contratto
abbia fissato la causa e la natura delle principali attribuzioni, è ammissibile che per le ulteriori determinazioni la parte
si rimetta ad elementi di cui non abbia diretta cognizione.
Gli elementi richiamati integrano il contenuto del contratto ma rimangono distinti rispetto alle dichiarazioni delle parti.
In tema di contratti formali sorge la questione se la determinazione ad opera di fattori esterni al contratto soddisfi il
requisito della forma.

Determinazioni rimesse all’arbitrio del terzo


I contraenti possono stabilire che il loro rapporto contrattuale sia determinato da un terzo.
La legge prevede la possibilità che le parti deferiscano al terzo di determinare la prestazione dedotta in contratto, ma
si ritiene che la determinazione del terzo possa comprendere qualsiasi elemento del rapporto contrattuale.
La determinazione del terzo è una determinazione parziale. Le parti non possono rimettersi interamente alla decisione
del terzo perché ciò creerebbe un assoggettamento al potere altrui in violazione del principio di parità reciproca.
Occorre che le parti abbiano determinato la causa del contratto e la natura delle principali prestazioni.
La determinazione del terzo è esclusa con riguardo all’oggetto della donazione. La ragione è di garantire
maggiormente la libertà del donante. Analoghe limitazioni si riscontrano nella disciplina del testamento.
Una previsione normativa è dedicata alla determinazione del prezzo da parte del terzo nel contratto di vendita.
Si presume per legge che le parti intendono affidarsi all’equo arbitrio del terzo, cioè che il terzo debba procedere
secondo il criterio del contemperamento degli interessi dei contraenti. Se le parti si affidano al mero arbitrio del terzo,
questi può procedere alla determinazione del contratto secondo la sua libera scelta.
La differenza tra equo arbitrio e mero arbitrio rileva in ordine alla sindacabilità dell’atto del terzo. La determinazione
può essere impugnata se è manifestamente iniqua o erronea mentre l’affidamento delle parti al mero arbitrio del
terzo rende la sua decisione insindacabile, salvo che abbia agito in mala fede, cioè abbia deciso intenzionalmente in
favore di una parte.

La determinazione del terzo come atto giuridico di arbitraggio


La determinazione del terzo è un atto giuridico qualificabile come atto di arbitraggio. L’arbitraggio è l’atto mediante il
quale un terzo, arbitratore, determina su incarico delle parti uno degli elementi del loro rapporto contrattuale.
La determinazione del terzo è intesa ora come negozio ora come semplice fatto. Alla tesi della natura negoziale può
obiettarsi che l’arbitratore non esprime una volontà negoziale, in quanto il suo atto si esaurisce nel concretizzare un
elemento del rapporto contrattuale senza che rilevi l’intento di disporre della propria o altrui sfera giuridica. Il terzo
non esprime volontà in ordine alla costituzione, estinzione o modifica di un rapporto giuridico ma si limita a
determinare un elemento di un contratto altrui. Gli effetti giuridici derivano dall’accordo delle parti in quanto hanno
preventivamente deciso di far propria la determinazione del terzo.
La tesi negoziale ravvisa nell’arbitratore un rappresentante e questa idea trova riscontro nel riferimento all’attività
dell’arbitratore come sostitutiva di quella delle parti.
Pur essendo esatto che l’arbitratore si sostituisce alle parti non può dirsi che assuma la veste di un rappresentante. La
figura del rappresentante rileva per il suo potere rappresentativo esterno, per il potere di compiere un atto che
impegna il rappresentato di fronte ai terzi. L’arbitratore non si avvale di tale potere poiché le sue determinazioni
rilevano nell’ambito del rapporto già instaurato dalle parti che gli hanno conferito l’arbitraggio: egli non esercita alcun
potere in nome altrui ma svolge la sua attività in nome proprio con effetti incidenti sul rapporto contrattuale secondo
quanto stabilito dalle parti.
La determinazione del terzo non può essere intesa come mero fatto. Le parti non si limitano a recepire la
determinazione ma affidano la determinazione del loro
rapporto ad un apposito atto del terzo: tale atto ha per oggetto la determinazione di un elemento del contratto.
A differenza degli atti o fatti materiali ai quali le parti possono fare riferimento per relazione, l’atto del terzo è un atto
suscettibile di essere impugnato se il terzo non osserva gli obblighi inerenti il suo incarico.

L’atto di arbitraggio rimane atto del terzo, ma la sua determinazione è operante in base al richiamo delle parti. Gli
effetti di tale determinazione hanno fonte immediata nell’atto del terzo ma la loro fonte mediata è pur sempre il
contratto.
Il contratto che deferisce a terzo la determinazione dell’oggetto è perfetto perché sono presenti tutti gli elementi
costitutivi di esso, compreso l’oggetto
anche se questo debba essere ulteriormente determinato.
L’atto di arbitraggio è una vicenda successiva all’accordo. Esso non incide sulla fattispecie dell’accordo ma sul
rapporto.

Arbitrato irrituale e perizia contrattuale


L’arbitraggio deve essere distinto rispetto all’arbitrato irrituale quale negozio mediante il quale uno o più arbitri
pongono fine ad una controversia altrui definendo vincolativamente le pretese dei contendenti.
L’arbitro irrituale esprime una volontà negoziale diretta a fissare il rapporto esistente tra i contendenti. Tale atto
vincola i contendenti in forza del potere
rappresentativo che questi conferiscono all’arbitro in funzione della composizione della lite.
La giurisprudenza distingue l’arbitraggio rispetto alla perizia contrattuale quale accertamento tecnico che le parti
deferiscono ad un terzo per determinare un elemento della prestazione dedotta in contratto. Non sembra che la
perizia contrattuale costituisca autonoma figura in quanto il carattere tecnico dell’operazione non toglie che l’atto sia
diretto a determinare il rapporto contrattuale altrui o a comporre una controversia. Nel primo caso si tratterà di un
arbitraggio, nel secondo di un arbitrato irrituale.
La figura della perizia contrattuale è richiamata nelle ipotesi in cui le parti stabiliscono preventivamente che l’importo
di un indennizzo sarà determinato da un esperto o collegio di esperti. Si avverte come l’atto del perito incida
direttamente sul rapporto contrattuale ed abbia il significato e la natura dell’arbitraggio.
Questo significato deve escludersi quando la parte o le parti si riservino di utilizzare tale accertamento come base
della loro trattativa.

Impossibilità o rifiuto del terzo di procedere alla determinazione


La previsione delle parti circa la determinazione del terzo non trova attuazione nei casi in cui il terzo non può o non
vuole procedere alla determinazione. La volontà del terzo può risultare dalla mancata accettazione del mandato o
dall’ingiustificato inadempimento.
La circostanza che il terzo non possa o non voglia procedere alla determinazione non rende impossibile l’esecuzione
del contratto poiché il terzo può essere sostituito da altra persona. In mancanza la determinazione può essere fatta dal
giudice su richiesta di una delle parti.
Occorre rilevare che la determinazione del giudice non è ammessa quando le parti si erano rimesse al mero arbitrio
del terzo. Se il terzo non vuole o non può procedere alla determinazione e le parti non si accordano per la sua
sostituzione il contratto deve considerarsi nullo.
Questa nullità deriva dalla impossibilità di determinare un elemento del rapporto contrattuale.
La legge non prevede la sostituzione giudiziale del terzo in quanto il deferimento delle parti al suo mero arbitrio sta ad
indicare che si sono fidate esclusivamente del suo giudizio. La determinazione fatta da altro terzo non potrebbe
considerarsi equivalente a quella originariamente prevista. Non trova applicazione il principio di conservazione del
contratto in quanto sussiste un impedimento che non può essere superato senza incidere sull’originario intento delle
parti.
Quando le parti non si rimetto al mero arbitrio del terzo trova applicazione il detto principio in quanto l’equa
determinazione del terzo può essere sostituita dall’equa determinazione del giudice senza che venga alterata
l’economia del contratto.

La determinazione giudiziale
La legge prevede che se manca la determinazione del terzo equo arbitratore, la determinazione è fatta dal giudice. Per
quanto attiene alla determinazione del prezzo, il giudice nomina il terzo in sostituzione della persona che le parti
hanno designato o avrebbero dovuto designare.
Questa diversa previsione si spiega in considerazione del carattere tecnico della determinazione del prezzo quale atto
di valutazione che rende opportuna la nomina di un esperto. Anche la determinazione di altri elementi del contratto
può importare una valutazione di carattere tecnico. In tal caso deve ammettersi che il giudice possa analogamente
limitarsi a designare il terzo arbitratore. La legge non disciplina le modalità procedimentali della determinazione
giudiziale. Può ritenersi analogicamente applicabile la norma riguardante la determinazione del prezzo.
La determinazione giudiziale può essere richiesta da una delle parti mediante ricorso al presidente del tribunale del
luogo. Il ricorso deve essere notificato dalle altre parti. Il presidente, sentito gli interessati, provvede con decreto non
motivato. Contro tale provvedimento è ammesso reclamo al primo presidente della corte d’appello entro 10 giorni
dalla notificazione.

Mancato accordo sulla designazione del terzo


La determinazione del terzo può mancare per il fatto che le parti non si accordano sulla sua designazione.
Questa ipotesi appare distinta rispetto agli impedimenti previsti dalla legge (impossibilità o rifiuto del terzo di
procedere alla determinazione) in quanto l’impedimento non attiene al terzo ma dipende dalle parti. L’inammissibilità
della determinazione giudiziale si giustifica in base al rilievo che il contratto deve reputarsi non concluso in quanto le
parti non hanno raggiunto l’accordo su tutti i punti dedotti nella trattativa.
È possibile che le parti concludano il contratto pur senza essersi accordate sulla designazione del terzo. La volontà
delle parti può essere interpretata nel senso che hanno inteso costituire il vincolo contrattuale rinviando la
determinazione di un elemento ad un successivo accordo. L’impossibilità della designazione del terzo è una vicenda
successiva alla formazione del contratto ed il principio di conservazione giustifica il ricorso al giudice per consentirne
l’esecuzione. Spetterà al giudice fare la determinazione o nominare il terzo arbitratore.
Tale soluzione trova riscontro nella disciplina della vendita, dove la legge prevede che il presidente del tribunale su
richiesta di una delle parti proceda alla nomina del terzo anche nel caso in cui le parti non si accordano sulla sua
designazione.

Invalidità della determinazione del terzo


La determinazione del terzo quale equo arbitratore è nulla quando sia manifestamente iniqua o erronea.
Iniqua è la determinazione che sacrifica l’interesse di una parte senza giustificarsi.
L’iniquità deve essere manifesta nel senso che deve essere notevole, tale da risultare evidente.
Altra causa di nullità è l’errore. L’errore dell’arbitratore rileva pur se non importa una iniquità della determinazione. È
dato dalla falsa conoscenza o utilizzazione degli elementi attraverso i quali il terzo è pervenuto alla determinazione. La
falsa utilizzazione può consistere in un errore di calcolo o in una deduzione contrastante con le premesse alla stregua
di riconosciute regole di tecnica e di esperienza.
Altra e più grave causa di nullità è la mala fede. La mala fede rende nulla la determinazione anche se si tratta di
determinazione rimessa al mero arbitrio del terzo. Per mala fede deve intendersi la voluta parzialità della
determinazione a favore di uno dei contraenti.
La determinazione del terzo può essere invalida per violenza. La violenza è causa di invalidità degli atti giuridici. Qui
non entra in considerazione l’interesse dell’autore all’atto bensì l’interesse del destinatario. La violenza può essere
considerata rilevante se e in quanto diretta ad alterare a danno di una delle parti l’esercizio del potere di
determinazione del contratto. Altra causa di invalidità può riscontrarsi nella violazione delle istruzioni impartitegli.
L’incapacità di intendere costituisce causa di invalidità della determinazione del terzo se e in quanto abbia impedito
una valutazione degli interessi contrattuali conformemente alla funzione dell’atto.
L’invalidità dell’arbitraggio ne importa la nullità secondo il principio valevole per gli atti giuridici in senso stretto. Le
parti possono accettare l’atto del terzo a prescindere dall’invalidità e questa accettazione può essere tacita quando
danno esecuzione al contratto pur essendo coscienti della invalidità.
La determinazione nulla può essere sostituita dalla determinazione del giudice come nei casi in cui il terzo non può o
non vuole eseguire l’incarico, salvo che si tratti di mero arbitrio.
La circostanza che sia il giudice a fare la determinazione non cancella l’esigenza di una tutela della parte contro una
determinazione manifestamente iniqua o erronea. Trattandosi di un atto giudiziale, i vizi della determinazione si
convertono in motivi di impugnazione processuale, che possono essere fatti valere in sede di reclamo.

La determinazione rimessa ad una delle parti


Il problema se la determinazione possa essere rimessa ad una delle pareti trova soluzioni contrastanti.
La soluzione negativa risponde all’esigenza di evitare una ingiustificata soggezione di una parte all’altra nella
determinazione del rapporto. Questa esigenza non può essere sottovalutata ma non esclude la possibilità che un
potere di determinazione sia affidato ad una delle parti se l’altra risulta salvaguardata contro il pericolo di abusi.
La possibilità che la determinazione sia affidata ad una parte non è prevista dalla legge, la quale prevede la
determinazione del terzo. L’ammissibilità di una parziale determinazione da parte del titolare interessato trova
esplicito riconoscimento in tema di obbligazione alternativa. Questo può ritenersi espressione di un principio,
formulabile nel senso che la determinazione successiva può essere rimessa ad uno dei contraenti nei limiti in cui non si
presti ad alterare la posizione dell’altro contraente.
Tale principio trova riscontro nelle decisioni giurisprudenziali che hanno ammesso la possibilità di rimettere ad una
parte il potere di precisare il contenuto della prestazione fissata o di apportare variazioni giustificate in base ad
esigenze obiettive.

Le clausole d’uso o usi negoziali


Le clausole d’uso o usi negoziali sono pratiche degli affari. Elemento costitutivo degli usi negoziali è la applicazione
costante e generalizzata. La clausole d’uso si intendono inserite salvo che risulti che non sono state volute dalle parti.
Le clausole d’uso sono considerate come clausole contrattuali e prevalgono sulle norme dispositive di legge. Gli usi
negoziali possono ad esempio prevedere la variabilità della quantità o della qualità della merce entro determinati
limiti di tolleranza, l’obbligo di restituire i contenitori, la garanzia di buon funzionamento, …
Gli usi negoziali trovano applicazione senza che occorra la prova che le parti li abbiano conosciuti ed accettati. Ci si può
chiedere se rientrino fra le determinazioni contrattuali o tra le fonti esterne di disciplina del rapporto.
Si pone il problema se le clausole d’uso abbiano natura negoziale o normativa. Il problema deve essere risolto nel
senso della natura negoziale prescindendo dalla rilevanza della volontà delle parti in ordine all’applicazione. Conta
che il significato obiettivo della proposta e dell’accettazione si determina secondo la pratica del luogo o del settore
d’affari.
Coloro che stipulano un contratto possono confidare sul significato del loro accordo secondo ciò che viene praticato
senza bisogno di un esplicito richiamo. La presunzione legale risponde ad un dato di esperienza ed al principio della
vincolatività dell’accordo secondo il significato oggettivo che assume nell’ambiente socioeconomico.
Gli usi negoziali possono accomunarsi agli usi interpretativi. Si tratta sempre di ciò che si pratica nel luogo in cui il
contratto è concluso. La pratica può svolgere una funzione interpretativa come criterio di intendimento delle clausole
ambigue o una funzione determinativa del contratto fondamentalmente interpretativa in quanto esprime il significato
obiettivo dell’accordo.
Gli usi negoziali devono essere distinti rispetto agli usi individuali. Gli usi individuali sono la prassi che si instaura nei
rapporti fra contraenti. Tale prassi rileva ai fini dell’interpretazione del contratto come comportamento complessivo
delle parti. Siamo al di fuori della nozione di uso negoziale quale pratica degli affari.
Più complessa è la distinzione rispetto agli usi normativi.
Primo criterio distintivo è dato dall’oggetto. Gli usi negoziali hanno ad oggetto il rapporto contrattuale mentre quelli
normativi possono avere ad oggetto le materie più varie. Gli usi normativi possono avere ad oggetto rapporti
contrattuali e la distinzione deve fondarsi sugli elementi caratterizzanti la consuetudine quale fonte del diritto,
occorrendo che sussista un comportamento sociale uniforme consolidato nel tempo e che la generalità dei consociati
si attenga alla norma consuetudinaria come norma di diritto.
Gli usi negoziali sono pratiche osservate nei rapporti contrattuali non potrebbe parlarsi di usi negoziali in presenza di
una ristretta prassi di affari ne giustificarsi l’applicazione di questa ai rapporti contrattuali in assenza di un richiamo
delle parti (dandosi luogo ad una facile occasione di abusi).
La generalità e costanza di una pratica non basta ad integrare la nozione di uso normativo, la quale richiede una
pratica inveterata e consolidata nell’ambiente sociale quale regola di diritto.
Netta è la differenza con riferimento all’efficacia. Gli usi negoziali valgono come clausole contrattuali poiché
esprimono il significato che l’accordo assume nella pratica corrente. Gli usi normativi hanno efficacia normativa e si
applicano nelle materie regolate da leggi o regolamenti quando sono richiamati.
In quanto gli usi negoziali si applicano senza un richiamo normativo, si conferma l’idea che la previsione di tali usi
abbia assunto il ruolo di una valvola normativa che consente l’ingresso della consuetudine per quanto attiene alla
determinazione dei rapporti contrattuali.

La prova dell’esistenza degli usi negoziali deve essere data da chi ne chiede l’applicazione. La prova risulta dalle
raccolte pubblicate dalle camere di commercio.
Non fanno prova le raccolte curate dalle associazioni di categoria. Qui non si tratta di usi ma di condizioni generali di
contratto. Ciò deve dirsi ad esempio per i cosiddetti usi bancari.

La natura negoziale delle clausole d’uso comporta l’inoperatività in ordine a quelle determinazioni per le quali non
è imposto un onere formale. La loro interpretazione deve uniformarsi ai criteri valevoli per
l’interpretazione del contratto. L’interpretazione data dal giudice può essere oggetto di ricorso in Cassazione per
inosservanza di tali criteri o per vizio di motivazione. Inammissibile è il ricorso per violazione o falsa applicazione degli
usi negoziali.

LE CONDIZIONI GENERALI DI CONTRATTO


Nozione
Le condizioni generali di contratto sono le clausole che un soggetto, predisponente, utilizza per regolare
uniformemente i suoi rapporti contrattuali. La nozione si puntualizza in relazione al carattere delle clausole
predisposte. Le condizioni sono destinate a regolare una serie indefinita di rapporti contrapponendosi alle clausole
specificamente elaborate per i singoli rapporti. Il predisponente è un imprenditore che utilizza le clausole generali per
disciplinare in modo uniforme i rapporti di erogazione di beni e servizi alla clientela.
Il fenomeno si è esteso al punto che difficilmente i consumatori possono accedere a beni o servizi senza sottostare ai
regolamenti contrattuali che le imprese predispongono in forma di clausole contenute in moduli, formulari o avvisi.
Ciò significa che il contenuto dei contratti di massa viene imposto ai consumatori, i quali aderiscono ad un
regolamento che non sono in grado di negoziare e di cui spesso ignorano il contenuto.
Il codice riconduce le condizioni generali a clausole del contratto ma la mancanza o irrilevanza della volontà
dell’aderente pone le condizioni generali al centro del dibattito sul contratto e ne fa l’indicazione più vistosa del
tramonto del dogma della volontà.
Rimane aperto il problema della natura delle condizioni generali, se siano applicazioni di un potere autoritario privato
o di autonomia negoziale.
L’attenzione della dottrina si è andata spostando su un altro aspetto, quello della tutela dell’aderente. Prevale il
riconoscimento che la posizione dell’aderente non è salvaguardata dai tradizionali rimedi concessi dalla disciplina
legale del contratto.

La natura giuridica
Con riguardo alle condizioni generali di contratto si pone il problema se abbiano natura negoziale, cioè siano
riconducibili al contenuto dell’accordo contrattuale, o se abbiano natura normativa.
La tesi della natura normativa era stata prospettata in base alla considerazione che in apparenza il contratto per
adesione è il risultato di una volontà delle parti. In realtà il predisponente esprime una volontà unilaterale che detta la
legge ad una collettività indeterminata.
Questa tesi è isolata. Ad essa è facile obiettare che il contratto non richiede una trattativa sui singoli punti. La
posizione economicamente forte di una parte è una circostanza di fatto che non snatura il contratto e non lo invalida,
salvo che l’imposizione venga esercitata con dolo o violenza viziando la volontà dell’aderente.
Il problema della contrattualità delle condizioni generali si accentra sulla loro fonte. Si tratta di stabilire se la loro
efficacia discende da un atto esterno al contratto o dall’accordo delle parti.
Il codice accoglie la regola secondo la quale le condizioni generali sono efficaci nei confronti dell’aderente che le
conosceva o avrebbe dovuto conoscerle. Questa regola esclude la necessità dell’accettazione e non è mancato chi ha
negato la natura contrattuale delle condizioni generali in quanto derivanti da un atto unilaterale del proponente.
Le condizioni generali sono efficaci in quanto abbiano titolo nel contratto, in quanto accettate dall’aderente. La regola
legale valevole per le condizioni generali non esclude la necessità dell’accettazione ma riconosce come sufficiente la
accettazione di quanto predisposto dall’altra parte. Le clausole sono efficaci non perché così vuole la legge ma perché
l’aderente ha accettato il regolamento dell’altra parte.
Un’accettazione al buio delle clausole contrattuali può ammettersi secondo la disciplina comune del contratto. Il
criterio dettato si discosta in quanto impone al predisponente l’onere di far conoscere le clausole predisposte o di
renderle normalmente conoscibili all’aderente.
L’inclusione delle condizioni generali nel contratto ne giustifica l’assoggettamento alla disciplina contrattuale. Tale
disciplina trova applicazione per quanto attiene all’incapacità ed ai vizi della volontà. Considerare le condizioni
generali come clausole contrattuali vorrebbe dire prendere atto che l’imprenditore si avvale dello strumento
contrattuale per esercitare un potere di fatto nei confronti della generalità dei consumatori. Nell’esercizio di tale
potere l’imprenditore disciplina unilateralmente i rapporti dell’impresa avvalendosi di un regolamento che assume i
caratteri della generalità e dell’astrattezza.
L’esistenza di tale potere normativo non può essere disconosciuta come un dato metagiuridico poiché rileva
direttamente sul problema giuridico della tutela e dei rimedi dell’aderente.

Efficacia delle condizioni generali nei confronti dell’aderente


Le condizioni generali sono efficaci nei confronti dell’aderente se al momento della conclusione del contratto questi le
conosceva o avrebbe dovuto conoscerle.
Il riferimento al momento della conclusione del contratto esclude l’efficacia di condizioni generali che l’aderente abbia
avuto la possibilità di conoscere in un tempo successivo alla perfezione del contratto. La formula della legge non
esclude l’efficacia dell’adesione se abbia luogo prima del perfezionamento del contratto. La ragione è quella di
delimitare l’oggetto dell’adesione in relazione alle condizioni generali che l’aderente conosce o dovrebbe conoscere.
Rimane da accertare cosa debba intendersi per ordinaria diligenza.
La misura dell’ordinaria diligenza deve riportarsi ad un criterio di normalità con riferimento a ciò che è normale
attendersi dalla massa. L’applicazione di questo criterio esclude che all’aderente possa richiedersi un particolare
sforzo o una particolare competenza per conoscere le condizioni generali.
All’onere dell’aderente di accertarsi delle condizioni generali fa riscontro l’onere del predisponente di rendere tali
condizioni conoscibili da parte dell’aderente.
L’onere si specifica nel senso che deve rendere manifesta all’aderente l’esistenza delle condizioni generali e deve
metterlo in grado di conoscere il contenuto. Il predisponente deve utilizzare un testo intellegibile. Un testo oscuro non
ha il requisito della normale conoscibilità.
L’onere di rendere le condizioni generali ordinariamente conoscibili non può dirsi assolto se l’aderente è messo in
grado di conoscere il testo delle clausole le quali abbiano un significato non intellegibile. Se il testo è ambiguo la
clausola ha effetto secondo il significato più favorevole all’aderente.
Le condizioni generali non conoscibili sono senza effetto. Il richiamo al concetto di nullità, assoluta o relativa, appare
improprio quando si tratta di clausole che non rientrano nel contenuto del contratto. Il giudice deve disapplicarle,
anche d’ufficio (anche senza una domanda di parte), ma l’aderente può accettarle, sia pure tacitamente, e renderle
efficaci nei propri confronti. Il predisponente che vuole fare valere l’efficacia di una delle condizioni generali nei
confronti dell’aderente deve dimostrare i fatti costitutivi di tale efficacia, la conclusione del contratto e la conoscenza
o conoscibilità della condizione da parte dell’aderente.

L’interpretazione delle condizioni generali


Le condizioni generali devono essere interpretate secondo i criteri di interpretazione valevoli per il contratto in quanto
si tratta di disposizioni che hanno titolo nel contratto. La predisposizione unilaterale di tali condizioni non altera il
fondamentale principio secondo il quale la comune intenzione dei contraenti deve essere ricercata nel significato in
cui la proposta poteva essere intesa dall’accettante.
Particolare regola è quella che in caso di dubbio impone di adottare l’interpretazione più favorevole all’aderente.

La predisposizione delle condizioni generali


Le condizioni generali si caratterizzano non solo in quanto destinate a regolare la generalità dei rapporti posti in essere
da una parte ma in quanto predisposte unilateralmente da questa.
Sono predisposte da una parte quando questa le abbia utilizzate come regolamento dei rapporti. È usuale che
l’imprenditore si avvalga del testo di condizioni elaborate da altri imprenditori del settore o da organizzazioni di
categoria. Anche in tal caso deve parlarsi di predisposizione unilaterale in quanto l’imprenditore utilizza dette
condizioni nel disciplinare i rapporti contrattuali della sua impresa.
Deve escludersi che sussista la predisposizione unilaterale quando il regolamento è concordato dalle parti o è
concordato dalle contrapposte associazioni di categoria.
Le condizioni generali si distinguono rispetto al contratto collettivo quale disciplina dei rapporti individuali di lavoro
subordinato concordata dai contrapposti sindacati e rispetto all’accordo economico collettivo quale disciplina dei
rapporti individuali concordata da associazioni professionali. Contratto collettivo ed accordo economico collettivo si
sottraggono alla disciplina delle condizioni generali di contratto in quanto si tratta di regolamenti concordati da
portatori degli opposti interssi di categoria. Le condizioni generali si distinguono rispetto al contratto normativo
individuale quale contratto mediante il quale le parti medesime disciplinano i loro futuri contratti. In questa ipotesi
l’efficacia del regolamento deriva da un contratto già valevole nei confronti delle parti. Siamo al di fuori di ipotesi di
condizioni generali unilateralmente predisposte.

Condizioni generali e contrattitipo


Le condizioni generali devono distinguersi rispetto al contrattotipo inteso come modello o formulario di contratto. Le
condizioni generali sono il regolamento destinato a disciplinare uniformemente i rapporti contrattuali del
predisponente. Il contrattotipo è uno strumento utilizzabile per la conclusione di una serie indefinita di contratti
mediante il riempimento dei punti in bianco e la sottoscrizione.
Il contrattotipo contiene una parte regolamentare che integra condizioni generali. Si tratta di clausole predisposte
unilateralmente o da organizzazioni professionali per la regolamentazione di una serie indefinita di rapporti. Il
contrattotipo è lo strumento materiale più comune attraverso il quale il predisponente provvede alla disciplina
uniforme dei propri rapporti contrattuali.
Alle condizioni generali incluse nei contrattitipo si applica la norma che esige l’approvazione delle clausole vessatorie.
Tale norma trova applicazione anche se il contrattotipo è utilizzato occasionalmente. In tal caso il contrattotipo rimane
uno schema astratto di contratto in quanto non vi è un predisponente che lo destina alla disciplina uniforme dei suoi
rapporti contrattuali (si pensi ai modelli dei contratti di locazione). La conclusione del contratto mediante testo a
stampa non negoziato espone le parti al pericolo di un’accettazione inconsapevole di clausole gravose e giustifica il
requisito della specifica approvazione per iscritto.
Le clausole aggiunte al modulo o formulario sottoscritto dall’aderente possono integrare, chiarire o modificare il testo.
Il testo si intende modificato quando la clausola aggiunta contrasta con esso: la clausola aggiunta prevale sulla
clausola incompatibile anche se non si sia proceduto alla sua materiale cancellazione.

Condizioni generali e clausole d’uso


Il ricorso costante a determinate condizioni generali prospetta la possibilità che tali condizioni si configurino come
clausole d’uso o usi negoziali. In tal caso si intendono inserite nel contenuto del contratto, salvo che risultino non
volute a prescindere dalla circostanza che l’aderente le abbia conosciute o avrebbe dovuto.
La capacità delle imprese dominanti di imporre l’uso generalizzato delle clausole può risolversi a loro favore
traducendosi nella inclusione di tali clausole nel contenuto dei contratti. Le clausole usuali dei commercianti hanno
costituito la matrice degli usi commerciali. Affinchè si possa parlare di usi negoziali occorre che sussista una pratica
generalizzata nel senso dell’applicazione delle clausole a prescindere dal richiamo nella stipulazione dei singoli
contratti.
Deve escludersi che l’aderente possa essere assoggettato a clausole vessatorie non accettate. Le clausole d’uso sono
clausole negoziali in quanto entrano nel contenuto del contratto. Soggiacciono alla disciplina contrattuale. Tali
clausole sono qualificabili come condizioni generali se risultano unilateralmente elaborate ed utilizzate dagli
imprenditori del settore o da organizzazioni di categoria. Ne consegue che entrano nel contratto senza che occorra
una specifica accettazione ma se hanno il carattere della vessatori età occorre il requisito formale dell’accettazione
scritta.

Le clausole vessatorie. Carattere tassativo delle ipotesi normativamente previste Le clausole vessatorie sono
condizioni generali che aggravano la posizione dell’aderente. La legge prevede una serie di clausole vessatorie e ne
condiziona l’efficacia all’approvazione scritta dell’aderente. Non hanno effetto senza la sua approvazione per iscritto le
condizioni che stabiliscono a favore del predisponente 1)limitazioni di responsabilità b) facoltà di recedere dal
contratto o di sospenderne l’esecuzione; o che stabiliscano a carico dell’aderente c)decadenze d)limitazioni alla facoltà
di opporre eccezioni e) restrizioni della libertà contrattuale nei rapporti con i terzi f)proroghe tacite o rinnovazioni del
contratto g)clausole compromissorie e deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria.
L’aderente è esposto al pericolo di trovarsi assoggettato ad un regolamento che aggrava ingiustificatamente la sua
posizione contrattuale. Il requisito di forma che la legge richiede si pone in funzione di tutela dell’aderente poiché
l’approvazione per iscritto dovrebbe valere a prevenire la sorpresa di clausole gravose accettate inavvertitamente o
senza attenzione.
La soluzione che richiede l’onere formale dell’approvazione per iscritto importa l’inefficacia della clausola vessatoria
non sottoscritta a prescindere dalla circostanza che l’aderente la conoscesse o meno o si trovasse in posizione
economica inferiore o meno rispetto al predisponente.
Irrilevante è che la clausola sia bilaterale. Ciò che conta è che il predisponente abbia inserito nel testo la clausola
vessatorio utilizzabile a proprio vantaggio. Il predisponente rimane tale anche se all’aderente sia fatto assumere il
ruolo di proponente: questa circostanza non esclude che l’aderente debba approvare per iscritto le clausole vessatorie
contenute nella sua proposta ma predisposte dalla controparte.
La previsione dell’onere formale della sottoscrizione riguarda esclusivamente le clausole indicate dalla legge e non può
estendersi analogicamente ad altre egualmente gravose (tassatività delle ipotesi normativamente previste).
L’inapplicabilità dell’analogia è argomentata dalla norma che richiede l’approvazione per iscritto, trattandosi della
imposizione di un onere formale in deroga alla regola della libertà di forma. La norma non sarebbe suscettibile di
estensione analogica ma solo di interpretazione estensiva. Così non si considerano vessatorie in quanto non previste
dalla legge, la clausola penale, la clausola di interessi, la rinuncia, la clausola che attribuisce al venditore la facoltà di
aumentare il prezzo stabilito al variare della situazione di mercato.
Attraverso l’interpretazione estensiva la giurisprudenza giunge ad intendere tra le clausole vessatorie talune clausole
particolarmente gravose non indicate nel testo della norma.

Le singole clausole vessatorie


a) Clausole che limitano la responsabilità del predisponente
b) Facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione
c) Decadenze
d) Limitazione alla facoltà di opporre eccezioni
e) Restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi
f) Proroghe o rinnovazioni tacite del contratto
g) Clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria

La specifica approvazione come essenziale requisito di forma a tutela dell’aderente


La ragione della approvazione scritta delle clausole vessatorie deve ricercarsi nell’esigenza di tutelare l’aderente
contro le condizioni generali gravose che aggravano la sua posizione rispetto a quella risultante dall’applicazione della
disciplina legale del contratto.
L’esigenza di tutela è stata ravvisata nel pericolo della sorpresa, cioè nel pericolo che ci accetta non si renda conto
della portata e del significato di ciascuna clausola. La approvazione per iscritto rende attento l’aderente sulle clausole
più gravose.
Trattandosi di un requisito di forma l’approvazione per iscritto è necessaria a prescindere dalla circostanza che
l’aderente abbia o non abbia avuto consapevolezza delle clausole vessatorie. In mancanza della approvazione per
iscritto la clausola vessatoria è priva di effetto pur se l’aderente ne abbia preso conoscenza.
Come è irrilevante la conoscenza delle clausole vessatorie non approvate, è irrilevante la circostanza che l’aderente
non abbia avuto consapevolezza o intendimento delle clausole accettate. Occorre tenere presente che il requisito
della approvazione per iscritto non esime il predisponente dall’onere di rendere le condizioni generali conoscibili nel
senso di facilmente intellegibili. Per la mancanza della normale conoscibilità, deve ritenersi priva di effetto la clausola
vessatoria che non abbia un significato agevolmente intellegibile. È efficace la clausola ambigua, ma in tal caso prevale
il significato più favorevole all’aderente.

Ipotesi nelle quali non è richiesta la specifica approvazione. Le clausole concordate dalle parti o dalle contrapposte
associazioni di categoria. I contratti stipulati per atto pubblico. Gli statuti
La approvazione per iscritto non si ritiene necessaria quando la clausola vessatoria sia stata negoziata dalle parti. La
giurisprudenza ha precisato che non basta una trattativa che investa il contratto nel suo complesso occorrendo che
la singola clausola vessatoria sia fatta puntuale oggetto di trattativa. La negoziazione rende superfluo il requisito
formale perché esclude la predisposizione unilaterale, un presupposto caratterizzante delle condizioni generali.
Analoga soluzione si ammette quando il testo è concordato dalle contrapposte associazioni di categoria. La
giurisprudenza osserva che il testo contrattuale non è il risultato della prevalenza di un concorrente più forte.
L’osservazione non può rilevare direttamente ai fini dell’applicazione di una norma che impone un requisito di forma.
Tale norma deve trovare applicazione quando nella fattispecie le posizioni del predisponente e dell’aderente
risultassero sostanzialmente paritarie.
Con riferimento alle clausole negoziate dalle contrapposte organizzazioni di categoria deve dirsi che manca il
presupposto della predisposizione unilaterale del testo.
Il requisito della approvazione per iscritto non è richiesto quando la stipulazione avvenga per atto notarile. In tal caso
manca il presupposto della predisposizione unilaterale. Pur se il testo sia preparato da una delle parti il contratto si
conclude in quanto il pubblico ufficiale accerta che è l’espressione della comune volontà di entrambe le parti.
Le clausole vessatorie sono condizioni generali e quindi la necessità dell’approvazione per iscritto viene meno quando
il testo del contratto non è destinato a regolare una serie indefinita di rapporti.
Il problema se le disposizioni contenute negli statuti dei gruppi associativi o nei regolamenti condominiali possano
ricadere nella previsione della norma sulle clausole vessatorie deve essere risolto negativamente in quanto non si
tratta di clausole contrattuali. Se in forma statutaria sia dettata una disposizione che esula dalla competenza
regolamentare la necessità della sua accettazione scritta da parte dell’aderente deve essere riconosciuta quando
ricorrono gli estremi delle condizioni generali vessatorie. La giurisprudenza è diversamente orientata.

Segue. I contratti stipulati con gli enti pubblici. Le clausole approvate da pubbliche autorità
La giurisprudenza aveva escluso la necessità della approvazione per iscritto delle condizioni generali vessatorie
predisposte dalla pubblica Amministrazione in forma di capitolati.
L’emanazione di capitolati generali mediante decreto presidenziale e la diretta applicazione ai rapporti instaurati dalle
amministrazioni statali aveva portato ad affermare che non si tratterebbe di clausole contrattuali bensì di regolamenti
pubblici sottratti alla disciplina del contratto. Questo argomento non sembra riguardare l’aderente, che è soggetto
estraneo all’Amministrazione ed è non valevole con riguardo a rapporti in cui l’applicazione del capitolato dipende dal
richiamo fatto dall’ente pubblico stipulante. La superfluità della approvazione per iscritto è stata argomentata in base
alla presunzione di imparzialità dell’Amministrazione. Rimane da dimostrare che la presunzione di imparzialità
dell’Amministrazione sia sufficiente per negare alle condizioni generali predisposte a suo favore il carattere della
vessatori età e che tale presunzione possa valere ad escludere l’applicazione di una norma che richiede un onere
formale per l’efficacia di determinate condizioni generali a prescindere da ogni valutazione di ingiustizia.
È prevalso il convincimento che non vi sono ragioni sufficienti per sottrarre la pubblica Amministrazione
all’applicazione della regola sulla approvazione scritta delle clausole vessatorie.
La giurisprudenza nega la necessità della specifica approvazione per iscritto quando le clausole siano oggetto di un
controllo di pubbliche autorità in quanto inserite in un testo approvato da tali autorità. Questo orientamento non pare
giustificato in quanto si tratta di forme di controllo che non perseguono la specifica finalità di garantire l’aderente e
che non valgono a derogare alla disciplina generale del codice a tutela dell’aderente.

Modalità della specifica approvazione per iscritto


La norma che richiede la approvazione per iscritto delle clausole vessatorie deroga alla regola valevole per le
condizioni generali le quali sono efficaci nei confronti dell’aderente che le conosceva o avrebbe dovuto.
La necessità della approvazione per iscritto costituisce una deroga alla regola sulla formazione del contratto, non solo
in quanto esige la forma scritta ma in quanto esige che le clausole vessatorie siano oggetto di specifica approvazione.
Non basta che l’aderente sottoscriva il testo del contratto ma è necessaria una sottoscrizione avente ad oggetto tali
clausole.
L’interpretazione giurisprudenziale puntualizza che non occorre sottoscrivere ciascuna clausola essendo sufficiente
sottoscrivere una dichiarazione che raggruppi le clausole vessatorie.
L’interpretazione che reputa non necessaria la firma di ciascuna clausola vessatoria muove dal presupposto che l’unica
sottoscrizione può essere bastevole a richiamare l’attenzione dell’aderente su tali clausole. La sottoscrizione globale
delle clausole vessatorie soddisfa il requisito legale della specifica approvazione per iscritto in quanto esse siano
riprodotte o richiamate in maniera tale che risulti all’aderente quali sono le clausole oggetto della specifica
approvazione.
Non è sufficiente la sottoscrizione globale quando le clausole vessatorie siano presentate in modo tale da non essere
identificabili, come nel caso in cui all’aderente sia fatta apporre una seconda firma in calce ad un complesso di
clausole che riproducono le condizioni generali nella loro globalità o in cui le vessatorie si mescolano con le non
vessatorie.
Non è sufficiente il richiamo al numero in ordine, occorrendo che sia richiamato il contenuto mediante indicazione del
titolo o dell’oggetto.
La mancanza della approvazione non è supplita dal fatto che l’aderente produca in giudizio il documento contrattuale.
La produzione in giudizio del documento contrattuale è idonea a sanare la mancanza della sottoscrizione da parte di
chi si avvale giudizialmente del documento ma la legge non richiede la forma scritta bensì la specifica approvazione
per iscritto delle clausole vessatorie.

Inefficacia delle clausole vessatorie non specificamente approvate per iscritto La interpretazione ritiene che la
mancanza della approvazione importi la nullità assoluta delle clausole vessatorie.
Sembra più corretto parlare di inefficacia della clausola vessatoria come estranea al contenuto del contratto. In
mancanza della approvazione per iscritto la clausola vessatoria non ha effetto, non rientra fra le condizioni generali
che sono efficaci nei confronti dell’aderente.
Secondo altra tesi la mancanza della approvazione avrebbe come conseguenza la inopponibilità della clausola
all’aderente. La clausola sarebbe inefficace nei confronti dell’aderente e solo quest’ultimo sarebbe ammesso ad
eccepirne l’inefficacia.
La tesi della inopponibilità argomenta dalla ragione della tutela della parte debole. È agevole replicare che questa
tutela è realizzata attraverso l’imposizione di un requisito formale la cui mancanza rende senza effetto la clausola.
Comporta che il giudice deve disapplicare anche d’ufficio la clausola vessatoria.
L’inefficacia della clausola vessatoria non preclude all’aderente di chiederne giudizialmente l’applicazione se la reputi
conveniente. Deve ritenersi che il predisponente non possa eccepire all’aderente l’inefficacia della clausola sulla
competenza territoriale.
L’inefficacia delle clausole vessatorie prive di approvazione scritta non si estende all’intero contratto. La possibilità di
un giudizio di nullità totale è ammessa in applicazione del principio sulla nullità parziale che dichiara nullo l’intero
contratto quando risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte che è colpita da nullità. Se si
riconosce che le clausole non sono entrate nel contenuto dell’accordo, il principio richiamato appare inapplicabile
poiché concerne una parte del contenuto del contratto e non una clausola. Si prospetta la possibile rilevanza
dell’errore.
Analoga conclusione si impone in tema di condizioni generali senza effetto in quanto non conoscibili da parte
dell’aderente.

Inadeguatezza della tutela formale dell’aderente


La necessità di sottrarre alla contrattazione individuale i rapporti di erogazione dei beni e servizi è una necessità
dell’attività imprenditoriale. L’uniformità di contenuto negoziale è uno degli imprescindibili presupposti della
programmazione aziendale, la quale deve poter contare sulla previsione dei costi e dell’impegno richiesti dalle
prestazioni rese ai terzi. Si aggiunga che la negoziazione del contenuto dei singoli rapporti non sarebbe compatibile
con la certezza e speditezza richieste dai contratti di massa.
Nel dettare un regolamento contrattuale uniforme l’impresa realizza una esigenza di uniformità legata alla
massificazione dei rapporti. In tal modo l’uniformità è raggiunta attraverso un regolamento unilaterale che utilizza la
forma del contratto sottraendosi al controllo che l’ordinamento aveva rimesso alle stesse parti interessate nel libero
esercizio della loro autonomia negoziale.
Il problema delle condizioni generali è appunto dato dalla realtà di un fenomeno che denuncia un potere di
regolamentazione unilaterale.
Le condizioni generali si rivelano come lo strumento attraverso il quale si realizza una manipolazione dei contratti da
parte degli imprenditori. Agli aderenti è preclusa la possibilità di incidere su una regolamentazione predisposta al di
fuori di ogni garanzia di un equo bilanciamento degli interessi. L’ipotesi di una spontanea realizzazione dei rapporti
trova riscontro nell’esperienza poiché il potere di una parte di determinare il contenuto del rapporto porta ad abusare
di tale potere.
La tutela formale approntata dal codice è inadeguata.
Occorre rilevare che questa tutela formale non copre tutta l’area delle clausole ingiustificatamente gravose per
l’aderente. L’elenco delle clausole vessatorie è considerato tassativo e insuscettibile di estensione analogica.
L’esperienza attesta che i predisponenti si avvalgono della loro posizione per utilizzare clausole che pur non rientrando
nelle clausole vessatorie sono da considerarsi abusive in quanto dannose per l’aderente. Così ad esempio le clausole
che esonerano il predisponente dai rischi normalmente a suo carico, che gli attribuiscono la facoltà di aumentare il
prezzo o modificare il contenuto del contratto o i termini e le modalità della prestazione, che impongono all’aderente
penali sproporzionate.
Occorre rilevare che il requisito formale della approvazione per iscritto tutela l’aderente solo contro la sorpresa delle
clausole vessatorie. L’aderente non gode di alcuna protezione contro l’abusiva imposizione di condizioni generali
gravose.
L’aderente può essere pienamente consapevole del contenuto delle condizioni predisposte dall’imprenditore ma è
certo che tale contenuto non si presta ad essere negoziato e modificato già per la stessa esigenza dell’impresa di
uniformità dei rapporti e delle prestazioni. L’aderente non ha altra scelta che accettare o rifiutare in blocco la
prestazione. Questa possibilità di scelta è solo apparente o perché sussiste una situazione di monopolio o perché le
condizioni generali praticate dalle imprese di uno stesso settore di mercato tendono ad uniformarsi.

Inadeguatezza degli ordinari rimedi contrattuali a favore dell’aderente Le condizioni generali costituiscono
regolamentazione di una generalità di rapporti e attraverso tali condizioni può manifestarsi un predominio di fatto a
danno di una generalità di contraenti.
In quanto l’abuso del predisponente è nei confronti di una generalità di contraenti si spiega come siano inadeguati i
rimedi contrattuali, i quali riguardano le particolari ipotesi di formazione patologica del consenso. Il fatto che il
predisponente abusa della sua posizione di predominio non invalida il singolo contratto perchè tale approfittamento
non si traduce in un vizio della volontà contrattuale. La circostanza che il contratto risulta gravoso per una parte e
vantaggioso per l’altra non è causa di invalidità del contratto rientrando nel giuoco della contrattazione.
La valutazione del contratto sul piano individuale rende incerta l’applicazione dei parametri desumibili dalla
Costituzione e quello della utilità sociale, specificamente richiamato per ipotizzare la illiceità della clausola vessatoria
come socialmente dannosa.
Il giudizio di dannosità sociale presuppone l’incompatibilità dell’atto con un interesse di ordine sociale ma questa
incompatibilità è difficilmente riferibile al singolo poiché l’approfittamento di un contraente a danno dell’altro rimane
un episodio individuale.
Sembrerebbe potersi dire che la possibile iniquità dei singoli contratti è il costo consapevole della libertà negoziale.

L’esigenza di un controllo sostanziale delle condizioni generali quali espressione di diseguaglianze socioeconomiche
Considerando le condizioni generali come un fenomeno collettivo quale regolamento che il predisponente impone
unilateralmente alla generalità dei clienti, può cogliersi la dannosità sociale di tale fenomeno, data
dall’approfittamento e si proietta a danno di una generalità di contraenti, assoggettati all’altrui potere regolamentare.
L’ordinamento non può rimanere indifferente di fronte al fenomeno delle condizioni generali poiché l’incontrollato
potere di manipolare i rapporti contrattuali non è casuale ed episodico ma caratterizza tutta l’attività imprenditoriale
ed esprime una situazione di diseguaglianza socioeconomica delle categorie dei consumatori che esige un intervento
dello Stato in attuazione del principio costituzionale di eguaglianza sociale.
La dottrina aveva avvertito che il problema è tutelare gli aderenti contro la regolamentazione abusiva dei rapporti
contrattuali, contro l’abusivo aggravamento della posizione del contraente debole.
Gli ordinamenti dell’Area Occidentale avevano dato risposta da tempo con riforme ispirate a tipi di soluzione
privilegiando ora il controllo legislativo ora il controllo giudiziale ora il controllo amministrativo.

LA TUTELA DEL CONTRAENTE DEBOLE


I CONTRATTI DEL CONSUMATORE
La normativa generale sui contratti del consumatore
I diversi tipi di controllo dei contratti d’impresa o la mancanza di tale controllo avevano creato una situazione di
disparità tra gli imprenditori dei paesi europei ed avevano reso necessario un intervento comunitario volto ad
uniformare le legislazioni nazionali.
La Direttiva n.13 del 5 aprile 1993 ha imposto agli Stati di adottare una tutela contrattuale del consumatore nei
confronti del professionista. La Direttiva è ispirata al modello tedesco privilegiando il controllo giudiziale e prevedendo
la non vincolatività, per il consumatore, delle clausole volte a creare uno squilibrio tra le posizioni giuridiche delle
parti: le clausole abusive. Agli Stati è stato prescritto di provvedere a fornire mezzi efficaci per far cessare l’inserzione
di dette clausole nei contratti dei consumatori.
La legge 6 febbraio 1996 n.52 ha dettato la disciplina dei contratti del consumatore, immettendola nella normativa
codicistica dei contratti in generale: disciplina poi trasfusa negli arti del d.lgs. 6 settembre 2005 n.206 intitolato codice
del consumo.
Punti salienti di questa disciplina sono l’ambito oggettivo, esteso a tutte le clausole contrattuali; l’ambito soggettivo,
delimitato ai contratti stipulati tra professionisti e consumatori; il divieto di inserimento di clausole vessatorie e nullità
delle stesse; la tutela inibitoria contro la predisposizione di condizioni generali di contratto vessatorie.
La normativa ha previsto una duplice tutela dei consumatori: individuale, fatta valere mediante l’accertamento
giudiziale della vessatorietà delle clausole, e collettiva, volta a impedire in via preventiva l’inserimento di condizioni
generali di contratto.
Il carattere della disciplina implica il divieto di eluderne l’applicazione mediante il rinvio ad altra legislazione
extracomunitaria non egualmente protettiva.

