Galgano Il Contratto

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IL CONTRATTO
CAP. 1: INTRODUZIONE
I concetti di fatto giuridico e di atto giuridico sono utilizzati dallart. 1173 c.c. (fonti delle
obbligazioni: le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a
produrle in conformit dellordinamento giuridico), per indicare quali sono le fonti delle obbligazioni
e specificando che il contratto appartiene al genere dellatto giuridico ed il fatto illecito a quello del
fatto giuridico. Ma andiamo nel dettaglio.
Si suole definire fatto giuridico ogni accadimento, naturale od umano, al verificarsi del quale
lordinamento giuridico ricollega un qualsiasi effetto giuridico, costitutivo o modificativo od
estintivo di rapporti giuridici. Fatto giuridico pu essere:
- un accadimento naturale, del tutto indipendente dallopera delluomo (es. lalluvione, art. 941
c.c.);
- un fatto umano, quando la costituzione, la modificazione o lestinzione di un rapporto giuridico
si produce come effetto di un consapevole e volontario comportamento delluomo (es. il fatto
illecito, di cui allart. 2043).
E possibile distinguere poi fra:
- fatti leciti, se conformi al diritto, e
- fatti illeciti, se contrari al diritto;
- comportamenti o fatti umani discrezionali, se il soggetto libero di compierli, e
- comportamenti o fatti umani dovuti, se il soggetto obbligato a compierli, come nel caso
delladempimento dellobbligazione.
Tutti i fatti umani discrezionali producono effetti nei confronti del soggetto che li ha posti in essere
sul solo presupposto che questi goda della capacit naturale dintendere e di volere. Ci si desume
dallart. 2047 c.c. (danno cagionato dallincapace: in caso di danno cagionato da persona incapace di
intendere o di volere, il risarcimento dovuto da chi tenuto alla sorveglianza dellincapace, salvo che provi
di non aver potuto impedire il fatto), che esonera da responsabilit per fatto illecito lincapace
dintendere e di volere. Quanto ai fatti dovuti, per essi non richiesta neppure la capacit naturale,
a norma dellart. 1191.
Gli atti giuridici compongono una sottocategoria dei fatti umani e li si pu definire come fatti
umani destinati a produrre effetti giuridici. Per essi, affinch possano produrre effetti giuridici,
non basta la sola capacit naturale dintendere e di volere, come per i fatti umani discrezionali, ma
occorre anche la legale capacit dagire. Gli atti giuridici si distinguono in:
- atti o dichiarazioni di volont, qui bisogna fare una precisazione,
ci sono alcuni fatti umani che, consapevolmente compiuti dalluomo, producono i loro
effetti giuridici anche senza la volont delluomo stesso. E il caso del fatto illecito, che
produce leffetto giuridico di obbligare al risarcimento del danno cagionato, chi lo ha
commesso per il solo motivo di essere un fatto doloso o colposo, anche se lautore non lha
voluto.
Ci sono altri fatti che producono effetti giuridici solo perch effettivamente voluti, che
necessitano sia della volontariet del comportamento umano che della volontariet degli
effetti. Non basta, come per i primi, che il soggetto abbia voluto il fatto, ma qui occorre
anche che il soggetto abbia altres voluto leffetto. il caso del contratto, che atto giuridico
risultante dallaccordo di due (contratto bilaterale) o pi parti (contratto plurilaterale),
diretto a costituire, regolare od estinguere un rapporto giuridico patrimoniale (art. 1321
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c.c.). La differenza specifica , perci, questa: mentre il fatto umano in genere produce gli
effetti che il diritto gli ricollega, purch fatto consapevole e volontario, latto o
dichiarazione di volont, al contrario, non produce effetti se risulta che il soggetto non li
aveva voluti;
- atti o dichiarazioni di scienza, con i quali il soggetto dichiara di avere conoscenza di un fatto
giuridico (es. la dichiarazione con cui il creditore dichiara di avere ricevuto il pagamento del
proprio credito, c.d. quietanza di pagamento). Leffetto delle dichiarazioni di scienza non , come
per le dichiarazioni di volont, di costituire o modificare o estinguere rapporti giuridici, ma di
provare lesistenza di fatti giuridici, di per s costitutivi o modificativi od estintivi di rapporti;
- partecipazioni e comunicazioni, riguardano
da un lato le dichiarazioni permissive, quelle proibitive (opposizioni), quelle determinative
(le istruzioni del mandante al mandatario) e,
dallaltro le notificazioni (es. la notificazione della cessione del credito al debitore ceduto),
le denunce, le diffide, ecc.
CAP 2: IL CONTRATTO E LAUTONOMIA CONTRATTUALE

Al contratto il codice civile assegna due specifiche funzioni:
- lart. 922 (modi di acquisto: la propriet si acquista per occupazione, per invenzione, per accessione, per
specificazione, per unione o commistione, per usucapione, per effetto di contratti, per successione a causa di
morte e negli altri modi stabiliti dalla legge) lo annovera, anzitutto, fra i modi dacquisto della
propriet (e degli altri diritti reali), quale strumento per la circolazione dei beni;
- lart. 1173 (fonti delle obbligazioni: le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni
altro atto o fatto idoneo a produrle in conformit dellordinamento giuridico), lo include fra le fonti delle
obbligazioni, attribuendogli lulteriore funzione di strumento mediante il quale ci si procura il
diritto alle altrui prestazioni.
Le due funzioni sono svolte congiuntamente nei contratti traslativi a titolo oneroso, come la
vendita, con la quale si trasferisce la propriet ed al tempo stesso, fonte di obbligazione per il
venditore di consegnare la cosa venduta e, per il compratore di pagarne il prezzo; altri contratti
invece sono solo fonti di obbligazioni come la locazione, il contratto di lavoro, ecc. Infine va
considerato che per contratto si possono trasferire, oltre che diritti reali, anche diritti di credito,
come nel caso della cessione dei crediti, regolata dagli artt. 1260 ss.
Premesso ci il codice civile d allart. 1321 una nozione generale, che unifica le due distinte
funzioni in una sola, e allude ad ulteriori funzioni che il contratto pu svolgere.
Definisce il contratto come laccordo di due o pi parti per costituire, regolare od estinguere fra
loro un rapporto giuridico patrimoniale. Non per una sintesi molto felice visto che leffetto
traslativo di un preesistente diritto da un soggetto ad un altro, non pu essere ricompreso nella
costituzione di un rapporto giuridico; con qualche sforzo lo potremmo ricomprendere nella
funzione di regolare un rapporto giuridico patrimoniale. Proprio la capacit del contratto di
regolare rapporti giuridici patrimoniali si coordina con la libert riconosciuta alle parti di
determinare il contenuto dei contratti tipici (art. 1322) e delle figure contrattuali atipiche. Le
determinazioni mediante le quali si manifesta la funzione regolatrice del contratto si prestano una
triplice classificazione:
a) determinazioni concrete, suscettibili di una sola applicazione, come nei contratti che prevedono,
per i contraenti, un unico atto desecuzione (es. la clausola del contratto di vendita che regola le
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modalit di consegna della cosa venduta, trover una sola applicazione allatto della consegna
della cosa);
b) determinazioni astratte, suscettibili di applicazioni ripetute, come nei contratti di durata che
prevedono, per i contraenti, pi atti desecuzione (es. la clausola del contratto di somministrazione
che regola le modalit desecuzione delle prestazioni periodiche o continuative di cose, trover
applicazione ogni qualvolta il somministrante eseguir le prestazioni dovute);
c) determinazioni astratte, suscettibili di applicazioni solo eventuali, come nei c.d. contratti
normativi o contratto preparatorio, e nei contratti-tipo. La caratteristica principale del contratto
normativo sta nel fatto che le parti determinano, in tutto: contratto tipo o in parte: contratto
normativo in senso stretto, il contenuto di futuri ed eventuali contratti, che per restano libere di
concludere o non concludere. Solo se e solo quando il contratto particolare sar da esse concluso, il
contratto normativo produrr su di loro effetti vincolanti e li produrr, secondo lopinione pi
diffusa, direttamente (c.d. efficacia reale del contratto normativo), senza bisogno di una loro
apposita dichiarazione di volont in tal senso (c.d. efficacia obbligatoria del contratto normativo).
Il rapporto giuridico del contratto

Il rapporto giuridico, che il contratto costituisce, regola od estingue, deve essere un rapporto
giuridico patrimoniale, cio deve avere ad oggetto cose o prestazioni personali suscettibili di
valutazione economica.
Il requisito della patrimonialit delimita larea del contratto, escludendo ad es. che sia qualificabile
come contratto il matrimonio. Se vero che contratto e matrimonio vengono presentati quali
specie di un medesimo genere (negozio giuridico) e che nel matrimonio il rapporto giuridico o il
rapporto di famiglia si costituisce per accordo delle parti, come nel contratto, non altrettanto
vero che si tratta di un rapporto giuridico patrimoniale.
Ma ancora larea del contratto, per quanto circoscritta ai rapporti giuridici patrimoniali, non
coincide per con la sfera degli interessi patrimoniali o degli scopi economici. La patrimonialit del
rapporto non dipende, secondo il criterio desumibile dallart. 1174 c.c. (carattere patrimoniale
della prestazione: la prestazione che forma oggetto dellobbligazione deve essere suscettibile di valutazione
economica e deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale, del creditore), dalla natura
dellinteresse perseguito dalle parti, che pu essere anche non patrimoniale, ossia non
economico, ma si determina in ragione del fatto che le prestazioni, cui le parti si sono obbligate,
siano suscettibili di valutazione economica. Perci, latto costitutivo delle associazioni a scopo
ideale un contratto perch le parti si obbligano con esso ad eseguire apporti economicamente
valutabili, mentre la natura non economica degli interessi, che tali apporti tendono a soddisfare,
non influisce sulla natura contrattuale del vincolo.
Le parti del contratto

Il contratto , per lart. 1321, laccordo di due o pi parti. Il contratto bilaterale quando le parti
sono due (es. nella vendita), plurilaterale quando le parti possono essere pi di due (es. il
contratto di societ). Si parla, tradizionalmente, anche di contratto unilaterale, come il contratto a
titolo gratuito, dal quale sorgono le obbligazioni a carico di una sola parte.
Il concetto di parte del contratto non coincide con quello di persona, in quanto per parte si deve
intendere un centro dinteressi e ciascuna parte di un contratto pu essere formata anche da pi
persone, c.d. parte complessa o plurisoggettiva (es. i comproprietari di una cosa comune, che
decidono di venderla, rappresentano una delle due parti del contratto, e quindi un unico centro di
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interessi). Perci la vendita resta un contratto bilaterale anche se ad essa partecipano pi di due
persone.
Parti di un contratto possono essere, oltre che privati, anche enti pubblici, che con lo strumento del
contratto perseguono le loro finalit istituzionali e realizzano interessi generali, in sostituzione dei
precedenti e privilegiati atti amministrativi.
Le norme generali sui contratti

La disciplina del contratto si articola, nel codice civile, in due serie di norme:
- norme che riguardano i contratti in generale (artt. 1321-1469 bis), comuni a tutti i contratti e si
applicano a ciascuno di essi (art. 1323 c.c. norme regolatrici dei contratti: tutti i contratti, ancorch
non appartengano ai tipi che hanno una disciplina particolare, sono sottoposti alle norme generali contenute
in questo titolo);
- norme che riguardano i singoli contratti, ossia quei contratti che trovano nel codice civile, o in
altre leggi, una disciplina particolare, specifica di quei determinati tipi contrattuali. Esse sono
contenute in gran parte, nel IV libro del c.c. (delle obbligazioni) ma anche nel II libro (come la
donazione) o nel V libro (come il contratto di lavoro).
Ci per non vale in assoluto poich alcune norme dettate per i singoli contratti risultano
applicabili anche ad altri tipi, e alcune norme dettate per i contratti in generale non sono
applicate a tutti i contratti, rimanendone esclusi alcuni.
Quando poi ad una medesima fattispecie (es. inadempimento del contraente) risulta in astratto
applicabile sia una norma sui contratti in generale sia una norma sui singoli contratti, si
stabilisce che questultima, in linea di massima, destinata a prevalere sulla prima, in applicazione
del principio che le norme speciali derogano a quelle generali.
Pu accadere infine che la norma generale e la norma speciale si integrino fra di loro formando una
nuova norma, che risulta dalla combinazione di entrambe, come nel caso dellart. 1662 c.c. (verifica
nel corso di esecuzione dellopera: il committente ha diritto di controllare lo svolgimento dei lavori e di
verificarne a proprie spese lo stato. Quando, nel corso dellopera, si accerta che la sua esecuzione non procede
secondo le condizioni stabilite dal contratto e a regola darte, il committente pu fissare un congruo termine
entro il quale lappaltatore si deve conformare a tali condizioni; trascorso inutilmente il termine stabilito, il
contratto risoluto, salvo il diritto del committente al risarcimento del danno), che:
- permette la risoluzione dellappalto in corso dopera, qualora questa non proceda in conformit
del contratto e lappaltatore non vi si conforma nel termine fissatogli dal committente;
- deroga ai principi generali sui contratti, che non ammettono la risoluzione se non scaduto il
termine per ladempimento.
Ma la norma speciale viene integrata con le norme generali quando si decide che il committente
pu agire per la risoluzione ex art. 1453 c.c. (risolubilit del contratto per inadempimento: nei
contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, laltro
pu a sua scelta chiedere ladempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del
danno) senza alcun invito allappaltatore. Qui ci si avvale della norma speciale e, ad un tempo,
della norma generale per formare unulteriore norma: lappalto pu essere risolto anche in corso
dopera (secondo la norma speciale) con lazione di risoluzione (secondo la norma generale)
quando la difformit dellopera in corso sia insanabile (ipotesi non prevista n dalla norma
speciale, n da quella generale).
Detto ci due punti sono evidenti:
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1) non tutte le norme che lart. 1323 c.c. definisce come generali sono realmente tali, risultando
quindi in un numero pi limitato di quanto lo stesso articolo faccia supporre;
2) non tutte le norme che riguardano i singoli tipi sono realmente relative solo a quel tipo
contrattuale cui sono riferite, risultando quindi in un numero pi esteso di quanto lo stesso articolo
faccia supporre.
Autonomia contrattuale e limiti alla stessa

per lart. 1321c.c. ci che costituisce o regola od estingue un rapporto patrimoniale laccordo
delle parti, ossia la loro concorde volont. Ma un rapporto patrimoniale pu essere costituito,
regolato od estinto in molteplici altri modi: sono molti, infatti, i modi dacquisto della propriet
diversi dal contratto, cos come molti sono i modi da cui le obbligazioni possono sorgere, oltre che
da contratto, da fatto illecito o da altri atti o fatti (art. 1173).
In ogni caso, fra i tanti modi di costituzione, regolazione od estinzione dei rapporti patrimoniali, il
contratto rappresenta sicuramente quello per eccellenza e con esso fondamentale il ruolo svolto
dalla volont: le parti contraenti si accordano per costituire, regolare od estinguere tra loro un
rapporto giuridico patrimoniale. Per definire questo ruolo della volont si parla di libert od
autonomia contrattuale, che si manifesta sotto un duplice aspetto, negativo e positivo:
a) libert od autonomia contrattuale significa, in senso negativo, che nessuno pu essere costretto
ad eseguire prestazioni a favore di altri contro o senza la propria volont, a meno che non
vincolato dalla legge. Il contratto infatti vincola solo chi ha partecipato allaccordo;
b) libert od autonomia contrattuale significa, in senso positivo, che le parti con un proprio atto
di volont, possono costituire o regolare od estinguere rapporti patrimoniali, cio possono
disporre dei propri beni e possono obbligarsi ad eseguire prestazioni a favore di altri.
Lautonomia, in senso positivo si manifesta in varie forme:
libert di scelta fra i diversi tipi di contratto previsti dalla legge, a seconda degli scopi che i
privati si prefiggono di raggiungere;
libert di determinare il contenuto del contratto, entro i limiti posti dalla legge, art. 1322 c.c.
(autonomia contrattuale: le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei
limiti imposti dalla legge. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi
aventi una disciplina particolare, purch siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela
secondo lordinamento giuridico). Ciascuna determinazione delle parti, inserita in un
contratto scritto, si compone di una pluralit pi o meno estesa di clausole che nel loro
insieme formano il c.d. regolamento contrattuale. Per clausola o patto del contratto
intendiamo ogni determinazione volitiva/della volont inscindibile, non frazionabile cio
in ulteriori determinazioni volitive a s stanti. Limportanza di ci sta nel fatto che, a
determinati effetti, singole clausole possono ricevere una considerazione normativa
specifica, diversa da quella relativa al contratto nel suo insieme;
libert di concludere contratti atipici o innominati (art. 1322 c.c.), ossia di concludere
contratti non corrispondenti ai tipi contrattuali previsti dal codice civile o da altre fonti
normative, ma ideati e praticati dal mondo degli affari. Molti degli odierni contratti tipici
sono infatti nati e diffusi nella pratica degli affari prima che la legge li prevedesse e li
regolasse.
Sotto questaspetto la libert contrattuale assume un duplice significato:
libert di perseguire finalit diverse da quelle perseguibili con i contratti tipici;
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libert di perseguire con modalit contrattuali atipiche finalit gi perseguibili con

contratti tipici.
I contratti atipici sono validi purch siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela
secondo lordinamento giuridico e questo requisito di validit dei contratti atipici
fondamentalmente il requisito essenziale dei contratti che la causa. Essi sono sottoposti,
come i contratti tipici, alle norme sui contratti in generale (art. 1323), eventualmente
integrate con le norme dettate per il tipo contrattuale con il quale presentano affinit e sono
infine regolati, per il resto, dalle loro clausole contrattuali;
libert di utilizzare contratti tipici per realizzare finalit atipiche oppure di combinare
fra loro varie figure contrattuali, tipiche o atipiche, per realizzare interessi ulteriori e
diversi da quelli sottostanti a ciascun contratto isolatamente considerato.
I limiti allautonomia contrattuale

Circa i limiti allautonomia contrattuale lo stesso art. 1322 c.c. stabilisce che le parti possono
liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge.
I limiti allautonomia contrattuale si manifestano essenzialmente sotto due aspetti:
- limiti imposti allautonomia contrattuale di entrambe le parti. E il caso del c.d. contratto isolato,
ovvero il contratto che frutto di trattative avvenute fra le parti contraenti, nel corso delle quali
discutono sulle condizioni che formeranno il contenuto del futuro contratto;
- limiti imposti allautonomia contrattuale di una delle parti e, quindi, a vantaggio dellaltra parte.
E il caso del c.d. contratto in serie (detto anche contratto standard o contratto di massa o contratto
per adesione), contrapposto al primo, ovvero il contratto il cui contento interamente
predeterminato da una delle parti e laltra non pu trattare: pu solo prendere o lasciare, quindi
o concludere il contratto cos come , o rifiutarsi di concluderlo.
Il contratto in serie trova maggiore applicazione nella produzione industriale su scala di bei o di
servizi, in quanto cos come i beni o i servizi sono prodotti o sono distribuiti secondo procedimenti
di produzione o di distribuzione uniformi, cos vengono regolati in modo uniforme i rapporti
contrattuali con i consumatori dei prodotti o con gli utenti dei servizi. Ci che per importante
lefficacia che la legge attribuisce alle condizioni generali di contratto:
- condizioni predisposte in modo uniforme da uno dei contraenti e destinate a valere per
tutti i contratti che verranno conclusi con i consumatori o con gli utenti;
- condizioni efficaci nei confronti dellaltro contraente, se al momento della conclusione del
contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando lordinaria diligenza,
art. 1341 c.c. (condizioni generali di contratto: le condizioni generali di contratto predisposte
da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dellaltro, se al momento della conclusione del
contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando lordinaria diligenza. In ogni
caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che
stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilit, facolt di recedere
dal contratto o di sospenderne lesecuzione, ovvero sanciscono a carico dellaltro contraente
decadenze, limitazioni alla facolt di opporre eccezioni, restrizioni alla libert contrattuale nei
rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla
competenza dellautorit giudiziaria). La conoscenza effettiva del regolamento contrattuale
qui sostituita dalla mera conoscibilit, essendo laltro contraente vincolato anche se, in
fatto, non lo aveva conosciuto e non poteva, quindi, averlo voluto.
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Ci si domanda quale sorte subisca il contratto qualora il predisponente non abbia reso conoscibili
le condizioni generali allaccettante:
a) se viene travolto lintero contratto, o
b) se viene travolta solo la parte di esso che retta da condizioni generali.
A favore della prima soluzione a), si potrebbe argomentare che, poich la conoscibilit sostituisce
la conoscenza effettiva, e poich questa presupposto necessario del consenso, la non conoscibilit
provoca le medesime conseguenze della mancata conoscenza, e quindi della mancata volizione del
contratto, cio impedisce la formazione stessa del contratto. Una simile equiparazione della
conoscibilit alla conoscenza non per sostenibile senza incorrere in artificiose finzioni, perch la
conoscibilit non pu essere in assoluto equiparata ad una conoscenza presunta, di conseguenza la
non conoscibilit non produce necessariamente gli stessi effetti di una mancata conoscenza e di un
mancato consenso.
Lo stesso art. 1341 c.c. suggerisce allora laltra soluzione b), la quale fa riferimento, nel I comma
(..le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dellaltro, se
al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando
lordinaria diligenza..) allefficacia delle condizioni generali di contratto, e nel II comma (..In ogni caso
non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore
di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilit, facolt di recedere dal contratto o di sospenderne
lesecuzione, ovvero sanciscono a carico dellaltro contraente decadenze, limitazioni alla facolt di opporre
eccezioni, restrizioni alla libert contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del
contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dellautorit giudiziaria..) allefficacia delle
clausole contenenti condizioni generali c.d. vessatorie.
Secondo lopinione tradizionale, conforme al generale principio dellart. 1419 c.c., lintero contratto
dovr intendersi travolto se luna o laltra parte potranno provare che la presenza o lassenza delle
clausole recanti le condizioni generali era circostanza determinante del loro consenso.
Il produttore di beni o di servizi su larga scala posto dallart. 1341 nella condizione di dettare
legge alla massa di consumatori. La sua volont unilateralmente vincolante, visto che egli non
deve, secondo i principi generali sullaccordo delle parti, ricercare il loro consenso ma ha solo
lonere di far conoscere loro la propria volont.
Sembrerebbe quindi che il contratto in serie, cos come analizzato, cesserebbe di essere espressione
dellautonomia contrattuale di entrambe le parti per diventare qualcosa di molto simile alla legge,
ovvero vincolante per i suoi destinatari non appena costoro siano posti in condizione di
conoscerne il contenuto. C, per, una sostanziale differenza rispetto alla legge, visto che un atto
di volontaria adesione al contratto in serie pur sempre necessario, giacch il consenso del singolo,
superfluo per la determinazione del contenuto del contratto, indispensabile per la conclusione
del contratto; anche se spesso un atto di adesione solo formalmente volontario ma
sostanzialmente non libero: di fronte al contratto predisposto dalla grande impresa lutente non ha
infatti alcuna facolt di scelta perch dovendo aderire al contratto, per necessit salvo rinunciare ai
beni o ai servizi che la grande impresa gli offre. Dunque il consumatore o lutente , rispetto al
contraente che predispone le condizioni generali del contratto, un contraente debole che la legge si
preoccupa di proteggere; e proprio il II comma dellart. 1341 c.c. prevede alcune eccezioni alla
regola posta dal I comma, ovvero le c.d. clausole vessatorie o onerosedebbono essere
specificamente approvate per iscritto (quindi, conosciute e volute, non solo conoscibili). Dobbiamo
per precisare che sono soggette allapprovazione espressa non le clausole vessatorie in quanto
tali, ma solo quelle predisposte per i contratti in serie e destinate a regolare una serie indefinita di
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rapporti. Lelenco legislativo delle clausole vessatorie comunemente inteso come tassativo,
suscettibile dinterpretazione estensiva, ma non dapplicazione analogica e le modalit
dellapprovazione espressa, non previste dallart. 1341, II comma, sono state di conseguenza
determinate dalla giurisprudenza, la quale ha stabilito che non basta ununica sottoscrizione
onnicomprensiva e priva di riferimenti specifici alle singole clausole vessatorie ma bisogna
richiamare le singole clausole onerose espressamente approvate, con lindicazione del numero e
del suo contenuto o anche del solo numero, affinch il contraente debole possa rendersi conto del
regolamento contrattuale predisposto dalla controparte.
In mancanza di sottoscrizione, non ammessa la prova della conoscenza della clausola; mentre in
presenza della sottoscrizione, non ammessa la prova dellignoranza della clausola. La mancata
sottoscrizione rende inefficace la clausola non sottoscritta e si tratta dinefficacia assoluta, che pu
essere fatta valere anche dalla parte che ha predisposto il contratto e pu essere rilevata dufficio.
Infine per il contratto in serie vengono spesso predisposti moduli o formulari, che al momento
della conclusione del contratto vengono riempiti con il nome dellaltro contraente e gli estremi del
contratto mancanti nel modulo. Ulteriori e pi rigorose norme a tutela del contraente debole,
relative alle clausole vessatorie a danno della persona fisica consumatore finale sono state
introdotte dal Codice del consumo.
Obbligo a contrarre
Altro limite allautonomia contrattuale di una delle parti pu derivare da norme di legge che, in
date situazioni, gli impongono di concludere un contratto, privandolo della libert di scelta se
contrattare o non contrattare. A volte il limite allautonomia contrattuale posto a carico del
contraente forte ed a protezione del contraente debole: lipotesi, prevista dallart. 2597 c.c.
(obbligo di contrattare nel caso di monopolio: chi esercita unimpresa in condizione di monopolio
legale ha lobbligo di contrattare con chiunque richieda le prestazioni che formano oggetto dellimpresa,
osservando la parit di trattamento), dellobbligo di contrattare del monopolista. Chi esercita
unimpresa in condizioni di monopolio legale ha lobbligo di contattare con chiunque richieda le
prestazioni che formano oggetto dellimpresa, osservando la parit di trattamento. Qui il limite
allautonomia contrattuale non riguarda il contenuto del contratto, ma investe la scelta se
concluderlo o no, scelta che libera per lutente ma non per limprenditore che, di fronte allaltrui
proposta, tenuto ad esprimere la propria accettazione non potendosi rifiutare, come pu invece
fare il comune privato in forza della propria autonomia contrattuale, senza dover motivare il
rifiuto. Egli tenuto a giustificare le ragioni del diniego di prestazione e, in ogni caso, a rispettare
la parit di trattamento, dovendo soddisfare le varie richieste non secondo il proprio arbitrio, ma
secondo lordine delle richieste o secondo altri obiettivi criteri, come quelli della maggiore urgenza
o della maggiore necessit. Sono principi che proteggono gli utenti di fronte allimprenditore
monopolista: valgono, per, solo nel caso di monopolio legale, ossia autorizzato dalla legge; non,
invece, nel caso di monopolio di fatto, anche se pure in questo caso lutente potrebbe rivendicare
uguale protezione.
Il contratto imposto
In altri casi ancora lautonomia contrattuale pu essere limitata per entrambi i contraenti, come
quando il limite posto a tutela di superiori interessi, ad es. la determinazione, da parte dei
pubblici poteri, dei prezzi di vendita di beni di largo consumo o delle tariffe di determinati servizi
pubblici. Lorgano pubblico che, in forza di specifiche norme speciali, provvede alla periodica
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variazione dei prezzi e delle tariffe il Comitato interministeriale prezzi (Cip). Gli interessi protetti
sono, in questi casi, quelli connessi alla gestione delleconomia pubblica, come il controllo del costo
della vita, la lotta allinflazione, lo sviluppo delle attivit produttive, ecc.
Integrazione del contratto e le clausole duso

Da quanto detto risulta evidente che, il contenuto del contratto non solo frutto dellaccordo
delle parti, ma piuttosto il risultato di una pluralit di fonti.
Sono essenzialmente quattro le fonti del regolamento contrattuale cui si fa riferimento:
a) la volont espressa dalle parti;
b) la legge;
c) gli usi o consuetudini, applicati/e per le materie non regolate dalla legge e per le materie dalla
legge regolate, ma solo se richiamati espressamente;
d) lequit, che differisce sia dalla legge sia dagli usi perch non , come questi fonte di diritto
oggettivo, ma frutto di determinazioni del giudice, destinate al pari della legge e degli usi a
formare il contenuto. Lequit cui allude lart. 1374 c.c. (integrazione del contratto: il contratto
obbliga le parti non solo a quanto nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano
secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e lequit) quella cui ricorre il giudice per contribuire
a determinare il contenuto del contratto e deve distinguersi fra due diverse funzioni:
- equit integrativa del contratto, che ricorre quando la legge consente al giudice di
rimediare ad unincompleta determinazione del contenuto contrattuale, esprimendo stime,
fissando prezzi, assegnando valori alle prestazioni delle parti (es. la determinazione
delloggetto del contratto, che il terzo ha omesso o eseguito in modo errato; ma anche tutti
gli altri casi nei quali la legge, pur senza menzionare il criterio dellequit, attribuisce al
giudice il compito dintegrare il contratto);
- equit correttiva, che ricorre quando il giudice non si limita a rimediare ad unincompleta
determinazione pattizia del contenuto contrattuale, ma si cura di modificare la stessa
determinazione pattizia, ove questa risulti iniqua. Tipico il caso della riduzione della
penale eccessiva di cui allart. 1384 c.c. (riduzione della penale: la penale pu essere diminuita
equamente dal giudice, se lobbligazione principale stata eseguita in parte o se lammontare della
penale manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo allinteresse che il creditore aveva
alladempimento), dove la nullit parziale, in quanto la clausola nulla nei limiti della sua
eccessivit, restando invece valida per la misura in cui appare equa. Lequit contrattuale si
presenta dunque come uno dei due strumenti principale con cui regolare la discrezionalit
contrattuale, assieme a quello della buona fede contrattuale, nelle sue molteplici forme
legislative: buona fede nella formazione del contratto, nellinterpretazione del contratto,
nellesecuzione del contratto, ecc.
Infine possiamo distinguere unulteriore tipologia di equit che quella correttiva, con la quale il
giudice pu correggere il contenuto del contratto, sostituendo la clausola contraria a buona fede
con una diversa clausola ad essa conforme.
Tra le diverse fonti del regolamento contrattuale, appena analizzate possibile stabilire una sorta
di gerarchia:
- gli usi e lequit assumono carattere suppletivo e valgono solo in mancanza della volont
espressa dalle parti o di disposizioni di legge;
- la volont delle parti rispetto agli usi prevale per levidente considerazione che le norme
consuetudinarie non hanno mai natura imperativa, e sono sempre derogabili per accordo
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fra le parti. Rispetto allequit, ed in particolare quella integrativa, la volont invece

desiste/recede;
- la legge invece, se prima lasciava il vertice della gerarchia alla volont delle parti, adesso
concepita come autonoma fonte del regolamento contrattuale, concorrente con la volont
delle parti su un piano di parit, e vincolante per i contraenti, indipendentemente dal fatto
che la conoscessero al momento del contratto.
La generale conseguenza che deriva da tale gerarchia che la violazione delle norme di legge o
consuetudinarie e delle determinazioni equitative del giudice d luogo a responsabilit
contrattuale, e non a responsabilit extracontrattuale, perch chi le viola ha violato il contratto, non
gi la legge o luso o il provvedimento del giudice. Cos la violazione della clausola generale sulla
buona fede nellesecuzione del contratto d luogo, secondo unormai costante giurisprudenza, ad
un inadempimento contrattuale, e pu comportare risoluzione del contratto per inadempimento.
Le clausole duso
Diversi dagli sui normativi, prima visti tra le fonti integrative del contratto, sono gli usi contrattuali
o clausole duso, che si considerano inserite nel contratto se risulta che sono state volute dalle parti
(art. 1340 c.c.).
Gli usi normativi sono norme non scritte di diritto oggettivo vincolanti per i contraenti, e
vincolanti anche per i contraenti ignari di essi al momento della conclusione del contratto.
Gli usi contrattuali sono invece clausole non scritte del contratto, vincolanti per i contraenti alla
stessa maniera delle clausole scritte; sono insomma pratiche contrattuali abituali applicate in un
dato luogo o in un dato settore economico (nel caso della vendita se si comperano cose da un
abituale venditore si presume che le parti abbiano voluto riferirsi al prezzo normalmente
praticato dal venditore).
Ci che per importante sottolineare la loro efficacia vincolante che propria delle clausole
contrattuali, e che pertanto, a differenza degli usi normativi, prevale sulle norme dispositive di
legge. Tuttaltra cosa sono le clausole di stile, ossia le clausole meccanicamente ripetute in moduli
contrattuali a stampa, oppure le clausole che, altrettanto meccanicamente, il notaio ripete nel
redigere contratti per atto pubblico.
CAP. 4: I REQUISITI DEL CONTRATTO: ACCORDO DELLE PARTI, CAUSA, OGGETTO E

FORMA
I requisiti del contratto

Il codice civile quattro distinti requisiti del contratto (art. 1325):
1) laccordo delle parti,
2) la causa,
3) loggetto,
4) la forma.
Analizziamoli singolarmente.
Laccordo: totale e parziale

1)Laccordo delle parti lincontro delle manifestazioni o dichiarazioni di volont di ciascuna di
esse: il contratto perfezionato solo se, e solo quando, si raggiunge piena e totale coincidenza fra le
dichiarazioni di volont provenienti dalle diverse parti contraenti. Un accordo solo parziale, che le
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parti abbiano raggiunto nel corso della trattativa, non ha alcun effetto vincolante, anche se le parti
hanno annotato i punti di convergenza in un apposito documento: c.d. minuta di contratto; il
mancato accordo sui punti ancora da concordare far venire meno anche quelli gi concordati,
salva leventuale responsabilit precontrattuale, per violazione del principio di buona fede nelle
trattative, art. 1337 c.c. (trattative e responsabilit precontrattuale: le parti, nello svolgimento delle
trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede), della parte che abbia
senza giustificazione interrotto la trattativa contrattuale.
Laccettazione vale come tale, solo se in tutto e per tutto conforme alla proposta, se non
conforme ha il valore di nuova proposta, art. 1326 c.c. (conclusione del contratto: il contratto
concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dellaccettazione dellaltra parte.
Laccettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario
secondo la natura dellaffare o secondo gli usi. Il proponente pu ritenere efficace laccettazione tardiva,
purch ne dia immediatamente avviso allaltra parte. Qualora il proponente richieda per laccettazione una
forma determinata, laccettazione non ha effetto se data in forma diversa. Unaccettazione non conforme
alla proposta equivale a nuova proposta) e richiede laccettazione delloriginario proponente. Queste
regole inducono la giurisprudenza a ritenere che il contratto non perfezionato se laccettazione
escluda un elemento contenuto nella proposta o contenga un elemento in essa non presente, sia
che si tratti di elemento accessorio e non essenziale. Di qui la pi generale deduzione che non
sufficiente, per la conclusione del contratto, il solo accordo raggiunto sui punti essenziali ma
necessario laccordo raggiunto su ogni elemento del contratto, sia esso essenziale oppure
secondario.
Il giudizio sullessenzialit o non essenzialit delle singole clausole normalmente sottratto al
giudice, anche se la giurisprudenza glielo concede in sede di ricostruzione della comune
intenzione delle parti, ed in tal caso la volont delle parti, seppur ricostruita dal giudice, il
criterio con cui decidere se il contratto si perfezionato, avendo le stesse parti valutato come non
essenziali gli elementi ancora da negoziare, tali perci da non impedire la conclusione del
contratto.
Laccordo: espresso e tacito

Il contratto pu essere concluso:
- in modo espresso, quando la volont delle parti viene esplicitamente dichiarata, per iscritto
o oralmente o con qualsiasi altro segno;
- in modo tacito, quando la volont delle parti, o di una di esse, non viene dichiarata
esplicitamente, ma si desume dal loro comportamento, c.d. comportamento concludente.
Il loro comportamento corrisponde allesecuzione di un dato contratto e, perci, lascia
presupporre che esse abbiano voluto concluderlo. La supposizione si basa
sullincompatibilit del comportamento con una volont contraria e caso tipico di contratto
tacito la societ di fatto: pi persone si comportano, di fatto, come soci senza avere mai
dichiarato, n per iscritto, n oralmente, la volont di concludere un contratto di societ (o
pi semplicemente contratto tacito , nellesperienza quotidiana, prelevare nel
supermercato merci che vi sono esposte, concludendo tacitamente un contratto di vendita).
La formazione tacita del contratto o manifestazione tacita dellaccordo pu riguardare o tutte le
parti del contratto o alcune soltanto; unipotesi di accordo modificativo tacito la proroga tacita
della societ di persone, la quale interviene quando, decorso il tempo per cui fu contratta, i soci
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continuano a compiere le operazioni sociali. A volte, invece, lammissibilit di una tacita

manifestazione di volont dalla legge esclusa: cos la volont di liberare il debitore deve essere
espressamente dichiarata nella delegazione, nellespromissione e nellaccollo (che sono modalit di
circolazione dei crediti-debiti).
Alla luce di ci il silenzio, in s e per s, non ha valore giuridico di tacito consenso, pu assumerlo
solo se le circostanze che lo accompagnano sono tali da attribuirgli il significato di comportamenti
concludenti. Caso in cui la legge attribuisce al silenzio valore di consenso , in materia di contratti
in generale, quello del contratto con obbligazioni del solo proponente, art. 1333 c.c. (contratto con
obbligazioni del solo proponente: la proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino
obbligazioni solo per il proponente irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale
destinata.
Il destinatario pu rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dellaffare o dagli usi. In mancanza
di tale rifiuto il contratto concluso).
La comune valutazione quindi quella secondo cui il silenzio vale sempre e comunque come
consenso ed , perci, sottoposto alle impugnative contrattuali per vizi del consenso o per
incapacit. Una diversa opinione, elaborata dalla dottrina, invece quella secondo cui il silenzio o
il comportamento omissivo non mai consenso, ma stata disattesa.
Laccordo tra persone lontane

Ancora laccordo si pu formare:
- in modo simultaneo fra contraenti presenti,
- per fasi successive fra contraenti lontani, le dichiarazioni di volont delle diverse parti
prendono, in tal caso, il distinto nome di proposta ed accettazione.
La proposta la dichiarazione di volont di chi assume liniziativa del contratto, es. la
dichiarazione di voler vendere una data cosa per un dato prezzo che laspirante venditore rivolge,
per lettera o altrimenti, ad un possibile compratore.
Laccettazione la dichiarazione di volont che il destinatario della proposta rivolge, a sua volta,
al proponente.
Il destinatario della proposta pienamente libero di accettarla o di respingerla, libert che tipica
dellautonomia contrattuale. Il contratto concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta
riceve notizia dellaccettazione dellaltra parte, art. 1326 c.c. (conclusione del contratto: il contratto
concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dellaccettazione dellaltra parte.
Laccettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario
secondo la natura dellaffare o secondo gli usi. Il proponente pu ritenere efficace laccettazione tardiva,
purch ne dia immediatamente avviso allaltra parte. Qualora il proponente richieda per laccettazione una
forma determinata, laccettazione non ha effetto se data in forma diversa. Unaccettazione non conforme
alla proposta equivale a nuova proposta). Ma laccettazione, per essere tale, deve pervenire entro il
termine stabilito dal proponente o, in mancanza, in un tempo che possa ritenersi ragionevole (non
certo dopo anni) in relazione alla natura dellaffare o secondo gli usi (art. 1326), deve assumere la
forma richiesta dal proponente e deve essere conforme alla proposta valendo altrimenti come
nuova proposta.
La conclusione del contratto retta, nel nostro sistema, dal principio della cognizione, che i
compilatori del codice civile hanno preferito allopposto principio della spedizione, vigente nei
paesi di common law ed in Francia.
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Secondo il principio della spedizione il contratto concluso quando c contemporanea presenza di

volont conformi, dunque concluso nel tempo e nel luogo in cui il destinatario della proposta
spedisce la propria accettazione, con la conseguenza che il vincolo contrattuale si perfeziona prima
ancora che il proponente ne abbia conoscenza.
Il principio della cognizione richiede, invece, che ciascuna delle parti abbia conoscenza della
corrispondente volont dellaltra e ci perch non si pu ammettere che un soggetto resti
volontariamente obbligato ad un altro, senza avere prima la conoscenza dellesistenza del vincolo;
coscienza che si acquista appunto con la pervenuta notizia della volont di aderire/accettare alla
proposta. Di fatto il principio della cognizione addossa allaccettante il rischio del ritardo nella
trasmissione della sua risposta: il ritardo offre al proponente un ulteriore lasso di tempo per
pentirsi della proposta e revocarla. In questo lasso di tempo laccettante , per, protetto in qualche
modo dalla norma secondo la quale, se egli aveva in buona fede intrapreso lesecuzione del
contratto, il proponente tenuto ad indennizzarlo delle spese e delle perdite subite per liniziata
esecuzione (art. 1328). Un principio intermedio fra principio della cognizione e principio della
spedizione il principio della ricezione, vigente nei paesi dellarea tedesca, in forza del quale il
contratto concluso nel momento in cui laccettazione pervenuta allindirizzo del proponente,
mentre irrilevante che questi ne abbia avuto, o potuto avere, conoscenza. La conoscenza
dellaccettazione, richiesta dallart. 1326, convertita in mera conoscibilit dallart. 1335 c.c.
(presunzione di conoscenza: la proposta, laccettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a
una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono allindirizzo del destinatario,
se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nellimpossibilit di averne notizia), per il quale
laccettazione si reputa conosciuta quando giunge allindirizzo del proponente, se questi non
prova dessere stato, senza sua colpa, nellimpossibilit di averne notizia. Sicch il principio
tedesco della ricezione differisce dal principio della cognizione solo perch il proponente non
ammesso a dare la prova che laccettazione, sebbene pervenuta al suo indirizzo, stata da lui senza
colpa ignorata. Particolari tecniche di formazione dellaccordo riguardano:
a) i contratti con obbligazioni del solo proponente, dove il silenzio del destinatario della proposta
valutato come tacita accettazione ed il contratto si perfeziona se, entro il termine richiesto dalla
natura dellaffare o dagli usi, il destinatario non rifiuti la proposta (art. 1333);
b) i contratti che ammettono esecuzione prima della risposta dellaccettante. Per lart. 1327 c.c.
(esecuzione prima della risposta dellaccettante: qualora, su richiesta del proponente o per la natura
dellaffare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto
concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio lesecuzione. Laccettante deve dare prontamente avviso
allaltra parte della iniziata esecuzione e, in mancanza, tenuto al risarcimento del danno) il proponente
pu chiedere o la natura dellaffare o gli usi possono ammettere che la prestazione dellaltra parte
sia eseguita senza una preventiva risposta. , nel linguaggio commerciale, il caso dellordine che
unimpresa rivolge ad unaltra impresa ed al quale fa senzaltro seguito linoltro della merce
ordinata. Qui il contratto concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio lesecuzione.
Qui c accettazione tacita della proposta per fatto concludente, qual liniziata esecuzione della
prestazione e c, in deroga al generale principio della cognizione, uneccezionale applicazione del
principio della spedizione, per effetto della quale non si pi richiesto il requisito dello scambio
delle sue dichiarazioni. Sintende poi che il contratto sottoposto alla regola generale dellart.
1326 se, nonostante la natura dellaffare o gli usi, il proponente abbia chiesto espressamente la
preventiva accettazione della controparte.
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Un pi generale contemperamento fra principio della cognizione e principio della ricezione

attuato dallart. 1335, ai sensi del quale la proposta e laccettazione, come anche la loro revoca e, in
genere, ogni dichiarazione diretta a persona determinata, si reputano conosciute nel momento in
cui giungono allindirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa,
nellimpossibilit di averne notizia. La conoscenza effettiva delaccettazione cos sostituita dalla
sua conoscibilit ed p imposto al proponente lonere di provare che laccettazione, sebbene giunta
al suo indirizzo, stata da lui incolpevolmente ignorata. La proposta contrattuale pu essere
rivolta ad un destinatario determinato, ma pu anche assumere la forma della proposta o offerta al
pubblico: chiunque, in tal caso, pu esprimere al proponente la propria accettazione, con leffetto
di perfezionare il contratto nel momento in cui questa giunga a conoscenza del proponente (art.
1336). Pu accadere che la morte colpisca una delle parti nel corso della formazione del contratto,
prima che questo sia concluso. La morte del proponente toglie ogni efficacia alla proposta ( e
allaccettazione non ancora pervenuta al proponente): il destinatario di questa non pu comunicare
allerede la propria accettazione, giacch la morte ha privato il proponente della possibilit,
altrimenti spettante gli, di revocare la proposta. Alla regola fa eccezione la proposta irrevocabile
8art. 1329), che vincolante per lerede del proponente defunto. Altra eccezione relativa al caso
in cui proponente o accettante sia un imprenditore non piccolo: se limprenditore nuore prima
della conclusione del contratto, la sua proposta o la sua accettazione contrattuale conserva efficacia
(art. 1330), ed il contratto sar concluso quando il suo successore avr ricevuto notizia
dellaccettazione dellaltra parte o quando questa avr ricevuto notizia dellaccettazione
dellimprenditore nel frattempo defunto.
Proposta contrattuale ed invito a proporre, adesione al contratto plurilaterale, revoca della

proposta, patto di opzione e patto di prelazione
Dalla vera e propria proposta contrattuale bisogna distinguere il semplice invito a proporre (c.d.
invitatio ad offerendum). tale, anzitutto, una dichiarazione che non contenga tutti gli estremi
essenziali del contratto da concludere. Un cartello con la semplice scritta vendesi, posto su una
casa non pu certo vincolare laspirante venditore: vale solo come invito, rivolto al pubblico, a
formulare proposte contrattuali o, comunque, ad iniziare trattative per la vendita. Lart. 1336
autorizza questa diversa qualificazione della dichiarazione al pubblico come semplice invito a
proporre, anche se contenga gli estremi essenziali del contratto: essa vale come proposta
contrattuale salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi. Una vera e propria
offerta al pubblico si deve, piuttosto, ravvisare nella vendita a mezzo di macchine automatiche e
nella vendita a self service: qui il sistema di vendita prescelto esclude, esso stessi, ogni possibilit
di diniego del venditore. Per le vendite allasta o al pubblico incanto vale la medesima conclusione.
Altro discorso vale per le aste televisive: le offerte espresse per mezzo del telefono attengono alla
fase delle trattative precontrattuali e non vincolano ancora lofferente. Una specifica forma di
proposta o daccettazione contrattuale ladesione di nuove parti, quando sia consentita, ad un gi
formato contratto di scambio o, pi frequentemente, plurilaterale: ladesione di nuovi membri ad
unassociazione o di nuovi soci ad una cooperativa, la sottoscrizione delle azioni di nuova
emissione nel caso dellaumento di capitale di una societ per azioni. Nei contratti plurilaterali a
struttura aperta, destinati per loro natura a successive adesioni ladesione di nuove parti non
implica modificazione del contratto originario. La proposta di adesione, detta anche richiesta
dammissione, deve essere rivolta allorgano costituito per lattuazione del contratto deve essere
rivolta allorgano costituito per lattuazione del contratto o, in mancanza, a tutti gli originari
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contraenti (art. 1332) ed ha la medesima natura delloriginaria partecipazione al contratto:

laderente si pone, al pari delle parti originarie, nella posizione di contraente. Ladesione si
perfeziona nel momento dellincontro delle dichiarazioni di volont delladerente e
dellassociazione: momento che sar diverso a seconda che liniziativa delladesione sia assunta
dalladerente oppure dallassociazione e che coincider, nel primo caso, con il momento in cui
alladerente venga notificata la deliberazione di ammissione oppure, nel secondo caso, con quello
in cui lassociazione riceva notizia dellaccettazione delladerente (art. 1326). A loro volta, lorgano,
o gli originari contraenti, sono liberi di accettare o rifiutare la richiesta dammissione del nuovo
membro, senza essere tenuti a motivare la ragione della scelta, che atto di autonomia
contrattuale, incensurabile ed insindacabile. La clausola dellatto costitutivo e dello statuto che
prevede le condizioni per lammissione dei nuovi associati, si rivolge agli organi interni
dellassociazione ed impone loro di attenersi, nellaccoglimento o nella reiezione delle domande
dammissione, ai criteri da essa previsti. La clausola non , invece, rivolta ai terzi e non vale quale
offerta contrattuale al pubblico. Significativo al riguardo lart. 2528 c.c., il quale stabilisce, in
rapporto alle societ cooperative, che lammissione di un nuovo socio fatta con deliberazione
degli amministratori su domanda dellinteressato; norma, questa, che colloca laspirante socio
nella posizione di proponente ed attribuisce alla societ la facolt desprimere o di non esprimere,
attraverso la deliberazione degli amministratori, laccettazione contrattuale. Nel contratto
plurilaterale a struttura chiusa ladesione di nuove parti richiede una previa modificazione del
contratto: a norma dellart. 2252 c.c. (modificazioni del contratto sociale: il contratto sociale pu
essere modificato soltanto con il consenso di tutti i soci, se non convenuto diversamente) nelle societ di
persone; secondo la tecnica delloaumento di capitale nelle societ di capitali (art. 2438 ss. c.c.). La
deliberazione assembleare di aumento del capitale , al tempo stesso, deliberazione modificativa
del contratto di societ ed offerta al pubblico ex art. 1336. Dallart. 2439 risulta che limporto del
capitale in aumento , di regola, determinante della volont espressa della deliberazione di
aumento del capitale: lofferta al pubblico potr, perci, dirsi accettata solo se lintero aumento
deliberato venga sottoscritto. Ne deriva che ciascuna sottoscrizione pu rivelarsi o quale
accettazione conforme alla proposta contrattuale o quale accettazione non conforme alla proposta.
La sottoscrizione dellaumento di capitale, quando effettuata da nuovi soci, avendo i vecchi soci
rinunciato al diritto di opzione o avendolo ceduto, tuttavia, la medesima forma imposta per la
costituzione della societ, che a questo modo si rivela quale forma dellatto costitutivo in quanto
tale, non quale forma del contratto di societ di capitali.
Fino al momento in cui il contratto non sia concluso, le parti conservano la propria autonomia
contrattuale: la proposta e laccettazione possono, fino a quel momento, essere revocate da chi le ha
formulate. La proposta, perci, pu essere revocata fino a che al proponente non sia giunta notizia
dellaccettazione, se si tratta di contratti retti dalla regola generale dellart. 1326; fino a quando il
destinatario non abbia iniziato lesecuzione, se si tratta di contratti assoggettabili alla particolare
regola dellart. 1327. Laccettazione, a sua volta, revocabile purch la revoca giunga a conoscenza
del proponente prima dellaccettazione (art. 1328). La proposta di contratto con obbligazioni del
solo proponente , invece, revocabile solo se la revoca giunga a conoscenza del destinatario prima
della proposta (art. 1333). Con la revoca della proposta il proponente riacquista la propria piena
libert contrattuale; ma a questi effetti, non sempre necessaria una dichiarazione di revoca. Cos,
se il destinatario emette unaccettazione non conforme alla proposta e, perci, equivalente a nuova
proposta, loriginario proponente riacquista la propria libert contrattuale, essendo libero
daccettare o meno la controproposta, senza necessit di revocare loriginaria proposta. Il
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medesimo effetto prodotto dal rifiuto espresso della proposta da parte del destinatario, che
dispensa il proponente dallattesa del termine di cui allart. 1326, II comma (c.d. caducazione
automatica della proposta per decorso del tempo). Si ammette che la proposta possa essere
revocata tacitamente, con lassunzione di un comportamento concludente, con lintrapresa
trattativa con altre parti. Un moderno sistema di vendita, quello della vendita a domicilio o porta
a porta, ha sollevato il problema di una pi adeguata tutela di chi si indotto a sottoscrivere un
contratto per sollecitazione di un abile venditore che non gli lasci tempo per una ponderata
decisione. Per le vendite a domicilio di valori mobiliari la l. 216/1974 aveva posto la regola
secondo la quale lefficacia del contratto resta sospesa per 5 giorni, entro i quali il compratore pu
comunicare il suo recesso dal contratto; tale termine stato esteso a 7 giorni dal Testo Unico
sullintermediazione finanziaria del 1998. Questo ius poenitendi del compratore stato poi esteso ad
ogni vendita porta a porta dal d.lgs. n. 50/1992 relativo ai contratti negoziati fuori dei locali
commerciali. In questa materia ci si esprime impropriamente in termini di recesso: si deve dire
piuttosto che la conclusione del contratto temporaneamente sospesa e che la dichiarazione
contrattuale del compratore pu, entro 5 o 7 giorni dalla sua formulazione, essere revocata. Altra
norma di tutela del consumatore introdotta, per i contratti a distanza, ossia stipulati con un
sistema di vendita o di prenotazione di servizi organizzato dal fornitore con tecniche di
comunicazione a distanza, dal d.lgs. n. 185/1999: il consumatore pu recedere entro 10 giorni dal
ricevimento dei beni nel caso di vendita, o dal contratto nel caso della prestazione di servizi. Infine,
lart. 64 del Codice del consumo ha unificato la disciplina dei contratti negoziati fuori dei locali
commerciali e dei contratti a distanza prevedendo per il recesso da entrambi il termine di dieci
giorni. Dalla revoca della proposta va distinto il ritiro della stessa: a differenza della revoca, che
successiva alla ricezione della proposta e vale ad avvertire il destinatario di non tenere alcun conto
della proposta in itinere. La distinzione fra le due figure assume rilievo sotto questo aspetto: il
ritiro, a differenza della revoca, fa decadere anche una proposta dichiarata come irrevocabile a
norma dellart. 1329. La proposta pu essere dal proponente dichiarata come proposta ferma o
irrevocabile per un dato tempo: il destinatario pu, entro questo tempo, accettarla o non accettarla;
il proponente, invece, non pu revocare la proposta, che rimane per lui vincolante, cos come
formulata, fino a quando non sia scaduto il tempo fissato (art. 1329). Dalla proposta irrevocabile
lopzione differisce per la sua natura di contratto, e si suole perci parlare di patto di opzione:
ricorre quando una parte del contratto si vincola verso laltra e laltra si limita a prendere atto,
riservandosi la scelta, appunto lopzione, se accettare o no. Il patto dopzione, per essere tale, deve
contenere lintero regolamento contrattuale, in modo che il titolare dellopzione possa determinare
la conclusione del contratto con la sola sua dichiarazione di accettazione, senza necessit
dulteriori dichiarazioni del proponente. Il patto produce, a carico di chi si obbliga, gli stessi effetti
di una proposta irrevocabile (art. 1331), ma con la differenza che valido anche se non fissato un
termine per laccettazione, che potr essere stabilito dal giudice. Se il titolare dellopzione, anzich
accettare semplicemente, formula una controproposta, il meccanismo del patto dopzione non
opera: il contratto di perfezioner se e quando loriginario proponente accetter la controproposta.
Talvolta chi acquista per contratto la facolt dopzione paga allaltro contraente un corrispettivo,
che il controvalore dellutilit che laltrui impegno irrevocabile: si dice, in tal caso, che si
comperata unopzione su un bene. Lopzione, essendo un contratto, pu essere ceduta: chi la
consegue ha, diversamente dal destinatario di una proposta ferma, la possibilit di negoziarla. Il
patto dopzione differisce del c.d. contratto preliminare unilaterale, con il quale solo una delle parti
simpegna a concludere il contratto definitivo: il contratto risultante dal patto dopzione gi un
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contratto definitivo, destinato a perfezionarsi con laccettazione delloptante, mentre il preliminare

unilaterale obbliga il promittente alla conclusione di un futuro contratto, ulteriore rispetto al
preliminare. qui pertinente ricordare anche il patto di prelazione, con il quale un soggetto si
obbliga nei confronti di un altro per leventualit che intenda alienare un proprio bene: prima di
alienarlo ad un terzo egli dovr eseguire la c.d. denuntiatio, ossia offrirlo, alle stesse condizioni cui
il terzo disposto ad acquistarlo, a chi ha contrattualmente conseguito il diritto di prelazione. Cos
il patto di preferenza nella somministrazione: con esso il somministrato si obbliga, per non altre 5
anni, a dare la preferenza al somministrante nella stipulazione di un successivo contratto per lo
stesso oggetto, comunicandogli le condizioni propostegli da terzi (art. 1566). Talvolta un diritto di
prelazione espressamente riconosciuto dalla legge: cos, per la locazione dimmobili urbani ad
uso diverso di quello dabitazione, la l. 392/1978, stabilisce che, nellipotesi in cui il locatore
intenda trasferire a titolo oneroso limmobile locato, deve darne comunicazione al conduttore,
indicando il corrispettivo e le altre condizioni cui la vendita dovrebbe essere conclusa, mentre il
conduttore ha 60 giorni per esercitare il diritto di prelazione. Quando un diritto di prelazione
riconosciuto dalla legge (prelazione legale), esso opponibile ai terzi, ed il suo titolare pu
riscattare la cosa presso il terzo acquirente. La prelazione legale , perci, prelazione reale; la
prefazione contrattuale ha, per contro, efficacia meramente obbligatoria, allo stesso modo del patto
di non alienare (art. 1379), con la conseguenza che la violazione del patto non attribuisce che il
diritto al risarcimento del danno. Tuttavia, il patto di prelazione fonte di un obbligo a contrarre,
suscettibile desecuzione in forma specifica a norma dellart. 2932: fino a quando la vendita del
terzo non sia opponibile allavente diritto alla prelazione, questi pu agire per lesecuzione in
forma specifica dellobbligo di alienare alle condizioni offerte dal terzo, e, se trascrive la domanda
giudiziale prima che il terzo trascriva il suo acquisto, prevarr su questultimo. In quanto
consentita, sia pure genericamente, dallart. 2355, III comma, la prelazione tra soci viene
considerata come prelazione legale e, dunque, reale. Allofferta in prelazione sattribuisce, in ogni
caso, natura di proposta contrattuale, non di semplice invito a proporre: il contratto si perfeziona, a
favore del destinatario dellofferta in prelazione, nel momento in cui laccettazione di questo
giunge a conoscenza della controparte.
La causa
2)La concorde volont delle parti requisito necessario, ma non sufficiente. Occorre altres una
causa, che lart. 1325 c.c. eleva ad ulteriore requisito essenziale dei contratti e, per il richiamo di cui
allart. 1324 c.c., degli atti unilaterali. La causa la funzione economico-sociale dellatto di volont,
la giustificazione della tutela dellautonomia privata. Il bene non passa e lobbligazione non
sorge, se manca una giustificazione economico-sociale dellatto di autonomia contrattuale. Cos la
causa della vendita (art. 1470 c.c.) lo scambio di cosa con prezzo. Il trasferimento della propriet
del bene o lobbligazione di pagare il prezzo sono luno la giustificazione dellaltra: il primo
giustifica lesborso di danaro del compratore, la seconda giustifica il fatto che il venditore si
spoglia della propriet di un bene. Ai contratti a titolo oneroso, la cui causa si basa su uno scambio
di prestazioni, si contrappongono i contratti a titolo gratuito, nei quali la prestazione di una delle
parti non trova giustificazione in una controprestazione dellaltra parte. Ma anche i contratti a
titolo gratuito hanno una propria causa: cos la causa della donazione, art. 769 c.c. (definizione: la
donazione il contratto col quale, per spirito di liberalit, una parte arricchisce laltra, disponendo a favore di
questa di un suo diritto o assumendo verso la stessa unobbligazione) lo spirito di liberalit. I contratti
tipici, proprio perch previsti e regolati dalla legge o da altre fonti di diritto oggettivo, hanno tutti
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una causa (c.d. causa tipica) e per essi non si pone il problema di accertare la ricorrenza o no di una
funzione economico-sociale. Bisogna, per, distinguere fra:
- causa in astratto, e
- causa in concreto.
Altro il modello astratto, altra la concreta realizzabilit del modello: sotto il primo aspetto, se si
tratta di contratto tipico, non pu porsi un problema di mancanza di causa, lo si pu porre, invece,
sotto il secondo aspetto. Un caso emblematico quello di chi acquista per contratto di vendita una
cosa gi sua (perch non sapeva, al momento del contratto, di averla ereditata): qui la causa del
tipo contrattuale prescelto, che lo scambio di cosa con prezzo, non pu in concreto attuarsi,
giacch il compratore non riceve nulla in cambio del prezzo ed il contratto, bench tipico, sar
nullo per mancanza di causa. In altri casi la stessa legge a comminare la nullit del contratto
tipico per mancanza di causa (es. nullit per inesistenza dellobbligazione originaria, art. 1234). Il
problema della causa si pone anche sotto il primo aspetto, quello della causa in astratto, per i
contratti atipici o innominati, che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare. Per
essi il giudice dovr accertare se siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo
lordinamento giuridico. Il giudizio di meritevolezza di cui allart. 1322, attiene alla causa in
astratto, per i contratti atipici, una valutazione sostitutiva di quella effettuata, per i contratti
tipici, dal diritto oggettivo.
cos riconosciuto un controllo giudiziario sulluso che i privati fanno della propria autonomia
contrattuale. Ed un controllo che il giudice non esercita solo in senso negativo, per accertare se si
tratta dinteressi illeciti, contrari allordinamento giuridico ( il caso della causa illecita, previsto
dallart. 1343), ma esercita anche in senso positivo, per accertare se gli interessi perseguiti dalle
parti siano meritevoli di tutela (e potr non ritenerli tali anche se si tratta dinteressi leciti) e,
perci, se il contratto abbia una causa o se questa, invece, manchi. Il giudice, inoltre, deve qui
giudicare secondo lordinamento giuridico: secondo il diritto, cio, e non secondo equit; si
pronuncer sulla meritevolezza degli interessi perseguiti avendo presenti le norme che regolano
casi simili o materie analoghe o, in mancanza, i principi generali dellordinamento giuridico (art.
12 delle preleggi). Questo potere di controllo dellautonomia contrattuale non attribuito al
giudice a protezione dinteressi pubblici. Spetta allautorit governativa, non allautorit
giudiziaria, provvedere al riguardo. riconosciuto, invece, a protezione degli stessi contraenti. Per
tutelarli contro il rischio di atti capricciosi od imponderati e, soprattutto, a protezione del
contraente pi debole, perch le dichiarazioni prive di causa generano il sospetto che anche il
consenso al vincolo giuridico sia difettoso. Nella maggior parte i contratti atipici sono
normativamente tali, perch non regolati dalla legge o da altre fonti di diritto oggettivo, come i
regolamenti o la consuetudine, ma sono socialmente tipici, ossia corrispondono a modelli
contrattuali uniformi largamente praticati nel mondo degli affari. Spesso si tratta di modelli a
grande diffusione internazionale, come accade per leasing, franchising ecc. In questi casi il giudizio
di meritevolezza degli interessi perseguito influenzato dalluniformit internazionale del
modello contrattuale. Per quanto il nostro giudice debba, a rigore, esprimere quel giudizio sulla
base del nostro ordinamento giuridico, ben difficilmente egli riterr invalido un modello
contrattuale ovunque riconosciuto come valido. Egli sar consapevole dellisolamento economico
nel quale altrimenti collocherebbe il proprio paese nel contesto dei mercati internazionali. Con la
recezione giurisprudenziale dei contratti atipici internazionalmente uniformi prende vita una
forma giurisprudenziale, di uniformit internazionale del diritto privato, ulteriore rispetto a quella
che si attua con le convenzioni internazionali di diritto uniforme. Altro la causa del contratto,
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altri ne sono i motivi. La prima la sua funzione oggettiva ed unica per entrambi i contraenti,
sempre la stessa per i contraenti di quel determinato tipo. I secondi, invece, sono le ragioni
soggettive che inducono le parti al contratto: sono diversi per un contraente e per laltro e possono
essere i pi diversi sia per luno sia per laltro. I motivi del contratto sono, di regola, irrilevanti per
il diritto, acquistano rilevanza solo in due casi: nel caso di motivo illecito e nel caso di errore di
diritto sui motivi.
Bisogna distinguere fra atto gratuito, atto di liberalit, donazione. Non ogni atto gratuito atto di
liberalit, non ogni atto di liberalit donazione: tale solo la liberalit che consiste in un dare o
nellassunzione di unobbligazione di dare (art. 769). Obbligazioni di fare possono essere assunte a
titolo gratuito senza che ci implichi donazione, come nel caso del deposito gratuito. In un sistema
come il nostro, retto dal principio di causalit (art. 1325), anche la donazione ha una sua causa, che
appunto la liberalit, non pu invece dirsi che la liberalit sostituisca la causa e che basti la
forma solenne, richiesta dallart. 782 c.c. (forma della donazione: la donazione deve essere fatta per
atto pubblico, sotto pena di nullit. Se ha per oggetto cose mobili, essa non valida che per quelle specificate
con indicazione del loro valore nellatto medesimo della donazione, ovvero in una nota a parte sottoscritta dal
donante, dal donatario e dal notaio. Laccettazione pu essere fatta nellatto stesso o con atto pubblico
posteriore. In questo caso la donazione non perfetta se non dal momento in cui latto di accettazione
notificato al donante.
Prima che la donazione sia perfetta, tanto il donante quanto il donatario possono revocare la loro
dichiarazione. Se la donazione fatta a una persona giuridica, il donante non pu revocare la sua
dichiarazione dopo che gli stata notificata la domanda diretta a ottenere dallautorit governativa
lautorizzazione ad accettare. Trascorso un anno dalla notificazione senza che lautorizzazione sia stata
concessa, la dichiarazione pu essere revocata), per rendere valida lattribuzione gratuita di un bene.
Le esigenze di controllo giudiziario della funzione del contratto non vengono meno, di fronte
allatto gratuito, neppure quando esso assume la forma solenne. Si , in dottrina ritenuto che,
nonostante limpiego del nomen iuris della donazione e nonostante la forma solenne, il contratto
possa essere ugualmente dichiarato nullo per mancanza di causa quante volte risulti mancare in
concreto una causa donandi. Il problema allora quello della determinazione del concetto di
liberalit. Questo esprime anzitutto lassenza di costrizione, giuridica o anche solo morale, in chi
senza corrispettivo dispone a favore di altri di un proprio diritto o si obbliga nei suoi confronti ad
una prestazione di dare. La liberalit non solo spirito umanitario o caritativo, essa non esclusa
dal fatto che il donante, come nel caso della donazione rimuneratoria (art. 770 c.c.), sia animato da
riconoscenza (dona, ad es., al comune per esprimere riconoscenza alla citt che gli ha dato i natali)
o alla considerazione dei meriti del donatario (il comune dono al concittadino illustre, per
esprimergli la propria considerazione) o voglia manifestare speciale rimunerazione (ti rimunero
con una donazione perch mi hai salvato la vita). La donazione rimuneratoria atto di liberalit,
giacch ognuno si sente libero di manifestare o no riconoscenza, di premiare o no i meriti altrui. Lo
spirito di liberalit , invece, escluso in chi d senza corrispettivo per osservanza di un dovere
giuridico oppure di un dovere morale o sociale, in adempimento cio di unobbligazione naturale
(art. 2034). Significativa, sotto questo aspetto, la giurisprudenza che esclude la qualificazione
dellatto gratuito come donazione e lo sottrae allapplicazione delle norme a questa relative, come
quella che impone la forma dellatto pubblico, quante volte il disponente risulti mosso, anzich da
spirito di liberalit, dallesigenza di adempiere un dovere, come nel caso del genitore che dichiara
di donare ai figli volendo con ci provvedere al loro mantenimento. Ugualmente non sono
liberalit le elargizioni che si fanno in conformit agli usi, come i regali fra familiari in occasione
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delle festivit, anche se si tratta di elargizioni fatte in occasione di servizi resi (art. 770), come ad es.
la mancia al cameriere. La donazione non esaurisce la categoria delle liberalit fra vivi. Una causa
di liberalit pu essere presente in atti unilaterali, come la remissione del debito, o in contratti,
come la stipulazione a favore di terzo. Le liberalit risultanti da atti diversi dalla donazione
vengono solitamente designate con il nome di liberalit atipiche, ma il concetto di atipicit assunto
nel senso di liberalit diversa dal tipo della donazione, non nel senso in cui si parla di contratti
atipici o innominati. Queste liberalit diverse dalla donazione sono dallart. 809 equiparate alla
donazione a due specifici effetti: per assoggettarle allazione di riduzione e alla disciplina della
revocazione. Le si ritiene soggette anche alle norme sulla collazione. Il concetto di liberalit si
rapporta, in secondo luogo, alla specifica natura dellinteresse che muove il disponente. Un criterio
di distinzione pi volte impiegato dalla giurisprudenza per distinguere fra atto gratuito e atto di
liberalit quello che d rilievo alla natura dellinteresse, patrimoniale o non patrimoniale, che il
disponente mira a soddisfare. Cos la remissione del debito fatta dal socio alla societ atto
gratuito, ma non atto di liberalit, perch il socio ha un interesse patrimoniale a ridurre i debiti
della propria societ ed a scongiurarne il fallimento.
Contratti con causa mista e contratti collegati

