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Gazzoni.

La vicenda storica .Lart 1321 definisce il contratto come l accordo di due o pi parti
volto a creare modificare ed estinguere un rapporto giuridico patrimoniale. Tale
definizione collegata con l art 1173 che annovera i contratti tra le fonti di
obbligazione , che pone in ombra quei rapporti giuridici che determinano l immediato
trasferimento dei diritti. Puntuale il richiamo alla patrimonialit del rapporto ,anche il
linea con quanto dettato in materia de obbligazioni all art 1174 in tema di
patrimonialit della prestazione. Il codice civile prevede una disciplina comune a tutti i
contratti tipici ed atipici e una speciale per i singoli contratti. La disciplina generale
estesa anche ai sensi del 1324 agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto
patrimoniale. Mentre il contratto al centro del sistema in nessuna norma il legislatore
fa riferimento al negozio giuridico, questo perch l intenzione del legislatore del 42 era
quella di porre l attenzione pi che sulla volont del singolo ,sullo strumento di
scambio inserito nel contesto del mercato e del commercio. Inizialmente la teoria
negoziale aveva avuto la funzione di allontanare lo strumento contrattuale dalla
propriet infatti nel codice del 1865 il contratto era regolato tra i modi di acquisto e
trasmissione della propriet la teoria del negozio giuridico port il contratto nella
direzione che poneva al centro del sistema il soggetto e il suo volere. Tuttavia quest
impostazione porto alla necessit di mediare tra la soggettivit del volere e le
esigenze oggettive del mercato ,si inizio ad affermare che la dichiarazione acquisiva
una propria autonoma funzione a fianco della volont talvolta prevalendo su di essa in
caso di contrasto. Tutto ci stato sicuramente anche il portato della riunificazione
della legislazione prima del 42 divisa tra un codice civile e un codice
commerciale,infatti ,appunto,l unificazione ha imposto di tener conto delle necessita di
commercio in funzione di una migliore circolazione dei beni a cui di ostacolo un
eccessiva rilevanza dell elemento soggettivistico della volont da qui la rilevanza dell
esigenza di tutela della buona fede dei terzi rispetto alla ricerca dell effettiva volont.
Il codice del 42 non ha tutelato la controparte del produttore di beni o servizi che
contrattualmente piu forte ed esperto se non formalmente sul piano delle clausole
vessatorie predisposte unilateralmente.Tale realta si modificata in virt di leggi di
attuazione delle direttive comunitarie a tutera del contraente non imprenditore che si
presuppone debole. Egli tutelato dal 1469 bisper quanto riguarda la disciplina
generale e dal d.lsg per quella speciale.
La teoria del negozio. La teoria del negozio non pi al centro del sistema. Si puo
parlare di negozio giuridico solo per quelle manifestazioni di autonomia privata
intrinsecamente omogenee. L art 1324 estende la compatibilit della disciplina del
contratto ai negozi unilaterali inter vivos a contenuto patrimoniale escludendo cosi
testamento e matrimonio e piu in generale i negozi di diritto familiare.Il 1324 parla di
atto e non di negozio per si ritiene che il legislatore abbian utilizzato tale terminologia
solo per non prendere posizione ma in realt atto e sinonimo di negozio unilaterale.
Laddove c partimonialit la disciplina del contratto domina , interessi super
individuali possono essere perseguit nell ambito del settore privatistico attraverso lo
strumento contrattuale ex il contratto di locazione i contratti agrari i contratti di lavoro
dipendente.Anche la pa puo utilizzare lo strumento contrattuale per realizzare
interessi pubblici.La forza contrattuale domina anche in un altro settore pubblicistico
,la giurisprudenza penale concorde ad applicare al patteggiamento gli stessi principi
sulla conclusione del contratto (la revoca unilaterale impossibile una volta giunto l

accordo) o di atto legittimo ,chi propone il patteggiamento sceglie un rito piuttosto


che un altro rinunciando al dibattimento ,se il giudice rigetta la proposta contenuta
nell accordo che non puo essere modificato si procede con il rito ordinario.
La disciplina dei negozi unilaterali.Ai sensi del 1334 tali negozi producono effetto dal
momento in cui vengono a conoscenza della persona a cui sono destinati.Tali negozi si
perfezionano con l emissione della dichiarazione ma producono effetti solo con la
ricezione.La dichiarazione solo se recettizia pu essere revocata solo se la revoca
pervenga al destinatario prima della dichiarazione stessa .La conoscenza della
dichiarazione costituisce un mero fatto giuridico pertanto irrilevante se essa sia stata
acquisita con violenza o frode esercitata del dichiarante ,non si pu dire conosciuta
una dichiarazione ricevuta da una persona che al momento della recezione risulave
essere incapace di intendere e di volere.La dichiarazione si presume conosciuta ai
sensi del 1335 quando giunge al domicilio del destinatario salvo che esso non provi di
essere stato non per sua colpa nell impossibilita di averne notizia ( presunzione
relativa).AI negozi recettizi simulati per accordo tra dichiarante e destinatario si
estende la disciplina della simulazione.Il negozio unilaterale ai seni dell art 428 in
ambito di incapacita naturale invalido solo se si dimostri un grave pregiudizio.Le
lacune lasciate dalla normativa speciale vanno colmate con l applicazione della
disciplina generale temperata dal criterio della compatibilit, compatibilit riferita alla
diversa struttura e alla vicenda funzionale. E applicabile la norma sulla conversione
del negozio nullo 1424 laddove in caso di diniego a rinnovare il contratto di
locazione,nullo perch immotivato pu convertirsi in disdetta semplice valido per la
seconda scadenza. Dubbi sulla forma del negozio sono sorti nel caso in cui il negozio
unilaterale fosse collegato ad una vicenda rientrante nell elenco dell art 1350 che
contiene gli atti che debbono farsi per iscritto e nel silenzio della legge si deve
guardare il piano funzionale ,cosi ad esempio un negozio unilaterale di convalida del
contratto annullabile non richiederebbe mai la forma scritta s ela sua funzione fosse
quella di operare una rinuncia all azione di annullamento , mentre dovrebbe avere
forma scritta se pretesa dal contratto convalidato se svolgesse una funzione
integrativa sostituendo quella parte affetta da vizio.
Le fonti del regolamento contrattuale
L autonomia contrattuale. Significa capacit di regolare i propri interessi.il problema
che sussiste quello di capire come e quando i privati possono giuridicizzare una
operazione in modo che produca effetti non solo economici ma anche giuridici. Si deve
valutare se gli effetti giuridici sono il frutto diretto della volonta delle parti o si
producono solo a seguito di comando normativo.Secondo una prima impostazione la
stessa volonta privata a dar vita ad effetti giuridici dal momento che il ruolo svolto dall
ordinamento quello di porre dei limiti esterni all autonomia contrattuale costituiti
dalle norme imperative di ordine pubblico e buoncostume. Tuttavia la volonta una
causa psichica dell atto ma in tal modo non si dimostra che sia causa giuridica dell
effetto. alcune dottrine hanno tentato di dimostrare il collegamento degli effetti
giuridici direttamente e immediatamente alla volonta privata.1) TEORIA DELLA
PLURALIT DEGLI ORDINAMENTI GIURIDICI.Il contratto un ordinamento caratterizzato
da regole che cede all ordinamento statuale attraverso al potest sanzionatoria
esclusivamente riservato a quest ultimo .ma si deve osservare che quando si tratta
della giurisdizione dello stato che ha il compito di tutelare l accordo ,l ordinamento

statuale finisce con dettare le condizioni alle quali una data operazione economica puo
divenire giuridica.2)TEORIA DELLA COSTRUZIONE A GRADI.per cui l ordinamento
giuridico una sorta di piramide al cui vertice vi la costituzione seguita dalla legge
ordinaria dalla giurisdizione dagli atti amministrativi e infine dall atto sanzionatorio
come conseguenza della non osservanza delle norme. Con il contratto le parti pongono
norme per regolare i comportamenti in attuazione delle regole statuali e anche in tal
senso vi l attuazione di una norma superiore e la creazione di una nuova regola che
disciplina il rapporto intersoggettivo e il giudice deve solo accertarne l osservanza o l
infrazione e in tal caso vi collega la conseguenza dell illecito . tale teoria vede nella
coazione un male che induce l uomo ad un comportamento corretto,tale teoria
individua una realta esistente nell ambito della gerarchia delle fonti e rispondfe ad
esigenze ben precise, e ,cio l eliminazione di ogni elemento etrogeneo nella
ricostruzione di un ordinamento giuridico ideale, le quali per al loro astrattezza ne
rendono inaccetabile le conclusioni.3) NEGOZIO COME FATTISPECIE per tale teoria le
parti confezionano il contratto ma gli effetti sono giuridici sono determinati dalla legge
avuto riguardo agli interessi perseguiti dalle parti.4)TEORIA PRECETTIVA. Tale teoria
muove dal fatto che la regolamentazione tra privati nasce e da vita ad un vincolo
impegnativo tra le parti basato su regole non giuridiche e non statuali ma bensi su
regole sociali vi un rapporto non giuridico bensi amicale cio toverscia i termini della
questione non piu la regolamentazione privata ad acquisire giuridicit in quanto
conforme all ordinamento ma e l ordinamento a divenire giuridico in quanto conforme
alle regole sociali per quanto riguarda l aspetto della giuridicizzazione del vincolo
privato tale teoria afferma che l autoregolamento dei privati da vita ad un precetto ad
un ordine il quale sarebbe originario rispetto alla statualit non si porrebbe in
alternativa ai poteri e alle funzioni ne darebbe vita ad un ordinamento in senso
tecnico.
L art 1374.il contratto obbliga le parti non solo a quanto espresso nel medesimo ma
anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo legge o in mancanza dagli usi
e l equit.La tesi tradizionale ritiene che dal contratto non possono derivare
conseguenze che non si riallacciano alla volonta delle parti salvo che non sia presente
nella pattuizione una lacuna che le legge gli usi o l equit hanno funzione di colmare
funzione di carattere suppletivo. In tal modo si intende affermare il principio per cui il
contenuto del contratto non pu che essere il frutto della volont dei privati mentre la
legge e le altre fonti di integrazione operano solo in presenza di pattuizioni lacunose.
tuttavia non si puo relegare la legge e gli usi nella zona degli effetti poich una serie
di disposizioni normative dimostrano che il contenuto del contratto e frutto anche dell
intervento del normativo.(ex l art 1339 che riguarda l inserzione automatica di
clausole.) Per tanto nella disciplina del regolamento contrattuale ,ai sensi dell art
1374 ,affianco alla fonte autonoma che contiene i precetti che vincolano i contraenti
sulla base di ci che essi hanno pattuito vi sono le fonti eteronome, cio ,quei precetti
che vincolano i contraenti in base alla legge, gli usi e l equit. E venuto meno alla
volonta dei privati il monopolio nella costituzione della regola contrattuale.L
intervento che l ordinamento compie nell ambito dell attivita privat ha la funzione di
tener conto delle modifiche sociali e di favorire un maggior adeguamento dello
strumento contrattuale alle mutevoli esigenze economiche della societ.In tale ottica il
contratto si qualifica quale strumento a plurimo impiego da una parte esso realizza la
tradizionale manifestazione dell autonomia privata dall altra parte un mezzo per il
perseguimento di interessi superindividuali. Per tanto non risulta sostenibile ritenere

effettiva espressione dell autonomia privata quelle fattispecie che hanno mantenuto
un identita tra regola dettata dai privati e regola finale,rispetto a quelle fattispecie che
hanno subito delle modifiche da parte di fonti eteronome .
La legge e i limiti all autonomia contrattuale.L art 1374 tra le fonti integratrici del
contratto fa richiamo alla legge .la legge che non deriva dall estensione analogica ,ma
la legge puntuale , infatti se si facesse riferimento all analogia iuris o legis la legge
non potrebbe mai mancare cosi che l inciso in mancanza non avrebbe piu senso e
non sarebbe possibile dar rilievo alle altre fonti eteronome , cio usi ed equit. L
autonomia contrattuale ha modo di esplicarsi sotto piu punti di vista.

LIBERTA
LIBERTA
LIBERTA
LIBERTA

DI CONCLUDERE O MENO IL CONTRATTO


DI FISSARNE IL CONTENUTO
DIS CEGLIERE LA PERSONA DEL OCNTRAENTE
DI DAR VITA A CONTRATTI ATIPICI

A frone di queste liberta sussistono dei limiti posti dal legislatore


OBBLIGO A CONTRARRE .talvolta il soggetto non libero di contrarre ma vi obbligato
o dalla stessa volont privata o dalla legge. es del primo caso il contratto preliminare
,nel secondo caso la stessa legge che pone l obbligo es di tale obbligo quello di
contrarre posto a carico di chi esercita un attivita in condizione di monopolio legale , in
tal caso l imprenditore dovr stipulare con chiunque richieda le prestazioni tipiche
dell impresa .Egualmente a dirsi per chi esercit per concessione amministrativa il
trasporto di persone o cose sono obbligati ad accettare le richieste di trasporto
compatibili con i mezzi ordinari dell impresa .Altro caso di obbligo a contrarre quello
di assicurazione obbligatoria , per cui i proprietari dei veicoli e dei natanti a motore
hanno per legge l obbligo di stipulare un contratto di assicurazione contro i danni
arrecati ai terzi in seguito alla circolazione. In qualche modo obbligato a contrarre il
proprietario di un immobile locato ad uso diverso da quello di abitazione nel momento
che successivamente al primo periodo di locazione della durata di sei anni il diniego di
rinnovazione pu aversi solo nei casi fissati dalla legge. Vi sono dei casi in cui l
ordinamento modifica le condizioni patrimoniali conseguenti ad un accordo non libero
ma vincolato sotto il profilo se non dell obbligo , dell onere a contrarre .Si pensi alla
costituzione delle servitu coattive , quando in forza di legge il proprietario di un fondo
ha diritto ad ottenere da parte del proprietario di un altro fondo la costituzione di una
servit che se non viene concessa contrattualmente questa verra costituita con
sentenza.Eguale discorso puo farsi per la comunione forzosa di muro sul confine il
proprietario puo subire una modifica del proprio patrimonio senza opporvi nessuna
scelta per via dell esercizio potestativo del confinante che acquisisce la compropriet
del muro con l onere di offrire una somma che rappresenti l effettivo valore della met
del terreno e del muro. Non si intravede allora nessuna differenza rispetto all obbligo a
contrarre visto che l effetto traslativo si determina a prescindere da una positiva
scelta.
La liberta di fissare il contenuto garantita dall articolo 1322 da la possibilita ai
contraenti di utilizzare uno schema tipico recependo i contenuti normativi
restringendoli o ampliandoli se la disciplina derogabile,tuttavia non sempre le
disposizioni normative sono chiare nella loro formulazione e talvolta difficile stabilire
se la disciplina prevista dal legislatore possa o meno essere derogabile, cio accada ad

esempio in fatti quando la norma non fa espressamente salva la contraria o difforme