L’ambito oggettivo
La normativa prescinde dal tipo contrattuale. Colpisce tutte le clausole contrattuali che presentano il carattere della
vessatorietà, siano o no predisposte dal professionista in forma di condizioni generali di contratto. È destinata ad
operare nel campo delle condizioni generali di contratto, in quanto l’erogazione imprenditoriale di beni e servizi si
esplica mediante contratti a contenuto standard e in quanto è il potere di predisposizione unilaterale del regolamento
contrattuale che da luogo al fenomeno delle clausole vessatorie.
La negoziazione del contenuto del contratto da parte dell’imprenditore è eccezionale e la disciplina non si applica alle
clausole oggetto di trattativa individuale.
La disciplina codicistica trova applicazione in presenza di tali condizioni consentendo al consumatore di invocarla
quando risultante più favorevole (una clausola vessatoria ai sensi di quella disciplina sarà non compresa nel contratto
se priva della specifica sottoscrizione)

L’ambito soggettivo
La normativa ha riguardo alle figure del professionista e del consumatore. Professionista è il produttore o distributore
di beni e servizi che pone in essere il contratto nell’esercizio dell’attività imprenditoriale o professionale.
Il consumatore è la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale svolta.
Occorre stabilire quando possa dirsi che il contraente agisce per scopi estranei alla sua attività imprenditoriale o
professionale.
Si sono delineate due ipotesi. La prima restringe la nozione di consumatore a colui che contrae per scopi personali o
domestici. L’imprenditore che acquista un televisore per usi familiari sarebbe tutelato come consumatore mentre
sarebbe privo di tale tutela se acquista il televisore per il suo ufficio.
Questa interpretazione imporrebbe di accertare le intenzioni del contraente e lascerebbe insoluto il problema degli
scopi misti, se considerare professionista o consumatore l’imprenditore che acquisti un’autovettura per scopi
personali e professionali.
L’interpretazione restrittiva porta al risultato di lasciare scoperta quella fascia di contratti in cui il professionista
contrae per scopi solo connessi alla sua attività e che viene a trovarsi assoggettato al dominante potere contrattuale
della controparte.
La seconda ipotesi privilegia la ragione della norma intesa ad introdurre un controllo sostanziale dei contratti contro gli
abusi di chi ha il potere di predisporre ed imporre il contenuto.
L’espressione normativa è intesa nel senso che consumatore è chiunque contragga per acquistare beni o servizi al di
fuori dell’esplicazione della sua specifica attività professionale. Il produttore di elettrodomestici non è consumatore se
acquista materie prime per la sua industria; è consumatore se contratta con la banca per ottenere un finanziamento.
La portata di questa interpretazione sarebbe vanificata se si attribuisse valore preclusivo all’indicazione del
consumatore quale persona fisica. Può osservarsi che la tutela in favore del consumatore non ha carattere eccezionale
ma assurge ad espressione di tutela del contraente assoggettato al potere contrattuale del produttore. La posizione
debole del contraente è la medesima, sia esso persona fisica o giuridica. Si impone l’applicazione analogica della tutela
del consumatore anche al consumatorepersona giuridica.
Altra impostazione ha prospettato l’ampliamento del quadro dei soggetti a prescindere dalla qualifica imprenditoriale,
rilevando l’irrazionalità e contrarietà a buona fede, di una limitazione, che penalizza i professionisti pur se contraenti
nelle medesime posizioni di debolezza dei consumatori.

Le clausole vessatorie
La normativa definisce vessatorie le clausole che malgrado la buona fede determinano a carico del consumatore un
significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.
La locuzione “malgrado la buona fede” corrisponde al testo italiano della Direttiva, che si discosta dagli altri testi
ufficiali. Gli altri definiscono come abusive le clausole che in contrasto con la buona fede squilibrano la posizione del
consumatore. La buona fede è assunta in senso obiettivo, come precetto di condotta. Il testo italiano assume la buona
fede in senso soggettivo, come credenza di non ledere l’altrui diritto.
Il testo italiano ha introdotto un’indicazione irrilevante, essendo ovvio che il convincimento del professionista di agire
secondo legge non potrebbe rendere lecite le clausole vietate. L’interpretazione deve attenersi al dettato normativo,
rilevando che questo non escludere l’operatività della buona fede quale precetto che regola l’esercizio di poteri
discrezionali e che specifica come precetto di non abusare del potere di regolamentazione del contratto per imporre
clausole vessatorie.
Lo squilibrio che connota la vessatorietà non attiene alle determinazioni dell’oggetto e del corrispettivo. La normativa
ha inteso rimettere tali determinazioni al giuoco del libero mercato e della concorrenza, fermo l’onere del
professionista di formularle in modo chiaro e comprensibili. Il consumatore deve essere protetto dall’abuso di potere
regolamentare del contratto.
La vessatorietà è esclusa in relazione alle clausole che sono state oggetto di trattativa individuale, cioè sono il risultato
di una negoziazione tra le parti, dovendosi intendere per trattativa lo scambio di proposte e controproposte
culminante in concessioni da parte del professionista.

È onere del professionista provare la trattativa individuale. Tale onere sussiste quando il contratto sia concluso
mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti
contrattuali. Sembra doversi desumere che in assenza di moduli o formulari contenenti condizioni generali di contratto
è onere del consumatore provare che non vi è stata trattativa. Si è osservato che la norma prospetta la trattativa come
un elemento impeditivo della vessatorietà e che secondo la regola la prova è a carico di chi l’opponga in via
d’eccezione.

Lecite sono le clausole che riproducono norme di legge o di trattati internazionali. Tali clausole non sono vessatorie in
quanto la conformità alle leggi o ai recepiti principi internazionali ne esclude l’abusività.

Il carattere vessatorio deve essere accertato in concreto tenendo conto della natura della prestazione e delle
circostanze del contratto e valutando il contenuto del contratto e degli altri che vi sono collegati o da cui dipende.
Valutata nel complesso una clausola gravosa per il consumatore può perdere la vessatorietà se risulta compensata da
un vantaggio offertogli.
L’accertamento della vessatorietà passa attraverso l’accertamento della gravosità della clausola in se considerata e poi
della sua valutazione nell’intero contesto contrattuale.

La lista grigia
L’accertamento della gravosità delle clausole è agevolato dalla legge, che prevede un elenco di clausole
presuntivamente vessatorie (lista grigia). Le clausole rientranti in questo elenco si presumono vessatorie fino a prova
contraria. L’onere della prova incombe sul professionista, ma la non vessatorietà nel caso concreto può essere rilevata
direttamente dal giudice.
L’elenco non è tassativo.
Clausole presuntivamente vessatorie sono quelle che:
a) Escludono o limitano la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del
consumatore, risultante da un fatto o omissione del professionista;
b) Escludono o limitano le azioni o i diritti del consumatore nei confronti del professionista o di un’altra parte in
caso d’inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista;
c) Escludono o limitano l’opponibilità da parte del consumatore della compensazione di un debito nei confronti
del professionista con un credito vantato nei confronti di quest’ultimo;
d) Prevedono un impegno definitivo del consumatore mentre l’esecuzione della prestazione del professionista è
subordinata ad una condizione in cui l’inadempimento dipende esclusivamente dalla sua volontà;
e) Consentono al professionista di trattenere una somma di denaro versata dal consumatore se quest’ultimo
non conclude il contratto o ne recede, senza prevedere il diritto del consumatore di esigere dal professionista
il doppio della somma corrisposta se è quest’ultimo a non concludere il contratto o a recedere;
f) Impongono al consumatore in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento il pagamento di una
somma di denaro a titolo di risarcimento, clausola penale o altro equivalente di importo manifestamente
eccessivo.;
g) Riconoscono al solo professionista e non al consumatore la facoltà di recedere dal contratto, nonché
consentono al professionista di trattenere anche solo in parte la somma versata dal consumatore a titolo di
corrispettivo per prestazioni non ancora adempiute, quando sia il professionista a recedere dal contratto;
h) Consentono al professionista di recedere da contratti a tempo indeterminato senza un ragionevole preavviso,
tranne nel caso di giusta causa;
i) Stabiliscono un termine eccessivamente anticipato rispetto alla scadenza del contratto per comunicare la
disdetta al fine di evitare la tacita proroga o rinnovazione;
j) Prevedono l’estensione del’adesione del consumatore a clausole che non ha avuto la possibilità di conoscere
prima della conclusione del contratto
k) Consentono al professionista di modificare unilateralmente le clausole del contratto o le caratteristiche del
prodotto o del servizio da fornire senza un giustificato motivo indicato nel contratto stesso;
l) Stabiliscono che il prezzo dei beni o servizi sia determinato al momento della consegna della prestazione;
m) Consentono al professionista di aumentare il prezzo del bene o servizio senza che il consumatore possa
recedere se il prezzo finale è eccessivamente elevato rispetto a quello originariamente convenuto;
n) Riservano al professionista il potere di accertare la conformità del bene venduto o del servizio prestato a
quello previsto nel contratto o gli conferiscono il diritto esclusivo di interpretare una clausola qualsiasi del
contratto
o) Limitano la responsabilità del professionista rispetto alle obbligazioni derivanti dai contratti stipulati in suo
nome dai mandatari o subordinano l’adempimento delle suddette obbligazioni al rispetto di particolari
formalità;
p) Limitano o escludono l’opponibilità dell’eccezione di inadempimento da parte del consumatore;
q) Consentono al professionista di sostituire a se un terzo nei rapporti derivanti dal contratto, anche nel caso di
preventivo consenso del consumatore, qualora risulti diminuita la tutela dei diritti di quest’ultimo;
r) Sanciscono a carico del consumatore decadenze, limitazioni della facoltà di opporre eccezioni, deroghe alla
competenza dell’autorità giudiziaria, limitazioni all’allegazione di prove, inversioni o modificazioni dell’onere
della prova, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi;
s) Stabiliscono come sede del foro competente sulle controversie località diversa da quella di residenza o
domicilio elettivo del consumatore;
t) Prevedono l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo come subordinati ad una condizione
sospensiva dipendente dalla mera volontà del professionista a fronte di un’obbligazione immediatamente
efficace del consumatore.

La nullità delle clausole vessatorie


Le clausole vessatorie sono nulle, ferma la validità del contratto per la restante parte.
La nullità è sancita in favore esclusivo del consumatore e può essere rilevata d’ufficio.
L’art.1469 quinquies (trasformato nell’art.36 del codice del consumo) sanciva la inefficacia delle clausole vessatorie e
ciò aveva offerto argomento alla dottrina per negare che si trattasse di nullità. In senso contrario si era pronunziata
altra dottrina, osservando che la figura della nullità era coerente con la scelta normativa del divieto di utilizzazione
delle clausole vessatorie e con la qualifica di illiceità delle medesime.
Il codice del consumo si è espresso in conformità di questa interpretazione, prevedendo che la nullità opera in favore
del solo consumatore ed è rilevabile d’ufficio. La nullità rientra nell’ambito delle nullità relative sancite a tutela di un
contraente secondo il modello adottato negli interventi legislativi in favore di contraenti deboli.
Troveranno applicazione le soluzioni conformi al profilo della nullità. Deve escludersi la validità di una preventiva
rinuncia del consumatore a far valere la nullità nonché la validità di un’accettazione delle stesse. Deve ritenersi
imprescrittibile l’eccezione di vessatorietà.

Il principio di trasparenza
Le clausole contrattuali devono essere formulate in modo chiaro e comprensibile. Questa previsione esplicita il senso
riscontrato nella norma sulle condizioni generali, dove all’onere dell’aderente di accertarsi delle condizioni generali
con diligenza fa riscontro l’onere del predisponente di rendere tali condizioni conoscibili. La norma conferma che
l’onere del professionista non si limita a far conoscere il testo delle clausole ma richiede la utilizzazione di clausole
intellegibili.
L’inosservanza dell’onere di parlar chiaro può dar luogo a clausole incomprensibili o ambigue, di cui sia dubbio il
significato.
Le clausole ambigue vanno interpretate nel significato più favorevole al consumatore.
Quelle insuscettibili di essere comprese da un soggetto di media capacità e intelligenza devono ritenersi non incluse
ferma restando la possibilità di una loro accettazione da parte del consumatore.
Medesima regola trova applicazione con riguardo a clausole non oggetto di condizioni generali di contratto. La non
vincolatività per l’aderente discende dall’inosservanza dell’onere del parlar chiaro ed esige la medesima soluzione in
favore del consumatore che aderisca a clausole incomprensibili proposte dal professionista pur al di fuori di un
contratto standard.
Le tesi proposte in alternativa a quella della non inclusione delle clausole incomprensibili sono l’invalidità e la
vessatorietà denunciata dalla contrarietà a buona fede del difetto di trasparenza.
Quest’ultima tesi urta contro il rilievo che la clausola oscura non comporta necessariamente uno squilibrio di diritti ed
obblighi.

Peculiare effetto del difetto di trasparenza è attrarre nella valutazione della vessatorietà le clausole che determinano
l’oggetto o il corrispettivo. La valutazione di tali clausole presuppone che il giudice ne accetti il significato: che si tratti
di clausole normalmente incomprensibili da parte di persona di media capacità ed intelligenza ma aventi un senso
verificabile. Lo squilibrio a carico del consumatore dovrà essere corretto dichiarando l’invalidità della clausola oscura
(la clausola diretta a restringere irragionevolmente il rischio assicurato, …) riportando ad equità il rapporto
(sostituendo un prezzo equo al prezzo difficilmente percettibile nel suo ammontare, …).

L’azione inibitoria
Novità introdotta è rappresentata dall’azione inibitoria, intesa a rimuovere le clausole abusive dai testi delle condizioni
generali di contratto.
Questa azione si caratterizza come rimedio collettivo in quanto non tutela il consumatore quale parte di un
determinato contratto ma i destinatari delle condizioni generali di contratto, la generalità dei soggetti i cui rapporti
contrattuali sono destinati ad essere regolati dalle condizioni generali. L’azione è diretta a fare inibire dal giudice l’uso
delle condizioni generali di cui sia accertata la vessatorietà. La nozione di vessatorietà è connotata dal significativo
squilibrio dei diritti e obblighi ed in sede di tutela inibitoria trova applicazione la presunzione di vessatorietà della lista
grigia. La vessatorietà deve essere valutata nel contesto globale del regolamento contrattuale mentre non è dato
tener conto delle circostanze del contratto. La vessatorietà deve essere valutata nel contesto globale del regolamento
contrattuale mentre non è dato tener conto delle circostanze del contratto.
La vessatorietà è esclusa per le condizioni generali di contratto che riproducono norme di legge o che sono state
oggetto di trattativa, negoziate con le contrapposte associazioni di consumatori.

L’azione inibitoria è esercitabile dalle associazioni rappresentative dei consumatori e dei professionisti nonché dalle
camere di commercio.
La legittimazione attiva delle associazioni di professionisti si giustifica in quanto le condizioni generali abusive ledono i
consumatori ed i professionisti del settore, svantaggiati dalla presenza sul mercato di un concorrente che si avvale di
un regolamento contrattuale abusivamente più favorevole. La legittimazione passiva spetta al professionista o alle
associazioni di professionisti che utilizzano le contestate condizioni generali di contratto. L’utilizzazione va intesa come
impiego attuale delle clausole ma anche come loro predisposizione. Non occorre che il professionista abbia iniziato ad
avvalersi delle condizioni generali vessatorie essendo sufficiente che abbia elaborato e reso noto il testo di tali
condizioni.
Riguardo alle associazioni di categoria ciò che rileva ai fini della loro legittimazione passiva è la predisposizione delle
condizioni generali di contratto destinate ad essere utilizzate dai loro associati.

L’inibitoria può essere concessa in via cautelare secondo le norme del codice di procedura quando ricorrono giusti
motivi di urgenza.
Il requisito dei giusti motivi d’urgenza è parso problematico, e le prime decisioni lo hanno ravvisato ora
nell’importanza dell’interesse minacciato (attentato a beni essenziali della persona) e nella irreparabilità del danno,
ora nell’ampiezza di diffusione delle clausole.
Queste interpretazioni appaiono riduttive, posto che le clausole vessatorie sono suscettibili di provocare un danno
sociale e reclamano un tempestivo rimedio cautelare.
Se non si voglia aderire alla tesi che nega qualsiasi rilevanza alla menzione del requisito dei giusti motivi d’urgenza,
appare appropriata la tesi che ne ravvisa la sussistenza a fronte della utilizzazione delle condizioni vessatorie mentre
riserva la necessità dell’accertamento di tali motivi in presenza della mera predisposizione.
L’inadempimento degli obblighi stabiliti o assunti in sede di giudizio inibitorio è sanzionabile mediante una penale
giudiziale.

La tutela del consumatore quale principio generale del contratto


La disciplina dei contratti del consumatore ha mutato il vecchio quadro normativo fondato sull’assioma
dell’intoccabilità dell’atto di autonomia privata. Tale disciplina introduce il principio del controllo sostanziale del
contratto quale regola che tutela il contraente in ragione della sua soggezione al potere di regolamentazione del
contratto detenuto dai produttori e distributori di beni e servizi.
Il controllo sostanziale è in funzione della tutela di un contraente debole ed il principio del diritto dei contratti sancisce
il dovere della parte forme di non abusare del suo potere contrattuale per squilibrare a suo favore il regolamento del
contratto.
L’innovazione è radicale perché investe tutti i contratti attraverso i quali sono erogati al pubblico beni e servizi. I vari
interventi di leggi in favore del consumatore vanno inquadrati nell’ambito del principio introdotto da tale innovazione
come specificazioni del nuovo principio qualificate da particolari ragioni di tutela di parti deboli.
La tutela del consumatore si è aperta alla visione di una tutela globale dei suoi rilevanti interessi. Questa tutela è stata
proclamata dalla legge sui diritti dei consumatori e degli utenti del 30 luglio 1998 n.281.
La legge, confluita nel codice del consumo del 2005, riconosce e garantisce i diritti dei consumatori, specificandoli ed
indicandoli come fondamentali. Gli interessi protetti attengono alla salute, alla sicurezza ed alla qualità dei
prodotti e dei servizi, ad un’adeguata informazione ed a una corretta pubblicità, all’educazione al consumo, alla
correttezza, trasparenza ed equità nei rapporti contrattuali concernenti beni e servizi, alla promozione ed allo sviluppo
dell’associanismo libero, volontario e democratico tra i consumatori, all’erogazione di servizi pubblici secondo
standard di qualità e di efficienza.
Significativa appare l’indicazione alla correttezza dei rapporti contrattuali. Essa conferma che la tutela contro l’abuso
del potere contrattuale trova il suo referente nel precetto della buona fede.
Il mutamento verso la tutela del consumatore è avvenuto sotto l’impulso delle Direttive comunitarie. Si delinea un
sistema di respiro europea, che lascia auspicare l’adozione di un comune codice del contratto.

Tutela del consumatore e tutela del mercato


L’idea di un controllo del contenuto del contratto è sembrata in passato un attentato al diritto di iniziativa economica.
L’abuso dell’imprenditore è apparso suscettibile di repressione solo in quanto rivolto contro l’altrui iniziativa
economica: di qui il divieto della concorrenza sleale e dell’abuso di posizione dominante. Si sta facendo strada il
convincimento che la tutela dei consumatori è funzionale alla tutela del mercato, in quanto l’acquisizione di vantaggi
abusivi a danno dei clienti comporta una diminuzione di costi che danneggia i concorrenti leali.
L’incidenza della tutela dei consumatori sulla concorrenza ha trovato riconoscimento nella norma che ammette
all’azione inibitoria le associazioni di professionisti.

Verso la tutela generalizzata del contraente debole


L’abuso del potere contrattuale danneggia il mercato anche quando è esercitato nei rapporti tra imprenditori in
quanto penalizza le categorie di produttori e commercianti assoggettati a tale potere alterando il libero giuoco degli
scambi e degli investimenti.
Si avverte l’esigenza di ammettere il controllo sul potere contrattuale dell’imprenditore scaturente dalla sua
posizione economicamente autoritaria. La legge sulla subfornitura segna un passo verso questa direzione. Il
proseguimento verso una tutela del contraente debole generalizzata ha premessa nel principio che vieta l’abuso del
professionista in danno del consumatore. Questo principio ha il suo fondamento nel precetto di buona fede, che
reclama l’osservanza nei confronti di chiunque sia esercitato il dominio contrattuale. L’attuale quadro normativo
vede l’affermazione della tutela dei consumatori. La tendenza è verso una giustizia del mercato in cui siano vietati gli
abusi di posizioni di dominio contrattuale anche nei rapporti tra imprenditori.

Interventi legislativi settoriali in difesa del consumatore (cenni)


Diverse leggi speciali sono intervenute in difesa del consumatore in rapporti contrattuale dove si è avvertita l’esigenza
di tutelare il contraente contro gli abusi del potere contrattuale del professionista. Questi hanno preceduto o seguito
la legge a tutela dei consumatori, rappresentando una specificazione ed una integrazione di quella tutela.
Ragioni di tutela del consumatore si sono avvertite nei rapporti in cui pensanti sono stati gli abusi compiuti a suo
danno (rapporti con le banche ed acquisti in
multiproprietà) o in cui il consumatore non è in grado di valutare la convenienza dell’affare al momento della
stipulazione del contratto (acquisti di valori mobiliari, vendite porta a porta, acquisti a distanza).
La tutela apprestata al consumatore prevede rimedi che vanno dalla nullità relativa delle clausole gravose ,
all’imposizione in capo al professionista di obblighi di informazione ed all’obbligo di prestare idonee garanzie, al diritto
legale di recesso da parte del consumatore.

Diritto internazionale privato


La Convenzione di Roma del 1980 detta una disposizione con riguardo ai contratti conclusi col consumatore.
La disposizione sancisce il principio che assoggetta tali contratti alla legge del Paese nel quale il consumatore ha la sua
residenza abituale.
Alle parti è vietata la scelta di una legge che abbia come risultato di privare il consumatore della protezione
garantitagli dalla legge applicabile secondo la
Convenzione.
Il divieto presuppone che il professionista abbia fatto la proposta o la pubblicità del contratto nel Paese di abituale
residenza del consumatore o che questi abbia in tale Paese prestato il consenso o che il consumatore abbia acquistato
merci in un Paese straniero dove si sia recato con viaggio organizzato appositamente dal venditore.
Questa norma va messa a confronto con quella che il relazione al contratto non internazionale vieta la scelta di una
legge straniera non protettiva del consumatore.

LA SUBFORNITURA
Nozione di subfornitura
L’orientamento che ha identificato la parte debole nella figura del consumatore ha segnato una svolta con la recente
disciplina di tutela del subfornitore, ossia di un tipico imprenditore debole.
Subfornitore è chi si impegna ad effettuare per conto di un’impresa committente lavorazioni su prodotti o materie
prime fornite dalla committente o si impegna a fornire prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o utilizzati
nell’ambito di attività economiche della committente o nella produzione di un bene complesso.
La definizione della subfornitura comprende 2 ipotesi, l’una riferita alla lavorazione di prodotti, l’altra alla fornitura di
beni o servizi. Le due ipotesi sono percorse da un filo comune, la subordinazione imprenditoriale del subfornitore. La
subordinazione si coglie in ciò, che l’attività del subfornitore si conforma alle esigenze del committente ed è
insuscettibile di essere immessa nel mercato della concorrenza. Il subfornitore è condizionato alla domanda di
quest’ultimo nonché al rapporto instaurato, insuscettibile di essere rimpiazzato mediante la cessione delle prestazioni
a terzi. Si avverte la duplice esigenza di tutela del subfornitore, che ha trovato rispondenza nella nuova disciplina la
quale da un canto tende a garantire l’equilibrio sostanziale delle posizioni dei contraenti e dall’altro assicura
l’adempimento degli obblighi del committente.

La disciplina
La legge detta prescrizioni a) sulla forma del contratto b) sulla determinatezza del contenuto c) sui termini di
pagamento del subfornitore, e prevede d) la nullità di alcune tipiche clausole vessatorie.
a) Il contratto deve avere la forma scritta a pena di nullità;
b) Nel contratto deve essere specificato il prezzo pattuito;
c) La legge fissa i termini massimi di pagamento del prezzo (60 giorni dal momento della consegna o della
comunicazione dell’avvenuta prestazione) salvo il risarcimento del maggior danno, e una penale del 5% della
somma il cui pagamento ritardi di più di 30 giorni;
d) Colpite di nullità sono le clausole che attribuiscono al committente il potere di modificare unilateralmente le
clausole del contratto; che nella subfornitura ad esecuzione continuata o periodica attribuiscono al
committente o al subfornitore il potere di recesso dal contratto senza congruo preavviso; che attribuiscono al
committente diritti di privativa industriale o intellettuale senza congruo corrispettivo.

L’eccezionalità delle norme che disciplinano la subfornitura imponendo determinati requisiti di forma, esplicazioni di
contenuto, penalità di morosità, non consente di proporne un’applicazione analogica ad ipotesi non riconducibili alla
fattispecie legale. Deve condividersi la tesi che considera tassativi gli elementi di identificazione della subfornitura.
La subfornitura quale tipo contrattuale generale
La previsione normativa di 2 oggetti della subfornitura conferma che non è un particolare tipo di contratto.
Si tratta di un tipo contrattuale generale in cui possono rientrare vari tipi di contratto: appalto, subappalto, vendita,
somministrazione, contratto d’opera. La subfornitura si pone con carattere di trasversalità rispetto ai tipi negoziali
utilizzati nella pratica.
La ricorrenza della subfornitura implicherà l’applicazione della relativa disciplina e della disciplina del singolo tipo
contrattuale che non contrasti con quella della subfornitura.

Distinzione e compatibilità della subfornitura con gli schemi del subcontratto e del collegamento negoziale
L’intendimento della subfornitura quale tipo contrattuale generale esclude che possa identificarsi nel subappalto. Il
subappalto è uno dei tipi contrattuali in cui può riscontrarsi la fattispecie della subfornitura.
Va escluso che questa debba ascriversi alla categoria del subcontratto. È decisiva la considerazione che il subcontratto
presuppone un contratto principale (contratto base) mentre la subfornitura può esaurirsi nel rapporto col
committente senza che questo sia parte di un altro contratto.
Deve ammettersi che la subfornitura possa dare luogo ad un subcontratto.
Riscontro al riguardo è dato dalla previsione della subsubfornitura. La possibilità che la subfornitura faccia seguito ad
un contratto base ha suscitato il problema di un accostamento alla figura del collegamento contrattuale. Va ribadita
la distinzione tra subcontratto e collegamento contrattuale. Il collegamento contrattuale è connotata
dall’interdipendenza dei rapporti. Questa trova ragione nella connessione funzionale tra contratti necessari per
realizzare un programma unitario. Nel subcontratto non vi è connessione in quanto manca una causa comune.
Potrebbe sussistere un collegamento volontaria ma occorre che risulti l’intento delle parti.

L’abuso di dipendenza economica


Altro problema attiene alla portata generale del divieto di abuso di dipendenza economica.
La subfornitura costituisce una situazione di dipendenza economica in quanto l’attività del subfornitore è organizzata
in funzione delle esigenze del committente e le prestazioni destinate a quest’ultimo non hanno altri sbocchi sul
mercato. Il subfornitore è soggetto alla posizione dominante del committente e la normativa trova fondamento
nell’esigenza di tutela sostanziale della parte debole rispetto al dominus del rapporto.
La posizione del subfornitore da luogo ad una dipendenza economica che va distinta rispetto alla dipendenza
economica che può riscontrarsi nei rapporti tra imprese. La distinzione risulta dalla normativa della subfornitura che
sancisce il divieto di abuso di dipendenza economica. Il divieto colpisce l’approfittamento di una situazione di dominio,
definita come la situazione dell’impresa in grado di dettare ad un’altra impresa condizioni eccessivamente squilibrate
a proprio vantaggio.
L’abuso della posizione economica dominante è sancito con la nullità dei patti. Il Trattato di Roma e la normativa
antitrust avevano riconosciuto la rilevanza della posizione economicamente dominante ma sul piano della tutela della
concorrenza e del mercato. La novità della legge sulla subfornitura è data dalla formulazione di un principio destinato
ad incidere sulla disciplina privatistica della formazione dei contratti tra imprenditori. I contratti tra imprenditori sono
delimitati sul piano soggettivo ma investono una vasta area dell’esperienza contrattuale.
Il divieto di abuso di posizione dominante appartiene alla disciplina generale del contratto, in quanto pone un limite
all’autonomia privata. Esso segna un ulteriore ingresso del principio di buona fede nelle relazioni tra imprese.

L’INTERPRETAZIONE
Nozione di interpretazione
L’interpretazione accerta il significato giuridicamente rilevante dell’accordo contrattuale.
In quanto il contratto è l’atto di autonomia privata mediante il quale le parti dispongono della loro sfera giuridica,
interpretare il contratto vuol dire accertare il significato del contenuto sostanziale del contratto.
Il significato risulta da un apprezzamento obiettivo dell’atto secondo le regole interpretative. Questo significato
esprime la comune intenzione delle parti. Occorre considerare che il contratto si presenta come accordo, come un
reciproco consenso e che il significato deve rispondere a ciò che le parti hanno inteso stabilire. Questa intenzione
rileva in quanto si sia obiettivizzata e resa riconoscibile. L’interpretazione non è volta ad accertare la volontà dell’uno e
dell’altro contraente, ma quella che si sia tradotta nell’accordo e che abbia acquisito espressione socialmente
rilevante.
Compito dell’interprete è ricercare la comune intenzione delle parti. Il compito non è limitato a tale verifica. Quando
questa intenzione non è chiaramente manifestata, l’interprete deve procedere secondo criteri che non si
conformano ad una volontà delle parti ma che sono diretti ad accertare il contenuto sostanziale del contratto sulla
base di valutazioni normative. Su questi due momento della ricerca dell’unico significato del contratto è fondata la
distinzione tra interpretazione soggettiva ed oggettiva.
L’operazione interpretativa ha per oggetto anche i negozi unilaterali, dovendo accertare il significato giuridicamente
rilevante dell’atto. Le norme sull’interpretazione trovano applicazione. La struttura unilaterale non costituisce ragione
di incompatibilità.

Interpretazione e valutazione giuridica


Funzione dell’interpretazione è accertare il significato obiettivo dell’accordo, cioè il contenuto sostanziale. Essa
costituisce un giudizio di fatto autonomo rispetto ad altri giudizi di fatto, sia per la peculiarità dell’oggetto
(accertamento del significato contrattuale) sia perché governato da regole di diritto e di esperienza.
L’interpretazione implica l’accertamento degli elementi rilevanti ai fini dell’accertamento del significato contrattuale
(dichiarazioni, comportamenti, atti esecutivi, …) senza che ciò dia luogo a distinti giudizi. La rilevazione dell’avvenuta
conclusione del contratto rientra nell’operazione interpretativa, diretta a verificare se le azioni delle parti abbiano
assunto il significato dell’impegno contrattuale.
Si è parlato di interpretazione con riguardo pure alla qualifica giuridica dell’atto ma tale confusione deve essere evitata
perché la qualifica fa parte della valutazione giuridica del contratto. L’interpretazione è volta ad accertare cosa le parti
hanno stabilito. La valutazione giuridica è volta ad accertare il valore giuridico dell’atto.
La valutazione giuridica comprende tre momenti: la qualifica, la verifica degli effetti e l’integrazione degli effetti.
Nessuno di questi rientra nell’atto interpretativo.
La qualifica segue all’interpretazione in quanto classifica il contratto, cioè accerta in quale schema causalegiuridico
esso debba essere inquadrato.
La verifica degli effetti tende a stabilire la rilevanza giuridica del contenuto del contratto. È ulteriore e distinta rispetto
all’atto interpretativo. Le parti possono stabilire gli effetti giuridici del contratto e quando si tratta di accertare tali
effetti siamo nell’ambito del procedimento interpretativo: si tratta di accertare ciò che le parti hanno programmato. La
valutazione dell’atto quale verifica degli effetti tende ad accertare quali sono gli effetti programmati che hanno
rilevanza sul piano del diritto (ad esempio il contratto esonera il debitore da responsabilità per inadempimento, ma la
clausola è valutata in tutto o in parte senza effetto perché contraria al divieto di legge, …).
Terzo momento della valutazione giuridica è quello della integrazione.

In particolare: interpretazione ed integrazione (il problema delle lacune contrattuali)


Per integrazione del contratto si intende l’applicazione della disciplina
extranegoziale. Si tratta di una operazione distinta rispetto all’interpretazione.
L’integrazione suppletiva presuppone la lacuna contrattuale, un vuoto del contenuto dell’accordo, la mancanza della
previsione riguardo ad un aspetto del rapporto non suscettibile di essere colmata mediante l’applicazione dei criteri
ermeneutici. Le lacune danno luogo all’applicazione di norme dispositive e delle fonti richiamate dalle legge.
L’interpretazione è diretta ad accertare il significato di ciò che le parti hanno stabilito, del contenuto dell’accordo.
La distinzione rimane ferma anche quando si verte in tema di interpretazione oggettiva. L’interpretazione oggettiva è
in funzione di accertamento del significato della regola del contratto, mentre l’integrazione presuppone la mancanza
di tale regola.

Interpretazione e valutazione giuridica nel controllo della Cassazione La distinzione tra interpretazione e
valutazione giuridica rileva sotto il profilo della sentenza da parte della Cassazione. L’interpretazione è riservata al
giudice di merito ed è incensurabile da parte della Cassazione.
L’interpretazione erronea può essere contestata per la violazione di uno dei criteri legali che si traduce in un risultato
interpretativo errato. In tali casi la Cassazione non può sostituire la interpretazione a quella censurata ma deve
rinviare ad altro giudice di merito. L’errata qualifica del contratto rileva come errore di diritto (falsa applicazione della
legge) e la Cassazione può indicare la corretta soluzione giuridica.

Le regole legali di interpretazione. Interpretazione soggettiva ed interpretazione oggettiva


Il codice detta norme sulla interpretazione del contratto. In via di apertura è enunciato il principio secondo il quale
nel’interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso
letterale delle parole (non limitarsi all’interpretazione letterale). Seguono le norme che impongono di valutare il
comportamento complessivo delle parti, anche posteriore alla conclusione del contratto (interpretazione globale); di
procedere all’interpretazione complessiva delle clausole (interpretazione sistematica); di presumere che le
espressioni generali siano limitate agli oggetti del contratto e che i casi indicati a spiegazione di un patto abbiano
semplice valore esemplificativo (interpretazione presuntiva). Un secondo gruppo di norme stabilisce che nel dubbio il
contratto deve interpretarsi nel senso in cui possa avere qualche effetto (interpretazione utile); le clausole ambigue
devono interpretarsi secondo le pratiche del luogo; le clausole devono interpretarsi nel senso più favorevole
all’aderente; nel dubbio il contratto deve infine essere interpretato nel senso meno gravoso per l’obbligato se si
tratta di contratto a titolo gratuito e nel senso che realizzi l’equo contemperamento degli interessi delle parti se è a
titolo oneroso. Il primo gruppo di norme attiene all’interpretazione soggettiva, diretta a chiarire la comune
intenzione delle parti; il secondo gruppo attiene all’interpretazione oggettiva, diretta a fissare il significato del
contratto quando è dubbia la comune intenzione dei contraenti. Il significato del contratto si uniforma a canoni legali
improntati alla conservazione dell’atto, alla tipicità ed all’equità.
Tra il primo ed il secondo gruppo di norme è collocata la regola che impone di interpretare il contratto secondo buona
fede. La tendenza assegna la regola al secondo gruppo, ma appare preferibile riconoscere in essa il ruolo di criterio di
interpretazione soggettiva del contratto.
Una regola inserita nel gruppo delle regole oggettive è quella che impone di intendere le espressioni con più sensi nel
senso più conveniente alla natura ed all’oggetto del contratto (interpretazione funzionale). Tale regola è da
considerare primaria regola di interpretazione soggettiva.

Le regole interpretative come norme giuridiche


Le regole legali di interpretazione sono norme giuridiche e tecniche quando si adeguano a comuni canoni di logica e di
esperienza. La violazione delle regole di interpretazione da parte del giudice di merito comporta la censurabilità della
sentenza da parte della Cassazione.
Destinatari di tali norme sono tutti coloro che hanno l’obbligo o l’onere di interpretare il contratto. Anzitutto è la parte
adempiente che ha l’obbligo di interpretare rettamente il contratto in quanto l’interpretazione rientra nello sforzo
richiesto al debitore. La parte deve uniformarsi ai criteri legali di interpretazione essendo tenuta ad eseguire
correttamente il rapporto contrattuale.
Le norme ermeneutiche sono derogabili dalle parti ad eccezione di quella sulla interpretazione secondo buona fede,
dovendosi reputare un principio di ordine pubblico.
La tesi dell’assoluta inderogabilità delle regole di interpretazione muove dal rilievo che il destinatario di tali regole è il
giudice. Può replicarsi che principio fondamentale della interpretazione è il rispetto della comune intenzione delle
parti e che il giudice deve attenersi a quella intenzione manifestata anche se indirettamente, attraverso le deroghe alle
regole legali di interpretazione.
Il riconoscimento che le norme giuridiche interpretative rientrano nella disciplina legale del contratto risolve il
problema di diritto internazionale privato nel senso che il contratto deve essere interpretato in base a criteri
ermeneutici valevoli secondo la legge del contratto. Tale soluzione è stata codificata dalla Convenzione di Roma del
1980.
Se l’individuazione della legge applicabile dipende dall’interpretazione del contratto (il criterio di collegamento è
desumibile da una clausola del contratto, …) trova applicazione la regola di diritto effettivo secondo la quale il giudice
applica la propria legge (lex fori) fino a quando non risulta l’applicabilità di altra legge.

La ricerca della comune intenzione delle parti


Il contratto deve essere interpretato indagando la comune intenzione delle parti. Questo principio esprime la funzione
dell’interpretazione, diretta ad accertare il significato del contratto. Questo significato deve rispondere alla comune
intenzione delle parti in quanto il contratto è un atto dell’autonomia mediante il quale le parti dispongono della loro
sfera giuridica. Al contratto deve riconoscersi il significato che ha avuto per le parti ed in relazione al quale si sono
impegnate.
Si spiega come il precetto legislativo imponga di ricercare la comune intenzione delle parti. Rimane da sapere che cosa
voglia dire comune intenzione.
Possono distinguersi due diverse concezioni. La prima, psicologica, identifica la comune intenzione nella volontà reale
delle parti; la seconda, obiettiva, identifica la comune intenzione nel valore obiettivo del contratto.
La prima incontra le obiezioni formulate contro la teoria volontaristica, la quale disconosce la realtà sociale
dell’accordo. Altre perplessità attengono alla possibilità di ravvisare come fine della interpretazione le ricerca della
volontà comune, che è un dato eventuale e non necessario alla perfezione del contratto. Nel caso una parte abbia
accettato la proposta dell’altra cadendo in errore sul significato di tale proposta, l’accordo si perfeziona ugualmente. Il
contratto dovrà essere interpretato, ma non potrà dirsi che il risultato dell’interpretazione esprima la reale volontà
delle parti.
Alla concezione obiettiva si rimprovera di giudicare dall’esterno, col pericolo di sacrificare la determinazione delle
parti.
L’interpretazione del contratto deve tenere conto della comune volontà delle parti obiettivizzata nell’accordo.
Il contrasto tra la posizione soggettiva e quella oggettiva deve essere superato, riconoscendo che il contratto è un fatto
sociale, accordo nel quale le parti assumono un impegno in ordine al loro rapporto. La comune intenzione si concreta
nel significato che per le parti stipulanti ha avuto l’impegno assunto, e questo significato è il significato che può
attribuirsi alle dichiarazioni ed ai comportamenti dei contraenti alla stregua di una valutazione diligente. La comune
intenzione non corrisponde al significato dell’accordo nell’ipotesi di simulazione, in quanto i contraenti non intendono
impegnarsi secondo quanto desumibile dal contratto simulato. Ma nell’ipotesi della simulazione quella che conta è la
volontà delle parti obiettivizzata nell’accordo. Si tratta di accertare il significato che assume obiettivamente il loro
comportamento. La divergenza può sussistere tra il significato obiettivo dell’accordo ed il significato che una delle
parti ha ad esso attribuito. In questo caso occorre avere riguardo all’intenzione comune obiettivizzata nell’accordo. La
parte in errore non può pretendere di far valere la propria interpretazione del contratto perché ha concordato con
l’altra parte mediante una dichiarazione o un comportamento concludente che devono essere intesi secondo il loro
significato normale. Esigenza di certezza impone alla parte l’onere di intendere il significato normale delle altrui e delle
proprie dichiarazioni e comportamenti, cioè il significato che si attribuisce a tali segni nell’ambiente in cui il contratto è
stipulato.
Il significato anomalo non può prevalere sul significato normale. Può dirsi che nell’interpretare il
contratto occorre avere riguardo al significato che ciascun contraente doveva ragionevolmente
attribuire all’accordo.
Questo intendimento della regola ne spiega la applicabilità ai negozi unilaterali recettizi dove l’intenzione rilevante è
quella che si adegua al significato obiettivo dell’atto, alla stregua di una diligente valutazione.

Le regole di interpretazione soggettiva


L’interpretazione soggettiva è quella che accerta la comune intenzione delle parti. Alla ricerca sono preordinate le
regole legali di interpretazione soggettiva.
Regole primarie di interpretazione soggettiva sono quelle della a) interpretazione secondo buona fede; b)
interpretazione letterale; c) interpretazione globale; d) interpretazione sistematica; e)interpretazione funzionale.
Seguono le regole sulla f) interpretazione presuntiva; g) delle indicazioni esemplificative.
Carattere sussidiario hanno le regole della interpretazione oggettiva, le quali trovano applicazione quando
l’applicazione dei criteri di interpretazione soggettiva non abbia condotto ad un risultato certo.
Si riscontrano massime che attribuiscono carattere sussidiario a tutti i criteri di interpretazione non letterale del
contratto. Tali criteri sarebbero secondari in quanto andrebbero utilizzati quando il testo del contratto non indichi in
maniera sicura la volontà delle parti. Questo declassamento delle regole legali di interpretazione soggettiva è
ingiustificato. Esso muove dal convincimento che il significato letterale renda superflua l’interpretazione, operazione
che deve essere compiuta quando il significato del contratto è problematico. Deve dirsi che se l’interpretazione è
diretta ad accertare il significato del contratto si impone anche di fronte ad un testo apparentemente chiaro. Il
significato letterale del testo può non corrispondere al significato concreto ed effettivo. Occorre indagare la comune
intenzione delle parti senza limitarsi al senso letterale delle parole. Ad accertare la comune intenzione delle parti
concorrono tutti i criteri legali di interpretazione soggettiva del contratto. Questa idea trova conferma nell’esame dei
singoli criteri interpretativi.

a) Interpretazione secondo buona fede


Il contratto deve essere interpretato secondo buona fede. Questa regola è collocata tra le regole sulla interpretazione
soggettiva e quelle sulla interpretazione oggettiva e si discute se faccia parte delle une o delle altre. Una prima
opinione ravvisa nella buona fede un fondamentale precetto di lealtà e chiarezza in cui verrebbero a sintetizzarsi il
momento soggettivo e quello oggettivo. Tale opinione rispecchia la posizione espressa dalla Relazione al codice, la
quale attribuisce alla buona fede un ruolo centrale, punto di sutura tra l’interpretazione soggettiva e quella oggettiva.
Altri autori accentuano il momento soggettivo dell’interpretazione secondo buona fede mentre un terzo orientamento
riconduce la buona fede ad un criterio di controllo del contratto. Altra dottrina ravvisa nella interpretazione secondo
buona fede un criterio di integrazione del contratto.
Occorre muovere da un dato riconosciuto, cioè che si tratta della buona fede in senso obiettivo o correttezza, ossia
della buona fede quale regola di condotta. Occorre prendere atto dell’importanza assunta dalla buona fede
nell’esercizio dell’autonomia contrattuale. La buona fede è richiamata sia nella formazione che nell’esecuzione del
contratto e nell’esecuzione del rapporto obbligatorio. Questi richiami rispondono all’idea della buona fede quale
principio etico sociale.
La buona fede non ha contenuto prestabilito ma è un principio di solidarietà contrattuale che si specifica in due
aspetti, quello della salvaguardia (attivarsi per salvaguardare l’utilità dell’altra parte nei limiti di un apprezzabile
sacrificio) e della lealtà.
Nell’interpretazione la buona fede rileva come obbligo di lealtà. Impone a) di non suscitare e b) di non speculare su
falsi affidamenti e c) di non contestare ragionevoli affidamenti dell’altra parte. Essa esige di preservare il ragionevole
affidamento di ciascuna parte sul significato dell’accordo. Il ragionevole affidamento si determina in relazione a
quanto l’altra parte abbia lasciato intendere mediante le dichiarazioni e il comportamento valutati secondo un metro
di normale diligenza.
La buona fede emerge come primario criterio di interpretazione soggettiva del contratto. L’interprete deve adeguare
l’interpretazione al significato sul quale le parti potevano e dovevano fare ragionevole affidamento. La buona fede
vieta interpretazioni cavillose in contrasto con la causa del contratto o con lo spirito dell’intesa o basate su espressioni
letterali inserite o aggiunte per un errore materiale al testo concordato o basate su espressioni letterali facenti parte
del testo concordato ma non rispondenti all’intesa raggiunta. In un caso inedito le parti avevano proceduto alla
divisione di un terreno riconoscendo all’assegnatario di una porzione di esso il diritto di costruire una casa sulla linea
di confine e di aprire delle finestre per consentire la normale utilizzabilità dei relativi vani. Nel tradurre l’accordo in
atto pubblico venne fatta menzione del diritto dell’assegnatario di aprire delle luci. L’interpretazione volta a
restringere tale diritto al significato letterale del termine fu giudicata contraria a buona fede.

La regola della buona fede è applicabile alle dichiarazioni unilaterali recettizie.

b) Interpretazione letterale
Nell’indagare la comune intenzione delle parti l’interprete non può limitarsi al senso letterale delle parole ma il senso
letterale del testo costituisce il primo elemento dell’operazione interpretativa in quanto le dichiarazioni contrattuali
sono rese al fine di manifestare un significato desumibile dalle parole.
Il significato al quale occorre fare riferimento è quello usuale. Dovrà aversi riguardo al significato tecnico o dialettale
dei termini.
L’interprete dovrà tenere conto del significato convenzionale dei termini usati: ma se si tratta di contratti formali il
significato deve essere manifestato nella forma richiesta.
Deve ribadirsi l’inopponibilità a terzi di un significato occulto in contrapposto a quello apparente quale risulta dalla
interpretazione letterale.

c) Interpretazione globale (valutazione del comportamento complessivo delle parti)


L’intento comune deve essere dedotto dal comportamento complessivo, anche posteriore alla conclusione del
contratto.
Questa regola impone di ricercare il significato dell’accordo quale risulta da ciò che le parti hanno detto e fatto prima e
dopo l’emissione delle dichiarazioni conclusive. La rilevanza del comportamento complessivo delle parti si spiega in
quanto le dichiarazioni conclusive sono il momento di una vicenda che può vedere una molteplicità di contatti
precedenti e richiede atti di cooperazione e esecuzione in conformità dell’impegno assunto. Attraverso l’esperienza
del costituirsi e realizzarsi del rapporto si concreta il significato dell’accordo.
Il comportamento complessivo delle parti comprende il comportamento della singola parte in quanto assuma il valore
di riconoscimento del significato favorevole all’altra o sia consapevolmente accettato senza proteste.
La regola risulta applicabile anche ai negozi unilaterali.
Oltre al comportamento tenuto al momento della conclusione del contratto può rilevare quello precedente. È
costituito dalle pratiche individuali seguite dalle parti e dai contratti analoghi che hanno tra di loro posto in essere ed
attuato. La ricorrenza di tali contratti induce ad intendere l’accordo secondo il solito contenuto anche in mancanza di
specifico richiamo. La parte che vuole modificare i termini usuali del rapporto ha l’onere di avvertire l’altra prima della
conclusione del contratto.
Il comportamento precedente è costituito dalle trattative attraverso le quali le parti sono giunte alla conclusione
dell’accordo.
Il testo può dover essere chiarito anche in relazione alle preventive discussioni e manifestazioni d’intento e in
relazione a quanto espresso negli accordi preliminari e definitivi destinati ad essere tradotti in forma pubblica. Ci si
chiede se il comportamento precedente abbia rilevanza quando sia incompatibile con il testo. Può osservarsi che
oggetto della interpretazione è la manifestazione conclusiva della volontà contrattuale. Le intenzioni espresse nelle
trattative possono essere modificate nell’accordo. È possibile che nell’evolversi delle trattative siano superati punti sui
quali le parti avevano manifestato intenzione comune ma che vengono abbandonati nel finale assetto. Nel contrasto
tra testo finale ed indicazioni delle trattative è il primo che deve prevalere. Stessa soluzione vale quando le parti
procedono a stipulare il contratto definitivo o a ripetere in forma pubblica il precedente accordo scritto.
Può darsi che il contrasto si ponga tra l’accordo raggiunto ed il testo letterale del contratto. È possibile che la
redazione del testo tradisca il senso dell’accordo. In tal caso l’intesa raggiunta prevale sul testo. Si tratta di provare
che il significato letterale non risponde alla comune intenzione delle parti. Questa prova può essere raggiunta
attraverso l’esame di come l’accordo si sia formato ma non basta un contrasto tra le indicazioni delle trattative ed il
testo, occorrendo che dal comportamento complessivo delle parti emerga quale fosse la loro comune intenzione nel
concludere il contratto. Il comportamento successivo accerta il senso che le parti hanno riconosciuto all’accordo. Può
consistere in ulteriori dichiarazioni delle parti e nell’attività esecutiva. Cooperando ed accettando le reciproche
prestazioni i contraenti chiariscono l’intendimento del loro accordo.
Il comportamento successivo può avere valore interpretativo anche se contrasta col testo del contratto purchè trovi
riscontro nella condotta delle parti consentendo di accertare che la loro comune intenzione divergeva dal significato
letterale.
Il contrasto tra testo del contratto e atti successivi non consente di attribuire a questi valore interpretativo. Il fatto che
la parte accetti consapevolmente un’esecuzione divergente ha la sua importanza. Tale accettazione significa che la
parte ha tollerato l’inesatta esecuzione senza autorizzare ulteriori adempimenti inesatti. Il ripetersi delle accettazioni
tolleranti può deporre per una tacita modifica del contratto. Una tacita modifica può desumersi da altre circostanze.
Se la parte dichiara di accettare la fattura che contenga modifiche rispetto al contratto originario, deve ravvisarsi
accettazione delle nuove condizioni.

d) Interpretazione sistematica
Secondo la regola dell’interpretazione sistematica le clausole del contratto devono essere interpretate le une per
mezzo delle altre, attribuendo il senso che risulta dal complesso dell’atto.
L’esigenza che l’interprete non si fermi all’esame della singola clausola in se si evidenzia in base al rilievo che le
clausole concorrono a formare un tutto unitario e trovano spiegazione nella regolamentazione dell’affare.
L’interpretazione sistematica ha per oggetto gli atti attraverso i quali si perfeziona l’accordo e le dichiarazioni che
rientrano nel contenuto formale del contratto. In tale contenuto rientrano i documenti tecnici (grafici, disegni, mappe
perizie, …) nei quali risultano contenuti e modalità delle prestazioni. L’interpretazione sistematica involge l’esame
delle clausole eventualmente invalide, poiché in sede di interpretazione le clausole rilevano al fine della ricostruzione
dell’intento dei contraenti che si esprime nelle disposizioni concordate.

e) Interpretazione funzionale
La legge prevede che le espressioni con più sensi devono essere intese nel senso più conveniente alla natura ed
all’oggetto del contratto. La norma costituisce espressione di un primario criterio di interpretazione soggettiva: il
criterio dell’interpretazione funzionale.
L’interpretazione di buona fede, letterale, globale e sistematica sono connesse con l’interpretazione funzionale, con
l’interpretazione diretta a ricercare il significato del contratto in coerenza con la causa concreta di esso. Il significato
non può essere accertato se non si tiene conto della ragione pratica dell’affare, ossia della causa concreta. La causa
giustifica il contratto ed il regolamento e consente di chiarire il significato delle dichiarazioni e dei comportamenti
delle parti e di superare incoerenze, ambiguità o discordanze del testo.
La ragione pratica dell’affare può essere identificata solo considerando il contenuto dell’accordo in cui si rivela il
disegno unitario del contratto. L’interpretazione si traduce in una operazione circolare nella quale le dichiarazioni e il
comportamento delle parti concorrono ad indicare la causa del contratto e questa concorre a chiarirne il significato.

f) Interpretazione presuntiva delle espressioni generali e g) indicazioni esemplificative


Nell’ambito dell’interpretazione soggettiva valgono le regole legali ermeneutiche relative alle espressioni generali ed
alle indicazioni esemplificative. Secondo la prima regola le espressioni generali non comprendono che gli oggetti sui
quali le parti si sono proposte di contrattare. Ciò vuol dire che le espressioni generalizzate devono intendersi riferite
alla materia contrattata. Così ad esempio se le parti compongono una lite e dichiarano di non avere più nulla a
pretendere, tale espressione deve intendersi riferita al punto controverso, senza incidere su altri eventuali punti
estranei alla lite.
La regola sulle indicazioni esemplificative pone la presunzione del carattere non tassativo degli esempi esplicativi. È
comune che nel garantire il bene libero da diritti di terzi l’alienante specifichi taluni di tali diritti (ipoteche, servitù, …).
Questa specificazione non esclude la garanzia per i diritti non menzionati.