Spesso il contratto atipico risulta dalla combinazione, in unico contratto, di pi contratti tipici.
Anche i contratti tipici, daltra parte, possono risultare dalla sintesi di altri contratti tipici.
Riguardando il fenomeno dal punto di vista della causa si parla, allora, di contratti con causa
mista. Cos un contratto pu essere, ad un tempo, atto a titolo oneroso e atto di liberalit, come nel
caso della vendita di un bene ad un prezzo inferiore al valore di mercato, quando il venditore sia a
ci mosso da liberalit verso il compratore (si parler di liberalit atipica).
Diverso dal contratto con causa mista il fenomeno dei contratti collegati, dove non c un unico
contratto, ma una pluralit coordinata di contratti, che conservano ciascuna unautonoma causa,
anche se nel loro insieme mirano ad attuare ununitaria e complessa operazione economica.
Il criterio distintivo non quello, formale, dellunit (contratto con causa mista) o pluralit
(contratti collegati) dei documenti contrattuali, ma sostanziale, ed dato dallunit o dalla
pluralit di cause. Cos, ad es., locazione e lavoro si combinano per dare vita ad ununica atipica
causa mista del contratto di portierato. Pi precisamente i vari contratti collegati conservano la
loro individualit, anche se le vicende che investono un contratto (invalidit, inefficacia,
risoluzione, ecc.) possono ripercuotersi sullaltro o sugli altri. Naturalmente, le vicende che
colpiscono il contratto accessorio non travolgono il contratto principale, ma non sempre
ravvisabile fra i contratti collegati un rapporto da contratto principale a contratto accessorio,
essendo frequente il fenomeno dellinterdipendenza reciproca fra contraenti.
Anche in materia di contratti collegati si pu distinguere tra tipicit ed atipicit. Talvolta il
collegamento fra contatti diversi risulta legislativamente fissato , dunque, tipico: cos sono tra loro
collegati contratto e subcontratto (sublocazione), ed altrettanto suole dirsi per il contratto
costitutivo dellobbligazione principale e quello costitutivo dellobbligazione fideiussoria.
Collegamento atipico , invece, quello che fra pi contratti sinstaura in forza dellautonomia
contrattuale, in applicazione dellart. 1322, e che prende vita da unatipica clausola espressa o
anche tacita di pi contratti, la quale rende un contratto dipendente da un altro (c.d.
collegamento unilaterale o per accessoriet) o rende pi contratti fra loro interdipendenti
(collegamento con influenza reciproca). La causa che giustifica la validit di questa clausola sta,
secondo la giurisprudenza, nelle unit delloperazione economica che pi contratti sono chiamati a
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realizzare; la volont che sorregge il collegamento pu essere anche presunta e risultare dalla
finalit complessiva che le parti hanno perseguito.
Il collegamento pu operare fra contratti conclusi dalle medesime parti o anche il caso della
fideiussione lo rende evidente fra parti diverse. Un collegamento atipico fra contratti conclusi
dalle medesime parti viene ravvisato nel collocamento dei c.d. prodotti misti assicurativo-
finanziari, frutto dellabbinamento di un contratto dassicurazione sulla vita con un contratto
dinvestimento in valori mobiliari. Nelloperazione intervengono tre soggetto: una compagnia
dassicurazione, un gestore di fondi comuni dinvestimento, una societ di distribuzione di
prodotti finanziari, la quale assomma in s la qualit di agente dassicurazione e di mandatario del
gestore. La giustificazione volontaristica offerta dalla giurisprudenza in tema di collegamento
contrattuale non sempre si rivela adeguata. Non risolve il problema sollevato da una clausola che
il contraente forte pu imporre al contraente debole: quella che, nonostante loggettiva
interdipendenza delle prestazioni inerenti a contratti separati, fosse esplicita nel dichiarare ciascun
contratto insensibile alle vicende relative a ciascuno degli altri. Si dovr, piuttosto, fare capo al
concetto di causa, e considerare il nesso causale intercorrente fra pi contratti, ciascuno dei quali
appare inidoneo a realizzare da solo la funzione che soltanto nel loro insieme essi concorrono a
realizzare. In conclusione, lautonomia contrattuale pu svolgere in questa materia due ruoli ben
differenziati: le parti possono, in forza dellautonomia contrattuale, rendere fra loro collegati
contratti altrimenti indipendenti, a norma dellart. 1322; le parti possono, sempre in forza della loro
autonomia contrattuale, scomporre in pi contratti unoperazione economica altrimenti
realizzabile mediante un unico contratto, dotato di una causa unitaria, tipica od atipica. In tal caso,
lunit della causa agisce come limite dellautonomia contrattuale: esige il collegamento fra i
diversi contratti; rende nulla leventuale clausola che avesse escluso la comunicazione delle
vicende ad essi relative, non essendo volta a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo
lordinamento giuridico. Dal requisito della causa discendente linammissibilit di contratti (e di
atti unilaterali) astratti, ossia diretti a produrre effetti per sola volont delle parti,
indipendentemente dallesistenza di una causa, sia essa una causa tipica, corrispondente ad un
tipo contrattuale previsto dalla legge, oppure una causa atipica, non prevista dalla legge, ma
giudicabile come idonea a soddisfare interessi meritevoli di tutela secondo lordinamento
giuridico. Coerente con questo generale principio lart. 1988: la semplice promessa di pagamento
o il semplice riconoscimento del debito sono dichiarazioni (unilaterali) astratte, dalle quali non
emerge la causa in forza della quale si promette il pagamento o ci si riconosce debitori. Perci la
dichiarazione ha solo efficacia processuale, dispensa colui a favore del quale fatta allonere di
provare il rapporto fondamentale. Si suole parlare, a questo riguardo, di astrazione solo processuale
dalla causa. Le cose non cambiano se la promessa di pagamento sia titolata, ossia se menzioni il
rapporto fondamentale: anche in questo caso il promittente potr sottrarsi al pagamento dando la
prova che il rapporto fondamentale era invalido o che si estinto. Lastrazione processuale
legislativamente ammessa per la promessa di pagamento e per la ricognizione di debito. La si
ritiene, invece, non ammissibile per il riconoscimento del diritto reale: fuori dei casi espressamente
previsti dalla legge (come quello di cui allart. 969, relativo al riconoscimento, da parte
dellenfiteuta, della propriet spettante al concedente), la dichiarazione con la quale si riconosce
che altri proprietario, o comproprietario, di un bene c.d. pronuntiatio contra se non ha valore
giuridico. Il principio di causalit dalla giurisprudenza portato alle estreme conseguenze per gli
atti traslativi della propriet o di altri diritti reali. Il contratto deve enunciare la causa in forza della
quale la propriet o altro diritto reale trasferito: latto traslativo che manchi della expressio causae,
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per ci stesso nullo; la giurisprudenza esclude ogni possibilit di dare altrimenti dimostrazione
della causa. Anche la causa donandi deve essere enunciata perch la donazione sia valida. Natura
diversa dalla promessa di pagamento e dal riconoscimento del debito, che sono atti unilaterali, ha
il c.d. contratto o negozio di accertamento: con questo atipico contratto le parti non dispongono,
luna a favore dellaltra, di propri diritti, e neppure si limitano a riconoscere preesistenti diritti,
aventi la propria fonte in un fatto o un atto antecedente; esse mirano, invece, ad eliminare
lincertezza relativa a situazioni giuridiche fra esse intercorrenti, e si vincolano reciprocamente ad
attribuire al fatto o allatto preesistente gli effetti che risultano dallaccertamento contrattuale, con
preclusione di ogni ulteriore contestazione al riguardo. Lesigenza di eliminare lincertezza
sicuramente interesse meritevole di tutela, essendo la certezza dei rapporti giuridici un valore
protetto dallordinamento giuridico. Tuttavia, il contratto di accertamento in tanto pu assolvere la
funzione riconosciutagli in quanto la situazione giuridica che con esso viene accertata
effettivamente preesistesse, e fosse una situazione obiettivamente incerta. Perci, nullo il
contratto con il quale si dichiari, per errore o volutamente, di accertare una situazione inesistente,
oppure si dichiari di accertare una situazione in realt gi certa. Promessa di pagamento,
ricognizione di debito e contratto di accertamento vengono comunemente qualificati come atti (o
negozi) giuridici dichiarativi, in antitesi con atti (o negozi) giuridici dispositivi: questi ultimi
costituiscono, regolano od estinguono rapporti giuridici patrimoniali; i primi si limitano a
dichiarare o ad accettare un preesistente rapporto giuridico patrimoniale, gi prodotto da altra
fonte, oppure a dichiarare linesistenza, come nel caso dellaccordo di simulazione, di un rapporto
apparentemente costituito. Ma anche gli atti dichiarativi sono atti di volont, non dichiarazioni di
scienza, sono fonti di obbligazioni, non mezzi di prova. altro dallastrazione processuale la c.d.
astrazione materiale della causa, in virt della quale la dichiarazione di volont produce effetti
giuridici indipendentemente dallesistenza di una causa. Un fenomeno dastrazione materiale, e
non solo processuale, si ha nei titoli di credito e, in particolare, nei titoli di credito astratti, come la
cambiale e lassegno. La distinzione fra causalit e astrattezza non va confusa con quella che si
pone fra contratto accessorio e contratto autonomo. Sinsegna che la procura un negozio astratto
nel caso che irrilevante di fronte ai terzi sottostante negozio di gestione; ma il concetto di
astrattezza qui usato impropriamente, volendosi piuttosto alludere al fatto che la procura (che
pure ha una propria causa) non atto unilaterale accessorio al sottostante contratto di mandato.
Loggetto
3)Bisogna preliminarmente distinguere fra loggetto e il contenuto del contratto, anche se la
dottrina stata pi volte tentata di sovrapporre le due nozioni. Il contenuto del contratto il
regolamento contrattuale, linsieme delle clausole volute dalle parti o inserite nel contratto in forza
della legge, degli usi o dellequit. In questo senso di contenuto del contratto parla lart. 1322,
con norma da coordinare con lart. 1374, che indica le fonti dintegrazione del (contenuto del)
contratto. Loggetto del contratto la cosa pi in generale, il diritto (reale o di credito) che il
contratto trasferisce da una parte allaltra oppure la prestazione che una parte si obbliga ad
eseguire a favore dellaltra. Il contratto pu avere pi oggetti: cos, nella vendita, sono oggetto del
contratto sia la cosa venduta sia il prezzo. Alluna come allaltro si applicano le norme degli artt.
1346-49, relative alloggetto del contratto. Altro la prestazione caratteristica del contratto che
nella vendita solo la cosa venduta. Ma loggetto unico nei contratti che trasferiscono cose o
diritti a titolo gratuito o in quelli con obbligazioni di una sola parte. Sotto questo aspetto si pu
cogliere la differenza fra oggetto e causa del contratto, che sono tra loro in rapporto da mezzo a
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fine. Loggetto consiste, da questo punto di vista, nelle cose o nelle prestazioni mediante le quali si
attua la funzione economico-sociale del contratto. Parliamo di causa quando consideriamo le cose
e le prestazioni dedotte in contratto nel loro rapporto di corrispettivit; parliamo di oggetto
quando le prendiamo in considerazione a s, luna separatamente dallaltra. Lidentificazione
delloggetto pu talvolta essere il risultato di unoperazione interpretativa del contratto, diretta a
distinguere fra oggetto e contenuto. Cos, la clausola del contratto dassicurazione, che esclude la
responsabilit dellassicuratore per determinati rischi relativi alla cosa assicurata, non attiene al
contenuto del contratto e non clausola di limitazione della responsabilit; vale, invece, ad
identificare il rischio assicurato e, dunque, loggetto del contratto. La giurisprudenza distingue fra
oggetto immediato e oggetto mediato del contratto: cos richiede la forma scritta per contratti che
abbiano un mediato oggetto immobiliare ed il concetto di oggetto mediato pu assumere rilievo
anche ad altri effetti, come in materia di vendita di pacchetti azionari, che hanno per oggetto
immediato i titoli azionari e come oggetto mediato il patrimonio sociale.
Loggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile (art. 1346). Il
primo di questi requisiti fa riferimento, anzitutto, alla possibilit materiale delloggetto: questo
impossibile quando si tratta di una cosa che non esiste oppure di una prestazione materialmente
ineseguibile. Ma una cosa, attualmente inesistente, pu formare oggetto del contratto se
suscettibile di venire ad esistenza: il caso delle cose future, che possono essere dedotte in
contratto quando la legge non lo vieti (art. 1348). , inoltre, il caso delloggetto impossibile dedotto
in contratto sottoposto a condizione sospensiva o a termine: se loggetto, inizialmente impossibile,
diventa possibile prima dellavveramento della condizione o della scadenza del termine, il
contratto valido (art. 1347). Limpossibilit che qui viene in considerazione , ovviamente,
limpossibilit oggettiva, delloggetto in s, non quella derivante da condizioni soggettive del
contraente. Il requisito della possibilit delloggetto si riferisce, inoltre, alla sua possibilit
giuridica: loggetto impossibile, sotto questo aspetto, quando consiste in una cosa che non , per
legge, un bene in senso giuridico, una cosa, cio, che non pu formare oggetto di diritti (art. 810),
come le res communes omnium e, in genere, come le cose non valutabili economicamente o come le
parti del corpo umano. Sul proprio corpo luomo ha un diritto della personalit, non un diritto
patrimoniale, ma un diritto del quale lart. 5 permette di disporre solo se latto di disposizione non
comporta una diminuzione permanente dellintegrit fisica. Fra i diritti della personalit c per
un diritto, il diritto allimmagine protetto dellart. 10, che si ritenuto possa formare oggetto di
veri e propri atti contrattuali di disposizione: la mercificazione dellimmagine, portato dellodierna
societ dei mass media, avrebbe comportato la conseguenza che limmagine possa essere
considerata come oggetto di contratto, con conseguente irrevocabilit del consenso prestato. tesi
da respingere. Il consenso prestato per laltrui utilizzazione commerciale della propria immagine
un atto unilaterale, sempre revocabile, salvo laltrui diritto al risarcimento del danno nel caso di
revoca del consenso affatto ingiustificata o capricciosa e, perci, di abuso del diritto della
personalit.
Oggetto giuridicamente impossibile , ancora, il bene che la legge dichiara inalienabile o fuori
commercio: cos non pu formare oggetto di vendita o di altri contratti traslativi della propriet un
bene demaniale, anche se pu per formare oggetto, a norma dellart. 823 di contratti che
permettono a privati lutilizzazione del bene. Loggetto deve, inoltre, essere lecito: va chiarita la
differenza fra impossibilit giuridica e illiceit delloggetto. Che una differenza ci sia lo dimostrano
le norme che, come lart. 2126, danno rilievo allilliceit delloggetto (e della causa), non anche
allimpossibilit delloggetto. Si deve, perci, richiamare la tradizionale nozione secondo la quale
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altro lantigiuridicit, altro lilliceit: la prima esprime la non conformit allordinamento

giuridico, la seconda, per contro, designa la trasgressione di un divieto posto dallordinamento
giuridico a protezione di fondamentali valori etici. Oggetto giuridicamente impossibile la cosa o
la prestazione, in s lecita, che la legge non consente di dedurre in contratto; oggetto illecito la
cosa o la prestazione di per s riprovevole, che la legge vieta sempre e comunque di porre in
essere. Loggetto del contratto deve essere determinato: la vendita che non contenga elementi che
permettano una sicura identificazione della cosa nulla; salvo che nel contratto non sia stata
dedotta una prestazione di genere, dipendendo in tal caso lidentificazione della cosa
dalladempimento del debitore, a norma degli artt. 1178 e 1378. la giurisprudenza non intende il
requisito della determinatezza in modo rigoristico. Loggetto, anche se non determinato nel
contratto, pu per essere determinabile, in base a criteri dindividuazione enunciati nel contratto
stesso o altrimenti ricavabili. Cos, per la determinazione del prezzo di vendita, si pu fare
riferimento a listini o quotazioni ufficiali e neppure lespresso riferimento a listini o quotazioni
ufficiali necessario quando si tratta di cose che il venditore abitualmente vende (art. 1474).
Manca, invece, il requisito della determinabilit delloggetto quando la sua determinazione sia
rimessa ad un successivo accordo delle parti; ci che fa regredire il documento al ruolo di semplice
minuta contrattuale, non vincolante per i suoi firmatari. Un caso di oggetto non determinato, ma
determinabile, quello del contratto che deferisca ad un terzo la determinazione delloggetto. Si
parla in questo caso di arbitraggio o arbitrato, ed al terzo, che in genere un esperto dello specifico
settore degli affari cui il contratto si riferisce, si d il nome di arbitratore. Di regola, il terzo deve
procedere alla determinazione delloggetto con equo apprezzamento, ma larbitramento di equo
apprezzamento (c.d. arbitrium boni viri) pu dare luogo a controversie: ciascuna delle parti pu
impugnare davanti al giudice la determinazione del terzo, lamentando che essa manifestamente
iniqua o erronea (art. 1349) e queste controversie possono costituire un intralcio allesecuzione del
contratto. Le parti possono, allora preferire daffidare la determinazione delloggetto al mero
arbitrio del terzo: in tal caso, la determinazione di questo pu essere impugnata solo provando la
sua mala fede, ossia il suo intento di favorire una parte a danno dellaltra; e le parti assumono,
perci, il rischio di essere vincolante da arbitramento che risulti iniquo per luna o laltra. Le due
ipotesi differiscono fra loro anche sotto un altro aspetto: nella prima ipotesi, se manca la
determinazione dellarbitratore e se la sua determinazione dichiarata dal giudice manifestamente
iniqua od erronea, lo stesso giudice provvede a determinare loggetto del contratto. Nella seconda
ipotesi, invece, lomissione dellarbitratore o laccertamento giudiziale della sua mala fede
comporta senzaltro la nullit del contratto (nullo per mancata determinazione delloggetto), a
meno che le parti, di comune accordo, non sostituiscano il terzo con altro arbitratore. discusso se
la veste di arbitratore possa essere dal contratto attribuita ad una delle parti: certamente la
determinazione delloggetto non pu essere validamente deferita al suo ,ero arbitrio; non c,
invece, motivo descludere larbitrium boni viri della parte. Non c, del pari, motivo descludere che
la determinazione delloggetto possa essere per contratto attribuita allarbitrium boni viri di
entrambe le parti, purch il contratto fissi i criteri cui le parti debbano attenersi. Se poi una delle
parti rifiuta la necessaria collaborazione, provveder il giudice, in applicazione dei criteri fissati
dal contratto. Qui le parti non rinviano ad un loro successivo accordo, giacch il loro successivo
intervento non ha natura volitiva, bens valutativa. Altro dallarbitramento larbitrato libero od
irrituale. Le parti di un contratto, con apposita clausola compromissoria, deferiscono ad uno o pi
arbitri la definizione di controversie che possono insorgere circa linterpretazione, lapplicazione o
lesecuzione del contratto, vincolandosi ad osservare la decisione (il dolo) che sar da essi adottata
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siccome determinazione contrattuale. A differenza dellarbitratore, gli arbitri liberi o irrituali

sono chiamati ad intervenire su un contratto gi formato, ed il compito ad essi demandato di
definire una controversia su di esso insorta, sicch lefficacia vincolante del contratto sostituisce
lautorit di cosa giudicata, propria della sentenza (art. 2909) o del dolo arbitrale rituale.
discutibile la qualificazione come mandato che la Cassazione suole applicare al rapporto che lega
fra loro i contraenti e larbitratore o gli arbitri irrituali: a costoro non si richiede di compiere un atto
giuridico n, tanto meno, demettere una dichiarazione di volont, destinata a produrre effetti
giuridici per i contraenti. Si chiede, piuttosto, di pronunciare un giudizio sulla ragione o sul torto
dei contendenti, ossia, deseguire unoperazione intellettiva, qualificabile come prestazione
dopera intellettuale (art. 2230). Allidea del mandato consegue, nella prassi giurisprudenziale, il
corollario secondo il quale la determinazione del terzo arbitratore annullabile, ai sensi dellart.
1390, per i vizi della volont dellarbitratore; ma la verit che non neppure concepibile un vizio
del consenso dellarbitratore, perch questi non chiamato a prestare consensi di sorta. Le sue
valutazioni potranno essere frutto di minaccia o sincapacit naturale, ma la parte interessata non
far valere un vizio del contratto (che non c), bens la manifesta iniquit o erroneit
dellarbitramento o la mala fede dellarbitratore. Se le minacce non hanno reso iniqua o lincapacit
naturale non ha reso manifestamente erronea la determinazione del terzo, questa non sar affatto
impugnabile e nellarbitrium merum le minacce altrui saranno rilevanti non in s, ma in quanto ne
risultata una determinazione di mala fede. Il lodo degli arbitri irrituali, a sua volta. impugnabile
solo se essi non si siano attenuti alle regole imposte dalla clausola compromissoria o se abbiano
violato il principio del contraddittorio.
Una variante dellarbitramento e dellarbitrato irrituale il c.d. bianco segno: le parti consegnano
allarbitratore o agli arbitri un foglio firmato in bianco; un apposito patto di riempimento, regola
lincarico conferito al terzo o ai terzi, ossia le remissione allarbitro o agli arbitri della controversia
da risolvere, con la formulazione dei relativi quesiti. La peculiarit del bianco segno sta nella
circostanza che la determinazione o il giudizio altrui si presenta, a seguito del riempimento del
foglio, come oggetto immediato della dichiarazione di volont dei contraenti, mentre nel comune
arbitramento o come nel comune arbitrato irrituale loggetto della dichiarazione di volont dei
contraenti si desume per relazionem dal fatto giuridico altrui. Al bianco segno sicuramente
inapplicabile lart. 1349: la sua funzione sta proprio nellevitare ogni possibile controversia sul
merito della determinazione o del giudice del terzo. La tecnica della dichiarazione sottoscritta in
bianco utilizzabile, per esplicita previsione legislativa, nella cambiale tratta e nel pagher
cambiario: si qui in presenza di una dichiarazione unilaterale il cui oggetto determinato dal
destinatario della dichiarazione, in conformit degli accordi intervenuti fra il dichiarante ed il
destinatario. Un riempimento della cambiale non conforme agli accordi opponibile ai terzi che
abbiano acquistato la cambiale in mala fede o con colpa grave. Da queste norme si possono trarre
pi generali illazioni: anzitutto se ne pu ricavare che il bianco segno valido contratto atipico, in
quanto diretti a realizzare interessi che appaiono meritevoli di tutela secondo lordinamento
giuridici; in secondo luogo si desume che linfedele riempimento della dichiarazione sottoscritta in
bianco d luogo ad annullabilit; diventa, infine, legittimo argomentare che alla nostra fattispecie
sar estensivamente applicabile ogni altra norma dettata per lannullabilit del contratto, inclusa
quella relativa alla decorrenza del termine di prescrizione (art. 1442). Diversa lipotesi in cui un
documento firmato in modo incompleto sia arbitrariamente riempito da un terzo cui le parti non
avevano conferito lincarico di completarlo. Qui, al pari di quanto accade nellipotesi della
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cambiale incompleta (mancante cio di requisiti essenziali), della quale lemittente non aveva
voluto il riempimento, dovr parlarsi di nullit del contratto.
La forma
4) Principio generale del moderno sistema dei contratti quello della libert delle forme. I contratti
possono risultare da dichiarazioni espresse o essere, invece, contratti taciti e i contratti espressi
possono, a loro volta, essere contratti orali (o verbali), oppure contratti scritti. sufficiente, perch
il contratto sia valido e produttivo di effetti, che la volont delle parti si sia manifestata, qualunque
sia il modo o la forma della sua manifestazione. La generale regola dellammissibilit di contratti
taciti trova talvolta eccezioni: cos, per lart. 1937, la volont di prestare fideiussione deve essere
espressa. Pi vasta deroga al principio della libert delle forme prevista per una serie di contratti,
fra i quali campeggiano i contratti immobiliari (art. 1350). La forma scritta necessaria anche per
altri determinati contratti o per determinati atti unilaterali o per determinate clausole (le clausole
vessatorie) non aventi ad oggetto beni immobili, ma si deve, in ogni caso, trattare di contratti o di
atti o di clausole specialmente indicati dalla legge. Tra questi rientrano contratti ed atti che, come il
contratto preliminare, assumono carattere strumentale rispetto ad altri contratti od atti: cos il
contratto preliminare deve assumere la stessa forma richiesta per il contratto definitivo (art. 1351);
la procura deve essere rilasciata nella stessa forma del contratto da concludere (art. 1392); la ratifica
del contratto concluso dal falsus procurator deve osservare le forme prescritte per la conclusione di
esso (art. 1399). Ci si domanda se la forma scritta sia richiesta anche per altri contratti o atti che si
presentino come aventi un mediato oggetto immobiliare. Il problema si pone: a) per il mandato a
vendere o ad acquistare immobili, b) per la cessione del contratto avente ad oggetto immobili, c)
per la risoluzione consensuale di un contratto preliminare di vendita immobiliare. Per la soluzione
negativa del problema sembra militare lart. 1350 n. 13, che esige la forma scritta a pena di nullit
per i contratti e gli atti specialmente indicati dalla legge; ci che depone nel senso della
tassativit. Ma un argomento di segno opposto fornito dallart. 1325 che colloca la forma fra i
requisiti del contratto quando risulta che dalla legge prescritta sotto pena di nullit; un simile
linguaggio induce a ritenere che la necessit della forma scritta possa essere il risultato di
unindagine interpretativa. Il conflitto pu essere superato con uninterpretazione estensiva
dellart. 1350, la quale porti a leggervi che la forma scritta richiesta per i contratti che abbiano per
oggetto immediato o mediato beni immobili. Di fatto, i problemi sopra indicati sub a e sub b
vengono risolti in questo senso da una costante giurisprudenza, mentre sul problema di cui sub c
salternano le soluzioni nelluno e nellaltro senso, senza possibilit di ravvisare un indirizzo
prevalente. Ma si trascura che lo stesso art. 1350 annovera un caso del genere: le transazioni sono
sottoposte alla forma scritta non quando implichino trasferimento di diritti reali immobiliari o
rinuncia agli stessi, ma quando hanno per oggetto controversie relative ai rapporti giuridici
menzionati nei numeri precedenti. Sicch la forma scritta necessaria anche quando la
transazione non muti le situazioni reali immobiliari delle parti. , perci, corretto concludere che
presentano un mediato oggetto immobiliare no solo i contratti che svolgono una funzione
strumentale rispetto ad una futura vicenda traslativa immobiliare, ma anche quei contratti che
assolvono lopposta funzione di escludere una futura vicenda traslativa immobiliare. La forma
scritta pu consistere in un atto pubblico o in una scrittura privata. Il primo il documento redatto
da notaio (o da altro pubblico ufficiale autorizzato) il quale attesta, con le formalit richieste dalla
legge notarile, le volont dichiarate alla sua presenza dalle parti (art. 2699). La seconda , invece, il
documento redatto e sottoscritto dalle stesse parti, senza la partecipazione di un pubblico ufficiale
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alla sua redazione. La scrittura privata pu essere autenticata da un notaio (o da altro pubblico
ufficiale autorizzato): qui il notaio si limita ad attestare che le parti hanno sottoscritto il documento
alla sua presenza e, perci, che le firme sono autentiche (art. 2703).
Il requisito della forma scritta , di regola, soddisfatto dalla sola scrittura privata, anche se non
autenticata. Latto pubblico o lautenticazione della scrittura privata sono solo speciali mezzi di
prova: il prima fa prova, fino a querela di falso, di quanto il notaio attesta essere stato detto e fatto
dalle parti alla sua presenza (art. 2700); la seconda fa prova dellautenticit delle firme apposte
dalle parti in calce al contratto, e serve per impedire che una delle parti possa disconoscere la
propria firma, protestandola come falsa. Atto pubblico o scrittura privata autenticata servono,
inoltre, per formare il titolo per la trascrizione del contratto nei registri immobiliari (art. 2657). Solo
in alcuni eccezionali casi latto pubblico richiesti a pena di nullit del contratto e si parla, allora,
di forma solenne. Sono soprattutto, il caso della donazione (art. 782) e quello del contratto di
societ per azioni (art. 2332 n. 1) e di societ a responsabilit limitata (art. 2463). Il principio
generale della libert delle forme asseconda esigenze di massima circolazione e di massima
produzione della ricchezza. Per la circolazione dei beni mobili queste esigenze sono protette in
massimo grado, mentre per i beni immobili le esigenze di circolazione sono contemperate con
unaltra esigenza, che richiede la forma scritta: quella di accertare leffettiva volont del
proprietario di spogliarsi della propriet del bene. Ma per i contratti immobiliari latto scritto
necessario e sufficiente: la forma solenne ha carattere eccezionale, e il principio generale che vale
per i contratti scritti quello della semplicit delle forme. La forma solenne richiesta solo per quei
contratti per i quali particolarissime esigenze consigliano che la volont delle parti sia raccolta da
un notaio. Oltre che per i contratti immobiliari, la forma scritta richiesta, a pena nullit, per una
serie di figure contrattuali che attengono a rapporti fra un contraente forte ed un contraente
debole. la c.d. forma di protezione: il vincolo di forma posto a protezione del contraente debole,
come nel caso del contratto recante clausole vessatorie (artt. 1341 e 35 del Codice del consumo, che
al requisito della forma scritta aggiunge quello della chiarezza e comprensibilit).
La forma scritta di cui si detto la forma che la legge richiede per la validit del contratto: in
mancanza della forma prescritta il contratto nullo (art. 1418). Altro la forma scritta che talvolta
la legge richiede per la prova del contratto (c.d. prova documentale): cos per il contratto di
assicurazione (art. 1888). In alcuni casi la legge richiede che il contratto risulti da atto scritto, ma
non precisa se questo richiesto per la validit o solo per la prova del contratto (es. per il contratto
di lavoro in prova, art. 2096). Convincente largomento che si trae dallart. 1352: se le forme
convenzionali si presumono, fino a prova contraria, richieste per la validit del contratto, non c
ragione di adottare una diversa soluzione per le forme legali. Il generale principio della libert di
forme non vale per le ipotesi nelle quali la forma risulta prescritta a pena di nullit.
Ladempimento del requisito della forma scritta esige modalit diverse a seconda che si tratti di
forma richiesta per la validit oppure per la prova del contratto. Riguardo alla prima vale anzitutto
la precisazione secondo la quale la forma scritta non postula lunicit del documento contrattuale:
proposta e accettazione possono risultare da uno scambio di lettere, e persino dalla matrice di un
libretto di assegni in collegamento con lassegno staccato da essa; daltronde, la stessa forma
solenne pu scomporsi in una pluralit di atti pubblici, che separatamente raccolgono la proposta e
laccettazione. , tuttavia, indispensabile: che per iscritto risulti la volont contrattuale delle parti:
non sufficiente una scrittura che, come quietanza, abbia natura di dichiarazione di scienza; che
per iscritto risulti la volont di entrambi o, nei contratti plurilaterali, di tutte le parti, anche se
lesigenza di una volont espressa per iscritto non implica la necessaria adozione di formule
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corrispondenti al nomen iuris del tipo contrattuale; che per iscritto risulti lintero contenuto
contrattuale, non soltanto quella parte di essi che reca la clausola traslativa o costitutiva del diritto
reale immobiliare e senza possibilit di distinguere fra clausole essenziali e clausole non essenziali.
Un caso controvertibile quello del contratto preliminare di vendita immobiliare sottoscritto dal
solo promittente, in forza del quale il promissario abbia agito in giudizio per ottenere una sentenza
produttiva, ai sensi dellart. 2932, degli effetti del contratto definitivo non concluso. Il fatto che in
questo caso la volont di concludere il contratto si desume da un fatto concludente, quale la
richiesta di adempimento. La volont daccettazione non risulta dallatto, sicch il caso non
diverso da quelli della conferma scritta di un precedente contratto verbale o della quietanza di
pagamento. Altro discorso vale per la forma scritta ad probationem: qui lo scritto forma della prova
con la conseguenza che il requisito formale soddisfatto anche se forma scritta rivesta la
confessione scritta dei contraenti o la quietanza recante menzione della causale del versamento.
Ci che, in questultimo caso, risulta per iscritto una dichiarazione di scienza: essa prova scritta
di un atto esecutivo del contratto, quale il pagamento, come tale accettato dallaltra parte. Perci la
prova scritta del contratto compatibile con la conclusione orale dello stesso e persino con la sua
conclusione tacita, risultante dal comportamento concludente delle parti. A norma dellart. 2725,
quando un contratto deve, secondo la legge o per volont delle parti, essere provato per iscritto, la
prova per testimoni ammessa solo quando il contraente ha, senza sua colpa, perduto il
documento che gli forniva la prova. Il II comma aggiunge che la medesima regola si applica
quando la forma scritta richiesta sotto pena di nullit. Lidentica regola ha un significato diverso
nelluno o nellaltro caso: quando la forma scritta richiesta ad substantium, il contraente deve dare,
per testimoni, la prova dellesistenza del documento contrattuale, deve quindi provare la perdita
di tale documento, dovuta a causa a lui non imputabile. Altrettanto non pu dirsi quando la prova
richiesta ad probationem: ci che qui si pu provare di avere perduto il documento dal quale
risultava la prova, come la confessione scritta dellesistenza del contratto. Per il contratto di
assicurazione lart. 1888, dopo avere richiesto la prova scritta del contratto, aggiunge che
lassicuratore deve rilasciare al contraente la polizza o altro documento da lui sottoscritto. La
polizza non la forma scritta del contratto di assicurazione: sia perch il suo rilascio presuppone la
gi avvenuta conclusione del contratto, sia perch sottoscritta dal solo assicuratore. La sua
funzione di fornire allassicurato la prova scritta del contratto e del contenuto contrattuale. Ma
spesso accade che le compagnie dassicurazione rilascino polizze a stampa e che anche la firma del
legale rappresentante della compagnia sia riprodotta a stampa. In tal caso la polizza non ha il
valore di prova scritta, ma ci non significa che essa sia priva di ogni valore, se il contraente pu
comunque dare prova scritta del contratto. In tal caso la polizza a stampa rilasciatagli
dallassicuratore varr quale prova del contenuto del contratto; ha il valore che gli usi contrattuali
assumono a norma dellart. 1340. Sar lassicuratore a dover provare che lo stampato opera di un
falsario oppure che, per quel singolo contratto, si era derogato alle clausole risultanti dallo
stampato.
Con la forma del contratto non va confusa quellulteriore formalit che la sua trascrizione negli
appositi pubblici registri. Questa prevista sia per i contratti immobiliari sia per i contratti che
hanno per oggetto beni mobili registrati (navi, aeromobili, autoveicoli), ed il mezzo necessario
per dare pubblicit al contratto (artt. 2643, 2683), ossia per portarlo a conoscenza dei terzi. Il
contratto , anche senza la trascrizione, pienamente valido ed pienamente efficace tra le parti.
Solo a seguito della trascrizione, tuttavia, il contratto legalmente noto ai terzi o, come si dice, ad
essi opponibile. La trascrizione del contratto nei pubblici registri assolve, nella circolazione dei
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beni immobili o dei mobili registrati, una funzione analoga a quella che il possesso assolve nella
circolazione dei beni mobili. Se pi persone acquistano, con successivi contratti, la stessa cosa
mobile da un medesimo dante causa, ne diventa proprietaria quella tra esse che per prima ne ha
conseguito il possesso (art. 1155). Se la stessa situazione si ripete per un bene immobile o per un
mobile registrato, prevale quella di esse che ha per prima trascritto il contratto: questa, anche se
stata lultima a comperare, pu opporre lacquisto alle altre, il che per non toglie che chi trascrive
per primo nella consapevolezza del precedente acquisto altrui e, dunque, in mala fede sia esposto
allazione di danni del primo acquirente. Egli ha acquistato secondo la legge di circolazione degli
immobili, ed ha perci acquistato bene, ma ha, al tempo stesso, integrato la fattispecie del fatto
illecito ex art. 2043. Neppure si deve confondere la forma scritta richiesta per la validit o per la
prova del contratto con quella richiesta come titolo per la trascrizione. Per trascrivere un contratto
nei registri immobiliari occorre che lo stesso risulti da atto pubblico o da scrittura privata
autenticata. Se il contratto era stato redatto per scrittura privata non autenticata occorrer che la
sottoscrizione delle parti venga giudizialmente accertata (art. 2657). Le parti possono convenire la
forma scritta per la conclusione di futuri contratti, forma che, salvo prova contraria, lart. 1352
presume richiesta per la loro validit. Ma la convenzione sulla prova scritta dei futuri contratti non
atto che richieda la forma scritta e, se redatta per iscritto, pu essere modificata o risolta in modo
non formale, anche per fatti concludenti. Il caso non diverso da quello di qualsiasi contratto cui le
parti, senza esservi tenute, abbiano dato forma scritta: esse lo possono modificare o risolvere
oralmente o tacitamente.
CAP. 5: IL TERMINE E LA CONDIZIONE
Il termine
La tradizione ci ha consegnato la distinzione fra elementi essenziali, elementi naturali, elementi
accidentali del contratto (e del negozio giuridico). I primi sono i generali requisiti del contratto di
cui allart. 1325, oppure sono gli elementi didentificazione dei singoli tipi contrattuali, in difetto
dei quali il contratto o non qualificabile come contratto oppure non qualificabile come contratto
appartenente ad un dato tipo oppure, se non qualificabile come appartenente ad altro tipo,
nominato o innominato, nullo. Elementi naturali sono, invece, quegli elementi, caratterizzanti i
singoli tipi contrattuali, che la legge prevede con norme dispositive o suppletive, suscettibili perci
di essere eliminati per volont delle parti. Per elementi accidentali sintendono, tradizionalmente,
quegli elementi meramente eventuali del contratto, come il termine e la condizione, che nel
contratto vengono inclusi per volont delle parti e che sono destinati ad agire non sula validit, ma
sullefficacia del contratto. Ma il termine finale pu essere imposto dalla legge (per la locazione, ad
esempio, imposto dallart. 1573 il termine finale massimo di 30 anni) ed anche la condizione pu
configurarsi come condizione legale, cui la stessa legge subordina lefficacia del contratto. Sicch
entrambi possono venire in considerazione anche come elementi essenziali del contratto. La
tradizione della teoria del negozio giuridico ha incluso fra gli elementi accidentali anche lonere o
modus, sebbene si tratti di figura ammissibile solo negli atti di liberalit, inter vivos o mortis causa.
Lefficacia iniziale del contratto pu essere subordinata dalle parti, con apposita clausola, al
raggiungimento di un termine (termine iniziale). Qui il contratto gi perfezionato ma la sua
efficacia ritardata ad un tempo successivo. Il termine finale , invece, quello che limita nel tempo
lefficacia del contratto. Il termine, iniziale o finale, pu essere anche una data assai lontana nel
tempo, ma non a tal punto lontana da indurre ad escludere uneffettiva volont contrattuale delle
parti. La distinzione fra termine iniziale e termine finale si coordina con la distinzione fra contratto
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come atto e contratto come rapporto. Il contratto , come atto, fonte di obbligazione e,
reciprocamente, di diritti delle parti: linsieme dei diritti e delle obbligazioni reciproche che
nascono dal contratto , appunto, il rapporto contrattuale. Il termine iniziale incide sul primo,
sospendendone lefficacia; il termine finale opera sul secondo, ponendogli fine. Bisogna ancora
distinguere fra termine del contratto e termine per ladempimento delle singole obbligazioni che
dal contratto derivano, regolato dalle specifiche norme degli artt. 1183 ss.
La condizione
un avvenimento futuro ed incerto al verificarsi del quale subordinata liniziale efficacia del
contratto, o di una sua clausola (condizione sospensiva), oppure la cessazione degli effetti del
contratto o di una sua clausola (condizione risolutiva). Svolge, dunque, una funzione analoga al
termine; da questo, tuttavia, si differenzia per il fatto che non si riferisce ad un avvenimento futuro
ma certo, bens ad avvenimento, oltre che futuro, anche incerto, ossia che pu verificarsi o non
verificarsi (art. 1353). La condizione sospensiva pu essere accompagnata dalla previsione di un
termine entro il quale levento dedotto in condizione debba avverarsi; altrimenti, la parte che abbia
alienato sotto condizione sospensiva dovr, per riacquistare la piena disponibilit del bene,
promuovere laccertamento giudiziale del mancato avveramento della condizione, adducendo che
trascorso un lasso di tempo congruo entro il quale lavveramento previsto dalle parti si sarebbe
dovuto verificare. Lavvenimento futuro deve consistere in un evento che, al momento della
conclusione del contratto, non ancora accaduti, ma pu anche consistere nellaccertamento futuro
di un fatto che pu essere gi accaduto, del quale per non si ha ancora notizia o non si ha la
certezza quando si conclude il contratto, come nel caso in cui sia dedotta in condizione la sorte di
una cosa data per dispersa. Lincertezza, a sua volta, pu essere di vario grado: pu essere incerto
sia il se sia il quando dellavvenimento futuro: ma pu essere incerto il se e certo il
quando (certus an incertus quando), come nel caso in cui sia dedotta in condizione la permanenza
in vita di una persona ad una determinata data. Si pu ancora distinguere fra condizione positiva e
condizione negativa: la prima consiste nellavveramento di un dato evento, la seconda nel mancato
avveramento di un dato evento entro un tempo prestabilito. Lautonomia contrattuale consente di
sottoporre a condizione, sospensiva o risolutiva, qualsiasi contratto o atto unilaterale, salvo che
linopponibilit non sia espressamente sancita ed in tal caso si suole parlare di atto o negozio
puro come accade per laccettazione delleredit (art. 475). Consente, inoltre, di sottoporre a
condizione sospensiva alcune clausole e non altre e, in particolare, lobbligazione di una parte e
non anche lobbligazione dellaltra; consente, ancora di pattuire la condizione in favore di una sola
delle parti (c.d. condizione unilaterale), la quale pu avvalersene o rinunciarvi a propria
discrezione, sia prima che dopo il suo avveramento, espressamente o per fatti concludenti.
Pu accadere che sotto le apparenti sembianze di una condizione sospensiva si celi un termine per
ladempimento: cos nel caso del contratto avente ad oggetto la progettazione di opere, per la
quale sia previsto il pagamento del compenso al momento dellapprovazione del progetto da parte
dellautorit. Lavvenimento futuro ed incerto pu essere indipendente dalla volont delle parti
(c.d. condizione casuale), ma pu anche dipendere dalla volont di una di esse. valida la
condizione sospensiva potestativa, ossia quella che dipende dal futuro comportamento volontario
di una delle parti (es. ti vendo la mia casa sotto la condizione sospensiva che decider di
trasferirmi in altra citt). valida, altres, la c.d. condizione mista, dipendente tanto dalla volont
del contraente quanto di un terzo: tale il sub ingresso da parte del compratore nel mutuo
ipotecario gravante sulla cosa venduta. nullo, invece, il contratto con condizione sospensiva
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meramente potestativa, ossia consistente nel semplice arbitrio di una delle parti (art. 1355): ti vendo
la mia casa a condizione che decider di venderla. La ragione della nullit del contratto qui
equivalente: dichiarare voglio se vorr equivale a dichiarare per ora non voglio; manca,
dunque, la volont attuale di disporre di un diritto o di assumere unobbligazione. Laltra parte, se
mai un simile contratto fosse valido, resterebbe in balia dellarbitrio del suo contraente. Quando,
invece, si tratta di condizione (non meramente) potestativa, c la volont attuale, anche se
condizionata, di disporre del diritto o di assumere lobbligazione. nulla, per lart. 1355, la
condizione sospensiva meramente potestativa, non anche quella risolutiva, che la giurisprudenza
ha avuto occasione di giudicare valida: ma, a ben guardare, daltro non si tratta se non della
previsione contrattuale di una pi ampia facolt di recesso, possibile anche quando la controparte
abbia dato inizio allesecuzione del contratto in deroga allart. 1373, che nulla fa supporre sia
norme inderogabile. La condizione contraria a norme imperative, allordine pubblico o al buon
costume, sia essa sospensiva oppure risolutiva, rende nullo il contratto (art. 1354).
Cos la donazione sottoposta alla condizione sospensiva (potestativa) che il donatario abbracci una
data confessione religiosa illecita. impossibile la condizione che consiste in un evento che sia
naturalmente o giuridicamente irrealizzabile: o irrealizzabile in assoluto ( se i marziani
sbarcheranno sulla Terra) o non realizzabile in concreto (quando sia dedotto in condizione un
evento che non potr pi verificarsi, come il ritorno di una nave che si sa perita in un naufragio). In
questo caso, a differenza che nel caso della condizione illecita, bisogna distinguere: la condizione
impossibile sospensiva rende il contratto nulla, la condizione impossibile risolutiva si considera
come non apposta (art. 1354). Nella prima ipotesi se in presenza di un contratto destinato a non
avere mai efficacia , perci, nullo; nella seconda ipotesi, allopposto, il contratto destinato a non
perdere mai efficacia e, perci, si considera come non sottoposto a condizione. Ma, se la condizione
risolutiva impossibile una condizione negativa, la norma pu operare: la condizione risolutiva
negativa equivale ad una condizione sospensiva positiva, e la sua impossibilit rende nullo il
contratto, giacch le parti sapevano, ab inizio, che la condizione non si sarebbe avverata. Finch
perdura lincertezza sul verificarsi o no della condizione, si dice che questa perde; le parti si
trovano, in pendenza della condizione, in una situazione daspettativa, che giuridicamente protetta:
chi ha acquistato un diritto sotto condizione sospensiva o chi ha assunto unobbligazione sotto
condizione risolutiva pu, in pendenza della condizione, compiere atti conservativi (art. 1356). La
stessa aspettativa pu formare oggetto di disposizione: chi ha acquistato un diritto con contratto
sottoposto a condizione sospensiva pu, in pendenza della condizione, alienarlo ad un terzo e gli
effetti di questo atto di disposizione sono subordinati, anchessi, alla medesima condizione (art.
1357). Ma occorre, perch il terzo acquisti un diritto condizionato, che la condizione gli sia
opponibile: che il contratto condizionale, in altre parole, fosse menzionato nel contratto con il terzo
o, in mancanza, che fosse stato trascritto nei registri immobiliari prima del nuovo contratto.
Altrimenti il terzo acquista un diritto incondizionato, e lalienante dovr risarcire dei danni al suo
contraente per linadempimento contrattuale. In pendenza della condizione ciascuna parte deve
comportarsi secondo buona fede, ossia con lealt e correttezza per conservare integre le ragioni
dellaltra parte (art. 1358). Il che non significa che la parte che ha alienato un diritto o assunto
unobbligazione sotto condizione sospensiva debba adoperarsi affinch la condizione si avveri. Il
contenuto che il dovere di buona fede assume in questo contesto reso palese dallespressione
legislativa sopra riportata: le parti del contratto condizionato sono reciprocamente tenute a
conservare integre le rispettive ragioni. Il che comporta conseguenze diverse a seconda che si tratti
di condizione casuale oppure di condizione mista, ad un tempo casuale e potestativa. Nel contratto
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sottoposto a condizione casuale il dovere di buona fede ha contenuto puramente negativo: le parti
debbono astenersi da porre in essere atti che possano pregiudicate lavveramento dellevento
dedotto come condizione. Nel caso, invece, del contratto sottoposto a condizione mista, il dovere
di buona fede assume anche, per il segmento non casuale della condizione, un contenuto positivo.
Cos, nella vendita di area edificabile sottoposta alla condizione sospensiva del rilascio del
permesso di edificazione, lalienante ha il dovere di provvedere a quanto necessario per conseguire
il provvedimento dellautorit. La violazione di questo dovere ha una precisa conseguenza: se la
condizione non si avvera per causa imputabile, anche a titolo di semplice colpa, alla parte che
aveva interesse a che non si verificasse, opera la c.d. finzione di avveramento; la condizione, cio, si
considera avverata (art. 1359). In altre parole la condizione si ha per non apposta, e laltra parte
pu senzaltro pretendere lesecuzione del contratto. La finzione di avveramento applicabile solo
alle condizioni casuali e, per la parte non rimessa alla volont del contraente, alle condizioni miste:
logicamente incompatibile con le condizioni potestative e, per la parte rimessa alla volont del
contraente, con le condizioni miste. Se si tratta di condizione unilaterale, la finzione di
avveramento invocabile solo dalla parte nel cui interesse la condizione risulta apposta. La
finzione opera quando la condizione non pu pi avverarsi: perci, se per il suo avveramento il
contratto non abbia previsto un termine, lart. 1359 risulter applicabile solo quando si sia
raggiunta lassoluta certezza che levento dedotto in condizione non potr avere luogo.
Gli effetti dellavveramento della condizione retroagiscono alla data del contratto (art. 1360): il
diritto acquistato sotto condizione si considera acquistato fin dal momento della conclusione del
contratto. Ma ci solo in linea di principio: lo stesso I comma dellart. 1360 fa salva leventualit
che per volont delle parti o per la natura del rapporto gli effetti dellavveramento della
condizione debbano essere riportato ad un momento diverso dalla conclusione del contratto.
Inoltre, nei contratti di durata, la condizione risolutiva non ha effetto retroattivo, salva diversa
volont delle parti (art. 1360, II comma). Non tutto: lavveramento della condizione non
pregiudica gli atti damministrazione compiuti prima del suo avveramento; i frutti sono dovuti dal
momento in cui la condizione si avverata (art. 1361). Pu accadere che la parte, la quale ha
acquistato o ha promesso di acquistare un bene sotto condizione sospensiva, si sia in pendenza
della condizione resa inadempiente alle proprie obbligazioni, come allobbligazione di provvedere
da subito al pagamento dei ratei di un mutuo ipotecario gravante sullimmobile. Di qui un
problema: potr la risoluzione del contratto per inadempimenti essere pronunciata su domanda
dellaltra parte, con condanna dellinadempiente al risarcimento dei danni, anche qualora la
condizione non si avveri? Si pu. Per un verso, essere indotti a rispondere negativamente al
quesito: il mancato avveramento della condizione priva defficacia il contratto e si tratta
dinefficacia che opera ex tunc, facendo cadere ab origine le obbligazioni che ne sono derivate e
rendendo giuridicamente irrilevante il loro inadempimento, salve le conseguenze derivanti dalla
violazione del dovere di buona fede. Altra soluzione: anche la risoluzione per inadempimento
opera ex tunc e, se linadempimento di una parte si manifesta in pendenza della condizione
sospensiva, la risoluzione del contratto, che consegue allinadempimento, travolge anche la
condizione, rendendo irrilevante tanto il suo avveramento quanto il suo mancato avveramento. A
maggior ragione questa conclusione vale in presenza di una clausola risolutiva per il caso
dinadempimento: qui si pu dire che il contratto gi risolto, per la dichiarazione della parte
adempiente di volersi avvalere della clausola risolutiva, quando scade il termine per
lavveramento della condizione sospensiva. Ancora a favore della prima soluzione si pu addurre
che il contratto condizionale stipulato dalle parti nella piena consapevolezza davere posto in
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essere un contratto suscettibile di non produrre alcun effetto. Esse non possono fare legittimo
affidamento sulladempimento delle reciproche obbligazioni, anche se si tratta di obbligazioni
previste per il periodo di pendenza della condizione. Bisogna, per, introdurre una distinzione:
legittimo separare le obbligazioni, la cui sorte subordinata allevento condizionante, dalle
obbligazioni la cui ragion dessere ne prescinde, avendo la diversa funzione di salvaguardare, in
pendenza della condizione, le ragioni dei contraenti, indipendentemente dalla sorte finale che
subir il contratto. Il problema non sta nel decidere sulla prevalenza delle due cause di successiva
inefficacia del contratto: se prevalga il mancato avveramento della condizione sospensiva oppure
la risoluzione del contratto; decisiva , invece, la funzione delle obbligazioni nascenti dal contratto
condizionale: sono irrimediabilmente travolte dal mancato avveramento della condizione, e non
pi suscettibili di provocare la risoluzione del contratto per inadempimento, le obbligazioni
costituenti loggetto caratterizzante il contratto condizionale; producono, invece, i propri effetti,
inclusa la responsabilit per i danni cagionati con linadempimento, le obbligazioni che,
quantunque previste nel contratto condizionale, assolvono una funzione conservativa delle ragioni
dei contraenti, analoga alla funzione di comportarsi secondo buona fede.
Il codice civile regola solo la condizione volontaria o condicio facti, ossia quella apposta al contratto
per volont delle parti (art. 1353). Si parla, invece, di condizione legale o condicio iuris quando la
stessa legge a subordinare lefficacia del contratto al verificarsi di un evento futuro ed incerto. Cos
si considera condizione legale, rispetto ai contratti conclusi dalle pubbliche amministrazioni,
lapprovazione del contratto da parte delle autorit di controllo. La condicio iuris pu operare anche
rispetto a contratti fra privati: si considera condizione legale lautorizzazione governativa
allimportazione di determinate merci, richiesta da specifiche leggi. Si suole ripetere che la
condizione legale non ha, a differenza di quella volontaria (art. 1360), effetto retroattivo, il che non
sempre vero: non lo , in particolare, nel caso delle autorizzazioni amministrative cui
subordinata lefficacia di contratti fra privati. Prevale, inoltre, lopinione di chi ritiene non
applicabile alla condicio iuris la finzione di avveramento, mentre soluzione opposta accolta dal
codice civile tedesco. Anni addietro si era ritenuto che la finzione di avveramento della condicio
iuris potesse essere efficacemente utilizzata per combattere linerzia degli organi pubblici di
controllo, ma si poi dovuto considerare che lapplicazione dellart. 1359 in questa materia finiva
con il subordinare allinteresse privato linteresse pubblico a salvaguardia del quale sono
legislativamente predisposti i controlli dellautorit. Analogo discorso vale per i contratti fra
privati, sottoposti a pubblica autorizzazione. Per questi va per considerato che, il pi delle volte,
la condicio iuris partecipa dei caratteri della condizione mista: il mancato verificarsi di essa pu
essere dipeso, anzich dallinerzia dellautorit, dalla colposa condotta del contraente, che si
astenuto dal chiedere lautorizzazione amministrativa o che lha formulata in modo irrituale. Il che
solleva il problema se di mancato avveramento della condizione si tratti o non piuttosto
dinadempimento di unobbligazione contrattuale. La soluzione non muta, ovviamente, se la
condicio iuris sia espressamente richiamata nel contratto; ci che non vale a trasformarla in condicio
facti. Diverso il caso della condizione legale erroneamente supposta: le parti subordinano
lefficacia del contratto allapprovazione di una superiore autorit, ma questapprovazione si rivela
non necessaria; la parte interessata potr esigere lesecuzione del contratto anche in difetto
dellautorizzazione. Ancora diverso il caso in cui latto autorizzato dellautorit superiore sia
stato menzionato nel contratto pur nella consapevolezza della sua superfluit: esso diventa, in tal
caso, condicio facti, e la mancata autorizzazione rende inefficace il contratto.
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Un medesimo evento pu, in contratto, essere dedotto come condizione, potestativa o mista e pu,
altres, essere dedotto come oggetto di unobbligazione di una parte nei confronti dellaltra.
Lesperienza ha messo in evidenza un triplice ordine dipotesi:
a) Pu accadere che ladempimento di una delle obbligazioni caratterizzanti un dato tipo
contrattuale, come il pagamento del prezzo nella vendita, sia dalle parti qualificato come
condizione sospensiva defficacia del contratto con la conseguenza che, in deroga al principio
consensualistico, la propriet non passa fino a quando non sia stato pagato il prezzo; n ci sono,
fino a quel momento, consegna della cosa e passaggio dei rischi, come nella vendita con patto di
riservato dominio. Di fronte a questo ordine dipotesi si pu essere indotti a giudicare nullo il
contratto, siccome sottoposto a condizione meramente potestativa, o si pu essere tentati di
assoggettarlo, in quanto contratto con clausola di dubbia validit, ad uninterpretazione
conservativa (art. 1367). A ben guardare, tuttavia, si tratta di condizione potestativa, e non
meramente potestativa, essendo in gioco, come ha rilevato la Cassazione, una valutazione di
convenienza del compratore, al quale contrattualmente rimessa la scelta se pagare il prezzo,
dando efficacia al contratto, oppure non pagarlo, rendendo il contratto inefficace. Daltra parte,
anche linteresse del venditore ad un simile contratto si rivela meritevole di tutela. Le parti,
dunque, fanno legittimo uso dellautonomia contrattuale.
b) Pu accadere che un evento di norma assunto quale condizione venga dedotto in contratto
quale oggetto di unobbligazione. Cos il conseguimento di una licenza amministrativa per il
cambio di destinazione di un immobile. In linea di principio, la parte di un contratto sottoposto a
condizione non ha alcun obbligo di produrre lavveramento o di cooperare allavverarsi della
condizione; su di essa incombe solo lobbligo di cui allart. 1358, che obbligo puramente negativo:
deve cio astenersi da ogni atto che pregiudichi le aspettative dellaltro contraente o impedisca
lavveramento della condizione. Quando, invece, la parte sia contrattualmente obbligata a
cooperare alla produzione dellevento, non pu parlarsi di condizione. La disciplina da applicare
in caso di mancato avveramento dar, di conseguenza, quella dellinadempimento delle
obbligazioni, secondo i principi di cui agli artt. 1218 ss e 1453.
c) Pu, infine, accadere che un dato evento possa essere indifferentemente assunto tanto come
oggetto di unobbligazione quanto come condizione, ed problema dinterpretazione del contratto
lo stabilire se si versa nella prima o nella seconda ipotesi. il caso dei minimi di fatturato annuo
previsti dai contratti di distribuzione o dalle licenze di produzione o dalle licenze di marchio.
CAP. 6: LEFFETTO TRASLATIVO DEL CONTRATTO
Nel sistema del codice civile il contratto fonte di obbligazioni (art. 1173) ed anche modo
dacquisto della propriet (art. 922) e degli altri diritti, reali o di credito (art. 1376). Si parla di effetti
obbligatori del contratto quando si fa riferimento alle obbligazioni che dal contratto derivano; si
parla di effetti reali del contratto quando si fa riferimento agli effetti traslativi prodotti
direttamente dal contratto, al momento stesso della formazione dellaccordo delle parti. Alcuni
contratti sono solo fonte di obbligazioni delle parti, di una di esse o di entrambe; li si classifica
come contratti con effetti obbligatori. Altri contratti, invece, producono leffetto di trasferire la
propriet o altri diritti, oltre ad essere, al tempo stesso, fonti di obbligazioni: a questi contratti si d
il nome di contratti con effetti reali. Il nostro sistema legislativo retto, in materia di contratti
traslativi, dal c.d. principio consensualistico, espresso dallart. 1376, che per i contratti che hanno per
oggetto il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, dispone che
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la propriet o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti
legittimamente manifestato. In virt del principio consensualistico il nostro sistema differisce sia
da antichi sistemi, come quello del diritto romano, per il quale la propriet passava, di regola, solo
al momento della consegna della cosa, sia da sistemi contemporanei, come quello dei paesi
dellarea germanica, il quale rimasto fedele allantica regola del diritto romano. Il principio
consensualistico quello che esprime il maggior favore per la circolazione della ricchezza e per
lutilizzazione delle risorse. In esso i principi del giusnaturalismo si combinano con quelli del
liberalismo economico. Si acquista la propriet e, con essa, la facolt di disporre delle cose ancor
prima di avere ricevuto la consegna e, perci, prima ancora di avere pagato il prezzo. Ovunque il
creditore pu legittimamente rifiutarsi di consegnare la cosa al compratore che non ne paghi
contestualmente il prezzo (art. 1498, II comma); ma nei sistemi che subordinano il trasferimento
della propriet alla consegna ci finisce con il collegare fra loro il pagamento del prezzo, leffetto
traslativo e la facolt di disposizione. Questi sistemi proteggono in massimo grado il proprietario.
Il principio consensualistico opera, per contro, come principio attivatore della circolazione: basti
considerare che il compratore pu non avere il danaro per pagare il prezzo, e proporsi di
procurarselo con la rivendita della cosa (ad un prezzo superiore a quello dellacquisto, che gli
assicura un guadagno) o con i guadagni derivanti dalla sua utilizzazione, se si tratta di cosa
produttiva. Per altro aspetto il principio consensualistico giova allalienante. Il passaggio dei rischi
relativi alla cosa venduta ovunque retto dal principio res perit domino, sicch il principio
consensualistico espone lacquirente al rischio di dover pagare il prezzo di un bene che non potr
essergli consegnato perch perito prima della consegna (per causa non imputabile allalienante). La
nostra legge protegge lalienante non pagato in altro modo: nellalienazione di beni immobili con
pagamento del prezzo posticipato il venditore pu iscrivere ipoteca legale sul bene venduto a
garanzia delle obbligazioni che derivano dal contratto (art. 2817); altrettanto pu fare il venditore
di beni mobili iscritti in pubblici registri (art. 2810). Per gli altri beni mobili manca unanaloga
garanzia per il venditore: le parti possono per adottare le forme di vendita con riserva della
propriet, per le quali il compratore acquista la propriet della cosa solo con il pagamento
dellultima rata del prezzo (art. 1523).
per vero che il principio consensualistico si affermato nel nostro sistema pi come tendenza
che come dogma, perch esso: non si applica a tutti i diritti, sottraendosi ad esso i diritti reali di
garanzia, che si costituiscono, come nel caso del pegno, in forza della conseguenza della cosa (art.
2786) o, come nel caso dellipoteca, in virt delleffetto costitutivo delliscrizione, che degrada latto
del datore dipoteca a semplice titolo per liscrizione (art. 2808); non si applica a tutte le cose,
essendo rimasto ad esso estraneo il trasferimento dei titoli di credito, regolato dagli artt. 1992 ss.;
non si applica a tutti gli effetti del trasferimento, giacch lacquirente di cosa mobile che non ne
consegua il possesso rischia di perderne la propriet per effetto dellacquisto a titolo originario del
successivo acquirente che in buona fede ne abbia conseguito il possesso (art. 1155).
Si deve ancora considerare che, perch operi il principio consensualistico, occorre che il contratto
abbia per oggetto il trasferimento di una cosa determinata (art. 1376). Se si tratta, invece, di cose
determinate solo nel genere, la propriet non pu, ovviamente, passare al momento del contratto:
passer solo al momento dellindividuazione, fatta daccordo fra le parti o nei modi da queste
stabiliti (art. 1378). Lindividuazione avviene allatto della consegna dellalienante allacquirente. ,
tuttavia, possibile che lindividuazione avvenga in un momento anteriore alla consegna, purch
lindividuazione sia concordata dalle parti o avvenga secondo un criterio da esse concordato. Se
oggetto del contratto una massa di cose (es. tutta la merce contenuta in un dato magazzino del
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venditore), la propriet passa secondo il principio consensualistico, e non occorre lindividuazione