volont delle parti, e pertanto spetta all interprete valutare se la norma possa o meno
ritenersi quale contenuto del contratto.In tema di libert nella determinazione el
contenuto la legge fa salva anche la possibilit per le parti di rimettere a terzi la
determinazione della prestazione dedotta in un contratto(1349).La libert di modellare
il contenuto si apprezza in particolar modo nel caso di contratti misti atipici e
collegati.Nel caso dei contratti collegati il contenuto si apprezza avuto riguardo all
intera operazione economica che le parti realizzano attraverso il collegamento tra due
o pi contratti aventi contenuto autonomo.Nei contratti misti le parti danno vita ad un
regolamento di interessi mutuato in parte da una disciplina tipica in parte da un
altra.Nei contratti atipici sono le parti che danno vita ad un regolamento di interessi
che non risulta inquadrabile in nessuno schema regolato dalla legge. In tale settore gli
interventi legislativi limitano tale pienezza di poteri.un primo intervento
rappresentato dal limite posto all autonomia contrattuale che non pu essere
contraria alle norme imperative di ordine pubblico e buon costume. Un operazione
economica che travalica questi limiti non puo essere giuridicizzata ,non ha garanzie
giurisdizionali in caso di adempimento.Affianco a questa limitazione il nostro
ordinamento da la possibilit nei casi previsti dalla legge di sostituire le clausole
difformi con quelle previste dal legislatore ,anziche negare giuridicit al contratto.Vi
sono interventi correttivi affidati al giudice in virtu del richiamo all equita e alla
clausola della buona fede.La legge all art 1340 prevede la possibilita di ampliare il
contenuto del contratto attraverso le clausole d uso a meno che le parti non abbiano
espressamente dichiarto di non volerle. Il contenuto contrattuale puo essere almeno in
parte fissato da una solo delle parti mediante la predisposizione delle condizioni
generali di contratto che sono efficaci e vincolano l'altro contraente se le ha
conosciute o avrebbe potuto conoscerle con l ordinaria diligenza. In tal caso evidente
come il contenuto del contratto non piu frutto esclusivpo dell accordo .Inoltre a volte
accade che il contenuto del contratto di una propsta e accettazione ma tale scambio
puo avvenire sulla base di un contenuto prefissato da una delle parti mediante moduli
o formulari l accordo va raggiunto quindi sull insieme delle pattuizzioni (qui a
differenza delle condizioni generali di contratto che vanno solo conosciute vi la
necessita di una accettazione integrale)manca per del tutto la fase delle trattative.
Liberta di scegliere la persona del contraente. Anche sotto quest aspetto la legge
talvolta interviene obbligando una parte a contrarre con una data persona. E il caso
della prelazione legale che il legislatore prevede a tutela di alcune posizioni ritenute
meritevoli di protezione rispetto a quelle dei terzi.es il retratto successorio per cui il
coerede che intende alienare la quota dei beni ereditari deve dare prima informazione
per iscritto agli altri coeredi i quali sono preferiti nell acquisto rispetto ai terzi qualora
in caso di mancata accettazione l erede ritrova nuovamente la propria liberta di scelta
del contraente. Talvolta la legge individua una rosa di soggetti tra cui scegliere in
vista della conclusione del contratto , il caso dell assicurazione obbligatoria per gli
autoveicoli e i motore per cui il proprietario puo cotrarre solo con una compagnia
assicurativa presenti nei paesi ue
A ben vedere molti sono i limiti che il legislatore pone quindi all autonomia privata,
ma ci si puo chiedere qual il limite che il legislatore incontra nell azione volta ad
incidere sull autonomia contrattuale. La risposta si ritiene derivare dall analisi della
carta cost e in particolar modo art 2 ,in quanto l autonomia contrattuale viene vista

quale mezzo di esplicazione della personalit del singolo e quindi collegata ad un


diritto inviolabile .Ma l art 2 non garantisce la liberta contrattuale in se quanto
piuttosto quelle che sono le manifestazioni della autonomia privata volta a dar vita a
formazioni sociali ,quindi libert di matrimonio di associazione liberta sindacale.La
liberta di contrarre quale liberta a contenuto economico si ricollega agli arttm 41 e 42
della cost.L art 41 parla di iniziativa economica che diversa dall autonomia
contrattuale. L iiziativa economica si distingue dai singoli atti anche a carattere
contrattuale che ne sono espressione ,sicuramente l autonomia contrattuale uno
strumento dell iniziativa economica con la conseguenza che ogni limite posto all
utonomia contrattuale si risolve in un limite alla seconda e come tale legittimo solo
se in armonia con l art 41 commi 2-3(l iniziativa ecnomica non puo svolgersi in
contrasto con l utilita sociale o in modo da arrecare danno alla sicurezza alla liberta e
alla dignita umana.la legge determina i programmi e i controlli affinche l attivita
pbblica e privata possa essere indirizzate e coordinata a fini sociali).L autonomia
contrattuale tollera pertanto limitazioni quando ci sia richiesto per tutelare interessi
pi vasti. Nel rispetto del principio di ragionevolezza cio sia congrua e proporzionata
allo scopo e sia posta con legge.Spetta al giudice stabilire quando l autonomia
contrattuale sia in contrasto con l utilit sociale o arrechi danno alla liberta sicurezza e
dignita umana, e tali criteri espressivi anche di principi di ordine pubblico ,si risolvono
in un giudizio di validit e liceita del contratto.La riserva di legge si impone quando si
obbliga a concludere un contrato art 23 cost (nessuna prestazione personale o
patrimoniale puo essere imposta se non in base alla legge)o se ne modifica il
contenuto o la causa. Si deve evidenziare come vi sia un area nell autonomia
contrattuale che si esplica in maniera non strumentale all iniziativa economica cio
significa che si assoggetta a criteri di giudizio diversi da quelli indicati a livello
costituzionale si pensi ai limiti che drivano dalla tutela del buon costume e quelli posti
a difesa del contraente piu debole che non necessariamente coincidono con l utilita
sociale
Usi normativi nell art 1374 che disciplina l integrazione del contratto tra le fonti
dellintegrazione vi sono posti anche gli usi. Il legislatore ha voluto attribuire un ruolo
di fonte generale di regolamentazione del contratto,cio dimostrato dall inciso in
mancanzae allo stesso tempo, conformemente al disposto dell art 8 delle disp prel
subordina l efficacia dell uso ad un espresso richiamo della legge,e tale richiamo
contenuto proprio nell art 1374.Per tanto se il 1374 non avesse richiamato gli usi ,l
integrazione sarebbe stata solo per legge o equita comprese quelle leggi puntuali che
rinviano agli usi,in presenza invece del richiamo ex 1374 l integrazione secondo gli usi
puo avvenire pure in difetto di leggi puntuali che rinviano agli usi. Con riguardo al
contratto quindi si applicano gli usi normativi anche laddove la legge puntuale non
dispone il rinvio purch non siano contra legem, si considerano contra legem anche
quegli usi normativi che dispongono contra legem rispetto a norme di legge
derogabili,poich l uso sempre fonte subordinata alla legge.L uso normativo pu
essere derogato dalla volonta dei privati perch i contraenti possono regolare i propri
interessi salvo il limite della legge imperativa dell ordine pubblico e del buon costume.
Tuttavia tale motivazione risulta essere dubbia poich il 1374 che include gli usi tra le
fonti integrative del contratto non norma derogabile. tuttavia si osservato come l
uso si forma a seguitpo dell osservanza di regloe sociali di comportamento che
difficilmente sono posti a tutela dell interesse collettivo ,quindi si puo affermare che i
privati non possono dichiarare di voler escludere l applicabilit del 1374 che norma

imperativa ,ma posso invece , dichiarare di voler derogare ai singoli usi normativi. La
clausola che recepisce un contenuto vessatorio nel contratto tra professionista e
consumatore salvo trattativa individuale inefficacie
L equit.si ritiene il richiamo all equit un richiamo sussidiario, d ausilio all autonomia
privata allo scopo di ricercare la volonta dei contraenti ,secondo una tesi ulteriormente
imitatrice opererebbe solo in caso di contratti atipici.Ci sono ipotesi in cui l intervento
del giudice autorizzato dalle puntuali disposizioni legislative senza il richiamo all art
1474,infatti gli artt1384 1526 impongono al giudice di ridure ad equit la clausola
penale manifestatamente eccessiva o l indennit dovuta in caso di risoluzione della
vendita con riserva di propriet.Il problema che ponce l art 1374 come il giudice
possa intervenire pur al di fuori di un autorizzazione contenuta in un norma puntuale.Il
giudice puo intervenire per determinare l oggetto della prestazione sempre che le parti
abbiano indicato i criteri per la determinazione o sussistano le condizioni di mercato.Il
giudice infattin non puo intervenire autonomamente fissando il cd contenuto minimo
del contratto o sostituire clausole che possono apparire inique con altre eque a meno
che non vi siano espresse previsioni normative .E dubbio se il giudice possa
comminare la nullit di una singola clausola o dell intero contratto ogniqualvolta l
operazione economica appare contraria al principio di equita (cd nullit per iniquit),in
tal modo l equita starebbe a tutela di interessi superindividuali proprio come le norme
imperative di ordine pubblico e buon costume ,ma opererebbe a posteriori cio solo
quando il giudice anche d ufficio ravvisasse in concreto un grave squilibrio a danno
della parte .si procederebbe cosi caso per caso in maniera concreta secondo come il
regolamento contrattuale costituito e non astratta come per l illiceit. Tale tecnica
utilizzata dalla legge in materia di clausole abusive che determinano uno squilibrio a
danno del consumatore e percio sono nulle.Non si puo eccepire che l quita assurga a
parmetro di validita del contratto o di clausole contrattuali.Il collegamento dell equit
col divieto di abusare del proprio diritto di credito puo spiegare la nullit della
pattuizione privata quando essa sia frutto di intento emulativo o di approfittare di una
posizione di supremazia .il richiamo all equita non vuol dire richiamo un giudizio
fondato su norme extragiuridiche su cui fondare un giudizio libero e alternativo , ma
vuol dire richiamare un criterio che deve essere applicato nell ambito di un giudizio di
diritto e la decisione va motivata con riguardo i principi costituzionali comunitari che
regolano la materia.
La buona fede esecutiva. Secondo la tradizione romanistica che la distingue dall
equitla buona fede criterio di valutazione del comportamento tenuto dalle parti al
momento dell adempimento(1375).L equita attiene al profilio regolamentare e
obiettivo (cio si rivolge alla regola) ,mentre la buona fede attiene a quello attuativo e
comportamentale (cio si rivolge ai soggetti che hanno posto in essere tale regola).L
esecuzione secondo buona fede implica che vi sia l esigenza di adeguamento in sede
esecutiva alle esigenze prospettate dal momento dinamiche con il rispetto di cio che
stato pattuito,o che deriva da fonti eteronome, pertanto si dovranno tenere quei
comportamenti che senza apprezzabili sacrifici siano idonei a preservare gli interessi
dell altra parte. Ad es si consideri la controversia vertente tra un creditore e il
difensore del suo debitore ,il quale aveva inviato come pagamento un assegno
circolare intestato a se stesso ma privo di girata e dunque non presentabile dal
creditore alla banca per l incasso,il creditore aveva intimato al debitore precetto di
pagamento ma i giudici avevano dichiarato la nullit dell intimazione in quanto il

creditore aveva abusato del diritto di credito e di azione notificando il precetto senza
prima avvisare il difensore che agiva con mandato del debitore sulla svista in cui era
incorso omettendo la firma di girata ,impedendogli di adempiere correttamente
allobbligazione ,il creditore avrebbe infatti prima dovuto adempiere all obbligo di
buona fede di avviso e solo successivamente in difetto di girata di assegno avrebbe
potuto notificare il precetto. L abuso del diritto collegato alla buona fede richiamato
anche al fine di sanzionare con l inammissibilit la domanda giudiziale( il caso del
creditore che con il proprio comportamento causa lo stato d insolvenza e poi chiede il
fallimento).Il controllo sull esercizio secondo buona fede del diritto di recesso ad
nutum possibile per evitare abusi suscita problemi se i contraenti sono imprenditori,in
quanto il giudice non puo sindacare le scelte aziendali .resta per fermo l obbligo di
non ingenerare l affidamento incolpevole nella controparte circa il non esercizio di
recesso perche in caso contrario esso non sarebbe possibile o inefficace o fonte del
risarcimento del danno.In chiave di correttezza si potrebbe ipotizzare che chi intenda
recedere debba per prima tentare di raggiungere un accordo alternativo a quello in
vigore . Se le parti hanno invece previsto una clausola di rinegoziazione di un contratto
di durata in relazione alle spopravvenienze e un contraente ostacola l accordo in mala
fede l altro potr richiedere la risoluzione il risarcimento dei danni la fissazione
equitativa del giudice del contenuto. In assenza di clausola il rifuto a rinegoziare
rifuito di contrarre e permette in caso di contratti collegati di opporre l eccezione di
inadempimento.In base al1375 si teorizza l exceptio doli che presuppone un
comportamento scorretto e malizioso,che paralizza l efficacia dell atto o giustifica la
reiezione della domanda ,tuttavia non incide sui capisaldi minimi per la sicurezza dei
rapporti.ex tizio che non omette di effettuare la trascrizione non puo prevalere su caio
che trascrive in mala fede opponendo l exceptio doli paralizzando l effetto acquisitivo
della proprieta da parte di caio perche lo impedisce il 2644.Un altra eccezione
opponibile dal debitore l inesigibililit della prestazione da parte del creditore
quando la pretesa appare abusiva in relazione ai fatti sopravvenuti valutati in base al
principio di solidariet ,e in considerazione delle circostanze l inesigibilit puo anche
risolversi in un ampliamento della rilevanza della forza maggiore o dell impossibilita i
eccessiva onerosit sopravvenuta. Va respinta ogni contaminazione tra regole di
validit e regole di comportamento perche il rimedio all iniquit che attiene al
contenuto del contratto la nullit o l integrazione del del contratto ,se violata la
buona fede che attiene al comportamento esecutivo vi inesigibilit della prestazione,
disapplicazione di clausole risoluzione per inadempimentoo risarcimento del danno.La
buona fede controlla quelle che sono le attivit relazionali dei contraenti
distinguendosi dalla diligenza che valuta il comportamento del solo debitore.Dalla
buona fede derivano anche doveri ed obblighi di protezione utili a preservare la sfera
dei contraenti da fatti lesivi.
L illiceit l ordine pubblico e il buon costume.il limite piu ricorrente posto all autonomia
privata quello della liceita .il contratto illecito se contrario a norme imperative di
ordine pubblico e buon costume 1343 anche se tale norma enunciata con riferimento
alla causa si ritiene abbia portata genertale. All origine l ordine pubblico da un lato
esprime un esigenza politica e conservatrice che conseguenza del carattere
costituzionale che assumono i codici in assenza di una costituzione rigida che
contempli e garantisca determinati valori e principi. Dall altro lato manifestazione
della volont della classe dirigente di assicurare stabilit al regime contro ogni attivita
condotta sul piano giuridico e diretta a porre in discussione le fondamenta su cui si