Le regole di interpretazione oggettiva


Oltre alle regole di interpretazione soggettiva la legge prevede regole dirette a fissare il significato del contratto
quando l’applicazione delle prime regole non sia valsa ad accertare la volontà delle parti. Sono le regole della
interpretazione oggettiva.
L’interpretazione oggettiva è un’operazione interpretativa che accerta il contenuto del contratto. Tale accertamento
non risponde alla comune intenzione delle parti. L’interpretazione oggettiva costituisce la soluzione tra più significati
possibili dell’accordo: essa esprime il significato dell’accordo sulla base di valutazioni normative.
È chiamata anche interpretazione integrativa in quanto determina il significato del contratto al di la di quanto le parti
hanno lasciato intendere. Occorre evitare ogni confusione con l’idea di integrazione del contratto, la quale concerne le
regole del rapporto contrattuale che hanno fonte esterna all’atto di autonomia negoziale. La regola conforme
all’interpretazione è regola del contratto.
Le regole di interpretazione oggettiva si riconducono al momento dell’interpretazione perché la loro funzione è
interpretativa, assegnare al contratto il suo significato. Tale significato non è indicato dalle parti ma non toglie che per
l’ordinamento giuridico esso sia il significato che l’accordo assume per le parti e per i terzi.
Le regole dell’interpretazione oggettiva hanno un ordine di applicazione: a) principio di conservazione del contratto; b)
regola sull’interpretazione secondo gli usi; c) regola dell’interpretazione contro l’autore della clausola; d) regola
dell’interpretazione equitativa e più favorevole all’obbligato a titolo gratuito.

a) Il principio di conservazione del contratto


La prima regola è quella della conservazione del contratto, principio che trova applicazione anche in tema di nullità e
che riguarda tutti gli atti negoziali. Il contratto o le singole clausole devono essere interpretate nel senso in cui
possono avere qualche effetto anziché in quello in cui non ne avrebbero avuto alcuno (interpretazione utile).
Supponiamo ad esempio che le parti abbiano delimitato 2 zone di terreno e abbiano previsto l’obbligo di urbanizzare
la zona delimitata. Se non risulta a quale delle due zone intendessero riferirsi, può trovare applicazione la regola di
conservazione del contratto quando si riscontri che una delle zone è sottoposta a vincolo forestale e non
consentirebbe opere di urbanizzazione. Il principio di conservazione del contratto giustifica la tesi che esclude di
optare per l’interpretazione che dia effetto alla clausola quando ciò comporti l’invalidità del contratto.
Si discute se la regola implichi tra, tra più soluzioni interpretative, debba privilegiarsi quella del massimo effetto. La
tesi negativa argomenta dal rilievo che la regola impone di interpretare utilmente la disposizione evitandone
l’inefficacia. Dalla previsione normativa esulerebbe il caso in cui siano possibili più soluzioni: qui la scelta dovrebbe
essere fatta secondo altri criteri di interpretazione oggettiva.
La tesi positiva muove da un’ampia nozione del principio di conservazione, inteso quale principio di massima
espansione della disposizione negoziale.

La regola di conservazione non concerne le clausole di stile. Tali sono le clausole aggiunte per prassi stilistica senza
esprimere specifica volontà delle parti. Nel giudicare la clausola come di stile l’interprete non opta per la soluzione
dell’inefficacia ma esclude che la disposizione sia stata concordata dai contraenti e faccia parte del regolamento
contrattuale.
b) Gli usi interpretativi
Altra regola prevede che le clausole ambigue devono intendersi secondo ciò che si pratica nel luogo in cui il contratto
è concluso. Se una delle parti è un imprenditore le clausole ambigue devono intendersi secondo ciò che si pratica nel
luogo in cui ha sede l’impresa. Le pratiche alle quali si riferisce questa regola sono le pratiche degli affari e cioè degli
usi negoziali.
Gli usi negoziali concorrono a determinare il contenuto del contratto. Tali usi assolvono una funzione interpretativa
come criterio di chiarimento delle clausole ambigue. Si parla di usi interpretativi. L’espressione non deve essere intesa
con riferimento ad una diversa categoria di usi. Si tratta di usi negoziali in funzione di interpretazione.
La pratica degli affari è identificata da un’applicazione costante e generalizzata in un dato luogo.
Il ricorso alle pratiche degli affari trova giustificazione nel rilievo che il contratto si adegua al significato che in un dato
ambiente socioeconomico gli viene riconosciuto. Ciò spiega perché il contenuto dell’accordo si arricchisce delle
clausole d’uso e spiega perché le disposizioni ambigue devono intendersi secondo l’usuale pratica contrattuale.
Se le imprese contrattanti hanno la sede nel medesimo luogo il confitto può porsi tra settori commerciali diversi. In tal
caso prevale la pratica del settore cui appartiene l’impresa che fornisce il bene o servizio. Questa soluzione non è
indicata ma è conforme alla ragione della regola dettata. Tale ragione può essere individuata nell’esigenza di
uniformità di contenuto dei rapporti attraverso i quali l’impresa eroga beni o servizi.
Contraria esigenza è tutelare l’aderente quando le condizioni generali siano formulate in modo ambiguo. Se si ritiene
che questa esigenza prevalga, l’imprenditore ha l’onere di chiarire il testo delle condizioni generali anche quando
corrispondano ad una pratica in uso nel luogo dell’impresa.
Il ricorso agli usi interpretativi prescinde dalla prova che siano stati voluti o richiamati dalle parti. È possibile provare
che le parti ne abbiano escluso l’applicazione.

L’uso interpretativo deve essere provato da chi ne allega l’esistenza. Il giudice può applicare l’uso interpretativo di cui
abbia conoscenza.

c) Interpretazione contro il predisponente


Una regola interpretativa prevede che le clausole devono intendersi nel senso più favorevole all’aderente. La regola
dell’interpretazione contro il predisponente pone a carico di questo l’onere di evitare ambiguità nel testo. L’onere del
parlar chiaro, distinto rispetto all’obbligo di lealtà, può riscontrarsi a carico del contraente nel senso che chi non
trasmette una dichiarazione intellegibile corre il rischio di subire un’interpretazione non conforme al significato che
voleva esprimere. L’inosservanza dell’onere ha diversa conseguenza negativa che lo differenzia rispetto all’onere
generale e che si giustifica nell’esigenza di tutela dell’aderente.
Secondo opinione minoritaria le regola dovrebbe trovare applicazione relativamente a qualsiasi clausola inserita
nell’interesse di una parte.
L’onere a carico del predisponente della regola sull’interpretazione a favore dell’aderente si affianca a quello di
rendere le condizioni generali conoscibili all’aderente. Si tratta di oneri diversi e con diverse conseguenze in caso di
mancato assolvimento.
In base all’onere di rendere le condizioni conoscibili il predisponente deve manifestare la loro esistenza e metterne il
testo a disposizione dell’aderente e deve utilizzare un testo intellegibile: in mancanza le condizioni predisposte
rimangono prive di effetto. In base al secondo onere il predisponente deve utilizzare un testo non ambiguo: in
mancanza deve subire l’interpretazione meno favorevole.
La regola dell’interpretazione contro il predisponente prevale sulla regola che impone di interpretare le clausole
ambigue secondo ciò che si pratica nel luogo di conclusione del contratto e delle sede dell’impresa. L’onere del parlare
chiaro non consente al predisponente di fare riferimento ad una pratica locale ignota alla generalità dei consumatori.
Il principio di equità
La regola di chiusura è l’interpretazione equitativa. Se l’applicazione degli altri canoni di interpretazione soggettiva ed
oggettiva non consente di accertare il significato del contratto, questo deve essere interpretato nel senso meno
gravoso per il debitore se è a titolo gratuito e nel senso che realizzi l’equo contemperamento degli interessi delle parti
se è a titolo oneroso.
Questa regola assume a criterio il principio di equità. L’equità si definisce come il giusto contemperamento degli
interessi delle parti in relazione allo scopo ed alla natura dell’affare.
Il dettato potrebbe far pensare che l’equità valga solo per i contratti a titolo oneroso. Il canone di favore dell’obbligato
nei contratti a titolo gratuito è un’espressione del medesimo principio equitativo. In tali contratto si tratta di
contemperare l’interesse del creditore ad avere il massimo risultato utile a quello dell’obbligato a minore sacrificio
possibile. Il contemperamento privilegia la posizione dell’obbligato dato che il sacrificio economico non ha
rispondenza in un corrispettivo.
Il principio di equità trova riscontro nell’integrazione del contratto ma la funzione che il principio assolve è diversa.
Quale criterio di interpretazione l’equità è applicata per accertare il significato della disposizione oscura mentre quale
criterio di integrazione è diretta a colmare le lacune del regolamento contrattuale.
Si tratta di una regola di marginale importanza.

L’interpretazione del contratto formale


I criteri di interpretazione trovano applicazione quando sia richiesta una determinata forma a pena di nullità. Il
comportamento delle parti deve considerarsi importante in quanto valga a chiarire il testo del contratto. L’uso di
termini errati o impropri non esclude che la comune intenzione risulti espressa nella forma richiesta.
L’onere della forma non consente di dare rilevanza alla volontà delle parti che si manifesti al di fuori ed in contrasto
col testo. Le manifestazioni di volontà extratestuale che non abbiano valore interpretativo devono rispettare l’onere
formale se modificano le determinazioni assoggettate a tale onere.
Sul piano probatorio le modifiche del testo scritto non possono essere provate mediante testimoni o presunzioni. Il
divieto della prova testimoniale e presuntiva non concerne atti o fatti rilevanti ai fini dell’interpretazione del testo.

Significato apparente e tutela dei terzi


Il problema di tutela dei terzi riguarda le ipotesi di divergenza tra il significato normalmente desumibile dal testo e
quello particolare che le parti vi attribuiscano.
Il problema che si pone è il problema dei terzi che fanno affidamento e tale problema involge le ipotesi in cui il testo
contrattuale non ha il significato normale. L’esigenza di tutela dei terzi trova risposta nel principio adottato in tema di
simulazione. Questo consente ai terzi di buona fede di opporre tale significato alle parti.

L’interpretazione autentica
L’interpretazione autentica è quella fatta d’accordo delle parti per chiarire il significato del contratto.
Può essere contestuale al contratto o successiva. La prima fa parte del contratto trattandosi di una dichiarazione che
completa il contenuto della volontà delle parti.
L’interpretazione successiva interviene per accertare il significato di un contratto che le parti hanno stipulato e che ha
un suo significato. Il problema è quello più generale se le parti abbiano il potere di stabilire per contratto quello che p
un dato determinato, se rientri nella nozione di autonomia negoziale anche l’accertamento del rapporto giuridico.
La soluzione positiva ammette che le parti possono accertare quale fosse il significato del loro accordo. Questo
accertamento non incontra il limite dei comuni negozi di accertamento, i quali vincolano le parti sul presupposto della
corrispondenza tra accertamento e realtà.
Esse esprimono una volontà negoziale attuale che li esime dai criteri legali di interpretazione.
Superando il limite del significato l’atto può perdere la funzione interpretativa per integrare una modifica del contratto
originario.
L’alternativa tra interpretazione e modifica è priva di rilevanza, rispetto alle parti. Rispetto ai terzi trova applicazione il
principio che tutela coloro che abbiano in buona fede acquistato diritti sulla base del significato apparente del
contratto.
LA CAUSA
La nozione di causa quale ragione pratica del contratto
La causa è la ragione pratica del contratto, l’interesse che l’operazione contrattuale è diretta a soddisfare.
È alla base del riconoscimento dell’autonomia contrattuale. Le parti possono stipulare contratti al di fuori dei tipi
previsti dalla legge purchè siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.
In generale la causa deve essere sempre presente nel contratto, sia tipico che atipico. La causa è indicata tra gli
elementi essenziali del contratto e la mancanza comporta di regola la nullità dell’atto.
La causa si distingue rispetto all’oggetto del contratto. L’oggetto indica il programma ossia il contenuto dell’accordo
delle parti, mentre la causa indica l’interesse che tale programma è volto a soddisfare. Si intende allora la
considerazione che la legge riserva alla causa. Il riferimento alla causa impone di intendere l’atto di autonomia privata
nella realtà di strumento di finalità pratiche e di valutarlo tenendo conto di tale realtà.
La causa costituisce fondamento della rilevanza giuridica del contratto. Affinchè il contratto sia riconosciuto come
impegnativo non è sufficiente che sussista l’accordo ma occorre che sia giustificato da un interesse apprezzabile. In
questo senso la causa diviene elemento essenziale del contratto. Ne consegue la nullità del contratto diretto a
realizzare un interesse non meritevole di tutela.
La causa assume il ruolo di criterio di interpretazione del contratto, di qualificazione del contratto e di adeguamento
del contratto.
I problemi che nascono in relazione agli eventi sopravvenuti che incidono sullo svolgimento del rapporto contrattuale
(impossibilità, aggravio della prestazione, inadempimento, …) possono trovare soluzione solo in quanto sia abbia
presente l’interesse complessivamente perseguito dalle parti, ossia l’economia dell’affare.

La teoria oggettiva classica e la teoria soggettiva


Riguardo alla natura della causa una prima distinzione si pone tra la concezione oggettiva e la concezione soggettiva.
Alla concezione oggettiva appartengono la teoria oggettiva classica e la teoria della funzione.
La teoria oggettiva classica ha riguardo alle singole obbligazioni o attribuzioni contrattuali e ravvisa la causa di ciascuna
di esse nella controprestazione e nel fatto o nella cosa che ne costituisce il fondamento.
Così la causa dell’obbligazione del venditore è il prezzo.
Uno dei punti deboli di questa dottrina è dato dalle donazioni dove si ammette che la causa consista nell’intento di
liberalità. La nozione di causa perde linearità ed ha offerto il fianco alla critica da parte della dottrina soggettiva.
Secondo la teoria soggettiva la causa dell’obbligazione è lo scopo della parte, per il quale assume l’obbligazione. La
causa viene intesa come la motivazione del consenso. Si avverte la necessità di distinguere la causa rispetto ai motivi
che possono indurre il soggetto a contrattare. La causa viene identificata nello scopo che entra nel contratto in quanto
entra nel contenuto dell’atto di volontà. Secondo altra formula la causa si distinguerebbe per essere il motivo ultimo.
Secondo altra dottrina la causa acquisterebbe un valore giuridico in quanto comprensiva delle ragioni che di volta in
volta muovono le parti al contratto.
Il distacco della teoria soggettiva rispetto alla teoria classica oggettiva è più apparente che reale. Quale motivo ultimo
della parte la causa viene a cadere sulla stessa entità indicata come fondamento oggettivo del negozio. La differenza
sembra ridursi a due diverse visuali dello stesso elemento. Per la teoria soggettiva tale elemento rileva in quanto
contenuto della rappresentazione psichica della parte, in quanto ragione determinante della sua volontà. Si tratta del
causa finale già indicata dai Commentatori.

Teoria della causa quale tipica funzione economicosociale


Nella dottrina è prevalsa la nozione di causa quale obiettiva funzione economicosociale del negozio. Questa nozione si
allontana dalla teoria oggettiva classica in quanto la causa diviene funzione tipica ed astratta del negozio. Tale
funzione prescinde dai singoli scopi delle parti e dalle finalità per le quali le parti intendono strumentalizzare il
contratto. I motivi e le finalità ulteriori sono irrilevanti perché ciò che contra è la causa corrispondente a ciascuna
figura tipica di negozio.
La definizione della causa come funzione economicosociale ha espresso l’idea della causa come criterio di controllo
della meritevolezza degli atti di autonomia privata. La causa non è semplicemente la ragione pratica per la quale le
parti stipulano un contratto ma la ragione per la quale l’ordinamento riconosce rilevanza giuridica al contratto.
Questa idea è stata intesa da parte della dottrina in termini di utilità sociale: il contratto realizza un interesse utile alla
stregua dell’apprezzamento sociale. La causa è stata definita quale funzione di interesse sociale dell’autonomia
privata.
Teorie anticausaliste
Sia la teoria soggettiva che la teoria della funzione tipica portano a contestare l’autonoma rilevanza della causa. Se la
causa viene intesa come rappresentazione della controprestazione o intento di liberalità viene ad identificarsi nel
consenso. L’idea della causa come funzione del negozio induce ad identificare la causa nell’atto di autonomia privata
visto in un suo particolare aspetto.

La causa concreta
Venuta meno l’ideologia che aveva spinto ad elevare la causa come mezzo di controllo dell’utilità sociale del contratto,
la nozione di causa quale elemento del contratto è risultata insoddisfacente. È stato agevole osservare che se il
contratto ha causa determinata per ogni tipo di contratto, non è spiegabile come una vendita possa avere una causa
illecita. La causa tipica rimane estranea ai contratti innominati.
Il riferimento alla nozione di causa tipica porta a trascurare la realtà di ogni singolo contratto, gli interessi reali che di
volta in volta il contratto è diretto a realizzare al di la del modello.
Abbandonato il riferimento alla causa tipica occorre riconoscere nella causa la ragione concreta del contratto.
Decisivo è osservare che la nozione di causa quale funzione pratica del contratto può avere rilevanza in quanto si
accerti la funzione che il singolo contratto è diretto da attuare. Rispetto al singolo contratto ciò che importa sapere è la
funzione pratica che le parti hanno assegnato all’accordo. Ricercare la funzione pratica del contratto vuol dire
ricercare l’interesse concretamente perseguito. Non basta verificare se lo schema usato sia compatibile con uno dei
modelli contrattuali ma occorre ricercare il significato dell’operazione con riguardo alle finalità che sono entrate nel
contratto. Tenendo conto della causa concreta è possibile valutare la meritevolezza sociale dell’interesse perseguito.
Tale valutazione presuppone che si sia accertato quale interesse o complesso di interessi stanno alla base
dell’operazione negoziale.

La causa concreta rileva quale criterio di interpretazione del contratto. Alla causa concreta occorre fare
riferimento per qualificare il contratto. Il confronto con modelli e criteri di classificazione richiede che si accerti
preliminarmente quale interesse il contratto è volto a realizzare.
La causa concreta assume il ruolo di criterio di adeguamento del contratto. In relazione all’interesse concreto
perseguito deve accertarsi se ad esempio il rapporto possa sopravvivere ad una parziale nullità del contratto.
Il collegamento negoziale e la connessione della sorte di un contratto alla sorte dell’altro possono essere rilevati solo
con riferimento alla causa concreta che le operazioni erano dirette a realizzare.

Il riferimento alla causa concreta trova riscontro in giurisprudenza. Sono molteplici le indicazioni ed utilizzazioni della
causa come funzione concreta del contratto, quale sintesi degli interessi che il contratto è diretto a realizzare. Così ad
esempio è stato possibile intendere che la destinazione della somma mutuata può inerire alla causa di un contratto di
mutuo e

condizionarne le vicende.

Unitarietà della nozione di causa


La nozione della causa quale ragione qualificativa del contratto ha superato la concezione che ravvisava nella causa un
requisito. Nei contratti a prestazione corrispettiva la concezione analitica portava a chiedere quale fosse la causa
dell’impegno di ciascuna delle parti e la risposta veniva trovata considerando che ciascuna parte assume
l’obbligazione in ragione della controprestazione.
L’idea atomistica della causa veniva recepita dal codice francese, il quale sancì che l’obbligazione senza causa o
fondata su causa falsa o illecita non ha effetto alcuno.
Questo principio consentiva di elaborare la nozione di causa quale ragione dell’obbligazione, il perché di essa.
La proclamazione del contratto quale fonde degli effetti reali ed obbligatori poneva le premesse dell’idea unitaria della
causa. Questa ha trovato accoglimento nel codice, che ha indicato nella causa un requisito del contratto, evitando ogni
riferimento alla causa dell’obbligazione.

Causa del contratto e causa della prestazione. La prestazione autonoma La nozione unitaria della causa ricerca la
ragione pratica dell’operazione e giustifica in essa sia il contratto sia le singole attribuzioni. Se l’attribuzione ha titolo
nel contratto non si pone un problema causale in quanto la causa di essa deve essere identificata nella causa del
contratto. Le prestazioni contrattuali si giustificano nella causa del contratto del quale costituiscono esecuzione.
L’idea secondo la quale la prestazione avrebbe propria causa nell’obbligazione di cui rappresenta adempimento trova
rispondenza nelle fonti romane. Tale idea non può essere tenuta ferma se si vogliono evitare duplicazioni e confusioni
circa il concetto di causa. L’obbligazione non è la causa ma il titolo della prestazione e la mancanza comporta giudizio
di indebito.
In quanto la prestazione si pone come atto esecutivo del contratto, la causa deve ricercarsi nella causa dell’operazione
di cui costituisce attuazione. La prestazione autonoma che non è un mero atto esecutivo ripropone il problema
causale nel caso in cui integra una manifestazione di volontà negoziale. Si tratterà di vedere se questo atto dispositivo
sia accettato e giustificato da una causa sufficiente. Il problema può avere soluzione diversa rispetto a quella valevole
per i contratti obbligatori. Dalla disciplina dell’obbligazione naturale sappiamo che se un soggetto effettua
spontaneamente una prestazione non dovuta ma rispondente ad un dovere morale o sociale tale prestazione non è
ripetibile. L’assunzione di un impegno ad effettuare una prestazione gratuita può non trovare causa sufficiente nella
doverosità morale o sociale della prestazione.

I motivi
I motivi sono gli interessi che la parte tende a soddisfare mediante il contratto ma che non rientrano nel contenuto di
questo.
Sono di regola irrilevanti in quanto le finalità esterne non possono incidere sui diritti ed obblighi delle parti senza
compromettere l’esigenza di certezza della regola contrattuale.
L’irrilevanza dei motivi è spiegata considerando il motivo un impulso psichico. Per la teoria della causa tipica
l’irrilevanza dei motivi andrebbe ricercata nella loro estraneità alla causa. La legge si interessa della funzione tipica del
contratto e non degli scopi che possono indurre le parti a contrattare. Questo criterio di distinzione cade se si ha
riguardo alla causa concreta del contratto. Se si ha riguardo alla funzione pratica che le parti hanno assegnato al loro
accordo, devono rilevare i motivi se non siano rimasti nella sfera interna di ciascuna parte ma siano obiettivizzati nel
contratto, divenendo interessi che il contratto è diretto a realizzare.
Gli interessi che il contratto è diretto a realizzare non sono meri motivi ma concorrono ad integrare la causa del
contratto. Di semplici motivi può parlarsi con riguardo agli interessi che non rientrano nel contenuto del contratto.

L’assunto della irrilevanza dei motivi deve essere ridimensionato rispetto al suo originario significato, in quanto
l’estraneità dell’interesse alla funzione tipica del negozio non basta a relegarlo tra i motivi. Se l’interesse si inserisce
nell’economia dell’affare diviene causa del contratto ed è come tale rilevante.
I motivi propriamente detti possono avere determinata rilevanza. La legge sanziona la nullità del contratto quando le
parti si inducono a concludere il contratto esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe.
Va ricordato che l’errore sul motivo è causa di annullabilità del testamento e della donazione quando il motivo risulta
dall’atto e sia il solo a determinare il suo compimento.
Rilevanza deve essere riconosciuta al motivo in base al principio di buona fede. Se il soddisfacimento di un interesse
non rientra nel contenuto del contratto la parte deve adoperarsi per salvaguardarlo, se ciò non comporti un suo
sacrificio.

La presupposizione
La presupposizione è una circostanza esterna che senza essere prevista quale condizione del contratto ne costituisce
un presupposto oggettivo.
Presupposti oggettivi generali sono le condizioni di mercato e della vita sociale che incidono sull’economia del
contratto. Presupposti specifici sono le circostanze particolari alle quali è subordinato il vincolo contrattuale. Ad
esempio il contratto di vendita viene stipulato sul presupposto che il compratore ha ottenuto o otterrà un
determinato finanziamento pubblico senza che tale circostanza sia indicata come una condizione di contratto.
La rilevanza dei presupposti generali ha riconoscimento nell’istituto della risoluzione per eccessiva onerosità. Il
problema della presupposizione attiene ai presupposti specifici del contratto ed è un problema aperto.
La giurisprudenza ha dato ingresso al principio della presupposizione mentre parte della dottrina lo contesta in quanto
ne ravvisa una condizione non sviluppata del negozio o un motivo che non si è tradotto in clausola condizionale.
Favorevole alla soluzione positiva si è mostrata la dottrina tedesca, che ha ricondotto la presupposizione al
fondamento del contratto. La rilevanza di tale fondamento viene vista come una regola oggettiva e connaturale al
contratto. Secondo la dottrina non si tratterebbe di scegliere tra due soluzioni bensì di distinguere tra una
presupposizione di tipo oggettivo o una connessa alla volontà delle parti.
Il problema della presupposizione non può essere risolto unitariamente ma occorre procedere ad una distinzione
nell’ambito delle circostanze giuridicamente influenti sul contratto, dei presupposti oggettivi.
Va precisato che non rientrano nel concetto di presupposizione i presupposti casuali, fatti o circostanze che
condizionano la realizzazione della causa del contratto.
Se la causa non si può realizzare il contratto si risolve. Nell’esempio del balcone affittato per assistere alla sfilata di un
corteo, questo evento attiene alla causa del contratto ed il suo impedimento preclude la realizzazione di essa. La
locazione non è stipulata per consentire genericamente l’uso del balcone ma per soddisfare lo specifico interesse ad
assistere al corteo. Sono estranei al concetto di presupposizione i risultati che entrano nel contenuto dell’impegno
contrattuale, i risultati dovuti. Si verte nel tema dell’adempimento.
In questo gruppo possono inquadrarsi i precedenti nei quali si è fatto richiamo al concetto di presupposizione e che
riguardano casi di alienazione di beni acquistati per una determinata utilizzazione. Così ad esempio la parte acquista
un terreno col dichiarato proposito di edificarvi una casa di abitazione. La rilevanza data alla circostanza che il bene è
inidoneo è fondata. Ma occorre notare che si tratta di una qualità dell’oggetto e di una qualità giuridica. Occorre
accertare se tale qualità è dovuta nel qual caso l’alienante è inadempiente per inesattezza della prestazione traslativa.
Volendo definire la presupposizione può dirsi che indica quei fatti o circostanze che pur non attenendo alla causa del
contratto o al contenuto delle prestazioni assumono un’importanza ai fini della conservazione del vincolo contrattuale.
La rilevanza di tali presupposti deve essere ammessa e spiegata in base al contenuto del contratto: a determinati fatti
o circostanze deve riconoscersi il valore di presupposti oggettivi quando tale valore risulta dal contratto. Deve aversi
riguardo al significato del contratto conforme alla sua interpretazione. Affinchè una data circostanza acquisti rilevanza
come presupposizione occorre che sia comune alle parti o che una parte abbia riconosciuto l’importanza che la
circostanza assume per l’altra. La conoscenza dell’importanza non vale a subordinare a tale circostanza la sorte del
contratto. L’esigenza
dell’affidamento ne risulterebbe violata. Se una parte annette importanza ad una circostanza non può presumere di
riversarne il rischio sull’altra parte per il fatto che ne abbia avuto conoscenza.
Una circostanza esterna rileva come presupposizione quando in applicazione delle regole di interpretazione, compresa
quella di buona fede, si accerta che tale circostanza ha un valore determinante.
Così ad esempio nel caso in cui la parte si obbliga ad eseguire la prestazione quando avrà ottenuto un determinato
finanziamento pubblico si tratterà di accertare se la menzione del finanziamento valga a specificare una modalità
temporale della prestazione o se valga a subordinare l’obbligazione della parte all’ottenimento del contributo sperato.

Il venir meno della presupposizione non importa l’automatica risoluzione del contratto ma il rimedio del recesso
unilaterale.
Il recesso può essere esercitato nell’ipotesi in cui il presupposto obiettivo sia già in origine inesistente o impossibile a
verificarsi.

Negozio causale e negozio astratto


L’astrattezza designa lo svincolamento del negozio dal requisito della causa. È intesa come astrattezza sostanziale,
quale irrilevanza della causa ai fini della validità del negozio. Il negozio astratto è il negozio che si perfeziona a
prescindere dalla causa. Questo si contrappone al negozio causale quale negozio che ha la causa come elemento
essenziale.
L’astrattezza sostanziale si distingue in assoluta e relativa secondo che la mancanza della causa sia irrilevante o dia
luogo ad un’azione diretta a
rimuovere le conseguenze dannose del negozio.
Accanto all’astrattezza sostanziale si distingue l’astrattezza processuale, la quale esprime l’esonero della prova della
causa del negozio. Un esempio di questa astrazione è dato dalla promessa di pagamento. La promessa dispensa il
destinatario di essa dall’onere di provare il rapporto sottostante. Il promittente può provare che la causa è
insussistente o illecita. Si accerta che la promessa non ha prodotto l’effetto e che il promittente non è obbligato nei
confronti del promissario.
Se viene eseguita una prestazione si presume che questa sia giustificata da una causa adeguata, salva la possibilità di
provare il contrario.
La regola della presunzione della causa vale per gli atti negoziali ed esecutivi. Trova applicazione la regola di esperienza
esplicitata dal vecchio codice.

La regola della causa quale requisito essenziale del contratto esprime una soluzione negativa verso l’astrattezza
sostanziale. Tale soluzione si estende ai negozi unilaterali.
La regola causale non si applica sempre col medesimo rigore e cede ad altre esigenze della vita di relazione.
Il massimo rigore si coglie nei negozi traslativi di diritti reali immobiliari. Tali negozi sono assoggettati all’onere minimo
della forma scritta, la quale comprende l’elemento causale. Se la causa non risulta questo deve reputarsi nullo.
Per i contratti che prevedono l’alienazione di altri diritti o la prestazione di servizi, che non richiedono determinata
forma, la stipulazione può essere documentata senza che sia necessario indicare la causa dell’atto. Secondo la regola
la causa si presume.
La presunzione di causa non comporta che il contratto sia astratto. Se si dimostra che la causa è inesistente o illecita il
contratto è invalido. Così ad esempio le parti possono cedere il contratto senza bisogno di indicare la ragione della
cessione, non perché la cessione sia un negozio astratto, ma perché la causa si presume. Se la causa non sussiste o è
illecita ne consegue la nullità del contratto.

Nell’ambito delle ipotesi di negozi astratti non devono essere ricomprese quelle figure negoziali nelle quali
l’operazione indica già una ragione sufficiente di giustificazione dell’atto. Si pensi alle rinunce , autorizzazioni, revoche,
contratti estintivi e di accertamento, … La causa concreta potrebbe essere diversa da quella che risulta dall’atto stesso.
In mancanza di altre indicazioni, la causa risultante costituisce una sufficiente pratica dell’operazione.
Si consideri ad esempio il mutuo dissenso, dove non è luogo a ricercare una ragione giustificativa dell’atto posto che
l’interesse delle parti a revocare il contratto è sufficiente. Lo scioglimento del contratto potrebbe rientrare ad esempio
nell’attuazione di una transazione, e trovare anche in questa la sua causa concreta.
Il principio della causa non esclude che si ricorra all’espediente di far figurare una causa lecita e meritevole quando è
illecita ed insussistente. A parte le difficoltà di provare la vera causa dell’operazione, è certo che il contratto deve
reputarsi nullo e privo di efficacia. Ciò deve dirsi della donazione in quanto la forma pubblica non basta a salvare da
nullità
l’attribuzione che abbia la sua causa reale ad esempio in un atto di estorsione. Un’attribuzione con causa illecita o
inesistente potrebbe essere realizzata attraverso il ricorso ad una transazione o ad un negozio di accertamento. In tali
casi deve verificarsi quale è la causa concreta e qualificare di conseguenza il negozio. Non parleremo di transazione se
la controversia è fittizia e la concessione transattiva è un’attribuzione che ha diversa ragione giustificativa.

La causa come criterio di qualificazione del contratto


Qualificare giuridicamente un atto vuol dire assegnarlo ad una categoria giuridica o giuridicamente rilevante.
La qualificazione è la valutazione giuridica secondo i criteri della materia contrattuale.
La qualificazione deve essere tenuta distinta rispetto all’interpretazione. Essa è una valutazione giuridica mentre
l’interpretazione è una valutazione di fatto. La qualificazione presuppone l’interpretazione, l’accertamento del
contenuto del contratto, ed ha per oggetto tale contenuto.
La distinzione rileva in quanto l’interpretazione è riservata al giudice di merito. La Cassazione può censurare
l’interpretazione per violazione delle regole o per insufficienza o incongruenza del ragionamento, ma non può
sostituire la propria interpretazione a quella censurata. La qualificazione del contratto non è riservata esclusivamente
al giudice di merito. Se questo qualifica erroneamente il contratto la Cassazione può procedere alla corretta
qualificazione.
Le parti possono qualificare il contratto e la loro qualificazione può rilevare ai fini dell’interpretazione. La
qualificazione delle parti non è vincolante per le parti ne per i terzi, dovendo valere la qualificazione appropriata del
complessivo contenuto del contratto.
Varie qualificazioni sono possibili in base alle varie categorie in cui può essere intesa la materia contrattuale secondo i
diversi profili: dei soggetti (contratti plurilaterali, …), degli effetti (contratti obbligatori, …), della forma (contratti a
forma pubblica, …), …
La qualificazione del contratto è quella che lo assegna ad un determinato tipo contrattuale. Questa procede in base
alla causa concreta del contratto.

Il contratto tipico
Il tipo contrattuale è il modello di un’operazione economica ricorrente nella vita di relazione. Occorre considerare che
l’attività negoziale si uniforma a determinati modelli che corrispondono a bisogni della vita di relazione. Il tipo
contrattuale si distingue in legale o sociale. Il tipo contrattuale legale è un modello di operazione economica tradotto
in un modello normativo, in un modello previsto e disciplinato dalla legge. Il tipo sociale è un modello affermatosi
nella pratica ma non regolato specificamente dalla legge.
Il tipo viene riferito al primo significato. Quando si parla di contratto tipico si intende il contratto tipico legale o
nominato.
Il contratto nominato è una figura normativa che disciplina un tipo di operazione economica (vendita, mutuo, appalto,
…). Contratto nominato è il singolo, concreto contratto che si qualifica in un tipo contrattuale legale (le parti hanno
stipulato una vendita, un mutuo, un appalto, …).
I contratti nominati esprimono modelli che si caratterizzano e strutturano in base a tipici interessi della vita di
relazione. Quando il singolo contratto trova riscontro in uno di questi modelli si qualifica come tipico.
La qualificazione del contratto procede in base al confronto di tale contratto col le tipiche operazioni negoziali. Questo
confronto deve essere fatto tenendo presente le figure di contratti nominati non come complessi riassuntivi di norme
bensì come modelli normativi di tipiche operazioni economiche. L’identificazione di queste operazioni deve procedere
attraverso l’interpretazione della norma nel significato che trae dalla realtà sociali che è diretta a regolare. Occorre
tenere presente la causa concreta del contratto. Ai fini della qualificazione è essenziale ciò che le parti stabiliscono, ma
il contenuto è importante in quanto concorre a rilevare quale è l’interesse effettivamente perseguito dalle parti. Ciò
che occorre vedere è se tale interesse corrisponde ad uno degli interessi negoziali tipici.
Un criterio basato sulla coincidenza degli effetti giuridici con la disciplina di un tipo contrattuale è insufficiente a
qualificare il contratto, come è evidente quando la causa concreta risulta incompatibile col tipo legale adottato.
Si consideri ad esempio l’ipotesi in cui l’alienante attribuisce un bene ad una società di capitali per un certo prezzo con
l’intesa che il prezzo debba compensare il debito derivante dalla sua sottoscrizione del capitale sociale. L’adozione di
un criterio basato sulla coincidenza degli effetti giuridici dell’atto con la disciplina legale porterebbe a qualificare il
contratto quale compravendita. Il criterio basato sulla causa concreta porta a ravvisare nella pretesa compravendita
un conferimento in natura e ad applicarne la relativa disciplina con l’obbligo della stima del bene conferito.

Variazioni del tipo legale


L’importanza del riferimento alla causa può essere intesa quando le parti predispongono un contenuto che deroga alla
disciplina del tipo legale. La non coincidenza del regolamento negoziale con quello legale non basta ad escludere la
qualifica del contratto con quel tipo. Occorre sapere quale è il limite oltre il quale la disciplina del contratto non può
essere derogata senza alterare il tipo legale. L’accertamento di questo limite può essere compiuto con riferimento al
significato dell’operazione economica espressa del contratto tipico. La compatibilità delle varianti col tipo deve essere
riconosciuta quando gli interessi ulteriori che le parti perseguono hanno carattere di complementarità rispetto
all’interesse principale.
Così ad esempio può intendersi come il contratto di scambio di bene contro prezzo sia da qualificare come vendita
anche quando il venditore si obblighi a
prestazioni che concorrono a completare il bene o ad agevolarne il conseguimento, l’uso o il pagamento (obbligo di
istruire il personale del compratore all’uso del bene, obbligo di montare il bene sul luogo del venditore o di apporvi
delle modifiche, …).
Quando le particolari finalità sono compatibili col tipo legale il contratto si qualifica in base a quest’ultimo. Le finalità
particolari conservano rilevanza ai fini di un trattamento del contratto aderente alla realtà dell’operazione che le parti
hanno voluto porre in essere.
La disciplina dei contratti tipici è quella che meglio risponde ad una considerazione degli interessi delle parti secondo
un dato modello. La presenza di particolari finalità può rendere appropriata una deroga al regolamento legislativo. Se
tali finalità tendono a tipizzarsi al di fuori degli schemi legali, la disciplina deve adeguarsi alle varianti. In tal senso
trovano ingresso le clausole negoziali d’uso.
Deroghe alla disciplina del contratto secondo modelli settoriali possono trovare attuazione anche mediante condizioni
generali di contratto, le quali pongono il problema di un adeguato controllo sostanziale.

Il contratto innominato
Il contratto innominato non rientra in un tipo legale, la possibilità di stipulare contratti innominati è prevista
dall’autonomia contrattuale. Nell’esercizio di tale autonomia le parti possono stipulare contratti che non rientrano nei
tipi legali purchè diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela.
La non rispondenza ad un tipo legale pone un problema di controllo della causa non diverso rispetto a quello dei
contratti nominati. La coincidenza del contratto con uno schema legale non è sufficiente a verificare la meritevolezza
dell’interesse. Si tratta di ricercare la causa concreta del contratto, la quale non deve violare i limiti imposti
dall’autonomia privata e deve essere socialmente meritevole di tutela.
Nella pratica si assiste al fenomeno della tipizzazione sociale di contratti innominati, quali modelli che rispondono a
nuove esigenze pratiche e attraverso la contrattualistica tendono ad acquisire regolamentazione uniforme (la
sponsorizzazione, …).

La disciplina legale del contratto innominato


I contratti innominati sono regolati dalla disciplina del contratto in generale. Tale disciplina può essere integrata
dall’applicazione della regolamentazione di determinati tipi legali. Questa applicazione deve prescindere dalla
qualificazione del contratto secondo figure tipiche. Si tratta di ricorrere ad un procedimento analogico che confronti le
situazioni contrattuali con situazioni simili regolate dalla legge e verifichi quale soluzione normativa appare più
appropriata in relazione al caso concreto.

Il contratto misto
Di contratto misto si hanno 2 nozioni.
Secondo la nozione corrente il contratto si dice misto quando concorrono gli elementi di più negozi tipici che si
fondono in un’unica causa.
La fusione sta a significare che ciascuno di questi elementi si compenetra concorrendo a realizzare un interesse
unitario. Contratti misti sono ad esempio l’accordo mediante il quale una parte si obbliga a dare in godimento un
impianto di erogazione di carburante e l’altra si obbliga a fornire carburante in esclusiva a prezzo ridotto (qui vi
sarebbe commistione di locazione e somministrazione); l’accordo mediante il quale una società si obbliga a svolgere
un’attività promozionale per la diffusione di un prodotto ottenendo l’esclusiva della vendita del prodotto stesso (qui vi
sarebbe commistione di vendita e mandato), …
Di contratto misto si parla con riferimento all’ipotesi di una pluralità di cause concorrenti nell’unicità del rapporto
(vendita mista a donazione, …). Riguardo a questa seconda nozione in dottrina si è prospettata la tesi di un’autonoma
categoria contrattuale dei contratti misti, caratterizzati dal concorso di più cause e dalla riconducibilità del negozio a
più tipi legali. Nell’una e nell’altra ipotesi (fusione o concorrenza di cause) il contratto misto è inteso come unico,
essendo unica la causa o la prestazione. L’alternativa al contratto misto è quella dei contratti funzionalmente collegati.
Il contratto misto non costituisce autonomo tipo negoziale. Se le cause si fondono in un’unica causa è senza’altro un
contratto innominato poiché tale unica causa non trova riscontro in un tipo legale.

La commistione di più cause tipiche pone il problema di quale sia la disciplina legale tipica alla quale ricondurre il
contratto. La dottrina propone 2 criteri per risolvere tale problema, il criterio dell’assorbimento e quello della
combinazione. In base al criterio dell’assorbimento si applica la disciplina del tipo principale. In base al criterio della
combinazione ciascun elemento deve essere disciplinato dalle regole del tipo cui appartiene.
La giurisprudenza si avvale sia del criterio dell’assorbimento sia di quello della combinazione. Essa applica la
disciplina del tipo identificato dall’elemento principale o prevalente. Se il contratto presenta clausole riconducibili
ad altri tipi contrattuali applica la disciplina di quei tipi. La prevalenza deve avere riguardo alla funzione. La
prevalenza dell’elemento funzionale non sembra sufficiente ad assicurare che la disciplina legale del contratto
nominato sia quella più congrua.
Quando vi sono più interessi principali che si fondano in una causa unitaria il criterio dell’elemento tipico prevalente
risulta arbitrario. Appropriato pare il criterio dell’analogia, valevole per i contratti innominati, che richiede di applicare
alle situazioni contrattuali norme regolanti situazioni simili.

La vendita mista a donazione


La vendita mista a donazione è un’alienazione in cui l’alienante cede il bene per un corrispettivo inferiore al suo valore
con l’intento di realizzare una parziale attribuzione gratuita, o l’alienatario corrisponde un prezzo superiore al valore
per arricchire l’alienante.
La vendita mista a donazione costituisce un esempio di contratto misto inteso nel significato di contratto unico
caratterizzato da cause concorrenti. La fusione delle cause deve escludersi in quanto le cause della vendita e della
liberalità sono incompatibili.
Tale incompatibilità esclude la configurabilità della vendita quale negozio indiretto. Occorre prendere atto della realtà
dell’affare che si caratterizza per un’attribuzione che si giustifica nella causa della vendita e nella causa della
donazione.

Il collegamento negoziale
Più contratti si dicono collegati quando sussiste tra essi un nesso di interdipendenza.
Il collegamento si dice volontario quando è previsto, quando risulta dall’intento delle parti di subordinare a sorte di un
contratto a quella dell’altro. Si dice funzionale quando risulta dalla unitarietà della funzione perseguita, quando i
rapporti negoziali posti in essere tendono a realizzare un fine pratico unitario. I singoli rapporti perseguono un
interesse immediato che è strumentale rispetto all’interesse finale. Questo interesse finale concorre a determinare la
causa concreta del contratto poiché è l’interesse che il contratto è diretto a realizzare.
Un esempio di contratti collegati è quello della vendita di merce che si accompagna al noleggio, da parte
dell’alienante, delle navi occorrenti per il trasporto della merce. I contratti sono funzionalmente collegati per il
soddisfacimento di un interesse economico unitario.
Il collegamento funzionale risponde al significato oggettivo dell’operazione. L’interdipendenza dei rapporti non è un
effetto legale ma un risultato conforme all’interpretazione del contratto.
La conformità del collegamento all’interpretazione del contratto prescinde da una previsione delle parti. L’idea
secondo la quale ai fini del collegamento occorrerebbe un elemento soggettivo, consistente nell’intenzione di
connettere i vari contratti, non sembra condivisibile. È sufficiente che la connessione risulti dall’unitarietà della causa
che l’operazione è diretta a realizzare. Si distingue il collegamento genetico, quel collegamento per cui un negozio
esercita un’azione (vincolativa o meno) sulla formazione di un altro o di altri negozi (contratto preliminare e contratto
definitivo, …).
L’interdipendenza dei rapporti negoziali è reciproca, nel senso che la sorte del rapporto è legata alla sorte dell’altro. È
possibile un’interdipendenza unilaterale, nel senso che la sorte di un rapporto si ripercuote sull’altro ma non
viceversa. L’interdipendenza unilaterale è riscontrabile nelle ipotesi di contratti accessori i quali seguono la sorte dei
contratti principali cui accedono (contratti di garanzia, …).
Il collegamento negoziale non presuppone la coincidenza soggettiva di tutte le parti. Presuppone la pluralità dei
contratti, dovendosi altrimenti parlare di contratto complesso.
La distinzione tra contratti collegati e contratto complesso deve procedere con riferimento alla causa. In un caso e
nell’altro vi è una pluralità di prestazioni, ma nel contratto complesso sono riconducibili ad un unico rapporto,
caratterizzato da un’unica causa. Nel collegamento negoziale le singole prestazioni sono inquadrabili in distinti schemi
causali.
Il collegamento funzionale comporta l’unitarietà dell’interesse globalmente perseguito, ma non esclude che tale
interesse sia realizzato attraverso contratti diversi, che si caratterizzano per un interesse immediato strumentale o
parziale rispetto all’interesse unitario perseguito attraverso la causa parziale dei singoli contratti e la causa
complessiva dell’operazione.

La distinzione tra contratto unico e più contratti collegati ha importanza ridotta per l’unitarietà funzionale
dell’operazione che contraddistingue il collegamento negoziale.
Ai contratti collegati si applicano le regole della nullità parziale per cui l’invalidità di un contratto può comportare
l’invalidità degli altri collegati; dell’impossibilità parziale sopravvenuta, per cui l’impossibilità di esecuzione di un
contratto può comportare la risoluzione degli altri; dell’inadempimento parziale, per cui l’inadempimento di uno può
comportare la risoluzione degli altri; dell’eccezione di inadempimento, per cui l’inadempimento di uno può legittimare
la parte a non eseguire gli altri.

Il negozio indiretto
Per negozio indiretto si intende il negozio volto al conseguimento di un risultato ulteriore non normale o tipico del
negozio. Esempi di negozi indiretti sono il matrimonio contratto per conseguire la nazionalità del coniuge, il mandato
irrevocabile a vendere al fine di attribuire il bene al mandatario, la vendita a scopo fiduciario, con l’obbligo del
compratore di ritrasferire il bene all’alienante o ad un terzo, …
Il negozio indiretto si distingue rispetto a quello simulato in quanto le parti vogliono realmente gli effetti giuridici del
negozio, strumentali rispetto al fine ulteriore. Questo fine ulteriore pur anomalo sarebbe compatibile con la causa di
esso: la causa non sarebbe alterata nella utilizzazione indiretta del contratto.
La dottrina identifica nel fine ulteriore un semplice motivo e ne deduce la inconfigurabilità di una categoria dogmatica
del negozio indiretto.
Il negozio indiretto non presenta caratteri che ne giustificano l’inquadramento in un’autonoma categoria. L’indicazione
del negozio come indiretto vale a sottolineare che è strumento per il perseguimento di un fine che va oltre quello
desumibile dal tipo legale.
È discutibile la irrilevanza del fine ulteriore perseguito. Se si ha riguardo alla causa concreta del negozio è agevole
accertare che il fine ulteriore incide. Negli esempi di negozi indiretti la causa concreta risulta incompatibile con il tipo
legale. Così il mandato irrevocabile a vendere nell’interesse esclusivo del mandatario appare estraneo alla causa del
mandato. La vendita fiduciaria con obbligo di ritrasferire il bene è estranea alla causa della vendita quale operazione di
scambio tra bene e prezzo.
Il richiamo al negozio indiretto è frequente in tema di vendita mista a donazione e di vendita a scopo di garanzia. Deve
rilevarsi come l’intento di liberalità si sostituisca alla causa della vendita e si traduca nella gratuità dell’attribuzione. La
causa della vendita risulta esclusa in quanto l’alienazione ha la funzione di garantire l’adempimento dell’obbligazione
del venditore o di garantire l’obbligo di restituzione della somma versata (apparentemente) a titolo di prezzo.