delle singole cose, anche se determinati effetti (come per determinarne il prezzo) le cose debbano
essere numerate, pesate o misurate (art. 1377). Quando oggetto del contratto sono merci da
trasportare da un luogo ad un altro, da piazza a piazza, lindividuazione, e quindi il passaggio di
propriet, avviene al momento della consegna la vettore o allo spedizioniere (art. 1378), il che,
tuttavia, presuppone che il contratto si fosse gi perfezionato prima della consegna: diverso il
caso in cui la consegna stessa operi come tacita accettazione dellaltrui proposta contrattuale. Si
dovr allora distinguere: se il contratto si forma a norma dellart. 1327, in forza dellinizio
dellesecuzione senza risposta dellaccettante, la consegna al vettore o allo spedizioniere vale a
perfezionare il contratto, oltre che a trasferire la propriet. Se, invece, il contratto suscettibile di
perfezionamento solo secondo i principi generali di cui allart. 1326, il contratto concluso solo nel
luogo e nel tempo in cui la merce recapitata al proponente, non nel luogo o nel tempo della
consegna al vettore o allo spedizioniere, giacch solo il finale recapito porta a conoscenza del
proponente laccettazione dellaltra parte. Anche la propriet della merce, di conseguenza, passer
solo al momento del recapito. Ulteriore problema sollevato dalla vendita di merci depositate o
caricate alla rinfusa. Lipotesi ricorre quando merci omogenee destinate ad una pluralit di
compratori sono depositate o caricate in unica massa, senza identificazione dei diversi destinatari.
Per la giurisprudenza, fino a quando non si attua la materiale separazione delle merci, non si ha
individuazione e, quindi, passaggio della propriet. Secondo una parte della dottrina la clausola
pro rata apposta al contratto o gli usi del commercio comportano la conseguenza che le merci
passano in compropriet ai compratori; ma la tesi trova ostacolo nel fatto che una simile
comunione non avrebbe bisogno, per sciogliersi, della divisione a norma dellart. 1111, avendo
invece ciascun compratore il diritto alla separazione materiale della quantit di merce spettantegli
indipendentemente dal consenso degli altri compratori. Pi convincente soluzione quella che si
basa sullart. 939: se cose appartenenti a diversi proprietari sono unite e mescolate in guisa da
formare un sol tutto, ma sono separabili senza notevole deterioramento, ciascuno conserva la
propriet della cosa sua ed ha diritto di ottenere la separazione. Stabilire il momento in cui la
propriet passa rilevante agli effetti del rischio del perimento della cosa: il rischio incombe su chi
ne proprietario; sul venditore, se ne ancora proprietario, sul compratore se ne gi proprietario
(res perit domino). Perci, se stata venduta una cosa determinata, gi passata quindi in propriet
del compratore al momento del contratto (art. 1376), e la cosa perisce, prima della consegna al
compratore, per causa non imputabile al venditore, il rischio incombe sul compratore, che dovr
ugualmente pagarne il prezzo (art. 1465). Se si tratta di cosa di genere, occorrer accertare se, al
momento del perimento, sia gi avvenuta lindividuazione (art. 1465).
Il contratto preliminare, la lettera di intenti ed il programma contrattuale

Il contratto preliminare, detto anche pactum de contrahendo, un contratto con effetti obbligatori: le
parti si obbligano a concludere un futuro contratto, che in rapporto al primo si suole definire come
contratto definitivo, del quale predeterminano il contenuto. La figura emblematica il preliminare
di vendita: esso fonte dellobbligazione, di vendere e di comprare. Il trasferimento della propriet
si avr solo quando, in adempimento del preliminare, le parti concluderanno il contratto
definitivo. Con la conclusione di questo, il preliminare esaurisce la propria funzione: il definitivo
pu anche non conformarsi ai contenuti predeterminati nel preliminare, definitivo la fonte
esclusiva dei diritti e delle obbligazioni inerenti al tipo contrattuale voluto dalle parti. La figura
descritta il c.d. preliminare puro, contenente la sola obbligazione di concludere il futuro
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contratto. Nellesperienza , per, presente anche il c.d. preliminare ad effetti anticipati: le parti si
obbligano reciprocamente allanticipata consegna della cosa ed allanticipato pagamento, in tutto o
in parte, del relativo prezzo; sicch gli effetti del contratto voluto dai contraenti sono prodotti, in
parte, dal contratto preliminare e, per il resto, dal contratto definitivo. Il codice civile si occupa del
contratto preliminare sotto un triplice aspetto: ne prescrive la forma, che deve essere, a pena
nullit, quella stessa che la legge richiede per contratto definitivo (art. 1351). Prevede, inoltre,
leventualit che una delle parti non adempia il preliminare nel termine in esso fissato o in quello
derivante dalla natura o dalloggetto del contratto: laltra parte pu rivolgersi al giudice ed
ottenere, se il preliminare non lo esclude, lesecuzione forzata dellobbligazione di contrarre. Il
giudice emetter una sentenza che produce gli effetti del contratto non concluso (art. 2932). Il
contratto preliminare fonte di vincolo solo personale, non opponibile al terzo avente causa del
promittente alienante, neppure se questi, allatto dellacquisto, fosse stato consapevole del
precedente contratto preliminare: nel qual caso, tuttavia, la giurisprudenza accorda al promissario
acquirente lazione di danni anche nei confronti del terzo, a titolo di responsabilit
extracontrattuale ex art. 2043, per concorso colposo nellaltrui inadempimento contrattuale.
Per i contratti preliminari di contratti traslativi (o costitutivi o modificativi) della propriet o di
altri diritti reali sui beni immobili, lart. 2645 bis ha tuttavia, introdotto unopportuna tutela del
promissario acquirente, prevedendo la trascrizione del preliminare nei registri immobiliari. Per
effetto della trascrizione del preliminare, la successiva trascrizione del contratto definitivo prevale
sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del
preliminare. Il contratto definitivo produce effetti ex nunc; produce, del pari, effetto ex nunc la
sentenza ex art. 2932. Si ricorre, nella pratica, al contratto preliminare in vari casi: quando le parti
intendono subito assicurarsi luna limpegno dellaltra, ma si riservano alcuni accertamenti tecnici,
come le opportune indagini nei registri immobiliari oppure la verifica delle qualit della cosa o, nel
caso di trasferimento di pacchetti azionari. Vi si ricorre anche quando le parti non abbiano ancora
raggiunto laccordo su alcune clausole accessorie del contratto, che si riservano di negoziare prima
della conclusione del definitivo, ma dubbio che il mancato accordo su queste potr ugualmente
consentire il ricorso allart. 2932 se una delle parti si rifiuter di concludere il definitivo, dovendosi
piuttosto ritenere, per la riserva di ulteriore negoziazione, che il preliminare non si sia
perfezionato. Coloro che, per professione, si dedicano alle compravendite mobiliari od immobiliari
fanno ampio uso dei preliminari. Con il vero e proprio contratto preliminare non va confuso il
contratto, nella pratica spesso indicato con lo stesso nome, che in realt gi definitivo, ma ancora
mancante dei requisiti necessari per valere come titolo per la trascrizione. Qui le parti non si
obbligano a vendere e a comprare, ma vendono e comprano; solo simpegnano reciprocamente a
ritrovarsi in un secondo momento per riprodurre il contratto gi definitivo in un documento avente
la forma dellatto pubblico o della scrittura privata autenticata. In questo caso, se una delle parti
non adempie, laltra non deve chiedere al giudice una sentenza e pu direttamente agire, se il
compratore, per la consegna della cosa o, se il venditore, per il pagamento del prezzo.
Limportanza della distinzione fra vero e proprio preliminare e definitivo da riprodurre
documentalmente emerge, fra laltro, nellipotesi di perimento della cosa: nel secondo caso,
essendo la propriet gi passata al compratore, il perimento della cosa, per causa non imputabile
allalienante, non libera lacquirente dallobbligazione di pagare il prezzo. Quando il preliminare
inadempiuto obbliga al trasferimento della propriet di una cosa determinata o alla costruzione o
al trasferimento di altro diritto, la domanda desecuzione in forma specifica non pu essere accolta
se la parte che lha proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a
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meno che la prestazione non sia ancora esigibile. Lapplicazione della norma ha dato luogo alla
prassi giudiziaria in forza della quale la sentenza traslativa ex art. 2932, viene emessa sotto la
condizione sospensiva dellesecuzione della contro presentazione entro il termine fissato dal
giudice. Se il contratto preliminare reca la clausola compromissoria, anche per arbitrato irrituale,
avente ad oggetto le controversie relative allesecuzione del contratto, gli arbitri possono emettere
una pronuncia produttiva degli effetti in cui allart. 2932.
Altro dal contratto preliminare la c.d. minuta di contratto: le parti concordano su alcuni estremi
del futuro contratto, ma non ancora su tutti, rimettendo ad unulteriore trattativa laccordo sui
punti non ancora concordati. In questo caso, se non si raggiunge il successivo accordo sui punti
mancanti, non si potr fare ricorso allart. 2932, dovendosi ritenere che il contratto preliminare non
si era perfezionato oppure dovendosi constatare di essere in presenza di un contratto con oggetto
non determinato n determinabile, come tale nullo. La c.d. lettera dintenti non suscettibile di
qualificazione univoca: sotto questo nome indicato nellaltro che una minuta di contratto, ma
quando il documento contiene tutti gli elementi del contratto e non fa riserva di trattativa ulteriore,
si dovr dire di essere in presenza di un contratto preliminare. Minuta di contratto e lettera
dintenti sono espressioni usate per indicare laccordo raggiunto da negoziatori autorizzati dalle
parti a trattare, ma non investiti del potere di rappresentarle: il documento da essi sottoscritto non
vincola le parti fino a quando queste non lo abbiano a loro volta firmato. Resta una minuta di
contratto anche il documento, gi completo di ogni elemento e gi sottoscritto da persone abilitate
a rappresentare le parti, nel quale sia fatta riserva di ulteriori approvazioni. Qui si tratta di
contratto gi perfezionato, ma sottoposto a condizione sospensiva: se cos fosse, saremmo in
presenza di una condizione meramente potestativa che renderebbe nullo il contratto. Si tratta, per
esplicita volont delle parti, di contratto ancora in formazione, che si perfeziona solo quando le
parti si danno reciprocamente notizia delle successive approvazioni. In mancanza dapprovazione
di una delle parti potr esserci solo, ricorrendone i presupposti, responsabilit precontrattuale per
recesso ingiustificato dalle trattative (art. 1337), sempre che una tale responsabilit non sia stata
espressamente esclusa. Diverso dalla minuta il programma di contratto, detto anche pactum de
tractando, in antitesi al pactum de contrahendo: con questo le parti simpegnano ad instaurare fra loro
trattative per la formazione di un possibile contratto, del quale non hanno ancora concordato alcun
punto essenziale, fissando tempi e modalit delle trattative che si sono obbligate a condurre.
Secondo una prassi nata nei contratti internazionali questo programma reca alcune clausole
caratteristiche: la clausola di riservatezza, con la quale le parti simpegnano a mantenere segreta la
trattativa e segrete le informazioni che si scambiano, oltre che a non fare copie dei documenti
ricevuti ed a restituirli in caso di rottura della trattativa, la clausola desclusiva, con la quale le
parti simpegnano a mantenere inalterato, durante la trattativa, lo stato di fatto e di diritto della
cosa che ne dorma oggetto. Frequente anche la clausola che prevede un termine entro il quale le
parti si sono reciprocamente obbligate a trattare e impone loro, fino alla scadenza di questo
termine, di non trattare sul medesimo oggetto con altri contraenti. Minuta di contratto e pactum de
tractando possono combinarsi fra loro: le parti concordano alcune clausole del contratto e
simpegnano ad unulteriore trattativa per definire, entro un termine prefissato, le clausole non
ancora concordate. Il pactum de tractando presenta punti di contatto con il contratto preliminare: ,
al pari di questo, la fonte di unobbligazione ed il rifiuto ingiustificato di proseguire nella trattativa
un inadempimento contrattuale. Ma le conseguenze dellinadempimento non possono essere le
stesse. Certo non si potr chiedere al giudice di sostituirsi alla parte inadempiente e di emettere
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una sentenza che tenga luogo del contratto non concluso, si potr, invece, ottenere il risarcimento
del danno.
I contratti reali e la cessione dei crediti e del contratto

Il contratto si perfeziona con laccordo delle parti: da quel momento esso produce tutti i suoi
effetti, siano essi effetti reali oppure effetti obbligatori. In linea generale, laccordo delle parti
necessario e sufficiente per perfezionare il contratto. In alcuni casi, tuttavia, laccordo necessario,
ma non sufficiente: occorre, oltre allaccordo delle parti, la consegna della cosa che forma oggetto
del contratto. I contraenti che si perfezionano per il solo accordo delle parti sono detti contratti
consensuali, agli altri si suole dare, invece, il nome di contratti reali. Sono contratti reali, oltre alla
donazione manuale di modico valore, il deposito, il comodato, il mutuo, il contratto costitutivo di
pegno, il riporto, il contratto estimatorio. Nei contratti consensuali, la legge protegge linteresse
alla prestazione di entrambe le parti. Nei contratti reali, invece, il contratto si perfeziona solo con la
consegna, la legge giudica meritevole di protezione linteresse alla prestazione di una sola delle
parti: cos, se la cosa stata data in comodato, protetto linteresse del comodante alla restituzione
(oltre che alla custodia) della cosa; non protetto linteresse del comodatario a ricevere la cosa in
prestito. La sopravvivenza in epoca moderna di contratti qui re contrahuntur stata giudicata un
vero scandalo giuridico; anche se si dovuto aggiungere che il codice stesso tiene poi un piede
nella staffa della consensualit: valida, infatti, la promessa di mutuo (art. 1822), sicch linteresse
del mutuatario a ricevere il prestito, non protetto in linea di principio attesa la realt del mutuo
(art. 1813), trova protezione quando la volont del mutuante abbia assunto la configurazione di
una promessa. Le proporzioni dello scandalo si riducono se poi si considera che il mutuo
consensuale giudicato valido solo se mutuo oneroso, e la medesima condizione posta alla con
sensualit del deposito, mentre il comodato gratuito per sua essenza. locazione, e non pi
comodato, il contratto con il quale si concede ad altri il godimento della cosa propria contro
corrispettivo. A questo modo la realit si rivela un essentiale negotii solo nei contratti reali gratuiti,
mentre un naturale negotii nei contratti reali onerosi. Le norme che rendono reali questi ultimi
sono norme solo suppletive, che operano in difetto di una diversa volont delle parti. Non va
trascurato che la consegna della cosa svolge una specifica funzione anche nei contratti consensuali.
Se, con successivi contratti, una parte aliena un medesimo bene mobile a pi soggetti, prevale fra
questi quello che per primo consegue il possesso di buona fede del bene (art. 1155); se concede a
diversi contraenti un diritto personale di godimento sulla medesima cosa, prevale tra essi quello
che per primo ha conseguito il godimento della cosa (art. 1380). un criterio di soluzione del
conflitto fra i pi contraenti che saffianca agli altri criteri: fra pi acquirenti di un bene immobile o
di un bene mobile registrato prevale quello fra essi che per primo ha trascritto lacquisto (art. 2644);
fra pi cessionari di un medesimo credito prevale quello di essi che per primo ha notificato la
cessione del debitore (art. 1265).
Anche i crediti, al pari dei beni, possono circolare con leffetto di sostituire alloriginario creditore
un nuovo creditore, fino al momento in cui, con ladempimento da parte del debitore (o con il
verificarsi di unaltra causa destinzione), lobbligazione non si sia estinta. La figura giuridica che
ne attua la circolazione la cessione dei crediti: il creditore trasferisce ad altri, a titolo oneroso o a
titolo gratuito, il proprio diritto di credito, senza necessit del consenso del debitore (art. 1260). Il
primo il cedente, il secondo il cessionario, il terzo il debitore ceduto. Questi , comunque,
tenuto a pagare: indifferente che adempia a favore di un soggetto o di un altri, , perci,
superfluo il suo consenso alla cessione. Con la cessione si trasferiscono anche gli accessori del
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credito ceduto: passano al cessionario i privilegi, le garanzie personali e reali che assistono il
credito oggetto della cessione (art. 1263). La cessione del credito pu, per lart. 1260, essere a titolo
oneroso o a titolo gratuito; essa non un contratto a s stante, ma loggetto di un contratto
traslativo di diritti. Il punto, per la verit, non sempre chiaro alla giurisprudenza, come in
passato non era stato chiaro alla dottrina. Talvolta la cassazione muove dallesatta premessa che
la cessazione dei crediti non un tipo contrattuale a s stante, per poi alludere ad un
sottostante contratto, a titolo oneroso o gratuito, che vi sta a base; e concludere che essa non ha
una causa tipica, ma costituisce un negozio a causa variabile o generica. Ma la cessione del credito
di cui parla lart. 1260 equivale al trasferimento della propriet o al trasferimento di un diritto
reale di cui fa parola lart. 1376: luna e laltra sono loggetto del contratto e la norma allude
anche alla cessione dei crediti quando fa, subito dopo, onnicomprensivo riferimento al
trasferimento di un altro diritto. Non c un contratto sottostante alla cessione, come non c un
contratto sottostante al trasferimento della propriet; la cessione non un contratto a causa
variabile, allo stesso modo con cui non si pu parlare del trasferimento della propriet come di un
contratto a causa variabile. In quanto trasferimento di un diritto, la cessione del credito retta
dal principio consensualistico. Oggetto di cessione pu essere un credito futuro. Lart. 1260 non
richiede che il credito ceduto abbia i requisiti della liquidit ed esigibilit; pertanto, pu formare
oggetto di cessione anche un credito non determinato nellammontare o un credito non esigibile.
Non tutti i crediti sono cedibili, sono esclusi quelli di carattere strettamente personale, per i quali
non pu dirsi indifferente che il debitore adempia a favore di un soggetto o di un altro. In alcuni
casi la cessione vietata in assoluto (anche in presenza del consenso del debitore ceduto);
magistrati, avvocati, notai non possono, neppure per interposta persona, rendersi cessionari dei
diritti sui quali sorta contestazione davanti allautorit giudiziaria di cui fanno parte o nella cui
giurisdizione esercitano le loro funzioni (art. 1261). Sono incedibili anche i crediti alimentari (art.
447) e, in genere, quelli inerenti ai rapporti di famiglia. Per patto fra creditore e debitore pu essere
esclusa la cedibilit del credito, ma il patto non opponibile al cessionario, se non si prova che egli
lo conosceva al momento della cessione (art. 1260).
La cessione del credito attua il trasferimento del diritto dal cedente al cessionario al momento
stesso della cessione, in virt del principio consensualistico, ma efficace, nei confronti del
debitore ceduto, solo dal momento in cui stata notificata a questo o stata da questo accettata.
Fino a quel momento il debitore si libera adempiendo nei confronti del cedente, salvo che il
cessionario non provi che era comunque a conoscenza della cessione, dopo quel momento, se paga
nelle mani del cedente, paga male e pu essere costretto dal cessionario a pagare una seconda volta
(art. 1264). La notificazione ha anche un altro effetto: se il medesimo credito , con successivi
contratti, ceduto a pi persone, prevale non la cessione di data anteriore, ma quella che sia stata
notificata per prima al debitore ceduto (art. 1265). Per la notificazione della cessione al debitore
ceduto non sembrano richiese particolari forme. Il cessionario del credito, allorch agisce verso il
debitore ceduto, dovr dare prova dellavvenuta cessione, in forza di un atto idoneo a produrre
leffetto traslativa del credito. Ma latto traslativo pu essere successivamente dichiarato nullo o
pu essere annullato, con la conseguenza che il debitore ceduto risulter ex post avere pagato nelle
mani di un creditore solo apparente. La cessione fa acquistare il credito a titolo derivativo; retto,
quindi, dal principio per il quale lavente causa non pu acquistare diritti maggiori di quelli
spettanti al dante causa. Perci, il cessionario esposto alle stesse eccezioni che il debitore ceduto
avrebbe potuto opporre al cedente. Questo inconveniente stato eliminato quando il credito
acquistato a tiolo originario, ma ci possibile solo per i crediti che siano rappresentati da titoli di
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credito, che sono beni mobili, come tali sottoposti alle norme sullacquisto a titolo originario (art.
1994). Il credito pu essere un credito inesistente: es. un credito nascente da un contratto che,
successivamente alla cessione, venga dichiarato nullo oppure un credito che si estinto per effetto
della compensazione opposta dal debitore ceduto. Pu, inoltre, accadere che, pur trattandosi di
credito esistente, il debitore ceduto non adempia per la semplice ragione che non pu o non vuole
adempiere. La prima ipotesi regolata in modo corrispondente allevizione nel trasferimento di
cose (art. 1483): il cedente, se la cessione a titolo oneroso, deve garantire lesistenza del credito al
tempo della cessione (c.d. garanzia del nomen verum), allo stesso modo con cui il venditore di cose
deve garantire il compratore dallevizione; se, invece, la cessione a titolo gratuito, la garanzia
dovuta, come nella donazione di cose dovuta la garanzia per evizione, se espressamente pattuita
(art. 1266). La responsabilit che ne deriva in capo al cedente ha natura oggettiva: prescinde dalla
sua colpa o, meglio, non consente la prova liberatoria di cui allart. 1218, trattandosi di
obbligazioni di garanzia. Diverso discorso vale per lipotesi di mancato adempimento: il cedente,
per regola generale, non garantisce la solvenza del debitore ceduti, linadempimento di questo ,
dunque, un rischio del quale il cedente si libera addossandolo al cessionario, che avr inutilmente
pagato il corrispettivo della cessione. Ma con apposta clausola (c.d. clausola salvo buon fine) si
pu pattuire che il cedente garantisca la solvenza del debitore ceduto, con la conseguenza che il
cessionario, se il debitore non paga, potr rivolgersi al cedente ed esigere da lui il rimborso di
quanto ha ricevuto, con gli interesse e le spese (art. 1267). Nel primo caso si parla,
tradizionalmente, di cessione pro soluto, nel secondo di cessione pro solvendo. Pi in particolare, la
cessione del credito pu assolvere una delle seguenti funzioni: pu avere una funzione traslativa:
quanto accade nella vendita in senso stretto del credito; pu avere una funzione solutoria: quanto
accade nella datio pro solvendo, ossia nella cessione di un credito in luogo delladempimento (art.
1198). Pu avere, altres, una funzione di garanzia: il debitore cede al creditore un proprio credito
per garantire ladempimento della propria obbligazione. Si tratta di una garanzia atipica, destinata
a svolgere una funzione analoga al pegno di crediti o di titoli. La cessione viene ricondotta alla
funzione di garanzia dallaccessorio pactum fiduciae, che qui fiducia cum creditore, in base al quale
il creditore deve ritrasferire il credito al debitore, ove questi rimborsi in anticipo il debito garantito,
o deve considerare estinto per compensazione il proprio credito, quando alla scadenza procede
allincasso del credito ricevuto in cessione. In ci la cessione mostra di assolvere anche una
funzione satisfativa, analoga alla datio pro solvendo, ma questa presente anche nel pegno dei
crediti, secondo lart. 2803 ed perci compatibile con la funzione di garanzia, tipica od atipica che
sia. Elemento caratteristico della cessione di credito in luogo delladempimento che il credito
originario sopravvive alla cessazione, non essendoci qui novazione, ma non esigibile fino alla
scadenza del credito ceduto: vale lart. 1267, richiamato dallart. 1198. Caratteristico di questa
figura anche il fatto che leventuale surplus realizzato dal creditore deve essere restituito al
debitore, mentre nello sconto e in genere nella vendita di crediti esso profitta al cessionario,
scontatore o compratore del credito; e le clausole che prevedessero la restituzione del surplus
conducono con certezza ad escludere che il contratto di finanziamento includa uno sconto o una
vendita del credito. Per decidere se si tratta di datio pro solvendo o di cessione a scopo di garanzia
soccorre un preciso criterio: dottrina e giurisprudenza sono dellavviso che la datio pro solvendo
presupponga, necessariamente, lanteriorit del debito rispetto alla datio, e la giurisprudenza in
tema di revocatoria fallimentare insiste nel precisare che, quando c contestualit fra costituzione
del debito e cessione del credito, la cessione del credito ha funzione di garanzia. Pu avere, infine,
funzione di cartolarizzazione dei crediti ceduti: la societ cessionaria dei crediti ceduti si procura
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il corrispettivo dovuto al cedente attraverso lemissione di titoli nei quali viene incorporato il
diritto di ottenere in via esclusiva quanto pagato dai debitori ceduti alla societ stessa, che
risponder nei confronti del sottoscrittore solamente con il portafoglio dei crediti acquistati per
quella determinata operazione di cartolarizzazione.
Il contratto pu essere, esso stesso, loggetto di un contratto traslativo, ossia materia di vicenda
circolatoria. la cessione del contratto: con questa una parte, il cedente, sostituisca a s un terzo, il
cessionario, nei rapporti derivanti da un contratto a prestazioni corrispettive, con la conseguenza
che il terzo cessionario assumer rispetto allaltro contraente, il contraente ceduto, la medesima
posizione gi occupata dal cedente. Per perfezionare la cessione per necessario il consenso del
contraente ceduto (art. 1406) e ci si spiega se si considera che per il contraente ceduto il
cessionario del contratto non solo, come nella cessione dei crediti, un nuovo creditore, ma
anche, in rapporto ai crediti del contraente ceduto, un nuovo debitore, le cui qualit personali o le
cui condizioni patrimoniali non sono, di regola, indifferenti per il creditore. Solo in quei contratti
dove quelle qualit e condizioni sono irrilevanti, superfluo il consenso del contraente ceduto. La
cessione del contratto , per lart. 1406, possibile solo se le prestazioni contrattuali debbano ancora
essere eseguite. Ma bisogna al riguardo distinguere fra contratti ad esecuzione istantanea o
differita e contratti ad esecuzione continuata o periodica. Nei primi, se uno dei due contraenti ha
gi eseguito la sua prestazione, non potr pi avere luogo una cessione del contratto: solo, semmai,
la cessione del suo credito alla controprestazione: cos, in una vendita di merci gi consegnate, il
venditore non ceder il contratto, ma il suo credito per il prezzo. Occorre che entrambe le
prestazioni siano ancora ineseguite. Contratti ad esecuzione continuata o periodica: qui la cessione
possibile anche se iniziata, da entrambe le parti, lesecuzione del contratto, ed possibile fino a
quando il contratto non sia sciolto e, perci, sia ancora suscettibile desecuzione. Cos , ad
esempio, la cessione del contratto di locazione (art. 1594): il cessionario prende il posto del
conduttore originario e, dal momento della cessazione, ne assume verso il locatore le medesime
obbligazioni e ne acquista i medesimi diritti. Il cedente , in linea di principio, liberato dalle
obbligazioni verso il contraente ceduto: resta obbligato solo se il contraente ceduto abbia
dichiarato, nellaccettare la cessione, di non liberare il cedente. In tal caso, se il cessionario non
adempie, il contraente ceduto potr rivolgersi al cedente (art. 1408). Il contraente ceduto pu
opporre al cessionario solo le eccezioni basate sul contratto, non anche quelle basate su altri
rapporti con il cedente (art. 1409). La regola coerente con quanto previsto in tema di cessione del
credito, giacch qui il contraente ceduto ha accettato la cessione. Le garanzie dovute dal cedente al
cessionario sono analoghe a quelle operanti riguardo alla cessione dei crediti: il cedente garantisce
la validit del contratto ceduto (art. 1410), ma non garantisce, salvo patto contrario, ladempimento
del contratto da parte del contraente ceduto.
CAP. 7: IL CONTRATTO PLURILATERALE
La natura contrattuale del vincolo associativo era stata, in passato, disconosciuta; il concetto di
associazione era apparso incompatibile con il concetto di contratto. Nellatto costitutivo delle
associazioni si era visto, anzich un contratto, un atto che si volle definire come atto complesso e
come atto collettivo, idoneo a dare vita ad una persona giuridica o, comunque, ad una
istituzione. Ed alla natura del gruppo associato quale persona giuridica o quale istituzione
vennero ricondotte tutte le situazioni giuridiche dellassociazione: sullidea del rapporto
contrattuale, instaurato dai membri con latto costitutivo, prevalse quella del rapporto organico,
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intercorrente fra i membri e la collettivit; la concezione del membro quale parte di un contratto fu
soppiantata da quella di un rapporto di appartenenza alla persona giuridica o allistituzione.
Lopposta concezione contrattualistica si era, tuttavia, affermata alla vigilia del codice civile
vigente. Lo stesso codice civile mostra, allart. 1420, di prendere posizioni al riguardo, allorch
definisce come contratto (plurilaterale) quello caratterizzato, oltre che dalla partecipazione di pi
parti, dal fatto che le prestazioni di ciascuna sono dirette al conseguimento di uno scopo
comune. Concordanza dinteressi ed identit di scopo non sono pi riguardate come caratteri
incompatibili con il concetto di contratto. La presenza di uno scopo comune alle parti non , daltro
canto, considerata un ostacolo allapplicabilit dei principi sui contratti. In termini contrattuali
vengono nuovamente valutate figure che si erano volute riportare alla teoria dellistituzione, come
lesclusione dei membri, gi concepita come manifestazione del potere disciplinare dellistituzione,
ora ricondotta allo schema della risoluzione del contratto ed assoggettata alle medesime norme.
Lessenza del fenomeno associativo si tende ora a ricercare allinterno del concetto di contratto: il
fenomeno associativo viene identificato in una particolare categoria contrattuale, detta dei contratti
con comunione di scopo; rivela i propri caratteri nel confronto con lantitetica categoria c.d. dei
contratti di scambio. In questi le parti perseguono scopi contrapposti e la prestazione di ciascuna
va direttamente a vantaggio dellaltra parte; nei contratti associativi la prestazione di ciascuna ,
invece, preordinata al conseguimento duno scopo comune a tutte le parti. Da ci deriva che, a
differenza di quanto avviene nei contratti di scambio, linteresse di ciascuna parte non senzaltro
realizzato dallesecuzione delle prestazioni cui sono obbligate le altre parti: esso si realizza solo
attraverso lo svolgimento di quella ulteriore attivit cui le prestazioni delle parti sono preordinate.
La nozione di contratto con comunione di scopo ha il merito di avere reso possibile la collocazione
dei fenomeni associativi nellambito del diritto dei contratti. A questimportanza storica del
concetto non ha, tuttavia, fatto riscontro una sua corrispondente rilevanza normativa:
lindividuazione di una categoria contrattuale contrapposta a quella dei contratti di scambio ha,
sul terreno tecnico-interpretativo, rivelato il medesimo valore delle altre classificazioni dei
contratti. Non si riusciti ad enucleare una disciplina unitaria dei contratti con comunione di
scopo, diversa dalla disciplina dei contratti di scambio ed applicabile ai primi in quanto
caratterizzati dalla comunione di scopo.
Si proceduto, per costruire questa categoria contrattuale, in via di generalizzazione dei caratteri
propri della societ, cui stato riconosciuto il ruolo di paradigma della categoria; ma nessuna delle
norme, legislativamente dettate per le societ, si rivelata applicabile allintera categoria dei
contratti con comunione di scopo. Lassenza di norme cominci a tutti i contratti nei quali si sono
ravvisati i caratteri della comunione di scopo impedisce di parlare di questi contratti come di una
categoria unitaria. Le discipline delle diverse figure che si sogliono comprendere nella categoria
dei contratti non comunione di scopo, lungi dallessere riconducibili a principi comuni, appaiono
sensibilmente diverse. Risulta diversa, in particolare, la condizione giuridica nella quale, nel corso
dellattivit desecuzione del contratto, si trovano i beni conferiti dalle parti (ed i loro successivi
incrementi). Questi possono dare luogo alla costituzione di un fondo comune o essere, invece,
loggetto di attribuzione di una parte a favore dellaltra; ed il fondo comune pu, a sua volta,
sottostare al regime della mera comunione o assumere, invece, i caratteri di un patrimonio
autonomo, sottratto allazione esecutiva dei creditori personali delle parti e vincolato al
perseguimento dello scopo comune. Lattivit desecuzione del contratto pu, daltro canto, essere
esercitata in comune dai contraenti o essere, al contrario, la prerogativa duno solo di essi, e
lesercizio in comune pu, a sua volta, manifestarsi nei soli rapporti interni o, oltre che in questi,
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anche nei rapporti esterni. Si parla, nel primo caso, di associazioni meramente interne: il vincolo
associativo non ha rilevanza per i terzi, i quali acquistano diritti ed assumono obbligazioni nei
confronti di quella sola delle parti che abbia con essi contrattato. Si parla, nel secondo caso, di
associazioni con efficacia esterna!: le parti si presentano, di fronte ai terzi, come un gruppo
unitario, nel nome del quale vengono posti in essere gli atti inerenti allattivit desecuzione del
contratto. Le pi elementari modalit di utilizzazione delle prestazioni si riscontrano in una figura
bilaterale, lassociazione in partecipazione (artt. 2549-2554), che al limite, e secondo alcuni supera
il limite, dellopposta categoria dei contratti di scambio: in essa non c, neppure nei rapporti
interni, lesercizio di unattivit in comune dei contraenti, essendo la gestione dellimpresa o
dellaffare riservata allassociante; n c costituzione dun fondo comune, entrando lapporto
dellassociato nel patrimonio dellassociazione. E la tradizionale collocazione di questa figura tra i
contratti associativi si giustifica solo per la comunione daspettative esistente, in ordine ai risultati
dellimpresa o dellaffare, tra associato e associante e per il carattere strumentale che, rispetto al
conseguimento di tali risultati, assume lapporto dellassociato. Prive di rilevanza per i terzi e con
fondo comune sottoposto al regime della mera comunione sono anche alcune figure plurilaterali: i
consorzi tra proprietari di cui agli artt. 918-920, i consorzi industriali senza attivit esterna di cui
agli artt. 2602-2611. Il regime della comunione , quanto ai primi, esplicitamente richiamato
dallart. 920; lassenza di un fondo dotato del carattere di un patrimonio autonomo , quanto ai
secondi, desumibile a contrariis dallart. 2614, che tale carattere attribuisce al fondo comune dei
consorzi con attivit esterna. Nellambito delle associazioni meramente interne si collocano le
associazioni professionali, si colloca anche una diffusa figura atipica, il contratto di joint venture o
associazione temporanea dimprese, che d luogo ad una forma dintegrazione orizzontale fra
imprese. Pi imprese simpegnano a cooperare fra loro per concludere ed eseguire, ciascuna per la
sua parte, un appalto o una fornitura nei confronti di un terzo determinato. Esse conservano la loro
autonomia e non danno vita allesercizio in comune di unattivit economica. Unipotesi
particolare la joint venture trova nel nostro ordinamento una specifica disciplina legislativa. La
legge n. 584/1977, sostituita dal d.l. 406/1991, ha introdotto la figura del raggruppamento
dimprese per lesecuzione delle opere pubbliche. Lo strumento utilizzato consiste nel
conferimento, da parte delle imprese associate, di un mandato con rappresentanza ad
unimpresa capogruppo, la quale incaricata di formulare lofferta. Tale mandato comporta la
responsabilit solidale verso lamministrazione di tutte le imprese del raggruppamento, se
lappalto ha per oggetto opere le cui parti non sono scorporabili; altrimenti risponde in solido solo
limpresa capogruppo. Nelle associazioni in senso stretto, nelle societ, siano esse di persone o di
capitali, lucrative o cooperative, nei consorzi industriali con attivit esterna, le prestazioni delle
parti compongono, anche se si tratta dassociazione non riconosciuta (art. 37) o di societ di
persone (artt. 2267, 2268, 2304), un fondo comune dotato dei caratteri di un patrimonio autonomo.
Lattivit desecuzione del contratto dalle parti esercitata in comune sia, mediante ununitaria
organizzazione, nei rapporti interni sia, attraverso lunitaria rappresentanza del gruppo, nei
rapporti esterni; e a differenza di quanto accade nei rapporti contrattuali, il vincolo associativo ha
comunque - anche quando le parti si propongano, con le interne pattuizioni, di tenerlo occulto ai
terzi - rilevanza esterna. La pi antica dottrina era solita distinguere, allinterno del fenomeno
associativo, tra un elemento contrattuale ed un suo elemento c.d. organizzativo, che assumeva
come irriducibile allo schema del contratto. Questirriducibilit dellintero fenomeno in termini
contrattuali veniva comunemente espressa con la proposizione secondo la quale la societ o
lassociazione o il consorzio s un contratto ma , al tempo stesso, anche una persona giuridica o,
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comunque, un soggetto di diritto. Si ammetteva la presenza del contratto, ma limitatamente al

momento genetico della societ: venuta la societ ad esistenza, il substrato contrattuale, ha
assolto la propria funzione. Un diverso, oggi pi diffuso, orientamento quello che ammette la
persistenza, oltre il momento genetico della societ, di un vincolo contrattuale fra i soci: contratto e
persona giuridica coesistono per tutto il corso dellesecuzione del rapporto. Quando ancora si
afferma che le situazioni giuridiche proprie dei fenomeni associativi non sono integralmente
riconducibili allo schema del contratto, senuncia una proposizione che il portato di unarbitraria
delimitazione del concetto di contratto: si tiene conto di una parte soltanto dei contratti regolati dal
codice civile ed, essenzialmente, di quelli che trovano la propria disciplina nel IV libro. Larbitrio
logico si manifesta con tutta evidenza in tema di trasferimento, per atto fra vivi, della qualit di
membro del gruppo associato. Se il vincolo associativo ha natura contrattuale, la qualit di
membro del gruppo , per definizione, la posizione di parte di un contratto, e la cessione di essa,
quando consentita, non pu non essere che cessione del contratto, nel senso dellart. 1406. A
questa conclusione si , invece, ritenuto di dovere opporre che la cessione delle azioni o quote di
societ trova, nel V libro del codice civile, una disciplina diversa rispetto alla disciplina che il IV
libro rivolge alla cessione del contratto, e si , per ci stesso, escluso che essa sia cessione del
contratto. Ma stato agevole eccepire che sono, al contrario, i principi ricavabili delle norme
societarie che consentono di configurare pi ampiamente listituto della cessione del contratto.
Questa deve essere ricostruita tenendo conto anche delle norme che disciplinano la cessione della
qualit di parte dei contratti associativi. Tanto pi importante la precisazione emersa in materia
di cessione della qualit di socio in quanto si avuto modo di respingere la tradizionale
distinzione tra lelemento contrattuale del fenomeno e quellulteriore elemento, c.d.
organizzativo, che si suole ritenere estraneo al diritto dei contraenti. Si esplicitamente
ammesso che anche i diritti amministrativi del socio, come il diritto dintervenire in assemblea
debbono essere inclusi nel contenuto del contratto di societ e sono, di conseguenza, suscettibili
di essere trasferiti con esso. Ogni norma che regoli i contratti associativi in modo diverso dagli
altri contratti implica solo un ampliamento del concetto di contratto. La Cassazione ha enunciato i
seguenti principi:
a) il contratto di societ rientra nella categoria, codificata dalle norme sui contratti in generale, del
contratto plurilaterale con comunione di scopo ed , pertanto, un contratto a tutti gli effetti, in
quanto tale sottoposto, in forza dellart. 1323, alle norme sui contratti in generale;
b) ha natura contrattuale non solo latto costitutivo della societ di capitali, ma anche il rapporto
che latto costitutivo instaura fra i soci, essendo lattivit degli organi sociali nullaltro che attivit
esecutiva del contratto di societ, e ci quantunque la societ acquisti, con liscrizione nel registro
delle imprese, la personalit giuridica (art. 2331), erigendosi a soggetto di diritto distinto dalle
persone dei soci;
c) i soci, nellesercitare il voto in assemblea, danno esecuzione al contratto di societ;
d) il voto deve, di conseguenza, essere esercitato nel rispetto del dovere di buona fede di cui allart.
1375, e la deliberazione assembleare adottata con il voto determinante di soci mossi da un interesse
extrasociale annullabile a norma dellart. 2377.
In passato, per reprimere gli abusi perpetrati dalla maggioranza ai danni della minoranza, la
giurisprudenza si era mossa allinterno della teoria delle persone giuridiche: fu evocata lanalogia
con gli enti pubblici, della figura delleccesso di potere, quale vizio dellatto amministrativo, che in
materia societaria diventava leccesso di potere della persona giuridica quale vizio della
deliberazione assembleare; il suggerimento sarebbe stati per molti anni accolto dalla
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giurisprudenza, che in termini di eccesso di potere avrebbe pi volte motivato lannullamento

delle deliberazioni di aumento di capitali miranti al solo scopo di estromettere dalla societ
minoranze ostili. Il mutamento di prospettiva ha proceduto di pari passo con il superamento della
concezione della persona giuridica come entit reale, appartenente al pari delluomo al genere
delle persone, e con lapprodo allopposta concezione riduzionistica, della persona giuridica quale
espressione riassuntiva di una particolare normativa avente ad oggetto pur sempre relazioni fra
uomini. La revisione del concetto di persona giuridica ha molte valenze, e la pi importante
senza dubbio la repressione, da essa resa possibile, degli abusi perpetrati dietro lo schermo della
persona giuridica.
CAP. 8: VALIDITA ED INVALIDITA
La nullit
Il contratto (o latto unilaterale) invalido quando in contrasto con una norma imperativa.
Linvalidit pu essere di due specie: il contratto che contrasta con norme imperative pu essere
nullo o, semplicemente, annullabile e la legge pu prefigurare, per la violenza di norme
imperative, conseguenze diverse dallinvalidit. La nullit , fra due specie dinvalidit, quella di
portata generale: non occorre che la nullit sia prevista dalla legge come conseguenza della
violazione di una data norma imperativa, basta che una norma imperativa sia stata violata.
Lannullabilit ha, invece, carattere speciale: ricorre quando sia stata espressamente prevista dalla
legge come conseguenza della violazione di una norma imperativa. Questa regola fondamentale
posta dallart. 1418. Le ipotesi per le quali la legge dispone diversamente possono essere: ipotesi
per le quali prevista quella forma dinvalidit diversa dalla nullit che lannullabilit del
contratto. Sono, per i contratti in generale, lincapacit di contrarre delle parti (artt. 1425 ss.) e i vizi
del consenso (artt. 1427 ss.), il conflitto dinteressi fra rappresentato e rappresentante (artt. 1394 ss);
ipotesi nelle quali la legge assicura leffettivit della norma imperativa con la previsione di rimedi
diversi dallinvalidit del contratto, come la sua inefficacia, o come lassoggettamento delle parti
ad una specifica sanzione amministrativa.
Sono considerate quali norme imperative, le norme non derogabili per volont delle parti: le
sidentifica, generalmente, per il fatto che non contengono linciso salvo patto contrario, salva
diversa volont delle parti. Ad esse si contrappongono le norme dispositive, che invece
ammettono una diversa volont delle parti, e le norme suppletive, che prevedono la disciplina di
un dato rapporto per lipotesi in cui non vi abbiano provveduto gli interessati, generalmente
introdotte dallinciso se le parti non dispongono diversamente o simili. Ma ci vale solo come
criterio di massima: una norma pu essere ritenuta dispositiva, e non imperativa, anche in
mancanza di un inciso che renda palese la sua natura, se dallinsieme del sistema di norme entro
cui opera appare evidente che si tratta di norma derogabile. Talvolta la legge, per rendere certo che
una data norma ha natura di norma imperativa, prefigura le conseguenze della sua violazione e
formula incisi come a pena nullit, o avvertimenti come altrimenti il contratto nullo (es. art.
1351). Fra le norme imperative, la cui violazione rende nullo il contratto, bisogna annoverare, oltre
che le norme nazionali, quelle comunitarie. E si deve anche considerare che il giudice nazionale
pu dichiarare la nullit di un contratto per violazione di norme imperative straniere, quando
secondo le preleggi egli debba applicare il diritto straniero. Non comporta invece nullit del
contratto la violazione di norme imperative regionali, essendo lordinamento civile (oltre che
penale) materia di competenza esclusiva dello Stati, a norma dellart. 117 Cost. Si deve precisare,
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per, che il concetto di norma imperativa, rilevante ai fini dellart. 1418, pi rigoroso di quello
ora indicato. Il grado dimperativit della norma violata pi elevato di quello che sesprime nella
constatazione della non derogabilit per volont delle parti. Questo pi alto grado dimperativit
postulato dalla riserva finale dellart. 1418: se la violazione di norma imperativa non comporta
nullit quando la legge dispone diversamente, e se questa diversa disposizione legislativa non
deve necessariamente consistere nellesclusione espressa dalla nullit, potendo essere desumibile
dalla ragione del divieto, occorre identificare criteri atti a distinguere norma imperativa da norma
imperativa. Questi criteri si sono ormai consolidati in giurisprudenza: deve trattarsi di un
comando o di un divieto qualificabile come assoluto, siccome posto a tutela di un interesse
generale. In particolare: comando o divieto assoluto quello che non solo non ammette una
diversa volont delle parti, ma neppure uneccezione od esonero previsti dalla stessa legge;
comando o divieto posto a tutela dellinteresse generale quello formulato dalla legge o da fonti a
questa equiparate, non da fonti normative di grado inferiore. Sono da considerare imperative, in
linea di principio, le norme penali; ma ci vale solo in linea di principio: non vale quando la
sanzione penale risulti posta a presidio, anzich dellinteresse generale, delle esigenze di governo
di pubblici poteri. Significativo al riguardo lart. 2098: il contratto di lavoro concluso in
violazione delle norme sul collocamento pu essere annullato, salva lapplicazione delle sanzioni
penali. La giurisprudenza ritiene annullabile, anche se lede un bene sanzionato penalmente, il
contratto estorto con truffa. La fattispecie penale della truffa corrisponde a quella civile del dolo,
che per lart. 1439 causa di annullamento del contratto. Un discorso particolare va fatto per il
mutuo usurario. Prima della legge sullusura n. 108/1996, poteva dirsi, sulla base dellart. 1448, che
un tale contratto, sebbene contrario a norma penalmente sanzionata, era non gi nullo, bens
rescindibile a norma dellart. 1448. Ma il mutuatario poteva rinunciare alla rescissione e avvalersi
dellart. 1815, che comminava la nullit parziale della clausola relativa agli interessi per la misura
ultralegale. Il nuovo testo dellart. 1815, commina la nullit totale della clausola sugli interessi,
sicch il mutuo usurario convertito in mutuo gratuito. Il III comma dellart. 1418 fa riferimento
alla nullit testuale, cio a quella espressamente comminata dalla legge: ne abbonda, soprattutto, la
legislazione speciale, come in materia urbanistica. Alla regola generale della nullit del contratto
per contrariet a norme imperative fa seguito, nel II comma dellart. 1418, una serie di regole
analitiche: produce nullit, anzitutto, la mancanza di uno dei requisiti del contratto, indicati
nellart. 1325: mancanza dellaccordo delle parti o della causa o delloggetto o della forma, nonch
lilliceit delloggetto, della causa, dei motivi. Il II comma dellart. 1418, a differenza del I, non
contempla la possibilit di eccezioni, sicch la mancanza dei requisiti del contratto e le illiceit
indicate operano quali immancabili cause di nullit del contratto, rispetto alle quali non
concepibile una diversa disposizione di legge. Laccordo il risultato della concorde dichiarazione
di volont delle parti: si compone di duo (o pi) dichiarazioni di volont, mediante le quali ciascun
contraente partecipa allaccordo. In ciascuna dichiarazione di volont si pu distinguere fra la
volont, che il soggetto forma entro la propria mente, e la dichiarazione, costituita dallo scritto o
dalle parole o da altri segni mediante i quali la volont si manifesta allesterno. La volont del
soggetto, finch non dichiarata allesterno (c.d. riserva mentale), irrilevante. Lesterna
dichiarazione, a sua volta, produce effetti giuridici non per il fatto in s che determinate parole
vengano scritte o pronunciate o che determinati segni vengano espressi: gli effetti giuridici si
producono solo in quanto allesterna dichiarazione corrisponde una volont del dichiarante.
Il contratto nullo per mancanza del requisito dellaccordo delle parti quando, nonostante la
dichiarazione contrattuale resa allesterno, manca lintera volont delle parti di produrre effetti
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giuridici: linterna volont delluna o dellaltra parte oppure di entrambe. I casi ai quali si suole
fare riferimento sono, per la verit, alquanto marginali. Un caso quello della dichiarazione non
seria: un contratto viene dichiarato per finzione scenica oppure per esemplificazione didattica e
simili. Si esce dai casi di scuola quando si precisa che la volont contrattualmente significativa la
volont-decisione, non la volont-disposizione o la volont-desiderio: perci la dichiarazione che
denota disponibilit o desiderio di vendere o di comperare non vale n come proposta n come
accettazione contrattuale. Un altro caso quello della violenza fisica, da non confondere con la
violenza morale, che lipotesi che comporta non la nullit, ma lannullabilit del contratto. La
violenza fisica il fatto dellaltro contraente o di un terzo che provoca una dichiarazione non
voluta. Qui alla dichiarazione di uno dei contraenti non corrisponde alcuna volont del
dichiarante, ed il contratto da considerare sicuramente nullo per mancanza di consenso.
Altrettanto va detto per il caso del contratto concluso in stato di assoluta incapacit dintendere e
di volere procurato dallaltro contraente. Anche qui, c unesterna dichiarazione del soggetto, ma
la dichiarazione non voluta dal dichiarante. Non per causa di nullit del contratto la c.d.
persuasione occulta che la pubblicit commerciale esercita, con la sistematica ripetizione di ben
studiati messaggi, sulla mente dei consumatori, ingegnando in loro il bisogno irresistibile di
acquistare beni che, altrimenti, non avrebbero desiderato. Qui la volont del consumatore, sebbene
violentemente coartata, non pu dirsi esclusa: egli pu non acquistare, anche se molto probabile
che acquister. La pubblicit commerciale pone per altri aspetti problemi di protezione della
libert e della dignit delluomo, ai sensi dellart. 41 della Costituzione, per il quale liniziativa
economica non pu svolgersi in modo da recare danno alla sicurezza, alla libert, alla dignit
umana. Ancora alla mancanza di volont si riportano alcuni casi nei quali lanomalia sembra, a
prima vista, investire piuttosto la dichiarazione. Uno il caso della dichiarazione formata dal
dichiarante, ma comunicata al destinatario da terzi, senza il concorso della volont del dichiarante;
laltro quello della dichiarazione trasmessa s dal dichiarante al destinatario, ma per uno scopo
diverso dallaccettazione contrattuale. Lanomalia non sta, quanto al primo caso, nella non
riferibilit della dichiarazione al volente, ma nel fatto che questi non aveva affatto maturato una
volont contrattuale, giacch aveva trattenuto presso di s il testo contrattuale, e non aveva
dunque ancora deciso se spedirlo o distruggerlo. Ci che manca , dunque, la volont; come manca
la volont nel secondo caso, giacch la dichiarazione portata a conoscenza del destinatario per
scopi non contrattuali ha in s la riserva di non avere ancora maturato una decisione definitiva.
Diversi da quelli ora considerati sono i casi di divergenza fra interna volont e dichiarazione
esteriore: il dichiarante, in questi casi, vuole la dichiarazione, ma questa , per errore (c.d. errore
ostativo), formulata in modo non corrispondente alla sua interna volont, oppure inesattamente
trasmessa dalla persona o dallufficio che ne era stato incaricato. Anche in questi casi, a rigore,
manca il requisito dellaccordo delle parti: ci che una parte vuole non corrisponde a ci che
dichiara di volere e, pertanto, a ci che laltra parte accetta. Tuttavia, la legge non ravvisa in questi
casi una causa di nullit, bens una causa di annullabilit del contratto. Altro caso di divergenza fra
volont e dichiarazione quello che si determina nel caso di abusivo riempimento di foglio firmato
in bianco. Qui vengono in considerazione due distinte ipotesi: quella dellabusivo riempimento da
parte del terzo incaricato del riempimento; quella della dichiarazione cambiaria emessa
erroneamente senza indicazione dellimporto (c.d. titolo incompleto) e arbitrariamente completata
da uno dei portatori intermedi del titolo; ipotesi per la quale la giurisprudenza si pronunciata nel
senso della nullit (perch la dichiarazione non voluta), mentre la dottrina appare divisa.
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Oltre che invalido (nullo o annullabile), il contratto o latto unilaterale pu essere inesistente.
Linesistenza al di l della stessa nullit: inesistente il contratto o latto neppure identificabile
come tale, privo del minimo essenziale che permetta di parlare di un cero accadimento come di un
contratto o di un atto unilaterale. Limportanza della distinzione fra nullit ed inesistenza sta in
ci: il contratto o latto inesistente non produce neppure quei limitati effetti che il contratto o latto
nullo produce. Ad esempio, di nullit del contratto per mancanza dellaccordo delle parti si pu
discutere se entrambe le parti hanno partecipato, con la propria dichiarazione, alla formazione del
contratto. Una proposta di vendita non seguita da alcuna accettazione non un contratto nullo per
mancanza di accordo delle parti: , semplicemente, uniniziativa di contratto assunta da un
soggetto e non approda ad alcun risultato; si deve dire che il contratto non esiste. Linesistenza
una categoria di antica origine: i canonisti medioevali, cui si deve la prima elaborazione del
contratto inesistente, consideravano tale il matrimonio fra persone dello stesso sesso, e lo
consideravano inesistente perch contrario al concetto naturale di matrimonio. Oggi si fa largo
uso del concetto dinesistenza, pi che per i contratti, per quegli atti unilaterali che sono le
deliberazioni assembleari; la giurisprudenza considera inesistente la deliberazione ogni qualvolta
ritiene assente quel minimo di elementi che permetta di parlare di essa come di una deliberazione:
mancata convocazione dei soci in assemblea, mancato raggiungimento della maggioranza
prescritta o raggiungimento di essa con il voto di soggetti non legittimati. C una ragione specifica
che spiega il largo ricorso al concetto dinesistenza: se si facesse valere la contrariet di queste
deliberazioni alle norme di legge sul funzionamento dellassemblea, esse sarebbero semplicemente
annullabili, per la speciale regola di cui allart. 2377, con la conseguenza che, decorso il breve
termine per lannullamento, diventerebbero inattaccabili.
Il contratto nullo per illiceit della causa, per illiceit delloggetto, per illiceit dei motivi. Le tre
ipotesi compongono la figura designata come contratto illecito. Il concetto dilliceit esprime una
contraddizione del contratto allordinamento giuridico pi forte di quella espressa dalla sua
contrariet a norme imperative: la formula denota riprovazione per il risultato che, con il contratto,
le parti si propongono di realizzare, sotto il triplice aspetto delloggetto che esse hanno dedotto in
contratto, della causa del contratto, dei motivi del contratto. Questa pi forte contraddizione si
manifesta anche nella gi rilevata circostanza che il contratto illecito sempre e comunque nullo ed
improduttivo di effetti, mentre la comune contrariet a norme imperative tollera, per riserva finale
di cui al I comma dellart. 1418, una conseguenza diversa dalla nullit. Loggetto, la causa o i
motivi sono illeciti secondo una formula che lart. 1343 utilizza per la causa illecita quando
sono contrari a norme imperative, allordine pubblico o al buon costume. Nel suo insieme la
formula legislativa esprime unesigenza di difesa dei valori fondamentali della societ: di difesa sia
dei valori di natura collettiva, che attengono cio alla pacifica e civile convivenza fra gli uomini e al
loro progresso economico e sociale, sia di irrinunciabili valori di natura individuale, relativi alla
libert, alla dignit, alla sicurezza dei singoli. Dalle comuni norme imperative, la cui violazione di
regola rende nullo il contratto a norma dellart. 1418, le norme imperative, la cui trasgressione
rende il contratto illecito ai sensi dellart. 1343, differiscono sotto almeno due aspetti: sono sempre
norme proibitive, che impongono insormontabili divieti, mentre le comuni norme imperative
possono consistere tanto in norme proibitive quanto in norme ordinative; sono norme che si
collocano al vertice della gerarchia di valori protetti dallordinamento giuridico: non sono solo,
come le norme imperative ex art. 1418, norme poste a tutela dinteressi generali; sono, quali le
definisce la Cassazione, i principi giuridici ed etici fondamentali dellordinamento. La difesa di
questi valori fondamentali realizzata con lespressa formulazione legislativa di norme che
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vietano determinati atti o determinare attivit. Ma lespressa formulazione legislativa di un divieto