regge la societ.(cio vuol dire che l ordine pubblico intervien quando una determinata
operazione giuridica pur non essendo contraria a norme puntuali imperativi si
presenta eversiva rispetto alle strutture sociali).il problema dell ordine pubblico va
rivisto alla luce dell ingresso nel nostro ordinamento giuridico di una costituzione
espressione di principi e valori da perseguire e difendere, la funzione attuale dell
ordine pubblico non piu esclusivamente quella di carattere politico ma bensi
quella di evitare che i privati possano darsi un assetto di interessi non conformi a
quelle direttive e a quei principi. Si pensi ad es al patto della cd buona entrata in virt
del quale si paga una somma di denaro per poter concludere un contratto di
locazione , patto che risulta in contrasto con il diritto di abitazione pertanto nullo. Il
campo di applicazione dell ordine pubblico quello delle liberta personali.E illecito
ogni patto che mira a limitare le liberta individuali ,quale ad esempio quei patti in
forza dei quali dietro corrispettivo si obbliga a sposarsi a non sposarsi a prendere i voti
a non chiederre il divorzio o la separazione a non riconoscere o a riconoscere un
figlio,sono nulli inoltre quei patti con cui siassume il vincolo di una prestazione
obbligatoria per un periodo di tempo eccessivamente lungo. Sono nulli quei patti che
limitano le libert collettive ,quindi iscriversi o non iscriversi ad un partito di dare la
preferenza a un candidato ,di non concorrere per un pubblico impiego di non
proseguire negli studi. Nel campo economico grande spazio ha avuto l ordine pubblico
nel disciplinare la clausola oro apposta ai contratti di salvaguardare le prestazioni dalle
oscillazioni monetarie e rapportarle al valore dell oro. Gli orientamenti
giurisprudenziali erano oscillanti in materia ed erano collegati agli orientamenti
politici in particolar modo alla politica monetari del momento, tanto che alcuni
interpreti hanno ritenuto che in tale campo l ordine pubblico potesse determinare un
asservimento del giudice al potere esecutivo osservazione che non sembra tener
conto del fatto che considerare la materia economica regolata d a principi propri e
separta da scelte politiche impensabile. evidente come l ordine pubblico
costituisce sicuramente un mezzo di difesa dello stato sul piano di quelle scelte che
caratterizzano un ordinamento in un dato periodo parlare di ordine pubblico
economico ha un valore descrittivo. L ordine pubblico puo essere utilizzato qual
strumento che mira a sancire al nullit di quelle disposizioni che mirano a discriminare
determinati soggetti rispetto ad altri nel campo dell iniziativa economica , si pensi a
qui contratti con cui si limita la possibilit per un contraente di contrarre a sua volta
con determinati soggetti per motivi di discriminazione raziale.
Il buon costume affondale radici nella cultura romana e nei boni mores. un criteri di
giudizio che va ricercato nella realta sociale e non, come il buon costume,
nellordinamento giuridico ( non esistono norme che sanciscono l immoralita della
prostituzione ,la prostituzione immorale perche cosi ritiene la coscienza
sociale).tuttavia ordinamento ammette solo quelle nozioni di buon costume che non
urtino con precise statuizioni normative,cad esempio non si puoi ipotizzare una
nozione di buon costume che sia ancorata alla morale cattolica perche sarebbe in
contrasto con l art 8 19 21 dell cost.il compito del giudice quello di osservare la
realt sociale. L immoralita cede sempre piu spesso all illegalit cosicche si restringel
asfera dei boni mores e si allarga l interesse dello stato si pensi ad esmpio ai contratti
per il commercio di organi e di sangue che prima si ritenavano immorali contrari al
buon costume ora sono vietati per legge.i boni mores viniscono oggigiorno per
comprendere quasi esclusivamnete le prestazioni sessuali e il gioco.a tal proposito va
sottolineato come la giurisprudenza considerasse il meretricio immorale anche prima

della legge merlin che ha portato alla chiusura dei postriboli autorizzati dallo stato,cio
significa che il criterio del buon costume operva anche in presenza di una legislazione
tollerante.Inquadrare una fattispecie nell ambito della contrarieta all ordien pubblico o
ai buon costumi comporta una diversita di disciplina ,infatti il legislatore in materia di
prestazioni che risultano essere lesive del buon costume nega i rimedi restitutori.in
termini di ratio legis il legislatore ha avvertito la necessita di non permettere
discussioni ulteriori in termini giuridici una volta che la vicenda immorale si sia
esaurita sul piano dell esecuzione.

LA CAUSA
IL 1325 pone la causa tra i requisiti del contratto. Storicamente la causa stata riferita
all obbligazione (il contratto era considerato unica fonte dell obbligazione) e si
identificava con lo scopo che il contraente perseguiva nel momento in cui assumeva
un certo obbligo. l attenzione era posta sul piano soggettivo cio sull utilit perseguita
dal singolo contraente piuttosto che sul dato oggettivo ,cio il ruolo svolto dal
contratto. Labbandono del riferimento all obbligazione si ebbe con l introduzione del
concetto di prestazione che indicava anche vicende non obbligatorie ma
immediatamente traslative e cio port all affermarsi di una prospettiva oggettivistica
che vedeva il contratto come lo strumento per perseguire scopi riconducibili agli
schemi predisposti dall ordinamento. La causa cio che giustifica l operazione
privata ,giustifica il movimento di beni da un individuo all altro ed emerge dagli
interessi desumibili in concreto dal singolo caso o anche dall operazione economica
che le parti realizzano, e non desumibili in astratto sulla base del tipo contrattuale.
Causa e tipo. Il legislatore ha tipizzato alcuni contratti. Alla tipicita legale si giunge
dalla tipicita sociale cio attraverso dei comportamenti reiterati ,attraverso una pratica
generale che esprimono le reali esigenze dei traffici e le reali problematiche che i
legislatore deve risolvere. Con i contratti tipici quindi il legislatore da una definizione
dell operazione economica ricorrente nella pratica commerciale. L operazione posta
in essere dai privati va confrontata dal giudice (dopo la fase dell interpretazione del
contratto che chiarisce cio che statuito da i contraenti ) con il tipo contrattuale
astratto previsto dal legislatore, attraverso la cosiddetta fase di qualificazione, che
permette quindi di verificare se l operazione privata rientri in uno schema
contrattuale tipico o debba essere ricompresa nell area dell atipicit. l indagine sul
tipo contrattuale un indagine statica si pone un confronto tra lo schema costituito da
i privati e lo schema fissato dal legislatore , l indagine sulla causa un indagine
dinamica si pone l attenzione agli interessi che le parti intendono perseguire ritenuti
leciti e dunque protetti dall ordinamento , un indagine che guarda su i concreti
risvolti dell operazione economica nei suoi aspetti soggettivi ed oggettivi che
sfuggono all indagine condotta sui tipi contrattuale,(in quanto la volont privata non
ha nessun ruolo dal punto di vista del tipo e dell opera di qualificazione che come
abbiamo visto risulta spettare al giudice).
Illiceit . ebbene mantenere distinta la causa dal tipo che la funzione economico
sociale del contratto. Chi infatti nega tale distinzione ,chi quindi afferma che causa e

tipo sono la stessa cosa ,deve negare quindi che si possa porre un problema di liceit
della causa nei contratti tipici in quanto sarebbe impensabile che il legislatore possa
concepire un tipo legale contra legem. C inoltre da dire che i privati possono dare
una particolare applicazione dello schema oppure che le circostanze oggettive e
soggettive legate all interesse perseguito possono far assumere una diversa
colorazione al rapporto. Quindi riferire l illiceit della causa ai soli contratti atipici
appare del tutto arbitrario. Molto spesso dottrina e giurisprudenza che sostenevano l
identit tra causa e tipo hanno cercato di giustificare i casi di illiceit della causa dei
contratti tipici parlando ad es di causa data cio di un interesse concreto illecito
sottostante alla causa il quale comunicava la sua illiceit alla causa. Tuttavia vale
sottolineare che il legislatore all art 2126cc ipotizza lilliceit dell causa contratto di
lavoro ed e pertanto evidente che causa e tipo non sono assimilabili altrimenti la legge
stessa non avrebbe mai ipotizzato l illiceit della causa del contratto di lavoro che un
contratto tipico.
Le parti possono determinare il contenuto del contratto ampliandone e restringendone
la porta nel rispetto dei limiti previsti dal legislatore. tuttavia a i sensi del 1322 tale
facolt puo essere esercitata anche all interno di schemi atipici cio realizzati dagli
stessi contraenti. Cio accade ad es quando le parti stravolgono del tutto uno schema
tipico oltre la sua naturale elasticit giungendo ad uno schema del tutto originale
puche realizzi interessi meritevoli di tutela. tuttavia ai sensi del 1323 il contratto
atipico come quello tipico sottoposto alle norme generali sui contratti. Per alcuni l
art 1322 sarebbe una norma meramente autorizzatoria e garantista che non
detterebbe alcuna regola n al giudice n alle parti,infatti a seguito della riforma dell
1173 che ha eliminato al rigidit delle fonti dell obbligazioni sono ammissibili anche
contratti atipici ad effetti obbligatori,pertanto sembrerebbe che il 1322 opererbbe solo
per i contratti atipici ad effetti reali laddove per il problema sarebbe quello di
derogare al numerus clausus dei diritti reali. C da dire inoltre che l atipicit assoluta
non esiste raramente per non dire mai i giudici si trovano a decidere una controversia
senza poter far affidamento su uno degli schemi positivizzati talvolta pretermettendo
la peculiare singolarit degli interessi sul piano del contenuto.
L utilit sociale. Secondo la dottrina che considera la causa la funzione economica del
contratto,l art1322 nella parte in cui affida al giudice l obbligo di controllare che gli
interessi perseguiti attraverso i contratti atipici siano meritevoli di tutela implica che il
giudice dovr ritenere meritevoli di tutela quegli interssi che realizzano un utilit
sociale, per tanto gli interessi dei privati sarebbero protetti solo se coincidenti con gli
interessi dell intera collettivit. senza dubbio leggendo la relazione al re del
guardasigilli non puo negarsi che proprio questa era l intenzione del legislatore che ha
dettato tale norma. pertanto l interesse individuale sporadico non poteva essere
tutelato perche solo quelle pretese sociali costanti tipizzate in chiave sociale meritano
una tutela giuridica in quanto in grado di garantire uno stato di sicurezza giuridica, un
ordine giuridico (che di per se non rappresenta un elemento di funzionalizzazione degli
interessi che sono il risultato di comportamenti autonomi della collettivit e non di
imposizioni dello stato)Tra i criteri per la valutazione della meritevolezza di tutela degli
interessi oltre a quelli della liceita quindi conformita alle norme imperative di ordine
pubblico e buon costume anche la coscienza civile e politica nonche i principi ispiratori
dell economia nazionale .pertnato l autonomia privata non tutelata se non si
perseguono delle finalita che si inquadrino nelle finalit proprie dello stato non

essendo piu sufficiente che la causa del negozio non sia illecita.tale teoria non ha
alcuna rilevanza dal punto di vista pratico.perche dall analisi della giurisprudenza si
evince che il contratto atipio in senso assoluto non esiste.Perche qualsiasi interesse
economicamente rilevante non pu essere sporadico e individuale e per il semplice
fatto che nasce nell ambito dei traffici commerciali deve per forza di cose essere
comune a piu soggetti che operno nel settore di conseguenza tale interesse finisce per
raccordarsi con uno dei tipi legali che tutelano tali interessi generali.Per quanto
riguarda l utilita sociale come ulertiore criterio di controllo altre alla liceita
impossibile ipotizzare contratti socialmente dannosi ma non illeciti essa stata
riformata , mentre per i contratti socialmente futili il problema solo quello della
giuridicit del vincolo e della patrimonialita della prestazione.

Meritevolezza e liceit. Il giudizio di meritevolezza si incentra nella valutazione


dellidoneita dello strumento elaborato dai privati ad assurgere come modello giuridico
di regolamentazione degli interessi in assenza di una tipizzazione legislativa. la liceit
invece opera non a livello di tipo ma a livello di causa cio a livello degli interessi
concreti che le parti si prefiggono attraverso il contratto. Nel giudizio di meritevolezza
il giudice deve osservare lo schema ideato dai contraenti e verificare se sia idoneo o
meno ad assurgere a tipo normativo ,e proprio con riferimento al tipo e non alla causa
quale concreto interesse dei contraenti , si potra parlare di utilit sociale ,perch lo
schema astratto sar utilmente adottato dalla collettivit. Un contratto per tanto
meritevole quando vi una tipicit sociale,a meno che non si tratti di una vicenda cui l
ordinamento giuridico si disinteressi. Lo schema pur essendo meritevole di tutela
potrebbe essere contrario a principi inderogabili, pertanto il giudice potrebbe rilevare
lo schema astratto meritevole di tutela ma potrebbe in concreto rilevare che i
contratti realizzati su di essi siano illeciti . potrebbe anche pensarsi ad un giudizio di
immeritevolezza che in tal caso altro non sarebbe che un giudizio di illiceit in astratto
e non in concreto. In presenza di uno schema atipico individuale e non sociale
acquisterebbe particolare rilevanza l accertamento circa l effettiva intenzione dei
contraenti di dar vita ad un vincolo.l indagine sulla volonta dei contraenti di
giuridicizzare va tenuto conto il regolamento contrattuale in concreto nonche ai
rapporti intercorrenti tra soggetti sia a carattere personale che patrimoniale le
circostanze in cui nato il patto l animus ch eha spinto le parti alla pattuizione ,
perfino la valutazione dell esistenza di un codice morale e d onore. Pertanto anche se
uno schema atipico possa essere socialmente irrilevante ma sussiste la volont dei
privati di autovincolarsi e l ordinamento giuridico non si disinteressi a quella materia
puo essere un accordo meritevole di tutela .cio significa quindi che un accordo atipico
in senso assoluto puo essere considerato non meritevole di tutela non perche asociale
cio individuale e sporadico ma perche la sua futilit economica sintomo di un
assenza reale e definitiva volonta giuridica delle parti.
Il contratto misto. Talvolta l operazione economica realizzata dai privati presenta
alcuni elementi di un tipo contrattuale e alcuni elementi di un altro tipo contrattuale ,
si parla in tal caso di contratto misto. Mentre il contratto atipico autonomo e
pretende una disciplina che il giudice deve ricavare dalla funzione concretamente
svolta dall operazione senza infatti lasciarsi condizionare dai riferimenti che le parti
fanno ad istituti tipizzati ,infatti il 1374 prevede che in mancanza di leggi puntuali di

usi vale l equit e non l analogia .La dottrina ha per rilevato come un unico rapporto
puo anche non essere una fusione di due tipi legali ma presupporre due autonomi tipi
contrattuali l esempio che si va e della vendita di un bene ad un prezzo volutamente
basso rispetto a quello di mercato per donarne la differenza all acquirente . in tale es l
incompatibilit trai 2 schemi vendita e donazione e le 2 funzioni vendita e liberalita fa
si che non si in presenza diun contratto misto perche se unica e la causa i 2 schemi
tipici sono concorrenti,pertanto le prestazioni sono giustificate per un verso dallo
cambio per altro verso dalla liberalita .Si applicher la disciplina della vendita per le
garanzie e l inadempimento, quella della donazione per il resto ,se si tratta di
donazione indiretta secondo la giurisprudenza vale l applicazione dell 809 con
esclusione dell art 782 sulla forma della donazione. Per quel che riguarda la disciplina
del contratto misto vi sono 2 teorie quella dell assorbimento per cui la disciplina
sarebbe quella del tipo contrattuale prevalente, quella della combinazione che
sostiene che i profili dell operazione andrebbero disciplinati sulla base del riferimento
al tipo corrispondente. Questa teoria per sembra dar vita ad una sorta di mosaico la
cui coerenza potebbe essere difficilmente raggiungibile,pertanto utilizzando tale teoria
si dovrebbe operare attraverso il criterio della compatibilit ,per cercare di integrare
correttamente le differenti discipline.