Nozione distinta rispetto al negozio indiretto è quella della donazione indiretta, atto diverso dalla donazione che porta
ad un risultato di liberalità.
La donazione indiretta non implica il perseguimento di un fine anomalo, in quanto l’effetto giuridico favorevole può
essere connaturato all’atto (remissione del debito, …).

Tipi contrattuali generali


Mentre l’esame delle varie figure negoziali tipiche appartiene alla materia dei contratti speciali, occorre rilevare
come tali figure si possano distinguere secondo tipi contrattuali generali. Possono distinguersi contratti di scambio;
liberalità; concessioni in godimento; prestazioni di servizi; garanzie; contratti associativi; transazioni; accertamenti;
rinunce; risoluzioni. Spiccano per importanza i contratti di scambio che hanno la funzione di attribuire un bene verso
un corrispettivo (vendita, permuta, …).
Altre distinzioni fanno riferimento a presupposti formali (contratti telematici, …) o soggettivi. Sotto quest’ultimo
profilo è corrente il richiamo ai contratti d’impresa. Va rilevato che i contratti d’impresa non sono connotati da una
particolare operazione economica né ricevono una disciplina specifica. L’unificazione dei codici esclude che si possa
parlare di un diritto dei contratti commerciali.
Di un’autonoma categoria contrattuale sembra che si possa parlare riguardo ai contratti del consumatore, assoggettati
ad un corpo di norme che si inseriscono nella parte generale del contratto.

La corrispettività
La corrispettività delle prestazioni contrattuali sta a significare che la prestazione di una parte trova remunerazione
nella prestazione dell’altra. I contratti a prestazioni corrispettive sono detti sinallagmatici. Comprendono i contratti di
scambio, di concessione in godimento e di servizi a titolo oneroso (locazione, lavoro subordinato, …) in cui la
prestazione di una parte è compensata dalla controprestazione dell’altra.
La corrispettività comporta l’interdipendenza delle prestazioni.
L’interdipendenza esprime il condizionamento di una prestazione all’altra. Si suole distinguere tra sinallagma genetico
e sinallagma funzionale. Il sinallagma genetico indica l’interdipendenza iniziale delle prestazioni, nel senso che
l’impossibilità iniziale di una rende nullo l’intero contratto e non dovuta la controprestazione.
Il sinallagma funzionale indica l’interdipendenza delle prestazione nell’attuazione del contratto, nel senso che una
parte può rifiutarsi di eseguire la prestazione se l’altra non esegue la propria (eccezione di inadempimento) e può
essere liberata se la controprestazione diviene impossibile per causa non imputabile alle parti o se vi è grave
inadempimento della controparte.
Il principio dell’interdipendenza può essere derogato dalle parti. Così ad esempio il contratto può stabilire che una
parte non può rifiutarsi di adempiere adducendo l’inadempimento dell’altra (clausola solve et repete). Una parte può
assumere il rischio dell’impossibilità della controprestazione come ad esempio nella vendita a sorte, nella vendita a
rischio e pericolo del compratore, dove il rischio è a carico del compratore, salvo che derivi da fatto proprio
dell’alienante.
L’esclusione del diritto alla risoluzione per inadempimento incontra il limite posto dal divieto delle clausole di
irresponsabilità per dolo o colpa grave. Punto ammesso in dottrina è che la corrispettività non si identifica con
l’onerosità. Non basta il dato dell’esistenza di prestazioni per identificare il nesso di corrispettività. Così ad esempio
l’obbligo che un modo può imporre al donatario non costituisce il corrispettivo dell’attribuzione donativa. Qualche
difficoltà sorge quando si viole puntualizzare il significato del nesso che intercorre tra prestazione e controprestazione.
Secondo una prima definizione vie è corrispettività quando ciascuna prestazione è causa dell’altra. Questa definizione
non appare appropriata in quanto sembrerebbe richiamare la concezione che ravvisava una causa distinta per
ciascuna obbligazione contrattuale.
Secondo altra formula la corrispettività sarebbe l’interdipendenza delle prestazioni. Deve obiettarsi che
l’interdipendenza è una regola che consegue alla corrispettività.
L’interdipendenza non è una regola esclusiva dei contratti a prestazioni corrispettive e non può servire ad identificare
il concetto di corrispettività. L’interdipendenza si riscontra in tutti i contratti in cui la prestazione di ciascuna parte
assume importanza per la realizzazione della causa del contratto. Così ad esempio nel contratto di società la
prestazione di ciascuno dei soci può essere talmente importante da condizionare l’attuazione del programma sociale e
da condizionare le prestazioni degli altri.
Altra formula intende la corrispettività come nesso di reciprocità fra le prestazioni.

L’equivalenza delle prestazioni


Nozione distinta rispetto alla corrispettività è l’equivalenza delle prestazioni.
L’equivalenza oggettiva indica che il valore di una prestazione corrisponde al valore dell’altra. Questa non è un
requisito necessario dei contratti. Le parti sono libere di determinare l’entità della prestazione e della
controprestazione. A volte il prezzo può essere fissato imperativamente ma ciò non vuol dire che corrisponda al valore
reale della controprestazione, cioè al valore del mercato. Prevale la regola della libera determinazione contrattuale del
corrispettivo. Lo squilibrio di valori tra prestazione e controprestazione non esclude il nesso di corrispettività.
L’equivalenza soggettiva indica l’equilibrio iniziale di valori quale risulta fissato nei singoli contratti. Questa equivalenza
è rilevante quando una prestazione deve essere ridimensionata in relazione alla parziale inesattezza o impossibilità
della controprestazione. Ad esempio la riduzione del prezzo per i vizi della cosa deve avvenire in maniera
proporzionale alla diminuzione del valore del bene, in modo da rispettare l’iniziale equilibrio delle prestazioni fissato
nel contratto.

Contratti aleatori
Il contratto è aleatorio quando è a carico di una parte il rischio di un evento casuale che incide sul contenuto del suo
diritto o della sua prestazione contrattuale. L’assunzione del rischio può inerire al tipo di operazione negoziale (tipico
contratto aleatorio è quello di assicurazione) o essere prevista dalle parti in deroga alla regola legale di ripartizione dei
rischi (contratti aleatori per volontà delle parti). Così ad esempio il rischio che la cosa venduta sia affetta da vizi grava
sul venditore ma può essere assunto dal compratore con apposito patto.
I contratti aleatori si contrappongono ai contratti commutativi, quali contratti in cui l’entità delle reciproche
prestazioni non dipende da fattori casuali. I contratti aleatori non si contrappongo ai contratti corrispettivi, in quanto
l’aleatorietà non esclude la corrispettività. L’alea si traduce nella incertezza totale o parziale di una delle prestazioni.
In certi casi l’interesse che il contratto è diretto a realizzare è l’assicurazione del rischio. L’interesse di una parte è
soddisfatto per il fatto che l’altra è obbligata a corrispondere un indennizzo nella eventualità di un evento dannoso
non imputabile ai contraenti.
In altri casi l’interesse è costituito dall’acquisizione di un’occasione favorevole in ragione della quale si giustifica il
corrispettivo (scommessa, …). In altri casi la parte assume a suo carico il rischio parziale o totale di un evento che
colpisce la prestazione dovutagli. Questa prestazione potrebbe mancare del tutto. Ma in tale estrema evenienza
rimane ferma la funzione di scambio del contratto. La parte si impegna a pagare il corrispettivo in ragione della
controprestazione, anche se assume a suo carico il rischio di un evento che può renderla impossibile. La causa di
scambio risulta esclusa quando è previamente certo che la prestazione non potrà essere conseguita. Il carattere
aleatorio rileva in tema di rescissione per lesione.
L’alea che caratterizza i contratti aleatori incide sul contenuto della prestazione ed è estranea all’alea delle variazioni
di costi e di valori delle prestazioni. L’alea delle variazioni di costi e valori inerisce ad ogni operazione contrattuale ed è
a carico di ciascuno dei contraenti quando non supera i limiti della normalità. L’alea delle variazioni di costi e valori che
rimane entro limiti di normalità costituisce l’alea normale del contratto. Superati i limiti dell’alea normale la
prestazione diviene eccessivamente onerosa prospettando il rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità. Tale
rimedio è precluso nei contratti aleatori sempreché la sopravvenuta eccessiva onerosità rientri nel rischio assunto.

Contratti a titolo oneroso e contratti a titolo gratuito


Il contratto è a titolo oneroso quando alla prestazione principale di una parte corrisponde una prestazione principale a
carico dell’altra. L’onerosità si riscontra nei contratti a prestazioni corrispettive e associativi.
Il connotato del contratto a titolo oneroso è visto nel vantaggio che ciascuna parte riceve in corrispondenza della sua
prestazione. Tale vantaggio non significa che la prestazione debba trovare compenso in un incremento economico
(potrebbe trattarsi ad esempio di prestazioni di servizi per soddisfare un interesse non patrimoniale). Ciò che importa
è che all’attribuzione a carico di una parte faccia riscontro un’attribuzione a carico dell’altra.
Il contratto rimane oneroso anche se la parte riversa il vantaggio a favore di altri perché tale risultato è raggiunto
mediante un atto di disposizione del diritto contrattuale. Ciò deve dirsi per il contratto a favore di terzi che è a titolo
oneroso in quanto ciascuna parte è tenuta ad una prestazione principale.
A titolo gratuito è l’atto di disposizione a favore del terzo.
Il contratto è a titolo gratuito quando conferisce un bene o un servizio senza prestazione a carico del beneficiario.
La previsione di una prestazione secondaria a carico del beneficiario di un onere o un modo non toglie il carattere di
gratuità dell’atto. La prestazione può essere a vantaggio dello stesso beneficiario. Anche se a vantaggio del
beneficiante o di un terzo il modo costituisce una semplice limitazione del beneficio attribuito.
Quale limitazione il modo importa una parziale onerosità del contratto. Se l’entità della limitazione non è determinata
vuol dire che il contratto è diretto a beneficiare il donatario nella misura che risulterà determinata al netto del modo.
Quando il modo assorbe per intero il valore dell’attribuzione il contratto deve reputarsi a titolo oneroso. A questa
conclusione accede la dottrina ravvisandovi un contrasto con la causa liberale. La soluzione è esclusa nell’ipotesi in cui
il donante non sia consapevole che il costo del modo supera il valore dell’attribuzione. Si trae argomento dal rilievo
che la causa non può mutare in relazione a circostanze occasionali sopravvenute. Può replicarsi che se il contratto è
diretto a beneficiare il donatario nei limiti dell’eccedenza del valore dell’attribuzione rispetto a quello che potrà essere
il costo del modo, la gratuità è fatta dipendere da un fattore incerto e può risultare inesistente. Si deve riconoscere
che se il contratto era stato concluso per realizzare il fine della liberalità, questo non si è realizzato ed il contratto si
caratterizza esclusivamente quale oneroso.
Di questo carattere deve tenersi conto in tema di azione di riduzione e di collazione.
Il più importante dei contratti a titolo gratuito è la donazione, contratto mediante il quale una parte, per spirito di
liberalità, arricchisce l’altra disponendo di un diritto a suo favore o assumendo un’obbligazione.
Lo spirito di liberalità costituisce causa del contratto, che si giustifica in quanto diretto a realizzare un interesse della
vita di relazione, quello di disporre dei propri beni a beneficio altrui.
La rilevanza di questa causa è messa in dubbio assumendo che ciò che conta è l’intento di fare l’attribuzione donativa
mentre lo spirito di liberalità sarebbe solo un motivo dell’atto. Tale motivo potrebbe mancare senza intaccare la
validità della donazione (fatta ad esempio per vanità, timore, costo eccessivo di manutenzione del bene, …).
Non basta l’intento di attribuire ad altri un proprio diritto ma occorre che questa attribuzione abbia una sua causa. Il
donante non si limita a conferire un diritto ma giustifica la sua attribuzione come una liberalità. L’uso del termine
donare implica il richiamo al significato sociale di liberalità che il termine esprime.
Se l’attribuzione non ha il significato della liberalità non è una donazione. Al riguardo non basta che il donante abbia
altri motivi poiché è possibile che attraverso la liberalità il soggetto realizzi ulteriori finalità come ad esempio il volersi
creare delle benemerenze. Neppure la finalità di evitare un eccessivo costo di manutenzione del bene contraddice la
causa della liberalità. La causa della donazione è esclusa quando la finalità dell’atto non è compatibile con il significato
della liberalità. Ciò deve dirsi ad esempio quando il fine sia unicamente quello di far pervenire il bene ad un terzo
mediante l’imposizione di un modo al donatario. In tal caso non sussiste la causa della donazione bensì quella del
mandato ad alienare.
Il problema circa la rilevanza della causa della donazione deve essere discusso tenendo conto della causa concreta del
contratto. Le critiche della dottrina non sono dirette a negare rilevanza alla causa ma ad aprire la via ad una ricerca
sulla ragione giustificativa dell’operazione. Il riscontro dell’intento di liberalità concorre a identificare la causa del
contratto, ma può non bastare in quanto occorre avere riguardo alle varie finalità che integrano la causa concreta
nelle singole fattispecie, cioè alle finalità che il contratto può essere diretto a realizzare.
L’accento sulla funzione tipica del contratto ha portato a confinare tra i motivi le finalità del contratto. L’indicazione
appare impropria se il motivo risulta costituire una ragione determinante dell’attribuzione. Al di la dell’indicazione
terminologica le ragioni determinanti dell’attribuzione valgono a specificare la causa concreta dell’operazione e
acquistano rilevanza riconosciuta secondo la disciplina generale o particolare del contratto. A parte la rilevanza
attribuita a talune finalità del contratto (come nella donazione in riguardo di matrimonio) la rilevanza della causa
concreta di liberalità è riconosciuta in tema di errore e di illiceità del negozio. La donazione è annullabile per l’errore
sul motivo che risulta dall’atto e che è stato il solo a determinare il donante a compiere la liberalità. L’illiceità di tale
motivo comporta la nullità della donazione. Ai fini del giudizio di invalidità non occorre che le parti siano spinte
dall’interesse, essendo sufficiente la reciproca consapevolezza che il contratto è diretto a realizzare un preminente
interesse illecito. In questo interesse si identifica la nozione di causa concreta.

L’INTEGRAZIONE
L’integrazione del contratto
Accanto alle determinazioni convenzionali, alle disposizioni che si riconducono all’accordo e ne costituiscono il
contenuto, occorre distinguere l’integrazione del contratto, le determinazioni che hanno titolo nella legge o in fonti
esterne al contratto (fonti eteronome).
La regola dell’integrazione prevede che il contratto obbliga le parti non solo a quanto è espresso ma a tutte le
conseguenze che ne derivano secondo legge o secondo usi ed equità. Altra fonte di diritto obiettivo è la buona fede.
L’integrazione può essere cogente o suppletiva.
È cogente quando determina coattivamente il rapporto contrattuale nonostante una diversa volontà delle parti (prezzi
d’imperio, …).
Si dice suppletiva quando determina il contenuto del rapporto contrattuale in mancanza di diversa previsione delle
parti.
L’integrazione, inderogabile o suppletiva, incide su un rapporto che rimane contrattuale poiché la fonte nell’atto di
autonomia delle parti. Il contratto è un’operazione delle parti, in quanto queste lo pongono in essere e ne
determinano causa e contenuto essenziale.
Gli effetti extraconvenzionali sono sempre integrativi del rapporto contrattuale, non ne mutano la natura e rimangono
assorbiti nell’ambito della sua disciplina. L’integrazione può dar luogo ad ulteriori obblighi ma si tratta di obblighi che
ineriscono al rapporto contrattuale: la violazione costituisce inadempimento della parte e da luogo all’applicazione dei
rimedi a tutela del contratto.

La buona fede
Fonte legale di integrazione è il principio di buona fede.
È richiamata più volte nella disciplina del contratto. Le parti devono comportarsi secondo buona fede già nelle
trattative ed in pendenza della condizione. È poi richiamata come criterio di interpretazione del contratto. Il
contratto deve essere eseguito secondo buona fede. In questa previsione emerge il ruolo della buona fede quale
fonte di integrazione. In tale ruolo assume il significato di buona fede in senso oggettivo o correttezza. Si pone
quale regola di condotta.
La buona fede rileva come fonte primaria di integrazione del rapporto, prevalente sulle determinazioni contrattuali. In
tal senso depone il suo valore di ordine pubblico. Rappresenta uno dei principi dell’ordinamento sociale ed il
fondamento etico che le viene riconosciuto trova rispondenza nell’idea di una morale sociale solidale che si pone al di
la dei confini del buon costume. La tesi riduttiva secondo la quale non integrerebbe il rapporto ma varrebbe a
correggere il giudizio di conformità del comportamento alla legge non può essere condivisa. Anche se applicata
nell’attuazione del contratto è pur sempre una regola obiettiva che concorre a determinare il comportamento dovuto.
Non impone un comportamento a contenuto prestabilito. È una clausola generale che richiede comportamenti diversi
in relazione alle circostanze di attuazione del rapporto.
Nell’ordinamento tedesco il richiamo alla buona fede ha consentito di adeguare l’applicazione della legge ad esigenza
di giustizia avverti dalla coscienza sociale. Nel nostro ordinamento l’applicazione del principio di buona fede ha
incontrato difficoltà, anzitutto di intendere il significato e la portata del principio.
Le massime rispecchiano 2 orientamenti. Il primo è di svalutazione del dovere di buona fede e giunge a negare che si
tratti di un obbligo giuridico. Questo atteggiamento trae spunto dal convinci,mento che la norma sulla buona fede
sarebbe priva di un contenuto e si ridurrebbe ad un’affermazione retorica.
Opposta massima esalta nella buona fede uno dei cardini della disciplina legale delle obbligazioni. A questa esaltazione
non corrispondono chiare indicazioni su cosa debba intendersi per buona fede o correttezza.
I riferimenti alla schiettezza, alla diligente correttezza, al senso di solidarietà sociale, all’onestà, sono equivoci o
eccessivamente generici. Il tentativo di dare al precetto il contenuto dei principi generali o costituzionali non ha sortito
alcun risultato in quanto il precetto è rimasto una formula in bianco non sufficientemente determinata e scarsamente
utilizzabile come criterio di condotta e di decisione.
L’esigenza di ricercare una nozione operativa, avente un reale valore pratico, ha indotto altra dottrina a delimitare il
concetto di buona fede nel tema dei rapporti obbligatori, riportandolo ai termini della lealtà che si impone fra i
partecipi di un rapporto e che si specifica come rispetto dell’affidamento. Occorre ammettere l’esattezza del
riferimento all’esperienza del settore contrattuale per individuare indicazioni specifiche sul significato della buona
fede. Ciò non preclude la ricerca di una concretizzazione della nozione in modelli operativi al di fuori dei contratti. Il
riferimento alla lealtà appare riduttivo rispetto al tema prescelto. Il rispetto dell’affidamento non può esaurire la
propria portata di un principio che la legislazione ha voluto porre a fondamento della vicenda contrattuale e che
esprime un’esigenza superiore alla logica dello stare ai patti e del non ingannare.

Specificazione del principio di buona fede nei canoni della lealtà e della salvaguardia
La buona fede è una clausola generale che non impone un comportamento a contenuto prestabilito. Ciò non vuol dire
che non si presti ad essere determinata con riferimento a dati effetti tratti dall’esperienza. Può dirsi che la buona fede
in senso oggettivo o correttezza si riporta all’idea della solidarietà. Con riferimento alle parti del rapporto contrattuale
esprime una esigenza di solidarietà che può indicarsi come solidarietà contrattuale. Quale principio di solidarietà
contrattuale si specifica in2 canoni di condotta. Il primo, valevole nella formazione ed interpretazione del contratto,
impone la lealtà del comportamento.
Nell’esecuzione del contratto e del rapporto obbligatorio la buona fede si specifica come obbligo di salvaguardia. Qui
impone a ciascuna delle parti di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra. Questo impegno di solidarietà
trova limite nell’interesse proprio del soggetto. Il soggetto è tenuto a far salvo l’interesse altrui ma non fino al punto di
subire un sacrificio personale o patrimoniale. In mancanza di tutela giuridica dell’interesse altrui non si
giustificherebbe la prevalenza di esso sull’interesse proprio.
Quale obbligo di salvaguardia la buona fede può essere identificata come l’obbligo di ciascuna parte di salvaguardare
l’utilità dell’altra nei limiti in cui ciò non importi un apprezzabile sacrificio.
Buona fede e diligenza
L’obbligo di buona fede non deve essere confuso con l’obbligo di diligenza. La diligenza consiste nell’adeguato impiego
delle energie e dei mezzi idonei alla realizzazione di un fine. L’obbligo della diligenza impone l’adeguato sforzo volitivo
e tecnico per realizzare l’interesse del creditore e non ledere i diritti altrui. La diligenza misura l’obbligo con cui il
soggetto è tenuto per soddisfare l’interesse altrui giuridicamente tutelato. Indica l’impegno del soggetto in relazione al
diritto altrui.
L’obbligo della diligenza rileva rispetto all’interesse tutelato da un diritto relativo o assoluto: per rispettare tale
interesse il soggetto deve emettere tutto lo sforzo appropriato secondo criteri di normalità impiegando mezzi,
osservando norme, adottando cautele.
La correttezza è una norma di condotta che impone alla parte la considerazione della utilità dell’altra, la
considerazione di quell’interesse non oggetto di una tutela giuridica che il contraente deve salvaguardare in forza della
solidarietà contrattuale. L’obbligo della buona fede vieta un comportamento sleale ed impone di salvaguardare
l’utilità della controparte ma non richiede un impegno elevato fino alla soglia dello sforzo diligente.
Si conferma l’inaccettabilità della tesi che fonda sulla buona fede gli obblighi di protezione . Nell’adempimento il
debitore è tenuto ad un comportamento che non leda i beni personali e patrimoniali del creditore: ma la
responsabilità deve essere valutata non secondo il criterio della correttezza, bensì secondo quello della diligenza.

Tipizzazione d comportamenti di buona fede


L’obbligo della buona fede non si presta ad essere predeterminato in quanto richiede comportamenti diversi in
relazione alle concrete circostanze. Ciò non preclude il tentativo volto a determinare il significato di questa clausola
generale. Tale tentativo deve indicare una tipizzazione dei comportamenti di buona fede.
Il canone di lealtà si concretizza in 3 comportamenti negativi, il non suscitare falsi affidamenti, non speculare su falsi
affidamenti e non contestare ragionevoli affidamenti ingenerati nell’altra parte.
Con riguardo all’obbligo di salvaguardia possono segnalarsi:
a) Esecuzione di prestazioni non previste: la parte è tenuta secondo buona fede ad adempiere atti giuridici o
materiali necessari per salvaguardare l’utilità della controparte, sempreché non comportino un apprezzabile
sacrificio.
È stato ad esempio riconosciuto che in base all’obbligo di correttezza il venditore di un immobile deve
prestare il consenso per rendere possibile la rettifica dell’atto pubblico di vendita al fine di rimuovere un
errore relativo ai dati catastali dell’immobile venduto.
b) Modifiche del proprio comportamento: la parte è tenuta a modificare il comportamento (prestazioni ed
oneri) se ciò si rende necessario per salvaguardare l’utilità della controparte, salvo il limite del sacrificio.
Possono segnalarsi i casi nei quali la parte si rende conto che la prestazione è inidonea a realizzare l’utilità
della controparte perché ad esempio le indicate misure del bene da produrre non ne consentirebbero
un’appropriata utilizzazione o perché il bene da produrre non è conforme a nuovi requisiti legali.
Ipotesi di comportamento contrario a correttezza è l’ostruzionismo, che si caratterizza per l’osservanza delle
prestazioni contrattuali e regolamentari da parte del prestatore di lavoro al fine di rendere praticamente
inutilizzabile la prestazione.
Possono segnalarsi i casi nei quali le modalità di esercizio di un onere devono essere modificate in vista di un
risultato utile per il suo destinatario. Si pensi agli atti recettizi (diffide, offerte, …) comunicati
consapevolmente alla controparte che non si trovi in grado di intendere o di volere o che per altre
circostanze sia impedita dal prenderne cognizione.
c) Tolleranza delle modifiche della prestazione della controparte: la parte è tenuta a tollerare che la controparte
esegua una prestazione diversa se ciò non pregiudica il proprio interesse.
Si possono segnalare le ipotesi nelle quali la quantità del bene è inferiore a quella prevista ma la differenza
importa una variazione di valore irrisoria.
La quantità superiore al previsto costituisce inesatto adempimento ma il creditore non può rifiutare l’intera
prestazione. Se il bene è divisibile il rifiuto può riguardare l’eccedenza.
La parte non può rifiutare la prestazione eseguita in un luogo diverso da quello stabilito se non gli impedisce
di apprendere il bene o servizio dovutogli.
La buona fede rileva nelle ipotesi di sostituzione e riparazione della prestazione. Se il contratto ha per oggetto
un bene specifico o se il bene è stato individuato, l’alienante non può sostituirlo con un altro.
L’alienatario non può rifiutare la sostituzione se questa non pregiudica il suo interesse. Il rifiuto è
ingiustificato se la sostituzione è diretta a rimpiazzare un bene difettoso e ad eliminare una situazione di
inadempimento.
Analogo rilievo vale se il debitore offre di riparare il bene difettoso.
d) Avvisi: la parte è tenuta a comunicare alla controparte le circostanze di cui sia venuta a conoscenza se sono
rilevanti per l’esecuzione del contratto.
Devono essere comunicate ad esempio le circostanze la cui conoscenza consentirebbe alla controparte di
evitare un danno o un aggravio di costi o di eseguire una prestazione inesatta. Non mancano indicativi
precedenti giurisprudenziali.
e) Esercizio di poteri discrezionali: la parte è tenuta ad esercitare i suoi poteri discrezionali in modo da
salvaguardare l’utilità della controparte compatibilmente con il proprio interesse o con l’interesse per il quale
il potere è stato conferito. merito deve essere riconosciuto alla giurisprudenza per aver ammesso il controllo
giudiziale dei poteri privati discrezionali sulla base del principio di buona fede. Il principio è stato dichiarato
applicabile in materia di poteri disciplinari ed in materia di promozioni.
Riguardo ai primi è stato affermato che non basta il rispetto delle forme procedimentali e l’applicazione del
criterio di proporzionalità rispetto alla gravità dell’infrazione, ma occorre l’osservanza delle regole di
correttezza secondo il principio generale. L’osservanza delle regole di correttezza nell’esercizio del potere
disciplinare vuol dire appunto che non bisogna abusare del potere per sacrificare l’interesse del dipendente
oltre quanto richiesto dall’infrazione commessa. Gli estremi di un esercizio del potere non conforme alle
regole possono riscontrarsi ad esempio quando nei confronti di un dipendente venga adottato un criterio di
massima severità non adottato rispetto agli altri o quando la sanzione sia applicata con modalità tali da
renderla più penosa o da screditare il dipendente.
Con riguardo alla materia delle promozioni, le nomine a posti di importanza e responsabilità richiedono un
potere discrezionale, che deve essere esercito con l’osservanza delle regole di correttezza. L’esercizio del
potere si presta ad essere sindacato quando la nomina venga rifiutata in base a motivazioni false o irrilevanti
o quando la scelta tra più aspiranti disattenda i criteri in base ai quali il datore di lavoro dichiara di voler
procedere.

La legge. Norme dispositive


Il contratto è disciplinato da norme legislative. Tali norme possono essere dispositive o cogenti.
L’applicazione delle norme dispositive da luogo all’integrazione suppletiva del contratto e le norme sono dette
suppletive. Tali norme concorrono a determinare gli effetti del contratto salva diversa disposizione delle parti.
Si vorrebbe ravvisare nelle norme suppletive una categoria speciale di norme, le quali avrebbero funzione di supplire
ad una deficiente manifestazione di volontà negoziale.
Le norme suppletive rientrano nella categoria delle norme dispositive o derogabili. Detto la disciplina del rapporto
conformemente ai fini generali dell’ordinamento e al fine di un ottimale composizione del conflitto di interessi delle
parti.
L’autonomia delle norme suppletive dovrebbe cogliersi nella peculiarità del loro presupposto, l’assenza di una
disposizione delle parti. Questa è una circostanza negativa che non può essere assunta quale presupposto
dell’applicazione della norma. Se ne trae conferma dal rilievo che trovano applicazione senza che occorra provare la
lacuna del regolamento convenzionale. L’applicazione di una diversa disposizione delle parti richiede la prova di tale
disposizione, cioè la prova che il regolamento contrattuale ha derogato alla disciplina legislativa.

La possibilità di diversa disciplina convenzionale trova ragione nell’idea che le parti siano i migliori giudici dei loro
interessi. Questa idea si è scontrata con l’esperienza delle condizioni generali di contratto, la cui elaborazione in
deroga alla disciplina legislativa appare funzionale all’interesse del predisponente.

Norme cogenti. La sostituzione delle clausole invalide con disposizioni legali Le norme integrative possono assumere
il carattere dell’inderogabilità quando tutelano un interesse generale prevalente su quello delle parti o l’interesse di
una delle parti contro la preminente forza contrattuale dell’altra. Le disposizioni imperative si applicano al rapporto
contrattuale nonostante la diversa previsione delle parti, realizzando un’integrazione cogente.
Esempi sono offerti dai prezzi imperativi, fissati mediante atti della pubblica autorità. La determinazione legale del
prezzo prevale su quella delle parti. Una previsione generale riguardava le merci di largo consumo, che demandava ad
appositi organi (Comitato interministeriale o CIP e comitati provinciali prezzi) la determinazione imperativa dei relativi
prezzi.
La tendenza è nel senso di allargare l’area di protezione della parte debole, introducendo una ampia gamma di
determinazioni legali del contratto che possono essere derogate solo a favore della parte tutelata.
La disciplina del contratto costituisce una limitazione dell’autonomia contrattuale, che appare costituzionalmente
legittima e doverosa in quanto volta ad impedire che l’esercizio dell’attività economica si ponga in contrasto con l’utile
sociale.
Le clausole contrattuali contrarie alle determinazioni legali inderogabili sono colpite da nullità in quanto contrarie a
norme imperative. Ne consegue la nullità parziale del contratto.
La nullità parziale non involge l’invalidità dell’intero negozio.
La nullità di singole clausole importa la nullità del contratto se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza
la parte colpita da nullità. In tal caso opera la regola della sostituzione delle clausole invalide con le clausole ed i prezzi
imposti dalla legge o da altre fonti autoritarie.
La conservazione del contratto si spiega in quanto a tutela dell’interesse della parte debole o di altro preminente
interesse la legge determina imperativamente il contenuto del rapporto. Tale tutela è realizzata non colpendo di
nullità l’intero contratto bensì conformando diritti ed obblighi al contenuto legale. La norma sancisce l’inserzione
automatica nel contratto di clausole e prezzi autoritari. Questa inserzione deve intendersi riguardo al rapporto e non
all’accordo. Si tratta di regole non riconducibili al significato obiettivo del contratto. La modifica autoritaria non ne
tocca il carattere negoziale in quanto costituito da un atto di autonomia privata. Gli effetti legali concorrono a
determinare diritti ed obblighi che ineriscono a tale rapporto, e sono assoggettabili alla sua disciplina ed alle sue
vicende.

I contratti collettivi
Fonte di integrazione del contratto è costituita dai contratti collettivi, contratti normativi stipulati dalle contrapposte
associazioni sindacali per disciplinare i rapporti di lavoro della categoria. I contratti prendono il nome di accordi
economici collettivi.
La Costituzione prevede che il contratto collettivo possa assumere efficacia generale, vincolante per tutti gli
appartenenti alla categoria, iscritti o no al sindacato. Questa norma non ha avuto attuazione e i sindacati stipulano
contratti collettivi di diritto comune.
L’efficacia di tali contratti riguarderebbe gli iscritti al sindacato, secondo il principio della rappresentanza volontaria. Se
le parti del contratto individuale di lavoro sono iscritte ai sindacati delle opposte categorie, sono assoggettate al
contratto collettivo che i sindacati hanno stipulato in rappresentanza dei loro aderenti. Il potere di rappresentanza
volontaria del sindacato deriverebbe da una tacita procura da parte dei singoli iscritti, implicita nel fatto dell’iscrizione.
Tale costruzione è al di fuori della realtà in quanto i sindacati non agiscono in virtù di autorizzazioni individuali ma in
base ad una competenza connessa alla funzione istituzionale, la tutela degli interessi professionali della categoria. Il
significato dell’iscrizione non è il conferimento di un potere al sindacato, ma l’accettazione della tutela collettiva
esercitata dal sindacato. Le parti dei contratti individuali possono accettare la tutela collettiva oppure l’attività o i
singoli atti della tutela collettiva. La giurisprudenza richiede che deve essere data prova dell’iscrizione ai sindacati
stipulanti o che sia data prova dell’adesione alla contrattazione collettiva o di una implicita recezione del regolamento
collettivo evidenziata dalla sua concreta osservanza. Il contratto collettivo di diritto comune è fonte cogente di
integrazione dei contratti individuali di lavoro. I singoli rapporti sono disciplinati dalle norme collettive che prevalgono
sulle clausole contrattuali in contrasto con esse. Le clausole difformi sono sostituite da quelle del contratto collettivo,
salvo che contengano condizioni più favorevoli al prestatore di lavoro.
Il principio della prevalenza del contratto collettivo su quello individuale si trova sancito nel codice civile. La sua
applicazione al contratto collettivo di diritto comune è riconosciuta da una massima giurisprudenziale.
Si è tentato di spiegare l’inderogabilità delle norme collettive in base alla regola della irrevocabilità del mandato
collettivo. Ma questa spiegazione è inadeguata, posto che è discutibile la premessa (conferimento del mandato da
parte dei singoli interessati) e che comunque la irrevocabilità del mandato non impedirebbe al singolo di modificare il
contenuto del rapporto individuale rispetto a quanto pattuito dal mandatario. Non si spiega perché l’inderogabilità
valga a favore del lavoratore e non dell’altra parte.
L’inderogabilità delle norme collettive costituisce un principio di diritto effettivo, emergente nell’applicazione
giurisprudenziale e risponde all’esigenza di tutelare il lavoratore mediante l’indisponibilità dei diritti derivantegli dalla
contrattazione collettiva.
In quanto i contratti collettivi si presentano quali atti negoziali di diritto comune la giurisprudenza non esita ad
assoggettarli alle norme di interpretazione del contratto e ad escludere che l’errata applicazione della norma collettiva
sia censurabile in sede di legittimità.

Gli usi normativi


Gli usi normativi o consuetudine sono quelle norme non scritte che un ambiente osserva costantemente come norme
giuridicamente vincolanti. La consuetudine trova applicazione nelle materia non regolate da leggi o regolamento o
quando sia richiamata da tali norme. La disciplina legale del contratto contiene numerosi richiami agli usi. Gli usi sono
richiamati per determinare termini o limiti o modalità del procedimento formativo del contratto, della diffida ad
adempiere, della risoluzione della vendita per vizi, … Gli usi sono richiamati per concorrere a determinare le
prestazioni contrattuali: luogo di consegna del bene mobile venduto, termine di pagamento del prezzo, ammontare
del compenso dovuto al mandatario, …
La legge contiene un richiamo agli usi come fonte di integrazione del contratto. Le parti sono tenute a quanto è
determinato dall’accordo e le conseguenze che ne derivano secondo la legge, gli usi o l’equità.
Questo richiamo consente una applicabilità degli usi in materia contrattuale senza la necessità di richiami specifici.
L’operatività rimane limitata in quanto gli usi intervengono a colmare le lacune della disciplina legale. Se non risulta
diversamente gli usi non possono prevalere sulla legge, cogente o derogabile.
Gli usi che disciplinano il rapporto contrattuale hanno ingresso quando si tratta di usi negoziali. In tal caso integrano
l’accordo come clausole contrattuali ed esigono applicazione preferenziale rispetto alla disciplina legale dispositiva.

L’equità
L’equità è un principio di integrazione del contratto. Per quegli aspetti del contratto non determinati dalle parti, dalle
leggi o dagli usi, è l’equità che assurge a criterio generale di determinazione.
Quale fonte di integrazione non è un principio di giustizia morale che si sostituisce alla regola del diritto positivo per la
soluzione della controversia. Rileva come uno dei criteri che secondo la previsione legislativa concorrono a
determinare gli effetti giuridici del contratto. Questo criterio esprime l’esigenza dell’equilibrio contrattuale, cioè che i
singoli interessi siano contemperati in relazione all’economia dell’affare.
Quale principio di integrazione l’equità è il criterio del giusto contemperamento dei diversi interessi delle parti in
relazione allo scopo ed alla natura dell’affare.
Stesso criterio equitativo opera nei contratti a titolo gratuito, dove la determinazione del contratto deve procedere
contemperando l’interesse dell’avente diritto (ad avere il massimo quantitativo e qualitativo) e quello dell’onerato (al
minore sacrificio possibile).
L’equità è un precetto di giustizia contrattuale che ha come destinatari le parti e che trova applicazione al fine di
integrare le lacune del regolamento contrattuale. Nell’esercizio dell’autonomia contrattuale le parti non sono tenute
ad attenersi al criterio dell’equità. Tale criterio subentra a contratto concluso quando rimangono da definire aspetti
non determinabile mediante le altre regole di integrazione.
Il precetto di equità è a carico del terzo al quale è affidata la determinazione dell’oggetto del contratto salvo che le
parti abbiano voluto rimettersi al suo apprezzamento (mero arbitrio). In tal caso l’arbitratore deve rispettare il criterio
equitativo in quanto non può deliberatamente alterare l’equilibrio contrattuale per favorire una parte a danno
dell’altra.
Al criterio equitativo deve attenersi il giudice che sostituisce il terzo nella determinazione del contratto. Al criterio di
equità il giudice è tenuto tutte le volte in cui occorra determinare taluni elementi del contratto perfezionato. Ciò può
accadere quando le parti si siano riservate di definire in seguito particolari aspetti del rapporto.
Il contratto può perfezionarsi nel silenzio delle parti se la legge indica i criteri di determinazione. Tra questi figura
quello equitativo. Nell’applicare questi criteri il giudice non esercita un potere di determinazione del contratto ma
accerta il contenuto del diritto spettante alla parte.
Rilevante è il ruolo del giudice nella determinazione del compenso in tutti i
contratti di prestazioni d’opera o di servizi, nei casi in cui tale compenso non sia altrimenti determinato.
Quale criterio di contemperamento degli interessi delle parti l’equità opera nell’interpretazione del contratto. Sia
nell’integrazione che
nell’interpretazione del contratto rileva la stessa nozione di equità. Come principio d’interpretazione l’equità trova
applicazione in funzione di chiarimento del significato dell’accordo mentre quale criterio d’integrazione opera per
colmare le lacune del contratto.

Equità e buona fede


L’equità si pone assieme alla buona fede tra i principi della giustizia contrattuale. Anche la buona fede opera nel senso
di un giusto contemperamento degli interessi. La buona fede in senso oggettivo costituisce un principio di giustizia
superiore, il principio della solidarietà contrattuale che impone a ciascuna parte di salvaguardare l’utilità dell’altra a
prescindere da obblighi contrattuali o extracontrattuali.
L’equità delimita diritti e doveri delle parti. La buona fede non si ferma a questa delimitazione ma richiede un impegno
di solidarietà che obbliga ciascuna parte a tenere conto dell’interesse dell’altra pur se non trova tutela nella pretesa
contrattuale o in altri diritti.
L’impegno di buona fede prevale su quanto le parti hanno stabilito, in quanto essa esprime un fondamentale principio
etico dell’ordinamento.
L’equità può essere disattesa dalle parti perché alla loro decisione è rimessa la determinazione del contratto. La
violazione del criterio equitativo ha rilevanza in quanto rende annullabile o rescindibile il contratto quando l’iniquità
ha causa nell’incapacità naturale o nella situazione di bisogno o necessità. Per quanto riguarda la rescissione, porta
allo scioglimento del contratto salvo che l’altra parte offra una modificazione del contratto sufficiente per ricondurlo
ad equità. In questo caso l’applicazione del criterio equitativo diviene condizione necessaria per tenere fermo il
contratto. L’ordinamento non appresta rimedio se l’iniquità del contratto è il risultato della diversa forza contrattuale
dei contraenti. Si avverte l’esigenza di un controllo del contratto secondo parametri di giustizia quando l’iniquità non è
episodica ma risponde ad una disparità socioeconomica dei contraenti per divenire iniquità sociale. A questa
concezione si ispira la normativa a tutela del contraente debole.

L’EFFICACIA
L’efficacia del contratto
L’efficacia indica la produttività degli effetti giuridici. Il contratto è efficace quando produce effetti giuridici. L’effetto
giuridico è una vicenda giuridica, il mutamento di una situazione di diritto.
Il contratto è diretto a produrre effetti giuridici: è l’accordo volto a costituire, modificare o estinguere rapporti
giuridici. L’efficacia rappresenta l’attuazione di ciò che le parti hanno voluto, che hanno disposto mediante l’atto di
autonomia negoziale.
Gli effetti poissono divergere dal contenuto del contratto. Agli effetti previsti dalle parti si aggiungono gli effetti
integrativi, i quali possono colmare lacune del contratto o modificarne il contenuto (integrazione suppletiva
e cogente). Possono esservi effetti giuridici non corrispondenti alle determinazioni convenzionali, pur se compatibili
con la causa del contratto. La divergenza tra contenuto ed effetti può rappresentare un inadempimento del contratto,
la mancata o difettosa attuazione dell’impegno in ordine al risultato programmato. Il contratto è efficace perché
obbliga la parte a realizzare quel risultato, ma produce un effetto obbligatorio in luogo del previsto effetto reale.
All’efficacia si contrappone l’inefficacia. L’inefficacia può indicare l’improduttività di effetti del contratto ma è
usualmente intesa nella nozione di inefficacia provvisoria.
L’inefficacia provvisoria indica la temporanea improduttività giuridica dipendente da una condizione volontaria o
legale. Il contratto è
provvisoriamente inefficace quando 1) le parti non hanno subordinato l’efficacia ad un evento futuro ed incerto
(condizione volontaria) o 2) quando manca un requisito legale esterno al contratto, non facente parte dei sui elementi
costitutivi, al quale la legge subordina l’efficacia del contratto (condizione legale). Si parla di inefficacia provvisoria in
quanto è destinata a venire meno col subentrare del requisito di efficacia o a divenire definitiva quando è certo che
tale requisito non potrà subentrare.
L’inefficacia provvisoria sospende gli effetti del contratto ma non esclude la vincolatività, l’irrevocabile soggezione
delle parti al rapporto contrattuale. In attesa che diventi efficace le parti al sono vincolate dall’accordo e possono
svincolarsi nei modi di scioglimento del contratto.
La vincolatività non implica la impegnatività del contratto, ossia l’obbligo delle parti di realizzare il programma
contrattuale. Se il contratto è inefficace la parte deve conservare integre le ragioni dell’altra ma non è tenuta ad
eseguire il contratto.
Le parti non devono impedire l’efficacia del contratto anzi secondo buona fede devono attivarsi affinchè il contratto
acquisti efficacia.
L’inefficacia definitiva non comporta vincolatività ne obbligo di conservazione secondo buona fede.

Efficacia e validità
L’efficacia è una nozione distinta rispetto a quella di validità. La validità indica la regolarità del contratto. Il contratto
valido risponde alle prescrizioni legali. L’efficacia attiene invece alla produzione dei suoi effetti.
Da questa diversità consegue che l’invalidità non comporta sempre inefficacia del contratto. Occorre distinguere tra
nullità ed annullabilità. Il contratto nullo è definitivamente inefficace. Il contratto annullabile è efficace fino a
quando non intervenga un’eventuale sentenza di annullamento. La validità non comporta necessariamente
l’efficacia del contratto.
Il contratto valido è efficace: è normale che il contratto legalmente regolare sia idoneo a produrre effetti. Pur essendo
valido il contratto può essere provvisoriamente inefficace quando è sottoposto ad esempio ad una condizione
volontaria sospensiva.

Gli effetti contrattuali come effetti prodotti dal contratto


Gli effetti contrattuali sono gli effetti prodotti dal contratto.
Sono anche quelli integrativi in quanto tali effetti concorrono a disciplinare un rapporto che ha nel contratto la sua
fattispecie costitutiva (e normalmente la sua primaria fonte regolatrice).
Gli effetti contrattuali possono richiedere altri presupposti (autorizzazioni, condizioni, …) ma si tratta di fattori che
assumono un ruolo accessorio, sono concause di effetti che devono imputarsi all’atto decisionale delle parti.

Contratti obbligatori, contratti ad effetti reali, contratti d’accertamento Gli effetti contrattuali possono
distinguersi in costitutivi, estintivi e accertativi.
Nell’ambito degli effetti costitutivi possiamo distinguere effetti obbligatori, reali ed autorizzativi.
L’effetto obbligatorio consiste nella costituzione, alienazione o modificazione di un diritto di credito. L’effetto reale
consiste nella costituzione, alienazione o modificazione di un diritto reale. L’effetto autorizzativo consiste
nell’attribuzione di un potere o rimozione di un limite all’esercizio di un diritto.
Il contratto può qualificarsi in relazione agli effetti che produce e si presta a qualificazioni diverse in relazione ai diversi
effetti prodotti.
Il contratto si dice obbligatorio in quanto produttivo di effetti obbligatori. Occorre notare che il rapporto obbligatorio è
un momento strumentale necessario di larga parte dei contratti in quanto la realizzazione dei risultati programmati
richiede un’attività materiale o giuridica. L’impegno della parte in ordine al raggiungimento di tali risultati si traduce in
un’obbligazione. Si dice ad effetti reali il contratto che produce un effetto reale immediato. L’immediatezza è
espressione del principio consensualistico, che trova applicazione nell’ambito dei contratti di alienazione, sia che
abbiano ad oggetto diritti reali sia altri diritti. Non sempre i contratti di alienazione producono l’immediato acquisto
del diritto in capo all’alienatario.
Altro significato assume l’espressione contratti reali, con la quale si sono designati taluni contratti che si perfezionano
con la consegna del bene (mutuo, pegno, …).

Il contratto può avere effetto accertativo. L’accertamento identifica la funzione pratica del contratto e lo caratterizza
quale autonoma figura tipica. Tale figura non è prevista dalla legge ma è riconosciuta dalla dottrina e dalla
giurisprudenza.
Il contratto di accertamento può essere definito come il contratto mediante il quale le parti riconoscono l’esistenza o il
contenuto di un loro rapporto giuridico.
L’accertamento non ha efficacia costitutiva. È diretto alla verifica di un rapporto preesistente ed è inidoneo a creare un
titolo. Le parti possono provare che il loro rapporto è diverso rispetto a quello accertato.
Funzione propria dell’accertamento è quella del riconoscimento. Mediante l’accertamento le parti riconoscono
obblighi e diritti inerenti al rapporto e danno luogo alla presunzione di esistenza del rapporto come accertato.
L’effetto accertativo rileva sul piano probatorio, in quanto il negozio dispensa ciascuna parte dall’onere di provare il
rapporto mentre pone a suo carico l’onere della prova contraria.

La categoria dei contratti di alienazione


I contratti di alienazione sono i contratti che hanno per oggetto una vicenda derivativa, cioè il trasferimento di un
diritto o la costituzione di un diritto reale limitato (usufrutto, ipoteca, pegno, …)
Carattere comune di tali contratti è la natura derivativa della vicenda programmata. L’acquisto presuppone l’anteriore
appartenenza del diritto o di una posizione giuridica in capo ad un determinato soggetto. L’esecuzione di tali contratti
richiede la legittimazione dell’alienante a disporre del diritto alienato.
Contratti di alienazione sono la vendita della proprietà, la costituzione di un usufrutto, la cessione del credito, …
Si tende ad escludere che rientrino fra i contratti di alienazione i contratti di concessione di diritti personali di
godimento (principalmente la locazione). L’esclusione appare giustificata se si ritiene che l’impegno del concedente
consista in un obbligo di fare godere il bene e non di attribuire un autonomo diritto di godimento.

Il principio consensualistico
I contratti di alienazione possono essere traslativi o obbligatori, cioè immediatamente produttivi dell’effetto
dell’acquisto del diritto o possono obbligare l’alienante a tale risultato.
Di regola è traslativo quando ha per oggetto 1) il trasferimento della proprietà di un bene determinato, 2) il
trasferimento o la costituzione di un diritto reale, 3) il trasferimento o la costituzione derivativa di altri diritti. In tali
casi l’acquisto del diritto si determina per effetto del consenso delle parti manifestato.
Il principio consensualistico o del consenso traslativo risale alla regola del codice napoleonico.

L’obbligo di fare acquistare il diritto


Il contratto di alienazione non realizza sempre l’effetto immediato dell’acquisto del diritto.
L’immediatezza può essere preclusa dal fatto che il contratto ha per oggetto cose generiche, determinate solo nel
genere.
L’immediatezza può essere preclusa dal fatto che il contratto ha per oggetto beni futuri.
Il contratto di alienazione può non realizzare l’effetto immediato acquisitivo in quanto l’alienante ha disposto di un
diritto altrui.
Le parti possono rimandare ad un momento successivo il verificarsi dell’effetto acquisitivo.
Nei casi in cui l’acquisto non è un effetto immediato del contratto l’alienante
è obbligato a fare acquistare il diritto all’alienatario. L’obbligo dell’alienante non ha bisogno di previsione delle parti.
Scaturisce dal significato di impegnatività del contratto. L’acquisto del diritto in capo all’alienatario è l’attribuzione
patrimoniale spettante all’acquirente per la quale l’alienante è impegnato secondo il significato pratico del patto.
Se l’acquisto si determina a seguito del consenso, in applicazione del principio consensualistico il contratto realizza il
risultato programmato senza la costituzione di un rapporto obbligatorio. Altrimenti l’impegno si traduce nella
necessità di conseguire il risultato e questa rileva sul piano giuridico in termini di rapporto obbligatorio.
L’adempimento dell’obbligazione dell’alienante può richiedere attività varie e può dipendere dal concorso di fattori
non controllabili da parte dell’alienante. Questa incidenza di fattori esterni è riscontrabile nel tema dell’adempimento
dell’obbligazione. Essa non esclude che il risultato sia dovuto e che l’obbligato debba adoperarsi per la sua
realizzazione. Nell’alienazione di cose future la venuta ad esistenza del bene non è un evento futuro ed incerto
rispetto al quale rilevi solo un comportamento dell’alienante. L’acquisto del bene è il risultato al quale l’alienante è
impegnato e può dirsi che l’alienante è responsabile se il mancato acquisto del diritto dipende da sua colpa. Chi ad
esempio vende il raccolto futuro deve eseguire i lavori agricoli necessari ed approntare ordinarie cautele per evitare le
prevedibili cause di distruzione.

