DIRITTO COMMERCIALE – BUONOCORE

COMPENDIO INTEGRATO

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 CAPITOLO I
L’imprenditore in generale

Il codice civile qualifica imprenditore «chi esercita professionalmente un’attività

economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi»
(ART. 2082).
Questo articolo definisce l’imprenditore e non l’impresa, ma a ben vedere
l’imprenditore è individuato in funzione (dell’esercizio) dell’impresa, ragion per cui la
definizione generale dell’imprenditore è anche, anzitutto, definizione generale
dell’impresa.
Da questa norma definitoria si diparte una disciplina puntuale dei vari profili in cui
l’impresa si articola, senza che di ciò risenta l’unitarietà concettuale della fattispecie in
discorso.
Schematizzando quanto è desumibile dall’art. 2082, ne emerge che gli elementi
caratterizzanti l’impresa sono, in prima analisi, tre:

1. L’ATTIVITÀ ECONOMICA
Questo elemento costituisce la vera novità del codice civile del 1942 rispetto al
codice di commercio del 1882, che prendeva in considerazione gli atti di commercio
isolatamente considerati, e singolarmente indicati nell’art.3. Nel codice civile,
invece, l’impresa viene in evidenza, appunto, quale attività e, quindi, quale serie di
atti finalizzati a un medesimo scopo ultimo: ogni atto che l’imprenditore compie
serve all’esercizio dell’impresa e, più in particolare, a realizzare la produzione o lo
scambio di uno o più beni o servizi determinati: in questo si sostanzia il carattere
«economico» dell’attività, pleonasticamente ribadito con la locuzione «al fine della
produzione o dello scambio di beni o di servizi», contenuta nella parte finale
dell’articolo. Il passaggio dal sistema degli atti di commercio al sistema dell’attività
comporta due immediate conseguenze:
A) In primo luogo, occorre affermare il principio in base al quale l’attività
deve farsi risalire alla volontà del soggetto. Infatti, alla fattispecie
imprenditoriale è essenziale, se non la volontà degli effetti, la
volontarietà del comportamento, perché da questo punto di vista

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 l’impresa è certamente manifestazione di iniziativa la cui «libertà» è
consacrata nell’art. 41 Cost. Conseguenza importante: l’impresa non
può essere “imposta”, se non violando la norma costituzionale ora
invocata;
B) La seconda conseguenza rende ancora più netta la giustapposizione tra
vecchio e nuovo sistema, ove si consideri che nell’ambito di un’attività
assolutamente lecita l’imprenditore può porre in essere singoli atti
illeciti e che, per converso, nell’ambito di un’attività illecita (es.
esercizio di una casa di meretricio), è plausibile il compimento di atti
perfettamente leciti (es. stipulazione contratto di locazione). E da qui si
diparte il discorso sull’impresa illecita: nella disputa tra coloro i quali
escludono la plausibilità di un’impresa illecita e coloro i quali
l’ammettono, si inseriscono quegli autori che, preliminarmente,
distinguono tra l’ipotesi in cui illecita è l’attività in quanto tale (in
questo caso, non potendosi invocare le sanzioni dell’inesistenza o della
nullità che sono riservate agli atti negoziali, la sanzione può consistere
nella non invocabilità della disciplina dell’impresa da chi è autore e
partecipe dell’illecito) e l’ipotesi in cui l’illiceità riguarda solo le
modalità di svolgimento di un’attività lecita – come, per esempio,
l’attività svolta in situazione di incompatibilità, come l’impiegato statale
che svolge attività di impresa (in questo caso, si tratterà di valutare di
volta in volta, attesa la liceità intrinseca dell’attività, se l’atto debba o
meno essere colpito dalla sanzione della nullità).

2. L’ORGANIZZAZIONE
L’attività deve essere organizzata. Infatti, per produrre o scambiare beni e servizi,
occorrono mezzi patrimoniali da impiegare e uomini che lavorano, e l’imprenditore
coordina appunto – organizza – quelli che sono i fattori della produzione: capitale e
lavoro. L’elemento dell’organizzazione consente di distinguere tra le attività
produttive che assumono carattere di impresa e quelle attività che, pur essendo
dirette alla produzione di beni o servizi, non assumono carattere di impresa proprio
perché non sono organizzate, come per esempio il lavoro autonomo → Anche il
libero professionista produce un servizio, ma nessuno si sognerebbe di dire che è
imprenditore, a meno che non eserciti la professione con un’organizzazione di messi

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 e personale tipica dell’attività imprenditoriale. Ma bisogna precisare una cosa: è
necessario che questa organizzazione sia rivolta all’esterno (eterorganizzazione),
ossia che l’attività sia rivolta al mercato; non potrà perciò considerarsi imprenditore
agricolo il contadino che produce solo il necessario per sé e la propria famiglia. Ma
su questo punto, occorre precisare, non tutta la dottrina è concorde: vi è una corrente
che sostiene che un livello minimo di organizzazione, nella norma ex art. 2082, non
è precisato. Ergo, il fatto che l’organizzazione debba essere rivolta all’esterno non è
strettamente necessario: anche il lavoratore autonomo organizza il proprio lavoro e
la propria attività (autorganizzazione); quindi, secondo questa corrente, si organizza
anche chi si aut organizza, ragion per cui la presenza di un’organizzazione
intermediatrice non costituirebbe più carattere esclusivo della fattispecie
imprenditoriale.

3. LA PROFESSIONALITÀ
Il terzo requisito dell’impresa è la professionalità: perché si abbia impresa, infatti,
non occorre solo che vi sia un’attività economica e che questa sia organizzata, ma è
necessario che l’imprenditore la eserciti professionalmente. Questo avverbio sta a
indicare abitualità, ma non vuol significare permanenza né esclusività. Per esempio,
in quanto implicano un esercizio sistematico, per quanto periodico, dell’attività,
sono imprese quelle stagionali, come per esempio gli stabilimenti balneari. Per
converso, non può parlarsi di impresa in relazione a un’attività svolta soltanto
occasionalmente → Non va fatta rientrare, infatti, nel paradigma dell’art. 2082
l’impresa occasionale che si concreta in un’attività cui difetta il requisito della
professionalità, per essere la stessa non destinata a protrarsi nel tempo. Ora, la
professionalità di un’attività di impresa deve essere rilevabile oggettivamente, e non
dalle intenzioni soggettive dell’imprenditore: tra gli elementi più importanti da
valutare per enucleare il dato della professionalità e della stabilità dell’attività
d’impresa, v’è senz’altro l’elemento della organizzazione → La valutazione degli
elementi relativi alla professionalità non va mai disgiunta da quella relativa agli
elementi dell’organizzazione.

Scopo di lucro, economicità e produttività

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Ci si chiede se, ai fini della qualificazione dell’impresa in quanto tale, sia necessario
uno scopo di lucro. Il quesito, come vedremo, si pone essenzialmente per l’imprenditore
individuale, dal momento che nel contratto che dà vita alle società (lucrative) lo scopo
di lucro è espressamente menzionato dall’articolo capofila (il 2247, lo vedremo).
A questo proposito, nessuno nega che chi avvia un’impresa voglia ragionevolmente
trarne un guadagno, ma ci si chiede se il lucro rientri o meno tra gli elementi costitutivi
dell’attività imprenditoriale.
Poniamoci una domanda esemplificativa: è imprenditore il ristoratore che vende i pasti a
prezzo di costo? Ed è imprenditore il ristoratore che vende i pasti a un prezzo più basso
del costo o, addirittura, gratis? Nel primo caso non può essere messa in dubbio una
risposta positiva, così come nel secondo non può essere messa in dubbio una risposta
negativa. Perché? Perché, più che nel lucro vero e proprio, il discorso dovrebbe
concentrarsi sulla economicità dell’impresa → L’attività imprenditoriale dovrebbe
essere, più che astrattamente lucrativa, effettivamente remunerativa, ossia in grado di
recuperare i costi, dunque i fattori della produzione. Copertura dei costi con i ricavi,
quindi, e autosufficienza economica: il che, come è evidente, non significa lucratività.
Accanto alla economicità, altro carattere dell’attività è quello della produttività,
ricavabile dall’espressione finale dell’art. 2082. Per qualificare un’attività come
produttiva sono irrilevanti sia il tipo che la natura dei beni e dei servizi prodotti e forniti,
sia il tipo di bisogni soddisfatti: produzione di beni e servizi come elemento qualificante
dell’impresa, purché ricorrano, come rilevato poc’anzi, gli elementi della professionalità
e dell’organizzazione.

L’imputazione dell’attività di impresa – L’imprenditore occulto

In mancanza di specifiche indicazioni nominative, quello relativo al criterio da adottare
per l’imputazione dell’attività di impresa è un nodo importante: a una prima analisi, non
è dubbio che l’attività di impresa vada imputata secondo il criterio della spendita del
nome: il rischio di impresa va a ricadere sulla persona nel cui nome gli atti d’impresa
vengono posti in essere e l’attività d’impresa viene esercitata.
Ma può anche accadere che colui che è il vero padrone dell’impresa non possa, o non
voglia, manifestarsi al mondo (per esempio, perché gli è interdetta l’attività
imprenditoriale, come nel caso dell’impiegato statale). Questi, perciò, può decidere di
servirsi di un prestanome o di una società di comodo. Qui, pertanto, non vi sarà effettiva

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coincidenza tra l’effettivo portatore degli interessi connessi all’impresa (che resta dietro
le quinte) e chi invece calca la scena come imprenditore.
Applicando il criterio della spendita del nome, la risposta obbligatoria è nel senso
dell’attribuzione della qualità di imprenditore esclusivamente a chi appare all’esterno
come tale. Perciò, se può dirsi che la responsabilità giuridica tendenzialmente riflette il
rischio economico assunto dall’imprenditore, non può affermarsi che basti il rischio
economico a identificare l’imprenditore, né che esso si converta senz’altro in
responsabilità giuridica. A questo proposito, abbiamo tre correnti di pensiero, la terza
delle quali ci introduce al discorso dell’imprenditore occulto:

A. Una prima corrente di opinione rileva che la spendita del nome non costituisce
l’unico criterio di imputazione dell’attività di impresa. L’attribuzione della
paternità dell’agire postula l’identificazione dell’effettivo autore dell’atto, con la
conseguenza che se un terzo presti all’interessato il proprio nome, e non anche la
propria attività, imprenditore sarà chi agisce usando il nome altrui, e non colui
che si limiti a consentirne l’uso.
B. Un secondo filone di pensiero coglie nella correlazione tra poteri di direzione
dell’impresa e responsabilità patrimoniale in tema di società personali (dall’art.
2257 in poi…) l’espressione di un principio generale che consente di chiamare a
rispondere delle obbligazioni assunte nell’esercizio dell’attività non soltanto il
soggetto il cui nome è speso, ma anche il soggetto nel cui interesse l’attività è
svolta: e ciò, fermo restando che la qualifica di imprenditore spetta solo al
primo.
C. Infine, terzo orientamento è quello di Walter Bigiavi. Prima di esaminarlo nel
dettaglio, richiamiamo l’ultima versione dell’art. 147 della Legge Fallimentare:

Art. 147
Società con soci a responsabilità illimitata

La sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente

ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro
quinto del codice civile, produce anche il fallimento dei soci, pur se
non persone fisiche, illimitatamente responsabili.
Il fallimento dei soci di cui al comma primo non può essere
dichiarato decorso un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o
dalla cessazione della responsabilità illimitata anche in caso di
trasformazione, fusione o scissione, se sono state osservate le
formalità per rendere noti ai terzi i fatti indicati. La dichiarazione di
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fallimento è possibile solo se l’insolvenza della società attenga, in
tutto o in parte, a debiti esistenti alla data della cessazione della
responsabilità illimitata.
Il tribunale, prima di dichiarare il fallimento dei soci illimitatamente
responsabili, deve disporne la convocazione a norma dell’articolo 15.
Se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta
l’esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su
istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il
fallimento dei medesimi.
Allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di
fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa è
riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente
responsabile.
Contro la sentenza del tribunale è ammesso reclamo a norma
dell’articolo 18. (1)
In caso di rigetto della domanda, contro il decreto del tribunale
l’istante può proporre reclamo alla corte d’appello a norma
dell’articolo 22.

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Bigiavi parte da questo articolo per dedurne la qualifica di imprenditore anche a chi,
padrone effettivo dell’impresa, si occulta dietro il paravento di un altro soggetto.
Partendo infatti dal 1° comma dell’articolo, il fallimento di una società con soci
illimitatamente responsabili si estende anche al “socio occulto” scoperto dopo l’apertura
della procedura concorsuale. Questa norma, intesa a prevedere il fallimento di socio
occulto di società palese, dovrebbe trovare applicazione – secondo questa tesi – anche
nell’ipotesi di società celata dietro lo schermo di un’impresa individuale, portando al
fallimento della stessa e dei suoi soci (fallimento di socio occulto di società occulta). Da
qui, ulteriore conseguenza sarebbe che dovrebbe rispondere delle obbligazioni assunte
nel corso dell’attività, ed essere esposto al fallimento, chiunque di fatto eserciti, in
modo occulto o palese, un’impresa di cui non è formalmente titolare (imprenditore
occulto).
Tuttavia, questa tesi ha prestato il fianco a numerose obiezioni. Si è sostenuto, anzitutto,
che difficilmente la disciplina societaria e quella fallimentare possano legittimare
l’attribuzione della qualifica di imprenditore in capo al dominus di un’impresa della
quale sia formalmente titolare un altro soggetto; in secondo luogo, nel particolare, la
disciplina societaria in tema di società personali non legittimerebbe le conclusioni del
Bigiavi, in quanto la titolarità dell’amministrazione dell’impresa ben può essere
disgiunta dalla responsabilità per le obbligazioni sociali (es. i soci di una SNC che non

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siano amministratori della società, rispondono comunque illimitatamente); in ultimo
luogo, s’è obiettato che possano giustificare tali conclusioni le osservazioni contenute
nell’art. 147 l. Fallimentare perché la previsione del fallimento del socio occulto di una
società palese risponde essenzialmente all’esigenza di riservare al primo la stessa sorte
cui vanno incontro i soci palesi, all’insegna di un omogeneo trattamento di quanti siano
titolari di partecipazioni sociali.

LE DISTINZIONI RELATIVE ALL’IMPRENDITORE

Prima di passare a un esame specifico dei vari tipi di imprenditore, occorre premettere
alcune cose:
1) A tutte le entità che rispondono al paradigma di base delineato dall’art. 2082
cod. civ. si applica il cd. STATUTO DELL’IMPRENDITORE IN GENERALE
(ossia, le norme comprese nel Capo I del Titolo II, il titolo VIII e il Titolo X);
2) In aggiunta a questa disciplina generale, gli statuti si differenziano a seconda
della natura dell’attività esercitata: all’imprenditore agricolo si applicherà lo
STATUTO DELL’IMPRENDITORE AGRICOLO (Capo II del Titolo II),
all’imprenditore commerciale si applicherà lo STATUTO
DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE (Capo III del Titol II);
3) Particolari profili disciplinari assumerà la piccola impresa, ex art. 2083 (come
vedremo meglio);
4) La disciplina dell’impresa si applicherà, in parte, anche agli enti pubblici,
secondo uno schema che sarà meglio delineato.

Detto questo, occorre dire che, come è evidente, il paradigma dell’art. 2082 si riferisce
all’impresa senza ulteriori attribuzioni, e che tutti gli elementi desumibili da questo
articolo possono qualificare l’uno o l’altro tipo di impresa. Le distinzioni che vanno
affrontate a questo proposito, però, sono almeno tre:

I. In relazione all’attività esercitata avremo la differenza tra IMPRESA

AGRICOLA (art. 2135) e IMPRESA COMMERCIALE (art. 2195), anche
se molti vi aggiungo un tertium genus, l’IMPRESA CIVILE;
II. In relazione alle dimensioni dell’impresa, avremo la differenza tra
PICCOLO IMRENDITORE (art. 2083) e IMPRENDITORE MEDIO-
GRANDE;

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III. Con riguardo al soggetto esercente l’impresa, avremo due differenze: a)
Impresa pubblica e impresa privata; b) Imprenditore individuale e
imprenditore collettivo.

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 CAPITOLO II
DISTINZIONE DELL’IMPRENDITRE RELATIVA
ALL’ATTIVITÀ ESERCITATA

I. L’IMPRESA AGRICOLA E LA SUA IDENTIFICAZIONE

All’impresa agricola è intitolato l’intero Capo II del Titolo II, ma in realtà le norme
che direttamente interessano tale istituto sono quelle contenute nella Sezione I
(“Disposizioni generali”), e cioè gli artt. Da 2135 a 2140.
Rispetto al complesso normativo introdotto dal codice del 1942, che ha attratto
l’impresa agricola nell’orbita del diritto commerciale, individuando in essa una delle
modalità esplicative dell’impresa, molte innovazioni sono state introdotte dal d. lgs.
228/2001 (e successive modifiche). Del vecchio impianto è rimasta solo la
definizione di imprenditore agricolo principale (art. 2135 co.1: «È imprenditore
agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura,
allevamento di animali e attività connesse»). Quindi, in base all’art. 2135 possono
individuarsi 2 categorie di attività agricole: le attività agricole essenziali e le
attività agricole per connessione. Queste ultime, contrariamente alle prime, non
sono tipicamente agrarie, ma restano assorbite nell’orbita della disciplina relativa
all’impresa agricola: una scelta, questa, del legislatore, finalizzata a consentire
all’imprenditore agricolo ulteriori attività, diverse da quelle essenziali, senza per
questa ragione assumere la qualifica di imprenditore commerciale.

ATTIVITÀ AGRICOLE ESSENZIALI

Prima di passare a un esame analitico di queste attività, ricordiamo che il secondo
comma dell’art. 2135 (introdotto dal d.lgs. 228/2001), dispone che «Per coltivazione
del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività
dirette a alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del
ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il
fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine». Si tratta, quindi, di attività
che, da un lato, sono connotate dalla loro attinenza a specie vegetali o animali e,
dall’altro, devono essere in concreto esercitate in rapporto con il fondo.

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1) La coltivazione del fondo consiste in un’attività umana che non può risolversi
nella mera raccolta di frutti dal suolo, ma deve assumere i caratteri di un’attività
di produzione di beni, rispetto alla quale il fondo assume il ruolo di fattore
produttivo, indifferenti essendo le modalità tecnico-organizzative attraverso le
quali essa si esplica;
2) La selvicoltura costituisce sostanzialmente una species della coltivazione del
fondo e, alla stregue della nuova legge, non dovrebbe rientrare in questa nozione
l’attività meramente estrattiva del legname, se disgiunta dalla coltivazione del
bosco;
3) La locuzione allevamento di animali è comparsa nell’art. 2135 a seguito del
d.lgs. 228/2001, in sostituzione della locuzione allevamento di bestiame. Si
tratta di un’innovazione normativa che sembra aver ampliato lo spettro delle
attività di allevamento rientranti nella nozione di impresa agricola. Infatti,
interpretata letteralmente, la parola «bestiame» ha sempre contraddistinto le sole
specie di animali legate al fondo per essere adibite alla sua lavorazione o essere
alimentate con i prodotti della terra. Non v’è dubbio, quindi, che l’aver adottato
il termine «animali» sta a indicare la chiara volontà del legislatore di non porre
limiti all’inquadramento nelle attività agricole principali di ogni tipo di
allevamento, ivi compreso quello degli animali selvatici. Per il concomitante
effetto delle modificazioni apportate al comma 1° - «animali» al posto di
«bestiame» - e al comma 2° - «utilizzano o possono utilizzare» il fondo – ai fini
dell’art. 2135 non c’è più luogo ad alcuna distinzione delle specie animali, e
quindi sarà impresa agricola, per esempio, anche l’allevamento di animali
esotici.

ATTIVITÀ AGRICOLE PER CONNESSIONE

Nella vigenza della disciplina antecedente alla riforma del 2001 era costante
l’insegnamento secondo il quale la connessione doveva sussistere da un duplice
punto di vista: 1) Soggettivo, nel senso che doveva esservi identità tra chi esercita
l’attività agricola principale e chi esercita l’attività agricola connessa; 2) Oggettivo,
nel senso che anche le attività connesse dovevano avere come punto di riferimento il
fondo, quale elemento necessario per l’esercizio dell’attività. Di qui, ne derivava la
distinzione tra: a) «attività connesse atipiche», indicate nella parte finale del 1°
comma, e qualificate dalla loro accessorietà rispetto all’attività principale; b)

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«attività connesse tipiche», individuate nel 2° comma, quali attività dirette «alla
trasformazione e all’alienazione di prodotti agricoli» e rientranti nell’esercizio
«normale dell’agricoltura».
Con riferimento alle prime se ne rimarcava, in sostanza, il tratto di dipendenza
economica dalle attività agricole principali. Ma questa categoria costituisce, oggi,
una sorta di relitto normativo, dal momento che è nata soprattutto in funzione
dell’inquadramento di alcune attività zootecniche difficilmente riconducibili
all’allevamento del bestiame (come la pollicoltura, l’apicoltura) e che le altre ipotesi
di attività connesse si risolvono di solito nelle attività di bonifica (da farsi più
correttamente rientrare tra quelle principali).
Il discorso è diverso per le attività connesse tipiche, nel senso che niente del 3°
comma dell’art. 2135 è rimasto in piedi. E infatti, fermo il criterio soggettivo
dell’identità, il nuovo 3° comma dell’art. 2135 delinea due ipotesi di connessione
nuove: 1) la prima, parzialmente nuova, riguardante le attività consistenti nella
«manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e
valorizzazione» aventi a oggetto «prodotti ottenuti prevalentemente dalla
coltivazione del fondo o del bosco o dell’allevamento del bestiame»; 2) La seconda
– la vera novità – comprendente le attività dirette alla «fornitura di beni e servizi
mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature… definite dalla legge». (vedi
articolo)
Ne discende una sensibile dilatazione dell’area delle attività connesse, rispetto al
passato, non soltanto in ragione dell’ampliamento della gamma cui fa riferimento il
3° comma dell’art. 2135, ma anche in ragione del fatto che la disposizione
normativa fa oggi registrare la scomparsa del criterio della «normalità», sostituito da
quello della «prevalenza».
(Nota → Il 3° comma dell’art. 2135, nella formulazione derivante dal d.lgs.
228/2001, pone una presunzione “iuris et de iure” di imprese agricole per
connessione, stabilendo che le attività elencate si intendono “comunque connesse”.
Invero, le attività elencate sono già oggettivamente commerciali – per esempio, è
industriale, e non agricoltore, chi produce olio e formaggi – tuttavia queste attività
sono considerate dalla legge attività agricole quando sono esercitate in connessione
con una delle 3 attività agricole essenziali. La presenza di tale legame neutralizza la
qualifica oggettiva commerciale dell’attività: come rileva il Campobasso, è
importante stabilire quando un’attività intrinsecamente commerciale possa

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qualificarsi come agricola per connessione. Le condizioni necessarie sono due, e le
abbiamo già viste: la connessione soggettiva e la connessione oggettiva).

ATTIVITÀ AGRICOLA E SOCIETÀ

Ai sensi dell’art. 10 del decreto del 2001, affinché le società possano essere
considerate imprenditori agricoli a titolo principale, occorre in primo luogo che lo
statuto preveda quale oggetto sociale l’esercizio esclusivo dell’attività agricola.
Ferma tale condizione, è poi necessario che ricorrano ulteriori presupposti, che la
norma calibra a seconda della veste societaria assunta dall’impresa:
a) Con riguardo alle società di persone, è richiesto che almeno la metà dei soci
(accomandatari nel caso di società in accomandita semplice) sia in possesso
della qualifica di imprenditore agricolo a titolo principale;
b) Analogo presupposto vale con riguardo alle cooperative, per le quali si richiede
anche che utilizzino prevalentemente prodotti conferiti dai soci;
c) Nel caso di società di capitali occorre che il 50% del capitale sociale sia
sottoscritto da imprenditori agricoli a titolo principale.
Infine, l’art. 1, comma 2, del d.lgs. 228/2001, qualifica imprenditori agricoli «le
cooperative di imprenditori agricoli e dei loro consorzi» che, nell’esercizio delle
attività previste dall’art. 2135, utilizzano «prevalentemente prodotti dei soci, ovvero
forniscono prevalentemente ai soci beni e servizi diretti alla cura e allo sviluppo del
ciclo biologico». La norma deroga in maniera vistosa al principio della connessione
soggettiva, non solo perché consente che resti agricola la cooperativa che trasforma
non prodotti provenienti dai propri fondi ma dai fondi dei soci, ma anche perché
consente che il conferimento dei prodotti da trasformare o da vendere da parte dei
soci sia soltanto prevalente rispetto a quello conferito da estranei o acquistato sul
mercato.

LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE AGRICOLO

Tenendo conto delle novità apportate dal d.lgs. 228/2001, lo statuto
dell’imprenditore agricolo non può più dirsi esile, bensì confusionario. Le
osservazioni da compiere sono tre:
A) L’art. 2136, che dispone l’esonero dell’imprenditore agricolo
dall’iscrizione nel registro delle imprese, è norma da considerarsi

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 tacitamente abrogata, mentre il 2137 afferma un principio del tutto
ovvio;
B) Nessuna impresa agricola è soggetta, qualunque sia la sua veste
esteriore, alle procedure concorsuali;
C) Dopo l’entrata in vigore della L. 580/1993, non può più scriversi che
l’impresa agricola non è obbligata all’iscrizione nel registro delle
imprese, perché questa legge ha istituito le sezioni speciali del registro
delle imprese, prevedendo l’iscrizione di molti soggetti, in passato
esonerati da oneri pubblicitari (ivi compreso l’imprenditore agricolo).
Questa iscrizione, secondo la legge del 1993, avrebbe solo efficacia di
certificazione anagrafica e pubblicità notizia (significa efficacia
meramente informativa, non dichiarativa né costitutiva), ma la
situazione è cambiata a seguito di quanto sancito dal d.lgs. 228/2001
che, in riferimento all’iscrizione nelle sezioni speciali del registro,
previste per imprenditori agricoli, coltivatori diretti del fondo e società
semplici che esercitano attività agricola, ha affermato, oltre all’efficacia
di cui sopra, anche e soprattutto un’altra efficacia, quella dichiarativa,
prevista dall’art. 2193 con riferimento all’imprenditore commerciale.

II. L’IMPRESA COMMERCIALE E SUA IDENTIFICAZIONE

Sono imprenditori commerciali (e perciò soggetti alla relativa disciplina) coloro

che:
- Non esercitano un’attività agricola (criterio negativo o di esclusione);

- Ovvero coloro che esercitano una delle attività indicate dall’art. 2195 (criterio
positivo):
1. Le attività industriali, cioè le attività dirette alla produzione di beni o servizi:
sono tutte quelle che si propongono, attraverso la trasformazione di materie prime,
la creazione di nuovi prodotti ovvero, attraverso la organizzazione di capitale e
lavoro, la predisposizione dei servizi (le imprese manifatturiere, meccaniche,
minerarie, editoriali, ecc);

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2. Le attività commerciali, cioè le attività intermediarie nella circolazione dei beni
(non solo quindi le imprese di somministrazione, ma anche quelle in cui all’attività
di intermediazione si aggiunge quella di manipolazione);
3. Le attività di trasporto, e cioè quelle che realizzano il trasferimento di persone
e/o di cose da un luogo a un altro, per terra, per acqua o per aria;
4. Le attività bancarie, e cioè l’attività riservata alle banche, che si concreta nella
«raccolta di risparmio tra il pubblico e nell’esercizio del credito»;
5. Le attività assicurative e cioè quelle attività che consistono nell’esercizio delle
assicurazioni private, le quali raccolgono i premi corrisposti dagli assicurati e si
obbligano a rivalere questi entro i limiti convenuti;
6. Le attività ausiliarie delle precedenti, e cioè quelle attività che agevolano
l’esercizio delle attività specificamente indicate e comunque sono legate a queste
ultime da un rapporto di complementarietà.

È bene chiarire che la norma dalla quale si fa discendere l’impresa commerciale, e

cioè l’art. 2195, in realtà sancisce anzitutto l’obbligo della iscrizione nel registro
delle imprese di alcune categorie di imprenditori che svolgono determinate attività,
la cui «natura commerciale» si desume dal comma 2°, a tenore del quale «le
disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese
commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in
questo articolo, e alle imprese che le esercitano».

LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE

Lo statuto dell’imprenditore commerciale non piccolo è costituito:
1. In primis, dall’intero capo III “Dell’impresa commerciale e delle altre imprese
soggette a registrazione” (artt. 2188-2221);
2. dalla legge fallimentare contenuta nel r.d. 267/1942, modificato dal d.lgs. 5/2006
e dal successivo d.lgs. 169/2007;
3. per ognuna delle attività indicate nel comma 1° dell’art. 2195, da una serie di
provvedimenti legislativi che integrano e modificano lo statuto generale
dell’imprenditore commerciale;
A titolo preliminare possiamo dire che, in base al codice civile e alla legge
fallimentare, l’imprenditore commerciale:

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 A) È obbligato a iscriversi nel registro delle imprese, anche quando si tratta
di ente pubblico che esercita un’attività commerciale;
B) È obbligato a tenere le scritture contabili;
C) È soggetto al fallimento e alle altre procedure concorsuali;
D) Può servirsi di ausiliari, specificamente individuati e disciplinati dall’art.
2203 all’art. 2213 c.c.

Approfondiamo il problema relativo alle scritture contabili.

L’annotazione in appositi registri delle operazioni contabili compiute quotidianamente
dall’imprenditore e la periodica rilevazione della situazione patrimoniale dell’impresa
attraverso la compilazione di un rendiconto rappresentano, per ogni imprenditore, sia un
obbligo di legge che un’esigenza indefettibile.
La tenuta della contabilità e la rilevazione periodica della situazione patrimoniale
hanno una triplica funzione:
a) consentono all’imprenditore di seguire costantemente l’andamento della
gestione per capire se l’impresa va bene o va male;
b) consentono di informare i terzi che entrano in contatto con l’impresa e che
hanno rapporti con l’imprenditore, nei limiti che vedremo;
c) in caso di dissesto, permettono la ricostruzione della situazione debitoria
dell’imprenditore.

Se è vero che la legge obbliga il solo imprenditore commerciale a tenere una

contabilità con scritture specifiche (vedi art. 2214), ed esclude da tale obbligo
l’imprenditore agricolo e il piccolo imprenditore, è pur vero che la stessa legge
prevede anche per una società, come la società semplice, che non può avere a
oggetto l’esercizio dell’attività commerciale, la redazione del rendiconto (vedi art.
2261), adempimento che presuppone la tenuta della contabilità → Soggetti
obbligati alla tenuta delle scritture contabili sono, oltre all’imprenditore
commerciale individuale, anche le società, qualunque sia l’attività esercitata e
gli enti pubblici che svolgono attività commerciale non in via principale.

Nel delineare la disciplina della contabilità che l’imprenditore deve osservare (artt.
2214-2220), il legislatore ha adottato un sistema misto, stabilendo che, accanto
all’obbligo di tenuta di scritture nominativamente individuate (libro giornale e

17
libro degli inventari, ex art. 2214, comma 1°), l’imprenditore debba
necessariamente tenere «le altre scritture contabili che siano richieste dalla natura e
dalle dimensioni dell’impresa» (art. 2214, comma 2°).

Il minimo indispensabile è quindi costituito dal libro giornale, dal libro degli
inventari e dalla conservazione della corrispondenza secondo le modalità indicate:
- Nel libro giornale le «operazioni relative all’esercizio dell’impresa» devono
essere annotate secondo l’ordine cronologico in cui sono compiute, con l’osservanza
altresì del cd. criterio dell’immediatezza (art. 2216);
- Nel libro degli inventari devono essere indicate e valutate le attività e le passività
relative all’impresa, nonché le attività e le passività dell’imprenditore estranee alla
medesima. L’inventario, che deve essere redatto all’inizio dell’esercizio
dell’impresa e, successivamente, ogni anno e che ha la funzione di consentire la
ricostruzione della storia dell’impresa, si chiude con il bilancio e con il conto dei
profitti e delle perdite, il quale deve dimostrare gli utili conseguiti e le perdite subite
(art. 2117);
- L’imprenditore deve conservare ordinatamente per ciascun affare gli originali
delle lettere, dei telegrammi e delle fatture ricevute, nonché le copie delle
lettere, dei telegrammi e delle fatture spedite (art. 2214, comma 2°, in fine).

La legge, però, prevede anche un nucleo per così dire mobile, all’art. 2214 comma
2°, prima parte: non vi è alcuna indicazione nominativa di scrittura, ma la scienza
aziendalistica non ha mancato di individuare i libri resi necessari dalle «dimensioni
dell’impresa» e dal «ramo merceologico in cui l’impresa opera»: per esempio, il
libro magazzino, che ha la funzione di registrare l’entrata e l’uscita delle merci.

Il sistema normativo è completato dalle disposizioni relative alle modalità di tenuta

delle scritture contabili, la cui osservanza è indispensabile perché le scritture stesse
siano giudicate regolari. Questi i punti importanti:
1) Libro giornale e libro degli inventari devono essere progressivamente numerati
in ogni pagina (art. 2215, comma 1°) e non sono soggetti a bollatura né a
vidimazione (art. 2215 comma 2°);
2) Tutte le scritture contabili devono essere tenute secondo le norme di un’ordinata
contabilità, senza spazi in bianco, senza interlinee e senza abrasioni (art. 2219);

18
3) La contabilità deve essere conservata per dieci anni (art. 2220, commi 1 e 2);
4) Le scritture contabili obbligatorie possono essere formate e tenute con strumenti
informatici (art. 2215 bis).

III. IL PROBLEMA DELL’IMPRESA CIVILE

Parte della dottrina sostiene che, accanto all’impresa commerciale e all’impresa
agricola, via sia un tertium genus di impresa, la cd. Impresa Civile. Questa non si
potrebbe far rientrare nei paradigmi di cui agli artt. 2135 e 2195 perché vi sarebbero
due attività, quelle previste dai numeri 1 e 2 dell’art. 2195, che farebbero discutere:
l’attività di produzione senza il carattere di industrialità e quella di scambio senza il
carattere di commercialità. Ebbene, queste due attività, così definite, non sarebbero
commerciali, né tantomeno sarebbero agricole. Esisterebbero, quindi, attività che
rientrerebbero nel paradigma di cui all’art. 2082, ma che non sarebbero ricomprese
né nell’art. 2135 né nel 2195, con la conseguenza che questi due articoli non
andrebbero a esaurire il novero delle attività imprenditoriali possibili, dal momento
che vi sarebbe questo terzo filone non espresso, la cd. Impresa civile. Basti pensare
al professionista intellettuale – pur sempre un produttore di servizi – che, pur
operando individualmente, abbia organizzato a impresa la sua attività, oppure la
società di professionisti intellettuali. Queste attività sarebbero sì sottoposte allo
statuto dell’imprenditore in generale, ma non a quello dell’imprenditore
commerciale né a quello dell’imprenditore agricolo. Tuttavia, questo orientamento
dottrinale, sostenuto soprattutto da Valeri, Salis e Casanova, è stato superato, perché
si è preferito, quasi universalmente, riconoscere che la dicotomia imprenditore
agricolo – imprenditore commerciale esaurisca il novero delle possibili imprese
riconducibili all’art. 2082, ammettendosi anche che al requisito dell’”industrialità”
potrebbe riconoscersi valore di sinonimo di “non agricolo”, così superando la tesi
che vede nella produzione di beni senza trasformazione di materie prime (si diceva,
appunto, prima: attività di produzione senza il carattere della industrialità)
un’attività non agricola né commerciale, bensì civile.

19
20
 CAPITOLO III
DISTINZIONE DELL’IMPRENDITORE
RELATIVA ALLA DIMENSIONE

Il piccolo imprenditore
Il criterio dimensionale è di importanza cruciale, dal momento che nel cc del 1942 lo
statuto dell’imprenditore commerciale non opera con riferimento ai piccoli imprenditori,
investendo le sole imprese medio-grandi.
L’art. 2083 cc stabilisce che «Sono piccoli imprenditori i diretti coltivatori del fondo, gli
artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale
organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia»,
identificando così una categoria di operatori economici esonerabili dall’obbligo di
iscrizione nel registro delle imprese (art. 2202), di tenuta delle scritture contabili (art.
2214) nonché immuni dal fallimento (art. 2221).

Perché si abbia impresa di piccole dimensioni, è quindi necessario:

- che l’imprenditore presti il proprio lavoro nell’impresa;
- che il lavoro dell’imprenditore e dei suoi familiari prevalga sia rispetto a eventuali
prestazioni lavorative di terzi sia rispetto al capitale (proprio o altrui) investito
nell’impresa.

C’è da dire che la disciplina relativa al piccolo imprenditore, così come emerge dall’art.
2083, è stata profondamente mutata dall’evoluzione del quadro normativo relativo agli
ultimi anni. In tal senso, se permane ancora oggi l’esonero dei piccoli imprenditori
dall’obbligo di tenuta della contabilità, con l’entrata in vigore della l. 580/1993 e del
d.p.r. 581/1995 gli stessi piccoli imprenditori non possono più dirsi, invece, esonerati
dall’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, dovendosi aggiungere che tale
adempimento assolve in generale una funzione di pubblicità notizia, salva l’efficacia
dichiarativa attribuita dal d.lgs. 228/2001 alle iscrizioni effettuate dai coltivatori diretti.

Più complesso è il discorso relativo alle procedure concorsuali.

1. Ricordiamo che, nella sua versione originaria, l’art. 1 legge fallimentare, in
stretta correlazione con l’art. 2221 cc (che esclude i piccoli imprenditori dal

21
 fallimento), individuava una categoria di soggetti esclusi dalle procedure
concorsuali (comma 1). Il comma 2, invece, nell’identificare i piccoli
imprenditori, si affidava: a) in prima battuta, a un criterio di ordine fiscale:
erano considerati piccoli gli imprenditori esercenti un’attività commerciale, che
fossero stati riconosciuti titolari di un reddito inferiore al minimo imponibile in
sede di accertamento ai fini dell’imposta di ricchezza mobile; b) in subordine, a
un valore facente riferimento al valore del capitale investito nell’azienda, che
avrebbe dovuto essere contenuto entro lire novecentomila.
2. In seguito all’abolizione dell’imposta di ricchezza mobile, e alla intervenuta
declaratoria di illegittimità costituzionale, nella parte in cui faceva riferimento a
un parametro dimensionale, quello relativo al valore del capitale, ancorato a un
valore nel tempo divenuto inaffidabile, dovette tornarsi a tener conto del criterio
codicistico della “prevalenza”;
3. Proprio per le incertezze legate al criterio della prevalenza, tuttavia, si legò la
reintroduzione nell’art. 1 l. fall. (per effetto del d.lgs. 5/2006) di criteri più rigidi
nella selezione del piccolo imprenditore. La nuova versione della norma
stabiliva, in negativo, che non potessero considerarsi piccoli imprenditori «gli
esercenti un’attività commerciale in forma individuale o collettiva che, anche
alternativamente: a) hanno effettuato investimenti nell’azienda per un capitale
superiore a 300.000 euro; b) hanno realizzato ricavi lordi calcolati sulla media
degli ultimi tre anni o dall’inizio dell’attività, se di durata inferiore, per un
ammontare complessivo di euro 200.000».
4. I perduranti dubbi relativi alla compatibilità tra il riformato art. 1 l. fall e l’art.
2083 cc hanno indotto il legislatore a intervenire nuovamente sul punto e a
modificare ancora la disposizione di apertura della legge fallimentare, attraverso
il d.lgs. 169/2007 (cd. decreto correttivo). Dal testo dell’art. 1 è stato espunto
ogni riferimento al piccolo imprenditore: la norma attuale indica essenzialmente
i requisiti che l’imprenditore commerciale tout court deve congiuntamente
possedere al fine di sottrarsi al fallimento. Essi attengono, da un lato, al valore
dell’attivo patrimoniale e al volume dei ricavi lordi riferiti ai 3 esercizi
antecedenti il deposito dell’istanza di fallimento, che non possono,
rispettivamente, superare la soglia di 300.000 e 200.000 euro complessivi annui;
dall’altro, all’ammontare dei debiti, anche non scaduti, contratti

22
 dall’imprenditore, che non può superare il limite di 500.000 euro (art. 1, comma
1, lett c).
5. Di qui, tende a ritenersi che l’art. 2083 non assuma più rilievo ai fini della
individuazione degli imprenditori soggetti al fallimento, e che l’art. 2221 cc
nella parte in cui escluda la fallibilità dei piccoli imprenditori, debba ritenersi
abrogato.

Venendo all’analisi dell’art. 2083, possiamo dire che esso è idealmente diviso in due
parti. Una prima, nella quale vengono elencate 3 diverse figure di piccoli
imprenditori – il coltivatore diretto, l’artigiano e il piccolo commerciante – e una
seconda, nella quale si riconosce la qualifica di piccolo imprenditore a quanti
esercitino un’attività di impresa incentrata sul tratto della «prevalenza» del lavoro
proprio e dei loro familiari rispetto agli altri fattori della produzione impiegati (altrui
lavoro e capitale investito).
In definitiva, può dirsi che la piccola impresa si differenzia dall’impresa medio-
grande sotto il profilo delle dimensioni e dell’organizzazione interna: dal primo
punto di vista, perché la necessità della «prevalenza» del lavoro familiare limita il
ricorso a manodopera estranea e l’impiego di capitali; e dal punto di vista
organizzativo, perché il fulcro della piccola impresa è costituito dalla persona del
titolare, al punto che l’attività negoziale e prenegoziale posta in essere nell’esercizio
della prima risentono delle vicende – morte, sopravvenuta incapacità – che
interessano la seconda, a differenza di quanto accade per l’imprenditore medio-
grande (arg. ex art. 1330 cc).

L’IMPRESA ARTIGIANA
L’artigiano, anche dal punto di vista economico, è la più rilevante figura tipica di
piccolo imprenditore. Le difficoltà interpretative e di coordinamento di questa figura
sono state superate grazie all’emanazione della legge quadro sull’artigianato (l.
443/1985) che ha abrogato la normativa precedente, fornendo una nuova nozione di
impresa artigiana. Essa è contraddistinta dai seguenti elementi:
1) Il ruolo preponderante dell’artigiano, che deve prestare in misura prevalente il
proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo;

23
2) Un processo produttivo non del tutto meccanizzato, potendo peraltro avere a
oggetto una qualsiasi attività di produzione di beni o prestazione di servizi,
eccetto intermediazione nella circolazione dei beni, somministrazione al
pubblico di bevande o alimenti non strumentali all’esercizio dell’impresa, le
prestazioni di servizi commerciali e le attività agricole;
3) È ammesso, inoltre, l’impiego di personale dipendente nei limiti fissati per i vari
settori produttivi, e a condizione che questo operi sotto la direzione personale
dell’imprenditore artigiano;
4) L’impresa artigiana può tranquillamente assumere forma societaria. Dopo le
recenti riforme, le uniche ipotesi escluse sono quelle della SPA e della SAPA;
5) Dobbiamo notare, infine, che la nozione di impresa artigiana desumibile dalla
l.443/1985 non è perfettamente compatibile con quella derivante dal piccolo
imprenditore ex art. 2083: infatti l’impresa artigiana può anche assumere
dimensioni notevoli e, in verità, nessuna norma della legge quadro
sull’artigianato dice che debba necessariamente ricorrere il carattere della
prevalenza del lavoro proprio e dei componenti della famiglia sul lavoro altrui e
sul capitale investito, come invece emergerebbe dall’art. 2083 per la qualifica di
piccolo imprenditore;
6) Ultima cosa da dire riguarda il fallimento: la nuova formulazione della legge
fallimentare, come derivante dal decreto correttivo del 2007, ha espunto ogni
riferimento al piccolo imprenditore, introducendo invece i 3 famosi requisiti di
non fallibilità. → Quindi ne deriva che l’artigiano sarà fallibile, come
qualunque altro imprenditore commerciale, a meno che non risulti che egli
rientri nei requisiti di non fallibilità sanciti dall’art.1 della legge fallimentare.

24
 CAPITOLO IV
DISTINZIONE DELL’IMPRENDITORE RELATIVA AL
SOGGETTO ESERCENTE L’IMPRESA
L’ultima classificazione che occorre affrontare è quella relativa alla natura del soggetto
imprenditore: ci si riferisce, in particolare, alla distinzione tra imprenditore
individuale e imprenditore collettivo e a quella tra imprenditore privato e
imprenditore pubblico.

PARAGRAFO I - IMPRENDITORE PRIVATO e IMPRENDITORE

PUBBLICO
Apparendo superfluo definire l’imprenditore privato, può scriversi invece che l’impresa
pubblica è quella esercitata dallo Stato o da altro ente pubblico, retta da uno statuto
approvato con provvedimento ad hoc nel quale sono indicati gli scopi che essa si
prefigge di raggiungere. Perché lo Stato e altri enti pubblici intervengano nell’attività
economica è problema che ha da sempre impegnato la dottrina. E così, se per le cc.dd.
aziende autonome dello Stato (come l’Amministrazione autonoma dei monopoli) o di
altri enti pubblici – aziende del gas, dell’acqua, ecc – i motivi sono di più immediata
comprensione, perché si tratta di gestire i servizi essenziali di ogni comunità, più
difficile può essere la gamma delle ragioni della creazione di enti pubblici a statuto
speciale nei più diversi settori merceologici – i veri e propri enti pubblici economici.
Oggi, come è noto, l’intervento pubblico nell’economia sta abbandonando la scena per
molti anni tenuta. Attraverso modalità e procedure diverse, infatti, si va
progressivamente abbandonando la politica dell’intervento pubblico in economia, nel
segno della privatizzazione delle imprese che ne sono state espressione: quella delle
Poste, ENEL, INA.
Analogamente avviene per le aziende gestite da enti pubblici territoriali, e in particolare
dai comuni: al loro posto gli enti territoriali, per la gestione di servizi pubblici di loro
competenza, ricorrono alla costituzione di società di capitali, nelle quali possono
assumere le vesti di unico socio ovvero detenere, nel quadro di una compagine sociale
composta anche da soggetti privati (cc.dd. società miste), partecipazioni maggioritarie o
anche di minoranza.
Sulla base di tali premesse, ai fini della corretta individuazione dell’impresa pubblica
occorre precisare che:

25
a) Non possono, a rigore, ricondursi a essa le cc.dd. società a partecipazione
pubblica, che restano imprese costituite secondo modelli privatistici anche
quando l’ente pubblico che ne è socio ha una partecipazione di maggioranza,
ovvero, in virtù di altri patti, è in grado di influire sulle scelte gestionali (società
in mano pubblica);
b) Né l’impresa pubblica va confusa con quelle società in cui allo Stato o ad altro
ente pubblico sia riservato il potere di nominare amministratori o sindaci (art.
2449);
c) Così come istituto diverso dall’impresa pubblica è la società di interesse
nazionale disciplinata dall’art. 2451 cc.

Dunque, tirando le somme, il paradigma dell’impresa pubblica comprende:

1) L’ipotesi dell’impresa esercitata direttamente dallo Stato e da altro ente
pubblico nel quadro delle rispettive funzioni istituzionali, per il tramite di
un’organizzazione priva di personalità giuridica (è il caso, per esempio,
delle imprese municipalizzate, e si parla di impresa organo);
2) L’ipotesi dell’ente pubblico economico, persona giuridica avente come
scopo esclusivo o prevalente l’esercizio di una specifica attività
imprenditoriale (si pensi all’Istituto Poligrafico dello Stato). – Nota: In
tal caso si ha impresa commerciale con l’applicazione degli artt. 2188-
2220: obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, di tenuta delle
scritture contabili, ecc -

Passiamo alla disciplina.

Invero, è opinione generale che l’impresa pubblica non presenti rispetto
all’impresa privata particolari elementi di differenziazione. Una conferma in
tal senso viene, per gli enti pubblici economici, dalle uniche due norme di
carattere generale che, nel codice civile, sono dedicate all’impresa pubblica:
l’art 2093, il quale stabilisce espressamente che le disposizioni del Libro V si
applicano «agli enti pubblici inquadrati nelle associazioni professionali»
(comma 1°), salve le diverse disposizioni della legge (comma 3°); l’art.
2201, che obbliga «gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o
principale un’attività commerciale» all’iscrizione nel registro delle imprese.

26
Più complessa è, invece, la questione relativa all’applicazione dello statuto
dell’imprenditore con riguardo agli enti titolari delle cc.dd. imprese organo.
A mente dell’art. 2093, comma 2, in effetti, le disposizioni del Libro V
tornano applicabili nei confronti di tali soggetti soltanto limitatamente alle
imprese da essi esercitate, salve, peraltro,espresse previsioni di legge (art.
2093, comma 3°). Dunque, non troveranno spazio nella fattispecie in esame
né le disposizioni inerenti all’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese
che, come si è visto, l’art. 2201 riferisce agli enti pubblici che hanno per
oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale; né, ai sensi dell’art.
2221, la disciplina delle procedure concorsuali.

L’IMPRESA SOCIALE
L’impresa sociale è stata introdotta nel nostro ordinamento dal d.lgs.
155/2006, il cui art. 1, comma 1, stabilisce, con espressione di singolare
ampiezza, che «possono assumere la qualifica di impresa sociale tutte le
organizzazioni private, ivi compresi gli enti di cui al libro V del codice
civile, che esercitano, in via stabile e principale, un’attività economica
organizzata al fine della produzione dello scambio di beni o servizi di utilità
sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale, e che hanno i
requisiti di cui agli artt. 2, 3 e 4».
Il primo comma usa espressioni molto ampie, che hanno suscitato parecchi
interrogativi (es. cosa debba intendersi per organizzazioni private), cosa che
si riflette anche nell’art. 2, il quale indica quali «beni e servizi» debbano
essere considerati di utilità sociale: si tratta di ben undici specie di attività
che, schematicamente, includono : 1) l’assistenza sociale e sanitaria, 2)
educazione, istruzione e formazione, 3) la tutela dell’ambiente e
dell’ecosistema, 4) la valorizzazione del patrimonio culturale, 5) il turismo
sociale, 6) la formazione universitaria e post-universitaria, 7) la
ricerca/erogazione di servizi culturali, 8) la formazione extrascolastica, 9) i
servizi strumentali ai servizi sociali. Indipendentemente dall’esercizio
dell’attività di impresa nei settori indicati, possono comunque acquisire la
qualifica di impresa sociale le organizzazioni che esercitano attività di
impresa per l’inserimento di lavoratori svantaggiati e disabili.

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Ecco, qui di seguito, alcuni caratteri salienti della figura giuridica in
questione:
i) l’organizzazione che esercita l’impresa sociale deve essere costituita
per atto pubblico e l’atto costitutivo deve essere depositato entro 30
gg a cura del notaio e degli amministratori presso l’ufficio del
registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede
sociale;
ii) l’organizzazione che esercita l’impresa sociale deve destinare gli utili
e gli avanzi di gestione allo svolgimento dell’attività statutaria o a
incremento del patrimonio. È quindi vietata la distribuzione di utili,
fondi e riserve ad amministratori, soci, partecipanti;
iii) delle obbligazioni dell’impresa sociale con patrimonio superiore a
20.000 euro, sempre che sia iscritta nell’apposita sezione del registro
delle imprese, risponde solo l’organizzazione con il suo patrimonio;
iv) negli enti associativi la nomina della maggioranza degli
amministratori non può essere riservata a soggetti esterni
all’organizzazione che esercita l’impresa sociale;
v) le modalità di ammissione ed esclusione dei soci sono «regolate
secondo il principi di non discriminazione»;
vi) le imprese sociali devono tenere almeno il libro sociale e il libro
degli inventari e devono redigere e depositare presso il registro delle
imprese il bilancio sociale;
vii) gli atti costitutivi devono prevedere la nomina di uno o più sindaci
con il compito di vigilare sull’osservanza della legge, dello statuto e
dei principi della corretta amministrazione;
viii) nel caso in cui l’impresa sociale superi per 2 esercizi consecutivi due
dei limiti indicati dall’art. 2435bis il controllo contabile è esercitato
da uno o più revisori contabili iscritti nel registro nazionale;
ix) in caso di insolvenza, le imprese sociali sono sottoposte alla
procedura di liquidazione coatta amministrativa e alla fine della
procedura il patrimonio residuo è devoluto a organizzazioni non
lucrative di utilità sociale;

28
x) trasformazione, fusione e scissione devono essere realizzate in modo
da preservare l’assenza di scopo di lucro di soggetti risultanti dagli
atti posti in essere.
Il 24 gennaio del 2008 sono stati firmati dal Ministro dello Sviluppo
Economico e della solidarietà sociale quattro decreti che concludono l’iter
normativo per l’attuazione del d.lgs. 155/2006, disciplinando, tra l’altro, gli
adempimenti pubblicitari del Registro delle Imprese cui sono tenute le
imprese sociali.

(Nota: la previsione di una regolamentazione ad hoc per l’impresa sociale

risponde alla esigenza di disciplinare meglio il fenomeno del cd. “terzo
settore”, termine con il quale si indica l’insieme di soggetti che operano
secondo logiche e meccanismi che non appartengono né alla sfera pubblica
(lo Stato) né a quella privata (il mercato o l’impresa). Questa espressione è
usata spesso come sinonimo di no-profit (infatti l’assenza di scopo di lucro e
il perseguimento di finalità di interesse generale sono i tratti caratterizzanti
dell’impresa sociale).

I PATTI DI FAMIGLIA
L’istituto del patto di famiglia è regolato nel nuovo capo – il V bis –
introdotto nell’ambito del Titolo IV del Libro II, comprendente gli articoli
dal 768bis al 768octies.
Ciò posto, a norma dell’art. 768-bis il patto di famiglia si concreta nel patto
in virtù del quale, «compatibilmente con le disposizioni in materia di
impresa familiare e nel rispetto delle differenti tipologie societarie»,
l’imprenditore, da un lato, e il titolare di partecipazioni societarie, dall’altro,
trasferiscono, in tutto o in parte, a uno o più discendenti, rispettivamente,
l’azienda e le proprie quote.
Alla stipulazione di tale contratto, che richiede la forma dell’atto pubblico a
pena di nullità, devono partecipare il coniuge e i legittimari in quel momento
esistenti. I soggetti che, per effetto del patto di famiglia, risultino assegnatari
dell’azienda o delle partecipazioni societarie devono liquidare gli altri
partecipanti al contratto con una somma di denaro corrispondente al valore
delle quote previste dagli artt. 536 ss. o con beni in natura. E i beni così

29
 assegnati sono imputati alle quote di legittima loro spettanti senza che tali
assegnazioni siano sottoposte a collazione o riduzione.
Il patto di famiglia, poi, può essere sciolto «mediante diverso contratto con
le medesime caratteristiche e i medesimi presupposti», o, se espressamente
previsto dalle parti, «mediante recesso».

PARAGRAFO II – L’IMPRENDITORE INDIVIDUALE

Nozione
L’imprenditore individuale è, per definizione, la persona fisica che svolge attività di
impresa. In merito a questo argomento, vanno affrontati tre punti salienti:

I.L’acquisto e la perdita della qualità di imprenditore

Per la persona fisica, l’acquisto e la perdita della qualità di imprenditore
derivano, rispettivamente, dall’inizio in fatto e dalla cessazione in fatto della
attività di impresa, a nulla rilevando, da questo punto di vista, adempimenti
formali come l’iscrizione nel registro delle imprese.
Ia) Per quanto concerne, nello specifico, l’INIZIO DELL’IMPRESA,
l’acquisto della qualità di imprenditore prescinde da adempimenti formali e
deriva dall’inizio, in fatto, dell’attività di impresa. Ma, sotto questo profilo,
abbiamo due teorie che vanno affrontate. Una tesi oggettiva, che sostiene che
l’inizio dell’attività di impresa si ha quando siano presenti organizzazione +
attività (non potrebbe qualificarsi d’impresa un’attività senza il supporto di
un’organizzazione, e lo stesso dicasi per un’organizzazione imprenditoriale
senza un’attività effettiva), dal che ne deriva che non sarebbero ricompresi
nell’attività di impresa gli ATTI DI ORGANIZZAZIONE (ossia gli atti
preparatori, che precedono l’impresa era e propria), mentre soluzione opposta
varrebbe per gli ATTI DELL’ORGANIZZAZIONE (mediante i quali la vera e
propria attività di impresa si espleterebbe). Soluzioni opposte vengono
prospettate, invece, dalla tesi soggettiva, la quale, partendo dalla constatazione
che sarebbe piuttosto difficile distinguere tra atti di organizzazione e atti
dell’organizzazione, sostiene che anche gli atti preparatori sarebbero
ricompresi nell’attività di impresa, purché non siano atti isolati bensì
riconducibili, sulla base di elementi oggettivi, a una vera e propria impresa.

30
Questa disquisizione, lungi dall’avere conseguenze solo teoriche, ha vere
conseguenze pratiche, perché dall’individuazione del momento inizia
dell’attività di impresa derivano conseguenze rilevanti, come l’obbligo di
iscrizione nel registro delle imprese, l’applicazione della disciplina relativa ai
segni distintivi e la soggezione alle procedure concorsuali.

Ib) Passiamo alla FINE DELL’IMPRESA. In perfetta simmetria con quanto

detto sopra, anche la fine dell’attività di impresa prescinde da adempimenti di
carattere formale, come potrebbe essere la cancellazione dal registro delle
imprese, ma si produce in conseguenza della cessazione in fatto dell’attività di
impresa. Ma anche in questo caso, come sopra, abbiamo 2 tesi che si
contendono il campo. Una prima tesi sostiene che si ha cessazione dell’attività
di impresa quando alla cessazione dell’attività si accompagni la disgregazione
dell’organismo aziendale, mentre una seconda tesi sostiene che, cessata
l’attività produttiva, l’impresa muore anche se sussistono ancora
organizzazione e rapporti con i terzi. Nella pratica, la distanza tra i due
orientamenti è più teorica che pratica, risolvendosi il problema soprattutto nella
seguente domanda: fosse vera la prima tesi, quando si potrebbe dire
effettivamente disgregato l’apparato aziendale? Tutto sommato, il punto nodale
resta sempre e comunque l’identificazione della cessazione dell’attività
aziendale, momento al quale, nella pratica, si accompagna comunque la
disgregazione dell’apparato aziendale: per identificare quest’ultimo si fa
riferimento spesso a una serie di indici esteriori, come la chiusura del negozio
di vendita, la revoca dell’institore, ecc. Il fatto-cessazione dell’impresa deve
risultare, in definitiva, da una serie di indici assolutamente coincidenti, che
depongano univocamente a favore della disgregazione totale: e in questo
ambito, non potrà che farsi riferimento alla integrale liquidazione dell’attivo
patrimoniale. Ergo, potrà dirsi avvenuta la disgregazione dell’azienda allorché
l’imprenditore avrà esaurito la cd. liquidazione dell’attivo, per aver alienato
non solo le giacenze o le scorte di magazzino, ma anche l’attrezzatura
necessaria allo svolgimento dell’attività.

II.La capacità di esercizio dell’impresa

31
Premesso che anche per l’imprenditore valgono le norme comuni regolanti la
capacità al compimento di atti giuridici, può dirsi che chi ha la capacità di
agire (= compiere atti giuridicamente rilevanti) ha anche la capacità di
esercitare un’impresa; una forte deroga rispetto alle norme di diritto comune
si ha, invece, in merito alla legittimazione del rappresentante dell’incapace
legale e dell’inabilitato e del suo curatore all’esercizio di un’impresa
commerciale: mentre i rappresentanti degli incapaci, in virtù
dell’autorizzazione giudiziale, possono essere legittimati al compimento di
qualsiasi atto di straordinaria amministrazione (di cui l’esercizio dell’impresa
dovrebbe esserne chiaro esempio), la medesima autorizzazione giudiziale può
riguardare solo la continuazione, ma non l’inizio dell’attività.
Facciamo una premessa: queste deroghe riguardano, come accennato, solo le
imprese commerciali, e non anche quelle agricole, per le quali valgono le
norme di diritto comune (disparità di trattamento che troverebbe ragion
d’essere nella maggiore sicurezza dei risultati produttivi di un’impresa agricola
rispetto a un’impresa commerciale).
Premesso questo, ribadiamo che sia l’incapace (minore e interdetto) che
l’inabilitato possono essere autorizzati solo a continuare, ma non a iniziare,
l’esercizio dell’attività commerciale. Fa eccezione a questa regola il minore
emancipato, dal momento che la legge parla di «autorizzazione all’esercizio»
e non di «autorizzazione alla continuazione dell’esercizio».
In ogni caso, non va dimenticato che l’esercizio-continuazione o inizio di
un’impresa commerciale, sia nel caso di incapacità assoluta (minore e
interdetto), sia nel caso di inabilitati e minori emancipati, deve essere sempre
autorizzato dal tribunale su parere del giudice tutelare.

III.La pubblicità legale

Coloro che operano sul mercato e gli stessi imprenditori avvertono da sempre
la necessità di ricevere e dare informazioni di carattere organizzativo, rilevanti
per il sicuro andamento dell’economia e del mercato: questa esigenza
“conoscitiva” è soddisfatta attraverso il registro delle imprese. Si tratta di un
registro pubblico, tenuto dall’ufficio del registro delle imprese presso la camera
di commercio, e posto sotto la vigilanza di un giudice delegato dal presidente
del tribunale del capoluogo di provincia. Istituito nel 1942, questo strumento

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nacque come riservato ai soli imprenditori commerciali: in esso dovevano
iscriversi tutti gli imprenditori commerciali entro 30 giorni dal momento
dell’acquisto della qualità di imprenditore. L’iscrizione doveva contemplare
tutta una serie di elementi (è sufficiente leggere l’elencazione fatta dall’art.
2196, proprio successivo al 2195 dedicato all’impresa commerciale) e inoltre,
sempre alla luce del codice del 1942, si prevedeva altresì l’obbligo di iscrizione
per: imprenditori individuali esercenti attività commerciali + società lucrative
(a eccezione della società semplice) e società cooperative, anche non esercenti
attività commerciale (si legga art. 2200) + gli enti pubblici aventi a oggetto
l’esercizio esclusivo o prevalente di un’attività commerciale.
Si prevedeva, inoltre, per questa iscrizione una efficacia dichiarativa (ex art.
2193, finalizzata all’opponibilità dei fatti iscritti nei confronti dei terzi), salvo
che per le società di capitali e le società cooperative, per le quali si prevedeva
invece una efficacia costitutiva dell’iscrizione (ossia adempimento formale al
quale l’ordinamento subordina l’acquisto della personalità giuridica, e quindi la
venuta a esistenza della società medesima).
La situazione, come accennato poc’anzi, è cambiata a seguito della L.
580/1993, che ha istituito le sezioni speciali del registro, nelle quali si prevede
l’iscrizione di tutte quelle categorie di soggetti che, in passato, erano esonerati
da adempimenti pubblicitari, ossia: gli imprenditori agricoli (art. 2135), i
piccoli imprenditori (art. 2083), le società semplici e le imprese artigiane.
Questa iscrizione ha un’efficacia già spiegata in precedenza, ossia quella di
certificazione anagrafica e pubblicità notizia, quindi un’efficacia meramente
informativa, che non è né dichiarativa né costitutiva.
La situazione, come detto, ha subito un’ulteriore variazione a seguito del d.lgs.
228/2001, che, in riferimento all’iscrizione nelle sezioni speciali del registro,
previste per imprenditori agricoli, coltivatori diretti del fondo e società
semplici che esercitano attività agricola, ha sancito un’altra efficacia, quella
dichiarativa.

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 CAPITOLO V
GLI ELEMENTI DI IDENTIFICAZIONE DELL’IMPRESA
Allo scopo di disciplinare la concorrenza tra gli imprenditori, e di garantire la loro
riconoscibilità sul mercato, il legislatore ha predisposto un’apposita disciplina sui segni
distintivi (artt. 2563-2574): vi sono direttamente menzionati la ditta, il marchio e
l’insegna (cd. segni distintivi tipici), ma le norme si applicano anche a eventuali
ulteriori simboli impiegati dall’imprenditore, come pannelli pubblicitari e nomi di
dominio internet (cd. segni distintivi atipici).

1. La ditta
La ditta è il nome usato dall’imprenditore nei rapporti inerenti l’esercizio
dell’impresa: essa è un segno distintivo necessario, nel senso che ogni imprenditore
ne è dotato e, in mancanza di una diversa scelta, esso viene a coincidere con il nome
civile (prenome e cognome).
Tuttavia anche in tal caso resta netta la differenza tra nome civile e ditta perché
mentre il nome civile distingue l’imprenditore nei rapporti extra aziendali, la ditta lo
distingue nei rapporti afferenti l’esercizio dell’impresa. E parimenti netta è la
differenza sul piano della disciplina, perché mentre nei rapporti extra aziendali può
verificarsi la identità del nome civile (omonimia), nei rapporti imprenditoriali
l’interferenza della funzione concorrenziale della ditta esclude l’esistenza di ditte
identiche. Inoltre, il nome civile è intrasmissibile, non così la ditta, seppure nei
limiti dell’art. 2565 c.c.

Nel dettare la disciplina della ditta, il legislatore si è astenuto dall’esercitare

un’opzione tra le due funzioni astrattamente assegnabili a questo istituto: ossia una
funziona di trasparenza, che consenta ai terzi di individuare il soggetto cui fa capo
l’attività di impresa (la cd. teoria soggettiva sostiene qualifica appunto la ditta come
segno distintivo dell’imprenditore), ovvero una funzione concorrenziale che
garantisca l’attività svolta contro il pericolo di confusione con analoga attività
esercitata da imprese concorrenti (la cd. teoria oggettiva qualifica la ditta come
segno distintivo dell’impresa).
Come vedremo, la scelta della ditta è libera, purché vengano rispettati i seguenti
principi: principio della verità + principio della novità.

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LA FORMAZIONE DELLA DITTA
Il principio di verità
L’art. 2563, comma 2, impone, nella formazione della ditta, l’adozione del cognome
o della sigla (unione sillabica prenome + cognome) dell’imprenditore. Peraltro, la
salvezza della regola sulla trasferibilità della ditta, in realtà circoscrive la vigenza
del principio della verità, inteso come coincidenza tra il soggetto cui la
denominazione usata consente di risalire e il titolare dell’impresa, al momento della
creazione della ditta, riducendolo, in caso di trasferimento del segno distintivo ad
altro imprenditore, a un principio di verità storica.
La norma non contempla un’esplicita sanzione in caso di sua inosservanza, se non
quella della non iscrivibilità della ditta nel registro delle imprese, come si desume
dal disposto dell’art. 2566 c.c., a tenor del quale l’ufficio deve rifiutare l’iscrizione
se la ditta «non è conforme a quanto prescritto dal secondo comma dell’art. 2563»,
lasciando all’interprete di stabilire se e in che misura sia tutelabile anche la ditta
irregolare.
L’indicazione del cognome o della sigla dell’imprenditore non esaurisce il contenuto
della ditta, ma costituisce soltanto un limite all’autonomia privata che, scontata
l’osservanza della norma citata, può poi esplicarsi con ogni libertà, aggiungendo a
quella indicazione ogni altra di fantasia purché dotata di capacità distintiva o di
originalità, oltre che essere rispettosa delle regole fondamentali dell’ordine
pubblico e del buon costume, e tale da non indurre in inganno il pubblico circa la
natura dell’attività svolta (applicazione analogica art. 18, lett a) ed e) l. marchi).

Il principio di novità
L’art. 2564 stabilisce che quando la ditta risulti eguale o simile a quella usata da
un altro imprenditore e possa creare confusione in relazione all’oggetto
dell’impresa e al luogo in cui la stessa è esercitata, incombe a carico del suo
creatore l’obbligo di introdurre nella stessa elementi idonei a differenziarla.
Il riferimento all’ “impresa” mostra chiaramente come la disposizione risponda alla
funzione concorrenziale della ditta come segno differenziatore dell’attività e,
coerentemente con questa funzione, la norma prescrive il riferimento congiunto sia
all’oggetto dell’attività delle ditte eguali o simili che alla zona di operatività delle
rispettive imprese.

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Il conflitto tra ditte confondibili viene risolto il base al principio della priorità
dell’uso: tanto si desume dall’art. 2564 (comma 1) che, facendo riferimento alla
identità o somiglianza con la ditta usata da altro imprenditore, impone
all’utilizzatore successivo di provvedere alla differenziazione. Tale principio non
può dirsi supplito, per le imprese commerciali, da quello della priorità
dell’iscrizione nel registro delle imprese, come potrebbe suggerire il tenore del
secondo comma: «L’obbligo della integrazione o modificazione spetta a chi ha
iscritto la propria ditta nel registro delle imprese in epoca posteriore»: tale norma,
invero, va coordinata con la disposizione di cui all’art. 2193 relativa alla cd.
efficacia negativa dell’iscrizione nel registro (secondo la quale la mancata
ottemperanza all’obbligo di registrazione non preclude totalmente l’opponibilità del
fatto soggetto a pubblicità), ma la subordina all’onere della effettiva conoscenza da
parte del terzo cui si vuole opporre il fatto non iscritto. Ne consegue che colui che
ha usato per primo la ditta confondibile può opporre tale priorità all’utilizzatore
successivo sia quando abbia preceduto quest’ultimo anche nella registrazione, sia
nel caso contrario, purché in tale seconda ipotesi, provi che nel momento della
registrazione più tempestiva l’altro imprenditore fosse consapevole dell’esistenza
della ditta uguale/simile registrata.
Nonostante che l’art. 2564 si esprima in termini di doverosità dell’integrazione o
modifica, in realtà si tratta non di un obbligo, ma di un onere, essendo il
soccombente nel conflitto tenuto a tanto solo se interessato a conservare la
possibilità di utilizzare la propria ditta.

CONTENUTO E VICENDE DEL DIRITTO ALL’USO ESCLUSIVO DELLA

DITTA
L’art. 2563, comma 1°, individua il contenuto del diritto sulla ditta nel potere di
farne un uso esclusivo: l’esclusività non si riferisce solo all’uso del segno distintivo
in funzione di ditta, ma anche quale insegna o marchio (tanto risulta dall’art. 17 lett
c) della l. marchi che fa divieto di utilizzare come marchio un segno già usato da
altri come ditta).
Controversa è la natura giuridica del diritto all’uso esclusivo della ditta, concepito
da taluni come un diritto di proprietà su un bene immateriale, da altro come una
manifestazione della personalità dell’imprenditore. In ogni caso, si tratta di un
diritto assoluto opponibile erga omnes.

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Il diritto all’uso esclusivo della ditta nasce con l’adozione di una certa
denominazione come segno distintivo, indipendentemente dalla sua registrazione:
l’interpretazione sopra illustrata ex art. 2564 co. 2 esclude che la registrazione abbia
valore costitutivo, e non di semplice opponibilità a terzi. Ne consegue che la
registrazione, non accompagnata dall’uso effettivo, è inidonea ad attribuire
un’esclusiva sul segno distintivo e che, nel conflitto tra ditta registrata (ditta
ufficiale) e ditta effettivamente usata (ditta ufficiosa) è solo alla seconda che può
essere riconosciuta tutela giuridica.
Infine, il diritto all’uso della ditta si estingue per una vicenda eguale e contraria a
quella che è alla base del suo sorgere: ossia con la cessazione dell’uso. Tale
cessazione deve assumere carattere di definitività, come avviene nell’ipotesi di
trasferimento dell’azienda non accompagnato dal trasferimento della ditta.

IL TRASFERIMENTO DELLA DITTA

L’art. 2565 sancisce la trasferibilità della ditta sia mortis causa sia per atto tra vivi,
purché ciò avvenga unitamente al trasferimento, al medesimo titolo, dell’azienda. La
fattispecie di cui all’art. 2565 deroga al principio di verità, non imponendo la legge
all’acquirente della ditta l’aggiunta del proprio nome a quello del dante causa: il
pregiudizio che subisce, di conseguenza, la funzione di mezzo di identificazione del
titolare dell’impresa è temperato dall’onere di pubblicità cui, a norma dell’art. 2556
co.2, sono soggetti i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o
del godimento dell’azienda. In particolare, la ditta si trasferisce: a) per atto tra vivi,
solo con il consenso dell’alienante a che il trasferimento dell’azienda includa anche
quello della ditta (proprio perché la legge vuole tutelare l’interesse morale del
vecchio titolare a non vedere associato il suo nome all’attività svolta dall’acquirente
dell’azienda); b) si trasferisce automaticamente, salvo diversa disposizione
testamentaria, nel caso di successione dell’azienda a causa di morte; c) la ditta si
trasferisce necessariamente in caso di usufrutto o affitto dell’azienda.

2. L’insegna
All’insegna il codice civile dedica un’unica disposizione, l’art. 2568 (contenente il
richiamo alla regola dell’art. 2564 comma 1°, sul divieto di uso di una ditta
confondibile.

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L’insegna identifica un segno (emblematico o denominativo) apposto
all’ingresso del locale (o dei locali) dove l’imprenditore offre al pubblico i beni
o i servizi da lui prodotti o commercializzati. Essa risponde sia alla funzione di
distinguere l’esercizio dagli altri facenti capo alla concorrenza, sia di facilitarne
la fisica reperibilità.

L’esclusivo richiamo al «principio di novità» dettato per la ditta, e non a quello di

verità, consente di formare l’insegna in base ai criteri di pura fantasia, sia in forma
denominativa che emblematica o mista, con l’esclusivo limite, oltre a quello di
evitare confusioni con insegne adottate da imprese concorrenti, del rispetto dei
principi di ordine pubblico e buon costume, nonché dell’obbligo di non trarre in
inganno il pubblico sulla natura e attività dell’impresa (arg. ex art. 18, lett a) e e), l.
marchi).
Come tutti i segni distintivi, anche l’insegna deve essere dotata del requisito della
originalità e, pertanto, non può essere costituita dalla semplice indicazione
nominativa o rappresentazione figurativa dell’attività che si svolge.
Il richiamo che l’art. 2568 opera nei confronti del 2564 co. 1° attribuisce al titolare
del diritto sull’insegna il potere di inibire ad altri imprenditori l’uso del medesimo
segno distintivo per contraddistinguere il locale in cui si svolge l’attività, laddove
tale circostanza può ingenerare confusione nel pubblico «per l’oggetto dell’impresa
e per il luogo in cui questa è esercitata».

NASCITA ED ESTINZIONE DEL DIRITTO SULL’INSEGNA

Il rinvio alla norma sul conflitto tra ditte confondibili che, come accennato, è quello
della priorità dell’uso, temperato dalla regola sull’opponibilità dei fatti soggetti a
pubblicità nel registro delle imprese, consente di individuare, come per la ditta,
nell’uso il momento del sorgere del diritto sull’insegna. Tale uso si estrinseca
normalmente con la sua fisica apposizione sul locale (o sui locali) in cui l’impresa
offre al pubblico i suoi beni o servizi, ma nulla impedisce che possa essere
anticipato (per esempio con la pubblicità che annuncia l’apertura del locale).
Sempre dal richiamo all’art. 2564 si desume il contenuto del diritto sull’insegna che,
come avviene per tutti i segni distintivi dell’impresa, è quello al suo uso esclusivo:
l’insegna appartiene al titolare dell’impresa che ne ha fatto uso, e ciò
indipendentemente dalla circostanza che egli sia proprietario del locale ovvero ne

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 abbia un semplice diritto all’uso. Ne consegue che, laddove trasferisca ad altri locali
l’esercizio dell’impresa, avrà diritto ad applicare a questi ultimi l’insegna.
Non figurando l’insegna tra le indicazioni attinenti alle imprese commerciali
soggette alla pubblicità nel registro delle imprese consegue, per la tassatività della
elencazione contenuta nell’art. 2196, la non iscrivibilità dell’insegna: pertanto, il
conflitto tra insegne confondibili ai sensi dell’art. 2564 andrà risolto unicamente in
base alla priorità dell’uso.

IL TRASFERIMENTO DELL’INSEGNA
Nonostante il mancato richiamo dell’art. 2565 comma 1° si deve ritenere che
l’insegna non sia trasferibile separatamente dall’azienda, né che la stessa possa
formare oggetto di concessione in uso (licenza) attesa la funzione di tale segno come
distintivo della localizzazione di un certo complesso organizzato a fini
imprenditoriali.
L’inapplicabilità all’insegna del principio di verità esclude l’applicazione dell’art.
2565 comma 2°, che condiziona l’uso della ditta derivata al consenso del cedente
l’azienda: laddove l’insegna includa il nome dell’imprenditore, l’interesse a non
vedere utilizzato il proprio nome per identificare un’attività svolta da altri potrà
trovare tutela mediante apposita clausola pattizia che escluda, dai beni costituenti il
complesso aziendale ceduto, l’insegna.

3. Il marchio
Il sistema giuridico dei segni distintivi considera, accanto all’interesse dell’imprenditore
a differenziare la sua attività mediante l’uso della ditta, e a quello di identificarne il
luogo di esercizio mediante l’uso dell’insegna, anche quello di differenziare i prodotti
o i servizi offerti mediante l’uso del marchio → Si intende per marchio il segno con il
quale l’imprenditore presenta i prodotti o i servizi sul mercato.
Esso, già disciplinato dal r.d. 929/1942 nonché dagli artt. 2569-2574, ha formato
oggetto della regolamentazione generale contenuta nel Codice della Proprietà
industriale (d.lgs. 30/2005) con il quale si è inteso dare una disciplina organica a una
materia oggetto di varie normative.
L’evoluzione normativa ha radicalmente inciso sulla funzione distintiva del marchio: la
precedente disciplina, che vincolava la circolazione del marchio a quella dell’azienda, il
segno assicurava la provenienza del prodotto dalla medesima organizzazione aziendale,

39
garantendone, quindi, indirettamente il livello qualitativo. Tale funzione, definita
funzione di indicazione di provenienza, è completamente tramontata con la modifica
apportata dal d.lgs. 480/1992, che ammette la circolazione della titolarità o del diritto
all’uso del marchio separatamente dall’azienda, di talché in nessun modo è garantito che
il prodotto o il servizio provengano da una costante fonte produttiva → La funzione
distintiva del marchio afferisce, quindi, solo alla presenza nel prodotto o nel servizio di
determinate caratteristiche particolari, che, collocandosi accanto a quelle costanti della
classe merceologica di riferimento, consentono di differenziarlo da beni o servizi
analoghi.
È la presenza costante di queste caratteristiche tipologiche, e non la provenienza né lo
standard qualitativo che il marchio assicura: tanto si evince dal divieto di uso decettivo
del marchio, sancito dalla norma secondo la quale non possono essere utilizzate come
marchio «i segni idonei a ingannare il pubblico, in particolare sulla provenienza
geografica, sulla natura o sulla qualità di prodotti o servizi». (Art. 14, comma 1°,
lett b) del codice).

TIPOLOGIA DEI MARCHI

Dal punto di vista tipologico, il marchio si presenta come un «segno» del prodotto, cioè
come un’entità che, pur essendo idonea a differenziarlo nell’ambito del genere di
appartenenza, tuttavia non si immedesima con le sue caratteristiche. Esso è quindi
suscettibile di essere concepito come separato dal prodotto stesso: questo principio, noto
come estraneità del marchio al prodotto, esclude che possano essere protette come
marchio le innovazioni tecniche o estetiche che sono elementi costitutivi del prodotto
stesso e inseparabili da esso (su tali innovazioni è possibile acquisire un’esclusiva,
attraverso la loro brevettazione).
1. Come segno destinato a trasmettere un messaggio il marchio può essere
costituito sia da parole sia da figure: si parla, nel primo caso, di marchi
denominativi, nel secondo caso di marchi figurativi o emblematici. Vi sono
poi anche i marchi misti, costituiti da parole e figure.
2. Il marchio di fabbrica è quello apposto dal fabbricante, per contraddistinguere
i suoi prodotti, mentre il marchio di commercio è quello apposto dal
rivenditore di prodotti altrui. La rilevanza della distinzione risiede nel fatto che il
rivenditore, se il prodotto reca un marchio di fabbrica, non può sopprimerlo
apponendovi quello di commercio. Infine, mentre il marchio di fabbrica

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 contraddistingue un bene prodotto e commercializzato, il marchio di servizio
contraddistingue un servizio reso al pubblico dall’imprenditore;
3. Il marchio è speciale quando è destinato a contraddistinguere un solo prodotto, è
generale quando è destinato a contraddistinguere più prodotti che il fabbricante
produce;
4. In merito al requisito della originalità, vale la distinzione tra marchi deboli e
marchi forti. I marchi forti sono particolarmente originali e fantasiosi, hanno
grande capacità distintiva e sono dotati di tutela giuridica più forte, dato che né
vietata ogni qualsiasi emulazione. I marchi deboli, invece, sono costituiti da
parole d’uso convenzionale, hanno minore capacità distintiva e efficacia
individualizzante e, pertanto, ricevono una tutela giuridica meno potente. Tale
distinzione, nella pratica, non è così infatti → Infatti può accadere che un
marchio debole, usato in un particolare modo o divenuto particolarmente noto
tra il pubblico, diventi marchio forte (cd. secondary meaning).

TITOLARITÀ DEL MARCHIO

Circa la legittimazione a essere titolari di un marchio di impresa la disciplina
contenuta nel d.lgs. 480/1992 (ribadita dall’art. 19, comma 1° del Codice), ha
radicalmente innovato rispetto alla precedente, che stabiliva uno stretto
collegamento con la titolarità attuale o potenziale di un’impresa i cui prodotti il
segno era destinato a contraddistinguere. I termini del collegamento sono mutati alla
luce della norma che dispone «Può ottenere il brevetto per marchio d’impresa chi lo
utilizza o si propone di utilizzarlo nella fabbricazione o commercio di prodotti o
nella prestazione di servizi della propria impresa o di imprese cui abbia il controllo
o che ne facciano uso con il suo consenso».
Si ribadisce, quindi, il collegamento tra marchio e impresa, ma si cancella la
necessaria identità tra titolare del primo e titolare della seconda.
Questo ci consente di risolvere alcuni problemi:
1) La possibilità di essere titolare del marchio da parte di chi, pur non svolgendo
attività imprenditrice, abbia il «controllo» di altre imprese destinato a utilizzarlo
risolve il problema relativo al cd. marchio di gruppo, ossia quello adottato da
una holding per contrassegnare i prodotti delle società operative partecipate;
2) Fenomeno del tutto diverso è quello del marchio collettivo si tratta del segno
distintivo adottato da un soggetto (di solito un ente istituzionale o associativo)

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 per la tutela degli interessi di una categoria di imprenditori cui viene concesso
l’uso del segno per contraddistinguere i loro prodotti. La peculiarità della
fattispecie consiste nella funzione del marchio che, a differenza di quello
individuale, è destinato a offrire ai consumatori una garanzia qualitativa: tale
funzione è assicurata dalla subordinazione della concessione in uso del marchio
all’adesione, da parte delle imprese utenti, a un ordinamento regolamentare
comune che preveda precise norme atte ad assicurare la rispondenza alla realtà
della garanzia offerta. Il mancato controllo sull’uso del marchio da parte del
titolare concedente ne comporta la decadenza. (Nota: In definitiva, i marchi
collettivi (art. 2570) appartengono a un soggetto, per esempio una società
consortile, che non svolge alcuna attività di impresa, limitandosi a garantire la
qualità, la natura e l’origine delle merci prodotte dagli imprenditori cui è
concesso l’uso del marchio stesso – es. “Pura lana vergine”.

REQUISITI DI VALIDITÀ
Ai sensi dell’art. 7 cod. pr. Ind. Possono costituire oggetto di registrazione come
marchio «tutti i nuovi segni suscettibili di essere rappresentati graficamente…
purché siano atti a contraddistinguere prodotti o i servizi di un’impresa da quelli di
altre imprese». A sua volta, l’art. 13 co 1° esclude che possano costituire oggetto di
valido marchio i segni costituiti esclusivamente dalle denominazione generiche di
prodotti o servizi o dalle indicazioni descrittive che a essi si riferiscono; l’art. 14
esclude invece segni idonei a ingannare il pubblico, in particolare sulla provenienza
geografica, sulla natura o sulle qualità dei prodotti o servizi (lett b), e quelli contrari
alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume (lett a).
Da queste norme si traggono i requisiti di validità del marchio:
1) La novità → Questo requisito, in base al quale il marchio non deve essere
confondibile con il marchio, ditta o insegna utilizzati da altri imprenditori
operanti in settori di mercato identici o affini, manca ovviamente laddove il
segno del quale si chiede la registrazione sia già noto come marchio distintivo di
prodotti o servizi identici o affini a quelli fabbricati o messi in commercio da
altri (art. 12 lett b Cod.), ovvero come ditta, denominazione o ragione sociale o
insegna adottati da altri, se ciò può comportare un rischio di confusione per il
pubblico (art. 12 lett c);

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2) L’originalità (o capacità distintiva) → L’interesse dell’imprenditore a rendere
percepibile, attraverso il marchio, le caratteristiche o la denominazione del
prodotto, viene conciliato con il requisito della originalità mediante l’uso dei
cc.dd. marchi espressivi, formati da segni dotati di valenza descrittiva del
prodotto accompagnati dall’aggiunta di modifiche (prefissi o suffissi se si tratta
di marchi denominativi, particolari stilizzazioni se si tratta di marchi figurativi).
Quindi, in base a questo principio, il marchio non deve essere formato da nomi
convenzionali o generici privi di capacità distintiva e di efficacia
individualizzante (es. la parola «calzature»). Consacrando una soluzione già
sostenuta in dottrina, la legge (art. 13 comma 2° Cod) ammette che la nullità del
marchio per contrarietà al disposto degli artt. 12 comma 1° (uso generale del
segno) e 13 comma 1° (coincidenza con la denominazione generica del
prodotto/servizio) possa essere sanata se il segno ha assunto carattere distintivo
del prodotto «a seguito dell’uso che ne è stato fatto» (cd. secondary meaning)
in modo da riscattare l’originaria carenza di potere individuante: (Nota: questo
succede quando, in riferimento alla distinzione sopra fatta, un marchio debole
usato in un particolare modo o divenuto particolarmente noto tra il pubblico,
assuma il carattere di marchio forte);
3) La liceità → Non possono costituire oggetto di marchio «i segni contrari alla
legge, all’ordine pubblico e al buon costume» (art. 14 comma 1° lett a), ovvero
configgenti con altrui diritto esclusivo (art. 14 comma 1° lett c). Qui va
inquadrato il problema della utilizzabilità, come marchio, di ritratti altrui (per i
quali, l’art. 8 comma 1°, ne condiziona la registrazione al consenso del soggetto
ritratto/coniuge/affini), o del nome altrui (per il quale l’art. 8 comma 2° ne
sancisce la libera appropriabilità purché non ne vengano pregiudicati la fama, il
credito e il decoro del soggetto);
4) La veridicità → Qui rileva l’art. 14, che esclude l’utilizzabilità dei segni idonei
a ingannare il pubblico, in particolare sulla provenienza geografica, sulla natura
o sulle qualità dei prodotti/servizi (lett b).

LA REGISTRAZIONE DEL MARCHIO

L’imprenditore che ha scelto un marchio valido, ne ha diritto all’uso esclusivo e la
tutela di tale diritto avviene, di regola, attraverso l’istituto della registrazione (art.
2569). La domanda di registrazione deve essere inoltrata all’Ufficio Italiano Brevetti

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e Marchi (UIBM), il quale verificherà la presenza dei requisiti di validità sopra
elencati. Avverso l’eventuale rigetto della domanda può proporsi reclamo innanzi ad
apposita Commissione, la quale decide con sentenza motivata ricorribile in
Cassazione. Laddove la domanda sia accolta, l’Ufficio iscrive il marchio nel
Registro e rilascia il relativo brevetto, i cui effetti retroagiscono alla data di
presentazione della domanda.
L’art. 11 del d.lgs. 33/2010 (Regolamento di attuazione del Codice della proprietà
industriale) ha stabilito che ogni domanda deve contenere, oltre alla richiesta di
registrazione di un solo marchio e a un esemplare del marchio stesso, anche le
generalità della persona fisica o la denominazione, la sede e la nazionalità della
persona giuridica o dell’ente, il tipo di marchio (verbale, figurativo, ecc). È previsto
che il deposito possa avvenire anche per via telematica.

Nonostante la formula adottata dall’art. 2569 (vd. articolo), l’art. 2571 stabilisce che
«chi ha fatto uso di un marchio non registrato ha la facoltà di continuare a usarne,
nonostante la registrazione da altri ottenuta, nei limiti in cui anteriormente se ne è
avvalso».
(Nota: di solito si parla, a questo proposito, di marchio di fatto, ossia quel marchio
non registrato che abbia, tuttavia, raggiunto notorietà nazionale o anche soltanto
locale. Dal momento che il titolare di questo marchio, ex art. 2571, può continuare
ad avvalersene nei limiti del preuso, si può capire che se il marchio ha acquisito
notorietà nazionale, il titolare potrà rivendicare la nullità (per difetto di novità) del
marchio confondibile successivamente registrato da altri; se invece il marchio di
fatto ha notorietà meramente locale, il titolare non potrà impedire che altri si
avvalgano di un marchio confondibile – registrato – in una qualsiasi altra zona del
territorio nazionale. Egli avrà diritto a proseguirne l’uso nei limiti, appunto, del
preuso).
La portata di tale norma, che sembra ammettere la coesistenza di un marchio
registrato e di un marchio non registrato, è ridimensionata dall’art. 12 lett b), il quale
stabilisce che l’uso precedente del segno, quando non importi notorietà di esso o
importi notorietà puramente locale, non esclude il requisito della validità.
Considerato, però, che con l’estensione nazionale della maggior parte dei mezzi di
comunicazione di massa, la notorietà meramente locale dei marchi diviene
fenomeno marginale, si può dire che l’efficacia preclusiva dell’adozione dello stesso

44
marchio da parte di terzi è identica per il marchio registrato e per quello non
registrato.

L’esclusiva riconosciuta al titolare del marchio registrato non è tuttavia assoluta: sia
l’art. 2569 cc, che parla di diritto di «valersene in modo esclusivo per le cose per le
quali è stato registrato», sia l’art. 15 comma 3° Cod., il quale dispone che «la
registrazione esplica effetto limitatamente ai prodotti e ai servizi indicati nella
registrazione stessa» esprimono il principio della cd. relatività della tutela del
marchio o principio di specialità (a tale scopo la domanda di registrazione deve
contenere l’indicazione del genere di prodotti cui si riferisce il marchio), anche se
poi la stessa norma riconosce che la tutela si estende anche ai prodotti affini a quelli
indicati: tale caratteristica viene stabilita secondo un criterio fattuale, fondato sulla
idoneità del prodotto a soddisfare, rispetto alla medesima clientela, gli stessi bisogni
cui risponde il prodotto indicato nel brevetto.
L’esistenza di marchi che, per la particolare notorietà del prodotto, hanno acquistato
un potere di richiamo sulla clientela particolarmente intenso, ha indotto la dottrina
ad ampliare la tutela al di là dei limiti di specialità, sia pure sforzando il concetto di
affinità del prodotto al limite di una (supposta) provenienza dalla stessa impresa:
questo indirizzo ha trovato consacrazione legislativa (art. 20, comma 1°, lett c)
Cod), che ha espressamente distinto tra marchi ordinari – la cui tutela è limitata ai
prodotti indicati nel brevetto e a quelli affini – e marchi di rinomanza – per i quali
si realizza un totale distacco del segno dal prodotto, esaltandone la funzione
pubblicitaria. La tutela del marchio celebre è, quindi, svincolata dal principio di
specialità, estendendosi a prodotti totalmente diversi da quelli per i quali il marchio
è stato registrato.

LA TUTELA GIUDIZIALE DEL MARCHIO REGISTRATO

La violazione del diritto di esclusiva sul marchio si realizza con la pubblicità o
l’immissione sul mercato di un prodotto dello stesso genere o di genere affine
contrassegnato da un marchio uguale o simile a quello protetto. La protezione del
marchio si articola, sul piano processuale, in tre tipi di azioni: cautelari, di
cognizione ed esecutive.

45
1. Le azioni cautelari si articolano nella descrizione, nel sequestro e nella
inibitoria (artt. 128, 129 e 131 Cod. pr. Ind.): le prime due sono misure cautelari
reali (perché colpiscono le cose), mentre la terza è una misura cautelare personale
(perché colpisce una persona impedendole la continuazione di un facere). Queste
sono misure cautelari tipiche e hanno a oggetto, rispettivamente:
1) La descrizione mira a «fotografare» storicamente la situazione, che viene dedotta
come integrante la violazione del diritto di esclusiva: essa ha a oggetto i prodotti, gli
involucri, ecc (essa ha finalità ricognitiva);
2) Il sequestro, invece, si realizza con lo spossessamento: esso, a differenza della
descrizione che ha una funzione probatoria, svolge una funzione preclusiva della
perpetuazione dell’illecito;
3) L’inibitoria svolge una funzione preclusiva con ancora maggiore incisività:
essendo un ordine di non facere, ha una portata generale relativa al divieto di
procedere all’uso del marchio contraffatto, mentre il sequestro è limitato agli oggi
sui quali si realizza lo spossessamento materiale.
Oltre alle misure cautelari, il titolare del marchio registrato può esercitare le
seguenti azioni per il reintegro dei suoi diritti:
a) Azione di contraffazione → Mira a far dichiarare l’illecito e a far interrompere
un uso indebito del segno distintivo su cui l’attore vanta l’esclusiva. Legittimati
attivamente sono sia il titolare del marchio sia il licenziatario con esclusiva;
legittimato passivo è chiunque violi l’esclusiva. Accanto alla situazione di
merito, si pongono poi una serie di misure accessorie, come la rimozione del
segno contraffatto dal prodotto, dagli involucri e dal materiale inerente la
produzione;
b) Azione di risarcimento del danno → Danno che si è eventualmente prodotto
nel patrimonio del titolare dell’esclusiva in conseguenza della sua violazione:
deve essere in rapporto di causalità con l’illecito e assume la configurazione sia
del “danno emergente” che del “lucro cessante” (Nota: l’azione vale in caso di
dolo o colpa);

LA CIRCOLAZIONE DEL MARCHIO

L’art. 23 del Codice ha profondamente innovato rispetto al regime precedente in
tema di trasferimento del marchio: rispetto alla normativa precedente, incentrata
sull’obbligo di trasferire il marchio a titolo esclusivo o necessariamente assieme

46
all’azienda o a un ramo particolare di essa (funzione di indicazione di provenienza
del prodotto), con la legge del 1992 tale finalità non è più perseguita: il marchio può
essere «trasferito per la totalità o per una parte dei prodotti o servizi per i quali è
stato registrato» - l’art. 2573 ammette la cessione definitiva o temporanea (sotto
forma di licenza) del marchio indipendentemente dagli altri beni aziendali, con
l’unico limite che in ogni caso, dal trasferimento o dalla licenza, non derivi inganno
in quei caratteri dei prodotti o servizi che sono essenziali nell’apprezzamento del
pubblico.