Il collegamento negoziale. A volte i privati realizzano un operazione economica


attraverso negozi autonomi ma collegati ed essendo unico l interesse delle parti pur
perseguito attraverso piu contratti vale il principio latino simul stabunt simul cadunt
per il quale le vicende di un negozio in termini di validita ed efficacia influenzano le
sorti anche degli altri negozi.Nel collegamento negoziale i contratti sono e restano
tipologicamente e causalmente autonomi e diversi tra loro e tale pluralita di cause che
distingue il collegamento negoziale dal contratto complesso laddove vi un'unica causa
che caratterizza l intero rapporto e che frutto della fusione di piu tipi contrattuali
interamente considerati. Anche in tal caso l operazione economica deve essere
valutata non in termini di astratta funzione economico sociale ma con riguardo allo
scopo concreto e agli interessi perseguiti dai contraenti.(attenzione nel contratto misto
la fusione tra contratti tipici avviene non in maniera integrale ma utilizzando dei
frammenti degli schemi tipici) .La dottrina distingue il collegamento a seconda che
essi siano necessario,cio insiti nella stessa funzione di negozio o volontario,cioe
instaurato dai privati tra negozi di per s perfettamente autonomi.sono necessari i cd
negozi preparatori ad es il negozio di procura il presupposto per la conclusione del
contratto tramite rappresentante.il collegamento necessario puo aversi anche sul
piano del contenuto e non solo su quello della nascita e dell efficacia ,ad es i negozi di
accertamento o modificativi ,sul piano delle vicende estintive vi sono i negozi
revocatori ,sul piano funzionale vi sono i negozi accessori come i negozi di garanzia, la
convalida del negozio annullabile,la ratifica del negozio concluso dal fasus
procurator.Per il collegamento volontario l indagine sul collegamento negoziale va
condotta con rigurado alla volonta dei contraenti anche se diversi da contratto a
contratto che emerge dall operazione economica posta in essere.
Il contratto in frode alla legge. E un contratto posto in essere dalle parti per frodare la
legge ovvero sia per eludere l applicazione di una norma imperativa che vieta il
conseguimento di quel dato risultato.Si pensi al caso in cui il debitore aliena al

creditore un bene collegando il trasferimento della propriet all inadempimento dell


obbligazione violando il 2744 che vieta il patto commissorio (con il quale si conviene
che in mancanza del pagamneto del credito nel tempo fissato il bene dato in garanzia
passi al creditore tale patto nullo).anche per la frode fiscale cioe il contratto
realizzato per aggirare una norma tributaria nullo.Si ritiene per la configurazione
del contratto in frode alla legge sia l elemento oggettivo cio l aggiramento del
divieto normativo ma anche un intento fraudolento comune alle parti. Parte della
dottrina moderna riflette sul fatto il 1433 sembra perdere parte del suo significato alla
luce della nuova impostazione del concetto di causa.Infatti il legislatore che aveva
risentito dell impostazione della causa come funzione economico sociale cioe come
tipo aveva avvertito l esigenza di formulare il 1344 nel caso in cui il concreto risultato
perseguito dalle parti urtasse con un divieto di legge a dispetto della liceit astratta
dello schema utilizzato. E infatti per il legislatore la causa si reputa illecita perche non
puo ammettere che essa e illecita ( perche dovrebbe ammettere che lo schema
contra legem essendo causa e tipo la stessa cosa).In una visione moderna in cui la
causa lo scopo della complessiva operazione economica e per tanto anche un
contratto tipico puo essere illecito sul piano causale in tal senso l ipotesi di cui al 1344
risulta assorbita nel concetto di illiceit della causa per il quale comnuque l
ordinamento commina la nullit.
Il principio della causalit negoziale. Il pagamento del traslativo.ai sensi del 1325 la
causa elemento essenziale del contratto, essa non puo mai mancare fatt eccezione
per i titoli di credito astratti in particolare la cambiale laddove l astrattezza legata
alla circolazione della cambiale ,il caso questo di astrazione materiale intesa come
irrilevanza della giustificazione causale dell operazione economica. L astrazione
processuale invece consiste in un inversione dell onere della prova che giustifica la
promessa si pagamento o la ricognizione del debito. La causa dichiarata si ha quando
le parti stipulano un contratto ad effetti reali aventi ad oggetto beni immobili in tal
caso richiesta non solo la forma scritta ma apena di nullita la causa del operazione
economica deve rilevarsi dal contratto. La causa presunta il caso dell promessa di
pagamento e della ricognizione del debito pur mancando una causa espressa si
presume fino a prova contraria un rapporto sottostante a carico di chi promette o
riconosce, allo stesso mod negli atti esecutivi la causa si presume pertanto spetta al
solvens dimostrare l assenza di causa per ottenenre la ripetizione dell indebitpo (di
quanto versato e non dovuto).La dottrina ha osservato come i privati possono
attraverso la confessione dar vita a vicende prive di causa ma che con la confessione
diventano in apparenza giustificate, la confessione falsa renderebbe astratta l
obbligazione.la confessione non impugnabile per simulazione ma solo per errore di
fatto e violenza. Anche il negozio di accertamento secondo tale dottrina porterebbe
alla stessa conclusione della confessione ,ma in realta con il negozio di accertamento
a differenza della confessione il soggetto non dispone del diritto quindi non pu
sostituire una situazione ad un altra puo solo rimuovere l incertezza in cui si trova il
rapporto.( accertare cioe se esiste o meno il rapporto). Pi inm generale si deve
evidenziare come il principio di causalit possa essere facilmente aggirato dalle parti
con un accordo simulatorio che faccia apparire esistente una causa che in realt non
lo . Tipico esempio il contratto di transazione con cui le parti si fanno reciproche
concessioni per porre fine ad una lite o prevenirne una lite che puo sorgere ,ma se le
parti si fanno delle concessioni ma la lite non sussiste il trasferimento delle propriet
che trova la propria giustificazione proprio nella lite senza causa.la transazione in

quest ipotesi puo essere impugnata per falsit da ciascuna delle parti. A volte puo
accadere che la causa dell atto non sia desumibile dal contesto stesso ma da elementi
esterni si parla in tali casi di causa astratta ma in realt scorretto in quanto in tali
casi la causa sussiste anche s esterna all atto di regola una causa solvendi o
donandi pertanto sarebbe piu corretto parlare di neutralit.tipico esempio il
pagamento traslativo quando il trasferimento di propriet avviene in adempimento di
un obbligo preesistente che puo nascere da sentenza da testamento sregole morali o
sociali e da contratto .piu in generale i privati possono in deroga del 1376 scindere la
fase obbligatoria da quella traslativa ,dall atto di trasferimento nonm si desume la
causa che non interna ma bensi esterna non vi per astrattezza una volta che l
atto traslativo ricondotto alla pregressa vicenda da cuio nato l obbligo di dare.il
solvens deve dichiarare lo scopo per cui adempie. Es il mandatario senza
rappresentanza deve dichiarare che l atto con cui egli trasferisce la propriet del bene
al mandante si giustifica causalmente sul contratto di mandato. Ni negozi
fondamentali essendo a causa interna l assenza di causa determina la nullit del
negozio ,nei negozi di attribuzione la causa esterna la validit di questo atto dipende
dall individuazione dello scopo necessario ad individuare la causa dell operazione. L
assenza l invalidita e il venir meno del rapporto esterno che giustificava l attribuzione
, fa si che l attribuzione diventi indebita e il solvens potr agire con l azione di
ripetizione ma non di rivendica(es il trasferimento che il mandatario senza
rappresentanza effettua al mandante indebito sei il mandato ed esempio soro
invalidamente)l azione di ripetizione un azione personale non esperibile contro i
terzi che fanno salvo il loro acquisto. Nei fondamentali invece laddovela causa che
interna e illecita e quindi il titolo di trasferimento e nullo il venditore potra agire sia
con l azione di ripetizone che con l azione reale di rivendica esperibile erga omnes, e
pertanto i terzi fanno salvo il loro acquisto solo se fanno valere un eventuale acquisto
a titolo originario o iveocandio il 2652 6 cooma nel nostro ordinamento la
compravendita risponde allo schema dei negozi fondamentali quindi rientra tra i
negozi a causa interna ,altri ordinamenti come quello tedesco , il trasferimento di
propriet risponde allo schema del negozio di attribuzione.astratto in senso stretto e
non a causa esterna . Si scinde in fatti il momento obbligatorio dal momento reale ,il
negozio traslativo astratto dunque non risente delle vicende del precedete
contratto obbligatorio , i terzi sono tutelati in quanto cio che conta la consegna o l
avvenuta iscrizione in base al negozio traslativo astratto pertanto sar del tutto
irrilevante la nullit dell originaria vendita obbligatoria., il venditore pu agire solo con
l azione di ripetizione in caso dell acquirente. Va precisato che talvolta i negozi a causa
interna sono collegati con un pregresso rapporto e il rapporto pregresso integra la
causa del rapporto successivo il caso ad esempio della novazione.in questi casi l
assenza dell rapporto pregresso si ripercuote sulla validit del negozio.
I motivi. la causa abbiamo visto essere lo scopo concreto che le parti perseguono
stipulando un contratto.il motivo una rappresentazione soggettiva che induce le
parti a concludere il contratto.per la dottrina che identifica la causa con il tipo la
differenza tra causa e motivo netta ,infatti tutto cio che non rientra nella funzione
economico sociale del contratto irrilevante, se il motivo si risolto invece in una
clausola accessoria del contratto in tal modo penetrato all interno del contratto
rilever solo se illecito. Per la definizione di causa in senso concreto come scopo che le
parti perseguono stipulando un contratto i motivi possono penetrare nella causa del
contratto in quanto la causa va dedotta dall operazione economica che le parti

realizzano. Non facile sempre stabilire quando un motivo penetri nella causa ed
rilevante oppure resti fuori la causa e quindi non rileva , perche il passaggio dal motivo
soggettivo irrilevante all interesse rilevente non necessariamente legato all
esteriorizzaione , cio che rileva e che al motivo soggettivo corrisponda una particolare
articolazione del contratto , es lo scopo del turismo puo essere uno scopo irrilevante
del contratto di trasporto ma puo qualificare la struttura del contratto in termini
causali dando vita al contratto di organizzazione di viaggio turistico.il motivo illecito
rileva anche quando non entra a far parte della struttura contrattuale determinandone
la nullita del contratto solo se stato l unico che ha spinto le parti a contrarre
irrilevante quando il contratto si ponga in violazione di una norma imperativa e la
legge preveda una sanzione diversa dalla nullita. il negozio non nullo quando il
motivo pure determinante e e comune non attuale o irraggiungibile in quanto l
ordinamento no sanziona il mero intento o la mera velleit.
Tipologia di contratti. i contratti possono essere sinallagmatici cio a prestazioni
corrispettive avere quindi una funzione di scambio ,il vizio di una prestazione incide
necessariamente sull altra determinandone la rescissione o la risoluzione del
contratto. Nel contratto unilaterale non sussiste nessun sinallagma perch non
sussiste scambio essendo la prestazione dovuta da un solo contraente.sono soggetti
ad una disciplina speciale.I contratti associativi sono quei contratti in cui anche non vi
uno scambio le prestazione non is incrociano ma mirano a raggiungere uno scopo
comune ai contraenti.come nel caso din contratto con il quale si costituisce una
societ o un associazione sono anche esi soggetti a regole speciali .i contratti
commutativi sono quei contratti a prestazioni corrispettivi in cui l equilibrio tra
prestazione e controprestazione determinato alla conclusione del contratto, mentre i
contratti aleatori sono qui contratti manca un equilibrio predeterminato ,essi si
caratterizzano per la presenza di un alea cio di un rischio che un contraente assume
effettuando la sua prestazione senza che l'altro sia tenuto ad effettuare la propria. I
contratti aleatori sono tali per natura ,l assicurazione ,o per volonta delle parti che
possono rendere aleatorio un contratto che non lo l es quello dell emptio spei con
cui l acquirente paga un prezzo fisso per la vendita ad es di un futuro raccolto che puo
o meno venire all esistenz e anch einquantita variabili. Mancando l equilibrio tra le
prestazione non applicabile a tali contratti la disciplina della disciplina della
rescissione per lesione o della risoluzione per eccessiva onerosit. Il contratto puo
essere a titolo oneroso per cui i vantaggi sarebbero reciproci al pari dei sacrifici
tuttavia non tutti i contratti sinallagmatici sono a titolo oneroso ad es il mandato
rimane un contratto sinallagmatico anche se a titolo gratuito .i contratti gratuiti sono
contratti in cui il sacrificio sopportato da un contraente a vantaggio dell altro.
I contratti gratuiti. Se vero che tutti gli atti di liberalit sono a titolo gratuito non
tutti i negozi gratuiti sono atti di liberalita. Occorre distinguere tra negozio gratuito e
atto di liberalit. Il negozio gratuito giustificato sempre da un interesse patrimoniale
giuridicamente rilevante , di chi si obbliga o trasferisce, che non si situa a livello di
semplice attribuzione gratuita puo essere anche modale. Anche il negozio a titolo
gratuito puo avere effetti obbligatori che reali. Laddove ha effetti obbligatori si tratta
di una promessa unilaterale che si conclude con un negozio unilaterale rifiutabile
ex1333. In caso di negozio gratuito ad effetti reali il 1333 applicabile se si amplia la
portata di questa norma. Infatti si ritiene che il 1333 un modello di negozio gratuito
rifutabile , uno schema neutro che puo essere riempito con qualsiasi contenuto

obbligatorio o reale ,riferito ma un interesse patrimoniale che giustifica l attribuzione.


La doanzione un contratto anche quando ha effetti obbligatori ( eccezione la
donazione obnuziale) per tanto sempre necessaria l accettazione questo perche il
donatario accettando l attribuzione condivide il carattere di liberalit e si sottopone
alla disiplina prevista per la donazione.il negozio gratuito per la rilevanza dell
interesse patrimoniale che giustifica l attribuzione si distingue dal rapporto di cortesia
in cui non ravvisabile un interesse patrimoniale giuridicamente rilevante di chi
effettua l attribuzione , piuttosto l attribuzione si giustifica attraverso motivazioni di
carattere sociale di per se irrilevanti. Non seempre facile distinguere la gratuita dalla
liberalita dalla cortesia, si ritiene infatti che sin deve aver riguardo all intersse sotteso
all operazione , all entit dell attribuzione ,al soggetto al quale si effettua un
attribuzione ,alla durata dell attribuzione,nonche nella prospettiva di chi effettua l
attribuzione di subire un depauperamento che puo essere collegato o non collegato
ad un guadagno seppur indiretto (ad esempio il risparmio delle spese di gestione del
bene dato in comodato ,la cui gestione spetta al comodatario).il negozio gratuito ha
forma libera salvo i casi di cui al 1350 es la cost del diritto di superficie , sul piano dell
interperetazione il principio della minore obbligazione ex 1371 in caso di gratuita fa
preferire il rapporto di cortesia a quello gratuito.
Gli atti di destinazione. Sono quegli atti in forma pubblica con cui beni immobili ,beni
mobili registrati vengono destinati per un periodo non superiore a 90 anni in caso di
persona giuridica e per un periodo non superiore alla via del beneficiario ad interessi
meritevoli di tutela ( 1322 II comma per cui le parti possono dar vita a contratti atipici
purche perseguano interessi meritevoli di tutela) tali atti possono essere trascritti
affinch il vincolo di destinazione sia opponibile ai terzi. I beni aggregati sotto il vincolo
di destinazione possono essere utilizzati solo per la realizzzazione degli scopi per cui
sono stati destinati e e possono costituire oggetto di esecuzione solo per i debiti
contratti per tale scopo. La destinazione puo rilevare quale presupposto di una data
disciplina legale il caso della destinazione della destinazione del padre di famiglia o
del vincolo di pertinenza,pu essere imposta dalla legge ma di norma deriva da un
contratto oneroso o con donazione modale o remuneratoria.il vincolo di destinazione
un vinolo meramente obbligatorio pertanto non avendo effetti reali non sarbbe
pensabile l usucapione dei beni inoltre l obbligatorieta del vincolo si evince anche dall
esclusione di beni mobili che si spiega con la necessaria trascrizione del vincolo,e dall
sindacato di meritevolezza dell interesse perseguito di cui portatore il beneficiario.
meritevolezza che non si confonde pero con liceita dell interesse del beneficiario
questo perch si devono contemperare anche gli interessi dei creditori del
disponente ,almeno quando non ricorrono i interessi costituzionalmente rilevanti del
beneficiario. la forma pubblica dell atto di disposizione ad substantiam ,la forma
pubblica dimostra d altra parte che non sarebbe possibile una donazione onerosa
essendo la forma dei contratti di scambio perche la forma dei contratti di scambio al
massimo quella di scrittura privata.il beneficiario deve accettare la destinazione anche
in caso di promessa unilaterale ,la quale in caso di rifiuto lobbligherebbe al
pagamento delle spese notarili e di trascrizione .i beni destinati sono gestiti o dal
beneficiario o dal conferente o da un terzo ,la propriet resta al conferente e alla sua
morte succede nel vincolo l erede o nel caso di legato di specie il legatario. I beni
destinati rispondono solo per i debiti sorti per la realizzazione del fine a cui sono
destinati. I creditori non funzionali se lesi nel loro diritto di credito possono agire con l
azione revocatoria contro l atto di destinazione. si discute se i debitori non funzionali