L’alienazione di cose generiche


L’alienazione di cose generiche rappresenta una ipotesi di alienazione obbligatoria. Si intende l’alienazione di cose
determinate solo nel genere. L’alienazione di cose generiche è alienazione di cose fungibili. La fungibilità è una
nozione diversa e non coincidente con quello di genericità in quanto attiene ad un carattere obiettivo del bene mentre
la genericità è un modo di previsione del bene. Cose fungibili sono quelle che entrano in considerazione per i loro
caratteri generici e non per la loro identità.
L’alienazione di cose fungibili può essere alienazione di cose specifiche, e produrre l’immediato effetto traslativo. Ad
esempio la vendita di una partita di merce depositata presso un magazzino.
L’alienazione di cose generiche è alienazione di cose che non sono designate nella loro concreta identità ma con
esclusivo riferimento alla loro appartenenza ad un genere. È quindi un’alienazione obbligatoria, in quanto manca il
riferimento a beni concreti identificabili come oggetto dell’effetto traslativo
(vendita di 100 quintali di zucchero, …)
L’alienazione di cose generiche deve ritenersi ammissibile in relazione a beni infungibili. Non può escludersi che il
contratto preveda l’alienazione di beni con riguardo alla loro appartenenza ad un genere sebbene nel normale
apprezzamento si tratti di beni che rilevano per le loro caratteristiche individuali (quadri di un determinato autore, …).
Si impone la soluzione positiva al quesito se sia ammissibile una vendita generica di immobili quando le parti abbiano
considerato l’immobile in relazione alla sua appartenenza ad un genere, sempreché risulti determinato o
determinabile. Un’alienazione generica di immobili è conosciuta come alienazione di un lotto o di una quantità da
scegliersi tra lotti o unità equivalenti facenti parte di un complesso immobiliare.
In tal caso si tratta di genere limitato, delimitato entro un ambito concreto di beni.

Rispetto all’alienazione di cose generiche deve tenersi distinta l’alienazione di massa, di un gruppo identificato di cose
mobili. Nell’alienazione di massa il diritto si trasferisce immediatamente per consenso, anche se per determinati effetti
le cose debbano essere numerate, pesate o misurate.
L’alienazione di massa non si caratterizza per una particolare natura delle cose e può ricomprendere beni fungibili e
beni infungibili. Se il gruppo dei beni svolge una funzione unitaria esso costituisce una universalità.

La individuazione
Nell’alienazione di cose generiche il diritto si trasmette a seguito della individuazione.
L’individuazione è l’atto di assegnazione di cose concrete in esecuzione di un’obbligazione traslativa generica.
L’individuazione costituisce un atto giuridico. Questa qualificazione non è pacifica in dottrina, la quale definisce
l’individuazione ora come fatto ora come atto materiale ora come negozio giuridico.
La individuazione come atto materiale sembra trarre argomento dal rilievo che l’assegnazione importa una
separazione dei beni individuati. L’individuazione non consiste nella separazione materiale dei beni ne la separazione
è necessaria ai fini dell’individuazione. Ciò che importa è che l’individuazione valga ad identificare i beni che
costituiscono oggetto del trasferimento.
L’individuazione è fatta d’accordo tra le parti o nei modi da esse stabiliti.
Questa indicazione ravvisa nella individuazione un negozio bilaterale. L’alienazione di cose generiche si realizzerebbe
attraverso un duplice contratto, quello obbligatorio e quello traslativo.
Anche se l’individuazione può strutturarsi come un accordo non rappresenta un nuovo contratto di alienazione in
quanto l’effetto traslativo è prodotto dal precedente contratto obbligatorio. Rientriamo nell’ambito degli accordi
esecutivi, la cui disciplina è l’adempimento dell’obbligazione.
L’individuazione è un atto dovuto dell’alienante, che richiede l’accettazione dell’altra parte.
Ne consegue che l’accettazione può essere espressa da chiunque sia legittimato a ricevere la prestazione. Ne consegue
che non rilevano le regole di capacità del contratto ma quelle valevoli per l’adempimento dell’obbligazione.
L’inquadramento nel tema dell’adempimento dell’obbligazione risolve il problema del rifiuto ingiustificato
dell’alienatario di accettare l’individuazione fatta dall’alienante. Trova applicazione la disciplina della mora del
creditore. Il rifiuti illegittimo dell’offerta solenne fatta dall’alienante addossa all’alienatario il rischio del perimento dei
beni. Con la convalida giudiziale dell’offerta l’alienante è liberato dalla sua obbligazione.
L’individuazione può non richiedere l’accettazione dell’alienatario. Quando si tratta di cose che devono essere
trasportate da un luogo ad un altro, l’individuazione si perfeziona mediante la consegna al vettore o allo spedizioniere.

Requisiti dell’individuazione
L’individuazione si perfeziona con la destinazione di beni a favore dell’alienatario a soddisfacimento della sua pretesa
traslativa generica. Secondo dottrina requisiti dell’individuazione sarebbero la certezza e la definitività.
L’individuazione dovrebbe essere eseguita in maniera tale da rendere impossibile la sostituzione del bene e la sua
confusione con altri del medesimo genere.
La legge non esige tali requisiti, i quali non trovano giustificazione nei principi generali, essendo estranea al sistema
l’idea secondo la quale la possibilità della violazione del diritto ne impedirebbe l’acquisto. Basti pensare che
nell’alienazione di cose specifiche il diritto si trasferisce immediatamente all’alienatario anche se l’alienante rimanga
nella possibilità di manomettere i beni alienati.
In luogo della impossibilità della sottrazione del bene si è creduto di dover richiedere che la individuazione sia eseguita
in maniera tale che l’alienante non possa sostituire il bene senza compiere illecito. Deve osservarsi che la illiceità
dipende da ciò, che i beni sono usciti dalla sua sfera patrimoniale a seguito dell’individuazione. La illiceità della
sottrazione non vale a condizionare i requisiti dell’individuazione ma è una valutazione del comportamento
dell’alienante che non ha come presupposto l’avvenuta individuazione dei beni.
L’unico requisito della individuazione è quello richiesto dalla sua funzione, cioè che il bene individuato sia
identificabile. Compita ed accettata l’individuazione il diritto si trasferisce indipendentemente dal fatto che i beni siano
ritirati dall’acquirente o custoditi.
Se l’individuazione si è perfezionata con l’accettazione l’alienante non può disporre dei beni perché questi sono
definitivamente usciti dalla sua sfera giuridica patrimoniale. Al problema se l’alienante possa revocare l’individuazione
accettate deve darsi risposta negativa. Può ammettersi la liceità di un atto di sostituzione dei beni individuati e
trasferiti se non arrechi pregiudizio all’altra parte o sia compiuto in vista del suo interesse. Si pensi ad esempio
all’alienante che sostituisce i beni individuati perché si accorge che si tratta di merce viziata.

Trasferimento del diritto e passaggio del rischio


Il rischio è il pericolo di un pregiudizio che il soggetto sopporta come titolare di una posizione giuridica o derivante da
fatti non imputabili al soggetto come illeciti. Il rischio contrattuale è il pericolo del pregiudizio che la parte sopporta
per l’incolpevole perimento dell’oggetto o per l’incolpevole in esecuzione del contratto.
Il momento del trasferimento del diritto assume importanza in relazione al passaggio del rischio. Il trasferimento del
diritto comporta che l’acquirente sopporta gli eventi negativi che colpiscono i beni essendo tenuto al pagamento del
prezzo.
Il riferimento al passaggio del rischio è di tale importanza che ha consentito di offrire una base di disciplina della
vendita mobiliare internazionale prescindendo dalla questione del trasferimento del diritto.
Il tema del rischio non deve essere confuso con quello della responsabilità. La circostanza che il trasferimento si sia
realizzato non esclude una valutazione in termini di inadempimento imputabile ogni qual volta che l’acquirente non
abbia conseguito quanto spettante gli o abbia perduto quanto conseguito a causa del comportamento doloso o
colposo dell’alienante.

LA CONDIZIONE
Nozione
La condizione una disposizione che fa dipendere l’efficacia o la risoluzione del contratto dal verificarsi di un evento
futuro ed incerto. La condizione che sospende è detta sospensiva. La condizione che prevede l’eventuale risoluzione è
detta risolutiva.
La condizione si distingue in volontaria o legale secondo che sia posta dalle parti o dalla legge.
La condizione volontaria è una clausola che fa parte del contenuto dell’accordo. È indicata come elemento accidentale
in quanto non rientra fra gli elementi costitutivi del contratto. Il contratto sottoposto a condizione è perfetto,
completo nei suoi elementi costitutivi, mentre la condizione incide sulla sua efficacia. Dall’avverarsi o no della
condizione può conseguire l’inefficacia definitiva del contratto, ma questa vicenda estingue un rapporto contrattuale
validamente costituito.
La condizione volontaria assolve la funzione di dare rilevanza ad un motivo della parte o delle parti senza inserirlo nel
contenuto dell’impegno contrattuale. La condizione è una riserva che consente alla parte di stipulare il contratto ma di
sottrarsi ai suoi effetti se non si realizzano o vengono meno i presupposti che giustificano il compimento dell’affare.
Le parti sono libere di sottoporre il contratto a condizione, sia ad effetti obbligatori che reali. Anche gli atti negoziali
non contrattuali possono essere condizionati, salvo che l’apponibilità di condizioni sia esclusa dalla legge (girata,
accettazione di eredità) o sia incompatibile con la natura del rapporto. Non tollerano le condizioni ad esempio i negozi
familiari.
La condizione è identificata con l’evento futuro e incerto dal quale dipende l’efficacia o la risoluzione del contratto.
Occorre distinguere tra l’accadimento esterno che viene dedotto in condizione e la condizione quale disposizione delle
parti o della legge che attribuisce all’evento l’efficacia sospensiva o risolutiva.

Condizione, termine e modo


La condizione si distingue rispetto al termine in quanto rende incerto il rapporto mentre il termine è una
determinazione temporale che fa riferimento ad un evento certo anche se è incerto il momento nel quale avrà luogo.
Il criterio distintivo deve basarsi sulla certezza o incertezza dell’evento mentre non ha rilievo la certezza o incertezza
del tempo.
Il riferimento alla futura morte di una persona non costituisce condizione ma termine, essendo certo l’avvenimento
anche se incerto il tempo (certus an et incertus quando). La condizione si caratterizza per il riferimento ad un evento
incerto anche se a cadenza fissa. Ad esempio il contratto si risolverà se alla scadenza di 2 mesi non risulterà concessa
la licenza.
La condizione può collegarsi ad un termine nel senso che le parti possono procedere ad una determinazione
temporale del contratto subordinando l’efficacia o la risoluzione di esso alla circostanza che per quella data sia
accaduto o no un determinato evento.
Il collegamento della condizione al termine è normale in quanto le parti evitano che l’incertezza si protragga troppo a
lungo. Se il riferimento la tempo non è espresso o non è implicito nell’evento dedotto in condizione, sorge il problema
se il termine possa essere fissato giudizialmente. La soluzione positiva appare giustificata dall’esigenza di delimitare la
durata del vincolo contrattuale. Alternativa è riconoscere che la durata non può protrarsi oltre un limite ragionevole
trascorso il quale il vincolo contrattuale deve considerarsi terminato.
L’incertezza dell’evento caratterizza la condizione in quanto rende incerto il rapporto. È possibile che le parti si
riferiscano ad un evento esclusivamente in funzione temporale anche se si tratta di un evento che potrebbe non
accadere. Occorre interpretare la volontà delle parti e verificare se esse abbiano inteso stipulare un contratto ad
efficacia certa e se il riferimento ad un evento incerto abbia il significato di limitazione temporale. Ad esempio ti
restituirò la somma prestata quando avrò ottenuto un finanziamento agevolato.
La distinzione si coglie tra condizione sospensiva e termine iniziale. Il termine iniziale non incide sulla titolarità del
diritto mentre la condizione sospensiva conferisce al titolare un’aspettativa.

La condizione si distingue rispetto al modo, quale clausola dei negozi a titolo gratuito che obbliga il beneficiario
dell’attribuzione a devolverla per una data finalità. L’accostamento della condizione al modo si giustifica in quanto la
disposizione modale può portare alla risoluzione del contratto. Nel modo la risoluzione è una conseguenza che deve
essere prevista o desunta dal titolo e che rientra nel rimedio della risoluzione per inadempimento. Nella condizione
l’effetto risolutivo consegue all’obiettivo verificarsi dell’evento.

Condizione sospensiva e condizione risolutiva


La condizione è sospensiva quando fa dipendere l’efficacia del contratto dal verificarsi dell’evento.
Anteriormente il contratto non produce effetti, è inefficace. Le parti non sono impegnate a realizzare il programma
contrattuale. L’inefficacia è provvisoria. Essa esclude l’impegnatività del contratto ma non la sua vincolatività: le parti
rimangono assoggettate al rapporto contrattuale e possono sciogliersi nei modi ordinari di scioglimento del contratto.
In pendenza le parti non hanno diritto all’esecuzione del contratto ed i diritti non possono essere esercitati. Ne
consegue che tali diritti non sono soggetti a prescrizione. L’acquirente sotto condizione sospensiva ha un’aspettativa
giuridicamente tutelata.
La condizione risolutiva non sospende gli effetti del contratto. Il contratto è efficace ed impegnativo per le parti, salva
la possibilità del venir meno dell’efficacia se si verifica l’evento dedotto in condizione.
Il carattere sospensivo o risolutivo deve risultare dall’interpretazione del contratto. Non sussistono presunzioni ma
occorre tenere presente che nel comune linguaggio l’espressione a condizione designa una riserva sospensiva.

L’evento dedotto in condizione. Incertezza dell’evento


In condizione può essere dedotto qualsiasi evento o fatto volontario. Il fatto volontario della parte può essere dedotto
in condizione. In tal caso si dice potestativa.
La condizione si distingue in positiva o negativa secondo che sia dedotto il verificarsi o no di un evento (a
condizione che venga rilasciata la licenza, a condizione che non venga disdetta la concessione, …). Requisiti sono
l’incertezza, l’estraneità alla perfezione ed esecuzione del contratto, la possibilità e la liceità.
L’incertezza è il requisito determinante. Se manca viene meno la ragione di applicare una disciplina che si giustifica
nell’esigenza di salvaguardare i diritti eventuali delle parti in relazione ad un contratto di cui non è dato sapere se sarà
efficace o inefficace. Quando l’evento è certo trova applicazione la disciplina del termine.
L’incertezza obiettiva sussiste quando non è possibile sapere con certezza se un evento accadrà o no.
L’evento dedotto in condizione è futuro. La legge prevede la condizione futura, riguardante un evento futuro, in
quanto il riferimento ad un evento passato o ad una situazione presente esclude l’incertezza del rapporto.
Le parti possono apporre una condizione passata o presente e subordinare il contratto ad un evento passato o
presente in quanto ignorano se il fatto sia accaduto o se la situazione sia esistente (l’acquirente può condizionare
l’acquisto del terreno al fatto che questo sia stato già incluso in un piano di urbanizzazione, …). In tal caso si tratta di
un requisito attuale di efficacia del contratto: non si instaura la pendenza del rapporto occorrendo accertare se il
contratto sia efficace o inefficace.
La condizione passato o presente può tuttavia costituire una condizione quando sussiste incertezza obiettiva sul fatto
o sulla situazione indicata dalle parti ed il relativo accertamento richiede un tempo apprezzabile. Trovano allora
applicazione le norme sulla condizione futura.
Estraneità dell’evento alla perfezione ed all’esecuzione del contratto
L’evento non deve identificarsi in uno degli elementi costitutivi del contratto. Le parti possono riferirsi agli elementi
necessari per integrare la fattispecie contrattuale ma solo impropriamente può parlarsi di condizione. In mancanza di
uno di tali elementi il contratto non si è perfezionato ed è insuscettibile di efficacia.
La condizione non può riguardare l’esecuzione del contratto. Se un risultato rientra nel programma contrattuale, la sua
realizzazione attiene all’impegno della parte. La mancata realizzazione di tale risultato deve essere riguardata non
come mancato avveramento della condizione ma come inadempimento con applicazione delle norme
sull’inesecuzione del contratto.
La compatibilità tra condizione ed adempimento è stata ammessa in relazione all’ipotesi in cui l’effetto traslativo
venga subordinato all’adempimento della controprestazione (la proprietà si intenderà trasferita al compratore quando
questi avrà completato il pagamento del prezzo, …). È possibile che il venditore si cauteli riservandosi la proprietà fino
al totale pagamento ma ciò costituisce una garanzia che non esclude l’immediata operatività del contratto, quanto
meno in ordine agli effetti obbligatori del contratto (obbligo della consegna, obbligo del pagamento del prezzo, …).
Se le parti intendono realmente subordinare l’efficacia del contratto all’esecuzione della prestazione principale
vorrebbe dire che questa non è dovuta e che non costituisce adempimento dell’obbligazione contrattuale, essendo
rimesso alla parte decidere se rendere efficace o meno il contratto. In tal caso, in quanto la parte è arbitra della sorte
del contratto può dirsi che essa ha un potere di opzione e che la prestazione è esercizio di tale potere. La prestazione
potrà essere valutata come esecuzione del contratto solo ex post, a seguito del perfezionamento del contratto stesso.
Può darsi che determinati risultati in ordine alla qualità o alla quantità della prestazione dipendano da fattori non
controllabili da parte dell’alienante. Il riferimento alla condizione può significare che questi risultati esulano
dall’impegno dell’alienante senza rientrare tra i rischi a carico dell’acquirente (si pensi alla vendita di frutti
condizionata a determinati requisiti del prodotto, …).

Possibilità e liceità della condizione


L’evento dedotto in condizione deve essere incerto e possibile. L’impossibilità esclude che sussista un
condizionamento del contratto e del relativo rapporto. Se si tratta di condizione sospensiva la sua impossibilità rende il
contratto definitivamente inefficace. Se si tratta di condizione risolutiva si considera non apposta, non essendo in
grado di incidere sull’efficacia del contratto. L’impossibilità non deve essere intesa alla stregua dell’impossibilità di
esecuzione del contratto, in quanto non ha riguardo alla misura dell’impegno. L’impossibilità deve essere intesa come
sussistenza di un impedimento che rende certo il non realizzarsi dell’evento secondo un giudizio di ragionevolezza.
L’impossibilità deve essere distinta rispetto alla illiceità della condizione contraria a norme imperative, all’ordine
pubblico ed al buon costume. La condizione è illecita per l’abusivo condizionamento della persona del contraente o
per la illiceità del fatto dedotto.
L’abusivo condizionamento della persona del contraente è riscontrabile quando si sostanzi in un mezzo di coercizione
del soggetto, lesivo dei suoi interessi essenziali (si pensi ad esempio alla clausola che prevedesse come condizione
risolutiva del contratto l’iscrizione della parte ad un determinato partito politico, …).
L’illiceità della condizione può riflettere la illiceità del fatto dal quale dipende l’efficacia del contratto (si pensi ad
esempio ad un contratto condizionato al risultato positivo di un’indebita pressione su un’amministrazione pubblica).
La illiceità è configurabile in quanto il fatto illecito si assume come presupposto di un effetto favorevole per l’autore
del fatto. Se l’inefficacia costituisce una sanzione per la parte che ha compiuto l’illecito allora la condizione deve
ritenersi lecita.
La illiceità rende nullo il contratto anche quando si tratta di condizione risolutiva. La ragione può ravvisarsi nella
riprovazione sociale verso il contratto che sia mezzo di sollecitazione o di speculazione dell’illecito.
Deve dirsi che il collegamento dell’efficacia del contratto al compimento di un illecito del contraente o di un terzo
attesta la non meritevolezza dell’interesse contrattuale e giustifica la sanzione di nullità del contratto. La nullità deve
escludersi nell’ipotesi di abusivo condizionamento della persona. In tale ipotesi l’illiceità discende dalla violazione di
una norma a tutela del contraente e la conseguenza della violazione non può essere una sanzione a carico del
soggetto tutelato.

La condizione potestativa
La condizione si dice potestativa quando l’evento è il fatto volontario di una delle parti.
La previsione del fatto volontario significa che la parte è libera di compierlo o no. La condizione potestativa viene a
tutelare l’interesse di una parte a decidere una azione e subordinare a tale scelta la sorte del contratto. La condizione
potestativa non contrasta con l’obbligo di non impedire il suo avverarsi poichè secondo la previsione del contratto la
libertà di scelta esprime un interesse preminente rispetto all’interesse della controparte. Occorre rilevare che la
condizione potestativa tutela l’interesse della parte a decidere una propria azione e non l’interesse a decidere in
ordine al contratto. Se la parte può decidere in ordine al contratto deve parlarsi di condizione meramente potestativa.
La distinzione tra condizione potestativa e meramente potestativa viene incentrata sulla indifferenza per il soggetto
tra compiere o
omettere l’atto o sulla serietà dei motivi che possono giustificare la scelta della parte. Si tratta di criteri che non
spiegano il perché della distinzione onde credito ottiene l’idea secondo la quale dovrebbe aversi riguardo alla presenza
di un interesse meritevole di tutela giuridica alla parte da cui dipende l’avveramento della condizione.
La necessità di tale elemento importa un controllo sulle ragioni della condizione che appare riduttivo della sfera di
autonomia del soggetto ed estraneo alla previsione legislativa la quale indica che la nozione di condizione meramente
potestativa è quella il cui avverarsi dipende dalla semplice volontà della parte. Se tale avveramento dipende da
un’azione siamo al di fuori dell’ipotesi normativa e la giustificazione della distinzione è data da ciò, che la parte si
riserva una libertà di scelta in ordine alla sua azione che è preminente rispetto all’interesse della controparte.
Condizione meramente potestativa è dunque quella che fa dipendere l’efficacia o la risoluzione del contratto dalla
semplice manifestazione di volontà della parte. Ciò che caratterizza la condizione meramente potestativa è che
attribuisce alla parte un potere decisionale sulla efficacia o sulla inefficacia del contratto.
L’esercizio di questo potere può essere previsto in forma di dichiarazione di volontà. Detta condizione si riscontra
quando la decisione debba esprimersi attraverso il compimento di un atto esecutivo del contratto o conseguente alla
sua risoluzione (restituzione del bene che è oggetto del contratto, …). La parte non si riserva la decisione in ordine ad
un’azione ma il potere sulla sorte del contratto manifestato attraverso un comportamento concludente.
La condizione risolutiva meramente potestativa non è una condizione ma un potere di revoca o recesso e deve
ritenersi apposta nei limiti in cui è possibile accordare ad una parte tale potere.
Il problema della validità della condizione si pone con riguardo alla condizione sospensiva meramente potestativa, in
quanto la legge sancisce la nullità dell’alienazione di un diritto o dell’assunzione di un obbligo sospensivamente
condizionate alla mera volontà dell’alienante o del debitore. La ragione è ravvisata nella incompatibilità tra condizione
e volontà di alienare o di assumere l’obbligazione. Appare ammissibile che l’alienante a titolo oneroso si riservi il
diritto di accettare il contratto, essendo l’alienatario vincolato dalla sua dichiarazione, che cioè si riservi un diritto di
opzione. Ciò che la norma sanziona è l’assunzione non seria dell’impegno.
In base all’interpretazione del contratto occorre accertare se è stato concluso e se la parte si è riservata un diritto di
opzione o se la condizione attesta semplicemente che la parte non è intenzionata ad assumere un serio impegno.
Questa seconda alternativa si impone nei contratti a titolo gratuito.

Tutela dell’aspettativa nascente dalla condizione


L’aspettativa di diritto è la pretesa alla conservazione degli effetti eventuali derivanti da una fattispecie condizionale. È
tutelata mediante la possibilità di opporre ai terzi il relativo titolo d’acquisto.
Un’alienazione sotto condizione sospensiva non è traslativa del diritto, ma l’acquirente è salvaguardato
nell’aspettativa nel senso che, avveratasi la condizione, il suo acquisto prevarrà sugli atti di disposizione compiuti
dall’alienante in pendenza della condizione. L’opponibilità è subordinata ai requisiti di opponibilità del contratto. Se ad
esempio si tratta di una alienazione immobiliare occorrerà che l’acquirente sotto condizione sospensiva preveda alla
trascrizione del contratto.
Dal principio della conservazione degli effetti discende che gli atti di disposizione del titolare dell’aspettativa sono
opponibili ai terzi aventi causa dell’alienante, sempreché siano assolti gli oneri di opponibilità del contratto. La legge
prevede che il titolare del diritto sottoposto a condizione sospensiva
può disporne in pendenza di questa, ma gli effetti sono subordinati all’avverarsi della condizione.
Eguale regola è dettata per il titolare del diritto sottoposto a condizione risolutiva. In pendenza il titolare può
esercitare il suo diritto e compiere gli atti di amministrazione. Gli atti di disposizione rimangono travolti se la
condizione si avvera. Ne consegue che un’aspettativa è riscontrabile in capo all’altra parte relativamente al riacquisto
del diritto. Chi aliena sotto condizione risolutiva è salvaguardato in ordine al riacquisto del diritto nel caso di
avveramento della condizione.

Si è dubitato che l’aspettativa costituisca una posizione giuridica autonoma.


Nel contratto condizionato la parte si gioverebbe degli effetti di ogni contratto (in particolare della vincolatività)
mentre gli atti di disposizione non avrebbero ad oggetto l’aspettativa bensì il diritto futuro.
Può replicarsi che in mancanza della titolarità del diritto la parte gode di una posizione tutelata e che si distingue
rispetto alla posizione finale. La soluzione del codice è nel senso della opponibilità della aspettativa, sempreché siano
assolti gli oneri di opponibilità.
La regola dell’opponibilità consente di disporre e far circolare i diritti delle parti.
La regola dell’opponibilità dell’aspettativa condizionale deve essere tenuta distinta rispetto a quella della retroattività
della condizione. La prima attiene al conflitto degli acquisti derivanti dalle posizioni condizionali, mentre la seconda
disciplina le conseguenze dell’avveramento della condizione sul rapporto contrattuale.

Atti conservativi a tutela dell’aspettativa


In pendenza l’acquirente di un diritto sotto condizione sospensiva può compiere atti conservativi. Atti conservativi può
compiere pure l’alienante di un diritto sotto condizione risolutiva.
La possibilità conferma la rilevanza dell’aspettativa quale posizione giuridica tutelata.
Il compimento di atti conservativi concerne la possibilità di ottenere provvedimenti giudiziari cautelativi, cioè
l’imposizione di una cauzione o la concessione di un sequestro conservativo. In quanto la condizione è una clausola è
rimessa alle parti la previsione di sufficienti garanzie. La possibilità di cautela giudiziaria deve intendersi limitata alle
ipotesi in cui sopraggiunga una situazione di pericolo che faccia temere alla parte di non conseguire o di non
recuperare il diritto.
I creditori pecuniari condizionali possono partecipare all’esecuzione immobiliare con accantonamento delle somme
loro spettanti.
I creditori pecuniari condizionali sono ammessi alla procedura fallimentare.

Comportamento delle parti in pendenza della condizione. L’obbligo della buona fede
In pendenza della condizione l’obbligato e l’alienante sotto condizione sospensiva e l’acquirente sotto condizione
risolutiva devono comportarsi secondo buona fede per conservare le ragioni dell’altra parte.
L’obbligo grava sulle parti del contratto. Il richiamo ribadisce al tempo stesso la delimitazione dell’impegno della parte.
Si puntualizza che la parte non è obbligata ad adoperarsi con la normale diligenza per favorire l’avverarsi di una
condizione disposta anche o esclusivamente a favore dell’altra parte. Ciò si giustifica in base al rilievo che ciascuna
parte assume il rischio in ordine al realizzarsi o meno dell’evento.
La parte che ha disponibilità del bene deve attivarsi al fine di preservare il bene in vista dell’aspettativa dell’altra parte.
Tale obbligo deve intendersi operante entro i limiti di un apprezzabile sacrificio, e non impone la diligenza dovuta dal
debitore. Non può esigersi l’adozione di cautele particolari oltre quelle minime adottate dai proprietari ne ad esempio
l’esercizio di azioni giudiziarie verso terzi (si pensi alla denuncia di nuova opera).
Occorre considerare che l’avverarsi della condizione sospensiva può rendere efficace l’impegno traslativo
dell’alienante e che il perimento o deterioramento del bene si traduce in violazione di tale impegno.
Nessuna pretesa risarcitoria può essere fatta valere se il bene non sia definitivamente acquisito dalla parte lesa.
Per quanto riguarda la possibilità di ottenere la risoluzione del contratto è ammessa in giurisprudenza e spiegata con
riferimento alle ipotesi in cui la violazione dell’obbligo giustifica l’interesse dell’altra parte a non essere vincolata al
contratto. In pendenza della condizione questo rimedio non legittima la pretesa al risarcimento del danno positivo
(rapportato cioè all’interesse all’esecuzione del contratto).
Tra i rimedi contro le violazioni dell’obbligo di buona fede si prospettano anche le misure cautelari.

L’obbligo di non impedire l’avverarsi della condizione


La parte, oltre a doversi comportare secondo buona fede è obbligata a non impedire l’avverarsi della condizione. Se
diviene impossibile per causa imputabile alla parte, che aveva interesse contrario all’avveramento, si considera come
avverata (la parte si obbliga ad acquistare un bene se questo risulterà completata dall’alienante entro una certa data e
poi ostacola il completamento del bene, …).
L’interpretazione della norma è nel senso che rileva qualsiasi impedimento imputabile a dolo o colpa della parte. Non
è sanzionata solo la condotta contraria a buona fede ma anche la condotta colposa. Può dirsi che la parte è obbligata a
rispettare l’aspettativa dell’altra mentre è tenuta secondo buona fede a salvaguardarla.
La norma non si applica alle condizioni potestative.
La condizione si considera avverata nel senso che la legge sanziona la condotta della parte facendo produrre l’efficacia
o la risoluzione del contratto. Si parla di una finzione giuridica ma sembra esatto ravvisare nella previsione una
sanzione conforme al principio secondo il quale l’autore dell’illecito non può trarre da questo effetti giuridici
favorevoli. Tale principio prevale su quello secondo il quale sono indifferenti le cause per le quali l’evento dedotto in
condizione si verifica o no.
Se l’evento impeditivo ha reso impossibile il contratto, il comportamento della parte da luogo al risarcimento del
danno positivo. Ciò deve dirsi per quanto attiene alle condizioni legali, il cui mancato avverarsi comporta inefficacia del
contratto ma non preclude la responsabilità contrattuale della parte che vi abbia dato causa.
Avveramento e non avveramento della condizione
La condizione si avvera quando si verifica l’ipotesi dalla quale dipende l’efficacia o la risoluzione del contratto. La
condizione positiva si avvera quando si realizza l’evento (il contratto è sottoposta alla condizione di una licenza e
questa è rilasciata, …).
La condizione negativa si avvera quando l’evento negativo non si realizza o è certo che non si potrà realizzare (il
contratto è sottoposto alla condizione che una concessione amministrativa non venga disdetta alla scadenza e in
effetti essa non è disdetta, …); non si avvera se l’evento si realizza (la concessione è disdetta, …)
L’evento può dirsi realizzato se sussiste corrispondenza tra l’evento reale e l’evento previsto. Eventuali inesattezze non
sono sufficienti ad escludere tale corrispondenza salvo che siano gravi tanto da alterare il significato socioeconomico
del contratto.
L’evento realizzato potrebbe venire meno per vicende successive (la licenza è rilasciata e poi annullata, …). Si pone il
problema dell’incidenza di tali vicende sulla sorte del contratto.
Se si tratta di un atto giuridico le vicende che rimuovo l’atto (revoche, annullamenti, concessioni, …) incidono
sull’avveramento della condizione. Se si tratta di un fatto le vicende successive devono considerarsi irrilevanti, salvo
che sia desumibile che le parti abbiano dato rilevanza alla permanenza del risultato dell’evento.

L’onere della prova dell’avveramento o del non avveramento della condizione è a carico della parte che assume
l’avveramento o il non avveramento a presupposto della sua pretesa.

Effetto dell’avveramento e del non avveramento della condizione


L’avveramento rende definitivamente efficace il contratto o lo risolve, secondo che si tratti di condizione sospensiva o
risolutiva; il non avveramento rende il contratto definitivamente inefficace o definitivamente efficace.
L’effetto è automatico. Occorre tenere presente che l’effetto potrebbe essere quello di attivare un potere decisionale
della parte in ordine all’efficacia o alla risoluzione del contratto (la parte si riserva il diritto di recedere se si realizzerà
un dato evento, …). In questo caso la sorte del contratto dipende dall’esercizio di tale potere.
La giurisprudenza afferma che se la condizione è posta nell’esclusivo interesse di una parte questa può rinunciare alla
condizione dandone comunicazione all’altra. Si parla di condizione unilaterale.
Tale orientamento ha creato una regola di diritto che risponde all’esigenza di lasciare alla parte la disponibilità di una
clausola predisposta a suo favore. La regola non preclude l’effetto della condizione ma conserva alla parte una facoltà
di rinuncia che consiste nella facoltà di revocare la clausola condizionale sempreché tale facoltà sia esercitata e
comunicata entro un ragionevole tempo. Se la clausola è a favore di entrambe le parti queste possono decidere di non
avvalersene considerandola quindi revocata.
La difficoltà di questa revoca è che il mancamento della condizione sospensiva renderebbe nullo il contratto,
impedendone un recupero tardivo. Deve dirsi che la possibilità del recupero conferma che non si tratta di nullità bensì
di inefficacia, suscettibile di essere rimossa mediante la revoca della clausola cui deriva.

Retroattività della condizione


La condizione ha effetto retroattivo nel senso che l’avverarsi di essa comporta l’efficacia o l’inefficacia del contratto
con decorrenza dal momento della stipulazione.
Questa regola riguarda le alienazioni e sta a significare che gli effetti connessi alla titolarità del diritto decorrono dal
momento della stipulazione. Così ad esempio una pretesa risarcitoria verso terzi per danni alla cosa spetta a chi ne
risulta proprietario con effetto retroattivo.
Il principio della retroattività lascia fermi gli atti di amministrazione compiuti dalla parte che in pendenza aveva
l’esercizio del diritto. La norma precisa che sono dovuti i frutti percepiti dopo l’avverarsi della condizione.
Questa disciplina concerne l’ordinaria gestione.
Gli atti di straordinaria amministrazione rimangono fermi se utili o necessari per la conservazione della cosa ed il
contraente ha diritto al rimborso delle spese. Altrimenti devono considerarsi abusivi se alterano materialmente il
bene. Trovano applicazione le norme sulle opere eseguite dal non proprietario (gli atti giuridici di disposizione, come si
è visto, decadono automaticamente). Riguardo agli effetti obbligatori la retroattività della condizione sospensiva
comporta che la titolarità del credito risale al momento del contratto. La retroattività non comporta un giudizio di
inadempimento posto che la non esecuzione in pendenza della condizione risponde alla disciplina del contratto. Non
sono dovuti gli interessi moratori ne gli interessi legali sulle somme di denaro liquide ed esigibili.
La condizione risolutiva comporta il diritto alla restituzione delle prestazioni effettuate in esecuzione del contratto. Se
si tratta di contratti ad esecuzione continuata o periodica la condizione ha effetto non retroattivo. Le prestazioni
eseguite fino al momento dell’avverarsi della condizione non devono essere restituite mentre rimane fermo l’obbligo
della controprestazione.
La regola della retroattività riguarda il non avveramento della condizione. Se non si avvera la condizione il contratto è
considerato definitivamente inefficace dal momento della stipulazione.
Il non avverarsi della condizione risolutiva comporta la definitiva efficacia del contratto.

La condizione legale
La condizione legale o condicio iuris è una risoluzione posta dalle legge. Può essere sospensiva o risolutiva.
La condizione legale sospensiva rientra nella categoria dei requisiti legali di efficacia del contratto che possono essere
futuri (condizioni) o presenti (presupposti). Anche i presupposti possono subentrare in un momento successivo al
perfezionamento del contratto.
Condizioni legali sono ad esempio l’approvazione dei contratti degli enti pubblici e la licenza di importazione ed
esportazione.
Si differenzia da quella volontaria in quanto dipende dalla legge. La condizione legale è un requisito necessario di
efficacia mentre la condizione volontaria ha il carattere dell’accidentalità. Ciò non giustifica la tesi secondo la quale la
condizione legale sarebbe estranea alla nozione di condizione. In realtà sia la condizione volontaria che quella legale
rispondono ad un’idea di una disposizione che subordina l’efficacia o la risoluzione del contratto ad una circostanza
che non attiene al contenuto dell’impegno contrattuale o agli elementi costitutivi dell’atto.
Il contratto è perfezionato mentre la condizione legale attiene ad un elemento esterno al quale è subordinata
l’efficacia ma non la vincolatività del contratto. Si tratta di un elemento legalmente necessario e la sua mancanza
comporta la risoluzione del contratto.
La disciplina dettata per la condizione volontaria risulta applicabile alla condizione legale salve le deroghe appropriate
alla funzione dei requisiti normativi di efficacia. In pendenza della condizione legale la parte è vincolata al contratto e
deve comportarsi secondo buona fede. Deve ritenersi che il contratto possa essere reso opponibile ai terzi aventi
causa ed ai creditori e che dia luogo ad aspettative giuridicamente tutelate.
Per quanto attiene alla retroattività può considerarsi superata l’opinione secondo la quale la condizione legale
dovrebbe avere efficacia non retroattiva. Tale opinione non appare giustificata, dovendosi accertare se la funzione
della condizione legale sia incompatibile con l’effetto retroattivo. In mancanza deve applicarsi la regola che connette la
decorrenza dell’efficacia alla perfezione del contratto.
Se la parte controinteressata impedisce l’avverarsi della condizione, il contratti diviene efficace e la mancanza del
requisito legale si converte in impossibilità dell’adempimento imputabile alla parte con applicabilità del rimedio della
risoluzione giudiziale e del risarcimento del danno.
I TERZI
EFFICACIA DIRETTA VERSO I TERZI
Il principio della relatività del contratto
Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge. Questa
regola esprime il principio della relatività del contratto. La regola costituisce l’assunto della intangibilità della sfera
giuridica individuale, che non può essere modificata da atti negoziali altrui, siano vantaggiosi o svantaggiosi.
Nell’ordinamento il fondamento di tale regole deve essere ricercato nella funzione dell’autonomia contrattuale.
Occorre osservare che il contratto è autoregolamento di privati interessi attraverso il quale i soggetti dispongono della
propria sfera personale e patrimoniale. Si intende come debba esplicare la sua efficacia rispetto alle parti e non ai
terzi. Il principio secondo il quale il contratto non produce effetto rispetto ai terzi, salvi i casi previsti dalla legge,
risponde all’idea del contratto come espressione di autonomia privata e di libertà in contrapposizione all’idea di
autorità.
La regola della relatività è posta a tutela della sfera di libertà dei soggetti. Se il contratto è volto a realizzare un effetto
favorevole al terzo appare eccessivo precludere tale effetto in ragione della libertà del soggetto con il risultato di
pregiudicare la posizione del beneficiario. Riportata sul piano degli interessi, la questione ha soluzione che
contempera insieme l’interesse all’acquisizione degli effetti favorevoli dell’atto altrui e l’esigenza della libertà del
soggetto: si riconosce l’efficacia del contratto anche rispetto ai terzi ma con riguardo agli effetti favorevoli e salva la
facoltà di rifiuto del destinatario.
Questa soluzione si riscontra nell’istituto del contratto a favore di terzi e nel riconoscimento di operatività della
promessa gratuita. Appare giustificato desumere che la regola della relatività si integra nel principio secondo il quale i
terzi possono essere destinatari degli effetti favorevoli dell’altrui atto negoziale salva facoltà di rifiuto.

Il contratto a favore di terzi


Il contratto si dice a favore di terzi quando una parte (stipulante) designa un terzo quale avente diritto alla prestazione
dovuta dalla controparte
(promittente). Il terzo acquista il diritto nei confronti del promittente per effetto del contratto ma lo stipulante può
revocare o modificare la disposizione a favore del terzo.
La previsione del contratto a favore di terzi esclude che si possa attribuire ad esso carattere di eccezionalità. Tale
figura conferma che l’ordinamento ha abbandonato una delimitazione del principio di relatività del contratto
ammettendo che possa produrre effetti favorevoli in capo al terzo. Questa possibilità non assoggetta il terzo
all’arbitrio altrui in quanto l’effetto si produce se favorevole e salva la facoltà di rifiuto.
L’interpretazione della previsione del contratto a favore di terzi che tenga conto del principio di relatività impone di
delimitare l’applicazione alle ipotesi di effetti favorevoli semplici, di disposizioni che attribuiscono al terzo una facoltà
o potere senza imporgli obblighi ed oneri.
In questa prospettiva deve essere esaminato il problema se il contratto possa avere effetti reali in favore del terzo. La
dottrina è divisa, prevalendo l’orientamento positivo.
Non vi sono ragioni per negare la possibilità che il contratto produca in capo al terzo l’immediato acquisto di un diritto
reale. Sembra che debba escludersi l’attribuzione della proprietà e dell’usufrutto di beni immobili, considerati gli oneri
che ineriscono alla loro titolarità (custodia, gestione, imposte, …) e il potenziale pregiudizio. Può ammettersi che il
contratto attribuisca al terzo un diritto reale dove tale attribuzione non comporti oneri ed obblighi (attrizione della
proprietà di un bene mobile, …). Una conferma può trattarsi dai precedenti di contratti con effetti reali in capo al
terzo, i quali concernono solo costituzioni di servitù.
La figura del contratto a favore di terzo si distingue rispetto alla rappresentanza diretta in quanto lo stipulante non
agisce in nome del terzo (il quale non è ne diviene parte del contratto). Si distingue rispetto alla rappresentanza
indiretta in quanto la designazione non implica gestione per conto del designato. Lo stipulante potrebbe essere un
mandatario del terzo ma gli interessi che giustificano l’attribuzione al terzo sono vari: liberalità, mutuo, dazione in
pagamento, …
Lo stipulante deve avere un interesse che giustifichi l’atto dispositivo a favore del terzo. Questo integra la causa della
disposizione e non va confuso con l’interesse del terzo quale creditore della prestazione.
Se la causa manca o è illecita la disposizione è nulla mentre rimane fermo il rapporto contrattuale fra stipulante e
promittente. In tal caso la prestazione è dovuta allo stipulante.
La prestazione dovuta allo stipulante, consegue al rifiuto del terzo o alla revoca della designazione.
Segue. La posizione del terzo e delle parti
Il terzo acquista il diritto alla prestazione nei confronti del promittente come effetto diretto del contratto. L’acquisto è
provvisorio in quanto può essere rimosso dal rifiuto del terzo o dalla revoca dello stipulante. Lo stipulante può
modificare la disposizione a favore del terzo.
Rifiuto, revoca, modifica costituiscono negozi unilaterali recettizi. Il rifiuto è diretto a dismettere l’attribuzione dello
stipulante e deve essere comunicato a quest’ultimo.
La revoca e la modifica devono essere comunicate al terzo in quanto dirette a sottrargli o modificare la posizione
attribuitagli.
A seguito del rifiuto o revoca l’acquisto del terzo è cancellato
retroattivamente ed il diritto alla prestazione è acquisito dallo stipulante. Il contratto può prevedere diversamente
(designazione di altro terzo in sostituzione, …). Che la prestazione rimanga a beneficio dello stipulante può essere
escluso dalla natura del contratto e dal carattere personale della prestazione. In tal caso il contratto si risolve per
impossibilità di adempimento.
A seguito dell’accettazione il diritto rimane definitivamente acquisito dal terzo. L’accettazione può essere tacita e deve
essere comunicata sia al promittente che allo stipulante.
L’accettazione non comporta che il terzo divenga parte del contratto. La titolarità del diritto deve considerarsi distinta
rispetto alla titolarità del rapporto contrattuale. Il terzo può esercitare il diritto di credito nei confronti del promittente
e, in caso di inadempimento, avvalersi dell’esecuzione in forma specifica e del risarcimento del danno. Non può
avvalersi dei rimedi contrattuali (risoluzione del contratto, …)
Quale titolare è lo stipulante che può esercitare i rimedi contrattuali (salvo il diritto del terzo al risarcimento del danno
subito). Lo stipulante rimane titolare del diritto all’esecuzione del contratto e della pretesa nei confronti del
promittente all’esecuzione della prestazione a favore del terzo. Allo stipulante compete l’azione per inadempimento.
Il promittente può avvalersi dei rimedi contrattuali contro l’inadempimento dello stipulante e può opporre al terzo le
eccezioni fondate sul contratto (ma non quelle fondate su altri rapporti).
A seguito dell’accettazione il terzo acquista un diritto nei confronti dello stipulante e del promittente che si sottrae agli
atti dispositivi di questi soggetti (mutuo dissenso, cessione, …). Tale diritto rimane esposto ai rimedi contrattuali
esercitati dall’una e dall’altra parte in quanto il beneficiare un terzo non comporta il venir meno della normale tutela
contrattuale.
È possibile che in relazione all’affare intercorrente fra stipulante e terzo si voglia rendere più sicura la posizione di
quest’ultimo, astraendola dalle sorti del contratto. Occorre che il promittente assuma nei confronti del terzo
un’obbligazione svincolata dalle vicende del rapporto di base (rapporto di provvista).
Questi problemi vanno verificati con la disciplina dettata per l’accollo quale accordo col quale il debitore (accollato) ed
un terzo (accollante) convengono che questi assuma il debito dell’altro.

Terzi protetti dal contratto


La prestazione deve essere di contenuto prudente per evitare ingerenze dannose nella sfera del creditore. Ciò deve
intendersi nel senso che deve rispettare gli interessi apprezzabili che si collegano alla sfera del creditore tramite
rapporti di parentela, servizio, ospitalità.
Si pone il problema se siano configurabili obblighi di protezione e se questi siano configurabili nei confronti di soggetti
estranei al contratto.
Se la prestazione comporta la partecipazione di terzi al godimento ed ai rischi di essa si ammette che l’impegno di
protezione sia inteso anche a favore di tali terzi. Deve ammettersi che la violazione di quest’ultimo impegno dia luogo
ad una pretesa risarcitoria che potrebbe essere fatta valere anche a titolo contrattuale con il beneficio del più lungo
termine di prescrizione
(nell’eseguire un lavoro di riparazione del macchinario all’interno dell’azienda il debitore arreca danno ad un
dipendente del creditore, …)
Questi terzi protetti rimangono terzi rispetto al contratto e deve escludersi che possano esercitare i rimedi
contrattuali.

EFFICACIA RIFLESSA
Rilevanza esterna ed opponibilità del contratto
La regola della relatività del contratto riguarda l’efficacia diretta del contratto: essa è intesa a stabilire chi sono i
destinatari degli effetti prodotti dal contratto e tali sono le parti e possono essere i terzi quando si tratta di effetti
favorevoli e salva la facoltà di rifiuto. Tale regola non riguarda l’efficacia riflessa del contratto.
Il significato dell’efficacia riflessa si specifica nella rilevanza esterna del contratto quale presupposto di posizioni
giuridiche riguardante i terzi e nella opponibilità del contratto in conflitto con i terzi.

La rilevanza esterna
La rilevanza esterna del contratto si manifesta nella tutela dei diritti contrattuali nei confronti della generalità di
consociati (erga omnes). Occorre considerare che il contratto tende a creare, modificare o estinguere posizioni
giuridiche che devono essere rispettate dalla generalità dei consociati secondo il principio del rispetto del diritto
altrui.
Questa efficacia è stata ravvisata nei contratti di alienazione della proprietà de di altri diritti reali quali che
trasferiscono diritti assoluti esperibili verso tutti e oggetto di rispetto da parte della comunità. In questi contratti la
tutela dell’acquirente nei confronti dei terzi assume una importanza primaria. Chi acquista la proprietà di un bene
vuole conseguire una posizione giuridica valevole verso la generalità dei consociati (al di la dello stretto rapporto con
l’alienante). L’acquirente farà valere il suo diritto di proprietà e ad esempio pretenderà il risarcimento del danno da
parte del terzo danneggiante.
Anche i diritti relativi sono suscettibili di tutela nei confronti dei terzi ed il loro acquisto può essere rilevante sotto
questo aspetto.
La rilevanza esterna del contratto si manifesta nel senso che le posizioni giuridiche contrattuali possono essere assunte
a presupposto di pretese ed obblighi, poteri e soggezioni all’infuori del rapporto contrattuale. Ad esempio nell’ipotesi
di vendita di un fondo agricolo, il vicino titolare di un diritto di prelazione può esercitare il suo diritto di riscatto sul
presupposto di un contratto al quale è rimasto estraneo.
Tra le posizioni di soggezione nei confronti dei terzi è importante la responsabilità patrimoniale relativamente al bene
entrato nel patrimonio dell’acquirente.

Requisiti di rilevanza esterna del contratto


Il contratto è rilevante nei confronti dei terzi. La legge non prevede requisiti di rilevanza esterna del contratto.
Chiunque può far valere verso i terzi o le parti un diritto avente a presupposto un contratto. Di questo occorre dare la
prova: in applicazione del principio secondo il quale chi vuole far valere un diritto deve provare il fatto che ne
costituisce il fondamento.
Mentre il contratto ha rilevanza esterna nei confronti dei terzi, la legge richiede requisiti di opponibilità e cioè requisiti
formali ai quali è subordinata la prevalenza del contratto in conflitto con i terzi.

L’opponibilità del contratto


L’efficacia riflessa si manifesta come opponibilità del contratto di alienazione nei confronti dei terzi che vantano
posizioni giuridiche in conflitto con quella dell’acquirente incompatibili con l’acquisto contrattuale. Opponibilità del
contratto vuol dire prevalenza del titolo contrattuale di acquisto sul titolo vantato dal terzo.
Il contratto di alienazione può determinare 3 ipotesi di conflitto: il conflitto con i terzi titolari, con i terzi aventi causa e
con i creditori dell’alienante.