non necessaria perch il giudice possa considerare illecito un contratto: necessaria, in sede
penale, per lapplicazione di una pena; non necessaria, in sede civile, per la dichiarazione di
nullit del contratto per illiceit. Questo illecito, oltre che per contrasto con norme imperative,
anche se contrario allordine pubblico o al buon costume. Lordine pubblico costituito da quelle
norme imperative, che salvaguardano i valori fondamentali e che, tuttavia, non sono
esplicitamente formulate dalla legge, ma che si ricavano per implicito dal sistema legislativo: dai
codici e dalle altre leggi ordinarie e, soprattutto, dalla Costituzione. Nessuna esplicita norma di
legge, ad esempio, viera il contratto con il quale un soggetto assume laltrui rischio di essere
scoperto e condannato a pena pecuniaria per reati che commetter. Il buon costume costituito da
quelle norme imperative anchesse non esplicite, ma ricavabili per implicito dal sistema legislativo,
che comportano una valutazione del comportamento dei singoli in termini di moralit o di onest.
Riguardano anche, ma non solo, la sfera sessuale: cos i contratti che attengono allesercizio della
prostituzione, alla pornografia ecc. Ma viene in considerazione anche il costume politico, il
costume sportivo, il costume negli affari: cos il contratto con il quale si accetta un compenso in
danaro per rinunciare alla propria candidatura alle elezioni o ad una carica politica. Il contratto
contrario al buon costume, sebbene nullo, produce lo speciale effetto di cui allart. 2035: non si
tenuti, come per ogni contratto nullo, a dare esecuzione al contratto; ma non si pu ottenere la
restituzione di ci che si pagato in esecuzione del contratto e questo principio vale per ogni
contratto qualificabile come contrario al buon costume, anche se la sua illiceit sia espressamente
prevista dalla legge. Lilliceit del contratto sarticola nelle diverse forme dellilliceit delloggetto,
della causa, dei motivi. Loggetto illecito quando la cosa dedotta in contratto il prodotto o lo
strumento di attivit contrarie a norme proibitive, allordine pubblico o al buon costume, come
nella vendita di cose rubate o di sostanze stupefacenti; o quando la prestazione dedotta in
contratto , essa stessa, attivit vietata, come il contratto di lavoro per lesecuzione di una
prestazione vietata (art. 2126). Il giudizio dilliceit non riguarda loggetto astratto, identificato
dalla definizione legislativa del tipo contrattuale, ma loggetto concreto, ossia quello che le parti
hanno dedotto quale oggetto di quel determinato tipo di contratto. Lilliceit della causa differisce
da quella delloggetto perch investe, anzich la cosa o la prestazione dedotta in contratto, la
funzione del contratto. Questo pu avere un oggetto lecito e, tuttavia, una causa illecita: il caso
del contratto che obblighi le parti ad una prestazione e ad una controprestazione entrambe in s
lecite, ma delle quali vietato lo scambio. Ci in teoria: in pratica appare molto difficile, per non
dire impossibile, identificare un caso del genere e lipotesi della causa illecita finisce con lessere
assorbita da quella delloggetto illecito oppure da quella delloggetto (giuridicamente) impossibile.
La differenza tra oggetto illecito e causa illecita viene, solitamente, indicata con esempi di questo
genere: il contratto con il killer, che si obbliga per danaro ad uccidere qualcuno, nullo per illiceit
delloggetto (uccidere illecito); il contratto di protezione mafiosa, con il quale la mafia ottiene
un compenso in danaro per non uccidere qualcuno, nullo per illiceit della causa (non uccidere
lecito, illecito lo scambio fra danaro ed obbligazione di non uccidere). Il contratto con il
pubblico funzionario, perch compia verso corrispettivo in danaro un atto contrario ai suoi doveri,
nullo per illiceit delloggetto; il contratto con lo stesso, perch compia verso corrispettivo in
danaro un atto rientrante fra i suoi doveri di ufficio, nullo per illiceit della causa (compiere latto
lecito, illecito compierlo per danaro).
Questi esempi non sono corretti: non uccidere, compiere i doveri del proprio ufficio materia che
non pu formare oggetto di contratto, neppure a titolo gratuito e la differenza fra le due serie di
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esempi attiene non allilliceit delloggetto o della causa, ma allilliceit e allimpossibilit

delloggetto (non uccidere, compiere gli atti del proprio ufficio sono comportamenti doverosi e,
perci, non suscettibili di formare oggetto di un vincolo contrattuale). , invece, appropriato
parlare di causa in relazione al patto con il quale i coniugi dispongono, in vista del futuro divorzio,
del diritto, attribuito alla moglie, di abitare la casa di propriet del marito. Qui la funzione del
patto che viene in considerazione: viene concesso un diritto di godimento su cosa altrui per
assolvere doveri nascenti dal futuro divorzio, sostituendo il patto fra coniugi alla determinazione
del giudice circa labitazione della casa familiare. Pi in generale sono ritenuti nulli per illiceit
della causa gli accordi con i quali i coniugi fissano il regime giuridico del futuro ed eventuale
divorzio, salvo che laccordo sia subordinato alla condizione che la situazione patrimoniale delle
parti resti nel frattempo immutata. Una serie dipotesi nelle quali il codice civile considera illecita
la causa del contratto quella dei contratti conclusi in frode alla legge (art. 1344). in frode alla
legge il contratto che costituisce il mezzo per eludere lapplicazione di una norma imperativa: le
parti mirano a realizzare un risultato che la legge vieta; ma, per non incorrere nellapplicazione
della norma proibitiva che vieta di realizzarlo, esse utilizzano uno o pi contratti in s leciti in
modo da realizzare, in concreto, un risultato equivalente a quello vietato. A rigore, piuttosto che la
causa, in questi casi il motivo ad essere illecito. Sicch la formula dellart. 1344 (si reputa altres
illecita la causa), che ha costituito un inutile rompicapo per gli interpreti, sembra essere nullaltro
che una non controllata emersione della legislativamente accantonata concezione soggettiva della
causa. Cos, per aggirare il divieto del pegno o dellipoteca con patto commissorio (art. 2744), si fa
talvolta ricorso alla vendita a scopo di garanzia, nella forma della vendita con patto di riscatto o
con patto di retro-vendita. Il debitore vende al creditore un proprio bene per un prezzo
determinato in misura corrispondente al suo debito in capitale ed interessi (ma non pagato perch
compensato con il preesistente debito). Se, alla scadenza, il debitore potr pagare il suo debito,
eserciter il diritto di riscatto o di retro-vendita e riavr la cosa venduta, altrimenti, questa rester
definitivamente al creditore.
In questo caso, la prova del preesistente debito del venditore verso il compratore, la
corrispondenza fra prezzo di vendita ed importo del preesistente debito, lulteriore prova che il
prezzo di vendita non fu pagato, bastano per considerare quella vendita come patto di riscatto o di
retro-vendita come un contratto in frode al divieto di patto commissorio, coma tale nulla. Il motivo
per il quale le parti hanno concluso il contratto , di regola, irrilevante per il diritto. Diventa,
tuttavia, rilevante quando illecito, ossia contrario a norme imperative, allordine pubblico o al
buon costume. Ma il motivo illecito, per rendere nullo il contratto, deve presentare due requisiti:
essere il motivo esclusivo del contratto, ed essere il motivo comune ad entrambe le parti (art. 1345).
Cos noleggiare una nave per esercitare con issa il contrabbando, prendere in locazione un
appartamento per destinarlo a casa di appuntamenti, dare a mutuo una somma ad un giocatore
dazzardo. Questi contratti sono nulli solo se entrambe le parti si sono determinate a concluderlo
per il motivo illecito; n basta che il motivo illecito di una sia semplicemente noto allaltra. Occorre
che laltra ne sia partecipe e miri a trarre personale vantaggio dallattivit illecita che la prima si
propone di esercitare. Nella donazione , invece, sufficiente il motivo illecito del donante, purch
sia determinante della liberalit e risulti dallatto (art. 788). Cos la donazione fatta per manifestare
gratitudine a chi ha prestato un favore illecito.
Lannullabilit
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Il contratto annullabile solo nei casi in cui la legge espressamente ricollega alla violazione di
norme imperative, la speciale conseguenza dellannullabilit. Il che accade in molteplici ipotesi: in
tema di delibere assembleari, delle associazioni, della comunione, delle societ; in tema di
contratto concluso dal rappresentante in conflitto dinteressi con il rappresentato. Ma lacune
ipotesi classiche sono dal codice civile collocate sotto unapposita rubrica dedicata alla
annullabilit del contratto (artt. 1425 ss.) Un primo ordine di casi quello dellincapacit a
contrattare di una delle parti, che pu essere incapacit legale o solo naturale; il secondo ordine di
casi quello dei vizi del consenso. Sono, legalmente, incapaci di contrattare coloro che non hanno
ancora acquistato la legale capacit di agire e coloro che, avendola acquistata, lhanno
successivamente perduta: sono i minori di 18 anni (art. 2) e gli infermi di mente che, con sentenza
dellautorit giudiziaria, siano stati interdetti (art. 14), nonch i condannati allergastolo, in stato
dinterdizione legale. Sono, ancora, parzialmente privi della capacit di contrattare i minori che,
per effetto del matrimonio, abbiano conseguito lemancipazione (art. 390) e i parziali infermi di
mente che, con sentenza, siano stati inabilitati (art. 415): questi possono validamente compiere atti
di ordinaria amministrazione; non possono compiere atti di amministrazione straordinaria del loro
patrimonio. Il contratto concluso dallincapace legale di agire annullabile (art. 1425), e
lannullamento pu essere domandato al giudice: a) da chi eserciti la potest sul minore (genitori o
tutore) o sul minore emancipato (curatore) o sullinterdetto (tutore) o sullinabilitato (curatore); b)
dallo stesso minore od emancipato o interdetto o inabilitato, una volta raggiunta la maggiore et o
una volta revocato dallautorit giudiziaria lo stato dinterdizione o dinabilitazione; c) dagli eredi
o aventi causa del minore; d) da qualunque interessato, nel caso dellinterdizione legale (art. 1441).
Il contratto del minore non pu per essere annullato se il minore ha, con raggiri, occultato la sua
et (art. 1426): se il raggiro stato posto in essere da un terzo, ed il minore, di ci consapevole, si
limitato a trarne profitto senza concorrere attivamente nella macchinazione, il contratto
annullabile a norma dellart. 1425. Di fronte a questi casi si potrebbe dire che nel contratto
dellincapace manca del tutto la volont di una parte e che manca, perci, il requisito dellaccordo
delle parti, richiesto dagli artt. 1325 e 1418, a pena di nullit del contratto. Ma qui le esigenze di
protezione dellautonomia contrattuale, che imporrebbero la nullit del contratto non voluto sono
coordinate con altre esigenze, che sono attinenti alla sicurezza della circolazione dei beni e che
consigliano di contenere il pi possibile i casi di nullit del contratto. Lequilibrio fra queste
opposte esigenze realizzato considerando il contratto dellincapace solo annullabile su istanza dei
soggetti espressamente legittimati allazione e lannullamento del contratto pu essere domandato
solo entro 5 anni dalla sua data o, se chiesto dallincapace, dalla cessazione dello stato dincapacit.
In nessun caso lannullamento del contratto pu essere chiesto, a causa dellincapacit di una
parte, dallaltro contraente capace: lannullabilit del contratto prevista a protezione
dellincapace. Diversa dallincapacit legale lincapacit naturale di chi , giuridicamente, dotato
di capacit legale (art. 1425). La capacit dintendere e la capacit di volere sono previste
disgiuntamente: pu accadere che il soggetto sia in grado dintendere, ma incapace di determinarsi
coerentemente allazione. Di fronte a questi casi si potrebbe ancora dire che nel contratto
dellincapace naturale non c maggiore volont di quanta ce ne sia nel contratto dellincapace
legale, e si potrebbe argomentare che, provata lincapacit dintendere o di volere, si possa
senzaltro ottenere lannullamento del contratto. Ma non cos: la legge esige, oltre alla prova
dellincapacit, ulteriori requisiti. Occorre distinguere fra atti in genere e contratti in particolare: gli
atti in genere, inclusi fra questi gli atti unilaterali, sono annullabili, su istanza dellincapace o dei
suoi eredi o aventi causa, solo se si prova che dallatto deriva un grave pregiudizio allincapace
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(art. 428); i contratti sono annullabili, su istanza dellincapace o dei suoi eredi o aventi causa, solo
se si prova, oltre al pregiudizio per lincapace, anche la mala fede dellaltro contraente, il quale
conosceva lo stato dincapacit naturale e il pregiudizio per lincapace o avrebbe potuto accertarli
con lordinaria diligenza (art. 428). Lopinione che sembra prevalere nella giurisprudenza si basa
su unarbitraria lettura dellart. 428, nel quale si legge atti unilaterali in luogo di atti. Il punto
che lart. 428 detta, al I comma, una disciplina di specie, relativa ai soli contratti, sicch il requisito
del pregiudizio vale anche per i contratti in forza dapplicazione letterale dellart. 428, e non solo di
sua interpretazione logica. Altro problema se gli atti siano solo dichiarazioni di volont o siano
anche le dichiarazioni di scienza. Il requisito del grave pregiudizio, pensabile solo per gli atti di
disposizione, induce a condividere la prima soluzione. La legge considera lincapacit naturale non
come fattore che altera la volont, ma come fattore dalterazione della causa dellatto o del
contratto, che annullabile solo se concluso, per effetto dellincapacit della parte, a condizioni
gravemente pregiudizievoli per essa. Il grave pregiudizio per lincapace sufficiente per
lannullamento degli atti unilaterali, ma non basta per i contratti: oltre al grave pregiudizio,
occorre provare anche la mala fede dellaltro contraente. protetto, sotto questo aspetto,
laffidamento di chi, ignorandone lincapacit, ha contrattato con lincapace: lautonomia
contrattuale dellincapace sacrificata di fronte ad un interesse giudicato prevalente, che
linteresse generale ad una vasta e sicura circolazione dei beni. Uneccezione a questa regola vale
per la donazione: lincapacit naturale del donante comporta senzaltro lannullabilit del
contratto, anche se ignota al donatario (art. 775). Unaltra radicale eccezione, non prevista dalla
legge, sembra giusto introdurre: se lo stato dincapacit naturale stato provocato dallaltro
contraente o, questo consapevole, da un terzo, si deve ritenere che il contratto non sia
semplicemente annullabile, bens nullo per violenza fisica; e nullo anche se manchi lestremo del
grave pregiudizio per lincapace. Lo stato di buona o di mala fede del destinatario dellatto
unilaterale, irrilevante ai fini dellannullabilit dellatto, pu per essere rilevante ad altri effetti,
tali da rendere di fatto inutile lazione di annullamento. Cos lordine del correntista alla propria
banca, viziato da incapacit naturale del primo, sar annullabile sulla prova del grave pregiudizio
per lincapace, senza necessit di provare la mala fede della banca.
I vizi del consenso

Il contratto (o latto unilaterale) annullabile se la volont di una delle parti (o della parte negli atti
unilaterali) stata dichiarata per errore o carpita con dolo o estorta con violenza (art. 1427). Queste
tre ipotesi vengono ricomprese entro la generale categoria dei vizi della volont (o del consenso,
con riferimento specifico ai contratti): lespressione vizio della volont sta qui ad indicare che
una volont della parte presente, ma il processo formativo della sua volont stato alterato; onde
la volont, quantunque presente, viziata. Dellerrore bisogna subito distinguere due specie:
lerrore motivo (detto anche errore vizio) e lerrore ostativo. Lerrore motivo lerrore che insorge
nella formazione della volont, prima che questa venga dichiarata allesterno: consiste in una falsa
rappresentazione della realt presente che induce il soggetto a dichiarare una volont che,
altrimenti, non avrebbe dichiarato. Si deve trattare di falsa rappresentazione della realt presente
perch lerrore sulla realt futura, ossia lerrore di previsione, non errore in senso tecnico e non
d luogo ad annullabilit del contratto, a ma semmai rilevante sotto altro aspetto e pu dare
luogo alla figura della presupposizione. Lerrore motivo deve essere un errore essenziale (art. 1428):
essenziale lerrore determinante del volere, ossia tale per cui il contraente, se non fosse incorso in
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errore, non avrebbe concluso il contratto; ed tale se ricorre una delle quattro serie dipotesi che la
legge prevede (art. 1429). Lerrore essenziale quando cade:
1) Sulla natura o sulloggetto del contratto: il primo lerrore sul tipo di contratto che si conclude,
il secondo il caso dellaliud pro alio, qui lerrore riguarda la cosa o la prestazione dedotta in
contratto;
2a) Sullidentit delloggetto: ancora un caso di aliud pro alio, non facilmente distinguibile
dallerrore sulloggetto. La serie dipotesi di cui al n. 1 e lipotesi di cui al n. 2 a) presentano questa
particolarit: lerrore sempre essenziale, per il solo fatto di cadere sulla natura o sulloggetto del
contratto o sullidentit delloggetto, senza necessit di ulteriore dimostrazione;
2b) Su qualit delloggetto che debbono ritenersi determinanti del consenso. , invece, irrilevante
lerrore sul valore in s considerato: credevo che quel mobile autentico valesse quanto lho pagato,
invece, ho appreso che vale molto meno. Qui lerrore non cade sulla qualit della cosa, ma sulla
convenienza economica del contratto, non suscettibile di riesame giudiziario. Diverso per il caso
in cui ad indurre il contraente in errore sul valore sia stato, con artifici o raggiri, laltro contraente
o, questi consapevolmente, un terzo: il contratto sar, in tal caso, annullabile per dolo, a norma
dellart. 1439. Diverso dallerrore sul valore lerrore sul prezzo, che non errore motivo, bens
errore ostativo. Incorre in errore ostativo lagente di viaggio che sottoscrive con la formula a
saldo, anzich con la formula per acconto, la ricevuta consegnata al cliente. In questi casi non si
errato sul valore delloggetto del contratto, si incorsi in errore nella dichiarazione contrattuale
espressiva del valore. Non perci corretto parlare di errore irrilevante, perch relativo alla
convenienza del contratto: si dovr, invece, indagare sullessenzialit e sulla riconoscibilit
dellerrore. Il semplice errore di calcolo (art. 1430) non rende annullabile il contratto, ma d solo
luogo a rettifica, a meno che non si traduca in errore sulla quantit. Ricorre la prima ipotesi,
secondo la Cassazione, quando, posti per fermi i dati da computare ed il criterio matematico da
seguire, sincorra in una svista materiale nelle relative operazioni aritmetiche, rilevabili prima facie
in base ai dati ed al criterio predetto, ed emendabile con la semplice ripetizione del calcolo, e non
configurabile quando si contestino gli stessi dati numerici posti in base del calcolo. Allerrore di
calcolo equiparato lerrore materiale, come quello relativo allindicazione dei dati catastali;
3) Sullidentit o sulle qualit personali dellaltro contraente. un errore che pu assumere rilievo
solo nei contratti intuitu personae, ossia quando lidentit o le condizioni personali dellaltro
contraente siano determinanti del consenso, tali per cui non si sarebbe concluso il contratto con
quella persona se non si fosse caduti in errore sulla sua identit o sulle sue condizioni personali.
Per unintera serie di tipi contrattuali, detti contratti personali, lidentit o le qualit personali del
contraente sono sempre determinanti del consenso: basta, per questi contratti, la sola prova
dellerrore sullidentit dellaltro contraente o, esatta lidentit, sulle sue qualit personali; non
occorre provare, ulteriormente, che lerrore stato determinante del consenso, essendo lidentit
del contraente circostanza inerente allessenza del contratto; cos, ad esempio, la locazione o il
mutuo o lappalto.
Nelle ipotesi fin qui considerate si tratta di errore di fatto, determinato cio da una falsa
conoscenza dei fatti o delle cose o delle persone. Ma possibile anche un errore di diritto,
provocato dallignoranza o dalla falsa conoscenza di norme di legge o di regolamento. lerrore
che cade:
4) Sui motivi del contratto, se si tratta di errore di diritto. I motivi del contratto sono di regola
irrilevanti: assumono, eccezionalmente, rilievo quando sono motivi illeciti comini ad entrambi i
contraenti.
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Lerrore di diritto pu consistere nellignoranza o nella falsa conoscenza di una norma imperativa
quanto di una norma dispositiva o suppletiva. Pu, altres, cadere su una norma imperativa che, a
norma dellart. 1419, sia destinata a sostituire una clausola nulla. La sostituzione automatica
impedisce, in tal caso, la dichiarazione di nullit del contratto, ma non ne impedisce
lannullamento per errore di diritto se il contraente prova che il motivo esclusivo e determinante
del contratto era inficiato da ignoranza della norma imperativa in questione. Allerrore di diritto
viene equiparata la sopraggiunta dichiarazione dillegittimit costituzionale della norma nel vigore
della quale si era contrattato: soluzione che si giustifica per la considerazione che le pronunce
dillegittimit costituzionale hanno effetto retroattivo ed eliminano ab origine la norma dichiarata
illegittima. Lerrore sui motivi , invece, irrilevante quando si tratta di errore di fatto: chi,
nellimminenza delle nozze, compera una casa non potr ottenere lannullamento del contratto
adducendo che latteso matrimonio non ha avuto luogo. Uneccezione a questo principio vale per
la donazione (art. 787): questa pu essere impugnata per errore sul motivo, anche se si tratta di
errore di fatto, purch il motivo risulti dallatto e sia stato il solo motivo che ha determinato la
liberalit.
Oltre che essenziale lerrore deve essere riconoscibile dallaltro contraente (art. 1428): essere tale,
cio, che una persona di normale diligenza, tenuto conto delle circostanze, avrebbe potuto rilevarlo
(art. 1431). un principio di centrale importanza: protegge laffidamento della controparte sulla
validit del contratto e, pi in generale, la sicurezza nella circolazione dei beni. Se lerrore di una
parte, quantunque essenziale, non tale per cui laltra potesse rilevarlo, la prima resta vincolata
dal contratto. Vanno considerati, a questi effetti, il contenuto e le circostanze del contratto, nonch
le qualit dei contraenti (art. 1431). Ci che lerrante deve provare lastratta riconoscibilit
dellerrore da parte dellaltro contraente, non il fatto che questi lo avesse effettivamente
riconosciuto. Tuttavia, la prova della conoscenza effettiva assorbe quella dellastratta
riconoscibilit: in tal caso, anche lerrore che luso della normale diligenza non avrebbe consentito
di riconoscere rende annullabile il contratto. La chiave di lettura dellart. 1431 non pu essere
ricercata nellart. 1337, che impone alle parti di comportarsi secondo buona fede nella formazione
del contratto. Lart. 1431 ha riguardo allo stato soggettivo dellaltro contraente, non al
comportamento contrattuale dellerrante; corretta chiave di lettura , piuttosto, quella fornita
dallart. 1147: come questo equipara la buona fede putativa alla mala fede, cos lart. 1431 equipara
la riconoscibilit alla conoscenza dellaltrui errore. Altro caso, ricompreso nel precedente,
dirrilevanza della non riconoscibilit dellerrore quello dellerrore bilaterale (o plurilaterale).
Quando lerrore comune a tutti i contraenti, esso per ci stesso conosciuto da ciascuno di essi,
rendendo irrilevante la sua eventuale non riconoscibilit. Cos, se tutti i coeredi ignorano
lesistenza del testamento dellereditando, ciascuno di essi potr impugnare per errore la divisione
amichevole fra essi intercorsa, senza bisogno di provare che linesistenza del testamento era
circostanza riconoscibile dagli altri con luso della normale diligenza. richiesto, per
lannullamento del contratto, il duplice estremo dellessenzialit dellerrore e della sua (conoscenza
o) riconoscibilit da parte dellaltro contraente, non anche, invece, lestremo dellincolpevolezza o
scusabilit dellerrore da parte dellerrante. Non , perci, dostacolo allannullamento del
contratto la circostanza che il contraente in errore avrebbe potuto, con luso della normale
diligenza, rendersi conto dellerrore ed evitare di concludere il contratto o di concluderlo a quelle
date condizioni.
Lerrore ostativo lerrore che cade, anzich sulla formazione della volont, sulla sua esterna
dichiarazione, oppure lerrore commesso dalla persona o dallufficio incaricato di trasmettere la
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dichiarazione. Nel primo caso lerrore commesso dal dichiarante, nel secondo caso lerrore
commesso da un terzo: , ad esempio, lerrore dellufficio telegrafico che riporta in modo inesatto il
prezzo o la quantit della merce venduta. Il codice civile equiparare lerrore ostativo allerrore
motivo (art. 1433), con la conseguenza che esso pu portare allannullamento del contratto solo se
riconoscibile dallaltro contraente. , questo, lestremo limite cui pu spingersi la protezione
dellaffidamento sullaltrui dichiarazione e della sicurezza nella circolazione dei beni. In questo
caso, che certamente il caso-limite, il soggetto si trova ad essere vincolato da un contratto che non
ha voluto e che ha dichiarato di non volere. qui protetto, e nel modo pi energico, laffidamento
del destinatario della dichiarazione erroneamente trasmessa. La nostra legge , in materia, pi
rigorosa di ogni altra: in altri paesi la prova dellerrore ostativo d sempre luogo allannullamento
del contratto, e il destinatario della dichiarazione, se lerrore non era da lui riconoscibile, ha solo
diritto al risarcimento dei danni che provi di avere subito per la mancata conclusione del contratto.
Ed questo uno dei punti cruciali della teoria del contratto, tale da mettere in discussione il
concetto espresso dallart. 1321, che definisce il contratto come laccordo di due o pi parti per
costituire, regolare od estinguere fra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Qui leffetto
costitutivo, regolatore od estintivo si produce anche se non voluto da una delle parti e, perci,
anche se mancato ci che lart. 1321 definisce come laccordo fra i contraenti. Va per messo in
evidenza che la norma sullerrore ostativo non per tale da neutralizzare del tutto il ruolo della
volont. La parte non voleva emettere una dichiarazione di quel contenuto, ma voleva pur sempre
emettere o trasmettere una dichiarazione significativa nelle relazioni contrattuali: lart. 1433 rende
irrilevante il fatto che la dichiarazione non corrispondesse al suo interno volere; presuppone,
tuttavia, che il soggetto avesse voluto immettersi nel traffico giuridico, accettando di porsi in
contatto con altri per comunicare qualcosa di contrattualmente significativo. Il ruolo della volont
risulta fortemente ridotto, ma non del tutto annullato: il soggetto potr sottrarsi allapplicazione
dellart. 1433 tutte le volte in cui potr provare che la dichiarazione pervenuta alla controparte non
era stata da lui voluta o che non era stata da lui voluta la trasmissione della dichiarazione. Lart.
1433 addossa al dichiarante il rischio della divergenza fra linterna volont e lesterna
dichiarazione; gli addossa altres il rischio dellerrore del nuncius, da lui incaricato di trasmettere la
propria dichiarazione. Questa la giustificazione delle norme, ma al tempo stesso il limite della
sua applicazione: quando il soggetto provi di non avere voluto la dichiarazione, il contratto dovr
essere considerato nullo, allo stesso modo in cui nullo, per mancanza di una dichiarazione
voluta, il contratto che derivi da violenza fisica. In questa prospettiva si presta ad essere
considerata la discussa figura del dissenso occulto o malinteso, la quale ricorre quando le parti,
nonostante lapparente concordanza delle rispettive dichiarazioni, sono in realt animate da
volont non convergenti, avendo ciascuna inteso in modo diverso la propria dichiarazione.
Lipotesi sembra diversa da quanto accade in caso derrore; la mancanza di consenso non dipende
dalla divergenza tra la volont e la dichiarazione di una parte, le dichiarazioni delle parti sono
coerenti, ognuna, alla loro intenzione, ma le intenzioni sono difformi tra loro. Nel dissenso occulto
si pu incorrere in diversi casi: cos nel caso in cui il destinatario della proposta, fraintesa la
dichiarazione del proponente accetta mediante ripetizione della proposta, alla quale per
attribuisce un significato diverso da quello attribuitogli dal proponente. Per la dottrina
tradizionale nelle ipotesi di dissenso occulto si ha errore sulla dichiarazione altrui. La dottrina pi
recente tende, invece, a collocare il dissenso occulto o malinteso nella teoria dellerrore, ritenendo
che anche le ipotesi tradizionalmente ricondotte alla figura del dissenso occulto si risolvano in un
consenso dato per errore. Non vale, per questa dottrina, distinguere tra errore sulla dichiarazione
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propria ed errore sulla dichiarazione altrui: quando il destinatario, avendo frainteso la proposta,
laccetta attribuendole un falso significato, il suo errore sulla dichiarazione altrui si trasforma in
errore sulla dichiarazione propria. Ci si trova perci di fronte ad un vero e proprio errore, causa di
semplice annullabilit del contratto. Largomento della dottrina pi antica si basava anche sullart.
1362, per il quale il contratto va interpretato indagando quale sia stata la comune intenzione delle
parti. Se lindagine interpretativa mette capo alla constatazione che non cera unintenzione delle
parti che potesse dirsi comune si riteneva inevitabile concludere che non si formato laccordo
delle parti. Lequivocit insuperabile avrebbe cos dovuto portare alla nullit del contratto per
mancanza dellaccordo delle parti. Lopinione della dottrina tradizionale , ci nondimeno, da
respingere: il dissenso occulto non d luogo a nullit, bens ad annullabilit del contratto per
errore ostativo. Anche nei casi certi di errore ostativo linterpretazione del contratto, condotta
secondo il criterio di cui allart. 1362, mette capo alla conclusione che non cera una comune
intenzione delle parti; e tuttavia il contratto solo annullabile, ed annullabile solo se riconoscibile
dallaltro contraente.
Si parla di dolo, come vizio del consenso, in un senso corrispondente al concetto comune di
inganno. Dallerrore motivo il dolo differisce per la specifica causa che ha provocato lerrore: qui
un contraente indotto in errore dai raggiri usati dallaltro contraente oppure da un terzo. Se i
raggiri sono stati determinanti del consenso, tali cio che, senza di essi, la parte non avrebbe
contrattato (c.d. dolo determinante), il contratto annullabile (art. 1439); se, invece, questa avrebbe
ugualmente contrattato, ma a condizioni diverse (c.d. dolo incidente), il contratto valido, e laltro
contraente, in mala fede, deve risarcirle il danno subito (art. 1440). Il concetto di mala fede qui
impiegato come sinonimo di dolo. Il raggiro del terzo deve essere noto (non semplicemente
riconoscibile) al contraente che ne ha tratto vantaggio (art. 1439). Basta che questultimo ne fosse a
conoscenza, non occorre che avesse cospirato con il terzo nel tramare linganno: in questo diverso
caso si sarebbe in presenza di un raggiro del contraente, anche se posto in essere con laltrui
complicit. Non terzo, ovviamente, il mandatario con rappresentanza del contraente: terzo,
invece, colui che, senza rappresentanza del contraente, abbia per conto di questo condotto la
trattativa precontrattuale o abbia messo fra loro in contratto i contraenti, come il mediatore o
lagente di commercio. Il dolo laltrui induzione in errore, perci, lannullamento del contratto
per dolo richiede che il raggiro dellaltro contraente o del terzo abbia provocato un errore
rientrante nelle previsioni dellart. 1429: a chi agisce per ottenere lannullamento del contratto
viziato da dolo baster provare lerrore cui stato indotto, se lerrore verte sulla natura del
contratto o sulloggetto del contratto o sullidentit delloggetto; ma egli dovr, ulteriormente,
provare che lerrore stato determinante del suo consenso, se lerrore indotto verte su qualit
delloggetto o sullidentit o qualit dellaltro contraente. Tuttavia, la fattispecie del dolo
comunemente considerata pi vasta di quella dellerrore: include anche linduzione in errore sul
valore delloggetto del contratto, mentre un simile errore, se non indotto da dolo, irrilevante. I
raggiri con i quali singanna laltro contraente e se ne carpisce il consenso consistono,
generalmente, in comportamenti commissivi. Ma pu accadere che un contraente sia indotto in
errore da un contegno puramente omissivo dellaltro contraente (c.d. dolo omissivo): il caso
delluomo daffari che vende a caro prezzo le azioni della propria societ tacendo al compratore il
fatto che, per un improvviso tracollo aziendale, le azioni sono destinate a diventare carta straccia.
Tenere segreta una notizia pu essere raggiro altrettanto grave quanto il fornire una notizia falsa.
Per il contratto dassicurazione c, al riguardo, una norma espressa (art. 1892): la semplice
reticenza dellassicurato causa di annullamento del contratto. Non si pu per ragionare secondo
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lantico brocardo ubi lex voluit dixit: la norma esplicita, in materia di assicurazione, perch le
imprese assicuratrici hanno da tempo ottenuto una sicura enunciazione legislativa, ma ci non
esclude che questa non possa essere considerata quale espressione, in uno specifico tipo
contrattuale, di un pi generale principio, destinato ad operare anche fuori dellambito
dellassicurazione. Per ogni altro contratto si deve tener conto di un generale principio: quello
secondo il quale le parti, nello svolgimento delle trattative, debbono comportarsi secondo buona
fede (art. 1337); e ci comporta un reciproco dovere dinformazione sulle circostanze che ciascuna
parte pu ritenere determinanti del consenso dellaltra. Il dolo omissivo dovr considerarsi causa
dannullamento del contratto ogni qualvolta, date le circostanze, si deve ritenere che il contraente
avesse lobbligo dinformare laltra parte. La giurisprudenza ammette la rilevanza della reticenza,
ma la circonda, al pari della menzogna, di molte cautele, mossa dalla preoccupazione di evitare
che una qualsiasi mancata informazione possa essere sfruttata dalla controparte, pentita del
concluso contratto; ne derivano massime molto elastiche. Ecco come la Cassazione si pronuncia:
la reticenza o il silenzio, al pari del mendacio, non bastano da sole a costituire il dolo se non in
rapporto alle circostanze che, se note, avrebbero fatto desistere laltra parte dal concludere il
contratto, e in rapporto alle qualit e condizioni soggettive dellaltro contraente e al complesso del
contegno che determina lerrore di questo. I problemi pi ardui, in tema di reticenza, stanno: nel
trovare il punto dequilibrio fra dovere dinformazione e diritto al riserbo; nel tracciare il confine
fra il dovere dinformazione gravante su una parte e lonere di auto informazione incombente
sullaltra.
Nella fattispecie che ha dato luogo alla massima riportata si ritrovano entrambi i problemi. Dalla
motivazione risulta che la controversia riguardava il contratto di lavoro concluso da una societ
con un dirigente: era stato chiesto lannullamento del contratto di lavoro per dolo del dipendente,
avendo questi presentato un proprio curriculum nel quale erano indicate le precedenti
occupazioni, ma non era menzionato il fatto che lultimo rapporto di lavoro era cessati per
licenziamento, motivato dallinfamante ragione che il dirigente si era fatto corrompere da un
fornitore dellimpresa e che era stato per questo denunciato allautorit giudiziaria. Con il
principio di diritto riportato, il Supremo Collegio ha cassato la sentenza di merito che aveva
annullato il contratto per dolo. Appaiono pertinenti queste considerazioni: a) nellordinaria prassi
il curriculum che il lavoratore presenta le precedenti occupazioni, ma non precisa le ragioni per le
quali esse sono cessate, sicch pu dirsi essere onere dellaltro contraente, che ritenga rilevanti tali
circostanze, effettuare accertamenti al riguardo; b) se, nel caso di specie, il dipendente avesse
taciuto, nel proprio curriculum, lultima sua occupazione, per impedire al datore di lavoro di
scoprire linfamante ragione del licenziamento, questomissione avrebbe sicuramente integrato gli
estremi del dolo; c) linfamante circostanza formava oggetto di un procedimento penale ancora in
corso al momento della nuova assunzione, e non si pu esigere da un soggetto la comunicazione di
circostanze per lui screditanti, tali da indurre la controparte a non contrattare, se sulla loro
sussistenza effettiva non c ancora giudicato. Il diritto al riserbo si lega alla presunzione
dinnocenza dellimputato: lonest di chi viene assunto come direttore generale sicuramente
qualit personale del contraente, determinante del consenso dellaltra parte, ma nella fattispecie il
soggetto non aveva occultato la propria disonest, bens una sua vicenda ancora tutta privata,
ossia il fatto che la sua onest era stata messa in discussione davanti allautorit giudiziaria. Il c.d.
dolus bonus consiste nelle esagerate vanterie delle qualit del proprio bene o nella propria abilit
professionale che, a volte, accompagnano lofferta di un bene o di una prestazione. frequente nel
contratto isolato tra il negoziante e il cliente e, soprattutto, caratterizza la pubblicit dei prodotti
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industriali destinati alla contrattazione in serie. Una persona di media avvedutezza sa che simili
qualit vantate dal venditore non corrispondono al vero e sono frutto di esagerazione, e, poich il
diritto tiene conto solo del comportamento delluomo di media avvedutezza, nessuno potr in
questi casi chiedere lannullamento del contratto, neppure chi avesse, per avventura, confidato
nella vendita della vanteria. Ma il confine tra dolus bonus e dolus malus tende, nel nostro tempo, ad
apparire sempre pi incerto. Da un lato, i progressi continui della tecnica fanno apparire credibili,
anche agli occhi delluomo di media avvedutezza, ritrovati in passato inimmaginabili, dallaltro
lato, lasprezza della competizione commerciale ha enormemente affinato le arti persuasive degli
addetti alla vendita.
La violenza della quale si parla come di un vizio del consenso (art. 1427), la c.d. violenza morale:
consiste nellestorcere il consenso di un soggetto con la minaccia che, se il consenso non verr
prestato, verr inferto un male alla sua persona o ai suoi beni oppure alla persona o ai beni dei suoi
familiari. diversa dalla violenza fisica: questa esclude del tutto la volont del dichiarante (che,
perci, dichiara una volont non sua) e comporta la nullit del contratto; la violenza morale ,
invece, il mezzo con il quale si costringe una persona a dichiarare una propria volont, ponendola
di fronte allalternativa se rifiutare il consenso e soggiacere al male minacciato oppure sottrarsi al
male minacciato prestando il proprio consenso. Il male minacciato pu essere un male alla
persona, pu essere un male che minaccia i beni e pu riguardare la persona o i beni sia del
contraente sia del coniuge o degli ascendenti o dei discendenti. Se riguarda, invece, parenti in via
collaterale o affini o, ancora, persone non legate al contraente da rapporti di parentela o di affinit,
lannullamento del contratto rimesso alla prudente valutazione del giudice, che terr conto delle
circostanze del caso concreto, come il rapporto affettivo esistente con il contraente (art. 1436). Deve
trattarsi di un male ingiusto (art. 1435). tale il male contrario al diritto, ma un male minacciato
pu non essere contrario al diritto: il cliente che dice alla banca se non mi concedete il nuovo
mutuo che vi chiedo, trasferir il mio conto presso unaltra banca minaccia certo un male, ma la
minaccia di un male lecito, di una contromisura che ognuno pu adottare nellesercizio della
propria libert contrattuale. Analoga ipotesi quella della minaccia di far valere un diritto: questa
causa di annullamenti del contratto solo se diretta a realizzare vantaggi ingiusti (art. 1438), ossia
un vantaggio non dovuto o superiore a quello dovuto, o un risultato non inerente al diritto che si
minaccia di esercitare. il caso del datore di lavoro che al dipendente, che ha brevettato una
propria invenzione, dica se non mi cedi il tuo brevetto, ti licenzio per riduzione di personale: qui
non c alcun rapporto strumentale fra il minacciato licenziamento e la cessione del brevetto e la
minaccia di esercitare il diritto di licenziamento, anche se di questo esistono i presupposti di legge,
tende a realizzare un vantaggio ingiusto. Il male minacciato deve, inoltre, essere notevole (art.
1435): di gravit superiore, cio, al danno che il contratto estorto con la minaccia provoca al
contraente. Per esprimere questa valutazione si deve tenere conto dellimpressionabilit delluomo
medio: la minaccia deve essere di tale natura da far impressione su una persona sensata, avuto
riguardo allet, al sesso e alla condizione della persona (art. 1435). La violenza, come i raggiri del
dolo, pu provenire da un terzo (art. 1434), ma qui, a differenza che per il dolo, non occorre che la
violenza del terzo sia nota al contraente che ne ha tratto vantaggio. Di fronte alla violenza si
attenua la protezione dellaffidamento dellaltro contraente, che subir lannullamento del
contratto anche se ignaro della violenza del terzo. Non causa dannullamento del contratto il
semplice timore riverenziale (art. 1437), tradizionalmente definito metus ab intrinseco: il non osare di
dire no per la condizione di psicologica soggezione nella quale ci si pu trovare rispetto ad una
persona a causa della potenza o dellinfluenza o dellautorevolezza o della ricchezza di questa, o
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per la particolare relazione che intercorre con essa. Dal mero timore reverenziale va distinta
lipotesi in cui il personaggio importante, pur senza pronunciare minacce, lascia intendere senza
possibilit di dubbio che dallaccettazione della sua proposta dipende la carriera dellaltra parte o
la conclusione dellaffare cui aspira. Diversa dal semplice timore reverenziale anche lipotesi
dellavvertimento mafioso. il caso di chi, dopo aver respinto una proposta contrattuale, riceve
la visita di un noto personaggio della mafia, che si limita a raccomandargli, magari con parole
garbate, di accettare la proposta. Qui, anche se non sono state pronunciate minacce, il contraente sa
che la sua vita in pericolo, perch dato di comune esperienza, specie in certe regioni del sud,
che gli avvertimenti della mafia sono implicitamente gravidi di minaccia. La pi antica
giurisprudenza, ragionando in termini di metus ab intrinseco, aveva negato la rilevanza
dellavvertimento mafioso; quella successiva ha finito con il riconoscerla.
Le azioni di nullit e di annullamento

Nullit ed annullabilit producono conseguenze diverse. A chiedere la dichiarazione di nullit di
un contratto legittimo chiunque, anche se terzo rispetto alle parti, dimostri di avervi interesse
(art. 1421); a chiedere lannullamento del contratto legittimata, invece, solo la parte a favore della
quale prevista lannullabilit (art. 1441): la parte incapace di agire (o il suo legale rappresentante)
o chi ad essa subentra come erede o avente causa; la parte vittima dellerrore, del dolo, della
violenza, e cos via. Alla regola fa eccezione la c.d. annullabilit assoluta: lincapacit di agire del
condannato allergastolo o alla pena della reclusione superiore a 5 anni, che in stato
dinterdizione legale, pu essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse (art. 1441). La nullit
pu essere rilevata dufficio dal giudice (art. 1421), lannullamento, invece, pu essere pronunciato
dal giudice solo su domanda o su eccezione della parte legittimata. La rilevabilit dufficio della
nullit deve per essere coordinata con i principi del codice di procedura civile e, in particolare,
con il principio della domanda e della corrispondenza fra domanda o eccezione e giudicato,
nonch con il principio sulla disponibilit delle prove. Il coordinamento stato attuato dalla
giurisprudenza con le seguenti regulae iuris: il giudice pu rilevare dufficio la nullit di un
contratto se la validit di questo sia elemento costitutivo della domanda e de fra le parti vi sia
contestazione sullapplicazione o sullesecuzione del contratto; il giudice pu rilevare dufficio la
nullit del contratto anche se la parte interessata abbia contro di esso prospettato un rimedio
diverso, come lannullamento, o se sia stata domandata la dichiarazione di nullit per una diversa
causa; il giudice pu rilevare dufficio la nullit solo se la causa di nullit emerge dagli atti e non
richiede ulteriori indagini di fatto; la nullit del contratto pu essere rilevata dufficio in ogni stato
e grado del giudizio: anche in grado dappello o di cassazione, sempre che il giudice di grado
inferiore non abbia pronunciato sulla validit del contratto, comportando ci il formarsi di un
giudicato che preclude il successivo esame della materia.
Lazione di nullit imprescrittibile (art. 1422), lazione di annullamento soggetta al termine di
prescrizione di 5 anni (art. 1442). Alla regola si sottraggono le deliberazioni della comunione (art.
1109), del condominio negli edifici (art. 1137), delle societ di capitali (art. 2377): qui vale un breve
termine di decadenza (di 30 giorni nei primi due casi, di 90 giorni nel terzo caso), imposto da
unesigenza di certezza dei rapporti giuridici. La medesima esigenza non valutata per le
deliberazioni delle associazioni: in mancanza di ogni disposizione di legge al riguardo, lazione di
annullamenti si ritiene sottoposta allordinario termine di prescrizione. Varia, per, il termine di
decorrenza della prescrizione: lincapace legale e la vittima di un vizio del consenso sono pi
protetti, giacch la prescrizione decorre dalla scoperta dellerrore o del dolo, dalla cessazione della
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violenza o dello stato dinterdizione o dinabilitazione o dal raggiungimento della maggiore et