possono rifarsi in via sussidiaria. ai conflitti circolatori non si applicano gli effetti della
trascrizione per cui se tizio ha acquistato un bene destinato dal conferente ,prevale se
l acquisto ha data certa anteriore all atto di destinazione ma soccombe rispetto ai
creditori funzionali se trascrive il suo acquisto dopo l trascrizione di pignoramento.
La conclusione.
Il 1321 definisce il contratto come l accordo di due o piu parti. Le parti sono gli autori
del regolamento negoziale ma anche i destinatari dei suoi effetti non potendo il
contratto infatti produrre effetti diretti nei confronti dei terzi se non nei casi previsti
dalla legge. Se quindi di norma l autore del contratto e destinatario degli effti
coincide , talvolta puo accadere che si ha una scissione tra parte contrattuale in senso
formale quindi autore del contratto ,e parte in senso sostanziale cio destinatario
degli effetti, l esmpio piu evidente quello della rappresentanza diretta laddove il
rappresentante parte formale il rappresentato parte sostanziale. Il contratto puo
essere plurisoggettivo tuttavia cio che rileva non l unicita del soggetto ma l unicit
dell interesse.la parte formale non puo mai mancare altrimenti il contratto non
sarebbe configurabile a differenza invece della parte sostanziale che puo essere
determinata anche successivamente alla canoclusione del contratto il caso del
contratto di rappresentaza per incertam personam o del contratto per conto di chi
spetta come nel caso in cui si compiono atti di gestione di un patrimonio il cui titolare
non ancora determinato. La parte dio regola deve essere identificata tuttavia le
moderne tecniche di contrattualizzazione hanno portato ad una spersonalizzazione
basti vedere la contrattazione di massa.l identificazione necessaria nel caso di
contratto intiutu persona cio qui contratti in cui rilevano le qualita personali ai fini dell
prestazione ,ed infatti si rititiene che tali contratti non siano trasmissibili mortis causae
, ed inoltre possibile agire in caso di error in persona con l azione di
annullamento.per quel che riguarda il contratto concluso sotto falso nome si ritiene
che la fittizi et non rilevi ai fini della conclusione del contratto non essendo
ravvisabile ne un una divergenza tra voluto e dichiarato ne un error in persona il qual
sio riferisce non al nome del contraente ma alle sue qualita personali. Il contratto
concluso utilizzando il nome altrui efficace se vi stata l autorizzazione ad usare il
nome in assanza di tale autorizzazione si ritiene che il contratto non produca effetti nei
confronti del soggetto il cui nome stato usurpato a meno che non decida
diversamente,per quanto riguarda gli effetti del contratto nei confronti dell usurpatore
si ritiene che il contratto non potrebbe produrre effetti i quanto riferito alla persona il
cui nome stato illegittimamente spedito e pertanto il contratto nullo per difetto di
volont o annullabile 1429 3 1439,non si puo configurare neanche una rappresentanza
senza potere nel caso in cui l atra parte ha contrattato con l usurpatore a causa del
nome speso e l usurpatore ne era consapevole.pertanto isi ritiene che l'altro
contraente puoeseguire il contratto nei confronti dell usurpatore o annullarlo per
errore in persna.
La proposta e l accettazione. All accordo si giunge di norma attraverso la fase delle
trattative che si conclude con l incontro tra proposta e accettazione. Proposta e
accettazione sono 2 atti prenegoziali a carattere recettizio destinati a fondersi in un
unico atto negoziale. Le trattative si avviano con una proposta ,fatta dal proponente il
cui contenuto si identificher con il contratto una volta intervenuta l accettazione da
parte dell oblato. In realta l oblato puo accettare e quindi concludere il contratto ,

rifutare la proposta e quindi impedire la conclusione del contratto ,puo effetuare una
controproposta cio puo modificare integralmente o parzialmente il contenuto delle
proposta in tal caso la controproposta vale quindi come proposta e pertanto deve
essere accettata , quindi l oblato diventa proponente, il proponente diventa
oblato.infatti l accettazione deve sempre essere conforme sostanzialmente alla
proposta ,non vi quindi conformita in caso d i accettazione parziale o con
apposizione di clausole, vi conformita nel caso in cui la proposta e difforme a
clausole imperative ma l accettazione conforme perche si ritiene che in tal caso
comunque le clausole difformi verrebbero sostituite da quelle di legge. La forma della
proposta deve essere a pena di nullita quella prevista per il contratto che si intende
concludere, quella dell accettazione puo risultare sia per sottoscrizione per
accettazione della proposta , se invece l accettazione ha forma ad sustantiam essa
deve assumere la forma del contratto che si deve concludere se la forma libera essa
puo essere resa anche oralmente. Il proponente puo prevedere che l accettazione
abbia una determinata forma, e in tal caso l inesattezza formale dell accettazione
equivale a controproposta.il silenzio se accompagnato da circostanze quali ad es
comportamenti esecutivi in equivoci puo valere quale manifestazione tacita di volonta.
L accettazione deve pervenire al proponente nel termine da lui fissato ,o tenuto conto
della natura dell affare o degli usi anche personali essendo illecito il vincolo a tempo
indeterminato del proponente. L accettazione che giunge entro il termine non produce
effetti ,irrilevanti sono i motivi del ritardo , a meno chi il proponente non decida di
renderla efficace in entrambi i casi il proponente e tenuto a darne notizia all oblato .
nel primo caso ( quando ciuo l accettazione tardiva non produce effetti) l obblig
deriva dal piu generale obbligo di buona fede sempre che l accettazione seppur giunta
in ritardo sia stata spedita entro il termine. Nel secondo caso ( quando produce effetti)l
obbligo di comunicazione di legge anche se in realta si tratta di un onere adempiuto
con la semplice spedizione dellavviso indipendentemete dalla sua recizione. Se l
obblato risponde alla proposta con una dichiarazione di rifiuto essa essa fa venir meno
l efficacia della proposta a prescindere dalla sua revoca.proposta e accettazione
caducano cioe perdono i loro effetti se prima della conclusione del contratto oblato o
proponente muoiono o diventino incapaci legali a meno che no si tratti di
dichiarazioni fatte da imprenditore nell esercizio dell impresa.il contratto concluso
nel momento in cui chi ha fatto la proposta riceve l accettazione evidente come ad
essere avvantaggiato sia il proponente che ha conoscenza immediata dell avventua
conclusione dle contratto a differenza dell oblato che resta nel dubbio in ordien alal
tempestivita della dichiarazione e da qui l obbligo di informazione del proponente a
favore dell oblato. Il contratto si conclude nel luogo in cui perviene l accettazione e nel
caso di persone lontane nel luogo fissato dal proponente o comunque in quello in cui
egli si trova.a volte difficile stabilire se l accettazione stata effettivamente
conosciuta dal proponente. Il 1335 stabilisce una presunzione di conoscenza , si
reputano conosciute quelle dichiarazioni che giungono all indirizzo del destinatario , a
meno che questi non provi di essere stato nell impossibilit di conoscerle senza sua
colpa. Il 1335 ha suscitato mote discussione poiche si ritiene che il sistema sia basato
sul principio della conoscenza delle dichiarazioni , provata la ricezione la conoscenza si
presume e la prova contraria deve essere data dal destinatario a prescindere dalla sua
colpa. ma la possibilita di conoscere non pu essere valutata in termini soggettivi con
riguardo la situazione del destinatario questo altrimenti il fatto che il destinatario sia
lontano dal suo indirizzo impedirebbe alla dichiarazione di produrre effetti, pertanto si

parla di conoscibilit , cio la dichiarazione efficace quando entra oggettivamente


nella sfera di conoscibilit del destinatario , quando cio egli posto nella condizione
di conoscerla, la presunzione vinta solo da un evento eccezionale ed estraneo alla
sua volont.parte della dottrina ha osservato come tale teoria non ha molto senso se il
contratto si conclude tra persone presenti, se il destinatario sordo non si pu
prescindere dalla sua condizione soggettiva cosiccome un soggetto non puo entrare
nellufficio del proponete e accettare la sua proposta e in assenza manifesta la sua
volont parlando al muro. pertanto si ritiene che la regola 1335 della presunzione dio
conoscenza sia applicabile alle cd dichiarazioni incorporate cio quelle racchiuse in un
documento e solo se le dichiarazioni sono scambiate tra persone lontane. Si
concluso che il 1335 operi quando via sia una aspettativa del dichiarante , non vi
presunzione quando il dichiarante pur essendo a conoscenza che la dichiarazione
giunta al destinatario e questi non l abbia conosciuta incolpevolmente , se invece vi
colpa la presunzione scatta cosi come si reputa conosciuta la dichiarazione che il
destinatario rifiuti di ricevere. Proposta e accettazione possono essere revocate fino al
momento della conclusione del contratto . sono previsti due meccanismi diversi . per
la revoca dell accettazione essa deve essere ricevuta dal proponente prima che riceva
l accettazione, per la revoca della proposta vale il principio della spedizione per cui la
revoca deve uscire dalla sfera del proponente prima che a questi giunga l accettazione
,se in buona fede l accettante abbia dato esecuzione al contratto priva di ricevere la
revoca il proponente e tenuta d indennizzarlo delle spese affrontate e le perdite subite
sono indennizzabili quelle spese e perdite verificatesi dopo il momento in cui l
accettante poteva ragionevolmente il contratto fosse concluso( cio quando fosse
certo dell avvenuta ricezione) ed esempio quando l accettazione e avvenuta con
raccomandata con ricevuta di ritorno che attesta l avvenuta ricezione. in caso di
revoca in corso delle trattative il revocante e tenuto a risarcire il danno
precontrattuale. La revoca della proposta attraverso il nucio vale il principio della
ricezione pertanto il contratto revocato quando il nuncius lo comunica all
oblato.parte della dottrina ha ritenuto che sarebbe anche essaatto ricettizio
produrrebbe effetti quindi nel momento in cui giunge al destinatario e pertanto
dovrebbe giungere all accettante prima che al proponente giunga l accettazione, in tal
caso l indennizzo per esecuzione dovrebbe partire dal momento in cui successivo all
accettazione ma non cosi. Altra teoria afferma che la revoca possa pervenire anche
successivamente alla conclusione del contratto purch spedita prima e gli effetti
retroaggirebbero.la revoca della revoca e ammissibile in caso di accettazione solo
concordemente. Nel caso della proposta dipende se si considera come ricettizia la
revoca della revoca e ammissibile a patto che essa giunga all accettante prima della
revoca , se invece si considera come atto indirizzato ,essa producendo effetti a
priscidere dalla ricezione non potrebbe essere a sua volta revocata.
La proposta irrevocabile .Al fine di evitare incertezze discendenti dalla possibilit di
revoca il 1329 prevede la possibilit di mantenere ferma la proposta per un certo
periodo di tempo. la morte e l incapacit del proponente non toglie efficacia alla
proposta salvo che non sia previsto diversamente dalla natura dell affare e dalle
circostanze. la natura della proposta irrevocabile assai discussa si hanno 2 teorie. Da
un lato si afferma che la proposta irrevocabile non un atto prenegoziale ,ma un
negozio unilaterale di carattere procedimentale che attribuisce alloblato il diritto
postestativo di concludere il contratto al pari del patto d opzione. Dall altro lato si
afferma che si avrebbe una duplice dichiarazione perch affianco alla proposta

ordinaria vi sarebbe una una rinuncia al potere di revoca. La prima tesi risulta quella
preferita anche perch la seconda non riuscirebbe a spiegare il fatto che alla morte o
alla sopravvenuta incapacit del proponente non consegue la caducazione degli
effetti. Ci si chiede cosa succede se il proponente ometta di fissare il termine per il
quale intende vincolarsi alla sua proposta non si pu applicare il 1183 in quanto tale
articolo si applica qualora non fissato il tempo entro cui si adempie alla prestazione,
nel caso della proposta irrevocabile un contratto e e quindi un obbligazione da
adempiere non ancora venuta in vita. Altra impostazione ritiene che il termine non
necessario in quanto dovrebbe applicarsi il 1322 2 comma (l accettazione giunge al
propnente nel termine stabilito)e quindi in mancanza di determinazione del
proponente esso viene fissato in relazione alla natura dellaffare o degli usi. in tal
modo pero si opera una commistione tra termine d efficacia della proposta e termine
di irrevocabilit. Il termine entro cui la proposta deve essere accettata si configura
come termine di efficacia della proposta stessa ,il termine dell irrevocabilit e il
termine in pendenza del quale la proposta non puo essere revocata. Anche se di
regola il proponente non distingue tra i due termine ma nulla vieta di poter formulare
una proposta che dovra essere accettata entro due mesi ma che resta irrevocabile solo
per il primo mese. il termine di cui parla il 1329 pertanto termine di irrevocabilit che
deve essere fissato dal proponente , a differenza del termine di efficacia in cui in
assenza di determinazione del proponente e fissato avuto riguardo agli usi o alla
natura dell affare. Per i fautori della teoria della doppia dichiarazione il termine di
irrevocabilit riguarda la sola dichiarazione dei rinuncia al poter di revoca, e per tanto
in caso di mancata dei tale termine la proposta non irrevocabile ma bensi semplice e
il temine di efficacia stabilito dal proponente o in mancanza dagli usi o natura dell
affare 1326 2 comma. Per i fautori della tesi unitaria l assenza di termine si traduce in
nullita del negozio unilaterale salvo poi convertirsi in proposta semplice e il termie
fissato ex 1326 . la tesi unitaria non distingue tra un termine di efficacia e uno di
irrevocabilit e se li distinguesse si arebnbe in presenza di due dichiarazioni ad
esempio nel caso di propoista efficace per 2 mesi e irrevocabile per un mese si avr un
negozio giuridico revocabile con termine mensile e una proposta semplice revocabile
per il mese successivo. Secondo la teoria unitaria non potendo distinguere tra termine
di efficacia e termine di irrevocabilit ,se il termine fissato scade la proposta decade ,
per la teoria della doppia dich se il termine di efficacia per volonta del proponente
anche termine dell irrevocabilit la proposta puo essere accettata se il termine di
efficacia non scaduto a meno che sia intervenuta revoca da parte del propnenete
fatta anche nel periodo dell irrevocabita , ma che produce i suoi effetti dalla scadenza
del termine dell irevvocabilita stessa.
L offerta al pubblico. Vale come proposta l offerta al pubblico, il caso della merce in
vendita con l indicazione del prezzo. l offerta al pubblico non va confusa con la
promessa al pubblico. Perch l offerta al pubblico si ha riguardo a prestazioni in senso
tecnico, e il vincolo contrattuale sorge solo dopo un successivo atto di accettazione,
nella promessa al pubblico si ha un negozio unilaterale l obbligazione nasce a
prescindere dalla comunicazione dellavveramento della situazione o delle
compimento dell azione prevista nella promessa. Pi difficile distinguere tra offerta
al pubblico ed invito ad offrire si tratta in sostanza di notizie portate all attenzione del
pubblico senza vincolo per le parti e senza possibilit di un accettazione, infatti chi
risponde all invito non accetta ma propone la conclusione di un contratto,pertanto nell
offerta devono essere contenuti gli elementi necessari per la conclusione di un