Il conflitto con terzi titolari


I contratti di alienazione hanno per oggetto un acquisto derivativo, che presuppone l’anteriore appartenenza del
diritto o di una posizione giuridica in capo ad un determinato soggetto,. Se il presupposto non trova riscontro viene
meno il titolo dell’alienante, l’acquisto entra in conflitto con la posizione del terzo titolare.
Terzi titolari sono a) i titolari anteriori che non risultano avere trasmesso il diritto. Si pensi ad esempio all’ipotesi in cui
l’alienante venda un bene rubato o un immobile altrui approfittando di una omonimia col vero proprietario.
L’acquirente entra in conflitto con chi assume di non avere mai dismesso il suo diritto.
Terzi titolari sono b) i titolari anteriori che risultano avere trasmesso il diritto all’alienante o ad uno dei suoi autori in
base ad un titolo invalido, inefficace o risoluto. Si pensi all’ipotesi di una donazione nulla. Se il donatario vende il bene
il compratore entra in conflitto col donante il quale assume di aver conservato il suo diritto stante la nullità della
donazione. Terzi titolari sono c) coloro che hanno acquistato il diritto a titolo originario in pregiudizio dell’alienante o
dei suoi autori. Si pensi all’ipotesi in cui l’alienante disponga di un bene che sia stato usucapito da un terzo. Il conflitto
sorge tra l’acquirente ed il proprietario per usucapione.
Terzo titolare è colui che deriva i proprio diritto da chi si trova in una di queste categorie.

Il conflitto con i terzi aventi causa


Il conflitto tra aventi causa si determina quando il titolare aliena successivamente a più persone lo stesso diritto.
Il conflitto si determina quando la vicenda traslativa, costitutiva o estintiva sia in tutto o n parte incompatibile con la
vicenda programmata dall’altro, ossia quando l’una non possa realizzarsi senza impedire la realizzazione dell’altra.
Questa incompatibilità è ravvisabile quando sul medesimo bene sono attribuiti successivamente a più persone diritti
reali o personali che si escludono o limitano tra di loro.
Il conflitto deve ravvisarsi anche quando il titolare si obbliga successivamente verso più persone ad alienare lo stesso
bene.
Il conflitto non si pone tra i diritti ma tra gli atti, in particolare tra gli atti in quanto programmano vicende giuridiche
incompatibili.

Il conflitto con i terzi creditori


Terzi creditori sono coloro che hanno diritti di credito nei confronti di una delle parti. L’alienazione di un diritto
interessa i creditori dell’alienante poiché sottrae al patrimonio un bene che rientra nell’oggetto della garanzia
patrimoniale. L’alienazione diminuisce la garanzia patrimoniale dei creditori dell’alienante.
Il contratto di alienazione si pone in conflitto con i creditori dell’alienante che intendono esercitare la garanzia
patrimoniale sul bene alienato.

Il problema della opponibilità del contratto. L’esigenza di sicurezza della circolazione giuridica
L’opponibilità del contratto esprime la tutela dell’acquirente e risponde all’esigenza di sicurezza della circolazione
giuridica. Chi acquista un bene senza frode deve contare su ciò, che altri non abbia sul bene un diritto di fronte al
quale il suo acquisto debba cedere.
L’incertezza sull’opponibilità dell’acquisto si traduce in incertezza sull’acquisto stesso, e ciò rende difficoltosa
l’alienazione. Tanto maggiore è il rischio che il bene possa essere rivendicato da terzi o sottoposto a procedure
esecutive per debiti dell’alienate, tanto maggiore è la garanzia che l’alienante deve offrire se vuole vendere il bene.
Altrimenti l’alternativa è il deprezzamento.
All’esigenza di certezza della circolazione giuridica fanno riscontro altre esigenze. Anzitutto l’esigenza di tutela del
titolare, che il titolare possa conservare il suo diritto senza essere espropriato da un abusivo atto di disposizione
compiuto da un soggetto privo di legittimazione.
Nel conflitto con i terzi aventi causa l’esigenza di tutela dell’acquisto si scontra con l’eguale esigenza di cui sono
portatori gli altri acquirenti.
Nel conflitto con i creditori dell’alienante, l’esigenza di tutela dell’acquirente si contrappone ad altra esigenza, che la
garanzia patrimoniale del debitore non risulti svuotata dagli atti di alienazione.

Requisiti di opponibilità del contratto


La soluzione del conflitto tra acquirenti, terzi titolari e creditori non potrebbe essere affidata al principio della
prevalenza del titolo precedente nel tempo (prior in tempore potior in iure). L’incondizionata applicazione di tale
principio salvaguarderebbe i terzi titolari ma mortificherebbe l’esigenza di sicurezza del commercio esponendo
l’acquirente a tutte le pretese fondate su titoli anteriori.
L’opponibilità del contratto di alienazione sacrificherebbe l’esigenza di tutela del titolare e della sicurezza del credito,
in quanto esporrebbe i creditori al pregiudizio dello svuotamento del patrimonio del debitore.
Si rendono necessari criteri di soluzione del conflitto che valgano a contemperare le esigenze e tengano conto della
misura di tali esigenze. La legge non conosce una regola unica di soluzione del conflitto ma diverse in ragione della
natura del diritto alienato e del tipo di conflitto.
Possono darsi le seguenti indicazioni.
Requisito di opponibilità dei contratti mobiliari è la consegna. Chi acquista una cosa mobile conseguendone il possesso
il buona fede può opporre il suo acquisto sia ai terzi titolari sia ai terzi aventi causa. Rispetto ai terzi creditori è
sufficiente l’atto di data certa. Nell’alienazione di cose mobili appare tutelata l’esigenza della circolazione.
Per quanto attiene ai titoli di credito, l’esigenza della certezza della circolazione del credito giustifica un’analoga
soluzione che privilegia l’acquirente che consegue in buona fede il possesso del titolo.
Requisito di opponibilità dei contratti aventi ad oggetto diritti di credito è la notificazione. La notificazione risolve il
conflitto con gli aventi causa ma non rende opponibile l’acquisto al titolare del diritto. La sicurezza della titolarità
prevale sulla sicurezza della circolazione.
Requisito di opponibilità dei contratti immobiliari è la trascrizione. Il conflitto con i terzi aventi causa e con i creditori è
risolto in base alla proprietà della trascrizione. Chi trascrive rende fermo tale acquisto contro atti di disposizione o
esecuzione forzata per i quali non sia preventivamente assolto il medesimo onere.
La trascrizione si realizza attraverso un sistema di pubblicità degli atti immobiliari.
LA TRASCRIZIONE
La trascrizione come regime di pubblicità e di opponibilità
La trascrizione è il regime di pubblicità ed opponibilità degli atti immobiliari. Si attua per mezzo di pubblici registri ed
ha ad oggetto atti che costituiscono, modificano o estinguono diritti reali su beni immobiliari e mobili registrati.
La trascrizione è caratterizzata da principi della dichiaratività (la trascrizione non ha effetto costitutivo) e della priorità
temporale (l’atto trascritto per primo prevale sugli atti trascritti successivamente anche se di data anteriore).
Il principio della priorità temporale della trascrizione è espresso nel codice nelle seguenti regole: 1) gli atti soggetti a
trascrizione non sono opponibili ai terzi che hanno acquistato diritti in base ad un atto anteriormente trascritto; 2) in
seguito alla trascrizione non può avere effetto contro colui che ha trascritto alcuna trascrizione di diritti acquistati
verso il suo autore, anche se l’acquisto risalga a data anteriore.
La trascrizione può essere intesa quale requisito di opponibilità: è l’operazione amministrativa eseguita dalle
conservatorie dei registi immobiliari e mobiliari.
Il regime della trascrizione si realizza attraverso un servizio pubblico, il servizio delle conservatorie dei registri pubblici
che provvede alla trascrizione ed alla pubblicità degli atti: i pubblici registri consentono a chiunque di avere
conoscenza degli atti trascritti.
Attraverso la trascrizione viene attuata una funzione di pubblicità degli atti: sono resi conoscibili e tale pubblicità è
strumentale rispetto all’interesse della sicurezza della circolazione dei beni evitando all’acquirente l’insidia di
precedenti atti occulti di disposizione.
La funzione di pubblicità è connessa ma distinta rispetto alla funzione primaria dell’opponibilità. La trascrizione è un
onere esclusivo, cioè non ha equivalenti ne può essere sostituita dalla conoscenza dell’atto. L’atto non trascritto è in
opponibile al terzo trascrivente, anche se ne abbia avuto conoscenza. La conoscibilità dell’atto trascritto non comporta
una presunzione di conoscenza. La buona o mala fede dell’acquirente rimangono oggetto di prova secondo le regole
comuni.

Il sistema della trascrizione immobiliare


Il regime della trascrizione si realizza attraverso un sistema di pubblicità a base personale di registri ordinati con
riferimento alle persone e non ai beni. L’atto è trascritto contro ed a favore dei destinatari degli effetti di esso. I
registri immobiliari consentono di accertare quali sono gli atti trascritti contro o a favore di una persona.
La trascrizione a base personale ha matrice nel sistema francese e si differenzia rispetto al sistema tavolare di tipo
germaniche, che è a base reale, ordinato con riferimento alle unità immobiliari. Altra differenza è che la trascrizione
non ha effetto costitutivo.
È diretta a rendere conoscibili gli atti relativi ai beni immobili. Sono gli atti ad essere oggetto della trascrizione e
occorre che l’atto abbia la forma pubblica o risulta da scrittura privata autenticata. In mancanza occorre una sentenza
di accertamento.
La domanda di trascrizione deve essere accompagnata dalla nota di trascrizione, contenente elementi di
identificazione dell’atto. In quanto è la nota che viene inserita nei registri, l’opponibilità si determina in relazione agli
elementi risultanti da essa, ivi compresi gli elementi di identificazione dell’immobile. Le omissioni e inesattezze della
nota comportano nullità della trascrizione quando si traducono in incertezza sull’identità delle persone, del bene o del
rapporto giuridico.

Una forma di trascrizione accessoria è costituita dall’annotazione dell’atto, registrazione eseguita a margine di altra
trascrizione. La legge prevede l’annotazione delle sentenze di nullità, annullamento, risoluzione, rescissione e
revocazione del contratto nonché l’annotazione dell’avveramento della condizione risolutiva.
La mancata annotazione non consente le trascrizioni a carico di chi ha ottenuto la sentenza o beneficia della
condizione risolutiva.

Atti soggetti a trascrizione


Soggetti a trascrizione sono i contratti traslativi della proprietà di beni immobili e che costituiscono, trasferiscono o
modificano un diritto reale immobiliare di godimento. La legge indica altri contratti soggetti a trascrizione: locazioni
ultranovennali, atti di deliberazione o cessione di fitti e pigioni non scaduti per un periodo superiore a 3 anni, contratti
di società e consorzi che prevedono il conferimento del godimento di immobili per oltre 9 anni o a tempo
indeterminato.
Queste indicazioni non sono tassative in quanto vige il principio della trascrivibilità di qualsiasi atto negoziale o
provvedimento giudiziale che produca taluno degli effetti dei contratti indicati.
Si ritiene che la tassatività riguardi gli effetti e non gli atti.

Ammessa è la trascrivibilità dei contratti sottoposti a condizione, risolutiva o sospensiva.


Non trascrivibili sono considerati i contratti di alienazione ad effetti obbligatori. Va tenuto presente che nel sistema la
vendita è la fonte dell’effetto traslativo pur se la produzione di tale effetto dipenda da un evento o da un’attività
dell’alienante. Trova ragione l’orientamento inteso a riconoscere la trascrivibilità della vendita di cose future.
Contro va rilevato che la trascrizione è una formalità pregiudizievole per colui a carico del quale è eseguita, e non
sembra che possa aver luogo per un contratto al quale il soggetto gravato sia estraneo.
Il preliminare non è la fonte dell’effetto traslativo derivante dal contratto definitivo. Per la trascrizione del preliminare
si è reso necessario un provvedimento legislativo.

Oltre ai contratti la legge menziona gli atti divisionali, l’accettazione di eredità e gli acquisti di legati.
Sono soggette a trascrizione se hanno per oggetto beni immobili le convenzioni matrimoniali che contengono la
costituzione del fondo patrimoniale o l’esclusione di beni dalla comunione nonché gli atti ed i provvedimenti di
scioglimento della comunione. Per le convenzioni matrimoniali è prevista l’annotazione a margine.
La trascrizione è prevista per gli atti di acquisto esclusivo da parte di uno dei coniugi in regime di comunione legale
(eccettuati gli acquisti per donazione e successione). Tale onere si spiega in relazione alla regola dell’automatico e
opponibile acquisto in comunione quando l’acquisto risulti intestato ad uno solo dei coniugi.

Sono soggetti a trascrizione il pignoramento immobiliare ed il sequestro conservativo immobiliare nonché la cessione
dei beni ai creditori.
I diritti di ipoteca si costituiscono attraverso la formalità dell’iscrizione.
Il conflitto tra iscrizione e trascrizione si risolve con la prevalenza dell’atto anteriormente iscritto o trascritto.

Son soggette a trascrizione le domande giudiziali ed arbitrali che si riferiscono ai diritti derivanti da atti soggetti a
trascrizione. Qui ha la funzione di assicurare all’attore gli effetti favorevoli della sentenza. La sentenza è soggetta a
trascrizione ma gli effetti decorrono dalla trascrizione della domanda (effetto conservativo o prenotativo).
Un primo gruppo comprende le domande di risoluzione e rescissione dei contratti,
di risoluzione delle disposizioni testamentarie e delle donazioni per inadempimento del modo, di revocazione delle
donazioni, di impugnazione della rinuncia all’eredità proposta dai creditori del rinunciante; le domande dirette alla
dichiarazione di nullità, all’annullamento, all’accertamento della simulazione, alla revoca dei contratti nonché le
domande di revocazione delle sentenze e di opposizione al terzo e quelle dirette all’esecuzione in forma specifica dei
contratti preliminari e all’accertamento di sottoscrizioni di scritture private.
L’acquirente che trascrive il titolo di acquisto dopo la trascrizione della domanda giudiziale del terzo che agisce contro
l’alienante non può opporre l’acquisto nel caso in cui sia risolto o annullato il titolo di acquisto del suo dante causa.
Questo effetto si accompagna all’effetto processuale dell’assoggettamento dell’acquirente alla sentenza pronunziata
fra l’alienante ed il terzo.

Un secondo gruppo comprende le domande di rivendicazione e di accertamento della proprietà ed altri diritti reali, di
devoluzione del fondo enfiteutico, di riscatto nella vendita immobiliare, di interruzione dell’usucapione di beni
immobili, di scioglimento della comunione legale.
La trascrizione delle domande di rivendicazione, di accertamento e di devoluzione non risolve un problema di
conflitto con i terzi in quanto il titolare prevale su coloro che abbiano acquistato diritti dal convenuto pur se
l’acquisto sia stato anteriormente trascritto. Si tratta di acquisti che hanno titolo in atti dispositivi del non
legittimato. La trascrizione ha funzione di pubblicitànotizia.
Analogamente dicasi per la domanda di riscatto, salvo che la trascrizione abbia luogo dopo 60 giorni dalla scadenza del
termine di riscatto.
Le sentenze che accertano l’acquisto o l’estinzione di un diritto reale immobiliare per usucapione o prescrizione
estintiva devono essere trascritte. La trascrizione ha funzione di pubblicitànotizia e da essa prescinde l’opponibilità dei
titoli originari di acquisto. È necessaria per assicurare la continuità delle successive trascrizioni.

L’opponibilità dell’atto come effetto normale della trascrizione


L’effetto della trascrizione è rendere opponibile l’atto trascritto rispetto agli altri atti soggetti a trascrizione o iscrizione.
La prevalenza si determina secondo il criterio della priorità temporale della trascrizione. L’atto trascritto prevale sugli
atti trascritti o iscritti successivamente.
Tra più atti di disposizione dello stesso diritto da parte del titolare prevale quello che è trascritto per primo. Se il
titolare aliena il medesimo immobile con atti successivi a più acquirenti, diventa opponibile l’acquisto per il quale è
stato per primo adempiuto l’obbligo della trascrizione.
L’opponibilità è subordinata alla condizione della continuità delle trascrizioni precedenti. La trascrizione contro
l’alienante non ha effetto se non è trascritto a suo favore il precedente atto di acquisto.
L’opponibilità dell’atto trascritto vale rispetto ai creditori dell’alienante, nel senso che non possono soddisfarsi
sull’immobile alienato se il loro atto di pignoramento non sia precedente alla trascrizione del contratto di alienazione.
Gli atti che importano vincoli di disponibilità su beni immobili nonché atti e domande assoggettate al regime della
trascrizione sono opponibili ai creditori pignoranti se trascritti prima del pignoramento.

Dichiaratività della trascrizione


La trascrizione non ha efficacia costitutiva nel senso che non è elemento di perfezionamento del contratto ne requisito
per l’acquisto del diritto. Non ha efficacia sanante in quanto non elimina l’invalidità. Deve dirsi che l’istituto della
trascrizione è un sistema di pubblicità dichiarativa.
Non assicura la validità e l’efficacia dell’acquisto. Consente all’acquirente di accertare che il suo dante causa risulta
titolare in base ad una serie di trascrizioni di titoli acquisitivi. Ciò non conferisce la certezza che i titoli trascritti siano
validi e che l’alienante sia titolare del diritto.
La serie continua di trascrizioni non esclude la possibilità che uno degli atti trascritti sia nullo. In tal caso l’acquirente
non può opporre il suo acquisto a chi ha conservato la titolarità del diritto.
Altra possibilità è che uno dei titoli trascritti sia annullabile. L’annullamento non pregiudica i terzi acquirenti in quanto
siano a titolo oneroso e di buona fede e non si tratti di annullamento per incapacità legale. L’acquirente può
raggiungere una certezza circa la titolarità del diritto in capo all’alienante quando sia maturata l’usucapione ordinaria
del bene, quando l’alienante ed i suoi danti causa abbiano posseduto il bene per il tempo complessivo necessario ad
usucapirlo.
Nell’ipotesi in cui l’acquirente di buona fede acquista dal non proprietario, l’usucapione si compie in 10 anni se il
titolo, astrattamente idoneo al trasferimento, sia stato trascritto. In questo caso non può parlarsi di efficacia sanante
della trascrizione. Deve dirsi che è uno degli elementi che, assieme al decorso del tempo ed alla buona fede
dell’acquirente concorrono ad integrare la fattispecie del titolo di acquisto.

Deve escludersi che la trascrizione abbia effetto sanante quando concorre assieme al decorso del tempo a
salvaguardare l’acquirente di buona fede contro azioni di nullità o annullamento del titolo dell’alienante o dei suoi
danti causa. Le sentenze di nullità o di annullamento per causa diversa dall’incapacità legale non sono opponibili al
terzo acquirente di buona fede (che abbia trascritto il suo titolo) se le domande giudiziali sono trascritte dopo 5 anni
dalla trascrizione dell’atto impugnato.
La trascrizione non sana l’atto impugnato ma concorre a creare un titolo di acquisto in quanto si accompagna alla
buona fede dell’acquirente. La tutela dell’acquirente trova fondamento nella sua buona fede e nell’affidamento creato
dall’assenza, per oltre 5 anni dalla trascrizione, di domande di invalidità contro l’alienante ed i suoi danti causa.

La prevalenza del primo trascrivente


La trascrizione non è requisito di perfezionamento o di validità del contratto. Il contratto non trascritto è perfetto e
valido ed è produttivo dei suoi effetti sostanziali: se l’alienante è titolare del diritto o legittimato a disporne il contratto
produce l’effetto traslativo.
Prima della trascrizione l’acquirente diventa titolare del diritto e può esercitare il suo diritto nei confronti dei terzi. La
mancanza di trascrizione non priva di efficacia il contratto ma lo espone al pericolo del conflitto con terzi aventi causa
e creditori, che il regime della trascrizione risolve in favore del primo trascrivente.
Questa soluzione incide sulla sorte del contratto. L’idea che l’acquirente rimanga titolare del diritto nonostante la
prevalenza del secondo acquirente che abbia trascritto per primo urta contro la realtà di un sistema che opera la
scelta tra 2 atti incompatibili accordando tutela giuridica all’uno e privando di efficacia traslativa l’altro. In quanto
privato del diritto l’acquirente potrà esperire i relativi rimedi contrattuali nei confronti dell’alienante.

Il regime della trascrizione e la responsabilità dell’alienante


La trascrizione è il requisito di opponibilità del contratto rispetto agli atti assoggettati allo stesso regime della
trascrizione ed iscrizione. La trascrizione è il requisito formale di soluzione del conflitto tra il titolo contrattuale
dell’acquisto ed altri. La soluzione di tale conflitto riguarda gli effetti contrattuali poiché l’integrità della posizione
attribuita dal contratto è data pure dalla opponibilità rispetto ai terzi. Se un terzo ha un titolo che prevale in
pregiudizio dell’acquirente ciò significa che l’alienante è inadempiente poiché l’acquirente non ha conseguito quanto
spettantegli. In applicazione del regime della trascrizione, sul contratto prevale il titolo di data successiva, se trascritto
per primo. Il titolo che prevale sul contratto costituisce un’ipotesi di violazione dell’impegno dell’alienante, poiché tale
impegno esige che la situazione alienata sia dismessa. L’alienante deve evitare ulteriori atti dispositivi imputabili alla
sua sfera giuridica e lesivi della posizione trasferita. Se ad esempio l’alienante rialiena il bene a terzi o costituisce
vincoli sul bene suscettibili di essere opposti all’acquirente, questo è menomato nel suo acquisto per un
inadempimento dell’alienante. L’acquirente ha l’onere di rendere il suo acquisto opponibile ai terzi procedendo alla
trascrizione del contratto. La ritardata osservanza di tale onere lo espone al rischio che il suo titolo di acquisto debba
cedere di fronte ad altro preventivamente trascritto.
L’inosservanza della trascrizione non esonera l’alienante dal suo impegno traslativo e dalla responsabilità per
inadempimento quando l’acquirente si ritrovi privato del suo acquisto.
La responsabilità dell’alienante può profilarsi in quanto non cooperi per rendere l’acquisto opponibile ai terzi.
L’impegno traslativo dell’alienante obbliga questo a compiere quanto necessario per consentire all’acquirente il
normale godimento del diritto. L’alienante è tenuto a colmare le lacune nella serie di trascrizioni preesistente ed a
concorrere a formare i documenti ordinariamente necessari all’acquirente per richiedere la trascrizione.

La responsabilità del trascrivente e di coloro che sono tenuti a chiedere o ad eseguire tale formalità
Gli effetti della trascrizione non dipendono dalla buona o mala fede del trascrivente: chi trascrive per primo rende
prevalente il suo atto.
La trascrizione non è fonte di responsabilità per il pregiudizio sofferto dai terzi che non hanno tempestivamente
trascritto il loro titolo. La prevalenza rispetto agli atti trascritti è l’effetto dell’istituto della trascrizione e non può
parlarsi di danno ingiusto. La responsabilità aquiliana si profila in relazione alla trascrizione di atti nulli o non compresi
tra quelli trascrivibili (nel qual caso concorre la responsabilità del conservatore). Tenendo ferma la prevalente dell’atto
anteriormente trascritto la giurisprudenza è giunta ad ammettere una responsabilità extracontrattuale a carico del
secondo acquirente il quale stipula il contratto sapendo che il bene è già stato alienato.
L’illecito del trascrivente si ravvisa nella cooperazione all’inadempimento dell’alienante, il quale rialiena il bene. Il
secondo acquirente è responsabile in quanto rende possibile tale inadempimento agendo dolosamente a danno del
primo.
La responsabilità del secondo acquirente sembrerebbe trovare fondamento estraneo alla regola della responsabilità
aquiliana. In realtà quella del secondo acquirente è la comune responsabilità extracontrattuale, che si restringe al
dolo in quanto non appare ipotizzabile una colpa non essendo ipotizzabile a carico di chi acquista l’obbligo di indagare
diligentemente sull’esistenza di precedenti acquisti non trascritti.
Ne la responsabilità dell’alienante ne del secondo acquirente possono essere diminuite assumendo un concorso di
colpa del primo acquirente per non aver proceduto tempestivamente alla trascrizione. Non sussistendo l’obbligo di
trascrivere non è configurabile una colpa preesistente di tale soggetto. Il principio del dovere del danneggiato di
evitare il danno esige un intervento diretto a diminuire il danno sofferto. Tale principio non impone al soggetto di
attivarsi in vista di un illecito contrattuale.
Può notarsi che anche rispetto ai creditori dell’alienante la prevalenza del contratto dipende dalla priorità della
trascrizione. La mala fede del
trascrivente può concorrere ad integrare la fattispecie dell’azione revocatoria. Se si tratta di contratto a titolo oneroso
rileva la consapevolezza dell’acquirente che l’atto pregiudica le ragioni dei creditori.

Oltre alla responsabilità del secondo acquirente si prospetta quella del notaio o di altro pubblico ufficiale che abbia
rogato o autenticato l’atto. A carico di tali soggetti la legge pone l’obbligo di curare che la trascrizione venga eseguita
nel breve tempo dovendo rispondere altrimenti del danno subito dall’interessato a causa della ritardata trascrizione,
salve le sanzioni pecuniarie di natura fiscale.

L’illegittimo rifiuto del conservatore di ricevere la richiesta di trascrizione trova rimedio in un ordine giudiziale di
trascrizione dell’atto rifiutato. Il richiedente può avvalersi del procedimento stabilito che prevede il ricorso al
presidente del tribunale il quale, sentito il conservatore provvede con decreto non imputabile dalle parti. Altro
procedimento è previsto per le ipotesi in cui il conservatore, sussistendo dubbi sulla trascrivibilità dell’atto, provvede a
trascriverlo con riserva.

Il sistema tavolare
Nel FriuliVenezia Giulia e TrentinoAlto Adige è conservato il sistema di pubblicità tavolare vigente nell’ordinamento
austriaco. Questo sistema si distingue rispetto a quello della trascrizione in quanto è a base reale, ha per oggetto il
diritto ed ha efficacia costitutiva.
Il sistema tavolare è a base reale in quanto la pubblicità è attuata su libri fondiari ordinati con riferimento alle unità
immobiliari. A differenza del sistema della trascrizione consente di accertare la situazione giuridica relativa ad ogni
singolo bene immobile.
L’iscrizione nei libri fondiari ha per oggetto il diritto immobiliare dell’iscrivente. La posizione giuridica acquisita
dall’iscrivente in relazione al bene viene intavolata nei libri fondiari.
L’iscrizione nei libri fondiari ha efficacia costitutiva nel senso che l’iscrivente consegue la titolarità del diritto reale a
seguito della intavolazione di esso. Questo principio deroga non solo al sistema della pubblicità dichiarativa della
trascrizione ma anche al principio consensualistico. Il contratto che ha per oggetto beni immobili sottoposti a regime
tavolare ha efficacia obbligatoria in quanto obbliga l’alienante a far conseguire il diritto alienato, ma non produce
l’immediato effetto traslativo.
Il conseguimento di tale effetto dipende dalla formalità dell’iscrizione. Il sistema tavolare vale a conferire maggiore
certezza a chi acquista da chi risulta titolare in base ad un titolo scritto, in quanto l’invalidità del titolo non preclude
l’effetto reale risultante dalla intavolazione.
Può dedursi che l’effetto traslativo ha la fattispecie costitutiva nel contratto, quale risulta dalla certificazione pubblica
e dalla formalità della intavolazione. Anteriormente al compimento di questa formalità il contratto ha effetto
meramente obbligatorio ma è titolo per l’intavolazione e sostanziale dell’acquisto. Nullità o annullamento del
contratto legittimano la cancellazione dell’iscrizione e determinano il venir meno dell’effetto reale.
La trascrizione mobiliare
Per i contratti relativi a talune categorie di beni mobili la legge prevede un regime di trascrizione. Si tratta dei beni
mobili registrati, delle navi e galleggianti, aeromobili ed autoveicoli iscritti negli appositi registri. I registri dei beni
mobili registrati sono a base reale, sono ordinati con riferimento ai beni iscritti.
Il sistema di modella su quello della trascrizione immobiliare sia per gli atti soggetti alla pubblicità sia per gli effetti,
fermo restando il principio del consenso traslativo.
Rileva l’obbligo dell’alienante di concorrere a formare i documenti necessari per rendere l’acquisto opponibile a terzi
mediante la trascrizione.

La trascrizione del contratto preliminare


L’esperienza segnalava spesso il pregiudizio subito da promissari acquirenti di immobili da costruire, generalmente
case di abitazione, a seguito del fallimento del promittente alienante o della vendita effettuata senza scrupoli a terzi., i
promissari non venivano a conseguire il bene promesso e a recuperare gli anticipi versati non essendo il diritto alla
restituzione munito di garanzie reali o privilegi.
Venendo incontro all’esigenza di offrire tutela ai promissari acquirenti di immobili, una legge ha previsto la trascrizione
del preliminare e ha privilegiato i crediti derivanti dalla risoluzione del contratto.
La disciplina sancisce la trascrivibilità dei contratti preliminari aventi ad oggetto diritti reali immobiliari anche se
sottoposti a condizione o relativi ad edifici da costruire o in corso di costruzione: ne rimangono esclusi i preliminari
relativi a beni mobili registrati (autoveicoli, …). Presupposto della trascrizione concerne la forma: deve trattarsi di
contratti preliminari stipulati per atto pubblico o scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente.
Il contratto definitivo o la sentenza di esecuzione in forma specifica prevalgono sugli atti posteriormente trascritti o
iscritti contro il promittente alienante.
La prevalenza concerne gli atti traslativi e non i contratti preliminari. Il dubbio che la trascrizione renda opponibile il
preliminare va superato considerando che tale contratto non è in conflitto con altri titoli di acquisto sui quali prevalga
per effetto della trascrizione.
L’effetto della trascrizione è prenotativo, assimilabile all’effetto della trascrizione delle domande giudiziali.
Gli atti traslativi resi opponibili grazie alla trascrizione del preliminare sono il contratto definitivo, la sentenza di
esecuzione in forma specifica e altri che comportino il trasferimento del diritto in adempimento dell’obbligo
preliminare. La diversità del contratto traslativo rispetto all’oggetto del preliminare non esclude l’effetto prenotativo
sempreché il trasferimento abbia ad oggetto il bene previsto (anziché una vendita viene stipulata una permuta, …) e
risulti che esso è posto in essere in esecuzione del preliminare.

Preliminare relativo ad edifici da costruire


Nelle ipotesi di preliminare relativo ad edifici da costruire, il contratto deve indicare la superficie della porzione da
trasferire e la quota del diritto spettante al promissario.
L’effetto prenotativo presuppone che il bene acquistato sia preventivamente determinato e vi corrisponda
quantitativamente. Una differenza superiore al ventesimo importa il venir meno di quell’effetto.
È sostenuto che l’effetto prenotativo verrebbe conservato nei limiti quantitativi del preliminare trascritto. Questa tesi
va condivisa nelle ipotesi in cui il contratto definitivo abbia ad oggetto ulteriori unità immobiliari. L’effetto prenotativo
si conserva se il contratto definitivo trasferisca un immobile di minori dimensioni, rientrante nell’ambito dell’oggetto
previsto. Per la stessa ragione l’effetto prenotativo rimane fermo in presenza di un trasferimento parziale del diritto.
Preliminare relativo a cosa altrui; patto di prelazione; opzione
Si ritiene che soggetto a trascrizione sia anche il preliminare avente ad oggetto una cosa altrui.
Sembra potersi obiettare che una tale trascrizione creerebbe una formalità pregiudizievole a carico di soggetti del
tutto estranei all’effetto obbligatorio del contratto trascritto. Nessun interesse tutelerebbe il trascrivente posto che il
preliminare sarebbe insuscettibile di esecuzione in forma specifica. Questa soluzione non discende dal rilievo che nella
legge manca la menzione di tale patto quanto dalla diversità degli effetti che ne scaturiscono rispetto a quello
preliminare. L’effetto dell’opzione è quello della proposta irrevocabile che non crea alcun vincolo reale o obbligatorio
ma una mera soggezione al potere altrui. Siamo al di fuori della previsione normativa degli atti soggetti a trascrizione e
l’inclusione tra questi del contenuto preliminare non ricomprende le proposte contrattuali e gli altri atti assimilabili a
questa sul piano degli effetti.
In trascrivibile deve reputarsi il patto di prelazione, non essendo il suo effetto riconducibile a quello del contratto
preliminare. L’obbligo di preferire il prelazionario si traduce in un vincolo obbligatorio di indisponibilità che esula
dall’oggetto della nuova normativa.

Estinzione dell’effetto della trascrizione


Peculiarità della trascrizione del contratto preliminare è la temporaneità del suo effetto. La trascrizione decade se
entro 1 anno dalla scadenza del termine fissato per la stipulazione del definitivo non sia trascritto l’atto traslativo o la
domanda giudiziale di esecuzione del contratto preliminare.
La possibilità di una reiterazione della trascrizione intesa a prolungare l’effetto prenotativo è difficilmente
condivisibile. Una seconda trascrizione
incontrerebbe il limite temporale sancito dalla norma,
l’effetto della trascrizione viene meno a seguito dell’annullamento o della risoluzione del contratto preliminare.
Sebbene la trascrizione perda efficacia continua a risultare sui registri immobiliari finchè non venga cancellata. Ai fini
della cancellazione occorre la sentenza di annullamento o di risoluzione o il contratto risolutivo in forma pubblica o
per scrittura privata autenticata. Non vasta un atto unilaterale di risoluzione stragiudiziale posto in essere dal
promittente alienante.

Dichiaratività della trascrizione del contratto preliminare


La trascrizione del preliminare assolve la funzione della trascrizione, funzione di pubblicità che non incide sulla
perfezione e sugli effetti del titolo trascritto.
Alla formalità della trascrizione rimangono estranei i problemi attinenti alla nozione e alla natura del contratto
preliminare.
Deve escludersi che la trascrivibilità del contratto preliminare offra argomento alla tesi che ravvisa in tale contratto la
fonte dispositiva del diritto reale e nel contratto definitivo una formalità documentativa. In quanto la trascrizione ha
effetto prenotativo e l’opponibilità concerne il contratto definitivo, si trae la conferma che il preliminare è fonte
dell’obbligo di concludere il contratto definitivo, dal quale discendono l’effetto traslativo e gli altri voluti dalle parti.
La trascrizione del preliminare non tocca la natura meramente obbligatoria del contratto. L’ipotesi che tale formalità
valga a convertire la pretesa del promissario in un diritto reale sarebbe prospettabile se si accogliesse la tesi che
ravvisa la realità del diritto nella opponibilità ai terzi, espressa dalla trascrizione. Va ribadito che la natura del diritto
non dipende dalla formalità della trascrizione ma dalla struttura, secondo che consista in una pretesa o in un potere
immediato sulla cosa.
La trascrizione del preliminare non conferisce al promissario quel potere immediato sul bene che scaturirà dal
contratto traslativo: al promissario compete una pretesa obbligatoria. La trascrizione non converte tale pretesa in un
altro diritto ma ne favorisce l’attuazione. La trascrizione della locazione ultranovennale lascia il locatario titolare di un
diritto personale di godimento.

ALTRI REGIMI DI OPPONIBILITA’


Le alienazioni mobiliari e la regola del possesso vale titolo
Per quanto riguarda le alienazioni mobiliari, l’esigenza della sicurezza della circolazione dei diritti non può essere
realizzata attraverso un sistema di pubblicità che renda permanentemente conoscibili gli atti di disposizione del
titolare e vicende giuridiche del bene. Il problema di sicurezza viene risolto mediante il principio possesso vale titolo
cioè il principio dell’acquisto del diritto da parte dell’alienatario di buona fede che consegue il possesso. Lo stesso
principio si applica agli acquisti dei diritti di usufrutto, uso e pegno.

Il conflitto con i creditori dell’alienante


L’alienatario di bene mobile può opporre l’acquisto ai creditori dell’alienante quando è precedente al pignoramento e
risulta da data certa. Se manca la data certa l’acquisto è opponibile quando l’alienatario abbia conseguito il possesso
del bene.
La consegna del bene è sufficiente a prevenire l’azione esecutiva dei creditori. Il pignoramento mobiliare rende in
opponibili ai creditori le successive alienazioni del bene. Occorre osservare che il pignoramento si esegue mediante
l’ingiunzione al debitore di non disporre del bene e la nomina di un custode. Il bene pignorato può rimanere presso il
debitore e non è esclusa l’eventualità di un’alienazione abusiva accompagnata dalla consegna del bene. In tal caso
l’acquirente di buona fede può giovarsi del principio possesso vale titolo ed opporre l’acquisto anche ai creditori che
abbiano eseguito il pignoramento. La prevalenza dell’acquirente di buona fede riconferma l’importanza del principio
possesso vale titolo quale principio di sicurezza della circolazione mobiliare.

Alienazioni di universalità di mobili


L’opponibilità degli atti di acquisto delle universalità di mobili è affidata al principio della prevalenza dell’atto di data
anteriore.
La regola possesso vale titolo non si applica alle universalità di mobili, ai complessi di beni singolarmente utilizzabili
ma accomunati da una destinazione unitaria. Gli esempi (greggi, collezioni, …) attestano che non si riscontra
un’esigenza di tutela della sicurezza della circolazione al punto da rendere opponibile l’acquisto di buona fede a
danno del vero proprietario. L’acquirente di buona fede può giovarsi dell’usucapione decennale.

L’alienazione di azienda
L’azienda può costituire oggetto di un unico contratto di alienazione.
L’unitarietà del contratto non importa l’applicazione di un’unica disciplina di alienazione. Trovano applicazione le
diverse discipline di alienazione secondo il bene che ne è oggetto. Ciò deve dirsi per quanto riguarda l’opponibilità del
contratto. In particolare, relativamente all’acquisto dei diritti immobiliari che compongono il complesso aziendale
deve procedersi alla trascrizione. Ciò deve dirsi anche per quanto attiene ai beni mobili registrati.
Relativamente alle cose mobili riconducibili alla nozione di universalità non è possibile giovarsi della regola possesso
vale titolo. L’acquisto non è opponibile a chi risulti avere un titolo di data anteriore.
Per quanto attiene ai crediti relativi all’azienda ceduta, la previsione della iscrizione del trasferimento dell’azienda nel
registro delle imprese si accompagna al riferimento alla notificazione del debitore o alla sua accettazione. Trova
giustificazione il regime di opponibilità della cessione in alternativa alla forma di pubblicità del registro delle imprese.

L’alienazione di eredità
L’eredità si presta a costituire oggetto di un unico contratto di alienazione. Questa possibilità trova riscontro nell’idea
dell’eredità quale universalità di diritto, complesso patrimoniale unificato in vista di una destinazione. La disciplina
unitaria dell’alienazione dell’eredità non comporta un unico regime di opponibilità del contratto, dovendosi
applicare i regimi valevoli in relazione ai diritti ereditari trasferiti.
Questa soluzione trova conferma nella norma che impone all’alienante di prestarsi a compiere gli atti necessari per
parte sua a rendere efficace rispetto ai terzi la trasmissione dei singoli diritti ereditari.

La cessione del credito


La cessione del credito diviene opponibile agli altri aventi causa e ai creditori del cedente quanto è notificata al
debitore ceduto o da questo accettata. Se il credito è ceduto successivamente a più persone prevale la cessione che
per prima sia stata notificata al debitore o sia da questo accettata con atto di data certa anche se stipulata in data
posteriore alle altre.
Stessa regola vale per le costituzioni di pegni ed usufrutto.
Rispetto ai creditori dell’alienante la cessione è opponibile mediante la notificazione al debitore o la sua accettazione.
Notificazione ed accettazione del debitore sono i requisiti di opponibilità della cessione, nel senso che da tali atti
dipende la prevalenza della cessione.
La soluzione del conflitto prescinde dalla buona fede del cessionario. Va tenuta presente la disposizione della legge
sulla cessione dei crediti d’impresa (factoring) che assume a requisito di opponibilità la data certa del pagamento
del corrispettivo della cessione da parte del cessionario.

La cessione del contratto


Se una parte è autorizzata dall’altra a cedere a terzi la posizione contrattuale si configura un contratto traslativo del
rapporto che si perfeziona senza che la parte ceduta ne abbia conoscenza. Si ripresenta il problema dell’efficacia del
contratto rispetto alla parte ceduta e rispetto ai terzi.
Per l’efficacia della cessione rispetto alla parte ceduta la legge richiama la regola valevole in tema di cessione del
credito cioè della notificazione al ceduto o della sua accettazione.
Stessa regola deve ritenersi applicabile riguardo al conflitto tra più acquirenti del contratto. L’opponibilità concerne la
posizione attiva del rapporto, cioè il credito. Non deve trascurarsi il rilievo che, in tema di pignoramento, la norma
sulla dichiarazione del terzo debitore, fa riferimento alle cessioni notificate o accettate e che tale riferimento
comprende sia le cessioni del semplice credito sia dell’intero rapporto contrattuale. La disposizione presuppone che le
cessioni del contratto preventivamente autorizzate siano opponibili al creditore pignorante in quanto anteriormente
notificate o accettate. Un’interpretazione restrittiva è esclusa dall’esigenza di impedire che la tutela del creditore
pignorante venga meno se l’acquisto del cessionario sia inserito nel trasferimento del rapporto contrattuale.

Titoli di credito e titoli impropri


Il problema della sicurezza della circolazione dei crediti trova soluzione nei titoli di credito. In quanto tali documenti
sono necessari per l’esercizio del diritto, ne consentono il trasferimento senza le forme della cessione assicurando il
diritto alla prestazione all’acquirente che consegue il possesso del documento e risulta legittimato.

Questa funzione del documento è riconosciuta anche ai titoli impropri, la cui consegna sostituisce la notificazione e
l’accettazione del ceduto quali requisiti di opponibilità dell’acquisto. Ai titoli impropri possono ricondursi gli stabiliti e
gli altri documenti con clausole all’ordine o equivalenti che servono alla circolazione del rapporto contrattuale senza le
formalità della cessione.

Concessioni di diritti personali di godimento


Riguardo ai contratti che concedono diritti personali di godimento (locazione, …) prima ipotesi di conflitto si prospetta
in relazione ai terzi che acquistano diritti personali di godimento sul medesimo bene.
La legge prevede questa ipotesi di conflitto stabilendo che il godimento spetta al contraente che per primo lo ha
conseguito. In questa regola può ravvisarsi il criterio della priorità dell’esecuzione, che trova applicazione nei casi in
cui l’esecuzione di un rapporto contrattuale obbligatorio preclude alla parte l’adempimento di altro contratto.
In quanto il conseguimento del godimento è assunto a elemento formale della soluzione del conflitto è il solo
elemento che rileva e da la prevalenza al primo consegnatario a prescindere dalla buona fede.
Se nessuno dei concessionari abbia conseguito il godimento del bene la prevalenza si determina sulla base della
priorità temporale del contratto. La preferenza è accordata al contratto di data certa anteriore in quanto il contraente
abbia fatto valere il diritto al rilascio prima che il conflitto sia stato risolto dalla consegna del bene.
Per quanto attiene al conflitto tra concessionari di diritti personali di godimento ed acquirenti, il criterio di soluzione è
quello della priorità temporale del contratto. La conferma si desume dalla disciplina della locazione, la quale prevede
che il contratto di locazione è opponibile al terzo acquirente quando ha data certa anteriore all’alienazione.
Occorre infine tenere presente l’assoggettamento al regime della trascrizione della locazione ultranovennale. La
locazione ultranovennale non trascritta è in opponibile a chi abbia trascritto per primo un contratto di locazione
assoggettato al medesimo regime, mentre il conflitto con altro locatario infranovennale deve essere risolto secondo il
criterio valevole per i contratti di concessione di diritti personali di godimento.
La locazione ultranovennale è in opponibile ai terzi acquirenti di diritti reali di godimento che abbiano anteriormente
trascritto il loro titolo. Rispetto a questi il contratto può essere opposto nei limiti del novennio, sempreché abbia data
certa.

L’INVALIDITA’
Nozione di invalidità
L’invalidità è la irregolarità giuridica del contratto che comporta la sanzione dell’inefficacia definitiva. Tale sanzione
può essere automatica o giudiziale. L’invalidità comprende la nullità, l’annullabilità e la rescindibilità del contratto.
In tutte le forme presenta un’irregolarità più o meno grave, una inosservanza di norme giuridiche che si sostanzia in
una qualifica negativa del contratto. L’invalidità deve essere distinta rispetto all’inefficacia. L’invalidità è una qualifica
di irregolarità mentre l’inefficacia riguarda il momento attuale, indicando la non produttiva degli effetti giuridici.
L’inefficacia si intende come provvisoria, designando una situazione di incertezza che può portare all’efficacia del
contratto. L’inefficacia definitiva indica una situazione definita nel senso dell’improduttività degli effetti. Questa non si
identifica con l’invalidità ma può essere la conseguenza di quest’ultima, può essere sanzione della irregolarità del
contratto.
Non tutti i contratti invalidi sono inefficaci. Mentre il contratto nullo è inefficace di diritto, il contratto annullabile e
rescindibile sono efficaci, salvo a perdere l’efficacia in seguito all’annullamento o rescissione. L’inefficacia definitiva
non è conseguenza esclusiva dell’invalidità. Può derivare oltre che da una irregolarità anche da altre cause, come il
mancamento di una condizione di efficacia volontaria o la revoca consensuale del contratto. Se è certo ad esempio che
la condizione sospensiva non potrà più verificarsi, il contratto diventa definitivamente inefficace ma siamo al di fuori
del tema dell’invalidità in quanto l’inefficacia non deriva da una irregolarità legale del contratto ma dalla volontà delle
parti.

Il giudizio di validità del contratto deve essere formulato in relazione alla situazione di fatto ed alle norme vigenti. Le
vicende successive non toccano tale giudizio.
Non può escludersi che il contratto inizialmente valido divenga successivamente invalido in quanto oggetto di una
valutazione di illiceità o per efficacia retroattiva della legge o perché l’attuazione del rapporto si pone in contrasto con
la nuova norma (si pensi alla legge sulle locazioni che aveva reso invalide le clausole di recesso arbitrario del locatore,
anche se stipulate anteriormente all’entrata in vigore della legge, …).
Occorre tenere presente che l’inefficacia derivante da invalidità successiva è una vicenda risolutiva, poiché trae titolo
da un fatto successivo al perfezionamento del contratto.

LA NULLITA’
Nozione di nullità
La nullità è la più grave forma di invalidità. Essa esprime una valutazione negativa del contratto 1) per la sua definitiva
deficienza strutturale, mancanza o impossibilità originaria di un elemento costitutivo o 2) per la sua dannosità sociale,
per la sua illiceità.
La nullità comporta la inidoneità dell’atto a produrre gli effetti propri. Il contratto nullo è inefficace o senza effetto
dall’origine. La nullità opera di
diritto e può essere accertata in ogni tempo. Il contratto nullo è insuscettibile di convalida ma è soggetto a conversione
in altro contratto valido, idoneo a realizzare uno scopo equivalente.
La nullità si distingue in totale o parziale. Totale investe l’intero contratto. Parziale in senso oggettivo investe una parte
del suo contenuto mentre parziale in senso soggettivo colpisce singoli rapporti di partecipazione al contratto.
Essa è configurabile per i contratti plurilaterali.
Si distingue in assoluta e relativa. Assoluta può essere fatta valere da tutte le parti e da tutti i terzi interessato. Relativa
designa la nullità che può essere fatta valere da determinati legittimati. La nullità assoluta costituisce la regola ma la
nullità relativa trova riscontro nel diritto positivo.
La figura della nullità è incentrata sulla mancanza di un elemento costitutivo onde si è definita la nullità come
deficienza strutturale dell’atto contrapponendo all’annullabilità quale invalidità connessa al vizio di un elemento
costitutivo.
Si assiste al prevalere di un’esigenza di controllo esterno che accentui l’importanza della nullità come strumento di
tutela di interessi generali dell’ordinamento. Fra questi si ricomprendono gli interessi delle categorie più deboli
sacrificati nella libera contrattazione. Si conferma la fondatezza del criterio che ravvisa nella nullità una forma di
sanzione per la tutela di un interesse generale e nell’annullabilità e rescindibilità forme di invalidità a tutela di interessi
particolari.
La tutela del contraente per incapacità o vizio del consenso risponde ad un interesse generale e le norme sono
inderogabili. Nel caso di annullabilità come di rescindibilità la irregolarità attiene ad una situazione del contraente che
potrebbe non escludere la sua convenienza a tenere fermo il contratto.
L’interesse generale viene soddisfatto concedendo al soggetto tutelato un’azione per rimuovere gli effetti del
contratto rimettendo ad esso la decisione se lasciare in vita il rapporto.
La sanzione di nullità tiene conto di una situazione generalizzata di abuso e colpisce il contratto o singole clausole in
considerazione della loro dannosità sociale.
Nullità ed inesistenza
La nullità esprime una valutazione negativa dell’ordinamento, la quale non esclude che il contratto nullo possa avere
efficacia nei confronti dei terzi o delle parti. Gli effetti che la legge ricollega al contratto nullo e la disciplina della nullità
presuppongono che sussista un’operazione qualificabile come contratto alla quale sia riferibile la qualifica della nullità,
presuppongono l’esistenza del contratto.
La nullità deve essere tenuta distinta rispetto all’inesistenza quale mancanza di un fatto o atto rispondente alla
nozione di contratto

Le cause di nullità. Definitiva mancanza o impossibilità di un elemento costitutivo


Cause di nullità sono la mancanza o l’impossibilità originaria di un elemento costitutivo o la illiceità.
Elementi costitutivi sono l’accordo, l’oggetto, la causa e la forma quando richiesta a pena di nullità.
Per l’accordo la mancanza di esso deve intendersi come mancanza della fattispecie oggettiva in cui si identifica
l’accordo e non come deficienza della volontà negoziale. Se non vi è atto valutabile come accordo deve parlarsi di
inesistenza.
Per quanto attiene all’oggetto, si ha nullità nell’ipotesi di indeterminatezza ed impossibilità originaria.
La mancanza dell’oggetto si riscontra quando il contenuto del contratto non è determinato né determinabile. Se per
oggetto si intende il bene sul quale sono destinati a cadere gli effetti contrattuali, la mancanza implica nullità in quanto
si tratti di un bene insuscettibile di esistenza o identificazione.
Tradizione è il caso del bene perito anteriormente all’alienazione. La mancanza della causa comporta di regola la
nullità del contratto. Si ha mancanza quando manca una ragione pratica giustificativa del contratto o quando questo
persegue un interesse non meritevole di tutela. La non meritevolezza può essere ridotta ad un giudizio di illiceità o
giungere ad un apprezzamento della causa sul piano dell’utilità sociale.
La mancanza di forma comporta la nullità quando si tratta di forma prevista dalla legge come requisito necessario.
Tra le cause di nullità si include anche l’incapacità giuridica della parte. L’incapacità giuridica rileva come impossibilità
di imputazione del rapporto, che può essere temporanea se riferita a situazioni di capacità in via di formazione. Si
spiega come entro certi limiti sia ammissibile che il contratto si perfezioni in attesa del sopravvenire della capacità
della parte. Le incapacità speciali esprimono divieti di legge che rendono illecito il negozio.