La predetta disciplina ha altresì innovato rispetto al regime precedente, dove si

ammetteva la licenza d’uso del marchio (concessione in godimento temporaneo)
ma sempre che si accompagnasse alla cessione in uso dell’azienda e quindi
necessariamente in via esclusiva: la licenza adesso può essere concessa anche a più
soggetti (non esclusiva) e può riguardare sia la totalità sia solo una parte dei prodotti
o dei servizi per i quali è stato registrato. Ma si pone un’esigenza di protezione dei
consumatori in ordine allo stesso livello qualitativo dei prodotti, pertanto per il
licenziatario non esclusivo «si obbliga espressamente a usare il marchio per
contraddistinguere prodotti o servizi eguali a quelli corrispondenti messi in
commercio o prestati nel territorio dello Stato con lo stesso marchio del titolare o da
altri licenziatari» (art. 23, co 2°), consentendo quindi al solo licenziatario esclusivo
di differenziare qualità del prodotto o livello del servizio.

IL MERCHANDISING
Il merchandising è il contratto con il quale il titolare di un marchio ne concede la
facoltà in uso a un altro imprenditore per apporlo su prodotti i natura diversa da
quelli per i quali è stato realizzato e registrato in precedenza.
I beni offerti in merchandising possono essere costituiti da marchi registrati che
abbiano acquistato una certa notorietà (corporate merchandising), ma anche da
nomi, espressioni e figure facenti parte di un’opera letteraria, cinematografica
(character merchandising).
L’operazione si caratterizza per una duplice utilizzazione dello stesso segno:
l’utilizzazione primaria che ha fatto acquisire valore attrattivo al segno, e
l’utilizzazione secondaria con cui tale valore viene sfruttato da altro soggetto.

47
Per quanto attiene al merchandising di marchi, si ritiene che lo strumento
contrattuale impiegato sia da ricondurre a una licenza di marchio, dal momento che
il licenziante conserva la titolarità del diritto: la figura si differenzia tuttavia dalle
licenze d’uso di tipo tradizionale nelle quali al licenziatario viene concesso di usare
il marchio per prodotti già fabbricati dal licenziante.

L’ESTINZIONE DEL MARCHIO

Il diritto all’uso esclusivo del marchio registrato si estingue per rinuncia espressa o
per scadenza in caso di mancato rinnovo della registrazione: laddove, ciononostante,
il rinunziante il titolare del segno scaduto continui a farne uso, il marchio sarà
trattato come un marchio di fatto, con conseguente perdita della tutela riconosciuta
al marchio registrato.
L’art. 26 del Codice disciplina una serie di ipotesi di sopravvenuta perdita dei
requisiti di validità del marchio, le quali, proprio perché sopravvenute, si convertono
in causa di decadenza del diritto di esclusiva:
la lett a) contempla il fenomeno della volgarizzazione del marchio, il cui significato
è chiarito dall’art. 13 comma 4°, il quale stabilisce che il marchio decade quando
«per il fatto dell’attività o dell’inattività del suo titolare, sia divenuto nel commercio
denominazione generica del prodotto o del servizio»: in buona sostanza ci troviamo
di fronte a una perdita successiva di distintività, dovuta a un comportamento
commissivo (si potrebbe pensare a una notorietà del segno, di tale livell, da
consentire un ampliamento dell’uso atipico da parte di altri imprenditori) o omissivo
(quando l’avente diritto abbia tollerato altrui attività di contraffazione senza
difendere il marchio) del titolare.

L’art. 26 contempla la decadenza del marchio per «illiceità sopravvenuta ai sensi

dell’art. 14, comma 2°», norma che a sua volta contempla tre ipotesi:
- la prima (lettera a) sancisce la decadenza del marchio che diviene idoneo «a
indurre in inganno il pubblico, in particolare circa la natura, qualità o provenienza
dei prodotti o servizi a causa del modo e del contesto in cui viene utilizzato dal
titolare per i prodotti o servizi per i quali è registrato»;
- la seconda (lettera b) contempla il caso in cui il marchio sia divenuto contrario alla
legge, all’ordine pubblico e al buon costume;

48
- la terza (lettera c) infine contempla l’ipotesi, specifica del marchio collettivo, di
omissione di controlli previsti dalle disposizioni regolamentari. Alla base di
quest’ipotesi di decadenza, vi è l’esigenza di evitare una pura e semplice
«occupazione» monopolistica del marchio, e quindi di rimettere nella libera
disponibilità degli imprenditori concorrenti quello non utilizzato, mediante il
richiamo all’art. 24 co 1°, che impone al titolare l’uso effettivo del marchio entro 5
anni dalla registrazione. Al mancato uso è equiparata la sua sospensione per eguale
periodo. L’espressione «uso effettivo» sta a indicare una qualsiasi utilizzazione non
puramente simbolica nelle forme correnti che vanno dall’apposizione sul prodotto
alla pubblicità. La norma eccettua l’ipotesi che il mancato uso sia dovuto a «motivi
legittimi», da intendersi come oggettive circostanze che sconsigliano l’uso del
marchio (esempio: ripetute contraffazioni).
Dalla decadenza per non uso sono esclusi i cc.dd. marchi difensivi: quei marchi che
presentano somiglianza con il marchio usato e che vengono registrati, per gli stessi
prodotti o servizi, a evitare che altri si avvicinino al marchio difeso.

LE AZIONI DI NULLITÀ E DI DECADENZA

La legittimazione a far dichiarare giudizialmente la nullità o la decadenza del
marchio spetta a «chiunque vi abbia interesse» (art. 122 Cod) – l’espressione
generica deve essere intesa nel senso nel senso della presenza di uno specifico
interesse a contestare la legittimità della registrazione e dell’uso del marchio (es. il
titolare di un marchio anteriore). Legittimato è altresì il Pubblico Ministero.
La sentenza che dichiara la nullità ha efficacia erga omnes e non solo tra le parti in
causa e ha effetto retroattivo, travolgendo anche gli atti di disposizione (cessioni,
licenze) posti in essere in precedenza.

L’art. 28 del Codice prevede un’ipotesi di eccezionale sanatoria del marchio nullo
per difetto di novità, stabilendo che la confondibilità di un marchio registrato con un
precedente marchio registrato o con un marchio non registrato di notorietà nazionale
non può legittimare la dichiarazione di nullità dopo che per 5 anni consecutivi se ne
sia fatto pubblico uso, salvo che la registrazione del marchio sia stata ottenuta in
mala fede, e fermo restando che il titolare del marchio posteriore registrato non
potrà opporsi alla continuazione dell’uso di quello anteriore. Di talché, si avrà, per
uno stesso settore merceologico, la coesistenza di due segni distintivi confondibili:

49
l’anomalia si spiega con la circostanza che il titolare del segno anteriore non ha
sentito il bisogno di opporsi tempestivamente all’uso del successivo.

A norma dell’art. 118 comma 3° della legge, in ipotesi di registrazione del marchio
da parte «di persona diversa dall’avente diritto» quest’ultimo può optare tra la
declaratoria di nullità del segno distintivo e il trasferimento a suo nome
dell’attestato di registrazione (cd. azione di rivendicazione): la fattispecie si
riferisce all’ipotesi in cui oggetto della registrazione sia un segno distintivo
preesistente avente effetto invalidante della novità del marchio a norma dell’art. 14
comma 1° c) Cod, ovvero un ritratto o un nome notorio in difetto del consenso da
parte del loro titolare (art. 8).

50
 Capitolo VI
I DIRITTI DI PRIVATIVA
(Le invenzioni)
Definiamo INVENZIONE l’ideazione o l’idea di un particolare modo pratico per
risolvere un problema, e da questo punto di vista possiamo distinguere:
1) INVENZIONE DI PROCEDIMENTO. Scoperta di un particolare procedimento
per giungere alla realizzazione di un prodotto già noto, ma migliorandone lo
standard e riducendone i costi:
2) INVENZIONE DI PRODOTTO. Realizzazione di nuovi oggetti dotati di
particolari caratteristiche.
3) INVENZIONE D’USO. Nuova/diversa utilizzazione di prodotto già esistenti,
migliorandone il rendimento.

Il fatto che l’attività creativa richieda profusione di energie personali e mezzi

materiali, soprattutto nella fase di ricerca, fa sorgere interesse nel soggetto inventore
non solo a sfruttare direttamente l’invenzione, ma a vedersi riconosciuta tale facoltà
in via esclusiva, di talché i costi da lui sopportati per pervenire all’idea inventiva
possono trovare remunerazione sia nella possibilità di produrre e commercializzare
in via esclusiva i prodotti realizzati grazie all’invenzione, sia nell’ottenere una
remunerazione da parte di terzi contro la concessione di analoga facoltà
↓
La tutela dell’interesse dell’inventore a una remunerazione del costo della ricerca
può quindi avvenire solo attraverso la concessione del cd. BREVETTO, che
conferisce al titolare la facoltà di sfruttare in via esclusiva l’invenzione, sia pure
temporaneamente (20 anni).

La disciplina delle invenzioni è contenuta negli artt. 2584-2590 e nel Codice della
Proprietà Industriale (d. lgs. 30/2005).

REQUISITI
Poiché l’esclusiva brevettuale costituisce un privilegio concesso dall’ordinamento, è
quest’ultimo a fissare i requisiti che l’idea inventiva deve avere per essere
precettabile.

51
1.Materialità
L’invenzione deve avere l’attitudine a realizzarsi in un risultato fisicamente
percepibile che possa essere prodotta dall’inventore e immesso sul mercato.
Tale requisito si ricava da una serie di norme del Codice della Proprietà
Industriale. L’art. 45 sancisce, infatti, che non possono formare oggetto di
brevetto le scoperte, le teorie scientifiche, i piani e i principi intellettuali,
quindi deve trattarsi di prodotti materiali.
In merito alla tripartizione delle invenzioni, va rilevato che se il requisito
della materialità è di tutta evidenza nella invenzione di prodotto, non è da
meno presente anche nelle invenzioni di procedimento (che pure sfociano in
un prodotto, noto, ma ottenuto mediante procedimento nuovo) così come
nelle invenzioni d’uso (nuova utilizzazione di un oggetto materiale noto).
Conclusione: in ogni invenzione brevettabile vi è un collegamento con un
quid materiale, sia quando è quest’ultimo direttamente a formare oggetto del
brevetto, sia quando l’esclusiva cade sul procedimento per ottenerlo, ovvero
sul modo di utilizzarlo.

2.Industrialità
Significa che l’invenzione, per essere brevettabile, deve concernere un
oggetto materiale suscettibile di produzione in serie. Principio, questo,
sancito dall’art. 2585 («Possono costituire oggetto di brevetto le nuove
invenzioni atte ad avere un’applicazione industriale»). Significa che
l’esclusiva brevettuale non può mai concernere un prodotto di produzione
artigianale.

3.Novità
L’art. 46 Cod. Prop. Ind. qualifica come NUOVA l’invenzione “non
compresa nello stato della tecnica”, intendendosi con tale locuzione tutto ciò
che è stato reso accessibile al pubblico prima del deposito della domanda di
brevetto mediante descrizione scritta/orale o una qualsiasi altra utilizzazione
(invenzione già divulgata). Il requisito della novità è detto anche
dell’originalità estrinseca.

52
 4.Originalità
Originalità (intrinseca) è considerata come implicante un’attività inventiva
se, per una persona esperta del ramo, essa non risulta in modo evidente dallo
stato della tecnica. Questo requisito costituisce, in effetti, una
quantificazione della novità, nel senso che, a rendere l’invenzione
brevettabile non è sufficiente che essa rappresenti qualcosa di diverso a
livello di cognizioni tecniche diffuse tra il pubblico (novità estrinseca), ma
che questa diversità rappresenti un contributo creativo al patrimonio di
cognizioni dell’epoca (novità intrinseca).

INVENZIONI PARTICOLARI
● Nelle INVENZIONI DI PERFEZIONAMENTO appare attenuato il
carattere della originalità, perché esse nascono da una modifica a una
precedente invenzione di prodotto, consentendo la risoluzione del medesimo
problema tecnico in modo più conveniente:
● Con l’INVENZIONE DI TRASLAZIONE si trasferisce un’invenzione
preesistente in un altro campo di applicazione, conseguendo un risultato
finale diverso;
● Con l’INVENZIONE DI COMBINAZIONE si raggiunge un risultato
tecnico nuovo mettendo insieme elementi già conosciuti.

CONCESSIONE DEL BREVETTO E CIRCOLAZIONE

DELL’ESCLUSIVA
Il Brevetto è concesso da un apposito Ufficio su domanda corredata dalla
descrizione dell’invenzione effettuata, domanda che deve specificare l’oggetto
dell’esclusiva richiesta (rivendicazione). L’Ufficio accerta solo la liceità e
l’industrialità dell’invenzione, non la sua novità intrinseca o estrinseca. Il brevetto
dura 20 anni e non è rinnovabile, e attribuisce al titolare il diritto esclusivo
all’attuazione dell’invenzione e al suo sfruttamento economico sia con la
fabbricazione che con la vendita del prodotto.
L’inventore può volersi sottrarre al rischio di porre a disposizione del pubblico, con
la descrizione annessa alla domanda, la propria scoperta, e preferire di sfruttarla in
segreto, prolungando sine die l’esclusiva di fatto. Egli però corre il rischio di una
successiva brevettazione da parte di un terzo che sia pervenuto, in via autonoma,

53
allo stesso risultato inventivo: la legge tempera questo rischio riconoscendo
all’autore dell’invenzione non brevettata il diritto a continuare a sfruttare
l’invenzione, nei limiti del preuso.

Il titolare del brevetto può concedere ad altri licenza d’uso dello stesso in via
esclusiva o meno, contro un corrispettivo che può essere anche rappresentato da
royalties sui prodotti venduti. Una particolare forma di licenza (LICENZA
OBBLIGATORIA) è prevista per il caso di mancata attuazione dell’invenzione nel
termine triennale dal rilascio del brevetto o quadriennale dal deposito della domanda
→ l’inerzia del titolare del brevetto non viene più sanzionata con la decadenza
dall’esclusiva, ma con il diritto riconosciuto a ogni interessato a ottenere licenza per
«l’uso non esclusivo dell’invenzione medesima», sempre che dia sufficienti garanzie
«in ordine a una soddisfacente attuazione dell’invenzione».

54
 Capitolo VII
GLI AUSILIARI DELL’IMPRENDITORE
Nel concreto svolgimento dell’attività di impresa, di regola, l’imprenditore si serve
delle prestazioni lavorative di soggetti che possono configurarsi come:
● Ausiliari autonomi (agenti di commercio, mandatari, ecc) legati all’imprenditore
da un rapporto di prestazione d’opera (art. 2222 ss) ed esterni all’organizzazione
dell’impresa;
● Ausiliari subordinati (quadri, impiegati, ecc) legati all’imprenditore da un
rapporto di subordinazione gerarchica (art. 2086) e inseriti stabilmente
nell’organizzazione dell’impresa.
Tra gli ausiliari subordinati, particolare rilievo assumono la figura dell’institore, del
procuratore e del commesso.

L’INSTITORE
Secondo la definizione contenuta nell’art. 2203, «È institore chi è preposto dal
titolare all’esercizio di un’impresa commerciale» ovvero di una sede secondaria o di
un ramo particolare di essa. Si tratta di un soggetto che si caratterizza per la
particolare posizione assunta nell’impresa (si suole parlare di alter ego
dell’imprenditore), non essendo sottoposto ad alcun superiore gerarchico.
Quindi, più che per specifiche mansioni, l’institore (spesso detto anche “preposto”),
si caratterizza per un potere piuttosto ampio, che comprende tanto una
rappresentanza sostanziale che processuale.

Articolo 2204. L’institore può compiere tutti gli atti pertinenti

all’esercizio dell’impresa a cui è preposto, salve le limitazioni contenute
nella procura. Tuttavia non può alienare o ipotecare i beni immobili del
preponente, se non è stato a ciò espressamente autorizzato.
L’institore può stare in giudizio in nome del preponente per le
obbligazioni dipendenti da atti compiuti nell’esercizio dell’impresa a
cui è preposto.

Dalla lettura del primo comma, emerge che l’institore possa compiere tutti gli atti
pertinenti l’esercizio dell’impresa, senza alcuna distinzione tra atti di ordinaria e di
straordinaria amministrazione. Il giudizio di pertinenza va effettuato con riferimento
alle concrete dimensioni dell’impresa e sono solo eccettuate, in base alla tradizionale
concezione che attribuisce particolare importanza al patrimonio immobiliare
55
dell’imprenditore, gli atti di alienazione e costituzione di ipoteche su beni immobili,
salva autorizzazione del preponente. Fermo restando che, in realtà, un atto di
autorizzazione espressa del preponente potrà ampliare i poteri generali dell’institore, a
tal punto da consentirgli di alienare/affittare l’azienda, attribuzioni normalmente
precluse all’institore.
A questo potere di rappresentanza sul piano sostanziale, se ne accompagna un altro sul
piano processuale (art. 2204 co.2), per cui i terzi possono sia convenire in giudizio
l’institore in luogo del titolare dell’impresa sia essere da lui convenuti per «le
obbligazioni dipendenti da atti compiuti nell’esercizio dell’impresa cui è preposto».
Anche la rappresentanza processuale può ritenersi suscettibile di limitazione volontaria.

Ultime due cose da dire riguardano gli artt. 2207 e 2208.

Il primo affronta la cessazione della preposizione institoria, la qual è soggetta, ai fini
della sua opponibilità ai terzi, alla pubblicità nel registro delle imprese (come,
d’altronde, lo è la nomina dell’institore: basti leggere gli articoli precedenti). A tale
onere, espressamente previsto dall’art. 2207 per la revoca, devono ritenersi soggette le
altre cause di estinzione previste dal diritto comune (morte, scadenza del termine,
rinuncia) stante il disposto dell’art. 2196 che, dopo aver indicato tra i dati soggetti a
pubblicità, il «cognome e il nome degli institori» stabilisce ancora che l’imprenditore
deve inoltre chiedere l’iscrizione nel registro delle imprese delle modificazioni relative
agli elementi su indicati.

L’art. 2208 afferma, invece, il principio in base al quale la gestione rappresentativa

dell’institore non sfugge alla regola generale per la quale, per aversi trasferimento degli
effetti giuridico-economici nella sfera giuridica del rappresentato, occorre la spendita
del suo nome da parte del rappresentante (la cd. CONTEMPLATIO DOMINI). Tanto si
ricava da quanto dispone la prima parte dell’art. 2208, che sancisce la responsabilità
personale dell’institore che «omette di far conoscere al terzo che egli tratta per il
preponente».
Derogativa, rispetto ai principi generali, appare invece la seconda parte di questo
articolo, laddove ammette che il terzo possa agire anche contro il preponente per atti
afferenti l’esercizio dell’impresa: essa mira a tutelare chi, consapevole della qualità di
institore della controparte, può avere dubbi sul reale destinatario degli effetti dell’atto.

56
IL PROCURATORE
Di tale figura ci parla l’art. 2209, che estende ai procuratori la normativa sulla pubblicità
degli institori, definendo i primi come coloro che «in base a un rapporto continuativo,
abbiano il potere di compiere per l’imprenditore gli atti pertinenti all’esercizio
dell’impresa, senza essere preposti a essa». Questa espressione comprende, in realtà,
non solo un potere rappresentativo esterno, ma anche un potere decisionale interno,
connesso all’attribuzione di funzioni direttive di un autonomo settore operativo.
Occorre sempre ricordare, però, che il potere decisionale del procuratore non può mai
abbracciare la globalità dell’attività di impresa: egli, contrariamente all’institore, non è
posto al vertice dell’organizzazione aziendale, e non ha un potere direttivo generale, ma
solo autonomia gestionale relativa al settore operativo che dirige. Ergo, il suo operato si
svolge sempre sotto il controllo di un superiore gerarchico intermedio.
Particolare importanza riveste, per il procuratore, l’art. 2208: la prima parte, come per
l’institore, è senz’altro applicabile (si fa riferimento all’omessa contemplatio domini),
mentre la seconda parte della norma no: per gli atti compiuti dal procuratore, senza
spendita del nome dell’imprenditore, gli effetti ricadono unicamente nella sfera del
procuratore, e mai potrà essere chiamato l’imprenditore a rispondere, contrariamente a
quanto accade nel rapporto tra institore e imprenditore, ex art. 2208 (seconda parte).
Alla rappresentanza sostanziale del procuratore non si accompagna, come effetto
naturaliter, quella processuale, che a differenza di quanto avviene per l’institore, deve
essere conferita espressamente per iscritto.

IL COMMESSO
Il commesso è un ausliario subordinato che svolge mansioni prevalentemente esecutive,
che però comportano un’attività rilevante nei rapporti esterni. I commessi sono dotati di
un potere di rappresentanza molto ridotto: possono sì agire in nome e per conto
dell’imprenditore anche senza un formale atto di preposizione, ma limitatamente agli
atti che sono ordinari per la qualifica che essi rivestono (art. 2210).
Si tratta, in buona sostanza, di una svariata gamma di lavoratori sia di livello
impiegatizio che operaio, quali gli addetti alla vendita o al banco o alla cassa, i
bigliettai, i camerieri, ecc. Nel lavoro dei commessi, il legislatore ha inserito alcuni
limiti. È sufficiente leggere, per i commessi incaricati di concludere contratti, l’art. 2211
e, per i commessi preposti alle vendite, l’art. 2213.

57
 Capitolo VIII
L’AZIENDA
L’art. 2555 definisce l’azienda come «il complesso dei beni organizzato
dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa»: essa è, pertanto, lo strumento per lo
svolgimento di quell’attività economica organizzata rivolta alla produzione e allo
scambio di beni o servizi cui l’art. 2082 connette la qualifica di imprenditore.
Quindi l’azienda è un “complesso di beni” che si pone in rapporto di strumentalità
all’impresa, concepita, invece, come “un’attività.
Questo rapporto di strumentalità non deve essere necessariamente attuale, ma anche
semplicemente prospettico: si ha quindi azienda anche se il complesso organizzato
non è ancora “in esercizio”, ossia non si sono instaurati rapporti con la clientela.
Esiste un vincolo funzionale che unisce i vari elementi dell’azienda e consente,
mediante il loro coordinato utilizzo, di venire incontro ai bisogni del mercato:
questo vincolo funzionale unisce i vari elementi tra di loro, consentendo di superare
la loro eterogeneità sia sotto il profilo della diversa natura e consistenza
(dell’azienda possono far parte tanto beni materiali che beni immateriali), sia sotto il
profilo del diverso titolo giuridico in base al quale colui che organizza l’azienda ha
diritto di utilizzarli (proprietà, diritto reale o personale di godimento, ecc).
L’idoneità del complesso a creare, attraverso la produzione e lo scambio di beni e
servizi, nuova ricchezza, fa sì che l’insieme abbia una valenza economica
differenziale rispetto alla somma dei singoli componenti, valenza misurabile in
termini monetari e definita valore di avviamento. (Nota: Galgano definisce
l’avviamento come l’attitudine del complesso aziendale a produrre un risultato
economico positivo).
Questa valenza è determinata dalla sola formazione del complesso organizzato,
indipendentemente dall’esistenza di un flusso di domanda (clientela), anche se
aumenta con l’incrementarsi di quest’ultima: questo spiega perché si possa parlare
di avviamento anche per un’azienda non ancora in esercizio.

Se le accennate caratteristiche sono sufficienti per considerare l’azienda un quid

novi, sotto il profilo economico, rispetto agli elementi che la compongono, non
altrettanto certo è se, sotto il profilo giuridico, l’azienda costituisca un «bene a sé
stante», separato dai singoli beni che la compongono. In passato vi era la

58
contrapposizione tra la concezione unitaria – secondo la quale l’organizzazione
impressa dall’imprenditore ai beni aziendali conferirebbe loro non solo unitarietà
economica, ma anche unità giuridica: l’azienda si prospetterebbe come nuova e
distinta rispetto ai beni che la compongono – e la concezione atomistica
dell’azienda – in base alla quale l’unitarietà rileverebbe solo sotto il profilo
economico, mentre i beni aziendali non perderebbero, giuridicamente, la loro
specificità.
Introdotta dall’attuale codice una disciplina positiva dell’azienda, i termini del
problema sono mutati: non si tratta più di stabilire se l’azienda sia o meno un bene
unico dal punto di vista tipologico, bensì dal punto di vista «normativo». La risposta
a tale quesito è articolata, essendovi aspetti della disciplina ancorati ora all’una ora
all’altra teoria. Le lacune del sistema andranno poi colmate caso per caso, a seconda
se gli interessi coinvolti troveranno migliore protezione nell’applicazione della
disciplina dettata per i singoli beni o, viceversa, nell’applicazione di una disciplina
unitaria (che sarà quella della universalità di beni mobili definita dall’art. 816 cc
come «pluralità di cose che appartengono a una stessa persona e hanno una
destinazione unitaria»).
Altro aspetto sotto il quale può prospettarsi una divergenza tra il concetto
economico e il concetto giuridico attiene alla individuazione degli elementi: sotto
l’aspetto economico concorre a costituire l’azienda ogni elemento idoneo a garantire
la realizzazione del programma imprenditoriale – non solo beni materiali e
immateriali de quali si abbia la disponibilità in virtù di un diritto reale ma anche
quelli la cui disponibilità sia assicurata dall’adempimento di un contratto a
prestazioni corrispettive, e ciò sia che si tratti di beni attuali (che entrano a far parte
immediatamente del complesso aziendale) sia dei cc.dd. beni prospettici (che
entrano a farne parte successivamente) – ma può altrettanto dirsi per il concetto
giuridico di azienda? La risposta è negativa per gli apporti collaborativi (cd. servizi)
i quali fuoriescono dal concetto di «bene» secondo il codice civile, mentre non
sembra possano accogliersi interpretazioni restrittive della categoria di «beni»
limitandola a quelli attualmente esistenti, in quanto anche rispetto ai beni futuri può
esplicarsi l’idea organizzativa dell’imprenditore attraverso l’instaurarsi dei rapporti
che ne garantiscano la futura disponibilità (es. appalto).

LA CIRCOLAZIONE DELL’AZIENDA

59
Gran parte della disciplina specifica dedicata dal codice all’azienda concerne il
fenomeno della sua circolazione o, più precisamente, da quella forma di circolazione
rappresentata dal trasferimento inter vivos. Anche se l’art. 2556 parla di
«trasferimento della proprietà», in realtà l’oggetto del trasferimento è quella
particolare posizione soggettiva che meglio si definisce come “titolarità
dell’azienda”.

(NOTA: La disciplina di cui agli artt. 2556 ss. deve ritenersi applicabile al
trasferimento dei cc.dd. rami di azienda, cioè di quelle parti della struttura dotate di
autonoma organicità operativa in grado di riprodurre, su scala ridotta, il progetto
aziendale. Il ramo di azienda viene in considerazione, in particolare, nella disciplina
del mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di azienda (art.
2112), in cui esso è definito come l’articolazione autonoma di un’attività economica
organizzata, identificata come tale dal cedente o dal cessionario al momento del
trasferimento: in pratica le parti possono, al momento della cessione, individuare
singole fasi o unità del processo produttivo solo ai fini del contratto di cessione,
anche modificando la propria organizzazione aziendale).

La disciplina del trasferimento, in quanto contenente riferimenti alla pubblicità nel

registro delle imprese e alle scritture contabili, appare modellata sul trasferimento
delle aziende commerciali medio-grandi: essa deve, pertanto, ritenersi solo
parzialmente applicabile alle piccole aziende commerciali e alle aziende agricole, e
precisamente per quelle norme che prescindono dagli obblighi specifici
dell’imprenditore commerciale (non piccolo).

Il vincolo funzionale che lega i vari elementi costituenti l’azienda, così come non
preclude la possibilità di fare dei singoli beni oggetto di separati atti di alienazione,
così non preclude alle parti di escludere dal trasferimento uno o più beni facenti
parte dell’azienda. Si pone allora il problema di stabilire quando l’insieme residuo
costituisca ancora un’unità aziendale funzionale all’impresa oppure un semplice
coacervo di beni. Occorre risolvere questo problema facendo capo a un criterio
oggettivo rappresentato dalla permanenza, nel complesso trasferito, di beni
essenziali per l’attuazione del progetto aziendale.

60
Quando a tale dato obiettivo si accompagna un reale intento delle parti la disciplina
del trasferimento dell’azienda andrà applicata in toto; quando invece risulta che le
parti abbiano voluto fare oggetto del trasferimento una semplice pluralità di beni
aziendali allora resterà applicabile solo quella parte della disciplina che coinvolge
interessi di terzi (accollo dei debiti, successione nei contratti) mentre non si
applicherà quella parte della disciplina che coinvolge solo interessi delle parti
(divieto di concorrenza, ecc). In difetto di espressa clausola che esclude uno o più
beni aziendali non essenziali dal trasferimento, questo deve ritenersi abbracci tutti
gli elementi costitutivi dell’azienda x art. 2555 così come normalmente individuata
mediante indicazione di attività, ditta, ubicazione locali, ecc.

FORMA E PUBBLICITÀ DEL TRASFERIMENTO

L’art. 2556 stabilisce, per i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della
titolarità e del godimento dell’azienda relativa a imprese commerciali (non piccole),
l’osservanza di un onere di forma scritta ad probationem; la norma, ispirata per
questa parte a una concezione unitaria dell’azienda, fa salva la forma scritta a pena
di nullità (forma ad substantiam) sia in relazione alla natura del contratto sia alla
natura dei singoli beni che la compongono. Con la differenza che nel primo caso
l’osservanza della forma più intensa (ad substantiam) assorbe quella della forma più
debole (ad probationem); nel secondo si affianca, concernendo l’una i singoli beni,
l’altra il complesso aziendale. È necessario, quindi, a mente del secondo periodo,
comma 1°, art. 2556, rispettare la forma prescritta «per il trasferimento dei singoli
beni che la compongono o per la particolare natura del contratto» (Così, il
trasferimento di beni immobili aziendali richiederà la forma scritta a pena di nullità,
oppure nel caso di trasferimento per donazione, la forma dovrà essere quella
dell’atto pubblico).

Affinché, però, il trasferimento possa essere opposto a terzi, ricorre il secondo

comma dell’art. 2556, che sottopone i medesimi contratti all’onere di pubblicità nel
registro delle imprese mediante deposito di un esemplare in forma di atto pubblico o
di scrittura privata autenticata a cura del notaio. La disposizione, modificata dalla l.
310/1993 (legge Mancino) mira ad assicurare la trasparenza delle operazioni di
trasferimento di aziende commerciali e partecipazioni societarie: tale norma incide
per la parte (normalmente preponderante) dei beni mobili aziendali sul conflitto tra

61
acquirenti della stessa azienda o tra acquirenti dell’azienda e acquirente dei singoli
beni aziendali, offrendo sicurezza all’acquirente che, una volta assicuratosi,
mediante il riscontro dell’inventario, che tutti i beni mobili fossero ancora nel
possesso dell’alienante, si affretti a pubblicare l’atto di acquisto, non essendo
sufficiente il mero possesso di buona fede, perché l’art. 1156 esclude le universalità
di mobili dalla regola possesso vale titolo (ex art. 1153).
Per i beni aziendali diversi dai mobili, per i quali il conflitto tra più acquirenti è
risolto con criteri pubblicitari speciali che prescindono dalla buona o mala fede
(trascrizione nei RR.II. per gli immobili, trascrizione nell’apposito registro per
marchi e brevetti), occorrerà, invece, procedere a integrare la pubblicità
commerciale prevista dall’art. 2256 comma 2° con la pubblicità speciale prevista per
i singoli beni.

IL DIVIETO DI CONCORRENZA
L’Art. 2557 sancisce, a carico dell’alienante l’azienda, l’obbligo di astenersi, per il
periodo di 5 anni dal trasferimento, «dall’iniziare una nuova impresa che per
l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dall’azienda
ceduta». La ragione della disposizione è da individuarsi nel carattere
particolarmente insidioso della concorrenza svolta da chi quella clientela ha
contribuito a creare ed è in grado di attirarla a sé (concorrenza differenziale).
La norma si riferisce all’inizio di attività concorrente, e quindi non include il
compimento di atti concorrenziali isolati e occasionali così come la continuazione di
una impresa concorrente già esistente con altra azienda. Per quanto riguarda
l’oggetto, il divieto concerne non solo la produzione o lo scambio degli stessi beni o
servizi dell’azienda ceduta, ma anche beni o servizi succedanei purché destinati alla
medesima clientela, mentre il riferimento all’ubicazione comprende sia la zona di
operatività effettiva dell’azienda ceduta, sia la zona di operatività di imminente
espansione.
(Nota 1: le parti possono restringere e ampliare la portata dell’obbligo,purché non
sia impedita ogni attività professionale all’alienante; è vietato, però, prolungare oltre
i 5 anni la durata del divieto – tempo nel quale si presume si consolidi la clientela).
(Nota 2: il divieto di concorrenza, dettato per il trasferimento di aziende
commerciali, si applica anche al trasferimento delle aziende agricole limitatamente

62
alle attività connesse, e sempre che rispetto alle stesse vi sia pericolo di sviamento
della clientela – art. 2557, comma 4°).

LA SUCCESSIONE NEI CONTRATTI AZIENDALI

L’art. 2558 comma 1°, prevede, come effetto naturale del trasferimento
dell’azienda, la successione dell’acquirente «nei contratti stipulati per l’esercizio
dell’azienda stessa»: in tale ampia locuzione sono compresi sia i contratti miranti
all’acquisizione di beni o servizi necessari al funzionamento del complesso, dei
quali fosse nota al terzo la destinazione aziendale (i contratti di azienda, cioè i
contratti in base ai quali l’imprenditore ha titolo al godimento di beni aziendali di
proprietà di terzi), sia i contratti miranti alla collocazione sul mercato di beni o
servizi prodotti o commercializzati dall’imprenditore (contratti di impresa, cioè i
contratti realizzati per l’esercizio dell’impresa, che attengono ai rapporti tra
l’imprenditore e i fornitori o gli utenti, e in genere sono strumentali
all’organizzazione dell’attività imprenditoriale).
(Nota 1: quando si parla di contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda si fa
appunto riferimento a questi due tipi di contratti, quelli aziendali e quelli d’impresa).
(Nota 2: dall’ambito di applicazione della norma sono esclusi i cc.dd. contratti
aventi «carattere personale», intendendosi per tali quei contratti in cui la
prestazione dovuta dall’alienante sia oggettivamente infungibile, in quanto debba,
per sua natura, essere compiuta con il contributo personale dello stesso, perché le
qualità dell’imprenditore risultano determinanti).

La norma, ispirata al principio della conservazione della cd. unità aziendale, tiene
conto, da un lato, della mancanza di interesse dell’alienante e del corrispettivo
interesse dell’acquirente ad acquisire beni o servizi funzionali all’azienda (per i
contratti di azienda) e, dall’altro, della difficoltà per l’alienante, privatosi del
complesso organizzato, di adempiere e, per converso, dell’interesse dell’acquirente
ad acquisire i rapporti in corso con la clientela (per i contratti di impresa). La
disposizione si presenta come doppiamente eccezionale, rispetto alla tutela prevista
dal diritto comune per il terzo contraente: da un lato, in quanto prescinde dal suo
consenso (richiesto dall’art. 1406 per il trasferimento del rapporto contrattuale) e,
dall’altro, in quanto comporta la liberazione dell’alienante per le obbligazioni

63
assunte, normalmente esclusa in caso di successione nel debito (come confermato
dall’art. 2560 per la successione nei debiti aziendali) → la deroga trova spiegazione
nel fatto che l’interesse del terzo alla puntuale esecuzione del contratto è garantita
normalmente dalla titolarità del complesso aziendale, mentre la corrispettiva
posizione debitoria gli offre, con le varie azioni previste dal diritto comune, una
tutela altrimenti inesistente rispetto alle semplici posizioni creditorie.
L’ordinamento tiene conto, peraltro, dell’ipotesi in cui il cambiamento della
controparte contraente non è indifferente per il terzo: laddove la vicenda comporti
un obiettivo sacrificio del suo interesse (giusta causa) consente al terzo di recedere
dal contratto entro 3 mesi dalla notizia del trasferimento dell’azienda (risultante
dalla pubblicità legale o da quella di fatto): tale giusta causa può essere costituita da
carenze nelle qualità personali dell’acquirente o nella consistenza del suo patrimonio
extra aziendale rispetto a quello dell’alienante. La norma (ex art. 2558 comma 2°) fa
salva la «responsabilità dell’alienante»: ciò significa che il recesso non comporta lo
scioglimento ex nunc del contratto, vicenda che non tutela l’interesse del terzo a
conservare la posizione contrattuale che aveva prima del trasferimento dell’azienda,
ma semplicemente esclude la vicenda traslativa verificatasi senza il suo consenso.

L’autonomia delle parti può escludere che al trasferimento dell’azienda si applichi

detta vicenda successoria: ovviamente tale patto contrario non potrà, per i cc.dd.
contratti aziendali, escludere quei rapporti volti all’acquisizione di beni e servizi
essenziali per il funzionamento del complesso e non facilmente rimpiazzabili
dall’acquirente. Quindi la disciplina prevista dall’art. 2558 non è inderogabile, in
quanto lo stesso articolo dispone che le parti possono pattuire diversamente ovvero
limitare la successione solo ad alcuni contratti. (Nota: Non è possibile escludere
dalla successione i contratti di lavoro: questi continuano in capo all’acquirente e il
lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano – art 2112. Il principio è che il
trasferimento dell’azienda non produce, di per sé, il licenziamento dei dipendenti).

La descritta disciplina si applica ai trasferimenti dell’azienda mortis causa

limitatamente all’attribuzione a titolo particolare (legato), mentre ovviamente non si
applica all’erede che, per legge, subentra in tutti i rapporti, aziendali e non, facenti
capo al de cuius.

64
L’applicazione di queste norme presuppone che il contratto non abbia avuto
esecuzione da ambedue le parti: in caso contrario, residuando solo un debito o un
credito a favore dell’alienante, si applicherà la disciplina seguente.

IL TRASFERIMENTO DEI CREDITI

Per i crediti relativi all’azienda ceduta il legislatore si è preoccupato solo di fissare
le condizioni di opponibilità della vicenda traslativa nei confronti dei terzi,
stabilendo che l’eventuale conflitto va risolto – in deroga al diritto comune – non in
base a una pubblicità analitica di fatto (notifica ai singoli debitori), ma in base a una
pubblicità legale globale rappresentata dall’iscrizione del contratto traslativo di
azienda nel registro delle imprese (art. 2559).
Resta invece salva l’eventuale buona fede del debitore che abbia effettuato il
pagamento al cedente.

RESPONSABILITÀ PER I DEBITI PREESISTENTI

I debiti sono regolati dall’art. 2560, che disciplina rispettivamente, al secondo
comma, la posizione dell’acquirente e, al primo comma, la posizione dell’alienante.
Per quanto concerne l’acquirente, egli risponde dei debiti preesistenti nei limiti in
cui risultino dai libri contabili obbligatori: trattasi di norma che deve considerarsi
inderogabile dall’autonomia privata e assolutamente eccezionale, in quanto prevede
un accollo ex lege per debiti altrui.
La posizione dell’alienante, invece, è disciplinata dal primo comma dell’art. 2560:
nonostante il fatto che l’acquirente risponda dei debiti preesistenti al trasferimento
di azienda, ciò non libera l’alienante, a meno che non risulti che i creditori vi
abbiano consentito. La norma è compatibile con la disciplina generale dell’accollo:
infatti il debitore, secondo le norme di diritto comune, è liberato solo all’adesione
del creditore all’accordo, qualora la sua liberazione costituisca condizione espressa,
oppure se all’adesione si accompagni una specifica dichiarazione liberatoria del
creditore.

L’USUFRUTTO DI AZIENDA
La disciplina dell’usufrutto considera l’azienda non come un bene statico, ma come
un bene dinamico, di talché il dovere dell’usufruttuario non è quello relativo al mero
mantenimento dell’identità fisica del bene, bensì quello relativo al mantenimento

65
della funzionalità dell’azienda, mantenendo intatto il suo potenziale di avviamento
(donde una serie di doveri che affronteremo meglio). Ne deriva che il classico
dovere dell’usufruttuario, relativo al mantenimento del bene nella sua identità fisica,
in questo caso si tradurrebbe in un illecito, perché taglierebbe fuori l’azienda dal
mercato. Affrontiamo meglio i compiti dell’usufruttuario:

1.Anzitutto, l’obbligo di gestire l’azienda (art. 2561 co.1), ossia di continuare

l’esercizio dell’impresa. Egli però, come usufruttuario, subisce una duplice
limitazione. Anzitutto, egli deve esercitare l’azienda sotto la ditta che la
contraddistingue (in deroga all’art. 2563, che attribuisce all’imprenditore il potere di
scegliersi la ditta); in secondo luogo, egli deve gestire l’azienda «senza modificarne
la destinazione» (co.2), in deroga alla libertà costituzionalmente garantita
all’imprenditore di imprimere all’azienda l’indirizzo gestorio preferito).

2. Al fine di garantire la conservazione dell’avviamento aziendale, sempre al comma

2° dell’art. 2561 il legislatore ha sancito un obiettivo minimo dell’usufruttuario, che
si concreta in una gestione idonea a «conservare l’efficienza dell’organizzazione e
degli impianti». La formula usata implica il potere-dovere dell’usufruttuario di
modificare il disegno organizzativo aziendale, di sostituire i segni distintivi (a
eccezione della ditta), di sostituire beni e impianti obsoleti – ovviamente nei limiti
della liquidità aziendale.

3.Per quanto concerne i rapporti con la gestione precedente, l’ordinamento

garantisce all’usufruttuario la disponibilità anche dei rapporti giuridici
preesistenti idonei ad assicurare la conservazione dell’avviamento, consentendogli
la successione nei contratti in corso di esecuzione (art. 2558), la possibilità di
beneficiare della pubblicità legale per i crediti (art. 2559), ma di contro non si
applica l’accollo dei debiti preesistenti (art. 2560).

4.Per quanto concerne la cessazione dell’usufrutto, i poteri dell’usufruttuario di cui

abbiamo parlato poc’anzi potrebbero comportare una modifica nella quantità/qualità
della consistenza dei beni aziendali tra l’inizio e la fine dell’usufrutto. La soluzione
adottata dal legislatore è quella della sua neutralità rispetto all’usufruttuario, il quale
non trae vantaggio dall’aumento, così come il titolare non subisce pregiudizio dalla

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diminuzione di valore registrato dall’azienda per effetto di tali variazioni: questo è il
significato da attribuire all’ultimo comma dell’art. 2561.

5.Affitto di azienda → La disciplina anzidetta si applica anche all’affitto

dell’azienda (ART. 2562), con la particolarità che, non richiamando tale figura l’art.
2559, non si applica la disciplina relativa ai crediti aziendali (che si applica solo
all’usufrutto).

67
68
 Capitolo IX
LA CONCORRENZA

PRINCIPIO DELLA LIBERTÀ DI CONCORRENZA

Il principio, costituzionalmente garantito, della libertà di iniziativa economica (art. 41
Cost «L’iniziativa economica privata è libera») si traduce nella possibilità che sul
mercato dell’offerta e della domanda di determinati beni o servizi operino una pluralità
di soggetti che tendono a conquistare una fetta sempre più consistente di clientela: in un
sistema in cui la competizione tra le imprese si pone come conseguenza naturale della
presenza di una pluralità di operatori (sistema concorrenziale), il principio della libertà
di concorrenza implica l’assenza di impedimenti alla conquista del mercato con gli
strumenti che, in un sistema di concorrenza perfetta, dovrebbero essere i soli ad
assicurare il successo o l’insuccesso della singola impresa.
Quello della concorrenza perfetta resta, tuttavia, un modello perlopiù teorico, poiché la
realtà industriale nazionale è caratterizzata dalla tendenza sempre maggiore delle
imprese verso la concentrazione aziendale, con conseguenti limitazioni al libero gioco
della concorrenza: questo significa che la teorica libertà di accesso a determinati settori
di attività è preclusa a coloro che non dispongono degli strumenti necessari a dotare
l’impresa delle dimensioni tali da poter competere con gli altri operatori a prezzi
competitivi, e che la naturale scomparsa dei soggetti più deboli può portare alla
successiva riduzione degli operatori a pochissime entità (oligopolio) o addirittura a una
sola (monopolio).

LE LIMITAZIONI ALLA LIBERTÀ DI CONCORRENZA

Oltre che da fattori endogeni allo stesso sistema di economia di mercato, la concorrenza
può essere limitata da disposizioni di carattere legislativo o che precludono ai privati
l’accesso a determinati settori di mercato o altri tipi di limitazioni. Questo insieme di
disposizioni costituisce il sistema di limitazioni legali alla libertà di concorrenza, così
definite per contrapporle a quelle disposizioni dettate, invece, dall’autonomia privata,
che costituiscono il sistema di limitazioni convenzionali alla libertà di concorrenza.

1. Limitazioni legali alla libertà di concorrenza

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Queste limitazioni possono rispondere alla tutela di interessi generali (e in tal caso
esse sono contenute in norme inderogabili) ovvero alla tutela di interessi privati (e
in tal caso sono sancite da norme dispositive, derogabili dell’autonomia dei privati).
Solo le limitazioni del primo tipo sottostanno a entrambi i limiti, formale e
sostanziale, ricavabili dall’art. 41 co 3° Cost («La legge determina i programmi e i
controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere
indirizzata e coordinata a fini sociali») e dell’art. 2595 cc. («La concorrenza deve
svolgersi in modo da non ledere gli interessi dell’economia nazionale e nei limiti
stabiliti dalla legge») → Devono quindi essere contemplati in una norma primaria e
rispondere a finalità di ordine generale. Esse sono di vario tipo e possono consistere
in:
A) Condizionamenti all’intrapresa di una certa iniziativa imprenditoriale
(ossia alla cd. libertà d’impresa) rappresentati dalla necessità di
premunirsi di permessi dall’autorità amministrativa, i quali possono
assumere: A1) La forma giuridica della concessione, se l’attività è in
linea di principio riservata allo Stato o agli enti pubblici – esempio
rivendita tabacchi; A2) La forma giuridica dell’autorizzazione, se si
tratta di un segmento di mercato aperto ai privati, ma il cui accesso è
filtrato, in modo più o meno discrezionale, dalla P.A – esempio:
imprese bancarie o assicurative;
B) Condizionamenti all’organizzazione di una certa attività (ossia alla
libertà nell’impresa) come avviene per i controlli in itinere sulla
gestione delle imprese bancarie o assicurative.

Il potere dello Stato di limitare per legge la concorrenza può arrivare fino al
punto di escludere in toto l’accesso a determinati settori di attività,
riservandone allo Stato stesso l’esercizio: esso trova fondamento e limite
nell’art. 43 Cost, a tenor del quale «Al fine di utilità generale la legge può…
(…) e abbiano carattere di preminente interesse generale». Tuttavia, i
pericoli che, per gli utenti del bene o del servizio, possono derivare dalla
situazione di esclusiva legale sono scongiurati dal disposto dell’art. 2597
che, in deroga al principio generale della libertà di contrattare e di
determinare liberamente le condizioni di contratto, impone a carico del
monopolista legale: a) Un obbligo di contrattare con chiunque faccia

70
 richiesta del bene o servizio offerto; b) Un obbligo di osservare la parità di
trattamento tra tutti gli utenti.
La portata di tale norma, in verità lacunosa, può essere meglio definita
integrandola con l’art. 1697, il quale disciplina la posizione dell’esercente in
concessione di pubblici servizi di linea (figura non in toto coincidente con
quella del monopolista legale, ma che nei limiti dell’analogia, può essere
richiamata). Da tale norma si ricava:
- che l’obbligo di contrarre incontra un limite naturale nelle ordinarie risorse
dell’impresa;
- che la parità di trattamento si realizza in base a condizioni generali di
contratto rese note al pubblico e autorizzate o stabilite dall’autorità
concedente;
- che tale parità non esclude trattamenti differenziati, purché ciò avvenga in
base a condizioni oggettive preventivamente stabilite nelle predette
condizioni negoziali;
- che le richieste devono essere soddisfatte nell’ordine cronologico della loro
formulazione.
È controverso se la norma di cui all’art. 2597 possa essere invocata nei
confronti di chi, per la posizione di fatto conquistata sul mercato, abbia
l’esclusiva dell’offerta di un determinato bene o servizio (monopolista di
fatto): prevale la tesi negativa alla luce dell’eccezionalità delle limitazioni
legali all’autonomia imprenditoriale;

2. Limitazioni convenzionali alla libertà di concorrenza

Proprio in omaggio al principio della libertà di iniziativa economica, la legge
ammette, in linea di principio, che a tale libertà l’autonomia privata possa, in varia
misura, derogare.

1. I patti autonomi di non concorrenza sono quegli accordi che hanno come
funzione esclusiva quella della limitazione della concorrenza. Essi possono
contemplare sia restrizioni a carico di una sola delle parti (patti unilaterali) con o
senza corrispettivo, sia reciproche (cd. cartelli o intese, le quali, se hanno la
finalità di un consorzio, rientrano nella sfera di applicazione della relativa
disciplina – art. 2602 ss. – e non dell’art. 2596, anche se su questo punto non

71
 tutta la dottrina è d’accordo). I patti del primo tipo sono disciplinati dall’art.
2596, il quale dispone che esso: deve essere provato per iscritto a pena di nullità
+ essere circoscritto a una determinata zona o a una determinata attività + avere
durata massima di cinque anni.
2. I patti accessori di non concorrenza sono costituiti da accordi inseriti quale
clausola di altri contratti aventi un diverso oggetto. Essi possono intercorrere tra
imprenditori in diretta concorrenza tra loro (restrizioni orizzontali) o tra
imprenditori che svolgono attività diverse, ma in rapporto di integrazione nella
catena del processo produttivo e distributivo (restrizioni verticali). Ancora: A) i
patti accessori nominati sono espressamente previsti e disciplinati dal
legislatore (esempio, patto di esclusiva o di preferenza nel contratto di
somministrazione – artt. 1566-1567): essi ricevono una tutela specifica per
quanto concerne la forma (scritta) e la durata massima (fissa o parametrata alla
durata del rapporto base); B) Per i patti accessori innominati si ritiene di far
capo, in difetto di una disciplina apposita, a quella contenuta nell’art. 2596 che,
contemplando il «patto di non concorrenza», abbraccia anche questo tipo di
accordi.

LA DISCIPLINA ANTITRUST
La disciplina delle limitazioni convenzionali della concorrenza contenuta nel codice
civile trascura completamente i riflessi che accordi e comportamenti, incidenti sulla
libertà di concorrenza, possono avere sulla funzionalità del mercato. Tale lacuna è
stata colmata con la normativa contenuta nella l. 287/1990 (Legge antitrust),
intitolata «Norme per la tutela della concorrenza e del mercato», che ha dotato
finalmente l’Italia di una disciplina antimonopolistica. Essa sacrifica la libertà di
iniziativa economica dei singoli (libertà di concorrenza in senso soggettivo), laddove
questa si ponga in contraddizione con la libertà di iniziativa economica degli altri
operatori, pregiudicandone l’accesso o la permanenza sul mercato (libertà di
concorrenza in senso oggettivo).
Essa presenta una stretta derivazione dalla disciplina volta alla tutela della libertà di
concorrenza nell’ambito del mercato europeo, di cui agli artt. 85 e 86 del Trattato
CEE, come risulta dal fatto che le fattispecie vietate, in quanto ritenute lesive della

72
libertà di concorrenza nell’ambito del mercato nazionale, sono esattamente quelle
vietate dal Trattato, in quanto ritenute lesive della libertà di concorrenza nel mercato
europeo. Attesa l’identità delle fattispecie regolate, ciascuna di essere avrebbe
potuto essere soggetta a una doppia giurisdizione: quella comunitaria e quella
nazionale. Il legislatore italiano ha scelto, invece, la strada della reciproca
esclusione stabilendo (art. 1) che la legge non si applica alle fattispecie che ricadono
nell’ambito del Trattato, di regolamenti CEE e atti equiparati: si è così optato per il
criterio della barriera unica, che è tuttavia una barriera mobile, essendo possibile
che fattispecie oggi ricomprese nell’ambito della legge antitrust ne vengono in
seguito escluse per effetto di atti comunitari.
Allo stato attuale, la linea di frontiera tra le 2 giurisdizione è così tracciata:
1) Per le intese e gli abusi di posizione dominante la
disciplina comunitaria si applica a tutte le ipotesi in cui
sia ravvisabile un pregiudizio al commercio tra gli Stati
membri della Comunità;
2) Per le concentrazioni la disciplina comunitaria si applica
ogniqualvolta, oltre a creare o rafforzare una posizione
dominante, coinvolga imprese il cui fatturato superi una
soglia quantitativa indicata in 5 miliardi di ECU, purché il
fatturato di almeno 2 imprese interessate sia superiore a
250 milioni di ECU e sempre che più di 2/3 del medesimo
non sia realizzato nello stesso Stato membro.

L’AUTORITÀ GARANTE
Il controllo sull’osservanza dei divieti contenuti nella legge è stato affidato a un
organismo amministrativo collocato in posizione di assoluta indipendenza dal potere
esecutivo, come comprovato dal procedimento scelta dei suoi componenti, affidato a
una determinazione comune dei Presidenti del Senato e della Camera.
Tuttavia la legge non ha attribuito all’Autorità garante della concorrenza e del
mercato una competenza esclusiva, indipendentemente dai settori di mercato in cui
operano le imprese coinvolte: per il settore dei mezzi di comunicazione l’osservanza
della legge è affidata al Garante della radio diffusione e dell’editoria, e per quello
del credito alla Banca d’Italia: con il paradosso di affidare a organismi diversi il
controllo sull’osservanza di una identica disciplina.

73
 LE FATTISPECIE VIETATE

1. Le intese
La prima delle fattispecie vietate dalla L. 287/1990 è costituita dalle intese «che
abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere e falsare in maniera
consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o di una sua
parte rilevante». [È quindi rilevante la distinzione tra intese con oggetto
anticoncorrenziale – represse come tali per la loro astratta idoneità
anticoncorrenziale – e intese con effetto anticoncorrenziale – qui l’effetto
anticoncorrenziale non è desumibile dal loro contenuto, quindi la repressione è
subordinata al suo effettivo verificarsi].
La stessa legge (art. 2 comma 1°), con elencazione esemplificativa, chiarisce cosa
sono considerate «intese»:
a) Gli accordi, ossia gli incontri di volontà di due o più soggetti,
indipendentemente dalla forma adoperata;
b) Le pratiche concordate, ossia qualsiasi forma di collaborazione tra
imprese, avvenga essa in maniera spontanea o in attuazione di un
precedente accordo;
c) Le deliberazioni di associazioni, consorzi o organismi similari,
espressione molto vasta e usata in senso atecnico.

L’individuazione del mercato sul quale incide o può incidere l’intesa anticoncorrenziale
è uno dei punti più delicati dell’interpretazione della norma: a tale scopo occorre
distinguere tra mercato di prodotto e mercato geografico.
- Il primo comprende tutti i prodotti e/o servizi che, agli occhi del consumatore si
presentano, in ragione delle loro caratteristiche, dell’uso e del prezzo, più o meno
intercambiabili, sicché la scelta dell’uno e dell’altro si risolve in una scelta di marchio e
di immagine.
- Il secondo è quello nazionale, a meno che non venga in rilievo una parte più limitata
del territorio.

Anche sul terreno delle intese si opera la distinzione tra intese orizzontali (che
intercorrono tra soggetti operanti allo stesso livello del processo produttivo) e intese
verticali (che intercorrono tra soggetti operanti a diversi livelli tra loro complementari.

74
Le principali forme di intese orizzontali ritenute lesive della concorrenza sono:
b) Gli accordi di fissazione del prezzo (art. 2, lett a): essi sono
vietati in sé e per sé, indipendentemente dalla verifica dei loro
effetti sulle quote di mercato dei partecipanti o dal carattere
vincolante o meno, essendo ricomprese nell’ambito del divieto
anche le semplici raccomandazioni diffuse da associazioni di
categoria;
c) Gli accordi di limitazione della produzione (art. 2, lett b),
individuati nelle intese volte a «impedire o limitare la
produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, gli
investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico»
(esempio comune: i consorzi di contingentamento);
d) Gli accordi di ripartizione del mercato, ossia delle zone di
operatività: tali accordi di regola si intrecciano con quelli di
fissazione del prezzo o di limitazione della produzione;
e) Gli accordi volti a creare una rete distributiva comune, ad
esempio attraverso la creazione di un’unica commissionaria di
vendita;
f) Gli accordi di cooperazione industriale, sempre che le imprese
siano in rapporto di concorrenza orizzontale, a meno che
l’integrazione sia necessaria per le dimensioni dell’impegno
richiesto;
g) Gli accordi di specializzazione, con le quali ciascuna delle
imprese partecipanti rinuncia a una o più attività,
concentrandosi su una sola: tali intese possono nascondere una
ripartizione dei mercati.

Le intese verticali, pur nella mancanza di un rapporto concorrenziale diretto tra i

partecipanti, rientrano nella previsione dell’art. 2, che non distingue circa l’eventuale
differenza di mercato in cui operano le parti, risultando comunque alterata la
concorrenza rispetto ai terzi. L’esempio più comune è quello dei rapporti di fornitura o
di distribuzione con esclusiva.

75
2. L’abuso di posizione dominante
Questa è la seconda fattispecie vietata, e consente all’impresa di ricavare profitti
sovracompetitivi grazie a una posizione sul mercato che la pone al riparo dai rischi
della concorrenza. Per posizione dominante si intende una situazione di potenza
economica tale da consentire all’impresa che le detiene di vanificare una posizione
di effettiva concorrenza sul mercato di riferimento e di assumere decisioni afferenti
i rapporti con la clientela assolutamente indipendenti sia dai comportamenti dei
concorrenti che dalle aspettative dei consumatori. Gli indici per identificare tale
situazione di predominio economico non sono solo quantitativi, ossia relativi alle
quote percentuali di mercato controllate (in genere tra il 55% e il 70%), ma anche
indici qualitativi, quali l’esistenza di «barriere» di tipo amministrativo per l’ingresso
nel mercato di riferimento non facilmente superabili.
L’ulteriore presupposto per la realizzazione della fattispecie vietata, ossia l’abuso di
tale posizione, va inteso in senso puramente oggettivo, ossia indipendentemente sia
dalle intenzioni dell’impresa dominante di procurarsi un indebito vantaggio, sia
dalla effettiva realizzazione di quest’ultimo.
Le ipotesi tipiche più frequenti sono:
a) L’applicazione di prezzi o condizioni contrattuali ingiustificatamente
gravose (art. 3 lett a): per condizioni ingiustificatamente gravose si intendono
tutte quelle condizioni accessorie cui viene subordinata la prestazione del
prodotto e del servizio e che non sono rispetto alla stessa funzionalmente
necessarie (esempio: imposizione di particolari condizioni di pagamento);
b) Il rifiuto di contrarre con chi ne faccia richiesta (art. 3 lett c): sia che ciò
avvenga apertamente sia che ciò avvenga in forma coperta, a meno che non
ricorrano giustificazioni oggettive;
c) L’applicazione di condizioni diverse per prestazioni equivalenti: si tratta
soprattutto della pratica di prezzi differenziati non basati su una diversità
qualitativa, ma integranti una discriminazione soggettiva;
d) Gli accordi leganti, con i quali si subordina la conclusione di un contratto
alla fruizione obbligatoria di un’altra prestazione, che non ha nulla a che
vedere con quella dell’accordo principale (tale prassi si risolve
nell’imposizione di un prezzo-extra).

76
3. Le concentrazioni
La terza fattispecie vietata dalla L. 287/1990 è costituita dalle concentrazioni di
imprese laddove presentino carattere lesivo della libera concorrenza, come si
esprime l’art. 6: «che comportino la costituzione o il rafforzamento di una posizione
dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale
e durevole la concorrenza».
A differenza del controllo esercitato sulle intese e singoli abusi, che è di carattere
successivo e repressivo, quello sulle concentrazioni è preventivo e valutativo,
dovendo qualsiasi accordo del genere, ancorché non lesivo della concorrenza, essere
preventivamente notificato all’Autorità garante.
La l. 287/1990 indica le fattispecie attraverso le quali si può realizzare la fattispecie
della concentrazione (art. 5):
a) Le fusioni (art. 5 lett a): è l’ipotesi più evidente, atteso che la riduzione di
soggetti operanti sul mercato, implica già di per sé una riduzione della
competizione concorrenziale;
b) La cessione del controllo (art. 5 lett b): tale ipotesi si verifica «uno o più
soggetti in posizione di controllo di almeno un’impresa ovvero una o più
imprese» acquistino direttamente il «controllo dell’insieme o di parti di una o
più imprese»;
c) La formazione di un’impresa comune (art. 5 lett c): ottenuta mediante la
costituzione di una nuova società da parte di due o più imprese preesistenti che
ne detengono il controllo congiunto.

Come si è accennato, il fenomeno delle concentrazioni non è si per sé vietato, ma

solo soggetto a verifica preventiva per accertarne l’eventuale carattere pregiudiziale
rispetto alla libertà di concorrenza: questo viene individuato, a norma dell’art. 6, in
due effetti concorrenti. A) La costituzione e il rafforzamento di una posizione
dominante sul mercato nazionale; B) L’idoneità di tale posizione a eliminare o
ridurre in maniera sostanziale la concorrenza.

L’INTERVENTO DELL’AUTORITÀ GARANTE E DELL’AUTORITÀ

GIUDIZIARIA
La L. 287/1990 prevede due distinti procedimenti innanzi all’Autorità garante: una
per le intese e gli abusi di posizione dominante, l’altro per le concentrazioni.

77
1) Il primo inizia con una verifica preliminare attivata a
seguito di notizia, comunque pervenuta all’autorità, circa
l’esistenza di una intesa vietata e dell’abuso di posizione
dominante. Laddove da questa indagine sommaria risulti
una probabile infrazione del disposto degli artt. 2 e 3 della
legge, si apre una vera e propria istruttoria, caratterizzata
dalla garanzia del contraddittorio e dal potere
dell’Autorità di chiedere, sia alle imprese interessate che
ai terzi, informazioni e documenti. Il procedimento si
chiude con una decisione che, laddove accerti l’infrazione
contestata, diffida l’impresa alla sua eliminazione, oltre a
disporre, nei casi più gravi, sanzioni pecuniarie
parametrite a una percentuale (dall’1% al 10%) del
fatturato realizzato da ciascuna impresa nell’ultimo
esercizio;
2) Il procedimento relativo alle concentrazioni si caratterizza
rispetto al precedente per l’inevitabilità della verifica
preliminare, atteso che tutte le concentrazioni sono
soggette all’obbligo della notificazione preventiva
all’Autorità. Altra differenza è costituita dalla fissazione
di un termine di durata (30 giorni) alla verifica
preliminare, scaduto il quale, ove l’Autorità ritenga
l’operazione «suscettibile di essere vietata», si apre
l’istruttoria, anch’essa soggetta a una scadenza (di 45
giorni). All’esito, se l’Autorità accerta che la
concentrazione ha carattere lesivo della concorrenza a
norma dell’art. 6, assume le seguenti decisioni: A) Se
l’operazione non è stata realizzata, ne vieta l’esecuzione;
B) Se l’operazione è stata eseguita, considerato che il
divieto potrebbe incontrare serie difficoltà applicative,
l’Autorità si può limitare a prescrivere le «misure
necessarie a ripristinare condizioni di concorrenza
effettiva, eliminando gli effetti discorsivi» (cd. misure di
deconcentrazione).

78
 LA REPRESSIONE DELLA CONCORRENZA SLEALE
Finalità e fonti
La disciplina della concorrenza sleale, dal momento che tende a garantire che essa si
svolga senza ricorrere a sistemi giudicati dall’ordinamento, appunto, «sleali», non è
limitante della concorrenza, bensì è un suo rafforzamento, in quanto inibisce il ricorso a
strumenti ritenuti scorretti. Si tratta di un sistema di regole mirante a tutelare l’interesse
della categoria imprenditoriale a vedere assicurata la prevalenza, nella conquista delle
zone di mercato, all’impresa più efficiente. La disciplina della concorrenza sleale è
contenuta nell’art. 2598 che indica, ai numeri 1 e 2, due categorie di atti tipici, alle quali
fa seguire al n. 3 una clausola generale volta a reprimere ogni altro comportamento
contrario alla correttezza professionale.

I SOGGETTI DELL’ATTO DI CONCORRENZA SLEALE

Nonostante l’art. 2598 inibisca a «chiunque» il compimento degli atti vietati, non vi è
dubbio che la norma abbia come destinatari soggetti che rivestono la qualifica di
imprenditori e che si trovino in rapporto di concorrenza. Vanno rilevate due cose:
a) Non ha alcuna importanza il carattere pubblico o privato del soggetto
imprenditore, purché si tratti di attività esercitata in regime di concorrenza;
b) Per quanto concerne il rapporto di concorrenza, deve trattarsi di un rapporto di
cd. concorrenza prossima, ossia intercorrente tra due soggetti che si rivolgono
allo stesso mercato: tanto si ricava dall’art. 2598 n. 3, che costituisce il
paradigma generale dell’atto di concorrenza sleale, e che parla di atti «idonei a
danneggiare l’altrui azienda», cioè a sviarne la clientela.

GLI ATTI DI CONCORRENZA SLEALE

L’atto qualificabile di concorrenza sleale è vietato nella sua oggettiva idoneità a
danneggiare l’impresa concorrente, indipendentemente da ogni profilo di
consapevolezza o di intenzionalità nell’autore. Come accennato, l’art. 2598
premette l’indicazione di due comportamenti tipici vietati, che individua negli:

79
N.1) Atti di concorrenza sleale per confusione.
«Atti di confusione con i prodotti o l’attività del concorrente». Si fa riferimento a
comportamenti idonei a suscitare nella clientela l’erronea convinzione che il
prodotto o il servizio provenga da un’impresa concorrente, sfruttandone così
l’accreditamento verso il pubblico. L’art. 2598 n.1 introduce, nell’ambito di questa
categoria tipica, una distinzione tra atti di confusione tipici e atti di confusione
atipici.
Tra i primi figura anzitutto a) L’uso di nomi o segni distintivi legittimamente usati
da altri → L’ipotesi comprende sia i segni distintivi che trovano una specifica
protezione in altre norme dell’ordinamento (marchio, ditta, insegna), sia quelli che
non ricevano, al di fuori della disciplina della concorrenza sleale, specifiche
protezioni (es. etichette, involucri); b) L’imitazione servile dei prodotti di un
concorrente: con tale espressione si intende alludere alla riproduzione pedissequa
delle forme del prodotto, che abbiano funzione individuante nella sua provenienza
da una determinata impresa. Restano quindi escluse da questa fattispecie sia, da un
lato, le forme prive di originalità, ossia che rispondono all’aspetto comune con il
quale un certo prodotto si presenta sul mercato, sia le forme che rispondono a
un’esigenza tecnica o ornamentale (come avviene frequentemente nel campo della
moda o del design industriale).

Tra i secondi (atti di confusione atipici, indicati dalla formula del compimento, con
qualsiasi mezzo di atti idonei a creare confusione con i prodotti o con l’attività di
un concorrente), vi è una folta serie di comportamenti che, diversi dall’imitazione
delle forme e dei segni distintivi, sono parimenti idonei a confondere i consumatori
sulla reciproca autonomia delle imprese concorrenti (esempio: imitazione del
materiale pubblicitario).
N. 2) Atti di denigrazione o vanteria.
L’art. 2598 n. 2 comprende due atti diversi, quelli di denigrazione e quelli di
vanteria.

Gli atti di denigrazione → Sono individuati nell’art. 2598 n.2 nel comportamento
di chi «diffonde notizie o apprezzamenti sui prodotti o sull’attività di un concorrente
idonei a determinarne il discredito». Secondo l’opinione comune, il divieto
prescinde dalla rispondenza o meno al vero delle notizie o degli apprezzamenti

80
negativi: anche se l’interesse alla trasparenza del mercato dovrebbero consentir la
diffusione di giudizi negativi rispondenti al vero, tuttavia la poca obiettività in sé del
concorrente rende non imparziale includere tra le fonti di informazioni dei
consumatori gli operatori dello stesso mercato. Tra gli atti di denigrazione, può
essere ricompresa anche la cd. pubblicità superlativa, ossia quella che mira a
esaltare una pretesa posizione di supremazia assoluta della propria attività e del
proprio prodotto: infatti quando tale pubblicità contiene riferimenti specifici verso
gli altri concorrenti, assume implicitamente anche un valore denigratorio.

Gli atti di vanteria → Gli atti di vanteria consistono nella appropriazione (non in
senso materiale, ma in senso di attribuzione pubblicitaria) dei pregi dei prodotti o
dell’attività di un concorrente. Anche la vanteria si può realizzare sia in forma
esplicita sia, più spesso, in forma implicita, come avviene per esempio nell’uso di
false denominazioni d’origine, laddove l’assicurazione della provenienza di un
prodotto da una determinata zona implica l’attribuzione allo stesso di pregi
particolari, ovvero nell’uso del nome dell’altrui prodotto seguito dalla formula
«tipo» (réclame per agganciamento).

GLI ATTI ATIPICI (ART. 2598 N.3) → Atti contrari ai principi della
correttezza professionale
Non inquadrabili nelle fattispecie tipiche precedentemente descritte, sono quelli
contemplati dall’art. 2598 n. 3: atti contrari ai principi della correttezza
professionale. Non è facile inquadrare una tale categoria, ma va ravvisato che la tesi
prevalente sostiene di mescolare i due criteri, quello puramente etico e quello
puramente fenomenologico, per distillare nella correttezza professionale la «morale
corrente» del ceto imprenditoriale, soggetta, come tale, a continui mutamenti
secondo l’evoluzione del costume.
Non è possibile fare un’elencazione esaustiva di questi comportamenti, tuttavia la
giurisprudenza ha individuato alcune ipotesi più frequenti.
1) Lo storno dei dipendenti: sostanziantesi non nella semplice assunzione
di un collaboratore dell’impresa concorrente, ma nella sottrazione di
forza-lavoro, finalizzata alla disgregazione dell’impresa concorrente.
2) Il boicottaggio: ossia il sistematico rifiuto di contrarre con un
determinato imprenditore, che è lecito laddove avvenga in forma

81
 individuale e diretta e illecito quando avvenga in maniera collettiva
(concordata con altri imprenditori);
3) Il ribasso irregolare dei prezzi, che non sia giustificato da esigenze
dell’impresa, ma sia solo finalizzato a eliminare dal mercato gli operatori
concorrenti con minori risorse finanziarie;
4) La concorrenza parassitaria, costituita dalla sistematica imitazione di
ogni iniziativa o idea dell’imprenditore concorrente, compromettendo la
individualità da questi conquistata sul mercato;
5) La violazione di norme di diritto pubblico, sempre che tale violazione
si ponga in rapporto di causalità con l’acquisizione di un vantaggio
concorrenziale;
6) La sottrazione di segreti imprenditoriali, riferito a qualsiasi dato che
l’imprenditore ritenga di non dover divulgare al pubblico, certamente
illecita quando si attui in forma diretta (spionaggio industriale), mentre
quando si attua in forma indiretta, attraverso l’assunzione di un ex
collaboratore, lo è nella misura in cui attenga a notizie destinate a
rimanere segrete;
7) La pubblicità menzognera, da intendersi come riferita a ogni
messaggio pubblicitario, non rispondente al vero, idoneo a sviare la
clientela;
8) La réclame iperbolica (o superlativa), basata, a differenza della
precedente, su affermazioni generiche di eccellenza del prodotto;
9) La pubblicità suggestiva, che influenza le scelte del consumatore
associando all’uso di un prodotto vantaggi e prospettive che non hanno
alcuna relazione con esso.

La tutela giurisdizionale contro gli atti di concorrenza sleale

L’autore dell’atto di concorrenza sleale e colui che ne subisce gli effetti sono,
rispettivamente, legittimati passivamente e attivamente alle relative azioni giudiziarie.
Tuttavia, l’art. 2601 riconosce anche alle «associazioni professionali e agli enti che
rappresentano la categoria» la possibilità di promuovere l’azione giudiziaria laddove
l’atto di concorrenza sleale pregiudichi «gli interessi di una categoria professionale».

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Colui che si ritiene leso dal comportamento di un concorrente, qualificabile come atto di
concorrenza sleale, ha diritto di ottenere, previo accertamento della slealtà del
comportamento denunciato, sia un provvedimento che inibisca la continuazione dello
stesso (rimedio inibitorio) sia un provvedimento che, nei limiti del possibile, ne
cancelli le conseguenze (rimedio restitutorio) (l’art. 2559 stabilisce infatti che «la
sentenza che accerta gli atti di concorrenza sleale ne inibisce la continuazione e adotta
gli opportuni provvedimenti affinché ne vengano eliminati gli effetti»). Mentre in
rimedio inibitorio ha una struttura semplice – consistendo in un ordine del giudice
avente a oggetto il divieto di continuare a reiterare il comportamento censurato – il
rimedio restitutorio si presenta più articolato, perché può consistere tanto nella
eliminazione delle cose che hanno costituito il veicolo materiale dell’atto di concorrenza
sleale (esempio: etichette o confezioni confondibili), quanto nell’imposizione all’autore
dell’illecito di un messaggio correttivo (corrective advertising).

L’art. 2600 contempla anche il diritto al risarcimento dei danni «se gli atti di
concorrenza sleale sono compiuti con dolo o colpa»: la formula, che comporterebbe
l’onere a carico del soggetto leso di provare l’esistenza di questo elemento psicologico,
è però corretta dal 3° comma della disposizione, che stabilisce una presunzione
(relativa) di colpa nell’atto di concorrenza sleale: a carico dell’attore resta quindi solo
l’onere della prova di un danno effettivo.

83
84
 CAPITOLO X
I CONSORZI E LE ALTRE FORME DI
INTEGRAZIONE TRA IMPRESE

I CONSORZI
L’art. 2602 definisce il CONSORZIO come il contratto con il quale «più
imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina e lo
svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese».
Le imprese partecipanti al consorzio mantengono ciascuna la propria individualità e
autonomia giuridica, ma vincolano la propria attività economica a una disciplina
convenzionalmente stabilita attraverso il contratto di consorzio.

In merito al consorzio, possiamo operare due distinzioni. Anzitutto, per quanto

concerne lo scopo e la natura, possiamo distinguere:
1)I consorzi anticoncorrenziali (contratti conclusi tra imprenditori esercenti
attività uguali o affini, allo scopo di disciplinare, limitandola, la reciproca
concorrenza);
II)I consorzi interaziendali (o di coordinamento) finalizzati a creare una
collaborazione tra imprenditori per lo svolgimento di determinate fasi dell’attività di
impresa: es. più imprenditori creano un consorzio per la gestione comune della
distribuzione.

Tuttavia, la differenza più rilevante sul piano normativo è quella tra:

A)Consorzi con attività interna (l’organizzazione consortile avrà il solo scopo di
regolare i rapporti interni tra i consorziati, vigilando che venga rispettato l’oggetto
del contratto. Tali consorzi sono spesso costituiti tra società o imprenditori che
esercitano attività uguali, simili o connesse);
B)Consorzi con attività esterna (il consorzio esterno si caratterizza per lo
svolgimento di attività e l’assunzione di obblighi anche nei confronti di terzi
soggetti a esso estranei).
↓

85
Le norme del codice civile in tema di consorzi, stante l’importanza della distinzione
appena affrontata, si distinguono in: A) Norme unitarie, valevoli per tutti i tipi di
consorzi (artt. 2603-2611); B) Disposizioni particolari relative ai soli consorzi con
attività esterna (artt. 2612-2615bis).

LA DISCIPLINA COMUNE
Anzitutto, il contratto deve essere stipulato per iscritto sotto pena di nullità, e così
pure le modificazioni (art. 2607). Il contratto, poi, deve prevedere una serie di cose:
la durata del consorzio (può essere liberamente stabilita dalle parti ma, in mancanza,
il contratto resta valido per 10 anni), gli obblighi assunti e i contributi dovuti dai
consorziati, le attribuzioni e i poteri degli organi preposti al consorzio, le condizioni
di ammissione dei nuovi consorziati, i casi di recesso ed esclusione, le sanzioni per
inadempimento degli obblighi dei consorziati, ecc… Il contratto, se non
diversamente stabilito, può essere modificato solo con il consenso di tutti i
partecipanti (art. 2607 co.1).

Per quanto riguarda gli organi consortili, essi di solito consistono in UN ORGANO
DIRETTIVO (che dispone di poteri di controllo e ispezione) e un ORGANO
DELIBERATIVO (assemblea), che sull’oggetto del contratto si pronuncia a
maggioranza dei partecipanti, mentre per le modificazioni contrattuali si richiede,
salvo patto contratrio, l’unanimità. La responsabilità degli organi consortili verso i
consorziati è disciplinata dalle regole sul mandato.

Le norme comuni finiscono con altri due argomenti: anzitutto, recesso ed

esclusione (la partecipazione al consorzio può estinguersi per recesso ed esclusione,
e al socio receduto o escluso va liquidata la quota personale di partecipazione al
patrimonio consortile) e, in ultimo luogo, la disciplina delle cause di scioglimento
(Esse sono elencate dall’art. 2611 e sono 1)Decorso del termine 2) Conseguimento
dell’oggetto o impossibilità di conseguirlo 3) Volontà unanime dei consorziati 4)
Deliberazione maggioritaria dei consorziati in presenza di giusta causa
5)Provvedimento dell’autorità governativa nei casi previsti dalla legge 6) Altre
cause previste dal contratto.

LA DISCIPLINA DEI CONSORZI CON ATTIVITÀ ESTERNA

86
Passando ai consorzi con attività esterna, deve rilevarsi che lo svolgimento di
un’attività esterna implica, anzitutto, la presenza di un ufficio destinato a svolgere
attività con i terzi, ossia un organo che si occupi delle relazioni tra il consorzio e i
terzi; in secondo luogo, la presenza di un fondo consortile, costituito dai contributi
dei consorziati e dai beni acquisiti con questi contributi.
Per il fondo consortile, vige un’autonomia patrimoniale perfetta → Su di esso non
possono agire i creditori particolari dei consorziati, né questi ultimi hanno
possibilità di richiederne la divisione. Per converso, i diritti dei creditori del
consorzio trovano tutela nel fondo consortile, che di regola costituisce l’unico
patrimonio sul quale gli stessi possono soddisfarsi (art. 2615 co.1), né sussiste la
responsabilità illimitata e solidale delle persone che hanno agito in nome del
consorzio. Inoltre, ove gli organi del consorzio assumano obbligazioni per conto dei
singoli consorziati, vi sarà responsabilità solidale del fondo consortile e dei
consorziati per i quali le obbligazioni sono state assunte (art. 2615 co.2).

L’ordinamento prevede che il contratto di consorzio sia depositato, per estratto, per
l’iscrizione nel registro delle imprese del luogo ove ha sede l’ufficio destinato a
svolgere l’attività con i terzi (art. 2612, co.1).
Inoltre, l’art. 2615bis dispone la pubblicità del bilancio del consorzio: entro due
mesi dalla chiusura dell’esercizio annuale, le persone che hanno la direzione del
consorzio redigono la situazione patrimoniale osservando le norme relative al
bilancio di esercizio delle SPA e lo depositano presso il registro delle imprese. Ne
discende che, preventivamente, gli organi del consorzio debbano tenere le scritture
contabili previste, in via generale, per ogni imprenditore (art. 2214 ss.), non
potendo, in difetto, essere redatta la situazione patrimoniale annuale.

LE SOCIETÀ CONSORTILI
La l.377/1976 ha stabilito che i consorzi possono assumere anche forma societaria,
mantenendo lo scopo consortile, inserendo nel codice l’art. 2615-ter, il quale recita:
«Le società previste nei capi III e seguenti del Titolo V possono assumere come
oggetto sociale gli scopi indicati nell’art. 2602». L’ordinamento offre così agli
operatori la possibilità di adottare una forma societaria per il perseguimento delle
finalità tipiche del consorzio.

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A seconda del modello societario di riferimento, ne possono derivare vantaggi e/o
svantaggi. Per esempio, l’adozione del modello della SNC comporta, come indubbio
vantaggio, un potere di gestione in capo a qualsiasi consorziato-amministratore
(riferimento all’art. 2257), ma come svantaggio la responsabilità illimitata dei soci.
Responsabilità illimitata che non vi sarebbe, di contro, nel modello della società per
azioni, la quale però richiederebbe un’articolazione interne ben più complessa (la
cd. Organizzazione corporativa).
L’art. 2615-ter non esclude la possibilità della società in accomandita, sia semplice
che per azioni, comportando tale scelta la differenza tra responsabilità limitata o
illimitata a seconda che si tratti di soci accomandanti o accomandatari. Nonostante
non sia specificamente menzionato all’interno dell’articolo di riferimento, non è da
escludersi il possibile riferimento alla società semplice, fermo restando che un
consorzio che assuma questa veste dovrà svolgere esclusivamente attività non
commercial (es. attività agricola).
E, ancora, benché non ne faccia specifica menzione, nell’art. 2615-ter può farsi
rientrare anche un altro tipo di società: la società cooperativa. Notevoli essendo le
affinità tra finalità mutualistica e finalità consortile, avremmo una sorta di
«mutualità consortile», ossia il perseguimento dello scopo del consorzio ex art.
2602, all’interno di una struttura che non persegua la finalità lucrativa (caratteristica
delle società lucrative), bensì quella mutualistica delle cooperative: migliorare i
ricavi o ridurre i costi delle imprese (vantaggio consortile).
Infine, in merito alla disciplina applicabile, ci si chiede se debba applicarsi la
disciplina integrale prevista per il modello societario o, piuttosto, non sia più
corretto fare riferimento a una disciplina mista: in particolare, il problema riguarda
l’art. 2615 co.2, norma tipica del consorzio. L’orientamento prevalente ritiene che
alle società consortili si debba applicare una disciplina in parte mista, comprensiva
delle norme tipiche del modello consortile, come appunto l’art. 2615 co.2 sulla
responsabilità.

IL GEIE
L’istituzione del Gruppo Europeo di Interesse Economico (GEIE) discende da un
regolamento comunitario del 1985, finalizzato a favorire la collaborazione tra
imprese nell’ambito dell’UE.

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Il GEIE ricalca sostanzialmente i consorzi con attività esterna, rivestendo l’attività
del Gruppo carattere ausiliario rispetto alle attività proprie dei suoi componenti.
L’Italia, allo scopo di integrare il regolamento comunitario, ha emanato la l.
240/1991, che prevede una serie di cose: la forma scritta del contratto a pena di
nullità, l’iscrizione dello stesso nel registro delle imprese (efficacia costitutiva),
pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica e comunicazione di questa
pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee; obbligo di tenuta di
libri e scritture contabili, la redazione del bilancio d’esercizio, ecc.
Riprendendo l’esame del GEIE come emergono dal regolamento comunitario, va
sottolineata, da un lato, la necessità che i soggetti partecipanti, pur dovendo svolgere
un’attività economica, non debbano necessariamente essere imprenditori; dall’altro,
che almeno due membri abbiano l’amministrazione centrale e/o esercitino la loro
attività economica in Stati differenti della Comunità: il GEIE pertanto non può
riguardare sole imprese nazionali.
Il GEIE, al pari del consorzio con attività esterna, è un soggetti giuridico distinto dai
suoi membri, idoneo a essere titolare di diritti e obbligazioni, e dotato anche di
capacità processuale. La denominazione del gruppo, inoltre, deve essere preceduta o
seguita dall’espressione Geie; la durata può essere anche a tempo indeterminato.
L’organizzazione interna è grossomodo rimessa all’autonomia privata,.
Ultima cosa: la responsabilità. Con una disciplina rigorosa, che si allontana da
quella dei consorzi con attività esterna, si dispone che delle obbligazioni del GEIE
rispondono solidalmente e illimitatamente tutti i membri del gruppo, ma la
responsabilità dei membri è sussidiaria rispetto a quella del gruppo: i creditori
possono infatti agire nei confronti dei membri «soltanto dopo aver chiesto al gruppo
di pagare, e qualora il pagamento non sia stato effettuato entro un congruo termine».

L’ASSOCIAZIONE TEMPORANEA DI IMPRESE (ATI)

La collaborazione imprenditoriale a carattere temporaneo nasce dall’esigenza di
consentire a una pluralità di imprese, che rimangono distinte, di assumere con la
veste di unico contraente l’esecuzione di un’opera pubblica, specie se di grandi
dimensioni; opera che, per onerosità e complessità, difficilmente potrebbe essere
attuata da una sola impresa.

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L’associazione temporanea di imprese (ATI) riceve ora una coordinata
regolamentazione nel recente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 163/2006). Nello
stabilire i requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento dei lavori pubblici,
l’art. 34 annovera, alla lettera d), i raggruppamenti temporanei di concorrenti,
costituiti da imprese che, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito
mandato collettivo speciale con rappresentanza a una di esse, qualificata mandataria,
la quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e delle mandanti. L’art. 37, a
conferma dell’esigenza del committente pubblico di confrontarsi con un unico
interlocutore, stabilisce che «l’offerta dei contraenti raggruppati determina la loro
responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante».
Venendo alla costituzione del raggruppamento temporaneo, può osservarsi che:
● Gli operatori devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con
rappresentanza a uno di essi, detto mandatario o capogruppo;
● Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata; inoltre esso è gratuito e
irrevocabile;
● Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandati
nei confronti della stazione appaltante, per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi
natura, dipendenti dall’appalto.
● Il legislatore ha stabilito che i concorrenti riuniti in associazione temporanea
devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di
partecipazione al raggruppamento.

Passando alla disciplina interna dell’istituto, possiamo rilevare che, non solo il
vincolo associativo che caratterizza l’ATI ha carattere temporaneo ed è privo di
rilevanza esterna, ma deve aggiungersi che il rapporto di mandato che lega le
imprese partecipanti al raggruppamento non determina, di per sé, patrimonio
comune, organizzazione o unicità di impresa fra gli operatori riuniti, ognuno dei
quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali
e degli oneri → Dunque abbiamo un vincolo soltanto interno. L’associazione
temporanea, che non costituisce un soggetto di diritto, si presenta così come uno
strumento agile sia nella formazione che nello scioglimento del rapporto, che deriva
dalla volontà dei partecipanti di creare una collaborazione tra imprese senza vincoli
di stabilità e di durata, bensì limitata all’intrapresa d un affare comune.

90
 L’esame dell’ATI può concludersi con il richiamo alle regole particolari in materia
di fallimento.
1) Nel caso di fallimento dal MANDATARIO, è rimesso all’autonomia della
stazione appaltante recedere dall’appalto oppure proseguire il rapporto con altro
operatore economico, che abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori
ancora da eseguire, il quale assume così il ruolo di mandatario;
2) Nel caso di fallimento del MANDANTE, il mandatario che non indichi altro
operatore subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è
tenuto direttamente all’esecuzione dell’appalto.

LE JOINT VENTURES
L’espressione JOINT VENTURE trova le sue origini nel mondo anglosassone, ove sin
dal primo medioevo le compagnie di merchant ventures partivano dalle principali città
inglesi per i commerci d’oltremare. In senso traslato, ha finito poi per indicare qualsiasi
tipo di raggruppamento temporaneo di imprese, largamente diffuso nella prassi
statunitense.
Nel commercio internazionale, anzi, questo termine ha assunto una connotazione più
precisa, andando a significare lo strumento contrattuale attraverso il quale imprenditori
appartenenti a paesi diversi pongono in essere un rapporto di collaborazione, al fine,
l’uno, di penetrare in un nuovo mercato, l’altro di acquisire tecnologia e know-how.
Molteplici sono le finalità e le esigenze che spingono a utilizzare questo schema, come
la ripartizione del rischio in merito a un affare rilevante, oppure la diversificazione
dell’investimento finanziario; ma una distinzione è fondamentale, e riguarda:

■ Le incorporated joint ventures → In questa ipotesi vi è la costituzione di un nuovo

organismo, una «società veicolo», distinta dai partners, attraverso cui si realizza il fine
di collaborazione tra imprese partecipanti. In genere, si tratta di una società di capitali,
per lo più a partecipazione paritetica-

■ Le unincorporated (o contractual) joint ventures → Esse si esauriscono invece

nella previsione del contratto che le regola, riproponendo quel carattere di occasionalità
e temporaneità già emerso per associazioni e raggruppamenti di imprese, di cui queste
ventures rappresentano una specie.

91
92
 CAPITOLO XI
LE SOCIETÀ

PARAGRAFO I. L’IMPRENDITORE
COLLETTIVO
IL PROBLEMA DELL’IMPRESA COLLETTIVA
Si è precisato in precedenza cosa debba intendersi per imprenditore individuale. Ora
passiamo al versante dell’imprenditore collettivo. Per impresa collettiva può intendersi
l’impresa esercitata in comune da più soggetti (dunque titolarità sostanziale di più
soggetti) ovvero, secondo altra definizione, l’impresa esercitata nell’interesse di più
persone.
Ciò posto, tema controverso da risolvere è relativo all’individuazione delle possibili
forme attraverso le quali l’impresa collettiva può manifestarsi. Ossia, si tratta di stabilire
se la società rappresenti o meno l’unica forma di impresa collettiva contemplata dal
nostro ordinamento giuridico. È opinione oggi condivisa che, in realtà, la società
rappresenti solo una delle possibili forme di esercizio collettivo dell’impresa, della
quale sono appunto rivenibili ulteriori manifestazioni. Ed è proprio a questo proposito
che occorre fare alcune distinzioni preliminari.

■ ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE E COINTERESSENZA

Anzitutto, partiamo da ciò che non è esercizio collettivo dell’impresa. In particolar
modo, non costituiscono forme di impresa collettiva

→ L’associazione in partecipazione
Con l’associazione in partecipazione, un soggetto (associante), titolare di un’impresa o
di un affare, riceve un apporto (somma di denaro o beni) da un altro soggetto
(associato), cui viene attribuito un diritto di partecipazione agli utili dell’impresa o
dell’affare (art. 2549).

93
La finalità del contratto è quella di creare una collaborazione tra più soggetti per
l’esercizio di un’attività economica a scopo di lucro, senza la creazione di un nuovo
soggetto giuridico o la costituzione di un patrimonio autonomo.
La gestione dell’impresa o dell’affare spetta all’associante, ma l’associato può esercitare
i poteri di controllo concretamente determinati dal contratto: in ogni caso gli è dovuto il
rendiconto dell’affare o della gestione relativa all’impresa (art. 2552).
L’associazione in partecipazione, in quanto tale, non può fallire, ma possono fallire i
partecipanti. In caso di fallimento dell’associante, il contratto si scioglie
automaticamente con effetto dal momento del fallimento. In caso di fallimento
dell’associato, si distinguono due ipotesi: se l’associato abbia già versato l’intero
apporto dovuto, il contratto prosegue con il curatore; se l’intero apporto non è stato
integralmente versato, viene rimessa al curatore la facoltà di scelta tra il subentro e lo
scioglimento.

→ La cointeressenza
Il contratto di cointeressenza prevede due distinte tipologie: la cointeressenza impropria
e la cointeressenza propria. La cointeressenza impropria si caratterizza per il fatto di
prevedere una partecipazione solo agli utili di impresa mediante un apporto iniziale, con
esclusione della partecipazione alle perdite. La cointeressenza propria si caratterizza,
invece, per il fatto di prevedere una partecipazione agli utili e alle perdite di impresa,
senza alcun apporto.

■ ASSOCIAZIONI E FONDAZIONI
Soffermiamoci ora sul problema relativo alla possibilità di esercizio dell’impresa da
parte di soggetti diversi da persone fisiche e società, soggetti collettivi codificati dal
codice civile. Si fa riferimento alle:

→ Associazioni
Sui caratteri distintivi tra associazioni e società si è molto discusso. Un tempo, il
principale argomento per distinguere le due fattispecie consisteva nello svolgimento
dell’attività economica. Attività propria della società (ex art. 2247) ma non appartenente
all’associazione. Questo criterio, tuttavia, lascia oggi il tempo che trova, dal momento
che oggi anche le associazioni, similmente alle società, possono svolgere o svolgono
attività economica. La differenza tra le due ipotesi risiede, semmai, nello scopo di

94
questa attività economica: nella società, lo scopo è quello relativo alla divisione degli
utili tra i soci (lucro soggettivo), mentre questo scopo esula dall’associazione: sicché
quest’ultima, pur potendo conseguire un utile attraverso l’esercizio di un’attività
economica (lucro oggettivo) non potrà mai distribuirlo agli associati (altrimenti sarebbe
una società), ma dovrà devolverlo alla realizzazione del proprio scopo istituzionale.

→ Fondazioni
Nel caso delle fondazioni, viene acclarata la possibilità che le stesse esercitino
un’attività imprenditoriale, fermo restando che lo svolgimento di quest’attività deve
porsi in rapporto strumentale con il perseguimento del proprio scopo istituzionale.
Questa strumentalità potrà essere A) DIRETTA, quando cioè esista una coerenza di
base tra scopi ideali della fondazione e oggetto sociale dell’attività imprenditoriale –
basti pensare a una fondazione culturale che gestisce un’impresa editoriale; B)
INDIRETTA, nel caso della fondazione che gestisce una qualsiasi impresa idonea a
procurare mezzi per il perseguimento degli scopi ideali.

■ AZIENDA CONIUGALE E IMPRESA FAMILIARE

→ Impresa familiare
L’art. 230-bis, introdotto dalla riforma del diritto di famiglia del 1975, delinea un nuovo
modello di attività imprenditoriale: l’impresa familiare. Vale a dire l’impresa, agricola
o commerciale, in cui collaborano in modo continuativo il coniuge, i parenti entro il
terzo grado e gli affini entro il secondo.
Domanda: l’impresa familiare identifica una forma di esercizio collettivo dell’impresa?
La dottrina risponde, per la maggiore, di no. L’impresa familiare avrebbe natura di
impresa individuale (il titolare sarà l’unico responsabile per le obbligazioni assunte con
i terzi). Questo perché i diritti e i poteri dei familiari non toccherebbero la titolarità
dell’esercizio; in conclusione, l’impresa familiare non sarebbe impresa collettiva, non
competendo in particolare ai familiari prestatori di lavoro la titolarità della stessa, dal
momento che essi non hanno, come tali, diritti, poteri o responsabilità di coimprenditori
o soci.

→ Azienda coniugale

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Istituto diverso è quello dell’azienda coniugale. Alla luce della riforma del diritto di
famiglia, e in speciale modo alla luce dell’art. 177, le aziende coniugali sono
distinguibili in tre tipologie:
1) Aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio →
L’azienda coniugale coincide con un’impresa coniugale poiché entrambi i
coniugi assumono qualità di imprenditori (e si noti che impresa coniugale è
fattispecie del tutto diversa da impresa familiare, essendo quest’ultima
caratterizzata dalla presenza di un unico imprenditore e dalla partecipazione
lavorativa di più parenti);
2) Aziende costituite da uno solo dei coniugi anteriormente al matrimonio e
successivamente gestite da entrambi → Si ha evidentemente impresa
coniugale ma non azienda coniugale. Entrambi i coniugi sono considerati
imprenditori ma la disciplina della comunione legale trova applicazione
limitatamente agli utili e agli incrementi dell’impresa che vengono acquisiti “in
comunione”;
3) Azienda di cui sia titolare uno solo dei coniugi, costituite prima del
matrimonio, e gestite da uno solo di essi → Non si ha, in tal caso, impresa
coniugale, venendo considerato imprenditore esclusivamente il coniuge titolare
e gestore.