contratto,nell invito inoltre previsto il gradimento in ordine alla persona che


risponde. Gazzoni afferma che stato sostenuto anche che l esposizione della merce
fosse un invito ma non un offerta cio significava essenzialmente che il venditore
poteva decidera a chi vendere o meno la merce ma cosi non perche quando si
rilascia una licenza per un esercizio vi per l esercente dell attivit commerciale un
obbligo a contrarre e pertanto la merce esposta il tipico esempio di offerta la
pubblico. Se l offerta al pubblico riguarda un numero limitato di contratti e pervengano
accettazioni soprannumerarie , tra le accettazioni pervenute si applica il criterio
temporale se c contemporaneit non sembra possibile offrire all offerente un potere
di scelta ci si orienta o verso un attribuzione pro quota in ipostesi di divisibilit o si
ipotizza la costituzione di un diritto in comune. la revoca dell offerta deve essere fatta
nella stessa forma dell offerta(forma per relationem) , non ha carattere ricettizio in
quanto si rivolge ad un numero troppo vasto di destinatari, la revoca puo derivare
anche da fatti concludenti quale ad esempio il ritiro della merce dalla vetrina. Secondo
la giurisprudenza la prenotazione di una stanza d albergo vale come accettazione di
offerta al pubblico con l obbligo dell albergatore di confermare la disponibilit della
stanza o la sua indisponibilit ,cosicche la revoca della della prenotazione
obbligherebbe il cliente a risarcire il danno la stanza non utilizzata.in realta la
prenotazione se accordata crea un vincolo unilaterale per l albergatore alcuni
sostengono che abbia natura contrattuale ( patto d opzione o preliminare
unilaterale)altri affermano la natura precontrattuale(proposta irrevocabile) pertanto se
al momento della prenotazione il cliente paga una somma di denaro essa varr come
caparra confirmatoria o penitenziale per la tesi precontrattuale , come corrispettivo
dell opzione da imputare al prezzo alla parziale anticipazione del prezzo .
Il contratto plurilaterale. Si ha quando le parti del contratto sono piu di due. Se nel
contratto tra due parti una parte preveda che un soggetto terzo si aggiunga ad esso
non ci sara contratto plurilaterale ne parti plurisoggettive in quanto l intervento del
terzo vale in sede di esecuzione. Come cooperazione all adempimento. Si ritiene che il
contratto plurilaterale configurabile ogniqualvolta vi siano piu interessi contrapposti
che confluiscono in uno scopo comune. Tipico esempio i contratti associativi. Secondo
alcuni il contratto plurilaterale sussiste anche quando manca uno scopo comune ed es
il contratto di divisione. il problema per il contratto plurilaterale quello di
comprendere quali norme del contratto bilaterale possono essere applicate. in
particolare il problema si pone con riguardo la conclusione. si deve distinguere tra i
contratti plurilaterali in cui le prestazioni di ciascuna parte sono dirette al
conseguimento di uno scopo comune. dai contratti plurilaterali che esauriscono in se
lo scopo dei contraenti (es il contratto di divisione.) Questi contratti pretendono
sempre la partecipazione degli interessati, a contrario quei contratti plurilaterali quali
quelli associativi possono essere conclusi anche in assenza di una parte che aveva
partecipato alle trattativela quale potra successivamente aderire all accordo
raggiunto. E ovvio che se le parti hanno condotto le trattative manifestando la volont
di concludere solo se partecipi all accordo un certa parte ,il contratto non potra
concludersi e fin quando tale parte non manifesta la volonta di partecipare al contratto
essendo la sua partecipazione essenziale ai fini della conclusione del contratto. Resta
da verificare se laccettazione di una parte deve essere portata a conoscenza delle
altre e s echi accetti debba gi ritenersi obbligato ancor prima che il contratto si
perfezioni con l accettazione di tutte le parti. si potebbe ricordare a tal proposito il
1059 che la servitu concessa da uno dei comproprietari di un fondo indiviso non

costituita se non concessa anche dagli altri , e il concedente non deve porre
limitazioni all esercizio del diritto concesso estendendo tale regola dettata per la parte
plurisoggettiva si puo affermare che la parte che ha accettato non deve porre
impedimenti alla conclusione del contratto plurilaterale si discute se cio possa
rappresentare delle limitazioni al potere di revoca. Sicuramente la revoca dell
accettazione puo pervenire al proponente prima dell accettazione stessa ma si ci se
potesse pervenire anche dopo che egli abbia ricevuto la accettazione in quanto i
contratti plurilaterali si concludono solo con l accettazione di tutte le parti pertanto
sussisterebbe un lasso ti tempo tra recezione della prima accettazione e conclusione
del contratto a seguito di tutte le altre accettazioni durante il quale sarebbe possibile
revocare l accettazione. Tuttavia la risposte negativa perche il potere di revoca non
puo dilatarsi temporalmente fino ad occupare lo spazio deliberandi riservato agli altri
oblati una volta consumato il proprio con l intervenuta spedizione e recezione dell
accettazione. Vi la necessita che le parti vengano a conoscenza dell accettazione
degli altri oblati, pertanto necessario che ciascun oblato indirzzi l accettazione non
solo al proponente ma anche agli altri oblati cio non soolo nei casi in cui la
partecipazione di una parte essenziale ,perche ciascuna parte conosca le altre parti
con cui il contratto concluso. L unico dubbio rigurada la possibilit che l accettazione
non sia notificata personalmente dall interessato ma sia portata a conoscenza dagli
altri oblati. Si ritiene che in tal caso che il contratto si perfezioni ugualmente dovendo
distinguere tra indirizzamento e recezione. La dichiarazione si distacca dal suo autori
nel momento in cui viene spedita e indirizzata ad uno dei soggetti interessati ,la
ricezione attesta la vincoltivit dell accetazione e sembra indifferente che la recezione
avvenga di sua iniziativa o su iniziativa di un terzo interessato. Una volta accettata, la
proposta irrevocabile anche il contratto non concluso perche mancano le atre
accettazioni ,tuttavia proponente e oblato che ah accettato potrebbero revocare solo
giungendo ad un accrodo per poi notificarlo agli oblati. Se invece si ritiene che si possa
revocare fin quando al proponente non giunga l ultima accettazione , la revoca dell
accettazione se fatta da un oblato la cui partecipazione essenziale impedisce la
conclusione del contratto cio accade anche se il proponente revoca la proposta per
uno solo degli oblati la cuo partecipazione essenziale , se invece la partecipazione
non essenziale la revoca non impedisce la conclusione del contratto tra quei soggetti
che non hanno revocato ,l accettazione ,o non gli stata revocata la proposta. In caso
di revoca della proposta il proponente indennizza gli oblati che hanno dato esecuzione
del contratto solo per quelle spese e perdite subite a partire dal momento in cui l
ultima accettazione pervenuta al proponete stesso si ritiene che analoghe regole
sono da applicarsi anche ai contratti con parti plurisoggettive
Il contratto aperto. un contratto a cui possibile che le parti vi possono aderire e l
adesione deve avvenire secondo le modalit previste in assenza l adesione deve
essere indirizzata ll organo per l attuazione del contratto o ai contraenti originari
contraenti, tuttavia non si tratta di contratti per adesione i quali nascono quando una
parte accetta in toto il regolamento predisposto dall altra come il caso dei contratti
conclusi per moduli o formulari.la adesione non ha nulla a che vedere con la
formazione progressiva del contratto plurilaterale in tal caso il contratto non ancora
concluso. Nel caso dell adesione il contratto gia sorto e attraverso la clausola di
adesione il contratto diviene plurilaterale .valgono pertanto le norme sul contratto
plurilaterale. Se l adesione puo essere una proposta se la clausola del contratto
prevede il potere degli organi di attuazione o dei contraenti originari di rifiutarla la

clausola infatti sarebbe di un invito a proporre. altri sostengono che l adesione sia
accettazione di un offerta al pubblico. Va tuttavia detto per che l pertura potrebbe
essere rivolta a soggetti determinati e il terzo non potrebeb diventarne parte in virtu
dei principi cost che tutalano l individuo nell ambito dei gruppi associativi , si potrebbe
correttamente ritenere che la clusola di apertura assegna valore costitutivo di nuovo
vincolo all adesione. Si tratterebbe di un atto formativo post negoziale. secondo altra
impostazione sarebbe un autonomo negozio unilaterale poiche la clausola inserita in
un contratto non diviene inefficacie in caso di morte o incapacita di uno dei contraenti
originari.

La conclusione mediante inizio di esecuzione ci sono dei contratti che si concludono su


richiesta del proponente o per per la natura dellaffare o secondo gli usi si concludono
mediante l atto d esecuzione, si discusso sulla natura giuridica dell atto d
esecuzionee chi ha ritenuto potesse trattarsi di negozio d attuazione altra parte della
dottrina ha ritenuto che la mera esecuzione non pu integrare gli estremi di una
fattispecie negoziale per tanto si parla di accettazione tacita o per comportamento
concludente , altri parlano di operazione non partecipativa altri ancora parlano di
comportamento legalmente tipico .l art 1327 sulla conclusione mediante esecuzione
non sia applica a quei contratti in cui la forma prevista ad substantiam. E quindi il
proponente che rinucia al preventivo atto d accettazione per un piu celere
adempimento della prestazione da parte delloblato in modo espresso oppure
attraverso l inserzioni di clausole nella proposta quali pronta consegna,in assenza
valgono la natura dell affare e gli usi a meno che il proponente non abbia previsto una
richiesta formale d accettazione. Una dottrina ha sostenuto che i contratti che si
concludono mediante l inizio dell esecuzione sono quelli che presuppongono un
incarico un ordine o un accettazione.il classico caso quello della vendita per
corrispondenza con cui la merce ordinata per posta si riceve al domicilio senza
preventiva accettazione dell oblato (venditore). Ci si chiesto perche un inizio di
esecuzione fosse di perse vincolante con la conseguenza che l oblato deve portare a
termienel esecuzione pena l inadempimento .la risposta che si datta p quella per cui
chi esegue prima di accettare finisce per ingerirsi nella sfera giuridica altrui e deve
portare a termine l esecuzione non tanto perche la sua iniziativa ha creato affidamento
ma quanto perche l interruzione puo determinare un danno.l inizio dell esecuzione
deve avere rilevanza esterna,non puo dirsi concluso un contratto quando l esecuzione
resta ancora nella sfera delloblato..per quanto riguarda la revoca della proposta si
discute se sia irrevocabile in assoluto o solo dopo l inizio dell esecuzione se si ritiene
che la revoca vale come atto recettizio poiche il contratto si conclude presso loblato,
quest ultima e la tesi preferibile, in tal modo l oblato puo decidere ricevuta la revoca
se avvalersi o meno dell inizio dell esecuzione. Si ci chiesto se fosse possibile una
protestatio una dichiarazione con chi loblato afferma che il comportamento che
oggettivamente si configura come inizio di esecuzione non sia valutato come
conclusione del contratto ,i sostenitori della tesi per cui il comportamento esecutivo
rappresenta un negozio d attuazione o comunque una manifestazione di volonta con
valore negoziale affermano che sempre possibile la protestatio altri affermano che si
deve valutare ai sia o meno un ingerenza dannosa. Nel caso della conclusione del
contratto mediante accettazione evidente che svantaggiato il proponente in
quanto il contratto si conclude presso l oblato,per cui vige l obbligo per l oblato di dare

notizia della avvenuta esecuzione,tale obbligo corrisponde al piu generale obblighi di


buona fede e correttezza, l indaempimentio dell obbligo di informazione fa si che l
oblato sia tenuto al risarcimento del danno trattandosi di responsabilit contrattuale. I
danni risarcibili sono quelli in relazione al cd interesse positivo.qualora l oblato inizi l
esecuzione ritenendo erroneamente che sussistano gli estremi del 1327 e poi invia l
avviso si ritiene che questo possa valere come accettazione della proposta operando il
principio della conservazione del negozio.
I cd rapporti contrattuali di fatto. Talvolta si assiste alla prestazione eseguita da un
soggetto a favore di un atro soggetto senza che vi sia stata una preventiva proposta,
come il 1327cc presente un comportamento esecutivo in sostituzione di una
dichiarazione ,ma questo caso l esecuzione non fissata da una preventiva proposta.
Si parla in tal caso di contrattuali di fatto anche se la natura contrattuale di queste
vicende oggetto di discussione pertanto si preferisce parlare di rapporti contrattuali
di fatto a sottolineare che la vicenda si realizza a prescindere dallesistenza di un atto
formale. la dottrina tedesca ha tipizzato tre possibili circostanze in cui questa vicenda
potrebbe realizzarsi. 1) rapporti derivanti da un contratto sociale cio quando due o
piu consociati si pongono in relazione tra loro al di fuori di un contratto,2) da rapporti
derivanti dall inserzione in una organizzazione comunitaria come societ e impresa pur
quando quest inserzione derivasse da contratto nullo oppure prescindeva del tutto dal
contratto.3)rapporti derivanti da obblighi sociali di prestazioni in favore di cittadini
quale quello del servizio di trasporto pubblico. E evidente come tali vicende danno
rilievo non all atto che puo anche mancare del tutto ma al rapporto nella sua
qualificazione sociale prima che giuridica , l ordinamento ammatte la possibilita che si
possano creare dei rapporti che determinano effetti corrispondenti a quelli contrattuali
pur in assenza di un contratto, del resto ad esempio il rapporto di mediazione come
quello di lavoro subordinato possono nascere a prescindere da un formale consenso
essendo sufficiente l appropriazione di fatto dell opera altrui. Sono presenti anche per
chi segue la tesi contrattualistia delle differenze rilevanti rispetto al contratto ad
esempio la capacit d agire non indispensabile , alla aspetto della dichiarazione di
volonta si sostituisce l effettiva esecuzione, che non risulta compatibile con la
disciplina dell errore essendo il requisito della riconoscibilit dellerrore ipotizzabile in
una vicenda del tutto spersonalizzata , un eventuale protestatio cioe una
manifestazione di volonta affinche dal comportamento non nasca un vincolo sarebbe
irrilevante , attesa la tipicit del comportamento che determina la nascita del vincolo.
In altra prospettiva si ravvisano in tali comportamenti esecutivi fatti giuridici rilevanti
al fine della nascita di obbligazioni soggette alla disciplina contrattuale.
La proposta con obbligazioni a carico del solo proponente. Tale tipo di proposta
irrevocabile nel momento in cui giunge a conoscenza della parte a cui destinata, il
destinatario puo ,nel termine indicato dal proponente o in mancanza secondo gli usi o
la natura dellaffare,rifutare la proposta, in mancanza di tale rifiuto il contratto e
concluso.Si discute se si tratta di un negozio unilaterale o di un contratto.il contrasto
nasce dal fatto che per il principio della relativita delle sfere giuridiche ogni atto che
modifichi l altrui sfera giuridico patrimoniale richiede il consenso. Tuttavia si riflettuto
sul fatto che vi sono sia atti unilaterali (atti mortis causae donazioni obnuziali)sia
contratti ( il contratto a favore di terzo) che producono effetti favorevoli sulla sfera
giuridica dei terzi , pertanto si ritenuto il principio della relativita non assoluto ma
relativo ,potendo il legislatore derogarvi quando il terzo sia avvantaggiato , quindi