La illiceità. La illiceità per contrarietà a norme imperative


Il contratto è illecito quando è contrario a norme imperative, all’ordine pubblico ed al buon costume.
Questa nozione si desume dalla definizione della causa illecita. La causa illecita comporta nullità del contratto come
comportano nullità la illiceità dei motivi e dell’oggetto.
Accanto alla illiceità della causa, dei motivi e dell’oggetto, il codice distingue l’ipotesi della contrarietà a norme
imperative, la quale comporta nullità del contratto salvo che la legge disponga diversamente.
Questa previsione consente di precisare se la contrarietà a norme imperative non comporta necessariamente la
nullità, potendo essere diversa la sanzione. Si giustifica la massima giurisprudenziale secondo la quale la previsione di
una sanzione diversa dalla nullità esaurirebbe le conseguenze di legge e non darebbe luogo ad invalidità del contratto
(sanzione fiscale, …)
La previsione della contrarietà a norme imperative sancisce la nullità a prescindere da una comminatoria di nullità. La
nullità che consegue alla contrarietà del contratto a norme imperative senza essere sancita è detta nullità virtuale.
Il contratto contrario a norme imperative è nullo quando la violazione della legge comporta un giudizio di dannosità
sociale e di immeritevolezza della causa, qualificabile come illecita. La nullità presuppone che sia il contratto l’oggetto
del divieto. Questa considerazione va tenuta presente riguardo al problema dell’incidenza della violazione della norma
penale sulla validità del contratto.
Nei casi in cui il reato sia consumato da una parte a danno dell’altra mediante la stipulazione del contratto, la
soluzione appropriata è applicare al comportamento vietato la sanzione penale ed al contratto la disciplina privatistica
a tutela della parte, secondo la rilevanza che quel contratto assume sul piano civilistico. La soluzione trova ragione in
ciò, che la norma penale non ha ad oggetto il contratto ma l’attività delle parti. Se il contratto è diretto ad attuare un
fine vietato ne risulta illecita la causa.
Conforme a tale intendimento è l’orientamento giurisprudenziale che in relazione a reato di truffa nega che questa sia
causa della nullità, rilevando gli estremi del dolo civile e la sanzione dell’annullabilità.
Non coerente è sembrato l’orientamento che dichiara la nullità del contratto stipulato dall’incapace vittima di
circonvenzione. Qui la giurisprudenza ha colto la mancanza di un atto di autonomia privata, apparentemente posto
in essere da chi agisce secondo la volontà dell’autore della circonvenzione. La questione è di importanza limitata. La
vittima ha il diritto al risarcimento del danno secondo la previsione della norma penale.
Illiceità per contrarietà all’ordine pubblico ed al buon costume
L’ordine pubblico indica i principi dell’ordinamento sociale. Parte di tali principi trova nella Carta costituzionale propria
espressione. Rientra nell’ordine pubblico il rispetto dei diritti fondamentali della persona. Nella nullità ricadono i
contratti lesivi dei diritti della personalità quando siano superati i limiti di disponibilità di tali diritti.
Esempi sono dati dall’assunzione dell’obbligo di cedere il posto di lavoro, dall’impegno di voto elettorale politico, dalla
rinuncia agli alimenti futuri.

Contrario all’ordine pubblico è il contratto a danno di terzi se e in quanto impegna ad un comportamento lesivo di un
interesse giuridicamente protetto.

Il buon costume esprime i canoni di onestà pubblica e privata.


Rientra nella nozione di morale sociale ma non la esaurisce. La morale sociale indica l’insieme dei doveri morali
genericamente riconosciuti nei rapporti di convivenza (anche i doveri di correttezza). Il buon costume indica i precetti
negativi dell’onestà sociale, cioè che impongono al soggetto di astenersi dal compiere atti contrari al comune senso di
onestà. Tali sono considerati non solo gli atti lesivi della dignità sessuale ma quelli che in un dato ambiente sono
condannati dalla coscienza sociale. La giurisprudenza ad esempio è giunta a riconoscere come immorale il contratto
col quale una parte promette una prestazione patrimoniale per ottenere una raccomandazione presso pubblici uffici.
Il contratto contrario al buon costume è nullo ma le prestazioni eseguite non possono essere ripetute.
Le valutazioni di contrarietà al buon costume e all’ordine pubblico possono coincidere ma i criteri di valutazione
rimangono distinti, in quanto l’uno attiene alla nozione di morale sociale mentre l’altro attiene ai fondamenti
dell’ordinamento.

Illiceità dei motivi


La illiceità può riguardare anche i motivi.
I motivi sono gli interessi che la parte soddisfa mediante il contratto ma che non rientrano nel contenuto di questo. La
illiceità importa illiceità del contratto quando si tratta di motivo determinante e comune ad entrambe le parti. La
giurisprudenza ravvisa la comunanza dei motivi nell’ipotesi in cui entrambi i contraenti sono spinti dall’interesse alla
conclusione del contratto e nell’ipotesi in cui l’una parte trae consapevole profitto dal motivo illecito dell’altra (vendita
di sostanze che l’alienante sa essere destinate alla produzione di beni dannosi alla salute, …).

Nullità speciali
Il contratto è nullo negli altri casi stabiliti dalla legge.
Varie norme de codice colpiscono di nullità contratti o clausole conformemente ad antiche tradizioni. Può parlarsi di
ipotesi classiche di nullità (comminate per i patti successori, per il patto leonino, per il patto commissorio, …). Si assiste
al fenomeno di un intervento di leggi speciali che utilizzano la sanzione della nullità in funzione di tutela di contraenti
deboli: il T.U. delle leggi bancarie prevede la nullità dei contratti bancari non redatti per iscritto e delle clausole di
rinvio agli usi per la determinazione di tassi di interesse, prezzi e condizioni e quelle che prevendono interessi, prezzi e
condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati; il T.U. dell’intermediazione bancaria, che sancisce nullità
dei contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento; la legge sulla subfornitura che sancisce la nullità dei
patti che conferiscono al committente il potere di modificare il contratto o di recederne senza congruo preavviso; la
disciplina dei contratti del consumatore, che sancisce la nullità di protezione delle clausole vessatorie.
Queste nullità non possono essere fatte valere dalla parte destinataria dei divieti e ciò ha contribuito a rimettere in
discussione la figura della nullità quale sanzione comminata a diretta tutela di un interesse generale.
Sul punto va ribadito che le nuove nullità sono intese a colpire situazioni generalizzate di dannosità sociale in
attuazione del principio costituzionale della parità. L’interesse tutelato è generale pur se la nullità è sancita a
vantaggio dei singoli contraenti.
La relatività altera un connotato della nullità ma questa non cancella i tratti della figura, cioè la rilevabilità d’ufficio, la
imprescrittibilità dell’azione e la definitività dell’inefficacia. Questo punto non è smentito dalla relatività della nullità,
perché questa consente alla parte debole di avvalersi del contratto o della clausola nulla, ma non di convalidarla.
La facoltà della parte di profittare della clausola invalida concorre a delineare la figura della nullità come è recepita nel
diritto positivo, attestandone le flessibilità.

La frode alla legge


Illecito e colpito da nullità è il contratto in frode alla legge quando costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una
norma imperativa.
La frode si distingue rispetto alla contrarietà alla legge in quanto ne realizza una violazione indiretta. Il contratto
fraudolento non incorre nella proibizione di legge in quanto il contenuto non integra un risultato vietato. Il contratto si
inserisce in una combinazione negoziale volta a realizzare un risultato vietato.
Esempi sono le interposizioni reali, mediante le quali il soggetto elude un divieto di acquisto stipulando un mandato
con un terzo, incaricato di acquistare e di ritrasmettere il bene al mandante. Altre combinazioni sono quelle volte ad
eludere l’applicazione del divieto del patto commissorio. Anziché costituire un pegno con la clausola vietata, il
debitore consegna il bene al creditore con mandato irrevocabile a vendere per il caso di inadempimento; mediante
altro patto il debitore rinuncia al diritto all’eventuale eccedenza del ricavato rispetto all’ammontare del credito
garantito.
La frode può definirsi come l’utilizzazione di un contratto lecito per realizzare un fine illecito. Il carattere fraudolente
prescinde dall’intento elusivo. La illiceità non può dipendere dalla consapevolezza delle parti di sfuggire ad una norma
di legge. All’intenzione fraudolenta si richiama la dottrina.

La frode alla legge deve essere tenuta distinta rispetto alla frode ai creditori, operazione volta a sottrarre ai creditori la
garanzia patrimoniale. In tal caso è offerto il rimedio dell’azione revocatoria, che rende il contratto inefficace nei
confronti del revocante.
La legge non prevede l’ipotesi della frode ai terzi, volta ad impedire ai terzi l’esercizio di un diritto. Esempi sono le
varie operazioni tendenti a precludere l’esercizio della prelazione nella vendita di fondi agricoli.
L’orientamento è nel senso di considerare valido il contratto, lasciando ai terzi l’esercizio dei rimedi loro concessi a
tutela dei diritti, se ne ricorrono i presupposti. Rimane il problema se non costituisca risultato vietato precludere al
terzo l’esercizio di un diritto conferitogli dalla legge. Il contratto in frode alla legge deve essere tenuto distinto rispetto
al contratto simulato. La simulazione può essere il mezzo per evitare l’applicazione di una norma imperativa, ma il
mezzo non è costituito da un contratto che indirettamente persegue il fine vietato, bensì dall’occultamento del
contratto illecito.

L’azione di nullità
L’azione di nullità tende all’accertamento della nullità del contratto. Il provvedimento che accoglie la domanda è una
sentenza dichiarativa in quanto la causa di nullità opera di diritto. La sentenza si rende necessaria per far valere la
nullità se la fattispecie contrattuale si presenta come titolo presuntivamente valido.
Legittimato ad esercitare l’azione è chiunque vi abbia interesse.
Legittimata è anzitutto la parte interessata a far valere la nullità in via autonoma o per contestare l’azione della
controparte fondata sul contratto. La parte non ha l’onere di sollevare l’eccezione perché la nullità deve essere
rilevata d’ufficio dal giudice se risulta dagli atti. Il giudice deve disapplicare il contratto nullo quando sono esercitate
pretese che hanno titolo in tale contratto.
Si restringe la rilevabilità d’ufficio della nullità all’ipotesi in cui sia richiesta l’esecuzione del contratto, la si esclude
quando sia proposta azione di risoluzione. Questa limitazione è discutibile poiché nel caso di risoluzione per
inadempimento la pretesa ha titolo nel contratto, in quanto la parte lamenta il mancato o inesatto adempimento del
contratto, con la pretesa al risarcimento dell’interesse positivo.
Giustificato appare il recente orientamento che ha riconosciuto la rilevabilità d’ufficio della nullità del contratto
quando ne sia chiesta la risoluzione o rescissione.
Altro problema concerne la rilevabilità d’ufficio di una causa di nullità diversa da quella denunciata in sede di azione di
nullità. La soluzione negativa argomenta in base al principio secondo il quale il giudice deve attenersi al fondamento
della domanda fatto valere dalla parte (causa petendi).
Interessati sono i terzi pregiudicati dal contratto, ai quali sarebbe opponibile il contratto nullo.
Legittimati passivi sono coloro nei cui confronti rileva l’interesse dell’atto ad agire per la dichiarazione di nullità. Tali
sono le parti, i terzi che vantano diritti derivanti o presupponenti il contratto nullo, il debitore e la
parte ceduta quando si tratta della nullità di cessione. Fra le parti del contratto sussiste
litisconsorzio necessario.
L’azione di nullità è imprescrittibile.

Risarcimento del danno e restituzioni


L’azione di nullità può accompagnarsi alla domanda di risarcimento del danno se ricorrono gli estremi della
responsabilità precontrattuale. In tal caso è dovuto il risarcimento nei limiti dell’interesse negativo, che comprende la
perdita delle occasioni favorevoli e la corresponsione degli interessi sulle somme versate in esecuzione del contratto
dal momento del pagamento.
Le prestazioni eseguite in tutto o in parte costituiscono un indebito oggettivo in quanto prive di titolo e devono essere
restituite. La sentenza di nullità può pronunciare condanna alla restituzione delle attribuzioni contrattuali ma occorre
una specifica domanda.
La disciplina delle restituzioni varia secondo che il contraente tenuto alla restituzione sia o no possessore di mala fede,
ossia fosse o non a conoscenza della causa di nullità al momento di ricevere il bene.
Nel primo caso la parte ha l’obbligo di restituire tutti i frutti percepiti e ha
diritto al rimborso delle spese fatte per la loro produzione e per le riparazioni ordinarie e straordinarie nonché delle
spese fatte per i miglioramenti persistenti nella minore misura tra l’importo della spesa e l’aumento di valore.
La parte in buona fede deve corrispondere gli interessi sulle somme e restituire i frutti dal giorno della domanda
giudiziale.
Per le spese il possessore di buona fede ha diritto al rimborso di quelle fatte per le riparazioni straordinarie e i
miglioramenti nella misura dell’aumento di valore del bene.
Occorre considerare la possibilità che la controparte alla quale il bene deve essere restituito incorra in responsabilità
precontrattuale. Tale responsabilità converte in voci di danno le spese per la cosa che apparivano utili al momento
dell’erogazione.
Il rimborso delle spese voluttuarie è dovuto se la controparte ha stipulato dolosamente.
L’impossibilità della restituzione del bene comporta l’obbligo di corrisponderne il valore.
Le ipotesi di alienazione, deterioramento, perimento della cosa sono disciplinate dalle norme sull’indebito.

Il diritto alla ripetizione ed ai rimborsi è soggetto alla prescrizione ordinaria mentre l’azione di rivendica è
imprescrittibile come l’azione di nullità. Essa incontra il limite dell’acquisto della proprietà per usucapione o il principio
possesso vale titolo.

Efficacia del contratto nullo


La nullità non esclude che il contratto possa essere rilevante nei confronti dei terzi e possa produrre effetti rispetto alle
parti.
Nell’ordinamento si riscontrano 2 ipotesi di efficacia del contratto nullo, la conversione e la tardività della trascrizione
della domanda di nullità.
Come si è avuto modo di vedere in tema di trascrizione, tra gli atti soggetti a questa forma di pubblicità la legge
ricomprendere le domande dirette a fare dichiarare la nullità, la sentenza che dichiara la nullità dell’alienazione
travolte i diritti dei terzi acquirenti, che i terzi hanno acquistato dall’alienatario o dai suoi aventi causa. Se la
trascrizione della domanda di nullità è eseguita dopo 5 anni dalla trascrizione dell’atto nullo, la sentenza non
pregiudica i diritti che i terzi di buona fede hanno acquisito in base ad un atto trascritto o iscritto prima della
trascrizione della domanda di nullità. L’inopponibilità della sentenza di nullità non rende valido l’atto. Essa comporta la
rilevanza di tale atto che assieme alla buona fede dell’acquirente concorre a costituire un efficace titolo d’acquisto.
L’inopponibilità della sentenza trova fondamento nella buona fede del terzo acquirente e nell’affidamento creato
dall’assenza di domande di nullità contro l’alienante ed i suoi danti causa.
Il titolare ha l’onere di rimuovere l’apparenza del contratto trascrivendo la domanda di nullità. Si intende come l’idea
di un tale onere debba essere escluda quando non sussista un contratto imputabile al titolare del diritto. La norma è
inapplicabile nei casi di falsità del documento contrattuale trascritto. Alla medesima ragione si ispira la giurisprudenza
nell’escludere l’applicazione della norma nei casi di contratti stipulati dal falso rappresentante.

La conversione
La conversione è una modifica legale del contratto che ne evita la nullità nel rispetto dello scopo delle parti.
Il contratto nullo può produrre gli effetti di un diverso contratto del quale abbia i requisiti di sostanza e forma se
riguardo allo scopo delle parti deve ritenersi che esse lo avrebbero voluto se ne avessero conosciuto la nullità. Si fa
l’esempio della costituzione di un usufrutto immobiliare verso un corrispettivo periodico, che si converte in un
contratto di locazione. Presupposti della conversione sono 1) la nullità del contratto; 2) l’idoneità degli effetti giuridici
modificati a soddisfare gli interessi delle parti; 3) la presenza nel contratto di requisiti necessari per produrre i diversi
effetti giuridici; 4) l’ignoranza delle parti circa l’invalidità del contratto.
La modifica opera per legge ma non in contrasto con l’atto di autonomia privata,
bensì nel rispetto del programma voluto dalle parti. Fondamento della conversione è il principio di conservazione del
contratto. Recente dottrina è dissenziente, ravvisandone il fondamento nel principio di buona fede. La formula fa
dipendere la conversione da una volontà delle parti (ciò che avrebbero voluto). In realtà la conversione opera a
prescindere dalla volontà delle parti. Suo presupposto è che le parti non abbiano previsto e regolato le conseguenze
della nullità del contratto. La formula legislativa richiama un giudizio di obiettiva congruenza tra gli effetti giuridici
modificati e lo scopo delle parti. Questo deve verificare se gli effetti giuridici modificati sono idonei a soddisfare gli
interessi delle parti. Al medesimo giudizio è affidata la conservazione del contratto affetto da nullità parziale.
La conversione è inapplicabile al contratto inesistente. Non vi è luogo per la conversione se il contratto non si è
concluso.
Si ritiene che la conversione sia inapplicabile al contratto illecito in quanto lo scopo sarebbe irrealizzabile.
Si discute se la conversione si applichi al contratto annullabile. La soluzione positiva incontra questa difficoltà, che il
contratto annullabile è produttivo dei suoi effetti. La conversione verrebbe a modificare un contratto che la parte
potrebbe voler tener fermo. La modifica del contratto potrebbe evitare l’annullamento. Di ciò tiene conto la legge in
tema di errore adottando non la soluzione della conversione di diritto ma dell’offerta di modifica del contratto da
parte del destinatario dell’azione di annullamento.

Distinta figura di conversione è la conversione formale, conversione del contratto in un altro tipo formale avente i
medesimi effetti giuridici. Così l’atto pubblico nullo per difetto di forma o incompetenza o incapacità del pubblico
ufficiale vale come scrittura privata. Tra le ipotesi di conversione formale si segnala quella del testamento segreto che
invalido, ha tutti i requisiti per il testamento olografo.
La conversione formale non viene considerata conversione in senso proprio in quanto non vi è modifica del contratto
ma diversa qualifica formale del negozio, il quale ha i requisiti sufficienti per produrre gli effetti voluti.
Altra figura di conversione è quella legale, specificamente prevista dalla legge. I casi sono quelli della girata tardiva
della cambiale che produce gli effetti della cessione ordinaria del credito e della concessione di servitù da parte del
singolo comproprietario. In mancanza del consenso degli altri comproprietari la concessione non è costitutiva del
diritto reale di servitù ma nei confronti del concedente vale a creare un diritto personale di godimento corrispondente
all’esercizio della servitù.
La conversione legale si ritiene estranea alla figura della conversione ordinaria in quanto opera a prescindere dalla
volontà delle parti. Neppure la conversione ordinaria è fondata sulla volontà delle parti. La differenza deve cogliersi in
ciò, che la conversione legale prescinde da un giudizio di comparazione tra lo scopo originario e lo scopo realizzabile.

La sanatoria
La sanatoria è la rimozione legale o volontaria dell’invalidità.
Il contratto annullabile è suscettibile di sanatoria volontaria mediante la convalida. L’ordinamento non conosce una
figura di sanatoria del contratto nullo. La regola è l’opposta in quanto solo eccezionalmente è ammessa una convalida
del contratto nullo.
Deve escludersi che al di fuori dei casi previsti il contratto affetto da nullità possa essere convalidato. Ciò non appare
possibile neppure mediante la rinuncia all’azione di nullità poichè tale rinuncia avrebbe il significato di conferma
dell’atto.
In qualche caso la legge ammette la sanatoria del negozio nullo mediante conferma. La conferma comporta la relativa
efficacia dell’atto rispetto al confermante.
La conferma è prevista con riguardo alla donazione nel senso che la nullità non può esser fatta valere dagli eredi o
aventi causa del donante i quali, conoscendo la causa di nullità, hanno dato conferma o volontaria esecuzione alla
donazione. Analoga convalida è prevista per il testamento.

Con riguardo alla società per azioni la nullità non può essere dichiarata quando la causa sia eliminata per effetto di una
modificazione dell’atto costitutivo iscritta nel registro delle imprese.
Una particolare disciplina normativa delle conseguenze della nullità è riscontrabile relativamente a figure negoziali
quali il contratto di lavoro ed il matrimonio.

La nullità parziale
La nullità parziale si distingue in parziale in senso oggettivo ed in senso soggettivo.
In senso oggettivo colpisce una parte del contenuto del contratto che rende parzialmente irrealizzabile il programma.
Può consistere in una parziale impossibilità di esecuzione delle prestazioni contrattuali o nella invalidità di singole
clausole.
In senso soggettivo nei contratti plurilaterali investe il vincolo di una delle parti.
La nullità parziale non importa la nullità totale. Trova applicazione il principio di conservazione del contratto. Questo è
richiamato dalla legge con formule diverse. Con riguardo alla nullità parziale in senso oggettivo è sancito che importa
la nullità dell’intero contratto solo se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte. Riguardo
alla nullità parziale in senso oggettivo non importa nullità del contratto salvo che la partecipazione della parte il cui
vincolo è colpito da nullità debba considerarsi essenziale. Il criterio normativo è lo stesso. Il riferimento a ciò che le
parti avrebbero voluto è una congettura dalla quale non può dipendere la validità o invalidità del contratto.
Il senso della norma nulla nullità parziale oggettiva si spiega in
considerazione della ragione che è conservare il contratto salvo che la modifica del contenuto sia tale da non
giustificare obiettivamente il mantenimento. Ciò che si richiede è una valutazione di compatibilità della modifica con la
causa concreta, dovendosi accertare se la modifica abbia importanza determinante tenuto conto dell’interesse delle
parti. Il criterio coincide con quello previsto per la nullità parziale in senso soggettivo.

La valutazione dell’importanza è esclusa quando la clausola nulla è sostituita di diritto da norme imperative e nei casi
in cui la legge dichiara la clausola come non apposta.

Integrazione del contratto parzialmente nullo


La nullità parziale può consistere nella impossibilità parziale di una delle prestazioni. Se il contratto si conserva la parte
si libera eseguendo la prestazione per il residuo. Nel caso di contratto a prestazioni corrispettive la controparte ha
diritto ad una riduzione della prestazione a suo carico. Trova applicazione un principio generale richiamato in tema di
impossibilità parziale sopravvenuta.
La nullità parziale può consistere nella inoperatività di una o più clausole contrattuali. La conservazione del contratto
prospetta il problema di come colmare il vuoto creato dalla invalidità di una parte del suo contenuto. Il problema
trova soluzione nell’applicazione delle comuni regole di integrazione del contratto. Così ad esempio la nullità del patto
leonino importa l’applicazione del criterio legale di ripartizione dei guadagni e delle perdite. Se si tratta di clausole
nulle per contrasto con la disciplina inderogabile del rapporto, tale disciplina trova applicazione. La nullità delle singole
clausole sostituite di diritto dalle norme imperative, non implica la nullità totale del contratto.

Il problema della relazione tra la norma che disciplina le conseguenze della nullità parziale e quella della conservazione
del contratto legalmente integrato da norme imperative deve essere risolto riconoscendo che la seconda presuppone
una disciplina positiva del rapporto. La legge determina imperativamente il contenuto del rapporto e le disposizioni
convenzionali contrarie sono invalide ed inidonee a precludere l’applicazione di essa. La prima norma presuppone solo
una regola negativa (cioè un divieto) che comporta l’invalidità della clausola contraria e una parziale inoperatività del
regolamento convenzionale.

L’ANNULLABILITA’
Nozione di annullabilità
L’annullabilità è la forma di invalidità che assoggetta il contratto alla sanzione dell’inefficacia.
Il contratto annullabile è provvisoriamente produttivo di effetti ma è suscettibile di essere reso inefficace mediante
sentenza (annullamento). L’annullamento è pronunziato su domanda della parte legittima nel cui interesse è prevista
l’invalidità del contratto. L’annullabilità è un rimedio giudiziale a tutela della parte che per incapacità o vizio del volere
non esprime un integro e consapevole consenso.
L’annullabilità è una forma di invalidità che tutela un interesse particolare della parte che si trova in posizione
menomata. L’interesse general si realizza concedento al soggetto tutelato un rimedio personale e rimettendogli la
decisione circa il mantenimento o meno dell’affare.
Il contratto diviene efficace a seguito della prescrizione dell’azione di annullamento o a seguito della convalida.

Impugnabilità dei negozi. Gli atti giuridici in senso stretto


La disciplina dell’annullabilità trova applicazione relativamente agli atti negoziali, coordinandosi con norme particolari
(testamento, …).
Le ragioni di tutela del soggetto possono avere riscontro relativamente agli atti giuridici in senso stretto se si tratta di
atti suscettibili di effetti sfavorevoli per l’autore o il destinatario. In mancanza di indicazioni legislative si accerta se
l’esigenza di tutela del soggetto prevalga sull’esigenza di certezza degli effetti giuridici dell’atto.
La soluzione si ritiene positiva se il soggetto è un incapace legale: con la conseguenza dell’automatica inefficacia degli
atti pregiudizievoli.

Le cause di annullabilità
La normativa del contratto indica come cause di annullabilità l’incapacità legale o naturale ed i vizi del consenso
(errore, violenza, dolo). Cause di annullabilità sono situazioni di abuso a damnno di una delle arti. In questa
prospettiva vanno intese le ipotesi di annullabilità del contratto concluso dal rappresentante in conflitto di interessi col
rappresentato o dal coniuge senza il cnsenso dell’altro in regime di comunione legale.
Altre cause di annullabilità possono riguardare la inosservanza di oneri formali o prescrizioni imperative. La sanzione
dell’annullabilità indica una valutazione di minore gravità della nullità che rende opportuno lasciare dipendere la sorte
del contratto da un apprezzamento del portatore dell’interesse leso.

I vizi del consenso. A) L’errore


L’errore è una falsa rappresentazione della parte in ordine al contratto o ai suoi presupposti. È causa di annullamento
quando è essenziale e riconoscibile. Si distingue in errore vizio (errore motivo) ed errore ostativo. L’errore vizio attiene
alla formazione della volontà (senza errore la parte non avrebbe voluto concludere il contratto). L’errore ostativo
attiene alla dichiarazione della parte (il contraente ha correttamente formato la propria volontà ma questa è stata
inesattamente dichiarata o trasmessa).
Si distingue tra errore di fatto, che cade sugli elementi contrattuali o su circostanze esterne, ed errore di diritto, che
cade su norme giurifiche. L’errore che cade sugli elementi contrattuali si presenta come la divergenza tra significato
oggettivo e significato che la parte gli attribuisce (per ignoranza della realtà materiale o del significato delle parole
usate, per inesatta trasmissione della dichiarazione, …). La valutazione dell’errore deve essere preceduta dalla
interpretazione del contratto per accertare il significato e l’interpretazione deve tenewre conto della manifestaizone
di volontà delle parti
(e non solo del significato letterale).
L’uso di un’espressione inesatta non basta ad integrare l’errore ostativo se tale espressione non impedisce
l’intendimento della volontà del dichiarante desumibile dalla globalità della manifestazione. In tal caso non vi è
divergenza tra il significato oggettivo ed il significato che il dichiarante le attribuisce.

Essenzialità dell’errore
Essenziale è l’errore che assume importanza determinante secondo una valutazione oggettiva.
La disciplina definisce come essenziale l’errore che cade sulla natura o sull’oggetto del contratto; sull’identità
dell’oggetto della prestazione o su una qualità del medesimo che deve ritenersi determinante del consenso;
sull’identità o sulle qualità dell’altro contraente sempreché siano determinanti del consenso. Essenziale è qualificato
l’errore di diritto quando abbia costituito la ragione unica o principale del contratto. La definizione non è tassativa e
non esclude che l’errore su presupposti oggettivi possa essere essenziale se risulta determinante del consenso.
L’errore ostativo è rilevante in quanto possa ritenersi essenziale, in qiuanto assuma un’importanza decisiva secondo
un criterio oggettivo.

L’errore quale vizio della volontà va distinto rispetto alla falsa descrizione (falsa demonstratio) la quale consiste
nell’erronea menzione di attributi e indicazioni in relazione a persone o cose identificate. La falsa descrizione si ritiene
irrilevante in quanto non rende certa l’identificazione dell’oggetto. Essa può attestare un errore del dichiarante in
ordine a qualità determinanti del consenso o indurre in errore la controparte. Al riguardo occorre tenere presente che
le qualità menzionate dal venditore sono qualità promesse.
L’errore non essenziale non invalida il contratto ma può rilevare in termini di responsabilità precontrattuale.

Riconoscibilità dell’errore
L’errore deve essere anche riconoscibile da parte dell’altro contraente. La riconoscibilità sussiste quando una persona
avrebbe dovuto rilevare l’errore, avrebbe dobuto riconoscere la falsa rappresentazione della controparte.
L’indicazione identifica la riconoscibilità secondo un criterio di normalità che non richiede uno sforzo valutativo da
parte dei contraenti e induce a ritenere l’errore riconoscibile come errore palese. La rilevanza della riconoscibilità
dell’errore comporta l’onere di verificare l’errore manifesto dell’altra parte e l’obbligo di darne comuinicazione.
L’errore riconoscibile è causa di invalidità del contratto anche se inescusabile. Ciò si spiega in quanto l’errore
riconoscibile è inidoneo a suscitare l’affidamento in ordine alla serietà e consapevolezza della dichiarazione
contrattuale.
La non scusabilità dell’errore incide sul tema della responsabilità precontrattuale.
La ragione della rilevanza della ricnoscibilità dell’errore lascia intendere come tale requisito debba sussistere nei
negozi unilaterali se e in quanto diretti ad un determinato destinatario (fa eccezione il testamento).

Si ritiene che la riconoscibilità non sia un requisito necessario nel caso di errore comune o bilaterale.
L’argomento principale è che non vi è un affidamento da tutelare. L’argomento è criticato perché l’affidamento
avrebbe ad oggetto il significato obiettivo dell’accordo. La soluzione fatta appare corretta in quanto conoscenza
dell’errore vuol dire conoscenza della falsa rappresentazione che ha indotto la controparte alla stipulazione.
Nell’errore comune la parte èp a conoscenza della rappresentazione falsa dell’altra. In tal caso la ragione
dell’affidamento viene meno perché ciascuna parte sa che l’altra ha stipulato sulla base di quella rappresentazione.
L’errore comune si riscontra in relazione ad elementi o circostanze che attengono all’esecuzione del contratto e che
rilevano sul piano dell’impossibilità o dell’inadempimento.

In quanto il requisito della riconoscibilità dell’errore è posto a tutela dell’affidamento ne consegue che deve rilevare la
conoscenza della controparte in ordine all’errore del dichiarante.
Trattandosi di errore ostativo si pone il problema se il contratto possa dirsi concluso secondo il testo della
dichiarazione quando la controparte è a conoscenza che la dichiarazione è stata erroneamente formulata o trasmessa
e non esprime la reale volontà della parte. La soluzione negativa potrebbe giustificarsi in base al rilievo che la
dichiarazione non è percepita dalla controparte quale manifestazione della volontà. Su tale contenuto non potrebbe
dirsi che si sia raggiunto l’accordo. A diversa conclusione deve pervenirsi se nella disciplina dell’errore ostativo si
ravvisa l’espressione del principio secondo il quale l’accordo è da intendersi perfezionato sulla base del normale
significato delle dichiarazioni, mentre l’eccezionale non corrispondenza con la volontà decisionale può essere fatta
valere solo sul piano delle impugnative.

Errore sulle qualità ed inadempimento


L’errore quale vizio del consenso e causa di annullabilità deve essere tenuto distinto rispetto all’inadempimento. La
commistione tra i due temi muove dal rilievo che nell’alienazione di cosa determinata il fatto che la cosa non abbia la
qualità dovuta integra la fattispecie dell’errore (l’acquirente stipula il contratto in quanto crede erroneamente che la
cosa abbia la qualità promessa). Se l’alienante non rispetta l’impegno non sussiste un errore dell’acquirente ma la
fattispecie dell’inadempimento. L’errore dell’acquirente è dato da una falsa conoscenza circa la qualità della
prestazione, ossia di ciò che gli è dovuto. Se invece ad esempio il venditore garantisce che la merce è di prima qualità
mentre si tratta di merce scandente non vi è errore del compratore. Se l’impegno non viene rispettato vi sarà
violazione del contratto con i rimedi dell’inadempimento e il risarcimento del danno nella misura dell’interesse
positivo (interesse ad avere la merce integra) e non dell’interesse negativo (interesse a non stipulare il contratto). La
tutela dell’acquirente deve sottostare ai termini di decadenza e di prescrizione previsti per i rimedi contro l’inesatta
esecuzione del contratto.

L’errore sul motivo


L’errore sul motivo può essere decisivo ma di regola non è causa di annullamento del contratto. Una deroga è
contenuta nella disciplina della donazione, la quale pul essere impugnata per errore sul motivo se questo risulta
dall’atto ed è il solo che ha determinato il donante a compiere la liberalità.
La irrilevanza dell’errore sul motivo trova spiegazione nella irrilevanza delle finalità e presupposti che inducono il
soggetto a stipulare il contratto se queste non entrano nel contenuto del contratto. La parte non può pretendere di
disimpegnarsi dal vincolo contrattuale se si accorge di essere caduta in errore su una circostanza estranea al
contenuto del contratto. Chi ad esempio acquista un appartamento perché crede erroneamente che ha ottenuto il
posto di lavoro nella località in cui si trova l’immobile non può pretendere di fare valere il suo errore a carico della
controparte.
Il fatto che la controparte si sia accorta di tale errore non giustifica l’annullamento del contratto, in quanto una
esigenza di certezza della contrattazione esclude che l’impegno possa essere messo in discussione per le ragioni
personali della parte o le circostanza sopravvenute alle quali non sia data rilevanza.
Diversa considerazione deve essere riservata alle qualità della prestazione, attributi che ne esprimono la funzionalità,
utilità e pregio. Se la qualità non è dovuta non entra nel contenuto del contratto. La mancanza non costituisce
inadempimento e può rilevare sotto il profilo dell’errore quando abbia costituito la ragione determinante del
consenso.

L’errore di diritto
Errore di diritto è l’errore che cade su norme giuridiche. È causa di annullamento quando abbia costituito la ragione
unica o principale del consenso.
Si sostiene che avrebbe rilevanza anche se si tratta di errore sui motivi. Questa tesi ne spiega perché l’errore su finalità
della parte estranee al contratto dovrebbe essere causa di annullamento del contratto secondo che cada su aspetti
giuridici o materiali.
Deve dirsi che l’errore di diritto deve vertere su presupposti oggettivi o gli effetti giuridici del contratto o della
prestazione, dovendosi negare la rilevanza di finalità mediante che la parte pul prefiggersi di realizzare. Rilevante
errore di diritto è il convincimento della parte di essere obbligata a stipulare mentre in realtà tale obbligazione non
sussite. Non rilevante è ad esempio l’erroneo convincimento della parte di potere dedurre il costo del contratto
dall’imponibile fiscale.

L’errore di calcolo
L’errore di calcolo non da luogo all’annullamento ma alla rettifica del contratto salvo che abbia assunto importanza
determinante.
L’errore di calcolo è l’errore nell’elaborazione aritmetica dei dati esattamente assunti in contratto. Così ad esempio vi
è l’errore di calcolo se le parti, dopo aver fissata la quantità della merce venduta ed il presso di questa, computano
inesattamente il prezzo globale.
L’errore di calcolo assume rilievo quale erronea determinazione del contenuto del contratto e dell’oggetto
dell’attribuzione.
Può dirsi che l’errore di calcolo è una particolare figura di errore vizio non essenziale consistente nell’erronea
indicazione della quantita della prestazione
(prezzo, merce, …). A tale errore si applica il rimedio della rettifica. Se il contratto indica erroneamente la
quantità della merce e l’errore non è essenziale si procede alla rettifica del prezzo.
L’errore deve essere riconoscibile e deve cadere sugli elementi dedotti in contratto. Ad esempio vendo il grano del mio
magazzino per un prezzo globale dichiarando che la quantità è di 1000 quintali mentre in realtà si tratta di
1050 quintali. In tal caso avrò diritto ad un supplemento di prezzo. Se il contratto non fa menzione degli elementi di
calcolo, la parte non può invocare gli errori compiuti. Ad esempio vendo a corpo il grano del mio magazzino per un
certo prezzo senza indicarne la quantità. Se ho male calcolato il prezzo il mio errore di calcolo è irrilevante. È possibile
che rilevi come essenziale e riconoscibile il mio errore sulla quantità del grano (nel magazzino vi sono 10000 quintiali
di grano). In tal caso potrò chiedere l’annullamento del contratto per errore sulla quantità.
L’istituto della rettifica è previsto riguardo al contratto annullabile per errore dove si configura quale facoltà della
parte non in errore di prevenire l’annullametno mentre se si tratta di errore di calcolo non essenziale si configura
come l’unico rimedio legale a favore della parte in errore.

B) la violenza
La violenza è la minaccia che costringe la persona a stipulare un contratto non voluto o a subirne un contenuto. È
causa di annullabilità quando consiste nella minaccia seria di un male ingiusto e notevole alla persona o ai beni del
contraente o di terzi o nella minaccia di esercitare un diritto per conseguire un vantaggio ingiusto.
È la forma di lesione della libertà negoziale più grave e più riprovata. Rileva come causa di invalidità pur quando sia
esercitata da un terzo ad insaputa della controparte: l’esigenza di tutela del soggetto contro la violenza prevale
sull’esigenza dell’affidamento.
Si distingue tra violenza fisica e morale. La prima si estrinsecherebbe in una coazione materiale che esclude la volontà
del soggetto in ordine al contratto. La seconda agirebbe sulla volontà della vittima, inducendola a stipulare il contratto
per sottrarsi al male minacciato (anche se spinto dalla minaccia il soggetto presta comunque il proprio consenso).
La distinzione deve essere superata. La violenza fisica agisce anche essa sulla volontà del soggetto il quale si induce a
compiere l’atto per sottrarsi ad un male fisico. Se l’autore della violenza giungesse a giudare materialmente la mano
della vittima in segno di consenso, il contratto dovrebbe ritenersi inesistente per mancanza di un atto impoutabile al
soggetto.

Requisiti della violenza


Primo requisito della violenza è la serietà della minaccia.
La violenza deve essere di tale natura da fare impressone sopra una persona sensata e farle temere di esporre se o i
suoi beni ad un male ingiusto e notevole. Si precisa che occorre avere riguardo all’età ed alle condizioni delle persone.
Questa precisazione indente che la serietà della minaccia deve essere valutata in concreto in relaizone alle persone ed
alle circostanza di ogni singola fattispecie. La minaccia deve ritenersi seria quando la persona l’abbia avvertita come
seria.
Il parametro della persona sensata è un criterio valevole per le situazioni normali ed indica la idoneità della minaccia
ad incidere sulla volontà del soggetto. Se non è tale da fare presa su una persona mediante sensata non può
presumersi che la volontà sia viziata da violenza.
La serietà della minaccia attiene alla probabilità che venga portata ad effetto e all’entità del male minacciato. Male
notevole vuo dire che deve essere di importanza apprezzabile. La minaccia di un sacrificio di scarsi rilievo esclude che
possa determinare la volontà contrattuale di una persona mediamente sensata. Altro requisito è l’ingiustizia del male
minacciato, lesione antigiuridica della persona o del patrimonio.
La minaccia può essere rivolta alla persona o ai beni del contraente. Alla minaccia contro il contraente è equiparata la
minaccia contro la persona o i beni del coniuge, i discendenti, gli ascendenti. In questi casi si presume che abbia per il
contraente l’efficienza causale.
Se la minaccia è diretta contro i terzi, l’annullamento del cotnratto dipende dalla valutazione delle circostanze da parte
del giudice. Questa previsione sembra muovere dall’assunto secondo il quale la persona può reputarsi indifferente alla
sorte altrui se particolari ragioni (parentra, amicizia, …) non attestino un interesse. Deve presumersi che sul soggetto
faccia presa la minaccia di un male grave ed ingiusto anche se diretta verso terzi.
Si discute se requisito della minaccia sia quello della mala fede specifica, l’intenzione o consapevolezza che la minaccia
sia mezzo di costrizione della volontà della vittima. La situaizone positiva farebbe rientrare la minaccia non finalizzata
all’estorsione del conenso tra le cause esterne che creano lo stato di pericolo o di necessità.

La minaccia di far valere un diritto


La violenza può consistere nella minaccia di far valere un diritto. In tal caso il contratto è annullabile se la minaccia è
diretta a conseguire vantaggi ingiusti.
Il vantaggio è ingiusto quando rappresenta un risultato abnorme e diverso rispetto a quello conseguibile attraverso
l’esercizio del diritto. Ciò si riscontra nel fatto di estorcere un contratto mediante la minaccia di esercitare un diritto
volto alla tutela di interessi di natura non patrimoniale (contratto estorto con la minaccia di presentare una querela,
…).
L’ingiustizia è data dalla obiettiva iniquità del contratto. L’iniquità deve ravvisarsi nella sproporzione delle prestazioni o
nell’attribuzione di diritti non giustificati. Ingiusto è il vantaggio conseguito mediante lesione dell’autonomia familiare
o testamentaria.
Se il diritto che si minaccia di esercitare non esiste si ricade nell’ipotesi della minaccia di un male ingiusti, in quanto il
male è antigiuridico ne l’antigiuridicità può venir meno perché l’autore della violenza creda di essere in diritto di
compiere l’azione minacciata.

Il timore reverenziale
Il timore è una perturbazione psicologica del soggetto. Può consistere nel timore in senso proprio, nel timore di
pericolo, o nel timore reverenziale. Il timore reverenziale è la soggezione psicologica che ilk soggetto ha verso altri
per l’importanza della loro posizione.
La disciplina si occupa del timore reverenziale escludendo che renda annullabile il contratto. La norma si spiega in
considerazione della insufficienza della semplice soggezione psicologica a determinare il consenso.
Il timore reverenziale deve essere distinto rispetto alla intimidazione morale, rispetto alla minaccia tacita del soggetto
di avvalersi della sua posizione o dei suoi mezzi per pregiudicare la vittima in caso di rifiuto di contrattare (l’esponente
di un’organizzazione ciminale dichiara di volere acquistare per un certo prezzo il terreno dell’oblato facendo
velatamente intendere di non tollerare un rifiuto, …). La rilevanza riconosciuta all’intimidazione morale si giustifica in
quanto costituisce una forma di violenza.
Accanto all’intimidazione morale va considerata l’ipotesi dell’approfittamento del timore reverenziale. In questa
ipotesi una dottrina reputa riscontrabili gli estremi della rescissione per stato di bisogno.

Il timore di pericolo
Il timore in senso proprio è l’impulso psicologico che la percezione di un pericolo esercita sulla persona
Può essere il risultato dell’altrui minaccia ed in tal cas la violenza viene assunta come causa di invaldità. Il problema è
se il timore che non deriva dalla violenza costituisca un vizio del consenso.
Il timore ha rilevanza autonoma quale vizio del consenso matrimoniale. Questa trova spiegazione nella tuitela che la
legge accorda alla libertà matrimoniale. Se passiamo alla disciplina del contratto deve escludersi che il timore di un
pericolo possa essere parificato alle ipotesi di vizio del consenso quale causa di annullamento. Può rilevarsi che
l’evitare un pregiudizio rtientra fra i motivi che sollecitano la volontà contrattuale. Chi ad esempiuo vende un terreno
per il timore di subire un’espropriazione ha un valido motivo per decidersi all’atto di disposizione del bene. Quando si
tratta del pericolo attuale di un danno grave il timore supera la soglia delle comuni motivazioni, privando il soggetto
della normale libertà di decisione.
Se la situazione di pericolo è nota alla controparte e questa ne trae indebito vantaggio si impone l’esigenza di tutelare
il contraente che è vittima. A questa esigenza risponde il rimedio della rescissione.

C) Il dolo
Il dolo è qualsiasi forma di raggiro che alteri la volontà contrattuale della vittima. È causa di annullabilità quando è
determinante, quando il raggiro induce il soggetto a stipulòare un cotnratto che non avrebbe stipulato. Si parla di dolo
vizio (causam dans). Il dolo vizio si distingue rispetto al dolo incidente (incidens) quale raggiro che non è determinante
del consenso ma incide sul contenuto del contratto (il contraente avrebbe egualmente concluso il contratto ma a
condizioni diverse).
Il dolo costituisce un illecito in qanto lesivo della libertà negoziale. Il risultato dell’azione dolosa è quello di far cadere
il soggetto il errore ma il dolo rileva come vizio del consenso a prescindere dalla ricorrenza dell’errore. Ai fini
dell’annullamento ciò che conta è che abbia indotto il soggetto a stipulòare un contratto che non avrebbe stipulato.
L’azione dolosa può riguarda i presupposti, gli elementi o gli effetti del contratto inducendo il soggetto a credere ad
esempio che in base al contratto gli spettino diritti diversi da quelli realmente spettantegli.
L’azione dolosa pul riguardare i motivi della vittima, facendogli credere ad esempio di poter trarre dalla prestazione un
utile non corrispondente alla realtà (come nel caso di raggiro sul valore del bene) o facendogli credere di avere
bisogno della prestaizone.
Il dolo può concernere l’esecuzione del contratto, creando un affidamento ingiustificato sulla realizzazione del
rapporto contrattuale.
Il raggiro può essere consumato con tutti i mezzi utili, quindi anche con la menzoglia la quale integra la fattispecie
dolosa se risulta idonea a influire sul consenso. il silenziose e la reticenza possono integrare il dolo (dolo omissivo).
L’atteggiamento inerte è inidoneo a trarre in inganno ma il silenzio tenuto in una data circostanza può inserirsi in un
comportamento preordinato al fine dell’inganno.
La nozione di raggiro implica l’intenzionalità dell’agire e il proposito di influire sul consenso mediante un
comportamento ingannevole.
Questo carattere ne spiega la riprovazione sociale e la rilevanza che assume quale causa di invalidità rispetto al
semplice errore. La disciplina del dolo quale causa di invalidità trova fondamento nella riprovazione sociale del raggiro
ed esprime il principio secondo il quale non merita tutela giuridica l’interesse dell’autore del raggiro. Eguale giudizio di
riprovevolezza colpisce chi consapevolmente rende possibile l’attuazione dell’altrui raggiro e ne trae vantaggio.

L’idoneità del mezzo fraudolento. Il dolo lecito (dolus bonus)


Altro requisito del dolo è l’idoneità dei mezzi usati a trarre in inganno la vittima. Questa è da valutare in concreto, in
relazione alle circostanza, alla personalità ed alle condizioni fisiopsichiche del soggetto.
Tale requisito non pone un limite alla tutela della vittima poiché la disciplina del dolo si applica a prescindere dalla
scusabilità dell’errore. Chi è vittima dell’azione dolosa può invocare il vizio del consenso anche se una persona
normalmente accorta avrebbe evitato l’inganno. Il requisito dell’idoneità del dolo indica il nesso di causalità che
sussiste tra azione dolosa e stipulazione del contratto o alterazione del suo contenuto. Se il mezzo è inidoneo a trarre
in inganno il contraente rimane indimostrato che la sua volontà sia stata viziata.
È esclusa la rilevanza del dolo lecito, chiamato dolus bonus, ossia della millantata esaltazione di un bene o di un
servizio. La irrilevanza può giustificarsi in ciò, che la inidoneità di tale pratica a trarre in inganno vale a far presumere
che questi non sia stato tratto in inganno.
In quanto inidonea all’inganno, l’esaltazione millantata dei beni e servizi non costituisce socialmente una pratica
riprovata.
L’esaltazione dei beni e servizi è tollerata anche nella pubblicità commerciale. Il limite è superato quando si
attribuiscono alla prestazione specifiche qualità non rispondenti al vero. La pubblicità deve considerarsi menzognera e
fonte di responsabilità extracontrattuale. Tale pubblicità potrebbe concorre a integrare la fattispecie del dolo quale
causa di annullamento se vi è la partecipazione o il consapevole approfittamento del rivenditore.

Il dolo incidente
Il dolo incidente è il dolo non determinante del consenso ma che incide sul contenuto del contratto. L’accertamento se
si tratti di dolo vizio o dolo incidente ha riguardo alle concrete circostanze del contratto.
Il dolo incidente (a differenza dell’errore non essenziale) rileva come vizio della volontà ma il rimedio è il risarimento
del danno.
Il diritto al risarcimento del danno ha fonte nel dolo quale atto illecito, lesivo della libertà negoziale. Nel caso di
annullamento del contratto la vittima può pretendere di essere risarcita ma il danno risarcibile si determina nella
misura dell’interesse negativo. Nel caso di dolo incidente il danno risarcibile deve rapportarsi al pregiudizio costituito
dalla minore convenienza dell’affare. Tale danno è dato dal minore vantaggio o dal maggior aggravio economico
conseguente alla diversa determinazione del contratto per effetto dell’intervento doloso.
Nell’ipotesi di dolo incidente il risarcimento si adegua ad un criterio analogo a quello valevole per l’inadempimento.
Ciò si spiega tenendo presente che il contratto rimane concoluso e che la vittima nn lamenta il pregiudizio per
l’invalidità del contratto ma la mancanza di quel risultato economico positivo che avrebbe raggiunto se la controparte
avesse agito lealmente.

Dolo ed inadempimento
Nei casi in cui il dolo determina un errore avente gli estremi della essenzialità la vittima può giuvarsi dell’azione di
annullamento per errore. Il ricors a questo rimedio consente di ottenere l’annullamento del contratto anche se non
risulta provato il dolo della controparte, essendo sufficiente che l’errore sia riconoscibile.
Questa figura deve escludersi quando il contratto sia nullo per impossibilità giuridica o materiale. Se l’autore del dolo
ha assunto un impegno contrattuale possibile il contratto è produttivo dei suoi effetti. In tal caso la vittima anziché
chiedere l’annullamento può agire per fa valere l’inadempimento del contratto.
Alla vittima del dolo deve riconoscersi la possiblità di ricorrere all’azione di annullamento o ai rimedi contro
l’inadempimento quando coesistano i presupposti dell’una e dell’altra ipotesi.
Questa coesistenza implica che l’autore del dolo non abbia eseguito la prestazione dovuta e che si sia ingannata non
su ciò che in base al contratto le spetta ma su altri fatti determinanti del consenso.