■ COMUNIONE D’IMPRESA
Valutiamo, ora, un ultimo problema. Ossia, se l’esercizio collettivo dell’impresa possa
trovare espressione anche attraverso modelli e schemi giuridici non «codificati».
Pensiamo alla fattispecie di più persone che comprano in comune un’azienda
commerciale per l’esercizio di un’impresa, oppure a tre fratelli che ereditano l’azienda
paterna, continuando in comune l’esercizio dell’impresa. In questi casi, lo schema
societario è obbligatorio o è prospettabile una comunione/contitolarità di impresa?
La risposta più immediata sarebbe la prima affermativa, dal momento che la
stipulazione del contratto di società non richiede alcuna forma determinata. Ma sarebbe
una risposta criticabile, dal momento che la stipulazione di un contratto di società
implicherebbe, anzitutto, una specifica volontà dei soci in tal senso e, in secondo luogo,
non tiene conto del conferimento dei soci, che implica la destinazione dei beni al
patrimonio della società, sulla base di una volontà specifica. E allora si ripete
l’interrogativo: nelle ipotesi menzionate i soggetti sono obbligati a scegliere la forma

96
della società, oppure esiste un’altra forma, non codificata, di esercizio collettivo
dell’impresa? Una forma che non crea un patrimonio sociale autonomo e imputa i
rapporti giuridici direttamente ai contraenti?
Il rilievo della questione non è teorico, ma pratico, in quanto può trovare soluzione e
compiutezza nella diversa condizione giuridica dei beni utilizzati per l’esercizio
dell’impresa → I fautori dell’ammissibilità della comunione d’impresa assumono che,
se per aversi società è indispensabile che vi sia un’esplicita manifestazione di volontà
diretta a trasformare la comunione di beni in patrimonio sociale autonomo, mancando
tale manifestazione i beni utilizzati per l’esercizio dell’impresa restano beni in
comunione, soggetti alle norme del libro III del Codice. Conseguenza è che, se troverà
applicazione lo statuto dell’imprenditore in generale, non troveranno applicazione le
norme dettate in tema di società.
Ulteriore conseguenza è che, ove si ammetta la comunione di impresa, sarà permesso ai
comunisti di chiedere, in qualsiasi momento, la divisione dei beni, e sarà consentito al
creditore personale del singolo comproprietario di pignorare i beni di quest’ultimo.
Iniziative che, per contro, la normazione in tema di società non consente.

97
98
 PARAGRAFO II – L’IMPRENDITORE SOCIETÀ

1. L’identificazione della fattispecie-società

È affermazione comune che di società possa parlarsi facendo riferimento a due concetti
ben distinti fra loro: e cioè al negozio attraverso il quale la società viene costituita e
all’ente – soggetto di diritto – che dal negozio stesso trae vita.
A ciò deve aggiungersi la considerazione della società come impresa,ciò allo scopo di
far risaltare le peculiarità connesse alla forma esteriore che l’impresa-società assume,
sia rispetto all’impresa individuale, sia all’interno della species dell’impresa collettiva.
↓
Si può quindi considerare la società come una sorta di esercizio collettivo, di
norma in forma di impresa, di un’attività economica, posta in movimento
attraverso un contratto o un atto unilaterale, con cui più persone conferiscono beni
o servizi per il perseguimento di uno scopo lucrativo, mutualistico o consortile.
Non v’è dubbio, comunque, che alla base della società vi sia un contratto. L’art. 2247
recita: «Con il contratto di società, due o più persone conferiscono beni o servizi in
comune di un’attività economica allo scopo di divederne gli utili»
[Tale attività può essere finalizzata: a scopo lucrativo (art. 2247), cioè alo scopo di
dividerne gli utili; a scopo mutualistico (art. 2511), cioè di fornire beni o servizi ai
contraenti a condizioni più vantaggiose rispetto a quelle offerte dal mercato; a scopo
consortile (art. 2602 ss), cioè al fine di coordinare le attività economiche di più
imprenditori o lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese].

L’IDENTIFICAZIONE DELL’IMPRESA-SOCIETÀ
Prima ancora di esaminare la natura e i caratteri del contratto di società, occorre
rispondere a una domanda di grande importanza: se il contratto definito nell’art. 2247,
oltre a far nascere la società, faccia sorgere anche l’impresa-società. Si tratta di stabilire
se esista o no un’equazione società-impresa, al duplice scopo di accertare il momento in
cui la società acquista la qualità di imprenditore e stabilire se le società siano o no
sempre imprenditori.

Cominciamo col rilevare che, confrontando la nozione di imprenditore contenuta

nell’art. 2082 cc. con quella di società contenuta nell’art. 2247, balzano evidenti alcune

99
differenze: a) anzitutto, l’art. 2247 non reca alcun esplicito riferimento al concetto di
impresa reso dall’art. 2082; b) in secondo luogo, mentre nell’art. 2247 manca ogni
accenno alla professionalità (che è requisito dell’attività imprenditoriale), nell’art. 2082
manca ogni riferimento alle attività specifiche perseguite dall’imprenditore (in
particolare, lo scopo di lucro).
A questo punto abbiamo due scuole di pensiero:

● Parte della dottrina e della giurisprudenza postula l’esistenza di un’equazione società-

impresa, nel senso che basterebbe la sola previsione di un’attività di impresa per far
acquisire alla stessa società la qualità di imprenditore, con la conseguente applicazione
del relativo statuto. Quindi, l’elemento della professionalità sarebbe insito nel fatto
stesso della costituzione della società «per l’esercizio di un’attività economica»; a
differenza di quanto accade per l’imprenditore individuale, quindi, la società è
imprenditore anche quando non abbia iniziato effettivamente l’attività d’impresa.

● Altra scuola di pensiero contesta, anzitutto, la parificazione dell’attività economica

all’attività imprenditoriale e nega che il requisito della «professionalità» sia compreso e
presente nella definizione di società. Le conseguenze sono, da un lato, la parificazione
quanto all’acquisto della qualità di imprenditore, dell’imprenditore-società e
dell’imprenditore individuale; dall’altro, la configurazione del controverso fenomeno
della società senza impresa, ossia della società che esercita un’attività economica
organizzata non avente le caratteristiche dell’attività imprenditoriale.

In tale quadro, la tesi che equipara imprenditore individuale e imprenditore società

relativamente all’acquisto della qualità di imprenditore appare preferibile, e può quindi
registrarsi un primo punto fermo: il criterio principale per l’identificazione della
fattispecie impresa-società non differisce da quello che identifica la fattispecie
dell’impresa individuale: il dna di ogni tipo di impresa – individuale o collettiva
che sia – è l’esercizio effettivo di un’attività che risponda al paradigma dell’art.
2082.

L’impresa-società però abbisogna di ulteriori elementi di identificazione, rispetto

all’impresa tout cout:

100
1) Esercizio comune dell’attività economica→ Di esso si è già parlato, e occorre
aggiungere che rappresenta lo scopo-mezzo attraverso il quale i contraenti si
propongono di raggiungere la finalità ultima;
2) Comunanza di mezzi patrimoniali → Non preesistendo, come per le persone
fisiche, un patrimonio di pertinenza del soggetto, è attraverso apporti dei soci
che deve essere creato un fondo sociale indispensabile per l’esercizio
dell’attività;
3) Comunanza di poteri → Non riconducendosi la titolarità dell’impresa a una sola
persona fisica, occorre che a tutti i partecipanti risalga il potere di determinare
l’attività sociale;
4) Coerenza tra scopo istituzionale e risultati → Ossia, conseguimento di un
risultato coerente con lo scopo istituzionale scelto – lucrativo, mutualistico,
consortile – e nella conseguente ricaduta dei risultati della gestione sociale –
buoni o cattivi che siano – su tutti i partecipanti alla società.

LA DISCIPLINA APPLICABILE
Esposti i criteri di identificazione dell’impresa-società, occorre illustrarne
brevemente la disciplina positiva: quella specifica è contenuta nel Titolo V («Delle
società») e nel Titolo VI del codice civile («Delle imprese cooperative e delle mutue
assicuratrici»).

IL TIPO
Se unitaria è la nozione di società – quello societario è un contratto tipico – diversi
sono i tipi di società che con il contratto di società possono essere creati.
La materia è regolata dall’art. 2249, il quale stabilisce che «Le società che hanno per
oggetto l’esercizio di un’attività commerciale devono costituirsi secondo uno dei
tipi regolati nei capi III e seguenti di questo titolo.
Le società che hanno per oggetto l’esercizio di un’attività diversa sono regolate dalle
disposizioni sulla società semplice, a meno che i soci abbiano voluto costituire la
società secondo uno degli altri tipi regolati nei capi III e seguenti di questo titolo.
Sono salve le disposizioni riguardanti le società cooperative e quelle delle leggi
speciali, che per l’esercizio di particolari categorie di imprese prescrivono la
costituzione della società secondo un determinato tipo».

101
Premettiamo che i tipi di società disciplinati dalla legge nei capi II-VII del Libro V
sono i seguenti:
- Società semplice
- Società in nome collettivo
- Società in accomandita semplice
- Società per azioni
- Società in accomandita per azioni
- Società a responsabilità limitata
- Società cooperativa
- Società di mutua assicurazione
- Non costituisce un tipo in senso tecnico, invece, la società consortile, che può
costituirsi secondo i modelli societari sopra indicati, esclusa la società semplice (a
meno che non si tratti di società consortile che non svolge attività commerciale), per
il conseguimento dello scopo consortile (art. 2615 ter).

Alcune proposizioni sintetiche possono ricavarsi da una lettura preliminare dell’art.

2249. Ossia:
1) All’elemento comune a tutti i tipi – esercizio di un’attività economica – si
aggiungono, per l’individuazione dei vari tipi di società, una serie di elementi
peculiari, quali lo scopo istituzionale (lucrativo, mutualistico, consortile) + il
regime di responsabilità personale dei soci (società personali – dette anche
società di persone, in cui prevale l’elemento personale i quanto i creditori sociali
possono agire non solo nei confronti della società, ma anche nei confronti dei
singoli soci - vs società di capitali – in cui prevale l’elemento economico,
costituito dal capitale e dal patrimonio della società, ciò in quanto delle
obbligazioni sociali risponde solo la società, e non i singoli soci) + la natura
dell’attività esercitata (commerciale, agricola);
2) In relazione a quest’ultimo elemento, mentre la società semplice è strumento
idoneo esclusivamente per l’esercizio di attività non commerciali, la scelta degli
altri tipi sociali permette l’esercizio di ogni specie di attività, commerciale o
meno;
3) Ogni qual volta i privati facciano ricorso a uno dei tipi previsti dalla legge si
instaura, come conseguenza automatica, la disciplina del tipo prescelto.

102
L’art. 2249 pone un dubbio alla dottrina: se sia dato o meno ai privati, alla luce
dell’art. 1322 co. 2°, il potere di creare società non espressamente previste dal
legislatore. Dottrina e giurisprudenza rispondo di solito negativamente, ponendo in
luce il carattere tassativo dell’art. 2249: si è affermato che fin quando il contratto
deve esplicare la sua efficacia unicamente tra le parti contraenti, la piena libertà
delle stesse si giustifica, mentre è giusto che l’ordinamento imponga forme
determinate (ed escluda quindi possibili società atipiche) quando l’efficacia dei
negozi va ben oltre le parti contraenti.
[Quindi in questa materia esiste il principio del numerus clausus: il legislatore ha
escluso tanto la configurabilità di società atipiche, quanto la possibilità che gli
associati, in via autonoma, possano personalizzare la disciplina delle società che
intendono costituire. Discorso diverso, invece, vale per le possibili clausole atipiche
volte ad arricchire il contenuto di un contratto: la dottrina le ammette
esclusivamente con riguardo agli elementi passibili di variazioni della cd.
fattispecie-società, e quindi non con riguardo agli effetti essenziali che il legislatore
fa discendere da un determinato schema tipico]

I PROFILI FUNZIONALI DELLE SOCIETÀ

Esiste un altro punto di vista dal quale la società può essere identificata, ed è quello
funzionale. Ossia scopo istituzionale, assunto come causa del contratto sociale. Da
questo punto di vista, benché il capofila (art. 2247) faccia esclusivo riferimento alle
società lucrative, le società possono distinguersi in 3 gruppi:
1. Società lucrative (che perseguono uno scopo lucrativo).
Esse, comprensive dei due sotto-gruppi “società di
persone” (SS, SNC, SAS) e “società di capitali” (SPA,
SRL, SAPA), si propongono di conseguire un utile – lucro
oggettivo – e di ripartirlo tra i soci – lucro soggettivo.
2. Società mutualistiche (che perseguono uno scopo
mutualistico). Esse, comprensive di società cooperative e
mutue assicuratrici, si propongono di offrire ai soci,
attraverso l’eliminazione degli intermediari, beni servizi e
occasioni di lavoro a condizioni migliori rispetto a quelle
offerte dal mercato;

103
3. Società consortili (che perseguono uno scopo consortile)
si propongono di creare, mediante il combinato disposto
degli artt. 2602 e 2615-ter, un’organizzazione comune per
la disciplina e lo svolgimento di «determinate fasi» delle
rispettive imprese. Lo scopo consortile può essere definito
attraverso uno qualsiasi dei tipi disciplinati.

104
 PARAGRAFO III – L’ART. 2247 E LE
PECULIARITÀ DEL CONTRATTO SOCIALE
Passiamo ora a un’esegesi più dettagliata dell’art. 2247.

1. I SOGGETTI
Vanno fatte alcune premesse.
Anzitutto, a prescindere da cosa disponga l’art. 2247, la pluralità di persone non
costituisce una condicio sine qua non per la costituzione della società, dal momento
che è possibile la costituzione per atto unilaterale (sia pure per le sole società per
azioni e a responsabilità limitata); in secondo luogo, quando la società si costituisce
per atto scritto – scrittura privata o atto pubblico – occorre sempre che i contraenti
siano individuati con nome e cognome, luogo e data di nascita, domicilio e
cittadinanza.
In generale, possono sottoscrivere il contratto di società sia le persone fisiche, sia le
persone giuridiche, sia gli enti non riconosciuti. Ciò posto, è necessario dedicare
attenzione al fenomeno molto complesso delle partecipazioni di società ad altre
società.
In riferimento a questo fenomeno, le ipotesi prospettabili sono grossomodo 6:
1) Partecipazione di società di capitali e società di persone → È di gran lunga
l’ipotesi più studiata nella pratica. Il quesito se possano diventare soci di società
di persone altre società di capitali, ha ricevuto risposta positiva dalla dottrina e
da una parte minoritaria della giurisprudenza; mentre ha ricevuto risposta
negativa dalla Cassazione e dai tribunali. Il problema sembra oggi essere risolto
dal legislatore, il quale ha aggiunto il secondo comma all’art. 2361 cc., nel quale
ha stabilito che «l’assunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una
responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere
deliberata dall’assemblea; di tali partecipazioni gli amministratori danno
specifica informazione nella nota integrativa del bilancio». A sua volta l’art.
111-duodecies dispo. att. cc. dispone che le società in nome collettivo e in
accomandita semplice devono redigere il bilancio secondo le norme previste per
le società per azioni e devono osservare, sussistendone i presupposti, la
disciplina in tema di bilancio consolidato (d.lgs. 127/1991), qualora tutti i loro

105
 soci illimitatamente responsabili di cui all’art. 2361 2° comma, siano società per
azioni, in accomandita per azioni o società a responsabilità limitata;
2) Partecipazione di società di persone a società di persone → Meno rilevante è
il problema relativo alla partecipazione di società in nome collettivo ad altra
società in nome collettivo o in accomandita semplice. Al quesito si dà una
unanime risposta positiva, e l’ipotesi principale sarebbe divisibile in due sub-
ipotesi: quella della costituzione di una società personale cui partecipino accanto
a soci persone fisiche una o più società personali, e quella della costituzione di
una società personale tra sole società personali;
3) Partecipazione di società di persone a società di capitali → Ipotesi sempre
considerata ammissibile;
4) Partecipazione di società cooperative a società di capitali e a società di
persone → Il problema qui è stato risolto dall’art. 18 della L. 72/1983 (Visentini
bis): «le società cooperative e loro consorzi possono costituire ed essere soci di
società per azioni e a responsabilità limitata»;
5) Partecipazione di società di capitali a società cooperative → Se è vero che
alcune norme dettate in tema di cooperativa prevedono la possibilità che soci
siano anche le persone giuridiche, è anche vero che la partecipazione di società
di capitali a società cooperative può ammettersi in quanto non dia adito alla
frustrazione dello scopo mutualistico proprio delle seconde;
6) Partecipazione della comunione legale coniugale a una società in nome
collettivo → Ipotesi molto dottrinaria, nella quale, la soluzione positiva è
comunque condizionata alla preventiva sottrazione delle quote di partecipazione
al patrimonio coniugale, attraverso una convenzione adottata dai coniugi ai sensi
dell’art. 210 comma 1° c.c.

2. I CONFERIMENTI
La più significativa tra le peculiarità del contratto sociale, individuata dall’art. 2247,
è costituita dal conferimento di beni e di servizi: non esiste società senza
conferimenti, né può darsi socio senza obbligo di conferimenti.
Il conferimento è il contributo di ciascuno dei soci alla formazione dei mezzi
necessari per il raggiungimento dello scopo sociale: ciascun contraente si obbliga a
contribuire alla formazione di un fondo sociale mediante una prestazione di dare o

106
di fare. Esso costituisce, da un punto di vista tecnico-giuridico, l’unico obbligo
gravante su chi intenda divenire socio di una società, di qualunque tipo essa sia.
Venendo alla specie di conferimenti, le distinzioni più importanti sembrano essere
tre:
1. Con riguardo all’oggetto della prestazione, vi sono i conferimenti
aventi a oggetto una prestazione di dare (denaro, beni in natura, ecc) e i
conferimenti aventi a oggetto una prestazione di fare (possibili nelle
società personali e nelle srl, nelle quali il socio può impegnarsi a
conferire la propria attività – ipotesi non ammessa nella SPA);
2. Con riguardo alla fonte, potremmo distinguere i tipi di conferimenti
espressamente previsti dalla legge (come i conferimenti in denaro o beni
in natura) e quelli consistenti in entità che giurisprudenza e dottrina
ritengono possibili di essere conferiti in società (come entità consistenti
in partecipazioni ad altre società, emissione di cambiali all’ordine della
società, ecc);
3. La terza distinzione, molto discussa, è quella tra conferimenti di
capitale e conferimenti non di capitale. I primi avrebbero a oggetto
quelle entità iscrivibili in bilancio, sono costituiti da beni idonei a
garantire i creditori sociali e quindi suscettibili di esecuzione forzata, e
sono rimborsabili al socio in caso di scioglimento: vi apparterrebbero i
conferimenti in denaro e quelli di beni in natura a titolo di proprietà. I
conferimenti non di capitale non avrebbero, viceversa, alcune delle
caratteristiche indicate, pur essendo idonei al raggiungimento dello scopo
sociale e quindi conferiscono al socio il solo diritti di partecipare agli
utili: sono inquadrabili in questa categoria i conferimenti di servizi.

IL REGIME DEI BENI SOCIALI

I conferimenti, come detto, servono alla costituzione del fondo sociale. E se
diversa, a seconda dei tipi di società, può essere la situazione giuridica di questo,
la sua esistenza è in ogni caso il presupposto dei vari tipi, e unica è la funzione
che esso assolve: quella di permettere la formazione di un patrimonio della società
per lo svolgimento dell’attività comune.
Ed è questo il momento di completare l’esegesi dell’art. 2248 (comunione a
scopo di godimento) e spiegare la differenza tra comunione e società, che si

107
concreta nella diversità della condizione giuridica del fondo sociale e del
patrimonio sociale costituito con i conferimenti dei soci.
Orbene, l’art. 2248 stabilisce che «La comunione costituita o mantenuta al solo
scopo del godimento di una o più cose è regolata dalle norme del titolo VII del
libro Terzo» (del libro della prorietà).

La norma è tesa a riaffermare il principio in base al quale le analogie tra società e

comunione non vanno oltre il fatto che determinati beni appartengano
indistintamente a più persone. È ben vero che anche nella comunione ricorrono
alcuni caratteri tipici dei rapporti associativi (in entrambi vi è una comunanza di
interessi e un’organizzazione unica), ma mancano in essa 2 elementi vitalizzanti:
l’esercizio dell’attività di impresa e la conseguente funzionalizzazione dei beni
comuni all’attività stessa.
Del primo di tali elementi si è a lungo trattato, e basterà ricordare che l’art. 2247,
che postula l’obbligo dell’esercizio in comune di un’attività produttiva,
funzionalizza l’uso dei beni sociali, rendendone diversa la condizione giuridica
rispetto ai beni di mera comunione: appare opportuno ribadire che c’è comunione
quando i soggetti costituiscono il rapporto e lo mantengono solo per godere dei
beni stessi e dei frutti che essi producono (art. 1100 e 1102) e i comunisti, nel
rispetto dell’altrui diritto, possono ciascuno in modo autonomo dall’altro,
esercitare tutte le facoltà spettanti al proprietario
vs
la società si ha quando i beni sociali vengono usati, per volontà dei soci, per uno
specifico vincolo di destinazione, restando così esclusa ogni diversa destinazione.
Il che trova solida base in tema di disciplina legislativa delle società:
1) Il divieto per il socio (art. 2256) di servirsi, senza il consenso degli altri soci,
delle cose appartenenti al patrimonio sociale, per fini estranei a quelli della
società;
2) La sottrazione all’iniziativa del singolo socio dello scioglimento della società
(previsto tassativamente negli artt. 2272 e 2484) ove, per contro, ciascun
proprietario può, in qualsiasi momento, chiedere lo scioglimento della
comunione;
3) La disciplina delle modalità di liquidazione della quota del socio (il cui
rapporto con la società si scioglie), previste dagli artt. 2289 e 2437-quater che

108
 riconoscono al socio medesimo non il diritto alla restituzione del bene
conferito, ma a ottenere, rispettivamente, «una somma di denaro che
rappresenti il valore della quota» o «il rimborso delle proprie azioni in
proporzione al patrimonio sociale risultante dal bilancio dell’ultimo
esercizio»;
4) La destinazione esclusiva del patrimonio sociale alla soddisfazione dei
creditori sociali, anche nelle società prive di personalità giuridica.

Nella comunione di godimento tutto questo manca. A parte l’inesistenza di ogni

distinzione tra creditori della comunione e creditori dei singoli comproprietari,
vale addirittura il principio opposto, atteso che, da una parte, è consentito il
pignoramento dei beni indivisi anche quando non tutti i comproprietari sono
obbligati verso il creditore; dall’altra, se la separazione dei beni non è possibile, il
giudice può ordinare la vendita della quota indivisa, e disporre che si proceda alla
divisione a norma del codice civile (art. 600, comma 1°).

Conclusione: la lettura complessiva degli artt. 2247 e 2248 esclude l’ammissibilità

di una società di solo godimento, ossia quelle società aventi a oggetto il solo
godimento di beni: ciò per impedire che lo schema societario possa trasformarsi in
strumento a danno dei creditori dei soci (comproprietari), i quali, sulla pretesa
esistenza di un vincolo societario, non potranno soddisfarsi sui beni societari.
Anche se in evidente contrasto con l’art. 2248, è tuttavia molto diffuso il
fenomeno delle cc.dd. società di comodo: non possono considerarsi contratti di
società perché, dietro il formale esercizio di un’attività economica (quindi
rispettoso dell’art. 2247), in realtà si nasconde un organismo che non esercita
alcuna attività economica, e il contratto dovrà giocoforza essere considerato
costitutivo di una comunione volontaria (art. 2248).

FONDO SOCIALE, CAPITALE SOCIALE E

PATRIMONIO SOCIALE
Si è accennato al fatto che i conferimenti confluiscono nel fondo sociale, che
praticamente in tutte le società (a eccezione della società semplice) assume la
denominazione di capitale sociale: il valore in denaro dei conferimenti dei soci,
quale risulta dalle valutazioni compiute nel contratto sociale.

109
Ciò significa che i conferimenti diversi dal denaro devono essere valutati all’atto
del conferimento e «convertiti» in una espressione numerica, proprio perché, date
le funzioni del capitale sociale, la cifra di questo corrisponda alla realtà e
costituisca un’entità effettiva.
Dal fondo sociale e dal capitale sociale, va tenuto distinto il patrimonio sociale, il
quale rappresenta il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo
alla società (ossia, il complesso dei beni effettivamente esistenti, calcolati al netto
o al lordo, a seconda che siano state o no dedotte le passività).

La distinzione tra capitale sociale e patrimonio sociale è assai importante: il primo

fa parte, accanto ad altri beni, del secondo; e quel che è necessario sottolineare è
che doveroso un confronto costante tra le due entità, allo scopo di capire se la
situazione della società si evolva positivamente o negativamente. [Capitale e
patrimonio coincidono nella fase iniziale dell’attività, allorché unici mezzi a
disposizione della società sono i conferimenti dei soci e non esistono passività.
Successivamente, il patrimonio può subire continue variazioni relative alle
vicende economiche della società, mentre il capitale sociale rimane immutato nel
corso della vita della società].

Si può peraltro accennare fin da ora all’argomento relativo all’autonomia

patrimoniale delle società → Si parla di autonomia patrimoniale con riferimento
ai soggetti diversi dalle persone fisiche, per indicare la condizione dei rapporti
giuridici facenti capo a tali soggetti. Si parla di autonomia patrimoniale perfetta
quando esiste una reciproca insensibilità fra il patrimonio dell’ente e il patrimonio
dei singoli associati: le vicende dell’uno non potranno mai incidere sulle vicende
dell’altro (questo tipo di autonomia si ha, di solito, sol nelle società per azioni,
società a responsabilità limitata e nelle società cooperative). Nelle società di
persone, invece, si parla di autonomia patrimoniale imperfetta: si passa, in tal
senso, da una forma embrionale di autonomia patrimoniale nelle società semplice
(dove i creditori particolari dei soci possono addirittura chiedere la liquidazione
della quota sociale di pertinenza del socio debitore, ex art. 2270), a una forma più
accentuata nella società in nome collettivo, dove ciò non può avvenire e dove i
creditori sociali non possono aggredire il patrimonio dei singoli soci se non dopo

110
 aver infruttuosamente esperito le azioni giudiziarie contro il patrimonio della
società (art. 2304).

3. L’ESERCIZIO COMUNE DELL’ATTIVITÀ ECONOMICA

Il terzo elemento che, analizzando l’art. 2247, viene in primario rilievo è l’esercizio in
comune di un’attività economica, che rappresenta lo scopo-mezzo attraverso il quale
le parti si propongono di raggiungere la finalità ultima della società.
L’attività economica si concretizza, di volta in volta, nella scelta di un particolare ramo
merceologico di attività, che costituisce l’OGGETTO SOCIALE: elemento la cui
espressa indicazione nel contratto sociale è imposta dal legislatore in tutti i tipi di
società. Esso, oltre a dover consistere necessariamente in un’attività economica, deve
possedere i requisiti previsti dall’art. 1346 per ogni tipo di contratto → deve essere
possibile, lecito, determinato o determinabile.
Ed è proprio in riferimento a quest’ultimo requisito che va sottolineata la mancata
rispondenza alle prescrizioni normative di quei contratti di società che enunciano
l’oggetto sociale in modo tale da non consentirne una sua specifica identificazione
(OGGETTO GENERICO), oppure contengono l’indicazione di più attività
merceologicamente distinte e nemmeno complementari tra di loro (OGGETTO
PLURIMO).

4. IL CONSEGUIMENTO DELLO SCOPO ISTITUZIONALE

IL quarto elemento rilevante nell’art. 2247 è quello causale.
L’esercizio in comune dell’attività economica, come già detto e ribadito, costituisce lo
scopo-mezzo attraverso il quale realizzare lo scopo istituzionale della società, ossia la
causa del contratto sociale. Questo scopo (vedi sopra) può essere lucrativo, mutualistico
o consortile e, da questo punto di vista, ci consente di distinguere le società in lucrative,
mutualistiche e consortili.

5. GLI ALTRI CARATTERI DEL CONTRATTO

Va fatta una piccola precisazione su quelli che possono essere considerati le restanti
caratteristiche del contratto sociale ex art. 2247. Schematizzando, il contratto di società
è:
1. ONEROSO;
2. CONSENSUALE (in quanto si perfezione con il consenso delle parti);

111
 3. SINALLAGMATICO (a questo proposito, però, vi sono contrasti dottrinali,
perché alcuni ritengono che il rapporto sinallagmatico si instauri tra il
conferimento e il diritto agli utili, altri sostengono che si instauri tra il
conferimento e l’acquisto della qualità di socio; altri, infine, tra le prestazioni di
ciascun contraente e la realizzazione dello scopo comune mediante l’unione
delle singole prestazioni);
4. PLURILATERALE (o, meglio, potenzialmente plurilaterale, dal momento che,
quand’anche le parti originarie siano due, il rapporto resta aperto all’adesione di
altri soggetti senza che ciò implichi la stipulazione di un nuovo contratto);
5. CON COMUNIONE DI SCOPO (A questo proposito vi è la storica
contrapposizione tra i contratti con comunione di scopo e i contratti di scambio.
Mentre nei primi l’avvenimento che soddisfa l’interesse di tutti è contraenti è
unico (esercizio in comune dell’attività economica), le prestazioni dei contraenti
possono essere di valore diverso, purché idonee al raggiungimento dello scopo
sociale e, infine, ogni contraente compie la propria prestazione per la
soddisfazione dell’interesse altrui, ma anche proprio; nei contratti di scambio si
ragiona diversamente: l’avvenimento che soddisfa l’interesse di una delle parti è
sempre diverso da quello che realizza l’interesse dell’altra, le prestazioni
debbono essere tendenzialmente equivalenti, con contenuti tipico e, infine, ogni
contraente compie la propria prestazione unicamente per la soddisfazione
dell’altro).

LA FORMA DEL CONTRATTO DI SOCIETÀ

Fermo restando i caratteri comuni a ogni tipo di contratto di società, occorre soffermarsi
sulla forma che, a seconda dei casi, tale contratto deve rivestire.
Mentre per la società di persone la costituzione della società è caratterizzata dalla
massima semplicità formale e sostanziale – essendo sufficiente che intercorra tra i soci
l’impegno reciproco di svolgere una data attività economica – per le società di capitali e
per le società mutualistiche la legge prescrive, invece, che l’atto costitutivo debba essere
stipulato, a pena di nullità, per atto pubblico.

La regola della libertà di forma per le società personali si ricava dalla norma ex art.
2251 (dettato per la società semplice ma applicabile a tutte le società personali), a tenore
del quale «Nella società semplice, il contratto non è soggetto a forme speciali, salve

112
quelle richieste dalla natura dei beni conferiti». Significa, in pratica, che nelle società
personali, la forma scritta è indispensabile solo quando vengano conferiti dai soci, in
proprietà (art. 1350 n.1) o in godimento ultranovennale (art. 1350 n.9), beni immobili o
altri diritti reali immobiliari.
Resta inteso, comunque, che per le società di persone soggette a oneri pubblicitari, come
ad esempio l’iscrizione nel registro delle imprese, la forma scritta è ovviamente
necessaria per l’adempimento degli stessi (art. 2296, comma 1°).
Di conseguenza, nelle società personali non solo la volontà di far nascere una società
può concretarsi in un accordo verbale, ma può ricavarsi anche da un comportamento
concludente delle parti: si ha, in questo caso, la società di fatto – che può definirsi
come quella società in cui due o più persone esercitano in comune un’attività
economica, comportandosi di fatto come soci e realizzando nei contenuti la fattispecie
descritta nell’art. 2247, senza aver stipulato alcun accordo espresso, scritto o orale che
sia. In altri termini, in questo caso la semplicità sostanziale si concreta nella sufficienza
dei requisiti stabiliti per ogni tipo di contratto: i soggetti (che devono essere almeno 2),
un oggetto (che abbia i requisiti innanzi indicati) e la causa tipica definita dallo stesso
art. 2247 per le società lucrative, che si concreta nell’alea comune dei guadagni e delle
perdite.
(Ricorda: società di fatto possono essere le sole società personali, quindi non società di
capitali né mutualistiche)

Ciò posto, le situazioni che, con maggiore frequenza, hanno dato luogo a contenziosi,
soprattutto per stabilire se deve essere o no dichiarato il fallimento di una società di
fatto anziché di un imprenditore individuale, originano quasi sempre: 1) Dai rapporto di
coniugio o di parentela: si pensi all’ipotesi della moglie che collabora nella conduzione
dell’impresa di cui è titolare il marito, ponendosi il problema se fra i due intercorra o
meno un rapporto di natura societaria; 2) Dalla comunione ereditaria, che si costituisce
tra gli eredi in conseguenza della morte di un imprenditore: si pensi al caso in cui solo
alcuni fra gli eredi abbiano continuato l’attività imprenditoriale già esercitata dal loro
dante causa e che gli altri si siano limitati a percepirne i frutti, senza preoccuparsi di far
registrare il loro dissenso e farsi liquidare la quota dagli eredi «continuatori».

Per una serie di cause, la società di fatto è stata spesso confusa con altri tipi di società
(società irregolare, società occulta, società apparente).

113
Premessa: mentre di società di fatto, di società occulta e di società apparente si può
parlare con riferimento a ogni tipo di società personale, alle sole società personali
soggette a iscrizione può riferirsi il concetto di irregolarità.
1. È infatti irregolare quella società – necessariamente commerciale personale
(società in nome collettivo e società in accomandita semplice) – per la quale
non siano state osservate le prescrizioni relative agli adempimenti
pubblicitari contenute negli artt. 2296 (società in nome collettivo) e, per rinvio,
nell’art. 2315 (società in accomandita semplice). Orbene, poiché l’iscrizione
dell’atto costitutivo nel registro delle imprese non è adempimento cui
l’ordinamento subordini per le società di persone il riconoscimento formale
della personalità giuridica (come avviene invece per le società di capitali e le
società mutualistiche), la mancata iscrizione non impedisce che la società venga
a esistenza per effetto della stipulazione del contratto, ma produce solo una
parziale modifica della disciplina applicabile al tipo di società in nome collettivo
e in accomandita semplice;
2. È occulta quella società nel cui contratto vi è l’espressa e concordata volontà
dei soci che ogni rapporto con i terzi venga posto in essere per conto della
società, ma non in suo nome, e quindi o nel nome di uno dei soci o addirittura
da chi socio non sia. L’impresa è sociale e il suo esercizio compete a tutti i soci,
ma all’esterno, le operazioni sono compiute, quale imprenditore individuale,
da una persona i cui soci restano occulti ai terzi. Lo scopo è lo stesso
dell’imprenditore occulto: quello di evitare che la società sia chiamata a
rispondere nei confronti dei terzi, ma ai terzi stessi è cmq dato provare
l’esistenza del vincolo sociale tra il prestanome e i soci occulti. Infatti, nella
rinnovata versione della legge fallimentare (art. 147 L.F.), il legislatore ha
previsto al 5° comma la estensione del fallimento dell’imprenditore individuale
alla società occulta che si scopra esistere successivamente alla dichiarazione di
fallimento, e di cui l’imprenditore fallito sia socio illimitatamente responsabile.
3. È apparente quella società in cui più persone operano nel mondo esterno in
modo da ingenerare nei terzi la convinzione dell’esistenza fra loro di un
vincolo sociale, ancorché inesistente nei rapporti interni.

Facciamo 3 precisazioni:

114
 A) Società di fatto non è sinonimo di società irregolare: il primo concetto
attiene a un modo di manifestarsi della volontà di costituire la società
(può riguardare quindi tutti i tipi di società personali), il secondo attiene
a un modo d essere della società ricollegabile all’inosservanza di
prescrizioni legislative (è situazione peculiare delle sole società
commerciali soggette a iscrizione, ossia SNC e SAS);
B) Nessuna equivalenza sussiste poi tra società di fatto e società occulta;
C) Molti dubbi sussistono sull’esistenza della società apparente, soprattutto
perché si è negata la cittadinanza al principio dell’apparenza come
principio generale dell’ordinamento giuridico italiano. La conclusione
dovrebbe essere la negazione dell’apparenza come fatto costitutivo del
vincolo sociale, ma ciò non toglie che i terzi che abbiano fatto
affidamento sull’esistenza della società, poi rivelatasi inesistente,
potranno agire sulla base delle norme ordinarie: infatti la
giurisprudenza, in forza del principio della tutela dell’affidamento,
ritiene responsabili, illimitatamente e solidalmente, per le obbligazioni
assunte, i soci apparenti che colpevolmente hanno posto in essere una
situazione difforme dalla realtà.

6. LE SOCIETÀ DI FONTE NON CONTRATTUALE

Alla stregua delle disposizioni vigenti, la società può nascere oggi anche per atto
unilaterale o avere come fonte istitutiva immediata la legge.

● Le società costituite con atto unilaterale

Le SPA e le SRL possono essere costituite con atto unilaterale. In questo caso,
ovviamente, non tutti i caratteri marcanti del contratto di società possono riscontrarsi.
A) La constatazione è ovvia per quanto riguarda la comunione di scopo, perché se non
c’è esercizi comune non può esserci comunione di scopo; B) Lo stesso dicasi per la
plurisoggettività dell’atto; C) L’atto, però, resta comunque a titolo oneroso, giacché il
conferimento continua a essere momento indefettibile di esso; D) Singolare la questione
relativa al sinallagma. È incontestabile che, anche nella costituzione per atto unilaterale,
esista il carattere sinallagmatico, dal momento che il socio si obbliga a effettuare un
conferimento e acquista la qualità di socio.

115
● Le società legali
La locuzione «società legale» equivale a indicare le società volute dalla legge e più in
particolare quelle società che non hanno la loro fonte in un contratto o in atto
unilaterale, ma direttamente nella legge. In tale ottica, la dottrina distingue da un lato, le
società con riguardo alle quali il vincolo fra i soci designati trae immediatamente titolo
dalla legge (società coattive), da quelle la cui costituzione è soltanto imposta (società
obbligatorie), consentita (società autorizzate) o favorita (società promosse) dalla
legge.
Quanto alla disciplina applicabile alle società legali, ecco i punti in cui la normativa di
discosta da quella generale applicabile alle società per azioni: a) Le società legali sono
caratterizzate dalla partecipazione pubblica; b) Sono predeterminati i soci e le rispettive
quote di partecipazione, l’ammontare del capitale sociale, il numero degli
amministratori, l’oggetto sociale; c) Le modificazioni dell’atto costitutivo devono essere
disposte con legge; d) di solito, viene inibito lo scioglimento anticipato data
l’essenzialità del raggiungimento dell’oggetto sociale.

Occorre, infine, registrare alcune categorie di società, categorie create dalla dottrina, e
in particolare:
1. Le società legificate → Quelle società di fonte contrattuale, per le quali sia stato
predisposto, successivamente alla loro costituzione, uno statuto legale ad hoc
(basti pensare alla privatizzazione di enti pubblici economici, quali ENEL, ENI,
ecc);
2. Le società speciali → Sono fattispecie societarie che, fermi i requisiti indicati
nella fattispecie generale, presentano alcuni requisiti specifici che non
escludono, ma qualificano i primi. La «specialità» può riguardare le parti
contraenti, l’oggetto sociale (in ragione della particolare rilevanza pubblico di
esso; si pensi alle società assicuratrici), ecc…
3. Le società anomale → Chiamate anche «società di diritto speciale», sono
società la cui fattispecie manca di un elemento della fattispecie generale, non
decisivo ai fini della qualificazione societaria, come, ad esempio, lo scopo di
lucro (società cooperative, consortili) ovvero la pluralità dei soci (unico
azionista e unico quotista).

116
 7. LA SIMULAZIONE
Passiamo alla simulazione del contratto di società.
Quello dell’ammissibilità dell’azione simulatoria è questione molto controversa, che
sembra riguardare le sole società di persone. Questo dal momento che la prevalente
dottrina lo risolve negativamente per la SPA, per due motivi: 1)Da un lato, basandosi
sull’art. 2332 (cause di nullità SPA), che non annovera la simulazione tra i casi tassativi
di nullità della SPA; 2) dall’altro, facendo leva sulla difficoltà di trasferire un istituto
come quello della simulazione, pensato per i contratti di scambio, ai contratti associativi
e in particolare a quelli, fra questi, che danno vita a una vera e propria persona giuridica.
Ciò posto, ci sono alcuni problemi da affrontare.
I) Distinzione tra la società simulata e la società apparente → La
società simulata presuppone sempre e comunque la volontà e la
consapevolezza dei contraenti di far apparire all’esterno una
situazione che non ha riscontro nella realtà dei fatti; invece la società
apparente si lega semplicemente a una situazione che, al di là del
reale intento delle parti, all’esterno appare come societaria;
II) Distinzione tra simulazione assoluta e simulazione relativa → Il tema
è contorto, ma sembrerebbe plausibile in questo caso ravvisare la
simulazione assoluta quando si faccia figurare all’esterno come
sociale un’impresa individuale e coloro che si prestano ad apparire
come soci non vogliono in realtà stipulare alcun contratto di società;
e la simulazione relativa quando l’apparente rapporto sociale
sottintenda un rapporto diverso – lavoro subordinato, associazione in
partecipazione – che le parti hanno interesse a far valere come
sociale.

8. LE MODIFICAZIONI DEL CONTRATTO DI SOCIETÀ

Si ha modificazione del contratto (o dell’atto costitutivo) di società quando si pone in
essere un regolamento difforme da quello pattuito con il contratto originario. Benché
questo tema verrà affrontato meglio in seguito, quando discuteremo delle singole
società, si può già premettere che tale questione va considerata per le società di persone
da un lato, e per le società di capitali e quelle mutualistiche dall’altro.

117
● Nelle Società di persone la disciplina richiama quella generale dei contratti, nel senso
che, di norma, la modifica deve ricevere il consenso di tutte le parti contraenti. Infatti,
l’art. 2552 stabilisce che «il contratto sociale può essere modificato soltanto con il
consenso di tutti i soci se non è convenuto diversamente». La regola è quindi che la
modificazione, in assenza di regolamento diverso, deve avvenire all’unanimità (meglio
sarebbe dire, però, “con il consenso di tutti i soci”), dal momento che, non esistendo
nelle società personali un’organizzazione collegiale, le manifestazioni del consenso e
del dissenso non devono avvenire necessariamente in modo contestuale, e cioè nel corso
di una riunione.

● Società di capitali e società cooperative. In questo caso, contrariamente al primo,

vige il principio maggioritario. In particolar modo, per quanto concerne la SPA e la
società cooperativa, le modificazioni vengono adottate dall’assemblea straordinaria (art.
2365), mentre nella SRL dall’assemblea.

9. LA SOCIETÀ E I RAPPORTI CON I TERZI

Affrontiamo adesso il tema relativo ai rapporti della società con i terzi (ma anche questo
sarà affrontato meglio in seguito). Come ogni soggetto dell’attività giuridica, anche la
società risponde con il proprio patrimonio per le obbligazioni assunte nei confronti dei
terzi. Se è questo è principio comune a tutte le società, diverso è il modo in cui esso si
atteggia nei vari tipi di società.
Possiamo comunque fissare alcuni punti fermi.
1. In tutti i tipi di società, per le obbligazioni sociale risponde in prima battuta il
patrimonio della società;
2. Nei tipi di società cui la legge conferisce personalità giuridica – in particolar
modo, le società di capitali – quella costituita dal patrimonio sociale costituisce
in linea di principio l’unica garanzia e, conseguentemente, l’unica fonte di
soddisfacimento delle pretese dei creditori;
3. In altri tipi di società, cui la legge non concede personalità giuridica – per la
precisione, le società di persone – la regola generale è che alla garanzia costituita
dal patrimonio sociale si aggiunge, per l’ipotesi che questo sia insufficiente a
soddisfare le pretese creditorie, la responsabilità personale (sussidiaria) dei

118
 singoli soci, anche se poi il grado di autonomia patrimoniale cambia a seconda
che si tratti di SS, SNC o SAS;
4. Per le società cooperative, la riforma del 2003 ha sostituto il previgente sistema
che prevedeva la coesistenza di 3 diversi tipi di responsabilità (limitata,
illimitata, limitata a un multiplo della quota) con un unico sistema, quello della
responsabilità limitata.

10. LA PUBBLICIT À DELL’IMPRESA SOCIALE

Della pubblicità abbiamo già parlato per quanto concerne l’imprenditore. Ora
affrontiamo il tema in relazione alle società.
La norma regolatrice è quella dell’art. 2200, che però va considerata parzialmente
abrogata, nel senso che deve essere integrata con le modificazioni introdotte sia dalla l.
580/1993 che dal d.lgs. 228/2001. Da tale quadro normativo emerge che:
■ Tutte le società hanno l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, anche se
l’iscrizione può avere un’efficacia diversa;
■ Per la società semplice, l’iscrizione nelle sezioni speciali del registro delle imprese
hanno funzione di certificazione anagrafica e pubblicità notizia (a meno che non svolga
attività agricola, nel qual caso, come già detto, il decreto del 2001 prevede la efficacia
dichiarativa);
■ Per le altre società di persone – in nome collettivo e in accomandita semplice –
l’iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese ha efficacia dichiarativa, nel
senso che, pur prescritta e penalmente sanzionata, non è adempimento cui
l’ordinamento giuridico subordini l’acquisto della personalità giuridica o la validità del
contratto (infatti dalla mancata iscrizione deriva una mera la irregolarità della società);
■ Per le società di capitali – società per azioni, società a responsabilità limitata, società
in accomandita per azioni – e per le società cooperative l’iscrizione dell’atto costitutivo
nel registro delle imprese ha efficacia costitutiva, ossia con l’iscrizione la società viene
ad esistenza, perché acquista la personalità giuridica.

11. SOCIETÀ DI PERSONE E SOCIETÀ DI CAPITALI

Facciamo una piccola premessa.
Dal complesso della disciplina positiva emerge una prima distinzione tra società aventi
personalità giuridica e società non aventi personalità giuridica. Dalle norme
positive, in realtà, sembra emergere solo un dato, ossia che le società di capitali e le

119
società cooperative sono dotate di personalità giuridica. Il fatto che le società di persone
non abbiano personalità giuridica, ancorché non ancorato al dato strettamente
codicistico, è orientamento condiviso dalla unanime dottrina.
Detto questo, possiamo passare a tracciare le prime fondamentali differenze tra le
società di persone (SS + SNC + SAS) e le società di capitali (SPA + SRL + SAPA) →
Ricorda che tutte e 6 appartengono al genus delle società lucrative.

● Le società di persone, in quanto tali, sono organizzate in funzione dell’uomo-socio, il

quale viene preso in considerazione per le sue qualità personali e/o professionali, mentre
le società di capitali sono organizzate in funzione del capitale conferito dal socio;
● Su questa base, si costruisce il diverso regime dei soci per le obbligazioni sociali →
Nelle società di persone il socio rischia, di norma, l’intero suo patrimonio
(responsabilità illimitata), mentre nelle società di capitali il socio rischia solo la quota
conferita (responsabilità limitata);
● Immediata conseguenza è il diverso potere del socio di incidere sulla gestione della
società → Mentre nelle società di persone il socio è il naturale amministratore della
società, nelle società di capitali il potere di amministrare è svincolato dalla qualità di
socio ed è esercitatile solo indirettamente, attraverso l’esercizio del diritto di voto;
● Ulteriore conseguenza si riverbera sulla organizzazione interna. Mentre nelle società
di capitali esiste un’organizzazione interna a carattere corporativo (con divisione di
competenze tra assemblea, amministratori e collegio sindacale), nelle società di persone
non esiste una vera e propria organizzazione interna;
● Ultimo momento distintivo è il diverso regime di circolazione delle partecipazioni
sociali. Mentre nelle società di capitali le regole che presiedono alla circolazione inter
vivos o al trasferimento mortis causa dei beni non subiscono deroghe (nel senso che la
partecipazione è liberamente trasferibile e gli eredi subentrano secondo le regole del
diritto successorio), nelle società di persone valgono regole diverse: il trasferimento
della partecipazione per atto tra vivi può avvenire solo con il consenso di tutti i soci (art.
2252), mentre per il trasferimento a causa di morte, salvo patto contrario, la
partecipazione non si trasmette agli eredi, che hanno diritto solo alla liquidazione della
quota del de cuius (art. 2284).

120
 12. ATTIVIT À E SCOPI PARTICOLARI: CLASSIFICAZIONE
DI SOCIETÀ

Ciò di cui ci si occuperà adesso attiene a:

- Quei caratteri particolari dell’oggetto sociale, che si prestino a condizionare
l’applicazione di uno piuttosto che di un altro statuto normativo. Parleremo soprattutto
di società esercenti attività agricole per connessione e attività artigiane;
- All’uso peculiare che della società si intende fare, sempre che ciò determini
l’applicazione di una disciplina che deroghi in varia misura alla disciplina generale delle
società. Ci si riferisce alle società fiduciarie e alle società finanziarie.

1.Società artigiane
Si è già parlato del progressivo distacco tra la definizione di piccola impresa contenuta
nel codice civile e la concreta regolamentazione di questo istituto da parte della
legislazione speciale. È soprattutto nella regolamentazione delle imprese collettive che
questo distacco si accentua, in particolar modo nella regolamentazione della società
artigiana.
Orbene, sulla base della normativa vigente (l.433/1985), l’impresa artigiana può, in
linea di principio, essere esercitata in forma societaria (a condizione che la maggioranza
dei soci, ovvero uno nel caso di due soci, svolga in prevalenza lavoro personale, anche
manuale e che nell’impresa il lavoro abbia funzione preminente sul capitale), ferma la
preclusione al ricorso dei tipi della società per azioni e in accomandita per azioni.
Tuttavia la legislazione un problema lo lascia irrisolto: se, cioè, la società artigiana
possa o no assumere la forma della società semplice. A chi ha risposto in senso positivo,
argomentando che tale eventualità non è esclusa dalla legge, si è obiettato che la
soluzione negativa si impone ove si reputi quella artigiana attività intrinsecamente
commerciale.

2.Società esercenti attività agricole connesse

Qui va affrontato un problema molto particolare: stabilire se la società formate da
imprenditori agricoli che abbia come oggetto sociale la trasformazione e la
commercializzazione dei prodotti provenienti da fondi appartenenti ai soci stessi possa

121
essere considerata un’impresa agricola per connessione o debba, invece, essere
considerata come un’impresa (società) esercente un’attività commerciale.
All’uopo deve ricordarsi che l’art. 2135 comma 3° stabilisce che la qualificazione di
un’attività agricola come connessa implica che essa sia esercitata dallo stesso soggetto
cui è riferibile l’attività principale (connessione soggettiva).
L’art. 1, comma 2°, del d.lgs. 228/2001, peraltro, prevede che si considerino
imprenditori agricoli le cooperative di imprenditori agricoli e i loro consorzi quando
utilizzano, per lo svolgimento dell’attività di cui all’art. 2135 c.c., prevalentemente
prodotti dei soci, ovvero forniscono prevalentemente ai soci beni e servizi diretti alla
cura e allo sviluppo del ciclo biologico.
La norma testé richiamata, a ben vedere, deroga in maniera vistosa al principio di
connessione soggettiva posto dall’art. 2135, comma 3°: 1) In primo luogo, consentendo
che resti agricola la cooperativa che trasforma prodotti provenienti non dai propri fondi,
ma dai fondi dei soci; 2) In secondo luogo, permettendo che il conferimento dei prodotti
da trasformare e da vendere da parte dei soci sia soltanto «prevalente» rispetto a quello
conferito da estranei o acquistato sul mercato.

3.Società finanziarie
In linea di premessa generale, possiamo dire che sono finanziarie quelle società che
hanno come oggetto sociale una qualsiasi delle attività normalmente definite
finanziarie, o comunque caratterizzanti il mercato finanziario, a prescindere dalla
intensità del grado di strumentalità che caratterizza sempre ogni attività
finanziaria.
La storia normativa delle società finanziarie ha inizio con l’art. 154 d.p.r. 645/1958, che
qualificava come finanziarie le società aventi a oggetto l’assunzione di partecipazioni in
altre società o enti, e il finanziamento, coordinamento tecnico e finanziario di tali
società, nonché la compravendita, il possesso o gestione dei titoli pubblici e privati.
Ha poi inizio una lunga serie di provvedimenti tra loro spesso non coordinati, il cui
denominatore comune è la dilatazione della fattispecie:
a) Prima una legge del 1986, poi la legge Amato del 1990
ampliano la nozione di società finanziaria;
b) L’estensione raggiunge il suo acme con il d.lgs. 356/1990, che
regola i gruppi creditizi, il cui art. 27, oltre a considerare come
possibile oggetto di società finanziarie le attività contenute

122
 nell’elenco allegato alla II direttiva CEE, vi ricomprende ben
altre 24 attività;
c) L’anno magico è il 1991: la legge antiriciclaggio stabilisce che
possono considerarsi società finanziarie le società che hanno
per oggetto prevalente o che comunque svolgono in via
prevalente attività di concessione di finanziamenti sotto
qualsiasi forma, compresa la locazione finanziaria; assunzioni
di partecipazioni; intermediazione di cambi; servizi di incasso,
pagamento e trasferimento fondi, anche mediante emanazione e
gestione di carte di credito;
d) La nuova legge bancaria – d.lgs. 385/1993 – riprende
sostanzialmente la disposizione di cui sopra, disponendo che
«l’esercizio nei confronti del pubblico della attività di
assunzione di partecipazione, di concessione finanziamenti
sotto qualsiasi forma, di prestazione di servizi di pagamento e
di intermediazione in cambi è riservato a intermediari finanziari
iscritti in un apposito elenco tenuto dall’Ufficio Italiano Cambi;
e) La vicenda si chiude, almeno temporaneamente, con il d.l.
297/2006, il quale stabilisce che «per ‘società finanziarie’ si
intendono le società che esercitano, in via esclusiva o
prevalente, l’attività di assunzione di partecipazioni aventi le
caratteristiche indicate dalla Banca d’Italia; una o più attività
previste all’art. 1 + altre attività finanziarie previste dal d.lgs.
58/1998.

4. Società fiduciarie
Le società fiduciarie sono disciplinate dalla legge n. 1966 del 1939 e dal r.d. del
1940, modificati solo in parte dal d.p.r. 361/1994.
L’art. 1 della legge del 1939 definisce fiduciarie le società che «comunque
denominate, si propongono, sotto forma di impresa, di assumere l’amministrazione
dei beni per conto terzi, l’organizzazione (…) di aziende e la rappresentanza dei
portatori di azioni e di obbligazioni». Occorre precisare che il d.p.r. 136/1975 ha
sottratto l’attività di revisione e certificazione contabile attribuendola alle società di
revisione.

123
Occorre distinguere due categorie di società fiduciarie:
a) quelle che svolgono «attività di gestione dei patrimoni mediante operazioni
aventi per oggetto valori mobiliari, in nome proprio e per conto di terzi»;
b) quelle che svolgono attività latu sensu di amministrazione, che sono regolate
ancora dalla legge del 1939.

Le prime sono iscritte in un’apposita sezione dell’albo SIM (Società di investimento

mobiliare) tenuto presso la Consob e sono soggette alla vigilanza di questa.
La seconda categoria di fiduciarie non ha il peso dell’esclusività dell’oggetto e può
pertanto svolgere una gamma piuttosto ampia di attività: oltre alla amministrazione
di beni per conto terzi, anche attività di rappresentanza di azionisti e attività di
consulenza.
Ambedue le categorie di fiduciarie sono, fatte salve le disposizioni appena
richiamate, disciplinate dalla legge del 1939: 1) Esse possono essere costituite
secondo uno dei tipi sociali che consentono l’esercizio in forma di impresa di
un’attività commerciale a favore di terzi; 2) L’inizio dell’attività è soggetto ad
autorizzazione ministeriale; 3) Devono rispettare, quanto alle garanzie patrimoniali,
alla formazione del capitale e alle partecipazioni, specifiche disposizioni a tutela dei
terzi.

124
 CAPITOLO XII
LE SOCIETÀ DI PERSONE

Prima di passare all’esame delle singole società personali, occorre premettere che
esse sono caratterizzate da una normazione in gran parte comune: per la
precisione, il legislatore ha dettato una serie di disposizioni per la società
semplice (artt. 2251-2290), rendendole applicabili con una norma di rinvio –
l’art. 2293 – alle società in nome collettivo; mentre, poi, tutte le norme peculiari
dettate per le società in nome collettivo (artt. 2291-2312) – ivi comprese le
norme dettate per la società semplice ed estese alla snc – sono dichiarate
applicabili alla società in accomandita semplice, in quanto compatibili con le
norme specifiche dettate per questo tipo di società (artt. 2313-2324).
Qui di seguito affronteremo, in ordine:

I. LA SOCIETÀ SEMPLICE

II. LA SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO

III. LA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE

125
126
 I. LA SOCIETÀ SEMPLICE

NOZIONE E FUNZIONI
La società semplice è un tipo di società definibile in termini negativi: e può
esercitare solo attività non commerciale (art. 2249, comma 1°), e ricorre quando le
parti non abbiano adottato le forme di una delle società commerciali (art. 2249
comma 2°). Essa costituisce la forma più elementare di organizzazione societaria. È
semplice, nel sistema del codice, la società che non presenta elementi di
identificazione ulteriori rispetto a quelli contenuti nella norma che definisce la
società come contratto, e cioè l’art. 2247.
Essa fruisce di una disciplina molto articolata (artt. 2251-2290), che risulta
applicabile, sulla base di specifici richiami, anche alle altre figure di società di
persone che non esercitano attività commerciale (art. 2249, comma 2°) → essa
rappresenta quindi una sorta di prototipo normativo, dal momento che la disciplina
per essa prevista dal codice è applicabile anche alle società in nome collettivo e a
quelle in accomandita semplice.

LE ATTIVITÀ CHE POSSONO COSTITUIRE

L’OGGETTO SOCIALE
Le categorie di attività esercitabili da una società semplice sono:
1) quella agricola, la quale può considerarsi l’attività di elezione della società
semplice. L’ambito di applicazione di questa forma societaria è tuttavia molto
ridotto, laddove si consideri, da un lato, che le due forme più importanti di
contratti a struttura associativa per l’esercizio dell’attività agricola – comunione
tacita familiare + mezzadria, colonìa e soccida – erano normativamente sottratte
alla disciplina della società semplice e, dall’altro, che non potendo come tale
avere a oggetto il mero godimento di beni, lo schema societario non è fruibile
nella fattispecie più ricorrente nella pratica, come quella dei condòmini d un
fondo rustico che concedono in affitto i beni di cui sono proprietari;
2) Ai sensi del d.p.r. 136/1975 una seconda possibile utilizzazione della società
semplice, sia pure alternativa rispetto ad altri tipi sociali, è quella delle società
di revisione;
3) Una terza categoria di attività è stata quella delle attività professionali, giacché
una legge del 1997 legittimava la formazione delle società professionali; ma il
127
 d.lgs. 96/2001 ha ridotto questo potenziale in quanto, per le società di avvocati,
viene individuata come disciplina suppletiva quella delle società in nome
collettivo;
4) Una quarta categoria potrebbe comprendere tutte quelle attività che una volta
erano considerate latu sensu civili, come le società esercenti l’attività di
riscossione delle imposte, che possono formare oggetto di società semplice.

LA COSTITUZIONE
Qui ripetiamo quanto già detto grossomodo in precedenza. La massima semplicità
formale e sostanziale si esprime nell’art. 2251: «Il contratto non è soggetto a forme
speciali, salve quelle richieste dalla natura dei beni conferiti». Quindi, si ribadisce,
la forma scritta è indispensabile solo quando vengano conferiti dai soci in proprietà
(art. 1350 n.1) o in godimento ultranovennale (art. 1350 n.9) beni immobili o altri
diritti reali immobiliari. È opportuno chiarire che i beni conferiti dai soci, a onta
della mancanza di personalità giuridica della società semplice e della perdurante
responsabilità dei soci stessi per le obbligazioni sociali, entrano a far parte del
patrimonio della società.
Come già accennato, per il contenuto dell’atto costitutivo sono sufficienti i requisiti
generalmente stabiliti per ogni tipo di contratto:
- I soggetti devono essere almeno 2 (art. 2247) e i problemi aperti, a questo
proposito, sono essenzialmente: Un problema è relativo al se sia applicabile anche
alla società semplice l’art. 2294, che disciplina la partecipazione degli incapaci a
società in nome collettivo. Il dibattito si è svolto tra chi, ravvisando la ratio
dell’articolo nell’esigenza di sottrarre l’incapace ai rischi della responsabilità
illimitata, ritiene la norma in esame applicabile e chi, al contrario, argomentando dal
fatto che le norme degli artt. 320 ecc… (cui l’art. 2294 rinvia) non si estendono agli
imprenditori individuali non commerciali, conclude per l’inapplicabilità;
- Nulla v’è da aggiungere con riguardo all’oggetto, che deve aver i requisiti richiesti
dall’art. 1346, e non può contemplare attività di natura commerciale;
- Altrettanto dicasi per la causa (o scopo istituzionale), definita dall’art. 2247 per
tutte le società lucrative, di cui abbiamo già parlato;
- Completa l’elenco degli elementi essenziali il fondo sociale: in sede di disciplina
di società semplice si trova la norma dell’art. 2253, il cui comma 2° stabilisce che
«se i conferimenti non sono determinati, si presume che i soci siano obbligati a

128
conferire, in parti uguali fra loro, quanto è necessario per il conseguimento
dell’oggetto sociale».

LA PUBBLICITÀ
La L. 580/1993 stabilisce che sono iscritte in sezione speciali del registro delle
imprese le società semplici e aggiunge, peraltro, che questa iscrizione ha efficacia di
certificazione anagrafica e pubblicità notizia, oltre agli effetti previsti da leggi
speciali.
L’efficacia di questa iscrizione comporta, come già detto in precedenza, che la
mancata ottemperanza a questa formalità non determina quella situazione di
«irregolarità» che invece si determina nelle altre società personali (società in nome
collettivo e società in accomandita semplice), in cui l’iscrizione ha un’efficacia
dichiarativa.
Per completezza di esposizione, va ripetuto quanto già detto in precedenza: a norma
del d.lgs. 228/2001, l’iscrizione nel registro delle imprese delle società semplici
esercenti attività agricola, oltre alle funzioni suddette, produce gli effetti di cui
all’art. 2193 (efficacia dichiarativa).

129
 L’ORGANIZZAZIONE INTERNA E LA GESTIONE
In merito all’organizzazione interna, la disciplina comune consta di sole due norme:
gli artt. 2257 e 2258, relativi all’amministrazione congiuntiva e disgiuntiva. Da
questa situazione normativa si desume che il legislatore, nel disciplinare le società
personali, ha privilegiato il momento della gestione rispetto a quello della
formazione della volontà collettiva: non esistono, cioè, organi sociali in senso
proprio, come invece esistono nelle società di capitali, ma esistono solo i soci, ai
quali la legge stessa attribuisce naturalmente il potere di decidere amministrando.

1. Amministrazione e gestione
I modi di amministrare le società personali, previste dall’ordinamento l’uno in
subordine all’altro, sono due, e cioè:

1. Amministrazione disgiuntiva (art. 2257), il quale consta di tre commi e

prevede che: «Salvo diversa pattuizione, l’amministrazione delle società spetta a
ciascun socio disgiuntamente dall’altro (1°). Se l’amministrazione spetta
disgiuntamente a più soci, ciascun socio amministratore ha diritto di opporsi
all’operazione che un altro voglia compiere, prima che sia compiuta (2°). La
maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio
negli utili, decide sull’opposizione (3°).
2. Amministrazione congiuntiva (art. 2258), il quale dispone che «Se
l’amministrazione spetta congiuntamente a più soci, è necessario il consenso di
tutti i soci amministratori per il compimenti delle operazioni sociali (1°). Se è
convenuto che per l’amministrazione o per determinati atti sia necessario il
consenso della maggioranza, questa si determina a norma dell’ultimo comma
dell’articolo precedente (2°). Nei casi preveduti da questo articolo, i singoli
amministratori non possono compiere da soli alcun atto, salvo che vi sia urgenza
di evitare un danno alla società (3°).

Prima di passare all’esame delle due forme di amministrazione, appare opportuno

premettere una considerazione relativa a entrambi i sistemi: qualunque modo di
amministrazione si scelga, due sono gli schemi che all’interno di ciascuno possono
darsi:

130
 a) Quello in cui tutti i soci, disgiuntamente o congiuntamente, siano
amministratori. Questa ipotesi può verificarsi: quando il contratto
sociale nulla disponga in ordine alle indicazioni nominative, per cui è
d’obbligo l’adozione del sistema disgiuntivo affidato a tutti i soci, ovvero
quando il contratto sociale prescriva tout court il sistema congiuntivo
senza ulteriori specificazioni, lasciando perciò presumere che tutti i soci
vogliano amministrare, congiuntamente, la società;
b) Quello in cui, invece, l’amministrazione sia affidata solo ad alcuni
soci, avendovi già altri espressamente rinunciato. Ciò avviene quando
esista un regolamento contrattuale che preveda l’affidamento
dell’amministrazione, disgiuntivamente o con giuntivamente, solo ad
alcuni soci.

Fatta questa premessa, occorre effettuare delle precisazioni.

- In ordine all’amministrazione disgiuntiva, dalla regola contenuta nel primo comma
dell’art. 2257 si ricava che il paradigma legislativo postula, come modello legale, un
potere amministrativo assegnato ai singoli soci disgiuntamente l’uno dall’altro. Ciò
significa, in concreto, che ciascun socio è legittimato a intraprendere da solo in nome
della società tutte le operazioni che ritenga utili all’interesse della società, senza
necessità di informarne preventivamente gli altri soci e di portarle a termine, a meno
che il compimento dell’operazione stessa non venga paralizzato dal tempestivo esercizio
del diritto di opposizione che ogni altro socio può esercitare prima che l’operazione sia
conclusa: l’art. 2257 comma 2° attribuisce a ciascun socio il diritto di opposizione
(veto), mentre l’art. 2257 comma 3° rimette, in tal caso, ogni decisione alla
maggioranza dei soci, determinata per quote di interessi (se, per esempio, nell’atto
costitutivo è stabilito che a un socio spettino i 2/3 degli utili e che l’altro terzo sia
distribuito tra gli altri soci, sarà l’unico socio a cui spettano i 2/3 a decidere
sull’opposizione);
- In ordine all’amministrazione congiuntiva, va ribadito che l’introduzione di tale
sistema deve essere espressamente convenuto all’atto della stipulazione del contratto:
questo sistema è meno efficiente, ma è più ponderato perché necessita di un confronto
tra tutti i soci. Anche in questo caso, va ricordato, oltre alla possibilità che
l’amministrazione sia affidata a tutti o solo ad alcuni dei soci, è possibile prevedere che
le decisioni vengano adottate non secondo la regola dell’unanimità, ma secondo la

131
regola pattizia della maggioranza, che viene anche in questo caso calcolata per quote di
interessi (art. 2257 comma 3°). Anche in questo caso, come nel precedente, vi è una
norma di chiusura (valvola di sicurezza) del sistema: a ciascun amministratore, infatti, è
riconosciuto il potere di compiere atti quando vi sia l’urgenza di evitare un danno alla
società (2258, comma 3°).

In alternativa a questi schemi, una parte della dottrina ritiene possibile l’affidamento
dell’amministrazione a non soci (amministratori estranei), nonostante la legge
prescriva che, tra gli elementi dell’atto costitutivo, siano indicati gli amministratori
usando la locuzione «i soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza delle
società» (art. 2295, n 3).
In realtà la soluzione positiva o negativa dipende dall’opinione che si ha in tema di
rapporto di amministrazione: per chi ritiene che la qualità di amministratore non sia un
connotato naturale della qualità di socio di società personale e che la fonte del rapporto
di amministrazione sia diversa da quella del rapporto di società, appare naturale
abbracciare la tesi dell’ammissibilità. Così come appare naturale abbracciare la tesi
opposta per chi ritiene che il socio possa sì rinunciare al suo diritto di amministrare, ma
solo a favore di altri soci.

E ora veniamo a un’analisi del rapporto di amministrazione.

In generale, le fonti del rapporto di amministrazione possono essere la legge e, quando a
questa si deroga, il contratto sociale ovvero ancora un atto separato. Per la verità, la
disciplina non contiene alcuna norma che regoli la nomina degli amministratori per
l’ipotesi in cui non venga adottato il regime legale di cui all’art. 2257; solo dall’art.
2259 co. 1° e 2° (che peraltro disciplina la revoca) si desume che l’amministratore può
essere nominato sia nel contratto sociale, sia con atto separato e in ambedue i casi con
il consenso di tutti i soci e senza che occorra nell’investito alcun particolare requisito,
identificandosi la capacità di essere amministratore con la capacità di divenire socio.

Prima di individuare diritti, obblighi e poteri degli amministratori, occorre affrontare

una norma di difficile interpretazione: l’art. 2260, che stabilisce: «I diritti e gli obblighi
degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato». L’esegesi della norma
va ripartita in tre punti:

132
1) Per quanto concerne i diritti spettanti agli amministratori, l’unica questione a
porsi è sostanzialmente quella del diritto col «compenso»: parte della
giurisprudenza, muovendo dalla onerosità del mandato (art. 1709) è incline a
ritenere che al socio amministratore spetti un compenso, mentre la dottrina è
divisa;
2) Per quanto concerne gli obblighi, occorre ricordare che la funzione
amministrativa costituisce sempre per l’investito un dovere connesso
all’esercizio di speciali poteri propri di quell’attività giuridica destinata a
incidere su interessi estranei a quelli dell’agente; e che, in secondo luogo, l’art.
2260 comma 2° stabilisce che «Gli amministratori sono solidalmente
responsabili verso la società per l’adempimento degli obblighi a essi imposti
dalla legge e dal contratto sociale. Tuttavia, la responsabilità non si estende a
coloro che dimostrino di essere esenti da colpa». [La responsabilità degli
amministratori ha carattere solidale, anche nell’ipotesi di gestione disgiunta
della società; infatti è configurabile, in capo a ciascuno di essi, un vero obbligo
di controllo dell’operato degli altri, esercitabile anche mediante il citato potere
di veto]; altri obblighi sono: a) quello di fornire il rendiconto ai soci non
amministratori in forza dell’art. 2261 che non sussiste, però, se tutti i soci sono
amministratori; b) quello di fornire ai soci non amministratori notizia dello
svolgimento degli affari sociali e di consentire la consultazione dei documenti
relativi all’amministrazione; c) quello di ottemperare agli obblighi di iscrizione
della società nell’Albo speciale del registro delle imprese – l. 580/1993; d)
quello di tenere le scritture contabili imposte dalla legge.
3) Più articolato è il discorso sui poteri, che può utilmente affrontarsi con
riferimento al tema della rappresentanza: è infatti l’art. 2266 (“Rappresentanza
della società”) ad affrontare da vicino il tema. Esso dispone che «La società
acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la
rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi». Quindi, in assenza
di diverse pattuizioni nel contratto sociale, il modello legale stabilisce una
precisa corrispondenza tra potere di amministrazione e potere di
rappresentanza. (Occorre premettere che l’art. 2266 sta a significare che nei
rapporti esterni, pur non avendo la personalità giuridica, la società semplice e,
più in generale, la società di persone, si presentano come un gruppo unitario,
portatore di una propria volontà e titolare di un proprio patrimonio, capace come

133
 tale di acquisire diritti, assumere obbligazioni e stare in giudizio). Da questa
norma si ricavano alcuni punti di riferimento, sulla base dei quali i terzi possono
determinare la loro condotta verso la società:
La distinzione tra rappresentanza cd. sostanziale e rappresentanza cd.
processuale;
La possibilità di indicare quale, tra i soci amministratori, abbiano la
rappresentanza, se non si vuole che questa spetta a tutti i soci amministratori, come
si desume dalla prima parte dell’art. 2266, comma 2°;
L’individuazione dell’oggetto sociale come limite ai poteri degli amministratori,
secondo quanto stabilisce la parte finale della norma richiamata;
La possibilità di determinare il contenuto dei poteri rappresentativi, come risulta
chiaro dall’espressione di esordio dell’art. 2266, comma 2° (infatti, mediante l’atto
costitutivo, è possibile prevedere una diversa regolamentazione: anche in questo
caso è decisiva la volontà dei soci manifestata nel contratto sociale. La disciplina
legale ha solo un valore suppletivo); con riguardo a tale ultimo punto, appare
opportuno distinguere le ipotesi possibili:

A) CON RIGUARDO AI SOGGETTI INVESTITI DEL POTERE

RAPPRESENTATIVO
In questo caso, le ipotesi possibili sono due:
A1)Se il contratto nulla dispone in ordine alla rappresentanza, questa spetta a
ciascun socio amministratore, con ciò dimostrandosi che essa è attributo inerente
alla qualità di socio amministratore, non richiedendosi perciò alcun espresso
conferimento di poteri;
A2)Se, viceversa, il contratto contiene disposizioni in ordine alla rappresentanza,
l’unico problema aperto riguarda la possibilità di attribuzione della rappresentanza a
estranei, ove si tenga conto che le norme fanno sempre riferimento ai soci.

B) CON RIGUARDO AI CONTENUTI DELLA RAPPRESENTANZA

In relazione al contenuto del potere rappresentativo, la regola è che, in mancanza di
diversa disposizione, l’amministratore può compiere tutti gli atti (ivi compresi di
straordinaria amministrazione) che rientrano nell’oggetto sociale. Se invece il
contratto detta limitazioni, queste non sono opponibili se non sono portate a
conoscenza dei terzi con mezzi idonei.

134
Per vincolare quindi la società, l’amministratore-rappresentante deve spendere
necessariamente il nome della società, e deve aver compiuto un atto – lecito o
illecito che sia – che rientri nell’oggetto sociale.

In linea di massima, i principi esposti in materia di rappresentanza negoziale

valgono anche per la rappresentanza processuale; e prima di tutto, il principio per
cui se nel contratto sociale esistono specifiche disposizioni in ordine alla
rappresentanza negoziale, queste, e non la disposizione contenuta nell’art. 2266
comma 1°, si estendono alla rappresentanza processuale. Ovviamente, per
l’imputazione dell’attività processuale alla società, occorre che il socio dichiari di
agire per conto del gruppo sociale, rendendo noto, cioè, che l’azione giudiziaria
viene da lui proposta nella qualità di socio in rappresentanza della società.

2. LA RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI

L’art. 2260 dispone che «Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la
società per l’adempimento degli obblighi a essi imposti dalla legge e dal contratto
sociale. Tuttavia, la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere
esenti da colpa».
I principi che da questa norma si ricavano sono tre:
1) La responsabilità degli amministratori si atteggia nei confronti della società e non
dei singoli soci;
2) La solidarietà tra amministratori opera, oltre che in regime di amministrazione
congiuntiva, come sarebbe naturale, anche in regime di amministrazione
disgiuntiva;
3) Ciascun amministratore può esimersi da responsabilità dimostrando di essere
immune da colpa.

3. L’ESTINZIONE DEL RAPPORTO DI AMMINISTRAZIONE

Se si eccettua l’ipotesi della revoca (art. 2259), l’estinzione del rapporto di
amministrazione non è regolata in modo organico.
● Anzitutto, precisiamo che la rinuncia del socio ad amministrare a favore di altri
soci o di estranei, almeno nella prospettazione di chi considera la qualità di socio
connaturale a quella di amministratore, non identifica un’ipotesi di estinzione del

135
rapporto di amministrazione, potendo il socio che se ne è temporaneamente
spogliato riappropriarsi del diritto stesso;

●L’esclusione del socio amministratore dalla società.

La cessazione del rapporto di amministrazione conseguenze all’esclusione dalla
società del socio amministratore è soluzione obbligata solo per chi ritiene che la
qualità di socio sia indispensabile ai fini dell’esercizio della funzione
amministrativa; laddove gli autori che considerano la qualifica di socio e quella di
amministratore non necessariamente legate da un rapporto di dipendenza,
potrebbero plausibilmente sostenere che l’esclusione del socio amministratore dalla
società, per motivi strettamente legati al rapporto sociale, non comporterebbe
necessariamente la perdita della qualifica di amministratore (che rimarrebbe
esercitata in questo caso da un estraneo, non socio).

● La revoca degli amministratori

La revoca costituisce l’unica ipotesi di cessazione della carica di amministratore
espressamente disciplinata dal codice, ex art. 2259.
«La revoca dell’amministratore nominato con il contratto sociale non ha effetto se
non ricorre una giusta causa.
L’amministratore nominato con atto separato è revocabile secondo le norme sul
mandato.
La revoca per giusta causa può in ogni caso essere chiesta giudizialmente da ciascun
socio».
La norma può essere idealmente divisa in due parti: Revoca a opera della collettività
dei soci (primi due commi) + Revoca da parte dell’autorità giudiziaria (terzo
comma). Queste le regole:
■ Per quanto attiene alla revoca da parte della collettività dei soci, essa è possibile
solo nei confronti degli amministratori che siano stati nominati con il contratto
sociale o con atto separato, e non pure nei confronti di quegli amministratori che
ripetono il loro potere unicamente dalla legge (di cui non possono essere privati
senza il loro consenso);
■ Benché permangano opinioni sul perché il legislatore abbia introdotto questa
distinzione tra amministratori nominati con il contratto sociale (revocabili solo se
ricorre una giusta causa) e amministratore nominato con atto separato (revocabile

136
secondo le norme sul mandato), deve ribadirsi la necessità del consenso unanime dei
soci, così come è necessario per la nomina;
■ Per quanto concerne, infine, la revoca giudiziaria, va detto che con il termine
«giusta causa» si fa riferimento, in generale, a ogni evento – anche non imputabile
all’amministratore – che renda impossibile il naturale svolgimento del rapporto di
gestione, fermo restando che la valutazione relativa alla sussistenza di questo
spetterò all’autorità giudiziaria (alla quale si è rivolta il socio), e che non sussiste
mai giusta causa ove risulti rispettato l’obbligo di diligenza da parte
dell’amministratore. Inoltre, il giudizio per la revoca si instaura solo tra il/o
soggetto/i richiedente/i e il destinatario della domanda di revoca, senza necessità di
integrare il contraddittorio con altri soci.

4. I POTERI DI CONTROLLO ATTRIBUITI AI SOCI ESCLUSI

DALL’AMMINISTRAZIONE
L’art. 2261 attribuisce ai soci che non partecipano all’amministrazione una serie di
poteri di controllo sull’amministrazione della società:
1. Il diritto di ottenere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari
sociali;
2. Il diritto di consultare i documenti relativi all’amministrazione;
3. Il diritto di ottenere il rendiconto quando gli affari per cui fu costituita la società
sono stati compiuti ovvero, se la durata della società è ultrannale, al termine di
ogni anno.

LA QUALITÀ DI SOCIO
Affrontiamo i problemi relativi alla posizione del socio all’interno della società.
Premettiamo che con “socio” assumeremo l’accezione più lata possibile, ossia
posizione di un membro della società, produttiva di una serie di interessi,
variamente tutelati dall’ordinamento giuridico.

1. I MODI DI ACQUISTO
L’acquisto della qualità di socio può avvenire:
a) o per effetto dell’adesione originaria al contratto di società e in virtù
dell’assunzione dell’obbligo del conferimento;

137
b) ovvero, successivamente a tale momento, per effetto dell’acquisto inter vivos di
una quota di partecipazione. Anche se il principio ispiratore della materia è
quello della non libera trasferibilità della quota, la pratica insegna che la quota
viene considerata cedibile, ma l’efficacia della cessione è subordinata al
consenso di tutti gli altri soci, e questo consenso può essere non solo tacito, ma
prestato dopo che sia intervenuto tra le parti il contratto di cessione;
c) O ancora, pur non essendo questa la regola prevista dall’art. 2284, per effetto
della successione mortis causa sempre che, come vedremo, esista una clausola
di continuazione della società con gli eredi del socio defunto ovvero
l’accoglimento da parte degli eredi medesimi di subentrare in società in società
in luogo del de cuius.

2. GLI OBBLIGHI CONNESSI ALLA PARTECIPAZIONE SOCIALE

Per quanto concerne gli obblighi, va detto che essi vanno distinti in due categorie:
quelli sanciti con sicurezza dalla disciplina codicistica, e quelli creati dalla dottrina.
A) Tra i primi, va annoverato solo l’obbligo del conferimento, sancito dall’art.
2253, il quale stabilisce che «Il socio è obbligato a eseguire i conferimenti
determinati dal contratto sociale. Se i conferimenti non sono determinati, si presume
che i soci siano obbligati a conferire, in parti uguali fra loro, quanto è necessario per
il conseguimento dell’oggetto sociale».
B) Per quanto concerne gli obblighi non sanciti normativamente, una posizione di
rilievo merita il cd. obbligo di collaborazione, da ricollegarsi ai profili soggettivi
dell’esercizio in comune dell’attività economica: esercizio in comune significa,
infatti, anche obbligo di collaborazione e cooperazione al perseguimento dello scopo
comune.

3. I DIRITTI DEL SOCIO

Accanto al diritto di amministrare desumibile dall’art. 2257 co.1, il socio è titolare
di altre situazioni giuridiche attive, divisibili in 2 categorie:
● Diritti amministrativi o sociali → Che comprendono il diritto di esprimere il
proprio voto + il diritto di opporsi, quando l’amministrazione spetti disgiuntamente
a più soci, all’operazione che altro amministratore voglia compiere + il diritto di
chiedere giudizialmente la revoca dell’amministratore + il diritto di recesso + il

138
 diritto di opporsi alla propria esclusione + i poteri di controllo ex art. 2261 spettanti
ai soci non amministratori;
● Diritti patrimoniali o economici → I diritti di natura patrimoniale o economica
sono fondamentalmente 3: a) Il diritto agli utili (che nel prossimo paragrafo
spiegheremo nel dettaglio); b) il diritto alla liquidazione della quota, nell’ipotesi di
scioglimento del rapporto sociale limitatamente a un socio (art. 2289); c) il diritto
alla quota di liquidazione, all’atto dell’estinzione della società, secondo i criteri
previsti dagli artt. 2281, 2282, 2283.

4. GLI UTILI
Appartenendo la società semplice al novero delle società lucrative, centrale importanza
assume la disciplina relativa agli utili. Premesso che con utile deve intendersi
l’incremento patrimoniale derivante dall’attività economica esercitata dalla società, e
che solo i guadagni effettivamente così realizzati possono essere destinati alla
ripartizione periodica tra i soci, la materia è regolata dagli artt. 2262-2265.
Partiamo dal primo e dall’ultimo.
Anzitutto, viene in rilievo quanto stabilito dall’art. 2262 → Il quale prevede il diritto
del socio di società personale di partecipare alla divisione periodica degli utili.
Diritto che sorge automaticamente ed è immediatamente esigibile per effetto
dell’approvazione del rendiconto annuale, allorquando dallo stesso emerga che
l’esercizio ha fatto registrare conseguimento di utili.

L’art. 2265, invece, stabilisce il divieto del patto leonino → Non sono ammissibili,
perché nulli, i patti, diretti o indiretti, con i quali uno o più soci vengono esclusi da ogni
partecipazione agli utili o alle perdite.

Premesso questo, e prima di passare agli artt. 2263-2264, dobbiamo premettere che la
disciplina legale ha sempre carattere suppletivo, in quanto l’applicazione di queste
norme è subordinata all’assenza di diverse pattuizioni contrattuali. Detto questo, entra in
gioco l’art. 2263, che pone talune presunzioni: a) Se il valore dei conferimento è
determinato nel contratto, vige il principio della proporzionalità, nel senso che le parti
spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali ai conferimenti
(comma 1, inizio); b) Se manca ogni determinazione contrattuale del valore dei
conferimenti, scatta la presunzione di uguaglianza, nel senso che in tal caso la

139
partecipazione a utili e perdite si presume uguale per tutti i soci (comma 1, fine); c) Ove
il contratto determini solo la parte spettante a ciascuno nei guadagni, vi è la presunzione
di uguaglianza tra partecipazione ai guadagni e partecipazione alle perdite (comma 3);
d) come deroga a questo articolo, il successivo (art. 2264) prevede che la
partecipazione di ciascun socio ai guadagni e alle perdite possa essere rimessa alla
determinazione di un terzo.

Abbiamo saltato il 2° comma dell’art. 2263, perché merita un discorso a parte.

Esso parla del socio d’opera, ossia il socio che si obbliga a conferire la propria
prestazione d’opera. Fermo restando le critiche mosse alla norma, in quanto essa non
definirebbe in alcun modo la nozione di socio d’opera, sempre in bilico tra quella di
lavoratore subordinato e quella di prestatore autonomo di lavoro, va detto che l’art.
2263 co.2 stabilisce un principio → In mancanza di determinazione contrattuale delle
parti, il giudice stabilisce secondo equità la parte di utili spettanti al socio d’opera.
Occorre avvertire, però, che in tanto il giudice potrà applicare la norma in esame, solo in
quanto il valore del conferimento del socio d’opera non sia determinato, e lo siano
invece quelli dei soci capitalisti, perché nel caso in cui nessun conferimento sia
determinato, la norma in esame dovrebbe essere sostituita dal criterio di uguaglianza
stabilito dalla parte finale, primo comma, stesso articolo.

I RAPPORTI DELLA SOCIETÀ CON I TERZI

Il discorso dei rapporti della società con i terzi può essere svolto considerando il
tema da due punti di vista:
a) quello della rappresentanza, e cioè dei soggetti che hanno il potere di spendere
il nome della società e quindi di impegnarla nei confronti dei terzi;
b) quello della responsabilità per le obbligazioni sociali, che coinvolge
indirettamente anche il discorso sui rapporti con i creditori sociali e i creditori
particolari del socio.

Di ambedue i profili abbiamo già parlato. Approfondiamoli.

I.Per quanto concerne la rappresentanza sociale, dobbiamo ricordare l’art.
2266, a tenore del quale «la società acquista i diritti e assume le obbligazioni
per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella

140
persona dei medesimi. – In mancanza di diversa disposizione del contratto,
la rappresentanza spetta a ciascun socio amministratore e si estende a tutti gli
atti che rientrano nell’oggetto sociale. – Le modificazioni e l’estinzione dei
poteri di rappresentanza sono regolate dall’art. 1396».
Bisogna fare una distinzione preliminare:
A) Le situazioni che sulla base della norma appena richiamata possono in
concreto verificarsi con stretto riguardo alla persona dell’investito:
a1)Se il contratto sociale nulla dispone in ordine alla rappresentanza, questa
spetterà a ciascun socio amministratore, con ciò dimostrandosi che essa si
presenta come attributo inerente alla qualità di socio amministratore e non
richiede alcuno specifico conferimento di poteri;
a2)Quando il contratto contiene disposizioni esplicite in ordine alla
rappresentanza, si tratterà di valutarne l’ammissibilità, soprattutto con
riguardo alla persona dell’investito, in particolar modo per quando concerne
il discorso relativo alla rappresentanza da parte di estranei.

B) Le situazioni che possono verificarsi con riguardo al contenuto e

all’estensione dei poteri rappresentativi. Anche in questo caso, se il
contratto nulla dispone, la rappresentanza si estende al compimento di
tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, facendosi in tal modo
coincidere potere di amministrazione e potere di rappresentanza. Se
invece il contratto detta disposizioni limitatrici del contenuto, si tratterà
di valutarne l’ammissibilità. Circa l’opponibilità delle modificazioni e
dell’estinzione dei poteri di rappresentanza, il problema si pone solo nel
caso in cui il contratto detti norme in ordine al potere rappresentativo: le
limitazioni originarie saranno sempre opponibili ai terzi, anche se questi
non le conoscessero, e incomberà perciò sui terzi medesimi l’onere di
accertare, sulla base del contratto, il potere e il contenuto di colui che
agisce in nome della società; mentre per la modificazione e l’estinzione
vige un diverso principio: incomberà sulla società l’onere di portare
questi eventi a conoscenza dei terzi con mezzi idonei ovvero, in
mancanza, di provare che i terzi le conoscessero, pena l’inopponibilità
degli eventi stessi.

141
In conclusione, nonostante l’interrelazione che specialmente nelle società di
persone esiste tra i 2 istituti, dobbiamo tenere concettualmente distinta la
rappresentanza dall’amministrazione: mentre la prima ha il suo ambito di
applicazione all’esterno della società – rappresentante è colui che ha il
potere di manifestare ai terzi la volontà della società e questa acquista
diritti e assume obbligazioni per mezzo dei soci che rivestono tale
qualità – l’amministrazione ha il suo ambito di elezione all’interno della
società, nel senso che amministratore è colui che, nei limiti delle
competenze legali e statutarie, gestisce gli affari della società, non
potendo impegnare nei confronti dei terzi il nome della società se non
munito di relativi poteri rappresentativi.
II. Di questo secondo profilo abbiamo parlato trattando soprattutto
dell’autonomia patrimoniale della società. Abbiamo già detto che il termine
autonomia patrimoniale indica una insensibilità reciproca tra il patrimonio
della società e il patrimonio dei singoli soci, nel senso che i creditori sociali
possono far valere le loro pretese solo sul patrimonio sociale e mai su quello
dei soci. L’autonomia patrimoniale perfetta, come detto, si raggiunge solo
nelle società di capitali e nelle società cooperative. Di converso, la forma più
attenuata di autonomia patrimoniale si ha proprio nella società semplice, e
non solo perché esiste la responsabilità sussidiaria dei soci per le
obbligazioni sociali, ma anche, e forse soprattutto, perché lo stesso
patrimonio sociale è esposto agli attacchi dei creditori particolari dei soci, i
quali, sia pure subordinatamente al fatto che gli altri beni del socio debitore
siano insufficienti a soddisfare i loro crediti, possono chiedere «in ogni
tempo la liquidazione della quota» del socio debitore.

La materia è regolata da un gruppo di cinque norme contenute negli artt.

2267-2271: le prime tre riguardano la responsabilità per le obbligazioni
sociali, mentre la quarta la responsabilità dei soci verso i creditori particolari.
La quinta regola una fattispecie mista.

A) La responsabilità per le obbligazioni sociali

L’art. 2267 costituisce la norma centrale, disponendo che «i creditori della
società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le

142
obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente e illimitatamente i
soci che hanno agito in nome e per conto della società e, salvo patto
contrario, gli altri soci».
Facciamo alcune precisazioni:
- Per le obbligazioni sociali devono intendersi le obbligazioni assunte dalla
società per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e quindi le
obbligazioni nascenti da contratto o da «ogni altro fatto idoneo a produrle in
conformità dell’ordinamento giuridico» (art. 1173);
- Responsabilità illimitata dei soci significa che questi rispondono oltre i
limiti della quota conferita e quindi con tutti i propri beni;
- La solidarietà (art. 1292) si pone tra i soci, e non tra i soci e la società.

Quindi i creditori sociali possono far valere le loro pretese innanzi tutto sul
patrimonio sociale, che è destinato principalmente, se non esclusivamente,
alla soddisfazione delle loro pretese. Qualora, tuttavia, non sia agevole
soddisfarsi sul patrimonio sociale, i creditori possono rivolgersi anche nei
confronti dei soci, i quali rispondono illimitatamente e solidalmente per le
obbligazioni sociali, ex art. 2267 comma 1°.
A questo punto, la legge opera una distinzione tra i soci che hanno agito in
nome e per conto della società – soci agenti – e gli altri soci, disponendo
per i primi la inderogabilità della responsabilità illimitata e solidale
(significa che, impregiudicata l’opponibilità dei patti di limitazione della
responsabilità nei rapporti interni, essi non potranno mai far valere gli effetti
dei patti medesimi nei confronti dei terzi) e per i secondi la derogabilità (gli
altri soci, infatti, potranno opporre ai terzi ogni tipo di patto limitativo della
responsabilità, a condizione di averli resi edotti con mezzi idonei – la
limitazione della responsabilità o l’esclusione della solidarietà è in
opponibile a coloro che non ne hanno avuto conoscenza, ex art. 2267 comma
2°).

La responsabilità del socio per le obbligazioni sociali è una responsabilità

sussidiaria. Il carattere della sussidiarietà avrà diversa intensità nella società
semplice e nella società in nome collettivo o in accomandita. Va detto che il
creditore ben può agire contro il socio senza aver preventivamente esperito

143
alcuna azione contro il patrimonio sociale, ma al socio è riconosciuto il
beneficio dell’escussione preventiva del patrimonio sociale: egli può
paralizzare l’azione creditoria dimostrando che esistono ancora beni sociali
sui quali il creditore può «agevolmente soddisfarsi»: il socio potrà, mediante
questa sorta di eccezione, indicare al creditore i beni della società di agevole
escutibilità (come denaro, beni mobili, ecc). [Come vedremo, il beneficio di
escussione nella società in nome collettivo (regolare) opera
automaticamente, senza imporre ai soci un obbligo di cooperazione con il
creditore per evitare l’aggressione diretta del proprio patrimonio – sarà
applicabile, infatti, l’art. 2304. E l’automatico funzionamento del beneficio
di escussione troverà applicazione anche nelle s.a.s. (società in accomandita
semplice), con riferimento alla sola categoria dei soci accomandatari].

Riassunto conclusivo: se per nessuno dei soci esiste patto limitativo della
responsabilità personale e solidale, il regime sarà in tutto analogo a quello
delle società in nome collettivo; ove per alcuni soci viga il patto di
esclusione della responsabilità e l’amministrazione e la rappresentanza
siano conferite a tutti gli altri soci per cui tale patto non vige, il regime della
responsabilità sarà analogo a quello delle società in accomandita semplice.
In tutti gli altri casi vige un regime di responsabilità originario. Punti fermi
(due): il patrimonio sociale costituisce la garanzia esclusiva per i
creditori sociali e non subisce, se non limitatamente, il concorso dei
creditori particolari dei soci + in nessun caso può restare esclusa la
responsabilità personale di tutti i soci.

B) La responsabilità dei soci nei confronti dei propri creditori personali

Due sono le norme regolatrici della materia, ossia l’art. 2270 e l’art. 2271.
Mentre la seconda vieta la compensazione tra il debito che il terzo ha verso
la società e il credito che egli ha verso il socio, l’art. 2270 merita un discorso
più complesso.
Essa articola i poteri del creditore particolare nei confronti del socio suo
debitore. In particolar modo, i poteri del creditore sono tre: a) Egli può far
valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore (significa che può
compiere sia atti conservativi che esecutivi); b) Egli può compiere atti

144
 conservativi sulla quota spettante al socio nella liquidazione; c)- Questo è il
potere più importante – Egli può ottenere la liquidazione della quota del suo
debitore «se gli altri beni di questo sono insufficienti a soddisfare i suoi
crediti». Questa disposizione attenua in un certo senso i principi affermati
nel 1° comma e rende meno intensa, nella società semplice, rispetto alle altre
società personali – ove ciò non è consentito – l’autonomia patrimoniale.
L’art. 2270 si applica anche alle società irregolari (lo vedremo) e, per
concorde opinione, anche a quelle di fatto.

LE MODIFICAZIONI SOGGETTIVE DEL CONTRATTO

Con il termine modificazioni soggettive si intendono le modificazioni del contratto che
riguardano le persone dei soci. Accanto al trasferimento di quota sociale (del quale
abbiamo già parlato), l’evento più significativo è rappresentato dallo scioglimento del
rapporto sociale limitatamente a un socio. Il socio, infatti, può cessare di essere tale
sia per l’estinzione della società ma, prima di tale momento, per: morte, recesso,
esclusione, esclusione di diritto.