veda un incremento patrimoniale, a patto che vi sia consentita la possibilita di


rinunciarvi a tale attribuzione incrementativa. la fattispecie in questione prevederebbe
un modo di conclusione a meta tra il contratto e l atto unilaterale tanto che si parla di
negozio unilaterale a rilievo bilaterale. Il fatto che la disciplina si differenzi da quella
del contratto m evidente dal fatto che la proposta irrevocabile ex lege nel momento
in cui arriva a conoscenza dell oblato , la legge non prevede un termine di efficacia
della proposta mentre esso sempre necessario in caso di irrevocabilit della proposta
non potendo il contraente rimanere vincolato a tempo indeterminato,la spiegazione
dellassenza del termine di efficacia sta nel fatto che il in tal caso previsto uin
termine di rifiuto , trascorso il quale il contratto concluso, cosicch il proponente
conosca tempestivamente la sorte dellasua proposta. In tal modo l atto d accettazione
finirebbe per identificarsi con un mero comportamento astensivo in deroga al principio
per cui l accettazione si ricollega pur sempre ad un comportamento commissivo. La
norma prevede inoltre un potere di rifiuto perche si tratta di una proposta che produce
effetti nel momento in cui giunge a conoscenza della parte destinataria ,se cosi non
fosse infatti prevedere il potere di rifiuto non avrebbe senso in quanto non puo
rifuitarsi una situazione che non ha prodotto i propri effetti. E necessario sotto quest
aspetto distinguere la rinuncia dal rifiuto, e distingure il rifiuto a sua volta tra
impeditivo e d elimonativo. La rinuncia ha effetto abdicativo consistente
nella dismissione di un diritto dal patrimonio del rinunciante la rinuncia al diritto di
proprieta o al diritto reale sul patrimonio altrui non incrementa il patrimonio altrui ma
depaupera solo quello del rinunciante. Infatti a seguito di rinuncia i beni mobili
diventano res nullius , i immobili di proprieta dello stato. La rinuncia traslativa un
negozio bilaterale di attribuzione e quindi un contratto. Il rifiuto e consiste nella
manifestazione della volont di impedire lacquisto di un diritto. La dottrina ha distinto:
- rifiuto impeditivo: che impedisce che un diritto entri a far parte del patrimonio;
- rifiuto eliminativo: che neutralizza gli effetti gi prodotti nel patrimonio ma non
ancora stabilizzati.
La tesi contrattualistica invece afferma che il mancato rifuto sarebbe un
comportamento omissivo con significato predeterminato di accettazione, in oltre si
sottolinea come lo schema della proposta-accettazione non sia l unico possibile ma
uno dei molteplici modi di conclusione del contratto,in questo caso vi sarebbe un
contratto a formazione unilaterale, secondo un'altra tesi la legge ad attribuire al
comportamento omissivo valore di accettazione senza nemmeno prevedere la
possibilit di dare prova contraria. Da queste diverse teorie derivano conseguenze
diverse. Prima fra tutte quella relativa al momento della conclusione degli effetti,della
proposta, nel caso di negozio unilaterale, l effetto si produce nel momento in cui l
oblato viene a conoscenza,mentre per l impstazione contrattualistica l effetto si
produce solo quando il contratto concluso quando inutilmente decorso il termine
utile per l esercizion del potere di rifiuto. Altra conseguenza riguarda al valore da dare
al comportamento omissivo se esso deve essere valutato come accettazione saranno
applicabili le regole sulla capacit sui i vizi del consenso con possibile protestatio, se
la farri specie si qualifichi invece come negozio unilaterale il fatto che il
comportamento omissivo non sia stato intenzionale da parte dell oblato non
rileverebbe alla conclusione del vincolo( non possibile protestatio) in caso di violenza
o dolo ai danni dell oblato il comportamento omissivo non vale come accettazione, e
il termine per rifiutare decorre dal momento in cui la violenza e cessata o sono stati
scoperti i raggiri, in caso di incapacit la soluzione dubbia perche non vi pregiudizio

a carico dell oblato,come dubbia la soluzione sull errore della natura del negozio
perche l errore non riconoscibile dal proponente.per quanto riguarda la forma se si
considera in termini di negozio unilaterale la proposta si puo avere riguardo anche
effetti giuridici che si producono solo in presenza di un atto scritto purche tal eforma
sia rispettata dalla proposta. il problema sorge per la tesi contrattuale in quanto di
accettazione o dichiarazione tacita non possono poi ammettere la possibitia di una
accettazione o dichiarazione non formale laddove la forma prevista per legge.
Diversamente per chi invece parla di contratto a formazione unilaterale il profilo
formale viene riferito alla sola attivita del proponente.

Contratto consensuale e contratto reale. Con il consenso si d vita a contratti


obbligatori sia ai contratti traslativi. I contratti obbligatori sono quelli che creano
obbligazioni, pongono cio a carico delle parti l obbligo di seguire una prestazione. I
contratti traslativi sono quelli che hanno come effetto il trasferimento della propriet,
la costituzione o il trasferimento di un diritto reale o il trasferimento di altro diritto. In
materia di trasferimento di diritti reali il nostro ordinamento accoglie il principio del
consenso traslativo(cio il consenso sufficiente al trasferimento del diritto) ,il diritto
romano prevedeva la necessit della consegna della cosa al fine del trasferimento
della cosa si distingueva tra titulus adquirendi (costituito dall accordo delle parti fonte
dell obbligo, e modus adquirendi , costituito dalla consegna. Nel diritto comune si
sostitui l preventiva o contestuale consegna del bene con una clausola di
spossessamento con cui l alienante da proprietario detentore del bene con l obbligo di
consegnarlo all acquirente ,con il tempo tale clausola divenne una mera clausola di
stile , fino ad arrivare alla regola per cui il consenso sufficiente al trasferimento della
proprieta, non essendo necessario il formalismo collegato alla consegna della cosa. Il
formalismo nel nostro ordinamento pero ancora presente in materia di acquisto dei
diritti reali a titolo derivativo piuttosto per la sua opponibilita ai terzi,in quanto nel
caso di conflitto tra piu aventi causa dello stesso autore non vale il principio per cui ha
la prevalenza chi per primo ha acquistato ma chi per primo ha trascritto in caso di
trasferimenti immobiliari , chi per primo ha posseduto in buona fede per il
trasferimento di beni mobili. il formalismo collegato alla consegna della cosa pieno
ed assoluto in caso di acquisto a titolo originario di cosa mobile in base al principio del
possesso vale titolo. I contratti reali sono quei contratti che non si concludono se all
accordo non segue la consegna. Tale categoria abbraccia sia i contratti obbligatori che
i contratti traslativi . alcuni sostengono che i contratti reali possono essere doppiati da
corrispondenti atti atipici consensuali con cui le parti si obbligano a consegnare la cosa
, tuttavia l effetto tipico del contratto non puo prescindere dal fatto che la cosa sia
effettivamente consegnata. L inadempimento non puo essere sanzionato con l
esecuzione in forma specifica ma solo con l obbligo al risarcimento del danno ,perche
la sentenza costitutiva 2932 non si pu trasformare in una sentenza di condanna a
consegnare la cosa. Laddove il contratto reale gratuito per legge op per volont delle
parti il vincolo giuridico nascerebbe o con la consegna o rivestendo la promessa della
forma solenne donativa , tale forma solenne donativa fungerebbe da causa appunto
della promessa che altrimenti sarebeb carente di giustificazione , in effetti la promessa
gratuita se non interessata si situerebbe sul piano della cortesia , anche se intervenuta
la consegna non nasce sempre un vincolo giuridico che dipende dagli interessi
sottostanti al rapporto ,fermo pero il 2043.

La formazione progressiva del consenso.


Le trattative e la responsabilit precontrattuale. Le parti possono giungere ad un
accordo mediante trattative che devono svolgersi nel rispetto della buona fede pena il
risarcimento del danno da illecito precontrattuale. Costituiscono violazioni della buona
fede le trattative non serie, cio quelle iniziate senza l intenzione di concludere il
contratto ma ad esempio solo per avere delle informazioni riservate sulla controparte,
oppure la fissazione di un termine di accettazione coincidente con il giorno in cui la
proposta comunicata. Viola la buona fede il recesso ingiustificato , in realt la
proposta contrattuale puo essere revocata fino al momento della conclusione del
contratto, pertanto la trattativa non obbliga a concludere il contratto ma obbliga a non
ingenerare affidamenti legittimi nella controparte , nel senso che chi inizia una
trattativa con riserva ha il dovere di buona fede di manifestare le sue perplessit
affinch la controparte sia avvertita e non limiti a quellunica trattativa la possibilit di
prevenire alla conclusione del contratto. l art 1338 disciplina un caso tipico cio
quando una parte pur conoscendo o dovendo conoscere una causa di invalidit del
contratto (nullita annullabilit e inefficacia ,salvo il caso della probabilit di
avveramento della condizione risolutiva) non ne ha dato notizia alla controparte che
confidava sulla sua validit a meno che l altra parte avrebbe potuto conoscerla con l
ordinaria diligenza. In caso di invalidita derivante da violazione di norme imperative c
responsabilit se non si da notizia dei fatti che causa al invalidita, o della norma in
se se di difficile conoscenza , sempre per chi sostiene che l invalidita deriva in ogni
caso d aviazione di legge,ma i per chi sostiene il principio dell ignorantia legis non
excusat. La buona fede violata anche dal mancato rispetto degli obblighi di
informazione , o dal ritardo nella conclusione causato da un contraente , chi con artifici
e raggiri induca la controparte alla conclusione del contratto ottenendo per se
condizioni pi vantaggiose il caso questo del dolo incidente , oppure semplicemente
chi era a conoscenza che la controparte era indotto da un motivo erroneo alla
conclusione del contratto oppure crei le ragioni della sua debolezza. Anche il terzo che
da informazioni errate influenzando la contrattazione deve risarcire il danno. Il danno
che deve essere risarcito e costituito dal danno emergente cio le spese sostenute, e il
lucro cessante cio la provata perdita derivante dalla possibilit di concludere lo
stesso contratto o altro tipo di contratto con terzi , se il contratto si concluso
validamente deve essere risarcito il maggior aggravio causato dal comportamento.
Quello che va risarcito il cd interesse negativo cio l interesse a non iniziare le
trattative. Discussa e la natura della responsabilit precontrattuale escluso che si tratti
di un terzo tipo alcuni la fanno ricomprendere nella responsabilit contrattuale l
obbligo di buona fede presuppone un rapporto giuridico in essere che nasce dal
contratto sociale conseguente all inizio delle trattative, altri ritengono che l obbligo di
buona fede preesiste alle trattative e mira a tutelare differentemente dal
1375( esecuzione in buona fede del contratto con cui si tutela solo il creditore)che
quello de coretto e leale svolgimento della libert contrattuale e se violato attesta
dell ingiustizia del danno ex 2043 e pertanto rientrerebbe nella responsabilit extra
contrattuale. Inquadrare la responsabilit precontrattuale nell una e nell altra tesi
comporta notevoli differenze in ordine all onere della prova , alla prescrizione dell
azione all incapacita , rilevanza della colpa. difficile spesso individuare quando le
trattative siano concluse , a volte esse si svolgono con successivi accordi il caso

degli accordi a formazione progressiva del consenso.il ocntratot nasce quando l


accordo contiene tutti gli elementi essenziali e allora bisogner stabilire se si tratta di
preliminare o definitivo. Pur essere per che le parti redigono un atto con funzione
probatoria e quindi non ha carattere di definitivit,oppure quando l accordo
raggiunto sugli elementi essenziali del contratto ma siano in discussione altri aspetti
infatti le trattative proseguono. A meno che le parti non ritengano concluso le
trattative e quindi concluso il contratto per tanto quegli aspetti non essenziali vengono
regolati dalle fonti eteronome ex 1374.se le parti si riservano trattative ulteriori
determinano in concteto l essenzialit di quei punti. Pertanto delve distinguersi tra
completezza e perfezionamento anche un documento completo costituisce solo una
presunzione semplice di perfezionamento contrattuale potendosi dare prova contraria
Il contratto preliminare. Le trattative possono terminare anche con un contratto
preliminare che obbliga le parti alla conclusione del contratto definitivo , il cui
contenuto gia fissato nel preliminare,in un secondo momento. Se con il definitivo si
integrano o si modificano gli accordi raggiunti con il preliminare siamo in presenza di
un diverso contratto
liberamente concluso. Il contratto preliminare ha effetti
obbligatori , nasce l obbligo infatti di prestare consenso alla conclusione del definitivo i
cui effetti verrano in vita solo quando sar stipulato ,possono essere quest ultimo si
obbligatori che reali. Sebbene l oggetto del preliminare la prestazione del consenso il
termine a cui si riferisce puo essere il piu vario anche s eparte della dottrina e della
giurisprudenza hanno individuato un limite della donazione, infatti se la donazione
stipulata in esecuzione di un precedente vincolo obbligatorio non potrebbe pi parlarsi
di liberalit ma bensi di doverosit, altra dottrina riflette sulla cd donazione
obbligatoria ex 769 con cui il donatario assume verso il destinatario un obbligazione.
In tal modo l atto donativo finirebbe per identificarsi con il contratto preliminare e non
con quello definitivo. Non necessario che le parti fissino un termine per la stipula del
definitivo esse in mancanza possono rivolgersi al giudice nell ordinario periodo di
prescrizione , a meno che tale termine non sia desumibile dalla natura dell affare. la
forma prevista del preliminare a pena di nullit deve essere la stessa che la legge
prevede per il definitivo che si deve concludere parte della dottrina ritiene che tale
regola applicabile solo per quei contratti che prevedonon la forma ad substantiam ,
non per quelli che prevedono la forma ad probazionem. Se colui il quale obbligato
ala conclusione del contratto non adempie
l obbligazione , la controparte in
alternativa alla risoluzione puo chiedere che venga pronunciata una sentenza
costitutiva cio una sentenza che passata in giudicato produce gli stessi effetti del
contratto definitivo non concluso. Ad esempio in caso di preliminare di compravendita
qualora il promissario alienante rifiuti di addivenire alla stipula del definitivo il
promittente acquirente puo chiedera la giudice la pronuncia di una sentenza
costitutiva in base alla quale il promittente acquirente diverra proprietario del bene
pertanto la sentenza ad essere il titolo di propriet che va trascritto cosi come la
domanda di sentenza costitutiva in caso di vicende immobiliari. Il legislatore ha
scelto la strada della sentenza costitutiva e non della sentenza di condanna a stipulare
perche la parte inadempiente avrebbe potuto persistere nell inadempimento e
pertanto l unica strada possibile sarebbe stata la risoluzione e il risarcimento del
danno. la sentenza costitutiva un titolo traslativo trascrivibile, ma la legge che regola
gli effetti di natura negoziale che si individua appunto nel preliminare reso definitivo.
Alcuni sostengono che il preliminare di per se idoneo alla produzione di effetti finali
svolgendo il definitivo una funzione meramente riproduttiva a carattere documentale

pertanto l intervento della sentenza costitutiva porrebbe nel nulla tale condizione
permettendo al preliminare di produrre effetti suoi propri. La sentenza costitutiva non
sempre utilmente applicabile. Per i contratti obbligatori con prestazione di fare ha
poco senso sostituire all obbligo del preliminare quello del definitivo che comunque
rimarrebbe inadempiuto. cio chi non vuole piu concludere un contratto definitivo di
trasporto , pur se interviene una sentenza che fa nascere l obbligo esso rimarr
inadempiuto. tanto vale risolvere direttamente il preliminare piu che gli effetti della
sentenza , si puo pero riflettere diversamente per il contratto di lavoro in cui aldila del
risarcimento del danno patrimoniale potrebbe configurarsi un interesse ad acquisire la
qualit di lavoratore tuttavia la prestazione non puo essere imposta al datore di lavoro
e pertanto quest interesse si traduce nuovamente in un risarcimento del danno, vi
sono dei casi in cui invece impossibile che operi la sentenza costitutiva, ad esempio
nei contratti reali,in cui una consegna coattiva non puo concepirsi in quanto per i
contratti reali la consegna costituisce coelemento per la conclusione. C impossibilit
anche quando il bene alienando si aperto o alienato a terzi con atto opponibile e
quindi in caso di beni immobili trascritto prima della trascrizione della domanda della
sentenza costitutiva. Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento
della propriet la costituzione la costituzione o il traferimento di altro diritto reale la
domanda non pu essere accolta se l attore non esegue la sua prestazione o non l
abbia offerta a meno che si tratti di prestazione non esigibile. Un tempo si riteneva
che la sentenza costitutiva non potesse minare il contenuto delle preliminare , piu
recentemente si sostiene che ad es in caso di preliminare di vendita con riserva di
usufrutto se nel corso della stipula del definitivo il promittente muore e il figli rifiutano
di stipulare il definitivo di vendita, il promissario acquirente puo richiedere al giudice
una sentenza costitutiva che riunisce l usufrutto con la riunione automatica dell
usufrutto e nuda proprieta questa soluzione si ritiene possibile solo se la morte
interviene dopo la scadenza del termine per la stipula del definitivo , se la morte
interviene prima la soluzione preferibile , quella piu rigorosa quella della risoluzione
per impossibilit sopravvenuta. In caso di vizi , difformit della cos a o di oneri il
promittente acquirente ne l corso del giudizio per la pronuncia della sentenza
costitutiva ma ance autonomamente puo ottenere la riduzione del prezzo pattuito nel
preliminare o condanni il venditore all eliminazione dei vizi e delle difformit, cio
significa che la prestazione contenuta nel preliminare di vendita implica che il bene
venga trasferito con le caratteristiche fissate nel preliminare stesso, in caso contrario il
promittente acquirente utilizza tutti i rimedi concessi in caso di inadempimento. Il
regime previsto per i vizi del preliminare quello ordinario ma qualche problema sorge
nei rapporti con il definitivo in particolar modo quando si ritiene che il contratto
preliminare possa essere utile per l interpretazione del intero assetto di interessi
emergente dal contratto definitivo, e se tale funzione possa essere svolta da un
contratto preliminare invalido .la risposta passa attraverso la ricostruzione della natura
giuridica dei due contratti e dal nesso che li lega. Se la giustificazione causale dell
definitiva va ravvisata avuto riguardo a quelli che sono gli effetti tipici del contratto
siamo in presenza di una usa interna quindi del definitivo stiamo di fronte ad una
fattispecie di conseguenza si affermer l assoluta rilevanza dei vizi del preliminare ,
qualora il definitivo si sia correttamente concluso. Se il definitivo trova la sua
giustificazione causale nell adempimento dell obbligo a contrarre cio in una causa
esterna si sara in presenza non di una fattispecie negoziale ma di un atto dovuto qual
l atto d adempimento, cosi che l invalidita del preliminare facendo venir meno la