Il dolo del terzo


Autore del dolo può essere un terzo, chi non è ne parte sostanziale ne formale del contratto, pur se destinatario di
effetti giuridici favorevoli.
Il dolo del terzo è causa di annullabilità quando era noto al contraente che ne ha tratto vantaggio. Occorre che la
controparte abbia conosciuto la manovra fraudolenta del terzo e ne sia rimasta avvantaggiata pur senza un rapporto
di complicità. Il vantaggio è costituito dall’interesse alla stipulazione del contratto anche se si tratta di interesse non
patrimoniale.
Se la controparte non è a conoscenza del dolo il contratto è validamente concluso. Ciò trova spiegazione nel principio
secondo il quale il dolo è causa di invalidità per la particolare riprovazione sociale che colpisce la parte che attua il
raggiro o che lo rende possibile approfittandone consapevolmente. Tale riprovazione non concerne il contraente che è
ignare del raggiro anche se fatto a proprio vantaggio.
Il dolo del terzo costituisce illecito quale lesione dell’altrui libertà negoziale.

L’azione di annullamento
L’annullamento del contratto è riservato all’iniziativa di parte:
l’annullabilità non può essere rilevata d’ufficio. È onere della parte legittima proporre l’azione e chiedere
l’annullamento del contratto in via di eccezione o riconvenzionale.
La domanda di annullamento tende alla rimozione giudiziale del contratto. La sentenza è una sentenza costitutiva in
quanto modifica la posizione giuridica delle parti privando il contratto dell’efficacia.
Legittimata attiva all’azione di annullamento è la parte nel cui interesse è sancita l’invalidità, cioè che ha contrattato in
stato di incapacità o il cui consenso è stato viziato da errore, dolo o violenza. Nei casi di inacapacità legale il contratto
può essere impugnato dal rappresentante egale o dall’incapace. Analogo principio trova applicazione relativamente ai
contratti stipulati dal rappresentante legale senza l’autorizzazione giudiziale.
La legittimazione spetta all’erede della parte e anche all’avente causa, cioè al terzo che abbia acquistato un diritto in
conflitto con quello attribuito in base al contatto annullabile.
Relativamente ai contratti plurilaterali in cui si riscontri una pluralità di parti, ciascuna di queste è legittimata ad
impugnare il contratto per gli effetti che la riguardano.
Ne consegue un’ipotesi assimilabile a quella della nullità parziale in senso soggettivo. Ammissibile è l’ipotesi di un
annullamento parziale in senso oggettivo.

La regola che riserva la legittimazione ad agire alla parte interessata risponde all’idea dell’annullamento quale rimedio
posto nell’interesse di una parte che non ha espresso un consenso integro e consapevole a causa dello stato di
incapacità o di un vizio del volere. Alla parte interessata è rimessa la decisione se avvalersi del rimedio concessole.
Eccezionalmente la legge prevede che l’azione di annullamento possa essere proposta da parte di qualsiasi
interessato. Si parla di annullabilità assoluta. Questa deroga accosta l’annullabilità assoluta alla nullità e pone il
problema se sia giustificato affermarne una netta distinzione.
La distinzione deve essere ribadita poiché la regola della legittimazione processuale estesa ai terzi è posta per una più
intensa tutela dell’interesse della parte, fermo restando che il negozio è produttivo di effetti e suscettibile di convalida.
La prescrizione dell’azione
L’azione di annullamento è soggetta alla prescrizione quinquennale. Si tratta di una prescrizione breve che rende
inapplicabile l’ordinario termine decennale di prescrizione.
Nei casi di vizi del consenso e di incapacità legale la prescrizione decorre dal momento in cui la parte ha superato
l’impedimento del vizio o lo stato di incapacità, dal momento in cui ha scoperto l’errore o il dolo o è cessata la
violenza; dal momento in cui è divenuta maggiorenne o è stata revocata l’interdizione o l’inabilitazione.
Al di fuori di questi casi decorre dal giorno della conclusione del contratto.
Si ha riguardo al momento del suo perfezionamento e non della sua efficacia. Dopo il decorso del termine di
prescrizione l’annullabilità può essere fatta valere dalla parte convenuta per l’esecuzione del contratto. Ciò significa
che la parte può far valere l’invalidità del contratto in via d’eccezione quando la controparte esercit un diritto
derivante dal contratto invalido.
Alla prescrizione dell’azione di annullamento si applicano le regole generali sulla sospensione. Per quanto attiene
all’interruzione, si verifica a seguito dell’esercizio dell’azione. In tal senso si trae argomento dal rilievo che la
prescrizione ha per oggetto un potere processuale non suscettibile di essere esercitato al di fuori del suo esperimento
in giudizio.

Effetti dell’annullamento rispetto alle parti. Risarcimento del danno e restituzioni


Come l’azione di nullità quella di annullamento può accompagnarsi alla pretesa di risarcimento del danno nella misura
dell’interesse negativo se ricorrono gli estremi della responsabilità precontrattuale.
L’annullamento ha effetto retroattivo e comporta l’obbligo di restituire le prestazioni seguite secondo le regole
dell’indebito oggettivo. In applicazione di tali regole rileva la buona o mala fede della parte nei cui confronti è fatta
valere l’invalidità e cioè il fatto che ignorasse o conoscesse la causa di tale invalidità al momento della prestazione.
A favore del contraente incapace la legge ribadisce il principio secondo il quale l’obbligo della restituzione sussiste nei
limiti in cui la prestazione è rivolta a suo vantaggio. In quanto la norma fa riferimento al contratto annullato per
incapacità si è dedotto che debba trovare applicazione anche quando il contraente abbia già ricevuto la prestazione
dopo avere acquistato o riacquistato la capacità. Questa interpretazione importa un deroga al principio sancito in
generale in tema di indebito ricevuto dall’incapace. La tutela dell’incapace non ha ragione di estendersi a favore di un
soggetto che è capace nel momento in cui si appropria della prestazione che dovrà essere restituita. L’appropriazione
della prestazione contrattuale da parte del contraente divenuto capace ricade nell’ipotesi di esecuzione del contratto
se la prestazione è stata richiesta o accettata.
Il riferimento al vantaggio ha un significato più ampio rispetto all’arricchimento e consente l’interpretazione che da
rilevanza all’avvenuta utilizzazione della prestazione tenuto conto dell’interesse dell’incapace.

Effetti dell’annullamento rispetto ai terzi


L’annullamento del contratto non pregiudica i diritti dei terzi acquirenti di buona fede a titolo oneroso salvo che
l’annullamento dipenda da incapacità legale.
Questa regola segna il limite che la tutela del rimedio dell’annullamento incontra rispetto ai terzi. L’annullamento
cancella gli effetti contrattuali rispetto alle parti ma non travolge gli acquisti derivativi a titolo oneroso dei terzi di
buona fede: rispetto a questi il contratto conserva la sua rilevanza. Tale soluzione si pone come intermedia fra quella
valevole per la nullità del contratto, che sacrifica i diritti di tutti i terzi, e quella valevole per la risoluzione, che li fa
salvi.
Il dato che si incontra in tema di azione di annullamento è la tutela accordata alla buona fede del terzo, intesa in senso
soggettivo, come ignoranza del ledere l’altrui diritto. Essa non giova se l’acquisto è a titolo gratuito ne nel caso di
annullamento per incapacità legale. Così cade la rivendita effettuata al terzo da parte del compratore, nonostante la
buona fede del terzo, se in tal caso il venditore era interdetto.
La regola sugli effetti dell’annullamento del contratto rispetto ai terzi deve essere coordinata col regime
dell’opponibilità degli atti e col regime della trascrizione. Da tale coordinamento discende che i terzi non possono
opporre il loro acquisto se questo è stato trascritto o iscritto dopo la trascrizione della domanda giudiziale di
annullamento. In tal caso la sentenza di annullamento farà stato nei loro confronti.
Discende l’applicazione della regola che salvaguarda i terzi di buona fede quando a domanda giudiziale di
annullamento sia tardivamente trascritta. Se la trascrizione della domanda di annullamento è eseguita dopo 5 anni
dalla trascrizione del contratto invalido, la sentenza non pregiudica i diritti che i terzi in buona fede hanno acquisito in
base ad un atto trascritto o iscritto prima della trascrizione della domanda giudiziale. In applicazione di tale norma i
terzi di buona fede possono opporre il loro acquisto anche se è a titolo gratuito.
Questa regola non trova applicazione quando causa dell’annullamento del contratto è l’incapacità legale della parte:
qui prevale l’esigenza di tutela dell’incapace.

La convalida
Il contratto annullabile può essere sanato mediante la convalida, negozio unilaterale non recettizio mediante il quale la
parte legittimata all’azione di annullamento conferma il contratto invalido. A seguito della convalida il contratto non è
più annullabile.
La convalida può essere espressa o tacità. È espressa quando la parte manifesta la volontà di confermare il contratto
mediante dichiarazione. La dichiarazione deve contenere la menzione del contratto e della causa di invalidità. La
volontà può essere manifesta con formule diverse e anche con la rinuncia all’azione di annullamento. Parte della
dottrina intende la convalida come una rinuncia all’azione o rinuncia al diritto di annullamento.
La spiegazione della convalida in termini di rinuncia non appare soddisfacente perché non ne cosglie il significato quale
atto volto a conferare il contratto. Questo contenuto positivo trova riconoscimento nella tesi tradizionale che intende
la convalida come atto volto a rendere valido il negozio annullabile. La dottrina ha orecusato che l’effetto diretto della
convalida è quello di fissare il valore giuiridico del negozio.
La convalida non si sostituisce al contratto convalidato ne integra un elemento di questo, posto che ilk contratto è
strutturalmente perfetto. Equivoca appare l’indicazione della convalida quale negozio integrativo. Può dirsi che la
convalida è un negozio accessorio o di secondo grado che rimuove la precarietà legale del contratto annullabile. Fonte
del rapporto rimane il contratto che non è più suscettibile di annullamento.

La convalida non ha effetto se persiste il vizio del consenso o lo stato di incapacità. Il convalidante deve essere in
condizione di concludere validamente il contratto. Occorre che abbia scoperto l’errore o il dolo o che sia cessata la
violenza, che abbia raggiunto la maggiore età o che sia stata revocata la sentenza di interdizione o inabilitazione.
Altrimenti la convalida è nulla. La norma richiede come requisito che la volontà del convalidante sia integra e
consapevole. La convalida è nulla anche quando sia viziata la volontà di convalida.
Per quanto attiene alla forma della convalida prevale la tesi secondo la quale il negozio è a forma libera.
La convalida ha effetto per il convalidante. Non preclude l’azione di altri legittimati, salvo che siano portatori
dell’interesse del convalidante.

La convalida tacita
La convalida è tacita quando la parte conferma il contratto mediante la volontaria esecuzione di esso.
L’effeto convalidate è collegato alla esecuzione volontaria del contratto da parte del titolare dell’azione di
annullamento che sia a conoscenza della causa di invalidità. La dottrina ha ravvisato nella volontaria esecuzione
un’ipotesi di fattispecie di atto giuridico in senso stretto ad effetto legale. Ne consegue la irrilevanza della circostanza
che la parte abbia o no consapevolezza del significato convalidante del comportamento.
Altra tesi riconduce l’esecuzione volontaria ad un comportamento concludente, manifestazione tacita di volotnà, in
quanto tale esecuzuine esprime l’intento di tenere fermo il contratto.
Deve negarsi rilevanza alla consapevolezza del significato convalidante dell’atto. Secondo la regola ciò che conta è il
significato socialmente valutabile dell’atto. L’effetto della convalida non viene meno perché il soggetto non avverta il
significato di conferma del suo atto occorrendo una sua diversa volontà manifestata mediante una dichiarazione di
riserva.
La convalida tacita esige che il convalidante sia in condizione di stipulare valdiamento il contratto. È altrimenti senza
effetto.
L’esecuzione volontaria consiste nell’adempimento dell’obbligazione e nell’accettazione della prestazione.
L’esecuzione parziale può essere valutata come volontà di conferma dell’intero contratto.
Oltre che nell’esecuzione del contratto la convalida tacita può essere riscontrata in altri comportamenti come
l’utilizzazione della prestazione contrattuale.

La rettifica
La rettifica estingue il diritto della controparte all’annullamento del contratto.
È un atto negoziale. Può definirsi come il negozio unilaterale e recettizio mediante il quale la parte non in errore rende
efficace il contratto modificandone il contenuto conformemente all’intento effetivo della controparte. Fondamento
della rettifica sono il principio di conservazione del contratto e di buona fede. Quiest’ultimo esclude che l’interesse di
una parte sia sacrificato se non trova rispondenza nell’interesse dell’altra. La buona fede esige che ciascuna parte
salvaguardi l’utilità dell’altra.
La contrarietà alla buona fede del rifiuto ingiustificato di accettare la rettifica è sanzionata in termini di irrilevanza di
tale rifiuto. È certo che la rettifica si perfeziona con la manifestazione della volontà della parte non in errore. L’offferta
indica la ricettizietà della dichiarazione che deve essere portata a conoscenza dell’altra parte.
La rettifica non può essere esercitata quando importa un pregiudizio alla controparte, quando per il tempo trascorso o
per circostanze o fatti sopravvenuti debba presumersi che la parte non abbia più interesse all’esecuzione del
contratto.
L’esercizio della facoltà di rettifica ha l’effetto immediato di rendere il contratto definitivamente efficace, precludendo
il diritto di annullamento della controparte. Questa non può rifiutare la rettifica ma può contestanre la regolarità. Il
giudizio sull’efficacia della rettifica è un giudizio di accertamento nel quale il giudice deve limitarsi a verificare se la
facoltà di rettifica è stata esercitata nel rispetto della legge.
La rettifica non estingue il diritto della controparte al risarcimento del danno se la causa di invalidità ne abbia ritardato
l’esecuzione.
La facoltà di rettifica può essere esercitata senza limiti di tempo.

Generalità del rimedio della rettifica


La dottrina ritiene che l’istituto della rettifica sia applicabile solo nel caso di errore. Si trae argomento dal fatto che la
legge prevede che la rettifica in tema di errore e dalla difficoltà di identificare l’intento originario della parte nei casi di
dolo e violenza e nei casi di incapacità.
Può osservarsi che al di fuori dell’ipotesi di errore è possbile ricostruire il regolamento contrattuale non alterato da vizi
della volontà. La mancanza di un richiamo normativo potrebbe avere importanza se il rimedio della rettifica
esprimesse una regola eccezionale dell’ordinamento. Viceversa la rettifica ha fondamento in 2 principi, quello della
conservazione del contratto e quello di buona fede.
Tale istituto deve trovare applicazione tutte le volte in cui il contratto è modificato in modo da rimuovere l’alterazione
di contenuto provocata dal dolo o dalla violenza.
L’applicabilità del rimedio presuppone che risulti quale era la volontà contrattuale della vittima e quale alterazione ha
determinato l’ingerenza dolosa o violenta.
In questa sfera ricade il dolo incidente che non è causa di invalidità del contratto. Il dolo incidente è fonte di
responsabilità per danno e l’istituto della rettifica trova conferma nella regola che obbliga il danneggiato ad evitare il
danno. La rettifica opera quale risarcimento in forma specifica, rimuovendo la causa del danno ed il suo ingiustificato
rifiuto costituirebbe violazione della regola nella quale si esprime il principio generale della buona fede.
La rettifica è inapplicabile nei casi di incapacità legale in quanto l’incapace ha diritto all’annullamento del contratto.

LA RESCINDIBILITA’
Il rimedio della rescissione
La rescindibilità è una forma di invalidità del contratto posta a tutela di chi contrae a condizioni inique per il suo stato
di bisogno o di pericolo. Lo stato di bisogno caratterizza l’azione di rescissione, che richiede l’approfittamento della
controparte e la lesione ultra dimidium, sproporzione tra prestazione e controprestazione tale che il valore dell’una
sia inferiore alla metà del valore dell’altra.
L’ipotesi del contratto concluso in stato di pericolo è caratterizza da ciò, che la parte stipula il contratto per la
necessità, nota alla controparte, di salvare se o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona. Non è
richiesto il presupposto di una lesione, essendo sufficiente che la necessità di evitare il pericolo abbia spinto il
contraente a stipulare a condizioni inque. La rescindibilità è una forma di invalidità analoga all’annullabilità, pur se
caratterizza da propria disciplina (che prevede la riduzione ad equità, un più breve termine di prescrizione, la non
convalidabilità del contratto, …). Il contratto rescindibile è provvisoriamente efficace ma soggetto alla rimozione
giudiziale a causa dell’irregolarità.
L’irregolarià non è data dall’iniquità considerata ma dall’iniquità risultante dall’approfittamento di una situazione di
anomala alterazione della libertà negoziale.
Le cause di tale alterazione possono essere i vizi del cosnenso poiché la pressione esercitata dal perciolo e dal bisogno
esula dalle motivazioni di contrarre fino a privare il soggetto della libertà decisionale.

L’inquadramento tra le forme dell’invalidità del contratto non è pacifico. La tesi contraria argomenta dalla diversa
esigenza che sta a fondamento dell’istituto, che non sarebbe diretto a tutelare la volontà del soggetto ma ad
accordargli un rimedio contro l’iniquità delle condizioni accettate in stato di pericolo o bisogno. Occorre osservare che
la legge dà rilevanza alla manifesta iniquità che deriva da cause di turbamento della libetrtà di decisione del soggetto.
Può dirsi che l’istituto della rescione sanziona l’abusivo approfittamento di chi si trova in una situazione di
pregiudizievole alterazione della libertà negoziale. La rescindibilità espreime una valutazione socialmente negativa in
ordine a tale approfittamento.
La rescissione rappresenta una forma di invalidità anche quando il rimedio prescinda da una causa di alterazione della
libertà contrattuale. In tal caso l’irregolarità è data dalla violazione di una norma sul contenuto del rapporto che
impone alle parti di adeguarsi ad un criterio equitativo.

Il contratto concluso in stato di pericolo


Il contratto concluso in stato di pericolo costituisce una delle 2 ipotesi di contratto rescindibile. Il rimedio della
rescissione è accordato alla parte che abbia contrattato a condizioni inque per sottrarre se o altri dal pericolo attuale
di un danno grave alla persona.
Il codice prevede lo stato di pericolo o di necessità in tema di responsabilità extracontrattuale, riguardo al
comportamento dannoso tenuto dal soggetto per evitare un danno grave alla persona. Lo stato di necessità è previsto
dalla legge penale come causa di esclusione della punibilità. L’elemento comune è la strumentalità dell’atto quale
mezzo per conseguire la salvezza da un pericolo attuale di un danno grave alla persona. Occorre che il danno temuto
attenga alla persona del contraente o di altri e consista in un pregiudizio ai fondamentali diritti di rispetto della
persona (integrità fisica, onore, …).
Occorre che si tratti di danno grrave tale che la necessità di evitarlo assurga a motivo determinante del consenso. la
gravità deve essere intesa in senso relativo alla persona minacciata.
La situazione di pericolo può derivare indifferentemente da cause naturali o dal fatto dell’uomo. Se il fatto riveste gli
estremi della violenza è questa che rileva quale causa che invalida comunque il contratto anche se esercitata
all’insaputa della controparte.
Ai fini della rescissione non ha importanza che il pericolo sia reale. Anche il pericolo putativo è idoneo a menomare la
libertà di contrattazione del soggetto. Ai fini della rescissione non importanza che la parte si sia immessa
volontariamente nella situazione di pricolo ne ha importanza che il pregiudizio non sia altrimenti evitabile. Qui non si
pone una comparazione tra l’interesse alla salvezza dell’autore del fatto dannoso e l’interesse sacrificato dal
comportamento necessitato. Non si tratta di giustificare obiettivamente la condotta lesiva del soggetto ma di prendere
atto che il soggetto non era in grado di negoziare un contenuto equo del contratto.
L’affidamento della controparte è salvaguardato in quanto la rescindibilità del contratto presuppone che conoscesse
lo stato di necessità. Tale conoscenza significa che la controparte approfitta della menomata libertà di negoziazione
del contraente in pericolo per lucrare vantaggi ingiustificati.

Il contratto concluso in stato di bisogno (azione generale di rescissione per lesione)


Il contratto è rescindibile quando è stipulato a condizioni inique in dipendenza dello stato di bisogno.
Elementi della rescissione per lesione sono lo stato di bisogno di una parte, l’approfgittamento dell’altra e la lesione
oltre la metà (ultra dimidiu) detta anche lesione enorme.
Non basta che lo stato di bisogno abbia spinto la parte a stipulare a condizioni inique ma occorre che il valore della
prestazione esguita o promessa superi il doppio del valore della controprestazione.
La lesione che rileva è un fenomeno individuale. Concerne il singolo contratto risultando da una sproporzione dei
valori di mercato delle prestazioni. La rescissione non è rimedio applicabile ai prezzi socialmente ingiusti.
La lesione deve risultre dal confronto dei valori delle prestazioni.
Deve perdurare fino al tempo della proposizione della domanda. Per verificare la permanenza della lesione occorre
procedere alla valutazione della prestazione e della controprestazione. La nuova valutazione avrà per oggetto anche la
prestazione pecuniaria. Ne consegue che le variazioni nominali dei valori delle prestazioni non mutano l’entrità della
sproporzione. La lesione viene meno quando aumento il valore reale della prestazione che la parte lesa ha ricevuto o
diminuisce il valore reale della prestazione a suo carico. Il perdurare della lesione prescinde dalla persistente esistenza
delle prestazioni nel patrimonio dei contraenti.
La sproporzione deve dipendere dallo stato di bisogno.
Lo stato di bisogno indica qualsiasi interesse soddisfatto mediante il contratto purchè consista in un’esigenza seria ed
impellente del soggetto. Esempio è quello in cui si trova l’insolvente il quale è spinto a svendere sotto costo i suoi beni
pur di realizzare prontamente del denaro.
Ai fini della rescissione lo stato di bisogno è rilevante anche se si tratta del
bisogno di pensona diversa dal contraente. Conta che il contratto sia strumentale al soddisfacimento del bisogno e che
il contraente sia spinto a stipulare a condizioni inque.
Oltre alla lesione ed allo stato di bisogno occorre anche l’approfittamento della controparte, cioè che abbia
approfittato dello stato di bisogno per trarne vantaggio. L’approfittamento deve intendersi come sfruttamento
consapevole della posizione di inferiorità del contraente bisognoso. Risulta dal fatto della stipulazione del contratto a
condizioni ingiustificatamente vantaggiose con la consapevolezza dello stato di bisogno in cui versa la parte lesa.
Chi intende avvalersi del rimedio della rescissione deve provarne i presupposti. Per quanto attiene alla consapevolezza
della controparte circa lo stato di bisogno può essere dimostrata attraverso la prova delle circostanza che rendevano
palese tale stato. La iniquità delle condizioni che il contraente è pronto a subire è una delle circostanza che
concorrono a rendere manifesta l’impellente necessità da cui è stretto il soggetto.

Rescissione ed usura
La fattispecie del contratto rescindibile per lesione può integrare gli estermi del reato di usura. Vi è usura quando il
soggetto si fa dare o pomettere per se o per altri interessi o altri vantaggi usurari in corrispettivo di una prestazione di
denaro o di altra utilità.
La fattispecie dell’usura si distingue rispetto a quella della lesione poiché non richiede il requisito dell’approfittamento
dello stato di bisogno. I casi di usura e lesione tendono a coincidere. Questa coincidenza pone il problema
dell’incidenza del reato sulla validità del contratto.
Secondo la tesi prevalente la ricorrenza del reato non muterebbe la disciplina privatistica. Sul piano civilistico la vittima
avrebbe diritto solo al rimedio della rescissione. La tesi è conforme alla soluzione secondo la quale la consumazione
del reato a danno di un soggetto lascia ferma la disciplina privatistica prevista a tutela della parte.
Va tenuto presente che per quanto riguarda gli interessi usurari il reato di usura scatta a seguito della pattuizione in
misura superiore a quella legale
(annualmente fissata con provvedimento ministeriale).
Il codice sancisce la nullità della clausola di interesse usurari e la perdita del credito alla corresponsione di interessi.
Trattandosi di nullità sancita in favore del debitore non risponde ai principi civilistici. Il debitore ne trae un consistente
lucro economico estraneo all’idea di un risarcimento. Viene abbandonata la funzione di normalizzazione dell’affare
perseguita dalla norma che conservava il diritto alla corresponsione degli interessi legali. Ad essa sembra sostituita
una concezione penalistica della sanzione civile che si aggiunge alle sanzioni penali in senso proprio.

Rescissione e contratti aleatori


La rescissione non è applicabile ai contratti aleatori. Questa preclusione si spiega in bnase al rilievo che la sproporzione
tra le prestazioni non ha significato di lesione perché rientra nel rischio connesso al contratto. La parte non può dolersi
della sproporzione se è il risultato sfavorevole dell’alea assunta.
La ragione impone di interpretare la norma nel senso che il rimedio della rescissione trova applicazione quando la
sproporzione non è il risultato dell’alea ma è già presente al momento della conclusione del contratto. L’alea non
toglie che la prestazione abbia un valore di mercato in quanto si tratti di un’alea determinabile secondo calcoli di
probabilità o in quanto si tratti di un’alea ridotta che importa una limitata riduzione del prezzo. Così ad esempio nella
vendita di frutti la circostanza che il compratore assuma il rischio di una minore produzione o di una totale distruzione
del raccolto non toglie che il bene venduto abbia al momento della stipulazione del contratto un suo prezzo di
mercato. La vendita di frutti cui è costretto il proprietario in stato di bisogno può integrare gli estermi della lesione.
L’assunzione del rischio di evizione da parte del compratore non toglie che il prezzo di vendita possa essere inferiore
alla metà del valore del bene pur tenendo conto della riduzione derivante dalla clausola di rischio.

L’azione di rescissione
La rescissione è un rimedio riservato all’iniziativa di parte. Come per l’annullamento è onere della parte legittimata
chiedere giudizialmente che il contratto venga rescisso. In mancanza dell’iniziativa della parte la rescindibilità non può
essere rilevata d’ufficio.
La sentenza che accoglie la domanda di rescissione ha natura costitutiva in quanto priva il contratto della sua
originaria efficacia.
Legittimato attivo è il contraente che ha stipulato in stato di pèericolo o di bisogno. Legittimato è anche l’erede ma
non l’avente causa a titolo particolare. Nell’ipotesi di contratto plurilaterale ciascun contraente può proporre
separatamente la domanda per la parte che lo riguarda.

La prescrizione dell’azione
L’azione di rescissione si prescrive in 1 anno dalla stipulaizone del contratto. Oltre che per la brevità del termine di
prescrizione la rescissione si distingue rispetto all’annullamento per il fatto che, decorso tale termine nn può essere
fatto valere neppure in via di eccezione. In queste regole restrittive si avverte la resistenza del sistema verso forme di
rimedi equitativi che mettono in discussione l’assunto dell’accordo come intangibile criterio di composizione degli
interessi delle parti.

La stipuylaizone del contratto rescindibile può integrare gli estermi del reato e del reato di usura. Quando ricorrono gli
estremi del reato il termine di prescrizione coincide con il più lungo termine di prescrizione del reato. È fatto rinvio alla
regola valevole per l’azione di risarcimento del danno derivante da reato. Quando si verifica il passaggio in giudicato
della sentenza penale o l’estinzione del reato per causa diversa dalla prescrizione, torna ad applicarsi il termine
annuale di prescrizione.
La sussistenza del reato o dell’estinzione devono risultare da sentenza o provvedimento del giudice penale. Se il
giudice civile ravvisa nella fattispecie gli estremi del reato deve trasmettere gli atti al pubblico ministero affinchè sia
iniziata l’azione penale. Quando l’azione penale è improponibile il giudice civile può procedere all’accertamento del
reato ai fini di accertare il più lungo termine di prescrizione dell’azione di rescissione.
Anche la prescrizione dell’azione di rescissione può essere interrotta dalla proposizione della domanda giudiziale e non
dlla richiesta fatta alla controparte. In tal senso si trae argomento dal rilievo che la rescissione è un rimedio giudiziale,
in quanto solo il giudice può realizzare il risultato voluto (rescissione del contratto) e il diritto del contraente non può
esercitarsi che mediante l’azione.
Si ammette l’efficacia interruttiva del riconoscimento del diritto da parte del destinatario dell’azione.

Effetti della rescissione rispetto alle parti e rispetto ai terzi


In quanto la rescissione priva di efficacia il contratto le prestazioni già eseguite devono essere restituite. Come per
l’annullamento al riguardo trovano applicazione le regole dell’indebito oggettivo.
L’azione di rescissione può accompagnarsi alla pretesa di risarcimento del danno nella misura dell’interesse negativo
secondo il principio della responsabilità precontrattuale.

A differenza dell’annullamento la rescissione non pregiudica i diritti dei terzi. Chi acquista dalla controparte può
opporre il suo acquisto oneroso o gratuito a chi agisce in rescissione. L’acquisto rimane fermo anche se l’acquirente
era a conoscenza della rescindibilità del titolo del suo dante causa. Rimangono fermi gli atti cautelari ed esecutivi
dei creditori della controparte sul bene da questa acquisito mediante il contratto rescindibile. La prevalenza del
titolo del terzo presuppone l’osservanza dei requisiti di opponibilità. Quando si tratta di atti soggetti alla
trascrizione l’atto del terzo prevale se è stato trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda di
rescissione. Altrimenti la rescissione può essere opposta al terzo. Trova applicaizone il principio secondo il quale la
sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effeto fra le parti, i loro eredi o aventi causa.

Non convalidabilità del contratto rescindibile


Il contratto rescindibile non ammette convalida. Un divieto normativo rende nulla la convalida espressa e irrilevanzte
l’esecuizone volontaria del contratto.
La ragione del divieto è ravvisata nella inidoneità della convalida a rimuovere la lesione e a rimuovere un vizio che si
riferisce alla iniquità oggettiva del contratto. Se il contraente riacquista piena libertà di negoziazione non si intende
perché gli sia precluso di convalidare un contratto che potrebbe validamente concludere.
Occorre dire che il divieto di convalida è diretto a prevenire una facile occasione di abuso a danno del contraente leso,
che persiste nel suo stato di bisogno e può continuare a risentire del suo stato di pericolo nel breve periodo di tempo
concessogli per esercitare l’azione.
La nullità della convalida comporta che il contraente non può validamente disporre del diritto alla rescissione che tale
diritto non può essere oggetto di rinucnia ne di transazione.
L’ammissibilità della transazione è affermata argomentando dell’autonomia della transazione rispetto alla precedente
situazione che costituisce materia del contendere. L’argomento non regge se si riconosce che il diritto di rescissione è
sottratto alla disponibilità della parte. I diritti sottratti non possono costituire oggetto di transazione.
La transazione può procurare al contraente un vantaggio a fronte della rinuncia alla rescissione ma può avere rilevanza
solo in quanto idoneo a ricondurre il contratto ad equità.

La riduzione ad equità
La parte destinataria dell’azione di rescissione ha il potere di offrire una modifica del contratto sufficiente a ricondurlo
ad equità. L’esercizio di questo potere estingue il diritto del contraente leso alla rescissione del contratto. Il potere di
riduzione ad equità è un potere di rettifica che trova riscontro nel potere di rettifica previsto in tema di contratto
annullabile per errore. L’atto di riduzione ad equità può essere definito come negozio unilaterale e recettizio mediante
il quale la parte legittimata rende definitivamente efficace il contratto modificandone il contenuto secondo un giusto
criterio di scambio. Il potere rivela a suo fondamento i principio di conservazione del contratto e della buona fede. La
rettifica del contratto rescindibile si distingue in ciò, che essa non è volta a confermare il contratto ad un intento
negozial ma lo adegua al criterio dell’equo contemperamento dei contrapposti interessi.
La riduzione ad equità non esige una equivalenza di valori ma richiede che il contratto sia riportato ad un giusto
rapporto di scambio. Il corrispettivo deve essere uniformato in quanto possibile ai valori del mercato, ai prezzi
praticati per beni e servizi simili.
La determinazione del giusto corrispettivo deve essere fatta con riferimento ai valori attuali. Il rimedio della
rescissione presuppone il peristere della lesione. Occorre che la riduzione ad equità aumenti o diminuisca l’entità del
corrispettivo in modo da eliminare la lesione e rendere giusto il corrispettivo con riferimento agli attuali valori delle
prestazioni.

La riduzione ad equità costituisce un potere della parte destinataria dell’azione di rescissione. Senbbene la formula del
codice parli di una offerta di modificazione del contratto può escludersi che l’esercizio della risoluzione ad equità abbia
il valore di una proposta contrattuale. Analogamente alla rettifica del contratto annullabile si tratta di un potere
riconosciuto alla parte di evitare la rescissione rimuovendo la lesione offerta dal contraente. L’esercizio di tale potere
non richiede accettazione da parte dell’altro contraente. Se questo contesta la congruità della modifica, è il giudice
che deve decidere sulla fondatezza della contestazione e si limita ad accertare la sufficienza della modifica.

La riduzione ad equità evita la rescissione ma non presuppone che la azione sia già stata proposta. Il potere di rettifica
può essere esercitato anche in mancanza di un processo. Se la causa è in corso il potere di rettifica può essere fatto
valere in via processuale senza perdere il suo significato di atto negoziale. Il potere è esercitato dalla parte e non dal
giudice.
La determinazione della modifica del contratto può essere rimessa al giudice. In questo caso non è il giudice che evita
la rescissione ma la parte che ha esercitato il potere di rettifica.

LA SIMULAZIONE
Nozione di simulazione
La simulazione è il fenomeno dell’apparenza contrattuale creata
intenzionalmente. Si ha quando le parti stipulano un contratto con l’intesa che non corrisponda alla realtà del loro
rapporto.
Si distingue in assoluta e relativa. Nella simulazione assoluta le parti fingono di stipulare un contratto mentre non
intendono costituire alcun rapporto; nella simulaizone relativa le parti fanno apparire un contratto diverso da quello
concluso. La simulaizone relativa può cadere sul contenuto del contratto o sui soggetti (interposizione fittizia).
Elementi della simulazione sono l’apparenza contrattuale e l’accordo simulatorio, l’intesa sul significato apparente
del contratto. La legge dichiara il contratto simulato senza effeto tra le parti. La simulaizone costituirebbe un’ipotesi
di nullità. È più appropriato parlare di inefficacia in quanto la simulazione non integra una irregolarità del contrtto
(violazione di norme imperative, impossibilità dell’oggetto, …). La mancanza di efficacia dipende dalla volontà delle
parti: sono le parti a stabilire che il contratto non deve avere effetti o deve avere effetti diversi da quelli apparenti. Si
spiega come il contratto simulato possa acquistare efficacia mediante la revoca dell’accordo simulatorio.
Le parti creano un’apparenza negoziale non corrispondente al reale col proposito di eludere diritti o aspettative di
terzi. L’intento fraudolento non è elemento necessario della simulazione.
Anche se non è elemento necessario il problema che pone è quello della tutela dei terzi, sia pregiudicati dal contratto
simulato sia che confidano sulla serietà di tale contratto. La disciplina privilegia tale tutela rispetto alle parti. I principi
fondamentali possono riassumersi:
1) Ciò che è simulato non ha effetto tra le parti, ha effeto la situazione realmente voluta (salvi i limiti della prova
della simulazione).
2) I terzi pregiudicati possono far valere la situazione reale.
3) I terzi che hanno confidato in buona fede nel cntratto simulato possono far valere la situaizone apparente.
Regole sono dettate per regolare il conflitto tra i terzi che hanno confidato nella seriteà del contratto e terzi
pregiudicati dalla simulazione.

L’accordo simulatorio
La simulazione è caratterizzata dall’accordo simulatorio, reciproca intesa delle parti sulla divergenza tra il contatto
stipulato e il loro effettivo rapporto. L’accordo simulatorio vale a distinguere la simulazione rispetto all’errore ostativo,
quale ipotesi di divergenza inconsapevole. L’accordo simulatorio vale a distinguere la simulazone rispetto alla riserva
mentale. Se una parte dichiara il proprio consenso con la riserva di una diversa volontà vale la volontà dichiarata
anbche se la controparte era a conoscenza della riserva. Questa soluzione si giustifica in base al rilievo che il
contraente vuole manifestare alla controparte la volontà dichiarata. Se la controparte ha conoscenza della riserva è
irrilevante poiché tale riserva rimane superata dalla decisione del soggetto di dichiarare diversa volontà.
Nella simulazione vi è l’intesa delle parti nel senso che ciò che dichiarano non cirrisponde alla realtà del rapporto.
Si discute se l’accordo simulatorio abbia natura negoziale o di dichiarazione di scienza. In quasto ultimo senso
deporrebbe il rilievo che ciò che conta è la consapevolezza del carattere simulato. L’accordo simulatorio si limiterebbe
ad esprimere questa consapevolezza non essendo diretto a creare, modificare o estinguere effetti giuridici.
Occorre considerare che l’operazione simulatoria implica la creazione di uno strumento negoziale idoneo. L’accordo
simulatorio assume carattere negoziale in quanto determina il contenuto del contratto stipulato o il diverso contenuto
che il contratto deve avere per le parti.
Il riconoscimento del carattere negoziale dell’accordo simulatorio conferma l’applicabilità della disciplina contrattuale
e la possibilie invalidità dell’accordo per vizio del consenso. anche l’accordo simulatorio si presta ad essere simulato.
L’accordo simulatorio non richiede una determinata forma. Le parti provvedono a fare risultare l’accordo mediante
apposita contro scrittura. La contro scrittura è il documento mediante il quale le parti manifestano o attestano il loro
accordo simulatorio. Non è elemento essenziale del fenomeno simulatorio ma è importante dati i limiti che incontrano
le parti nella prova della simulazione. In quanto l’accordo simulatorio determina il reale significato della dichiarazione
simulata esso deve essere anteriore o contemporaneo a tale dichiarazione (mentre la contro scrittura può essere
redatta in un tempo successivo).

Atti suscettibili di simulazione


La simulazione può avere ad oggetto anche negozi unilaterali se sussista l’accordo simulatorio tra l’autore del negozio
ed il destinatario. Destinatario del negozio è colui nella cui sfera si producono gli effetti dell’atto. Si può anche
intendere colui al quale l’atto è indirizzato.
Se il negozio non ha destinatario i suoi effetti si determinano secondo il suo significato sociale e l’intesa con un terzo è
sufficiente a smentire tale significato. Al partecipe dell’intesa può essere opposto il significato convenuto.
Alla simulazione di negozi unilaterali fa riscontro la simulazione di negozi plurilaterali. La simulazione richiede che
l’accordo simulatorio intercorra fra tutte le parti. L’intesa simulatoria con i compartecipi può incidere sui loro rapporti
reciproci ma non sul rapporto di partecipazione al gruppo. Così ad edempio la costituzione di un rapporto di società
può considerarsi fittizia se tutte le parti sono d’accordo sul significato apparente del rapporto. Altrimenti il socio deve
considerarsi tale ad ogni effetto salvo ciò che può essere convenuto nei rapporti interni con gli autori dell’intesa
simulatoria.
Il problema se anche gli atti giuridici in senso stretto siano suscettibili di simulazione deve essere risolto positivamente
quando dipenda dall’autore determinare il significato e gli effetti dell’atto (confessione stragiudiziale, …)
La simulazione deve escludersi in relazione agli atti la cui rilevanza dipenda dall’osservanza di un determinato
comportamento o formalità (trascrizione del contratto, …).

Interposizione fittizia ed interposizione reale


L’interposizione fittizia è una simulazione soggettiva. Si ha quando la parte sostanziale del contratto è diversa da quella
che appare.
Richiede un’intesa plurilaterale intercorrente tra le parti vere del contratto e le parti apparenti. Fra i contraenti prevale
la situazione voluta e il rapporto contrattuale fa capo a chi è realmente parte di esso con esclusione della parte
apparente. Supponiamo ad esempio che b intenda comprare l’immobile offerto in vendita da a ma non voglia rendere
noto ai terzi il suo diritto di proprietà. A e b si accordano con c nel senso che questo figuri come acquirente del bene.
In realtà chi acquista è b e su questo grava l’obbligo di pagare il prezzo. L’interposizione fittizia non deve essere
confusa con la stipulazione sotto falso nome, perché questa si limita ad una falsa denominazione della parte, senza
creare sdoppiamento tra parte effettiva e parte apparente.
L’interposizione fittizia deve essere distinta rispetto all’interposizione reale di persona. Nella prima la persona
interposta solo apparentemente figura come parte del contratto. Nella interposizione reale invece la persona
interposta acquista i diritti derivantegli ma è tenuta a ritrasferirli ad una terza persona.
Mentre l’interposizione fittizia rientra nel fenomeno simulatorio (e richiede l’accordo simulatorio di tutte le parti, vere
ed apparenti) l’interposizione reale non tocca gli effetti del contratto i quali si produco in capo alla parte interposta.
L’obbligo del ritrasferimento riguarda un momento ulteriore.
La simulazione rispetto alle parti
Tra le parti ha effetto la realtà della situazione occultata sotto l’apparenza della simulazione. Nella simulazione
assoluta rimangono immutate le posizioni giuridiche che appaiono modificate dal contratto simulato. Se l’alienazione
di un bene è simulata in via assoluta il bene rimane nella sfera giuridica del simulato alienante. Ne consegue ad
esempio che l’azione di simulazione proposta dall’erede di quest’ultimo avrà per risultato l’accertamento che il bene
non è mai uscito dal patrimonio del defunto e che fa parte dell’asse ereditario. Se si tratta di simulaizone relativa tra le
parti ha effeto il contratto che hanno realmente voluto stipulare. Il contratto dissimulato deve avere i requisiti di
sostanza e forma. Ciò significa che la validità di tale contratto deve essere verificata secondo le regole e che deve
essere osservata la forma richiesta. Se il contratto dissimulato è una donazione occorre a pena di nullità la stipulazione
per atto pubblico.
Si ritiene sufficiente che l’elemento formale sia presente nel contratto simulato. Tale soluzione si può spiegare in
quanto il contratto simulato e quello dissimulato sono 2 aspetti della medesima operazione negoziale. Il contratto
simulato esterna una parte del contratto voluto e consente in una maggiore o minore misura l’attuaizone dei suoi
effetti. Nella vendita che dissimula una donazione i contraenti vogliono l’alienazione del bene e la vendita risponde al
loro intento effettivo.

La rilevanza in generale della simulazione rispetto ai terzi. A) i terzi pregiudicati dal contratto simulato
Il problema della rilevanza esterna della simulazione concerne le seguenti fasce di terzi: a) quelli che sono pregiudicati
dal contratto simulato; b) gli aventi causa dal simulato acquirente; c) i creditori. La tutela dei terzi prevale su quella
delle parti mentre il conflitto tra le categorie di terzi trova vari criteri di soluzione.
Riguardo ai terzi pregiudicati dal contratto simulato vale la regola: quando la simulazione pregiudica i diritti dei terzi,
questi possono dimostrare che il contratto è simulato e fare valere la simulazione reale.
Terzi pregiudicati dal contratto simulato sono gli aventi causa dal simulato acquirente e coloro che in base alla
situazione reale vantano un diritto che risulta escluso,. In opponibile o ridotto innbase all’atto simulato. Fra i terzi
pregiudicati la giurisprudenza annovera la parte sostanziale se risulta danneggiata da un’intesa simulatoria
intervenuta tra il rappresentante diretto o indiretto ed il terzo.

B) Gli aventi causa dal simulato acquirente


La simulazione non può essere opposta ai terzi che hanno acquistato in buona fede. Terzi acquirente sono gli aventi
causa dal simulato acquirente e coloro che conseguono un effetto giuridico favorevole sulla base del contratto
simulato. La regola rispode al principio di apparenza, non quale equivalenza tra apparenza e realtà ma nel senso che
chi crea una situazione negoziale apparente non può far valere a danno dei terzi di buona fede la situazione reale. La
tutela dei terzi di buona fede presuppone che abbiano realizzato un effetto giuridico a loro vantaggio sulla base del
contratto simulato. Non basterebbe che abbiano avuto un potere se tale potere non sia stato esercitato.

Gli aventi causa di buona fede a titolo particolare dal simulato acquirente trovano la massima tutela. Sono tutelati sia
rispetto alle parti ed ai loro successori universali sia rispetto agli aventi causa ed ai creditori del simulato alienante. La
preferenza rispetto agli aventi causa e creditori del simulato alienante si spiega per l’esigenza di evitare che la
simulazione possa pregiudicare la certezza della circolazione dei diritti.
La buona fede che rileva è in senso soggettivo, cioè l’ignoranza di ledere l’altrui diritto. Chi acquista dal simulato
titolare è in buona fede se ignora che il suo acquisto lede il diritto del titolare effettivo. La buona fede si presume in
base al principio enunciato in tema di possesso.
Il principio della tutela del terzo acquirente di buona fede deve essere coordinato con la trascrizione e gli altri regimi di
opponibilità del contratto. Quando il contratto simulato è soggetto a trascrizione il terzo acquirente di buona fede non
può opporre il suo acquisto se il suo titolo è trascritto dopo la trascrizione della domanda di accertamento della
simulazione.
La tutela dell’avente causa dal simulato acquirente cede di fronte all’avente causa dal simulato alienante quando si
tratta di alienatario di cosa mobile che ne abbia in buona fede conseguito il possesso.

C) I creditori
La simulaizone pone un problema di rilevazna nei confronti dei creditori delle parti. Occorre distinguere fra creditori
del simulato alienante e del simulato acquirente.
I creditori del simulato alienante conservano la loro garanzia patrimoniale sul bene apparentemente alienato. Possono
agire per fare accertare che l’alienazione stipulata dal debitore era simulata. Non possono far valere la garanzia
patrimoniale in pregiudzio dei terzi acquirenti di buona fede.
I creditori del simulato acquirente possono fare valere la garanzia patrimoniale sul bene acquisito al patrimonio del
debitore in base al contratto simulato. La simulazione non può essere opposta ai creditori del simulato acquirente che
in buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sul suo patrimonio.
La simulaizone non può essere loro opoposta dalle parti ne dagli aventi causa del simulato alienante. Occorre tenere
conto delle regole della trascrizione e dei regimi di opponibilità dell’atto. Se il contratto simulato è soggetto a
trascrizione il diritto di chi agisce in simulazione prevale sugli atti esecutivi successivi alla trascrizione della domanda
giudiziale.

Per quanto attiene al conflitto tra le 2 categorie di creditori, i creditori del simulato alienante sono preferiti a quelli del
simulato acquirente se il credito dei primi sia sorto in un tempo anteriore alla stipulazione del cotnratto simulato.
La prefernza dei creditori anterior è sancita rispetto ai creditori chirografari , non assisiti da diritti reali di garanzia o
privilegio. Se i creditori del simulato acquirente sono titolari di garanzia reali o privilegi il conflitto si risolve secondo le
regole sull’ordine delle garanzie.

L’azione di simulazione
L’azione di simulazione è di accertamento. È diretta a fare accertare giudizialmente l’inefficacia del contratto ed il reale
rapporto intercorrente fra le parti.
La legittimazione attiva spetta alle parti ed ai terzi interessati, attualmente o potenzialmente pregiudicati dalla
situazione apparente (principalmente i creditori e gli aventi causa dall’alienante). Se la simulazione risulta dagli atti
deve essere rilevata d’ufficio quando la pretesa fatta valere in giudizio sia fondata sul contratto simulato.
Legittimati passivi sono i partecipi dell’accordo simulatorio. In presenza di pluralità di parti del contratto simulato la
giurisprudenza ritiene che sussista litisconsorzio necessario. L’azione deve essere proprosta nei confronti di tutte le
parti salvo che la simulazione sia fatta valere in via d’eccezione o l’accertamento debba essere compiuto in via
incidentale.

La prova è regolata diversamente secondo che siano i terzi a far valere la simulazione o le parti. I terzi pregiudicati
dalla simulazione possono dare la prova con qualsiasi mezzo, anche mediante testimoni e presunzioni.
Le parti incontrano i limiti posti dalla disciplina delle prove. Esse hanno l’onere di provare la simulazione mediante la
contro scrittura, essendo preclusa la prova per testi e presunzioni. Valgono le eccezioni previste per il divieto della
prova testimoniale.
La simulazione può essere liberamente provata dalle parti quando l’azione è diretta ad accertare l’illiceità del contratto
dissimulato.
Ai limiti della prova sottostanno gli eredi delle parti. La giurisprudenza ammette che l’erede possa provare liberamente
la simulazione quando assuma che vi sia stata lesione del suo diritto di legittima.
Posizione del terzo assume il curatore fallimentare, il quale può provare senza limiti la simulazione che pregiudica la
massa dei creditori.

La prescrizione
L’azione di simulazione è imprescrittibile.
La giurisprudenza distingue tra azione di simulazione assoluta, imprescrittibile, e relativa, assoggettata a prescrizione
decennale.
La distinzione è difficilmente giustificabile posto che si tratta di accertare la simulazione del contratto. Ciò che cade in
prescrizione è l’azione diretta ad esercitare il rapporto contrattuale dissimulato, trattandosi di una normale azione
contrattuale.

Il negozio fiduciario
Il negozio fiduciario è il neghozio mediante il quale un soggetto (fiduciante) aliena un diritto per uno scopo ulteriore
che l’alienatario (fiduciario) si obbliga a realizzare ritrasferendo il diritto al fiduciante o ad un terzo.

Elementi della fiducia sono il trasferimento del diritto dal fiduciante al fiduciario e la possibilità di abuso del fiduciario.
Divenuto titolare del diritto il fiduciario potrebbe disporre di esso in vuolazione dell’obbligo assunto, non opponibile ai
terzi acquirenti.
La possibilità di abuso nasce dal fatto che il fiduciario riceve una posizione più ampia rispetto ai limiti che lo vincolano
alla realizzazione di undeterminato scopo. Riguardo ai negozi fiduciari si parla in termini di eccedenza o di
sproporzione tra negozio giuridico e scopo pratico.
La causa del negozio fiduciario è ravvisata nel mandato relativamente alle alienazioni volte a realizzare particolari
scopi nell’interesse dell’alienante o di altri (fiducia cum amico) e nella causa della garanzia relativamente alle azioni a
scopo di garanzia (fiducia cum creditore). Altri ravvisano nella fiducia una causa