1. LA MORTE DEL SOCIO

La disciplina di questo evento contiene una deroga al regime ordinario delle
successioni mortis causa: gli eredi, infatti, non subentrano di diritto nel rapporto
sociale, atteso che l’art. 2248 pone, come regola ordinaria, l’intrasmissibilità mortis
causa della posizione del socio, disponendo che in caso di morte di uno dei soci,
salvo contraria disposizione del contratto sociale, gli eredi hanno solo diritto a
ricevere la liquidazione della quota del loro dante causa. In alternativa, gli altri
soci possono provocare lo scioglimento della società o proporre agli eredi la
continuazione di questa. Perciò dalla morte del socio possono derivare le seguenti
conseguenze:
A) Se nulla prevede il contratto sociale, le strade alternativamente
percorribili sono tre: a1) liquidare la quota agli eredi del socio defunto;
a2) sciogliere la società con deliberazione adottata col consenso di tutti i
soci (ex art. 2272, n.3); a3) invitare gli eredi a entrare in società,
subentrando nella stessa posizione del socio defunto, non iure

145
 successionis, ma per effetto dell’accettazione di una proposta loro
rivolta dai soci superstiti, quindi in seguito alla stipulazione di un atto
inter vivos;
B) In relazione alla possibilità di prevedere nel contratto patti in deroga alla
disciplina legale, si sono ipotizzato vari tipi di clausole limitative del
potere di scelta, perché statuenti o un’unica strada da percorrere
obbligatoriamente (es. liquidazione di quota agli eredi), ovvero solo
alcune delle alternative possibili. Le clausole maggiormente interessanti
sono quelle che prevedono la continuazione della società con gli eredi
del socio defunto, raggruppabili in 3 categorie:
1) Le clausole di continuazione facoltativa → che obbligano i soci
a continuare la società con gli eredi i quali hanno, a loro volta,
il diritto ma non l’obbligo di aderire al contratto sociale;
2) Le clausole di continuazione obbligatoria → con le quali si
prevede l’obbligo degli eredi di entrare in società;
3) Le clausole di continuazione automatica → il forza delle quali,
il chiamato all’eredità consegue, per il solo fatto
dell’accettazione dell’eredità, la qualità di socio.

2. IL RECESSO DEL SOCIO

Il recesso è una dichiarazione unilaterale di volontà, con la quale il socio dichiara
di voler sciogliere il rapporto contrattuale che lo lega alla società. Regolato dall’art.
2285, tre sono i casi nei quali esso può essere esercitato:
1) Quando la società è stata contratta a tempo indeterminato,
ovvero la sua durata è stata commisurata alla vita di uno dei
soci (comma 1°);
2) Quando sussiste una «giusta causa» (comma 2°);
3) Nei casi previsti dal contratto sociale (comma 3°).

Nei primi due casi si parlerà di recesso legale, mentre nel terzo si parla di
recesso convenzionale.

Recesso legale » Si tratta di spiegare brevemente i tre casi.

146
 A) La fattispecie legale di «società contratta a tempo indeterminato» si verifica
se nel contratto sociale è stata espressamente prevista una durata indeterminata
o non è stato inserito alcun termine di durata;
B) La fattispecie legale di «società commisurata alla vita di uno dei soci» è
quella per la quale è prevista una durata coincidente con la vita di uno qualsiasi
dei soci;
C) Se la società è stata contratta a tempo determinato, il recesso è possibile
solo se sussiste una «giusta causa». Anche questa è un’ipotesi di recesso legale,
e la giurisprudenza ha individuato due criteri generali per poter ritenere
«giustificato» il recesso: a)quando esso costituisca la reazione a un illegittimo
comportamento degli altri soci, tale da incrinare la reciproca fiducia; b)ovvero
quando si ricolleghi all’altrui violazione di obblighi contrattuali e di doveri di
fedeltà, lealtà, correttezza e diligenza che incida anch’essa sulla natura
fiduciaria del rapporto.

Recesso convenzionale » Il secondo comma dell’art. 2285 consente il recesso

anche «nei casi previsti dal contratto sociale», casi la cui previsione dovrà
risultare tassativa. La dichiarazione di recesso non è subordinata a particolari
forme: essa può essere espressa ovvero tacita, cioè desumibile da
comportamenti incompatibili con la volontà di restare in società.
In ordine all’efficacia, l’art. 2285 comma 3° stabilisce che «nei casi previsti dal
primo comma, il recesso deve essere comunicato agli altri soci con un
preavviso di almeno 3 mesi». Questa norma, in realtà, si applica a tutte le
ipotesi di recesso ad nutum: mentre per il recesso ad nutum l’estinzione del
rapporto fra recedente e società si verifica allo spirare del termine di preavviso,
e da questo momento il recesso non può più essere revocato (scopo del
preavviso è infatti quello di porre un termine iniziale e sospensivo al negozio di
recesso), negli altri casi il recesso ha efficacia immediata.

3. L’ESCLUSIONE DEL SOCIO

L’importanza dell’esclusione viene confermata dal fatto che a essa il codice dedica ben
tre articoli: l’art. 2286 (“esclusione”), l’art. 2287 (“procedimento di esclusione”) e l’art.
2288 (“esclusione di diritto”). Premesso che l’esclusione è vista prevalentemente
come una sorta di risoluzione parziale del contratto di società e produce i suoi

147
effetti immediatamente nei confronti delle persone dei soci, essa può essere
FACOLTATIVA o DI DIRITTO.
L’esclusione facoltativa, che avviene per deliberazione della maggioranza dei soci o, in
caso di due soci, per pronuncia del tribunale, è una facoltà e non un obbligo (appunto,
facoltativa) e l’art. 2286 ne prevede tre ipotesi:
1) Gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano al socio dalla legge o
dal contratto sociale » es. il mancato adempimento dell’obbligo di
conferimento. L’inadempimento deve essere «grave» e deve porsi in relazione
con gli obblighi di conferimento e di collaborazione che i soci si sono assunti
mediante il contratto (artt. 1374 e 1375);
2) Il secondo motivo riguarda la persona del socio, nel senso che questo può essere
escluso ove sia colpito dal provvedimento di interdizione o inabilitazione;
3) Una terza categoria (commi 2° e 3°) comprende le cause di esclusione che si
riconnettono alla impossibilità sopravvenuta della prestazione (artt. 1463 ss.)
e precisamente: a)la sopravvenuta inidoneità del socio a svolgere l’opera
conferita; b)il perimento della cosa conferita in godimento dovuto a cause non
imputabili agli amministratori; c)il perimento della cosa conferita in proprietà, se
questo è avvenuto prima che la proprietà sia acquisita dalla società.

IL PROCEDIMENTO DI ESCLUSIONE
Il procedimento che conduce all’estromissione del socio è regolato con riguardo alla
sola ipotesi dell’esclusione facoltativa e, quando la società è costituita da due o più soci,
si snoda attraverso le seguenti fasi:
1) Deliberazione della maggioranza dei soci, non computandosi il socio da
escludere. A onta della locuzione usata, non occorre una deliberazione in senso
tecnico, essendo necessario il consenso della maggioranza dei soci calcolata per
teste e non per quote. La decisione deve essere motivata e deve contenere
l’esposizione dei fatti che hanno giustificato il provvedimento;
2) Comunicazione al socio escluso: è sufficiente qualsiasi atto o fatto idoneo a
comunicare l’esclusione all’interessato.
L’esclusione ha effetto che siano decorsi 30 gg dalla comunicazione e, da tale
momento, il socio perde tale qualità e decorrono altresì i 6 mesi per la liquidazione
della quota da parte della società.

148
 A norma dell’art. 2287 comma 2°, entro 30 gg dalla data della comunicazione, il
socio escluso può fare opposizione al tribunale: il giudice dovrà preliminarmente
controllare la sussistenza di una causa di esclusione e la sua inclusione fra quelle
previste dalla legge o dal contratto, e poi la «gravità» delle inadempienze. Quando
l’esclusione risulti palesemente illegittima e deliberata in modo discriminatorio, il
tribunale può disporre la sospensione dei relativi effetti.

4. L’ESCLUSIONE DI DIRITTO
L’esclusione di diritto si caratterizza, rispetto all’esclusione facoltativa, perché
consegue quasi automaticamente al verificarsi del fatto che la legge indica come
generatore, indipendentemente da ogni valutazione discrezionale dei soci. A norma
dell’art. 2288, il socio è escluso di diritto in 2 casi: (comma 1°) se è dichiarato
fallito + (comma 2°) il socio nei cui confronti il creditore particolare abbia ottenuto
liquidazione della quota – ex art. 2270 co.2

5. LA LIQUIDAZIONE DELLA QUOTA AL SOCIO CESSATO

La materia è regolata dall’art. 2289.
1) Dalla lettera del comma 1° - «nei casi in cui il rapporto sociale
si scioglie limitatamente a un socio, questi o i suoi eredi hanno
diritto soltanto a una somma di denaro, che rappresenti il valore
della quota» - si desume, dall’avverbio «soltanto», che il socio
uscente non può pretendere la restituzione dei beni che egli
abbia eventualmente conferito in natura.
2) Il comma 2° - «la liquidazione della quota è fatta in base alla
situazione patrimoniale della società nel giorno in cui si verifica
lo scioglimento» - può essere interpretato nel senso che il socio
cessante ha diritto alla liquidazione della quota in proporzione
all’attivo sociale e sopporta (o sfrutta) le conseguenze (perdite
o profitti) delle operazioni in corso al momento dello
scioglimento del vincolo.
3) La norma in esame non precisa se l’obbligo della liquidazione
della quota gravi sulla società o sui soci e, se è vero che il
problema resta dibattuto, è pur vero che la dottrina propende a
favore della tesi che considera la società obbligata a liquidare;

149
 4) Il comma 4° stabilisce che «la quota deve essere liquidata entro
sei mesi dal giorno in cui si verifica lo scioglimento del
rapporto».

6. LA RESPONSABILITÀ DEL SOCIO CESSATO

L’art. 2260 stabilisce che «Nei casi il rapporto sociale si scioglie limitatamente a un
socio, questi o i suoi eredi sono responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali
fino al giorno in cui si verifica lo scioglimento. Lo scioglimento dev’essere portato a
conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in mancanza, non è opponibile ai terzi che lo
abbiano senza colpa ignorato»
↓
La norma è coerente col sistema che, nella società di persone, addossa ai soci la
responsabilità illimitata e solidale per le obbligazioni sociali; fatta salva la
limitazione temporale, la responsabilità del socio cessato non è diversa da quella
preesistente allo scioglimento.
Il comma 2° della norma in esame subordina l’opponibilità della cessazione alla
circostanza che tale cessazione sia stata portata a conoscenza dei terzi con mezzi
idonei.

7. L’ESTINZIONE E LA PROROGA DELLA SOCIETÀ

L’estinzione della società avviene a seguito di una fattispecie a formazione
successiva, composta di 2 fasi distinte: causa di scioglimento e liquidazione della
società.

I. Scioglimento
In relazione alla prima fase, l’art. 2272 stabilisce che la società di scioglie per una
serie di cause (decorso del termine, conseguimento oggetto sociale o sopravvenuta
impossibilità di conseguirlo, volontà dei soci – scioglimento anticipato, venir meno
della pluralità dei soci se questa non si ricostituisce entro 6 mesi, altre cause previste
nel contratto sociale). Tutte le cause di scioglimento operano di diritto, quindi non è
necessario alcun accertamento costitutivo. Tuttavia, è bene ricordarlo, una causa di
scioglimento non determina, ex se, la morte della società, ma solo il verificarsi di
una serie di effetti preliminari alla procedura di estinzione. Anzitutto, ne deriva un

150
mutamento dello scopo della società (da lucrativo a liquidativo) e, in secondo luogo,
il divieto per gli amministratori di intraprendere nuovi affari. La società entra in
stato di liquidazione
↓
II. Liquidazione
Questo procedimento comporta, anzitutto, la nomina dei liquidatori, che
sostituiscono gli amministratori nella gestione liquidativa del patrimonio della
società. La procedura si compone di 4 fasi
- Redazione dell’inventario
- Monetizzazione dell’attivo
- Pagamento delle passività sociali
- Redazione del bilancio finale di liquidazione e del piano di riparto
Tutto ciò, fermo restando che l’art. 2275 assegna alla disciplina legislativa della
liquidazione (liquidazione lagel) un ruolo meramente formale, giacché su di essa
può tranquillamente prevalere il «modo di liquidare il patrimonio sociale» previsto
dal contratto sociale (liquidazione pattizia), fermo restando l’obbligo del previo
pagamento dei debiti sociali. In ogni caso, i liquidatori devono compiere tutte le
operazioni necessarie alla realizzazione della procedura di liquidazione, e ai loro
poteri sostanziali si accompagnano anche poteri di rappresentanza processuale della
società. Estinti i debito sociali, occorre ripartire l’eventuale residuo attivo tra i soci
(alla luce del piano di riaprto); dopo di che abbiamo l’approvazione del rendiconto
finale, cosa che libera i liquidatori di fronte ai soci e segna la fine della procedura di
liquidazione.

PROROGA DELLA SOCIETÀ

La fissazione di un termine di durata della società non è, nella società semplice,
indispensabile. Nel caso in cui il contratto sociale contenga tale elemento, non è
escluso che prima della scadenza i soci possano fissare un altro termine di durata
(proroga espressa); ma la disciplina positiva riguarda anche la proroga tacita, che
si ha quando, «decorso il tempo per cui la società fu contratta, i soci continuano a
compiere le operazioni sociali» (art. 2273).

151
152
 II. LA SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO

NOZIONE E CARATTERI
La disciplina della società in nome collettivo – il tipo più diffuso di società
personale – è contenuta negli artt. 2291-2312 e, in quanto questi non dispongano,
nelle forme dettate per la società semplice (rinvio effettuato dall’art. 2293).

Dalla circostanza che la normativa del Capo III “Della società in nome collettivo”
abbia come capofila l’art. 2291, si può desumere che è la responsabilità illimitata e
solidale dei soci a costituire il tratto che più di ogni altro caratterizza tale tipo
di società.
L’art. 2291 introduce a tre considerazioni:

1) La norma assolve, anzitutto, a un problema di identificazione del tipo, anche se,

in tal caso, la responsabilità illimitata e solidale per le obbligazioni sociali si
pone come elemento necessario ma di per sé non sufficiente;
2) L’ambito di applicazione di tale norma va al di là dell’attualità del vincolo
sociale, nel senso che in forza dell’art. 2269 «chi entra a far parte di una società
già costituita risponde con gli altri soci per le obbligazioni sociali anteriori
all’acquisto della qualità di socio» e in forza dell’art. 2290, i soci uscenti o i loro
eredi rispondono verso i terzi per le obbligazioni sociali fino al giorno in cui si
verifica lo scioglimento;
3) Il comma 2°, sancendo l’inefficacia assoluta nei confronti dei terzi dei patti
limitativi della responsabilità, anche nell’ipotesi in cui fossero iscritti nel
registro delle imprese (implicitamente ciò significa che il patto è valido nei
rapporti interni) sanziona una prima differenza di disciplina rispetto al
regolamento dell’omologa materia nella società semplice.
→→ Ne deriva che nessun socio potrà rifiutarsi di adempiere la prestazione, se
compulsato da un creditore della società (art. 2034), fermo restando che il socio che
abbia pagato avrà naturalmente azione di regresso nei confronti degli altri soci –
condebitori solidali – ognuno dei quali risponderà, a sua volta, secondo la regola
dell’art. 2263 ovvero, se esiste un patto interno di limitazione della responsabilità,
secondo la misura stabilita nel patto stesso.
153
L’ATTO COSTITUTIVO: FORMA E CONTENUTO
La stipulazione dell’atto costitutivo di una s.n.c. (art. 2296) deve essere fatta per
iscritto. Di conseguenza, il contratto deve essere redatto per atto pubblico o per
scrittura privata autenticata. In caso contrario, l’iscrizione viene rifiutata e la società
con oggetto commerciale è una s.n.c. irregolare. Ma va rilevato che, come per la
società semplice, la libertà della forma resta anche per la costituzione di questo tipo
di società, e l’atto scritto è richiesto ai soli fini dell’iscrizione nel registro delle
imprese, tant’è che come esiste la società semplice di fatto, esiste anche la società in
nome collettivo di fatto.
Prima di procedere all’esame dei singoli elementi dell’atto costitutivo, va rilevato
che non è indispensabile la presenza di tutti i requisiti indicati nell’art. 2295,
dovendosi distinguere dal contenuto del contratto sociale essenziale per l’esistenza
della società quel contenuto che serve solo ai fini dell’iscrizione nel registro delle
imprese. Per esempio, in caso di mancata indicazione dei criteri relativi alla
ripartizione degli utili (art. 2295 n.8), si ritiene che l’ufficio del registro non possa
rifiutare l’iscrizione, in quanto in questo caso la lacuna sarebbe colmabile attraverso
l’art. 2263. Ciò premesso, analizziamo i singoli elementi:

A) I SOGGETTI PARTECIPANTI
L’art. 2295 n.1 prescrive che l’atto costitutivo deve indicare il «cognome e il nome,
il luogo e la data di nascita, il domicilio e la cittadinanza dei soci». L’essenzialità
dell’elemento è in re ipsa, dal momento che non esisterebbe un contratto che non
contenesse l’indicazione delle parti contraenti. Ma i problemi che la norma suscita
sono fondamentalmente due: la partecipazione di soggetti diversi dalle persone
fisiche (di cui si è già parlato) e la partecipazione degli incapaci: qui deve porsi a
mente l’art. 2294, a tenore del quale «la partecipazione di un incapace alla società in
nome collettivo è subordinata in ogni caso all’osservanza delle disposizioni degli
artt. 320, 371, 397, 424 e 425» (e queste norme dispongono che il minore,
l’interdetto e l’inabilitato, per continuare l’esercizio di un’impresa commerciale,
devono ottenere l’autorizzazione del tribunale e che il minore emancipato – art. 397
– può esercitare un’impresa commerciale senza l’assistenza del curatore se è
autorizzato dal tribunale previo parere del giudice tutelare e sentito il curatore».

154
B) LA RAGIONE SOCIALE
L’art. 2295 n.2 indica quale elemento da includere nell’atto costitutivo la ragione
sociale, autonomamente disciplinata dall’art. 2292: definibile come la ditta sotto la
quale agiscono le società in nome collettivo e le società in accomandita semplice, la
ragione sociale assolve, il primo luogo, a una funzione di identificazione del
soggetto, donde il carattere di necessità che a essa è attribuito.
L’art. 2292 fissa due regole: 1) Il comma 1°, quando prescrive che accanto al nome
di uno o più soci venga indicato il rapporto sociale, sembra rafforzare il principio
della verità che già vige per la formazione della ditta dell’imprenditore individuale
(art. 2563); 2) Il comma 2°, disponendo che «la società può conservare nella ragione
sociale il nome del socio receduto o defunto, se il socio receduto o gli eredi del
socio ceduto vi consentono» (si parla di ragione sociale derivata) sembra contenere
apparentemente un’attenuazione del principio appena affermato, mentre così non è,
ove si pensi che la norma è preordinata alla conservazione dell’avviamento
aziendale.
Vanno precisate tre cose: a) L’inosservanza della prescrizione contenuta nell’art.
2292 determina la irregolarità della ragione sociale, che può dar luogo anche al
rifiuto di iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese; b) La ragione
sociale è liberamente trasferibile, alle condizioni stabilite per la ditta individuale
dagli artt. 2565 2 2566; c) In forza del rinvio operato dall’art. 2564 che lo contiene,
disposto dall’art. 2567, alla ragione sociale si applica il cd. principio della novità,
a tenore del quale quando la ditta è uguale o simile a quella usata da altro
imprenditore e può creare confusione, deve essere integrata o modificata con
indicazioni idonee a differenziarla.

C) L’AMMINISTRAZIONE DELLA SOCIETÀ (Rinvio)

L’art. 2295 n. 3 prescrive che nell’atto costitutivo siano indicati «i soci che hanno
l’amministrazione e la rappresentanza della società»: di questo argomento si è
diffusamente trattato nella parte dedicata alla società semplice e, data l’identità
normativa, non v’è che da rinviare a quella esposizione, aggiungendo solo che per
gli amministratori di società in nome collettivo è prescritto l’obbligo di tenuta
dei libri e delle scritture contabili previsti dall’art. 2214.

D) LA SEDE DELLA SOCIETÀ

155
È l’indicazione richiesta dall’art. 2295 n. 4.
Per sede della società si intende, sul piano formale, quella risultante dall’atto
costitutivo e dallo statuto e nella quale si trovano di norma gli organi che hanno la
rappresentanza dell’ente e la capacità di obbligarlo.
L’indicazione della sede assolve a tre ragioni:
a) per la determinazione del giudice territorialmente competente per le controversie
giudiziarie che interessano la società;
b) per l’individuazione del registro delle imprese in cui la società deve essere
iscritta;
c) ai fini dell’applicazione della disciplina fallimentare.
Può darsi il caso che la sede legale non coincida con la sede reale, che è quella dove
si colloca il “centro effettivo di direzione e svolgimento dell’attività sociale”: tale
discrasia riveste maggiore rilevanza per le questioni relative al processo civile e
quello fallimentare in particolare, essendo pacifico, invece, che l’iscrizione nel
registro delle imprese debba effettuarsi nel luogo della sede sociale quale risulta
indicata dallo statuto. Ebbene, con riguardo al foro generale e alla procedura
fallimentare, quando non c’è coincidenza tra sede legale e sede effettiva,
giurisprudenza e dottrina, quasi un animante, propendono per la prevalenza della
seconda.
Alla sede secondaria è dedicata un’apposita norma, e cioè l’art. 2299, la quale si
limita a stabilire prescrizioni formali relative all’obbligo di iscrizione di tale sede
presso l’ufficio del registro delle imprese del luogo in cui essa è istituita: ciò posto,
la norma non definisce il concetto di sede secondaria, ma dalle scarne statuizione dei
commi 1° e 3°, che fanno rispettivamente riferimento ai concetti di «rappresentanza
stabile» e di «rappresentante preposto all’esercizio della sede medesima», può
evincersi che, per aversi sede secondaria, occorre: a) un rapporto di dipendenza
economica e organizzativa con la sede principale; b) uno stabile apprestamento di
mezzi destinati allo svolgimento dell’attività sociale e un rappresentante stabile della
società; c) un autonomo ambito di affari, sulla base del quale viene determinata la
legittimazione sostanziale e processuale del soggetto preposto alla sede.

E) L’OGGETTO SOCIALE
Di questo argomento, di cui parla l’art. 2295 n. 5, si è già ampiamente parlato.

156
F) I CONFERIMENTI DEI SOCI E IL CAPITALE SOCIALE
L’art. 2295 n. 6 prescrive che l’atto costitutivo indichi i «conferimenti dei soci, il
valore a essi attribuito e il modo di valutazione». Dei conferimenti si è già
ampiamente parlato.
Appare opportuno, invece, riprendere il discorso relativo al fondo sociale, per
rispondere alla domanda se nelle società personali, e in particolare s.n.c, sia corretto
o meno parlare di capitale sociale. Orbene, se per la società semplice la disciplina
appare neutra (nel senso che non v’è alcuna norma che contempli espressamente
l’istituto), per la s.n.c., invece, parlare di capitale sociale appare certamente
plausibile, dal momento che la legge, esplicitamente, vi allude in due norme – gli
artt. 2303 co 2° e il 2306 – pur non menzionandolo tra gli atti da includere
necessariamente nell’atto costitutivo.
Ripetuto che il capitale sociale rappresenta il valore in denaro dei conferimenti
dei soci, quale risulta dalle valutazioni compiute nel contratto sociale, si dovrà
aggiungere che questo è il concetto di capitale nominale fissato in una cifra
contrattualmente determinata: considerato in tale accezione, il capitale resta fisso nel
corso della vita sociale (finché con una modifica dell’atto costitutivo non se ne
decide la variazione).
Il patrimonio sociale rappresenta, invece, il complesso dei rapporti giuridici
facenti capo dall’imprenditore (lo abbiamo ripetuto).

Quattro sono le funzioni attribuite al capitale sociale:

1) Strumenti di attivazione dell’oggetto sociale;
2) Strumento di rilevazione della situazione patrimoniale della società;
3) Strumento di misura della partecipazione del socio alla vita della società;
4) Strumento di garanzia per i creditori sociali. (Su questo punto vi sono state
controversie, in quanto si è sostenuto che la vera garanzia per i creditori sociali
sarebbe costituita dalla responsabilità illimitata dei soci: si dimentica, però, di
considerare che il capitale nominale, a mano a mano che viene versato, si
trasforma in mezzi patrimoniali di investimento, in crediti verso terzi, in depositi
bancari, ecc…)

Integrità del capitale sociale

157
Anche nella società in nome collettivo si deve sottolineare l’esigenza che la
determinazione convenzionale non si risolva danno dei soci e dei terzi. E alla
soddisfazione di questa esigenza, che può condensarsi nella formula integrità del
capitale sociale come moderatore legale e contabile della vita sociale, sono
preordinate le norme di cui agli artt. 2303 e 2306, rispettivamente dedicate alla
perdita e alla riduzione del capitale.
- La prima di queste norme (art. 2303), che nel primo comma dispone che possano
essere distribuiti solo gli utili realmente conseguiti, dispone nel comma 2° che «se si
verifica una perdita del capitale sociale non si può far luogo a ripartizione degli utili
fino a che il capitale non sia reintegrati o ridotto in misura corrispondente». Tale
disposizione costituisce l’espressione del canone dell’intangibilità e della integrità
del capitale sociale e in secondo luogo della funzione di garanzia dei terzi che il
capitale assolve. Può affermarsi che la riduzione prevista dall’art. 2303 co. 2° è una
riduzione per perdite, comunque implicante una modificazione dell’atto costitutivo,
ma a differenza di quanto accade nella società di capitali, dove si hanno casi di
riduzione obbligatoria, essa è sempre facoltativa e implica anche il divieto di
distribuire gli utili ove il capitale non venga reintegrato;
- La seconda norma, art. 2306, che prevede che la deliberazione di riduzione del
capitale può essere eseguita solo dopo 3 mesi dall’iscrizione nel registro delle
imprese, sempre che entro questo termine nessun creditore sociale anteriore
all’iscrizione abbia fatto opposizione, è anch’essa tesa ad assicurare l’integrità del
capitale sociale. La delibera di riduzione può essere attuata: a) Quando nessun
creditore sociale abbia fatto opposizione; b) Quando le opposizioni eventualmente
proposte siano state successivamente ritirate; c) Quando il tribunale, su richiesta
della società, abbia autorizzato l’esecuzione della delibera, previa presentazione di
idonea garanzia; d) Quanto i creditori sociali siano stati soddisfatti, dal momento
che solo a essi è inopponibile l’esecuzione della delibera.

G) LE PRESTAZIONI DEI SOCI D’OPERA

L’art. 2295 n.7 impone che nell’atto costitutivo siano indicate le prestazioni dei
soci d’opera.
Si può dire che il socio d’opera è il contraente che si sia impegnato a conferire la
propria attività o il risultato di questa: nell’ambito della disciplina delle società
personali, al socio d’opera sono dedicate due norme che legittimano tale specie di

158
conferimento: l’art. 2263 co.2 (che demanda al giudice la determinazione della parte
spettante al socio d’opera quando questa non è determinata dal contratto) + l’art.
2286 (quando, nel disciplinare l’esclusione, prevede che per il socio d’opera una
delle cause possa essere l’inidoneità a svolgere la propria opera).
Scontata la negazione dell’assimilazione della prestazione del socio d’opera a quella
del lavoratore subordinato, e l’inquadramento del conferimento d’opera nel
conferimento non di capitale, possiamo dire che il legislatore ha richiesto
l’indicazione delle prestazioni cui il socio d’opera è obbligato per due motivi: non
essendo possibile valutare in termini monetari, a differenza dei conferimenti,
l’apporto di chi conferisce il proprio lavoro, il legislatore si è preoccupato di
richiedere che venga contrattualmente consacrato l’obbligo del conferimento della
propria opera e, in secondo luogo, che sia precisato nel contratto in cosa consista
l’apporto medesimo.

H) LA DISTRIBUZIONE DEGLI UTILI

Esaminiamo in dettaglio la disposizione di cui all’art. 2295 n.8, a tenore della quale
nell’atto costitutivo devono «essere indicate le norme secondo le quali gli utili
devono essere ripartiti e la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite». Per
quanto concerne la prima parte della norma, va detto che essa ricalca il dettato delle
norme che regolano la materia in tutti gli altri tipi di società (art. 2328 n,7, 2521
n.8): si può pertanto parlare di norma tipicamente residuale e suppletiva. Non
altrettanto può dirsi con riguardo alla seconda parte della disposizione, relativa alle
perdite: in altri termini, identica la norma sugli utili, manca nella disciplina della
società di capitali ogni disposizione relativa alle perdite, di contenuto analogo a
quella della norma in commento. E ciò si verifica non solo a causa di un diverso
regime di responsabilità dei soci, ma anche per dare a questa norma il valore
positivo di strumento per limitare convenzionalmente, sia pure solo nei rapporti
interni dato il tenore dell’art. 2291 comma 2°, la responsabilità dei soci.

I) LA DURATA DELLA SOCIETÀ

L’art. 2295 n.9 impone che nell’atto costitutivo sia indicata la durata della società.
Non si può più scrivere che in tal modo si avvicina la disciplina della società in
nome collettivo a quella della società di capitali, dal momento che con la riforma del
2003 la durata per tali tipi di società è elemento la cui inclusione nell’atto costitutivo

159
è lasciata all’autonomia delle parti (vd. art. 2328 comma 2° n.13). D’altro canto,
anche prima della riforma, l’apparentamento con le società di capitali poteva
considerarsi neutralizzato dalla presenza di una norma come l’art. 2307 che,
consentendo la proroga tacita, rende ammissibile una società in nome collettivo di
durata indeterminata, così avvicinando sotto tale profilo, la società in nome
collettivo alla società semplice. Ne deriva la convinzione che la durata non vada
inclusa tra quelle indicazioni la cui mancanza implica il rifiuto di iscrizione della
società nel registro delle imprese.
Per concludere, un accenno alla proroga della durata della società. Orbene, la
proroga può essere:
1) Espressa → allorquando i soci, di comune accordo, decidono di fissare, prima
della scadenza del termine originariamente stabilito, un nuovo termine di durata;
2) Tacita → allorquando, secondo il disposto dell’art. 2273 (richiamato dall’art.
2307), «decorso il tempo per cui fu contratta, i soci continuano a compiere le
operazioni sociali».
Non esiste pertanto alcun diritto individuale del socio al rispetto dell’originaria
scadenza.

LA PUBBLICITÀ DELLA SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO

La disciplina della pubblicità della SNC è fondamentalmente contenuta in due
norme: l’art. 2296 (che fa obbligo agli amministratori – e al notaio se la
stipulazione è avvenuta per atto pubblico – di depositare nel termine di 30 giorni per
l’iscrizione presso l’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è
stabilita la sede sociale, l’atto costitutivo) e l’art. 2300 (che impone agli
amministratori di richiedere, sempre entro il termine di 30 giorni, l’iscrizione delle
modificazioni dell’atto costitutivo e degli altri fatti relativi alla società, dei quali sia
obbligatoria l’iscrizione».
Tre sono i punti da rimarcare: 1) La SNC è soggetto all’onere dell’iscrizione nel
registro delle imprese, indipendentemente dal se l’attività della società sia
commerciale o meno; 2) l’iscrizione della SNC nel registro delle imprese non è
adempimento cui l’ordinamento giuridico subordini la nascita della società né la
validità del contratto. L’inosservanza di tale onere determina, come vedremo,
l’irregolarità della società, con modifica della disciplina applicabile; 3) Presupposto
per l’iscrizione è il deposito presso l’ufficio del registro delle imprese della scrittura

160
privata autenticata ovvero di copia autentica dell’atto pubblico. L’iscrizione sarà
effettuata dall’ufficio del registro delle imprese, subordinatamente a verifica dei
requisiti di regolarità della documentazione.
↓
LA SNC IRREGOLARE
È irregolare quella società in nome collettivo per la quale non siano state osservate
le prescrizioni relative agli adempimenti pubblicitari contenute nell’art. 2296: in una
parola, quella SNC che non sia stata iscritta nel registro delle imprese.
Dalla norma dell’art. 2297 possono ricavarsi le linee-guida per la disciplina della
SNC irregolare.
1) La disciplina dei RAPPORTI INTERNI fra soci è la medesima dettata per la
società collettiva regolare, della quale, in linea generale, si applicheranno tutte le
norme, a eccezione di quelle che presuppongono o implichino adempimenti
pubblicitari;
2) Soluzione opposta il legislatore ha adottato per i RAPPORTI ESTERNI (rapporti
tra società e terzi creditori), cui si attaglia la omologa disciplina della società
semplice, la quale prescinde da oneri pubblicitari (o, meglio, è sottoposta a un
diverso regime pubblicitario). Mentre si applicheranno, quindi, tutte le norme che
vanno dagli artt. 2266 al 2271, diverranno in particolar modo inapplicabili due
norme che nella SNC regolare sono centrali, ossia l’art. 2304 (in luogo del quale si
applicherà il 2268) e l’art. 2305 (in luogo del quale si applicherà il 2270).
Quindi:
Si applica il “pacchetto normativo” artt. (2266-2271) ← SS. In particolare:
Art. 2304 (NO) → Art. 2268 (Sì)
Art. 2305 (NO) → Art. 2270 (Sì)

3) La regola in base alla quale ai rapporti fra SNC irregolare e i terzi si applicano le
disposizioni dettate in tema di società semplice subisce, però, due importanti
eccezioni: I) Resta ferma, ai sensi dell’art. 2297 co.1, la responsabilità illimitata e
solidale dei soci nei confronti dei terzi per le obbligazioni sociali – il che significa
che ai soci di collettiva irregolare non sarà consentito di limitare pattiziamente la
responsabilità nei confronti dei terzi, non tornando quindi applicabile l’art. 2267
co.1 e co.2; II) Si presume che la rappresentanza sociale spetti a tutti i soci che
agiscono per la società, e non si applicherà quindi l’art. 2266 co.2

161
I RAPPORTI DELLA SOCIETÀ E DEI SOCI CON I TERZI
Il tema del rapporto della società con i terzi coinvolge essenzialmente due sottotemi:
quello della rappresentanza della società e quello della responsabilità per le
obbligazioni sociali.

I) La rappresentanza della società

La norma dell’art. 2298 («Rappresentanza della società»), pur avendo una sua
centralità, nel senso che al fine di delineare il tema nella sua completezza, occorre
richiamare necessariamente i primi due commi dell’art. 2266, per ribadire che dalla
combinazione di queste due normative si ricavano i punti di riferimento del tema:
a) nei rapporti esterni, pur non avendo la personalità giuridica, le società di persone
e s.n.c. in particolare si presentano come un gruppo unitario, portatore di una
propria volontà, titolare di un patrimonio, e capace di acquisire diritti, assumere
obbligazioni e stare in giudizio (art. 2266);
b) il limite ai poteri degli amministratori è costituito dall’oggetto sociale, come si
ricava dall’esordio dell’art. 2298 («L’amministratore che ha la rappresentanza
della società può compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale») e
dalla parte finale dell’art. 2266 comma 2°;
c) È possibile determinare il contenuto dei poteri rappresentativi («salve le
limitazioni che risultano dall’atto costitutivo e dalla procura», art. 2298 comma
1°);
d) Per essere opponibili ai terzi, le limitazioni devono essere iscritte nel registro
delle imprese o, in mancanza, occorre provare che i terzi ne hanno avuto
conoscenza (art. 2298, comma 1°, finale);
e) Essendo stato abrogato il comma 2° dell’art. 2298, non è più necessario il
deposito presso l’ufficio del registro delle imprese delle firme autografe degli
amministratori.

II) La responsabilità per le obbligazioni sociali

Se è vero, da un lato, che la responsabilità illimitata e solidale dei soci è, nella s.n.c.,
ancor più fortemente affermata rispetto a quanto accade per la società semplice (art.
2291, comma 2°), è anche vero che la norma ex art. 2304 meglio difende il

162
patrimonio personale dei soci, stabilendo che «i creditori sociali, anche se la società
è in liquidazione, non possono pretendere il pagamento dei singoli soci, se non dopo
l’escussione del patrimonio sociale». E a tal proposito, la giurisprudenza considera
l’accertamento negativo della capienza del patrimonio sociale come una condizione
di procedibilità dell’azione nei confronti del patrimonio del singolo socio, marcando
così la differenza con la società semplice, nella quale la preventiva escussione del
patrimonio sociale forma oggetto di una mera eccezione da parte del socio
convenuto. La norma non si applica alle società in nome collettivo irregolari e, a
fortiori, a quelle di fatto, mentre ne è discussa l’applicabilità in caso di fallimento
della società.

III) I creditori particolari del socio

La materia è regolata dall’art. 2305, il quale costituisce una prosecuzione dell’art.
2270 (regolante la posizione del socio di società semplice nei confronti del proprio
creditore particolare): per essere + precisi, l’art. 2305 varia una sola delle regole
dettate per la società semplice, ossia la regola contenuta nel 2° comma dell’art. 2270
→ Di conseguenza, mentre il creditore particolare del socio di società semplice
potrà chiedere sempre la liquidazione della quota del socio suo debitore, se i beni di
quest’ultimo sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti, tale potere è negato al
creditore particolare del socio di collettiva, tranne che nelle ipotesi di accoglimento
dell’opposizione giudiziale alla proroga espressa da lui stesso esperita e di proroga
tacita – artt. 2307, commi 1° e 3°. Di conseguenza, al creditore particolare sarà
sempre concesso di far valere i suo diritti sugli utili spettanti al (socio) debitore (art.
2270, comma 1°, in principio) e di compiere atti conservativi sulla quota spettante a
quest’ultimo per effetto della liquidazione della società (art. 2270, comma 2°, in
fine), ove gli altri beni del socio siano insufficienti.
[La regola posta dall’art. 2305 vale, tuttavia, fino alla scadenza della società fissata
nell’atto costitutivo. I soci, però, possono prorogare la società e, per evitare che la
proroga possa pregiudicare i creditori dei soci, l’art. 2307 prevede due ipotesi: 1) Se
la proroga è espressa ed è iscritta nel registro delle imprese, il creditore particolare
può opporsi giudizialmente alla proroga entro 3 mesi dall’iscrizione della delibera;
se l’opposizione è accolta, la società deve liquidare a suo favore la quota del socio
debitore, entro 3 mesi dalla notifica della sentenza di accoglimento
dell’opposizione; 2) Se la proroga è tacita, si applica la disciplina dettata dall’art.

163
2270 per la società semplice, cioè il creditore particolare potrà chiedere in ogni
tempo la liquidazione della quota dimostrando l’insufficienza degli altri beni del
socio suo debitore]

In definitiva, l’art. 2304 va letto congiuntamente all’art. 2305: insieme, essi

costituiscono il fondamento normativo dell’autonomia patrimoniale della società in
nome collettivo.

L’ESTINZIONE E LA PROROGA DELLA SOCIETÀ

Alle considerazioni già espresse nel paragrafo dedicato all’estinzione della società
semplice, occorre aggiungere qualche considerazione al tema per quanto riguarda la
SNC.
Anzitutto, alle cause di scioglimento previste dall’art. 2272, si aggiungono, per la
SNC, il provvedimento dell’autorità governativa nei casi stabiliti dalla legge e la
dichiarazione di fallimento della società.
Altra cosa che va sottolineata è che, rispetto al procedimento di estinzione della
società semplice (che prevedeva, come ricordiamo, due sole fasi), quello della SNC
consta di 3 fasi: 1) Verificarsi della causa di scioglimento; 2) Procedimento di
liquidazione; 3) Cancellazione della SNC dal registro delle imprese.
Compiuta la liquidazione, a cura dei liquidatori i libri e le scritture contabili della
società devono essere depositati presso la persona designata dalla maggioranza, e
quivi restare depositate per 10 anni.

164
 3. LA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE

La società in accomandita semplice è caratterizzata dalla presenza di 2 categorie di

soci:
1) I soci accomandatari → I quali sono responsabili
illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni sociali e
hanno correlativamente il potere di amministrare la società;
2) I soci accomandanti → I quali sono responsabili nei limiti
della quota conferita e sono correlativamente eslcusi
dall’amministrazione della società, pur avendo poteri di
controllo sulla gestione.
La disciplina della SAS consta di due gruppi di norme: anzitutto, quelle dettate in sede
materiae contenute negli artt. 2313-2324 e, in secondo luogo, le norme che disciplinano
la SNC, espressamente richiamate dall’art. 2315, a condizione che siano compatibili con
le prime.
Appare opportuno ricordare, prima di andare oltre, due cose: 1) Per la costituzione della
SAS non è imposta alcuna forma determinata, essendo la forma scritta funzionale
unicamente all’iscrizione nel registro delle imprese; 2)Che l’atto costitutivo deve
contenere gli elementi indicati dall’art. 2295 con due aggiunte: la ripartizione dei soci
nelle due categorie di accomandatari e accomandanti la distinta indicazione dei
conferimenti degli uni e degli altri.

Le norme contenute nel Capo IV si preoccupano soprattutto, come vedremo, di

disciplinare la posizione degli accomandanti nell’ambito dell’organizzazione sociale,
dal momento che la posizione dei soci accomandatari risulta integralmente assimilata a
quella dei soci di SNC (lo dispone anche l’art. 2318: «I soci accomandatari hanno i
diritti e gli obblighi dei soci della società in nome collettivo»).

NOMINA E REVOCA AMMINISTRATORI

L’art. 2318 stabilisce che «L’amministrazione della società può essere conferita
soltanto ai soci accomandatari» e, per converso, l’art. 2320 esordisce stabilendo che «I
soci accomandanti non possono compiere atti di amministrazione, né trattare o

165
concludere affari in nome della società, se non in forza di procura speciale per i singoli
affari».
Quindi, se l’atto costitutivo nulla dispone, il potere di amministrare spetta a ciascun
socio accomandatario (o disgiuntamente ex art. 2257 o congiuntamente ex art. 2258); se
l’amministratore viene nominato con atto separato dall’atto costitutivo, la decisione
invece deve ricevere il consenso di tutti i soci accomandatari, deve avere anche
l’approvazione della maggioranza dei soci accomandanti.
↓
I DIVIETI A CARICO DEGLI ACCOMANDANTI
Per i soci accomandanti, valgono soprattutto due divieti:
1) Il socio accomandante non può far comparire il proprio nome nella ragione sociale
della società, altrimenti rischia la perdita della responsabilità limitata nei confronti dei
terzi (art. 2314 co. 2);
2) Gli accomandanti non possono amministrare – divieto di immistione (art. 2320). In
questo caso, all’accomandante che contravviene e compie anche un solo atto di
amministrazione non è solo comminata la perdita della responsabilità limitata, ma anche
la possibilità di esclusione ai sensi dell’art. 2286.

I POTERI DELL’ACCOMANDANTE
La materia trova la sua fonte, anzitutto, nella legge e, in secondo luogo nei patti sociali.
1) Dal primo punto di vista, l’art. 2320 co.1 consente agli accomandanti di prestare la
loro opera sotto la direzione degli amministratori; 2) Nel caso che vengano a mancare
tutti gli accomandatari, l’art. 2323 concede agli accomandanti il potere di nominare per
il semestre di grazia un amministratore provvisorio; 3) Gli accomandanti hanno altresì il
diritto di «avere comunicazione annuale del bilancio e del conto dei profitti e delle
perdite e di controllarne l’esattezza» (art. 2320 co.2).

Con riguardo ai poteri aventi fonte nell’atto costitutivo, oltre a un possibile patto di
immistione (patto che consente agli accomandanti una più o meno ampia ingerenza
nell’amministrazione della società), vanno segnalati quello di dare autorizzazione a
determinate operazioni e quello di compiere atti di ispezione e sorveglianza.

TRASFERIMENTO DELLA QUOTA SOCIALE

166
A differenza di quanto avviene per le quote dei soci illimitatamente responsabili delle
società personali (e quindi anche degli accomandatari), in ordine alla cui trasferibilità si
discute, la quota dell’accomandante è trasferibile sia 1) INTER VIVOS (è fatta salva la
diversa disposizione dell’atto costitutivo e l’efficacia della cessione verso la società è
subordinata all’approvazione della maggioranza dei soci); che 2) MORTIS CAUSA
(con conseguente deroga al regime speciale previsto dall’art. 2284).

SOCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE IRREGOLARE

Possono essere richiamate in questa sede quasi tutte le cose dette in tema di SNC
irregolare.
1) In primo luogo, che anche per la SAS l’iscrizione dell’atto costitutivo nel
registro delle imprese ha efficacia solo dichiarativa;
2) Al pari della SNC, anche nella SAS la mancata iscrizione non incide
sulla esistenza della società, ma determina la irregolarità di essa
↓
La disciplina della SAS IRREGOLARE è contenuta nell’art. 2317, il quale
fissa due regole: A) Rinvia, per i rapporti tra società e terzi, all’art. 2297
(SNC IRREGOALARE); B) Esclude dalla responsabilità illimitata nei
confronti dei terzi i soci accomandanti, «salvo che abbiamo partecipato alle
operazioni sociali» (co.2) →→ Dalla combinazione tra queste due regole
deriva un’osservazione elementare: la sola posizione dei soci accomandatari
nella SAS irregolare appare identica, in termini di responsabilità illimitata, a
quella dei soci di SNC irregolare, proprio perché resta ferma la limitazione
della responsabilità dei soci accomandanti.

167
168
 LE SOCIETÀ DI CAPITALI
Nella categoria delle società di capitali rientrano la società per azioni, la società a
responsabilità limitata e la società in accomandita per azioni. È solo il caso di rilevare
che, se la normativa anteriore alla riforma disposta con d.lgs. 6/2003 ascriveva alla SPA
il ruolo di vero “prototipo normativo”, dal momento che la disciplina, tanto della SRL
che della SAPA, era modellata su quella della prima; oggi c’è da rilevare una sorta di
“affrancamento” della SRL. Nel senso che la società a responsabilità limitata presenta
oggi una disciplina autonoma e indipendente, distaccatasi per molti profili dalle società
di capitali; e l’attuale impianto normativo conferma la vocazione della SPA a soddisfare
le esigenze di imprese a forte base capitalistica, e la correlativa vocazione della SRL a
soddisfare le esigenze di una struttura imprenditoriale media.
Quindi affronteremo, in ordine:
SOCIETÀ PER AZIONI
SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA
SOCIETÀ IN ACCOMANDITA PER AZIONI

169
170
 LA SOCIETÀ PER AZIONI

La società per azioni è regolata da un articolato impianto normativo che trova il suo
nucleo centrale nel Titolo V, Capo V, Libro V (art. 2325 ss.), ma rinviene momenti
essenziali anche nell’ambito della legislazione speciale: basti pensare all’importanza del
TUF (Testo Unico Finanziario, d. lgs. 58/1998) per quanto concerne le società aperte.
Di questo, però, ci occuperemo in un capitolo a parte. Va premesso, per adesso, che le
SPA possono dividersi in società chiuse (che non fanno ricorso al mercato di capitale di
rischio) e società aperte (che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio). Benché,
nelle pagine che seguiranno, affronteremo spesso la differenza tra le prime e le seconde,
ossia le società che hanno azioni quotate nei mercati regolamentati, all’argomento sarà
dedicata una disamina particolare, un capitolo a parte, dedicato appunto alle società
aperte, ossia che hanno azioni quotate. Per ora, restiamo sulle SPA chiuse.

I CARATTERI DELLA FATTISPECIE

Cominciamo col dire che una SPA presenta 3 caratteri marcanti:
1)LA RESPONSABILITÀ LIMITATA
Il primo carattere viene specificamente affermato dall’art. 2325, che enuncia il
principio per il quale per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il
suo patrimonio. Per effetto della riforma del 2003 il principio della responsabilità
limitata assiste i soci di SPA a prescindere dal loro numero, configurandosi come
principio di base sia per una società a base pluripersonale, che nel caso di una
società con socio unico (in tal caso, infatti, il socio unico di SPA risponde delle
obbligazioni sociali soltanto nei limiti del conferimento effettuato).

2)IL CARATTERE AZIONARIO DELLE PARTECIPAZIONI SOCIALI

Il principio è stabilito dall’art. 2346 co.1, che sancisce appunto che «La
partecipazione sociale è rappresentata da azioni» (caratteristica che ritroveremo
nella SAPA, ma non nella SRL). Le azioni, come vedremo meglio dalla lettura
dell’art. 2348, sono frazioni del capitale sociale di eguale valore, che in linea di
principio attribuiscono ai loro possessori eguali diritti. Ma anche delle azioni ci
occuperemo meglio in seguito.

171
 3)ORGANIZZAZIONE INTERNA CORPORATIVA
Un ultimo tratto marcante della fattispecie societaria viene rinvenuto
nell’organizzazione interna, caratterizzata dall’attribuzione di compiti e funzioni a
organi: in una parola, si ha una organizzazione corporativa. Va rilevato, tuttavia, che
l’autonomia statutaria concede ai soci la possibilità di scegliere tra il modello
tradizionale (basato sulla tricotomia assemblea – amministratori – collegio
sindacale), o modelli alternativi a quello tradizionale, che sono due: il modello
dualistico (consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza) e modello monastico
(consiglio di amministrazione con, all’interno, un comitato per il controllo sulla
gestione).

I.IL PROCEDIMENTO DI COSTITUZIONE

La nascita della SPA avviene all’esito di un procedimento articolato su due fasi,
destinate a svolgersi in momenti fra di loro successivi. 1) La stipulazione dell’atto
costitutivo; 2) L’iscrizione nel registro delle imprese.

Importanza pozione rivestono le condizioni previste dall’art.2329, per la costituzione di

una società per azioni. Come detta l’articolo, è infatti necessario il ricorrere di tre
requisiti fondamentali:

N.1) → Il capitale sociale deve essere integralmente sottoscritto

Tale previsione rende evidente che la formazione del capitale sociale rappresenta un
presupposto necessario per la costituzione della società. Ciò posto, il fatto che il capitale
sociale sia integralmente sottoscritto non significa che i conferimenti siano stati tutti
integralmente eseguiti all’atto della sottoscrizione, ma essenzialmente che la somma
indicata come capitale sociale risulti coperta da una corrispondente quantità di attivo.
Inoltre, non dobbiamo dimenticare che ai sensi dell’art. 2327, il capitale sociale di una
SPA deve essere di ammontare minimo non inferiore a 120.000 euro.

N.2) → Devono essere rispettate le previsioni ex artt. 2342, 2343, 2343ter in

materia di conferimenti
Per quanto concerne i conferimenti in denaro, deve risultare versato presso una banca il
25% dei conferimenti in denaro ovvero, in caso di costituzione unilaterale, il loro intero

172
ammontare. Invece, per i conferimenti in natura o di crediti, la liberazione delle azioni
corrispondenti deve sempre risultare integralmente effettuata. Inoltre, il valore dei
conferimenti in natura o di crediti deve risultare da una relazione di stima di un esperto,
redatta ai sensi dell’art. 2343 ovvero 2343 ter.

N.3) → Occorre che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni eventualmente

richieste da leggi speciali, in relazione all’oggetto della società.
Secondo la prevalente interpretazione, le autorizzazioni cui la norma attiene sono sia
quelle richieste ai fini della costituzione della società, e dunque ai fini della stipulazione
dell’atto costitutivo, sia quelle richieste ai fini dell’iscrizione dell’atto medesimo, una
volta stipulato, nel registro delle imprese.

(Un rilevante indirizzo interpretativo sostiene che tutte le condizioni per la costituzione
della società debbano sussistere al momento della stipulazione dell’atto costitutivo, fatta
eccezione per le autorizzazioni di cui al n.3, che secondo quanto previsto dall’art. 223
disp. att. Sono richieste ai soli fini dell’iscrizione della società nel registro delle
imprese, e vadano quindi rilasciate sul presupposto che l’atto costitutivo sia già stato
stipulato).

LA STIPULAZIONE DELL’ATTO COSTITUTIVO

Ai sensi dell’art. 2328, l’atto costitutivo può essere sia un contratto sia un atto
unilaterale, fermo restando che, ai sensi del comma 2, deve rivestire comunque la forma
di atto pubblico, a pena di nullità.
Due sono i modelli procedimentali cui può farsi ricorso ai fini della stipulazione
dell’atto costitutivo:

La costituzione simultanea
Questo modo, più semplice e rapido, si realizza attraverso l’immediata stipulazione
dell’atto costitutivo fra i soggetti coinvolti nella vicenda genetica della società, i quali
compaiono innanzi al notaio incaricato di riceverne i consensi e di redigere l’atto
costitutivo.

173
La costituzione per pubblica sottoscrizione
La stipulazione dell’atto costitutivo per pubblica sottoscrizione è, invece, un sistema più
macchinoso e lento, pensato soprattutto per favorire la costituzione di società con un
ingente capitale, derivante dalla raccolta di apporti di un rilevante numero di soggetti.
Tuttavia, il sistema in esame non ha avuto grosso successo, dal momento che ai fini
della costituzione di una SPA fortemente capitalizzata si è potuto comunque fare ricorso
al primo sistema, la costituzione simultanea, dotando l’ente di un capitale sociale
minimo e delegando gli amministratori, ai sensi dell’art. 2443, a provvedere
successivamente all’aumento dello stesso fino all’ammontare programmato. In ogni
caso, il procedimento in esame si articola in un iter che prevede le seguenti quattro fasi:
La redazione del programma dell’iniziativa;
Predisposto dai promotori, che non necessariamente acquisteranno la qualità di soci.
In esso vanno indicati l’oggetto e il capitale sociale, le principali disposizioni
dell’atto costitutivo, l’eventuale partecipazione dei promotori agli utili, ecc.
2.L’acquisizione delle adesioni al programma;
Esso, munito delle firme autentiche dei promotori, va depositato presso un notaio e
reso pubblico. L’adesione al programma si esprime attraverso la sottoscrizione del
capitale della società in fieri, cui deve far seguito, da parte dei sottoscrittori, il
versamento del 25% dei conferimenti in denaro, ovvero accompagnarsi alla
contestuale liberazione dei conferimenti in natura o di crediti.
3.La celebrazione dell’assemblea costituente
Convocata dai promotori, l’assemblea costituente accerta l’esistenza delle
condizioni per la costituzione della società, delibera sul contenuto dell’atto
costitutivo e dello statuto, delibera sulla riserva di partecipazione agli utili prevista a
favore dei promotori e, infine, nomina amministratori e sindaci ovvero i componenti
del consiglio di sorveglianza, e, quando previsto, il soggetto incaricato di effettuare
la revisione legale dei conti.

4.La stipulazione dell’atto costitutivo

Alla stipulazione dell’atto costitutivo provvedono i sottoscrittori. Non diversamente
da quanto accade in caso di costituzione simultanea, l’atto va poi depositato presso
l’ufficio del registro delle imprese ai fini dell’iscrizione, in virtù della quale la
società acquista la personalità giuridica ai sensi dell’art. 2336.

174
 CONTENUTO E STRUTTURA DELL’ATTO COSTITUTIVO
L’art. 2328 co.2 fissa il contenuto minimo dell’atto costitutivo.
1.Cognome, nome o denominazione, data di nascita o Stato di costituzione,
domicilio o sede, cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, persone
fisiche o enti, e del numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi; tale
indicazione risponde all’esigenza di individuare le parti del contratto/negozio
unilaterale della SPA. La qualifica di socio fondatore, come emerge da questo n.1,
può essere assunta oltre che da persone fisiche, anche da altre società – di persone,
di capitali o cooperative.

2.Denominazione della società, comune in cui ne sono stabilite la sede

principale e le eventuali sedi secondarie; per quanto concerne la denominazione
sociale, ex art. 2326, in qualunque modo formata, deve contenere l’indicazione di
società per azioni e, salvi i limiti imposti da ordine pubblico e buon costume, può
contenere qualsiasi espressione di fantasia. Il riferimento, invece, alla sede, si pone
in funzione della localizzazione della società come soggetto giuridico, ma serve
anche – lo abbiamo già visto per altre società – per l’individuazione dell’ufficio del
registro delle imprese, del giudice competente per territorio, del luogo in cui deve
avvenire il deposito del bilancio.

3.Attività che costituisce l’oggetto sociale.

4.Ammontare del capitale sottoscritto e del capitale versato; va ricordato, a

questo proposito, che il capitale sottoscritto non può essere inferiore a 120.000 euro,
ex art. 2327.

5.Numero ed eventuale valore nominale delle azioni, loro caratteristiche e

modalità di emissione e circolazione; per quanto concerne numero e valore
nominale delle azioni deve precisarsi che, se l’indicazione del primo dato è
necessaria, quella del secondo no, in quanto il valore nominale delle azioni può
anche non essere espresso (è sufficiente desumerlo operando il rapporto tra
ammontare del capitale nominale e numero delle azioni= valore nominale delle

175
azioni). Per quanto riguarda, invece, caratteristiche e circolazione delle azioni, a
questo tema saranno dedicati i paragrafi successivi.

6.Valore attribuito ai crediti conferiti in natura.

7.Norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti; tale indicazione non è
strettamente necessaria, potendo la sua mancanza essere superata attraverso il
riferimento alle disposizioni contenute negli artt. 2348, 2430 e 2433.

8.Eventuali benefici accordati ai promotori o ai soci fondatori; si tratta di

un’indicazione meramente eventuale, infatti non è detto che ai promotori o soci
fondatori siano accordasti benefici.

9.Sistema di amministrazione adottato, numero degli amministratori e loro

poteri, individuazione di quelli cui sono conferiti poteri di rappresentanza; la
legge, come sappiamo, conferisce all’autonomia statutaria il potere di scegliere
sistema di amministrazione (tradizionale, dualistico o monastico). Per quanto
concerne il numero degli amministratori, ciò postula la scelta di fondo tra
composizione monocratica o collegiale dell’organo amministrativo.

10.Numero dei componenti il collegio sindacale; il collegio sindacale può essere

costituito da 3 o 5 sindaci effettivi, soci o non soci, e due supplenti (art. 2397 co.1);

11.Nomina dei primi amministratori e sindaci, ovvero dei componenti del

consiglio di sorveglianza e, quando previsto, del soggetto incaricato di
effettuare la revisione legale dei conti; per quanto espressamente prevista, la
nomina dei primi amministratori non sembra porsi come elemento essenziale: la sua
eventuale omissione non inficia la costituzione della società, ma implica
essenzialmente problemi di funzionamento, cui può ovviarsi mediante designazione
successiva.

12.Ammontare, almeno approssimativo, delle spese necessarie alla costituzione

della società; la previsione consente di quantificare gli oneri economici sostenuti
nella fase genetica della società.

176
13.Durata della società ovvero, se questa è costituita a tempo indeterminato, il
periodo di tempo, non superiore a 1 anno, decorso il quale il socio è legittimato
a esercitare il diritto di recesso; dopo la riforma del 2003, si è quindi previsto che
la SPA possa essere costituita a tempo indeterminato, superando così la precedente
previsione, secondo la quale l’atto costitutivo doveva indicare necessariamente la
durata della società. Ciò detto, è da ritenersi oggi ammissibile l’introduzione nello
statuto di clausole di proroga tacita della società, che in precedenza non venivano
ammesse. Peraltro, l’attribuzione ai soci del diritto di sciogliersi dal vincolo
associativo quando la società è contratta a tempo indeterminato risponde al principio
per cui non può ammettersi che gli stessi restino legati al sodalizio sine die.

Dobbiamo ricordare, infine, che a mente dell’art. 2328 co.3, forma parte integrante
dell’atto costitutivo lo statuto, recante le regole relative all’organizzazione e al
funzionamento della società. L’essenzialità della funzione assolta dal nucleo
statutario nella vita della società trova riscontro nella previsione secondo la quale, in
caso di contrasto tra clausole dell’atto costitutivo e clausole dello statuto, sono le
seconde a prevalere.

Ultima cosa da dire in merito a questo argomento riguarda i patti parasociali.

È frequente che i soci o alcuni di essi, al di fuori dell’atto costitutivo, stipulino i
patti (o contratti) parasociali, destinati a regolare profili di varia natura. A differenza
delle clausole dell’atto costitutivo, che vincolano tutti i soci presenti e futuri e sono
opponibili nei confronti dei terzi (efficacia erga omnes), i patti parasociali hanno
efficacia obbligatoria e inter partes, in quanto vincolano solo i soci contraenti e
l’eventuale inosservanza di una clausola non sarà opponibile al terzo ma, tutt’al più,
comporterà una responsabilità risarcitoria del contraente che ha violato l’accordo. I
patti parasociali sono stati disciplinati prima dal TUF (D.lgs. 58/1998) con riguardo
alle società con azioni quotate (di questi parleremo nel capitolo apposito), poi con il
d.lgs. 6/2003, che ha provveduto a una regolamentazione uniforme dei patti
parasociali anche per le società chiuse. Di questi parliamo adesso, in particolar
modo di quanto emerge dal combinato disposto degli artt. 2341 bis e 2341 ter.
Anzitutto, i patti parasociali sono individuati come «quei patti che, in qualsiasi
forma stipulati, al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società:

177
 1)Hanno a oggetto l’esercizio del diritto di voto nelle società per azioni e nelle
società che le controllano (sindacati di voto);
2)Pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in
società che le controllano (sindacati di blocco, termine che si riferisce a quella
tipologia di accordi che mira a impedire che, attraverso l’alienazione delle azioni, si
possano modificare le quote dei singoli soci a vantaggio di uno di essi e a
svantaggio degli altri: essi mirano a far sì che ciascuno conservi la posizione che
aveva in società, con obbligo, in caso di alienazione di azioni, di offrirle in
prelazione agli altri aderenti al patto);
3)Hanno per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di una influenza
dominante su una società per azioni (sindacati di controllo o di influenza
dominante).
↓
Con riguardo a queste 3 sole tipologie considerate (in realtà i patti parasociali
comprendono molte più specie), a legge prevede specifici obblighi.
● Durata → L’art. 2341bis limita a una durata massima di 5 anni i patti a tempo
determinato, precisando che tale durata si riduce de iure a cinque anni ove le parti
abbiano previsto un termine maggiore. Nell’ipotesi in cui, invece, i patti siano
stipulati a tempo indeterminato, il secondo comma dell’articolo prevede che a
ciascun contraente sia attribuito il diritto di recesso con preavviso di almeno 180
giorni;
● Pubblicità → L’art. 2341ter dispone che nelle società che fanno ricorso al
mercato del capitale di rischio (purché non abbiano titoli quotati, altrimenti si
applica il TUF)1, i patti parasociali devono essere comunicati alla società e dichiarati
in apertura di ogni assemblea. Il mancato adempimento di tale dichiarazione
impedisce il diritto di voto ai possessori delle azioni cui si riferisce il patto. Ove poi
il diritto di voto venga comunque esercitato e risulti essere stato determinante per
l’adozione della delibera, la stessa sarà impugnabile ai sensi dell’art. 2377.
CONTROLLO PREVENTIVO SULL’ATTO COSTITUTIVO
A norma dell’art. 2330 co.1, entro 20 giorni successivi alla stipulazione dell’atto
costitutivo, il notaio rogante è obbligato a depositare copia dell’atto costitutivo presso

1
Come vedremo, infatti, le società che “fanno ricorso al mercato del capitale di rischio” comprendono sia
le società con azioni quotate nei mercati regolamentati, sia le società che, pur non essendo quotate, hanno
strumenti finanziari diffusi tra il pubblico. Quindi è questa seconda la categoria cui fa riferimento
l’articolo in esame.

178
l’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione si trova la sede sociale,
allegandovi i documenti attestanti la sussistenza delle condizioni previste dall’art. 2329,
«per la costituzione» della società e, contestualmente, richiedendo l’iscrizione.
Per quanto attiene all’oggetto e ai limiti del controllo notarile, va detto che si tratta
soprattutto di un controllo di legalità, in quanto il notaio dovrà appurare: 1)L’esistenza
di tutte le condizioni previste dall’art. 2329; 2)La completezza documentale dell’atto
costitutivo ex art. 2328 co.2; 3)La compatibilità delle previsioni contenute nello stesso
atto costitutivo con le norme imperative e con la disciplina della SPA.
↓
Ai sensi dell’art. 2330 co.3, l’ufficio del registro delle imprese provvede all’iscrizione
una volta riscontrata la «regolarità formale» della documentazione prodotta dal
richiedente. Dunque, procede a un controllo estrinseco, che non investe il contenuto
dell’atto costitutivo né la conformità dell’atto stesso dal tipo di società: significa che
non si può, in questa fase, tornare sul controllo di legalità già compiuto dal notaio. Si
ritiene, invece, che l’ufficio debba controllare la regolarità formale della
documentazione, come la stipulazione nella forma di atto pubblico (art. 2328 co.1),
l’integrale sottoscrizione del capitale sociale (art. 2329 n1), ecc…
↓
L’iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese, ai sensi dell’art. 2331 co.1,
segna l’acquisto della personalità giuridica da parte della società e, con essa, il venire
in essere della SPA come soggetto di diritto. Pertanto, si suol dire che l’iscrizione nel
registro delle imprese ha efficacia costitutiva.
Ciò posto, decorsi 90 giorni dalla stipulazione dell’atto costitutivo – o dal rilascio delle
autorizzazioni richieste per la costituzione della società ai sensi dell’art. 2329 n.3 –
senza che ne sia intervenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, le somme versate dai
sottoscrittori a titoli di conferimento sono restituite e l’atto costitutivo perde la sua
efficacia (art. 2331, co.4).

Se la società viene in vita dopo l’iscrizione nel registro delle imprese, ne deriva che gli
atti posti in essere prima di tale adempimento non possono essere ascritti a un’entità non
ancora definita. Ecco che si spiega l’art. 2331 co.2, il quale dispone che per le
operazioni compiute in nome della società prima dell’iscrizione nel registro delle
imprese, sono illimitatamente e solidalmente responsabili, anzitutto, «coloro che hanno
agito» (ossia coloro che hanno posto in essere le operazioni spendendo il nome della

179
società), poi «il socio unico fondatore» (in virtù della posizione di assoluto
protagonismo di questi nella vicenda genetica della società) e, infine, «i soci che hanno
deciso, autorizzato o consentito» che le stesse operazioni fossero compiute, purché la
loro partecipazione, nei termini anzidetti, emerga dall’atto costitutivo ovvero da atto
separato.

La nullità della SPA

Ai sensi dell’art. 2332, la SPA deve ritenersi sulla nelle seguenti ipotesi:
I.Mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma di atto pubblico;
Questa disposizione fa riferimento sia all’ipotesi di stipulazione dell’atto costitutivo
nella forma di scrittura privata, sia alla redazione dell’atto in qualsiasi modo
realizzata in spregio alle prescrizioni per la redazione dell’atto pubblico;
II.Illiceità dell’oggetto sociale;
In merito a questa ipotesi, vanno risolti alcuni problemi. Anzitutto, va detto che
l’illiceità dell’oggetto sociale la si ravvisa sia in caso di violazione di norme
imperative, che di ordine pubblico e buon costume. In secondo luogo, va detto che si
abbraccia qui la tesi secondo la quale l’illiceità dell’oggetto sociale non riguardi solo
l’esercizio di attività in se stesse vietate, ma anche l’esercizio dei determinate
attività imprenditoriali, ontologicamente lecite, ma esercitate in mancanza delle
autorizzazioni amministrative prescritte dalla legge (art. 2329 n.3).

III.Mancanza, nell’atto costitutivo, di ogni indicazione riguardante la

denominazione della società, i conferimenti, l’ammontare del capitale sociale o
l’oggetto sociale.
La sanzione scatta laddove vi sia incertezza in merito a elementi che assumono un
rilievo decisivo ai fini della configurazione della caratteristiche dell’organizzazione
sociale e dello stesso funzionamento dell’ente, e la cui mancanza o omissione
all’interno dell’atto costitutivo non può certo essere colmata attraverso il riferimento
a norme extrastatutarie.

Le cause di nullità della SPA elencate dall’art. 2332 non ostacolano il venire a
esistenza della società. Né, in deroga alle norme codicistiche in materia di nullità dei

180
 contratti, l’accertamento di questi vizi travolge ex tunc l’organizzazione che ne è
affetta. Di converso, la sentenza dichiarativa di nullità implica lo scioglimento della
società e innesca il procedimento di liquidazione della stessa, lasciando immune da
ogni conseguenza l’attività pregressa. Lo stesso art. 2332 dispone che «il dispositivo
della sentenza che dichiara la nullità deve essere iscritto, a cura degli amministratori
o dei liquidatori nominati ai sensi del quarto comma, nel registro delle imprese».
L’iscrizione del dispositivo giudiziale, nella fattispecie, sembra porsi come
presupposto necessario ai fini dell’avvio della fase di liquidazione della società.
Infine, il co.5 dell’art. 2332, prevede che le cause di nullità possano essere eliminate
e che di questa eliminazione occorre dare pubblicità mediante iscrizione nel registro
delle imprese, senza dare alcuna effettiva indicazione in merito alle modalità di
rimozioni. Molti sostengono che l’assunzione di una delibera assembleare di
modificazione dell’atto costitutivo sia il passaggio obbligato ai fini della rimozione
delle cause di nullità.

II.I CONFERIMENTI, LE AZIONI e IL CAPITALE

SOCIALE
Partiamo dall’art. 2346 co.5, dal quale si desume che il capitale sociale è costituito dalla
somma dei conferimenti effettuati dai soci, e che il valore dei conferimenti non può
essere inferiore all’ammontare globale del capitale sociale.
Ora, nella SPA il capitale sociale svolge 3 funzioni:
1)FUNZIONE PRODUTTIVA → Esso costituisce la prima risorsa disponibile per lo
svolgimento dell’attività e consente l’inizio dell’attività di impresa.
2)FUNZIONE ORGANIZZATIVA → Il capitale sociale è diviso in azioni che
rappresentano la partecipazione dei soci alla società. Esso dunque consente di misurare
la partecipazione di ciascuno e i diritti esercitabili dai soci, atteso che a volte solo il
possesso di determinate aliquote legittima il socio all’esercizio di alcuni diritti;
3)FUNZIONE DI GARANZIA → Il capitale sociale costituisce, infine, la prima forma
di garanzia per l’adempimento delle obbligazioni assunte dalla società nei confronti dei
creditori.

181
Ritornando all’art. 2346 co.5, si è detto che “in nessun caso il valore dei conferimenti
può essere inferiore all’ammontare globale del capitale sociale”. Significa che al
capitale sociale, e alle azioni che rappresentano la partecipazione di ciascun socio al
capitale stesso, devono necessariamente corrispondere i conferimenti. L’azionista può
vedersi attribuite le azioni solo se esegue il conferimento richiesto dallo statuto e la
somma dei conferimenti deve necessariamente essere almeno corrispondente
all’ammontare globale del capitale sociale.
Ora, va rilevato che, rispetto al conferimento, possono esservi ulteriori attribuzioni del
socio, non imputabile a capitale sociale ma a patrimonio. Ossia, il socio può trovarsi a
effettuare apporti non imputabili a capitale, ma a patrimonio. Spieghiamo meglio.
Ipotizziamo che vi sia un aumento di capitale sociale (es. Alfa SPA, che ha un capitale
di 200.000 euro, vuole aumentarlo fino a 400.000 euro). Ora, dobbiamo premettere che
ogni azione ha un valore nominale, che deriva dal rapporto tra capitale nominale e
numero di azioni. Quindi, se Alfa SPA ha:
capitale sociale: 200.000 euro
numero di azioni: 100
il valore nominale di ogni azione sarà di 2000 euro.
Nell’esempio riportato, Alfa SPA vuole aumentare il proprio capitale sociale, e quindi
emette altre 100 azioni, che tuttavia non vengono emesse al valore di 2000 euro
cadauna, ma di 3000 euro. In questo caso, i sottoscrittori sono tenuti al pagamento di un
sopraprezzo rispetto al valore nominale (corrispondente a 1000 euro). Le azioni, quindi,
sono emesse a un valore (detto prezzo di emissione) superiore al loro valore nominale:
una parte di questo valore (ossia 2000 euro) andrà imputata a capitale sociale e
concorrerà al suo aumento, mentre la parte restante (1000 euro, il sopraprezzo) formerà
la riserva da sopraprezzo, che ai sensi dell’art. 2431 non può essere distribuita tra i soci
finché la riserva legale non abbia raggiunto il limite del quinto del capitale sociale. Se il
nuovo capitale viene interamente sottoscritto, la società riceverà in tutto 300.000 euro,
di cui 200.000 andranno a incrementare il capitale sociale (portandolo a 400.000),
mentre 100.000 costituiranno la riserva da sopraprezzo. In questo esempio, si vede che i
soci, come anticipato all’inizio, effettuano un ulteriore apporto, diverso dal
conferimento vero e proprio, che non viene imputato a capitale, ma a patrimonio. Perché
questo accade?
Perché il valore nominale delle azioni può non corrispondere al valore effettivo delle
stesse. Come detto, mentre il valore del capitale sociale resta solitamente costante nella

182
vita di una società, il valore del patrimonio varia (aumenta o diminuisce). Se aumenta,
significa che l’attività di impresa incrementa la dotazione patrimoniale della SPA (es.
l’andamento della società è positivo), con una conseguenza essenziale: il patrimonio
avrà un valore superiore al capitale. Ergo, il valore reale delle azioni (derivante dal
rapporto tra patrimonio sociale e numero di azioni) sarà superiore al valore nominale
delle azioni (derivante dal rapporto tra capitale sociale e numero di azioni). Quindi, se i
nuovi soci potessero sottoscrivere nuove azioni al loro valore nominale, sarebbero
avvantaggiati perché pagherebbero un’azione meno di quello che vale. Ecco perché,
nell’aumento di capitale sociale con esclusione del diritto di opzione a favore dei soci,
l’art. 2441 impone che le azioni siano emesse con sopraprezzo.

Detto questo, passiamo a un esame approfondito dei conferimenti.

Premettiamo che, nella SPA, sono ammissibili solo conferimenti in denaro, di beni in
natura e di crediti. Lo si ricava dall’art. 2342 co.5, che vieta il conferimento di
prestazioni d’opera o di servizi.

Conferimenti in denaro
Ai sensi dell’art. 2342 «Se nell’atto costitutivo non è stabilito diversamente il
conferimento deve farsi in denaro». Sono dunque possibili forme alternative di
conferimenti, solo se lo statuto lo prevede.
In caso di conferimento in denaro, al momento della sottoscrizione dell’atto costitutivo i
soci devono versare almeno il 25% del loro conferimento presso una banca. Se trattasi
di società unipersonale, in sede di costituzione l’unico azionista dovrà versare
l’integrale ammontare.
Gli amministratori dovranno poi richiedere ai soci il pagamento di quanto necessario
per completare i conferimenti; qualora il socio, cui è stato chiesto di integrare il
conferimento, non provveda, gli amministratori dovranno diffidarlo ad adempiere nel
termine di 15 giorni e pubblicare la diffida nella gazzetta ufficiale. Si legga, all’uopo,
l’art. 2344.
«Se il socio non esegue i pagamenti dovuti, decorsi quindici giorni dalla pubblicazione
di una diffida nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, gli amministratori, se non
ritengono utile promuovere azione per l'esecuzione del conferimento, offrono le azioni
agli altri soci, in proporzione alla loro partecipazione, per un corrispettivo non inferiore
ai conferimenti ancora dovuti. In mancanza di offerte possono far vendere le azioni a

183
rischio e per conto del socio, a mezzo di una banca o di un intermediario autorizzato alla
negoziazione in mercati regolamentati.
Qualora la vendita non possa aver luogo per mancanza di compratori, gli amministratori
possono dichiarare decaduto il socio, trattenendo le somme riscosse, salvo il
risarcimento dei maggiori danni.
Le azioni non vendute, se non possono essere rimesse in circolazione entro l'esercizio in
cui fu pronunziata la decadenza del socio moroso, devono essere estinte con la
corrispondente riduzione del capitale.
Il socio in mora nei versamenti non può esercitare il diritto di voto».

Conferimenti di beni in natura e di crediti

L’art. 2342 consente il conferimento, in alternativa al denaro, di beni in natura e di
crediti. I conferimenti di questo tipo, a differenza di quelli in denaro, devono essere
interamente liberati al momento della sottoscrizione: non è possibile rinviare
trasferimento del bene o del credito a un momento successivo.
Tale tipo di conferimento presuppone, altresì, che il conferente presenti la relazione
giurata di un esperto designato dal Tribunale nel cui circondario ha sede la società. La
relazione deve contenere: a)la descrizione dei beni o dei crediti conferiti;
b)l’attestazione che il loro valore è almeno pari a quello a essi attribuito ai fini della
determinazione del capitale sociale e dell’eventuale sopraprezzo; c)i criteri di
valutazione seguiti (art. 2443 co.1).
Una volta che la relazione sia stata redatta e il conferimento eseguito, scattano gli
obblighi per gli amministratori: essi debbono, nel termine di 180 giorni dall’iscrizione
della società, controllare le valutazioni dell’esperto e, in presenza di fondati motivi,
procedere alla revisione della stima.
● L’esito della revisione può dare luogo alla conferma del valore attribuito dall’esperto,
ovvero all’attribuzione di un valore superiore. In questi casi, non vi saranno
conseguenze, salva l’eventuale responsabilità dell’esperto;
● Se invece la nuova stima si conclude con l’attribuzione di un valore inferiore, e solo
nel caso in cui il valore dei beni conferiti risulti inferiore di oltre un quinto a quello per
cui avviene il conferimento, si dovrà provvedere a una corrispondente riduzione del
capitale sociale e all’annullamento delle azioni corrispondenti. Il socio conferente,
tuttavia, potrà scegliere tra l’integrazione del conferimento (versando dunque la
differenza tra quanto stabilito dall’esperto e quanto determinato dagli amministratori) e

184
il recesso dalla società (nel qual caso, ha diritto alla restituzione del conferimento,
qualora sia possibile in tutto o in parte in natura).
● Per evitare che il procedimento testé descritto possa venire eluso mediante il
trasferimento alla società di beni o crediti in una fase successiva a quella della
costituzione, l’art. 2343bis ha disposto un ulteriore congegno di controllo: tale
disposizione estende l’applicabilità del procedimento di stima anche agli acquisti che,
«nei due anni dall’iscrizione nel registro delle imprese», la società dovesse compiere
«per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale» relativamente a
beni o crediti appartenenti a promotori, fondatori, soci o amministratori.

● CONFERIMENTI DI BENI IN NATURA O CREDITI SENZA RELAZIONE DI

STIMA → Il nuovo art. 2343ter prevede delle eccezioni alla regola per cui i
conferimenti diversi dal denaro devono essere valutati con relazione di stima. Lo scopo
della norma è quello di ridurre i costi connessi alla perizia di stima, ogni qualvolta esiste
un parametro di riferimento chiaro e affidabile.
Non è richiesta, infatti, la stima del perito nominato dal tribunale quando il valore
attribuito al conferimento in natura, ai fini della determinazione del capitale sociale e
dell’eventuale soprapprezzo, è pari o inferiore:
1.per i titoli quotati nel mercato dei capitali (valori mobiliari) e per gli strumenti
quotati nel mercato monetario (titoli di debito pubblico, ecc) , al prezzo medio
ponderato al quale tali strumenti finanziari sono stati negoziati nei sei mesi
precedenti il conferimento;
2.al fair value iscritto nel bilancio dell’esercizio precedente quello nel quale è
effettuato il conferimento. Il che può avvenire, per esempio, quando il
conferente è una società che redige il proprio bilancio secondo i principi
contabili internazionali;
3.al valore risultante da una valutazione riferita a una data precedente di non oltre
sei mesi il conferimento e conforme a principi e criteri generalmente riconosciuti
per la valutazione dei beni oggetto del conferimento. Chi intende realizzare un
conferimento in natura, oggi può perciò far redigere una “relazione non giurata”
da un esperto di sua fiducia, senza ricorrere alla nomina da parte del tribunale.
Deve però trattarsi di un esperto indipendente sia dalla società, sia da chi effettua
il conferimento.

185
 In ogni caso, la documentazione presentata dal conferente, comprovante il valore
attribuito ai conferimenti e la sussistenza delle condizioni per l’esonero
dall’ordinario procedimento di stima, è allegata all’atto costitutivo.

LE AZIONI
Nella SPA la partecipazione sociale è rappresentata da azioni (art. 2346). Ogni
partecipazione è dunque costituita da tante azioni quante sono le frazioni di capitale
sociale sottoscritte dal socio.
Le azioni presentano tre caratteristiche basilari:
Sono indivisibili → primo carattere dell’azione è la sua indivisibilità. Qualora
l’azione si appartenga a più soggetti, essi non possono pretenderne la
divisione. I comproprietari di un’azione sono tenuti a nominare un
rappresentante comune per l’esercizio dei diritti sociali e, se il rappresentante
comune non viene nominato, le comunicazioni e le dichiarazioni fatte dalla
società a uno dei comproprietari sono efficaci nei confronti di tutti. I
comproprietari, inoltre, rispondono solidalmente delle obbligazioni derivanti
dall’azione.
Sono uguali → L’art. 2348 dispone che «Le azioni sono tutte di uguale valore
nominale e conferiscono ai possessori uguali diritti». Dal primo punto di
vista, sappiamo che le azioni hanno tutte lo stesso valore nominale
(derivante dal rapporto tra capitale nominale e numero di azioni) e, quando si
parla di “azioni prive di valore nominale”, in realtà si intende un valore
nominale non espresso, ma comunque ricavabile agevolmente dal rapporto
tra l’ammontare del capitale nominale e il numero delle azioni emesse. Dal
secondo punto di vista (ultima parte dell’articolo), l’affermazione secondo la
quale le azioni conferiscono ai loro possesso uguali diritti è vera da un punto
di vista qualitativo (ossia ogni azione attribuisce al titolare stessi diritti delle
altre), non è necessariamente vera da un punto di vista quantitativo (vi sono
infatti diritti che possono essere esercitati solo subordinatamente al possesso
di una determinata aliquota del capitale sociale, come la richiesta di
convocazione dell’assemblea).
Sono autonome → Ciò significa che ogni azione è autonoma rispetto all’altra, in
quanto il possessore di più azioni potrà, per esempio, disporne

186
 separatamente, come esercitare il diritto di recesso solo per alcune azioni o
partecipare all’assemblea solo con una parte di quelle che possiede

I DIRITTI SPETTANTI AGLI AZIONISTI

I diritti spettanti agli azionisti si distinguono in amministrativi, patrimoniali e misti.
I diritti amministrativi consentono di prendere parte alla vita della società:
partecipare all’assemblea, esprimere il voto sulle deliberazioni proposte, impugnare
deliberazioni invalide, ecc;
I diritti patrimoniali consistono nel diritto agli utili e alla quota di liquidazione;
I diritti misti sono quelli che contemplano sia la componente amministrativa che
quella patrimoniale. Facciamo un esempio: il diritto di opzione dei soci ex artt. 2441
in caso di aumento del capitale sociale. In questo caso, esercitando tale diritto, il
socio non solo mantiene inalterata la sua quota di partecipazione al capitale sociale –
conservando i relativi diritti – ma ne conserva anche intatto il valore economico,
evitando il fenomeno conosciuto come annacquamento della partecipazione sociale.

LE CATEGORIE DI AZIONI
Lo statuto, ai sensi dell’art. 2348 co.2, può prevedere categoria di azioni fornite di
diritti diversi, maggiori o minori di quelli attribuiti alle azioni ordinarie.
L’autonomia statutaria è assai ampia, dal momento che si dispone che «la società,
nei limiti imposti dalla legge, può liberamente determinare il contenuto delle azioni
delle varie categorie». Una volta stabiliti questi diritti, il contenuto di essi non può
essere modificato, né pregiudicato, senza l’approvazione dell’assemblea speciale
degli azionisti di categoria, che si pronuncia peraltro anche sulle deliberazioni
dell’assemblea ordinaria (quindi può autorizzare le deliberazioni dell’assemblea
ordinaria), quando queste possano pregiudicare gli azionisti di categoria. Lo stesso
meccanismo, come vedremo, è simile per quanto concerne le obbligazioni.

La diversità dei diritti attribuiti alle azioni speciali può riguardare il contenuto
patrimoniale o amministrativo delle stesse.

Contenuto patrimoniale

187
Azioni privilegiate → Le azioni di questo tipo sono quelle assistite da un privilegio
patrimoniale, che può tanto riguardare la partecipazione agli utili quando la quota di
liquidazione. Fermo restando, però, il divieto di patto leonino (art. 2265): la
creazione di categorie speciali di azioni privilegiate dal punto di vista patrimoniale
non può finire per escludere altre azioni dalla partecipazione agli utili o alle perdite
della società;
Azioni postergate → Ammesse dall’art. 2348, che consente che il diritto delle
azioni speciali riguardi la «incidenza delle perdite». Azioni postergate sono azioni
che vengono intaccate dalle perdite solo dopo che le stesse abbiano colpito la parte
di capitale sociale rappresentata da altre azioni.
Azioni correlate → Si consente, in questo caso, di emettere «azioni fornite di diritti
patrimoniali correlati ai risultati dell’attività sociale in un determinato settore», di un
ramo dell’azienda della società o un particolare settore dell’attività svolta. Con tali
azioni è consentita la partecipazione mirata a uno specifico settore dell’attività
sociale, contabilmente separato, in quanto il socio parteciperà agli utili e subirà le
perdite solo in relazione a esso.

Contenuto amministrativo
Azioni prive del diritto di voto o con voto limitato → Il principio di atipicità delle
azioni consente allo statuto consente allo statuto di prevedere, ex art. 2351, queste
particolari azioni, con il divieto tuttavia delle azioni con voto plurimo. Salve
eventuali limitazioni previste da leggi speciali, il secondo comma della norma citata
attribuisce allo statuto la possibilità di prevedere: a)Azioni senza diritto di voto;
b)Con diritto di voto limitato a particolari argomenti (es. nomina degli
amministratori); c)Con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari
condizioni (es. se per un determinato numero di esercizi non sono stati ripartiti
dividendi). Per evitare di profittare della categoria di azioni in esame allo scopo di
controllare la società con un’esigua parte del capitale sociale, il legislatore vieta che
il valore delle azioni con voto limitato superi complessivamente la metà del capitale
sociale.
Azioni in favore dei dipendenti della società → Si tratta di uno strumento diretto a
favorire il cd. azionarato operaio, ossia la partecipazione dei dipendenti nella
società. Ciò avviene con l’assegnazione agli stessi di utili «mediante l’emissione,
per un ammontare corrispondente agli utili stessi, di speciali categorie di azioni da

188
 assegnare individualmente ai prestatori di lavoro». Naturalmente l’operazione,
dando luogo al passaggio di utili a capitale, importa che quest’ultimo sia aumentato
in misura corrispondente.
Azioni di godimento → Le azioni in esame sono collegate alla riduzione reale del
capitale sociale, che si attua mediante il rimborso del capitale ai soci. Quando la
società delibera la riduzione del capitale sociale, e procede al rimborso ai soci, con
conseguente annullamento delle corrispondenti azioni, ai possessori delle azioni
rimborsate vengono attribuite azioni di godimento per consentire loro di partecipare
a eventuali utili o plusvalenze patrimoniali, di cui in mancanza non potrebbero
godere. Le azioni di godimento non danno il diritto di voto.
Azioni riscattabili → Azioni per le quali lo statuto prevede un potere di riscatto a
favore da parte della società o dei soci a fronte del pagamento di un prezzo. Il
riscatto delle azioni può essere ancorato al verificarsi di determinate condizioni,
come la morte di un socio (la società riscatta le azioni per evitare il subentro degli
eredi), fermo restando che il potere di esercitare il riscatto è arbitrario e
insindacabile.
Azioni di risparmio → Le azioni di risparmio, che saranno approfondite
partitamente nel capitolo dedicato alle società quotate, sono azioni prive del diritto
di voto, ma dotate di privilegi patrimoniali. Possono concernere solo società quotate
in mercati regolamentati italiani o di altri paesi dell’UE. Caratteristica di queste
azioni, come vedremo, è che possono essere al portatore – deroga rispetto alla
nominatività obbligatoria dei titoli azionari. Ma esse possono essere al portatore,
anzitutto, solo se sono interamente liberate e, in secondo luogo, purché non
appartengano agli amministratori, ai sindaci, ai direttori generali (devono essere
nominative). Per le azioni di risparmio vale il limite quantitativo disposto dall’art.
2351 co.2: esse, insieme alle eventuali categorie di azioni con voto limitato, non
possono complessivamente superare la metà del capitale sociale.

Limiti alla circolazione delle azioni

Di regola le azioni sono liberamente trasferibili sia per atto inter vivos che mortis causa.
Può accadere tuttavia che il principio ora esposto sia derogato da disposizioni
legislative, da previsioni statutarie o da patti parasociali.

Disposizioni legislative

189
Esempi di questa ipotesi si rinvengono, per esempio, nel caso di azioni liberate
mediante conferimenti in natura, che non possono essere trasferite fino a quando la
valutazione dei conferimenti non sia stata verificata dagli amministratori.

Previsioni statutarie
Clausole statutarie che limitino il trasferimento delle azioni sono ammesse dall’art.
2355bis a due condizioni, ossia che non si tratti di azioni al portatore e, in secondo
luogo, qualora la clausola proibisca l’alienazione, che il divieto non ecceda il periodi di
cinque anni, decorrenti dalla costituzione della società o dall’introduzione del divieto.
Le più frequenti clausole in quest’ambito sono: la clausola di gradimento (che
subordina il trasferimento al previo gradimento di organi sociali – di solito gli
amministratori. Essa produce l’inefficacia nei confronti della società del trasferimento
delle azioni fin quando non intervenga il gradimento: fino ad allora, il compratore non
potrà ovviamente esercitare i diritti sociali) e la clausola di prelazione (con la quale si
prevede che il socio che intenda vendere le proprie azioni debba prima offrirle agli altri
soci, i quali potranno acquistarle a parità di condizioni rispetto a quanto proposto dal
terzo. La sanzione conseguente al trasferimento avvenuto in violazione della clausola di
prelazione è, secondo l’orientamento prevalente, l’inefficacia, che può essere fatta
valere dalla società o dai soci).

Patti parasociali
A differenza dei limiti statutari al trasferimento, che sono opponibili verso terzi in
quanto hanno efficacia erga omnes, le clausole limitative contenute in patti parasociali
(cd. sindacati di blocco) hanno effetti soltanto tra gli aderenti e l’unico rimedio alla
violazione è quello dell’azione risarcitoria conseguente all’inadempimento.

I TITOLI AZIONARI
L’art. 2354 fa riferimento ai titoli azionari, ai documenti nei quali possono essere
incorporate le azioni e che hanno la funzione di rappresentarle. Attraverso
l’incorporazione dell’azione nel documento si agevola l’esercizio dei diritti e il
trasferimento della stessa. Ora, secondo l’art. 2354, i titoli azionari possono essere
nominativi o al portatore, ma la disposizione del codice è stata derogata dalla
legislazione speciale, che impone la nominatività obbligatoria delle azioni delle società

190
aventi sede nello Stato. A questa regola, come prima accennato, fanno eccezione le
azioni di risparmio e le azioni emesse dalle SICAV (le vedremo in seguito).
Il contenuto dei titoli azionari (art. 2354 co.3) prevede: 1) Denominazione e sede della
società; 2)Data dell’atto costitutivo, della sua iscrizione e l’ufficio del registro delle
imprese ove la società è iscritta; 3)Il loro valore nominale o, se si tratta di azioni senza
valore nominale, il numero complessivo delle azioni emesse e l’ammontare del capitale
sociale; 4)l’ammontare dei versamenti parziali sulle azioni non interamente liberate; 5)i
diritti e gli obblighi particolari ad essi inerenti.
I titoli azionari devono essere sottoscritti da uno degli amministratori e, va ricordato,
l’emissione dei titoli non è obbligatoria, in quanto l’art. 2346 stabilisce che «Salvo
diversa disposizione di leggi speciali, lo statuto può escludere l’emissione dei (…) titoli
o prevedere l’utilizzazione di diverse tecniche di legittimazione e circolazione».
L’art. 2355 detta le regole per la circolazione, distinguendo tra:
I. Mancata emissione di titoli
In questo caso, il trasferimento delle azioni ha effetto nei confronti della società dal
momento dell’iscrizione nel libro dei soci;

II. Titoli al portatore

«Si trasferiscono con la consegna del titolo» (art. 2355 co.2), quindi si applicano le
regole stabilite per il trasferimento dei titoli al portatore.

III. Titoli nominativi

Per questi titoli, l’art. 2355 co.3 e co.4 prevedono due possibilità di trasferimento,
mediante girata e transfert. Il transfert è semplice, perché si sostanzia
nell’annotazione del nome dell’acquirente sul titolo e sul libro dei soci oppure nel
rilascio di un nuovo titolo intestato all’acquirente e successiva iscrizione nel
registro. La girata, invece, implica che «il giratario che si dimostri possessore in
base a una serie continua di girate ha diritto di ottenere l’annotazione del
trasferimento nel libro dei soci, ed è comunque legittimato a esercitare i diritti
sociali; resta salvo l’obbligo della società di aggiornare il libro dei soci» (art. 2355
co.3). Vi è dunque una deroga alla disciplina generale del trasferimento dei titoli
nominativi mediante girata (vedi capitolo sui titoli di credito), perché qui il giratario
è legittimato all’esercizio dei diritti sociali, e lo è ancora prima dell’iscrizione nel
libro dei soci, al cui aggiornamento la società è obbligata. Ciò al fine di evitare che

191
l’esercizio dei diritti sociali sia impedito sia al venditore che al compratore nel
periodo intercorrente tra la girata e l’iscrizione nel libro dei soci.

IV. Titoli dematerializzati

Per le azioni quotate nei mercati regolamentati, vige il regime della
dematerializzazione. Il trasferimento di titoli dematerializzati avviene mediante
scritturazioni sui conti dei soggetti partecipanti al sistema di gestione accentrata:
1.La società emittente azioni comunica alla società di gestione accentrata
l’ammontare globale dell’emissione, il suo frazionamento e ogni ulteriore
caratteristica;
2.La società di gestione accentrata apre per ogni emissione un conto a nome
dell’emittente;
3.Il trasferimento delle azioni può avvenire solo tramite intermediari, i quali
richiedono alla società di gestione accentrata l’apertura dei conti, intestati a ogni
intermediario, destinati a registrare i movimenti degli strumenti finanziari disposti
tramite gli intermediari stessi;
4.Ciascun intermediario registra, a sua volta, per ogni titolare di conto (cliente
dell’intermediario e azionista della società emittente) gli strumenti finanziari di sua
pertinenza e il trasferimento, disposti dal titolare o a carico del medesimo, in conti
distinti e separati.
Esempio.
Le società Alfa e Beta comunicano alla società di gestione accentrata l’emissione di
titoli destinati alla negoziazione sui mercati regolamentati. La società di gestione
accentrata apre due conti, uno relativo all’emissione Alfa e l’altro relativo
all’emissione Beta. L’intermediario Caio ha, a sua volta, aperto tanti conti per quanti
sono i clienti possessori di titoli delle società: per esempio ha aperto un conto
intestato a Tizio, possessore di titoli di entrambe le società. Quindi il conto di Tizio
avrà due sottoconti, un sottoconto Alfa e uno Beta. Se Tizio decide di vendere tutte
o parte delle azioni Alfa di cu è possessore, si verificano le seguenti 4 scritturazioni:
I)L’intermediario Caio registra una scritturazione in diminuzione sul conto di Tizio,
sottoconto Alfa, pari all’ammontare delle azioni vendute;
II)Analoga scritturazione, ma di segno opposto, in aumento, viene eseguita
dall’intermediario Sempronio sul conto del suo cliente Mevio, che ha acquistato le
azioni.