(art. 1142). Minore la protezione in ogni altro caso, giacch la prescrizione decorre dal momento
del contratto e se, la causa di annullabilit scoperta dopo 5 anni dal contratto, non pu pi essere
fatta valere. La prescrizione riguarda lazione, non leccezione: lannullamento non pu essere
domandato se sono trascorsi 5 anni, ma pu essere eccepito anche dopo che siano trascorsi, se solo
allora laltra parte chieda lesecuzione del contratto (art. 1442). La sentenza che dichiara la nullit
di un contratto opera retroattivamente sia fra le parti sia rispetto ai terzi, anche se questi sono in
buona fede. La sentenza che annulla il contratto, invece, opera retroattivamente tra le parti, ma
quanto ai terzi, opera solo rispetto ai terzi di mala fede, che conoscevano la causa di annullabilit
del contratto. Essa non pregiudica i diritti acquistati dai terzi in buona fede (art. 1445). Assistiamo
ad un conflitto fra opposte esigenze: le esigenze, da un lato, di protezione dellautonomia
contrattuale e le esigenze, dallaltro, di sicurezza nella circolazione dei beni. La legge sacrifica le
seconde e protegge le prime nel caso del contratto nullo, mentre, esprime unopposta valutazione
nel caso del contratto annullabile. La regola non vale per per tutti i casi: se il terzo ha acquistato
diritti a titolo gratuito, la sentenza di annullamento produce rispetto ai terzi, anche di buona fede,
gli stessi effetti di una sentenza di nullit (art. 1445). I drastici effetti che la nullit del contratto
produce sulla circolazione dei beni possono essere neutralizzati dai principi che regolano
lacquisto dei beni a titolo originario, mediante il possesso di buona fede o mediante lusucapione.
vero che lazione di nullit imprescrittibile, ma vero pure che il venditore, o il suo erede o
avente causa, otterr inutilmente una sentenza dichiarativa della nullit del contratto di vendita se,
nel frattempo, il compratore avr, mediante il possesso prolungato per il tempo di legge, usucapito
il bene (art. 1442). vero che la sentenza che dichiara la nullit travolge i diritti contrattualmente
acquistati dai terzi di buona fede, ma vero pure che, se costoro hanno conseguito il possesso del
bene, ne diventano proprietari a titolo originario (art. 1153), e non sono tenuti a restituirlo. Bisogna
considerare anche gli effetti che sul contratto nullo produce la c.d. transizione sanante: se la
domanda diretta ad ottenere la dichiarazione di nullit, oppure lannullamento, di un contratto
soggetto a trascrizione trascritta dopo 5 anni dalla data della trascrizione del contratto
impugnato, la sentenza che laccoglie non pregiudica i diritti acquistati a qualunque titolo dai terzi
di buona fede in base a un atto trascritto od iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda
(art. 2652). La sentenza che pronuncia la nullit del contratto una sentenza dichiarativa, mentre
costitutiva la sentenza che lo annulla. Se ne fanno derivare conseguenze circa lefficacia del
contratto: se questo nullo, esso non produce effetti ab initio, se annullabile, esso per intanto
efficace finch eventualmente non segua la pronuncia con cui lautorit lo pone nel nulla. La
distinzione equivoca, dal momento che anche la sentenza di annullamento, al pari di quella di
nullit, opera retroattivamente fra le parti ed elimina il contratto ab origine. Sicch la posizione di
chi chiamato ad eseguire un contratto affetto da una causa dinvalidit non muta a seconda che si
tratti di causa di nullit o di annullabilit. Alla dichiarazione di nullit o allannullamento del
contratto consegue il diritto delle parti di ripetere le prestazioni eventualmente eseguite. La
disciplina della ripetizione pu frustare quella della nullit: lazione di ripetizione soggetta
allordinario termine decennale di prescrizione, perci, se questazione si gi prescritta, a nulla
giover limprescrittibilit dellazione di nullit, e la sentenza che dichiara nullo il contratto non
consentir di ripetere la prestazione eseguita. Un limite allazione di ripetizione, che pu frustare
lannullamento del contratto, posto dallart. 1443 (nonch dallart. 2039): se il contratto
annullato per incapacit di uno dei contraenti, laltro pu ripetere la prestazione eseguita solo se
prova che essa stata rivolta a vantaggio dellincapace, e solo nei limiti di questo vantaggio. La
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norma dettata a tutela dellincapace, legale o naturale: si basa sulla presunzione che lincapace, in
quanto tale, non sia in grado di trarre vantaggio dalla prestazione ricevuta. Il contraente capace
deve vincere questa presunzione e provare che la sua prestazione andata a vantaggio
dellincapace. Il contratto affetto da una causa di annullabilit pu essere convalidato, con leffetto
di sanare il contratto e di precludere lazione di annullamento. Lo si pu convalidare in due modi:
a) con unespressa dichiarazione di convalida, proveniente dalla parte cui spetta lazione di
annullamento (art. 1444). Se lazione di annullamento spetta a pi soggetti, la dichiarazione di
convalida che non provenga da tutti sar inidonea a convalidare il contratto;
b) in modo tacito (art. 1444): la parte cui spetta lazione d volontariamente esecuzione al contratto,
pur conoscendo la causa di annullabilit.
La convalida atto unilaterale, dotato di una propria causa: esso non partecipa dei requisiti di
forma del contratto da convalidare e produce i suoi effetti dalla data del contratto convalidato.
Non pu, allopposto, essere convalidato il contratto nullo (art. 1423): leventuale dichiarazione di
convalida o la volontaria esecuzione del contratto non preclude lazione di nullit, salva la diversa
regola vigente per la donazione (art. 799). Fuori da questa ipotesi, lunico rimedio il rinnovo
dellatto, che contratto nuovo, produttivo di effetti solo dalla sua data. La rettifica del contratto
prevista dallart. 1432 per il caso di errore: la parte in errore non pu domandare lannullamento
del contratto se laltra offre di eseguirlo in modo conforme al contenuto e alle modalit del
contratto che quella intendeva concludere. Lofferta di rettifica d luogo ad una modificazione del
contenuto del contratto, tale da riportarlo al contenuto contrattuale supposto dallerrante. Poich
questi non pu rifiutare lofferta, si in presenza di un atto unilaterale (recettizio), di per s
produttivo delleffetto modificativo. La norma formulata solo per il caso dellerrore; tuttavia, non
se ne pu escludere lapplicazione agli altri vizi del consenso. Lofferta di rettifica ammissibile,
tuttavia, solo se essa non possa arrecare pregiudizio allerrante; essa preclusa dal fatto che
lerrante abbia, nel frattempo, perso interesse al contratto, oggettivamente diventato per lui non
pi conveniente. Il contratto nullo , invece, suscettibile di conversione. Ci accade quando un
contratto, nullo come contratto di un dato tipo, presenta tuttavia i requisiti di un altro tipo
contrattuale: se si pu ritenere, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, che esse avrebbero
voluto anche il diverso tipo contrattuale di cui sono presenti i requisiti di forma e di sostanza, il
contratto nullo produce gli effetti di questo diverso tipo contrattuale (art. 1424). La conversione del
contratto nullo applicazione di un pi generale principio, che quello della conservazione del
contratto: la legge tende, fin che possibile, ad attribuire effetti ad una dichiarazione di volont;
esprime il proprio favore per la conclusione degli affari. La conversione implica un mutamento
della causa del contratto: lart. 1424 lo rende possibile entro un ambito circoscritto dallo scopo
perseguito dalle parti. Lart. 1424 sesprime con un linguaggio ambiguo, mosso dalla
preoccupazione di contemperare laccolto principio di conservazione con il rispetto della volont
delle parti: esso subordina la conversione alla presenza della c.d. volont ipotetica dei contraenti,
che avrebbero voluto il diverso contratto se avessero conosciuto la nullit di quello concluso. La
conversione non pu essere pronunciata dufficio dal giudice: il giudice la dispone su domanda di
una delle parti, diretta a contrastare lazione di nullit dellaltra. Il giudice non esegue due
operazioni, dichiarando prima la nullit di un contratto e poi creando ex novo un diverso contratto;
esegue una sola operazione: respinge lazione di nullit del contratto. La conversione non
sostituisce un contratto nullo, effettivamente voluto dalle parti, con un contratto valido, voluto
dalle parti solo ipoteticamente; essa modifica la causa del contratto originariamente voluto dalle
parti. Fra le molteplici ipotesi di mutamento della causa del contratto alcune volontarie, altre
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forzose quella prevista dallart. 1424 si caratterizza come un mutamento forzoso, legittimo solo
nei limiti in cui la diversa causa, che prende il posto della causa originaria, realizza il medesimo
scopo perseguito dalle parti. La giurisprudenza ha posto altri limiti alla conversione: non opera se
le parti conoscevano la causa di nullit del contratto, se la nullit deriva da illiceit, se si pretende
di convertire una donazione nulla per mancanza di forma solenne in una promessa di pagamento,
quale atto unilaterale.
Il principio di conservazione ispira molteplici norme in materia di contratti; qui vanno segnalate
quelle relative alla nullit parziale. Le cause di nullit che investono solo singole clausole del
contratto comportano nullit di quelle clausole, ma non la nullit dellintero contratto: se risulta
che non erano clausole essenziali, tali per cui le parti non avrebbero concluso il contratto senza
quelle clausole (art. 1419); se, in ogni caso, le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme
imperative di legge (art. 1419). Il secondo principio trova molteplici applicazioni: la nullit delle
clausole di esonero da responsabilit per dolo o per colpa grave (art. 1229) non consente mai di
accertare se, in loro difetto, le parti avrebbero ugualmente concluso il contratto; comporta,
semplicemente, la responsabilit delle parti per dolo o colpa grave. Altro caso risulta dalla
legislazione urbanistica: il diritto del proprietario di unit abitativa alluso dellarea predisposta
per il parcheggio degli autoveicoli passa, in caso di locazione dellalloggio, al conduttore di questo
nonostante la clausola contrattuale che ne esclude il passaggio, affetta da nullit parziale. Il
principio di conservazione del contratto si combina con un altro principio che quello
dellintegrazione del contratto (art. 1374); il contenuto di questo determinato, oltre che dalla
volont delle parti, anche da disposizioni di legge. La giurisprudenza ha precisato che lindagine
sullessenzialit della clausola va condotta con criterio oggettivo, con riferimento alla perdurante
utilit del contratto rispetto agli interessi con esso perseguiti; ha, infine, ricercato il giusto punto
di equilibrio fra esigenze di conservazione del contratto e protezione dellautonomia contrattuale,
precisando che la nullit parziale pu essere dichiarata soltanto allorch occorra amputare una
parte del contratto senza la quale i contraenti avrebbero ugualmente raggiunto laccordo e non
pure nel caso in cui occorrerebbe procedere, da parte del giudice, ad adeguamento e rettifiche delle
complessive prestazioni al fine del loro equilibrio. Altra applicazione del principio di
conservazione nei contratti plurilaterali con comunione di scopo: la nullit (art. 1420) o
lannullabilit (art. 1446) della partecipazione al contratto di una delle parti non comporta nullit
dellintero contratto se la sua partecipazione al contratto non debba, secondo le circostanze,
considerarsi essenziale, e se il contratto, pertanto, pu ugualmente avere attuazione con le parti
restanti.
Invalidit ed inefficacia
Dallinvalidit del contratto si deve distinguere linefficacia del contratto, che a differenza della
prima non trova nel codice civile una considerazione unitaria e generale. Il contratto invalido
anche inefficace, improduttivo delleffetto, proprio del contratto (art. 1321), di costituire, regolare
od estinguere fra le parti un rapporto giuridico patrimoniale. La sentenza che dichiara la nullit o
che pronuncia lannullamento del contratto lo rende improduttivo di effetto, tanto fra le parti
quanto rispetto ai terzi, ed elimina, di regola, anche gli effetti che si siano nel frattempo prodotti
(effetto retroattivo della sentenza), salvi nel caso di annullamento i diritti acquistati a titolo oneroso
dai terzi di buona fede (art. 1445). Linefficacia presenta tuttavia unestensione maggiore
dellinvalidit. Consegue, di regola, allinvalidit del contratto, ma pu investire anche contratti in
s validi, ponendosi in tal caso quale categoria concettuale autonoma rispetto a quella
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dellinvalidit. La sua nota saliente sta nella maggiore elasticit di questa figura, nella sua idoneit
a meglio realizzare il trattamento corrispondente agli interessi in gioco, in contrasto con la
rigidit della disciplina dellinvalidit. Le cause che provocano inefficacia possono essere
variamente classificate:
1) A volte sono cause dello stesso ordine di quelle che producono nullit del contratto: cos la
contrariet del contratto a norme imperative determina, di regola, la sua nullit; ma la stessa
norma che, allart. 1418, I comma, enuncia questa regola formula la riserva salvo che la legge
disponga diversamente. Pu in tal modo accadere che il contratto contrario a norme imperative
sia annullabile anzich nullo, ma pu, altres, accadere che la contrariet a norme imperative trovi
nella legge una sanzione diversa dallinvalidit, quale linefficacia del contratto. La giurisprudenza
ha avuto modo di avvedersene con riguardo alla vendita immobiliare conclusa in violazione di
una prelazione legale. La vendita, sebbene in contrasto con la norma imperativa che impone
allalienante di un fondo rustico od urbano di farne offerta allaffittuario o al locatario, contratto
valido, ma inefficace nei confronti dellavente diritto alla prelazione, cui legislativamente
concesso il rimedio, diverso dallazione di nullit, del riscatto dellimmobile nei confronti del terzo
acquirente. Del pari, le clausole vessatorie sono inefficaci a norma dellart. 1341 se non approvate
per iscritto, ma, non senza contraddizione, sono considerate nulle dallart. 36 del Codice del
consumo, in quanto clausole che contravvengono alla norma imperativa di cui allart. 33 dello
stesso codice;
2) Altre volte le cause che producono inefficacia sono dello stesso ordine di quelle che producono
annullabilit del contratto: cos gli atti compiuti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento sono
inefficaci nei confronti dei creditori, e ci quantunque la condizione del fallito, privato
dellamministrazione e della disponibilit del suo patrimonio, si presti ad essere descritta in
termini dincapacit legale;
3) Produce inefficacia, e non nullit, la simulazione del contratto: inefficacia fra le parti (art. 1414),
inefficacia rispetto a determinate serie di terzi (art. 1415-1416). Qui il contratto voluto, sicch non
pu parlarsi di nullit ai sensi dellart. 1418; non ne sono per voluti gli effetti, ci che
legislativamente valutato come compatibile con la validit e come produttivo di una sola relativa
inefficacia del contratto;
4) E inefficace il contratto in frode ai creditori nei confronti del creditore che abbia esercitato
lazione revocatoria;
5) Altre volte linefficacia del contratto consegue al mancato assolvimento di un onere da parte dei
contraenti: cos i contratti soggetti a trascrizione (artt. 2643, 2645), se non trascritti, non hanno
effetto riguardo ai terzi che abbiano acquistato diritti in base ad un atto trascritto o iscritto
anteriormente alla trascrizione dei medesimi (art. 2644);
6) Linefficacia pu, ancora, conseguire al difetto di legittimazione del soggetto che ha posto in
essere latto, ossia dellidoneit del soggetto a disporre del rapporto che forma oggetto dellatto.
il caso del contratto concluso dal falsus procurator, ed impropriamente lart. 1398 sesprime al
riguardo in termini dinvalidit del contratto;
7) Va, infine, menzionata linefficacia dipendente da condizione volontaria o legale: il contratto
pu essere, in tali casi, temporaneamente inefficace (in attesa del verificarsi della condizione
sospensiva) o solo temporaneamente efficace (in attesa del verificarsi della condizione risolutiva).
Caratteristiche costanti dellinefficacia non dipendente da invalidit sono:
a) La sua relativit, in contrasto con linefficacia assoluta del contratto nullo. Sotto questo aspetto si
manifesta la maggiore elasticit del concetto dinefficacia rispetto a quello di nullit, la sua idoneit
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a meglio rispondere alle esigenze di regolazione degli interessi in gioco. Cos la simulazione rende
inefficace il contratto solo nei confronti dei terzi indicati negli artt. 1415 e 1416;
b) La sua convalidabilit, in contrasto con linconvalidabilit del contratto nullo (art. 1423): cos,
ammette ratifica il contratto del falsus procurator (art. 1399). Sotto questi aspetti linefficacia
sembra assimilabile allannullabilit; da questa, tuttavia, differisce per limprescrittibilit
dellazione relativa, in quanto azione di accertamento, in contrasto con la soggezione alla
prescrizione quinquennale dellazione di annullamento (art. 1442);
c) La sua non convertibilit, per contro, in contrasti con la convertibilit del contratto nullo a
norma dellart. 1424;
d) La non operativit, nel caso dinefficacia parziale, delleccezione di essenzialit della clausola
inefficace, in contrasto con il principio espresso per la nullit parziale dellart. 1419.
CAP. 9: LA SIMULAZIONE E LAPPARENZA
La simulazione
C simulazione quando i contraenti creano, con la propria dichiarazione, solo le parvenze esteriori
di un contratto, del quale non vogliono gli effetti (art. 1414), oppure creano le parvenze esteriori di
un contratto diverso da quello da essi voluto. La simulazione pu, in particolare, assumere tre
forme:
a) simulazione assoluta (art. 1414, I comma): ricorre quando le parti concludono un contratto e, con
separato e segreto accordo (detto controdichiarazione), dichiarano di non volerne alcun effetto. Il
loro intento di creare, di fronte ai terzi, lapparenza del trasferimento di un diritto dalluna
allaltra o lapparenza dellassunzione di unobbligazione delluna rispetto allaltra. un intento
che pu derivare dalle pi diverse ragioni: alla simulazione assoluta ricorre, principalmente, chi
vuole occultare i propri beni agli occhi dei creditori per sottrarli alle loro pretese o chi vuole
nasconderli al fisco per sottrarli alla tassazione. Alla simulazione si fa ricorso anche per eludere un
divieto di legge o unobbligazione contrattuale di non fare: cos chi non pu, per legge, esercitare il
commercio o chi si obbligato, per contratto, a non fare concorrenza elude il divieto di legge o il
patto di non concorrenza simulando un affitto dellazienda, che a questo modo appare esercitata
dal fittizio affittuario;
b) simulazione relativa (art. 1414, II comma): si ha quando le parti creano lapparenza di un
contratto diverso da quello che esse effettivamente vogliono. Se ne possono distinguere due specie:
b1) la simulazione relativa totale: qui si hanno due contratti, il contratto simulato, che quello
destinato solo ad apparire allesterno, ed il contratto dissimulato, che quello realmente voluto
dalle parti. Il primo pu essere diverso dal secondo per il tipo contrattuale: si simula, ad esempio,
una vendita, mentre in realt si fa una donazione;
b2) la simulazione relativa parziale: qui la simulazione investe solo una clausola contrattuale,
sicch il contratto dissimulato (parzialmente) diverso per il suo contenuto: cos in una vendita
pu essere simulato il prezzo, che nel contratto simulato indicato in una somma inferiore a quella
reale;
c) interposizione fittizia di persona: una particolare specie di simulazione relativa, che investe
lidentit di una delle parti: nel contratto simulato appare come contraente un soggetto (detto
interposto) che persona diversa dal reale contraente (interponente). Cos, chi si accinge ad
acquistare un bene, ma non vuole che il bene che sta per acquistare appaia suo agli occhi dei terzi
(dei suoi creditori, del fisco, ecc.), fa figurare come compratore un compiacente parente od amico.
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E cos si d vita ad una vendita simulata, nella quale appare compratore linterposto, e ad una
sottostante vendita dissimulata, nella quale il compratore linterponente, ossia il compratore
effettivo. Nel linguaggio della pratica si parla, in questi casi, dintestazione fittizia di un bene,
alludendo al fatto che il bene acquistato appare, a seguito della trascrizione del contratto simulato
nei registri immobiliari, come appartenente ad un fittizio proprietario. Linterposizione fittizia
solo una delle molteplici tecniche mediante le quali risulta attuabile linterposizione di persona,
ossia la frapposizione di uno scherma fra linteressati ed i terzi. Si deve distinguere,
fondamentalmente, fra interposizione fittizia ed interposizione reale di persona, e questultima, a
sua volta, pu presentarsi nella forma del contratto fiduciario oppure in quella della
rappresentanza indiretta (o mandato senza rappresentanza). La volont di concludere un contratto
simulato o, nel caso dellinterposizione fittizia, di farlo concludere da altri risulta da un apposito
accordo di simulazione, detto anche controdichiarazione: nel caso della simulazione assoluta le parti
dichiarano di non volere affatto gli effetti del contratto fra esse concluso; in quello della
simulazione relativa dichiarano di volere, in luogo del contratto simulato, un diverso contratto.
Laccordo di simulazione (quanto meno) un accordo a due nella simulazione assoluta e in quella
relativa deve essere (quanto meno) un accordo a tre nellinterposizione fittizia di persona, giacch
qui partecipano alla controdichiarazione sia le parti del contratto simulato sia il terzo interponente.
Non basta un accordo a due fra interposto e interponente: occorre la partecipazione del terzo o,
quanto meno, la sua adesione successiva allaccordo. Il diretto contraente dellinterposto, se non
fosse partecipe della controdichiarazione, potrebbe esigere dallinterposto, anzich
dallinterponente, lesecuzione del contratto.
La natura dellaccordo di simulazione controversa: per alcuni si tratta di un patto, non di un
contratto, mentre per altri non si tratta neppure di un atto di volont, ma di una dichiarazione di
scienza, contenente riconoscimento dellinesistenza di un contratto apparentemente stipulato, nel
caso della simulazione assoluta; dellesistenza di un contratto diverso, realmente voluto dalle parti,
nel caso della simulazione relativa; e da ci la Cassazione desume linammissibilit della
risoluzione dellaccordo di simulazione per mutuo dissenso. Ma si tratta di posizione incoerente,
giacch la Cassazione conferisce natura di contratto al contratto daccertamento, che ha natura solo
dichiarativa, e considera dichiarazione di volont, fonte di obbligazione, la ricognizione di debito.
Si deve dire piuttosto che il mutuo dissenso concepibile per i contratti dispositivi, non anche per
quelli dichiarativi.
Ragionando con logica astratta si dovrebbe pervenire alla conclusione che il contratto simulato sia
nullo: non c valido contratto senza volont delle parti, e il contratto simulato , per lappunto, un
contratto non voluto. Ubbidendo a questa logica astratta la giurisprudenza in passato prevalente
ha parlato di nullit del contratto simulato, ed alla medesima conclusione sono pervenute anche
accorte dottrine. Questo modo di argomentare ha radici culturali alquanto evidenti, le quali
risiedono nella premessa che il contratto un negozio giuridico e questo , per definizione, la
dichiarazione di volont diretta a produrre effetti giuridici, sicch la dove manca, come manca
nella simulazione, la volont degli effetti, non si pu dire di essere in presenza di un negozio
giuridico n, di conseguenza, di un contratto. per un fatto che, nel sistema del vigente codice
civile, il requisito dellaccordo delle parti, prescinde dalla volont degli effetti, come reso palese
dalla norma che, allart. 1433, subordina lannullamento del contratto per errore ostativo alla
riconoscibilit da parte dellaltro contraente, rendendo cos inattaccabile e vincolante per lerrante,
se lerrore non riconoscibile da parte dellaltro contraente, un contratto non voluto. del pari un
fatto che il codice civile qualifica non come nullo, bens come inefficace, il contratto simulato (art.
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1414), distingue lazione di simulazione dallazione di nullit (art. 2652) e regola la simulazione in
modo affatto diverso dalla nullit: se mai linefficacia di cui parla lart. 1414 fosse nullit, essa
sarebbe una ben singolare nullit, essendo una nullit in opponibile ai terzi protetti dagli artt.
1415-16. Anche chi si esprime in termini di nullit finisce poi con il contrastare che la simulazione,
a differenza della nullit, non pu essere rilevata dufficio dal giudice, che insuscettibile di
conversazione e che, per contro, ammette convalida. Al pari dellazione di nullit, lazione di
simulazione imprescrittibile, ma ci non deriva dallappartenenza della seconda al genere della
prima, bens allappartenenza di entrambe ad un pi vasto genere, che quello delle azioni di
accertamento. Talora si ritenuta soggetta a prescrizione ordinaria lazione di simulazione relativa,
ma poi si chiarito che non lazione di simulazione , in tal caso, soggetta a prescrizione, bens
lazione diretta ad ottenere ladempimento del contratto dissimulato. Si coglie in verit lessenza
della simulazione se si considera la duplice direzione lungo la quale si muove la volont dei
contraenti, che da un lato vogliono il contratto simulato e dallaltro dichiarano che il contratto cos
posto in essere tra loro inefficace, o che tra loro efficace un contratto diverso. Il contratto
simulato resta pur sempre un contratto. La simulazione causa dinefficacia solo relativa del
contratto: determina conseguenze profondamente diverse fra le parti e rispetto ai terzi. Fra le parti
il contratto simulato inefficace (art. 1414) e, se si tratta di simulazione relativa o dinterposizione
fittizia di persona, linefficacia del contratto simulato comporta lefficacia del contratto
dissimulato, sempre che sussistano i requisiti di sostanza e di forma necessari per la sua validit
(art. 1414). Lart. 1414 non si pronuncia sulla forma richiesta per la controindicazione nella
simulazione assoluta. Al riguardo la giurisprudenza ritiene di poter trarre argomento dalla
premessa che la controdichiarazione sia dichiarazione di scienza e non dichiarazione di volont e
conclude che lintesa simulatoria non necessario che risulti da controdichiarazione scritta,
anche quando si riferisce a contratto simulato che richiede la forma scritta a pena di nullit, sicch
la relativa prova soggiace alle normali limitazioni legali ed, in particolare, al divieto di prova
testimoniale ed a quello per presunzione, mentre sono ammesse la confessione ed il giuramento.
Il punto che la controdichiarazione, se non espressione di volont dispositiva, pur sempre
espressione di volont dichiarativa e d luogo ad un contratto, come tale il contratto di
accertamento. E, se il contratto simulato un contratto immobiliare, la controdichiarazione un
contratto avente indiretto oggetto immobiliare, in quanto tale soggetto alla stessa forma richiesta
per contratto simulato. Tuttaltro discorso vale rispetto ai terzi. Nei loro confronti il contratto
simulato pu, a seconda dei casi, essere inefficace oppure efficace: inefficace rispetto a quei terzi i
cui diritti sono pregiudicati dal contratto simulato (art. 1415), , invece, efficace per quei terzo che,
in buona fede, hanno fatto affidamento sullapparenza creata dal contratto simulato (artt. 1415 e
1416). Entrambe le regole proteggono i terzi, ma sono ispirate da esigenze tra loro diverse. La
prima mira a sventare il danno che, con il contratto simulato, si vuole arrecare ai terzi; la seconda
regola applicazione, in materia di simulazione, di quel generale principio, che domina lintero
codice civile, che la sicurezza nella circolazione dei beni. Proprio perch si tratta di regole poste a
protezione di diverse serie dinteressi, pu accadere che gli interessi protetti dalluna vengano a
trovarsi in conflitto con gli interessi protetti dallaltra. Cos, linteresse protetta dalla prima regola
pu venire in conflitto con linteresse, protetto dalla seconda regola. Quale dei due interessi
prevale sullaltro? La risposta nellart. 1415: la simulazione non pu essere opposta dai creditori
del simulato alienante ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente.
Prevale, in altre parole, il principio, sommo, della sicurezza nella circolazione dei beni. Altro
possibile conflitto pu insorgere fra diversi creditori: fra i creditori del simulato alienante e i
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creditori del simulato acquirente. Prevalgono i primi, se il loro credito anteriore allatto simulato
(art. 1416): il criterio ispiratore della norma che laffidamento fondato sulla realt deve prevalere
sullaffidamento fondato sullapparenza. Gli artt. 1415-16 hanno lasciato margine per una serie di
casi dubbi:
a) pu la simulazione della vendita essere opposta al locatario o allaffittuario con diritto di
prelazione dal proprietario, che abbia agito in giudizio per ottenere la dichiarazione dinefficacia
della vendita? Pu la simulazione della vendita di quota ereditaria essere opposta al coerede che
vuole esercitare il retratto? Gli artt. 1415-16 si esprimono in termini di simulato alienante e di
titolare apparente, con ci mostrando di fare riferimento solo alla simulazione assoluta e solo a
quella concernente i contratti traslativi. , tuttavia, comune opinione che essi siano applicabili
anche alla simulazione relativa e che valgano, oltre che per i contratti traslativi, anche per quelli
con effetti solo obbligatori. Di qui ulteriori problemi applicativi:
b) pu la simulazione del prezzo di vendita essere dal compratore opposta al legittimario
dellalienante, che sulla base del prezzo dichiarato nel contratto ritenga lesi i propri diritti?
c) pu la simulazione del prezzo di vendita, in caso di fallimento del venditore, essere dal
compratore opposta al curatore che abbia agito in revocatoria?
La serie di casi sub a, variamente decisa in giurisprudenza, va risolta alla luce della considerazione
che il codice civile non dice che la simulazione non opponibile ai terzi, bens dice che non
opponibile a determinati terzi, giudicati meritevoli di protezione in rapporto a specifiche
situazioni. Se mai esistesse una regola di genere inopponibilit della simulazione ai terzi, lavente
diritto alla prelazione o al retratto ne trarrebbe ingiustificato profitto, giacch acquisterebbe laltrui
propriet nonostante la volont del proprietario di non alienare. La soluzione legislativa del
problema dellopponibilit della simulazione ai terzi rivela come al vigente codice civile sia
estraneo un giudizio di riprovazione della simulazione, giudizio che, allopposto, sembra ispirare
alcune soluzioni giurisprudenziali. Cos pu dirsi per lingiustificata soluzione negativa del caso di
cui sub b, prima che la Cassazione mutasse indirizzo come, per la corrispondente soluzione del
caso di cui sub c. la prova che il prezzo effettivo era diverso da quello dichiarato vale ad escludere
ogni pregiudizio per il legittimario come per la massa dei creditori consensuali, e rende del tutto
ingiustificata lapplicazione estensiva delle norme in esame.
La prova che un contratto simulato una prova che lart. 1417 rende molto rigorosa per le parti;
pi agevole per i terzi in genere, cui concesso di darne prova per testi senza limiti. Le parti non
possono dare prova per testimoni dellaccordo di simulazione tra esse intervenuto; i terzi possono,
invece, provare la simulazione, oltre che per testimoni, per presunzioni. Anche le parti, tuttavia,
possono provare per testimoni la simulazione quando il contratto dissimulato sia illecito, ossia un
contratto con oggetto o causa o motivo illecito o in frode alla legge, o quando ricorra una delle
eccezioni al divieto di prova testimoniale di cui allart. 2724. Qui la pi agevole prova della
simulazione anche fra le parti resa opportuna dallesigenza di favorire la dichiarazione di nullit
del contratto illecito o discende dalla presenza di uno dei presupposti richiesti dallart. 2724. I
successori delle parti si considerano terzi se sono succeduti a titolo particolare, sono sottoposti al
medesimo onere probatorio delle parto se successori a titolo universale. Diverso per il caso dei
legittimati che impugnano per simulazione gli atti del de cuius, non potendo soddisfare sul relictum
il loro diritto alla quota di riserva, e che vanno considerati quali terzi agli effetti della norma in
esame. Pi complesso problema si pone per il curatore fallimentare. In linea di principio si deve
dire che egli terzo per le azioni che nascono dal fallimento, come lazione revocatoria, e per le
quali agisce quale rappresentante della massa dei creditori, mentre parte per le azioni o le
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eccezioni che trova nel patrimonio del fallito e per le quali agisce quale rappresentante o sostituti
processuale di questultimo, come quando agisce per il recupero di un credito del fallito. Le norme
sulla simulazione, oltre che ai contratti, si applicano anche agli atti unilaterali che siano destinati a
persona determinata (cio agli atti unilaterali recettizi), se sono simulati per accordo fra il
dichiarante ed il destinatario della dichiarazione (art. 1414). Cos pu essere simulata, ad esempio,
una promessa di pagamento (art. 1988) per accordo fra promittente e promissario. Non , invece,
possibile parlare di simulazione per gli atti unilaterali non recettizi, come la promessa al pubblico
(art. 1989), mancando un destinatario determinato della dichiarazione, con il quale stabilire
laccordo di simulazione. Leventuale controdichiarazione unilaterale (c.d. riserva mentale) non ha
alcun valore giuridico, neppure se redatta per iscritto. La giurisprudenza applica le norme sulla
simulazione anche agli atti unilaterali diversi dalle dichiarazioni di volont: il caso della c.d.
ricevuta di comodo, che il debitore, pur non avendo pagato, si fa rilasciare dal creditore per
ottenere un rimborso o per detrarre fiscalmente il relativo importo. Se poi, alla richiesta di
pagamento, il debitore oppone al creditore la quietanza in suo possesso, il creditore far valere
laccordo di simulazione ed otterr, in giudizio, la dichiarazione dinefficacia della simulata
quietanza.
Si pu parlare di quietanza simulata solo quando la quietanza sia emessa dal debitore sulla base di
un accordo di simulazione con il debitore, precedente o contemporaneo allemissione della
quietanza. Non ogni quietanza rilasciata in contrasto con la realt quietanza simulata, soggetta al
relativo regime probatorio. Se per errore di fatto il creditore dichiara di avere ricevuto il
pagamento e d in giudizio la prova per testi della non rispondenza al vero della propria
dichiarazione e dellerrore in cui incorso nel rilasciarla, non potr il debitore eccepire che, a
norma dellart. 1417, non ammessa la prova per testi della simulazione. Qui il creditore ha errato,
non gi simulato, nel rilasciare la quietanza, sicch la sua prova dellerrore non incontra limitazioni
di sorta. Non si pu invece ritenere, come dato di leggere in una sentenza della Cassazione, che
la confessione pu essere resa inefficace solo per errore di fatto e per violenza, a norma dellart.
2732, per cui sono da ritenersi irrilevanti il dolo e la simulazione. Perci, chi ha emesso una
ricevuta di comodo non potrebbe limitarsi a dare la prova dellaccordo di simulazione intervenuto
con il debitore; dovrebbe, invece, affrontare la pi difficile prova della non veridicit della sua
dichiarazione, ossia del fatto negativo del mancato pagamento. Ma lart. 2732 ammette, oltre che
limpugnazione per errore di fatto, che richiede la dimostrazione della non veridicit del fatto
confessato, anche limpugnazione per violenza, la quale prescinde dalla predetta dimostrazione.
Non pu perci dirsi accolta dal codice civile la concezione della confessione qui postulata dalla
Cassazione.
Il principio dellapparenza giuridica

Si perpetua nella nostra dottrina il luogo comune secondo il quale la giurisprudenza farebbe
costante applicazione di un generale principio dellapparenza, concepito come clausola generale
atta a proteggere laffidamento altrui in una serie potenzialmente illimitata di casi. La tutela
dellaffidamento suscitato dallapparenza sicuramente la ratio di singole norme: dellart. 534 che
protegge il terzo che, in buona fede, abbia a titolo oneroso acquistato diritti dallerede apparente,
dellart. 1189, che libera il debitore che abbia pagato nelle mani del creditore apparente, degli artt.
1415 e 1416 che rendono in opponibile la simulazione a chi abbia in buona fede acquistato diritti
dal titolare apparente ed ai creditori di questo. Un esame attento dellenorme produzione
giurisprudenziale in materia mette, tuttavia, in evidenza, due dati: la tendenziale tipizzazione
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delle fattispecie giurisprudenziali cui il principio dellapparenza viene applicato, sostanzialmente

circoscritte ai casi della societ apparente, della procura apparente, della cessione dazienda non
pubblicizzata; la presenza di importanti sentenza del Supremo Collegio che respingono la generica
invocazione del principio generale in discorso adducendo che la c.d. apparenza di diritto non
integra un istituto a carattere generale con connotazioni definite e precise, ma, al contrario, opera
nellambito dei singoli negozi giuridici secondo il vario grado di tolleranza di questi in ordine alla
prevalenza dello schema apparente su quello reale.
La precisazione stata formulata con riferimento alla procura apparente. La Cassazione chiarisce
che lapparenza colposa pu assumere rilievo nel caso in cui si accerti un malizioso o negligente
comportamento del rappresentato apparente tale da far presumere la volont di conferire al
procuratore i suddetti poteri. Lapparente rappresentato vincolato verso il terzo quando ha
assunto un comportamento concludente dal quale si desume la tacita volont di conferire una
procura. Aggiunge il Supremo Collegio che la tutela dellapparenza non opera quando sussista
una colpa inescusabile, nel soggetto che versa in errore; colpa la quale sussiste sia qualora
lerrore avrebbe potuto essere evitato mediante limpiego della normale prudenza nella condotta
degli affari, sia nellipotesi in cui il conferimento dei poteri rappresentativi debba assumere la
forma scritta ad substatiam. Orbene, con la prima precisazione siamo ancora sul terreno della
valutazione di concludenza del comportamento dellapparente rappresentato, non potendo dirsi
concludente il comportamento che appaia tale solo agli occhi di chi lo esamini colpa
inescusabile; la seconda precisazione fa (inavvertito) riferimento al ben noto principio per il quale
la volont non pu essere tacitamente manifestata quando per la sua espressione sia richiesta la
forma scritta. Questa seconda precisazione la ratio decidendi della sentenza: la Cassazione ritiene
non invocabile la tutela dellapparenza al fine di ritenere sussistente una procura a vendere un
bene immobile. Procura apparente altro non , allora, se non procura tacita simulata. Che la
procura possa essere tacita, quando non debba assumere la forma scritta, fuori discussione,
altrettanto incontrovertibile che la procura, in quanto atto unilaterale, recettizio nei confronti del
rappresentante, possa essere simulata per accordo fra il dichiarante ed il destinatario, a norma
dellart. 1414.
Di qui unillazione: la tutela dellapparenza altro non se non linopponibilit della simulazione ai
terzi di buona fede; la negata tutela, per lipotesi di procura a concludere un contratto immobiliare,
altro non se non nullit della procura per mancanza di forma, opponibile in quanto nullit a
qualsiasi terzo, anche di buona fede. Come la procura apparente, cos anche lipotesi della cessione
dazienda non pubblicizzata riconducibile ai principi della simulazione. Lipotesi quella
dellimprenditore individuale che cede la propria azienda pur conservando la titolarit della
licenza di commercio: ipotesi sulla quale viene costruita la massima secondo la quale, in forza del
principio della tutela dellaffidamento nellapparenza del diritto, il terzo che abbia contrattato con
il cessionario dellazienda nel ragionevole convincimento, derivante da errore scusabile, di entrare
in rapporto con il cedente, pu pretendere ladempimento degli obblighi contrattuali anche dal
cedente quale obbligato solidale. Tuttavia, fin dalle prime sentenze, il Supremo Collegio ha
tenuto a precisare che non basta il non colposo convincimento della coincidenza fra titolare attuale
della licenza e imprenditore attuale. Esso ha aggiunto che il terzo che intenda far dichiarare il
titolare della licenza responsabile delle obbligazioni contratte verso di lui dal gestore dellazienda
deve provare con fatti concludenti di avere ragionevolmente ritenuto per particolari circostanze
che il suo contraente non ha contrattato in proprio, bens in rappresentanza della persona che
risulta intestataria. La Cassazione d rilievo alla circostanza che il cessionario, presente nei locali
70
dellimpresa, dichiarava al terzo fornitore di agire come factotum del cedente. Con il che riemerge,
sotto le mentite spoglie della non codificata apparenza del diritto, la codicistica figura della
simulazione; in particolare, la preposizione institoria simulata: i comportamenti del cedente e del
cessionario debbono essere univocamente interpretabili, agli occhi del terzo, come attuativi di una
preposizione institoria.
Il linguaggio giurisprudenziale spesso impiega come sinonimi le locuzioni societ di fatto,
societ occulta e societ apparente. La prima attiene propriamente alla formazione del
contratto di societ: fuori dalle ipotesi del conferimento dimmobili in propriet oppure in
godimento ultranovennale o a tempo indeterminato, il contratto di societ pu formarsi anche
oralmente e pu, altres, formarsi tacitamente, ossia desumersi dal comportamenti concludente
delle parti. questultimo, appunto, il caso della c.d. societ di fatto: due o pi persone si
comportano, in fatto, come soci senza che tra esse sia intervento alcun esplicito contratto di societ.
La societ occulta, per contro, non pu non essere, e normalmente non , una societ di fatto: il
contratto di societ occulta viene, di solito, stipulato per iscritto, solo che lesistenza del contratto
non viene esteriorizzata; una persona agisce, nei rapporti con i terzi, quale imprenditore
individuale, e, tuttavia, egli ha uno o pi soci, che restano occulti ai terzi. La mancata
esteriorizzazione del rapporto sociale , per, irrilevante: ai terzi dato di provare che i debiti
assunti, in nome proprio, dallimprenditore apparentemente individuale sono, in realt, debiti di
una societ della quale egli lamministratore, e dinvocare, conseguentemente, la responsabilit
illimitata e solidale degli altri soci e la loro soggezione al fallimento. Dalla societ occulta va tenuta
distinta la societ apparente: questa ricorre quando due o pi persone, fra loro non legate da alcun
contratto di societ, si comportano in modo da ingenerare nei terzi lopinione che esse agiscono
come soci, e da indurle a fare affidamento sullesistenza della societ e sulla responsabilit solidale
degli uni per le obbligazioni assunte dagli altri. Un simile comportamento potrebbe essere assunto
solo come fonte di responsabilit extracontrattuale ex art. 2043, o di responsabilit precontrattuale
ex art. 1398, di chi ha ingenerato nel terzo il falso convincimento dellesistenza della societ, ma la
nostra prevalente giurisprudenza nega al socio apparente la possibilit di eccepire al terzo
linesistenza della societ, e lo assoggetta alle medesime conseguenze che sarebbero derivate
dalleffettiva esistenza della societ, compresa, nel caso di apparente societ commerciale, la
dichiarazione di fallimento della societ e dei suoi apparento soci. In queste decisioni si parla
dellesteriorizzazione del rapporto sociale come condizione sufficiente, e non gi come condizione
necessaria, per lassoggettabilit al fallimento: la societ pu essere dichiarata fallita anche se non
esteriorizzata, ma se esteriorizzata, pu essere dichiarata fallita anche se non esiste. I concetti di
societ occulta e di societ apparente esigono ulteriori precisazioni. Societ occulta non significa
societ segreta: la societ resta occulta anche se i terzi sono a conoscenza della sua esistenza, resta
occulta fino a che nei rapporti esterni agisce, con la spendita del proprio nome, un sedicente
imprenditore individuale. Perci, i segni rivelatori del rapporto sociale non trasformano una
societ occulta in una societ palese. Essi sono, semmai, proprio i segni in forza dei quali pu
essere dai terzi provata, al di l di unapparente impresa individuale, lesistenza di unimpresa
sociale. Simmetrica precisazione deve essere formulata per la societ apparente. Questa non la
societ riconoscibile dai terzi, sulla base del comportamento dei soci, ma la societ dichiarata dai
soci negli atti posti in essere con i terzi, o comunque, nelle comunicazioni a terzi. C societ
apparente, secondo il tradizionale concetto che ha elaborato la giurisprudenza, solo quando c
esteriorizzazione del rapporto sociale, quantunque inesistente nei rapporti interni, e
lesteriorizzazione del rapporto sociale , per questa tradizionale giurisprudenza, la spendita del
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nome sociale. I contratti di societ occulta e di societ apparente sono logicamente contrapposti e
non ammettono sovrapposizioni: o la societ occulta, perch esistente quantunque non
esteriorizzata, oppure apparente, perch esteriorizzata quantunque non esistente.
Nella soggezione al fallimento della societ e dei soci apparenti si spesso ravvisato un equitativo
principio di creazione giudiziaria, non giustificato da regole legislative. Un attento riesame della
questione induce a disattendere questo diffuso giudizio; rivela che una ragione di stretto diritto
sarebbe necessaria per escludere, non gi per fondare, la responsabilit e la soggezione al
fallimento della societ e dei soci apparenti. La societ apparente , tecnicamente, una societ
simulata, retta dagli specifici principi della simulazione nei contratti. Come ogni contratto simulato
il contratto di societ apparente voluto dalle parti contraenti, quanto meno tacitamente. Ma nulla
esclude che il contratto simulato, quando non sia un contratto per il quale la legge esige la forma
scritta, possa essere tacitamente concluso. Il punto che le esigenze di protezione dei terzi che
siano entrati in rapporti con la societ simulata sono soddisfatte dai principi comuni di cui agli
artt. 1415 e 1416. La simulazione in opponibile da parte dei soci ai creditori sociali; pu, tuttavia,
essere fatta valere dai creditori particolari dei soci e, nel conflitto con i creditori chirografari della
societ, i primi sono preferiti se il loro credito anteriore alla costituzione della societ.
Questultima proposizione, tratta del II comma dellart. 1416, comporta la conseguenza per la
quale il creditore particolare del socio apparente, le cui ragioni di credito siano anteriori alla
costituzione della societ apparente, sar preferito ai creditori sociali nella ripartizione dellattivo
del fallimento personale del socio non debitore. Il fenomeno della societ apparente non
dissimile da quello che si manifesta quando un imprenditore occulto si avvale di un prestanome,
sotto il cui nome limpresa viene esercitata. In tal caso il prestanome assume la qualit
dimprenditore ed assoggettabile al fallimento. La circostanza che egli sia imprenditore solo in
apparenza giudicata irrilevante; egli limprenditore agli effetti dellart. 1 legge fall., essendo il
soggetto nel cui nome gli atti dimpresa vengono compiuti; egli , ai sensi dellart. 5 legge fall.,
limprenditore insolvente, avendo speso il proprio nome, e non quello dellocculto preponente, nei
rapporti con i terzi. Si pu discutere se al fallimento sia sottoposto anche limprenditore occulto,
ma nessuno nega che il prestanome fallisca, quantunque imprenditore solo apparente. Nel caso
della societ apparente c di diverso solo questo: un imprenditore tiene occulta ai terzi la propria
qualit dimprenditore individuale avvalendosi, quale apparente socio, di uno o pi prestanomi.
Orbene, costoro o hanno speso il proprio nome quali soci oppure hanno consentito che altri lo
spendesse. In entrambi i casi essi hanno posto in essere atti giuridici idonei ad obbligarli nei
confronti dei terzi ad imputare a s gli atti dellimpresa. Limprenditore apparente non pu
opporre ai terzi perch glielo impedisce lart. 1705 lintero patto che lo lega allimprenditore
occulto e che fa del primo un semplice mandatario del secondo. Una regola analoga, ma non
identica, impedisce ai soci apparenti di opporre ai terzi linterno accordo di simulazione: regola
non del tutto identica perch i soci apparenti possono sottrarsi allazione del terzo di mala fede,
ossia consapevole della simulazione; mentre allimprenditore apparente non pu giovare, perch
lo esclude lart. 1705, il fatto che il terzo avesse conoscenza del mandato. Ad essere simulato, nel
caso della societ, non gi i singoli atti posti in essere in nome della societ apparente. Questi
vengono in considerazione quali atti di esecuzione del simulato contratto di societ, quali
comportamenti concludenti rivelatori del tacito contratto intervenuto fra gli apparenti soci. Perci
non basta il compimento sporadico di uno o pi atti in nome della societ, occorre una loro
interazione, con la spedita del nome sociale nei confronti della generalit dei creditori, non di
alcuni soltanto, al punto che la societ si riveli notoria. Raggiunta la sicura prova della tacita
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conclusione di un tale contratto, la societ apparente ed i suoi soci saranno assoggettabili al

fallimento. Tuttavia, ciascuno dei soci apparenti potr, nel suo fallimento personale, contestare il
credito del terzo in mala fede, allegando la prova della sua conoscenza dellaccordo di
simulazione, ed altrettanto potranno fare i suoi creditori particolari. Diverso per il caso di chi
s apparente socio, ma reale imprenditore, titolare di una dissimulata impresa individuale: a
costui non potr giovare la conoscenza della simulazione da parte del terzo; egli non potr
contestarne il credito n nel fallimento sociale, n nel proprio fallimento personale. Le norme sulla
simulazione offrono, a questo modo, giusti criteri di contemperamento degli interessi dei creditori
sociali e di quelli dei creditori particolari dei soci; e, se non evitano che del fallimento possano
trarre profitto creditori che non avevano fatto affidamento sul patrimonio dei soci apparenti,
impediscono per che possano trarne indebito vantaggio i terzi di mala fede, consapevoli della
natura solo apparente della societ e dei soci falliti.
CAP. 10: LA RAPPRESENTANZA
Di norma le parti del contratto sono, al tempo stesso, le parti del rapporto giuridico patrimoniale
da costituire, regolare od estinguere. Questa coincidenza fra le parti del rapporto e parti del
contratto viene meno, in tutto o parzialmente, quando le prime utilizzano la figura della
rappresentanza: un soggetto, il rappresentante, partecipa alla conclusione del contratto una
propria dichiarazione di volont; un altro soggetto, il rappresentato, subisce gli effetti giuridici
della dichiarazione di volont del rappresentante, acquistando i diritti e assumendo le obbligazioni
che dal contratto derivano. Lart. 1387 indica due fonti della rappresentanza: il potere di
rappresentanza pu essere conferito dallinteressato (c.d. rappresentanza volontaria) oppure
derivare dalla legge (c.d. rappresentanza legale, dei genitori rispetto ai figli minori o del tutore
rispetto allincapace affidato alla sua tutela). Nel primo caso il conferimento ad altri del potere di
rappresentanza manifestazione di autonomia del soggetto, nel secondo caso, invece, manca un
atto di autonomia del rappresentato: qui un soggetto posto, indipendentemente dalla sua
volont, in balia del suo legale rappresentante, che conclude contratti produttivi di effetti nei suoi
confronti. Si ha, perci, una situazione antitetica allautonomia: si suole parlare, a questo riguardo,
di eteronomia. Sulla distinzione tracciata dallart. 1387 bisogna sovrapporne unaltra: la
rappresentanza legale specie di un pi ampio genere, che quello della rappresentanza
necessaria. Vi rientra la rappresentanza legale degli incapaci, ma vi rientra anche la c.d.
rappresentanza organica degli enti collettivi. In tutti i casi, il contratto concluso del rappresentante
produce direttamente effetto nei confronti del rappresentato (art. 1388): se il rappresentante
dichiara di comperare o di vendere, compra o vende il rappresentato. Perch ci accada per
necessaria una preliminare condizione: il rappresentante deve concludere il contratto in nome del
rappresentato. Non basta che egli abbia agito per conto altrui; non basta che laltro contraente
sapesse che egli non contrattava nel proprio interesse, bens nellinteresse di altra persona. Occorre
la c.d. spendita del nome o, secondo il linguaggio tradizionale, la contemplatio domini: il contratto
deve essere concluso in nome del rappresentato e, se si tratta di contratto scritto, deve essere
formato con la menzione del suo nome. Se un soggetto agisce in nome proprio, quantunque per
conto altrui, omettendo di spendere il nome di colui per conto del quale agisce, il contratto
produrr effetti nei suoi confronti: sar lui ad acquistare i diritti e ad assumere le obbligazioni che
derivano dal contratto, e ci anche se laltro contraente sapeva che egli agiva non per conto
proprio, ma per conto altrui, e sapeva per contro di chi agiva. Lo si desume dallart. 1705, I comma.
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Pu per accadere che un soggetto sottoscriva il contratto con il solo proprio nome, senza ulteriore
specificazione, ma in presenza di circostanze che non lasciano dubbi sul fatto che egli agisse in
nome altrui: ad esempio, perch laltrui procura, anche se non menzionata nel contratto, era stata a
questo allegata. Si pu configurare una contemplatio domini tacita? A questo interrogativo la
giurisprudenza d risposte uniformi: talora esige che la spendita del nome risulti dal contratto,
talaltra ammette che possa risultare aliunde. La chiave di lettura della giurisprudenza in materia
pu essere questa: i giudici hanno disatteso leccezione del rappresentato, che per sottrarsi alle
conseguenze del contratto concluso dal suo rappresentante faceva valere la mancata menzione del
proprio nome, tutte le volte che una simile eccezione appariva, date le circostanze, un formalistico
pretesto contrario alla buona fede. In linea di principio pu dirsi che una spendita del nome tacita
o presunta sicuramente ammessa per i contratti verbali. La quotidiana contrattazione dei
commessi di negozio prescinde da una formale spendita del nome dellimprenditore. La
tradizionale giustificazione, del resto, che si d alla valida contrattazione dei minori dotati di
capacit naturale dintendere e di volere, considerati quali rappresentanti dellesercente la potest
su di essi, si regge proprio sullammissibilit di una contemplatio domina presunta. Se tutto ci
vero, sar difficile sostenere che la spendita del nome altrui debba necessariamente essere espressa
quando il contratto abbia forma scritta. Un punto, tuttavia, dovr essere ben chiaro: i fatti
concludenti o gli elementi presuntivi utilizzabili non potranno mai riferirsi alla mera altruit
dellinteresse gestito, essendo perfettamente ammissibile contrattare in nome proprio per un
interesse altrui. Dovranno riferirsi, invece, allaltruit del rapporto giuridico dedotto in contratto:
essere tali, cio, da indurre con sicurezza ad escludere che il contraente avesse inteso acquistare
per s i diritti o ad assumere su di s le obbligazioni formanti materia del contratto.
Leffetto rappresentativo si attua solo se il rappresentante investito del potere di rappresentanza.
Nella rappresentanza legale questo potere pi che derivare dalla legge prerogativa inerente ad
una qualit del rappresentante quella di genitore esercente la potest, o inerente allufficio di
tutore del rappresentato. Nella rappresentanza organica, esso si ricollega ad una specifica
funzione, quella di amministratore, che al soggetto attribuita entro lorganizzazione collettiva.
Nella rappresentanza volontaria, il potere rappresentativo talora inerisce al contenuto legale di
uno specifico tipo contrattuale che lega il rappresentante al rappresentato, come nel caso della
rappresentanza commerciale. Fuori da queste specifiche ipotesi, nelle quali il potere
rappresentativo costituisce elemento di una pi complessa posizione soggettiva, la rappresentanza
trova la propria fonte in una tipica dichiarazione di volont del rappresentato: la procura. Questa
un atto unilaterale, con il quale un soggetto investe un altro soggetto del potere di rappresentarlo,
ed un atto unilaterale recettizio nei confronti del rappresentante, non recettizio nei confronti dei
terzi: sotto questo aspetto non pu dirsi rivolto ad un destinatario determinato, ma a tutti coloro
con i quali il rappresentante si trover a contrattare in nome del rappresentato. La procura pu
essere speciale, ossia riguardare un singolo determinato affare, oppure generale, relativa ad una serie
determinata di affari o relativa a tutti gli affari del rappresentato. Si ritiene generalmente che la
procura generale non comprende gli atti che eccedono lordinaria amministrazione, se non sono
espressamente indicati nella procura, in analogia con quanto lart. 1708, dispone per il mandato. Al
pari del mandato, la procura pu avere per oggetto, oltre che la conclusione di contratti, anche il
compimento di altri atti giuridici (art. 1703), siano essi loggetto esclusivo della procura oppure
atti accessori al contratto da concludere (art. 1708). La procura deve avere la stessa forma del
contratto o dellatto giuridico da concludere (art. 1392). Quando non sia dalla legge richiesta la
forma scritta per la validit o per la prova dellatto da compiere, la procura pu anche essere tacita,
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ossia desumersi dal comportamento concludente del rappresentato e del rappresentante nei loro
interni rapporti e nei confronti dei terzi, e pu essere tacita anche quando per latto da compiere
siano state le parti, a norma dellart. 1352, a richiedere la forma scritta.
Pu accadere che qualcuno contratti come rappresentante altrui senza averne i poteri, pu, ancora,
accadere che qualcuno, pur investito di poteri rappresentativi, ecceda i limiti di questi poteri: si
parla, in entrambi i casi, di falsus procurator. Il falso rappresentante ha agito in nome altrui: il
contratto, perci, non pu produrre effetti nei suoi confronti. Tanto meno il contratto potr
produrre effetti nei confronti della persona in nome della quale il falso rappresentante ha agito,
non avendogli questa conferito il potere di rappresentanza (o avendogli conferito un potere
minore di quello che il falso rappresentante si arrogato). Si tratta, dunque, di contratto invalido
(art. 1398) o, come si preferisce qualificarlo, inefficace per difetto di legittimazione del contraente,
improduttivo di effetti nei confronti del dominus. Questinefficacia pu essere fatta valere solo dal
dominus o dai suoi eredi, esclusa lazione del terzo contraente o di altri terzi interessati; n pu
essere rilevata dufficio dal giudice. La relativa azione, come ogni azione di accertamento,
imprescrittibile. La persona in nome della quale il falso procuratore ha contrattato o gli eredi di
essa possono per ratificare il contratto (art. 1399), con una successiva dichiarazione unilaterale di
volont, la ratifica appunto, avente la stessa forma richiesta per la procura e diretta a sanare
loriginario difetto di potere rappresentativo di chi ha contratto. La ratifica atto unilaterale
recettizio, produttivo di effetti in quanto portato a conoscenza del terzo contraente; pu anche
essere sollecitata dal terzo contraente (ma, nel silenzio dellinteressato, sintende negata: art. 1399)
e, se, dichiarata, ha effetto retroattivo: il contratto ratificato, cio, diventa efficace dalla sua data,
non da quella della ratifica, che dunque assume a posteriori lo stesso valore giuridico di
unoriginaria procura. Come la procura, cos la ratifica pu essere tacita. Lart. 1399, II comma, fa
salvi i diritti dei terzi. Il che vale quanto a dire che la ratifica non produce effetti: nei confronti
degli aventi causa del dominus, che abbiano da lui acquistato diritti in epoca successiva al
contratto del falsus procurator e anteriore alla ratifica; nei confronti dei creditori che, nel
medesimo periodo, abbiano compiuto atti di esecuzione sui beni del dominus.
controverso se la norma valga:
c) nei confronti degli aventi causa del terzo contraente che, nel medesimo periodo, abbiano
acquistato diritti da questultimo e che, per effetto retroattivo della ratifica dellacquisto del falsus
procurator, verrebbero a trovarsi nella condizione di acquirenti a non domino. La questione, se
mancano i presupposti di un acquisto a non domino mediante il possesso di buona fede, in ogni
caso risolto secondo il criterio dellanteriorit dellacquisto e della sua opponibilit allacquirente
successivo.
Linefficacia del contratto protegge adeguatamente il soggetto il cui nome sia stato falsamente
speso. Non altrettanto pu dirsi del terzo contraente, il quale contava nellefficacia del contratto
(altrimenti non lo avrebbe concluso): linefficacia del contratto sacrifica il suo interesse. Il rischio
dimbattersi in un falso rappresentante dalla legge addossato al terzo contraente, anzich al
soggetto il cui nome sia stato falsamente speso. Il terzo contraente pu solo rivolgersi al falso
rappresentante e pretendere da questo il risarcimento dei danni per avere senza colpa confidato
nellefficacia del contratto (art. 1398), ma deve avervi confidato senza colpa. La legge gli addossa
lonere, oltre che il diritto (art. 1393), di accertare lesistenza e lestensione dei poteri
rappresentativi di colui con il quale contratta: se egli poteva, con luso dellordinaria diligenza,
rendersi conto di contrattare con un falso rappresentante, non ha neppure diritto al risarcimento
del danno. La responsabilit del falsus procurator sinquadra nella pi generale figura della
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responsabilit precontrattuale. Il danno risarcibile , in questi casi, il c.d. interesse contrattuale