192
Gli intermediari danno comunicazione alla società di gestione accentrata delle
operazioni eseguite, cosicché:
III)La società di gestione accentrata registra sul conto dell’intermediario Caio una
variazione in diminuzione delle azioni della società Alfa;
IV)La società di gestione accentrata registra sul conto dell’intermediario Sempronio
una variazione in aumento delle azioni della società Alfa.

LE AZIONI PROPRIE
La possibilità per la società di compiere operazioni aventi a oggetto azioni proprie,
consentendole dunque di diventare socia di se stessa, è sempre stata disciplinata dal
legislatore, sin dal codice civile del 1882. Possono essere varie le ragioni per le
quali la società si decide a diventare socia di se stessa: per esempio, l’acquisto di
azioni proprie può essere uno strumento per investire liquidità disponibile, di
realizzare dunque un investimento nella consapevolezza che esso presenta buone
prospettive. Oppure l’acquisto di azioni proprie può essere lo strumento per
rafforzare il gruppo di controllo, ma i pericoli di operazioni con azioni proprie non
vanno sottovalutati: essi sono l’annacquamento del capitale sociale, nella misura in
cui consentano di eludere le norme sui conferimenti o il principio dell’integrità del
capitale sociale.
La disciplina delle azioni proprie la si rinviene negli artt. 2357 ss. e ha subito
parecchie modifiche negli ultimi anni. Partiamo da una distinzione fondamentale.

Sottoscrizione di azioni proprie

La sottoscrizione di azioni proprie è vietata dall’art. 2357-quater: se la società
potesse, infatti, sottoscrivere azioni proprie, il capitale sociale sarebbe, per la parte
relativa alla sottoscrizione, inesistente.
Per evitare che ciò accada, il co.2 dell’articolo in esame dispone che le azioni
sottoscritte in violazione del divieto «si intendono sottoscritte e devono essere
liberate dai promotori e dai soci fondatori o, in caso di aumento del capitale sociale,
dagli amministratori», salvo che uno di essi si dimostri esente da colpa. Della
liberazione delle azioni rispondono, solidalmente, i promotori, i soci fondatori e, in
caso di aumento di capitale sociale, gli amministratori → come si vede, la sanzione
scelta dal legislatore non incide sulla validità della sottoscrizione, ma è diretta a far

193
conseguire ugualmente alla società i conferimento dovuti: obbligati al pagamento
sono i soggetti indicati nel 2° e nel 3° comma della norma in esame.

Acquisto di azioni proprie

L’acquisto di azioni proprie è consentito alle condizioni previste dall’art. 2357:
1)Può essere eseguito unicamente mediante gli utili distribuibili e le riserve
disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato e nei limiti degli
stessi: in questo modo si evita che attraverso l’acquisto di azioni proprie si
restituiscono ai soci i conferimenti dando così luogo a un’ipotesi di riduzione del
capitale sociale senza le cautele previste dall’art. 2445;
2)Deve trattarsi di azioni interamente liberate: se così non fosse, l’obbligo di
eseguire il conferimento si estinguerebbe per confusione, diventando la società
debitrice di se stessa;
3)È necessaria l’autorizzazione dell’assemblea, che deve stabilire le modalità
dell’acquisto;
4)Per le sole società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il valore
nominale delle azioni proprie acquistate non può eccedere la quinta parte del
capitale sociale. Per le società chiuse non vale alcun limite (mentre in passato il
limite era di un decimo).
Qualora l’acquisto sia avvenuto in violazione delle regole ora esposte, le azioni
devono essere vendute, secondo modalità stabilite dall’assemblea, entro un anno
dall’acquisto. In mancanza, deve procedersi all’annullamento delle azioni e alla
riduzione del capitale sociale e, se l’assemblea non provvede, gli amministratori
devono chiedere che la riduzione sia disposta dal tribunale ai sensi dell’art. 2446
co.2. Ancora una volta, dunque, la sanzione non consiste nell’invalidità
dell’acquisto ma, in questo caso, nell’obbligo di rivendita.
Per altro, si legga l’art. 2357bis per l’elencazione delle ipotesi in cui le limitazioni
dettate dalla norma precedente non trovano applicazione.
Per quanto concerne le azioni proprie, dobbiamo infine dire alcune cose: il diritto
agli utili e il diritto di opzione sono stabiliti proporzionalmente alle altre azioni; il
diritto di voto è sospeso, ma le azioni proprie sono computate ai fini del calcolo
delle maggioranze e delle quote del capitale richieste per la costituzione e per le
deliberazioni dell’assemblea. In ultimo luogo, le azioni proprie vanno iscritte
all’attivo del bilancio, come le altre attività finanziarie possedute dalla società e, a

194
tale scritturazione contabile, fa riscontro l’iscrizione al passivo di una riserva
indisponibile pari all’importo delle azioni proprie iscritto all’attivo. Riserva che
deve essere costituita e mantenuta finché le azioni non siano state trasferite o
annullate (art. 2357bis, ult. comma).

Ultima cosa di rilievo è l’art. 2358, il quale dispone che «La società non può
accordare prestiti, né fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione di azioni
proprie». Anche questo articolo è dedicato alla tutela dell’integrità del capitale
sociale: vietando tali operazioni, si è voluto evitare che il capitale sociale reale abbia
un valore diverso da quello nominale sottoscritto. In questi casi, infatti, il capitale
sembrerebbe interamente versato ma, in realtà, i conferimenti necessari per la sua
sottoscrizione risultano forniti dalla società stessa, sotto forma di anticipi dati ai
sottoscrittori delle azioni.

(Nota: si può leggere, già da adesso, il capitolo relativo alle società controllate e
controllanti, parte finale del capitolo inerente i gruppi di società, per rendersi conto
di come, la disciplina finora esaminata, è molto simile, quasi identica, a quella
relativa alla sottoscrizione e all’acquisto di azioni della società controllante da parte
della società controllata).

Strumenti finanziari partecipativi diversi dalle azioni

La riforma del diritto societario ha ampliato la gamma delle forme di ricorso a nuovi
finanziamenti da parte delle SPA, introducendo la facoltà per la società di emettere
strumenti finanziari partecipativi diversi dalle azioni, che non sono parte del capitale
sociale. Gli apporti con cui essi sono liberati non sono assoggettati alla disciplina
propria dei conferimenti in quanto non sono imputabili a capitale sociale, pur
contribuendo a incrementare il patrimonio sociale. Gli strumenti finanziari
partecipativi possono essere incorporati in titoli di credito, o no: essi rappresentano
frazioni di un’unitaria operazione attraverso la quale la società raccoglie apporti per
lo svolgimento della propria attività. In sostanza, un soggetto che sottoscrive uno
strumento finanziario partecipativo versa una somma alla società o esegue altro
apporto: in cambio riceve uno strumento finanziario partecipativo (incorporato o no
in un titolo) con il quale gli sono attribuiti diritti partecipativi patrimoniali e
amministrativi. La titolarità di questi strumenti non fa acquistare la qualità di socio,

195
 ma a essa sono collegati diritti patrimoniali o anche amministrativi, ad esclusione
del diritto di voto in assemblea generale riservato agli azionisti.
I titolari di detti strumenti si riuniscono un proprio organo assembleare speciale.

III.L’ASSEMBLEA
La gestione della società avviene attraverso un sistema articolato di competenze ripartite
tra diversi organi. Vediamo l’assemblea.

All’assemblea partecipano i soci della società, i quali nelle riunioni sono chiamati a
decidere sulle materie riservate all’assemblea stessa dalla legge o dallo statuto. Alle
deliberazioni assembleari attraverso il rispetto di un procedimento che consta delle
seguenti fasi:
1) Convocazione;
2) Intervento dei soci alla riunione e discussione degli argomenti posti all’ordine
del giorno;
3) Voto e proclamazione dei risultati della votazione;
4) Verbalizzazione dell’intero svolgimento della riunione assembleare.

L’assemblea, ai sensi dell’art. 2363 co.2, è ordinaria o straordinaria. Per il momento

occorre precisare che la competenza dell’assemblea ordinaria è disciplinata dagli
artt. 2364 e 2364bis, secondo che la società abbia optato per il modello di
amministrazione tradizionale o monistico (art. 2364) ovvero quello dualistico (art.
2364bis). Le competenze dell’assemblea straordinaria sono, invece, elencate
nell’art. 2365.

L’assemblea ordinaria nel modello tradizionale e monistico:

1) Approva il bilancio; 2) Nomina e revoca gli amministratori, i sindaci e il
presidente del collegio sindacale e, quando è previsto, il soggetto al quale è
demandata la revisione legale dei conti; 3) determina il compenso degli
amministratori e dei sindaci se non è previsto dallo statuto; 4) Delibera
sull’azione di responsabilità prevista contro amministratori e sindaci; 5) Delibera
sugli altri oggetti che sono stati a essa attribuiti dalla legge e sulle autorizzazioni
eventualmente richieste dallo statuto per il compimenti di atti degli

196
 amministratori; 6) Approva l’eventuale regolamento assembleare. A ciò deve
aggiungersi una precisazione: l’art. 2364 n.5 attribuisce all’assemblea la
competenza a deliberare su atti di gestione, ma a condizione che a) che lo statuto
preveda la necessità della deliberazione assembleare per determinati atti; b) che
in ogni caso resta ferma la responsabilità degli amministratori per gli atti
compiuti. Ergo, la gestione dell’impresa è attribuita in via esclusiva agli
amministratori e viene ridimensionato il potere dell’assemblea, che da organo
sovrano della società, vede ristretto l’ambito delle materie su cui si può
pronunciare a quelle indicate negli artt. 2364, 2364 bis e 2365.

L’assemblea ordinaria nel modello dualistico vede ridotte le proprie competenze.

In particolare, l’approvazione del bilancio passa al consiglio di sorveglianza. Poi, le
materie sulle quali deve pronunciarsi l’assemblea nel sistema dualistico, sono le
seguenti: 1) Nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza; 2) Determina il loro
compenso, se non stabilito dallo statuto; 3) Delibera sull’azione di responsabilità nei
loro confronti; 4) Delibera sulla distribuzione degli utili; 5) Nomina il soggetto
incaricato di effettuare la revisione legale dei conti.

L’assemblea straordinaria, invece, delibera (art. 2365): 1) Sulle modificazioni

dello statuto; 2) Sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori; 3) Su
ogni altra materia espressamente prevista dalla legge.

I) LA CONVOCAZIONE DELL’ASSEMBLEA
Il potere di convocare l’assemblea è attribuito dalla legge agli amministratori. Nel
sistema di amministrazione dualistico vi provvede il consiglio di gestione.
Gli amministratori sono obbligati a convocare l’assemblea in una serie di ipotesi:
1) L’assemblea ordinaria deve essere convocata almeno una volta all’anno, nel
termine fissato dallo statuto e cmq non superiore a 120 gg dalla chiusura
dell’esercizio, al fine di provvedere all’approvazione del bilancio; l’art. 2364
co.2 consente che il termine prima indicato sia superato, ma in ogni caso nel
limite massimo di 180 gg, in due ipotesi: a) nel caso di società tenute alla
redazione del bilancio consolidato; b) quando lo richiedono particolari esigenze
relative alla struttura e all’oggetto della società.

197
2) Alla convocazione dell’assemblea gli amministratori devono poi provvedere
senza ritardo quando ne sia fatta domanda da una minoranza qualificata di soci
che raggiungano il ventesimo del capitale sociale nelle società che fanno
ricorso al capitale di rischio e il decimo del capitale sociale nelle altre, o la
minore percentuale prevista dallo statuto, purché nella richiesta formulata dai
soci siano indicati gli argomenti da trattare (art. 2367)

Tutte le volte che la convocazione è obbligatoria e gli amministratori o il consiglio

di gestione non vi provvedano, se ne devono preoccupare il collegio sindacale o il
consiglio di sorveglianza. Inoltre, l’assemblea deve essere convocata nel comune
ove ha sede la società.
Le formalità per la convocazione dell’assemblea sono dettate dall’art. 2366.
■ Gli amministratori devono redigere l’avviso di convocazione contenente
l’indicazione del giorno, dell’ora e del luogo dell’adunanza, nonché l’elenco delle
materie da trattare. Gli amministratori sono anche tenuti a depositare presso la sede
sociale una relazione sulle materie poste all’ordine del giorno, nello stesso termine
previsto per la pubblicazione dell’avviso di convocazione.
■ L’ordine del giorno, perseguendo lo scopo di informare i soci degli argomenti
oggetto di discussione, deve essere sufficientemente analitico: non sono dunque
consentite espressioni vaghe (come “varie ed eventuali”) che impediscano il
raggiungimento del predetto scopo. La deliberazione sarà dunque valida, sempre che
la materia in concreto discussa e approvata dai soci sia direttamente collegata a
quella prevista nell’ordine del giorno.
■ L’avviso potrà anche contenere l’indicazione del giorno fissato per la seconda
convocazione dell’assemblea nell’ipotesi che nella prima non sia stato raggiunto il
numero minimo di soci per la valida costituzione dell’assemblea. La seconda
convocazione, per la quale sono previsti di solito quorum ridotti, è diretta a facilitare
l’adozione delle deliberazioni.
■ Le modalità di diffusione dell’avviso possono variare a seconda che la società
faccia o meno ricorso al mercato del capitale di rischio.
A) Di regola l’avviso deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale o in un
quotidiano indicato nello statuto non meno di 15 gg prima di quello fissato per
l’assemblea. B) Per le società, diverse dalle società cooperative, che fanno ricorso
al mercato del capitale di rischio, il T.u.f. prevede termini più ampi:l’avviso deve

198
 essere infatti pubblicato sul sito internet della società, nonché con le altre modalità
previste dalla Consob, entro il 30esimo giorno precedente la data dell’assemblea. Il
termine però diventa del 40esimo giorno per l’assemblea convocata per l’elezione
degli organi di amministrazione e controllo, ed è posticipato al 21esimo giorno per
le deliberazioni di riduzione del capitale e di nomina dei liquidatori.

II) LO SVOLGIMENTO

1. La presidenza dell’assemblea e l’intervento dei legittimati

La riunione assembleare è presieduta dalla persona indicata dallo statuto o, in
mancanza, da quella eletta con il voto della maggioranza dei presente. Al presidente è
attribuito il compito di dirigere i lavori assembleari (ex art. 2371, co.2 «Egli verifica la
regolarità della costituzione, accerta l’identità e la legittimazione dei presenti, regola il
suo svolgimento e accerta i risultati delle votazioni». Di tutte queste attività compiute, il
presidente deve dare conto nel verbale, ex art. 2375).

I legittimati.
Hanno diritto a intervenire in assemblea coloro ai quali spetta il diritto di voto (art.
2370, co.1). Oltre agli azionisti, intervengono però anche gli amministratori, i sindaci, il
rappresentante comune degli azionisti di risparmio e degli obbligazionisti. Per
intervenire in assemblea, di solito, non è necessario alcun adempimento preventivo,
anche se lo statuto delle società le cui azioni non sono ammesse alla gestione accentrata
dei titoli può tuttavia richiedere il preventivo deposito delle azioni presso la sede
sociale.
VS
Profondamente diversa è la disciplina prevista per le società aventi azioni quotate in
mercati regolamentati: l’art. 2370 ult. comma fa salva la disciplina dettata dalla
legislazione speciale, e il testo unico della finanza prevede che «la legittimazione
all’intervento in assemblea e all’esercizio del diritto di voto è attestata da una
comunicazione all’emittente, effettuata dall’intermediario, in conformità alle proprie
scritture contabili, in favore del soggetto cui spetta il diritto di voto».
(L’intermediario effettua la comunicazione sulla base delle evidenze relative al termine
della giornata contabile del settimo giorno di mercato aperto precedente la data fissata
per l’assemblea in prima o unica convocazione. Con questa disposizione è stato

199
introdotto nel nostro ordinamento il sistema di accertamento della legittimazione degli
azionisti sulla base di una determinata data di registrazione (RECORD DATE): il
sistema persegue vari obiettivi, in particolar modo quello di consentire la formazione in
tempo utile di una lista dei soggetti legittimati a partecipare e votare all’assemblea;
quella di evitare tuttavia per il breve periodo di tempo in questione (6 giornate di
mercato aperto precedenti l’assemblea) il blocco delle negoziazioni dei titoli senza che
ciò incida sulla validità della delibera.

2. La rappresentanza in assemblea
La regola generale relativa alla rappresentanza in assemblea è che il socio titolare
del diritto di voto – quindi legittimato a intervenire in assemblea – può farsi
rappresentare da altri soggetti, terzi, soci o non soci. Detta regola può essere
derogata dallo statuto, ma soltanto nelle società che non fanno ricorso al mercato di
capitale di rischio e nelle società cooperative. Per la procura è previsto un
particolare requisito: la rappresentanza deve essere conferita per iscritto e i
documenti relativi devono essere conservati dalla società. È vietata la delega in
bianco, priva cioè dell’indicazione del rappresentante. (Ricorda: il titolare del diritto
di voto può delegare un unico rappresentante per ciascuna assemblea).

1) Non possono assumere la rappresentanza in assemblea dei soci gli

amministratori, i componenti dell’organo di controllo o di dipendenti
della società, le società controllate e i membri degli organi
amministrativi e di controllo, nonché i dipendenti delle stesse.
2) I limiti quantitativi sono indicati nel comma 6 dell’art. 2372, secondo cui
la stessa persona non può rappresentare in assemblea più di 20 soci. Se
però si tratta di società che fanno ricorso al mercato del capitale di
rischio, il limite sale ed è parametrato all’ammontare del capitale sociale:
50 soci se il capitale non supera i 5 milioni di euro; 100 soci se il capitale
è tra 5 e 25 milioni; 200 soci se il capitale è superiore a 25 milioni di
euro.
3) Un gruppo di norme del t.u.F., non applicabili alle società cooperative, si
occupa anzitutto delle deleghe di voto. Esse:

200
 a) derogano alla regola secondo cui il titolare del diritto di voto può
delegare un unico rappresentante per ciascuna assemblea, qualora per
esempio egli detenga azioni da parte di diversi clienti;
b) ammettono il conferimento della delega a un rappresentante in
conflitto di interessi, purché il rappresentante comunichi per iscritto al
socio le circostanze da cui deriva tale conflitto;
c) prevedono che la società designi per ciascuna assemblea un
soggetto al quale i soci possono conferire, entro la fine del secondo
giorno di mercato aperto precedente la data fissata per l’assemblea in
prima o unica convocazione, una delega con istruzioni di voto su tutte
o alcune delle proposte all’ordine del giorno;
d) attraverso l’istituto della sollecitazione di deleghe si consente a chi
abbia interesse a partecipare all’assemblea di richiedere a un elevato
numero di azionisti (più di 200) la delega su «specifiche proposte di
voto ovvero accompagnata da raccomandazioni, dichiarazioni o altre
indicazioni idonee a influenzare il voto» (art. 136 t.u.F). Le regole
prima esposte in ordine alle modalità di conferimento della
rappresentanza valgono anche per la delega rilasciata seguito di
sollecitazione: essa è sottoscritta dal delegante, è revocabile e può
essere conferita soltanto per singole assemblee già convocate, con
effetto per eventuali convocazioni successive; essa non può essere
rilasciata in bianco e indica la data, il nome del delegato e le istruzioni
di voto.

3. I quorum assembleari
Per poter validamente deliberare è necessaria la presenza di almeno una determinata
aliquota del capitale sociale e il voto favorevole di una maggioranza di soci.

- È dunque necessario verificare, in primo luogo, la presenza del c.d. quorum

costitutivo: la presenza nella riunione della parte di capitale sociale richiesta perché
l’assemblea possa dirsi regolarmente costituita;

201
- Perché le proposte siano approvate, dunque deliberate dall’assemblea, è necessario
che siano raggiunte le maggioranze prescritte, quindi si richiede il raggiungimento
del quorum deliberativo: la quota di capitale richiesta perché la deliberazione
possa considerarsi approvata.

- Al fine del computo del quorum COSTITUTIVO non si tiene conto delle azioni
prive del diritto di voto nell’assemblea medesima (art. 2368 co.1). Si calcolano
invece le azioni per le quali non può essere esercitato il diritto di voto (art. 2368
co.3)
VS

per il QUORUM DELIBERATIVO, invece, il secondo periodo dell’ultimo comma

dell’art. 2368 dispone che «le medesime azioni (quelle per le quali il diritto di voto
non può essere esercitato) «e quelle per le quali il diritto di voto non è stato
esercitato a seguito della dichiarazione del soggetto al quale spetta il diritto di voto
di astenersi per conflitto di interessi non sono computate ai fini del calcolo della
maggioranza e della quota di capitale richiesta per l’approvazione dell’assemblea».

- I quorum variano secondo che l’assemblea si svolga in prima o seconda

convocazione, che si tratti di assemblea ordinaria o straordinaria, o ancora se si tratti
di società che fanno ricorso o meno al mercato del capitale di rischio.

Assemblea ordinaria
a) PRIMA CONVOCAZIONE
quorum costitutivo: almeno la metà del capitale sociale
quorum deliberativo: maggioranza assoluta
b) SECONDA CONVOCAZIONE
quorum costitutivo: assente. L’assemblea delibera qualunque sia la parte
di capitale rappresentata;
quorum deliberativo: la maggioranza delle azioni che hanno preso parte
alla votazione

Assemblea straordinaria
A) DI SOCIETÀ CHIUSE

202
 A1) Prima convocazione: non è richiesto espressamente un quorum costitutivo,
che coincide con quello deliberativo. L’art. 2368 co.2 richiede più della metà
del capitale sociale, salvo che lo statuto preveda una maggioranza più elevata;
A2) Seconda convocazione
quorum costitutivo: oltre un terzo del capitale sociale;
quorum deliberativo: almeno i due terzi del capitale rappresentato in
assemblea.
B) CONVOCAZIONI SUCCESSIVE ALLA SECONDA DI SOCIETÀ CHE
FANNO RICORSO AL MERCATO DI CAPITALE DI RISCHIO (art. 2369
co.7).
quorum costitutivo: almeno un quinto del capitale sociale, ma lo statuto può
prevedere un quorum più elevato;
quorum deliberativo: almeno i due terzi del capitale rappresentato in
assemblea.

4. Discussione, votazione e verbalizzazione

Come abbiamo già anticipato, la discussione è diretta dal presidente dell’assemblea, il
quale introduce gli argomenti all’ordine del giorno, stabilisce l’ordine di trattazione
degli stessi e, se necessario, toglie la parola agli intervenuti.

■ I soci partecipano alla formazione della delibera attraverso il voto, ma nell’esaminare

la disciplina dell’intervento in assemblea, occorre notare che tra intervento e voto v’è
una stretta correlazione, dal momento che possono intervenire in assemblea coloro ai
quali spetta il diritto di voto (art.2370 co.1). Tuttavia non è detto che chi interviene
possa sempre votare, perché il diritto di intervento spetta anche a chi è
temporaneamente vietato di votare: per es. è il caso del socio moroso; ma ciò non è
ammesso per chi sia privo del diritto di voto.

■ Il socio è pienamente libero nell’esercizio del diritto di voto e può scegliere la

soluzione che gli appaia più conveniente, senza essere costretto a perseguire l’interesse
sociale.

203
■ Se il socio vota, la delibera che sia stata approvata col suo voto determinante è
impugnabile ai sensi dell’art. 2377, qualora possa recare danno alla società (art. 2373
co.1). I presupposti per l’annullamento della deliberazione sono due:
1) È in primo luogo necessario che il voto del socio in conflitto di interessi (con
l’interesse della società) sia stato determinante al fine del raggiungimento della
maggioranza richiesta per l’adozione della deliberazione (cd. prova di resistenza);
2) In secondo luogo, si richiede che la decisione adottata sia anche solo potenzialmente
dannosa per la società.

■ L’art. 2373 co.2 prevede due ipotesi tipiche di conflitto di interessi nelle quali, in
considerazione del fatto che il pericolo di danno è in re ipsa, il voto è precluso. Si tratta
del caso dell’amministratore nei cui confronti la società intenda promuovere l’azione di
responsabilità e di quello dei componenti del consiglio di gestione (quindi sistema
dualistico) che non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca o
la responsabilità dei consiglieri di sorveglianza.

■ La libertà attribuita al socio non può tradursi tuttavia in un esercizio abusivo del
diritto di voto. Esempio: l’abuso della maggioranza che adotta deliberazioni diretta al
solo scopo di pregiudicare il socio di minoranza, quale per esempio un aumento oneroso
del capitale sociale in un momento nel quale il socio di minoranza non può
sottoscriverlo. La finalità della deliberazione è quella di pregiudicare la posizione del
socio di minoranza, ma in questi casi siamo in ipotesi diverse del conflitto di interessi
finora esaminato. Qui l’interesse della società è estraneo rispetto a quello del socio in
contrapposizione, dunque non siamo nell’ambito dell’art. 2373, bensì ci collochiamo
nell’ambito della violazione del principio di correttezza e buona fede nell’esecuzione
del contratto (art. 1375), cosa che può portare all’annullamento della deliberazione
quando il voto determinante del socio sia stato espresso allo scopo di ledere gli interessi
degli altri soci.

■ Lo svolgimento dell’assemblea nella sua interessa deve risultare dal verbale (art.
2375), che deve essere sottoscritto dal presidente dell’assemblea e dal segretario (o
notaio), e il verbale deve rispettare il contenuto prescritto dalla norma (data
dell’assemblea, identità dei partecipanti, ordine del giorno, ecc).

204
 III) L’INVALIDITÀ DELLE DELIBERAZIONI
Gli artt. 2377 e ss. disciplinano l’invalidità delle deliberazioni distinguendo 2 ipotesi:
l’annullabilità e la nullità.
(Giova ricordare che la disciplina attualmente in vigore risente della riforma del 2003,
finalizzata soprattutto a evitare quanto avvenuto in passato, ossia che a opera della
giurisprudenza venissero create ipotesi di invalidità non previste dal legislatore. Si era
infatti individuata anche l’ipotesi della inesistenza della deliberazione, ipotizzabile
allorquando mancasse un elemento costitutivo della formazione della deliberazione, tale
da non consentire l’inizio o da provocare l’interruzione dell’iter legale necessario alla
formazione di una deliberazione: attraverso questa inesistenza, la nullità aveva finito per
trovare vasto ambito di applicazione, dato che le deliberazioni inesistenti subivano la
sorte di quelle nulle. Di qui, l’intervento riformatore, diretto a codificare le varie ipotesi
di invalidità in maniera esaustiva).

Prendiamo le mosse dall’art. 2377 co.1, secondo il quale «Le deliberazioni prese in
conformità della legge e dell’atto costitutivo vincolano tutti i soci, ancorché non
intervenuti o dissenzienti».

Annullabilità
Annullabili sono invece le deliberazioni che non siano state prese in conformità della
legge o dello statuto, mentre la nullità ricorre solo nelle ipotesi tassative previste
dall’art. 2379.
Legittimati a impugnare le deliberazioni annullabili sono i soci assenti, dissenzienti o
astenuti, gli amministratori, il consiglio di sorveglianza e il collegio sindacale. La
legittimazione dei soci, tuttavia, presuppone il possesso di una aliquota minima del
capitale sociale, che varia a seconda che la società faccia ricorso o meno al mercato del
capitale di rischio: nelle società chiuse i sodi possono impugnare le delibere annullabili
quando possiedono tante azioni aventi diritto di voto – con riferimento alla
deliberazione da impugnare - che rappresentino il 5% del capitale sociale. Nelle società
che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l’aliquota è fissata nell’1 per 1000.
(vs I soci privi dell’aliquota di capitale richiesta per la legittimazione all’impugnativa
non sono sforniti del tutto di tutela: a essi il legislatore accorda una tutela risarcitoria:
essi possono proporre, nello stesso termine fissato per l’impugnativa (90 giorni),

205
l’azione diretta a ottenere il risarcimento del danno subito dalla non conformità della
deliberazione alla legge o allo statuto).

Tre ipotesi tipiche di annullabilità

Allo scopo di precisare in maniera esaustiva i casi di annullabilità delle deliberazioni,
l’art. 2377 co.5 disciplina 3 ipotesi che in passato erano state ritenute causa di
inesistenza della deliberazione:
1) Partecipazione all’assemblea di soggetti non legittimati. È il caso dell’intervento in
assemblea, per esempio, del socio privo del diritto di voto (l’annullamento è ammesso,
però, solo se la partecipazione del soggetto non legittimato sia stata determinante al fine
del quorum costitutivo);
2) Invalidità dei singoli voti o errato conteggio. L’impugnativa è esclusa ove il voto
invalido o l’errore di conteggio non siano stati determinanti al fine di raggiungimento
della maggioranza richiesta;
3) Incompletezza o inesattezza del verbale: danno luogo all’annullabilità della
deliberazione solo quando impediscano l’accertamento del contenuto, degli effetti e
della validità della deliberazione.

L’art. 2378 disciplina il procedimento di impugnativa: è competente il tribunale del

luogo ove ha sede la società, coloro che impugnano la deliberazione hanno l’onere di
provare il possesso dell’aliquota di capitale richiesta e l’impugnativa non sospende
l’esecuzione della deliberazione impugnata, a meno che non sia disposta dall’autorità
giudiziaria. L’annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci.
L’impugnazione o la domanda di risarcimento sono proposte nel termine di 90 giorni
dalla deliberazione, o dalla iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese o dal
deposito della stessa presso l’ufficio del registro delle imprese.

Nullità
L’art. 2379 disciplina le ipotesi di nullità:
1) Mancata convocazione dell’assemblea;
2) Mancanza del verbale;
3) Impossibilità o illiceità dell’oggetto della deliberazione;
4) Deliberazioni che modifichino l’oggetto sociale prevedendo lo svolgimento di
attività illecite o impossibili.

206
 Per le prime tre ipotesi, la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia
interesse, ed è rilevabile d’ufficio dal giudice, nel termine di 3 anni dall’iscrizione o
dal deposito nel registro delle imprese o dalla trascrizione nel libro delle adunanze
dell’assemblea se la deliberazione non è soggetta a iscrizione o deposito. Nel quarto
caso, invece, la nullità può essere fatta valere o rilevata d’ufficio dal giudice, senza
limiti di tempo.

L’ambito di applicazione delle prime 2 ipotesi di nullità è poi ristretto dal

legislatore, che nel comma 3 dell’art. 2379 si cura di delimitarlo escludendo
specifiche fattispecie, e nel successivo art. 2379 bis introduce, solo per queste 2
cause di nullità, due particolari ipotesi di SANATORIA, che si aggiungono a quella
generale costituita dalla sostituzione della deliberazione invalida con altra, presa in
conformità della legge o dello statuto.
1) Per la mancata convocazione, si prevede che la delibera non può essere
impugnata da chi, anche successivamente, abbia dichiarato il suo assenso allo
svolgimento dell’assemblea;
2) Per la mancanza del verbale, allorquando la verbalizzazione sia eseguita prima
dell’assemblea successiva. La deliberazione spiega i suoi effetti cmq dalla data
in cui è stata presa, salvi però i diritti dei terzi che in buona fede ignoravano la
deliberazione.

Gli effetti della nullità sono disciplinati rinviando alle norme dettate in tema di
invalidità (art. 2379 ult. comma, che richiama, in quanto compatibili, il 7° e l’8°
comma dell’art. 2377). Anche la nullità dunque, al pari dell’annullabilità:
A) Non pregiudica i diritti acquistati dai terzi in buona fede in base ad atti
compiuti in esecuzione della deliberazione;
B) Non può essere pronunciata se la delibera è stata sostituita da altra presa
in conformità della legge o dello statuto.

In conclusione, diciamo che la differenza tra l’art. 2377 e l’art. 2379 sta nel fatto che la
regola generale è quella della ANNULLABILITÀ come causa di invalidità, mentre le
ipotesi di NULLITÀ ricorrono solo nei quattro casi tassativamente previsti dall’art.
2379.

207
 IV.AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO

Come sappiamo, la s.p.a. esercita le funzioni mediante determinati organi.

1) La funzione di gestione, svolta dagli organi amministrativi;
2) La funzione decisionale, svolta di regola dall’assemblea;
3) La funzione di verifica e riscontro, svolta dagli organi di controllo.

Abbiamo visto la funzione decisionale, ora vediamo le altre due.

LA FUNZIONE AMMINISTRATIVA
A livello preliminare, possiamo dire che gli amministratori costituiscono l’organo cui è
affidata la gestione dell’ente e la direzione dell’attività imprenditoriale. La competenza
degli amministratori è generale ed esclusiva, ed essi svolgono fondamentalmente due
tipi di funzioni:
- quelle di carattere esecutivo e propulsivo relativamente alle deliberazioni dell’organo
assembleare;
- quelle concernenti la gestione dell’attività sociale, ponendo in essere tutte le
operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.

L’ordinamento societario prevede, per la società per azioni, tre sistemi alternativi di
amministrazione e controllo:
1) il modello tradizionale, basato sul consiglio di amministrazione o
amministratore unico + collegio sindacale + eventuale revisore legale dei conti;
2) Il modello dualistico, basato su un consiglio di gestione controllato da un
consiglio di sorveglianza;
3) Il modello monistico, basato su un consiglio di amministrazione che al suo
interno provvede a nominare un comitato di controllo.

208
 Il modello tradizionale

Il sistema amministrativo classico, che si applica in assenza di diversa previsione

statutaria (ex art. 2380), è caratterizzato dal fatto che «La gestione dell’impresa
spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie
per l’attuazione dell’oggetto sociale» (art. 2380 bis). Questo articolo ribadisce che il
numero di amministratori nella società deve essere indicato nell’atto costitutivo e
che l’organo amministrativo può essere costituito da:
- Un amministratore unico;
- Più amministratori, che costituiscono il consiglio di amministrazione (art. 2380
bis, comma 3°).
↓
Gli amministratori
I primi amministratori sono nominati nello statuto, il quale ne stabilisce il numero.
Se lo statuto indica solo il numero minimo e massimo di amministratori, la
determinazione spetta all’assemblea.
↓
Successivamente, è l’assemblea a nominare tutti gli amministratori. Amministratori
possono essere sia soci che terzi, mentre è discussa l’assunzione della carica da parte
di persone giuridiche. Schematizziamo la disciplina:
1. La durata dell’incarico degli amministratori non può superare i 3 esercizi.
Essi scadono alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio
relativo all’ultimo esercizio della loro carica, e sono rieleggibili, salvo diversa
disposizione dell’atto costitutivo. Entro 30 giorni dalla loro nomina sono tenuti a
chiederne l’iscrizione nel registro delle imprese, con l’indicazione delle loro
generalità e di chi tra essi ha la rappresentanza della società, precisando se
questa è congiunta o disgiunta. Se le funzioni amministrative sono svolte da
soggetti non legittimamente investiti della qualifica, si parla di amministratore
di fatto, ossia di colui il quale gestisce, indirettamente, l’impresa sociale
attraverso gli amministratori in carica;
2. La carica degli amministratori cessa per:

209
a) La revoca dell’assemblea, in qualunque tempo, anche se la nomina è contenuta
nello statuto. In mancanza di giusta causa gli amministratori hanno diritto al
risarcimento dei danni;
b) La revoca da parte del tribunale, ex art. 2409 comma 4°, nel corso del
procedimento di controllo giudiziario per gravi irregolarità di gestione;
c) La rinuncia;
d) La scadenza del termine;
e) La morte;
f) La decadenza per la sopravvivenza di una causa di ineleggibilità;
g) L’iscrizione nel registro delle imprese della nomina dei liquidatori;
h) Le altre cause previste dallo statuto.
Come per la nomina, anche la cessazione del rapporto è soggetta a iscrizione, entro
30 giorni, nel registro delle imprese a cura del collegio sindacale.
Sostituzione degli amministratori nel corso dell’esercizio → Occorre parlare, a
questo proposito, dell’importanza dell’art. 2386. Esso, rubricato “sostituzione degli
amministratori”, prevede quattro ipotesi. 1)Il primo comma prevede il meccanismo
della cooptazione: ossia, se vengono a mancare uno o più amministratori, purché la
maggioranza sia sempre costituita da amministratori nominati dall’assemblea, quelli
in carica possono sostituire i mancanti cooptando i nuovi; questo meccanismo della
cooptazione consente, appunto, al consiglio di auto-integrarsi; 2)Il secondo comma,
invece, dispone che se viene meno la maggioranza degli amministratori nominati
dall’assemblea, quelli rimasti in carica devono convocare l’assemblea affinché
provveda alla nomina dei nuovi amministratori; 3)Il quarto comma legittima la
clausola simul stabunt, simul cadent, che dispone la cessazione di tutto il consiglio
di amministrazione al venire meno di taluni dei suoi componenti. In tal caso
l’assemblea, per la nomina del nuovo consiglio, è convocata d’urgenza dagli
amministratori rimasti in carica; 4)Ultimo comma: se vengono a mancare
l’amministratore unico o tutti gli amministratori, l’assemblea per la nomina
dell’amministratore o dell’intero consiglio deve essere convocata d’urgenza dal
collegio sindacale, il quale può compiere nel frattempo gli atti di ordinaria
amministrazione.

3. La remunerazione degli amministratori è regolata dall’art. 2364, comma 1°

n.3 + 2389 cc. → La prima disposizione stabilisce che l’assemblea determina il

210
 compenso degli amministratori e dei sindaci, se questo non è stabilito dallo
statuto. La seconda che i compensi spettanti agli amministratori e ai componenti
del comitato esecutivo sono stabiliti all’atto della nomina o dall’assemblea. La
competenza inderogabile dell’assemblea si spiega in considerazione del conflitto
di interessi in cui verrebbero a trovarsi gli amministratori se fossero essi a
decidere della loro remunerazione. L’art. 2389 co. 2 stabilisce che i compensi
possono essere costituiti si dalla partecipazione agli utili, sia dall’attribuzione
del diritto di sottoscrizione, a prezzo predeterminato, di azioni di futura
emissione, le cc.dd. stock options → Strumenti che consentono di legare la
remunerazione degli amministratori all’andamento dell’impresa sociale.

Il consiglio di amministrazione
I. Se l’organo amministrativo è costituito dall’amministratore unico, su di esso si
concentrano i poteri di gestione e rappresentanza, che egli eserciterà sotto il
controllo del collegio sindacale e, eventualmente, del revisore legale dei conti.
vs
Se l’organo è pluripersonale, si parla di consiglio di amministrazione. Esso sceglie
il presidente tra i suoi componenti, qualora non vi abbia provveduto l’assemblea.
Secondo l’art. 2381 il presidente convoca il consiglio, fissa l’ordine del giorno, ne
coordina i lavori e «provvede affinché adeguate informazioni, sulle materie iscritte
all’ordine del giorno, vengano fornite a tutti i consiglieri».

II. L’esercizio della funzione amministrativa attraverso il consiglio di

amministrazione, soprattutto nelle grandi società, può richiedere una determinata
articolazione dell’organo. E allora il comma 2° dell’art. 2381 prevede che se lo
statuto e l’assemblea lo consentono il consiglio di amministrazione può delegare
alcune delle proprie attribuzioni a un comitato esecutivo, composto da alcuni
componenti stessi del consiglio di amministrazione, oppure ad uno o più
amministratori delegati, «determinando il contenuto, i limiti e le eventuali
modalità di esercizio della delega».
↓
In tal caso avremo, da un lato, gli amministratori deleganti, non esecutivi, con
funzione di valutazione nelle scelte di gestione, ma anche di vigilanza sugli organi

211
delegati. Dall’altro, gli organi delegati, che si pongono al vertice della struttura
aziendale, e che sono direttamente coinvolti nella gestione dell’impresa sociale.

Art. 2381 co 5° → Gli organi delegati devono anzitutto curare che l’assetto
organizzativo, amministrativo e contabile della società sia adeguato alla natura e alle
dimensioni dell’impresa: essi sono, in altri termini, tenuti a intervenire sulle
modalità di organizzazione interna dell’attività di impresa, sull’adozione di principi
contabili, sull’articolazione degli uffici, sul controllo interno.

Non possono essere delegate le seguenti attribuzioni:

1) L’emissione di obbligazioni convertibili (art. 2420, ter);
2) La redazione del bilancio (art. 2423);
3) L’aumento del capitale sociale (nella fattispecie in cui tale potere è attribuito agli
amministratori dallo statuto, ex art. 2443);
4) La riduzione del capitale per perdite superiori al terzo del capitale (art. 2446), o
che lo abbiano ridotto al di sotto del limite legale (art. 2447);
5) La predisposizione del progetto di fusione (art. 2501 ter) e di scissione (art. 2506
bis)

III. Il rapporto tra consiglieri deleganti e organi delegati si snoda attraverso

determinati obblighi informativi. Ex art. 2381 comma 5°, gli organi delegati
devono riferire, con la periodicità fissata dallo statuto (e in ogni caso almeno ogni 6
mesi), al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale:
1) Sul generale andamento della gestione;
2) Sulla sua prevedibile evoluzione;
3) Sulle operazioni di maggiore rilievo effettuate dalla società e dalle sue
controllate;
vs
Dal canto loro, i consiglieri deleganti devono:
1) Valutare, sulla base delle info ricevute, l’adeguatezza dell’assetto organizzativo,
amministrativo e contabile, curato dagli organi delegati;
2) Esaminare, quando sono elaborati, i piani strategici, industriali e finanziari della
società;

212
3) Valutare il generale andamento della gestione sulla base della relazione degli
organi delegati.

→ L’obbligo di agire in modo informato è funzionale sia rispetto all’obiettivo di

fare assumere agli amministratori scelte gestionali il più possibile consapevoli, sia
rispetto a un distinto obbligo che la legge impone agli amministratori, del quale si
parlerà dopo: quello di vigilare sulla corretta gestione sociale, ai sensi dell’art. 2392
comma 2° + 2381 comma 3°.

Il potere di rappresentanza
1. Con l’esercizio della funzione finora descritta, gli amministratori esercitano un
potere che rileva esclusivamente all’interno della società. Affinché gli atti di
amministrazione vengano eseguiti nei confronti dei terzi (→ siano imputati alla
società), occorre il potere di rappresentanza, attraverso il quale la società assume
obblighi e acquista diritti.

2. Ai sensi dell’art. 2384 sono lo statuto o la delibera di nomina degli amministratori

a stabilire chi di essi abbia la rappresentanza: amministratore unico, singoli
amministratori, presidente del consiglio di amministrazione, vicepresidente e
amministratore delegato. (Normalmente, comunque, tale potere è riconosciuto al
presidente del consiglio di amministrazione e/o a uno o più amministratori delegati).

3.Posto che per l’art. 2384 comma 1° il potere di rappresentanza è generale, e

che gli amministratori possono compiere tutte le operazioni necessarie per
l’attuazione dell’oggetto sociale (art. 2380 bis, comma 1°), ne deriva che tutti gli atti
da essi compiuti, in nome e per conto della società, sono per la stessa vincolanti.
(Limiti alla rappresentanza)
4. La rappresentanza può sollevare una contrapposizione di interessi tra società e
terzi quando intervengono limiti o altre vicende che la condizionano.
a) Primo problema, in caso di nullità o annullabilità della nomina degli
amministratori che hanno la rappresentanza della società. Queste
non sono opponibili ai terzi (→ la società non può sottrarsi al vincolo
assunto dall’amministratore invalidamente nominato) dopo l’iscrizione

213
 dell’atto di nomina nel registro delle imprese, salvo «che la società provi
che i terzi ne erano a conoscenza» (art. 2383, comma 5°);
b) Secondo problema, nel caso lo statuto contenga limitazioni al potere di
rappresentanza, oppure quando queste derivino dall’atto di nomina o di
conferimento della delega → Tali limitazioni, quand’anche iscritte nel
registro delle imprese, non sono opponibili ai terzi, salvo che la società
di mostri «che i terzi abbiano agito intenzionalmente a danno della
società»: è la cd. EXCEPTIO DOLI (art. 2384, comma 2°);
c) Terzo problema, atti estranei all’oggetto sociale. Sempre al fine di non
costringere i terzi a verifiche estremamente difficoltose relative alla
circostanza che un atto possa o meno rientrare nell’oggetto sociale, si
ritiene che l’estraneità dell’atto all’oggetto sociale non possa essere
opposta al terzo, salvo il caso in cui il terzo, consapevole dell’estraneità
dell’atto, abbia compiuto l’atto conoscendo il pregiudizio che lo stesso
avrebbe arrecato alla società. Ergo, ex art. 2384 comma 2° → L’oggetto
sociale costituisce un limite, meramente interno, al potere di gestione
degli amministratori, ma non costituisce più un vincolo al potere di
rappresentanza degli stessi; conseguenza: irrilevanza, sul piano dei
rapporti esterni, dell’atto estraneo all’oggetto sociale, che rimane valido
e impegnativo per la società vs rilevanza dell’atto estraneo all’oggetto
sociale nei rapporti interni, dato che può costituire la base di un’azione di
responsabilità nei confronti degli amministratori.
d) Quarto problema, rappresentanza degli amministratori limitata da
una preventiva deliberazione di un altro organo sociale (dalla
«decisione degli organi competenti», ex art. 2384 co 2°) + può
verificarsi, peraltro, una dissociazione tra potere gestorio e potere
deliberativo (quando la volontà esteriorizzata non sia conforme alla
delibera del consiglio di amministrazione che ha deciso di compiere
l’atto) → Ci si chiede se il regime di inopponibilità delle limitazioni sino
a ora considerato includa anche tali limitazione al potere di gestione, e
quindi, se gli atti compiuti dal rappresentante sprovvisto di poteri di
gestione vincolino o meno la società →→ (Sulla base dei principi appena
esposti di salvezza dei diritti acquisiti in buona fede dai terzi) prevale la

214
 soluzione dell’inopponibilità dell’eccezione fondata sulla dissociazione
tra potere gestorio e potere deliberativo. Resta salva l’exceptio doli.

Le deliberazioni del consiglio di amministrazione

1)Abbiamo detto che al presidente del consiglio di amministrazione spetta il potere di
convocare la riunione, di fissarne l’ordine del giorno, di provvedere affinché
«adeguate informazioni sulle materie iscritte all’ordine del giorno vengano fornite a
tutti i consiglieri» (art. 2381 comma 1°) → (Adempimenti ispirati al) PRINCIPIO
DI COLLEGIALITÀ (che garantisce il confronto dialettico tra le varie opinioni).
Peraltro, le riunioni presuppongono la presenza della maggioranza degli
amministratori in carica (nonché del collegio sindacale), a meno che lo statuto non
richieda un quorum più elevato;
2)Gli amministratori non possono esercitare il voto per rappresentanza e il
consiglio decide a maggioranza assoluta dei presenti – esclusi, dunque, gli
amministratori in carica ma assenti, nonché gli amministratori in conflitto di interessi
– calcolata per teste, salvo diversa disposizione dello statuto (art. 2388, comma 2°).
3)Il consiglio di amministrazione deve riunirsi almeno una volta l’anno per
redigere il progetto di bilancio che verrà sottoposto all’approvazione dell’assemblea
ordinaria;
4)Annullabilità delle delibere consiliari → L’art. 2388 comma 4° prevede che
quelle non assunte in conformità della legge o dello statuto possono essere impugnate,
dinanzi al tribunale, dal collegio sindacale (non dai singoli sindaci) e dai singoli
amministratori assenti o dissenzienti, entro 90 giorni dalla data della delibera. Se
l’impugnazione è proposta da amministratori e sindaci si applica, in quanto
compatibile, la stessa disciplina del procedimento di impugnazione prevista per
l’annullamento delle delibere assembleari (art. 2378 cc)
+
La legittimazione dei soci a impugnare le delibere consiliari vale solo per
quelle che abbiano leso i loro diritti (es. l’illecita esclusione del socio in mora nei
versamenti del denaro conferito, oppure la lesione del diritto di opzione ex art.
2441 cc, ecc…). Si applicano, in questo caso, le disposizioni di cui agli artt. 2377
e 2378.

215
 Gli interessi degli amministratori
Gli obblighi di diligenza e di fedeltà che connotano il rapporto tra società e
amministratori devono indurli a perseguire esclusivamente l’interesse dalla società →
inteso come l’interesse fondato sul contratto sociale, e che tale viene considerato dalla
maggioranza dei soci.
La disciplina che il legislatore ha dedicato alla materia è contenuta nell’art. 2391,
ispirato all’idea che l’interesse dell’amministratore non sia da considerarsi in necessaria
contrapposizione con quello della società.
● La norma fa infatti obbligo all’amministratore di informare gli amministratori e il
collegio sindacale di «ogni interesse» di cui egli sia portatore (precisando la natura, i
termini, l’origine e la portata di tale interesse), in una determinata operazione sulla
quale il consiglio di amministrazione sia chiamato a decidere. Rimessa così, all’organo
collegiale, la valutazione circa l’eventuale conflittualità con l’interesse della società.
● L’amministratore portatore di un proprio interesse non è tenuto ad astenersi dal voto.
vs
Se però è l’amministratore delegato a essere portatore di un interesse proprio o di terzi,
egli dovrà astenersi dal compiere l’operazione, investendo della stessa il consiglio di
amministrazione.
vs
Se si tratta di amministratore unico, sarà tenuto a darne
notizia alla prima assemblea utile, motivando nel
caso in cui decida di compiere l’operazione.

● Qualora l’amministratore non abbia dato notizia del proprio interesse nell’operazione,
oppure il consiglio non abbia motivato le ragioni e la convenienza di quest’ultima, e il
voto dell’amministratore portatore dell’interesse sa stato determinante per il
raggiungimento della maggioranza, la delibera suscettibile di arrecare un danno alla
società può essere impugnata dagli altri amministratori e dal collegio sindacale entro
novanta giorni dalla data in cui la delibera è stata assunta (art. 2391, comma 3°).
● L’art. 2391 comma 4° prevede che l’amministratore interessato risponda dei danni
arrecati alla società derivanti dalla sua azione o omissione del suddetto obbligo di
comunicazione.

216
 Divieto di concorrenza e sfruttamento notizie
Due regole:
1) Art. 2390 → Gli amministratori «non possono assumere la qualità di
soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, né esercitare
un’attività concorrente per conto proprio o di terzi, né essere
amministratori o direttori generali in società concorrenti, salvo
autorizzazione dell’assemblea». La violazione di questa regola li espone
alla revoca della carica e al risarcimento del danno eventualmente
cagionato dalla società. Questo divieto è un’applicazione del più generale
divieto di agire in conflitto di interessi prima considerando,
difficilmente potendo l’amministrazione prestare la dovuta indipendenza
e trasparenza nella gestione di due società concorrenti.
2) Art. 2391, ult. comma → Gli amministratori rispondono dei danni
quando utilizzano, a vantaggio proprio o di terzi, dati, notizie e
opportunità di affari, appresi nell’esercizio dell’incarico. Trattasi di
quelle definite business opportunity, ovverosia tutte quelle occasioni e
affari di cui l’amministratore può venire a conoscenza in virtù della
carica ricoperta. Anche questa norma è ispirato al medesimo principio
della precedente: l’azione degli amministratori deve perseguire, con
diligenza e fedeltà, l’interesse della società.

La responsabilità degli amministratori

Art. 2392 → Gli amministratori sono tenuti a osservare gli obblighi che derivano
dalla legge e dallo statuto. Devono adempierli, con la diligenza richiesta dalla natura
dell’incarico e delle loro specifiche competenze.
Violando tali obblighi, gli amministratori si espongono a una responsabilità solidale
per i danni provocati alla società, «a meno che si tratti di attribuzioni proprie del
comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite a uno o più amministratori».
→→ La responsabilità ex art. 2392 ss., scaturendo dall’inadempimento di ben precisi
obblighi di condotta, può essere fatta valere quando tale inadempimento abbia
provocato un danno alla società, e sussista un nesso di causalità immediata e diretta
tra il danno e la condotta dolosa o colposa degli amministratori.

217
Quella degli amministratori verso la società è una responsabilità contrattuale, per colpa
e per un fatto proprio (non è una responsabilità oggettiva). È una responsabilità di mezzi
e non di risultato, differenziata in funzione dell’eventuale delega di attribuzioni
conferita, non potendo gli amministratori essere imputati per il mancato successo
economico dell’attività di impresa.

1. Il legislatore non ha precisato quali siano gli obblighi gravanti sugli

amministratori, tranne che per i già esaminati obblighi di non concorrenza, di
comunicazione del proprio interesse, ecc. Tuttavia, taluni obblighi specifici sono
previsti dal legislatore per garantire il buon funzionamento di una spa: integrità
del capitale sociale, tutela del corretto funzionamento degli organi sociali, di
bilancio, di scioglimento della società, adeguatezza assetto amministrativo e
contabile della società.
2. Più difficile è definire la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico, con la
quale il legislatore ha inteso riferirsi alla diligenza professionale (art. 1176,
comma 2°, in luogo della più generica diligenza del mandatario sancita dal testo
originario della norma). A quest’ultima si associano, secondo molti, la prudenza
e la perizia;
3. Il parametro delle specifiche competenze, oltre a mettere in evidenza le
conoscenze professionali e tecniche per le quali il singolo consigliere è stato
nominato, consente di considerare responsabili gli amministratori che, privi delle
necessarie conoscenze, decidano su questioni complesse senza ricorrere alla
consulenza di esperti.
4. Va sottolineato, peraltro, che il merito delle decisioni degli amministratori
non è mai censurabile: la valutazione del giudice non potrà toccare l’opportunità
e la convenienza delle scelte gestionali, secondo la teoria della cd. Business
Judgement Rule, elaborata dalla dottrina → Per superare le difficoltà di
valutazione del ruolo assunto dagli amministratori nella decisione/omissione,
l’art. 2392 comma 1° stabilisce che la responsabilità degli amministratori per
l’inosservanza dei loro doveri è solidale (fermo restando il diritto di regresso tra
loro).
vs
Il principio è temperato dalla regola secondo cui tale responsabilità non opera se
il danno sia riconducibile ad «attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di

218
 funzioni in concreto attribuite a uno o più amministratori» (art. 2932, comma 1°)
→ cioè, in presenza di organi delegati o deleghe di fatto.

5. Il comma 2° dell’art. 2392 ribadisce però la responsabilità solidale dei

consiglieri deleganti, allorquando questi, a conoscenza di fatti pregiudizievoli,
non abbiano fatto quanto era nelle loro possibilità per impedire il compimento o
eliminarne le conseguenze dannose.
+
Però, nello stabilire questo, il secondo comma contiene un inciso in base al quale
resta ferma la previsione del comma 3° dell’art. 2381, ai sensi del quale – come già
detto – gli amministratori hanno il dovere di valutare il generale andamento della
gestione attraverso la relazione degli organi delegati…
↓
Quindi, se attraverso tali informazioni essi vengono a conoscenza di fatti
pregiudizievoli e non reagiscono, saranno senz’altro esposti a responsabilità, dal
momento che la violazione dell’obbligo di agire informato può costituire una
negligenza rilevante ai sensi dell’art. 2392.
Il comma 3° dell’art. 2392 consente all’amministratore, «immune da colpa», di
liberarsi da responsabilità se fa annotare, tempestivamente, il suo dissenso nel libro
delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione, «dandone
immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale».

1)AZIONE SOCIALE DI RESPONSABILITÀ (art. 2393)

La responsabilità degli amministratori può essere fatta valere, anzitutto, dalla società,
che assumendo di aver subito un danno, esercita l’azione ex art. 2393 per ottenere la
reintegrazione del patrimonio sociale.

● L’azione è proposta dinanzi al tribunale ed è deliberata dall’assemblea

ordinaria, e può essere decisa «in occasione della discussione del bilancio» (comma
2°), anche quando il punto non sia iscritto all’ordine del giorno.
● Se l’amministratore è anche socio, non può votare nella deliberazione che riguarda la
sua responsabilità, come stabilito dall’art. 2373, comma 2°. Sono altresì legittimati
all’esercizio dell’azione di responsabilità:
a) Il collegio sindacale che decide a maggioranza di 2/3 (art. 2393, comma 3°);

219
b) I soci di minoranza, come si dirà appresso, ex art. 2393 bis;
c) L’amministratore giudiziario nominato nel procedimento di controllo da parte
dell’autorità giudiziaria ordinaria (art. 2409, comma 5°);
d) Gli organi delle procedure concorsuali, ai sensi dell’art. 2394 bis e l. fall.
● Il comma 5° dell’art. 2393 prescrive che se la delibera assembleare è assunta col voto
favorevole di almeno 1/5 del capitale sociale, essa comporta la revoca dall’ufficio degli
amministratori contro i quali è proposta, nel qual caso l’azione sarà promossa dai nuovi
amministratori.
● L’azione sociale di responsabilità si prescrive in 5 anni dalla cessazione
dell’amministratore dalla carica
● Il giudice dovrà accertare il nesso di causalità tra il fatto illecito e il danno: sul piano
probatorio, trattandosi di responsabilità contrattuale, la società dovrà limitarsi ad
allegare l’inadempimento dell’amministratore e il nesso di causalità tra questo e il
danno subito vs sull’amministratore incomberà l’onere di provare la diligenza prestata o
i fatti che escludono o attenuano la sua responsabilità.
● Al fine di evitare che la maggioranza dei soci possa disporre del diritto al risarcimento
dei danni spettante alla società, il codice riconosce una minoranza qualificata di soci un
diritto di veto. Infatti, intanto la società può rinunciare o transigere l’azione, purché,
recita l’ultimo comma dell’art. 2393, l’assemblea sia favorevole senza il voto contrario i
tanti soci che rappresentino il quinto del capitale sociale (aliquota che diventa 1/20 per
le società che fanno ricorso al capitale di rischio) o la minore aliquota prevista nello
statuto per l’esercizio dell’azione esercitata dalla minoranza ex art. 2393 bis.

2)AZIONE DI RESPONSABILITÀ PROMOSSA DAI SOCI DI MINORANZA

(art. 2393bis)
L’azione appena considerata difficilmente sarà promossa contro gli amministratori
nominati dalla stessa maggioranza che li ha nominati. È infatti un’azione che viene
esercitata quasi esclusivamente dagli organi delle procedure concorsuali quando
accertano atti di mala gestio degli organi di amministrazione e controllo.
→→→ L’art. 2393 bis cerca di superare queste difficoltà attribuendo ai soci di
minoranza la stessa azione di responsabilità che la società può esercitare per la
cattiva gestione dei suoi amministratori.
↓

220
 Tanti soci che rappresentino almeno 1/5 del capitale sociale o la diversa percentuale
prevista dallo statuto possono citare in giudizio gli amministratori e chiedere il
risarcimento del danno sopportato dalla società, esercitando l’azione in nome
proprio, ma nell’interesse della società. Nelle società che fanno ricorso al mercato di
capitale di rischio l’azione può essere esercitata da tanti soci che rappresentino il
2,5% del capitale sociale, o altra percentuale prevista dallo statuto.
+
Trattandosi di un’ipotesi di sostituzione processuale, posto che l’azione è
eccezionalmente attribuita a un soggetto diverso da quello titolare del diritto da far
valere in giudizio, cioè la società, il comma 3° dell’art. 2393 bis prevede che l’atto
di citazione sia notificato alla società anche nella persona del presidente del collegio
sindacale.
+
Essendo la società unica titolare del rapporto giuridico controverso, l’esito del
giudizio, eventualmente a essa favorevole, andrà solo a suo vantaggio. Il comma 5°
prevede che in questo caso la società sarà tenuta a rimborsare, ai soci che hanno
agito, le spese del giudizio e quelle sopportate nell’accertamento dei fatti che il
giudice non abbia posto a carico dei soccombenti.

3)L’AZIONE DI RESPONSABILITÀ DEI CREDITORI SOCIALI E DEGLI

ORGANI DELLE PROCEDURE CONCORSUALI (art. 2394)
Oltre che nei riguardi dell’ente, gli amministratori sono altresì responsabili verso i
creditori sociali, cioè, una vera e propria responsabilità derivante dall’inosservanza
degli «obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale» (+ la
lesione dell’integrità del patrimonio sociale può derivare anche dalla violazione degli
obblighi ex art. 2392, posto che ogni atto di gestione può arrecarvi pregiudizio). La
responsabilità nasce solo se le perdite non si sarebbero verificate qualora gli
amministratori avessero rettamente adempiuto i loro doveri.
↓
Essendo nella spa il patrimonio sociale l’unica garanzia per i creditori sociali, l’art.
2394 attribuisce loro una distinta azione contro gli amministratori.
● Il comma 2° prevede che intanto i creditori sociali possano promuovere detta azione,
in quanto il patrimonio sociale sia incapiente, e quindi insufficiente a pagare i loro

221
crediti → Attraverso detta azione i creditori puntano a conseguire, a titolo risarcitorio,
l’equivalente della prestazione rimasta insoddisfatta.
● Nel silenzio della disposizione, applicando il termine dell’art. 2949 che regola la
prescrizione dei diritti derivanti dai rapporti sociali, si ritiene che l’azione si prescriva in
5 anni dal momento in cui l’insufficienza sia divenuta oggettivamente conoscibile da
parte dei creditori.
↓↓↓
Nel fallimento, nella liquidazione coatta amministrativa e nell’amministrazione
straordinaria delle grandi imprese insolventi, le azioni di responsabilità sinora esaminate
confluiscono in un’unica azione, esercitata (ex art. 2394 bis) dagli organi di tali
procedure concorsuali. Questi ultimi puntano a conseguire lo stesso risarcimento che,
fuori da tali procedure, avrebbero potuto ottenere la società e i suoi creditori. L’art.
2394 bis va coordinato con l’art. 146 l. fall. (che attribuisce al curatore del fallimento la
legittimazione a proporre le azioni di responsabilità contro gli amministratori,
componenti organi di controllo, direttori generali e liquidatori) e con l’art. 206 l. fall.
(che fa esplicito riferimento all’azione sociale e a quella dei creditori esercitabili dal
commissario nella liquidazione coatta amministrativa).

4)L’AZIONE DI RESPONSABILITÀ
DEI SINGOLI SOCI E DEI TERZI (art. 2395)
L’art. 2395 regola la responsabilità in cui possono incorrere gli amministratori quando,
con i loro atti colposi o dolosi, abbiano cagionato un pregiudizio direttamente al
patrimonio del singolo socio o del terzo. Non deve trattarsi del riflesso del pregiudizio
subito dalla società per effetto della cattiva gestione degli amministratori. Anzi, il
pregiudizio del singolo socio o del terzo può sussistere anche quando gli amministratori
abbiano teso a realizzare l’interesse della società.
■ Il presupposto dell’azione risiede nella lesione di un diritto soggettivo patrimoniale
del socio o del terzo: gli ambiti più diffusi di tali lesioni sono quelli delle false
comunicazioni sociali e dei mercati finanziari, per via delle comunicazione al pubblico
di informazioni inesatte.
■ L’azione non può essere esperita nei casi di inadempimento contrattuale della società,
per i quali risponde quest’ultima, eventualmente col concorso degli amministratori, se
l’inadempimento sia imputabile a loro colpa o dolo.

222
■ L’azione si prescrive, come prevede il comma 2° dell’art. 2395, in cinque anni dal
compimento dell’atto che ha pregiudicato il socio o il terzo, quindi secondo una regola
stranamente difforme da quella di diritto comune, che per la responsabilità
extracontrattuale (di cui questa è un esempio) dispone la decorrenza dal momento in cui
il danno si è prodotto.

5) LA RESPONSABILITÀ DEI DIRETTORI GENERALI (art. 2396)

Ultima disposizione in materia, art. 2396, rubricato DIRETTORI GENERALI → Il
direttore generale, nominato dall’assemblea o dal consiglio di amministrazione, si pone
al vertice dell’organizzazione aziendale, ha il compito di dare esecuzione alle
decisioni degli amministratori sotto la cui direzione e vigilanza agisce. Benché ci siano
molti subbi sull’effettivo inquadramento di questa figura, possiamo dire che l’ampiezza
dei suoi poteri e la collaborazione con l’organo amministrativo lo espongono alla
medesima responsabilità degli amministratori sinora esaminata, in relazione ai compiti
che gli sono affidati. Ferme restando, recita la norma, le azioni esercitabili in base al
rapporto di lavoro con la società.

223
 Il collegio sindacale
I. Nel modello tradizionale il collegio sindacale è l’organo al quale è affidato il
controllo e la vigilanza sulla gestione sociale (quindi un controllo
sull’amministrazione).→ Esso vigila «sull’osservanza della legge e dell’atto costitutivo,
sul rispetto dei principi di corretta amministrazione» (art. 2403) vs il controllo contabile
è invece affidato a un revisore esterno, come vedremo dopo.
Come vedremo, negli altri sistemi, questa funzione sarà esercitata da altri organi:
Un consiglio di sorveglianza nominato dall’assemblea, nel sistema dualistico;
Un comitato per il controllo sulla gestione nominato dal consiglio di
amministrazione al suo interno, nel sistema monistico.

II. Il collegio sindacale «si compone di 3 o 5 membri effettivi, soci o non soci. Devono,
inoltre, essere nominati due sindaci supplenti» (art. 2397).
Per i sindaci è dettata la seguente disciplina:
1) I primi sindaci sono nominati nell’atto costitutivo e, successivamente,
dall’assemblea ordinaria (art. 2400). Il presidente del collegio sindacale, ai sensi
dell’art. 2398, è nominato dall’assembla. La nomina e la cessazione della carica
da parte dei sindaci devono essere «iscritte, a cura degli amministratori, nel
registro delle imprese nel termine di 30 giorni» (art. 2400).
2) I sindaci durano in carica per un triennio e sono rieleggibili. Decade dall’ufficio
il sindaco che, senza giustificato motivo, non assiste alle assemblee o diserta,
durante un esercizio sociale, due riunioni del consiglio di amministrazione (o del
comitato esecutivo) o dello stesso collegio sindacale (artt. 2404 e 2405).
3) Per garantire l’indipendenza dell’organo di controllo, la revoca dei sindaci da
parte dell’assemblea (art. 2400, comma 2°), essendo prevista non solo la giusta
causa, quale condizione di efficacia della stessa revoca, ma altresì che la delibera
di revoca sia sottoposta ad approvazione del tribunale, sentito il sindaco
interessato.
4) In caso di morte, di rinuncia o di decadenza di un sindaco subentrano i supplenti
in ordine di età. I nuovi sindaci restano in carica fino alla riunione della
successiva assemblea, che dovrà provvedere alla nomina (o alla ratifica) dei
sindaci effettivi e supplenti necessari. I nuovi nominati scadono
contemporaneamente a quelli in carica.

224
 5) Per svolgere correttamente le proprie funzioni di controllo, i sindaci devono
rispettare requisiti di obiettività, imparzialità e indipendenza. Quindi devono
avere:
a) Una particolare competenza tecnica e preparazione professionale →
Art. 2397: Il collegio sindacale è composto da 3 a 5 sindaci effettivi e da
due sindaci supplenti (comma 1) + È necessario che almeno un sindaco
effettivo e uno supplente siano iscritti nel registro dei revisori legali dei
conti. Gli altri membri, se non iscritti in quest’ultimo, devono esserlo
negli albi degli avvocati, dei periti commerciali e dei consulenti del
lavoro, oppure tra i professori universitari di ruolo in materie
economiche o giuridiche (comma 2);
b) Particolari requisiti di onorabilità e indipendenza→ Art. 2399: È
necessario che i sindaci posseggano l’idoneità psichica e morale richiesta
per gli amministratori. Da qui, le cause di ineleggibilità previste da
questo articolo: A) Rinvio all’art. 2382 – ineleggibilità amministratori –
prevede che non possono essere eletti, e se eletti decadono, gli interdetti,
gli inabilitati, i falliti e coloro che abbiano riportato la condanna a una
pena che importi l’interdizione dai pubblici uffici o l’incapacità di
esercitare uffici direttivi; B)Ineleggibilità di coloro che sono legati agli
amministratori della società da rapporti di coniugio, parentela o affinità
entro il 4° grado – per garantire il dovuto distacco organo di controllo vs
organo di governo; C) Causa di ineleggibilità: coloro che sono legati alla
società da rapporti di lavoro subordinato, professionale «ovvero da altri
rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza».
L’ultimo comma dell’art. 2399 attribuisce allo statuto la possibilità di
prevedere altre cause di ineleggibilità, decadenza, incompatibilità.

III. Accanto ai già menzionati doveri del collegio sindacale di vigilare sull’osservanza
della legge e dello statuto (art. 2403, comma 1°), nonché sul rispetto dei principi di
corretta amministrazione, il legislatore ha richiesto di «vigilare sull’adeguatezza
dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo
concreto funzionamento».
a) Il primo dovere ha un contenuto ampio, implicando l’osservanza di ogni
disciplina legale e regolamentare che interessi la vita della società;

225
b) La vigilanza sulla corretta amministrazione attiene, invece, alla conformità delle
decisioni gestionali, alle regole, comunemente accettate, della prudente
amministrazione derivante dalla scienza aziendalistica.

■ L’art. 2403 bis fissa i poteri dei sindaci, stabilendo che essi possono, in ogni
momento, compiere atti di ispezione e controllo, anche individualmente, e
accedere quindi a ogni informazione concernente la gestione della società (comma
1) + Il collegio sindacale può, altresì, chiedere agli amministratori notizie
sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari, anche relativamente
a società controllate (comma 2).
■ Art. 2404 → Per garantire un adeguato funzionamento del controllo, la legge
impone al consiglio sindacale di riunirsi almeno ogni 90 giorni. La concreta
partecipazione dei sindaci è garantita dalla decadenza dall’ufficio, qualora il sindaco
non partecipi, senza giustificato motivo, a due riunioni nel corso di un esercizio
sociale.
Art. 2405 → Per assicurare l’effettività del controllo la legge impone ai sindaci di
assistere alle adunanze del consiglio di amministrazione, del comitato esecutivo e
alle assemblee.

■ Art. 2406 → Contiene l’esposizione di alcuni poteri del collegio sindacale di

intervento e di supplenza rispetto alle omissioni dell’organo amministrativo.
A)Comma 1°: deve, infatti, convocare l’assembla ed effettuare tutti gli adempimenti
pubblicitari prescritti dalla legge o dallo statuto se gli amministratori siano inerti o
in ingiustificato ritardo nel provvedervi + B)Comma 2°: Qualora, nell’espletamento
dei suoi incarichi, il collegio sindacale abbia ravvisato «fatti censurabili di rilevante
gravità» che richiedono «un’urgente necessità di provvedere», al fine di rendere i
soci edotti dei medesimi, la legge gli attribuisce il potere di convocare l’assemblea,
previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione.

■ Art. 2408 → Riconosce a ciascun socio il potere di denunziare al collegio

sindacale i fatti ritenuti censurabili – sia che attengano alla violazione di norme di
legge e dell’atto costitutivo, sia all’opportunità economica delle operazioni – che i
sindaci possono non avere rilevato per inefficienza o collusione con gli
amministratori. Se la denuncia proviene da tanti soci che rappresentino il 5% del

226
capitale (il 2% nelle società che fanno ricorso al capitale di rischio), il collegio
sindacale, verificatane la fondatezza, «deve indagare senza ritardo su fatti denunziati
e presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte all’assemblea».

■ In tema di poteri, vanno ricordati: 1) La legittimazione del collegio a impugnare le

delibere annuali dell’assemblea; 2) A promuovere l’azione sociale di responsabilità
contro gli amministratori; 3) A promuovere il controllo giudiziario della società.

(Responsabilità dei sindaci)

■ Art. 2407 comma 1 → «I sindaci devono adempiere i loro doveri con la
professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico».
Richiamo natura dell’incarico = il legislatore esige tenere conto delle caratteristiche
della società e della sua struttura + richiamo professionalità = grado di diligenza più
elevato rispetto alla media.
Titoli di responsabilità sindaci:
- La verità delle loro dichiarazioni e attestazioni, attinenti alle attività di verifica e
controllo. Essi devono inoltre «conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui
hanno conoscenza per ragione del loro ufficio» (art. 2407 co 1°);
- I sindaci possono rispondere anche in solido con gli amministratori, per i fatti o le
omissioni di questi ultimi quando il danno alla società, ai creditori sociali o ai
singoli soci e terzi non si sarebbe verificato «se essi avessero vigilato in conformità
degli obblighi della loro carica» (art. 2407, co. 2°);
- Le azioni di responsabilità esperibili contro i sindaci sono le stesse esperibili
contro gli amministratori (ultimo comma art. 2407), potendo gli stessi rendersi
responsabili verso la società, verso i creditori, verso i singoli soci e i terzi.

227
 La revisione legale dei conti
Fatta eccezione per le società che non fanno ricorso al capitale di rischio e che non sono
tenute alla redazione del bilancio consolidato (→ Che possono affidare il controllo
contabile al collegio sindacale), la revisione legale dei conti delle s.p.a. è affidata a un
revisore legale o a una società di revisione contabile, iscritti nel registri istituito presso il
Ministro dell’economia e delle finanze (art. 2409 bis), unica norma –assieme all’art.
2409 septies, rimasta in vigore a seguito dell’abrogazione disposta con d.lgs. 39/2010,
che ha introdotto la disciplina seguente.

● In sede di costituzione della società per azioni, il soggetto incaricato del controllo
contabile è indicato nell’atto costitutivo, mentre successivamente è nominato
dall’assemblea su proposta motivata dell’organo di controllo (art. 13 comma 1°).
L’incarico dura 3 esercizi e scade alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione
del bilancio relativo al terzo esercizio dell’incarico.

● Sentito l’organo di controllo, l’assemblea può revocare l’incarico al soggetto

incaricato della revisione legale quando ricorra una giusta causa (vs quest’ultima non
può mai riguardare le divergenze di opinioni in merito «a un trattamento contabile o a
procedure di revisione»;

● Premesso che i soggetti interessati al corretto svolgimento dell’attività di controllo dei

conti sono i soci, gli investitori e i terzi, la tutela dell’indipendenza dell’organo è
affidata anche al divieto assoluto di un suo coinvolgimento nei processi decisionali
della società revisionata
↓
È vietato, infatti, al revisore legale e alla società di revisione di effettuare la revisione di
una società «qualora tra tale società e il revisore legale o la società di revisione legale o
la rete sussistano relazioni finanziarie, d’affari, di lavoro o altro genere, dirette o
indirette».
+
La medesima finalità è perseguita dal principio in base al quale il corrispettivo per
l’incarico di revisione non solo non può essere subordinato ad alcuna condizione, ma
soprattutto non può dipendere dalla prestazione di servizi diversi dalla revisione.

228
● I soggetti incaricati della revisione legale devono verificare la regolare tenuta della
contabilità sociale e la corretta rilevazione dei fatti di gestioni nelle scritture
contabili. Essi devono poi redigere un giudizio sulla correttezza sostanziale del bilancio
di esercizio e del bilancio consolidato (se redatto) →→ La relazione esprime un
giudizio di conformità del bilancio «alle norme che ne disciplinano la relazione e se
esso rappresenti in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria e il
risultato economico dell’esercizio». Datata e sottoscritta dal responsabile della
revisione, la relazione può contenere
- un giudizio senza rilievi (se il bilancio è pienamente conforme alle norme che ne
disciplinano i criteri di redazione e se rappresenta in modo veritiero e corretto il risultato
economico dell’esercizio);
- un giudizio con rilievi (attinenti all’obbligo di chiarezza e veridicità con cui deve
essere redatto il bilancio);
- un giudizio negativo (in caso di accertate gravi violazioni);
(Peraltro, si può avere anche una dichiarazione di impossibilità a rilasciare un giusizio).
In tutti i giudizi diversi da quello senza rilievi, la relazione deve illustrare analiticamente
i motivi della decisione. Essa resta depositata presso la sede sociale durante i 15 giorni
che precedono l’assemblea, insieme al bilancio e agli altri documenti allegati →→
L’importanza del giudizio sta nel fatto che se questo è senza rilievi, la legittimazione a
impugnare la delibera approvativa del bilancio spetta a tanti soci che rappresentino il
5% del capitale.

● I revisori o la società di revisione legale sono solidalmente responsabili con gli

amministratori – non con i sindaci – della società revisionata per i danni a questa
cagionati, ai suoi socie e ai terzi, derivanti dall’inadempimento dei loro doveri
+
È prevista inoltre la responsabilità solidale tra il responsabile della revisione (dunque
anche il revisore persona fisica), i dipendenti che hanno collaborato all’attività di
revisione e la società di revisione, per i danni subiti dalla società revisionata e dai terzi.
Non quindi, inspiegabilmente, i danni sopportati dai singoli soci della società
revisionata, i quali non potranno far valere il pregiudizio sofferto per aver confidato
sulle informazioni contabili diffuse dalla società.

Il controllo giudiziario sulla gestione

229
Per assicurare la legalità dell’amministrazione, può non essere sufficiente il quadro dei
poteri sinora considerati previsti dalla legge in capo all’organo amministrativo,
all’organo di controllo interno e all’eventuale organo di controllo contabile. Per questo,
l’art. 2409 prevede il controllo giudiziario sulla gestione delle società per azioni.
↓
Art. 2409 → Qualora vi sia il fondato sospetto che gli amministratori, violando i loro
doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità di gestione, suscettibili di «arrecare danno
alla società o a una o più società controllate», i soci rappresentanti il decimo del capitale
sociale (il ventesimo nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio)
possono presentare ricorso in tribunale per denunziare tali fatti. Legittimati ad attivare il
procedimento sono anche gli organi di controllo nei diversi modelli di amministrazione
e il pubblico ministero nelle sole società che fanno ricorso al mercato del capitale di
rischio.
La denuncia di gravi irregolarità deve ricondursi a censure di legittimità idonee a
pregiudicare il buon funzionamento della società, non a questioni di merito o di
convenienza degli atti di gestione.
↓
Esaminata la denunzia, il tribunale sente gli amministratori e i sindaci in camera di
consiglio. Dopodiché può ordinare l’ispezione della società a spese dei soci
denunzianti, per accertare gli elementi di fatto posti a base della denuncia. Il decreto è
reclamabile entro 20 giorni davanti alla Corte d’Appello.

Qualora l’ispezione verifichi che le irregolarità denunziate sussistono, il tribunale, ai

sensi dell’art. 2409 co.4 può «disporre gli opportuni provvedimenti provvisori» ovvero
«convocare l’assemblea per le conseguenti deliberazioni», se riterrà quell’organo ancora
in grado di correggere/eliminare le irregolarità.

Nei casi più gravi, il tribunale può revocare gli amministratori ed eventualmente
anche i sindaci e nominare un amministratore giudiziario, determinando i poteri e la
durata. All’amministratore giudiziario spetta la gestione dell’impresa nei limiti dei
poteri conferitigli, nonché la rappresentanza, anche processuale, della società. Egli è
tenuto, al termine dell’incarico, a presentare al tribunale il conto della sua gestione,
nonché a convocare e a presiedere l’assemblea perché nomini gli organi di

230
amministrazione e controllo, per proporre la messa in liquidazione della società o la sua
ammissione a una procedura concorsuale (art. 2409, comma 6°).

231
 Il modello dualistico
La società per azioni (art. 2409 octies) può adottare il sistema dualistico di
amministrazione e controllo. Nel sistema dualistico:
- La funzione amministrativa spetta esclusivamente al consiglio di gestione;
- Quella di controllo di legalità al consiglio di sorveglianza;
- Quella di controllo contabile a un revisore o a una società di revisione.

1. Il consiglio di gestione
a) È costituito da non meno di 2 componenti – non è quindi consentito l’organo
amministrativo uni personale – anche non soci, nominati i primi in sede di
costituzione e, successivamente, dal consiglio di sorveglianza, che ne determina
il numero e anche il compenso. Contrariamente al sistema tradizionale, non è
dunque l’assemblea a nominare i componenti dell’organo amministrativo né ad
approvare il bilancio di esercizio.
b) I consiglieri di gestione non possono far parte del consiglio di sorveglianza
che li elegge + restano in carica per un periodo non superiore a 3 esercizi + sono
rieleggibili + possono essere revocati solo dal consiglio di sorveglianza, anche se
nominati nell’atto costitutivo.
c) Sulla presidenza del consiglio di gestione, l’art. 2409 undecies si limita a
rinviare all’art. 2380 bis comma 5° per il quale il consiglio di amministrazione
sceglie tra i suoi componenti il presidente, se questi non è nominato
dall’assemblea.
d) Attraverso il rinvio operato dall’art. 2409 undecies a svariate norme sugli
amministratori nel sistema tradizionale, sono applicabili ai componenti del
consiglio di gestione: l’art. 2382 sulle cause di ineleggibilità e decadenza + l’art.
2383 sulla pubblicità della nomina presso il registro delle imprese + l’art. 2384
sulla rappresentanza + l’art. 2385 sulla cessazione degli amministratori + l’art.
2390 sul divieto di concorrenza + l’art. 2388 relativa alla disciplina di validità
delle delibere consiliari + l’art. 2391 relativa alla disciplina degli interessi degli
amministratori;

232
e) L’azione di responsabilità contro i consiglieri di gestione può essere promossa,
in virtù del richiamo operato dall’art. 2409 decies, dalla società, dai soci, dai
creditori, dagli organi delle procedure concorsuali e dai singoli soci e terzi
+
Si aggiunge, ex art. 2409 decies comma 2°, anche la legittimazione del consiglio
di sorveglianza, il quale delibera l’azione di responsabilità contro i consiglieri di
gestione a maggioranza dei suoi componenti, non dei presenti + i criteri di
valutazione della responsabilità dei consiglieri di gestione sono i medesimi di cui
all’art. 2392, espressamente richiamato dall’art. 2409 undecies + a maggioranza
assoluta dei suoi componenti, e purché non vi si oppongano tanti soci che
rappresentino 1/5 del capitale, il consiglio di sorveglianza può rinunziare o
transigere l’azione di responsabilità.

2. Il consiglio di sorveglianza
Al Consiglio di sorveglianza spetta la funzione di controllo e di vigilanza
sull’amministrazione nel modello dualistico, ma non quella del controllo
contabile, che deve necessariamente essere attribuita al revisore o alla società di
revisione cotnabile.
A. I componenti del consiglio di sorveglianza possono non essere soci e sono, per
la prima volta, nominati nell’atto costitutivo, e successivamente
dall’assemblea - che designa anche il presidente, i cui poteri sono determinati
dallo statuto – in numero non inferiore a 3 (art. 2409 duodecies); i consiglieri di
sorveglianza restano in carica per 3 esercizi e scadono alla data dell’assemblea
successiva alla scadenza del terzo esercizio.

B. Salvo che lo statuto non disponga diversamente, i consiglieri di sorveglianza

sono rieleggibili senza limiti e sono revocabili dall’assemblea – anche se
nominati nell’atto costitutivo – col voto favorevole di almeno 1/5 del capitale
sociale, quindi sulla base di un quorum rafforzato. Se la revoca avviene senza
giusta causa, essa è cmq efficace, ma i consiglieri revocati hanno diritto al
risarcimento del danno.

233
C. Almeno un componente dei consiglieri di sorveglianza deve essere iscritto nel
registro dei revisori legali (art. 2409 dodecies, comma 4°), mentre per gli altri
componenti la previsione di particolari requisiti è rimessa allo statuto.

(Ineleggibilità)
D. I consiglieri di sorveglianza non devono trovarsi nelle condizioni previste
dall’art. 2382 (inabilitazione, interdizione, fallimento, ecc), per gli amministratori
nel sistema tradizionale + Non devono essere componenti del consiglio di
gestione né essere legati alla società, alle sue controllate e a quelle sottoposte a
comune controllo da un rapporto di lavoro, di consulenza, di prestazione d’opera
retribuita.

E. Le competenze del consiglio di sorveglianza sono indicate dall’art. 2409

terdecies:
1) La nomina e la revoca dei consiglieri di gestione + la determinazione del loro
compenso, salvo che lo statuto non lo rimetta all’assemblea;
2) L’approvazione del bilancio d’esercizio e, ove redatto, del bilancio
consolidato;
3) Le funzioni di vigilanza del collegio sindacale di cui all’art. 2403;
4) L’esercizio dell’azione di responsabilità contro i consiglieri di gestione;
5) La denunzia al tribunale delle gravi irregolarità ex art. 2409;
6) L’informativa scritta all’assemblea, almeno una volta l’anno, «sull’attività di
vigilanza svolta, sulle omissioni e sui fatti censurabili rilevati»;
7) L’approvazione, se prevista dallo statuto, delle operazioni strategiche, dei
piani industriali e finanziari predisposti dal consiglio di gestione, «ferma, in ogni
caso, la responsabilità di questo per gli atti compiuti».

F. Se accordata dallo statuto, il consiglio di sorveglianza ha competenza di

approvare le operazioni strategiche, i piani industriali e finanziari, ecc,
predisposti dal consiglio di gestione (art. 2409-terdecies) → Ciò si traduce
nell’esame, nella valutazione e nell’autorizzazione di siffatti piani, ma non
sottrae al consiglio di gestione il potere di decisione finale. + L’art. 2409-
234
terdecies comma 2°, in tema di competenza del consiglio di sorveglianza in
materia di bilancio, riconosce allo statuto la facoltà di prevedere che, qualora il
consiglio di sorveglianza non l’approvi e, cmq, se lo richieda almeno 1/3 dei
consiglieri di gestione o degli stessi consiglieri di sorveglianza, la competenza si
sposti in campo all’assemblea.

G. Anche nel sistema dualistico i soci hanno diritto di impugnare la delibera

approvativa del bilancio: il comma 2° dell’art. 2409 quaterdecies rinvia, infatti,
all’art. 2377 in tema di delibere annullabili, ma non all’art. 2379 in tema di
delibere nulle.

H. Quanto al funzionamento del consiglio di sorveglianza, l’art. 2409

terdecies, al suo ultimo comma, prevede da un lato la facoltà dei consiglieri di
sorveglianza di assistere alle adunanza del consiglio di gestione + l’obbligo di
partecipare alle assemblee. Infine, il consiglio di sorveglianza deve riunirsi ogni
90 giorni, ha l’obbligo di redigere il verbale ed è validamente costituito e
delibera come il collegio sindacale (art. 2409 quaterdecies →→→ art. 2404,
commi 1°, 3° e 4°).

I. I poteri del consiglio di sorveglianza: art. 2409 quaterdecies →→ art. 2403

bis, commi 2° e 3°: I)il richiamo consente al consiglio di chiedere ai consiglieri
di gestione notizie sull’andamento delle operazioni sociale; II) il rinvio all’art.
2409 septies lo abilita a scambiare informazioni con il revisore legale dei conti;
III)il rinvio all’art. 2406 gli impone di convocare l’assemblea nei casi in cui sia
obbligatorio, nonché quando abbia ravvisato fatti censurabili di rilevante gravità.

L. La responsabilità dei consiglieri di sorveglianza (art. 2409 terdecies) →

Essi «devono adempiere i loro doveri con la diligenza richiesta dalla natura
dell’incarico» e sono solidalmente responsabili con i consiglieri di gestione per «i
fatti e le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero
vigilato in conformità agli obblighi della loro carica». La previsione ricalca, in
parte, quella in tema di responsabilità dei sindaci vs I consiglieri di sorveglianza
235
rispondono in modo esclusivo quando violano obblighi diversi da quelli vigilanza
(quando, x es, approvano un bilancio falso). L’azione di responsabilità contro i
consiglieri di sorveglianza è esercitata dall’assemblea (art. 2364 bis, comma 1°,
n.3). Tuttavia, l’assenza di un richiamo all’art. 2407 e alle disposizioni ivi
contenute sulle azioni di responsabilità contro i sindaci spettanti ai soci di
minoranza, ai creditori, ai singoli soci e terzi procura qualche incertezza, ma si
ritiene che ciò non sia preclusivo della proponibilità di tali azioni nei confronti
dei consiglieri di sorveglianza, rispondendo essi (ex art. 2409 terdecies) per i fatti
e le omissioni del consiglio di gestione.

Il sistema monistico
Con il sistema monistico, lo statuto delle società per azioni può prevedere, ai
sensi dell’art. 2409 sexiesdecies, che la gestione dell’impresa sociale spetti al
consiglio di amministrazione (con esclusione quindi dell’organo amministrativo
unipersonale) e che vigilanza e controllo, anziché essere esercitate da un organo
separato – come nei sistemi fin qui considerati – siano affidati a un comitato per
il controllo sulla gestione, costituito all’interno dello stesso consiglio di
amministrazione → È quest’ultimo che nomina i componenti del comitato per il
controllo sulla gestione.

1. Nel sistema monistico il controllo contabile è inderogabilmente esercitato dal

revisore legale dei conti (come nel sistema dualistico);

2. Il consiglio di amministrazione è regolato come nel sistema tradizionale – a

cominciare dalla nomina dei suoi componenti rimessi all’assemblea – e la
gestione dell’impresa sociale spetta esclusivamente al consiglio di
amministrazione.
● All’atto di nomina, e prima dell’accettazione dell’incarico, i consiglieri devono
rendere noti all’assemblea gli incarichi di amministrazione e controllo ricoperti
presso altre società

236
● Un terzo dei consiglieri di amministrazione deve possedere gli stessi requisiti
di indipendenza non più rigorosi di quelli previsti per i sindaci dall’art. 2399:
questo requisito è funzionale alla vigilanza che alcuni di essi – quelli che
formano il comitato per il controllo sulla gestione – devono svolgere sulla
correttezza della gestione.

3. Il comitato per il controllo sulla gestione.

● La nomina e la decisione del numero dei componenti del comitato è affidata
(ex art. 2409 octiesdecies) al consiglio di amministrazione (+ nelle società che
fanno ricorso al mercato capitale rischio i componenti non possono essere meno
di 3);
● Possono far parte del comitato solo i componenti del consiglio di
amministrazione che posseggano i requisiti di onorabilità e professionalità
stabiliti dallo statuto, nonché i requisiti di indipendenza considerati
precedentemente. Almeno 1 componente del comitato deve essere scelto tra gli
iscritti nel registro dei revisori legali dei conti.
● Per realizzare il massimo distacco della funzione gestoria da quella di
controllo, il legislatore ha fatto divieto ai componenti per il controllo sulla
gestione di essere titolari di funzioni esecutive → Essi non possono, dunque,
far parte del comitato esecutivo né essere titolari di deleghe o di particolari
cariche.
● Nulla è disposto a proposito del compenso del comitato + silenzio del
legislatore anche sul termine di durata dell’incarico dei componenti del comitato.
Ancora meno comprensibile è il mancato rinvio alla disciplina sulla revoca dei
sindaci per i componenti di questo comitato. Essendo essi nominati dal consiglio
di amministrazione è quest’ultimo che può revocarli dal comitato, ferma restando
la competenza assembleare per revocarli dalla carica di amministratore. Ma
l’omesso richiamo al comma 2° dell’art. 2400 rende legittima la revoca anche
senza giusta causa e, soprattutto, senza approvazione del tribunale.
● Il funzionamento e i doveri dei componenti del comitato per il controllo
sulla gestione. L’art. 2409 octiesdecies (richiamando gli artt. 2404 e 2405)
prevede, come per il collegio sindacale, una riunione del comitato almeno ogni
237
90 giorni e la redazione del verbale. Per effetto del rinvio all’art. 2408 i
componenti del comitato devono assistere alle adunanze del consiglio di
amministrazione e alle assemblee, nonché devono attivarsi qualora i soci
denunzino fatti censurabili. L’art. 2409 ult. comma attribuisce anche al comitato
per il controllo sulla gestione la legittimità ad attivare il procedimento per il
controllo giudiziario.
● Le competenze. Il comitato di gestione:
a) Elegge a maggioranza assoluta dei suoi membri il presidente;
b) Vigila «sull’adeguatezza della struttura organizzativa della società, del sistema
di controllo interno e del sistema amministrativo e contabile, nonché sulla sua
idoneità a rappresentare correttamente i fatti di gestione» (vigilanza che
corrisponde a quella cui sono tenuti i sindaci nel sistema tradizionale: vigilanza
preventiva e continuativa sulla capacità della struttura di rappresentare
correttamente i fatti di gestione);
c) Svolge gli ulteriori compiti affidatigli dal consiglio di amministrazione, «con
particolare riguardo ai rapporti tra i soggetti incaricati del controllo contabile».
● Lacuna: assenza di un autonomo regime di responsabilità dei componenti
del comitato, essendo per essi solo richiamata la disciplina della responsabilità
degli amministratori di cui agli artt. 2392, valevole, a questo punti, per tutti i
componenti del consiglio di amministrazione, anche di quelli appartenenti
all’articolazione interna costituita dal comitato. Questa tendenziale
immedesimazione tra comitato e consiglio non ha, ovviamente, consentito di
legittimare il primo a promuovere azione di responsabilità contro i componenti
del secondo, così come invece si è visto a proposito degli organi di controllo
negli altri due sistemi.

238
 V.LE OBBLIGAZIONI

Il prestito obbligazionario
La struttura finanziaria della società per azioni si fonda, come sappiamo, sul
capitale di rischio, attraverso l’emissione di azioni.
↓
A questo può aggiungersi il CAPITALE DI CREDITO, rappresentato dalle
obbligazioni, titoli di credito di massa (a reddito fisso), emessi in serie,
nominativi o al portatore, negoziabili nei mercato finanziari.
Quindi:
AZIONI vs OBBLIGAZIONI
Mentre sottoscrivendo azioni, l’investitore L’investitore che sottoscrive obbligazioni
acquista, anzitutto lo status di socio, e effettua un prestito alla società, di cui
confida nella remunerazione esige la restituzione con gli interessi.
dell’investimento, esponendoli non solo Prestito obbligazionario→ Operazione
all’alea di non conseguirla, ma altresì alla con la quale la società per azioni chiede al
perdita completa del proprio investimento mercato, sotto forma di credito, mezzi
(fermo restando il beneficio della finanziari che è obbligata a restituire.
limitazione della responsabilità
patrimoniale)

AZIONISTI vs OBBLIGAZIONISTI
Apprestano capitale di rischio. Apprestano capitale di credito.
Hanno diritto alla restituzione del prestito,
maggiorato della remunerazione, alle
scadenze pattuite, e con precedenza
assoluta rispetto a ogni gruppo di soci.
Se la società è in perdita, mentre l’utile
non può essere distribuito, non può
omettersi il pagamento degli
obbligazionisti, quali creditori sociali. Se,

239
 tuttavia, la società è insolvente anche gli
obbligazionisti, come tutti gli altri
creditori sociali, sono esposti al rischio di
non conseguire il rendimento e la
restituzione del prestito.

Peculiarità essenziale dell’emissione di obbligazioni è la sua unitarietà. La

società, in sostanza, con un’unica operazione, si rivolge ai risparmiatori per
essere finanziata, al fine di fronteggiare esigenze non contingenti bensì durevoli e
consistenti. La provvista che richiede si pone come un’entità, appunto, unitaria,
frazionata in una molteplicità (massa) di strumenti finanziari.
+
La legge consente l’emissione di titoli modellati in funzione delle contingenti
esigenze del mercato. Anzitutto, il diritto degli obbligazionisti alla restituzione
del prestito e al pagamento degli interessi, quando la società entri in stato di
liquidazione o sia sottoposta a una procedura concorsuale, può in tutto o in parte,
essere subordinato alla soddisfazione dei diritti di altri creditori della società (art.
2411, comma 1°): si parla di obbligazioni subordinate.
+
È previsto, inoltre, che solo i tempi e l’entità del pagamento degli interessi
possano variare alla stregua di indici oggettivi, esterni o interni della società:
1) Nel primo caso si parla di obbligazioni indicizzate (che, adeguando il tasso di
interesse alla modificazione di determinati parametri prefissati al momento del
lancio del prestito (tassi di mercato, ecc) sottraggono l’obbligazionista al pericolo
della svalutazione e agganciano il tasso di interesse e/o il valore di rimborso al
mercato finanziario;
2) Nel secondo caso si parla di obbligazioni partecipanti: quando i parametri
sono interni, cioè legati all’andamento economico della società. Riducono
sensibilmente la distinzione tra capitale di rischio e capitale di credito.
vs
Per contro, l’entità del rimborso del prestito in funzione di detti parametri non è
consentita: non è ammesso, cioè, che il valore del rimborso dipenda

240
dall’andamento della società, facendo in tal modo partecipare l’obbligazionista al
rischio d’impresa.

Le obbligazioni possono essere fornite di caratteristiche diverse che traggono

origine anzitutto da una duplice tipologia di base: le ordinarie e le convertibili in
azioni (vedi dopo).

Le obbligazioni ordinarie
Accordano al sottoscrittore il diritto alla restituzione del prestito, maggiorato degli
interessi e, per incentivare gli investitori, possono essere emesse anche «al di sotto
della pari», nel senso che il valore di sottoscrizione versato è inferiore al valore
nominale del titolo.
Meritevoli di segnalazione sono anche:
● Le obbligazioni a premio, che oltre alla restituzione del capitale maggiorato degli
interessi, accordano al sottoscrittore il beneficio di possibili convenienze, oggetto i
estrazione a sorte;
● Le obbligazioni con warrant (dette anche “obbligazioni con diritto d’opzione),
che consentono all’obbligazionista di restare tale – di conservare il credito verso la
società emittente – e di sottoscrivere o acquistare azioni dalla società emittente o di
altre società;
● Le obbligazioni subordinate e partecipanti (già esposte)

Gli obbligazionisti dispongono di un’organizzazione comune costituita da

un’assemblea e da un rappresentate comune.
L’assemblea degli obbligazionisti è regolata secondo la disciplina
dell’assemblea straordinaria dei soci.
■ Alla stessa possono assistere gli amministratori e i sindaci. Essa nomina e
revoca il rappresentate comune, delibera sulle modificazioni delle condizioni del
prestito, sulla proposta di concordato della società emittente, sulla costituzione di
un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi.
■ L’assemblea è convocata dagli amministratori della stessa società emittente, o
dal rappresentate comune, o quando ne è fatta richiesta da quella parte di essi che

241
rappresenti 1/20 dei titoli emessi e non estinti. Si applicano le disposizioni
sull’assemblea straordinaria anche per i relativi quorum.
■ Se non conformi alla legge, le deliberazioni dell’assemblea degli
obbligazionisti possono essere impugnate secondo la disciplina propria
dell’invalidità delle deliberazioni dell’assemblea dei soci, ai sensi degli artt. 2377
e 2379.
■ La materia più rilevante affidata all’organo assembleare riguarda la
competenza a deliberare sulle modificazioni delle condizioni del prestito (art.
2415 n.2): l’estensione di tale competenza risulta estremamente controversa in
dottrina. Secondo l’orientamento preferibile, la circostanza stessa che il
legislatore abbia fatto riferimento alle condizioni (cioè, alle modalità del prestito)
esclude la possibilità che l’assemblea possa alterare gli elementi strutturali
dell’operazione (quali la soppressione del diritto al rimborso o la conversione
coattiva delle obbligazioni in azioni). In ogni caso, le deliberazioni relative a
questa delicata materia devono essere approvate, anche in seconda convocazione,
col voto favorevole degli obbligazionisti che rappresentino la metà delle
obbligazioni emesse e non estinte (art. 2415, co. 3).

Il rappresentante comune può essere scelto al di fuori degli obbligazionisti e, se

non è nominato dalla loro assemblea, è nominato con decreto del presidente del
tribunale su domanda di uno o più obbligazionisti e degli amministratori della
società emittente.
Non possono essere nominati: gli amministratori, i sindaci, i dipendenti della
società emittente e tutti coloro per i quali sono fissate le cause di ineleggibilità
previste per il collegio sindacale (riferimento art. 2399).
Il rappresentate comune dura in carica per un periodo non superiore a 3 anni e
può essere rieletto.
Egli convoca l’assemblea degli obbligazionisti e ne esegue le deliberazioni,
tutela i loro interessi nel rapporto con la società emittente alle cui assemblee
assiste e presenzia alle operazioni di sorteggio delle obbligazioni. Per la tutela
degli interessi comuni è investito anche della rappresentanza processuale nel

242
concordato preventivo, nel fallimento, nella liquidazione coatta amministrativa e
nell’amministrazione straordinaria della società che ha emesso il prestito.

Procedimento di emissione e limiti

L’emissione di obbligazioni, riservata dalla legge solo alle società per azioni e in
accomandita per azioni, è deliberata, salvo diversa disposizione di legge o dello
statuto, dagli amministratori (art. 2410 co.1)
Per mantenere un certo equilibrio tra indebitamento della società e capitale
di rischio, l’emissione delle obbligazioni non può eccedere la somma del doppio
del capitale sociale, integrato dalla riserva legale e dalle riserve disponibili,
risultanti dall’ultimo bilancio approvato (art. 2412, comma 1°). L’osservanza di
tale limite è attestata dai sindaci. (Art. 2412: la società può emettere obbligazioni,
al portatore o nominative, per una somma complessivamente non eccedente il
doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili
risultanti dall’ultimo bilancio approvato. Per garantire, appunto, una proporzione
tra capitale di rischio (azioni) e capitale di credito (obbligazioni).
Esso può essere superato solo se i titoli delle obbligazioni che lo eccedono
sono destinati alla sottoscrizione di investitori professionali soggetti a vigilanza
prudenziale, a norma delle leggi speciali (art. 2412, comma 2°).
Il limite in parola può essere altresì superato se la restituzione del prestito
obbligazionario è garantita da ipoteca di primo grado su immobili di proprietà
della società, fino a 2/3 del loro valore, così da scongiurare rischi derivanti da
una sopravvalutazione dell’immobile (art. 2412, comma 3°).
Ancora, il limite non trova applicazione se le obbligazioni sono emesse da
società con azioni quotate in mercati regolamentati, limitatamente alle
obbligazioni destinate a essere ivi quotate (art. 2412, comma 4°).
L’ultima ipotesi di superamento del limite riguarda la particolari ragioni che
interessano l’economia nazionale, allorquando l’emissione in eccedenza sia stata
autorizzata dall’autorità governativa che stabilirà le relative modalità e cautele
(art. 2412, comma 6°).

243
Le obbligazioni convertibili
Il sottoscrittore di obbligazioni è, innanzi tutto, un creditore che ha diritto alla
restituzione del capitale + gli interessi. Attraverso la categoria delle obbligazioni
convertibili in azioni gli è concessa la facoltà di convertire tale situazione soggettiva
(di creditore) in quella di socio, sia della società emittente sia di altra società coinvolta
nell’operazione o finanziata dalla società emittente le obbligazioni convertibili.
1)Competente a deliberare l’emissione delle obbligazioni convertibili è l’assemblea
straordinaria. Ma, ex art. 2420 ter, lo statuto può attribuire agli amministratori la
facoltà di emettere «in una o più volte, obbligazioni convertibili fino a un ammontare
determinato e per il periodo massimo di 5 anni».
2) All’atto di emissione delle obbligazioni convertibili viene fissato il rapporto di
cambio tra queste e le azioni, in base al quale sarà possibile determinare il numero
delle azioni spettanti agli obbligazionisti che eserciteranno la conversione. In tal caso,
l’obbligazionista dismette la qualità di creditore e acquista quella di socio.
3) Premesso che il capitale sociale debba essere interamente versato, questa operazione
esige che, contestualmente alla deliberazione di emissione del prestito, sia deliberato
l’aumento di capitale al servizio dell’ammontare delle obbligazioni emesse (art. 2420
bis), ossia per un ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in conversione. Si
applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui all’art. 2346.
↓
4)Puntualmente disciplinata è la conversione, a iniziativa dell’obbligazionista, dei
suoi titoli in azioni: nel primo mese di ciascun semestre, gli amministratori della
società curano l’emissione delle stesse azioni a beneficio di quegli obbligazionisti che
hanno chiesto la conversione, appunto, nel semestre precedente.
↓
5) Tenuto conto che con l’emissione di obbligazioni convertibili si pongono le
premesse per la sottoscrizione dell’aumento del capitale che, in concreto, si realizza
con il progressivo esercizio del diritto di conversione, questi titoli devono essere offerti
in opzione ai vecchi soci e ai precedenti possessori di obbligazioni convertibili: si
assicura, così, l’inalterato mantenimento della partecipazione sociale a chi è già
azionista e a chi può diventarlo.
6) Nel corso del rapporto coi possessori di obbligazioni convertibili, la società non può
deliberare né la riduzione volontaria del capitale né le modificazioni delle disposizioni
dello statuto concernenti la ripartizione degli utili, fatta salva l’eventualità che ai

244
sottoscrittori sia stata offerta la facoltà, mediante avviso depositato presso l’ufficio del
registro delle imprese, almeno 90 gg prima della convocazione dell’assemblea, di
esercitare il diritto di conversione nel termine di 30 gg dalla pubblicazione.

245
 VI. LE SCRITTURE CONTABILI E IL BILANCIO

Nozione e funzioni
L’art. 2421 stabilisce che la società deve tenere i libri e le altre scritture contabili
prescritti dall’art. 2214 + l’art. 2423 prescrive che gli amministratori devono
redigere il bilancio di esercizio.

Le scritture contabili, di cui ci siamo già occupati, possono essere definite come
l’insieme ordinato della documentazione inerente l’impresa: nelle scritture contabili,
secondo un criterio cronologico (libro giornale) e sistematico (libro mastro), vanno
rilevati, con il metodo della PARTITA DOPPIA – che considera le operazioni aziendali
sia dal punto di vista delle condizioni monetarie (variazioni di crediti, di debiti) che di
quelle economiche (ricavi, costi) – i fatti di gestione, secondo le norme di un’ordinata
contabilità (art. 2219).
↓
Le scritture contabili recepiscono a loro volta i fatti di gestione, ossia le operazioni
aziendali poste in essere dal’imprenditore nelle imprese individuali, e dagli
amministratori nelle imprese collettive, quali una vendita, un acquisto, un incasso →→
dai fatti di gestione possono derivare variazioni numerarie positive (+ denaro, + crediti
di funzionamento, – debiti di funzionamento) o negative (– denaro, + debiti di
funzionamento, – crediti di funzionamento): quindi le scritture contabili hanno la
funzione di rilevare la consistenza quantitativa e monetaria dei fatti di gestione, cioè di
far emergere le operazioni poste in essere dall’impresa, che costituiscono la premessa
logica della → rilevazione contabile.
↓
I fatti di gestione devono essere documentati mediante i relativi DOCUMENTI
CONTABILI e rilevati, quindi, nelle SCRITTURE CONTABILI: la rilevazione
quantitativa nelle scritture contabili dei fatti di gestione costituisce l’atto contabile, e
consiste nell’iscrivere nelle scritture contabili di valori dei fatti di gestione con la
relativa denominazione.
[La rilevazione determina così la rappresentazione contabile dei valori mediante
scritture sui libri: essa ha per oggetto la documentazione che accompagna i fatti di
gestione, in quanto la contabilità non registra fatti materiali, bensì i documenti che li

246
evidenziano →→ Documenti questi definiti DOCUMENTI DI PRIMO GRADO e,
sotto questo profilo, il libro giornale e il libro degli inventari sono considerati
DOCUMENTI DI SECONDO GRADO, e il bilancio DOCUMENTO DI TERZO
GRADO]
↓ ↓ ↓ ↓ ↓ ↓ ↓ ↓
Tutto questo processo organico di rilevazione dà luogo alla contabilità generale, intesa
come «il sistema di determinazione ed espressione, in linguaggio matematico, di fatti e
di operazioni aziendali, la cui finalità ultima è rappresentata dalla redazione del bilancio
di esercizio.

Il bilancio di esercizio (cd. bilancio ordinario), classificabile tra le scritture contabili,

espone ordinatamente e periodicamente, in sintesi, i valori del reddito (conto
economico) e del capitale (stato patrimoniale).

Il collegamento tra il bilancio e le scritture contabili costituisce il passaggio nodale della

contabilità aziendale
↓
La sequenza dell’itinerario contabile passa dai fatti di gestione alle scritture contabili, e
quindi la bilancio: il passaggio intermedio tra le scritture contabili e il bilancio,
procedendo a ritroso, è costituto dalle scritture di assestamento propedeutiche alla
costruzione del bilancio annuale, consistenti, tra l’altro, nella rilevazione di quei fatti di
gestione che, pur di competenza economica dell’esercizio, in fase di chiusura non
risultano ancora iscritti in contabilità per mancanza della correlata documentazione
giustificativa: le scritture contabili elaborate nel corso dell’esercizio vengono così
integrate ai fini della predisposizione del bilancio di esercizio con queste scritture (dette
anche scritture di rettifica o di integrazione dei conti).
+
Le rilevazione nelle scritture contabili dei documenti evidenzianti i fatti di gestione
viene effettuata nel periodo amministrativo nel quale i fatti si manifestano, nel momento
in cui si verifica la variazione numeraria e nella misura di questa (CRITERIO DELLA
MANIFESTAZIONE NUMERARIA), senza attendere la correlata uscita o entrata
monetaria, il cui verificarsi è di per sé non significativo, dato che il bilancio nel nostro
ordinamento è impostato secondo il CRITERIO DI COMPETENZA e non di cassa (art.
2423 bis. n.3).

247
 Il bilancio di esercizio
La funzione primaria del bilancio è quella di offrire informazioni ai soci, ai creditori e
ai terzi in genere, secondo una valutazione prudente, della situazione patrimoniale e
finanziaria della società e del risultato economico dell’esercizio

I. STRUTTURA
Il relazione alla struttura del bilancio di esercizio, va detto che gli artt. 2424 e 2425
stabiliscono lo schema, rispettivamente, dello stato patrimoniale e del conto economico,
che presuppongono a loro volta la disciplina della relativa struttura (art. 2423 ter) di
questi due documenti contabili. Queste le regole:
A) INDEROGABILITÀ DELLE POSTE (art. 2423 ter, comma
1°): Nello stato patrimoniale e nel conto economico «devono» essere
iscritte le voci previste dagli artt. 2424 e 2425 «separatamente» e nell’
«ordine indicato»: non è quindi consentito adottare un ordine di
sequenza delle poste diverso da quello scelto dal legislatore.
B) SUDDIVISIONI-RAGGRUPPAMENTI (art. 2423 ter,
comma 2°): Le voci precedute da numeri arabi possono essere
ulteriormente suddivise o, al contrario, riunite in raggruppamenti, ma
solo in due casi: o quando il raggruppamento, a causa dell’importo delle
singole voci, sia irrilevante ai fini di un’informazione chiara e precisa o
quando il raggruppamento favorisca la chiarezza del bilancio.
C) AGGIUNTA DI VOCI (art. 2423 ter, comma 3°): Alle voci
elencate negli schemi legali, «devono essere aggiunte altre voci» qualora
il loro contenuto non sia compresa in alcuna di quelle previste dagli artt.
2424 e 2425.
D) ADATTAMENTO DELLE VOCI (art. 2423 ter, comma
4°): Le voci precedute da numeri arabi devono essere adattate quando lo
esiga la natura dell’attività esercitata;
E) VOCE CORRISPONDENTE ALL’ESERCIZIO
PRECEDENTE (art. 2423 ter, comma 5°): La comparazione tra il
bilancio dell’esercizio e quello dell’esercizio precedente viene agevolata
dall’obbligo di indicare, per ogni voce dello stato patrimoniale e del

248
 conto economico, l’«importo» della voce corrispondente del’esercizio
precedente;
F) DIVIETO DI COMPENSAZIONE DI PARTITE (art. 2423
ter, ultimo comma): Il divieto di compensazione di partite, che però
non esclude che anche ai crediti delle società per azioni si applichi
l’istituto della compensazione (volontaria o legale) fra debiti e crediti
reciproci: se la società ha un credito di 100 verso il cliente X e ha un
debito di 30 verso lo stesso cliente, quando questi crediti si
compenseranno tra loro, residuerà solo un credito di 70 e solo questo
dovrà iscriversi in bilancio. («Sono vietati i compensi di partite»).

II. CLAUSOLE GENERALI

L’ART. 2423 COMMA 2° afferma che «il bilancio deve essere redatto con chiarezza e
deve rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria
della società e il risultato economico» al giorno della chiusura dell’esercizio.

CHIAREZZA
La chiarezza è intesa come «evidenza», e non sempre è realizzata dal mero rispetto delle
norme ex artt. 2424, 2425 e 2427, con conseguente necessità, occorrendo, di andare al
di là dell’analiticità minima richiesta da queste norme. È prevista, altresì, la regola che il
bilancio deve essere redatto in unità di euro, senza cifre decimali, a eccezione della nota
integrativa, che può essere redatta in migliaia di euro.
VERITÀ
La verità è in primo luogo il rispetto dei criteri legali di valutazione indicati dal
legislatori e questa clausola impone ai redattori del bilancio il dovere di formulare, con
atteggiamento neutrale e oggettivo, le ipotesi sull’utilizzo dei futuri beni e di indagare
con diligenza sui dati di mercato rilevanti, di accertare i componenti che confluiscono
nella determinazione del costo.
CORRETTEZZA
Essa costituisce un’espressione del principio di buona fede in senso giuridico, e si
riconnette al principio di «chiarezza». La relatività della «rappresentazione veritiera e
corretta», propria del bilancio d’esercizio, trova il proprio limite nel dovere di diligente,
accurata e neutrale ricerca del valore più coerente al fine del bilancio e dei criteri
legalmente imposti: sì che, quando oggettivamente si esca dai limiti del «coerente» con

249
quel fine e con quei criteri, non si avrà più una rappresentazione veritiera, quale che sia
il convincimento soggettivo del redattore del bilancio. Il bilancio può considerarsi
economicamente corretto quando sono veri i valori certi, corretti quelli stimati e congrui
quelli congetturati.

III. I PRINCIPI DI REDAZIONE

Alle clausole generali si affiancano i principi di redazione del bilancio (art. 2423bis),
con funzione rafforzativa delle prime.

Partiamo dal n.1, da cui sono desumibili tre principi: “La valutazione delle voci deve
essere fatta secondo prudenza e nella prospettiva della continuazione dell’attività,
nonché tenendo conto della funzione economica dell’elemento dell’attivo o del passivo
considerato”.

CONTINUITÀ DELLA GESTIONE (going concern)

Espressione che può tradursi come “impresa avviata”: vale a dire un’impresa in
funzionamento, che si contrappone a una valutazione delle voci di bilancio in
funzione liquidatoria.

FUNZIONE ECONOMICA DELLE ATTIVITÀ E DELLE PASSIVITÀ (substance

over form)
Principio inteso a superare gli aspetti formali degli elementi da contabilizzare con
prevalenza della sostanza dell’operazione rispetto alla forma giuridica rivestita.

PRUDENZA
La valutazione delle voci di bilancio deve essere fatta secondo prudenza, quindi
fondata sul costo storico (o del valore di realizzo se inferiore al primo), anche se
questo principio non può essere il pretesto per la creazione di riserve occulte
mediante sottovalutazione di attività o sopravvalutazione di passività.

DIVIETO DI INDICARE UTILI NON REALIZZATI

250
 (Il n.2 dispone specificamente “Si possono indicare esclusivamente gli utili
realizzati alla data di chiusura dell’esercizio”). Il dies ad quem è costituito dalla data
di chiusura dell’esercizio.

Infine, i numeri 3 e 4 vanno letti congiuntamente, per capire il concetto della

competenza (da contrapporre a quello di cassa). N. 3): «Si deve tenere conto dei
proventi e degli oneri dell’esercizio, indipendentemente dalla data dell’incasso o del
pagamento» + N.4) «Si deve tenere conto dei rischi e delle perdite di competenza
dell’esercizio, anche se conosciuti dopo la chiusura di questo». Da ciò si desumono:
OBBLIGO DI TENERE CONTO DI TUTTI I RISCHI E LE PERDITE
Il dies ad quem è costituto dalla data dell’assemblea convocata per l’approvazione
del bilancio, quindi anche i rischi e le perdite non definitivamente realizzati.

COMPETENZA
Nella redazione del bilancio si deve tenere conto dei proventi e degli oneri di
competenza dell’esercizio (vale a dire, quelli di cui si è verificata la causa durante
l’esercizio) indipendentemente dalla data dell’incasso o del pagamento, nonché dei
rischi e delle perdite di competenza dell’esercizio, anche se conosciuti dopo la
chiusura dello stesso ma prima della redazione del bilancio → Il bilancio di
esercizio è un BILANCIO DI COMPETENZA e non di cassa, quindi i ricavi si
considerano realizzati quando il processo produttivo di beni e servizi è stato
completato e lo scambio è già avvenuto, cioè si è verificato il passaggio di proprietà,
quindi sono fatturabili.

VALUTAZIONE SEPARATA DEGLI ELEMENTI ETEROGENEI

RICOMPRESE NELLE SINGOLE VOCI DI BILANCIO
La regola del N. 5) è dettata in applicazione della clausola generale di chiarezza.

CONTINUITÀ DI APPLICAZIONE DEI CRITERI DI VALUTAZIONE

(N. 6: «I criteri di valutazione non possono essere modificati da un esercizio
all’altro»). Al fine di comparazione con il precedente esercizio, i criteri di
valutazione non possono essere modificati da un esercizio all’altro, se non in casi
eccezionali e con l’obbligo degli amministratori di motivare la deroga nella nota

251
 integrativa e di illustrarne l’influenza sulla rappresentazione della situazione
patrimoniale e finanziaria e del risultato economico (art. 2423 bis, comma 2°).

IV. LO SCHEMA DELLO STATO PATRIMONIALE (art. 2424)

Lo STATO PATRIMONIALE, che rappresenta la composizione qualitativa e
quantitativa del patrimonio aziendale risultante alla chiusura dell’esercizio, deve essere
redatto in conformità allo schema di cui all’art. 2424 (leggi articolo).
Lo schema evidenzia come lo stato patrimoniale debba essere redatto a colonne
contrapposte: a sinistra abbiamo i valori attivi, a destra i valori passivi.
Il patrimonio netto rappresenta la differenza positiva tra attività e passività, vale a dire
quei valori, costituiti da capitale sociale, riserve e utili non distribuiti degli esercizi
precedenti e quelli dell’esercizio, derivanti in primo luogo dai conferimento dei soci,
quindi integrati dagli utili accantonati (autofinanziamento) o, viceversa, diminuiti delle
perdite pregresse o di esercizio. Il patrimonio netto di chiusura di un dato esercizio
costituisce il patrimonio netto di apertura dell’esercizio seguente, destinato a essere
incrementato degli utili o decrementato delle perdite.

Per quanto concerne le voci dell’attivo, assume rilievo la distinzione tra

immobilizzazioni (B) e attivo circolante (C). Le prime sono costituite da elementi
patrimoniali destinati a essere utilizzati durevolmente, mentre il secondo consente,
attraverso la contrapposizione ai debiti indicati nel passivo dello stato patrimoniale, di
rilevare la situazione finanziaria della società.
In sintesi, dal confronto tra le voci dell’attivo e quelle del passivo dello stato
patrimoniale, emerge sia la consistenza patrimoniale dell’impresa, come pure il suo
equilibrio/disequilibrio finanziario.

Il penultimo comma dell’art. 2424 disciplina, infine, i cc.dd. conti d’ordine, e prescrive
che in calce allo stato patrimoniale – come si suol dire “sotto la linea”, in quanto non
incidenti sul risultato d’esercizio – devono risultare le garanzie prestate direttamente o
indirettamente, distinguendosi tra fideiussioni, avalli, altre garanzie personali e garanzie
reali, e indicando separatamente, per ciascun tipo, le garanzie prestate a favore di
imprese controllate e collegate, nonché di controllanti e di imprese sottoposte al
controllo di queste ultime.

252
V. LO SCHEMA DEL CONTO ECONOMICO (art. 2425)
Il conto economico, che rappresenta una «schematica rielaborazione riassuntiva del
libro giornale», indica i fatti e i movimenti economici di competenza dell’esercizio e ne
espone il risultato (un utile se i ricavi superano i costi, oppure una perdita se i costi
superano i ricavi). Deve essere redatto in conformità allo schema di cui all’art. 2425
(leggi articolo).
La determinazione dei costi e dei ricavi da iscrivere nelle singole voci deve essere
compiuta in base ai principi della competenza. Cioè, i ricavi da iscrivere in conto
economico non coincidono con gli incassi, e i costi non coincidono con gli esborsi.
La gestione ordinaria (A-B, Valore della produzione – Costi della produzione)
viene tenuta separata dalla gestione finanziaria (C), onde consentire al lettore del
bilancio di comprendere se il risultato dell’esercizio è frutto del favorevole andamento
dell’attività ordinaria o, invece, discende da operazioni finanziarie. Separati da proventi
e oneri finanziari vanno iscritte le rettifiche di valore delle attività finanziarie (D).
Esaurito anche il segmento della produzione di reddito da attività finanziaria devono
essere esposti distintamente i proventi e gli oneri straordinari (E).
In chiusura, il conto economico indica l’utile o la perdita dell’esercizio (n. 23 dello
schema) che va a determinare l’aumento o la riduzione del patrimonio netto rispetto a
quello del precedente esercizio → Il reddito netto dell’esercizio evidenzia di quanto è
aumentato il valore del patrimonio netto a seguito di una gestione economica, mentre,
per contro, la perdita di esercizio evidenzia di quanto il patrimonio netto dell’impresa
sia diminuito seguito di una gestione non economica.

VI. I CRITERI DI VALUTAZIONE (art. 2426)

Il criterio base accolto per la valutazione dei cespiti patrimoniali è quello del costo
storico. Infatti, dobbiamo ricordare che la redazione del bilancio di esercizio comporta
per molti cespiti il compimento di una serie di stime da parte degli amministratori: ciò,
da un lato, perché valori veri in assoluto, spesso non esistono; dall’altro, perché il valore
di molti cespiti varia nel tempo in relazione a molteplici fattori (es. il valore di un
macchinario si riduce nel tempo).
Tra i vari criteri ai quali gli amministratori devono attenersi, dettati dall’art. 2426,
acquista particolare rilievo, quale criterio fondante, il costo storico, in virtù del quale le
immobilizzazioni sono iscritte al costo d’acquisto (se il bene è acquistato da terzi) o di
produzione (se il bene è prodotto dalla società). Il criterio del costo storico, pur essendo

253
il criterio principale, è solo uno dei criteri di valutazione previsti dal legislatore: vi sono,
infatti, altri criteri che possono sostituire quello del costo storico ogni volta che questo
non sia idoneo a determinare il valore da iscrivere in bilancio.

VII. LA NOTA INTEGRATIVA (art. 2427)

I valori numerici indicati nello stato patrimoniale e nel conto economico trovano
esplicazione, integrazione, motivazione attraverso la nota integrativa che, redatta in
forma prevalentemente narrativa e illustrata, costituisce il terzo documento di cu è
composto il bilancio d’esercizio, con la funzione di migliorarne la capacità informativa.
La disciplina è prevista dall’art. 2427, che ne prevede il contenuto obbligatorio:
1) Indicazione riguardante i criteri di valutazione (criteri applicati nella valutazione
delle voci di bilancio) → Le informazioni richieste consistono in una sintetica ma chiara
illustrazione dei criteri applicati nella valutazione delle voci di bilancio, nelle rettifiche
di valore e nella conversione dei valori sorti in moneta estera;

2) Indicazione dei movimenti nelle voci del patrimonio → Devono essere esposti i
movimenti intervenuti nelle immobilizzazioni (materiali, immateriali e finanziarie)
partendo dalla consistenza iniziale per giungere alla consistenza di fine esercizio. È fatto
obbligo, altresì, di evidenziare le variazioni intervenute nella consistenza delle voci
dell’attivo e del passivo.

3) Indicazione della composizione e dettaglio di talune voci → Va indicata la

composizione di alcune voci dell’attivo e del passivo patrimoniale, quali: costi di
impianto e di ampliamento; costi di ricerca, sviluppo e pubblicità; partecipazioni in
imprese collegate e controllate; i crediti e i debiti di durata superiore a 5 anni e i debiti
assistiti da garanzie reali sui beni sociali; i ratei e i risconti (attivi e passivi); gli altri
fondi e le altre riserve. La nota integrativa deve anche includere: l’indicazione analitica
delle voci di patrimonio netto, specificandone l’origine, le possibilità di utilizzazione o
di distribuzione + un prospetto delle differenze fiscali, che determinano la rilevazione
di imposte differite e anticipate.

4) Indicazioni e informazioni diverse → Riguardano gli impegni assunti non risultanti

dallo stato patrimoniale, il numero medio di dipendenti, i compensi degli amministratori

254
e dei sindaci, le varie categorie di azioni, di obbligazioni e di altri titoli emessi dalla
società, i finanziamenti effettuati dai soci, ecc.

5) Il d.lgs. 173/2008 ha introdotto l’obbligo di riportare in nota integrativa: a) le

operazioni realizzate con parti correlate, precisando l’importo, la natura del rapporto e
ogni altra informazione necessaria per la comprensione del bilancio relativa a tali
operazioni + b) la natura e l’obiettivo economico di accordi non risultati dallo stato
patrimoniale (accordi fuori bilancio), con indicazione del loro effetto patrimoniale,
finanziario ed economico.

6) Con il d.lgs. 394/2003 è stata integrata la disciplina della nota integrativa con
l’inserimento nel codice civile dell’art. 2427 bis, rubricato “Informazioni relative al
valore equo «fair value» degli strumenti finanziari”. L’articolo stabilisce che nella nota
integrativa debbano essere indicati, per ciascuna categoria di strumenti finanziari
derivati: 1) Il loro fair value; 2) Informazioni sulla loro entità e la loro natura. La
sostituzione del criterio del «costo storico», non sempre idoneo a individuare l’effettivo
valore della gamma di strumenti finanziari, con il «fair value», ha la funzione di
avvicinare maggiormente i valori contabili delle attività e delle passività ai valori di
mercato, al fine di consentire agli investitori di disporre di informazioni sempre +
precise sull’effettivo valore economico dell’impresa.

VIII. La struttura del bilancio e i criteri di valutazione secondo i principi contabili

internazionali
Il d.lgs. 38/2005, in attuazione delle legge comunitaria del 2003, ha definito l’ambito di
applicazione, nel nostro ordinamento, dei Principi contabili internazionali IAS/IFRS,
elaborati dallo IASB (International Accounting Standards Board) → si tratta di regole
obbligatorie, fra l’altro, per il bilancio di esercizio delle società quotate e delle società a
capitale diffuso.
Coesistono così, nell’ordinamento interno, due discipline dei conti annuali: l’una dettata
dai principi IAS/IFRS recepiti mediamente regolamento comunitario + l’altra contenuta
negli artt. 2423 ss. cc.
● Per quanto riguarda gli schemi di stato patrimoniale e di conto economico, il bilancio
secondo i principi contabili internazionali non contiene un elenco rigido di voci, e

255
prevede solo un numero minimo di voci, inferiore a quelle previste dagli artt. 2424 e
2425. In particolare:
- Le attività (e passività) devono essere classificate come «correnti» (a breve termine) o
«non correnti» (a lungo termine), vale a dire secondo un criterio di luquidità e non già
come immobilizzazioni e attivo circolante;
- Il conto economico può essere redatto, a scelta dell’impresa, con costi classificati per
natura o per destinazione.

● La struttura del bilancio redatto secondo i principi contabili internazionali prevede,

oltre allo stato patrimoniale, al conto economico e alla nota integrativa, altri 2
documenti: un prospetto delle variazioni del patrimonio netto e un rendiconto
finanziario.

I) Il rendiconto finanziario ha la funzione di consentire la determinazione del risultato

finanziario mediante la sommatoria delle entrate e delle uscite monetarie e verificare
quindi con quali risorse (fonti o entrate) sono state finanziate nell’esercizio le specifiche
attività sociali (impieghi o uscite), in modo tale da evidenziare l’allineamento (o il
disallineamento) tra fonti e impieghi.
↓
Viene così superato il gap della normativa italiana che, essendo lo stato patrimoniale e il
conto economico redatti per competenza e non per cassa, non consente di distinguere il
risultato finanziario della gestione da quello economico, considerato che il risultato
finanziario non segue necessariamente il risultato economico, cioè la capacità
dell’impresa di generare disponibilità liquide e mezzi equivalenti.
↓
La disciplina del rendiconto finanziario prevede appunto un prospetto di flussi dei fondi
(fund flows), avente la funzione di integrare l’aspetto economico-reddituale della
gestione (conto economico) con quello finanziario-patrimoniale (stato patrimoniale).
I fatti di gestione vengono così riclassificati e rappresentati non solo sulla base della
rispettiva competenza economica, ma anche in funzione dell’influenza che gli stessi
esercitano sull’aggregato finanziario (disponibilità liquide e disponibilità equivalenti)
di cui il rendiconto rappresenta la dinamica dell’esercizio al quale si riferisce, in modo
tale che la ricchezza aziendale viene rappresentata secondo le tipiche aree gestionali
utilizzate per la rappresentazione dei valori reddituali:

256
1) Attività operativa → Attraverso la quale si realizza la cd. missione d’impresa, cioè
l’attività tipica;
2) Attività di investimento → Che riguarda gli acquisti o le vendite di
immobilizzazioni materiali, immateriali e finanziarie;
3) Attività finanziaria → Che concerne l’ottenimento o la restituzione di risorse
finanziarie sotto forma di capitale di rischio o di debito.

II) Il prospetto delle variazioni del patrimonio netto: «Le variazioni nel patrimonio
metto dell’entità tra la data di inizio e la data di chiusura dell’esercizio riflettono
l’aumento o la diminuzione del suo attivo netto durante l’esercizio… la variazione
complessiva del patrimonio netto durante l’esercizio rappresenta l’ammontare
complessivo dei proventi e degli oneri generati dalle attività durante quel periodo»
(IAS, par. 109)
↓
Significa che le variazioni patrimoniali verificatesi nell’esercizio, «derivanti da
operazioni con i propri soci, che agiscono in tale loro qualità e i costi delle operazioni
direttamente collegate a tali operazioni» vengono rilevati direttamente come poste del
patrimonio netto senza che risultino dal conto economico.

III) Le note al bilancio che corrispondono, solo parzialmente, alla nostra nota
integrativa, costituiscono un documento discorsivo e hanno la funzione di «offrire una
presentazione attendibile del bilancio, conformandosi con tutti gli IFRS applicabili».
Nelle note al bilancio trovano spiegazione quegli impegni che potrebbero produrre
effetti in tempi successivi, che secondo il codice civile vanno iscritti nei conti d’ordine,
istituto non previsto dai principi contabili internazionali.

Infine, i criteri di valutazione.

Caratteristica innovativa dei principi internazionali è l’utilizzo, per alcune categorie di
attività, di valori correnti, vale a dire di mercato – fair value: inteso come «il
corrispettivo al quale un’attività può essere scambiata, o una passività estinta, in una
libera transazione fra parti consapevoli e disponibili – per la valutazione sia delle
attività (e passività) finanziarie destinate alla negoziazione e al realizzo, sia delle attività
non correnti di utilizzo durevole, sì da consentire agli investitori la previsione dei flussi
finanziari futuri che scaturiranno dalle attività e passività attualmente esistenti.

257
 +
Assume valore, inoltre, il principio della substance over form, inteso come prevalenza
della sostanza economica sulla forma giuridica delle operazioni, con conseguente
ridimensionamento del principio di «prudenza».

IX. LA RELAZIONE SULLA GESTIONE

Art. 2428 → Il bilancio deve essere corredato da una relazione degli amministratori.
Questo documento, che non fa parte del bilancio, svolge un ruolo di informativa rivolto
ai soci, ai creditori e al mercato in genere, sulla situazione della società, sull’andamento
e sul risultato della gestione.

Il d.lgs. 32/2007 ha introdotto una significativa chiusura al comma 1° dell’art. 2428,

statuendo che dalla relazione deve emergere «una descrizione dei principali
rischi e incertezze cui la società è esposta». L’elaborazione dottrinale
distingue i rischi interni (che possono derivare dalla strategia aziendale o dai
modelli organizzativi) e i rischi esterni (che possono essere generati dalla
concorrenza, dal contesto socio-economico e geo-politico nel quale opera
l’impresa). Collocazione apicale riveste il rischio finanziario (originato da un
disequilibrio di tesoreria, ovvero da un margine di tesoreria negativo, spesso
determinato da una carente gestione del capitale circolante netto: le attività a
breve esistenti – liquidità e crediti – non sono sufficienti a coprire i debiti a
breve scadenza).
Art. 2428 comma 2° → L’analisi deve essere coerente con l’entità e la complessità
degli affari e deve contenere «nella misura necessaria alla comprensione della
situazione della società e dell’andamento e del risultato della gestione, gli
indicatori di risultato finanziario… comprese le informazioni attinenti
all’ambiente e al personale».
Art. 2428 comma 3° → Indica in dettaglio i dati che debbono essere contenuti nella
relazione e, fra questi, assume particolare rilievo la disposizione n.6), che
prescrive che dalla relazione deve in ogni caso risultare «l’evoluzione
prevedibile della gestione».
Dettagli ancora maggiori sono richiesti per la relazione degli amministratori di
società emittenti valori mobiliari ammessi alla negoziazione in mercati
regolamentati (debbono essere fornite info dettagliate riguardanti la

258
 composizione del capitale social, le partecipazioni rilevanti al capitale sociale,
qualsiasi limitazione al trasferimento di titoli, ecc…) + per le società quotate è
prevista, altresì, un’articolata disciplina delle relazioni finanziarie, sia annuali
che intermedie, sulla gestione + per gli emittenti di azioni è prevista anche
«una relazione finanziaria trimestrale.

X. LA RELAZIONE DEI SINDACI

Ricordiamo l’art. 2403 → Il collegio sindacale vigila sull’osservanza della legge e dello
statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e in particolare
sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla
società e sul suo concreto funzionamento (cd. controllo sulla gestione).
Art. 2409 bis, comma 2° → Lo statuto può inoltre affidare al collegio sindacale il
controllo contabile, sussistendone i presupposti.

L’art. 2429 stabilisce che il collegio deve riferire all’assemblea, con apposita relazione
accompagnatoria al bilancio, «sull’attività svolta nell’adempimento dei propri doveri».
Dovendo i sindaci, nel corso dell’esercizio:
- «assistere alle adunanze del consiglio di amministrazione, alle assemblee e alle
riunioni del comitato esecutivo» (art. 2405);
- potendo «in qualsiasi momento procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione
e controllo»;
- e chiedere «agli amministratori notizie… sull’andamento delle operazioni sociali e su
determinati affari» (art. 2403)
↓↓
Essi sono posti nelle condizioni di riferire all’assemblea sui risultati delle loro verifiche.
(dal momento che i compiti del collegio sindacale in relazione al bilancio sono
strettamente collegati al controllo sulla gestione, funzione precipua dell’organo).
Sotto altro profilo, la relazione del collegio sindacale dovrà incentrarsi sull’illustrazione
dei risultati dell’esercizio sociale, con osservazioni e proposte in ordine al bilancio. La
relazione si chiude con la proposta al collegio in ordine alla approvazione del bilancio.

{Art. 2409bis co.3 → Ove lo statuto abbia riservato al collegio sindacale, invece che al
revisore dei conti, anche il controllo contabile, sarà compito del collegio, nel corso

259
 dell’esercizio, procedere periodicamente alle verifiche sulla tenuta della contabilità, e
quindi al controllo della correttezza dei saldi esposti in bilancio.
In assenza di previsione statutaria in tal senso, la revisione legale dei conti della società
è esercitata da un revisore legale dei conti o da una società di revisione legale iscritta
nell’apposito registro (soggetto esterno alla società)}

Nelle società quotate va ancora allegata una relazione sul bilancio, sottoscritta
congiuntamente dagli amministratori e dal dirigente preposto alla redazione dei
documenti contabili societari (denominato direttore finanziario, che è un vero e proprio
nuovo organo societario) → Le relazione congiunta attesta che: il bilancio è conforme
alle risultanze delle scritture contabili e ai principi contabili internazionali +
l’adeguatezza e l’effettiva applicazione delle procedure di formazione del bilancio + che
il bilancio fornisce una rappresentazione veritiera e corretta della situazione
patrimoniale, economica e finanziaria della società.

XI. IL PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE DEL BILANCIO

● La predisposizione del progetto di bilancio rientra nelle competenze funzionali
dell’organo amministrativo nella sua collegialità. Il progetto segue questo iter:
Gli amministratori lo trasmettono, unitamente alla relazione sulla gestione, al collegio
sindacale e al soggetto incaricato della revisione legale dei conti almeno 30 giorni prima
di quello fissato per l’assemblea che deve discuterlo.
↓
Al fine di consentire ai soci partecipanti all’assemblea, di prendere visione del progetto
di bilancio e della relazione accompagnatoria degli amministratori, dei sindaci e del
soggetto incaricato della revisione dei conti, si dispone che detta complessiva
documentazione debba restare depositata in copia nella sede della società durante i
15 gg che precedono l’assemblea e finché il bilancio sia approvato.
↓
Compete quindi all’assemblea approvare o respingere il bilancio. È controverso se
l’assemblea possa anche modificare il progetto di bilancio sottoposto al suo esame
dagli amministratori.
↓
Pubblicazione. Dopo l’approvazione, entro il termine di 30 gg, una copia del bilancio,
corredata dalle relazioni e dal verbale dell’assemblea o del consiglio di sorveglianza,

260
 deve essere depositata a cura degli amministratori presso l’ufficio del registro delle
imprese o spedito al medesimo ufficio a mezzo lettera raccomandata.
Sempre entro 30 gg dall’approvazione del bilancio, le società non aventi azioni quotate
in mercati regolamentati sono tenute altresì a depositare per l’iscrizione nel registro
delle imprese l’elenco dei soci riferito alla data di pubblicazione del bilancio, con
l’indicazione del numero delle azioni possedute, nonché dei soggetti diversi dai soci
che siano titolari di diritti o beneficiari di vincoli sulle azioni medesime.

L’utile e le riserve
● Compete all’assemblea che approva il bilancio decidere, con ulteriore
deliberazione (art. 2433, comma 1°), sulla sorte degli utili eventualmente
maturati, sia procedendo alla distribuzione, come pure all’accantonamento in
un’ottica di autofinanziamento della società. (Nota: anche nelle società con
consiglio di sorveglianza, nelle quali l’approvazione del bilancio è di competenza di
questo organo, la delibera sulla distribuzione degli utili spetta all’assemblea).
L’UTILE PUO’ ESSERE DEFINITO COME L’INCREMENTO
PATRIMONIALE, VERIFICATOSI ATTRAVERSO LA GESTIONE DELLA
SOCIETÀ, RISPETTO AL CAPITALE SOCIALE.
A tutela del capitale sociale, la norma appena richiamata dispone che:
1) Non possono essere pagati dividendi sulle azioni, se non per utili realmente
conseguiti e risultanti dal bilancio regolarmente approvato;
2) Se si verifica una perdita del capitale sociale, non può darsi luogo a ripartizioni di
utili fino a che il capitale sociale non sia reintegrato o ridotto in misura
corrispondente;
3) Dagli utili annuali deve essere dedotta una somma corrispondente almeno alla
ventesima parte (5%) di essi per costituire una riserva (riserva legale), fino a che
questa non abbia raggiunto il quinto del capitale sociale (art. 2430, comma 1°).
↓
Lo scopo di questa norma è quello di creare, mediante un accantonamento
contabile di utili, una posta del patrimonio netto che, in aggiunta al capitale sociale,
vada a costituire una garanzia per i creditori sociali, ulteriore rispetto al capitale
sociale, dando vita a un autofinanziamento obbligatorio della società.
La norma fissa un limite minimo di accantonamento annuo (almeno il 5%). Questo
significa che tale misura può essere superata:

261
1) Qualora lo statuto preveda un maggiore accantonamento annuale;
2) Qualora l’assemblea dei soci, approvato il bilancio, decida di destinare a riserva
legale una maggiore percentuali di utili.
→→ La riserva legale non è distribuibile ai soci ed è utilizzabile per la copertura
delle perdite dopo che, a tale scopo, sono state utilizzate tutte le altre riserve
disponibili.
+
L’utile non distribuito e accantonato comporta la creazione in bilancio di una
riserva facoltativa (detta anche straordinaria), che può essere in ogni momento
distribuita ai soci mediante delibera dell’assemblea ordinaria, come pure utilizzata
per aumenti gratuiti del capitale sociale.
+
Lo statuto può, altresì, prevedere un terzo tipo di riserva, cd. riserve statutarie, in
aggiunta alla riserva legale: avendo il vincolo origine nello statuto, questo può
essere rimosso con delibera dell’assemblea straordinaria modificativa dello statuto,
con conseguente distribuzione ai soci delle somme corrispondenti.
+
Accanto alle riserve fin qui esaminate, che originano da utili dell’esercizio (riserve
da utili), sussiste una seconda categorie di riserve di patrimonio, che non
discendono dalla gestione, bensì da apporti esterni, quali la riserva di soprapprezzo.
(I dividendi)
● Quella parte di utili di cui l’assemblea ha deliberato la distribuzione assume il
nome di dividendo, che costituisce la remunerazione del capitale investito.
Ogni azione attribuisce il diritto a una parte proporzionale degli utili netti (art. 2350)
e il dividendo, oltre che cash, può anche essere distribuito sotto forma di nuove
azioni (stock dividend) + i dividendi erogati in violazione di legge non sono
ripetibili se i soci li hanno riscossi in buona fede in base a bilancio regolarmente
approvato da cui risultano utili netti corrispondenti (art. 2433, comma 4°).
La disponibilità di utili antecedentemente alla chiusura dell’esercizio, vale a dire la
distribuzione infra-annuale (acconti sui dividendi), in passato rimessa alla prassi,
attualmente è disciplinata dall’art. 2433 bis, secondo un’ottica di estrema prudenza.
- La distribuzione è consentita solo alle società il cui bilancio è assoggettato per
legge a revisione legale dei conti e deve essere prevista dallo statuto.

262
- È deliberata dagli amministratori (non quindi dall’assemblea) dopo il rilascio da
parte del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti di un giudizio
positivo sul bilancio d’esercizio precedente e la sua approvazione;
- Non è consentita la distribuzione di acconti sui dividendi quando dall’ultimo
bilancio approvato risultino perdite relative all’esercizio o a esercizi precedenti;
- L’ammontare degli acconti sui dividendi non può superare la minor somma tra
l’importo degli utili conseguiti alla chiusura dell’esercizio precedente, diminuito
delle quote che dovranno essere destinate a riserva per l’obbligo legale o statutario,
e quello delle riserve disponibili;
- Gli amministratori deliberano la distribuzione di acconti sui dividendi sulla base di
un prospetto contabile e di una relazione, dai quali risulti che la situazione
patrimoniale, economica e finanziaria della società consente la distribuzione stessa.

XII. L’INVALIDITÀ DELLA DELIBERA

DI APPROVAZIONE (art. 2434bis)
Abbiamo già esaminato l’invalidità delle delibere assembleari, distinguendo da un
lato le deliberazioni annullabili (art. 2377) e dell’altro le deliberazioni nulle (art.
2379). Queste norme trovano applicazione anche relativamente all’invalidità delle
deliberazioni di approvazione del bilancio, ma con alcune integrazioni.
↓↓↓
■ L’art. 2434 bis stabilisce che l’impugnativa – tanto per le azioni di annullamento
che di nullità – non può essere proposta se è stato approvato il bilancio
dell’esercizio successivo: la norma persegue l’obiettivo di impedire l’incertezza che
colpirebbe una decisione particolarmente importante come quella relativa al
documento che attesta i risultati conseguiti dalla società. Ergo, chi ha interesse tra i
legittimati all’impugnativa, è tenuto pertanto ad agire con sollecitudine, cmq non
oltre l’approvazione del bilancio relativo all’esercizio successivo.
■ Per quanto concerne gli artt. 2377 e 2379, richiamati dal comma 1 dell’art. 2434
bis, l’interpretazione prevalente individua, nel riferimento alla prima norma (azione
di annullamento), il rimedio contro i vizi del procedimento assembleare che ha
approvato il bilancio vs nel richiamo alla seconda norma (azione di nullità), il
rimedio contro i vizi di contenuto del bilancio, approvato da una delibera in tal caso
esposta a nullità per illiceità dell’oggetto.

263
■ In tema di legittimazione dell’impugnativa della delibera approvativa del bilancio,
v’è l’ulteriore previsione dell’art. 2434 bis, comma 2°, per la quale, se il soggetto
incaricato di effettuare la revisione legale dei conti ha emesso un giudizio privo di
rilievi, la sua impugnativa, sia per causa di annullabilità che di nullità, è riconosciuta
ai soci che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale. Infine, nelle società
quotate l’impugnativa per mancata conformità del bilancio alle norme che ne
disciplinano i criteri di redazione può essere proposta in ogni caso anche dalla
Consob nel termine di 6 mesi dal deposito del bilancio presso l’ufficio del registro
delle imprese.

XIII. IL BILANCIO IN FORMA ABBREVIATA (art. 2435bis)

Il legislatore consente che le SPA minori possano redigere il bilancio in forma
abbreviata, sempre che si tratti di società chiuse, che non abbiano cioè emesso titoli
quotati in mercati regolamentati.
Il bilancio in forma abbreviata presuppone che la società, nel primo esercizio, o
successivamente per due anni consecutivi, non abbia superato i seguenti limiti:
1) 1) totale dell'attivo dello stato patrimoniale: 4.400.000 euro;
2) ricavi delle vendite e delle prestazioni: 8.800.000 euro;
3) dipendenti occupati in media durante l'esercizio: 50 unità .

Le società che redigono il bilancio in forma abbreviata devono redigerlo in forma

ordinaria quando per il secondo esercizio consecutivo abbiano superato due dei
limiti appena indicati. Il bilancio in forma abbreviata viene redatto omettendo, per lo
più, le voci indicate (nello STATO PATRIMONIALE) con i numeri arabi, con
indicazione delle sole voci contrassegnate nell’art. 2424 con lettera maiuscola e con
numeri romani; e una serie di voci vengono accorpate in un’unica voce (si legga
l’art. 2435bis co.2).
Parimenti la tecnica del raggruppamento trova applicazione con riferimento alle voci
del CONTO ECONOMICO (art. 2435bis, commi 3 e 4) e anche la NOTA
INTEGRATIVA subisce un generale sfoltimento di informazioni (art. 2435bis
commi 5 e 6).

XIV. IL BILANCIO CONSOLIDATO (d.lgs. 127/1991)

264
Dando attuazione alla VII direttiva CEE, il d.lgs. 127/1991 ha disciplinato il
bilancio consolidato, obbligatorio, in aggiunta al bilancio d’esercizio, «per le
società per azioni, in accomandita per azioni, e a responsabilità limitata che
controllano un’impresa», nonché per «gli enti di cui all’art. 2201 del codice civile, le
società cooperative e le mutue assicuratrici che controllano una società per azioni, in
accomandita per azioni o a responsabilità limitata» e, infine, le società personali
interamente partecipate da società di capitali, se previsto.
● La nozione di controllo, delineata dall’art. 2359 comma 1°, n. 1 e 2, presuppone a
sua volta l’esercizio di un’influenza dominante da parte di una società su un’altra
società, sia perché la prima disponga della maggioranza dei voti esercitati
nell’assemblea ordinaria della seconda, come pure nell’ipotesi in cui disponga di
voti sufficienti per esercitare tale influenza.
●Affinché trovino applicazione le norme sul bilancio consolidato, è sufficiente
peraltro che sussista un rapporto di controllo senza necessità cioè che l’influenza
dominante sfoci in una «direzione unitaria». Quest’ultima, propria dei gruppi,
presuppone non solo la disponibilità dei voti di cui si è detto, ma anche l’esercizio di
fatto di una direzione unitaria e controllata.
●Il bilancio consolidato, obbligatorio indipendentemente dal fatto che le società
siano o non siano quotate in borsa, concerne, allo stato della legislazione italiana,
soltanto le imprese collettive in forma societaria, con l’unica eccezione degli enti
pubblici di cui all’art. 2201 sopra richiamata → Non sono ricomprese tra i soggetti
obbligati a redigere il bilancio consolidato le imprese individuali + il richiamo ai
voti esercitabili induce altresì a circoscrivere l’applicazione della norma alle sole
società di capitali, con esclusione delle società di persone (a meno che non sia
previsto per società di persone interamente partecipate da società di capitali).
● La finalità precipua del bilancio consolidato è costituita dalla rappresentazione, a
opera della capogruppo, della situazione patrimoniale finanziaria e del risultato
economico del complesso delle imprese costituito dalla controllante e dalle
controllate, con una funzione, dunque, informativa sulla situazione complessiva del
gruppo, che viene considerato come un’unica impresa.
● Il bilancio consolidato si compone dello stato patrimoniale, del conto
economico e della nota integrativa e deve essere redatto secondo modalità
analoghe a quelle del bilancio di esercizio, anche per quanto concerne la redazione
in euro, integrate con i cc.dd. principi di consolidamento → questi presuppongono,

265
da un lato, l’inclusione integrale nel bilancio consolidato degli elementi dell’attivo e
del passivo, nonché dei proventi e degli oneri delle imprese ricomprese nel
consolidamento, dall’altro l’eliminazione a) delle partecipazioni in imprese incluse
nel consolidamento; b) dei crediti e dei debiti tra le imprese incluse nel
consolidamento; c) dei proventi e degli oneri relativi a operazioni effettuate tra le
imprese; d) degli utili e delle perdite conseguenti a operazioni effettuate tra tali
imprese e relative a valori compresi nel patrimonio.
● La data di riferimento del bilancio consolidato coincide con la data di chiusura del
bilancio dell’esercizio dell’impresa controllate.
● Il bilancio consolidato:
a) Deve essere redatto dagli amministratori, o approvato dal consiglio di
sorveglianza nel sistema dualistico, della società controllante;
b) Ha di regola, come termine di riferimento, la data di chiusura del bilancio
d’esercizio dell’impresa controllante;
c) È sottoposto al controllo dei sindaci e, ove l’impresa controllante sia sottoposta
al controllo della società di revisione, anche a quello di quest’ultima;
d) Deve essere depositato insieme al bilancio d’esercizio presso il registro delle
imprese.
e) Non è soggetto ad approvazione dell’assemblea.

XV. I BILANCI STRAORDINARI

Il legislatore prescrive, accanto all’obbligo di redazione del bilancio di esercizio,
anche la predisposizione, in particolari ipotesi, di bilanci straordinari. Gli artt.
2446, 2501 e 2506ter prevedono, in particolare, la redazione di una situazione
patrimoniale infrannuale, rispettivamente in caso di:
● Riduzione del capitale (nelle società di capitali, quando risulta che il capitale è
diminuito di oltre 1/3 in conseguenza di perdite, deve essere sottoposta
all’assemblea una relazione degli amministratori sulla situazione patrimoniale della
società con le osservazioni del collegio sindacale);
● Fusione e scissione (La seconda norma rende obbligatoria la redazione di una
situazione patrimoniale da parte degli amministratori delle società che partecipino a
una fusione, e questa situazione patrimoniale, come vedremo, deve essere redatta
con l’osservanza delle norme sul bilancio di esercizio, sia relative al contenuto (art.

266
2424) che ai criteri di valutazione (art. 2426). Idem per quanto concerne la terza
norma, relativa alla situazione patrimoniale in caso di scissione.

XVI. I LIBRI SOCIALI

Oltre i libri e le altre scritture contabili prescritti nell’art. 2214 per ogni imprenditore
commerciale, la società per azioni deve tenere (art. 2421):
1)Il libro dei soci, nel quale devono essere indicati il numero delle azioni, il
cognome e il nome dei titolari di quelle nominative, i trasferimenti e i vincoli a esse
relative e i versamenti eseguiti;
2)Il libro delle obbligazioni, che deve indicare l’ammontare delle obbligazioni
emesse e quelle estinte, il cognome e il nome dei titolari delle obbligazioni
nominative e i trasferimenti e i vincoli a esse relative;
3)Il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee, in cui devono
essere trascritti anche i verbali redatti per atto pubblico;
4)Il libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione o
del consiglio di gestione;
5)Il libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale ovvero del
consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione;
6)Il libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivo (se
costituito);
7)Il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee degli
obbligazionisti, se sono state emesse obbligazioni;
8)Il libro degli strumenti finanziari.

I libri indicati nei nn. 1,2,3,4,8 sono tenuti a cura degli amministratori o dei
componenti del consiglio di gestione; il n.5 a cura del collegio sindacale o consiglio
di sorveglianza o comitato per il controllo sulla gestione; il n.6 a cura del comitato
esecutivo; il n.7 a cura del rappresentante comune degli obbligazionisti.

267
 VII. LA MODIFICA DELLO STATUTO

La competenza assembleare
Lo statuto, che ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 2328 è parte integrante
dell’atto costitutivo, può essere modificato dalla società nel corso della sua
esistenza.

Essendo in gioco le POSIZIONI SOGGETTIVE dei soci consacrate nell’atto

costitutivo e quindi nello statuto, il principio di fondo è che le MODIFICAZIONI
devono essere deliberate dall’assemblea straordinaria (art. 2365), quindi con le
relative maggioranze qualificate.
VS
Tuttavia, il comma 2° dell’art. 2365 stabilisce che lo statuto può attribuire agli
amministratori la competenza a deliberare sulle seguenti materia:
a) la fusione, nei casi previsti dagli artt. 2505/2505 bis;
b) istituzione o soppressione di sedi secondarie;
c) indicazioni di quali amministratori hanno la rappresentanza;
d) riduzione del capitale in caso di recesso del socio;
e) adeguamento dello statuto a disposizioni normative;
f) trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale;
g) aumento del capitale sociale a pagamento (art. 2443)

Anche l’art. 2446, comma 2°, deroga alla competenza dell’assemblea

straordinaria, prevedendo che la riduzione obbligatoria per perdite superiori al
terzo, debba essere deliberata dall’assemblea ordinaria o dal consiglio di
sorveglianza che approva il bilancio nel sistema dualistico.
La competenza dell’assemblea straordinaria in materia di modificazioni dello
statuto comporta il rispetto dei relativi quorum, ossia in prima convocazione più
della metà del capitale sociale, e in seconda convocazione i due terzi del capitale
rappresentato in assemblea.

268
Il notaio che redige, nella forma dell’atto pubblico, il verbale della relativa
assemblea, accerta l’adempimento delle condizioni di legge, ossia il rispetto
della normativa legale e statutaria (art. 2375) – dunque il controllo è successivo
rispetto alla delibera.
1) Se l’esito della verifica è positivo, nei 30 gg successivi alla riunione dei
soci, contestualmente al deposito della deliberazione, presso il registro
delle imprese, il notaio ne chiede l’iscrizione. Il registro delle imprese,
accertata la regolarità formale della documentazione, provvede
all’iscrizione;
2) Se il notaio, viceversa, rileva il mancato rispetto delle condizioni di legge,
ne informa non oltre i 30 gg gli amministratori. Questi ultimi, nei 30 gg
successivi, possono convocare a) l’assemblea per gli opportuni
provvedimenti ovvero b) ricorrere al tribunale – il quale, sentito il PM,
deve verificare l’adempimento delle condizioni richieste dalla legge. Solo
in tal caso ordina l’iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese
– c) In mancanza, la delibera è definitivamente inefficace.

Il diritto di recesso
Le modificazioni dello statuto determinano un mutamento delle situazioni
soggettive dei soci acquisite in sede di costituzione della società. Esse, come
detto, possono realizzarsi con delibere pur sempre assunte dalla maggioranza dei
soci, che dunque incidono sulla minoranza di soci dissenzienti. Di qui, per alcune
modifiche ritenute dal legislatore più incisive sul contratto sociale, il
riconoscimento ai soci dissenzienti del diritto di recesso.
ART. 2437. Legittimano il recesso le delibere riguardanti (art. 2437):
1) La modifica dell’oggetto sociale quando essa «consente un cambiamento
significativo dell’attività svolta dalla società»;
2) La trasformazione della società, cioè il cambiamento del tipo sociale che
muti le basi essenziali della struttura organizzativa prescelta dal socio;
3) Il trasferimento della sede sociale all’estero;

269
 4) La revoca dello stato di liquidazione (con la quale la società fa cessare il
procedimento di scioglimento e, con esso, la destinazione dell’eventuale
residuo attivo alla ripartizione tra i soci);
5) L’eliminazione di una o più cause di recesso derogabili o previste dallo
statuto;
6) La modifica dei criteri di determinazione del valore delle azioni in caso di
recesso (riferimento all’art. 2437-ter);
7) La modificazione dello statuto concernente i diritti di voto o di
partecipazione;
L’ultimo comma dell’art. 2437 prescrive la nullità di qualsiasi patto col quale si
escluda o si renda più gravoso l’esercizio del recesso nelle appena elencate
fattispecie.

Art. 2437 co.2 → Vi sono altre 2 vicende, che viceversa possono essere derogate
dallo statuto, che legittimano il recesso del socio, ossia le delibere riguardanti:
a) La proroga del termine della società;
b) L’introduzione o la rimozione dei vincoli alla circolazione delle azioni.
Anche queste cause sono caratterizzate da una modificazione peggiorativa
dell’interesse del socio, che aveva confidato su taluni elementi essenziali della
sua partecipazione alla società.

ART. 2437 bis. Per quel che riguarda i termini e le condizioni per l’esercizio
del diritto di recesso, questi sono regolati dall’art. 2437bis.
Comma 1°. La norma precisa che il socio è tenuto a comunicare la sua volontà di
recedere con lettera raccomandata – da spedire entro 15 gg dall’iscrizione nel
registro delle imprese della delibera che legittima il recesso – nella quale indica
le proprie generalità, nonché numero e categoria delle azioni per le quali esercita
il recesso.
Comma 2°. Le azioni oggetto del recesso non possono essere cedute e devono
restare depositate presso la sede sociale, al servizio verosimilmente degli altri
soci di rendersene acquirenti.

270
Comma 3°. «Il recesso non può essere esercitato e, se già esercitato, è privo di
efficacia, se entro 90 giorni, la società revoca la delibera che lo legittima ovvero
se è deliberato lo scioglimento della società».

ART. 2437 ter (“Il socio ha diritto alla liquidazione delle azioni per le quali
esercita il recesso”). Questo articolo contiene i criteri di determinazione del
valore delle azioni, la cui liquidazione costituisce l’oggetto del diritto del socio
recedente. Nelle società non quotate, tale valore è determinato dagli
amministratori, sentito il parere del collegio sindacale e del revisore legale dei
conti, alla luce della consistenza patrimoniale della società e delle sue
prospettive, nonché dell’eventuale valore di mercato delle azioni. La quota di
liquidazione delle azioni quotate in mercati regolamentati è invece determinata
con esclusivo riferimento alla media aritmetica dei prezzi di chiusura nei 6 mesi
che precedono la pubblicazione ovvero la ricezione dell’avviso di convocazione
dell’assemblea la cui deliberazione ha legittimato l’esercizio del recesso.

ART. 2437 quater. Questo articolo detta le regole sul procedimento di

liquidazione. Il primo tentativo comporta che le azioni del socio recedente siano
offerte dagli amministratori, anzitutto, agli altri soci, in proporzione al numero di
azioni possedute, nonché ai portatori di obbligazioni convertibili, sulla base del
rapporto di cambio. Per l’esercizio dell’opzione deve essere offerto un termine
non inferiore a 30 gg dal deposito dell’offerta presso il registro delle imprese
(deposito da effettuarsi, a sua volta, entro 15 gg dalla determinazione del valore
di liquidazione).
Qualora i soci non acquistino in tutto o in parte le azioni del recedente, gli
amministratori possono collocarle presso terzi.
Nel caso di insuccesso dell’offerta ai soci e ai terzi, le azioni devono essere, entro
180 gg, acquistate dalla società, utilizzando riserve disponibili, anche in deroga
al limite del decimo del capitale (prescritto dall’art. 2357 co.3 “La società deve
rimborsare le azioni al socio, acquistandole”).

271
Qualora la società non disponga di utili e di riserve disponibili, gli amministratori
devono convocare l’assemblea per deliberare la riduzione del capitale ovvero lo
scioglimento della società (art. 2437 quater, comma 6°).

VIII.L’AUMENTO DEL CAPITALE

L’aumento del capitale può essere a pagamento (cd. reale) oppure gratuito (cd.
nominale). Mentre col primo si determina un incremento effettivo del patrimonio
sociale, per effetto di nuovi conferimenti, col secondo si realizza una mera
imputazione a capitale sociale di risorse già facenti parte del patrimonio (riserve
e fondi iscritti in bilancio).

I. Aumento del capitale a pagamento

1. Attraverso la delibera di aumento del capitale a pagamento, la società chiede
nuovo capitale di rischio, ossia conferimenti da effettuare a fronte dell’emissione
di nuove azioni;

2. Il comma 1° dell’art. 2438 fissa la regola secondo la quale, a tutela

dell’integrità del capitale, non si possono emettere nuove azioni fino a quando
quelle emesse non siano interamente liberate, fin quando, cioè, la società vanta
crediti di sottoscrizione (scaturenti dall’obbligo di conferimento) nei confronti
dei soci;

3. Competente a deliberare l’aumento del capitale è l’assemblea straordinaria,

ma la decisione può essere delegata all’organo amministrativo (art. 2443),
che ha facoltà di aumentarlo, in una o più volte, fino all’ammontare determinato
e per il periodo massimo di 5 anni dall’iscrizione nel registro delle imprese.
La deliberazione di aumento del capitale, sia se adottata dall’assemblea che
delegata agli amministratori, fissa, tra l’altro, il termine entro il quale deve
intervenire la sottoscrizione dei titoli azionari. Al momento della sottoscrizione
dovrà essere versato, presso la stessa società, almeno il 25% del valore nominale

272
delle azioni ed integralmente l’eventuale soprapprezzo, anche se la delibera può
richiedere l’integrale versamento delle azioni sottoscritte.

4. Con la propria deliberazione la società può stabilire che l’aumento sarà

ugualmente efficace anche se le sottoscrizioni non lo avranno coperto
integralmente (cd. aumento scindibile). In mancanza di tale espressa previsione
nella delibera, la non avvenuta integrale sottoscrizione determinerà la
caducazione dell’operazione (cd. aumento inscindibile). Cioè, nell’eventualità
che l’aumento inscindibile non abbia successo, chi ha sottoscritto è liberato
dall’obbligo del conferimento e ha diritto alla restituzione del versamento.

5. Nei 30 giorni dalla sottoscrizione delle azioni di nuova emissione, gli

amministratori devono depositare per l’iscrizione nel registro delle imprese
un’attestazione sull’intervenuta esecuzione dell’operazione.
Se i conferimenti sono rappresentati da beni in natura o da crediti, si applica la
relativa disciplina prevista per il conferimento di tale entità in sede di
costituzione della società (art. 2432 ss.)

6. L’aumento del capitale a pagamento può modificare, sotto un duplice profilo,

la posizione del socio che non sottoscriva le nuove azioni emesse a fronte
dell’aumento medesimo.
A) Anzitutto, la sua partecipazione si diluisce. Per esempio, se il socio è titolare
del 10% del capitale e questo viene aumentato del doppio, la sua partecipazione
si dimezza – annacquamento della partecipazione sociale (dal 10% al 5%);
B) Inoltre, se il valore del patrimonio netto, come accade assai spesso, supera
quello del capitale, la sottoscrizione delle nuove azioni al valore nominale
avvantaggerebbe i terzi, a detrimento dei soci.
Per impedire il primo pregiudizio ai soci, e consentire loro di mantenere
inalterata la partecipazione sociale, è concesso il diritto di sottoscrivere, in
proporzione al numero di azioni possedute, quelle di nuova emissione, di
esercitare cioè il DIRITTO DI OPZIONE ex art. 2441, co.1, diritto offerto in

273
concorso anche ai possessori di obbligazioni convertibili sulla base delle azioni
di cui diventerebbero titolari se esercitassero la conversione.

Per consentire l’esercizio, il diritto di opzione deve essere offerto, con

pubblicazione sul registro delle imprese, agli azionisti che possono avvalersene
entro un termine non inferiore a 30 gg dalla stessa pubblicazione (art. 2441,
co.2).
a) Se il socio non esercita il diritto di opzione, può monetizzarlo cedendolo
ad altri soci o a terzi;
b) Se invece il socio se ne avvale, e le azioni non sono quotate in borsa, egli
può beneficiare, subordinatamente a una sua richiesta, di un distinto
diritto di prelazione: può chiedere di sottoscrivere anche le azioni
eventualmente non optate dagli altri azionisti: gode di una prelazione
sull’inoptato, rispetto ai terzi.

Il diritto di opzione non è un diritto assoluto e in 3 specifiche ipotesi può essere

escluso o limitato.
1. La prima riguarda la previsione che le azioni d nuova emissione
siano liberate attraverso conferimenti in natura (art. 2441, co.4),
dei quali la società possa aver necessità. Si tratta di un interesse
della società, dato che spesso l’aumento del capitale è finalizzato
all’acquisizione di un determinato bene o credito, mediante offerta
di nuove azioni;
2. La seconda ipotesi attiene all’interesse sociale. Il diritto di opzione
può essere limitato o escluso quando l’interesse della società lo
esige (art. 2441, co.5), e sempre che la deliberazione di aumento
sia approvata da tanti soci che rappresentino oltre la metà del
capitale e sempre che siano serie e valide le ragioni alla base di
questa delibera, che dovranno poggiare su specifiche esigenze della
società. {NOTA: per queste due prime ipotesi, si prevede che gli
amministratori illustrino, con apposita relazione all’assemblea, le
ragioni dell’esclusione o della limitazione. La relazione deve
274
 essere comunicata al collegio sindacale (o al consiglio di
sorveglianza) e al revisore legale dei conti almeno 30 gg prima di
quello fissato per l’assemblea.}
3. La terza ipotesi di esclusione del diritto di opzione è regolato
dall’art. 2441, co.8,, allorquando, con delibera dell’assemblea
straordinaria, i titoli sono offerti in sottoscrizione ai dipendenti
della società o di società che la controllano o che sono da essa
controllate. Se la soglia del quarto, indicata dall’articolo, viene
superata, la decisione richiede il voto di tanti soci che rappresentino
oltre la metà del capitale sociale.

II. Aumento gratuito del capitale (art. 2442)

Il capitale può essere aumentato senza incremento del patrimonio sociale,
mediante l’imputazione a capitale delle riserve facoltative e dei fondi
costituiti con utili e con saldi attivi di rivalutazione monetaria. In sostanza, si
converte in capitale la ricchezza già presente in società: pertanto, le azioni
emesse in attuazione di questa operazione spettano, gratuitamente, ai vecchi soci
che non devono, ovviamente, esercitare il diritto di opzione per acquistarle. Gli
vengono attribuite in proporzione al numero di azioni già possedute. L’aumento
di capitale, di regola, è liberamente deciso dai soci e l’aumento gratuito può
avvenire sia mediante l’emissione di nuove azioni, aventi le stesse caratteristiche
di quelle già in circolazione, sia mediante aumento del valore nominale di quelle
in circolazione.

IX.LA RIDUZIONE DEL CAPITALE

La riduzione del capitale sociale può essere decisa dai soci, oppure imposta
dalla legge. Nel primo caso la riduzione è reale, perché attraverso il rimborso ai
soci di una parte di conferimenti, si dà luogo a un’effettiva diminuzione del
patrimonio. Nel secondo caso, la riduzione è nominale, perché comporta un
adeguamento del capitale a quello effettivamente esistente per effetto delle
perdite che hanno eroso il patrimonio e le riserve, intaccando il capitale.

275
1. La riduzione reale del capitale (art. 2445) comporta la restituzione agli
azionisti (almeno parziale) dei conferimenti, ovvero li libera
dall’esecuzione di quelli residui. In tal caso, nell’avviso di convocazione
dell’assemblea straordinaria, gli amministratori dovranno indicare le
ragioni e le modalità della riduzione e la riduzione stessa dovrà,
ovviamente, rispettare il minimo di capitale prescritto dalla legge (art.
2327). La delibera di riduzione del capitale potrà essere eseguita solo
quando saranno decorsi almeno 90 gg dalla sua iscrizione nel registro
delle imprese, e sempre che i creditori sociali non abbiano proposto
opposizione davanti al tribunale. Tuttavia, se il tribunale ritiene
infondato il pericolo di pregiudizio nei confronti dei creditori, dispone
che la riduzione abbia luogo nonostante l’opposizione. Eseguita la
delibera di riduzione, le azioni in circolazione potranno essere sostituite
con altre aventi un valore nominale ridotto, o possono anche essere
riscattate e successivamente annullate dalla società.

2. La riduzione del capitale per perdite (riduzione nominale) non

determina alcuna riduzione del patrimonio sociale, ma si limita ad
adeguare il capitale sociale al valore del patrimonio netto, così come
eroso dalle perdite. Se a ciò non si provvedesse, il capitale continuerebbe
a denunciare una ricchezza superiore a quella realmente esistente. Tale
discrasia viene, però, limitatamente tollerata dall’ordinamento: infatti la
riduzione del capitale è volontaria fin quando le perdite non abbiano
superato il terzo del capitale vs se invece le perdite hanno superato il
terzo del capitale, la riduzione è obbligatoria (art. 2446). L’operazione
è minuziosamente disciplinata da un complesso di norme, che impongono
anzitutto il controllo dell’evoluzione delle perdite → quando dunque
risulta che per le perdite, il capitale sia diminuito di oltre un terzo, gli
amministratori o il consiglio di gestione devono, senza indugio,
convocare l’assemblea straordinaria per gli opportuni provvedimenti.
Come recita l’art. 2446, comma 1, l’assemblea adotta gli opportuni
276
 provvedimenti, tra i quali, oltre l’immediata possibile riduzione del
capitale, anche una riduzione parziale vs Ma l’assemblea può anche non
deliberare nulla, e attendere i risultati di gestione dell’esercizi
successivo. Difatti, la norma prevede che se entro l’esercizio successivo
la perdita non è diminuita a meno di 1/3, l’assemblea ordinaria o il
consiglio di sorveglianza che approva il bilancio di tale esercizio, deve
ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate (art. 2446, co.2).
vs vs Se l’assemblea non delibera la riduzione, gli amministratori e i sindaci,
o il consiglio di sorveglianza, devono agire con immediatezza e chiedere al
tribunale di disporla in ragione delle perdite risultanti dal bilancio (art. 2446,
co.2). Il tribunale, sentito il pubblico ministero, provvede con decreto, che
deve essere iscritto nel registro delle imprese a cura degli amministratori.

3. La riduzione del capitale al di sotto del limite legale

Se, oltre a superare il terzo del capitale, le perdite intaccano il minimo di
legge (parti a 120.000 euro), gli amministratori (o il consiglio di gestione)
devono, senza indugio, convocare l’assemblea per deliberarne la riduzione e il
contemporaneo aumento almeno a quel minimo, ovvero la trasformazione
della società (art. 2447). La gravità di questa situazione è maggiore rispetto a
quella precedente: rigorosi, quindi, i comportamenti cui sono tenuti gli
amministratori, che con tempestività – senza indugio – devono convocare
l’assemblea, obbligata, questa volta, a scelte immediate. O assicurare la
prosecuzione dell’attività, riportando il capitale al minimo legale, ovvero
trasformare la società in un tipo per il quale è prescritto un capitale minimo
inferiore (es. una SRL).
Se, come si anticipava, a causa delle perdite, il capitale è eroso
completamente (risulta azzerato), gli amministratori devono convocare, al
pari, i soci in assemblea, rispettando il procedimento disciplinato dall’art.
2447. Si discute se la deliberazione che lo reintegra almeno al minimo di
legge, vada assunta all’unanimità ovvero a maggioranza:un orientamento
ritiene che ciascun singolo socio vi acconsenta a tutela del proprio interesse
(in quanto il socio potrebbe preferire la messa in liquidazione della società),
277
 ma questo convincimento non può essere accolto, in quando l’azzeramento
del capitale è pur sempre un possibile accadimento dell’esercizio
dell’impresa, di cui il rischio è componente essenziale.
Il socio, azzerato il capitale, se la società decide di reintegrarlo, può esercitare
il diritto di opzione per sottoscrivere le azioni di nuova emissione vs Se
rinuncia, perde la qualità di socio.

X. I PATRIMONI DESTINATI
I patrimoni destinati a uno specifico affare identificano un’operazione che
permette di limitare ulteriormente il rischio di impresa, evitando alla costituzione
di tante società quanti sono gli affari: si utilizza invece il patrimonio della società
assegnandogli mirate destinazioni sulle quali si commisura il rischio di impresa.
La società, tramite la costituzione di un patrimonio destinato a uno specifico
affare, può articolare la propria responsabilità patrimoniale, creando masse
patrimoniali tra di loro distinte, cui corrispondono diverse classi di creditori.
La riforma ha previsto due tipologie di patrimoni dedicati: i patrimoni destinati e
i finanziamenti dei terzi. In particolare, l’art. 2447bis stabilisce che la società
può:
A)Costituire uno o più patrimoni, ciascuno dei quali destinato in via esclusiva a
uno specifico affare; vi è dunque una netta separazione di singoli cespiti rispetto
al patrimonio della società.
B)Convenire che, nel contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare,
al rimborso totale o parziale del finanziamento medesimo siano destinati i
proventi dell’affare stesso, o parte di esso.
In entrambi i modelli si è in presenza di un fenomeno di separazione patrimoniale
e vi è l’esistenza di un vincolo di destinazione, con la differenza, però, che nel
caso indicato dall’art. 2447 bis a) la destinazione riguarda i beni compresi nel
patrimonio dell’impresa, mentre nell’ipotesi sub b) la destinazione concerne i
proventi derivanti dallo stesso contratto di finanziamento.

278
I PATRIMONI DESTINATI A UNO SPECIFICO AFFARE
Si ha patrimonio destinato a uno specifico affare quando la società isola una parte
del proprio patrimonio, destinandola alla realizzazione di uno specifico affare. Il
vantaggio del patrimonio destinato rispetto alla società unipersonale è
rappresentato dalla eliminazione dei costi di costituzione, mantenimento ed
estinzione che una società unipersonale, costituita per uno specifico affare,
comporterebbe. La costituzione del patrimonio destinato a uno specifico affare
comporta la individuazione di beni o comunque di una parte del patrimonio che,
per effetto della destinazione, cessa di costituire oggetto della garanzia
patrimoniale generica dei creditori, per divenire oggetto della garanzia
patrimoniale dei soli creditori delle obbligazioni poste in essere per intraprendere
e realizzare l’affare.
Quanto alla nozione di «specifico affare», secondo un’interpretazione restrittiva,
il termine indica una singola operazione, una precisa iniziativa economica
destinata al realizzarsi entro un lasso di tempo indicato.
La destinazione del patrimonio a uno specifico affare importa che:
1) delle obbligazioni contratte per realizzare lo specifico affare risponde solo
il patrimonio a esso destinato (art. 2447quinques, co.3);
2) il patrimonio destinato allo specifico affare e i frutti e i proventi da esso
derivanti non rispondono delle obbligazioni della società (art. 2447
quinques, co.1);
3) ogni atto compiuto in relazione allo specifico affare deve aver indicato
espressamente il vincolo di destinazione: in mancanza, diviene
direttamente responsabile la società, che ne risponde con il suo patrimonio
residuo.
4) i patrimoni destinati non possono essere formati per un valore
complessivamente superire al 10% del patrimonio netto della società;
5) la delibera che destina un patrimonio a uno specifico affare è adottata
dall’organo amministrativo a maggioranza assoluta dei suoi componenti,
salvo diversa indicazione dello statuto. Essa deve essere depositata e
iscritta presso il registro delle imprese;

279
 6) l’art. 2447septies prevede che i beni e i rapporti compresi nei patrimoni
destinati siano distintamente indicati nello stato patrimoniale della società.
Inoltre gli amministratori hanno l’obbligo di redigere per ciascun
patrimonio destinato un separato rendiconto, da allegare al bilancio. È
fatto inoltre obbligo agli amministratori di illustrare nella nota integrativa
la tipologia di beni e rapporti giuridici compresi in ciascun patrimonio
destinato;
7) L’art. 2447octies prevede la formazione di un’assemblea speciale per
ciascuna categoria di strumenti finanziari emessi in relazione a specifici
affari: si applicano le norme relative all’assemblea degli obbligazionisti.
8) Quando si realizza o quando è divenuto impossibile l’affare cui è stato
destinato il patrimonio, gli amministratori redigono un rendiconto finale.

I FINANZIAMENTI DESTINATI A UNO SPECIFICO AFFARE

Nel finanziamento destinato a uno specifico affare, la società ottiene un
finanziamento da parte di terzi, finalizzato alla realizzazione di un certo affare. Il
finanziamento avviene sulla base di un contratto tra la società e i soggetti
finanziatori esterni nel quale deve essere specificato quanta parte dell’affare
intrapreso debba essere destinato al rimborso del finanziamento e quanta parte,
invece, possa essere destinata ad altre finalità.
A differenza del patrimonio destinato, che è costituito con una delibera
dell’organo amministrativo, il finanziamento destinato è costituito mediante
l’introduzione, nel contratto di finanziamento tra società e terzo, di una clausola
in forza della quale «al rimborso totale o parziale del finanziamento sono
destinati i proventi dell’affare (o parte di essi)».
I proventi dell’operazione costituiscono patrimonio separato da quello della
società e da quello relativo a ogni altra operazione di finanziamento effettuata
dall’impresa a condizione: A)Che copia del contratto sia depositata per
l’iscrizione presso l’ufficio del registro delle imprese; B)Che la società adotti
sistemi di incasso e di contabilizzazione idonei a individuare in ogni momento i
proventi dell’affare e a tenerli separati dal restante patrimonio della società.

280
Al pari che nel patrimonio separato, anche nel finanziamento separato l’effetto
della separazione patrimoniale è duplice, e consiste:
1) Da un lato, nel fatto che «sui proventi, sui frutti di essi e sugli investimenti
eventualmente effettuati in attesa del rimborso al finanziatore, non sono
ammesse azioni da parte dei creditori sociali»;
2) Dall’altro lato, nel fatto che «delle obbligazioni nei confronti del
finanziatore risponde esclusivamente il patrimonio separato».
3) Infine, ricordiamo che anche per tale operazione è prevista la pubblicità
nel bilancio della società. Infatti la nota integrativa alle voci di bilancio
relativa ai proventi e ai beni coinvolti nell’operazione deve contenere
l’indicazione della destinazione dei proventi e dei vincoli relativi ai beni.

281
282
 LA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA
PER AZIONI

SPA e SAPA sono accomunate dalla divisione del capitale sociale in azioni, ma
diversificate dall’esistenza di due categorie di soci: gli accomandatari
(amministratori di diritto, che rispondono solidalmente e illimitatamente per le
obbligazioni sociali) e gli accomandanti (che rispondono nei limiti della quota
conferita e non possono amministrare la società).

La caratteristica posizione degli accomandatari nella SAPA ci porta a operare

una distinzione tra la loro posizione e quella degli accomandatari in una società
in accomandita semplice (SAS). Nel primo caso, i soci accomandatari sono
amministratori di diritto, quindi la qualifica di accomandatario e quella di
amministratore sono inscindibili: nel secondo caso, invece, il socio
accomandatario non è necessariamente amministratore. Cioè, è vero che
amministratori possono essere, tanto nel primo caso quanto nel secondo, solo
soci accomandatari, ma è per vero che mentre nella SAPA questi sono
amministratori per legge, nel secondo caso no, quindi il ruolo di amministratore
può spettare a tutti o alcuni soci accomandatari.

Nella società in accomandita per azioni è caratterizzata, pertanto, dalla posizione

di fondamentale importanza di chi assume la veste di socio accomandatario,
amministratore di diritto, giacché questo ruolo si riverbera su tutta una serie di
profili:
● In primo luogo, la denominazione della società, nella quale deve essere
riprodotto almeno il nome di un socio accomandatario, con l’indicazione,
comunque, di SAPA;
● L’atto costitutivo, in secondo luogo, deve indicare il nome dei soci
accomandatari;

283
● La revoca degli amministratori deve essere deliberata con le maggioranze
previste per le deliberazioni dell’assemblea straordinaria della SPA. Si ricorderà
che, invece, proprio nella società per azioni, la revoca dell’amministratore
avviene con le maggioranze proprie dell’assemblea ordinaria. Parimenti, con lo
stesso quorum della revoca, avviene anche la sostituzione dell’amministratore.
● Al servizio della stessa finalità, ossia la protezione del ruolo di socio
accomandatario, la prescrizione che impone l’approvazione delle modificazioni
dell’atto costitutivo con le maggioranze fissate per l’assemblea straordinaria nella
SPA, nonché l’approvazione di tutti i soci accomandatari.
● Infine, ricordiamo che l’accomandita per azioni può sciogliersi anche se
cessano dall’ufficio tutti gli amministratori (se nel termine di 180 giorni non si è
provveduto alla loro sostituzione): non si giustificherebbe, infatti, la
sopravvivenza in mancanza degli accomandatari, unici amministratori della
società.

● Infine, l’art. 2459 tiene conto della possibilità, anche per l’accomandita per
azioni, di articolare il sistema di amministrazione e controllo secondo il sistema
dualistico (consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza). È precluso, invece,
il ricorso al sistema monastico (consiglio di amministrazione nel cui ambito
opera il comitato per il controllo sulla gestione): tale soluzione, infatti, sarebbe
incompatibile con la peculiarità della SAPA poiché dell’organo amministrativo
sono, necessariamente ed esclusivamente, componenti i soci accomandatari che
rispondono per le obbligazioni sociali. Di esse non potrebbero, invece,
rispondere, gli amministratori componenti del comitato per il controllo sulla
gestione che non amministrano, ma svolgono appunto solo funzioni di controllo.

● Ai sensi dell’art. 2459, al fine di assicurare l’indipendenza dell’organo di

controllo, i soci accomandatari non hanno diritto di voto nelle deliberazioni
dell’assemblea relative alla nomina/revoca dei sindaci, ovvero dei componenti
del consiglio di sorveglianza.

284
 LA SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ
LIMITATA
La funzione della nuova SRL
Il regime normativo delle SRL è contenuto nel capo VII (artt. 2462-2483) del Titolo V
del libro V del codice civile, profondamente modificato dalla riforma del 2003.
Fino all’entrata in vigore della riforma, la SRL veniva considerata e disciplinata in
modo residuale, ossia alla stregua di una società minore rispetto alla SPA, e da questa
distinta fondamentalmente per 2 caratteri peculiari:
1) Per il differente importo del capitale minimo necessario per la costituzione della
società (20 mln di lire per la SRL vs 200 mln di lire per la SPA, ex art. 2474 – non più
vigente);
2) Per la differente natura del documento rappresentativo della partecipazione sociale,
stante il divieto contenuto nell’art. 2474 co. 2 – non più vigente – per il quale le quote
non possono essere rappresentate da azioni → Ergo, mentre l’azionista è titolare di una
o più azioni, il socio di una società a responsabilità limitata è titolare di una quota pari a
un determinato ammontare.

La riforma in esame ha perseguito, piuttosto, lo scopo di una integrale revisione di tale

modello societario, nell’intento di offrire agli operatori economici uno strumento
caratterizzato da una significativa elasticità, volta soprattutto a soddisfare le esigente
delle piccole e medie imprese.
Sotto il profilo organizzativo, la SRL presenta comunque numerose analogie con la
SPA: in particolare, ai sensi dell’art. 2462, essa gode di autonomia patrimoniale
perfetta, in quanto «per le obbligazioni sociali, risponde soltanto la società con il suo
patrimonio».

I CARATTERI MARCANTI
Ci sono 6 caratteri marcanti una SRL:

1) Il primo carattere sta in una reale concessione ai soci di autonomia statutaria,

il cui tasso è certamente molto più alto di quello che si trova in una SPA. Oggi è
concesso ai soci di compiere scelte e incidere in settori che prima sembravano
impensabili, come quello dell’amministrazione della società: potremmo citare,

285
 ad esempio, l’art. 2463 che, nel delineare il contenuto dell’atto costitutivo, al n.7
stabilisce che «contiene le norme relative al funzionamento della società,
indicando quelle concernenti l’amministrazione e la rappresentanza», facendo
così apparire normalmente suppletiva la normazione legale in tema di
organizzazione interna della società.
2) Secondo carattere è, appunto, la creazione di una società che, pur mantenendo i
caratteri propri di una società di capitali, ridimensiona il più classico carattere di
queste ultime – che vale peraltro a distinguere la società di persona dalla società
di capitali – e cioè l’elemento della organizzazione interna. Basti pensare all’art.
2475, che non permette più di scrivere che carattere delle società di capitali è
l’adozione del metodo collegiale anche nel funzionamento dell’organo
amministrativo – mentre tale carattere mancherebbe nella società di persona – la
norma, infatti, prevede che il modello di organizzazione resti quello corporativo,
tipico delle società di capitali, solo se l’atto costitutivo non adotta quello tipico
delle società di persone.
3) Il terzo carattere è la personalizzazione della SRL, tale locuzione dovendosi
intendere in un duplice senso: anzitutto, come valorizzazione del ruolo che la
persona del socio ha nella vita della società e, in secondo luogo, come
introduzione di regole finora riservate alle cc.dd. società di persone, come
vedremo meglio.
4) Il quarto carattere è un certo ibridismo nell’organizzazione interna. Pur
dovendosi ritenere tale organizzazione espressione del classico modello
corporativo, giacché fondata sulla terna di organi propri di questo modello, vi è
l’inserzione di elementi “personalistici” che ridimensionano, per esempio, il
ruolo dell’assemblea (ex art. 2479 la «deliberazione assembleare» non
rappresenta più il modo esclusivo di espressione della volontà della società, ma
diventa uno dei modi in cui tale volontà può formarsi; oppure, per restando
immutata la figura dell’amministratore, può non esserci, come vedremo meglio,
un consiglio di amministrazione, con la conseguenza che potranno subentrare i
sistemi di amministrazione propri delle società personali;
5) Il quinto carattere lo si può ritrovare nel mantenimento dell’imperatività delle
regole, e quindi in nessuno spazio concesso all’autonomia statutaria, in alcuni
comparti, soprattutto quelli in cui accanto agli interessi dei soci sono rilevanti gli
interessi dei terzi, come ad esempio le modificazioni dell’atto costitutivo con

286
 particolare riguardo alle modificazioni del capitale sociale: «Le modificazioni
dell’atto costitutivo sono deliberate dall’assemblea dei soci a norma dell’art.
2479 bis. Il verbale è redatto dal notaio e si applica l’art. 2436».
6) Il sesto carattere risiede nella complessa e nuova disciplina relativa alle
modificazioni del capitale sociale.

LA FATTISPECIE COSTITUTIVA

La stipulazione dell’atto costitutivo

La costituzione della società avviene mediante una fattispecie a formazione
successiva che si compone di 2 fasi: la STIPULAZIONE DELL’ATTO
COSTITUTIVO (contratto o atto unilaterale che sia) e L’ISCRIZIONE DELLA
SOCIETÀ NEL REGISTRO DELLE IMPRESE.

Compiuta la prima fase – la stipulazione dell’atto costitutivo – il notaio rogante

deve, entro 20 giorni, depositare l’atto presso l’ufficio del registro delle imprese
nella cui circoscrizione è stabilita la sede della società, allegando i documenti che
comprovino il verificarsi delle condizioni previste dall’art. 2329, e se né il notaio né
gli amministratori vi provvedono, ciascun socio può provvedervi a specie della
società.
↓
Il soggetto che cura il deposito deve, contestualmente a questo, richiedere
l’iscrizione nel registro delle imprese, e l’ufficio del registro, «verificata la
regolarità formale della documentazione, iscrive la società nel registro» (art. 2330,
co. 3).

[Nota: Come ricordiamo, le condizioni richieste dall’art. 2329 – articolo richiamato

dall’art. 2463 – erano: 1) La sottoscrizione per intero del capitale sociale; 2) Il
rispetto delle previsioni contenute negli artt. 2342/2343 relative ai conferimenti; 3)
Le sussistenza delle autorizzazioni e delle altre condizioni richieste dalle leggi
speciali per la costituzione della società in relazione al suo particolare oggetto.
Il richiamo dell’art. 2463 all’art. 2329 è tuttavia una distrazione, perché se nessun
problema pongono le condizioni previste dai n. 1) e 3), non è estensibile alla SRL la

287
condizione prevista dal n.2), in quanto alla SRL risultano inapplicabili gli artt.
2342/2343, perché la materia ivi regolata riceve autonoma regolamentazione per la
SRL nell’art. 2464 → di conseguenza si applicheranno il 3° comma di quest’ultima
norma al posto dell’art. 2342 e il 4° comma al posto dell’art. 2343, come vedremo
meglio dopo]

Se entro 90 giorni dalla stipulazione dell’atto costitutivo o dal rilascio delle

autorizzazioni previste dal n.3 art. 2329, l’iscrizione non ha avuto luogo, le somme
dovranno essere restituite ai sottoscrittori e l’atto costitutivo perderà efficacia.

Forma e contenuto dell’atto costitutivo

Cominciamo col sottolineare due disposizioni importanti, contenute nell’art. 2463
commi 1 e 2: 1) Lo strumento genetico attraverso il quale si pone in essere la prima
fase della fattispecie costitutiva può essere costituito sia da un contratto, sia da un
atto unilaterale – che viene sempre denominato però atto costitutivo; 2) In ogni
caso, l’atto costitutivo deve rivestire la forma dell’atto pubblico (non a caso, si
applica anche l’art. 2332 sulla nullità della SPA).

Ciò premesso, esaminiamo ogni singolo che compone l’atto costitutivo ai sensi
dell’art. 2463:

1. I soggetti
L’atto costitutivo deve indicare il cognome o la denominazione, la data e il luogo di
nascita o di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza di ciascun socio.
L’essenzialità dell’elemento, una costante di tutte le norme regolanti l’atto
costitutivo, è in re ipsa, dal momento che non esisterebbe un contratto che non
contenesse le indicazioni utili all’identificazione dei contraenti.