negativo: questo non consiste nel guadagno che laltro contraente sperava di ricavare dal contratto e
che, per linvalidit di questo, non ha ricavato; consiste nel danno subito a causa dellinfruttuosa
contrattazione: una somma corrispondente alla diminuzione patrimoniale che il terzo contraente
non avrebbe subito (danno emergente) e al vantaggio che il terzo contraente avrebbe ottenuto
(lucro cessante) se non avesse contrattato con il falsus procurator. Sotto il primo aspetto vengono
in considerazione le spese sostenute per la contrattazione, sotto il secondo aspetto assume rilievo il
danno, c.d. danno delle occasioni perdute, che derivato al terzo contraente dalla rinuncia ad altri
vantaggiosi contratti. La ratifica dellinteressato esclude, di regola, la responsabilit del falsus
procurator nei confronti del terzo contraente. Principi affatto diversi valgono in materia di
cambiale e di assegno: chi appone la firma sulla cambiale o sullassegno bancario quale
rappresentante di una persona per la quale non ha il potere di agire obbligato per la cambiale o
per lassegno come se avesse firmato in proprio, e la medesima norma vale per il rappresentante
che abbia ecceduto dai poteri conferitigli. Il diverso principio per cui il falsus procurator anzich
porre in essere un atto inefficace, obbliga se stesso sincontra anche in recenti riforme societarie.
Cos il d.p.r. 30 del 1986, dopo avere vietato ai soci fondatori e agli amministratori di societ per
azioni di sottoscrivere azioni, in sede di costituzione della societ o di aumento del capitale sociale,
in nome della societ, non fa seguire alla violazione del divieto la conseguenza di diritto comune
dellinefficacia della sottoscrizione, bens la conseguenza per cui le azioni sottoscritte in nome della
societ sintendono sottoscritte in proprio dai soci fondatori e dagli amministratori. I principi
cambiari e societari sono entrambi principi dimportazione: il primo deriva dalla convenzione
internazionale di diritto cambiario uniforme, il secondo attuazione della seconda direttiva
comunitaria di armonizzazione del diritto delle societ. Il rappresentato pu sempre revocare la
procura e modificarne il contenuto. La revoca della procura o la sua modificazione anchessa,
come la procura, un atto unilaterale, che il rappresentato ha per il difficile onere di portare a
conoscenza dei terzi con mezzi idonei. Altrimenti il contratto concluso dallex rappresentante
efficace nei suoi confronti, salva solo la prova che il terzo era a conoscenza della revoca o della
modificazione della procura al momento della conclusione del contratto (art. 1396). Qui la
situazione invertita rispetto allipotesi prima esaminata.
Il rappresentante deve contrattare nellinteresse del rappresentato (art. 1388): non pu utilizzare
il potere di rappresentanza che gli stato conferito per realizzare, anzich quello del
rappresentato, il proprio interesse (o linteresse di un terzo). Il che pu accadere quando il
rappresentante concluda un contratto in una situazione di conflitto dinteressi con il rappresentato:
quando linteresse delluno e dellaltro, cio, si trovino in concorrenza fra loro, e la realizzazione
del primo comporti il sacrificio del secondo. Il contratto conclusa dal rappresentante in conflitto
dinteressi con il rappresentato annullabile su domanda del solo rappresentato (art. 1394),
secondo le norme generali sullannullabilit del contratto (il termine quinquennale di prescrizione
decorre, secondo la regola generale dellart. 1442, II comma, dalla data del contratto, non da quella
della successiva scoperta de4l conflitto dinteressi). La situazione obiettiva di conflitto dinteressi
da sola causa di annullabilit del contratto: basta, per ottenere lannullamento, la prova
dellesistenza della situazione di conflitto in cui il rappresentante versava al momento della
conclusione del contratto; non occorre lulteriore prova che il rappresentante ne abbia tratto
effettivo profitto, realizzando il proprio e sacrificando linteresse del rappresentato. La situazione
di conflitto dinteressi deve per essere influente sul contenuto del contratto. Un limite di
annullamento posto nellinteresse del terzo contraente: il conflitto dinteressi doveva essere noto
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o riconoscibile da questo (art. 1394). Cos, il contratto non potr essere annullato se il
rappresentante compratore era socio occulto della societ venditrice, e partecipava a questa
attraverso un prestanome. Ipotesi tipica di contratto concluso dal rappresentante in conflitto
dinteressi con il rappresentato quella del contratto che il rappresentante conclude con se stesso:
ha, ad esempio, una procura per vendere e, giovandosi di questa, vende a se stesso.
Lautorizzazione del rappresentato , in linea di principio, sufficiente, non dovendosi, in presenza
di essa, fornire lulteriore prova dellimpossibilit del conflitto dinteressi. Tuttavia, lart. 1395
richiede unautorizzazione specifica, al fine di evitare che il rappresentante abusi
dellautorizzazione ricevuta, contrattando con se stesso a condizioni di netto sfavore per il
rappresentato. Questo requisito di specificit viene interpretato dalla giurisprudenza in modo
rigoroso: lautorizzazione, per essere valida, deve predeterminare il contenuto del contratto.
Il rappresentante agisce per procura del rappresentato, conclude contratti i cui effetti si producono
non nei propri confronti, ma nei confronti del rappresentato. Ci spiega perch la capacit legale di
agire, richiesta per la conclusione del contratto, debba essere presente nel rappresentato: questi, e
non il rappresentante, che dispone dei propri diritti; questi, dunque, deve essere legalmente capace
di disporre (art. 1389). Se la procura stata conferita da persona legalmente incapace di agire, il
contratto sar annullabile, anche se concluso da un rappresentante pienamente capace. La stessa
ragione spiega perch non sia necessaria la capacit legale di agire del rappresentante: questi non
dispone dei propri diritti, ma dei diritti altrui, e il contratto valido anche se il rappresentante un
minorenne, privo di capacit legale di agire. Basta, per la validit del contratto, la capacit naturale
di agire, avuto riguardo al contenuto ed alla natura del contratto (art. 1389). Il rappresentante
investito dal rappresentato del potere di determinare, trattando con laltro contraente, il contenuto
del contratto da concludere. Se la procura non pone limiti, questo potere comprende ogni elemento
del contratto: scelta della persona dellaltro contraente, determinazione delloggetto del contratto,
del corrispettivo contrattuale e cos via. Il rappresentante dichiara, in nome altrui, la propria
volont, e ci produce una conseguenza: i vizi del consenso renderanno annullabile il contratto
solo se sono vizi della volont del rappresentante (art. 1390). Ugualmente, gli stati soggettivi, come
lo stato di buona o di mala fede, di conoscenza o di riconoscibilit di circostanze rilevanti, debbono
essere considerati con riguardo alla persona del rappresentante (art. 1391). Ma pu accadere che
alcuni degli elementi del contratto siano predeterminati nella procura. In questo caso a
determinare il contenuto del contratto concorrono la volont del rappresentato (per gli elementi da
questo predeterminati) e la volont del rappresentante. Il rappresentante, perci, dichiara una
volont solo in parte sua, e da ci deriva una specifica conseguenza: i vizi del consenso, che
riguardino elementi del contratto predeterminati dal rappresentato renderanno annullabile il
contratto solo se risulta viziata la volont del rappresentato (art. 1390); altrettanto vale per gli stati
soggettivi. Pu, infine, accadere che tutti gli elementi del contratto da concludere siano stati
predeterminati dal rappresentato, e che il rappresentante si limiti a dichiarare una volont in tutto
e per tutto altrui. In questultimo caso siamo fuori dal campo della rappresentanza vera e propria;
siamo, piuttosto, in quello della c.d. ambasceria o nunciatio. Chi agisce in nome altrui qui
semplice portavoce della volont di un altro soggetto; , secondo unaltra espressione, un messo o,
con espressione tradizionale, un nuncius, incaricato di dichiarare la volont altrui. In questo caso i
vizi della volont e gli stati soggettivi che vengono in considerazione sono sempre e soltanto quelli
del rappresentato. per rilevante lerrore ostativo del portavoce, in quanto errore nella
dichiarazione: se questi sbaglia nel dichiarare la volont del rappresentato, il contratto
annullabile, sempre che lerrore, sintende, sia riconoscibile dallaltro contraente (art. 1433).
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Diversa da quella del portavoce la figura della persona o dellufficio incaricato solo di
trasmettere la dichiarazione; il portavoce , pur sempre, parte del contratto, emette in nome altrui
una propria dichiarazione, anche se con essa dichiara una volont in tutto altrui. Laltra non
partecipa al contratto: solo lo strumento mediante il quale una delle parti trasmette allaltra la
propria dichiarazione e, perci, conclude essa stessa il contratto.
La procura latto mediante il quale il rappresentato investe il rappresentante del potere di agire
in suo nome. Essa atto unilaterale del rappresentato, in forza del quale il rappresentante si
legittima come tale di fronte ai terzi. Non riguarda linterno rapporto fra il rappresentato ed il
rappresentante: questo interno rapporto regolato da un contratto, dal quale nasce lobbligazione
del rappresentante di agire in nome e nellinteresse del rappresentato. Fonte di questa
obbligazione pu essere un contratto di lavoro, un contratto dagenzia, pu essere, infine, un
contratto di mandato. Questa lipotesi di portata generale: quando linterno rapporto in base al
quale un soggetto riceve una procura da un altro soggetto non altrimenti qualificabile, si dovr
concludere di essere in presenza di un mandato, ossia del contratto con il quale un soggetto, il
mandatario, si obbliga nei confronti di un altro, il mandante, a compiere uno o pi atti giuridici per
conto di questo (art. 1703). Mandato e procura svolgono funzioni diverse: in forza del mandato,
che pu essere mandato espresso oppure tacito, il mandatario obbligato ad agire per conto del
mandante, e questi, a sua volta, obbligato a corrispondergli il compenso; in virt della procura, il
mandatario altres legittimato ad agire, di fronte ai terzi, in nome del mandante (art. 1704). E per
possibile che un soggetto conferisca ad un altro un mandato, e non anche una procura, secondo il
modello del mandato senza rappresentanza. In questo caso, il mandatario agir per conto del
mandante, ma in nome proprio, con la conseguenza che lui, e non il mandante, acquister i diritti ed
assumer le obbligazioni derivanti dal contratto concluso con il terzo (art. 1705). Linterno
contratto di mandato, che lo lega al mandante, con un nuovo contratto, i diritti che ha acquistato;
ed ha il diritto di essere rimborsato dal mandante per quanto, essendosi obbligato in proprio
nome, ha dovuto pagare al terzo contraente. Del mandato senza rappresentanza si suole parlare
anche come di rappresentanza indiretta, alludendo al fatto che, indirettamente, si perviene ad un
risultato corrispondente a quello della rappresentanza. Si parla dinterposizione reale di persona per
distinguere questa ipotesi da quella della simulazione per interposizione fittizia di persona.
Linterposizione qui reale perch il mandatario senza rappresentanza un reale contraente e non,
come nellinterposizione fittizia, un contraente simulato. In entrambi i casi, tuttavia, si crea
uninterposizione: un soggetto (il mandante o il contraente interponente) frappone tra s ed i terzi
un altro soggetto (il mandatario senza rappresentanza o il contraente interposto); e lo scopo ,
spesso, lo stesso: il mandante si avvale del mandatario senza rappresentanza come prestanome,
per lo svolgimento di attivit che, per legge o per contratto, gli sono vietate, oppure un
imprenditore occulto. Il terzo contraente non pu, in nessun caso, agire nei confronti del mandante
e pretendere da lui ladempimento del contratto concluso dal mandatario senza rappresentanza,
neppure se ha avuto conoscenza del mandato (art. 1705). Linteresse del mandante , invece,
intensamente protetto. Per le cose mobili acquistate dal mandatario senza rappresentanza non
occorre neppure un contratto di ritrasferimento: il mandante pu direttamente rivendicarle come
proprie anche nei confronti dei terzi, salvi naturalmente i diritti del terzo possessore di buona fede
(art. 1706). Al mandante , inoltre, concesso di esigere direttamente i crediti derivanti dal contratto
concluso dal mandatario senza rappresentanza (art. 1705). Il diritto del mandante sui beni mobili
acquistati per suo conto dal mandatario senza rappresentanza , infine, protetto contro le pretese
dei creditori del mandatario, i quali non possono agire su di essi, se il mandato risulta da scrittura
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avente data certa anteriore al pignoramento (art. 1707). Le norme degli artt. 1705 e 1706, si
presentano come il prodotto della combinazione dei principi sul mandato senza rappresentanza
con il principio consensualistico, codificato allart. 1376. Gli uni comportano che il mandante non
pu esercitare i diritti che derivano dal contratto concluso, in proprio nome, dal mandatario.
Laltro principio permette, tuttavia, allo stesso contratto di mandato di produrre leffetto traslativo,
dal mandatario al mandante, dei diritti che il primo ha acquistato per conto del secondo: un effetto
che ritardato ad un momento successivo allespressione del consenso contrattuale, ma che,
quando in grado di prodursi. Perci le azioni ex contractu spettano al mandatario, ed a lui
soltanto; le azioni ex re spettano al mandante, come appunto lazione di rivendica. Se altrettanto
non accade nel mandato ad acquistare beni immobili o beni mobili registrati, ci per la
contraddizione nella quale incorrerebbe un mandato senza rappresentanza sottoposto allonere
della pubblicit: esso perderebbe la sua ragion dessere, che sta nella segretezza dellincarico, se
dovesse procedersi alla sua trascrizione nei pubblici registri. Per gli immobili registrati non vale
neppure la segnalata norma che, allart. 1707, sottrae le cose mobili allazione esecutiva dei
creditori del mandatario: se per le cose mobili la norma si spiega per la considerazione che esse
non sono nel patrimonio del mandatario, per gli immobili e mobili registrati coerente lulteriore
norma dellart. 1707, che sottrae le cose allazione de creditori del mandatario solo per lepoca
successiva alla trascrizione dellatto di ritrasferimento o della relativa domanda giudiziale. Non
solo la procura un atto (unilaterale) distinto dal (contratto di) mandato; la diversa funzione
delluna e dellaltro fa si che possa configurarsi, oltre che un mandato senza procura, anche una
procura senza mandato. Le condizioni di validit della procura sono diverse da quelle del
mandato: cos, annullabile il mandato conferito ad un minore, secondo i principi generali sui
contratti, se in suo nome non lo aveva concluso il suo legale rappresentante; ma lannullamento del
mandato per incapacit di uno dei contraenti non pregiudica la validit della procura, se il minore
aveva la capacit naturale dintendere e di volere, e non fa del rappresentante un falsus procurator.
Il difetto di (valido) mandato produce queste conseguenze: il rappresentante ha, in forza della
procura, il potere di agire in nome del rappresentato, ma, in mancanza di un sottostante rapporto
di mandato, non sar obbligato ad agire per il rappresentato, non risponder per inadempimento
se omette di agire n, se agisce, avr diritto al compenso.
La rappresentanza organica
Il concetto di organo trae la propria origine dallottocentesca concezione organica della persona
giuridica, quale entit sociale che, a somiglianza delluomo, forma una propria volont (entro
lassemblea) e la porta ad esecuzione (mediante gli amministratori). Luso di questo concetto,
entrato anche nel linguaggio legislativo, prescinde ormai da ogni adesione alla teoria organica:
indica, semplicemente, coloro che hanno il potere di compiere atti giuridici vincolati per
unorganizzazione collettiva, siano essi atti interni, come le deliberazioni assembleari, oppure atti
esterni, come i contratti conclusi dagli amministratori. Al rapporto definito, in contrapposizione
con la rappresentanza, come rapporto organico si tradizionalmente attribuita la virt di
rendere alieno latto rispetto al suo autore permettendo che latto sia attribuito ad un soggetto
diverso; esso ha consentito limputazione, allente collettivo, di tutti in genere i comportamenti
giuridicamente rilevanti, leciti ed illeciti, esterni ed interni, e persino i fatti di coscienza, come la
buona fede; e, perci oltre i confini in cui il nostro diritto positivo riconosce operante il
fenomeno della rappresentanza. Lindividuazione di questo concetto ha assolto, nella
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ricostruzione del pi ampio concetto di persona giuridica, una funzione di grande importanza: ha
rimosso tutta una serie di immunit delle quali le persone giuridiche avevano goduto per il
passato. Ma al concetto di organo si era, al tempo stesso, fatto ricorso per giustificare una nuova
immunit: esso implicava lalienit dellillecito rispetto al suo autore e, per ci stesso, rendeva
questultimo personalmente irresponsabile nei confronti del danneggiato. Questultima
immunit stata eliminata dal diritto positivo. Per le societ di capitali lart. 2395 stabilisce che
le disposizioni dei precedenti articoli, relativi alla responsabilit degli amministratori verso la
societ e verso i creditori sociali, non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al
singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli
amministratori. La disposizione si applica agli illeciti commessi dagli amministratori
nellesercizio delle loro funzioni: larticolo successivo lestende ai direttori generali, che sono
dipendenti dalla societ. Gli artt. 2395 e 2396 sono formulati riguardo alle societ: essi non tardano,
tuttavia, a rivelarsi espressione di pi generali principi, destinati ad operare in ogni ente collettivo.
La norma dellart. 2395 ha indotto taluno ed escludere la qualit di organi degli amministratori:
se costoro rispondono direttamente verso il danneggiato, ci significa che latto illecito non pu
dirsi alieno rispetto al suo autore e che costui, pertanto, non legislativamente considerato quale
organo della persona giuridica. La disciplina legislativa, che espone a responsabilit diretta
lautore dellillecito, ha richiamato il concetto di rappresentante: si concluso che gli
amministratori sono rappresentanti della persona giuridica, mentre la concorrente responsabilit
di questultima stata qualificata come responsabilit indiretta, ossia come responsabilit ex art.
2049. La conclusione desta notevoli perplessit: lart. 2049, relativo alla responsabilit di padroni e
committenti, pu spiegare perch la persona giuridica, sebbene agente per mezzi di
rappresentanti, sia responsabile per lillecito degli amministratori; essa esaurisce, tuttavia, la
propria sfera di applicazione nel campo della responsabilit, c.d. indiretta, per il fatto illecito dei
commessi. Altri comportamenti degli amministratori sarebbero, invece, improduttivi di effetti
per la persona giuridica: questa non subirebbe gli effetti degli stati soggettivi degli amministratori,
quali la mala fede o lignoranza, verserebbe in una situazione di incapacit rispetto agli atti, i c.d.
atti personalissimi, che non possono essere posti in essere per mezzo dei rappresentati.
Linaccettabilit delle conseguenze induce a rivedere le premesse del ragionamento: una di queste
risiede nella considerazione che, se gli amministratori fossero organi, lillecito commesso sarebbe
ad essi alieno; essi non ne sarebbero, giuridicamente, gli autori e non potrebbero, pertanto,
essere chiamati a risponderne. Una seconda premessa attiene al modo di concepire la
responsabilit civile: si ragiona sul presupposto che debba, in linea di principio, rispondere del
danno chi possa esserne definito come lautore, e che solo in via di eccezione gli artt. 2047 ss.
prevedano, in modo tassativo, le ipotesi in cui risponde altri che non lautore del danno. Sarebbe,
perci, conforme ai principi la responsabilit della persona giuridica per lillecito del suo organo,
ma contraria agli stessi principi la responsabilit personale dellorgano, il quale non lautore
dellillecito, n occupa posizione corrispondente a quella dei soggetti, diversi dallautore
dellillecito, che sono dichiarati responsabili dagli artt. 2047 ss. Sarebbe, ancora, conforme ai
principi la responsabilit personale degli amministratori, se concepiti quali rappresentanti e,
perci, quali autori, giuridicamente, del fatto dannoso; e conforme ai principi, da questo punto di
vista, anche la concorrente responsabilit della persona giuridica, dal momento che questa,
sebbene soggetto diverso dallautore del danno, occupa la medesima posizione di quei soggetti,
non autori del danno, che sono dichiarati responsabili dallart. 2049. Si postula, insomma, la
persistenza, nellordinamento vigente, di un sistema chiuso della responsabilit civile, fondato
80
sulla tipizzazione dipotesi definite. Ma il vigente sistema della responsabilit civile , tutto
allopposto, un sistema aperto: gli artt. 2047 ss. indicano alcuni, ma non tutti, i possibili criteri di
collegamento di un fatto dannoso ad un soggetto chiamato a risponderne. Ci che si detto per la
societ di capitali vale anche per le societ di persone, come reso palese da una norma
significativa: nel regolare la restituzione ai soci dei beni conferiti in godimento, lart. 2281 dispone
che, se i beni sono periti o deteriorati per causa imputabile agli amministratori, i soci hanno
diritto al risarcimento del danno a carico del patrimonio sociale, salva lazione contro gli
amministratori. Non c dubbio che il diritto del socio al risarcimento del danno sia un diritto che
al socio compete nella qualit di proprietario della cosa conferita in godimento, e cio come
terzo; indubbio, pertanto, che questa norma presuppone la responsabilit della societ per gli
illeciti commessi dagli amministratori. La norma fa, inoltre, salva lazione contro gli
amministratori: essa mostra, in tal modo, che la materia non diversamente regolata nelle societ
con e nelle societ senza personalit giuridica; rivela che, nel sistema vigente, il concetto di organo
ormai disancorato da quello di persona giuridica e vale per ogni organizzazione collettiva con
attivit esterna, anche se non elevata al rango di persona giuridica. Si pu dire, in conclusione, che
il concetto di rappresentanza organica ha in parte perduto e in parte conservato la sua valenza
originaria: ha perduto quel suo carattere che rendeva il fatto o latto dellorgano alieno rispetto
allautore, ha, tuttavia, conservato quellulteriore carattere originario che consente limputazione
allente, oltre che degli atti giuridici, anche dei fatti illeciti e, in generale, dei fatti giuridici posti in
essere dallorgano nellesercizio delle sue funzioni: che consente, inoltre, limputazione allente
anche degli stati soggettivi, di buona o di mala fede, di scienza o dignoranza, come la buona e la
mala fede rilevante agli effetti dellacquisto a non domino delle cose mobili (art. 1153), come lo stato
di scienza o dignoranza rilevante agli effetti dellazione revocatoria ordinaria (art. 2901) o
fallimentare. Per altri aspetti pu dirsi che la rappresentanza organica ha guadagnato ulteriore
terreno rispetto al passato: un tempo si riteneva che il dolo dellorgano, in particolare del pubblico
dipendente, interrompesse il rapporto organico; oggi, per contro, si afferma che allente sono
riferibili anche i fatti dolosi dei propri organi, sempre che posti in essere nellambito delle loro
attribuzioni e per realizzare i fini dellente. La norma dellart. 1388 vale, per regola generale, anche
per i contratti conclusi allorgano: lente ne resta vincolato solo se lorgano abbia agito in suo nome,
salva la possibilit di ammettere, in rapporto alle circostanze, una contemplatio domini tacita oppure
presunta. La regola trova, tuttavia, una rilevante eccezione nelle societ di persone, in forza
dellinterpretazione estensiva che la nostra giurisprudenza d allart. 147. Secondo un naturale
negotii del contratto di societ di persone ciascun socio , disgiuntamente dagli altri,
amministratore della societ (art. 2257) e ciascun socio amministratore , in quanto tale,
rappresentante della societ (art. 2266). Il potere rappresentativo ha, dunque, la propria fonte nel
contratto di societ: unapposita clausola necessaria non per fondare, ma per escludere il potere
del socio di amministrare la societ o il suo potere di rappresentarla. Orbene, perch un socio
obblighi la societ , di conseguenza, gli altri soci illimitatamente responsabili non affatto
necessario che egli spenda il nome della societ. Ben pu il socio agire in nome proprio: egli
ugualmente obbligher la societ e gli altri soci, se i creditori potranno provare che il loro
contraente socio di una societ commerciale di persone e che egli non ha agito nel (solo) proprio
interesse, ma nellinteresse della societ. A tanto la giurisprudenza arriva applicando
estensivamente lart. 147, II comma, legge fall., che prevede testualmente lestensione del
fallimento ai soci occulti di societ palese. Alla base di questa giurisprudenza operano due
premesse incontestabili: il potere rappresentativo del socio non deriva, nella societ di persone, da
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un apposito atto, bens inerente al contenuto legale dello stesso contratto di societ, come emerge
dai citati artt. 2257 e 2266; perch leffetto rappresentativo si verifichi non occorre, nelle societ di
persone, la contemplatio domini: se in una societ di tre soci, uno dei quali occulto, questo fallisce
quantunque il suo nome non sia stato speso, si dovr concludere che fallisce anche il socio occulto
di una societ di due soci, non potendosi ammettere che la conclusione debba mutare per il solo
fatto che i soci siano due anzich tre.
Per provare la responsabilit della societ occulta e dei suoi soci , dunque, sufficiente dare la
prova dellesistenza del rapporto sociale: si , con ci stesso, data la prova del potere
rappresentativo di colui che ha agito come apparente imprenditore individuale.
CAP. 11: LINTERPRETAZIONE E LA QUALIFICAZIONE
Criteri soggettivi ed oggettivi di interpretazione del contratto

Il contratto, quando non un contratto tacito, fatto di parole, scritte in un documento (contratto
scritto) o dette a voce (contratto verbale), ed il senso delle parole pu dare luogo a controversie. Di
qui lopportunit di criteri di legge per linterpretazione del contratto: sono criteri che vincolano le
parti, allorch dal testo contrattuale desumono i diritti loro spettanti o le obbligazioni loro
derivanti; e sono, soprattutto, criteri dei quali si avvale il giudice, allorch controversa fra le parti
linterpretazione del contratto dedotto in un giudizio. I criteri dinterpretazione enunciati dalla
legge sono di duplice ordine: alcuni, detti criteri dinterpretazione soggettiva, si basano sulla
ricerca della comune intenzione delle parti 8artt. 1362-65); altri, detti dinterpretazione oggettiva, si
rifanno al concetto di buona fede contrattuale o ad altri oggettivi elementi non riconducibili
allintenzione delle parti (artt. 1366-70). Il primo ordine di criteri muove dal principio fissati
dallart. 1362, I comma. La norma enuncia due concetti: il senso letterale delle parole, al quale non
ci si deve limitare e la comune intenzione delle parti, che si deve ricercare al di l del senso
letterale delle parole. Ma anche le norme sullinterpretazione sono, a loro volta, oggetto
dinterpretazione; e linterpretazione che la Cassazione d dellart. 1362 tuttaltro che univoca.
Coesistono, anzitutto, due orientamenti generali:
a)lorientamento secondo il quale il senso letterale delle parole criterio fondamentale e
prioritario, con la conseguenza che, ove le espressioni usate nel contratto siano di chiara ed in
equivoca significazione, la ricerca della comune volont esclusa;
b)lorientamento secondo il quale il giudice non pu mai prescindere dalla ricerca della comune
intenzione delle parti, rispetto alla quale il senso letterale delle parole adoperate dai contraenti si
pone come il primo degli strumenti dinterpretazione. Secondo questo orientamento, la ricerca
della comune intenzione delle parti pu dirsi conclusa, ma non esclusa, quando le espressioni
usate siano di chiara ed univoca significazione.
Lorientamento sub a si rif allantico brocardo in claris non fit interpretatio, ma tuttaltro che
coerente con lart. 1362, che esorta a non limitarsi al senso letterale delle parole. Le parole, prese a
s, possono tradire lintenzione dei contraenti. Come scoprire, al di l delle parole, la reale
intenzione delle parti? La legge fornisce alcuni criteri: un primo criterio, di carattere storico,
quello secondo il quale occorre valutare il comportamento complessivo delle parti, anche
posteriore alla conclusione del contratto (art. 1362, II comma). In virt del criterio storico pu
venire in considerazione, quale comportamento anteriore, la corrispondenza intercorsa fra le parti
durante le trattative o, se si tratta dinterpretare un contratto definitivo, si possono trarre lumi dal
contratto preliminare, quantunque il primo resti lunica fonte di diritti ed obbligazioni fra le parti.
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Quale comportamento posteriore pu assumere rilievo il comportamento delle parti in sede di

esecuzione del contratto: se esse hanno costantemente attribuito, in sede desecuzione, un dato
significato al contratto, non potr una parte successivamente insorgere pretendendo che le parole
del contratto vadano diversamente interpretate. Ma a questo riguardo si delinea un ulteriore
contrasto negli ordinamenti della Cassazione:
c) solidale con lorientamento sub b lindirizzo che qualifica il criterio basato sul comportamento
posteriore delle parti come criterio concorrente e non sussidiario rispetto al tenore letterale della
convenzione menzionato al I comma dello stesso articolo, atteso che un testo apparentemente
chiaro non pu esserlo pi di fronte al comportamento diverso dei contraenti che hanno inteso
concretamente il loro rapporto in altro senso.
Altri tre criteri dinterpretazione soggettiva hanno carattere logico. Per lart. 1363 occorre
interpretare le singole clausole le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il significato
che risulta dal complesso dellatto: a questo modo lintenzione delle parti viene ricostruita
considerando il contratto nel suo insieme, e il significato letterale di una clausola pu apparire
contrario allintenzione delle parti se la clausola viene intesa alla luce dellintero regolamento
contrattuale. Per lart. 1364 le espressioni usate, per quanto generali, non comprendono che gli
oggetti sui quali si sono proposte di contrattare; lart. 1365, infine, adotta simmetrico criterio per le
espressioni esemplificative, in quanto tali non preclusive dellapplicazione delle clausole che le
utilizzano ad altri casi, secondo ragione. Un generale criterio dinterpretazione oggettiva
quello secondo il quale il contratto deve essere interpretato secondo buona fede (art. 1366): esso
impone di dare al contratto il significato che gli attribuirebbero contraenti corretti e leali, anche se
in concreto entrambe o una delle parti del contratto da interpretare non lo sono affatto. Il pi delle
volte linterpretazione secondo buona fede serve proprio per vincere latteggiamento cavilloso
della parte che invoca, a proprio vantaggio, ci che il contratto testualmente dice o testualmente
non dice. Altri criteri oggettivi, che prescindono dallintenzione delle parti, valgono per le clausole
ambigue, ossia per le clausole contrattuali alle quali si possono attribuire pi sensi. Significativa
la norma dellart. 1369: le espressioni che possono avere pi sensi debbono, nel dubbio, essere
intese nel senso pi conveniente alla natura e alloggetto del contratto, ossia dando rilievo
alloggettiva funzione economico sociale di quel dato tipo contrattuale e alloggettiva destinazione
economica del bene dedotto in contratto. Vale, ancora, il principio di conservazione del contratto: la
clausola sinterpreta nel senso in cui valida o efficace, anzich in quello per il quale sarebbe
invalida o inefficace (art. 1367). Valgono, inoltre, i c.d. usi interpretativi, che non sono usi in senso
tecnico (art. 8 prel.), ma pratiche contrattuali: la clausola ambigua sinterpreta secondo ci che
generalmente si pratica nel luogo in cui il contratto stato concluso (art. 1368). Una regola diversa
vale per lipotesi in cui una delle parti sia un imprenditore: il II comma dellart. 1368 dispone, in
deroga al primo, che nei contratti in cui una delle parti un imprenditore, le clausole ambigue
sinterpretano secondo ci che si pratica generalmente nel luogo in cui la sede dellimpresa;
luogo che pu essere diverso da quello in cui il contratto stato concluso. La norma assolve, in
sede dinterpretazione del contratto, una funzione corrispondente a quella assolta, in sede di
determinazione del regolamento contrattuale, dellart. 1341: essa assicura allimprenditore
ununiformit dinterpretazione dei contratti sa lui stipulati in luoghi diversi e soddisfa lesigenza
propria di un sistema di produzione o di distribuzione di massa, di unattivit contrattuale
condotta secondo schemi uniformi. Sintende poi che, se entrambe le parti del contratto siano
imprenditori, si applicher il I comma: ci rende evidente come la norma del II comma dia
destinata a regolare i rapporti fra imprenditori e consumatori o utenti. Ancora: le clausole che
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pongono condizioni generali di contratto sinterpretano, nel dubbio, contro lautore della clausola,
ossia nel senso pi favorevole allaltro contraente (art. 1370), che il contraente pi debole. Il
concetto stato reso esplicito dallart. 35 del Codice del consumo, con riferimento ai contratti fra
professionista e consumatore. Infine, se il contratto rimane ancora oscuro, si applicano questi
estremi criteri: il contratto a titolo oneroso sinterpreta nel senso che realizzi lequo
contemperamento degli interessi delle parti, ossia il migliore equilibrio possibile tra prestazione e
controprestazione; il contratto a titolo gratuito sinterpreta nel senso meno gravoso per il
contraente obbligato (art. 1371). Qui il favore per il debitore prende il posto, trattandosi di atti
gratuiti, del pi generale favore del creditore. In quale rapporto i criteri dinterpretazione
oggettiva si pongono rispetto ai criteri dinterpretazione soggettiva? Nel rispondere a questo
interrogativo la pi antica giurisprudenza della Cassazione si mostrava sensibile ad unesigenza di
massimo rispetto della volont delle parti; timorosa che il giudice di merito venga a sovrapporre
la propria soggettiva opinione alleffettiva volont dei contraenti: essa attribuiva a tutti i criteri
interpretativi di cui agli artt. 1366-70 carattere sussidiario rispetto ai criteri basati sulla ricerca della
comune intenzione delle parti. Il che non sembra controvertibile per i canoni interpretativi di cui
agli artt. 1367-70, ciascuno dei quali legislativamente formulato per lipotesi di dubbio o di
ambiguit o di oscurit del contenuto contrattuale; mentre da respingere per il canone
dellinterpretazione secondo buona fede, e non solo perch lart. 1366 non subordina affatto
lapplicazione di questo criterio alla sussistenza di dubbi o ambiguit o oscurit. Vale, soprattutto,
la considerazione che il dovere di buona fede, come viola le parti nella formazione e
nellesecuzione del contratto, cos non pu non vincolarle in sede dinterpretazione del contratto.
In questo senso ha finito con il pronunciarsi la pi recente giurisprudenza della Cassazione,
facendo del canone della buona fede nellinterpretazione del contratto un criterio dinterpretazione
correttiva del testo contrattuale, e ci anche quando linterpretazione delle clausole che
concorrono alla formazione del testo negoziale, compiuta sulla base del senso letterale delle parole,
conduca a risultati di certezza.
Qualificazione del contratto
La qualificazione loperazione mirante ad identificare lastratto tipo contrattuale cui sussumere il
concreto contratto, in vista dellassoggettamento del secondo alla disciplina particolare del primo.
La Cassazione suole scomporre loperazione in due fasi, luna consistente nellindividuazione
della comune intenzione delle parti, laltra concernente linquadramento, della fattispecie nello
schema legale corrispondente. Questa seconda fase viene ulteriormente scomposta in
descrizione del modello della fattispecie giuridica e giudizio sulla rilevanza giuridica
qualificante degli elementi di fatto in concreto accertati. Il tutto per concludere che solo la prima
fase di pertinenza esclusiva del giudice di merito, mentre la seconda suscettibile di riesame in
sede di legittimit anche per ci che attiene alla rilevanza giuridica qualificante. Un problema di
qualificazione sorge in molteplici ordini di casi: anzitutto quando nessun nomen iuris fornito dalle
parti, come nel caso del contratto tacito. Un problema di qualificazione sorge, in secondo luogo,
quando c uno scarto fra il nomen iuris dato dalle parti al contratto e leffettivo contenuto di
questo: le parti, ad esempio, hanno scritto di volere luna vendere e laltra comperare ledificio
che sar costruito dalla seconda, ma la seconda risulta obbligata verso la prima ad eseguire la
costruzione. Maggiore gravit il problema di qualificazione presenta quando il concreto contratto
oppone resistenza alla sua riconduzione ad un dato tipo legale: o per la presenza in esso di
elementi estranei alla fattispecie del tipo legale o per la contemporanea presenza di elementi
caratterizzanti pi tipi legali. In questo ordine di casi loperazione di qualificazione del contratto
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concreto pu condurre ad esiti clamorosi, addirittura drammatici. Una societ a responsabilit

limitata, con clausola statutaria che prevedeva unillimitata partecipazione dei soci alle perdite
della societ, stata qualificata come societ in nome collettivo, con soci esposti a responsabilit
illimitata nei confronti dei terzi. Analoghi esiti drammatici loperazione di qualificazione pu
avere nel caso delle societ di comodo. Sempre in questo ordine di casi loperazione di
qualificazione ammette una soluzione ulteriore rispetto alla scelta di uno tra i diversi tipi
contrattuali aventi una disciplina particolare: ammette, a norma dellart. 1322, la qualificazione del
contratto come contratto atipico. per un fatto che il codice civile, mentre pone le condizioni di
validit dei contratti atipici, che debbono essere diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela
secondo lordinamento giuridico, non offre criteri per la loro disciplina. Ad essi sono certamente
applicabili le norme sui contratti in generale (art. 1323), ma altrettanto certo che queste non
possono da sole soddisfare le esigenze di disciplina normativa del contratto atipico. Ci fa
comprendere perch la nostra giurisprudenza abbia imboccato una drastica, ma non condivisibile,
strada, che lha condotta ad approdare a questo duplice principio:
a) la qualificazione di un contratto nominato non alterata dalla presenza di elementi estranei a
quello che caratterizzano lo schema tipico, ove gli stessi rimangono preminenti, con la
conseguenza che per la sua regolazione occorre far capo alla disciplina dello schema negoziale
prevalente;
b) un contratto nel quale siano commisti e combinati elementi di due tipi contrattuali potr essere
qualificato come contratto misto, ma andr sottoposto alla disciplina di uno dei due tipi di
contratto, in base al criterio della prevalenza degli elementi distintivi delluna o dellaltra figura
negoziale.
A questo modo, il contratto traslativo della propriet di un immobile contro un corrispettivo
costituito in parte da una somma di danaro e in parte dallesecuzione di unopera viene qualificato
come contratto misto di vendita e di appalto, ma viene al tempo stesso sottoposto interamente alle
norme sulla vendita, in base alla valutazione di preminenza del carattere traslativo del contratto:
si esclude, in particolare, lapplicazione dellart. 1667 e del relativo termine di prescrizione. C
unevidente contraddizione fra la qualificazione del contratto come contratto con causa mista e la
sua sottoposizione alla disciplina relativa alla causa giudicata prevalente. Si finisce, a questo modo,
con il frustare lo stesso principio di atipicit, giacch contratto complesso e contratto misto si
riducono sempre a contratto tipico, secondo la regola della prevalenza. Un criterio rispettoso
dellautonomia contrattuale quello dellintegrazione, anzich della prevalenza, delle discipline
relative alle diverse cause che si combinano entro il contratto misto. Nel contratto misto di vendita
ed appalto, alla prestazione del compratore-appaltatore si addice la disciplina propria dei vizi
dellopera, anche sotto laspetto del termine di prescrizione dellazione di cui allart. 1667. Anche il
codice civile, del resto, suggerisce il criterio dellintegrazione allorch detta, allart. 1677, che
allappalto-somministrazione si applicano, in quanto compatibili, le norme sullappalto e quelle
sulla somministrazione. Analoghe valutazioni vanno formulare per i contratti associativi atipici,
che si collocano in posizione intermedia fra lassociazione (della quale presentano lelemento dello
scopo non lucrativo) e la societ (della quale hanno gli elementi della struttura chiusa o del voto
rapportato alla quota di partecipazione al contratto, come nel caso dei consorzi di urbanizzazione).
Esse vanno ripetute anche per il caso della qualificazione della societ a responsabilit limitata
come associazione non riconosciuta: qui non si potr assoggettare il rapporto a tutte le norme sulle
associazioni, si dovr qualificare il contratto come contratto associativo atipico e, secondo il criterio
dellintegrazione, salvare quelle fra le norme sulla societ che risultano confacenti allatipico
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rapporto posto in essere dalle parti. Il tema della qualificazione del contratto rende necessario un
chiarimento ulteriore. C la tendenza a vedere dovunque contratti atipici a causa mista, anche
laddove c un contratto tipico a causa semplice. Se un simile ragionamento fosse esatto, qualsiasi
contratto di vendita sarebbe contratto misto, perch lobbligazione di consegnare la cosa implica
quella di custodirla fino alla consegna (art. 1177); sarebbe un contratto misto di vendita e di
deposito. Una prestazione accessoria e strumentale rispetto alla prestazione che caratterizza il tipo
contrattuale non trasforma il contratto tipico in contratto atipico. Decisiva la causa: quando il
venditore adempie lobbligazione di custodire la cosa fino alla consegna, questo non fa per una
causa di deposito ulteriore e diversa rispetto alla causa della vendita, ma sempre sulla base della
causa della vendita. La sua custodia trova causa nella vendita, e solo in questa.
CAP. 12: LA FIDUCIA
Il concetto di fiducia impiegato dal linguaggio giuridico per indicare due diversi fenomeni: per
indicare una particolare specie di propriet, definita come propriet fiduciaria e caratterizzata
dalla peculiarit che le facolt di godere e di disporre di un dato bene sono attribuite al
proprietario non per soddisfare un interesse proprio, bens un interesse altrui; per indicare una
particolare specie contrattuale, definita come contratto (o negozio) fiduciario, in forza della quale
la propriet di un bene viene trasferita da un soggetto ad un altro con il patto, il c.d. pactum
fiduciae, che il secondo se ne serva per un dato fine, raggiunto il quale deve ritrasferire il bene al
primo. Fra i due fenomeni non c un nesso di necessaria consequenzialit: la propriet fiduciaria,
nei limitati casi in cui risulta ammissibile nel nostro sistema, non necessariamente nasce da un
contratto fiduciario; il contratto fiduciario, daltra parte, non produce, di regola, leffetto costitutivo
di una propriet fiduciaria. Si pu parlare di propriet fiduciaria in senso tecnico solo quando il
vincolo di destinazione del bene al servizio di un interesse altrui presenta il carattere di un vincolo
reale, come nel trust del common law: il bene sottratto allazione esecutiva dei creditori personali
del proprietario fiduciario; il vincolo di destinazione opponibile ai terzi aventi causa del
proprietario fiduciario e cos via. A questo modo la propriet fiduciaria d vita ad una dualit di
situazioni proprietarie su un medesimo bene: la propriet di diritto comune coesiste con una
diversa propriet di pi ridotto contenuto. Non si pu, invece, parlare di propriet fiduciaria in
senso tecnico quando il vincolo di destinazione del bene al servizio di un interesse altrui sia, come
accade nel caso del contratto fiduciario, oggetto di un rapporto puramente obbligatorio fra il
titolare dellinteresse e il proprietario del bene, in quanto tale inopponibile ai terzi creditori del
proprietario e ai suoi aventi causa. Nel nostro sistema, dominato dal principio della tipicit dei
diritti reali, la propriet fiduciaria non pu essere il prodotto dellautonomia contrattuale. Pu
per derivare dallapplicazione del c.d. trust interno, ammesso dalla convenzione dellAja,
ratificata in Italia dalla legge 364/1989; pu derivare, inoltre, dalla ricorrenza di speciali figure
presenti anche nel nostro ordinamento. Forme legislativamente ammesse di propriet fiduciaria
vengono comunemente individuate:
a) nelle societ fiduciarie, regolate da diverse leggi speciali: sono le societ che, comunque
denominate, si propongono, sotto forma dimpresa, di assumere lamministrazione di beni per
conto di terzi. Vale la regola secondo la quale le societ fiduciarie che abbiano intestato al
proprio nome titoli azionari appartenenti a terzi sono tenute a dichiarare le generalit degli
effettivi titolari dei titoli stessi. C, dunque, un affidamento di titoli in amministrazione, e,
tuttavia, la societ che li amministra ne diventa intestataria al proprio nome, senza che
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laffidante cessi di essere effettivo titolare degli stessi. Qui certo che i creditori della societ
fiduciaria non possono aggredire i titoli ad essa intestati per conto altrui, che leffettivo titolare
pu rivendicarli presso i terzi aventi causa della societ fiduciaria, che si tratta, insomma, di una
propriet fiduciaria. Altrettanto indubbio che la peculiare situazione giuridica dei beni affidati
alle societ fiduciarie trova la propria giustificazione, ed il proprio limite di applicazione, nei
particolari controlli pubblici cui sono sottoposte queste societ, oltre che nella circostanza che esse
si presentano istituzionalmente ai terzi come societ fiduciarie, intestatarie di beni per conto
altrui;
b) nelle societ di gestione dei fondi comuni dinvestimento mobiliare, regolate dal T.U.
dellintermediazione finanziaria;
c) nella c.d. fondazione fiduciaria, costituita per atto fra vivi o a causa di morte. Qui emergono due
particolarit: linteresse altrui, al cui perseguimento vincolato il proprietario fiduciario, deve
corrispondere ad un fine di pubblica utilit; c sul bene una propriet vincolata al perseguimento
di un simile fine, ma non c, come nelle altre figure di propriet fiduciaria, il contemporaneo
diritto di propriet di un altro soggetto (c, invece, una serie indeterminata, seppure
determinabile, di beneficiari della gestione fiduciaria). Sicch lipotesi appare sensibilmente
diversa dalle altre, oltre che lontana dalla struttura trust; in essa limpiego del concetto di fiducia ci
deriva, piuttosto, dalla tradizione della pandettistica tedesca. Fuori dei casi nei quali la legge
consente di configurare una propriet fiduciaria, il contratto traslativo attribuisce al fiduciario una
propriet di diritto comune; il vincolo fiduciario resta un vincolo puramente interno, non
opponibile ai terzi. Ne deriva che la violazione del patto da parte del fiduciario attribuisce al
fiduciante solo unazione di danni per inadempimento, e che le cose fiduciariamente trasferite al
fiduciario non sono sottratte allazione esecutiva dei suoi creditori.
Secondo la concezione classica, attinta dalla dottrina tedesca dell800, si in presenza di un
contratto fiduciario quando la causa del contratto eccede lo scopo che le parti perseguono
attraverso il contratto. Questo eccesso della causa rispetto allo scopo dei contraenti risulta da uno
specifico patto fra essi intercorso, il patto fiduciario, figurante quale clausola del medesimo
contratto oppure formante oggetto di una separata scrittura, che ha la funzione di riportare il
contratto entro i limiti dello scopo dei contraenti. La teoria delleccesso della causa rispetto allo
scopo non , tuttavia, idonea a dare piena ragione del contratto fiduciario. Il trasferimento della
propriet dal fiduciante al fiduciario non , di regola, un eccesso rispetto allo scopo perseguito
dalle parti, giacch lo scopo delle parti non pu concretamente realizzarsi se non investendo il
fiduciario della formale propriet del bene del fiduciante. Si pensi allipotesi, che statisticamente
la pi frequente, dellintestazione fiduciaria di beni: qui vero che il fiduciario incaricato di
agire, sostanzialmente, quale mandatario del fiduciante, giacch si vincolato ad eseguire le sue
istruzioni, in ordine al godimento o alla disposizione del bene, ma vero pure che lintento
perseguito dal fiduciante, e concordato con il fiduciario, di non apparire di fronte ai terzi quale
proprietario del bene. Il mandato ad amministrare un minus rispetto allo scopo delle parti; il
quale non pu compiutamente realizzarsi se non con il trasferimento della propriet del bene dal
fiduciante al fiduciario. Pi corretto , dunque, qualificare il contratto fiduciario come il contratto
mediante il quale si persegue uno scopo diverso dalla causa del contratto prescelto, avendo il
pactum fiduciae la funzione di piegare il contratto prescelto alla realizzazione dello scopo
perseguito. In rapporto ai casi fin qui menzionati si parla di fiducia cum amico; si parla, invece, di
fiducia cum creditore quando il contratto fiduciario intercorre fra debitore e creditore: il primo vende
al secondo un bene con il patto che, allatto dellestinzione del debito, il creditore rivender il bene
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al debitore. la vendita a scopo di garanzia, mirante a realizzare un risultato analogo al pegno o

allipoteca. Si distingue, ancora, fra fiducia dinamica, implicante un atto traslativo dal fiduciante al
fiduciario, e fiducia statica: qui il fiduciario gi proprietario del bene, ma in forza del pactum
fiduciae si obbliga verso il fiduciante ad esercitare il proprio diritto secondo le istruzioni di
questultimo ed a ritrasferirglielo su sua richiesta. Il contratto fiduciario si distingue dal contratto
simulato per il fatto che, a differenza di questo, mira a realizzare effetti che sono voluti dalle parti:
queste vogliono sia il trasferimento della propriet da un contraente allaltro sia, in forza del patto
fiduciario, il suo ritrasferimento. Esso , in linea di principio, valido ed efficace (salvo che non
rivesta gli estremi del contratto in frode alla legge) e, nel caso dinadempimento del patto
fiduciario, si potr agire in giudizio per ladempimento, anche in forma specifica. Tuttavia, il patto
fiduciario ha efficacia meramente obbligatoria, non efficacia reale: vincola le parti fra loro, ma non
opponibile ai terzi. Chi acquista un bene con contratto fiduciario ne acquista la piena propriet,
non una propriet limitata, e pu validamente disporne. Se il fiduciario, violando il patto, vende
ad un terzo, questi acquista validamente, ed il fiduciante avr perduto il bene. Altro non potr
ottenere se non la condanna del fiduciario infedele al risarcimento dei danni. Si pi volte tentato,
in passato, di costruire il contratto fiduciario come un unitario contratto, avente una propria causa,
la causa fiduciae, ma tentativo da tempo abbandonato. La costruzione oggi accreditata quella
secondo la quale il contratto traslativo ed il patto fiduciario costituiscono contratti separati, anche
se tra loro collegati e la nozione di cause fiduciae altro non esprime se non il collegamento fra i due
contratti.
Gli autori che hanno dubitato della validit del contratto fiduciario ritenendo che latto traslativo
sia un atto traslativo astratto, in quanto tale incompatibile con il nostro sistema, non hanno
considerato che latto traslativo ha una propria causa, di per s idonea a trasferire la propriet, e a
trasferire una propriet piena, che abilita lacquirente a disporre validamente del diritto acquistato.
I limiti alla facolt del proprietario-acquirente non sono intrinseci al contratto traslativo, ma
derivano dal superato patto fiduciario, avente efficacia puramente interna. Bisogna richiamare, per
comprendere il fenomeno, la distinzione fra causa in astratto e causa in concreto. Negli interni
rapporti fra fiduciante e fiduciario la causa della vendita opera solo in astratto: il prezzo della cosa,
la cui menzione nel contratto vale a qualificare questo come vendita, non potr essere preteso. In
concreto opera la causa del mandato: se il venditore, ad esempio, agisce ex vendita per il
pagamento del prezzo, il compratore gli eccepir vittoriosamente il pactum fiduciae, in forza del
quale la sua posizione , in concreto, quella di un mandatario. Nei confronti dei terzi, invece, la
causa della vendita opera anche in concreto, non soltanto in astratto, e il fiduciario , a tutti gli
effetti, un compratore: i suoi creditori possono agire sul bene a lui trasferito senza che il fiduciante
possa in alcun modo impedirlo. La causa in astratto della vendita domina tutti i rapporti fra le
parti e i terzi; la causa in concreto del mandato vale solo per gli interni rapporti fra le parti. Unico
rimedio pu essere, di fronte ai terzi, lexceptio doli: se il rapporto fiduciario inconfondibile, e il
terzo creditore non pu avere fatto alcun ragionevole affidamento sui beni fiduciariamente affidati
al fiduciario, lazione del terzo creditore potr essere vittoriosamente contrastata da unexceptio
doli. Diverso discorso vale nel caso di affidamento di titoli a societ fiduciarie: qui la legge
ammette, in capo alla societ, una vera e propria propriet fiduciaria; non c una duplicit di
contratti collegati, ma un unico contratto, e questo contratto costitutivo, in capo alla societ, di
una propriet fiduciaria. , perci, contratto tipico, avente una propria causa riconosciuta dalla
legge. Qui non c ragione di parlare di mandato: le modalit di uso della cosa fiduciariamente
trasferita sono regolate da questo stesso contratto, non da un separato mandato. Il contratto
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fiduciario nullo quando costituisce il mezzo per eludere lapplicazione di una norma imperativa
e si rivela, perci, un contratto in frode alla legge (art.1344). Ipotesi esaminata in giurisprudenza di
contratto fiduciario illecito per frode alla legge quella dellunico socio di societ di capitali che,
per eludere lapplicazione dellart. 2362 o dellart. 2497, trasferita fiduciariamente una frazione
minima del capitale sociale ad un compiacente intestatario, e in questi casi la prova della frode alla
legge e dello stesso pactum fiduciae pu essere data anche per presunzioni. Dichiarata la nullit
del trasferimento delle azioni o delle quote al fiduciario, il fiduciante si trova ad essere unico socio,
come tale illimitatamente responsabile delle obbligazioni sociali. Altrettanto rigore la Cassazione
manifesta in materia di fiducia cum creditore. Sia la vendita con patto di riscatto, sia quella con
patto di retrovendita, utilizzate come vendite a scopo di garanzia, vengono considerate nulle
perch dirette ad aggirare il divieto del patto commissorio (art. 2744).
Contratto indiretto
Si parla di contratto indiretto quando un determinato contratto viene utilizzato dalle parti per
realizzare non la funzione che corrisponde alla sua causa, ma: a) la funzione corrispondente alla
causa di un diverso contratto, oppure b) uno scopo non realizzabile mediante alcun contratto. A
differenza che nel contratto fiduciario, il diverso scopo risulta realizzabile in forza del solo
contratto utilizzato, senza necessit di un separato patto che lo pieghi alla funzione voluta dalle
parti. Il limite di validit del contratto indiretto lo stesso del contratto fiduciario: esso nullo se
risulta concluso in frode alla legge. Emblematica del caso sub a la vendita per una lira o,
comunque, per una somma assolutamente irrisoria, dove la causa della vendita appare utilizzata
per realizzare la funzione propria della donazione. Altrettanto netta la differenza rispetto al
contratto simulato, caratterizzato dallantitesi fra dichiarazione e controdichiarazione delle parti,
fra la volont che costoro ostentano ai terzi e la contraria o diversa volont che essi esprimono nei
loro interni rapporti. Se Tizio, volendo donare a Caio, stipula con lui una vendita, indicando il
prezzo di una lira, non si potr dire di essere in presenza di una vendita simulata che dissimula
una donazione. Qui non c una volont delle parti, consacrata nel contratto, difforme dalla
volont che essi celano nel loro interno rapporto. La volont dei contraenti non si dissocia in
dichiarazione e controdichiarazione, ma si manifesta mediante un unico atto di volont. Si sar in
presenza di un contratto indiretto e, in particolare, di una donazione indiretta: le parti hanno
utilizzato un tipo contrattuale, avente quale causa lo scambio di cosa con prezzo, per realizzare la
funzione propria di un altro tipo contrattuale, avente causa la liberalit. Emblematica del caso sub
b la societ di comodo, che ha rappresentato la prima ipotesi intorno alla quale si discusso di
contratto indiretto. Lart. 2248 contrappone alla societ la comunione costituita o mantenuta al
solo scopo del godimento di una o pi cose; assolve allinterno del sistema la funzione di
delimitare gli ambiti di applicazione rispettivi delle norme sulla comunione, contenute nel III libro
del codice civile, e delle norme sulle societ, contenute nel V libro. Esclude, in particolare,
lammissibilit di una societ di solo godimento: se due o pi persone concludono un contratto,
che definiscono come societ, in base al quale conferiscono beni, ossia mirano a formare un
patrimonio sociale, ma non si obbligano ad esercitare, con questo patrimonio sociale, unattivit
dimpresa, allora il contratto dovr, nonostante il nome datogli dalle parti, essere considerato come
costitutivo di una comunione volontaria. Lart. 2248 esplicito nellassoggettare alle norme del III
libro la comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o pi cose. La
norma si propone, fra laltro, di sventare un abuso quanto mai diffuso: quello di sottrarre ai propri
creditori e, fra questi, al fisco tutti o parte dei propri beni. Si costituisce una societ . c.d. societ
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di comodo e si conferiscono, in essa, i propri beni, ma la si costituisce al solo scopo di trarre

vantaggio dalla condizione giuridica dei beni conferiti quale patrimonio autonomo, sottratto alle
pretese dei creditori dei singoli conferenti. Daltra parte, la pretesa societ non svolge alcuna
attivit economica, ed i beni conferiti non sono, perci, esposti ad alcun rischio. Ma le societ di
comodo esistono, nonostante la norma dellart. 2248. Alla repressione di questi abusi si accinta
la giurisprudenza: la Cassazione ha giudicato irrilevante la prospettazione dellesercizio di
unattivit imprenditoriale nellatto costitutivo di societ per azioni, quando risulti che la societ
non abbia svolto attivit di tal genere, ma si sia limitata al godimento di un bene immobile. Ne ha
tratto la conseguenza che questo bene deve considerarsi oggetto di compropriet, con lulteriore
illazione che la cessione delle azioni cessione dellimmobile, e con il corollario secondo il quale,
limmobile essendo un fondo rustico dato in affitto, laffittuario pu opporre al terzo acquirente il
suo diritto di prelazione. La frode alla legge , in questa fattispecie, di tutta evidenza e tuttavia
bisogna superare le strettoie della tassativit dei casi di nullit della societ per azioni (art. 2332).
La Cassazione ha preferito argomentare in termini di simulazione del contratto di societ: essa ha
ritenuto che le norme sul contratto simulato possono trovare applicazione al contratto di societ
tutte le volte in cui le parti, pur avendo indicato, nellatto costitutivo, quale oggetto sociale, una
determinata attivit imprenditoriale, si siano accordate per svolgere non gi unattivit
imprenditoriale, bens solo ed esclusivamente unattivit di concessione a terzi, in locazione o in
affitto, dei beni strumentalmente intestati alla societ medesima.
Successivamente la Cassazione ha corretto il tiro: la semplice in esecuzione dello scopo sociale non
basta, di per s, ad integrare la prova della simulazione dellatto costitutivo, essendo a tal fine
necessario dimostrare che linattuazione di esso stata preordinata da tutte le parti dellasserito
accordo simulatorio. Bisogna dire, in verit, che neppure lidea della simulazione permette di
superare le strettoie dellart. 2332: difficile ritenere che manchi latto costitutivo, ai sensi del n. 1,
o che manchi la pluralit dei fondatori, ai sensi del n. 8, quando latto costitutivo risulta essere
simulato, o quando risulta essere simulata la pluralit dei fondatori, essendo stata la societ
costituita da una sola persona insieme con uno o pi compiacenti prestanomi. In casi per qualche
aspetto analoghi la Cassazione aveva battuto altra strada. Essa aveva posto non gi un problema di
simulazione, bens di qualificazione del contratto, suscettibile di essere risolto con il superamento
del senso letterale delle parole usate dai contraenti e qualificando il contratto in modo coerente con
la volont effettiva dei contraenti emergente dal contenuto contrattuale. Il caso presenta per una
rilevante differenza. Negli altri casi ricordati il giudice utilizzava, per correggere il nome iuris di
societ, oppure di societ di capitali, le clausole stesse del contratto, rivelatrici della volont di
costituire unassociazione, oppure di costituire una societ di persone, anche se loperazione di
riqualificazione comportava che veniva disatteso un intento elusivo dellapplicazione di norme
imperative perseguito dai contraenti. Nel caso in discussione veniva, allopposto, in
considerazione un asserito accordo fra i contraenti, esterno rispetto allatto costitutivo della societ
e desumibile, sul piano probatorio, dal loro successivo comportamento, consistente nello
svolgimento di unattivit di mero godimento, in contrasto con limprenditoriale oggetto sociale
enunciato nellatto costitutivo. Cera, dunque, la disarticolazione della volont dei contraenti in
due separati atti di volont, dichiarazione e controdichiarazione, propria della simulazione. Alla
tecnica del contratto indiretto riconducibile lipotesi, frequente nellesperienza, del contratto di
societ utilizzato in funzione traslativa della propriet di un bene produttivo. Tizio intende
trasferire a Caio unazienda, ma, anzich stipulare una vendita, costituisce con Caio una societ,
nella quale conferisce lazienda; quindi vende a Caio le quote da lui sottoscritte. Ci pu essere, in
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questa ipotesi, un intento di elusione fiscale, giacch il conferimento in societ, seguito dalla
cessione delle quote sociali, non ha altra giustificazione economica se non il risparmio dimposta
che a quel modo si realizza. Ma una giustificazione economica presente quando fra le parti sia
pattuito che il prezzo debba essere pagato a rate: avendo le parti sostituito allazienda le quote di
una societ conferita ria della stessa, possibile convenire che lalienante ceda le quote in pi
tranches, in corrispondenza del pagamento delle singole rate. Qui non c simulazione: non c un
meccanismo contrattuale formato da pi contratti collegati che dissimula una compravendita. Le
parti vogliono produrre gli effetti propri dei contratti che concludono, vogliono, in particolare,
dare vita ad una societ, per poi cedere le relative quote. Le parti pervengono, alla fine, ad un
risultato sostanzialmente corrispondente alla vendita del bene produttivo, ma pervengono ad un
risultato che , a ben guardare, solo sostanzialmente corrispondente, giacch il compratore non
avr nel proprio patrimonio, alla fine, un bene produttivo, ma le quote di una societ proprietaria
del bene produttivo.
CAP. 13: GLI EFFETTI DEL CONTRATTO
Il contratto , come atto, fonte di obbligazioni e di diritti delle parti: lesercizio dei diritti e
ladempimento delle obbligazioni che nascono dal contratto il rapporto contrattuale.
Ladempimento, da parte dei contraenti, delle obbligazioni assunte con il contratto prende il nome
di esecuzione, o attuazione, del contratto stesso. Lesecuzione pu esaurirsi rapidamente e pu,
allopposto, protrarsi nel tempo; il rapporto contrattuale pu costituirsi e, simultaneamente,
estinguersi e pu, invece, avere una lunga durata. Sotto questo aspetto assume rilievo la
distinzione tra contratti ad esecuzione istantanea, contratti ad esecuzione differita, contratti ad esecuzione
continuata o periodica. Sono ad esecuzione istantanea i contratti il cui adempimento si esaurisce, per
ciascuna delle parti, nel compimento di un solo fatto, simultaneo alla conclusione del contratto o
senza apprezzabile intervallo di tempo rispetto ad essa (es. la vendita si esegue, da parte del
venditore, con il solo fatto della consegna della cosa e, da parte del compratore, con il solo fatto del
pagamento del prezzo). Ma pu accadere, nella stessa vendita, che per ladempimento
dellobbligazione di pagare il prezzo o per quella di consegnare la cosa, o per entrambe, sia fissato
un termine: avremo, in tal caso, un contratto ad esecuzione differita; differita, rispetto alla
conclusione del contratto, al momento della scadenza del termine pattuito. In questi contratti pu
accadere che ladempimento, anzich esaurirsi nel compimento di un solo fatto, si frazioni in una
pluralit di fatti: il caso della vendita con pagamento del prezzo a rate. Del termine si parla, in
questi casi, come di termine per ladempimento delle singole obbligazioni contrattuali, non gi
come termine del contratto. I contratti ad esecuzione istantanea o differita ammettono un termine
contrattuale iniziale; non ammettono, per loro stessa natura, un termine finale. Sono ad esecuzione
continuata o periodica, invece, i contratti che obbligano le parti, o una di esse, ad una prestazione
continuativa o che devessere periodicamente ripetuta nel tempo. Continuativa o periodica pu
essere una prestazione di dare (es. la somministrazione ex art. 1559 differisce dalla vendita per il
fatto che il somministrante si obbliga ad una prestazione di dare continuata nel tempo); pu essere
una prestazione di fare (es. contratto di lavoro); pu essere, infine, una prestazione di non fare (es.
contratto che obbliga un imprenditore a non fare concorrenza ad un altro imprenditore). Si tratta
di contratti la cui esecuzione si protrae nel tempo, a volte per molti anni: li si definisce, sotto questo
aspetto, come contratti di durata. Il contratto, una volta concluso, ha forza vincolante per le parti. Il
c.c. esprime questo concetto dicendo che, per esse, il contratto ha forza di legge (art. 1372): s,
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per ciascuna della parti, un atto di autonomia privata, che esse possono compiere o non compiere;
ma, una volta che laccordo si perfezionato, le parti sono tenute a rispettarlo allo stesso modo con
cui sono tenute ad osservare la legge.
Per sciogliere il contratto occorre un nuovo atto di autonomia contrattuale, uguale e contrario al
precedente: necessario, in linea di principio, il c.d. mutuo dissenso (art. 1372), ossia un nuovo
accordo fra le parti diretto ad estinguere il gi costituito rapporto contrattuale. Il mutuo dissenso
figura contrattuale a s stante, che non partecipa del tipo contrattuale cui appartiene il contratto da
risolvere: lo si pu definire come il contratto avente la funzione di risolvere un precedente
contratto. Quanto alla forma del mutuo dissenso, un problema si pone per il caso in cui il contratto
precedente avesse richiesto la forma solenne. In tal caso si afferma che il contrarius consensus non
partecipa della medesima causa del rapporto da sciogliere. Se questo era una donazione
immobiliare, la sua risoluzione consensuale, essendo contrato con mediato oggetto immobiliare,
richieder la forma scritta. Se invece si trattava di una donazione mobiliare, varr il principio
generale della libert di forme. Resta da dire della trascrizione. Secondo una remota
giurisprudenza il contrarius consensus di una vendita immobiliare andrebbe trascritto a norma
dellart. 1643. Ma si ragionato sullerroneo presupposto che il contrarius consensus equivalga a
retrovendita. Si dovr, invece, applicare, lultimo comma dellart. 2655: latto va annotato a
margine del precedente atto, siccome convenzione risolutiva di esso. Al pari della risoluzione
giudiziale del contratto, la risoluzione consensuale ha fra le parti effetto retroattivo, ma non
pregiudica i diritti acquistati dai terzi. Non equiparabile ad una sentenza dichiarativa della
nullit del contratto, il cui effetto retroattivo travolge anche i diritti acquistai dai terzi. Che un atto
di autonomia privata possa produrre effetto retroattivo attestato dallart. 1399, il quale attribuisce
effetto retroattivo alla ratifica del contratto del falsus procurator; ma tale norma ha cura di fare
salvi i diritti dei terzi.
Come per risolvere un precedente contratto, cos per modificare il contenuto del contratto
necessario, in linea di principio, il consenso dei contraenti, che pu anche desumersi dal loro
comportamento concludente quando non sia richiesta la forma scritta. Una modificazione del
contratto per volont unilaterale di uno dei contraenti possibile solo se prevista dal contratto
originario (es. l. 154/1992: la banca pu variare in senso sfavorevole al cliente il tasso di interesse
ed ogni altro prezzo o condizione del contratto bancario solo se questa eventualit espressamente
indicata nel contratto con clausola approvata specificatamente dal cliente). Il contratto pu anche
consentire ad una delle parti o ad entrambe la facolt di sciogliere lo stesso con il recesso
unilaterale (art. 1373), in deroga al principio per il quale il contratto non pu essere sciolto che per
mutuo consenso (art. 1372). Questo latto unilaterale di una parte e non richiede laccettazione
dellaltra: basta che venga portato a sua conoscenza e produce leffetto di sciogliere il contratto
secondo la regola propria degli atti unilaterali (art. 1334), nel momento stesso in cui viene
comunicato. Naturalmente, se il contratto dal quale si recede ha forma scritta ad substantiam,
anche la dichiarazione di recesso deve assumere questa forma. La giurisprudenza sottopone la
validit della clausola che introduce la facolt di recesso ad una condizione molto rigorosa:
devessere previsto il termine entro il quale il recesso pu essere esercitato, giacch altrimenti
lefficacia del contratto resterebbe in definitivamente subordinata allarbitrio della parte titolare di
tale diritto, con conseguente irrealizzabilit delle finalit perseguite con il contratto stesso. Nei
contratti ad esecuzione istantanea ed in quelli ad esecuzione differita la facolt pu essere
esercitata, salvo patto contrario, solo prima che il contratto abbia avuto un principio di esecuzione
(art. 1373): se la parte ha gi eseguito o ha cominciato ad eseguire la sua prestazione, non pu pi
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recedere n pu recedere laltra parte. Al contrario, nei contratti ad esecuzione continuata o

periodica il recesso possibile anche se gi iniziata lesecuzione, ma, salvo patto contrario, non
ha effetto per le prestazioni gi eseguite o in corso di esecuzione. In ogni caso, il recesso scioglie il
rapporto contrattuale senza effetto retroattivo: il contratto conserva piena efficacia per tutto il
tempo anteriore alla data di efficacia del recesso e le parti non possono pretendere la restituzione
di ci che, fino a quella data, hanno prestato. Il carattere proprio dei contratti di durata, che
instaurano fra le parti un vincolo destinato a protrarsi nel tempo, pone problemi di protezione
della libert contrattuale dei contraenti e, in particolare, del contraente pi debole. Il c.c. ispirato
da un principio di sfavore per i rapporti contrattuali perpetui che vincolino le parti per tutte la loro
esistenza. Allammissibilit di vincoli perpetui si oppongono, daltra parte, anche esigenze di
protezione dellinteresse generale: lo sviluppo dipende dal pi proficuo impiego delle risorse
materiali ed umane; e vincoli contrattuali perpetui, impedendo il mutamento della destinazione
delle risorse, sarebbero un ostacolo al loro impiego pi proficuo. Per soddisfare queste esigenze la
legge utilizza due figure: il termine (finale) massimo, il recesso legale. Per alcuni contratti ad
esecuzioni continuata o periodica considerato requisito essenziale del contratto la previsione di
un termine di durata (cos per il contratto di societ di capitali, lart. 2328), per altri direttamente
stabilito un termine massimo di durata: cos la locazione non pu durare oltre 30 anni (art. 1573).
Un pi elastico concetto utilizzato per il patto di non alienare, che deve essere contenuto entro
convenienti limiti di tempo (art. 1379). Per altri contratti ammessa, invece, una durata a tempo
indeterminato, ma riconoscendo alle parti la facolt di recesso. Bisogna al riguardo distinguere fra
due forme di recesso: a volte concesso alla parte il recesso puro e semplice, quale mero atto di
autonomia del singolo, che non richiede giustificazione, altre volte riconosciuto solo il recesso per
giusta causa, che deve essere giustificato dal contraente che recede. Il recesso puro e semplice
concesso talvolta a ciascuna delle parti, come nella somministrazione (art. 1569), talaltra ad una
sola parte: solo al lavoratore nel contratto di lavoro (legge 604/1966). Resta il problema se siano
ammissibili contratti atipici perpetui. A rigore, questi sarebbero soggetti alla regola generale
dellart. 1373, per il quale il recesso unilaterale ammissibile solo se previsto dal contratto; n si
potrebbero applicare loro, per analogia, le norme sui singoli contratti dai quali espressamente
ammesso il recesso unilaterale, trattandosi di norme che fanno eccezione a principi generali.
Simpone per lopinione che linammissibilit di vincoli contrattuali perpetui sia un principio di
ordine pubblico: il contratto perpetuo , perci, nullo o pu, tuttal pi, convertirsi a norma
dellart. 1424 in contratto a tempo indeterminato, con facolt di recesso delle parti.
Gli effetti del contratto rispetto ai terzi

Il contratto vincola le parti ma, per regola generale, non produce effetto rispetto ai terzi (art. 1372).
quanto si definito come laspetto negativo dellautonomia contrattuale. Le eccezioni alla regola
debbono essere previste per legge e sono di duplice ordine: a) casi nei quali il contratto produce
effetti per i terzi come atto, essendo la volont delle parti diretta a procurare effetti per un terzo
estraneo al contratto: il caso del contratto a favore di terzo; b) casi nei quali il contratto produce
effetti per i terzo quale semplice fatto giuridico. Li si pu cos classificare:
1) contratti traslativi o costitutivi di diritti: il contratto che trasferisce la propriet o che trasferisce o
costituisce altro diritto reale o che cede un diritto di credito ha, per lart. 1376, effetto reale:
produce una modificazione delle situazioni giuridiche preesistenti rilevante anche per i terzi. Di
regola, i contratti con effetti obbligatori vincolano solo i contraenti. Ci sono tuttavia:
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2) contratti con effetti obbligatori attributivi di diritti opponibili ai terzi; come nel caso della
prelazione legale, che attribuisce allavente diritto il potere di riscattare la cosa presso il terzo
acquirente;
3) contratti, sempre con effetti obbligatori, che sono contratti opponibili ai terzi. il caso
contemplato dallart. 1380, che risolve il conflitto fra pi diritti personali di godimento.
In linea di principio, il contratto che attribuisce un diritto personale di godimento fonte di un
diritto di credito al conseguimento del godimento, che il creditore pu vantare nei confronti del
debitore suo diretto contraente, ma che non pu far valere nei confronti del terzo che abbia
successivamente conseguito dal medesimo dante causa un uguale diritto sulla medesima cosa. A
rigore, egli avrebbe azione nei confronti del suo diretto contraente, non anche nei confronti del
terzo. Sennonch, lart. 1380 stabilisce un rapporto di diretto conflitto fra pi diritti personali di
godimento, e pone criteri per la soluzione del conflitto fra i rispettivi titolari. Chi ha, per contratto,
conseguito il diritto al godimento di una cosa pu fare valere questo diritto nei confronti di un
terzo al quale il proprietario abbia successivamente concesso il godimento del medesimo bene. A
norma del II comma egli pu, sulla base di documento avente data certa anteriore, opporre il
contratto al terzo. Ricorre, dunque, uno dei casi nei quali la legge consente di opporre il contratto
ai terzi. Non pu, invece, farlo valere se il terzo abbia gi conseguito il godimento del bene. Vale
allora il criterio posto dal I comma: fra i due aventi diritto al godimento del bene prevale quello
che per primo lo abbia conseguito. Chi ha un contratto di data successiva potr vittoriosamente
eccepire, nel giudizio promosso dallaltro, che egli ha per primo conseguito il godimento. La
soluzione di cui al II comma in linea con lart. 1599, che consente al conduttore di opporre il
contratto di locazione al terzo acquirente della cosa, se il suo contratto ha data certa anteriore
allacquisto del terzo. La soluzione di cui al I comma rievoca, per contro, lart. 1155, relativo al
conflitto fra pi aventi causa del diritto di propriet sul medesimo bene trasmesso loro dal
medesimo dante causa. Il criterio preferenziale , per lart. 1380, il conseguimento della detenzione,
come per lart. 1155 il conseguimento del possesso. C per questa rilevante differenza: lart.
1155 opera solo a vantaggio del possessore di buona fede, per lart. 1380 la buona fede , invece,
ininfluente e prevale chi ha per primo conseguito il godimento, anche se in mala fede. Una parziale
simmetria c anche con lart. 1599, che impedisce al conduttore di opporre il contratto al terzo
acquirente della cosa che ne abbia conseguito il possesso in buona fede. Ma la simmetria solo
parziale, essendo qui necessaria la buona fede. Lart. 1380 si riferisce a contratto consensuali
attributivi di diritti personali di godimento; non risulta applicabile ai contratti reali. Tuttavia, il
criterio di cui al I comma fa s che colui il quale acquisti per contratto un diritto personale di
godimento pu dirsi sicuro del proprio diritto solo dopo avere conseguito il godimento della cosa,
e ci finisce con lattribuire un certo carattere di realit ad ogni contratto che abbia per oggetto il
godimento di una cosa. Se si tratta di locazione ultranovennale, come tale soggetta a trascrizione,
la prevalenza fra i diversi acquirenti del diritto personale di godimento assegnata dalla priorit
della trascrizione, che supera leventuale priorit nel conseguimento del godimento. Sul conflitto di
diritti il codice civile detta molteplici criteri: per i diritti reali mobiliari vale il criterio dellart. 1155,
basato sul conseguimento del possesso di buona fede; per i diritti reali immobiliari vale il sistema
della trascrizione, che fa prevalere chi ha per primo trascritto, per i diritti di credito vale il criterio
di cui allart. 1265, che fa prevalere il cessionario che abbia per primo notificato la cessione al
debitore ceduto o la cui cessione sia stata per prima accettata da questultimo. Ed anche in questo
caso il criterio di preferenza opera indipendentemente dallo stato soggettivo di buona fede del
cessionario preferito.
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Le regole ora rievocate riguardano specifiche fattispecie, ma non esauriscono ogni possibile ipotesi
di conflitto di diritti. Il problema si posto, in giurisprudenza, per il caso di doppia attribuzione di
diritti su opere dellingegno, come il contratto di edizione concluso dallautore con pi editori per
una medesima opera, ma pu porsi per i beni immateriali in genere, come nel caso della doppia
licenza di marchio in esclusiva e in altri casi simili. Per i beni immateriali il problema non pu
essere risolto in base alla considerazione che essi sono oggetto di un diritto reale e ne seguono la
disciplina. Neppure pu valere il pi generale principio che esprime lart. 1380, facendo prevalere
chi ha un contratto di data certa anteriore. Questa norma attribuisce, eccezionalmente, efficacia
esterna la contratto. Una norma che fa eccezione a regole generali non suscettibile di applicazione
analogica ad altri casi (art. 14 prel.). Tanto meno sufficiente il fatto di disporre di un contratto
avente data certa anteriore. Questa consente, a norma dellart. 2704, di fare valere la scrittura
privata nei confronti dei terzi quando la scrittura contenga un contratto che sia per legge
opponibile ai terzi. I casi ora considerati sono sottoposti alla regola generale dellart. 1372, ossia a
quella dellinefficacia del contratto nei confronti dei terzi. Il che significa che nessuno dei diversi
acquirenti del diritto di utilizzazione di un bene immateriale avr azione nei confronti dellaltro;
ciascuno di essi avr azione soltanto nei confronti del dante causa, il quale si trover nella
condizione di dovere scegliere a favore di quale dei diversi suoi contraenti adempiere e nei
confronti di quale sopportare le conseguenze dellinadempimento. Oltre che nei casi di doppia
cessione dei diritti sui beni immateriali, la regola varr per qualsiasi altro caso non rientrante
nellambito di applicazione delle regole di conflitto legislativamente previste.
Il patto di non alienare, contenuto in un contratto, valido: Tizio, ad esempio, vende a Caio, il
quale si obbliga a non rivendere a sua volta. Le imprese industriali talvolta includono questo patto
nelle condizioni generali di vendita dei propri prodotti. Tuttavia, al patto di non alienazione lart.
1379 attribuisce effetti limitati. Anzitutto esso ha effetto solo fra le parti: il patto valido solo se il
divieto di alienare contenuto entro convenienti limiti di tempo e, inoltre, se risponde ad un
apprezzabile interesse di una delle parti. Ma il divieto contrattuale di alienazione non pu avere
lunga durata: esso contraddice una fondamentale esigenza economica, che quella della libera
circolazione della ricchezza. Il limite di tempo conveniente varia da caso a caso: pu essere pi
esteso per gli immobili (nelle convenzioni urbanistiche fra comuni e privati proprietari arriva fino
a 20 anni), ma molto ridotto per le cose mobili, destinate ad unintensa circolazione (e i 6 mesi di
durata del divieto di rivendere le autovetture sono il massimo che le case automobilistiche sono
riuscite a pattuire). Se il limite di tempo conveniente, il patto nullo: qui al giudice non dato
di sostituirsi alle parti nella determinazione del contenuto contrattuale e di fissare il termine
giudicato come conveniente. In rapporto agli immobili il principio che limita lefficacia del divieto
di alienazione assume anche questo significato: il divieto pu essere loggetto di unobbligazione
personale negativa, ma non un peso imposto su un bene. In altre parole, su un immobile non pu
essere costituita una servit di non alienare. Coerente con il principio di cui allart. 1372 la
disciplina del patto che va sotto il nome di promessa del fatto o dellobbligazione del terzo. La
parte che, per contratto, promette la prestazione di un terzo assume una valida obbligazione
contrattuale, ma obbliga solo se stesso: se il terzo rifiuta di obbligarsi o non compie il fatto
promesso, il promittente dovr indennizzare laltro contraente (art. 1381). Con la promessa del
fatto o dellobbligazione del terzo il promittente assume il rischio di un evento non dipendente
dalla propria volont: la dottrina suole qualificare la sua obbligazione come unobbligazione di
garanzia. Dalla fideiussione la promessa ex art. 1381 differisce per il fatto che il terzo non legato
da precedenti vincoli nei confronti del promissario: limpegno di chi promette laltrui
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adempimento di una gi sorta obbligazione non promessa del fatto del terzo, ma fideiussione. La
giurisprudenza ha talora ritenuto che il promittente assuma unobbligazione avente ad oggetto
una prestazione propria: quella di adoperarsi affinch il terzo si obblighi o compia il fatto
promesso, sicch lindennizzo altro non sarebbe se non il risarcimento del danno per
inadempimento di questa prestazione propria del promittente. Questa costruzione stata, tuttavia,
abbandonata quando si trattato di distinguere fra promessa del fatto del terzo e vendita di cosa
altrui: chi vende la cosa altrui assume, per lart. 1478, unobbligazione avente ad oggetto il fatto
proprio, consistente nellacquisto della propriet del bene; mentre nel caso della promessa del fatto
dei terzi la promessa ha direttamente ad oggetto il consenso del terzo proprietario al trasferimento
della propriet. Quella costruzione del pari abbandonata quando, per distinguere lindennizzo di
cui allart. 1381 dal risarcimento del danno da inadempimento contrattuale, si precisa che
questultimo sanzione per un comportamento illegittimo, mentre il primo compenso per
equivalente monetario della mancata realizzazione dellinteresse altrui, non dipendente da alcun
comportamento illegittimo. Il punto che la prestazione dedotta in contratto una prestazione di
garanzia: il promittente si obbliga a corrispondere allaltro contraente un indennizzo per
leventualit che il terzo non assuma lobbligazione o non compia il fatto cui laltro contraente ha
interesse.
Il contratto per persona da nominare ed il contratto a favore del terzo

Al momento della conclusione del contratto una delle parti pu riservarsi la facolt di nominare
successivamente la persona che acquister i diritti e assumer le obbligazioni derivanti dal
contratto (art. 1401). La formula ricorrente nella prassi contrattuale per s o per persona da
nominare, ma la pi ristretta formula per persona da nominare, considerata equivalente ad
ogni effetto. Questa riserva di nomina del contraente pu avere una duplice ragion dessere: a) pu
trarre origine da una preesistente procura rilasciata dalla persona da nominare (la procura
anteriore al contratto di cui allart. 1402); b) pu essere, in mancanza di una preesistente procura,
basarsi sulla semplice aspettazione della parte che un terzo accetter, successivamente alla
conclusione del contratto, di acquistare i diritti e di assumere le obbligazioni che ne derivano
(laccettazione della persona nominata). In entrambi i casi il contratto per persona da nominare
rimanda al fenomeno della rappresentanza. Nel primo caso la riserva di nomina del contraente
equivale a riserva di successiva contemplatio domini: gli effetti che nella rappresentanza
discendono dalla spendita, da parte del rappresentante, del nome del rappresentato qui sono
prodotti dalla successiva nomina della persona del contraente. Una volta che la parte abbia sciolto
la riserva e nominato il contraente, il contratto per persona da nominare non differisce in nulla dal
contratto concluso a mezzo di rappresentante. Ma la parte pu non sciogliere la riserva e decidere
di restare essa stessa nella condizione di contraente. Il caso corrisponde a quello del mandatario
che, bench munito di procura, abbia omesso la contemplatio domini. Nel secondo caso il termine
di confronto il contratto concluso dal falsus procurator, suscettibile di ratifica da parte del
dominus: laccettazione da parte del terzo nominato rende efficace la dichiarazione di nomina, con
effetto retroattivo, ossia dal momento della conclusione del contratto (art. 1404). La dichiarazione
di nomina del contraente (c.d. electio amici) devessere fatta nel termine stabilito nel contratto o, in
mancanza, entro tre giorni (art. 1402). La giurisprudenza non ammette una riserva senza limiti di
tempo. La electio devessere accompagnata dallaccettazione del terzo o dalla dimostrazione della
procura da questo rilasciata. Dichiarazione di nomina, procura ed accettazione del terzo debbono
rivestire la stessa forma che le parti hanno usato per il contratto, anche se non prescritta dalla legge
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(art. 1403); se per il contratto sono previste forme di pubblicit, come la trascrizione nei registri
immobiliari, deve agli stessi effetti essere resa pubblica anche la dichiarazione di nomina. In
mancanza di nomina o di accettazione, il contratto produce effetto tra i contraenti originari (art.
1405); questo fa differire il contratto per persona da nominare dal contratto del falso procuratore,
che in mancanza di ratifica inefficace. Tale differenza si spiega per la considerazione che la parte
contratta per s o per persona da nominare: se il terzo non accetta, cade la seconda alternativa,
ma resta la prima.
Nel contratto per persona da nominare non c deroga al principio generale dellinefficacia del
contratto rispetto ai terzi, giacch occorre una precedente procura o laccettazione successiva del
terzo. Uneccezione al principio generale , invece, nel contratto a favore di terzo; ma
uneccezione che si giustifica per il solo fatto che il terzo non assume obbligazioni, ma solo
acquista diritti. Le parti del contratto sono qui: lo stipulante, che colui che contratta a favore del
terzo; il promittente, che colui che si obbliga verso lo stipulante ad eseguire la prestazione a
favore di un terzo. Il contratto a favore di terzo pu avere il contenuto pi diverso: verso il terzo
promittente pu assumere unobbligazione di dare, di fare o di non fare, ma pu anche trasferire al
terzo o costituire a suo favore un diritto reale. Si anche ammesso la transazione a favore di terzo e
si qualificato contratto a favore di terzo il contratto fra socie con il quale questi si obbligano
reciprocamente a reintegrare il capitale della societ.
Dal contratto a favore di terzo possono nascere diritti, non anche obbligazioni in capo al terzo.
Tuttavia, un preliminare di vendita pu essere stipulato a favore di terzo: a ci non osta il fatto che
dal definitivo, se il terzo vorr profittare della stipulazione a suo favore, nasceranno anche
obbligazioni a suo carico. Queste nasceranno dal definitivo, se ed in quanto il terzo vorr
concluderlo; dal preliminare a suo favore non nasce che il diritto di concluderlo. Una figura tipica
lassicurazione sulla propria vita a favore di un terzo (art. 1920); lassicurato contratta con
lassicuratore e si obbliga a pagargli i premi dellassicurazione, ma alla morte dellassicurato
pagher un capitale o una rendita al terzo designato dallassicurato. Perch ricorra la figura del
contratto a favore di terzo non per sufficiente che un terzo ricavi un indiretto beneficio da un
contratto intercorso fra altri: necessario, precisa la Cassazione, che questi ultimi abbiano inteso
direttamente attribuirglielo, nel senso che essi, nella qualit di contraenti, abbiano previsto e
voluto una prestazione a favore di un terzo estraneo al contratto.
Nel contratto a favore di terzo, a differenza che nel contratto per persona da nominare, non occorre
laccettazione del terzo: questi acquista il diritto verso il promittente per effetto della stipulazione a
suo favore (art. 1411). per possibile che il terzo dichiari di non voler profittare della stipulazione
a suo favore; possibile, ancora, che lo stipulante revochi la stipulazione a favore del terzo (ma
solo finch questi non abbia dichiarato di volerne profittare). La prestazione, in questi casi, resta a
beneficio dello stipulante, salvo che le parti non abbiano diversamente disposto o che la natura del
contratto non lo consenta. La stipulazione a favore di terzi valida solo se lo stipulante vi abbia
interesse: ci si comprende se si considera che ogni contratto deve avere una causa, ossia una
giustificazione economico-sociale. Questo suo interesse pu essere di natura patrimoniale o non
patrimoniale: nel primo caso deriva dal fatto che fra stipulante e terzo preesiste un interno
rapporto (c.d. rapporto di provvista), in forza del quale lo stipulante sia debitore del terzo. La
mancanza di un interesse dello stipulante rende nulla la stipulazione a favore di terzo. Non
necessariamente per linteresse dello stipulante ha natura patrimoniale e presuppone un
preesistente rapporto di provvista tra lui ed il terzo: chi stipula unassicurazione sulla propria vita
a favore del coniuge o dei figli vi ha certo interesse, ma questo interesse si basa sui rapporti
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affettivi che lo legano alla propria famiglia e non ha natura patrimoniale. In questo caso la causa
dellatto di disposizione lo spirito di liberalit. Ma se il matrimonio venisse annullato cadrebbe
lassicurazione sulla propria vita a favore del non pi coniuge: la liberalit, giustificata dal
rapporto coniugale, non sorreggerebbe pi latto di disposizione a favore altrui.
Il promittente pu opporre al terzo le eccezioni basate sul contratto, ma non quelle fondate su altri
rapporti con lo stipulante (art. 1413). Cos, se obbligato a pagare una somma di denaro al terzo,
non potr opporre al terzo leccezione di compensazione con un proprio credito verso lo
stipulante. Il che vale quanto dire che il terzo acquista, in forza della stipulazione a suo favore, un
proprio diritto verso il promittente e non acquista diritti quale cessionario dello stipulante.
CAP. 14: LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO
Il difetto funzionale della causa e risoluzione per inadempimento

La causa del contratto pu essere onerosa o gratuita: entrambe le parti, nel primo caso, sono
obbligate luna nei confronti dellaltra; una sola delle parti, nel secondo caso, assume
unobbligazione. Si distingue cos fra contratto a titolo oneroso e contratti a titolo gratuito. La causa
dei primi risiede nello scambio tra le prestazione delle parti. Ciascuna delle parti si obbliga ad una
prestazione per avere in cambio la prestazione cui si p obbligata laltra parte e ciascuna prestazione
, rispetto allaltra, una controprestazione. Dei contratti a tiolo oneroso , rispetto allaltra, una
controprestazione. Dei contratti a titolo oneroso si parla anche, perci, come di contratti a
prestazioni corrispettive. Si possono individuare diversi schemi causali: do perch tu dia, do
perch tu faccia, faccio perch tu dia, do perch tu non faccia, non faccio perch tu non
faccia. Nella terminologia latina si parla di contratti do ut des, do ut facias, faci out des ecc. Questo
rapporto di corrispettivit tra le prestazioni , tradizionalmente, detto sinallagma, con una
locuzione tramandata dal code Napolon (art. 1102). Il sinallagma risulta dal contratto, ne
costituisce la causa (c.d. sinallagma genetico), ma si realizza nella fase desecuzione del contratto,
quando ciascuna delle parti esegue la propria prestazione (c.d. sinallagma funzionale). Solo allora
lo scambio previsto dal contratto si compie effettivamente; la funzione economico-sociale del
contratto si attua in concreto. Pu, per, accadere che una delle parti non adempia la propria
prestazione, pu, ancora, accadere che la prestazione di una delle parti diventi impossibile per una
causa ad essa non imputabile; pu, infine, accadere che la prestazione di una delle parti diventi
eccessivamente onerosa rispetto alla prestazione dellaltra. Si parla, a questo riguardo, di difetto
funzionale della causa, in antitesi con la sua mancanza originaria o con la sua illiceit, che detta
difetto genetico della causa. Questo investe il contratto come atto, e comporta la nullit del
contratto; il difetto funzionale, invece, si manifesta in sede di esecuzione del contratto: investe,
anzich il contratto, il rapporto contrattuale, e comporta la risoluzione del contratto. Risoluzione
altro non significa se non scioglimento del contratto: le ragioni che la rendono possibile si
collocano tra quelle cause ammesse dalla legge per le quali il contratto pu sciogliersi senza
necessit del mutuo consenso delle parti (art. 1372). A differenza della dichiarazione di nullit,
dellannullamento e della dichiarazione dinefficacia originaria, che sono vicende del contratto, la
risoluzione una vicenda del rapporto contrattuale: il contratto, in s considerato, e resta valido,
ma il rapporto contrattuale si scoglie. Il difetto funzionale della causa produce conseguenze meno
drastiche del suo difetto genetico. La mancanza di causa, rendendo nullo il contratto, pu essere
fatta valere da chiunque vi abbia interesse e pu essere rilevata dufficio dal giudice. La risoluzione
si produce, invece, solo su iniziativa della parte interessata. Inoltre, se si tratta di risoluzione per
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inadempimento, il contratto si risolve con effetto retroattivo tra le parti (art. 1458). Rispetto ai terzi,
invece, leffetto retroattivo della risoluzione non si produce, salvi gli effetti della trascrizione della
domanda di risoluzione (art. 1458). La distinzione tra vicende del contratto e vicende del rapporto
assume particolare rilievo per i contratti ad esecuzione continuata o periodica: in questi leffetto
della risoluzione non sestende alle prestazioni gi eseguite (art. 1458), analogamente a quando
accade nei casi della condizione risolutiva (art. 1360) e del recesso unilaterale (art. 1373). Nei
contratti plurilaterali vale la solita regola: la risoluzione del contratto rispetto ad una parte non
importa scioglimento dellintero contratto, salvo che la prestazione mancata non debba, secondo le
circostanze, considerarsi essenziale (artt. 1459, 1466). La legge prevede tre generali cause di
risoluzione del contratto a prestazioni corrispettive: risoluzione per inadempimento, risoluzione
per impossibilit sopravvenuta della prestazione, risoluzione per eccessiva onerosit sopravvenuto
dalla prestazione. Le tre generali figure di risoluzione valgono quando la legge non preveda, nella
disciplina dei singoli contratti, una diversa e pi specifica figura. Linadempimento di una parte,
che permette la risoluzione del contratto, deve presentare anzitutto i requisiti inerenti al comune
concetto dinadempimento. La risoluzione per inadempimento, al pari della responsabilit del
debitore (art. 1218), esclusa quando la parte inadempiente provi che la prestazione diventata
impossibile per causa ad essa non imputabile. Con una tale prova essa consegue la propria
liberazione, a norma dellart. 1256 ed il contratto si risolve, anzich per inadempimento, per quella
ulteriore causa di risoluzione, prevista dallart. 1463, che la risoluzione per impossibilit
sopravvenuta della prestazione. Ai requisiti propri dellinadempimento si aggiunge, ai fini della
risoluzione, lulteriore requisito dellimportanza dellinadempimento. Si deve trattare di un
inadempimento di non scarsa importanza, avuto riguardo allinteresse dellaltra parte (art. 1455):
occorre, cio, che linadempimento di una parte sia tale da rendere non pi giustificata la
controprestazione dellaltra. In alcuni casi la stessa legge a stabilire quando linadempimento di
una parte di scarsa importanza e non legittima la risoluzione del contratto: cos, nella vendita a
rate, non basta il mancato pagamento di una sola rata, a meno che questa superi lottava parte del
prezzo (art. 1525). Bisogna anche distinguere tra inadempimento delle obbligazioni principali ed
inadempimento delle obbligazioni accessorie: nella locazione di case per abitazione, ad esempio, il
mancato pagamento di una mensilit del canone (obbligazione principale) giustifica la risoluzione
del contratto, ma il mancato pagamento degli oneri accessori giustifica la risoluzione se ammonta
ad una somma pari a due mensilit del canone. In mancanza di criteri di legge, sar il giudice a
stabilire, caso per caso, quando linadempimento debba considerarsi dimportanza non scarsa.
Pu per accadere che lo stesso contratto ricolleghi alla mancata o allinesatta esecuzione di una
data prestazione contrattuale la conseguenza della risoluzione. In tal caso sar al giudice sottratta
ogni valutazione sullimportanza dellinadempimento. La risoluzione per inadempimento pu
assumere due forme:
1) risoluzione giudiziale: se una delle parti di un contratto a prestazioni corrispettive non adempie
la propria obbligazione, laltra parte ha una scelta (art. 1453): a) pu agire in giudizio per
linadempimento, chiedendo al giudice di condannare linadempiente ad eseguire la prestazione
mancata (ed offrendosi di eseguire la propria, se gi non lha eseguita); b) pu agire per la
risoluzione, chiedendo al giudice di sciogliere il contratto. Otterr, in questo secondo caso, di
essere esonerato dalleseguire la propria prestazione o, se laveva gi eseguita, chieder al giudice
di pronunciare, oltre alla risoluzione del contratto, anche la condanna dellaltra parte alla
restituzione della prestazione ricevuta. Se opta per la prima strada, potr sempre domandare,
finch non ha ottenuto la controprestazione dovutagli, e in ogni stato e grado del giudizio, la
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risoluzione del contratto, ma, se ha optato per la seconda, non pu pi chiedere ladempimento
(art. 1453), n la controparte pu, dalla data della domanda di risoluzione, adempiere pi la
propria obbligazione. Un problema insorge quando alla domanda dellattore di risoluzione del
contratto per inadempimento del convenuto questi opponga a sua volta una propria,
riconvenzionale, domanda di risoluzione per inadempimento dellattore, ma il giudice accerta che
nessuno dei due dedotti inadempimenti presenta i caratteri richiesti per la risoluzione del contratto
e, perci, respinge entrambe le domande. La soluzione discende dalla considerazione che le parti
non possono ottenere la risoluzione del contratto per inadempimento e tuttavia, avendola chiesta,
non possono pi agire per ladempimento, a norma dellart. 1453. Perci, dalle domande di
risoluzione il giudice desume la comune intenzione delle parti di sciogliere il contratto, che perci
si risolve per mutuo consenso;
2) risoluzione stragiudiziale. Se ne conoscono tre forme:
a) il contratto pu essere risolto per inadempimento sena necessit di un provvedimento
giudiziario nelle forme, anzitutto della diffida ad adempiere: la parte adempiente pu intimare per
iscritto allaltra parte di adempiere entro un dato termine, che non pu per essere inferiore a 15
giorni, con lavvertenza che, altrimenti, il contratto sintender senzaltro risolto (art. 1454). La
diffida produce leffetto di rimettere il debitore in termini fino alla data fissata; allo spirare del
termine il contratto risolto di diritto (art. 1454), senza necessit per la parte adempiente di
domandare al giudice di pronunciare la risoluzione. Sintende che la diffida ad adempiere non
elimina il requisito dellimportanza dellinadempimento: perci, il debitore potr neutralizzare
leffetto risolutivo della diffida assumendo liniziativa di un accertamento giudiziale della scarsa
importanza del suo inadempimento;
b) altra forma di risoluzione stragiudiziale pu essere prevista dallo stesso contratto: la clausola
risolutiva espressa. Le parti possono convenire che, se una di esse sar inadempiente, il contratto si
risolver di diritto, senza necessit di rivolgersi al giudice. Non basta per il solo fatto
dellinadempimento: occorre anche che la parte adempiente dichiari allaltra che intende valersi
della clausola risolutiva (art. 1456). Sar, perci, questa dichiarazione a provocare la risoluzione del
contratto, anche se la provocher con effetto dalla data del contratto. Vale anche in questo caso la
prova liberatoria di cui allart. 1218: se il debitore prova che la mancata esecuzione della
prestazione dipesa da impossibilit sopravvenuta per causa a lui non imputabile, la risoluzione
sar effetto di questa, a norma dellart. 1463, non della clausola risolutiva. La previsione di una
clausola risolutiva espressa per linadempimento del contratto esonera dalla necessit di valutare
limportanza dellinadempimento, questa essendo gi stata valutata dai contraenti. frequente la
clausola secondo la quale la mancata esecuzione di una qualsiasi delle obbligazioni previste dal
contratto provoca la risoluzione automatica di questa. Una simile clausola considerata clausola di
stile, ove risulti, tuttavia, che le parti abbiano inteso escludere il requisito dellimportanza
dellinadempimento per tutte le obbligazioni nascenti dal contratto, quella clausola produrr i
propri effetti;
c) infine, il contratto di diritto risolto per inadempimento, se per la prestazione di una parte era
fissato un termine, da considerarsi essenziale nellinteresse dellaltra. Questa pu ancora richiedere
la prestazione entro 3 giorni dalla scadenza del termine, ma, in mancanza di richiesta, il contratto
risolto di diritto (art. 1457).
La risoluzione stragiudiziale consente di risolvere rapidamente il contratto, senza necessit di un
preliminare giudizio e di un provvedimento giudiziario che accerti leffettiva sussistenza
dellinadempimento e la sua non scarsa importanza. Chi ricorre alle forme della risoluzione
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stragiudiziale lo fa per a proprio rischio: laltra parte pu successivamente assumere liniziativa

di un giudizio e dimostrare che il lamentato inadempimento non sussista o che era di scarsa
importanza o che il termine non era essenziale, con la conseguenza che il giudice dichiarer
inefficace la risoluzione stragiudiziale del contratto, e la parte che se ne era illegittimamente
avvalsa verr essa a trovarsi nella condizione di parte inadempiente, tenuta a risarcire il danno. In
nessun caso la risoluzione del contratto pu essere fatta valere dalla parte che, anche per fatti
concludenti, abbia prestato acquiescenza allaltrui inadempimento ed abbia, in tal modo,
tacitamente rinunciato al rimedio della risoluzione.
Il rapporto di corrispettivit fra le prestazioni contrattuali legittima anche ciascuna parte al rifiuto
di adempiere la propria prestazione se laltra parte non adempie o non offra di adempiere
contemporaneamente la propria, sempre che per ladempimento non siano previsti termini diversi
(art. 1460). la c.d. eccezione dinadempimento. Leccezione dinadempimento opera
stragiudizialmente: il legittimo rifiuto di adempiere nelle mani di chi sia, a sua volta,
inadempiente. Non va confusa con la domanda riconvenzionale di risoluzione, che si propone in
giudizio quando la parte inadempiente si dia rivolta al giudice per ottenere la condanna della
controparte alladempimento: in questo caso la controparte, per sottrarsi alladempimento, fa
valere in via riconvenzionale linadempimento altrui chiedendo al giudice di pronunciare la
risoluzione del contratto. In s considerata, leccezione di altrui inadempimento vale a sospendere
lobbligazione di eseguire la propria prestazione, fino a quando non sia cessato linadempimento
altrui. Non ha effetto risolutivo del contratto, n ha effetto definitivamente liberatorio per il
debitore; i quali effetti si possono conseguire solo con la domanda di risoluzione, con la diffida ad
adempiere e cos via. Il rifiuto di adempiere, se legittimo ex art. 1460, ha inoltre effetto preclusivo
della domanda dellaltro contraente di risoluzione per inadempimento e di risarcimento del
danno, impedisce, infine, loperativit della clausola risolutiva espressa. Il principio che pu
avvalersi della risoluzione del contratto, giudiziale o stragiudiziale, solo la parte adempiente; non
pu invocarla chi stato inadempiente ed ha dato causa al comportamento dellaltra parte, che si
legittimamente astenuta dalleseguire la controprestazione. Il II comma dellart. 1460 impedisce di
opporre leccezione dinadempimento quando il rifiuto della propria prestazione appaia contrario
alla buona fede. unapplicazione specifica della clausola generale di buona fede contrattuale. In
questa materia la giurisprudenza ha enunciato generici criteri, come quello secondo il quale la
parte che oppone leccezione pu considerarsi in buona fede, solo se il rifiuto di esecuzione del
contratto si traduca in un comportamento che risulti oggettivamente ragionevole e logico, nel
senso che trovi concreta giustificazione nel rapporto tra prestazioni ineseguite e prestazioni
rifiutate, in relazione ai canoni legali di corrispettivit e contemporaneit delle medesime. La
giurisprudenza si attenuta ai seguenti criteri: a) leccezione contraria alla buona fede quando
non c proporzionalit fra la prestazione ineseguita e quella rifiutata; b) leccezione contraria alla
buona fede quando la mancata esecuzione della controprestazione dovuta a ragioni scusabili,
come nel caso dellutente che non paga, perch pervenutagli durante la sua assenza per ferie, la
bolletta recapitatagli alla met di agosto, ed al ritorno trova il telefono della sua abitazione muto o
la corrente elettrica staccata; c) leccezione contraria alla buona fede quando si sia prestata
acquiescenza allasserito inadempimento della controparte: in particolare, quando sia opposta, per
contrastare laltrui domanda di adempimento, dopo che sia trascorso un lungo lasso di tempo
delleccepito inadempimento altrui, nel corso del quale ci si astenuti dal dolersi del
comportamento della controparte. Leccezione ex art. 1460 ammessa anche per inadempimenti
relativi a contratti diversi, se si tratta di contratti fra loro collegati. Leccezione dinadempimento
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presuppone che le reciproche prestazioni contrattuali siano contemporaneamente dovute. Analoga

alleccezione dinadempimento leccezione basata sul mutamento delle condizioni patrimoniali
dellaltro contraente, divenute tali da porre in evidente pericolo il conseguimento della
controprestazione: in questo caso la parte, che per contratto sia tenuta ad eseguire la propria
prestazione prima dellaltra, pu sospendere lesecuzione della prestazione dovuta, salvo che
laltra parte non offra idonee garanzie (art. 1461). Unulteriore ipotesi non risulta contemplata:
quella in cui il conseguimento della controprestazione sia posto in pericolo dalla dimostrata
incapacit tecnica di eseguire la specifica prestazione contrattuale, come nel caso dellappaltatore
che si sia rivelato non in grado di eseguire lopera e, tuttavia, pretenda alle scadenze pattuite il
pagamento dei ratei del corrispettivo. valida la clausola con la quale le parti rinunciano ad
opporre le eccezioni ex art. 1460 e 1461 e, in genere, le eccezioni diverse dalle irrinunciabili
eccezioni di nullit, annullabilit e rescissione del contratto (art. 1462). In presenza di una simile
clausola, ciascuna delle parti sar tenuta alla propria prestazione, nonostante linadempimento
dellaltra o il mutamento delle sue condizioni patrimoniali. Tuttavia, il giudice pu, ricorrendo
gravi motivi, sospendere la condanna ed imporre una cauzione.
Danno, clausola penale e caparra

La parte inadempiente in ogni caso tenuta a risarcire il danno cagionato alla controparte, sia che
laltra parte abbia agito per ladempimento oppure per la risoluzione del contratto: il danno per
linadempimento o il danno per il ritardo, se la parte esegua con ritardo la prestazione; il danno
per la risoluzione del contratto, se a causa del suo inadempimento il contratto risolto (art. 1453).
Sintende che il risarcimento del danno per linadempimento o per il ritardo non legato ai
presupposti della risoluzione: pu essere ottenuto anche se linadempimento non rivesta il
requisito dellimportanza di cui allart. 1455 o, in caso di ritardo, anche se il termine non fosse
qualificabile come essenziale ai sensi dellart. 1457. Lofferta del debitore di un adempimento
tardivo non impedisce al creditore di ottenere la risoluzione del contratto; non , tuttavia, priva di
effetti sul risarcimento del danno, valendo ad impedire la maturazione degli interessi ulteriori e
degli ulteriori danni. La parte che chiede il risarcimento del danno ha lonere di provare di avere
subito un danno per laltrui inadempimento o per il ritardo nelladempimento e di provare, altres,
lammontare del danno subito. Il contratto pu per prevedere una penale per linadempimento o
per il ritardo con il duplice effetto: a) di dispensare dallonere di provare il danno, essendo la
penale dovuta per il fatto stesso dellinadempimento o del ritardo (art. 1382), b) di limitare il
risarcimento allammontare della penale pattuita, salvo che non sia prevista la risarcibilit del
danno ulteriore (art. 1382). La clausola penale pu essere prevista dal contratto o per
linadempimento o per il semplice ritardo. Se prevista per il semplice ritardo, non opera in caso
dinadempimento, e non impedisce alla parte adempiente di agire per lordinario risarcimento del
danno. Le penali per il ritardo sono spesso quantificate dal contratto in ragione di una data somma
di danaro per ogni giorno di ritardo. La previsione della clausola penale non impedisce al creditore
di agire per ladempimento. Egli non pu, tuttavia, esigere ladempimento e, al tempo stesso, la
penale (divieto di cumulo), salvo che non si tratti di rapporto di durata, potendo in tal caso esigere
la penale per le prestazioni gi maturate ed agire per ladempimento di quelle successive. Il
debitore, daltra parte, non pu liberarsi dellobbligazione principale offrendo la penale. Se la
prestazione divenuta impossibile per causa non imputabile al debitore, la penale non dovuta,
ma lonere della relativa prova incombe sul debitore. La clausola in base alla quale il debitore deve
una somma al creditore per il solo fatto della mancata esecuzione della prestazione, anche se
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dovuta a caso fortuito o forza maggiore, considerata valida, ma non qualificata come clausola
penale: clausola di assunzione del rischio. Oggetto della penale , per lart. 1382 una
determinata prestazione: normalmente si tratta di una somma di danaro, ma la lata espressione
legislativa consente di pattuire anche prestazioni di natura diversa. Al giudice attribuito, in
questa materia, il potere correttivo dellautonomia contrattuale. Egli pu equamente ridurre la
penale pattuita fra le parti in due casi (art. 1384): se lobbligazione principale stata eseguita in
parte, se lammontare della penale manifestamente eccessivo, avuto riguardo allinteresse del
creditore alladempimento. La penale pu essere ridotta dal giudice dufficio, non solo su istanza
del debitore e sullallegazione delle ragioni della sua eccessivit. La clausola che preveda una
penale manifestamente eccessiva considerata clausola diretta a realizzare interessi non meritevoli
di tutela; sicch lequit del giudice qui diretta a correggere unespressione di autonomia
contrattuale che darebbe luogo, altrimenti, ad una clausola nulla, come tale sottoposta al principio
della rilevabilit dufficio.
Si discute sulla funzione della penale: se la penale abbia funzione risarcitoria, di reintegrazione del
patrimonio del creditore, leso dallinadempimento o dal ritardo del debitore, o se abbia funzione di
pena privata, ossia di misura afflittiva diretta, analogamente alle pene comminate dallo Stato, ad
assicurare il rispetto del regolamento contrattuale, o se possa infine assolvere entrambe le funzioni.
Il problema si pone per lipotesi in cui una penale sia prevista per la trasgressione di una
determinazione contrattuale, per sua natura insuscettibile di provocare un danno patrimoniale.
Prevale lopinione che la clausola penale possa assolvere sia una funzione risarcitoria sia una
funzione punitiva. Lesonero dalla prova del danno suscettibile di essere intesa tanto come
esonerato dallonere di provare lentit del danno subito tanto come irrilevanza del danno. La
riducibilit della penale manifestamente eccessiva , daltra parte, rapportata non allentit del
danno, ma allinteresse del creditore alladempimento. Un punto fermo , tuttavia, il carattere
necessariamente patrimoniale della pena privata, in conformit del carattere patrimoniale che deve
rivestire, a norma dellart. 1174, la prestazione contrattuale. Perci, le sanzioni aventi contenuto
morale, suscettibili dincidere sullonore o sulla reputazione del contraente inadempiente, non
sono riconducibili alla disciplina della clausola penale. Ad escludere lammissibilit di pene
private di tal genere concorrono altri elementi di giudizio, strettamente legati alla tecnica di
previsione contrattuale della pena, cui linadempiente soggiace in forza della sua adesione al
contratto. Questa adesione atto di disposizione dei propri diritti, valido solo in quanto abbia per
oggetto diritti disponibili. E non sono diritti disponibili il diritto allonore e il diritto alla
reputazione, siccome diritti della personalit, per loro natura indisponibili. Il contraente
allopposto ne dispone allorch si assoggetta allapplicazione di pene morali. Ci sono casi nei quali
leffettivit di unobbligazione contrattuale non pu essere altrimenti assicurata se non dalla
previsione di una penale per linadempimento. Cos , ad esempio, per i patti parasociali di
sindacato di voto o di blocco: qui lestrema difficolt se non limpossibilit, di fornire la prova di
un danno per linadempimento altrui scoraggerebbe qualsiasi reazione alla violazione del patto,
assicurando limmunit a chi lo abbia violato. Di qui lutilit delle pene contrattuali, le quali
offrono il vantaggio di una predeterminazione delle conseguenze patrimoniali
dellinadempimento e possono cos operare come efficace deterrente alla violazione del patto. Alla
clausola penale si attribuisce una propria causa, distinta dalla causa del contratto cui afferisce; essa
non equiparata a qualsiasi altra clausola contrattuale, ma considerata come contratto a s, anche
se collegato al contratto cui afferisce. Linvalidit del contratto principale travolge la clausola
penale, ma non necessariamente linvalidit di questa travolge il contratto principale, dovendosi al
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riguardo valutare se il creditore lo avrebbe ugualmente concluso anche in difetto della penale. La
penale prevista dal contratto, ma versata solo in caso d0inadempimento o di ritardo. Diversa
dalla penale la caparra, che una somma di danaro che, talvolta, una parte d allaltra nel
momento stessa della conclusione del contratto: normalmente, del contratto preliminare di
vendita. Possono allora verificarsi tre possibili situazioni: 1 )se la parte che ha dato la caparra
adempie il contratto, laltra parte dovr restituirgliela o imputarla alla prestazione dovuta (art.
1385), 2) se la parte che ha dato la caparra non adempie il contratto, laltra parte pu trattenere la
caparra e recedere dal contratto e 3) se inadempiente, invece, la parte che ha ricevuto la caparra,
chi lha data pu esigere il doppio della caparra e recedere dal contratto (art. 1385). Lavere dato o
ricevuto una caparra non comporta per rinuncia ad agire per linadempimento o per la
risoluzione, n comporta rinuncia a chiedere il risarcimento del danno (art. 1385). Il recesso dal
contratto, trattenendo la caparra ricevuta o esigendo il doppio di quella versata, una mera facolt
della parte adempiente.
La caparra confirmatoria (o caparra penale) data al momento della conclusione del contratto: il
patto ad essa relativo ha, dunque, natura reale; si perfeziona, cio, solo al momento della dazione
della somma, o si altra quantit di cose fungibili. La datazione della caparra attiene perci alla
conclusione del contratto, non alla sua esecuzione. Il patto relativo alla caparra clausola che fa
parte integrante del contratto cui inerisce; non gi contratto a s stante, come invece la clausola
penale. Perci, il contratto nel quale si prevede una caparra, da determinare per successivo accordo
fra le parti, un contratto non ancora concluso, mancando laccordo delle parti su ogni elemento
del contratto. Le parti non ne saranno vincolate, come non sono vincolate da un accordo solo
parziale. Dal fatto che il patto sulla caparra sia clausola del contratto cui inerisce e sia, al tempo
stesso, patto reale deriva che la mancata datazione della caparra menzionata nel contratto,
impedendo il perfezionamento del patto sulla caparra, impedisce anche la conclusione del
contratto. A questo modo la realit della caparra si comunica al contratto, quantunque si tratti di
contratto per sua natura consensuale. La denominazione di questo tipo di caparra quale caparra
confirmatoria tradizionale: deriva dallulteriore funzione della caparra quale conferma o prova
dellavvenuta conclusione del contratto. Lavere nelle proprie mani laltrui dichiarazione davere
ricevuto una data somma a titolo di caparra, con la menzione del bene compravenduto e del
relativo prezzo, equivale ad avere la prova scritta dellavvenuto contratto. Dalla caparra definita
come caparra confirmatoria, va tenuta distinta la caparra penitenziale. Questa data, sempre al
momento della conclusione del contratto, come corrispettivo del recesso: il recedente perde la
caparra data o deve il doppio di quella ricevuta (art. 1386). Nel dubbio la caparra confirmatoria e
non penitenziale, n basta il nomen iuris di caparra penitenziale, essendo necessaria la previsione
del patto di recesso.
Risoluzione per impossibilit sopravvenuta e per eccessiva onerosit sopravvenuta

Limpossibilit sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore comporta
lestinzione dellobbligazione. Qui si deve considerare lipotesi che lobbligazione estinta derivasse
da un contratto a prestazioni corrispettive: limpossibilit sopravvenuta di una prestazione rende,
in tal caso, priva di ogni giustificazione la controprestazione. Essa comporta, perci, la risoluzione
del contratto, dal quale lobbligazione estinta derivava, e comporta, quindi, anche lestinzione
dellobbligazione estinta dellaltra parte. Ne consegue che la parte liberata dallobbligazione per la
sopravvenuta impossibilit della propria prestazione non pu chiedere la controprestazione e, se
lha gi ricevuta, deve restituirla (art. 1463). La risoluzione del contratto opera qui di diritto: la
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controparte non ha bisogno di promuovere un giudizio che accerti preliminarmente la legittimit

del rifiuto, lo dovr promuovere se aveva gi eseguito la sua prestazione e laltra parte si rifiuti di
restituirla. Limpossibilit sopravvenuta della prestazione pu essere solo parziale: il contratto, in
tal caso, non si risolve, ma laltra parte ha diritto ad una corrispondente riduzione della
controprestazione dovuta, e potr recedere dal contratto (ipotesi di recesso per giusta causa) se
non abbia interesse ad unesecuzione solo parziale della prestazione (art. 1464). Norma
corrispondente non invece concepibile in caso dinadempimento. Pu accadere che la prestazione
sia diventata impossibile per causa imputabile al creditore. Si pu, nel silenzio della legge
prospettare una duplice sanzione: si pu ritenere che il contratto non si risolva, con la conseguenza
che il contraente che ha reso impossibile la propria prestazione tenuto ad eseguire la
controprestazione, di per s possibile, mentre laltro contraente liberato a norma dellart. 1256, la
sua prestazione essendo diventata impossibile per causa a lui non imputabile, oppure si pu
ammettere che limpossibilit produrr risoluzione del contratto e liberazione del debitore, ma
esporr il creditore a responsabilit per i danni che la controparte ha subito a causa della mancata
esecuzione del contratto. A favore della prima soluzione si addotto che limpossibilit causa di
risoluzione ex art. 1463 deve essere unimpossibilit non imputabile a nessuna delle parti; a
sostegno della seconda soluzione milita il nesso di corrispettivit fra le prestazioni contrattuali, che
rende incongrua la pretesa di una prestazione ove la controprestazione non possa essere eseguita.
Sotto laspetto economico, peraltro, le due soluzioni, tendono a coincidere, giacch dalla pretesa
dadempimento contrattuale si dovrebbero pur sempre detrarre i risparmi ed i guadagni realizzati
dal debitore per non avere eseguito la prestazione. La disciplina della sopravvenuta impossibilit
di una delle prestazioni fa emergere un altro carattere che presente nei contratti a prestazioni
corrispettive: non c solo un rapporto di corrispettivit fra le prestazioni, c anche un pi
specifico rapporto di corrispettivit fra il valore economico delluna e quello dellaltra. Se, per la
sopraggiunta impossibilit parziale della sua prestazione, una parte esegue a favore dellaltra una
prestazione minore di quella originariamente pattuita, perde correlativamente la propria
giustificazione lammontare del corrispettivo pattuito, il quale si ridurr in misura corrispondente
al minor valore economico della prestazione eseguita.
La disciplina della risoluzione del contratto per eccessiva onerosit sopravvenuta riguarda i
controlli la cui esecuzione destinata a protrarsi nel tempo, siano essi contratti ad esecuzione
differita oppure contratti ad esecuzione continuata o periodica: pu accadere che, nel tempo
intercorrente fra il momento della conclusione del contratto e quello dellesecuzione di una delle
prestazioni, sopraggiungano avvenimenti straordinari ed imprevedibili, come un abnorme tasso
dinflazione monetaria, per effetto dei quali la prestazione di una delle parti diventi
eccessivamente onerosa rispetto al valore della prestazione dellaltra. In questi casi la parte che
deve la prestazione diventata eccessivamente onerosa pu domandare la risoluzione giudiziale del
contratto (art. 1467) e laltra parte, se vuole evitare la risoluzione, pu offrire di modificare
equamente le condizioni contrattuali (art. 1467): a seconda dei casi, di ridurre lammontare della
prestazione diventa eccessivamente onerosa oppure di accrescere lammontare della propria
prestazione. Lonerosit sopravvenuta deve essere eccessiva: deve cio consistere in un forte
squilibrio tra il valore economico delle due prestazioni, che abbia reso il contratto sensibilmente
iniquo per una delle parti. Per poter risolvere il contratto, occorre che questo non sia ancora stato
eseguito quando sopraggiunge levento straordinario ed imprevedibile: se levento interviene
quando il prezzo della vendita gi stato pagato, il venditore subisce le conseguenze
dellinflazione su una somma di danaro che ormai non pi in rapporto con la vendita del bene,
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avendo il contratto gi esaurito la propria funzione. Lo squilibrio fra le prestazioni, determinatosi

nel corso dellesecuzione del contratto, deve dipendere da un evento straordinario ed
imprevedibile: non sono tali quegli eventi che rientrano nella c.d. alea normale del contratto (art.
1467), ossia nel rischio naturalmente insito in ogni contrattazione. Essi non permettono di
domandare la risoluzione contrattuale. Chi vuole sottrarsi ad essi deve ottenere linserimento nel
contratto di unapposita clausola che preveda laggiornamento delle condizioni contrattuali con il
variare delle condizioni di mercato. Le norme sulla risoluzione del contratto per eccessiva
onerosit sopravvenuta non si applicano ai contratti aleatori o di sorte (art. 1469). Sono i contratti
nei quali un contraente si obbliga ad una prestazione, ma incerto, al momento della conclusione
del contratto, se gli sar dovuta la controprestazione; accetta, perci, il rischio di dover eseguire la
propria prestazione senza ricevere nulla in cambio. Ma aleatorio anche il contratto per il quale sia
incerta, al momento della sua conclusione, lentit della controprestazione: qui il rischio cui il
contraente esposto di dovere eseguire una prestazione di valore superiore alla
controprestazione. Il contratto pu essere aleatorio per sua natura, come il contratto di
assicurazione (art. 1882), o per volont delle parti, come pu essere la vendita di cosa futura (art.
1472). Nellassicurazione una parte, lassicurato, si obbliga a pagare somme periodiche
allassicuratore, dette premi; ma lassicuratore gli dovr la controprestazione, ossia lindennizzo,
solo se si verificher levento coperto dallassicurazione, ossia il sinistro. La vendita di cosa futura
pu essere voluta dalle parti come vendita commutativa oppure come vendita aleatoria: il
compratore, nel secondo caso, si obbliga a pagare il prezzo anche nelleventualit che la cosa non
venga ad esistenza. I contratti aleatori sono contratti a prestazioni corrispettive, e ad essi si
applicano le norme sulla risoluzione per inadempimento e per impossibilit sopravvenuta della
prestazione; si distinguono, tuttavia, dai contratti commutativi e, a differenza di questi, non sono
sottoposti alle norme sulla risoluzione per eccessiva onerosit sopravvenuta.
CAP. 15: LA CONGRUITA DELLO SCAMBIO CONTRATTUALE
La corrispettivit che caratterizza i contratti di scambio rende le prestazioni contrattuali

giuridicamente interdipendenti fra loro; non comporta, almeno in linea di principio, che esse siano
economicamente equivalenti. Ciascuno libero di contrattare a condizioni a s svantaggiose e
vantaggiose per la controparte. In linea di principio, al giudice non consentito di sindacare
lequivalenza delle prestazioni, ogni determinazione circa la congruit dello scambio contrattuale
essendo rimessa allautonomia dei contraenti, secondo il generale principio dellart. 1322 o, se si
preferisce, secondo laltro generale principio dellart. 1372, per il quale il contratto ha forza di
leggere fra le parti. In economia di mercato il giusto prezzo il prezzo di mercato, quale si
determina nelle libere contrattazioni. Pu trattarsi, per, di una libert solo formale, come nel caso
in cui il contraente pi debole subisca, di fatto, le condizioni contrattuali imposte dal contraente
pi forte, e in tal caso lo squilibrio fra le prestazioni non , ad parte del contraente debole, il frutto
di una libera scelta, da imporre in nome della libert contrattuale. Possono, allora, intervenire
specifiche norme dirette a reprimere labuso o lapprofittamento di un contraente a danno
dellaltro, oppure fonti dintegrazione del contratto imitatrici dellautonomia contrattuale. Talvolta
il prezzo di mercato legislativamente assunto come giusto prezzo: cos, per lart. 1474, quando le
parti della vendita, anzich determinare il prezzo, si siano riferite al giusto prezzo, questo
determinato in corrispondenza al prezzo di borsa o di mercato, risultante da listini o da mercuriali.
Altre volte vale, sempre in mancanza di una determinazione contrattuale del corrispettivo, il
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criterio del corrispettivo adeguato al valore della controprestazione. Cos per il contratto dopera
manuale, a norma dellart. 2225; cos, ancora, per il contratto di societ: a norma dellart. 2263. A
norma dellart. 33 del Codice del consumo, introdotto per direttiva comunitaria, sono vessatorie, e
perci nulle ai sensi del successivo art. 36, le clausole dei contratti fra professionista e
consumatore che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un
significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. La norma si segnala
sotto un duplice aspetto: anzitutto per il rilievo che attribuisce allequilibrio contrattuale, ossia alla
congruit dello scambio, anche se qui si tratta dellequilibrio giuridico del contratto, e non di
quello economico, giacch lart. 34, precisa che la vessatoriet della clausola non attiene
alladeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi. In secondo luogo per la portata che nella
norma riveste la buona fede contrattuale: lo squilibrio contrattuale, produttivo della nullit della
clausola squilibrante, posto in rapporto con la violazione, da parte del contraente che ha imposto
la clausola (del professionista, quale contraente forte), del canone della buona fede nella
formazione del contratto, sicch la norma mette capo al principio secondo il quale la violazione di
questo canone pu condurre alla nullit del contratto concluso con mala fede. Va, dunque, ribadito
che lo squilibrio originario fra le prestazioni non rileva in s e per s, ma solo in quanto sia
rivelatore di una diversa e ulteriore anomalia del contratto. Questa pu essere la lesione ultra
dimidium nel contratto concluso con approfittamento dellaltrui stato di bisogno (causa rescissione
del contratto), e pu essere, ancora, la mala fede del professionista ai sensi dellart. 33. La
materia regolata con riferimento al contratto che intercorre fra le parti cos definite. Un
professionista, intendendosi per tale la persona, fisica o giuridica, privata o pubblica, che
nellambito della sua attivit imprenditoriale o professionale, conclude contratti aventi per oggetto
la cessione di beni o la prestazione di servizi. Lespressione professionista , dunque, impiegata
per indicare chiunque, sia esso un imprenditore, individuale o collettivo, oppure un ente a scopo
ideale oppure una pubblica amministrazione oppure un esercente una professione intellettuale,
svolga in modo non occasionale (e perci professionale) unattivit diretta alla produzione o alla
distribuzione di beni oppure alla prestazione di servizi. Un consumatore, intendendosi per tale solo
il consumatore finale, cio la persona fisica che si procura, per contratto, i beni o i servizi del
professionista per utilizzarli a fini solo estranei alla propria eventuale attivit imprenditoriale o
professionale, ossia a fini personali. Non sono mai consumatori, perci, le persone giuridiche, n
sono consumatori i professionisti che utilizzano i beni o i servizi di altri professionisti per
lesercizio della propria attivit professionale. Il contratto intercorrente fra soggetti cos
qualificabili legislativamente valutato come contratto con il quale il contraente forte, ossia il
professionista, pu avvalersi della propria forza contrattuale per imporre al consumatore,
contraente debole, condizioni contrattuali che provocano, a danno del secondo, uno squilibrio dei
diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. definita come vessatoria la clausola contrattuale che
provoca un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi reciproci e questo squilibrio
assunto come rivelatore, in s considerato, della mala fede del professionista che ha predisposto la
clausola. Basta, cio, il fatto in s della presenza, nel contratto, di un significativo squilibrio dei
diritti e degli obblighi da esso derivanti; non richiesto alcun elemento di ordine soggettivo, come
lintento del professionista di profittare della propria forza contrattuale per piegare il consumatore
a condizioni contrattuali inique. Lo squilibrio del quale si parla non lo squilibrio economico fra le
prestazioni. Attiene solo allequilibrio dei diritti e dei doveri che dal contratto derivano a favore
delluna o dellaltra parte. Posto questo concetto di clausola vessatoria, lart. 33 introduce una serie
di presunzioni relative, che ammettono cio la prova contraria da parte del professionista. Si
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presumono vessatorie, fino a prova contraria, le clausole che hanno per oggetto o per effetto di: 1)
escludere o limitare la responsabilit del professionista in caso di morte o danno alla persona del
consumatore, risultante da un fatto o da unomissione del professionista; 2) escludere o limitare le
azioni o i diritti del consumatore nei confronti del professionista o di unaltra parte in caso
dinadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista; 3)
escludere o limitare lopponibilit da parte del consumatore della compensazione di un debito nei
confronti del professionista con un credito vantato nei confronti di questultimo; 4) prevedere un
impegno definitivo del consumatore, mentre lesecuzione della prestazione del professionista
subordinata ad una condizione il cui adempimento dipende unicamente dalla sua volont; 5)
consentire al professionista di trattenere una somma di denaro versata dal consumatore se
questultimo non conclude il contratto e ne recede, senza prevedere il diritto del consumatore di
esigere dal professionista il doppio della somma corrisposta se questultimo a non concludere il
contratto oppure a recedere; 6) imporre al consumatore, in caso dinadempimento o di ritardo
nelladempimento, il pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento, clausola penale
o altro titolo equivalente dimporto manifestamente eccessivo; 7) riconoscere al solo professionista
e non anche al consumatore la facolt di recedere dal contratto, nonch consentire al professionista
di trattenere anche solo in parte la somma versata dal consumatore a titolo di corrispettivo per
prestazioni non ancora adempiute, quando sia il professionista a recedere dal contratto; 8)
consentire al professionista di recedere da contratti a tempo indeterminato senza un ragionevole
preavviso, tranne nel caso di giusta causa; 9) stabilire un termine eccessivamente anticipato
rispetto alla scadenza del contratto per comunicare la disdetta al fine di evitare la tacita proroga o
rinnovazione; 10) prevedere lestensione delladesione del consumatore a clausole che non ha
avuto la possibilit di conoscere prima della conclusione del contratto; 11) consentire al
professionista di modificare unilateralmente le clausole del contratto, ovvero le caratteristiche del
prodotto o del servizio da fornire, senza un giustificato motivo indicato nel contratto stesso; 12)
stabilire che il prezzo dei beni o dei servizi sia determinato al momento della consegna o della
prestazione; 13) consentire al professionista di aumentare il prezzo del bene o del servizio senza
che il consumatore possa recedere se il prezzo finale eccessivamente elevato rispetto a quello
originariamente convenuto; 14) riservare al professionista il potere di accertare la conformit del
bene venduto o del servizio prestato a quello previsto nel contratto o conferirgli il diritto esclusivo
dinterpretare una clausola qualsiasi del contratto; 15) limitare la responsabilit del professionista
rispetto alle obbligazioni derivanti dai contratti stipulati in suo nome dai mandatari o subordinare
ladempimento delle suddette obbligazioni al rispetto di particolari formalit; 16) limitare od
escludere lopportunit delleccezione dinadempimento da parte del consumatore; 17) consentire
al professionista di sostituire a s un terzo nei rapporti derivanti dal contratto, anche nel caso di
preventivo consenso del consumatore, qualora risulti diminuita la tutela dei diritti di questultimo;
18) sancire a carico del consumatore decadenze, limitazioni della facolt di opporre eccezioni,
deroghe alla competenza dellautorit giudiziaria, limitazioni allallegazione di prove, inversioni o
modificazioni dellonere della prova, restrizioni alla libert contrattuale nei rapporti con i terzi; 19)
stabilire come sede del foro competente sulle controversie localit diversa da quella di residenza o
domicilio elettivo del consumatore; 20) prevedere lalienazione di un diritto o lassunzione di un
obbligo come subordinati ad una condizione sospensiva dipendente dalla mera volont del
professionista a fronte di unobbligazione immediatamente efficace del consumatore. La categoria
delle clausole vessatorie resta per una categoria aperta: le 20 ipotesi legislativamente tipizzare
sono ipotesi per le quali opera la presunzione (relativa) di vessatoriet, ma il consumatore pu
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sempre, fuori da queste 20 ipotesi, dare la prova che una data clausola provoca un significativo
squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto e che , perci, una clausola vessatoria.
La sorte delle clausole vessatorie diversa a seconda che ricorrano le ipotesi di cui ai n. 1, 2 e 10
oppure le altre ipotesi: nel primo caso la clausola sempre e comunque nulla, nel secondo ordine
di casi la clausola inefficace solo se sia stata unilateralmente predisposta dal professionista, al di
fuori di una trattativa individuale con il consumatore. Ed anche a questo riguardo opera una
presunzione: se il contratto stato concluso mediante la sottoscrizione, da parte del consumatore,
di moduli o formulari predisposti dal professionista, si presume che la clausola sia stata
unilateralmente predisposta, ed incombe sul professionista lonere di provare che essa sia stata
oggetto di trattativa individuale. La nullit , in ogni caso, una nullit relativa: opera solo a
vantaggio del consumatore e pu essere rilevata dufficio dal giudice; non pu essere fatta valere
dal professionista. Si tratta, inoltre, di nullit parziale, che non colpisce lintero contratto, ma solo la
singola clausola definibile come vessatoria, mentre il contratto resta valido ed efficace per il resto.
Giova un confronto fra le nuove norme e le preesistenti norme dellart. 1341. Queste riguardano
solo una specifica tecnica di contrattazione, per condizioni generali di contratto predisposte
unilateralmente da una delle parti, mentre le nuove norme toccano, quando si versa nelle ipotesi di
cui ai n. 1, 2 e 10, anche clausole che abbiano formato oggetto di trattativa individuale. Sotto questo
aspetto le nuove norme presentano un ambito di applicazione pi vasto, potendo condurre alla
qualificazione di vessatoriet anche di clausole che non sarebbero vessatorie per lart. 1341. Ma
sotto altri aspetti le nuove norme presentano un pi ristretto ambito di applicazione. Per lart. 1341
la controparte del predisponente pu essere chiunque: anche una persona giuridica, ed anche un
imprenditore, come ad esempio nel caso del contratto di agenzia concluso con un agente di
commercio; le nuove norme, invece, trovano applicazione solo quando la controparte del
predisponente sia una persona fisica, la quale sia definibile come consumatore. Diverse, in ogni
caso, sono le conseguenze della qualificazione di una clausola come vessatoria. Lart. 1341 si limita,
nel II comma, a richiedere la specifica approvazione per iscritto delle clausole vessatorie, le quali
assumono piena efficacia se non state a questo modo approvate. Per le nuove norme, invece, la
vessatoriet di una clausola comporta, in linea di principio, la sua inefficacia. In conclusione: lart.
1341 sopravvive alle nuove norme per i contratti nei quali laltro contraente non sia definibile come
consumatore. Le nuove norme prevalgono, invece, sullart. 1341 quando si sia in presenza di un
contratto definibile, alla stregua di esse, come contratto fra professionista e consumatore. Alla
tutela individuale del consumatore, repressiva delle clausole vessatorie, sia aggiunge una tutela
collettiva: una volta accertata la vessatoriet di una data clausola, le associazioni di consumatori o
di professionisti e le camere di commercio possono chiedere al giudice dinibire, anche con
provvedimento durgenza, luso o la raccomandazione alluso di quella clausola al professionista o
alle associazioni di professionisti che la utilizzano. Le nuove norme proteggono solo il
consumatore finale, non operano nei contratti fra professionisti di disuguale forza contrattuale, nei
quali pure pu manifestarsi uno squilibrio dei diritti e degli obblighi reciproci. Al riguardo
intervenuta la l. 192/1998 sulle subforniture nelle attivit produttive e, in particolare, lart. 9 di
questa legge, repressivo dellabuso di dipendenza economica. Lart. 1 comincia con il definire quale
subfornitore limprenditore che simpegna ad effettuare per conto di unimpresa committente
lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o
simpegna a fornire allimpresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad
essere utilizzati nellambito dellattivit economica del committente o nella produzione di un bene
complesso, in conformit a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o
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prototipi forniti dallimpresa committente. Lart. 9 vieta labuso da parte di una o pi imprese
dello stato di dipendenza economica nel quale si trova, nei suoi o nei loro riguardi, unimpresa
cliente o fornitrice. Si considera dipendenza economica la situazione in cui unimpresa sia in grado
di determinare, nei rapporti commerciali con unaltra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di
obblighi. La dipendenza economica valutata tenendo conto anche della reale possibilit per la
parte che abbia subito labuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti; ed aggiunge che
labuso pu anche consistere nel rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare, nellimposizione di
condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie, nellinterruzione arbitraria
delle relazioni commerciali in atto. Dopo di che il III comma dispone che il patto attraverso il
quale si realizzi labuso di dipendenza economica nullo.
La rescissione del contratto