2. Denominazione e sede della società

L’atto costitutivo deve indicare la denominazione, contenente l’indicazione di
società a responsabilità limitata, e il Comune ove sono poste la sede della società e
le eventuali sedi secondarie.
Denominazione → Definibile come la ditta sotto la quale agiscono le società di
capitali e le società mutualistiche, la denominazione sociale assolve, in primo luogo,

288
a una funzione di identificazione del soggetto. L’unica regola per la formazione
della denominazione è quella relativa alla inclusione in essa dell’indicazione del
rapporto sociale, a conferma del principio di verità che vige, in forza dell’art. 2563,
per la formazione della ditta dell’imprenditore individuale.
Sede della società → Per sede legale della società deve intendersi quella risultante
dall’atto costitutivo e dallo statuto, e nella quale si trovano di norma gli organi che
hanno la rappresentanza dell’ente e la capacità di obbligarlo. Può comunque darsi
che la sede legale non coincida con la sede reale della società, che è quella dove,
secondo l’opinione comune, c’è il centro effettivo di direzione e svolgimento
dell’attività sociale. In questo caso, l’opinione dominante propende per la
prevalenza della sede reale su quella legale, almeno ai fini dell’applicazione della
disciplina fallimentare e per l’individuazione del giudice territorialmente
competente.
La riforma ha apportato una novità, stabilendo che all’atto costitutivo debba
indicarsi solo il Comune dove sono poste la sede della società e le eventuali sedi
secondarie, e mancando discipline normative apposite, si può dire che per aversi
sede secondaria occorrono: a) un rapporto di dipendenza economica e organizzativa
con la sede principale; b) uno stabile apprestamento di mezzi destinato allo
svolgimento dell’attività sociale e un rappresentante stabile della società; c) un
autonomo ambito di affari, che giustifichi la legittimazione sostanziale e processuale
del rappresentante.

3. Oggetto sociale
Elemento indicato al n.3) dell’art. 2463 è l’attività che costituisce l’oggetto sociale.
Esso, assieme al capitale sociale, è una delle indicazioni più importanti: da un lato,
deve consistere necessariamente in un’attività economica e, dall’altro, deve
possedere i requisiti che l’art. 1346 richiede per ogni tipo di contratto: liceità,
possibilità, determinatezza o determinabilità. Ed è con riferimento a quest’ultimo
requisito che va ribadita la mancata corrispondenza alle prescrizioni normative di
quei contratti che enunciano l’oggetto sociale in modo da non consentirne
un’effettiva individuazione (oggetto generico) o contengono l’indicazione di più
attività merceologicamente distinte e nemmeno complementari tra loro (oggetto
plurimo).

289
4. Capitale sociale. Rinvio
Ricordato che il capitale sociale 1) È la somma dei conferimenti dei soci valutati in
denaro; 2) Che nella SRL esso non può essere di ammontare inferiore a diecimila
euro e 3) che nell’atto costitutivo deve essere indicato il capitale sottoscritto e
versato,va ribadito che quasi tutta la Sezione V, dedicata alle modificazioni
dell’atto costitutivo, contiene in realtà la disciplina delle variazioni del capitale
sociale. Ne parleremo meglio in seguito.

5. I conferimenti di ciascun socio e il valore attribuito ai crediti e ai beni

conferiti in natura
Quella dei conferimenti è una delle materie maggiormente toccate dalla riforma ed è
disciplinata in tre norme: artt. 2464, 2465, 2466. Cominciamo a segnalare le
peculiarità della disciplina:
a) Possono essere conferiti tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di
valutazione economica. La regola è sancita dal comma 2 dell’art. 2464 e,
secondo interpretazione comune, è scontato il fatto che possano essere
conferiti beni in denaro, beni in natura e crediti, ma la domanda si
pone per i conferimenti d’opera (finora espressamente vietati) e ad essa
è possibile dare risposta positiva, dal momento che il comma 6° della
stessa norma dispone che «il conferimento può anche avvenire mediante
la prestazione di una polizza di assicurazione o di una fideiussione
bancaria con cui vengono garantiti, per l’intero valore a essi assegnato,
gli obblighi assunti dal socio aventi per oggetto la prestazione d’opera o
di servizi a favore della società»;
b) Ogni conferimento diverso dal denaro deve essere espressamente
previsto nell’atto costitutivo (art. 2464, comma 3°);
c) Obbligo del socio, all’atto della costituzione, è quello di versare almeno
il 25% del proprio conferimento in denaro e l’intero soprapprezzo o,
trattandosi di costituzione per atto unilaterale, l’intero ammontare del
conferimento stesso»;
d) La disciplina dei conferimenti in natura e dei conferimenti in crediti è
oggi contenuta negli artt. 2464, commi 5 e 6, e 2465. I punti salienti della
disciplina sono: d1) Viene snellito il procedimento di stima, dal
momento che, pur rimanendo la valutazione dei beni in natura affidata a

290
 una perizia giurata, l’esperto incaricato di redigerla – revisore legale o
società di revisione legale – non deve essere più nominato dal presidente
del tribunale; peraltro, non è previsto l’obbligo degli amministratori di
procedere alla revisione della stima; d2) Un inserimento di elemento
proprio delle società personali è contenuto nel 5° comma dell’art. 2464,
che estende ai conferimenti delle SRL la disciplina dettata dagli artt.
2254 (la garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi per le cose
conferite in proprietà sono regolate dalle norme sulla vendita e per le
cose conferite in godimento dalle norme sulla locazione) e 2255 (il socio
che ha conferito un credito risponde della insolvenza del debitore nei
limiti indicati dall’art. 1267 per il caso di assunzione convenzionale della
garanzia); d3) Come prima ricordato, per i conferimenti d’opera o di
servizi il comma 6° dell’art. 2464 stabilisce che il conferimento può
avvenire mediante la prestazione di una polizza di assicurazione o di una
fideiussione bancaria con cui vengono garantiti per l’intero valore gli
obblighi assunti dal socio; d4) Qualora il socio non esegua il
conferimento nel termine prescritto, l’art. 2466 contiene un’escalation di
provvedimenti adottabili dalla società nei confronti del socio moroso, a
cominciare dalla diffida ad adempiere nel termine di 30 gg, per
continuare con la possibilità di promuovere un’azione per l’esecuzione
forzata dei conferimenti e per finire con la possibilità di vendere le
partecipazioni agli altri soci in proporzione alle loro partecipazioni e, in
assenza di offerte, alla vendita all’incanto.

6. La quota di partecipazione di ciascun socio

Premesso che le quote di partecipazione non possono essere rappresentate da azioni
e non possono formare oggetto di «sollecitazione all’investimento», vediamo i punti
salienti della disciplina (contenuta negli artt. dal 2468 al 2472):
6a) La proporzionalità fra conferimento e contenuto della partecipazione resta il
criterio di riferimento legale in un duplice senso: nel senso che «le partecipazioni
dei soci sono determinate in misura proporzionale al conferimento» (art. 2468 co.2,
in fine) e nel senso che «i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla
partecipazione da ciascuno posseduta» (art. 2468, co.2, inizio). A questo criterio,
caposaldo della disciplina delle società di capitali, è concesso ai soci di derogare, e

291
la novità sta proprio nell’ampiezza di tale possibilità: al criterio della proporzionalità
si può eccettuare sia nel rapporto tra conferimento e partecipazione, nel senso che la
misura delle partecipazioni può essere determinata in modo non proporzionale al
conferimento (art. ex art. 2468 co.2, fine), sia nel rapporto tra conferimento e diritti
dei soci, nel senso che l’atto costitutivo può prevedere «l’attribuzione a singoli soci
di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione
degli utili» (art. 2468, co.3), con il limite del divieto del patto leonino (art.2265);
6b) L’art. 2468 co.4 prevede che, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo e
con esclusione del diritto di recesso, «i diritti previsti dal precedente comma»
possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci;
6c) L’art. 2469 della la regola della libera trasferibilità delle partecipazioni, sia per
atto tra vivi che mortis causa, salvo contraria disposizione dell’atto costitutivo; a
seguito delle modifiche introdotte tra 2008 e 2009, che hanno eliminato il libro dei
soci, il trasferimento ha effetto nei confronti della società dal momento del deposito
nel registro delle imprese;
6d) L’art. 2471 disciplina l’espropriazione, affermando anzitutto l’espropriabilità
della quota, e poi precisando che il pignoramento si esegue mediante notificazione
al debitore e alla società e successiva iscrizione nel registro delle imprese;
6e) La partecipazione può formare oggetto di pegno, usufrutto e sequestro, con
applicazione dell’art. 2352 dettato per le SPA.

7. Le norme relative al funzionamento della società. Rinvio

Il n.7 stabilisce che l’atto costitutivo deve indicare «le norme relative al
funzionamento della società, indicando quelle concernenti l’amministrazione e la
rappresentanza» e il n.8 prescrive «l’indicazione della nomina dei primi
amministratori e degli eventuali soggetti incaricati del controllo contabile»;

8. Le spese per la costituzione

Il n.9 dispone che l’atto costitutivo deve indicare «l’importo, almeno
approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società».

9. Iscrizione nel registro delle imprese e acquisto personalità giuridica

Ricordiamo che al compiersi della stipulazione dell’atto costitutivo è collegato
l’effetto preliminare del sorgere della responsabilità solidale e illimitata dei soci che

292
 hanno compiuto operazioni sociali prima dell’iscrizione dell’atto costitutivo (art.
2331, co.2), mentre solo al compimento della fattispecie – ISCRIZIONE DELLA
SOCIETÀ NEL REGISTRO DELLE IMPRESE – si produce l’effetto finale: la
nascita della società ex art. 2331 co.1, a mente del quale «con l’iscrizione nel
registro delle imprese, la società acquista personalità giuridica».

Ricordiamo, ancora una volta, che tra gli articoli mutuali dalla disciplina della SPA,
la normazione della SRL prevede anche l’applicazione dell’art. 2332, sulla nullità
della società.

L’ORGANIZZAZIONE INTERNA

Decisione dei soci e assemblea

Come rilevato poc’anzi, il settore nel quale la riforma ha inciso maggiormente è
senz’altro individuabile nella organizzazione interna. Delineiamo il ruolo
dell’ASSEMBLEA:
1. L’assemblea della società non è più la sede esclusiva per l’adozione delle
deliberazioni né la deliberazione assembleare è più lo strumento esclusivo
attraverso il quale si manifesta la volontà della società;
2. La decisione dei soci, nel linguaggio del legislatore, non è un’espressione
generica, ma indica un’alternativa alla deliberazione assembleare, perché viene
presa al di fuori del contesto assembleare e senza il metodo collegiale. Per aversi
questo, però, è necessario che lo statuto preveda espressamente che le decisioni
siano adottate al di fuori del contesto assembleare e senza metodo collegiale;
3. Quanto all’oggetto, la regola generale è che i soci decidono, senza il modello
assembleare, sulle materie riservate alla loro competenza dall’atto costitutivo e,
in ogni caso, sull’approvazione del bilancio e sulla distribuzione degli utili, sulla
nomina degli amministratori se prevista nell’atto costitutivo, sulla nomina del
collegio sindacale o del revisore (art. 2479, co. 2, n.1), 2) e 3);
4. Le decisioni dei soci sono prese, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo,
con il voto favorevole della maggioranza dei votanti che rappresentano almeno
la metà del capitale sociale; possono essere assunte o con consultazione scritta o
mediante consenso espresso per iscritto;

293
 5. L’adozione del metodo collegiale e, conseguentemente la necessità di convocare
l’assemblea per l’adozione di una deliberazione assembleare, è indicata dal
legislatore se l’atto costitutivo non dispone diversamente, ed è cmq obbligatoria
nei seguenti casi: a) quando si tratti di decisioni aventi a oggetto le «modifiche
dell’atto costitutivo» (art. 2479, co.2, n.4), il compimento di «operazioni che
comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato
nell’atto costitutivo» o «una rilevante modificazione dei diritti dei soci» (art.
2479, co.2 n.5); b)quando ne è fatta espressa richiesta da uno o più
amministratori o da un numero di soci rappresentanti almeno un terzo del
capitale sociale (art. 2479 co.4);
6. Nell’ipotesi in cui venga adottato il metodo assembleare valgono le regole
seguenti: a) l’assemblea deve essere convocata con le modalità richieste nell’atto
costitutivo; b) la riunione deve svolgersi presso la sede sociale, salvo diversa
disposizione dell’atto costitutivo, ed è presieduta dalla persona indicata dall’atto
costitutivo o designata dagli intervenuti; c) l’assemblea è regolarmente costituita
con la presenza di almeno la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza
assoluta dei presenti, salvo nel caso di modificazioni dell’atto costitutivo o
compimento di operazioni sociali che comportano una sostanziale modificazione
dell’oggetto sociale o una rilevante modificazione dei diritti dei soci, per le quali
occorre un quorum deliberativo di una maggioranza pari ad almeno la metà del
capitale sociale.

Invalidità delle deliberazioni e delle decisioni dei soci

(ART. 2479-TER)
Osservazione: leggendo l’art. 2479-ter salta all’occhio che il legislatore della riforma ha
abbandonato, sul piano semantico, la distinzione tra annullabilità e nullità delle
deliberazioni, e ha adottato come termine costante la meno compromettente espressione
di «invalidità».
La norma dell’art. 2479-ter ha stabilito 4 regole fondamentali:
REGOLA N.1 → Possono essere impugnate dai soci dissenzienti, da ciascun
amministratore e dal collegio sindacale entro 90 gg dalla loro trascrizione nel libro delle
decisioni dei soci: 1) le delibere non prese in conformità della legge e dell’atto
costitutivo; 2) solo qualora possano recare danno alla società, le delibere prese con il

294
voto determinante del socio che abbia per conto proprio o di terzi un interesse in
conflitto con la società (commi 1 e 2);
REGOLA N.2 → Entro 3 anni dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci,
possono essere impugnate da chiunque vi abbia interesse le decisioni aventi oggetto
illecito o impossibile, nonché «quelle prese in assenza assoluta di informazione»
(comma 3);
REGOLA N.3 → Senza limiti di tempo possono essere impugnate «le deliberazioni che
modificano l’oggetto sociale prevedendo attività impossibili o illecite» (comma 3).
REGOLA N.4 → Il procedimento per ottenere l’annullamento è quello previsto per le
SPA dall’art. 2378, già visto.

Il legislatore, poi, ha previsto una serie ulteriore di regole che potessero salvaguardare i
diritti dei terzi: 1) Ha, in via generale, sancito che l’annullamento della deliberazione
può essere evitato attraverso la sostituzione della delibera impugnata con altra presa in
conformità della legge o dello statuto; 2) ha poi stabilito che l’impugnativa non è
proponibile nei confronti delle deliberazioni di approvazione del bilancio dopo che è
avvenuta l’approvazione del bilancio dell’esercizio successivo; 3) ha negato la
legittimazione all’impugnativa a chi, pur non avendo ricevuto la convocazione, ha
«dichiarato il suo assenso allo svolgimento dell’assemblea»; 4) ha ipotizzato una sorta
di sanatoria per la mancata verbalizzazione, disponendo che tale lacuna può essere
colmata redigendo il verbale «prima dell’assemblea successiva».

L’amministrazione e la rappresentanza della società

(art. 2475)
Partiamo dall’esposizione delle regole contenute nell’art. 2475:
1. Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, l’amministrazione può essere
affidata a uno o più soci;
2. Se l’amministrazione è affidata a una persona, deve ritenersi che non vi sia
scelta tra due sistemi di amministrazione e che l’amministratore unico sia
disciplinato dalle norme in tema di società di capitali; se l’amministrazione è
affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione, e
anche in questo caso la legge consente una vistosa deroga del principio della
collegialità, nel senso che l’atto costitutivo può prevedere, in alternativa questo

295
 metodo, che le decisioni siano adottate al di fuori di un contesto «formale» o
collegiale – mediante, ricordiamo, o consultazione scritta o consenso espresso
per iscritto.
3. L’atto costitutivo può, in alternativa, adottare uno dei due sistemi ipotizzati dal
legislatore per le società di persone, e cioè quello disgiuntivo (disciplinato
dall’art. 2257) ovvero quello congiuntivo (previsto dall’art. 2258).
4. La versione originaria dell’ultimo comma dell’art. 2475, a tenore del quale «la
redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione e scissione, nonché le
decisioni di aumento del capitale ex art. 2481 sono in ogni caso competenza del
consiglio di amministrazione» aveva suscitato forti perplessità, dal momento che
il 3° comma della stessa norma disponeva che «l’atto costitutivo può tuttavia
prevedere, salvo quanto disposto dall’ultimo comma del presente articolo,
l’adozione di sistemi di amministrazione tipici delle società di persone». Messi a
confronto i due commi si veniva sfiorati dal dubbio che la possibilità per ultimo
adombrata fosse puramente virtuale. Motivo per il quale, con un decreto del
2003 la locuzione «consiglio di amministrazione» contenuta nell’ultimo comma
è stata sostituita dalla più neutra espressione «organo amministrativo».
5. In ordine alla rappresentanza, il comma 1° dell’art. 2475bis enuncia la regola
secca in base alla quale «gli amministratori hanno la rappresentanza generale
della società» mentre dall’art. 2475 ter viene usata un’espressione –
amministratori che hanno la rappresentanza della società – che consente di
desumere che vi possano essere amministratori che non hanno la rappresentanza.

La responsabilità degli amministratori (art. 2476)

Non sembrerebbe confermata la triplice responsabilità degli amministratori verso la
società, verso i creditori sociali e verso i soci o terzi uti singuli, bensì solo la prima e la
terza forma di responsabilità.

Per quanto concerne la responsabilità verso la società, viene ripetuta la regola per cui
gli amministratori sociali sono solidalmente responsabili verso la società per i danni
derivanti dall’inosservanza dei doveri loro imposti dalla legge e dall’atto costitutivo
(art. 2476 comma 1, inizio). Il comma 3° dispone che la legittimazione a promuovere
l’azione è concessa a ciascun socio, il comma 4° stabilisce che, in caso di esperimento
vittorioso dell’azione, incombe sulla società l’obbligo di rimborsare agli attori le spese

296
di giudizio e quelle da essi sostenute per l’accertamento dei fatti, salvo il regresso nei
confronti degli amministratori e il comma 5° ammette la rinuncia all’azione e la
transazione dell’azione, ma con due novità: a condizione che l’atto costitutivo non lo
vieti e a condizione che le proposte relative siano approvate da parte dei soci
rappresentati i 2/3 del capitale sociale, purché non venga proposta opposizione da tanti
soci che rappresentino 1/10 del capitale sociale.

Per quanto riguarda la responsabilità degli amministratori verso i soci e i terzi uti
singuli, viene ripetuta grossomodo la norma contenuta nell’art. 2395, dettato in tema di
società per azioni (art. 2476, co.6).

Infine, assai controverso è se gli amministratori rispondano anche nei confronti dei
creditori sociali, come accade nelle altre società di capitali ai sensi dell’art. 2394.

Il conflitto di interessi degli amministratori

(Art. 2475-ter)
La novità di questa materia sta nel fatto che non viene solo disciplinata l’incidenza del
conflitto di interessi che gli amministratori hanno per conto proprio o di terzi sulle
decisioni del consiglio di amministrazione, ma anche l’incidenza che tale conflitto ha
sui contratti conclusi dagli amministratori che hanno la rappresentanza della società.
In ordine alla prima ipotesi, le deliberazioni possono essere impugnate, sempre fatti
salvi i diritti acquistati dai terzi in buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione
della delibera, entro 3 mesi (90 giorni) dagli amministratori, dai sindaci o dal revisore, a
condizione che il voto dell’amministratore in conflitto sia stato determinante per
l’approvazione e che la delibera abbia cagionato un danno patrimoniale alla società.
Per quanto concerne, invece, i contratti, ne è possibile l’annullamento su domanda della
società a condizione che il conflitto fosse conosciuto o riconoscibile dal terzo.

Il controllo sulla gestione della società

(Art. 2477)
La nomina del collegio sindacale, cui si applicano le norme che regolano questo organo
nella SPA, è obbligatoria solo se il capitale è di ammontare pari o superiore alla cifra
minima richiesta per la costituzione della SPA, ovvero se ricorra una delle ipotesi
previste dall’art. 2477 co.3.

297
Anche a prescindere dalle condizioni appena esposte, è sempre consentito ai soci
prevedere nell’atto costitutivo la presenza di tale organo di controllo o di un revisore,
determinandone competenze e poteri.

LE MODIFICAZIONI DELL’ATTO COSTITUTIVO

A tale materia è dedicata l’intera Sezione V del Capitolo III, tutte le norme della quale,
a eccezione di quella d’esordio ex art. 2480, disciplinano il capitale sociale.
Viene ribadita la regola secondo la quale le modificazioni dell’atto costitutivo sono
deliberate dall’assemblea dei soci (leggi l’art. 2479, co.2 n.4) a norma dell’art. 2479
bis e, a cura del notaio verbalizzante, che deve verificare l’adempimento delle
condizioni stabilite dalla legge, deve esserne richiesta, entro 30 giorni, l’iscrizione nel
registro delle imprese contestualmente al deposito. E l’ufficio del registro,
analogamente a quanto è disposto per l’atto costitutivo, iscrive la delibera dopo aver
verificato la regolarità formale della documentazione.

I LIBRI SOCIALI OBBLIGATORI

Ai sensi dell’art. 2478, i libri che la società deve obbligatoriamente tenere sono i
seguenti (oltre, ovviamente, a quelli previsti dall’art. 2214 per qualsiasi imprenditore
commerciale):
1) Con il d.l. 185/2008 il legislatore ha abrogato il n.1 del comma1 dell’art. 2478,
eliminando così, per la SRL, il libro dei soci. Innovazione, questa, non da tutti
condivisa che espone il fianco al rilievo che i costi derivanti dalla tenuta del
libro dei soci sono in realtà sostituiti dall’attribuzione al registro delle imprese
delle funzioni svolte dal libro prima tenuto dagli amministratori.

2) A cura degli amministratori, il libro delle decisioni dei soci, nel quale devono
essere trascritte sia le deliberazioni, sia le decisioni adottate mediante
consultazione scritta o sulla base di un consenso espresso per iscritto;

3) Ovviamente a cura degli amministratori, il libro delle decisioni degli

amministratori;

298
 4) Il libro delle decisioni del collegio sindacale, a cura del collegio sindacale.

LA PARTECIPAZIONE SOCIALE
Essendo quello di partecipazione sociale concetto di contenuto costante per tutti i tipi
di società, non si ritiene opportuno trattarne a parte in questa sede, se non per ribadire
che nelle SRL risalta in modo non contestabile il carattere unitario della partecipazione.
Obbligo unico del socio è quello del conferimento.

Più interessante, invece, è concentrarsi sulle peculiarità dei diritti dei soci, cui il decreto
di riforma dà una nuova veste. Partiamo da due innovazioni:
I) Abbiamo una esaltazione in questo campo dell’autonomia statutaria dei soci, che
trova la sua consacrazione nelle norme di cui al n.7 dell’art. 2463 e nell’art. 2468.
1a) La prima norma concede all’autonomia dei soci di modellare, entro certi
limiti, l’organizzazione interna della società.
2a) La seconda norma fissa alcuni principi.
A) Anzitutto, un criterio generale incontestabile, ossia che i diritti
sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da
essi posseduta e, sempre che l’atto costitutivo non disponga
diversamente, le partecipazioni dei soci sono determinate in misura
proporzionale ai conferimenti. B) In secondo luogo, in principio del
comma 3° viene stabilito che l’atto costitutivo può prevedere
l’attribuzione ai singoli soci di particolari diritti riguardanti
l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili;
C) Terzo principio, nuovo, è quello fissato dall’art. 2482 quater, a tenore
del quale in tutti i casi di riduzione del capitale per perdite «è esclusa
ogni modificazione delle quote di partecipazione e dei diritti spettanti ai
soci»;
II) Seconda innovazione, dipendente dalla prima, è un mutamento significativo del
contenuto e del modo d’essere dei più importanti diritti tradizionalmente concessi ai
soci stessi.

Se si volesse fare una rapida elencazione dei diritti dei soci, la si potrebbe proporre nel
modo seguente:

299
 1) Il diritto di intervenire alle riunioni dell’assemblea (sospeso per il socio moroso);
2) Il diritto di esprimere il proprio consenso o il proprio dissenso per le decisioni
prese al di fuori del contesto assembleare e il proprio voto per le deliberazioni
(art. 2479bis), ambedue non esercitabili per il socio moroso;
3) Il diritto di convertire in danaro, in ogni momento, il conferimento effettuato
attraverso la stipula di una polizza assicurativa o di una fideiussione bancaria;
4) Il diritto di recedere dalla società;
5) Il diritto di promuovere l’azione di responsabilità nei confronti degli
amministratori;
6) Il diritto di impugnativa delle deliberazioni invalide ai sensi dei commi 2° e 3°
dell’art. 2479ter;
7) Il diritto di sottoscrivere l’aumento del capitale sociale mediante nuovi
conferimenti;
8) Il diritto agli utili e alla quota di liquidazione;
9) Limitatamente ai soci che non partecipano all’amministrazione, il diritti di avere
dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare
i libri sociali e documenti relativi all’amministrazione.

IL CAPITALE SOCIALE E LE SUE VARIAZIONI

PREMESSA: ricordiamo che l’art. 2464 co. 1 dispone che “Il valore dei conferimenti
non può essere complessivamente inferiore all’ammontare globale del capitale sociale”.
Ora, le variazioni del capitale sociale possono essere in aumento o in diminuzione.

1) Aumento del capitale sociale

L’aumento del capitale sociale può essere a pagamento o gratuito e la facoltà di
aumentarlo può essere attribuita dall’atto costitutivo agli amministratori,
determinandone limiti e modalità di esercizio, con l’avvertenza che la decisione
relativa deve risultare da verbale redatto senza indugio da notaio e deve essere
depositata e iscritta secondo le modalità previste per tutte le modificazioni
dell’atto costitutivo (art. 2481, co.1). La decisione non può essere attuata fino a
quando i conferimento dovuti non siano stati interamente liberati. La regola
sarebbe che l’aumento di capitale sociale spetta all’assemblea, ma ex art. 2481
può essere delegato agli amministratori: novità importante, questa, per la SRL,

300
 dal momento che prima la delega agli amministratori era consentita solo per le
SPA.

1°) Aumento del capitale cd. A PAGAMENTO

L’ “aumento del capitale sociale mediante nuovi conferimenti”deve essere
deliberato dall’assemblea e ai soci spetta il diritto di sottoscriverlo in
proporzioni delle partecipazioni da essi possedute, così da consentire loro di
mantenere inalterata la precedente percentuale di partecipazione al capitale
sociale. Tutto il resto è rimesso all’autonomia privata: 1) L’atto costitutivo
può anche prevedere la possibilità che l’aumento di capitale sociale possa
essere attuato mediante offerta delle quote di nuova emissione a terzi; 2) I
soci possono prevedere nella deliberazione sia le modalità e i termini di
sottoscrizione, sia l’applicazione di un soprapprezzo; 3) Nella deliberazione
può essere prevista la concessione ai soci di un diritto di prelazione sulle
quote non sottoscritte.
I soci devono versare alla società, all’atto della sottoscrizione, almeno il
25% della quota sottoscritta e, se previsto, l’intero sovrapprezzo, mentre per
i conferimenti in natura vale quanto già detto all’inizio. La procedura si
conclude con il deposito per l’iscrizione nel registro delle imprese, da
effettuarsi entro 30gg dall’avvenuta sottoscrizione a cura degli
amministratori, di un’attestazione che l’aumento del capitale sociale è stato
eseguito.

2°) Aumento del capitale cd. GRATUITO

L’aumento gratuito avviene mediante imputazione a capitale delle riserve e
degli altri fondi disponibili iscritti in bilancio e in tal caso la quota di
partecipazione del socio resta immutata.

2) Riduzione del capitale sociale

La riduzione del capitale sociale può trovare la sua fonte o nella volontà delle
parti ovvero nella legge, quando si verifichino perdite.
2a) Riduzione volontaria (art. 2482). La prima forma, volontaria, può
avvenire, sempre nel rispetto del limite minimo di capitale fissato dalla legge,
attraverso 2 modalità: o mediante rimborso ai soci delle quote pagate o mediante

301
 liberazioni dei soci dall’obbligo di versamenti ancora dovuto. La delibera
dell’assemblea può essere eseguita dopo che siano trascorsi 90 giorni dal giorno
della sua iscrizione nel registro delle imprese.

2b) Riduzione per perdite. La riduzione per perdite trova la sua disciplina in
due norme che hanno in comune l’elemento base: la delibera di riduzione deve
essere obbligatoriamente adottata quando il capitale sociale è diminuito di oltre
un terzo in conseguenza di perdite. In presenza della perdita, la legge prevede
due situazioni:
● Una prima (art. 2482bis), nella quale la perdita ha prodotto la diminuzione
del capitale di oltre un terzo, senza tuttavia portarlo al di sotto del limite
stabilito dalla legge. In questo caso, gli amministratori devono convocare
l’assemblea cui devono sottoporre una situazione patrimoniale della società,
corredata dalle osservazioni del collegio sindacale o del soggetto incaricato
della revisione legale dei conti. La legge lascia alla società un anno per il
recupero spontaneo della perdita, ma se entro l’esercizio successivo la
perdita non risulta diminuita a meno di un terzo, l’assemblea convocata per
l’approvazione del bilancio deve ridurre il capitale in proporzione delle
perdite accertate (altrimenti provvede il tribunale).
● Una seconda (art. 2482ter), nella quale la perdita ha provocato anche la
discesa del capitale al di sotto del minimo legale. In questo caso
l’assemblea, convocata senza indugio, dagli amministratori, deve – se vuole
evitare lo scioglimento – deliberare la riduzione del capitale e la sua
reintegrazione a una cifra non inferiore al minimo legale, ovvero, se
preferisce, la trasformazione della società in un tipo legale la cui disciplina
non richiede la ricorrenza di quei requisiti per cui la riduzione è stata
obbligatoriamente disposta.

I PROFILI PATRIMONIALI E IL FINANZIAMENTO

DELL’IMPRESA SOCIALE
1. I FINANZIAMENTI DEI SOCI
Per la società di capitali la norma dell’art. 2467 è una novità in senso assoluto, in
relazione alla quale la legge si preoccupa di darne una spiegazione: infatti

302
 definisce finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi
forma effettuati, che sono stati concessi in un momento di difficoltà economica e
finanziaria della società stessa e specificamente quando risulta un eccessivo
squilibrio dell’indebitamento della società rispetto al proprio patrimonio netto,
ovvero quando “sarebbe stato ragionevole un conferimento”. Vengono sancite
due regole: quello della postergazione del rimborso del finanziamento rispetto
alla soddisfazione degli altri creditori e quella per la quale il rimborso deve
essere restituito se è avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di
fallimento.

2. IL FINANZIAMENTO DELL’IMPRESA SOCIALE

L’art. 2483 è anch’essa una norma nuova, il cui scopo è quello di disciplinare
uno strumento di finanziamento dell’impresa sociale – i titoli di debito – e in
particolare una forma di etero finanziamento con appello al mercato finanziario
di “investitori qualificati”: il comma 2° stabilisce infatti che “i titoli emessi
possono essere sottoscritti soltanto da investitori professionali soggetti a
vigilanza prudenziale”. Si può certamente dire che questa norma lascia ampio
spazio all’autonomia privata, dal momento che l’emissione è subordinata alla
previsione espressa nell’atto costitutivo, il quale deve stabilire se la competenza
a deciderla sia dei soci o degli amministratori e deve altresì determinare i limiti,
le modalità e le maggioranze necessarie per la decisione.

3. IL BILANCIO
L’art. 2478bis è una norma che, per quanto concerne la SRL, mutua
completamente l’omologa disciplina dettata per le società per azioni, per cui “il
bilancio deve essere redatto con l’osservanza degli articoli” da 2423 a 2431,
“salvo quanto disposto dall’art. 2435bis”, differenziandosene solo perché nella
parte finale del 1° comma si dispone che il bilancio è presentato ai soci entro il
termine stabilito dall’atto costitutivo e cmq non superiore a 120 giorni dalla
chiusura dell’esercizio sociale, e nel comma 2° si dispone altresì che entro 30
giorni dall’approvazione deve essere depositata presso l’ufficio del registro delle
imprese copia del bilancio approvato.

303
 LA CESSAZIONE DELLO STATUS DI SOCIO
Trattando l’argomento con riferimento alle società di capitali prima della riforma, si
sarebbe detto che, fatta salva la cessione della partecipazione, l’exit del socio poteva
avvenire solo in seguito a recesso dalla società, e tale è rimasto per le SPA. Per le SRL,
invece, al recesso si aggiunge oggi l’esclusione.

1. Il recesso
Il provvedimento di riforma ha notevolmente ampliato per il socio le possibilità
di recesso, e anche in questo caso l’autonomia dei soci la fa da padrona, dal
momento che l’atto costitutivo “determina quando il socio può recedere dalla
società e le relative modalità.
La prima fonte dei casi di recesso è quindi lo statuto, mentre la seconda è la
legge, segnatamente l’art. 2473, che amplia in modo corposo il numero di casi in
cui il recesso può essere esercitato:

1a) L’art. 2473, ai casi già contemplati dalla disciplina passata –

trasformazione, cambiamento dell’oggetto sociale, trasferimento della sede
sociale all’estero – aggiunge la fusione, la scissione, la revoca dello stato di
liquidazione, il compimento di operazioni che comportano una sostanziale
modificazione dell’oggetto della società determinato nell’atto costitutivo o una
rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci, l’eliminazione di una o più
cause di recesso previste dall’atto costitutivo;
1b) L’art. 2469 co.2 consente al socio di recedere quando l’atto costitutivo
prevede l’intrasferibilità delle quote o sottopone la cessione al mero gradimento
di organi sociali o di terzi.
1c) L’art. 2481bis consente al socio, che in ipotesi di aumento del capitale
sociale a pagamento, dissenta dalla decisione, di offrire a terzi le quote di nuova
emissione.
1d) L’art. 2497quater prevede il diritto di recesso riservato al socio di società
soggetta ad attività di direzione e coordinamento nei seguenti casi: a)quando la
società capogruppo ha deliberato una trasformazione implicante mutamento del
suo scopo sociale che alteri le condizioni di rischio dell’investimento; b) quando
il socio abbia ottenuto in suo favore una decisione esecutiva di condanna di chi

304
 esercita attività di direzione e coordinamento ex art. 2497; c) quando, all’inizio o
alla cessazione dell’attività di direzione e coordinamento, e non trattandosi di
società con azioni quotate, ne derivi un’alterazione delle condizioni d rischio
dell’investimento.
1e) C’è infine un’altra causa di recesso, non contenuta nel nel d.lsg. 6/2003,
bensì nel decreto di modifica delle norme procedurali (d.lsg. 5/2003), al cui art.
34 stabilisce che «le modifiche dell’atto costitutivo, introduttive o oppressive di
clausole compromissorie, devono essere approvate dai soci che rappresentano
almeno i 2/3 del capitale sociale. I soci assenti o dissenzienti, entro i successivi
90gg, esercitare il diritto di recesso». Il socio che recede ha diritto di ottenere il
rimborso della propria partecipazione entro 6 mesi dalla comunicazione del
recesso alla società.

2. L’esclusione
È previsto un solo caso legale di esclusione: a norma del comma 3° dell’art.
2466, deve essere escluso il socio moroso quando sono falliti i tentativi di
vendita della quota.
Ampio è lo spazio lasciato, invece, all’autonomia privata: l’art. 2473bis
stabilisce che l’atto costitutivo può prevedere specifiche ipotesi di esclusione per
giusta causa e che in tal caso si applicano le disposizioni previste per l’esercizio
del diritto di recesso, esclusa la possibilità del rimborso della partecipazione
mediante riduzione del capitale sociale (contrariamente a quanto dispone, per il
recesso, l’art. 2473.

LA SOCIETÀ SEMPLIFICATA A RESPONSABILITÀ LIMITATA

IL D.L. 1/2012 ha introdotto nel codice civile l’art. 2463bis, «Società semplificata a
responsabilità limitata».
La SRL semplificata può essere costituita con contratto o atto unilaterale, ma i soci
possono essere solo persone fisiche (non giuridiche) e non devono aver compiuto i 35
anni di età alla data della costituzione.
L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico, in conformità al modello
standard tipizzato con decreto del Ministro della Giustizia, di concerto con il Ministro
dell’economia e delle finanze.

305
Anche la SRL semplificata deve avere un atto costitutivo che deve indicare:
1)Cognome, nome, luogo e data di nascita, domicilio e cittadinanza di ciascun socio; 2)
La denominazione sociale contenente l’indicazione di “Società semplificata a
responsabilità limitata”; 3) L’ammontare del capitale sociale pari ad almeno 1 euro e
inferiore all’importo di 10.000 euro. È previsto che il conferimento debba farsi in
denaro; 4) L’oggetto sociale ex art. 2463 n3, le quote di partecipazione di ciascun socio,
le norme relative al funzionamento della società, le persone cui è affidata
l’amministrazione e l’eventuale soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei
conti; 5) Luogo e data della sottoscrizione.
È attribuito al Consiglio nazionale del notariato il compito di vigilare sulla corretta e
tempestiva applicazione delle norme in materia di SRL semplificata da parte dei singoli
notai.

DIFFERENZA TRA QUOTE DI SRL

E AZIONI DI UNA SPA
Il capitale di una SRL è diviso in parti secondo il numero dei soci: il numero iniziale
delle quote corrisponde al numero dei soci che partecipano alla costituzione della
società, e ciascun socio diventa titolare di un’unica quota di partecipazione. Di qui sorge
la necessità di specificare le differenze tra le quote di una SRL e le azioni di una SPA:
1)Mentre le azioni sono necessariamente di eguale valore, le quote possono essere di
diverso ammontare;
2)Mentre nella SPA il socio ha più partecipazioni sociali, che restano tendenzialmente
autonome e distinte tra di loro, nella SRL il socio è titolare di un’unica quota (es. il
socio che sottoscrive capitale per 10, non avrà dieci quote da 1, ma un’unica quota da
10);
3)Mentre le azioni sono incorporate in un titolo di credito, le quote non possono essere
rappresentate da titoli di credito né costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti
finanziari. L’eventuale certificato di quota rilasciato dalla società costituisce semplice
documento probatorio della qualità di socio, non uno strumento per la circolazione della
stessa.

306
 LE SOCIETÀ CON AZIONI
QUOTATE

LINEE DI POLITICA LEGISLATIVA

A partire dalla L. 216/1974 il legislatore ha dettato una serie di norme per le società
quotate sui mercati regolamentati che hanno progressivamente inciso sulla disciplina
della SPA.
Il Testo Unico si era messo su questa strada, dettando norme speciali per le società
quotate e in questa prospettiva si è mossa anche la L. 262/2005. Questa tendenza
non è stata smentita dalla Riforma del diritto societario per le società per azioni che
fanno al ricorso al mercato dei capitali, intendendosi per tali “le società con azioni
quotate in mercati regolamentati o diffuse tra il pubblico in misura rilevante” (art.
2325bis, co.1).
Tutto ciò non basta per affermare che il nostro ordinamento individua nella “società
quotata” un nuovo tipo di società. In ogni caso, nella disciplina della società quotata
si intersecano norme societarie e norme dell’ordinamento del mercato mobiliare.
Sia le norme di mercato, sia le norme societarie dovrebbero tendere a un unico
obiettivo: favorire le gestioni efficienti dell’attività imprenditoriale.

Il titolo di questo capitolo allude alle società italiane, i cui titoli sono ammessi alla
negoziazione sul mercato regolamentato italiano. È bene tenere presente che il TU
distingue varie categorie di emittenti quotate:
1) Emittenti quotati = “Soggetti italiani o esteri che emettono strumenti finanziari
quotati nei mercati regolamentati italiani”; soggetti, questi, che sono individuati
con esclusivo riferimento al mercato nel quale sono quotati, a nulla rilevando lo
Stato di origine dell’emittente;
2) Il TU contempla poi una seconda categoria di soggetti, “gli emittenti quotati
aventi l’Italia come stato membro di origine”, che comprendono: a)Gli emittenti
azioni ammessi alle negoziazioni in mercati regolamentati italiani o di altro
Stato membro dell’UE, aventi sede in Italia; b)Gli emittenti titoli di debito di
valore nominale inferiore a 1000 euro, ammessi alle negoziazioni in mercati
regolamentati italiani o di altro Stato membro dell’UE, aventi sede in Italia.

307
 Incontreremo, perciò, norme applicabili alle sole società italiane quotate in un
mercato regolamentato italiano e norme applicabili a società italiane non quotate in
un mercato regolamentato italiano ma solo in un mercato regolamentato in altro
Stato membro.

LA TRASPARENZA DELI ASSETTI PROPRIETARI

Il Testo Unico impone una compiuta trasparenza degli assetti proprietari degli
“emittenti azioni quotate aventi l’Italia come stato membro di origine”, ossia
essenzialmente delle società aventi sede in Italia con azioni ammesse alla negoziazione
nei mercati regolamentati italiani o di altro stato membro dell’UE.

Per capire bene tale disciplina, essenziale è il concetto di partecipazione → Tale

nozione, nel sistema originario del TU, non solleva problemi, coincidendo con le azioni
dotate del diritto di voto. Come è noto, la riforma societaria ha riconosciuto diritti
amministrativi anche a strumenti finanziari diversi dalle azioni e il TU ha tenuto conto
di questa circostanza: l’art. 1 co. 6bis, introdotto nel 2004, stabilisce che per
partecipazioni si intendono “le azioni, le quote e gli altri strumenti finanziari che
attribuiscono diritti amministrativi, o comunque quelli previsti dall’art. 2351 ultimo
comma (che consente, a sua volta, agli statuti di dotare gli strumenti finanziari del
“diritto di voto su argomenti specificamente indicati” e di “riservare ai loro possessori la
nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio
di sorveglianza, o un sindaco”)
↓
È questo il nuovo concetto di PARTECIPAZIONE che dovrebbe essere utilizzato anche
nella ricostruzione della disciplina che regola gli obblighi di comunicazione delle
partecipazioni sociali dettata dall’art. 120 del TUF. Tale norma stabilisce peraltro che
“coloro che partecipano in una società con azioni quotate in misura superiore al 2% del
capitale sociale ne danno comunicazione alla società partecipata e alla Consob”,
intendendosi per capitale sociale “quello rappresentato da azioni con diritto di voto”.

Il legislatore ha imposto trasparenza anche alle VARIAZIONI di partecipazioni

rilevanti, sia in aumento che in diminuzione → il Regolamento Emittenti ha stabilito
che debbono essere comunicati alla società quotata e alla Consob l’avvenuto

308
superamento delle soglie percentuali del 2,5,10 e successivi multipli di 5, fino al 50%,
nonché le riduzioni di partecipazioni entro le medesime soglie. La comunicazione delle
partecipazioni è effettuata “senza indugio e comunque non oltre i 5 giorni decorrenti
dall’operazione idonea a determinare il sorgere dell’obbligo”. Inoltre, la comunicazione
delle partecipazioni rilevanti e relative variazioni non viene effettuata solo nei confronti
della società quotata e della Consob, ma sia a opera della prima che tramite la seconda,
viene diffusa al mercato.
Secondo il Regolamento Emittenti “La Consob pubblica in luogo degli emittenti azioni
quotate, le informazioni acquisite entro i 3 giorni di negoziazione successiva al
ricevimento della comunicazione”,e trasmette la medesima informazione alla società di
gestione del mercato, che provvede a renderla pubblica. (Nota: in caso di omessa
comunicazione, il legislatore ha previsto, oltre a una sanzione amministrativa, anche una
sanzione civile: la sospensione del diritto di voto “inerente alle azioni quotate o agli
strumenti finanziari per i quali sono state omesse le comunicazioni”.

Non tende a rendere palese la struttura proprietaria della società quotata, ma

l’articolazione delle partecipazioni alla medesima detenute in società non quotate,
l’altro obbligo di comunicazione previsto dal TUF 58/1998: l’art. 120 co.3 dispone che
“Gli emittenti aventi l’Italia come stato membro di origine che partecipino in misura
superiore al 10% del capitale in una società con azioni non quotate o in una SRL, anche
esteri, ne danno comunicazione alla società partecipata e alla Consob”.

LA DISCIPLINA DELLE PARTECIPAZIONI RECIPROCHE

Le normative di diritto comune non pongono limiti alle partecipazioni tra due società, se
non nell’ipotesi in cui vi sia tra le stesse un rapporto di controllo (ricorda che l’art.
2359bis impedisce alle società controllate di acquisire una partecipazione superiore al
10% nel capitale della controllante).

Vi sono invece vincoli per l’acquisizione di partecipazioni reciproche quando anche una
sola delle società coinvolte sia una società avente l’Italia come stato membro d’origine
con azioni quotate in un mercato regolamentato italiano di altro stato membro della
Comunità Europea (società quotata): ciò va ascritto alla necessitò di assicurare una
circolazione dei diritti proprietari delle società che si rivolgono al pubblico risparmio,

309
impedendo che il governo di queste società, attraverso le partecipazioni reciproche, sia
sottratto al mercato.

Il legislatore vieta le partecipazioni reciproche, che coinvolgono almeno una società

quotata, quando superino, da entrambi i lati, la soglia prevista per l’obbligo di
comunicazione prima illustrato:
a) Una società quotata non può partecipare in un’altra società quotata in misura
superiore al 2% del capitale se, a sua volta, è partecipata da quest’ultima in
misura superiore alla stessa soglia;
b) Una società quotata non può assumere una partecipazione superiore al 10% in
una SPA non quotata o in una SRL se dalle stesse è partecipata in misura
superiore al 2%;
c) Una società non quotata non può assumere una partecipazione superiore al 2% in
una società quotata se è partecipata da quest’ultima in misura superiore al 10%.
↓
Nell’ipotesi di partecipazioni reciproche superiori alle soglie indicate, “la società
che ha superato il limite successivamente non può esercitare il diritto di voto
inerente alle azioni o quote eccedenti, e deve alienarle entro 12 mesi dalla data in cui
ha superato il limite e, in caso di mancata alienazione entro tale termine, “la
sospensione del diritto di voto si estende all’intera partecipazione”.
I limiti all’assunzione di partecipazioni reciproche potrebbero essere facilmente
aggirati se gli stessi concernessero soltanto le acquisizioni dirette di una società in
un’altra. E il Testo Unico, infatti, ha stabilito che “se un soggetto detiene una
partecipazione superione al 2% del capitale sociale di una SPA quotata, questa o il
soggetto che la controlla non possono acquisire una partecipazione superiore a tale
limite in una società quotata o controllata dal primo”: si vuole così evitare che
attraverso i rapporti di gruppo si realizzino partecipazioni reciproche capaci di
condizionare gli assetti di potere in misura equivalente a quella che si accompagna
alle partecipazioni reciproche, dirette o indirette. Anche in questo caso abbiamo una
sospensione del diritto di voto, mentre non è previsto l’obbligo di alienazione.
Infine, il legislatore prevede che, nell’ipotesi in cui venga esercitato il voto per titoli
per i quali tale esercizio fosse sospeso e il voto si rivelasse determinante per
l’assunzione della deliberazione assembleare, la stessa è annullabile.

310
 I PATTI PARASOCIALI
Il Testo Unico prende in considerazioni i patti, in qualunque forma stipulati, “aventi
per oggetto l’esercizio del diritto di voto nelle società quotate e nelle società che le
controllano” (art. 122 co.1), nonché quelli:
1)Che istituiscono obblighi di preventiva consultazione per l’esercizio del diritto di
voto;
2)Che pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o di strumenti finanziari
che attribuiscono diritti di acquisto o sottoscrizione delle stesse;
3)Che prevedono l’acquisto delle azioni o degli strumenti finanziari di cui al n.2;
4)Aventi per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di un’influenza
dominante su tali società;
5)Volti a favorire o contrastare il conseguimento degli obiettivi di un’offerta
pubblica di acquisto o di scambio.

Questi patti assumono rilievo solo se riguardano le società con azioni quotate e le
società che le controllano.
Vediamo più da vicino le varie ipotesi prese in considerazione dalla norma:

PATTI DI VOTO
Nella nozione di “Patti aventi per oggetto l’esercizio del diritto di voto” dovrebbero
rientrare tutte e soltanto le convenzioni che abbiano per oggetto il diritto di voto, e
che introducano una qualsiasi deroga a quanto previsto dalla legge o dallo statuto in
ordine alla sua titolarità o modalità di esercizio. Quindi non vi rientrano, per
esempio, le convenzioni che abbiano per oggetto il trasferimento di un’azione o la
costituzione di diritti reali sulla stessa, dal momento che in queste ipotesi la
modifica della titolarità o delle regole relative al voto non sono che la conseguenza,
prevista ex lege, delle modificazioni di altre situazioni giuridiche afferenti l’azione.
Nell’ambito dei patti di voto rilevanti rientrano, invece, sia i patti che vincolano a
esercitare il diritto di voto secondo modalità diverse da quelle previste dalla legge o
dallo statuto, sa quelli che trasferiscono la titolarità del diritto di voto a soggetti
diversi da quelli cui la legge, o lo statuto, lo attribuiscono.

PATTI DI CONSULTAZIONE

311
I patti di consultazione sono patti che prevedono obblighi di preventiva
consultazione per l’esercizio del diritto di voto, ma che non impongono vincoli al
diritto di voto in assemblea. Da questo novero vanno esclusi quelli che prevedono
una facoltà di consultazione, ma non fanno di quest’ultima l’oggetto di un
comportamento dovuto.

SINDACATI DI BLOCCO
I sindacati di blocco prevedono limiti alla circolazione delle azioni o degli strumenti
finanziari che diano diritto all’acquisto o alla sottoscrizione delle medesime.
Rientrano in questa categoria i patti che prevedono la intrasferibilità assoluta delle
azioni, le clausole di prelazione o di gradimento, ecc.

PATTI DI INFLUENZA DOMINANTE

Sono assoggettati a tale disciplina i patti che hanno per oggetto o per effetto
l’esercizio, anche congiunto, di un’influenza dominante su una società quotata o
sulla società che la controlla, ossia quei patti che, pur non costituendo né un
sindacato di voto né un patto di consultazione, attribuiscono alle parti un’influenza
dominante, anche congiunta su tali società, e tale influenza dominante può essere sia
l’oggetto che l’effetto della previsione contrattuale.
↓
La disciplina dei patti parasociali dettata dal TUF non è stata toccata dalla riforma
del diritto societario (2003), che si è occupata invece – come abbiamo già visto – dei
patti in società non quotate, con gli artt. 2341bis e 2341ter, non applicabili ai patti
parasociali di società quotate. Il Testo Unico prevede che i patti parasociali siano:
1)Comunicati alla Consob entro 5 giorni dalla loro stipulazione;
2)Pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana entro 10 giorni;
3)Depositati presso il registro delle imprese del luogo ove la società ha sede legale;
4)Comunicati alla società con azioni quotate.
↓
In caso di mancato adempimento, anche di uno solo di predetti obblighi, due sono i
tipi di sanzioni civili previsti dal TUF: 1) La nullità del patto; 2)La sospensione del
diritto di voto “inerente alle azioni quotate per le quali non siano stati adempiuti” i
predetti obblighi, con la conseguente annullabilità delle deliberazioni assembleari

312
 assunte con il voto determinante delle relative azioni; annullabilità che può essere
fatta valere anche dalla Consob.

Il TUF ha posto alcuni limiti all’autonomia privata anche in tema di durata dei
patti. Si prevede, infatti, che i patti possono essere stipulati sia a tempo determinato
che a tempo indeterminato. Nella seconda ipotesi, “ciascun contraente ha diritto di
recedere dal patto con un preavviso di almeno 6 mesi”; nella prima ipotesi, invece,
la durata massima consentita è di 3 anni e il patto si intende stipulato per tale durata
“anche se le parti hanno previsto un termine maggiore”.

Il TUF precisa, altresì, che i patti sono rinnovabili alla scadenza. Per evitare che la
rinnovabilità del patto si traduca in elusione del termine massimo di durata, occorre
capire bene le modalità del rinnovo. Il TUF impone, infatti, la cessazione del
rapporto allo scadere del termine medesimo, per cui il rapporto si estingue, e
necessariamente, per tutti i contraenti. Questi, tuttavia, potranno stipulare una nuova
convenzione di voto, che teoricamente potrebbe essere stipulata prima della
scadenza se preceduta dallo scioglimento anticipato del patto medesimo. Ciò che
interessa il legislatore è che il vincolo che obbliga i soci nel futuro esercizio dei
propri diritti non si protragga per più di 3 anni.

LA STRUTTURA FINANZIARIA
Le azioni delle società quotate sono sottoposte a disciplina speciale già in forza delle
norme dettate per i mercati regolamentati: esse debbono essere necessariamente
dematerializzate e la loro gestione è necessariamente accentrata, con la conseguente
sostituzione del certificato azionario con la certificazione dell’intermediario in tutte le
ipotesi in cui la legittimazione all’esercizio di un diritto sia subordinata al deposito del
primo (es. intervento in assemblea).
La quotazione incide sia sui diritti patrimoniali, sia sui diritti amministrativi
dell’azionista.
■ Particolare rilevanza ha la disciplina del diritto di opzione. Il termine per l’esercizio
del diritto viene modificato, riducendosi da 30 giorni previsti dal diritto comune ai 15
giorni consentiti dal TUF. Importanti, peraltro, le norme che consentono di escludere il
diritto di opzione → L’art. 2441 co.4 prevede che “nelle società con azioni quotate in

313
mercati regolamentati lo statuto può altresì escludere il diritto di opzione nei limiti del
10% del capitale sociale preesistente, a condizione che il prezzo di emissione
corrisponda al valore d mercato delle azioni, e ciò sia confermato in apposita relazione
del revisore legale”.

■ La quotazione impone l’applicazione di un particolare criterio per la valutazione della

quota da liquidare al socio receduto: l’art. 2437ter dispone che tale valutazione non deve
fare riferimento (come avviene per le società non quotate) al patrimonio della società,
ma deve avvenire facendo “esclusivo riferimento alla media aritmetica dei prezzi di
chiusura nei 6 mesi che precedono la pubblicazione ovvero ricezione dell’avviso di
convocazione dell’assemblea le cui deliberazioni legittimano il recesso.

■ Peculiari sono anche le modalità che devono essere adottate per quanto riguarda
l’acquisto di azioni proprie. A norma dell’art.32 del TUF tale acquisto deve avvenire
in modo da assicurare la parità di trattamento tra gli azionisti.

■ La riforma societaria ha consentito alle SPA di emettere azioni senza valore nominale
e azioni fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati dell’attività sociale in un
determinato settore (art. 2346). Si ritiene che anche le società quotate possano emetterle,
mentre sussistono limiti per quanto concerne l’emissione di azioni con limitati diritti
amministrativi. L’art. 2351 co.3 esclude che possano essere imposti limiti al diritto di
voto “in relazione alla quantità delle azioni possedute da uno stesso soggetto” (voto
scalare), come è invece consentito nelle società non quotate.

■ L’art. 127quater prevede la possibilità che lo statuto delle società quotate preveda una
maggioranza non superiore al 10% del dividendo per le azioni detenute dal medesimo
azionista per un periodo continuativo, statutariamente determinato, comunque non
inferiore a 1 anno, purché lo stesso azionista non detenga una partecipazione superiore
allo 0,5% del capitale della società;

■ L’art. 83sexies del TUF attribuisce il diritto di intervento in assemblea, e quindi il

diritto di voto, ai soggetti che risultino legittimati al termine del 7° giorno di mercato
aperto precedente la data fissata per l’assemblea, essendo irrilevanti gli atti di
disposizione delle azioni successivi a tale data.

314
■ La L. 216/1974 consente alle società quotate di emettere le cc.dd. AZIONI DI
RISPARMIO. Sono azioni al portatore, prive del diritto di voto, ma privilegiate sul
piano patrimoniale. Il TUF ha operato su tre profili:
1)Non ha rafforzato i privilegi patrimoniali delle azioni di risparmio, ma ha lasciato la
determinazione di questi valori all’autonomia statutaria, infatti l’art. 145 co.2 stabilisce
che “l’atto costitutivo determina il contenuto del privilegio, le condizioni, i limiti, le
modalità e i termini per il suo esercizio”;
2)Nonostante quanto detto prima, comunque il TUF si preoccupa di stabilire talune
regole e limiti: A)I certificati rappresentativi delle azioni devono riportare l’indicazione
dei privilegi che le assistono; B)Pur potendo essere al portatore, le azioni di risparmio
devono essere necessariamente nominative, non solo quando non siano interamente
liberate, ma anche quando appartengono agli amministratori, ai sindaci, ai direttori
generali della società; C)Limite all’ammontare complessivo delle azioni: “Il valore
nominale complessivo delle azioni di risparmio, in concorso con quello delle azioni con
voto limitato emesse, non può superare la metà del capitale sociale.
3)Il TUF prevede un’organizzazione degli azionisti di risparmio, articolata in
un’assemblea speciale e un rappresentante comune. L’assemblea speciale degli
azionisti di risparmio delibera sulla nomina/revoca del rappresentante comune;
sull’approvazione delle deliberazioni dell’assemblea della società che pregiudicano i
diritti della categoria in esame; sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla
tutela dei comuni interessi e sul rendiconto relativo; sulla transazione delle controversie
con la società; sugli altri oggetti di interesse comune. La disciplina, invece, del
rappresentante comune degli azionisti di risparmio è modellata su quella vigente per
il rappresentante comune degli obbligazionisti: è nominato dall’assemblea degli
azionisti di risparmio; dura in carica per un periodo massimo di 3 anni; cura gli interessi
dei possessori delle azioni di risparmio.

■ Occupiamoci infine delle OBBLIGAZIONI.

L’ordinamento consente alle società quotate maggiore libertà nella emissione di
obbligazioni di quella concessa alla generalità delle SPA. L’art. 2412 stabilisce che:
a)La società non può emettere obbligazioni per un importo complessivo superiore al
doppio dell’ammontare del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve
disponibili risultati dall’ultimo bilancio; b)che tale limite può essere superato se le

315
obbligazioni emesse in eccedenza sono riservate alla sottoscrizione di investitori
professionali soggetti a vigilanza prudenziale, che rispondono, peraltro, della solvenza
della società nei confronti dei successivi acquirenti che non siano investitori
professionali. Il legislatore esonera dal rispetto di quel limite e dall’applicazione di
questa condizione per poterlo superare, le società con azioni quotate in mercati
regolamentati, limitatamente alle obbligazioni destinate a essere quotate negli stessi o in
altri mercati regolamentati.

IL GOVERNO DELLE SOCIETÀ QUOTATE

L’ASSEMBLEA
Il TUF ravvisa nella riunione dei soci in assemblea la sede nella quale “le minoranze”
possono far sentire la propria voce. Si collocano in questa prospettiva sia le norme che
introducono l’obbligo per l’organi di controllo di riferire all’assemblea su vicende
rilevanti ai fini del controllo sulla gestione (es. il TUF impone ai sindaci, al consiglio di
sorveglianza e al comitati di controllo di riferire all’assemblea sull’attività di vigilanza
svolta), sia quelle che riservano all’assemblea il potere di deliberare su atti che rientrano
nell’ambito della gestione sociale (es. l’art. 104 pretende che gli atti di gestione, che
possano contrastare il conseguimento di un’offerta pubblica, siano sottoposti ad
autorizzazione dell’assemblea).
Il TUF aveva introdotto una serie di norme, come quelle che facilitassero la
convocazione dell’assemblea, consentissero l’esercizio del diritto di voto per
corrispondenza, arricchissero l’informazione fornita ai soci, ecc. Alcune di queste
discipline (come quella relativa alle deleghe di voto e voto per corrispondenza) non
sono state interessate dalla riforma del diritto societario, e continuano a differenziare la
disciplina delle società quotate da quelle delle società non quotate, mentre altre sono
state abrogate, come quella che facilitava la convocazione dell’assemblea da parte della
minoranza.

L’assemblea deve essere convocata mediante avviso sul sito internet nonché con le altre
modalità previste dalla Consob entro il 30esimo giorno precedente l’assemblea;
l’assemblea dei soci, nelle società quotate, può essere convocata anche dal collegio
sindacale, o da almeno due membri del collegio, previa comunicazione al presidente del
consiglio di amministrazione.

316
Molto analitica è la disciplina del contenuto dell’avviso di convocazione. Mentre
secondo il diritto comune questo può limitarsi a indicare giorno, ora e luogo
dell’adunanza e l’elenco delle materie da trattare (art. 2366 co.2), l’avviso di
convocazione dell’assemblea delle quotate deve contenere, oltre a tali elementi, anche
“una descrizione chiara e precisa delle procedure che gli azionisti devono rispettare per
poter partecipare e votare in assemblea”, ivi comprese informazioni riguardanti il diritto
di porre domande prima dell’assemblea, la procedura per l’esercizio del voto per delega,
l’identità del soggetto eventualmente designato dalla società per il conferimento delle
deleghe di voto, ecc →→ Lo scopo perseguito attraverso un contenuto così diffuso è
evitare al socio una qualsiasi “sorpresa”.

Il diritto di informazione preassembleare dei soci trova alimento, oltre che nell’avviso di
convocazione, anche nell’obbligo degli amministratori di mettere “a disposizione del
pubblico presso la sede sociale, pubblicare sul sito internet e con le altre modalità
previste dalla Consob” una relazione sulle materie all’ordine del giorno.

La L. 262/2005 aveva riconosciuto a una minoranza di soci il diritto all’integrazione

dell’ordine del giorno. Tale diritto è stato ridisciplinato dal d.lgs. 27/2010 “I soci che,
anche congiuntamente, rappresentino almeno 1/40 del capitale sociale, possono
chiedere, entro 10 giorni dalla pubblicazione dell’avviso di convocazione
dell’assemblea, l’integrazione dell’elenco delle materie da trattare, indicando nella
domanda gli ulteriori argomenti da essi proposti”. → L’integrazione, che dovrà essere
effettuata dal consiglio di amministrazione e resa pubblica almeno 15 giorni prima della
riunione assembleare, non sarà tuttavia consentita se si tratta di argomenti “sui quali
l’assemblea delibera, a norma di legge, su proposta degli amministratori”. Nell’ipotesi
in cui gli amministratori non integrino l’ordine del giorno, l’integrazione potrà avvenire
a opera del collegio sindacale e, forse, nel caso di inerzia, anche dei sindaci, da parte del
Tribunale, in forza dell’applicazione analogica dell’art. 2367 co.2. Non è previsto alcun
potere degli amministratori di sindacare la domanda di integrazione dell’ordine del
giorno.

Profonde innovazioni ha introdotto il d.lgs. 27/2010 per quanto riguarda il diritto di

intervento in assemblea. Il TUF non aveva dettato norme particolari in materia, quindi
da un lato andava applicato l’art. 2370 (che consente allo statuto di tutte le società – ivi

317
comprese quotate – di fissare il termine entro il quale debbano essere depositate le
azioni o la certificazione dell’intermediario, ed eventualmente di prevedere che le stesse
non possano essere ritirate prima che l’assemblea abbia luogo), dall’altro, come
sappiamo, le azioni delle quotate sono necessariamente dematerializzate e in gestione
accentrata (quindi per esse vale l’art. 2370 co.2: il deposito è sostituito da una
comunicazione dell’intermediario che tiene i conti).
La nuova disciplina del diritto di intervento (art. 83sexies TUF) ribadisce che “la
legittimazione all’intervento in assemblea e all’esercizio del diritto di voto è attestata da
una comunicazione all’emittente, effettuata dall’intermediario, in conformità alle
proprie scritture contabili, in favore del soggetto cui spetta il diritto di voto. Ma,
soprattutto, individua il momento in cui tale legittimazione deve essere accertata,
stabilendo che la comunicazione prevista dal comma 1 art. 83sexies è effettuata
dall’intermediario sulla base delle evidenze relative al termine della giornata contabile
del settimo giorno di mercato aperto precedente la data fissata per l’assemblea in prima
o unica convocazione. Il giorno fissato per accertare la legittimazione (RECORD
DATE) è il settimo precedente: dopo quel momento, colui che risulti legittimato potrà
intervenire in assemblea anche se nel frattempo ha venduto le azioni, mentre non
potranno intervenire coloro che abbiano acquistato la qualità di socio dopo quel settimo
giorno. La convocazione dell’intermediario deve pervenire all’emittente entro la fine del
terzo giorno di mercato aperto precedente la data fissata per l’assemblea di prima
convocazione, ovvero il diverso termine stabilito dalla Consob, d’intesa con la Banca
d’Italia.

IL VOTO PER CORRISPONDENZA

Allo scopo di consentire che all’esecuzione delle deliberazioni assembleari concorrano
anche i soci che non ritengono di intervenire alla relativa riunione, il TUF del 1998
aveva previsto che il diritto di voto potesse essere esercitato anche per corrispondenza.
La riforma del 2003 ha consentito allo statuto di tutte le SPA di ammettere il voto per
corrispondenza o per via elettronica. La residua disciplina dell’istituto, per le quotate,
sta nella esistenza della normativa secondaria emanata dalla Consob e il regolamento
della Consob ha stabilito le modalità che devono essere seguite per questo particolare
esercizio del diritto di voto.

318
A)L’avviso di convocazione deve contenere l’avvertenza che il voto può essere
esercitato anche per corrispondenza, le modalità e i soggetti presso cui richiedere la
scheda e il termine entro il quale quest’ultima deve pervenire al destinatario;
B)Documento cardine è la SCHEDA DI VOTO, che l’emittente deve consegnare a
chiunque, legittimato a partecipare all’assemblea, ne faccia richiesta. La scheda è
predisposta in modo tale da garantire la segretezza del voto fino all’inizio dello
scrutinio.
C)I voti espressi per corrispondenza sono computati al fine della determinazione
dell’eventuale quorum costitutivo e debbono restare segreti (nella custodia del collegio
sindacale) fino all’inizio dello scrutinio.

LE DELEGHE DI VOTO
Il TUF del 1998 aveva operato due interventi importanti in materia di deleghe di voto e
quello, tra questi, che ci interessa, concerneva la “sollecitazione” e la “raccolta” delle
deleghe, materia sulla quale è intervenuto il d.lgs. 27/2010.
A)Per “sollecitazione di deleghe” si intende la richiesta d conferimento di deleghe di
voto rivolta a più di 200 azionisti su specifiche proposte di voto, ovvero
accompagnate da raccomandazioni, dichiarazioni o altre indicazioni idonee a
influenzare il voto, da parte di un PROMOTORE, ossia da parte di un soggetto o più
soggetti che congiuntamente promuovono la sollecitazione;
B)Per “raccolta di deleghe” si intende la richiesta di conferimento di deleghe di voto
accompagnata da raccomandazioni, dichiarazioni o altre indicazioni idonee a
influenzare il voto, rivolta ai propri associati dalle associazioni di azionisti.
↓
Mentre la sollecitazione tende ad acquisire adesioni a una proposta di delibera
formulata dal promotore (di solito socio titolare di una partecipazione consistente),
la raccolta tende piuttosto a rendere possibile ai piccoli azionisti di concorrere alla
formulazione della volontà assembleare, indipendentemente dal fatto che gli stessi
siano favorevoli o contrari a una determinata proposta.
Il d.lgs. 27/2010 ha ampliato l’ambito dei possibili rappresentanti in deroga a quanto
previsto dal diritto comune, avendo eliminato il divieto che era stabilito dall’art.
2372 co.5 (“La rappresentanza non può essere conferita né ai membri degli organi
amministrativi o di controllo o ai dipendenti della società, né alle società da esse
controllate o ai membri degli organi amministrativi o di controllo”).

319
Vediamo, adesso, più da vicino le norme che il Testo Unico e la Consob hanno
dettato rispettivamente per la sollecitazione e la raccolta delle deleghe.

SOLLECITAZIONE
La sollecitazione è effettuata da un “promotore” mediante la diffusione di un
prospetto e di un modulo di delega. Il TUF del 1998 prevedeva che vi fosse un
soggetto (il committente) che assumeva l’iniziativa di promuovere una
sollecitazione di deleghe di voto e un intermediario che effettuava, in concreto, la
sollecitazione presso la generalità dei soci su incarico del primo.
Il d.lgs. 27/2010 ha liberalizzato questo sistema sotto due aspetti: A)Non è più
necessario l’inserimento di un intermediario e la sollecitazione può essere
direttamente effettuata dal promotore; B)Quest’ultimo può essere sia un socio sia un
soggetto non socio.

La sollecitazione prende dunque avvio attraverso la diffusione di un prospetto,

redatto secondo il modello previsto dalla Consob (prospetto che deve identificare
promotore, emittente, data di convocazione dell’assemblea, le proposte di voto per
le quali si sollecitano le deleghe di voto). Per il conferimento della delega,
l’azionista trasmette il modulo di delega, insieme con la certificazione della società
di gestione accentrata attestante il diritto dello stesso a esercitare il diritto di voto
nell’assemblea per la quale è richiesta la delega.
La delega di voto è revocabile, può essere conferita solo per singole assemblee già
convocate, non può essere rilasciata in bianco e deve indicare la data di
conferimento della rappresentanza, il nome del delegato e le istruzioni di voto.
Come si è ricordato, nella sollecitazione è offerta all’azionista soltanto la possibilità
di aderire alla proposta di voto formulata dal promotore e, quindi, non si pongono
problemi di tutela dell’azionista delegante nei confronti dell’uso spregiudicato del
voto, che si pongono negli ordinamenti che consentono all’azionista sollecitato
anche la possibilità di astensione e di voto contrario.
Il diritto di voto in assemblea viene esercitato in nome e per conto dei deleganti.

RACCOLTA DI DELGHE

320
 La raccolta delle deleghe di voto è consentita alle associazioni di azionisti che:
A)Sono costituite con scrittura privata autenticata; B)Non esercitano attività di
impresa, salvo quelle strettamente strumentali al raggiungimento dello scopo
associativo; C)Siano composte da almeno 50 persone fisiche, ciascuna delle quali è
proprietaria di un quantitativo di azioni non superiori allo 0,1% del capitale sociale
rappresentato da azioni con diritto di voto.

La norma tende a facilitare il concorso dei piccoli azionisti alla formazione delle
deliberazioni dell’assemblea, riducendo i costi di tale concorso attraverso la
creazione di un punto di riferimento organizzativo. Il legislatore pretende che la
composizione dell’associazione sia certa (scrittura privata autenticata); che
l’associazione non svolga, oltre all’attività di raccolta delle deleghe e alla
rappresentanza in assemblea dei propri associati, attività di imprese diverse da
quelle strumentali alle prime; che la stessa non costituisca uno strumento al servizio
dei grandi azionisti (riservata appunto agli azionisti la cui partecipazione non superi
l’1 x 1000 delle azioni con diritto di voto) e abbia una sufficiente rappresentatività
(deve essere composta da almeno 50 soci). A differenza di quanto previsto per la
sollecitazione, gli associati potranno esprimere sia un voto favorevole, sia un voto
contrario alla proposta sulla quale viene chiamata a deliberare l’assemblea, sia il
diritto di astenersi sulla stessa, fermo restando anche il diritto dell’azionista di non
conferire alcuna delega.

AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO INTERNO

La Riforma del diritto societario del 2003 ha previsto, come sappiamo, tre modelli per
l’amministrazione e il controllo interno della SPA: tradizionale, monastico e dualistico.
Il d.lgs. 37/2004 ha stabilito che le società quotate possono adottare, accanto al modello
tradizionale, anche quelli alternativi, dettando alcune disposizioni che ne dovrebbero
consentire la concreta adozione senza compromettere le scelte di fondo del TUF.

IL MODELLO TRADIZIONALE
Il modello tradizionale (consiglio di amministrazione e collegio sindacale) era l’unico
modello disponibile per le SPA nel momento in cui fu emanato il TUF del 1998.

321
Negli anni successivi all’emanazione del TUF la disciplina delle società quotate, anche
per quanto concerne gli organi amministrativi, si era venuta differenziando da quella di
diritto comune, soprattutto per gli interventi del Codice di Autodisciplina e della
Consob.
Il Codice di Autodisciplina (1999) delle società quotate, dopo avere sottolineato che è
compito del consiglio di amministrazione la individuazione delle linee strategiche
dell’impresa, suggeriva che lo stesso fosse composto sia da amministratori esecutivi
(amministratore delegato e comitato esecutivo), sia da amministratori non esecutivi.
Anche la Consob ha provveduto a ridisegnare la disciplina degli organi amministrativi
delle società quotate in termini più articolati di quelli previsti dal diritto comune.
Ma, in realtà, il tratto più significativo della disciplina degli amministratori delle società
quotate introdotto dal TUF era l’art. 129, il quale consentiva a una minoranza di soci di
esercitare nei confronti degli amministratori l’azione sociale di responsabilità (“tanti
soci, iscritti da almeno 6 mesi nel libro dei soci, che rappresentassero almeno il 5% del
capitale sociale o la minore percentuale stabilita nell’atto costitutivo, potevano
esercitare l’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori, i sindaci e i
direttori generali”). Il TUF voleva così impedire che le norme sulla responsabilità degli
amministratori e la loro capacità deterrente nei confronti di comportamenti non attenti
all’interesse della società restassero lettera morta.
La Riforma societaria ha abrogato la norma speciale dettata dal TUF recependo,
peraltro, il suo contenuto nel codice civile (art. 2393bis), in termini grossomodo identici
per tutte le società che fanno ricorso al mercato dei capitali e, quindi, anche per le
quotate.

Importanti sono le norme dettate per il consiglio di amministrazione delle società

quotate dalla L. 262/2005:
1)L’art. 147ter impone agli statuti delle società quotate di prevedere che “i membri del
consiglio di amministrazione siano eletti sulla base di liste di candidati” e di
determinare “la quota minima di partecipazione richiesta per la presentazione di esse in
misura non superiore a 1/40 del capitale sociale o alla diversa misura stabilita dalla
Consob” e “Almeno uno dei componenti del consiglio di amministrazione è espresso
dalla lista di minoranza che abbia ottenuto il maggior numero di voti e non sia collegata
in alcun modo con i soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per
numero di voti” → Si è così introdotto un sistema che consente alle minoranze di

322
esprimere, oltre che una parte dei sindaci, anche uno o più componenti del consiglio di
amministrazione;

2)Lo stesso art. 147ter prevede poi che “almeno uno dei componenti del consiglio di
amministrazione – ovvero 2, se il CDA sia composto a più di 7 componenti – devono
possedere i requisiti di indipendenza (previsti per i sindaci). Appare quindi evidente la
non coincidenza tra nozione di amministratore nominato dalla minoranza e
amministratore indipendente, essendo l’indipendenza una qualità, legislativamente o
convenzionalmente fissata, che può essere posseduta anche dagli amministratori
nominati dal socio di maggioranza.

Per quanto riguarda il collegio sindacale.

● Il TUF, già dettato nel 1998, aveva modificato la disciplina di diritto comune dettata
dal codice civile per la composizione del collegio sindacale e aveva attribuito un ruolo
decisivo all’autonomia statutaria. Questo il tenore dell’art. 148 allora adottato: “L’atto
costitutivo della società stabilisce per il collegio sindacale a)il numero, non inferiore a
3, dei membri effettivi; b)il numero, non inferiore a 2, dei membri supplenti; c)criteri e
modalità per la nomina del presidente; d)limiti al cumulo degli incarichi.” Il co. 2
stabiliva che “l’atto costitutivo contiene le clausole necessarie ad assicurare che un
membro effettivo sia eletto dalla minoranza. Se il collegio è formato da più di 3
membri, il numero dei membri effettivi eletti dalla minoranza non può essere inferiore a
2”.
↓
Quindi il TUF rimetteva allo statuto la determinazione del numero dei sindaci,
limitandosi a fissarne uno minimo, mentre il codice civile fissava in 3 o in 5 il loro
numero (art. 2397); rimetteva allo statuto anche il criterio di nomina del presidente del
collegio, che il codice civile riservava all’assemblea. Il TUF aveva così consentito alle
società di modulare, nel rispetto di alcuni vincoli, sia il numero di sindaci sia il criterio
di nomina del presidente, ma nello stesso tempo aveva imposto di adottare norme
statutarie che consentissero al collegio una maggiore indipendenza attraverso la elezione
di una parte dei componenti a opera della minoranza.
Tuttavia, pare che l’autonomia statutaria non avesse raggiunto gli obiettivi perseguiti
dal legislatore, motivo per il quale la L. 262/2005 ha attribuito alla Consob un singolare
potere di ingerirsi nell’organizzazione della società. Così, mentre ha conservato allo

323
statuto l’individuazione del numero di sindaci (non inferiore a 3), ha attribuito alla
Consob il potere di stabilire con “regolamento le modalità per l’elezione di un membro
effettivo del collegio sindacale da parte dei soci di minoranza”.
● Il collegio sindacale vigila: a)sull’osservanza della legge e dell’atto costitutivo; b)sul
rispetto dei principi di corretta amministrazione; c)sull’adeguatezza della struttura
organizzativa della società per gli aspetti di competenza, del sistema di controllo interno
e del sistema amministrativo-contabile; c-bis)sulle modalità di concreta attuazione delle
regole di governo societario previste dai codici di comportamento redatti dalle società di
gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria cui la società dichiara di
attenersi; d)sull’adeguatezza delle disposizione impartite dalla società alle società
controllate.
● Operiamo qualche considerazione. Non vi sono problemi per quanto riguarda
l’attribuzione al collegio sindacale di vigilare “sull’osservanza della legge e dello
statuto”. Qualche problema pongono le altre funzioni del collegio.
- Il controllo sul rispetto dei principi di “corretta amministrazione” concerne il dovere
degli amministratori di attenersi a uno scrupoloso perseguimento dell’interesse sociale e
il controllo dovrà mirare a verificare che gli amministratori non si lascino condizionare
da interessi in conflitto con quelli della società;
- Il collegio deve anche verificare “l’adeguatezza della struttura organizzativa della
società”, ossia la coerenza tra l’articolazione della funzione amministrativa e della
struttura aziendale con l’attività dell’impresa sociale. Ma questo controllo dovrà
limitarsi agli “aspetti di competenza”, ossia verificare se le scelte organizzative siano
quelle che la diligenza e la perizia dei gestori devono approntare per l’esercizio di una
particolare attività;
- Di notevole importanza, poi, la vigilanza sul “sistema di controllo interno”, ossia
sull’attività della struttura aziendale che deve assicurare il rispetto delle regole dettate
dal consiglio di amministrazione per l’attività di impresa;
- Il collegio sindacale ha anche il compito di valutare l’adeguatezza del sistema
amministrativo contabile, con particolare riguardo all’affidabilità dello stesso e alla
capacità di rappresentare correttamente i fatti di gestione: il punto di contatto importate
tra il controllo sulla contabilità affidato alle società di revisione e quello del collegio
sindacale consiste nel fatto che quest’ultimo on deve più verificare, a posteriori, la
correttezza delle rilevazioni effettuate, ma deve accertare, ex ante, se un particolare
assetto amministrativo contabile (es. le procedure adottate) sia in grado di assicurare

324
una corretta rappresentazione dei fatti di gestione; sul punto il TUF ha stabilito che “il
collegio sindacale e il revisore legale o società di revisione legale si scambiano
tempestivamente i dati e le informazioni rilevanti ai fini dell’espletamento dei loro
compiti”.
- La L. 262/2005 stabilisce che il collegio sindacale vigila sulle modalità di concreta
attuazione delle regole di governo previste dai codici di comportamento redatti da
società di gestione dei mercati, cui la società ha dichiarato di attenersi. La violazione
delle rispettive norme può comportare la sospensione o l’esclusione dalla quotazione;
- Infine il collegio sindacale deve informare la Consob delle irregolarità riscontrate
nell’attività di vigilanza e trasmettere alla stessa i verbali delle riunioni e degli
accertamenti svolti.

● Il TUF, come sappiamo, ha accentuato i poteri del collegio sindacale. Lo ha fatto,

anzitutto, sotto il profilo dei doveri di informazione che incombono, nei loro confronti,
sugli amministratori; in secondo luogo, i sindaci possono procedere in qualsiasi
momento ad atti di ispezione e controllo.
Un flusso informativo, però, si diparte dal collegio non solo verso la Consob, ma anche
verso l’assemblea, alla quale il collegio deve riferire “sull’attività svolta e sulle
omissioni e sui fatti censurabili rilevanti”. Al collegio e ai suoi componenti sono poi
attribuiti alcuni importanti poteri di iniziativa: il collegio sindacale può, previa
comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, convocare l’assemblea
dei soci, e ciascun sindaco può convocare il consiglio di amministrazione o il comitato
esecutivo, anche se tale potere potrà essere esercitato per sottoporre alla valutazione
dell’organo convocato solo materie che rientrano nell’ambito di competenza dei soci.

I MODELLI ALTERNATIVI
MODELLO DUALISTICO
Sul modello dualistico (strutturato in consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza) il
d.lgs. 37/2004 ha stabilito che “le norme che fanno riferimento al consiglio di
amministrazione, all’organo amministrativo e agli amministratori si applicano anche al
consiglio di gestione e ai suoi componenti” e che, se non diversamente disposto, le
norme che fanno riferimento al collegio sindacale e ai sindaci “si applicano anche al
consiglio di sorveglianza e ai suoi componenti”.

325
L’art. 147quater (L. 262/2005) detta una regola: se il consiglio di gestione è composto
da più di 4 membri, almeno uno di essi deve possedere i requisiti di indipendenza
previsti per i sindaci.
Per quanto concerne il consiglio di sorveglianza:
a)I componenti del consiglio di sorveglianza possono chiedere notizie ai consiglieri di
gestione, anche con riferimento a società controllate, sull’andamento delle operazioni
sociali o su determinati affari;
b)I componenti del consiglio di sorveglianza possono, anche individualmente, chiedere
al presidente la convocazione dell’organo, indicando gli argomenti da trattare;
c)Il consiglio di sorveglianza può, previa comunicazione al presidente del consiglio di
gestione, convocare l’assemblea dei soci, il consiglio di gestione e avvalersi di
dipendenti della società per l’espletamento delle proprie funzioni;
d)Il consiglio di sorveglianza o un membro dello stesso appositamente delegato, può
procedere in qualsiasi momento ad atti di ispezione e di controllo, nonché scambiare
informazioni con gli organi delle società controllate in merito ai sistemi di
amministrazione e controllo.
{Sono norme, in buona sostanza, che cercano di attribuire al consiglio di sorveglianza
gli stessi poteri che, nel sistema tradizionale, sono riconosciuti al collegio sindacale e ai
sindaci. Ma, come è noto, il consiglio di sorveglianza ha anche il potere di nominare e
revocare i componenti del consiglio di gestione e di approvare il bilancio}.

MODELLO MONISTICO
Con riferimento a questo modello (consiglio di amministrazione e comitato per il
controllo sulla gestione costituito al suo interno) il d.lgs. 37/2004, mentre non detta
alcuna norma per il consiglio di amministrazione (regolato dalle stesse disposizioni
previste per il modello tradizionale), si preoccupa di definire struttura e funzioni del
comitato per il controllo, stabilendo che le norme del TUF dettate per i sindaci e il
collegio sindacale si applicano, se non diversamente disposto, anche al comitato di
controllo e ai suoi componenti. Lo stesso decreto individua poi i poteri del comitato,
sulla falsariga di quelli del collegio sindacale:
i)I componenti del comitato per il controllo sulla gestione possono, anche
individualmente, chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società
controllate, sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari, ovvero

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rivolgere richieste di informazioni direttamente agli organi di amministrazione e di
controllo delle società controllate;
ii)I componenti del comitato per il controllo sulla gestione, anche individualmente,
possono chiedere al presidente la convocazione del comitato, indicando gli argomenti da
trattare;
iii)Il comitato, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione,
può convocare il consiglio di amministrazione o il comitato esecutivo e avvalersi di
dipendenti della società per l’espletamento delle proprie funzioni;
iv)Il comitato, o un componente dello stesso appositamente delegato, può procedere in
qualsiasi momento ad atti di ispezione e controllo, nonché scambiare informazioni con i
corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e
controllo e all’andamento generale dell’attività sociale.

IL DIRIGENTE PREPOSTO ALLA REDAZIONE DEI DOCUMENTI

CONTABILI
Anche allo scopo di evitare il protrarsi di scandali finanziari, la L. 262/2005 ha imposto
agli emittenti quotati aventi l’Italia come stato membro di origine la nomina di un
“dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari”, con adeguati
poteri e responsabilità in ordine alla corrispondenza al vero di tali documenti.
Art. 154bis TUF: “Lo statuto prevede le modalità di nomina di un dirigente preposto
alla redazione dei documenti contabili societari, previo parere obbligatorio dell’organo
di controllo”. La nomina del dirigente è dunque obbligatoria, ma lo statuto può
liberamente stabilire le modalità della stessa con un solo vincolo, ossia il parere
obbligatorio (ma non vincolante) dell’organo di controllo.
A questo dirigente devono essere conferiti “adeguati poteri e mezzi per l’esercizio dei
compiti a lui attribuiti”. I)Egli ha anzitutto un preciso compito organizzativo, in quanto
predispone adeguate procedure amministrative e contabili per la formazione del bilancio
di esercizio e, ove previsto, del bilancio consolidato; II)Ha poi funzione di attestazione.
Infatti gli atti e le comunicazioni della società diffusi al mercato, e relativi
all’informativa contabile, sono accompagnati da una dichiarazione scritta del dirigente,
che ne attesta le corrispondenze alle risultanze documentali, ai libri e alle scritture
contabili; III)Ma il dovere di attestazione del dirigente trova il proprio luogo di
maggiore rilevanza in occasione dei bilanci della società emittente. Secondo l’art.

327
154bis “Gli organi amministrativi delegati e il dirigente preposto alla redazione dei
documenti contabili attestano, con apposita relazione sul bilancio di esercizio, sul
bilancio semestrale abbreviato e, ove redatto, sul bilancio consolidato: l’adeguatezza e
l’effettiva applicazione delle procedure amministrative e contabili; che i documenti
siano redatti in conformità ai principi contabili internazionali; la corrispondenza dei
documenti alle risultanze dei libri e delle scritture contabili, ecc…

IL CONTROLLO GIUDIZIARIO
Legittimati a promuovere il procedimento previsto dall’art. 2409 nei confronti di una
società quotata sono: a)Tanti soci che rappresentino almeno 1/20 del capitale sociale;
b)Il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo sulla
gestione, se hanno fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri,
abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possano recare danno alla società
o a quelle controllate; c)Anche la Consob, se “ha fondato sospetto di gravi irregolarità
nell’adempimento dei doveri di vigilanza del collegio sindacale, del consiglio di
sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione può denunciare i fatti al
Tribunale ai sensi dell’art. 2409”. La Consob può promuovere il controllo giudiziario
solo con riferimento alle società italiane quotate su un mercato regolamentato italiano e
non anche ne confronti delle società italiane quotate esclusivamente in mercati
regolamentati di altri paesi UE.
LA REVISIONE LEGALE DEI CONTI
Il d.lgs. 39/2010 detta disposizioni speciali riguardanti la revisione legale dei conti degli
“enti di interesse pubblico”: vi rientrano, accanto alle banche, alle assicurazioni, alle
società di gestione dei mercati, anche le società emittenti strumenti finanziari diffusi tra
il pubblico e le “società italiane emittenti valori mobiliari ammessi alla negoziazione su
mercati regolamentati italiani e dell’UE”. È di queste ultime che ci occupiamo adesso.

Le società italiane con azioni quotate in un mercato regolamentato italiano o dell’UE

devono sottoporre a revisione legale il proprio bilancio d’esercizio e il proprio bilancio
consolidato, e il relativo incarico può essere conferito soltanto a un revisore legale o a
una società di revisione legale iscritti nel registro dei revisori legali. Spetterà dunque al
revisore di accettare, nel corso dell’esercizio, se la contabilità è tenuta secondo le regole
dettate dalle norme e dai principi contabili. Il legislatore ha dettato numerose norme
speciali, che ora vedremo.

328
Importante è, anzitutto, la disciplina dettata per assicurare l’indipendenza del revisore.
Tale obiettivo viene anzitutto perseguito vietando a quest’ultimo di fornire alla società
servizi che potrebbero comprometterla.
Art. 17 co.3 (d.lgs. 39/2010): “I revisori legali, la società di revisione legale, i soci, gli
amministratori, i componenti degli organi di controllo e i dipendenti della società di
revisione legale non possono fornire alcuni dei seguenti servizi all’ente di interesse
pubblico che ha conferito l’incarico di revisione e alle società dallo stesso controllate:
a)Tenuta dei libri contabili e altri servizi relativi alle registrazioni contabili o alle
relazioni di bilancio; b)progettazione/realizzazione di progetti informativi contabili; c)
servizi attuariali; d)Gestione esterna di servizi di controllo intern; e)Consulenza e
servizi in materia di organizzazione aziendale diretti alla selezione o formazione del
personale, ecc…

L’incarico di revisione legale ha durata di 9 esercizi per le società di revisione e di 7

esercizi per i revisori legali, persone fisiche.

A tutela dell’indipendenza del revisore sono dettate anche le norme che impongono un
periodo di “raffreddamento” nei passaggi dall’organizzazione del revisore a quella della
società che ha conferito l’incarico, nonché di quelli compiuti in direzione opposta. “Il
revisore legale, il responsabile della revisione legale per conto di una società di
revisione, e coloro che hanno preso parte con funzione di direzione e supervisione alla
revisione del bilancio di un ente di interesse pubblico non possono rivestire cariche
sociali negli organi di amministrazione e controllo dell’ente che ha conferito l’incarico
di revisione, né possono prestare lavoro autonomo o subordinato in favore dell’ente
stesso svolgendo funzioni dirigenziali di rilievo, se non sia decorso almeno un biennio
dalla conclusione dell’incarico, ovvero dal momento in cui abbiano cessato di essere
soci, amministratori o dipendenti della società di revisione”.

Anche nelle società quotate l’attività di revisione sfocia nel giudizio sul bilancio
d’esercizio, che può avere particolari riflessi sul piano della vigilanza e
dell’impugnabilità del bilancio. Così, “in caso di giudizio negativo o di dichiarazione di
impossibilità di esprimere un giudizio o in presenza di richiami di informativa relativi a
dubbi significativi sulla continuità aziendale, il revisore legale e la società di revisione

329
legale informano tempestivamente la Consob.” Come detto, il giudizio sul bilancio
incide anche sulla sua impugnabilità. Infatti, se il giudizio è senza rilievi, con rilievi, o
con semplici richiami di normativa, viene limitata la legittimazione a impugnare il
bilancio per ragioni attinenti ai criteri adottati per la sua redazione. “La deliberazione
dell’assemblea o del consiglio di sorveglianza che approva il bilancio d’esercizio può
essere impugnata, per mancata conformità del bilancio alle norme che ne disciplinano i
criteri di redazione, da tanti soci che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale” →
→ Il legislatore, supponendo la attendibilità del giudizio della società di revisione, ha
inteso evitare che la stabilità della deliberazione che approva il bilancio di esercizio
possa essere compromessa da iniziative giudiziarie non adeguatamente giustificate
dall’interesse sociale.
A compensazione della limitazione imposta alla legittimazione dei soci, il TUF ha
riconosciuto alla Consob il potere di impugnare la deliberazione che approva un
bilancio sul quale sia stato espresso un giudizio senza rilievi o con rilievi, per violazione
delle norme che ne disciplinano la redazione, entro 6 mesi dal deposito presso il registro
delle imprese.

LE RELAZIONI FINANZIARIE
Le società italiane quotate in un mercato regolamentato italiano o di altro Stato membro
dell’UE debbono redigere i propri bilanci secondo i principi IAS-IFRS (d.lgs. 38/2005):
principi internazionali, adottati dall’UE, che si differenziano da quelli tradizionali ai
quali attengono le società non quotate e che non hanno capitale diffuso. Basti pensare
che questi ultimi fanno perso sulle valutazioni a costo storico, mentre i principi contabili
internazionali sono largamente ancorati al FAIR VALUE, ossia al valore di mercato.
Il TUF detta un’articolata disciplina delle relazioni finanziarie:
● Le società italiane quotate in un mercato regolamentato italiano o di altro paese della
Comunità e, più in generale, gli emittenti quotati aventi l’Italia come stato membro di
origine devono, entro 120 giorni dalla chiusura dell’esercizio, “pubblicare” la relazione
finanziaria annuale, comprendente il progetto di bilancio d’esercizio, il bilancio
consolidato ove redatto, la relazione sulla gestione e l’attestazione degli organi delegati
e del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili, unitamente alla
relaziona di revisione legale dei conti;

330
● Entro 60 giorni dalla chiusura del primo semestre dell’esercizio, gli stessi emittenti
pubblicano una “relazione finanziaria semestrale” comprendente il bilancio semestrale
abbreviato, la relazione intermedia sulla gestione, le relative attestazioni degli
amministratori delegati e del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili,
nonché la relazione di revisione legale dei conti;
● Gli emittenti di azioni quotate aventi l’Italia come stato membro di origine
pubblicano, entro 45 giorni dalla chiusura del primo e del terzo trimestre di esercizio, un
resoconto intermedio di gestione.

IL DELISTING
La condizione di società quotata cessa con il venire meno della quotazione dei titoli
emessi dalla stessa su tutti i mercati regolamentati. La cessazione della quotazione su un
mercato può avvenire:
1)Per esclusione della società dal mercato stesso;
2)Incorporazione società quotata in una società non quotata;
3)Fusione propria di una quotata che dia vita a una società non quotata;
4)Su richiesta della società quotata (DELISTING).

Lo status di società quotata cessa nel momento in cui la stessa venga incorporata dal
altra società non quotata. L’art. 13 TUF, nella stesura originaria, consentiva al socio
dissenziente e a quelli assenti di recedere dalla società. Tale norma è stata abrogata dalla
riforma del diritto societario, che ha fatto confluire tale ipotesi nella più ampia
fattispecie prevista dall’art. 2437 quinques: “Se le azioni sono quotate in mercati
regolamentati, hanno diritto di recedere i soci che non hanno concorso alla
deliberazione che comporta l’esclusione dalla quotazione” (e quindi anche soci
dissenzienti e astenuti, che nella precedente formulazione erano in dubbio).

La perdita di status di società quotata può anche essere la conseguenza di una richiesta
della società emittente (delisting). Il TUF, con norma che riguarda solo le società
italiane quotate in un mercato regolamentato italiano, prevede che queste possono
“previa deliberazione dell’assemblea straordinaria”, richiedere l’esclusione dalle
negoziazioni dei propri strumenti finanziari, secondo quanto previsto dal regolamento
del mercato, se ottengono l’emissione su un altro mercato regolamentato italiano o di

331
altro paese dell’UE, purché sia garantita una tutela equivalente degli investitori, secondo
i criteri stabiliti dalla Consob.
L’esclusione è dunque subordinata alla contemporanea ammissione su un altro mercato
regolamentato, anche non italiano, purché quel mercato regolamentato offra una tutela
equivalente a quella della quale vengono privati gli azionisti della società quotata che
chiede l’esclusione “dei propri strumenti finanziari”. Nell’ipotesi in cui vengano
soddisfatte queste condizioni, il socio (dissenziente) o assente dalla deliberazione
assembleare che approva la richiesta di delisting non ha certamente il diritto di recedere
dalla società: la liquidabilità del suo investimento è comunque assicurata.

EMITTENTI DI STRUMENTI FINANZIARI DIFFUSI,

MA NON QUOTATI
Il TUF detta una disciplina particolare per gli enti che abbiano emesso strumenti
finanziari “diffusi tra il pubblico in misura rilevante”, ma non quotati e, in particolare,
impone norme dirette ad assicurare al pubblico e alla Consob la conoscenza dei fatti
gestionali più importanti.
Il TUF impone infatti a tali soggetti i medesimi obblighi di informazione societaria
previsti per le società quotate dagli artt. 114/115 del TUF: essi dovranno perciò
comunicare al pubblico “tutte le informazioni privilegiate” che li riguardano (ossia,
informazioni che, se rese pubbliche, potrebbero influenzare in modo sensibili le
quotazioni di mercato) e sono esposti alla vigilanza informativa e ispettiva della
Consob. Inoltre devono sottoporre il bilancio di esercizio, e quello consolidato se
redatto, al giudizio della società di revisione, come le società quotate.
La ratio è che il pubblico risparmio è coinvolto da questi emittenti, e la mancanza di
una qualsiasi disciplina a tutela dello stesso costituirebbe una lesione degli interessi
generali.