Al principio generale dellincensurabilit dellautonomia contrattuale sono tradizionalmente
apportati due temperamenti, che vanno sotto il nome di rescissione del contratto. Rescissione altro
non significa se non scioglimento o risoluzione del contratto: il termine ha per, nel linguaggio del
codice civile, un preciso significato tecnico ed indica lo scioglimento del contratto per due
specifiche causa. Una prima causa di rescissione investe il contratto concluso in stato di pericolo: chi,
per contratto, assume obbligazioni a condizioni inique, ossia con forte sproporzione tra il valore di
ci che d e di ci che riceve, per la necessit, nota alla controparte di salvare s o altri dal pericolo
attuale di un danno grave alla persona, pu chiedere al giudice la rescissione del contratto (art.
1447). Il concetto di danno grave alla persona inteso in senso ampio, comprensivo di ogni lesione
a diritti della personalit e non solo allintegrit fisica. Pi importante, e in pratica pi frequente,
lipotesi del contratto concluso in stato di bisogno: se c sproporzione tra la prestazione di una parte
e quella dellaltra, e la sproporzione dipesa dalla situazione, anche momentanea, di bisogno
economico di una parte, della quale laltra parte ha approfittato, la prima pu chiedere la
rescissione del contratto (art. 1448). la c.d. rescissione per lesione: il caso di chi (persona fisica o
ente collettivo), trovandosi in difficolt economiche, svende i propri beni pur di realizzare danaro,
ed il compratore, che sa delle condizioni di bisogno del venditore, ne approfitta acquistando per
un prezzo irrisorio. Lestremo dello stato di bisogno non inteso nel senso dindigenza assoluta,
ma come situazione di difficolt economica che incida sulla libera determinazione a contrattare e
funzioni come motivo dellaccettazione della sproporzione fra le prestazioni. Laltro estremo,
quello dellapprofittamento, ritenuto presente quando sussiste la duplice consapevolezza dello
stato di bisogno dellaltro contraente e della grave sproporzione esistente fra le prestazioni, sicch
volere il contratto equivale a profittare del predetto stato di bisogno. Qui la legge fissa per un
criterio per stabilire quando c sproporzione fra le prestazioni: occorre una lesione oltre la met
(ultra dimidium); la prestazione ricevuta deve essere inferiore alla met del valore che la
prestazione eseguita aveva al tempo del contratto, e questa sproporzione deve perdurare fino al
momento in cui proposta lazione di rescissione. Di norma chi profitta dellaltrui stato di
bisogno ad offrire il prezzo iniquo, ma questo non ritenuto estremo necessario
dellapprofittamento. La rescissione per lesione non pu essere domandata per i contratti aleatori,
n pu essere domandata per i contratti a titolo gratuito. La si ritenuta ammissibile per la
fideiussione, prestata in considerazione dello stato di bisogno di un familiare, ma lassunto non
pu essere condiviso. Non ammesso considerare rilevante, oltre che lo stato di bisogno del
contraente, anche lo stato di bisogno altrui, come lo stato di bisogno del debitore, che induce un
familiare a prestare fideiussione, con approfittamento del creditore. Come nel caso delleccesiva
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onerosit sopravvenuta, la parte contro cui chiesta la rescissione del contratto pu evitarla
offrendo di modificare le condizioni del contratto in modo da ricondurle ad equit (art. 1450). Il
codice civile sesprime in termini di contratto a condizioni inique, di riconduzione del contratto
ad equit. Limpiego del concetto di equit, retaggio dellantica filosofia del giusto prezzo,
qui da considerarsi improprio: le norme in materia di rescissione non alludono ad un principio
etico, bens alla congruit economica del corrispettivo contrattuale. Il termine di riferimento per
giudicare sulliniquit delle condizioni contrattuali o sulla loro riduzione ad iniquit altro non
se non il valore di mercato della prestazione dedotta in contratto. Le cause di rescissione sono, a
rigore, difetti genetici, e non funzionari del contratto: riguardano la formazione del contratto, non
la sia esecuzione. Tuttavia, la legge le prende in considerazione come cause di scioglimento del
rapporto contrattuale, assimilandole come cause di risoluzione piuttosto che a quelle (logicamente
pi affini) di annullamento del contratto. La scelta legislativa si coordina con gli interessi che le
norme in materia mirano a proteggere: esse non tutelano la libert del contraente, che non potr
mai liberarsi del vincolo contrattuale per il solo fatto di avere contratto in stato di pericolo o in
stato di bisogno. Proteggono solo il contraente che, versando in un tale stato, abbia contrattato a
condizioni inique; pongono rimedio allo squilibrio determinatosi fra le prestazioni contrattuali.
Non ammessa, perci, la convalida del contratto rescindibile (art. 1451); , invece, ammessa la sua
riconduzione ad equit, come per il contratto soggetto a risoluzione per eccessiva onerosit
sopravvenuta. Anche gli effetti della rescissione rispetto si terzi sono regolati (art. 1452) in modo
corrispondente alla risoluzione. Lazione di rescissione , in entrambi i casi, soggetta al breve
termine di prescrizione di un anno, che decorre dalla conclusione del contratto (art. 1449). Al
medesimo termine di prescrizione sottoposta anche leccezione di rescissione: se la parte che ha
tratto vantaggio dallaltrui stato di pericolo o di bisogno chiede lesecuzione del contratto decorso
un anno dalla sua conclusione, laltra parte non pu pi eccepirgli la rescindibilit del contratto.
una deroga al principio generale sulla non prescrivibilit delle eccezioni, accolto invece in materia
di annullabilit del contratto (art. 1442). Lart. 1449 fa salva lipotesi che il fatto non costituisca
reato: in tal caso vale il termine di prescrizione del reato. Oltre i limiti della rescissione del
contratto, sulla base della sola sproporzione originaria fra le prestazioni, ed a prescindere dagli
specifici requisiti dello stato di bisogno di un contraente e dellapprofittamento dellaltro
contraente, nonch dalla misura ultra dimidium della sproporzione, opera per i contratti
commerciali internazionali la figura della Gross disparity, che causa di annullamento del
contratto che si rilevi affetto da grave squilibrio fra le prestazioni, la cui misura rilevante, ossia
gross, di volta in volta giudizialmente accertata (Principi Unidroit). Qui liniquit del contratto,
in s considerata, la causa dinvalidit, e resta solo un tacito presupposto, che non necessita di
apposita dimostrazione, la causa di questa iniquit, dovuta al prepotere del contraente forte sul
contraente debole.
Loggettivazione dello scambio e la presupposizione

Il tema dello scambio contrattuale si presta per riassumere alcune tendenze di fondo, del codice
civile prima, della giurisprudenza sul codice civile poi. Una prima la tendenza verso
loggettivazione dello scambio contrattuale, in adesione alle esigenze di sicura, rapida ed ampia
circolazione della ricchezza. Il fenomeno siscrive in un pi vasto disegno, che passa attraverso
lunificazione dei codici di diritto privato e la commercializzazione dei rapporti civili che con
essa si attua. Linteresse dominante linteresse superiore della produzione; il bene
sommamente tutelato la circolazione, da rendere la pi ampia, la pi celere e la pi sicura
111
possibile, ed chiaro che gli accennati indirizzi provocano restrizioni allefficacia del c.d. dogma
della volont. Loggettivazione dello scambio si manifesta, anzitutto, nella disciplina dello scambio
fra imprenditori ed utenti dellimpresa, posta dallart. 1341: la sostituzione della conoscibilit alla
conoscenza del regolamento contrattuale, che funzionale alle esigenze della contrattazione di
massa, fa s che il regolamento contrattuale sia vincolante per una delle parti, anche se questa non
lo aveva conosciuto e non poteva, quindi, averlo voluto, e finisce con il contraddire lo stesso
concetto di contratto, fissato dallart. 1321, oltre che il principio dellaccordo delle parti quale
requisito del contratto, richiesto a pena di nullit. Se loggettivazione dello scambio attiene qui al
rapporto diretto imprenditore utente e si manifesta da un solo lato, dalla parte dellutente,
comprimendo la sua libert del voluto, altrove essa investe ogni sorta di scambio, anche se
attuato fra parti nessuna delle quali sia un imprenditore, ed agendo sulla stessa libert del
volere. Cos lart. 1335, che fa presumere conosciute, nel momento in cui giungono allindirizzo
del destinatario, la proposta, laccettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta ad una
persona determinata. Cos lart. 1431, che subordina lazione di annullamento alla riconoscibilit
dellerrore. Loggettivazione dello scambio tende, da un lato, a far prevalere la dichiarazione sulla
volont, quando la divergenza fra la prima e la seconda non sia riconoscibile dal destinatario della
dichiarazione. Tende, per altro verso, a spostare lasse del contratto dal requisito del consenso a
quello della causa. Va ricordata la norma che, allart. 1432, consente la rettificazione del contratto
viziato da errore, insieme a tutte le norme che consentono a riconduzione ad equit del contratto
rescindibile o risolubile per eccessiva onerosit. significativa, in tal senso, anche la disciplina del
dolo: qui il rimedio dellannullamento non mira tanto a proteggere la libera formazione del volere
del contraente vittima dellaltrui dolo quanto, piuttosto, a riparare la lesione del suo interesse,
come reso manifesto dalla norma sul dolo del terzo, per la quale il vantaggio ingiusto,
ottenuto da uno dei contraenti a danno dellaltro, a giustificare lazione di annullamento (art.
1439), oltre che dalla norma sul dolo incidente (art. 1440), l dove le condizioni diverse sono le
condizioni pi svantaggiose per la vittima del dolo.
Si pu osservare questulteriore generale tendenza: il legislatore del 1942 ha, per un verso,
spogliato latto di scambio di molti dei tradizionali caratteri di volontariet, superando lantico
dogma della signoria del volere, e tendendo, a questo modo, verso una oggettivazione dello
scambio, ma ha, per altro verso, accentuato molto pi che in passato lelemento causale del
contratto, ed ha instaurato, con le clausole generali di meritevolezza dellinteresse perseguito (art.
1322), di equit contrattuale (art. 1374). La visione meramente quantitativa della circolazione, che
emerge dal superamento del dogma della volont e del favore per la pi sicura, rapida ed ampia
circolazione della ricchezza, trova cos un correttivo nelladozione dei principi ora ricordati, i quali
ristabiliscono, secondo un diverso aspetto, una considerazione qualitativa della circolazione,
permettendo al giudice di verificare la congruit causale del contratto, la giustificazione economica
dello scambio. Si segnalano, in questa prospettiva, le norme che, in tema di risoluzione e di
rescissione del contratto, pongono rimedio alla sproporzione fra le prestazioni, adottando quale
parametro i valori di mercato. La giurisprudenza ha poi proseguito lopera del legislatore
introducendo, sulla base delle norme sullequit quale fonte dintegrazione del contratto (art. 1374)
e della buona fede nella formazione (art. 1337), nellinterpretazione (art. 1366) e nellesecuzione del
contratto, i concetti di giustizia e di equit del contratto: lequit ex art. 1374 cos diventata equit
correttiva del contratto, da fare valere in sede dinterpretazione del testo contrattuale, e la
violazione del dovere di buona fede nella formazione del contratto stata assunta come violazione
di norma imperativa, comportante la nullit del contratto o di sue clausole, mentre la violazione
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della buona fede nellesecuzione stata, volta a volta, assunta come inadempimento contrattuale,
implicante la risoluzione del contratto o linvalidit dellatto desecuzione, come il voto del socio in
assemblea esercitato con abuso del diritto o come il recesso inopinato dal contratto. La valutazione
qualitativa della circolazione, a ben guardare, solo apparentemente contraddice le esigenze di
rapidit e di sicurezza delle contrattazioni. In una corretta analisi economica del diritto la giustizia
contrattuale si rivela, essa stessa, un potente fattore di sviluppo: incrementa la fiducia dei
contraenti deboli, accresce la loro propensione a contrattare. Loggettivazione dello scambio , ben
sintende, fenomeno di tendenza ed una tendenza che coesiste con la protezione dellautonomia
contrattuale, non gi che la soppianta. Unopera di sistemazione teorica della materia deve
ricercare nel sistema della legge il punto di equilibrio fra luno e laltra, senza cedere ad apriorismi
o ad ideologismi, senza sovrapporre alle scelte legislative visioni personali dellinterprete. Un
significativo terreno sul quale si manifestato il controllo giudiziario sulla funzione economica
dello scambio quello al quale ci si riferisce con il nome di presupposizione. Questa una causa di
risoluzione del contratto non prevista dalla legge, ma riconosciuta dalla giurisprudenza e consiste
in un presupposto oggettivo del contratto che le parti hanno avuto presente al momento della sua
conclusione, ma che non hanno menzionato nel contratto: al successivo venir meno di quel
presupposto viene ricollegata la possibilit, per il contraente che vi ha interesse, di ottenere dal
giudice la risoluzione del contratto. La presupposizione ha origine antica; aveva preso vita entro la
teoria del dogma della volont, che le attribuiva rilevanza quale tacita condizione del consenso,
apparendo il mancato verificarsi dellevento presupposto come alterazione della volont, e non
potendo concepirsi un effetto giuridico che non corrispondesse alleffettiva volont del contraente.
I casi intorno ai quali la giurisprudenza si pronunciata sono di questo genere: un imprenditore
edile compera un terreno edificabile con lintento, non dichiarato nel contratto, di utilizzarlo per la
costruzione, ma, a vendita conclusa, sopraggiunge una modificazione del piano regolatore
comunale che la vincola a verde agricolo. Il caso diverso da quello dellerrore sui motivi: qui si
tratta non di erronea conoscenza della situazione presente al momento del contratto, ma di
sopravvenienza di una situazione diversa da quella allora esistente. Per molto tempo, la dottrina
ha negato valore giuridico alla presupposizione, adducendo che i motivi del contratto sono
irrilevanti per il diritto e che, per acquistare rilievo, debbono tradursi in una volont contrattuale
condizionata, ossia in una condizione, sospensiva o risolutiva, apposta al contratto. Lopposta
soluzione, oggi accolta con maggiore frequenza, tende a basarsi sullapplicazione della clausola
generale di buona fede nellesecuzione del contratto: si d rilievo al fatto che levento sopraggiunto
ha prodotto unalterazione funzionale della causa, rendendo non pi giustificato lo scambio fra le
prestazioni contrattuali, che levento sopravvenuto ha reso non pi equivalenti fra loro. La
possibilit dinvocare la presupposizione viene dalla giurisprudenza circondata da alcune
limitazioni. La situazione non deve presentare carattere dincertezza, dovendo ritenersi altrimenti
che il contraente aveva accettato il rischio del successivo mutamento; deve essere comune ad
entrambi i contraenti o, comunque, percepibile dalla controparte. Non sempre richiesto che il
contraente che invoca la presupposizione non abbia ancora eseguito la propria prestazione, sicch
la presupposizione appare invocata non solo per sottrarsi allesecuzione della prestazione, ma
anche per ripetere la gi eseguita prestazione. Il punto esige un chiarimento. La risoluzione per
eccessiva onerosit sopravvenuta pu essere domandata dalla parte che non ha ancora eseguito la
prestazione divenuta eccessivamente onerosa. Altrettanto si deve dire per la presupposizione. La
presupposizione assume un diverso valore a seconda che abbia per oggetto una situazione
falsamente presupposta come esistente al momento della conclusione del contratto oppure
113
riguardi il successivo mutamento della situazione originariamente presupposta. Nel primo caso il
contratto nullo per mancanza di causa (della causa in concreto), non essendo in grado di
assolvere la funzione economico-sociale che gli propria; nel secondo caso , invece, affetto da un
vizio funzionale che ne determina la risoluzione.
CAP. 16: IL DOVERE DI BUONA FEDE E LABUSO DEL DIRITTO
Alle norme che regolano la formazione e lesecuzione del contratto si accompagnano altre norme,
le quali formulano un generale criterio di comportamento delle parti contraenti. Sono le norme
che impongono loro di comportarsi, luna nei confronti dellaltra, secondo buona fede. Buona
fede altro non significa se non correttezza o lealt. Ha un significato del tutto diverso dalla buona
fede di cui si parla in materia di possesso (possesso di buona fede) e nelle tante norme che, in
materia di invalidit del contratto, fanno salvi i diritti dei terzi di buona fede. L buona fede indica
uno stato soggettivo: significa ignoranza di ledere laltrui diritto (art. 1147); qui esprime un dovere;
il dovere delle parti contraenti di comportarsi con correttezza e lealt. Per distinguere questo
concetto della buona fede come dovere di comportamento da quello come stato soggettivo si parla
comunemente di buona fede contrattuale o di buona fede oggettiva. Il dovere generale di buona
fede contrattuale ha la funzione di colmare le inevitabili lacune legislative: la legge, per analitica
che sia, non pu prevedere tutte le possibili situazioni; essa prevede solo le situazioni pi
frequenti, sventa gli abusi pi ricorrenti: molti riprovevoli comportamenti sfuggirebbero alle pur
fitte maglie della legge, se si dovesse considerare permesso ogni comportamento che nessuna
norma vieta o solo facoltativo ogni comportamento che nessuna norma di legge rende
obbligatorio. Il principio generale della correttezza e della buona fede realizza la c.d. chiusura del
sistema legislativo: offre, cio, criteri per colmare le lacune che questo pu rivelare nella variet e
molteplicit delle situazioni della vita economica e sociale.
Le regole, non scritte, della correttezza e della lealt sono regole di costume: corrispondono a ci
che un contraente di media correttezza o lealt si sente in dovere di fare o di non fare; si dovr
tenere conto del livello medio di correttezza di quel dato settore economico o sociale cui il
contratto si riferisce. Spetta, quindi, al giudice stabilire in concreto ci che secondo buona fede o
contrario alla buona fede; ma il giudice non si avvale di un proprio concetto di correttezza o di
lealt; egli deve tenere conto delle regole del costume, che possono essere molto pi elastiche e
spregiudicate del suo personale concetto di correttezza. Lapplicazione della clausola generale di
correttezza non altro che propriamente diritto giurisprudenziale, ossia diritto che nasce dalla
considerazione dei casi concreti, ma non equivale a giustizia caso per caso. Luso che la nostra
giurisprudenza ha fatto della clausola generale del danno ingiusto di cui allart. 2043 mostra come
anche la giurisprudenza, non meno della legislazione, proceda per grandi tipizzazioni delle
fattispecie: essa ha creato la regula iuris per cui danno ingiusto la lesione di un diritto assoluto,
poi quella per cui tale la lesione di un diritto relativo, ora manifesta la tendenza a ravvisare
lingiustizia del danno nella lesione di un interesse meritevole di tutela.
Nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto il dovere di buona fede, assume,
innanzitutto, il carattere di un dovere di informazione di una parte nei confronti dellaltra:
ciascuna di esse ha il dovere di dare notizia delle circostanze che appaiono ignote allaltra e che
possono essere determinanti del suo consenso. Al dovere di informazione si collega la figura della
reticenza: la violazione del dovere di informazione pu dare luogo, se ad essa segue il contratto, ad
unazione di annullamento per dolo omissivo. Lomessa informazione pu per assumere rilievo
114
indipendentemente dallannullamento del contratto: lo si ritenuto per lipotesi in cui il

committente abbia omesso di informare lappaltatore su circostanze che rendono notevolmente pi
onerosa la sua prestazione. Unipotesi fortemente tipizzata dalla giurisprudenza quella del
recesso senza giusta causa dalle trattative precontrattuali. Si considera contraria alla buona fede
unimprovvisa ed ingiustificata rottura delle trattative, intervenuta nel momento in cui laltra parte
aveva motivo di fare affidamento sulla futura conclusione del contratto ed aveva, perci, effettuato
delle spese per far fronte alladempimento delle obbligazioni contrattuali o aveva rinunciato ad
altri contratti. Le principali regole giurisprudenziali che governano la materia sono le seguenti:
occorre che le parti abbiano preso in considerazione gli elementi essenziali del contratto che si
propongono o sperano di stipulare; irrilevante leventuale breve durata od il numero minimo
degli incontri intervenuti tra le parti, ove linterruzione ad opera di una delle parti risulti priva di
ogni ragione giustificativa e tale perci da sacrificare il legittimo affidamento che la controparte
poteva avere fatto sulla conclusione del contratto; non c giusta causa di recesso se il recedente
adduce circostanze gi note allinizio della trattativa o conoscibili con lordinaria diligenza; c
giusta causa di recesso se una parte si avvede di essere stata indotta alla trattativa dal dolo
dellaltra parte che aveva gi alienato a terzi lo stesso bene; non c giusta causa di recesso da parte
della pubblica amministrazione se questa, dopo avere invitato la controparte privata a dare inizio
allesecuzione della prestazione in attesa delle autorizzazioni amministrative alla conclusione del
contratto, recede dalla trattativa per una ragione diversa dal mancato ottenimento delle
autorizzazioni. Chi, violando il dovere di buona fede nelle trattative contrattuali, ha cagionato un
danno allaltra parte tenuto a risarcirlo (c.d. responsabilit precontrattuale): la fonte di tale
responsabilit viene dalla giurisprudenza identificata in un fatto illecito che ha preceduto o
accompagnato la formazione del contratto. , perci, considerata una forma di responsabilit
aquiliana, regolata dalle norme a questa relative, inclusa quella di cui allart. 2947, concernente il
termine di prescrizione dellazione. Un punto certo: se il contratto non concluso per
lingiustificata rottura delle trattative, la misura del danno risarcibile si determina con il criterio
dellinteresse contrattuale negativo ed il lucro cessante consister nel danno per le occasioni
perdute, non gi nel danno conseguente alla lesione dellinteresse contrattuale positivo, consistente
nel guadagno che al contraente mancato per la mancata conclusione del contratto. Se, invece, il
contratto concluso e la sua conclusione stata viziata dalla mancata informazione di un
contraente nei confronti dellaltro, allora il danno risarcibile non sar la lesione dellinteresse
contrattuale negativo ed il risarcimento del danno sar commisurato allinteresse contrattuale
positivo. Controvertibile , tuttavia, il titolo della responsabilit.
Alla giurisprudenza sembra difficile concepire una responsabilit contrattuale che non derivi
dallinadempimento di obbligazioni nascenti da un gi concluso contratto, ma la responsabilit che
si suole definire contrattuale , in realt, la responsabilit nascente dallinadempimento di
unobbligazione (art. 1218), quale che sia la fonte, contrattuale o non contrattuale, dalla quale
lobbligazione inadempiuta derivi. Qui c appunto unobbligazione inadempiuta: quella che trova
la propria fonte nel fatto giuridico dellinstaurazione, fra le parti, di una trattativa precontrattuale e
che ha per oggetto il comportamento secondo buona fede di ciascuna di esse. Diversa lipotesi in
cui la trattativa sia stata preceduta da un programma contrattuale, che gi di per s un contratto:
in tal caso, il comportamento delle parti in pendenza della trattativa potr essere valutato come
esecuzione di un contratto e la rottura ingiustificata della trattativa equivarr ad un vero e proprio
inadempimento contrattuale. Per determinare lentit del danno risarcibile non baster fare capo al
concetto di interesse contrattuale negativo, che presuppone la violazione della semplice buona
115
fede precontrattuale, ma bisogner avere riguardo allinteresse contrattuale positivo, da

determinare secondo il criterio equitativo di cui allart. 1126. Un ragionevole criterio di
determinazione sar quello basato sul grado di probabilit che la trattativa, considerato il punto in
cui era pervenuta e limportanza delle clausole gi concordate, sarebbe pervenuta alla sua
conclusione; in pari misura sar determinato linteresse contrattuale positivo risarcibile. Una
specifica ipotesi di responsabilit precontrattuale prevista dallart. 1338: la parte che, conoscendo,
o dovendo conoscere con luso dellordinaria diligenza, lesistenza di una causa di invalidit del
contratto non ne d notizia allaltra, tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere
confidato, senza sua colpa, nella validit del contratto. Laltra parte potr s ottenere
lannullamento del contratto, con la restituzione della prestazione eventualmente eseguita, ma ci
pu non avere interamente eliminato il danno da essa subito: pu esserci linteresse contrattuale
negativo, quale danno emergente, consistente nelle spese sostenute, e quale lucro cessante,
derivante dalle occasioni perdute. Laltra parte, se prova di avere subito questo danno, ha diritto di
esserne risarcita. Nullaltro che unapplicazione di questa regola la responsabilit del falsus
procurator.
Oltre che come fonte di responsabilit precontrattuale, la buona fede nella formazione del
contratto agisce anche sul piano della validit del contratto: secondo lart. 33 del codice del
consumo nulla la clausola che determina un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi
derivanti dal contratto, denotando la violazione, da parte del professionista, del dovere di buona
fede nella formazione del contratto. La norma pu considerarsi applicazione di un pi generale
principio: il contraente che, facendo valere la propria maggiore forza contrattuale, imponga
clausole tali da provocare un sensibile squilibrio fra le prestazioni contrattuali pone in essere una
clausola nulla, imposta in violazione dellart. 1337 e, perci, affetta da nullit per violazione di
norma imperativa (artt. 1418 e 1419). La nullit della clausola contrattuale per violazione del
canone della buona fede nella formazione del contratto ha trovato anche applicazioni
giurisprudenziali: stata dichiarata la nullit, per violazione dellart. 1337, della clausola del
contratto di leasing che attui linversione del rischio fra i contraenti, facendo gravare
sullutilizzatore il rischio della mancata consegna della cosa del contratto. La norma che impone
alle parti di eseguire il contratto secondo buona fede comunemente considerata una norma che
concorre a formare il contenuto legale del contratto, a norma dellart. 1374, sicch la violazione del
dovere di esecuzione secondo buona fede violazione del contratto, inadempimento contrattuale,
idoneo di per s solo a giustificare, ove s rilevi di non scarsa importanza per laltra parte, la
risoluzione del contratto per inadempimento. Due specifiche applicazioni di legge della buona
fede nellesecuzione vanno solo richiamate: a) lobbligo di comportarsi seconda buona fede in
pendenza della condizione, per conservare integre le ragioni dellaltra parte (art. 1358), ossia
custodendo con diligenza la cosa che sia stata alienata sotto condizione sospensiva o acquistata
sotto condizione risolutiva; b) il divieto di rifiutare la propria prestazione, avvalendosi
delleccezione dinadempimento, se il rifiuto contrario alla buona fede (art. 1460). Oltre questa
duplice tipizzazione legislativa, c lormai vasta casistica giurisprudenziale, quanto mai
molteplice e varia. In sede generale possono indicarsi queste tre categorie: c) la buona fede
nellesecuzione del contratto implica il dovere di ciascuna parte di realizzare linteresse
contrattuale dellaltra o di evitare di recarle danno, anche con ladempimento di obblighi non
previsti dalla legge o dal contratto, come lobbligo di prestazioni accessorie rispetto a quelle
contrattuali; d) la buona fede nellesecuzione del contratto importa lobbligo dinformazione su
circostanze sopraggiunte che la controparte non in grado di conoscere. Cos se la prestazione di
116
una parte sta per diventare temporaneamente o definitivamente impossibile, la parte dovr darne
pronta notizia allaltra, per consentirle di procurarsi altrimenti la prestazione o, comunque, di
attrezzarsi in modo da non subire danno; e) la violazione del dovere di buona fede nellesecuzione
del contratto pu anche configurarsi come abuso del diritto: accade quando un contraente esercita
verso laltro i diritti che gli derivano dalla legge o dal contratto per realizzare uno scopo diverso da
quello cui questi diritti sono preordinati.
Un caso frequente, si manifesta nella societ per azioni: la maggioranza delibera un aumento di
capitale al solo scopo di liberarsi di una scomoda minoranza, sapendo che questa non sar in
grado di sottoscrivere le azioni di nuova emissione. In casi di questo genere la giurisprudenza
aveva in passato fatto ricorso analogico alla figura delleccesso di potere, attinta dal diritto
amministrativo; ora, sesprime, invece, in termini di violazione della buona fede nellesecuzione
del contratto e di abuso del diritto. Altro caso si manifestato in relazione al recesso ad nutum dal
contratto di apertura di credito. Qui viene in considerazione il recesso del contratto, qual diritto
potestativo del contraente di sciogliere con unilaterale atto di volont il vincolo contrattuale.
Quando per lefficacia del recesso non richiesta una giusta causa e si tratta, perci, di recesso ad
nutum, leffetto estintivo del vincolo contrattuale dovrebbe, a rigore, prodursi per mera volont del
recedente. Ma anche a questo riguardo si finito con il fare applicazione dellart. 1375, essendo ad
nutum atto di esecuzione del contratto dal quale si recede. La violazione del dovere di buona fede
comporta, di regola, lobbligazione di risarcire il danno che si cagionato alla controparte, ma pu
anche comportare conseguenze diverse, valutabili come una sorta di esecuzione in forma specifica
del dovere di buona fede. Cos pu comportare, se la violazione della buona fede riveste il dovuto
carattere di gravit, la risoluzione del contratto per inadempimento; comporta, se il recesso della
banca stato arbitrario, la reiezione della domanda di rientro delle somme anticipate al cliente, e
comporta, se si prova che la maggioranza ha abusato del diritto di voto, linvalidit della
deliberazione assembleare di aumento del capitale sociale. Ulteriore rimedio diverso dallazione di
danni quello che va sotto il nome dellexceptio (e della replicatio) doli generalis, invocabile quando
laltrui pretesa (o eccezione) si manifesti, in quanto contraria ai principi della buona fede o della
correttezza, come doloso esercizio di un diritto: esso diretto a provocare la reiezione dellaltrui
pretesa od eccezione. Per diritto romano lexceptio (o la replicatio) doli era rimedio generale,
suscettibile di sventare ogni forma di abuso del diritto, sue moderne applicazioni legislative sono,
in materia di titoli di credito, gli artt. 1993 cod. civ., 21 legge cambiale e 25 legge assegno, in
materia di societ, lart. 2384. Al dovere di buona fede nellesecuzione del contratto si ricollega
anche il tema della rinegoziazione contrattuale nei contratti a lunga scadenza, ossia destinati ad avere
esecuzione per un lasso di tempo, nel corso del quale possono determinarsi mutamenti profondi
nelle situazioni di fatto sussistenti al momento della conclusione del contratto. Possono darsi due
ipotesi: a) che lo stesso contratto preveda lobbligo delle parti di rinegoziare il contratto o singole
clausole nelleventualit che si verifichino determinati eventi o, pi semplicemente, al
raggiungimento di determinate scadenze; b) che nessuna clausola in tal senso figuri nel contratto e
che, ci non di meno, nel corso dellesecuzione del contratto si verifichino eventi tali da modificare
sensibilmente le situazioni di fatto sulla base delle quali i contraenti avevano determinato il
contenuto contrattuale. Nel primo caso viene in considerazione il rifiuto del contraente di prestarsi
alla rinegoziazione contrattualmente pattuita o viene in considerazione la c.d. trattativa maliziosa,
condotta dal contraente al solo scopo di creare le sembianze esteriori di una negoziazione pur
nellintento di non pervenire ad alcun accordo. Si sar in presenza, in tal caso, di un
inadempimento contrattuale, che potr giustificare la domanda giudiziale di controparte di
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risoluzione del contratto per inadempimento. Nel secondo caso il rifiuto ingiustificato di
rinegoziare potr essere valutato come violazione del dovere, imposto dallart. 1375, di eseguire il
contratto secondo buona fede, ed alla stessa valutazione potr prestarsi la trattativa rivelatasi
maliziosa. Anche in questo caso la violazione del dovere di buona fede potr integrare gli estremi
dellinadempimento contrattuale, tali da giustificare la risoluzione del contratto.
Il principio di buona fede ha ricevuto intensive applicazioni giurisprudenziali in relazione al
contratto di lavoro. Una prima decisione delle sezioni unite, da pi parti giudicata fondamentale,
ha istituito un controllo giudiziario sulla discrezionalit del datore di lavoro in materia di
promozione dei dipendenti, con conseguente pronuncia dinvalidit dellatto adottato in
violazione del dovere di buona fede. Alla buona fede nella formazione del contratto, anzich nella
sua esecuzione, si ricollegano poi le sentenze che ammettono un sindacato giudiziario sui concorsi
per lassunzione di dipendenti. Ancora alla buona fede nellesecuzione del contratto si riconduce il
controllo giudiziario sullesercizio del potere conferito al datore di lavoro nellattribuzione delle
note di qualifica, soggetto al sindacato giurisdizionale al fine di verificare se, per liniquit o
lintento discriminatorio del giudizio adottato, vi sia stata violazione della correttezza e buona fede
nellesecuzione del contratto di lavorom e, soprattutto, nella scelta dei lavoratori da collocare in
cassa integrazione guadagni, oltre che in sede di trasferimento dei lavoratori. Particolare
significato sembra assumere la giurisprudenza che ammette il riesame, secondo il criterio della
buona fede, del licenziamento del lavoratore: qui il dovere di buona fede inteso come dovere di
non perseguire intenti discriminatori e di non scegliere sulla base di motivi irragionevoli, in
quanto non inerenti al dipendente nella sua specifica qualit di lavoratore. Va considerato che la
giurisprudenza lavoristica mossa da ben specifiche esigenze di tutela del lavoratore. La
protezione del lavoratore va oltre la protezione del contraente in quanto tale: attiene alla
protezione di un diritto fondamentale, garantito dalla Costituzione (artt. 4, 36), e di un diritto che
non si mancato discrivere nel catalogo dei diritti delluomo. La stessa nostra giurisprudenza
lavoristica si astiene dallapplicare al rapporto di lavoro il dovere di buona fede quando la sua
applicazione andrebbe a danno, anzich a vantaggio, del lavoratore, come emerge dalla singolare
massima secondo la quale ai fini della valutazione sulla legittimit delle forme c.d. anomale di
sciopero non fondato il ricorso agli artt. 1175 e 1375 cod. civ., in quanto il dovere di correttezza
attiene alla fase esecutiva del contratto di lavoro, non invece alla sospensione del rapporto quale si
verifica in caso di sciopero. Altra rilevante applicazione riguarda il contratto di societ per azioni.
La giurisprudenza inglese ripete, dal principio del secolo, la massima secondo la quale il voto deve
essere esercitato dallazionista bona fide nellinteresse dellintera societ; una variante di questa
massima quella secondo la quale il giudice pu annullare una deliberazione che sia tale che
nessuna persona ragionevole potrebbe considerarla utile per la societ. Questa forma di controllo
giudiziario del voto largamente ammessa anche dalla nostra giurisprudenza: essa conduce
allannullamento della deliberazione presa con abuso del diritto di voto. In materia di vendita il
dovere di buona fede nellesecuzione del contratto stato tradotto nellobbligo del venditore di
non vendere a terzi prima che il compratore non abbia, con la trascrizione dellatto, reso
opponibile lacquisto. Il dovere di buona fede nellesecuzione del contratto ha trovato estesa
applicazione in materia di fideiussione: qui la giurisprudenza ha imposto alla banca di osservare
nei confronti del fideiussore le regole della correttezza e della buona fede, pena linefficacia del
vincolo; la premessa il carattere non meramente potestativo della facolt della banca di
allargare il credito garantito con operazioni successive, regolate da un calcolo di convenienza e non
affidate a mero arbitrio.
118
CAP. 17: GLI ATTI UNILATERALI FRA VIVI AVENTI CONTENUTO PATRIMONIALE
La categoria trova considerazione generale nellart. 1324, che sottopone alle norme sui contratti, in
quanto compatibili, gli atti unilaterali fra vivi, aventi contenuto patrimoniale. Essa tuttaltro che
omogenea: comprende sia atti di disposizione patrimoniale che, come latto di fondazione,
imprimono sulle cose un vincolo perpetuo di destinazione ad un dato scopo, sia atti che, come la
promessa di pagamento, producono il limitato effetto di invertire lonere della prova circa
lesistenza di un rapporto obbligatorio. Tale categoria, inoltre, concettualmente pi vasta di
quella del contratto, essendo lart. 1324 comunemente giudicato applicabile tanto alle dichiarazioni
unilaterali di volont quanto alle dichiarazioni di scienza ed alle comunicazioni o partecipazioni.
Gli atti unilaterali di volont possono, a loro volta, essere definiti e classificati sulla scorta dellart.
1321: ricorrono tutte le volte che la costituzione o regolazione o lestinzione di un rapporto
giuridico patrimoniale non richieda laccordo di tutte la parti del rapporto da costituire, regolare o
estinguere, ma prodotta dalla dichiarazione unilaterale di una o pi parti soltanto, di per s
sufficienti a costituire, regolare o estinguere un rapporto che investe anche altre parti. Ancora sulla
traccia dellart. 1321 gli atti unilaterali di volont possono essere cos classificati:
a) Atti unilaterali diretti a costituire rapporti giuridici patrimoniali (es. promessa al pubblico, art.
1989);
b) Atti unilaterali diretti a regolare rapporti giuridici patrimoniali. la categoria pi vasta ed
eterogenea; una sottoclassificazione permette di distinguere tra: atti unilaterali attuativi di
preesistenti rapporti gi intercorrenti fra le parti (es. istruzioni del mandante al mandatario, art.
1711); atti unilaterali dichiarativi di preesistenti rapporti gi intervenuti fra le parti (es. promessa
di pagamento, art. 1988); atti unilaterali modificativi di preesistenti rapporti fra le parti (es. offerta
di rettifica del contratto annullabile, art. 1432) ed atti unilaterali con effetto sanante (es. convalida
del contratto annullabile, art. 1444).
c) Atti unilaterali diretti ad estinguere rapporti giuridici patrimoniali (es. recesso unilaterale, art.
1373).
La distinzione fra contratti con effetti reali e contratti con effetti obbligatori ha riscontro in materia
di atti unilaterali di volont, anche se solo lart. 1173 menziona, fra le fonti di obbligazioni, gli atti,
oltre ai contratti, mentre lart. 922 non li menziona fra i modi di acquisto della propriet, pur
facendo generico riferimento agli altri modi stabiliti dalla legge. Possiamo, infatti, distinguere
fra: d) atti unilaterali produttivi di effetti reali (es. atto di fondazione); e) atti unilaterali produttivi
di effetti obbligatori (es. promesse unilaterali, come la ricognizione del debito e la promessa di
pagamento). La dottrina dubita che in questultimo caso si possa effettivamente parlare di fonti di
obbligazioni: la promessa di pagare una somma di denaro o il riconoscimento di un debito non
varrebbe, di per s, a costituire un rapporto obbligatorio, avente per oggetto il pagamento della
somma promessa o ladempimento del debito riconosciuto; costituirebbe solo, a favore del
destinatario della promessa o della ricognizione, un mezzo di prova circa lesistenza di
unobbligazione che trova altrove la propria fonte (es. un preesistente contratto). Bisogna per
considerare che la qualificazione legislativa della promessa di pagamento e della ricognizione di
debito, quali atti di volont, fonti di obbligazione, anzich quali dichiarazioni di scienza con natura
di semplice prova, non priva di conseguenze giuridiche di rilievo. Il promittente pu s
neutralizzare la pretesa del promissario eccependo la mancanza del rapporto fondamentale;
tuttavia, se non pu o non vuole provarne la mancanza, egli obbligato ex promissa ed il suo
119
inadempimento inadempimento dellobbligazione ex promissa, sottoposto alle medesime regole

della responsabilit contrattuale: il promissario non dovr provare la colpa del promittente ai sensi
dellart. 1218. Sulla circolazione del credito ex promissa si basa latipica figura dei commercial
papers: alla promessa abbinata una garanzia bancaria a prima richiesta, di modo che il
cessionario del credito ottiene sempre il pagamento (se non dal debitore, che pu opporre la
mancanza del rapporto fondamentale, dalla banca garante, che non pu opporla). La circolazione
dei crediti ex promissa poi la base su cui si regge la teoria del titolo di credito e del titolo
cambiario in particolare: la dichiarazione cartolare altro non se non promessa unilaterale di
pagamento nel senso dellart. 1988 e leccezione di mancanza del rapporto fondamentale dal
debitore cartolare opponibile al suo diretto promissario quale eccezione a lui personale (art. 1993).
Egli non potr opporla ai successivi portatori del titolo, ma per la semplice ragione che il titolo di
credito circola secondo la legge di circolazione delle cose mobili; onde gli aventi causa del
promissario, avendo acquistato a titolo originario la propriet del titolo (art. 1994), hanno a titolo
originario acquistato la titolarit del credito. Indiscussa fonte di obbligazione la promessa al
pubblico (art. 1989): la dichiarazione di chi, rivolgendosi al pubblico, promette una prestazione a
chi si trova in una data situazione o compie una data azione; il promittente vincolato dalla sua
unilaterale dichiarazione non appena questa resa pubblica (es. persona che promette una somma
a chi gli riporter un oggetto smarrito). Unipotesi diffusa di promessa al pubblico la c.d. vendita
a premi, normalmente associata alla raccolta di figurine collocate in prodotti industriali (il
fabbricante di prodotti industriali, al fine di incrementare le vendite, promette in premio un
oggetto al compratore dei suoi prodotti che vi avr trovato una figurina). Ipotesi diversa, anche se
il fine lo stesso, quella della vendita con buoni sconto: il compratore del prodotto pu trovarvi
un buono che gli attribuisce il diritto di comprare con uno sconto sul prezzo una nuova unit del
prodotto. Si tratta in questo caso di offerta contrattuale al pubblico: proposta di comperare quel
dato prodotto a condizione di favore, rivolta a chi si dimostra possessore del buono sconto. Il
promittente vincolato per un anno, salvo che alla promessa non sia apposto un termine diverso
(art. 1989); finch il termine non scaduto, il promittente pu revocare la promessa solo per giusta
causa e solo rendendo pubblica la revoca nella stessa forma o con forma equivalente alla promessa
(art. 1990).
Ulteriori figure di atti unilaterali non appaiono equiparabili al contratto, in quanto non diretti a
costituire, regolare o estinguere rapporti giuridici patrimoniali. Sono atti per la loro stessa natura
unilaterali: f) laccettazione delleredit (art. 459), la rinuncia delleredit (artt. 519 ss.), ma non la
revoca della rinuncia (art. 525), la rinuncia al legato (artt. 649 ss.) e gli atti unilaterali di rifiuto; g)
atti unilaterali di consenso al fatto giuridico altrui (es. consenso dei creditori alla trasformazione
della societ, art. 2500 novies). Altro criterio di classificazione degli atti unilaterali distingue tra: h)
Atti unilaterali recettizi: producono effetti dal momento in cui sono portati a conoscenza della
persona alla quale sono destinati, art. 1334; secondo la definizione dellart. 1414, sono gli atti
destinati ad una persona determinata. Per essi (es. costituzione in mora) vale, come per la proposta
e per laccettazione contrattuale, la presunzione di conoscenza di cui allart. 1335, nel senso che si
reputano conosciuti nel momento in cui giungono allindirizzo del destinatario, se questi non
prova di essere stato, senza sua colpa, nellimpossibilit di averne notizia. Gli stati soggettivi del
destinatario sono del tutto irrilevanti: latto produce i suoi effetti, se portato a conoscenza del
destinatario nei modi di legge, anche nel caso in cui il destinatario non fosse, per propria
incapacit naturale, il grado di apprezzarne il significato.
120
i)Atti unilaterali non recettizi: sono gli atti unilaterali non rivolti a destinatario determinato e, di
conseguenza, produttivi di effetti indipendentemente dalla loro comunicazione, come nel caso
della promessa al pubblico. Per risolvere i casi dubbi si suggerito il criterio che considera
necessariamente recettizi gli atti unilaterali diretti a provocare effetti dannosi per altri: essi, per
produrre tali effetti, non possono prescindere dalla comunicazione a coloro che sono destinati a
subirli.
Gli atti unilaterali non trovano nel codice una disciplina specifica; la ritrovano solo nelle norme sui
contratti in quanto risultino con essi compatibili e sempre che si tratti di atti unilaterali tra vivi
aventi contenuto patrimoniale (art. 1324). Una volta risolto positivamente il giudizio di
compatibilit, le norme sui contratti sono applicare agli atti unilaterali direttamente, non per
analogia. Questapplicazione fatta con una certa larghezza dalla giurisprudenza. I generali criteri
che possono orientare linterprete in sede di formulazione del giudizio di compatibilit possono
essere desunti dallo stesso codice: lart. 428, ad esempio, ammette lannullabilit dellatto
dellincapace naturale, ma distingue fra atto e contratto quanto alle condizioni per lannullamento
del primo e del secondo. In linea di massima i criteri saranno: sono compatibili le norme che non
presuppongono la bilateralit (o pluralit dellatto), come le norme sul contratto condizionato e
quelle che regolano la ratifica del contratto concluso dal falsus procurator; sono incompatibili le
norme che questa bilateralit (o plurilateralit) presuppongono, come le norme che
presuppongono il concorso di pi soggetti alla formazione del contenuto contrattuale.
Promesse unilaterali e lettera di patronage

Per i contratti vige la norma (art. 1322) che consente alle parti di creare contratti atipici; per gli le
promesse unilaterali vige opposta norma: ai sensi dellart. 1987 la promessa unilaterale di una
prestazione non produce effetti obbligatori fuori dei casi ammessi dalla legge. Tale norma ha
sollevato due problemi: se essa davvero imponga un principio di tipicit delle promesse
unilaterali; se ammesso che questo principio viga per le promesse, la regola dellart. 1322 non
debba avere il sopravvento per gli altri atti unilaterali diversi dalle promesse. Al primo
interrogativo si d risposta affermativa: che promesse unilaterali siano ammissibili solo nei casi
previsti dalla legge valutazione ricorrente tanto in dottrina quanto in giurisprudenza. In tempi
recenti, tuttavia, ha trovato un certo seguito la tesi favorevole al riconoscimento di una maggiore
autonomia privata in fatto di promesse unilaterali, soprattutto con riferimento alla promessa
unilaterale avente ad oggetto una prestazione di fare. La lettura tradizionale dellart. 1987 da
condividere. La tesi innovativa poggia su un sottile distinguo: lart. 1987 farebbe riferimento alle
nude promesse, decretando linammissibilit di atipiche promesse astratte, ma non sarebbe
dostacolo alla validit di promesse atipiche causali, che risultino cio dirette a realizzare interessi
meritevoli di tutela secondo lordinamento giuridico. Lobiezione risulta non da ci che lart. 1987
vieta, ma da ci che esso ammette: non lo si pu leggere nel senso che, nei casi previsti dalla legge,
una promessa unilaterale astratta produce effetti obbligatori; e non si pu per la semplice ragione
che il nostro sistema retto dal principio di causalit e che nessuna obbligazione da dichiarazione
astratta risulta ammissibile. Leccezione alla regola solitamente indicata, quella della dichiarazione
cartolare, non affatto tale: la promessa cambiaria non astratta promessa in incertam personam,
ma promessa di pagamento a persona determinata nei termini dellart. 1988; linopponibilit delle
eccezioni ex causa agli aventi causa del promissario non deriva dallastrattezza di tale promessa,
bens dallacquisto a titolo originario del credito del promissario, a sua volta conseguente
allacquisto a titolo originario del titolo che menziona il credito. Ne consegue che lart. 1987 non
121
pu essere letto come norma che ammette, nei casi eccezionali previsti dalla legge, una promessa
astratta, ma va letto come norma che circoscrive ai casi tipici, espressamente previsti dalla legge, la
validit di promesse unilaterali, siano esse promesse causali (es. promessa al pubblico) oppure
promesse solo processualmente astratte (es. promessa di pagamento). Un ulteriore argomento, che
poi alla radice dellart. 1987, come risulta dai lavori preparatori, emerge dalla risposta al secondo
quesito: se il principio di tipicit valga per tutti gli atti unilaterali o solo per le promesse, cui fa
esclusivo riferimento lart. 1987. E stato detto che questa norma, facendo eccezione al generale
principio dellautonomia privata, non pu essere estesa a tutti gli altri atti unilaterali, diversi dalle
promesse. Si deve per precisare che lart. 1987 non si riferisce solo agli atti contemplati nel titolo
quarto del libro delle obbligazioni e che, ai sensi degli artt. 14 e 15 del libro primo, il regolamento
della fondazione comprende indubbiamente la possibilit che essa sorga da una promessa
unilaterale obbligatoria, soggetta alla particolare normativa dettata riguardo alla revoca. Ne deriva
la necessaria operativit dellart. 1987 per tutti gli atti unilaterali. Un sistema come il nostro, basato
sulla causalit del contratto, non pu tollerare latomizzazione degli elementi costitutivi di questo,
la quale spezzerebbe il rapporto di corrispettivit fra le due operazioni: finirebbe con lassecondare
la prepotenza della parte pi forte, la quale avrebbe tutto linteresse a frantumare un contratto
tipico in due o pi atti unilaterali atipici, aventi ad oggetto, ciascuno, una prestazione non legata
alle altre, con il vantaggio di rendere del tutto discrezionale il se ed il quando del proprio
adempimento. Dal confronto fra lart. 1322 e lart. 1987 emerge, quindi, come la contrattualit sia la
regola nel nostro sistema, mentre lunilateralit circoscritta a fattispecie tipiche, sulla cui
meritevolezza di tutela si storicamente consolidato un sicuro giudizio.
Una linea molto sottile sembra separare il contratto con obbligazioni per il solo proponente (art.
1333), cui sono normalmente sottoposte la fideiussione e la promessa del fatto del terzo, dallatto
unilaterale soggetto al rifiuto del destinatario, quale la remissione del debito. una linea che pu
scomparire agli occhi di chi si limiti a considerare la modalit di formazione del vincolo. Quella
linea di demarcazione rivela, tuttavia, tutto il suo spessore se si guarda oltre il momento
perfezionativo del vincolo: dallessere questo un vincolo contrattuale, quantunque formato a
norma dellart. 1333, deriva la sua soggezione indiscriminata a tutte le norme regolatrici dei
contratti, mentre allatto unilaterale si applicano le norme sui contratti che siano compatibili con la
sua unilateralit, ossia con lassenza di un soggetto definibile come laltro contraente.
Soprattutto vale la considerazione che laccettazione desumibile dal silenzio a norma dellart. 1333
, in quanto tacita espressione di volont, sottoposta alle norme sullincapacit e sui vizi del
consenso del tacito accettante.
Il principio di tipicit riguarda le dichiarazioni di volont, quali fonti di obbligazione o quali atti
produttivi di effetti reali. Non riguarda le dichiarazioni di scienza, n si riferisce alle partecipazioni
ed alle comunicazioni. In questa materia lautonomia privata pu estrinsecare tutta la propria
creativit ed un esemplare significativo la c.d. lettera di patronage. Secondo lo schema pi
frequentemente utilizzato, una societ che a capo di un gruppo invia alla banca, dalla quale una
delle societ del gruppo aspira ad avere un finanziamento, una lettera nella quale dichiara: di
possedere una partecipazione di controllo sulla societ da finanziare; che controller che questa
adempia regolarmente le obbligazioni di restituzione oppure che eserciter la propria influenza
affinch ci accada; che non ceder la propria partecipazione di controllo fino a quando il debito
non sar stato estinto oppure che comunicher tempestivamente leventuale cessione della propria
partecipazione di controllo. Una simile dichiarazione non fideiussione, dal momento che manca
lespressa volont di assumere lobbligazione fideiussoria richiesta dallart. 1937; neppure si tratta
122
di mandato di credito, giacch la banca non si obbliga verso la capogruppo a fare credito alla
controllata (art. 1958). Lesclusione di una responsabilit contrattuale della capogruppo , anzi, il
tratto saliente del patronage, la cui funzione di mutare il titolo di responsabilit: da
responsabilit contrattuale, come sarebbe nel caso di assunzione di obbligazione fideiussoria, in
responsabilit extracontrattuale. Questo mutamento del titolo della responsabilit corrisponde alla
precisa intenzione delle parti: della controllante, da un lato, che vuole evitare di iscrivere in
bilancio, appesantendone il passivo, obbligazioni fideiussorie; della banca, dallaltro, che trova
accresciute possibilit di impiego delle proprie disponibilit senza pregiudizio delle proprie
ragioni, giacch sa di poter contare, sia pure a titolo di responsabilit extracontrattuale, sul
patrimonio della controllante. Si parla, a volte, di patronage forte: la societ madre dichiara che
manterr la controllata in condizioni di solvibilit (c.d. dichiarazione di solvibilit) e che non
pregiudicher lattuale situazione finanziaria della controllata (c.d. dichiarazione di divieto di
svuotamento). Il patronage forte espone, pur sempre, a responsabilit extracontrattuale: la
controllante sar chiamata a rispondere a titolo di concorso colposo nellinadempimento della
controllata, non avendola posta in grado di adempiere alla propria obbligazione. Non mancato
un giudice di merito che nella lettera di patronage ha ravvisato una promessa unilaterale: la
capogruppo non promette ladempimento della controllata, ma promette il fatto proprio (es.
esercizio della propria influenza) e risponde per inadempimento della promessa (art. 1218) se il
fatto promesso non si avvera. Questa qualificazione errata: con il patronage la capogruppo non
dichiara una volont, ma effettua una comunicazione; non promette di fare, ma comunica ci che
si ripromette di fare, generando affidamento della banca, tutelabile ex art. 2043. Opportunamente,
la Cassazione ha distinto tra patronage informativo e patronage impegnativo e ricollegato solo al
secondo effetti obbligatori in capo al dichiarante, anche se in questo secondo caso non si tratta di
un vero e proprio patronage, per sua natura solo informativo, bens di fideiussione.
123

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CAP 2: IL CONTRATTO E LAUTONOMIA CONTRATTUALE

Il rapporto giuridico del contratto

Le parti del contratto

Le norme generali sui contratti

Autonomia contrattuale e limiti alla stessa

libert di perseguire con modalit contrattuali atipiche finalit gi perseguibili con

I limiti allautonomia contrattuale

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Proposta contrattuale ed invito a proporre, adesione al contratto plurilaterale, revoca della

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Contratti con causa mista e contratti collegati

altro lantigiuridicit, altro lilliceit: la prima esprime la non conformit allordinamento

siccome determinazione contrattuale. A differenza dellarbitratore, gli arbitri liberi o irrituali

CAP. 6: LEFFETTO TRASLATIVO DEL CONTRATTO

venditore), la propriet passa secondo il principio consensualistico, e non occorre lindividuazione

Il contratto preliminare, la lettera di intenti ed il programma contrattuale

I contratti reali e la cessione dei crediti e del contratto

CAP. 7: IL CONTRATTO PLURILATERALE

comunque, un soggetto di diritto. Si ammetteva la presenza del contratto, ma limitatamente al

giurisprudenza, che in termini di eccesso di potere avrebbe pi volte motivato lannullamento

CAP. 8: VALIDITA ED INVALIDITA

vietano determinati atti o determinare attivit. Ma lespressa formulazione legislativa di un divieto

esempi attiene non allilliceit delloggetto o della causa, ma allilliceit e allimpossibilit

I vizi del consenso

Le azioni di nullit e di annullamento

violenza o dello stato dinterdizione o dinabilitazione o dal raggiungimento della maggiore et

CAP. 9: LA SIMULAZIONE E LAPPARENZA

Il principio dellapparenza giuridica

delle fattispecie giurisprudenziali cui il principio dellapparenza viene applicato, sostanzialmente

conclusione di un tale contratto, la societ apparente ed i suoi soci saranno assoggettabili al

CAP. 10: LA RAPPRESENTANZA

responsabilit precontrattuale. Il danno risarcibile , in questi casi, il c.d. interesse contrattuale

CAP. 11: LINTERPRETAZIONE E LA QUALIFICAZIONE

Criteri soggettivi ed oggettivi di interpretazione del contratto

Quale comportamento posteriore pu assumere rilievo il comportamento delle parti in sede di

concreto pu condurre ad esiti clamorosi, addirittura drammatici. Una societ a responsabilit

CAP. 12: LA FIDUCIA

al debitore. la vendita a scopo di garanzia, mirante a realizzare un risultato analogo al pegno o

di comodo e si conferiscono, in essa, i propri beni, ma la si costituisce al solo scopo di trarre

CAP. 13: GLI EFFETTI DEL CONTRATTO

recedere n pu recedere laltra parte. Al contrario, nei contratti ad esecuzione continuata o

Gli effetti del contratto rispetto ai terzi

Il contratto per persona da nominare ed il contratto a favore del terzo

CAP. 14: LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO

Il difetto funzionale della causa e risoluzione per inadempimento

stragiudiziale lo fa per a proprio rischio: laltra parte pu successivamente assumere liniziativa

presuppone che le reciproche prestazioni contrattuali siano contemporaneamente dovute. Analoga

Danno, clausola penale e caparra

Risoluzione per impossibilit sopravvenuta e per eccessiva onerosit sopravvenuta

controparte non ha bisogno di promuovere un giudizio che accerti preliminarmente la legittimit

avendo il contratto gi esaurito la propria funzione. Lo squilibrio fra le prestazioni, determinatosi

CAP. 15: LA CONGRUITA DELLO SCAMBIO CONTRATTUALE