Infine, il TUF ha attribuito alla Consob il potere di stabilire i criteri per l’individuazione
delle ipotesi in cui può ritenersi che un emittente abbia propri strumenti finanziari
diffusi tra il pubblico “in misura rilevante” e la Consob ha individuato criteri diversi con
riferimento alle OBBLIGAZIONI (che si considerano diffuse in misura rilevante
quando l’emittente abbia un patrimonio netto non inferiore a 5 milioni di euro e il

332
numero degli obbligazionisti sia superiore a 200) e alle AZIONI (sono considerati
emittenti azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante gli emittenti italiani che,
contestualmente, a)abbiano azionisti diversi da soci di controllo in numero superiore a
200 che detengano complessivamente una percentuale del capitale sociale almeno pari
al 5%; b)non abbiano la possibilità di redigere il bilancio in forma abbreviata ai sensi
dell’art. 2435 bis co.1: possibilità consentita alle società che abbiano un fatturato, un
patrimonio netto e un numero di dipendenti inferiore alle soglie fissate dalla norma
stessa.

Come abbiamo visto, il TUF non ha previsto per queste categorie di emittenti una
particolare organizzazione interna, come per le quotate. Ha imposto solo un grado di
trasparenza sulla gestione sostanzialmente identico a quello previsto per le quotate.

333
 I GRUPPI DI SOCIETÀ
La partecipazione di società ad altre imprese
Le imprese tendono a creare tra di loro rapporti di vario genere. Nella serie,
molto variegata, di collaborazione tra imprese, abbiamo innanzi tutto rapporti
contrattuali esterni che vincolano le varie imprese a un programma/affare
comune; possono, viceversa, aversi operazioni di concentrazione, come quella
di fusione. Tra queste due ipotesi estreme, si collocano i gruppi di società,
che di solito presuppongono che una società (capogruppo o holding) eserciti il
controllo su altre imprese, dirigendone e coordinandone le attività, in vista di
uno scopo economico unitario. La struttura piramidale del gruppo è la più
comune, anche se nella pratica esistono altre forme di aggregazione, come
quella del gruppo paritetico, previsto espressamente per le società
cooperative (art. 2545 septies).
Da un punto di vista sostanziale, le società che ne fanno parte perdono la loro
autonomia (perché vengono assoggettate a una direzione unitaria), ma da un
punto di vista giuridico formale vi è il permanere della individualità delle
singole imprese che fanno parte del gruppo, il che crea alcuni problemi.
Partiamo dall’assunzione di partecipazioni in altre imprese da parte di società:
l’art. 2361 stabilisce che «l’assunzione di partecipazioni in altre imprese,
anche se prevista genericamente nello statuto, non è consentita se per la
misura e l’oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato
l’oggetto sociale determinato dallo statuto».
L’assunzione di partecipazioni a parte di società in altre imprese è dunque
consentita, ma con alcuni limiti:
Anzitutto, non è consentita la assunzione di partecipazioni che per la
misura e l’oggetto comportino una sostanziale modificazione dell’oggetto
sociale, determinato dallo statuto della società partecipante: con ciò il
legislatore vuole evitare che i soci subiscano il pregiudizio di una modifica
dell’oggetto sociale a opera degli amministratori (ai quali di solito è riservato
l’acquisto di partecipazioni) e non dell’assemblea straordinaria (art. 2365),
senza il riconoscimento del diritto di recesso, concesso ai soci in caso di

334
modifica dell’oggetto sociale con cambiamento significativo dell’attività
svolta dalla società (art. 2437 co 1°);
In secondo luogo, il codice ammette oggi, dopo la riforma, anche la
partecipazione di società di capitali a società di persone: tale partecipazione
deve però essere deliberata dall’assemblea, e qualora tutti i soci
illimitatamente responsabili siano società di capitali, la società di persone
partecipata deve redigere il bilancio secondo il bilancio previsto per la s.p.a.
e, se del caso, il bilancio consolidato.

LE NOZIONI DI «CONTROLLO» E «COLLEGAMENTO»

Il codice civile non contiene una disciplina espressamente riservata ai gruppi.
Originariamente, e fino alla riforma del 2003, il codice conteneva solo la
disciplina del controllo e del collegamento tra società, che non coincideva
necessariamente con quella dei gruppi. La riforma societaria del 2003,
partendo dalla nozione di «controllo», ha però aggiunto nel codice una nuova
disciplina: “Direzione e coordinamento di società” (artt. 2497-2497 septies),
che costituisce un primo effettivo nucleo di disciplina organica dei gruppi.
La nozione di controllo costituisce dunque la base di partenza indispensabile
per comprendere la disciplina giuridica dei gruppi di società.
L’art. 2359 stabilisce che sono considerate società controllate:
- Le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti
esercitabili nell’assemblea ordinaria;
- Le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare
un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria;
- Le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società, in virtù di
particolari vincoli contrattuali con essa.
- Il comma 3° aggiunge soltanto che sono considerate collegate le società
sulle quali un’altra società eserciti un’influenza notevole.
Se concordiamo nel ritenere che la maggioranza dei voti nell’assemblea
ordinaria costituisce un’ipotesi di influenza dominante, e se ammettiamo che
l’influenza sulla assemblea coincide con l’influenza sull’intera società,
possiamo convenire che la distinzione tra controllo e collegamento sta nel
335
fatto che il controllo coincide con il concetto di influenza dominante, mentre
il collegamento coincide con quello di influenza notevole.

L’ipotesi di cui al n.1 del comma 1° dell’art. 2359 è anche nota come
controllo interno di diritto (o azionario), mentre quella di cui al comma 2°
è nota come controllo interno di fatto. Entrambe le ipotesi sono basate sul
potere di voto della controllante e, a tale proposito, il codice precisa (art. 2359
comma 2°) che per il calcolo delle percentuali previste si tiene conto anche
dei voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona
interposta (controllo indiretto, a catena o a cascata). In tutte le ipotesi di
CONTROLLO INTERNO, sia di diritto che di fatto, la legge sottolinea
l’importanza che può avere il potere di incidere sulle deliberazioni
dell’assemblea ordinaria, che nel sistema tradizionale nomina e revoca gli
amministratori, nomina i sindaci, approva il bilancio di esercizio e la
distribuzione degli utili: in caso di controllo interno di diritto, la società
partecipante decide in assemblea esercitando i poteri che le derivano dal
detenere la maggioranza del capitale; in caso di controllo interno di fatto,
l’influenza dominante della partecipante, che non possiede la maggioranza,
deriva normalmente dalla polverizzazione del capitale e dall’astensionismo
dei soci in assemblea, ed è resa possibile dal peculiare quorum richiesto per la
assemblea ordinaria di seconda convocazione, che delibera a maggioranza
«qualunque sia la parte di capitale rappresentata dai soci partecipanti» (art.
2369 comma 3°).

Il controllo esterno, o contrattuale, si ha quando particolari vincoli

contrattuali pongano una società sotto l’influenza dominante di un’altra:
rapporti negoziali come commissione, franchising, oppure contratti di
subfornitura, ecc. Il controllo contrattuale è dunque un effetto indiretto dei
comuni contratti commerciali, quando essi determinino una soggezione
economica di una società rispetto a un’altra.

336
 Il collegamento tra società denota invece una situazione di interferenza
meno intensa, rappresentata da una influenza notevole, ma non dominante.
Molte incertezze regnano sulla esatta definizione di questo concetto.

GLI EFFETTI DEL CONTROLLO

Il controllo (ma anche il collegamento) è rilevante per il codice civile sotto
molteplici aspetti.
Il primo di questi è il bilancio di esercizio, sul bilancio consolidato, sulle
operazioni infragruppo e sulla disciplina delle partecipazioni reciproche.
La disciplina del bilancio relativa alle partecipazioni, e quella relativa alle
operazioni infragruppo, è in costante evoluzione. Ciò sia per i provvedimenti
della Consob, sia per il recepimento dei principi contabili internazionali
destinati a valere su scala mondiale.

Alle operazioni infragruppo si riferisce anche l’art. 2391 bis:

[1] Gli organi di amministrazione della società ce fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio adottano, secondo principi generali indicati dalla Consob,
regole che assicurano la trasparenza e la correttezza sostanziale e procedurale
delle operazioni con parti correlate e li rendono noti nella relazione sulla
gestione; a tali fini possono farsi assistere da esperti indipendenti, in ragione
della natura, del valore o delle caratteristiche dell' operazione.

[2] I principi di cui al primo comma si applicano alle operazioni realizzate

direttamente o per il tramite di società controllate e disciplinano le operazioni
stesse in termini di competenza decisionale, di motivazione e di documentazione.
L'organo di controllo vigila sull'osservanza delle regole adottate ai sensi del
primo comma e ne riferisce nella relazione all'assemblea.

(Articolo in vigore dal 14/1/2005 aggiunto con d. lgs n. 310/2004)

337
A parte ciò, la disciplina del bilancio di esercizio è quella sui cui
tradizionalmente si dispiega la rilevanza giuridica del controllo e del
collegamento. L’obiettivo del legislatore è quello di rendere al massimo della
trasparenza i rapporti giuridici intercorrenti tra società controllate e collegate, ai
fini di una rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale e
finanziaria e del risultato economico di esercizio (art. 2423). È per questo che
nello stato patrimoniale devono essere indicate separatamente le partecipazioni in
imprese controllate, collegate o controllanti, e i crediti e i debiti verso le stesse
(art. 2424). Fra le garanzie prestate, che devono risultare in calce allo stato
patrimoniale, occorre indicare separatamente, per ciascun tipo di garanzia, quelle
prestate «a favore di imprese controllate e collegate, nonché di controllanti e di
imprese sottoposte al controllo di queste ultime» (art. 2424, comma 3°) e
correlativamente, nel conto economico, «i proventi da partecipazioni» devono
indicare separatamente quelli relativi a imprese controllate e collegate; e lo stesso
vale per gli «altri proventi finanziari», nonché per «interessi e altri oneri
finanziari», dovendo qui essere iscritti con separata indicazioni quelli da o verso
imprese controllate, collegate e controllanti (art. 2425). La nota integrativa deve
indicare «l’elenco delle partecipazioni» in imprese controllate e collegate,
specificando, per ciascuna partecipazione, la sede, il capitale, l’importo del
patrimonio netto, l’utile o la perdita dell’ultimo esercizio, la quota posseduta e il
valore attribuito in bilancio o il corrispondente credito (art. 2427, n.5) e nel
quadro degli «impegni non risultanti dallo stato patrimoniale» di cui la nota
integrativa deve parimenti dare conto, si devono precisare quelli relativi a
imprese controllate, collegate, controllanti e imprese sottoposte al controllo di
queste ultime (art. 2427, n.9).

Il bilancio consolidato (la cui disciplina è stata introdotta dal d.lgs. 127/1991)
riguarda:
a) Le società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata
che controllano un’impresa anche in forma non societaria;

338
b) Gli enti pubblici economici (art. 2201), le società cooperative e le mutue
assicuratrici che controllano una società per azioni, in accomandita per
azioni o a responsabilità limitata;
c) Le società di persone interamente partecipate da società di capitali.
La funzione principale del bilancio consolidato è quella di fornire una
informazione esauriente, un quadro fedele, ai soci e ai terzi, della situazione
patrimoniale, finanziaria e del risultato economico delle varie imprese, come
se fossero un’unica impresa, tenendo conto dei rapporti che esistono tra le
varie imprese che fanno parte del gruppo. Tale bilancio si compone dello
stato patrimoniale, del conto economico e della nota integrativa e, come già
detto, è redatto con modalità analoghe a quelle predisposte per il bilancio di
esercizio, integrate dall’applicazione dei cc.dd. principi di consolidamento,
sui quali ci siamo già soffermati in sede di bilancio.

Il controllo (e non il collegamento) assume rilievo anche sotto il profilo delle

partecipazioni reciproche o incrociate. È predisposta una disciplina
prudenziale finalizzata a superare 2 timori: l’uno relativo ai possibili abusi
che il raggruppamento di imprese può determinare sulla integrità del capitale
e l’altro generato dalla possibile alterazione del corretto funzionamento dei
momenti decisionali. Vengono in rilievo due norme: in primo luogo, partendo
dal divieto di sottoscrizione reciproca di azioni contenuto nell’art. 2360, l’art.
2359 quinquies stabilisce che la società controllata non può sottoscrivere
azioni o quote della controllante (così come, ricordiamo, una SPA non può
sottoscrivere azioni proprie). In secondo luogo, la disciplina dell’acquisto di
azioni o quote da parte di società controllate: in base all’art. 2359 bis la
società controllata non può acquistare azioni o quote della società controllante
se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti
dall’ultimo bilancio approvato. L’acquisto deve essere autorizzato
dall’assemblea, la quale fissa il numero massimo di azioni, la durata della
autorizzazione, e il corrispettivo minimo e massimo (art. 2357). In nessun
caso il valore nominale delle azioni o quote acquistate può eccedere la decima
parte del capitale della società controllante. Infine, possono essere acquistate
339
solo azioni interamente liberate (come si vede, e come si era accennato nel
capitolo relativo, tale disciplina è molto simile a quella dell’acquisto, da parte
di una SPA, di azioni proprie).

DAL CONTROLLO AL GRUPPO: LA NUOVA DISCIPLINA DELLE

ATTIVITÀ DI «DIREZIONE E COORDINAMENTO»

Il controllo e la influenza che una società può esercitare su un’altra in base

alla previsione dell’art. 2359 non danno vita necessariamente a un gruppo di
società. Dopo l’introduzione di una disciplina specifica, denominata direzione
e coordinamento (artt. 2497-2497 septies), possiamo affermare che si ha
nascita del gruppo quando il controllo si evolve in → attività di direzione e
coordinamento svolta effettivamente e sistematicamente per realizzare un
progetto economico unitario.

A tal fine, l’art. 2497 sexies prevede che si presume, salvo prova contraria,
che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla
società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci, e che comunque le
controlla ai sensi dell’art. 2359. Aggiunge poi che il vincolo di direzione e
coordinamento può anche dipendere da rapporti contrattuali e clausole
statutarie.
L’esercizio di tale attività comporta che le decisioni strategiche delle società
di gruppo, con riferimento alla finanza, alle vendite, ecc… vengono prese
dalla società capogruppo, ed eseguite dalle società controllate. Nel gruppo, la
società di vertice non si limita a esercitare le prerogative che le competono
per il ruolo rivestito nell’assemblea, nominando amministratori e sindaci, ma
si ingerisce nella gestione delle società stesse, dirigendone e coordinandone le
attività. La direzione unitaria consiste, in particolare, nella imposizione agli
organi direttivi della società controllata di decisioni provenienti dalla società
dominante, e si traduce in direttive impartite dalla holding. Tutto ciò
determina un necessario ridimensionamento dei poteri degli amministratori
delle società etero dirette: è evidente che, pur risolvendosi il legame di gruppo
340
in un vantaggio per le società che vi appartengono, le decisioni e le direttive
del capogruppo tutelano l’interesse del gruppo nel suo complesso e non
sempre l’interesse della società controllata; in alcuni casi, il patrimonio della
società controllata viene impegnato in operazioni infra-gruppo dalle quali la
società stessa subisce un pregiudizio.
In questo complesso scenario, si inserisce la nuova disciplina introdotto dalla
riforma negli artt. 2497-2497 sexies del codice, che non menziona
espressamente i gruppi, ma la attività di direzione e coordinamento, che però
è attività tipica esercitata all’interno dei gruppi.
I capisaldi della nuova disciplina sono i seguenti:
1. L’art. 2497 introduce una azione di responsabilità a favore dei soci e dei
creditori delle società sottoposte ad attività di direzione e coordinamento.
L’azione è diretta, e si ritiene che abbia natura prevalentemente
extracontrattuale o aquiliana.
2. Molti temperamenti sono stati previsti per circoscrivere al massimo la
responsabilità e in definitiva per attenuare le conseguenze che potrebbero
avere le nuove norme. Premesso che la nuova disciplina contiene il
riconoscimento della liceità di direzione e coordinamento, la società/ente che
la esercitano possono essere chiamati in giudizio solo quando abbiano agito
nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi della
corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società danneggiate.
3. La azione può essere promossa solo se il socio o il creditore non siano stati
soddisfatti dalla società sottoposta a direzione e coordinamento. Inoltre, non
vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato
complessivo delle attività di direzione e coordinamento. (Questa norma trova
riscontro nei cc.dd. vantaggi compensativi, che spesso giustificano le
operazioni infra-gruppo: vantaggi che la singola unità pregiudicata da una
certa operazione, può trarre da una più ampia politica di gruppo, e talvolta
dalla sua stessa appartenenza al gruppo);
4. L’art. 2497 comma 2° aggiunge una disposizione molto significativa:
«risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e nei limiti
del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio». Le
341
 prospettive applicative di questa norma sono molto ampie, perché essa
consente di estendere la responsabilità non solo agli ideatori ed esecutori, ma
anche ai beneficiari della attività dannosa.

5. L’art. 2497quater prevede a favore del socio di società assoggettata a

direzione e coordinamento ipotesi specifiche di recesso, come ulteriore forma di
tutela: 1] Il socio di società soggetta ad attività di direzione e coordinamento
può recedere:

a) quando la società o l'ente che esercita attività di direzione e coordinamento ha

deliberato una trasformazione che implica il mutamento del suo scopo sociale,
ovvero ha deliberato una modifica del suo oggetto sociale consentendo l'esercizio
di attività che alterino in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e
patrimoniali della società soggetta ad attività di direzione e coordinamento;
b) quando a favore del socio sia stata pronunciata, con decisione esecutiva,
condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento ai sensi
dell'articolo 2497; in tal caso il diritto di recesso può essere esercitato soltanto
per l'intera partecipazione del socio;
c) all'inizio ed alla cessazione dell'attività di direzione e coordinamento, quando
non si tratta di una società con azioni quotate in mercati regolamentati e ne
deriva un'alterazione delle condizioni di rischio dell'investimento e non venga
promossa un'offerta pubblica di acquisto.

5. La società soggetta a direzione e coordinamento deve indicare la propria

soggezione negli atti e nella corrispondenza e deve provvedere alla
iscrizione nel registro delle imprese dell’inizio e della cessazione di tale
situazione (art. 2497 bis).
6. Infine, l’art. 2497 quinquies prevede, per il rimborso dei finanziamenti
effettuati in favore della società controllata, la applicazione della
disciplina contenuta nell’art. 2467 per i finanziamenti dei soci in favore
delle società a responsabilità limitata.

342
 I GRUPPI NELLA LEGISLAZIONE SPECIALE

Quella che abbiamo sommariamente descritto è la disciplina dei gruppi contenuta

nel codice civile. Le leggi speciali prevedono ipotesi specifiche di gruppi di
società: il caso più noto è quello dei gruppi bancari, disciplinati dagli artt. 60 ss.
d. lgs. 385/1993, TUB: Testo Unico delle Leggi in materia bancaria e creditizia.
Il gruppo bancario è fortemente accentrato e nasce dal controllo esercitato dalla
capogruppo, che può essere una banca italiana, o da una società finanziaria sulle
altre società del gruppo. La nozione di controllo è disciplinata dall’art. 23 del
Tub, con una formulazione più ampia di quella codicistica: per fare un esempio,
il controllo in campo bancario si ritiene sussistente anche quando vi siano
rapporti tra società che consentano di conseguire l’effetto della trasmissione degli
utili o delle perdite, il coordinamento della gestione delle imprese per il
perseguimento di uno scopo comune, l’attribuzione di poteri maggiori di quelli
derivanti dalle azioni o dalle quote possedute, ecc…
La capogruppo è soggetta alla vigilanza delle autorità creditizie, che tutelano la
stabilità del sistema e, nell’esercizio di attività di direzione e coordinamento,
emana disposizioni alle componenti del gruppo, per l’esecuzione delle istruzioni
impartite dalla Banca d’Italia nell’interesse della stabilità del gruppo. La Banca
d’Italia ha notevoli poteri: può procedere d’ufficio all’accertamento
dell’esistenza del gruppo bancario e può determinare la composizione dello
stesso anche in difformità a quanto comunicato dalla capogruppo.

La disciplina dei gruppi nel testo unico delle disposizioni in materia di

intermediazione finanziaria (d.lgs. 58/1998: TUF), è + frammentaria di quella
relativa ai gruppi bancari. L’art. 11 stabilisce che la Banca d’Italia, sentita la
Consob, determina la nozione di gruppo; essa ha facoltà di impartire alla
capogruppo disposizioni riferite al complesso dei soggetti che fanno parte del
gruppo e può emanare disposizioni di carattere particolare ove lo richiedano
esigenze di stabilità. La Banca d’Italia e la Consob hanno vari poteri di
informazione e ispettivi.

343
Il gruppo assicurativo è disciplinato dal d.lgs. 209/2005 (codice delle
assicurazioni private): gli artt. 82 ss. ne prevedono la composizione, escludendo
dalla partecipazione sia le imprese bancarie e finanziarie. Il gruppo assicurativo
non ha struttura unitaria, e si basa sia sul controllo sia sul collegamento, oltre che
sulla direzione unitaria e la partecipazione rilevante. L’ISVAP può impartire
disposizioni sulla adeguatezza della gestione dei rischi.

IL GRUPPO INSOLVENTE
Uno dei maggiori pericoli che derivano dalla realtà dei gruppi è quello della
insolvenza delle imprese che ne fanno parte. La attività di direzione e
coordinamento consente infatti di distribuire in maniera anomala il rischio del
dissesto, concentrando le attività rischiose in capo a società del gruppo
scarsamente patrimonializzate, destinate al momento opportuno a essere
sacrificate per la stabilità del gruppo. La diversa personalità giuridica delle
società del gruppo sottrae alla responsabilità patrimoniale e gestoria chi ha
effettivamente deciso le strategie e adottato le decisioni che hanno determinato
l’insolvenza della singola società (la società holding risponde limitatamente delle
obbligazioni delle partecipate). Il legislatore si è occupato di questi problemi
soprattutto nell’ambito della procedura della amministrazione straordinaria delle
grandi imprese insolventi.

344
 L’ESTINZIONE DELLA SOCIETÀ A
BASE CAPITALISTICA
L’estinzione dell’impresa societaria può avvenire:
1) In seguito al compiersi di una fattispecie a formazione progressiva, che
comporta una dissoluzione dell’impresa attraverso la liquidazione dell’attivo e
che culmina nella cancellazione della società dal registro delle imprese;
2) In seguito ad altri eventi, che rientrano nella fattispecie a formazione
istantanea, i quali producono la morte della società senza che occorra la
procedura di liquidazione (es. la fusione e la scissione).
Occupiamoci della prima.
Il primo momento della fattispecie estintiva è lo scioglimento, ma in realtà
scioglimento ed estinzione non si identificano, dal momento che il primo dà solo il
via a un processo che si articola in 3 momenti:

causa → procedura di liquidazione → cancellazione dal registro

di scioglimento delle imprese

Fase 1: verificarsi della causa di scioglimento (art. 2484)

La società per azioni, in accomandita per azioni e la SRL (quindi tutte le società di
capitali), si sciolgono:
a)Per il decorso del termine (che ha perso molta della sua importanza, giacché per le
SPA e per le SAPA si prevede che il termine possa essere omesso, mentre per la
SRL il termine non più incluso tra gli elementi dell’atto costitutivo);
b)Per il conseguimento dell’oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilità di
conseguirlo;
c)Per l’impossibilità di funzionamento (che deve essere oggettiva e assoluta) o per la
continuata inattività dell’assemblea (es. perdurante assenteismo dei soci);
d)Per la riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale, alternativa alla
trasformazione e alla reintegrazione;
e)Per il recesso dell’azionista o del quotista, allorquando gli amministratori, non
essendo in grado di liquidare la partecipazione del socio receduto, convochino
l’assemblea, la quale invece che optare per la trasformazione o riduzione del
capitale sociale, deliberi lo scioglimento.

345
f)Per deliberazioni dell’assemblea (SCIOGLIMENTO ANTICIPATO);
g)Per altre cause previste dallo statuto, dall’atto costitutivo e dalla legge

Il verificarsi di una causa di scioglimento mette in moto un processo prodromico al

compiersi della fattispecie estintiva, e produce alcuni effetti che vanno elencati:
1. Il primo effetto è l’ingresso della società nella fase di liquidazione, con il
conseguente mutamento dello scopo della stessa, che passa da lucrativo a
liquidativo;
2. Le cause di scioglimento operano sempre di diritto, quindi non sono necessari
accertamenti dal valore costitutivo, ma solo dichiarativo. Questi accertamenti e
l’iscrizione di essi nel registro delle imprese costituiscono il secondo effetto;
3. Il terzo effetto si concreta nell’obbligo degli amministratori di convocare
l’assemblea dei soci affinché nomini i liquidatori, altrimenti provvede il
tribunale (nella persona del presidente) con decreto;
4. Il quarto effetto concerne gli amministratori, per i quali viene introdotta l’ampia
formula prevista dall’art. 2486: essi conservano il potere di gestire la società, ai
soli fini dell’integrità e del valore del patrimonio sociale e sono personalmente
responsabili dei danni arrecati ai soci, ai creditori sociali e ai terzi per atti e
omissioni compiuti violando tale limite.

Fase 2: procedura di liquidazione

Il procedimento di liquidazione inizia con la deliberazione dell’assemblea per la
nomina di uno o più liquidatori, la quale deve anche fissare: 1) I criteri di
svolgimento della liquidazione; 2) I poteri dei liquidatori; 3) Gli atti necessari per la
conservazione dell’impresa.
La nomina dei liquidatori provoca la cessazione dalla carica degli amministratori
(→ Nota: gli amministratori cessati devono consegnare, redigendo apposito verbale,
i libri sociali + una situazione dei conti + la relazione sulla loro gestione relativa al
periodo successivo all’ultimo bilancio approvato), mentre rimangono in funzione sia
l’assemblea (che non può adottare deliberazioni in contrasto con lo scopo della
liquidazione), sia gli organi di controllo. Esaurita questa fase del procedimento,
scatta l’obbligo di aggiungere alla denominazione sociale l’indicazione società in
liquidazione.

346
La liquidazione, quindi, inizia con il passaggio delle consegne dagli
amministratori ai liquidatori. I liquidatori hanno una serie di POTERI (ossia,
quello di compiere tutti gli atti necessari alla liquidazione, es. vendere i beni sociali
in blocco o in lotti), hanno una serie di OBBLIGHI (devono adempiere i loro doveri
con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico) e hanno
infine la RAPPRESENTANZA, anche processuale, della società. La procedura di
liquidazione si articola, come sempre, in 3 fasi:
I) Monetizzazione del patrimonio della società (ivi compresa l’esazione dei
crediti sociali);
II) Soddisfazione delle passività sociali;
III) La redazione del bilancio finale di liquidazione e del piano di riparto. I
due documenti svolgono funzioni differenti, giacché il bilancio finale di
liquidazione – sottoscritto dai liquidatori e corredato da una relazione dei
sindaci e, eventualmente, del soggetto incaricato della revisione dei conti –
dà conto di tutte le operazioni compiute in fase liquidatoria e degli esiti della
liquidazione, mentre il piano di riparto prevede la distribuzione tra i soci
dell’eventuale residuo patrimoniale. →→→ Il bilancio finale di liquidazione
deve essere depositato presso l’ufficio del registro delle imprese anche per
dare modo, nei tre mesi successivi, a ogni socio di proporre reclamo davanti
al tribunale in contraddittorio con i liquidatori. Art. 2493: «Decorso il
termine di novanta giorni, senza che siano stati proposti reclami, il bilancio
finale di liquidazione si intende approvato (approvazione tacita) e i
liquidatori, salvi gli obblighi relativi alla distribuzione dell’attivo risultante
dal bilancio, sono liberati di fronte ai soci».

Fase 3: cancellazione della società dal registro delle imprese

Alla fine del procedimento, il completamento della fattispecie estintiva esige un
adempimento finale: la cancellazione della società dal registro delle imprese. Solo
dopo la cancellazione, la società può considerarsi effettivamente estinta. «Approvato
il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della
società dal registro delle imprese» (art. 2495 co.1). Ultime due cose da dire
sull’argomento riguardano, rispettivamente, il post-cancellazione e la revoca dello
stato di liquidazione.

347
Il post-cancellazione (art. 2495 co.2) » La morte della società non impedisce che i
creditori sociali insoddisfatti possano far valere i loro crediti nei confronti dei soci.
Non a caso, l’articolo in esame dispone che, ferma restando l’estinzione della
società, dopo la cancellazione i creditori sociali insoddisfatti possono far valere i
loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi
riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, e nei confronti dei liquidatori, se il
mancato pagamento è dipeso da colpa di questi. La domanda, se proposta entro un
anno dalla cancellazione, può essere notificata presso l’ultima sede della società.

La revoca dello stato di liquidazione (art. 2487-ter) » È la possibilità concessa ai

soci di far tornare in vita la società, operando una nuova inversione dello scopo della
stessa (da liquidativo a lucrativo). Introdotta dal legislatore del 2003 con l’art. 2487-
ter, essa prevede che la società, anzitutto, abbia eliminato previamente la causa dello
scioglimento. In secondo luogo, occorre deliberazione dell’assemblea con le stesse
maggioranze richieste per le modificazioni dell’atto costitutivo o dello statuto. La
revoca ha effetto dopo 60 giorni dall’iscrizione della deliberazione nel registro delle
imprese ma, qualora nel termine suddetto i creditori sociali abbiano fatto
opposizione, si applica l’ultimo comma dell’art. 2445 (che noi già conosciamo, dal
momento che l’abbiamo affrontato in merito alla riduzione del capitale sociale).
Ultima cosa: la revoca può essere deliberata purché non sia già iniziata la
distribuzione dell’attivo.

348
 LE SOCIETÀ COOPERATIVE
1. Al vertice delle fonti delle società cooperative si trova l’art. 45 Cost. «La
Repubblica riconosce la funzione sociale della cooperazione a carattere di mutualità e
senza fini di speculazione privata. La legge ne promuove e favorisce l’incremento con i
mezzi più idonei e ne assicura, con gli opportuni controlli, le finalità».
2. Il regolamento CE del 2003 ha previsto, dettandone lo statuto, la Società
Cooperativa Europea (SCE), per consentire la costituzione di cooperative con soci
residenti in almeno due Stati membri, che intendano svolgere la propria attività su tutto
il territorio della Comunità;
3. La disciplina generale delle società cooperative si trova nel Libro V del Codice
civile, sotto il Titolo VI, rubricato Delle società cooperative e delle mutue
assicuratrici (artt. 2511-2548), ma il codice è affiancato da numerosi leggi speciali;
4. La riforma del 2003 non si applica alle cooperative di credito, e cioè alle banche
popolari e alle banche di credito cooperativo, nonché ai consorzi agrari.

LA DEFINIZIONE DI COOPERATIVA E LO SCOPO MUTUALISTICO

La definizione delle società cooperative è contenuta nell’art. 2511, il quale stabilisce
che le cooperative sono «società a capitale variabile con scopo mutualistico». La legge
99/2009 ha però aggiunto un terzo requisito, oltre al capitale variabile e allo scopo
mutualistico: l’iscrizione presso l’albo delle società cooperative, che quindi assume
valore costitutivo.

1. L’elemento fondamentale della definizione sta dunque nello scopo

mutualistico: [esso consiste nell’intento di fornire ai soci beni, servizi e occasioni di
lavoro a condizioni più favorevoli di quelle offerte dal mercato. Tale carattere
costituisce la principale differenza tra le società lucrative e quelle mutualistiche: mentre
le prime, difatti, perseguono la finalità di ripartire tra i soci un utile (lucro), le società
cooperative si propongono di offrire ai soci un vantaggio patrimoniale, che può
consistere in un risparmio di spesa o in un aumento della retribuzione]. Lo scopo
mutualistico, quindi, caratterizza un tipo particolare di società e giustifica il particolare
tipo di organizzazione interna delle cooperative. Esso attribuisce inoltre particolare
meritevolezza, e quindi funzione sociale ex art. 45 Cost;

349
2. Secondo l’opinione prevalente, lo scopo mutualistico consiste in una reciprocità
di prestazioni tra società e soci (GESTIONE DI SERVIZIO) che sarebbe assente dallo
scopo delle società ordinarie. Abbiamo già parlato dell’essenza dello scopo mutualistico
e della differenza tra le cooperative e le società lucrative, ma dobbiamo approfondire,
dicendo che sono vari i meccanismi che garantiscono lo scopo mutualistico. Il rapporto
mutualistico, infatti, si realizza mediante rapporti contrattuali distinti e successivi
rispetto al rapporto sociale: in tal senso, si sottolinea l’esistenza della duplicità di
rapporti → contratto di società e successivi rapporti contrattuali di scambio,
caratterizzati essenzialmente da una particolare vantaggiosità economica della
prestazione alla quale il socio ha diritto. Un’apparente eccezione è data dalle mutue
assicuratrici: in base all’art. 2546 co. 3 «Non si può acquistare la qualità di socio, se
non assicurandosi presso la società, e si perde la qualità di socio con l’estinguersi
dell’assicurazione, salvo quanto disposto dall’art. 2548»: questa norma sancisce la
necessaria coincidenza della qualità di socio con quella di assicurato e, pertanto, è più
giusto dire che la mutualità, sotto questo aspetto, è più intensa nelle mutue che non nelle
cooperative;
3. Il vantaggio patrimoniale della prestazione mutualistica (per esempio, il prezzo
conveniente della casa costruita in cooperativa), viene realizzato mediante un
procedimento produttivo e distributivo nel quale la società si sostituisce
all’intermediario speculatore, eliminandone il profitto, che viene redistribuito ai soci
stessi sotto forma di minor costo dei beni e servizi offerti dalla società ai soci, o di
maggiore remunerazione dei beni e servizi offerti dalla società ai soci. Il vantaggio
mutualistico può essere realizzato con due tecniche distinte: quella del vantaggio
immediato (quando la società pratichi immediatamente, al momento dello scambio con
il socio, prezzi inferiori o retribuzioni superiori a quelle di mercato) e quella del
vantaggio differito (in questo caso, il vantaggio mutualistico viene attribuito ai soci
mediante i ristorni, che sono somme di denaro che la società distribuisce – restituisce –
ai soci periodicamente, quasi sempre in occasione dell’approvazione del bilancio di
esercizio, in proporzione ai rapporti intercorsi con la cooperativa. (Ricorda la differenza
tra utili e ristorni: mentre gli utili costituiscono la remunerazione del capitale investito e
sono, pertanto, proporzionali al capitale conferito da ciascun socio, i ristorni sono
somme periodicamente distribuite dalla cooperativa, e sono proporzionali ai rapporti
mutualistici intervenuti tra il socio e la società.

350
4. L’art. 2545 sexies stabilisce che l’atto costitutivo determina i criteri di
ripartizione dei ristorni ai soci proporzionalmente alla quantità e alla qualità degli
scambi mutualistici. A tal fine, le cooperative devono riportare separatamente in
contabilità l’attività svolta con i soci rispetto a quella svolta con i terzi (cd. gestioni
separate).

COOPERATIVE A “MUTUALITÀ PREVALENTE” E COOPERATIVE

“DIVERSE”
Per le cooperative, la riforma ha introdotto una distinzione nuova nel nostro
ordinamento: quella tra cooperative a mutualità prevalente (definite anche
COOPERATIVE PROTETTE) e cooperative a mutualità non prevalente (definite
anche COOPERATIVE DIVERSE). Questa distinzione evidenzia, all’interno del
fenomeno delle cooperative, un diverso livello di meritevolezza delle une rispetto
alle altre. Infatti le cooperative a mutualità prevalente sono caratterizzate dal fatto
che:
a) Agiscono prevalentemente con i propri soci – o, ne caso di cooperative a
mutualità esclusiva o pura, agiscono esclusivamente con i propri soci;
b) Possiedono nello statuto alcune clausole che limitano la partecipazione dei soci
agli utili di esercizio e alle riserve accumulate durante la vita della società.

Vediamo meglio i due criteri.

Del primo criterio si occupano prevalentemente gli artt. 2512 e 2513 del codice
novellato, i quali stabiliscono regole minuziose e diversificate a seconda della
categoria cui la società appartiene, per stabilire se una cooperativa operi o meno
prevalentemente con i propri soci: la gestione cooperativa si considera
prevalentemente indirizzata verso i soci quando il volume complessivo degli scambi
con i soci è superiore al cinquanta per cento degli scambi con i terzi non soci.

Del secondo criterio si occupa l’art. 2514, che stabilisce che una cooperativa rientra
nella categoria della mutualità prevalente quando, oltre ad agire prevalentemente
con i soci, il suo statuto preveda:
a) Il divieto di distribuzione di dividendi superiori alla misure dell’interesse
massimo dei buoni postali fruttiferi, aumentato di due punti e mezzo;

351
b) Il divieto di remunerare gli strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci
cooperatori in misura superiore a due punti rispetto al limite massimo previsto
per i dividenti;
c) Il divieto di ripartizione delle riserve tra i soci cooperatori durante la vita della
società;
d) In caso di scioglimento del rapporto sociale o dell’intera società, la devoluzione
del patrimonio sociale (eccedente il capitale, che va rimborsato ai soci) ai Fondi
mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.
↓
In pratica, nelle società cooperative e mutualità prevalente, tutte le clausole
statutarie dell’art. 2514 limitano in cd. lucro soggettivo dei soci, impedendo che la
società possa essere utilizzata per finalità individuali, speculative e non
mutualistiche.

Le conseguenze principali della distinzione tra mutualità prevalente e cooperative

diverse sono le seguenti:1) La società cooperativa a mutualità prevalente ha una
dotazione patrimoniale caratterizzata da vincoli di indisponibilità che, invece, non
assistono la cooperativa a mutualità non prevalente; 2)Solo lo cooperative a
mutualità prevalente sono assistite dalle agevolazioni fiscali previste dallo Stato;
3)per converso, solo le cooperative diverse possono trasformarsi in società lucrative
(per le altre, invece, vige il divieto di trasformazione, finalizzato a evitare che
risorse patrimoniali accumulate a scopo mutualistico, anche grazie alle agevolazioni
fiscali dello Stato, possano essere utilizzate a fini lucrativi).

SCOPO MUTUALISTICO E ATTIVITÀ LUCRATIVA

1. Le cooperative abbandonano spesso il modello ideale della cd. mutualità pura.
Esse infatti operano anche con i terzi non soci; assumono dimensioni che
eccedono i bisogni dei soci; si aprono al mercato, ponendosi in concorrenza con
le imprese ordinarie. Inoltre danno vita a processi di aggregazione e
concentrazione, dai quali nascono non solo organismi associativi di livello
superiore (come i consorzi di cooperative), ma anche gruppi di imprese potenti
e agguerrite. Quando ciò accada, le cooperative finiscono inevitabilmente per
trascurare lo scopo mutualistico, per dedicarsi anche, o prevalentemente, allo
svolgimento di attività economiche simili a quelle delle imprese ordinarie, e

352
 quindi al perseguimento dello scopo di lucro. Questo possibile dualismo di
finalità deve essere tollerato, in quanto il nostro ordinamento, mediando tra le
diverse tendenze, consente alle cooperative di perseguire anche uno scopo di
lucro, purché vengano rispettate alcune regole patrimoniali particolari,
alcuni correttivi, che non sono imposti alle società ordinarie; regole
destinate a incidere soprattutto sul cd. lucro soggettivo (impedendo la
distribuzione e la fruizione, da parte dei soci, dei risultati patrimoniali
conseguiti). Questa era grossomodo la situazione prima della riforma.
↓
2. Oggi, la distinzione tra cooperative a mutualità prevalente e cooperative
diverse, introdotta dalla riforma del 2003, finisce per incidere anche su questa
premessa. Infatti, per le cooperative a mutualità prevalente, il legislatore ha
introdotto una serie di regole che sembrano ridurre rispetto al passato la
possibilità di svolgere attività lucrativa; per le cooperative «diverse», non
obbligate a rispettare gli artt. 2512-2513-2514 del codice (perciò non
fiscalmente agevolate), il legislatore ha ampliato le possibilità di svolgimento di
attività speculative dei cui risultati possono profittare i soci e i finanziatori
dell’impresa. La riforma, cioè, ha ridotto il livello di lucratività per le
cooperative a mutualità prevalente e ampliato, viceversa, il tasso di lucratività
per le cooperative diverse. Un ulteriore elemento di incertezza nella valutazione
delle indicazioni desumibili dal sistema dato dal divieto ex lege di divisione tra i
soci della riserva legale, introdotto in parallelo con la riforma del d.l. 63/2002:
divieto che si applicherebbe anche alle cooperative diverse.
3. Per tutte le cooperative, anche quelle diverse, l’art. 2525 del codice e leggi
speciali stabiliscono limiti massimi ai conferimenti in danaro dei soci. Nelle
cooperative nessun socio può avere una quota o possedere azioni di valore
superiore a centomila euro o, nelle cooperative con più di 500 soci, superiore al
due per cento del capitale sociale. I conferimenti devono però essere distinti
dagli eventuali corrispettivi che il socio versi per il conseguimento dei servizi
sociali: per esempio, nelle cooperative edilizie il socio, oltre a versare il
conferimento, deve pagare il prezzo dell’immobile che gli viene assegnato;
4. La l. 59/1992 ha permesso la cd. rivalutazione delle quote di partecipazione
dei soci, attraverso un’operazione di imputazione di utili di esercizio a capitale
sociale e, quindi, attraverso un vero e proprio aumento gratuito del capitale

353
 sociale, che prima si riteneva vietato per effetto delle clausole statutarie di non
lucratività della legge Basevi;
5. Come si è già accennato, il codice – art. 2514 e 2545 quater e quinques - e le
leggi speciali stabiliscono per le cooperative un regime particolare di
distribuzione e devoluzione degli utili. In tutte le cooperative, almeno il 30%
degli utili deve essere anzitutto destinati alla riserva legale (art. 2545 quater) +
una quota del 3% degli utili deve essere poi destinata ai Fondi mutualistici.
Dopo questi prelievi obbligatori, la disciplina d diversifica a seconda che si tratti
di cooperative a mutualità prevalente (in questo caso, la società deve rispettare
le clausole indicate dall’art. 2514: distribuzione «frugale» dei dividenti e divieto
di distribuzione delle riserve) o cooperative diverse (la partecipazione dei soci a
utili e riserve è invece più ampia, ma deve essere contenuta nei limiti stabiliti
dallo statuto).
6. Nelle cooperative a mutualità prevalente non è consentita la ripartizione delle
riserve tra i soci in caso di scioglimento del singolo rapporto sociale, ma è
viceversa consentito il rimborso del capitale rivalutato e del sovrapprezzo (art.
2535) vs nelle cooperative diverse può esservi una liquidazione della quota
comprendente il valore delle riserve tra i soci. Per quanto riguarda, infine, lo
scioglimento della società, nelle cooperative protette il patrimonio eccedente il
capitale deve essere devoluto ai Fondi mutualistici; mentre in quelle «diverse»
esso può essere ripartito tra i soci;
7. Per evitare la sottocapitalizzazione delle cooperative, derivante soprattutto dai
limiti posti dall’ordinamento ai conferimenti dei soci, la legge ha introdotto una
serie di misure che consentono anche a queste società di fare ricorso al risparmio
dei soci e dei terzi. Le cooperative sono state abilitate alla raccolta del risparmio
attraverso la emissione di obbligazioni e le cooperative possono ottenere dai
propri soci prestiti fiscalmente agevolati. La legge 59/1992 aveva introdotto le
figure dei soci avventori e degli azionisti di partecipazione cooperativa,
entrambi portatori di interessi lucrativi e non mutualistici. La riforma ha
confermato e ampliato le linee di tendenza del 1992, e per tutte le cooperative,
anche a mutualità prevalente, ha previsto accanto ai soci cooperatori la presenza
di finanziatori, soci e non soci (art. 2526), tra i quali rientrano necessariamente
le figure dei soci sovventori e gli azionisti di partecipazione cooperativa previsti
dalla legge del 1992. La legge però cerca cmq di evitare che gli interessi

354
 lucrativi dei soci finanziatori possano prevalere sugli interessi mutualistici dei
soci cooperatori;
8. È anche il caso di segnalare che i profili cooperativi della cooperazione sono
stati accentuati dal fatto che il legislatore consente alle singole cooperative di
dar vita a organismi associativi di livello superiore che valorizzano le
potenzialità imprenditoriali degli enti aderenti → Le cooperative possono
costituire consorzi di cooperative, riconducibili a 3 tipi: consorzi di cooperative
ammissibili ai pubblici appalti; consorzi di cooperative i forma cooperativa –
cooperative tra cooperative – e infine consorzi di cooperative per il
coordinamento della produzione e degli scambi.

LA VARIABILITÀ DEL CAPITALE

L’art. 2511 considera la variabilità del capitale come un elemento essenziale della
definizione di società cooperativa. Dire questo significa, implicitamente, ammettere che
il capitale delle società ordinarie sarebbe fisso, ma questo merita qualche precisazione.
La variabilità del capitale delle cooperative significa che in esse il capitale sociale può
essere aumentato mediante l’accoglimento da parte degli amministratori delle domande
di ingresso di nuovi soci – secondo il procedimento indicato dall’art. 2528; mentre nelle
società lucrative l’aumento del capitale (a pagamento) avviene normalmente
normalmente mediante un processo di modificazione formale dell’atto costitutivo. Nelle
cooperative è così possibile una serie continua e ininterrotta di conferimenti di nuovi
soci, che innalzi il livello del capitale sociale, mentre nelle altre società i conferimenti
avvengono secondo flussi finanziari programmati dagli amministratori e approvati
dall’assemblea. Per dare risalto a questa caratteristica, si suole dire che le cooperative
sono caratterizzate dalla regola della porta aperta, che tuttavia segue comunque il
percorso dell’art. 2528 → Domanda dell’aspirante in possesso dei requisiti previsti
dall’atto costitutivo + deliberazione motivata degli amministratori + eventuale reclamo
dell’assemblea.
Dunque, nelle cooperative l’ammissione di nuovi soci non comporta una modifica
dell’atto costitutivo (art. 2524, comma 2°). La riforma ha però ammesso anche la
possibilità di aumenti di capitale mediante modificazione dell’atto costitutivo, secondo
le regole vigenti nella società di capitali (art. 2524, comma 2°): in tal caso, l’ingresso di
nuovi soci serve ad aumentare il capitale sociale mediante nuovi conferimenti (a
pagamento), e soddisfa esigenze finanziarie della cooperativa;

355
Contrariamente al dettato dell’art. 2528, che non concede all’aspirante socio la
possibilità di rivolgersi al tribunale in caso di rifiuto illegittimo da parte della società,
sussiste una maggiore garanzia per il socio che voglia trasferire a terzi la propria quota
sociale: l’art. 2530, pur prevedendo la necessità del placet, consente al socio di
rivolgersi al tribunale qualora l’autorizzazione degli amministratori sia illegittimamente
negata.

LA DISCIPLINA DELLA SOCIETÀ

La costituzione
La cooperativa, dal punto di vista organizzativo, è modellata sulla disciplina della
società di capitali. Per la costituzione valgono dunque, in linea di principio, le stesse
regole di queste ultime: il codice prevede le indicazioni obbligatorie dell’atto costitutivo
(art. 2521) e stabilisce la possibilità che i rapporti mutualistici vengano disciplinati da
regolamenti interni, predisposti dagli amministratori e approvati dall’assemblea
straordinaria.
Per la costituzione della società occorre un numero minimo di soci (nove), ma il
numero minimo può scendere a 3 (tre) quando soci siano solo persone fisiche, e la
società adotti la disciplina di una SRL.
I requisiti dei soci delle cooperative sono stabiliti da leggi speciali, o dallo statuto, e
sono collegati al tipo di attività che la società deve svolgere. È vietata, in ogni caso, la
partecipazione di persone che esercitino imprese in concorrenza con quella della
cooperativa. Facciamo qualche esempio: per le cooperative di lavoro la normativa
stabilisce che i soci devono essere lavoratori ed esercitare l’arte o il mestiere
corrispondente alla specialità delle cooperative di cui fanno parte; per alcune forme di
cooperative agricole la legge stabilisce che non possono essere ammesse persone che
esercitino attività diverse dalla coltivazione della terra. Ecc ecc.
Per quanto concerne, infine, la pubblicità, le società cooperative sono soggette, oltre
all’iscrizione nel registro delle imprese, all’iscrizione presso l’Albo speciale delle
Società cooperative, di cui all’art. 2512 co.2, iscrizione che vale anche per le
cooperative «diverse» e che ha assunto valore costitutivo della qualifica di società
cooperativa.
Strumenti finanziari

356
Accanto alle azioni, la Riforma ha espressamente previsto la possibilità di emettere
strumenti finanziari e altri titoli di debito. La distinzione fondamentale da affrontare,
adesso, è quella tra soci cooperatori e soci finanziatori. I primi sono titolari di azioni o
quote che aderiscono alla cooperativa e perseguono uno scopo mutualistico; i secondi
sono senz’altro sottoscrittori di strumenti finanziari emessi dalla società, mossi da
intenti lucrativi, ma quand’è che possono definirsi anche soci? Il Buonocore risponde in
due modi: o quando gli strumenti finanziari sono remunerati con la partecipazione agli
utili della società (e non con la corresponsione di interessi che prescindono dai risultati
dell’impresa), oppure quando, viceversa, ad essi lo statuto attribuisca poteri di
intervento nella vita della società, anche se la remunerazione del finanziamento non è
collegata agli utili. Nel concetto di finanziatori, vi rientrano senz’altro le due seguenti
categorie:

I)SOCI SOVVENTORI
L’introduzione dei soci sovventori, da addebitarsi alla L.59/1992, consente alla società
di procedere alla raccolta di capitale di rischio anche nei confronti dei soggetti che non
partecipano direttamente agli scopi mutualistici. Non tutte le cooperative, però, possono
prevedere soci sovventori, per es. sono escluse le cooperative operanti nel settore
dell’edilizia abitativa, oppure le banche di credito cooperativo.
Per quanto concerne la disciplina dei soci sovventori, dobbiamo dire che le loro azioni
sono necessariamente nominative, ma circolano liberamente, senza che sia necessario il
consenso del consiglio di amministrazione. Il sovventore effettua un apporto, la cui
entità è libera, indipendente quindi dai limiti previsti per i conferimenti dei soci
ordinari. Tuttavia i voti attribuiti ai sovventori non devono in ogni caso superare 1/3 dei
voti spettanti a tutti i soci. Infine, i soci sovventori possono anche essere nominati
amministratori, purché la maggioranza degli amministratori sia costituita dai soci
cooperatori.

II)AZIONISTI DI PARTECIPAZIONE COOPERATIVA

La L.59/1992, modificando il co.3 dell’art. 2521 che non consentiva alle cooperative di
emettere categorie di azioni fornite di diritti diversi, ha previsto la possibilità per le
cooperative di emettere «azioni di partecipazione cooperativa». Ai sottoscrittori di
queste azioni, la legge attribuisce un privilegio nella partecipazione agli utili

357
(remunerazione maggiorata del 2% rispetto a azioni/quote dei soci della cooperativa) e
un diritto di prelazione nel rimborso del capitale, al momento dello scioglimento della
società. Esse sono azioni, quindi, privilegiate patrimonialmente.
Le azioni di partecipazione cooperativa possono essere emesse per un ammontare non
superiore al valore contabile delle riserve indivisibili o del patrimonio netto risultante
dall’ultimo bilancio. I possessori di azioni di partecipazione cooperativa sono
organizzati in assemblea speciale, che delibera sulla nomina e sulla revoca del
rappresentante comune.

L’UGUAGLIANZA DEI SOCI NEL VOTO

L’art. 2538 co.2 stabilisce che «ogni socio cooperatore ha un voto, qualunque sia il
valore della quota o il numero di azioni possedute». L’uguaglianza dei soci nel voto
implica che le decisioni sociali debbano essere approvate dalla maggioranza dei soci
cooperatori, e non dalla maggioranza del capitale. A questa regola del voto pro capite,
però, ci sono due eccezioni:
1) L’art. 2543 co.2, per la elezione del collegio sindacale, stabilisce che l’atto
costitutivo può attribuire ai soci il voto proporzionalmente alle quote o azioni possedute
(voto pro quota);
2) Seconda eccezione al voto pro capite riguarda sempre la nomina del collegio
sindacale, in quanto la riforma ha consentito l’esercizio del voto in misura
proporzionale agli scambi mutualistici (voto proporzionale al ristorno).

ORGANIZZAZIONE INTERNA
■ Partiamo dalle assemblee. L’art. 2540 del codice ha reso facoltative le assemblee
separate (che nominano i delegati che voteranno nelle assemblee generali), e
obbligatorie solo quando la società ha più di 300 soci e svolge attività in più province,
ovvero se ha più di 500 soci e si realizzano più gestioni mutualistiche;
■ La Riforma ha previsto che l’atto costitutivo debba indicare il sistema di
amministrazione adottato (quindi, se si adotta il modello della SPA, la cooperativa può
scegliere tra sistema tradizionale, dualistico e monastico). Inoltre, per essere interpreti
dei bisogni dei membri, l’art. 2542 stabilisce che i membri del consiglio di
amministrazione devono essere in maggioranza soci cooperatori, o persone indicate da
soci cooperatori persone giuridiche;

358
■ Veniamo infine al collegio sindacale. L’art. 2543 stabilisce che la nomina del
collegio sindacale è obbligatoria: a) se il capitale sociale della cooperativa non è
inferiore a quello minimo stabilito per la SPA (120.000 euro); b)se per due esercizi
consecutivi siano stati superati i limiti indicati dall’art. 2435bis; c)se la cooperativa ha
emesso strumenti finanziari non partecipativi.

■ L’art. 2545quinquiesdecies ha introdotto anche per le cooperative l’istituto del

controllo giudiziario (art. 2409) previsto per le SPA, dando luogo a una novità di
grande rilievo, perché prima della riforma l’opinione prevalente era quella secondo la
quale alle cooperative non fosse applicabile tale istituto, data la esistenza di un sistema
di controlli sulla gestione e sulla mutualità affidati alla pubblica amministrazione.

■ Trasformazione, fusione e scissione.

Mentre per la fusione e per la scissione si applicano le norme generali, in virtù del
rinvio operato dall’art. 2545novies, per la trasformazione abbiamo già detto che, da un
lato, per le cooperative a mutualità prevalente resta in vigore il divieto della
trasformazione in società lucrative (proprio per evitare che, mediante la trasformazione,
i soci possano usare a fini lucrativi le risorse, indisponibili, accumulate anche grazie a
interventi pubblici, e destinate a scopi mutualistici), mentre per le «cooperative diverse»
questa possibilità è accolta, fermo restando la previa devoluzione ai Fondi mutualistici
della parte del patrimonio netto eccedente il capitale sociale.

I controlli
Per tutte le cooperative, anche quelle diverse, in ragione della loro funzione sociale, la
riforma ha mantenuto in vita il risalente sistema dei controlli pubblici. La vigilanza
cooperativa è devoluta al Ministero della Attività Produttive, e si esercita mediante
revisioni cooperative (che devono avvenire almeno una volta ogni 2 anni) o ispezioni
straordinarie. Le principali eccezioni a questo sistema generale sono costituite dalle
cooperative di credito, sottoposte a vigilanza della Banca d’Italia e dalle cooperative di
assicurazione e mutue assicuratrici.

La certificazione del bilancio

Per le cooperative e loro consorzi che presentino uno dei seguenti requisiti (valore della
produzione superiore a 60.000.000 di euro; riserve indivisibili superiori a 4.000.000 di

359
euro; conferimenti di soci finanziatori superiori a 2.000.000 di euro) la legge prevede la
certificazione annuale del bilancio d’esercizio, affidata a una società di revisione. La
sanzione per la mancata certificazione è la gestione commissariale.

La gestione commissariale
L’art. 2545sexidecies stabilisce che, in caso di irregolare funzionamento delle
cooperative, l’autorità di vigilanza può revocare gli amministratori e i sindaci e affidare
la gestione della società a un commissario. Al commissario possono essere conferiti
anche i poteri dell’assemblea.

Lo scioglimento per atto dell’autorità

L’art. 2545septiesdecies stabilisce che l’autorità di vigilanza può sciogliere la società
cooperativa e gli enti mutualistici che non perseguono lo scopo mutualistico, che non
sono in grado di raggiungere gli scopi per cui furono costituite o che per due anni non
hanno depositato i bilanci di esercizio o non hanno compiuto atti di gestione.

La sostituzione dei liquidatori

In caso di irregolarità o di successivo ritardo nello svolgimento della liquidazione
ordinaria di una società cooperativa, l’autorità governativa può sostituire i liquidatori e,
se questi sono stati nominati dall’autorità giudiziaria, può chiedere la sostituzione al
tribunale.

La sospensione semestrale della attività

La L. 99/2009 ha introdotto una sanzione molto grave, irrogabile dall’amministrazione
presso la quale è tenuto l’Albo delle società Cooperative, che si applica soprattutto
quando la cooperativa non comunichi la perdita della qualifica di cooperativa a
mutualità prevalente o quando non ottemperi alle diffide impartite dall’autorità di
vigilanza: la sospensione semestrale di ogni attività dell’ente, intesa come divieto di
assumere nuove eventuali obbligazioni.

360
 LE MUTUE ASSICURATRICI
Lo scopo mutualistico in campo assicurativo può essere perseguito, dal nostro
ordinamento, da due soggetti distinti: le cooperative di assicurazione e le mutue
assicuratrici.
Le mutue assicuratrici sono società cooperative caratterizzate dalla stretta
interdipendenza che per legge esiste tra la qualità di socio e la qualità di assicurato: non
si può acquistare la qualità di socio, se non assicurandosi presso la società e, viceversa,
si perde la qualità di socio con l'estinguersi dell'assicurazione.
Questo principio differenzia il mutuo assicurativo rispetto alle comuni cooperative di
assicurazione.
Per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il proprio patrimonio. I soci
assicurati sono obbligati verso la società al pagamento di contributi, che costituiscono
nel contempo conferimento e premio di assicurazione (pagati periodicamente). Quando
il patrimonio sociale (formato dai contributi) è insufficiente per l'esercizio dell'attività
assicurativa, l'atto costitutivo può prevedere la costituzione di fondi di garanzia per il
pagamento delle indennità, mediante speciali conferimenti da parte di soci assicurati o
di terzi, attribuendo anche a quest'ultimi la qualità di socio.
Di regola perciò coesistono due categorie di soci: soci assicurati e soci sovventori (i
quali si limitano a conferire il capitale necessario per l'attività della società senza essere
assicurati).
I soci sovventori possono votare ed essere nominati amministratori, ma la maggioranza
di essi deve essere costituita da soci assicurati. Ai soci sovventori possono essere
attribuiti più voti, ma comunque non più di cinque.
La caratteristica peculiare della mutua assicuratrice è quindi che si acquista la qualità di
socio (assicurato), assicurandosi presso la società, e la si perde con l’estinzione del
rapporto di assicurazione. Alcuni ritengono che l’assicurazione mutua e la
partecipazione alla mutua assicuratrice siano due contratti diversi, ma prevale l’opinione
che le due fattispecie integrino un unico rapporto contrattuale: questo si riflette sulla
disciplina delle mutue, in quanto a esse si applicano le norme sulle società cooperative
(in quanto compatibili) e la disciplina delle assicurazioni private.
Ricordiamo che l’atto costitutivo deve essere stipulato necessariamente per atto
pubblico e, a questo proposito, un argomento a favore della tesi unitaria è che il
contratto costitutivo della mutua assicuratrice vale sia come costituzione dell’ente, sia
come contratto di assicurazione.

361
Le mutue assicuratrici si distinguono in:
1. Mutue a ripartizione → I partecipanti assumono l’obbligo di contribuire pro quota
al pagamento delle indennità di assicurazione, senza conferimenti per la costituzione di
un fondo sociale;
2. Mutue a quota fissa → In questo caso, invece, si ha la costituzione di un fondo
sociale mediante conferimenti determinati sin dall’inizio, o variabili. Solo in relazione a
queste ultime è lecito parlare di società, e rispetto a queste va applicata la disciplina
prevista dal codice per le mutue assicuratrici. Nel caso precedente abbiamo, invece, non
una vera società di mutua assicurazione, giacché presupposto di quest’ultima è la
costituzione di un patrimonio che garantisca le obbligazioni della società.

362
 TRASFORMAZIONE, FUSIONE,
SCISSIONE

I)LA TRASFORMAZIONE
La trasformazione rappresenta una modifica del contratto di società, che non
implica l’estinzione del soggetto giuridico e la nascita di uno nuovo, ma il
mutamento della struttura organizzativa, ovvero incide sulla disciplina da
applicare. Ciò è confermato dall’art. 2498: «L’ente trasformato conserva i diritti
e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti, anche processuali, dell’ente che ha
effettuato la trasformazione» (principio della continuità dei rapporti giuridici).
Ora, la trasformazione a seguito della Riforma del 2003 può essere omogenea
(trasformazione che si muove nell’ambito dei diversi tipi di società lucrative, che
a sua volta può essere progressiva – trasformazione da società di persone a
società di capitali – o regressiva – trasformazione da società di capitali e società
di persone); ma può anche essere eterogenea, ossia la più radicale
trasformazione di una società di capitali in consorzi, società consortili, società
cooperative, ecc e viceversa.

LA TRASFORMAZIONE OMOGENEA
Trasformazione progressiva
Attualmente, il legislatore riferisce la trasformazione non più alle SNC o alle
SAPA, ma più correttamente si richiama alle “società di persone”, con ciò
includendo anche la società semplice.
La trasformazione da società di persone in società di capitale deve risultare da
atto pubblico e deve contenere le indicazioni previste dalla legge per l’atto
costitutivo del tipo di società prescelto. Il passaggio da società di persone a
società di capitali presente le seguenti peculiarità:
1) La necessità di determinare l’entità del capitale della società, al fine di
evitare l’elusione delle norme poste a tutela dell’effettività del capitale
della società trasformata. L’art. 2500ter co.2 prescrive che il capitale

363
 della società risultante dalla trasformazione deve essere determinato sulla
base dei valori attuali degli elementi dell’attivo e del passivo, e deve
risultare da relazione di stima;
2) Le regole per la ripartizione del capitale tra i soci: in materia sovviene
l’art. 2500quater, co.1, per cui ciascun socio ha diritto all’assegnazione di
una quota o di un numero di azioni proporzionale alla sua partecipazione;
3) Il regime della responsabilità dei soci nel passaggio da illimitatamente
responsabile a limitatamente responsabile. La regola è che la
trasformazione non libera i soci a responsabilità illimitata dalla
responsabilità per le obbligazioni sorte prima della trasformazione;
tuttavia il legislatore prevede che tale responsabilità non è richiamabile nei
confronti di quei creditori sociali che abbiano prestato il loro consenso alla
trasformazione: nella prospettiva di favorire la liberazione e agevolare la
trasformazione, il consenso si presume prestato per quei creditori, ai quali
la delibera di trasformazione sia stata comunicata, che non lo abbiano
espressamente negato entro il termine di 60 giorni dalla ricezione.

Trasformazione regressiva
La trasformazione regressiva presenta profili peculiari. L’art. 2500-sexies
dispone che, salva diversa disposizione dello statuto, la deliberazione di
trasformazione è adottata con le maggioranze previste per le modifiche statutarie,
richiedendo comunque il consenso espresso dei soci che in ragione della
trasformazione assumono responsabilità illimitata. La ratio della disposizione è
in un principio cardine del nostro ordinamento: in nessun caso si può incidere
sulla sfera patrimoniale di un soggetto (e, dunque, sulla sua responsabilità) senza
una sua preventiva manifestazione di volontà. I soci contrari alla deliberazione di
trasformazione potranno esercitare il diritto di recesso (troveranno applicazione
gli artt. 2437 e 2473).
Inoltre, i soci che hanno assunto con la trasformazione responsabilità illimitata
rispondono illimitatamente anche per le obbligazioni sociali sorte anteriormente
alla trasformazione: in tal caso il legislatore, non prevedendo un diverso regime

364
di responsabilità tra le obbligazioni anteriori e quelle successive, vuole tutelare
le ragioni creditorie.
L’art. 2500sexies co.3 riconosce infine ai soci il diritto a una partecipazione
proporzionale al valore delle loro azioni o della loro quota, riaffermando così il
principio della inalterabilità delle posizioni e delle situazioni giuridiche
acquisite prima della trasformazione.

LA TRASFORMAZIONE ETEROGENEA
Come già detto, la trasformazione eterogenea è la trasformazione di società di
capitali in enti aventi natura o causa giuridica diversa e viceversa. In sostanza, in
questo caso la trasformazione può conseguire al sopraggiunto mutamento dello
scopo perseguito dai soci, non più lucrativo, ma consortile o mutualistico, e
viceversa.

La trasformazione da società di capitali

Le società di capitali possono trasformarsi in consorzi, società consortili, società
cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni
(art. 2500septies). Si applica, in quanto compatibile, la disciplina della
trasformazione omogenea, ma è richiesta la maggioranza favorevole dei 2/3 degli
aventi diritto.
Anche in questo caso occorre il consenso espresso dei soci che, in ragione della
trasformazione, assumeranno responsabilità illimitata, ma questa è un’ipotesi
concretamente richiamabile solo nel caso di trasformazione in comunione di
azienda, allorquando gli ex soci diventano partecipanti della comunione di
azienda e tenuti in solido ex art. 1115 per le obbligazioni contratte.

La trasformazione in società di capitali

L’art. 2500octies prevede che i consorzi, le società consortili, le comunioni di
azienda, le associazioni riconosciute (a questo proposito, la possibilità di
trasformazione è circoscritta alle sole associazioni riconosciute, giacché rispetto
alle “non riconosciute” offrono garanzia di un’accertata consistenza
patrimoniale) e le fondazioni possono trasformarsi in società di capitali; nella
365
disciplina si parta anche di società cooperative ma, come abbiamo già detto in
altra sede, da un lato resta in vigore il divieto di trasformazione di una società
cooperativa a mutualità prevalente in società lucrativa (questo divieto, come già
detto, vuole evitare che possano essere usate a fini lucrativi risorse patrimoniali,
viceversa indisponibili, accumulate dalla società anche grazie a interventi
pubblici); per le società cooperative diverse da quelle a mutualità prevalente è
ammessa la trasformazione in società di capitali, fermo restando però due cose:
1)il valore effettivo del patrimonio alla data della trasformazione (al netto del
capitale versato) deve essere devoluto ai Fondi mutualistici; 2)la trasformazione
deve essere deliberata con il voto favorevole di almeno la metà dei soci della
stessa, con la specificazione che allorquando i soci siano meno di 50, la
deliberazione necessita del voto favorevole di 2/3.
Poi, ovviamente, da soggetto a soggetto le maggioranze richieste cambiano, nel
senso che nei consorzi la trasformazione è assunta col voto favorevole della
maggioranza dei consorziati, oppure nelle società consortili e nelle associazioni
si applicano le maggioranze richieste dalla legge o dallo statuto, e così via.

II)LA FUSIONE
Per fusione si intende l’unificazione di due o più società, precedentemente
distinte dal punto di vista giuridico, sì che a una pluralità di società se ne
sostituisce una sola. A seconda delle modalità di esecuzione, il codice distingue
due tipi di fusione: 1)la fusione in senso stretto, in cui tutte le società
partecipanti alla fusione si estinguono e dalla loro integrazione nasce una nuova
società; 2)la fusione per incorporazione, in cui una società (detta incorporante)
assorbe tutte le altre (dette incorporate), che si estinguono.
La fusione può avere luogo tra società dello stesso tipo o che perseguono il
medesimo scopo, ovvero tra società di tipo diverso o tra enti diversi, e in tal caso
di parla di trasformazione eterogenea, figura però non contemplata
espressamente dal legislatore.
La partecipazione alla fusione è consentita anche alle società che si trovano in
stato di liquidazione, purché non abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo

366
(salvo che alla fusione partecipino solo società con capitale non rappresentato da
azioni, nel qual caso è consentita la partecipazione al procedimento anche a
società che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo).
È inoltre caduto il divieto per società sottoposte a procedure concorsuali di
partecipare alla fusione, e ciò al fine di ampliare il numero di strumenti
utilizzabili per il risanamento dell’impresa.
Il procedimento di fusione si articola nelle seguenti fasi:

I) Il progetto di fusione
● L’art. 2501ter prevede che gli amministratori delle diverse società partecipanti
alla fusione devono redigere un progetto di fusione, nel quale debbono essere
fissate le condizioni e le modalità dell’operazione: la norma non solo identifica
un contenuto tipico e minimo del progetto di fusione, ma induce a ritenere che lo
stesso debba avere contenuto identico per tutte le società.
● Inoltre, l’organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione è
chiamato a redigere una situazione patrimoniale delle società, riferita a una
data che non sia anteriore a 120 giorni dal giorno in cui il progetto di fusione è
stato depositato presso la sede sociale. La situazione patrimoniale rappresenta un
«documento storico» che costituisce il supporto informativo più completo, per i
creditori e per i soci, al fine di consentire la valutazione dell’operazione (si parla
di bilancio straordinario di fusione).
● L’art. 2501quinquies prevede inoltre che l’organo amministrativo delle società
partecipanti alla fusione debba predisporre una relazione che illustri o giustifichi
il progetto di fusione, e in particolare il rapporto di cambio tra le azioni o quote.
● E, a questo proposito, diciamo qualcosa in più sul rapporto di cambio:
esprime la misura con la quale verrà determinata la partecipazione attribuita ai
soci delle società incorporate nella società incorporante ovvero ai soci della
società risultante dalla fusione in senso stretto. Il termine «cambio» fa
riferimento alla sostituzione delle vecchie partecipazioni con le nuove, e il
termine «rapporto» indica il criterio col quale si procederà a questa sostituzione:
questo rapporto dipende dalla valutazione comparativa dei patrimoni netti delle
società che partecipano alla fusione, sicché col cambio di partecipazione il socio
367
dovrà conseguire il medesimo valore economico. Proprio al fine di salvaguardare
questo principio, si ammette la possibilità di un conguaglio in denaro,
determinato nella misura massima del 10% del valore delle azioni o quote
assegnate ai soci.
● Proprio in ragione della delicatezza di tale profilo, si prevede altresì che uno o
più esperti per ciascuna società debbano redigere una relazione sulla congruità
del rapporto di cambio delle azioni o quote, che indichi anzitutto il metodo
seguito per la determinazione del rapporto di cambio e, in secondo luogo, le
eventuali difficoltà di valutazione.
● Il progetto di fusione, le relazioni degli amministratori e degli esperti, la
situazione patrimoniale delle società partecipanti alla fusione e il bilancio degli
ultimi 3 esercizi debbono essere depositati in copia presso la sede di ciascuna
società partecipante alla fusione durante i 30 giorni che precedono la decisione di
fusione e finché la stessa non sia decisa. Peraltro, il progetto di fusione deve
essere iscritto le Registro delle imprese del luogo ove hanno sede le società
partecipanti alla fusione, e tra l’iscrizione del progetto e la data della
deliberazione devono intercorrere almeno 30 giorni.

II) La decisione di fusione

L’approvazione del progetto di fusione, fatta salva una diversa disposizione
dell’atto costitutivo e dello statuto, avviene con le seguenti maggioranze: a)nelle
società di persone, la decisione è presa con il consenso della maggioranza dei
soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili; b)nelle società
di capitali, la fusione deve essere deliberata dall’assemblea straordinaria con le
normali maggioranze richieste.
La fusione rappresenta motivo di recesso del socio solo nella disciplina delle
società di persone e della SRL, mentre nella SPA e nella SAPA costituisce
motivo di recesso solo se la fusione implichi una trasformazione della società, il
trasferimento della sede sociale all’estero, il cambiamento dell’oggetto sociale e
la revoca dello stato di liquidazione (art. 2437). Le deliberazioni e le decisioni di
fusione debbono essere depositate per l’iscrizione presso il registro delle imprese.

368
■ La fusione può pregiudicare la posizione dei creditori delle società
partecipanti, posto che una volta attuata la fusione, tutti i creditori resteranno
garantiti dall’unico patrimonio risultante dalla fusione. È perciò stabilito (ex art.
2503) che, per tutelare l’interesse creditorio, la fusione possa essere attuata solo
dopo che siano trascorsi 60 giorni (30 se alla fusione partecipano solo società con
capitale non rappresentato da azioni) dall’iscrizione nel registro delle imprese
delle deliberazioni della società, sempre che entro tale termine i creditori non
abbiano fatto opposizione. In tal caso, troverà applicazione l’art. 2445 ultimo
comma, che dispone che nonostante l’eventuale opposizione dei creditori, il
Tribunale potrà comunque disporre che la fusione abbia luogo, se reputa
infondato il pericolo del pregiudizio ai creditori o se la società abbia prestato
idonee garanzie.
■ Il procedimento di fusione deve tenere conto, peraltro, anche che in una SPA
possono esservi titolari di obbligazioni ordinarie e convertibili: in tal senso, gli
obbligazionisti possono proporre opposizione a norma dell’art. 2503, quindi
secondo le stesse modalità previste per i creditori, salvo che la fusione sia stata
approvata dall’assemblea degli obbligazionisti (approvazione che si rende
necessaria proprio perché la fusione può modificare le condizioni del prestito
obbligazionario).

III) L’atto di fusione

Il procedimento di fusione si conclude con la stipulazione dell’atto di fusione
(art. 2504) da parte degli amministratori delle società interessate, che in tal
modo danno attuazione alle relative delibere sociali. Il compito degli
amministratori è essenzialmente esecutivo, dato che il contenuto della decisione
di fusione non può essere modificato. L’atto di fusione, peraltro, deve risultare da
atto pubblico; deve essere depositato dal notaio o dagli amministratori entro 30
giorni presso l’ufficio del registro delle imprese dove sono poste le sedi delle
società partecipanti alla fusione, della società che risulta dalla fusione o della
società incorporante.

369
 IV) Gli effetti della fusione
All’ultima iscrizione nel registro delle imprese della nuova società risultante
dalla fusione o della società incorporante va riconosciuta efficacia costitutiva
degli effetti della fusione. (Va precisato che nella fusione per incorporazione
tali effetti possono essere posticipati rispetto a tale momento attraverso
l’apposizione di un «termine iniziale», a differenza di quanto avviene nella
fusione mediante costituzione di una nuova società, nella quale ciò non è
possibile). Vediamo a questo punto quali sono questi effetti:
→ La fusione determina la riduzione a unità dei patrimoni delle singole società e
la confluenza dei soci di queste in un’unica struttura organizzativa, che, nella
fusione in senso stretto continua l’attività di tutte le società che si estinguono,
mentre nella fusione per incorporazione comporterà l’estinzione di tutte le
società, tranne l’incorporante.
L’art. 2504bis co.1 prescrive che «la società incorporante o la società che risulta
dalla fusione assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla
fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla
fusione». Le conseguenze riguardando:
1)Sia la posizione dei creditori delle società estinte, che potranno far valere i
loro diritti sul patrimonio della società incorporante o della società risultante
dalla fusione;
2) Sia i soci delle società estinte, che diventeranno soci delle società
incorporante ovvero di quella risultante dalla fusione, ricevendo in cambio della
loro originaria partecipazione quote o azioni di queste ultime, in base al
rapporto di cambio.

Le fusioni semplificate
Nell’art. 2505quater il legislatore ha previsto un’ipotesi semplificata di fusione
con riferimento a operazioni tra società il cui capitale non è rappresentato da
azioni, derogando alla disciplina innanzi descritta per quanto riguarda: a)la
disapplicazione dei limiti all’operatività della fusione tra società in liquidazione;
b)al conguaglio in denaro da determinarsi in sede di definizione del rapporto di
cambio, che può essere determinato anche in misura superiore al 10% del valore
370
nominale delle azioni o quote assegnate; c)nella possibilità di superare
l’esigenza, subordinatamente al consenso unanime dei soci, della relazione degli
esperti sulla congruità del con cambio; d)nella riduzione a metà di taluni termini
fissati per il procedimento di fusione.

III)LA SCISSIONE
L’art. 2506 co.1 dispone che «Con la scissione una società assegna l’intero suo
patrimonio a più società, preesistenti o di nuova costituzione, o parte del suo
patrimonio, in tal caso anche a una sola società, e le relative azioni o quote ai
suoi soci».
L’operazione appena descritta può assumere due forme diverse:
a) Con la scissione totale, la società scissa assegna l’intero suo patrimonio a
favore di una o più società preesistenti o di nuova costituzione. Il
patrimonio della società scissa viene quindi assegnato alla o alle società
beneficiarie, si ché la società scissa si estingue senza necessità di
liquidazione, e i soci della stessa diventano soci della società costituita ex
novo oppure entrano nella compagine sociale della società preesistente (si
parla, in tal caso, di scissione per incorporazione);
b) Con la scissione parziale, la società scissa trasferisce soltanto una parte
del suo patrimonio a favore di una o più società preesistenti o di nuova
costituzione. Qui l’operazione consiste nel trasferimento parziale del
patrimonio della società scissa a una o più società beneficiarie, e consente
di evocare un parallelismo con l’operazione di scorporazione. Infatti, in
passato, prima che il legislatore introducesse la scissione, effetti molto
simili alla stessa erano conseguibili attraverso la scorporazione, che
poteva avvenire mediante due modelli: 1)La società originaria riduceva il
capitale sociale per esuberanza e provvedeva al rimborso in natura ai soci
della parte di patrimonio resosi così disponibile. I soci, dal canto loro,
conferivano poi quanto ricevuto in una società di nuova costituzione; 2)La
società veniva sciolta e si dava luogo alla liquidazione di essa, con

371
 conseguente distribuzione ai soci delle attività residue. Gli ex soci poi
conferivano quanto ricevuto in due o più società di nuova costituzione. →
→ Come può rilevarsi, la prima ipotesi è ben vicina alla scissione parziale,
mentre la seconda è ben vicina alla scissione totale. Con l’introduzione di
una disciplina unitaria della scissione, si discute se sia ancora ammissibile
la scorporazione.
L’art. 2506 co.2 consente, anche per la scissione, al fine di agevolare l’accordo
tra i soci, la previsione di un conguaglio in denaro, purché non superiore al 10%
del valore nominale delle azioni o delle quote attribuite, e contempla anche la
possibilità che, col consenso unanime dei soci, ad alcuni di essi non vengano
distribuite azioni di una delle società beneficiarie, bensì azioni della società
scissa.
Infine, il co.4 dello stesso articolo espressamente prevede che possano
partecipare alla scissione anche società in liquidazione, purché non abbiano già
iniziato la distribuzione dell’attivo.

Il procedimento di scissione
La disciplina del procedimento di scissione è in gran parte modellato su quello
della fusione, e infatti l’art. 2506ter contiene in rinvio generale alla maggior parte
delle norme dettate per il procedimento di fusione. La disciplina del
procedimento può pertanto così sintetizzarsi:
a)la redazione del progetto di scissione, che oltre a contenere tutti gli elementi
che l’art. 2501ter prescrive per il progetto di fusione, deve indicare l’esatta
descrizione degli elementi patrimoniali da trasferire a ciascuna delle società
beneficiarie, nonché i criteri di distribuzione ai soci delle azioni o quote delle
società beneficiarie. Anche per la scissione è prevista la redazione della
situazione patrimoniale, la relazione degli amministratori e la relazione degli
esperti (art. 2506ter).
b) la delibera di scissione, la pubblicità, l’eventuale fase di opposizione dei
creditori e la stipula dell’atto di scissione risultano disciplinati alla stregua della
normativa prevista per la fusione;

372
c)La scissione diventa efficace a partire dalla data in cui è stata eseguita l’ultima
iscrizione dell’atto di scissione nel registro delle imprese in cui sono iscritte le
società beneficiarie (art. 2506 quater co.1: a partire da tale momento, ciascuna
delle società beneficiarie assume i diritti e gli obblighi della società scissa, così
come risultano attribuiti nell’atto di scissione);
d)Nell’ultimo comma dell’art. 2506quater viene previsto che «Ciascuna società è
solidalmente responsabile, nei limiti del patrimonio netto ad essa assegnato o
rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società a cui fanno
carico» → Per tale via, tutte le società coinvolte nella scissione si trovano a
garantire ex lege quella cui il debito è stato ceduto, fermo restando che si tratta di
una responsabilità di natura sussidiaria, ossia invocabile solo nel caso in cui la
obbligata in via principale non abbia già adempiuto la prestazione dovuta.

373
374
 IL MERCATO MOBILIARE E I MERCATI
FINANZIARI

I. IL MERCATO MOBILIARE
Il MERCATO MOBILIARE può essere definito come quella parte di mercato
finanziario sul quale vengono prodotti e/o scambiati valori mobiliari e svolte
attività relative ai valori mobiliari.
La nozione di «mercato mobiliare» è incentrata su quella di valore mobiliare,
ossia prodotti finanziari che sono normalmente destinati alla circolazione. La più
completa e definitiva disciplina di tale mercato si è avuta, da ultimo, con il TUF,
Testo Unico Finanziario (d.lgs. 58/1998).
Questo testo definisce, anzitutto, la nozione di valore mobiliare e di strumenti
finanziari.
1. Per VALORE MOBILIARE si intendono categorie di valori negoziabili
nel mercato dei capitali, quali le azioni di società e altri titoli equivalenti
ad azioni di società, oppure obbligazioni e altri titoli di debito, o qualsiasi
altro titolo normalmente negoziato che permette di acquisire o di vendere i
suddetti valori mobiliari (l’elenco completo è recato dall’art. 2, co.1bis
TUF);
2. Per STRUMENTI FINANZIARI si intendono valori mobiliari (elencati
dall’art. 2 co. 1bis TUF), strumenti del mercato monetario (categorie di
strumenti normalmente negoziati nel mercato monetario, es. i buoni del
tesoro), contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati
(«future»), swap ecc. (l’elenco completo degli strumenti finanziari lo si
può leggere nell’art. 1 co.2 TUF).
Si può notare che il legislatore individua la species dei valori mobiliari
nell’ambito della categoria degli strumenti finanziari, individuandoli nei
valori negoziabili sul mercato dei capitali e fornendone un catalogo aperto. I
valori mobiliari, in defnitiva, si caratterizzano per la loro attitudine alla

375
circolazione, caratteristica che non posseggono gli altri strumenti finanziari
elencati nel relativo catalogo.

376
 II. APPELLO AL PUBBLICO RISPARMIO
Il TUF conosce due tipi di «appello al pubblico risparmio», ossia: 1) L’offerta
al pubblico di prodotti finanziari; 2) L’offerta pubblica di acquisto (OPA).

1)OFFERTA AL PUBBLICO DI PRODOTTI FINANZIARI

Per OFFERTA AL PUBBLICO DI PRODOTTI FINANZIARI (detta anche
“sollecitazione all’investimento”) si intende ogni comunicazione rivolta a
persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che preseti sufficienti
informazioni sulle condizioni dell’offerta e dei prodotti finanziari, così da
mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali
prodotti finanziari, incluso il collocamento tramite soggetti abilitati.
Colore che intendono effettuare un’offerta al pubblico ne danno preventiva
comunicazione alla Consob, allegando il prospetto destinato alla
pubblicazione. Il prospetto non può essere pubblicato finché non è stato
approvato dalla Consob.
La legge prevede, dunque, due distinti documenti:
A) LA COMUNICAZIONE. Deve indicare i soggetti che intendono
procedere all’offerta, con la specificazione del ruolo svolto da ciascuno di
essi, nonché le caratteristiche essenziali e la quantità dei titoli oggetto
dell’offerta. La comunicazione concerne essenzialmente le caratteristiche
dell’offerta e deve essere sottoscritta, ovviamente, dall’offerente.
B) IL PROSPETTO INFORMATIVO (destinato alla pubblicazione). Il
prospetto informativo deve contenere, in una forma facilmente analizzabile e
comprensibile, tutte le informazioni necessarie affinché gli investitori possano
pervenire a un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale e finanziaria, sui
risultati economici e sulle prospettive dell’emittente e degli eventuali garanti,
nonché sui prodotti finanziari. Il prospetto contiene altresì una nota di sintesi
recante i rischi e le caratteristiche essenziali dell’offerta.

Sul prospetto insiste il controllo della Consob, la quale deve verificare la

regolarità, ma anche la veridicità delle informazioni ivi contenute. Fermo

377
restando che, in realtà, il controllo della Consob relativo alle operazioni di
offerta al pubblico di prodotti finanziari non si limita all’esame della
comunicazione e del prospetto informativo, ma si estende anche ai soggetti
(emittente, proponente, collocatore) coinvolti nell’offerta. Soggetti ai quali
vengono imposti obblighi di trasparenza e correttezza.

Il procedimento di controllo, se positivamente concluso, trova il proprio

coronamento nel provvedimento di approvazione del prospetto. Così il
prospetto informativo viene reso noto al pubblico, mediante la sua
pubblicazione.

2)OFFERTA PUBBLICA DI ACQUISTO

Per OFFERTA PUBBLICA DI ACQUISTO/SCAMBIO si intende «ogni
offerta, o invito a offrire, finalizzato all’acquisto di prodotti finanziari». Le
OPA possono essere VOLONTARIE o OBBLIGATORIE.

Le OPA VOLONTARIE possono avere ad oggetto qualsiasi tipo di prodotti

finanziari, mentre quelle OBBLIGATORIE sono configurabili solo in
riferimento ai titoli di società italiane ammesse alla quotazione in mercati
regolamentati italiani. Per titoli si intendono strumenti che attribuiscono il
diritto di voto, anche limitatamente ad alcune materie, nell’assemblea
ordinaria o straordinaria. Questa distinzione, come vedremo, riguarda solo la
presenza o meno di un obbligo a lanciare l’offerta, e non le modalità di
svolgimento della stessa (che sono le stesse).

ART. 102 TUF → COMUNICAZIONE E DOCUMENTO DI OFFERTA

La decisione o il sorgere dell’obbligo di promuovere un’OPA sono: 1)
Comunicati alla Consob e contestualmente resi pubblici 2) L’offerente
presenta alla Consob il DOCUMENTO DI OFFERTA (destinato alla
pubblicazione), non oltre 20 giorni della comunicazione di cui al punto 1); 3)
Se il documento di offerta è idoneo a consentire ai destinatari un fondato

378
giudizio sull’offerta, la Consob lo approva entro 15 giorni dalla presentazione
di cui al 2).
{Come si nota, anche in questo caso abbiamo 2 documenti: la comunicazione
destinata alla Consob e il documento di offerta destinato alla pubblicazione,
che tiene luogo del prospetto informativo che abbiamo visto prima}

ART. 103 TUF → CONTENUTO E SVOLGIMENTO DELL’OFFERTA

■ L’offerta è irrevocabile ed eventuali dichiarazioni di revoca sono prive di
effetti;
■ L’offerta deve essere rivolta a parità di condizione a tutti i titolari dei
prodotti finanziari che ne formano oggetto: il principio di parità di trattamento
degli oblati esclude la possibilità che vengano stabilite condizioni di offerta
diverse;
■ La durata del periodo di adesione (periodo durante il quale è possibile
aderire all’offerta) è concordata o con la società di gestione del mercato (se
oggetto dell’OPA sono titoli quotati) o con la Consob (se oggetto di OPA
sono prodotti finanziari non quotati). Sulla durata può incidere anche il lancio
di «offerte concorrenti»: queste possono essere lanciate fino a 5 giorni prima
della data prevista per la chiusura dell’offerta precedente e, comunque, in
caso di proroga, entro 50 giorni dalla pubblicazione della prima offerta;
■ COMUNICATO DELL’EMITTENTE.
Il CDA dell’emittente diffonde un comunicato contenente ogni dato utile per
l’apprezzamento dell’offerta e la propria valutazione sulla medesima. Questa
si conclude con un «giudizio sulla convenienza» di accettazione della stessa,
rendendo quest’ultima amichevole (se il consiglio suggerisce agli azionisti di
accettarlo) o ostile (se l’offerta venga considerata non conveniente per gli
azionisti).
■ Di particolare rilievo nell’ambito dei doveri di comportamento che il
legislatore impone in connessione con il lancio di un’OPA è la cd. passivity
rule, ossia l’insieme delle regole alle quali l’emittente deve attenersi quando
le sue azioni siano oggetto di un’offerta pubblica di acquisto o di scambio.
L’art. 104 stabilisce che salvo autorizzazione dell’assemblea ordinaria o
379
straordinaria, le società italiane i cui titoli siano oggetto dell’offerta, si
astengono dal compiere atti o operazioni che possono contrastare il
conseguimento degli obiettivi dell’offerta.

LE OPA OBBLIGATORIE
Premessa: il legislatore prevede ipotesi di OPA obbligatorie solo con
riferimento a società italiane con titoli ammessi alla negoziazione in mercati
regolamentati italiani, quindi non c’è obbligo di OPA né per società italiane
quotate soltanto in mercati non italiani, né per società straniere, anche se
quotate in mercato regolamentato italiano.
Punto primo: l’obbligo concerne solo le PARTECIPAZIONI che superino
determinate soglie, laddove col termine PARECIPAZIONE si intende una
quota dei titoli emessi da una società (di cui sopra) che attribuiscono diritto di
voto nelle deliberazioni assembleari riguardanti nomina/revoca/responsabilità
degli amministratori o del consiglio di sorveglianza. Ergo, non formano
oggetto di OPA né le azioni di risparmio (prive, per definizione, del diritto di
voto) né le azioni privilegiate sprovviste del diritto di voto nelle suddette
materie.
ART. 106 TUF → Chiunque, a seguito di acquisti, venga a detenere una
PARTECIPAZIONE superiore alla soglia del 30%, promuove un’offerta
pubblica di acquisto, sulla totalità dei titoli ammessi alla negoziazione in un
mercato regolamentato, a tutti i possessori di titoli, entro 20 giorni dal
superamento di detta soglia (OPA OBBLIGATORIA TOTALITARIA) →
Come si vede, il legislatore ha imposto obbligo di OPA non a chi acquisisca il
controllo della società, bensì a chi superi la soglia di partecipazione (ricorda
la nozione di cui sopra) del 30%, nel convincimento che predetta soglia
coincida con la partecipazione di controllo.
PREZZO: per ciascuna categoria di titoli l’offerta è promossa a un prezzo non
inferiore a quello più elevato pagato dall’offerente nei 12 mesi anteriori alla
comunicazione dell’obbligo di offerta, per l’acquisto dei titoli della medesima
categoria.

380
 L’obbligo di OPA può anche non sorgere. Vi sono ipotesi nelle quali
l’acquisto a titolo oneroso di una partecipazione superire al 30% dei titoli che
attribuiscono diritto di voto sulle suddette materie non fa sorgere obbligo di
offerta pubblica.
1) Tale obbligo non sussiste se la partecipazione è stata acquistata a seguito
di un’offerta pubblica di acquisto (volontaria) diretta a conseguire la
totalità delle azioni;
2) (OPa Volontaria Parziale) L’obbligo di offerta totalitaria successiva non
sussiste a carico di chi abbia partecipazione superore al 30% se tale
acquisto è avvenuto a seguito di un’offerta pubblica di acquisto/scambio
avente a oggetto almeno il 60% dei titoli di ciascuna categoria,
subordinatamente al ricorrere di 3 condizioni: a) Se l’offerente e i soggetti
a esso legati non abbiano acquisito partecipazioni superiori all’1% nei 12
mesi precedenti la comunicazione alla Consob dell’offerta; b) L’efficacia
dell’offerta sia stata condizionata all’approvazione di tanti possessori di
titoli che possiedono la maggioranza dei titoli stessi; c) La Consob abbia
accordato l’esenzione previa verifica dell’esistenza delle predette
condizioni.

ART. 108 TUF → OPA RESIDUALE

Nell’ipotesi in cui un soggetto abbia acquisito una frazione talmente alta di titoli
di società italiane quotate in mercati regolamentati italiani, da pregiudicare il
flottante dei titoli quotati, lo stesso ha il dovere di acquistare i titoli residui.
A) Se l’offerente, a seguito di un’offerta pubblica totalitaria, viene a detenere
una partecipazione almeno pari al 95% del capitale rappresentato da titoli
in una società quotata italiana, lo stesso ha l’obbligo di acquisire i restanti
titoli da chi ne faccia richiesta:
B) Chiunque venga a detenere una partecipazione superiore al 90% del
capitale rappresentato da titoli ammessi alla negoziazione in un mercato
regolamentato, ha l’obbligo di acquistare i restanti titoli ammessi alla
negoziazione in un mercato regolamentato da chiunque ne faccia richiesta,

381
 se non ripristina entro 90 giorni un flottante sufficiente ad assicurare il
regolare andamento delle negoziazioni.

■ Responsabilità da prospetto
Dato che notizie false o incomplete contenute nel prospetto informativo o nel
documento di offerta possono indurre il risparmiatore a effettuare scelte di
investimento dannose, i soggetti coinvolti nell’appello al pubblico risparmio
rispondono nei confronti dei risparmiatori danneggiati, anche se sulla natura di
questa responsabilità la dottrina è divisa, ma la tesi più accreditabile sembra
essere quella della RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE, data la
funzione tipica del prospetto e del documento di offerta.

■ OFFERTE FUORI SEDE (art. 30 TUF)

Per OFFERTE FUORI SEDE si intendono “la promozione e il collocamento di
strumenti finanziari in luogo diverso dalla sede legale dell’emittente o del
proponente l’investimento”. Essa può riguardare sia le offerte di vendite e di
sottoscrizione, sia le OPA o le OPS, sia come vedremo i servizi di investimento.
↓
Nell’offerta di prodotti e strumenti finanziari fuori sede, i SOGGETTI
ABILITATI (imprese di investimento, società di gestione del risparmio, SICAV,
ecc) devono avvalersi di promotori finanziari. Questi promotori devono essere
iscritti in un apposito albo unico nazionale, previo accertamento dei requisiti di
professionalità determinati dal Ministero dell’Economia. A questo punto vi è una
duplica tutela a favore dell’investitore:
I) L’investitore che abbia sottoscritto offerte fuori sede può, entro 7
giorni, esercitare il diritto di recesso senza spese;
II) Il responsabile che conferisce l’incarico al promotore è responsabile in
solido dei danni arrecati a terzi dal promotore finanziario.

382
 III. SERVIZI E IMPRESE DI INVESTIMENTO
Occorre partire da una premessa: vi è una differenza sostanziale tra servizi di
investimento personalizzati e gestione collettiva del risparmio (cui sarà dedicato
il prossimo capitolo). L’intermediario che gestisce il patrimonio affidatogli dai
clienti, nel primo caso, instaura un rapporto diretto e personale con l’investitore,
mentre nel secondo caso abbiamo l’amministrazione in monte.

Nel primo caso, la somma conferita verrà gestita attraverso forme di

investimento altamente specializzate e personalizzate → gestione individuale
del patrimonio. L’esercizio professionale di servizi di investimento presso il
pubblico è riservato solo ad alcuni soggetti abilitati, tra i quali acquistano
posizione fondamentale le SIM e le banche.

SIM (Società di intermediazione mobiliare)

Le SIM: 1) Devono essere costituite nella forma della SPA