causa giustificatrice dello spostamento patrimoniale operato con il definitivo


legittimer la ripetizione di quanto prestato perch indebito. Ad esempio se il
preliminare di vendita nullo perche orale , mentre il contratto di compravendita
rispetta la forma scritta si ritiene che se le parti erano a conoscenza della nullita
sapevano di non essere obbligate alla conclusione , cosicche il contratto sar concluso
spontaneamente e non alla stregua di un definitivo, se invece esse ignoravano la
nullita e hanno voluto concludere proprio il definitivo , per la teoria della causa interna
il contratto definitivo valido ed efficace al massimo annullabile per errore sull
esistenza dell obbligo a contrarre, per la teoria della causa interna il contratto sara
nullo in quanto non sussisteva un obbligo a contrarre , all adempimento. Per quanto
riguarda l annullabilit in caso di errore se l errante nella stipula del definitivo ha
scoperto l errore e conclude il definitivo,per la teoria della causa interna non sussiste
nessun problema atteso che il definitivo non nasce viziato perch l errore era stato
scoperto. Per la teoria della causa esterna essendo il definitivo atto d adempimento
del obbligo a contrarre, la stipula del definitivo in presenza della conoscenza dell
errore vale come convalida. Per quanto riguarda la rescissione per lesione del
preliminare ,per la teoria dle doppio contratto la lesione che solo potenziale quando si
conclude il preliminare si attualizzerebbe con il definitivo , in tal modo se tra
preliminare e definitivo intercorre piu di un anno si porrebbe nel nulla il termine di
prescrizione perche l azione di rescissione qualora venga prescritta per il preliminare
sarebbe riproponibile entro un anno dalla stipula del definitivo chi invece attribuisce al
definitivo il carattere solutorio cioe la tesi della causa esterna l azione non sarebbe pi
riproponibile dopo 1 anno dalla conclusione del preliminare. Il preliminare se trascritto
pu essere impugnato , considerando il privilegio speciale che acquistano i creditori
dell acquirente sul bene immobile oggetto del contratto preliminare ex2775 bis,se non
trascritto il carattere occulto viene meno con il definitivo e per cui il preliminare sar
revocabile in uno con il definitivo la fraudolenza andr valutata al momento della sua
conclusione , se si ritiene che il definitivo abbia causa interna allora sar sempre
revocabile il definitivo. la sentenza costitutiva si deve distinguere tra sentenza-atto dal
rapporto giuridico che ne deriva. la sentenza impugnabile infatti con i rimedi
giurisdizionali e non con quelli negoziali, inoltre in caso di fraudolenza i creditori non
potrebbero agire con l azione revocatoria perche esiste contro la sentenza il cd
rimedio giurisdizionale dell opposizione di terzo ex 404 2 comma cpc, l invalidit o
rescindibilit del preliminare va eccepita nel giudizio volto alla pronuncia della
sentenza costitutiva in mancanza la questione coperta dal giudicato , anche se l
errore e il dolo fosse scoperto quando l eccezione preclusa. in questo caso si ritiene
che la sentenza dovrebbe essere impugnata al pari del definitivo. Nel preliminare di
vendita di cose altrui il promittente venditore non obbligato non gi a concludere il
contratto definitivo di vendita di cosa altrui ma a procurare al promittente acquirente l
acquisto della propriet della cosa sia acquistando egli stesso dal terzo il bene sia
inducendo il terzo stesso alla vendita del bene,in quest ultimo caso il promittente
alienante che ha svolto funzione diretta alla conclusione del contratto deve garantire il
bene da vizi evizioni e oneri che dovessero gravare sul bene , in quanto il promittente
acquirente non puo rifutare l acquisto direttamente dal terzo. Cio vale anche quando il
terzo ignori l altruit del bene in quanto non opera la risoluzione del contratto che si
applica solo in caso di vendita quando l effetto traslativo deve prodursi
immediatamente , mentre nel preliminare l effetto traslativo differito in quanto il
promittente alienante puo far acquistare ala terzo la propriet del bene. L obbligo che

nasce dal preliminare di vendita dioc osa altrui quello di far conseguire allacquirente
il bene , piu che un obbligo di consenso il preliminare sembra far sorgere in tal caso un
obbligo di dare. il preliminare puo essere trascritto se risulti da scrittura privata
autenticata o accertata giudizialmente o atto pubblico. L efficacia della trascrizione
limitata nel tempo fino ad un anno dalla data convenuta per la conclusione del
definitivo, o comunque non oltre tre anni. Se interviene in uno di questi termini la
trascrizione del definitivo, o di altro atto con effetti reali ,oppure la domanda diretta ad
ottenere l esecuzione in forma specifica dell obbligo a contrarre, tale trascrizione
prevale contro le trascrizioni o iscrizioni curate contro l alienante dopo che il
preliminare stato trascritto ,pertanto il preliminare sembra avere una funzione
prenotativa e l opponibilit ai terzi deriverebbe dalla trascrizione del definitivo i cui
effetti retroagirebbero alla data di trascrizione del preliminare.si ritiene perpo che sia
piu coretto amamttere che la trascrizione del preliminare vada curata ai fini
delloppnibilita stessa seppure in tempi circoscritti tre anni al massi come abbiamo
visto pertanto la trascrizione del definitivo della dell atto esecutivo della domande e
poi sentenza giudiziale ex2932 non retroagisce ma risolva i conflitti sorti dopo la
trascrizione del definitivo del atto esecutivo o sentenza giudiziale , mentre i conflitti
sorti dopo la trascrizione del preliminare son risolti dalla trascrizione del preliminare
stesso. In caso di mancata esecuzione del preliminare la sua trascrizione attribuisce
privilegio sullimmobile per i creditori del promittente acquirente purche non sia
scaduto il termine di opponibilit. Il privilegio immobiliare prevale sulle ipoteche a
meno che non si tratti di ipoteche iscritte prima della trascrizione del preliminare ,
quelle iscritte dopo soccombono sempre con le due eccezioni previste dal 2775bis
2comma. Ipotesi particolare di trascrizione del preliminare in caso di edifici da
costruire il D.Lgs. 05/122 prevede che:

1)
2)

il contratto preliminare deve avere il contenuto tipizzato dalla legge.


a pena di nullit, che pu essere fatta valere solo dallacquirente, il
costruttore obbligato a consegnargli fideiussione bancaria o assicurativa.
3)
la fideiussione pu essere escussa, a richiesta scritta, se, prima della
conclusione del definitivo, sia iniziata, contro il costruttore, una procedura esecutiva
individuale, con pignoramento dellimmobile oggetto del contratto, o concorsuale.
Lacquirente sar soddisfatto, salvo lindennizzo del fondo della societ.
4)
in caso di pignoramento, ove il preliminare abbia avuto esecuzione
anticipata e limmobile consegnato sia stato destinato ad abitazione per s o un
proprio parente, allacquirente pur se abbia escusso la fideiussione riconosciuto il
diritto di prelazione nellacquisto dellimmobile, al prezzo dincanto. Se il prezzo
inferiore, la differenza dovr essere restituita al fideiussore.
5)
il costruttore, al momento della conclusione del definitivo, deve
consegnare allacquirente la polizza assicurativa indennitaria decennale.
6)
non pu essere soggetto a revocatoria fallimentare il contratto posto in
essere al giusto prezzo, da valutarsi alla data della stipula del preliminare.
Il contratto d opzione un contratto con cui una parte si impegna a mantenere ferma
la propria dichiarazione mentre per la altra parte sorge il diritto potestativo di
accettarla o meno. Lo schema di perfezionamento non quello della proposta o
accettazione ma quello del contratto preparatorio d opzione seguito dall esercizio del

diritto potestativo dellopzionario mediante dichiarazione recettizzia unilaterale entro il


termine fissato dal contratto stesso o dal giudice , i contraenti possono inoltre variare
questo schema prevedendo un obbligo di avviso precedente all esercizio d opzione.
Scaduto il termine l opzione viene meno e la proposta non puo sopravvivere quale
proposta semplice trattandosi di un termine di efficacia di un contratto e non
irrevocabilit della proposta, esercizio tardivo del diritto potestativo vale quale nuova
proposta . rispetto alal proposta irrevocabile l opzione si distingue sotto piu punti. Di
norma l opzione p onerosa pertanto il concedente che si vincola alla propria
dichiarazione lo fa verso il corrispettivo di un prezzo, per la proposta irrevocabile non
previsto nessun corrispettivo a carico del proponente essendo al proposta irrevocabile
un atto unilaterale. Se nel contratto d opzione manca il termine il giudice stabilirlo , l
assenza di termine nella propsta irrevocabile comporta gravi problemi.infine l
opzionario puo dichiarare di non voler esercitare il diritto e poi esercitarlo purche
entro il termine, in quando il diritto potestativo in capo all opzionario si estingue solo
con la scadenza del termine per l esercizio o pe raccordo delle parti, qualora venga
rifutata la proposta irrevocabile ne consegue o la revocabilit della proposta , o per la
tesi che qualifica la proposta come negozio unilaterale la caducazione degli effetti. L
opzione puo essere gratuita senza avere forma donativa perche l interesse
patrimoniale del concedente in re ipsa e non va nemmeno provato, almeno nei
contratti di scambio. Per quanto riguarda le differenza tra il preliminare e il patto d
opzione si deve dire che anche per l opzione si in presenza di un contratto
preparatorio ma la produzione degli effetti incerta diopoendendo dalla volonta di una
prte che ha liberta di scelta a differenza del preliminare in cui la produzione degli
effetti certa poiche in caso di inadempimento opera la sentenza costitutiva seppure
non sempre. le differenze pertanto rispetto allpreliminare sono strutturali e non
funzionali ,il contratto d opzione nei rapporti con il ocntratto finale completo perche
in qualche modo lo racchiude in se a differenza del contratto preliminare che deve
essere sempre seguito dal definitivo. Difficolt di distinzione puo sorgere tra opzione
e preliminare unilaterale quando cio lobbligo a contrarre assunto da una sola
parte.in tal caso alla dichiarazione dell altra parte di volere concludere il contratto
deve seguire la stipula del definitivo mentre in caso d opzione la dichiarazione dell
altra parte perfeziona il contratto finale, si avranno nel preliminare unilaterale 3 fasi
nell opzione 2 fasi . tali diversita sfumano se si raffrontano il preliminare unilaterale
con l opzione di preliminare bilaterale , in cui parimenti sussitono tre fasi, tuttavia nel
primo caso c obbligo nel secondo caso soggezione. La forma del contratto d
opzione deve essere la stessa del contratto che si intende concludere . se il
concedente aliena il bene a terzi l opzionario che ha esercitato il diritto potra agire
solo per il risarcimento dei danni ,l opzione non puotendo essere trascritta pertanto la
tutela dei terzi deriva dalle regole sulla risoluzione dei conflitti dopo che l opzione
esercitata , pertanto resta fermo il 1155 in caso di beni mobili se l opzionario
consegegue per primo il possesso e il 2652 se in caso di immobili egli trascrive la
domanda volta ad accertare l autenticita della sottoscrizione dell opzione prima della
trascrizione dell acquisto ad opera di terzi. se lopzione si conclusa mediante
scrittura privata o atto pubblico il contraente e l opzionario esercitando lozione nella
stessa forma prevarra se per primo trascriver entrambi gli atti. In caso di alienazione
a terzi la responsabilit del concedente una responsabilit precontrattuale , non
contrattuale in quanto a differenza del contratto preliminare bilaterale il contratto
definitivo solo eventuale. Da parte sua l opzionario libero omeno di esercitare il

diritto d opzione ma se con il suo atteggiamento ingenera nel concedente l


affidamento incolpevole circa l esercizio e poi non lo esercita risponder per culpa in
contraendo.
La prelazione volontaria. Il codice non regolamenta la prelazione volontaria cio
quando un soggetto promette ad un altro di preferirlo a parita di condizioni rispetto a
terzi qualora decidesse di addivenire in futuro ad una certa contrattazione. La
promessa puo essere gratuita ex1333 o onerosa in quel caso avr struttura
contrattuale. Dal patto di prelazione nascono due obblighi per il promittente il primo
a carattere positivo consistente nel rendere note al prelazionario l intenzione di
concludere il contratto a certe condizioni(denuntiatio),e un obbligazione a carattere
negativo e di non stipulare il contratto stesso con terzi prima o in pendeza della
denuntiatio. Parte della dottrina meno attendibile considera il patto di prelazione atto
preliminare unilaterale subordinato alla condizione sospensiva che il promittente si
determini a stipulare il contratto. Pertanto la denuntiatio del promittente
rappresenterebbe l avveramento della condizione sospensiva e nel contempo proposta
irrevocabile di concludere il contratto alle condizione previste dal prelazionario che
sarebbe libero di accettare la proposta delle concedente. Ad es per tale tesi in caso di
vendita a terzi non preceduta da comunicazione e successivo rifiuto il prelazionario
potrebbe agire ex 2932 e prevalere sulla terzo se la trascrizione della domanda
giudiziale anteriore alal trascrizione dell acquisto del terzo. Secpondo la tesi
preferibile la denuntiatio di regola un ivito ad offrire atto di adempimento di un
obbligo di comunicazione delle condizioni di vendita offerte dai tei terzi o dal
concedente unitamente ad un congruo termine per deliberare. In caso di riosposta
positiva il contratto non si conclude automaticamente ma potra essere stipulato in un
secondo momento, se la risposta negativa potra vendere a terzi alle stesse
condizioni.il promittente poiche non vi l obbligo a contrarre e libero di non vendere
al prelazionario ma nemmeno a terzi in caso di vendita a terzi il prlazionario avra
diritto solo al risarcimento dei danni, la forma del patto di prelazione per tale teorie
libera cosim come il contenuto mentre per la teoria che la considera un perliminare
unilaterale la forma quella scritta , e la denunciatio deve avere contenuto
coincidente per relazionem con le condizioni d acquisto offerte da un terzo.il
prelazionario se rifiuta di contrarre non consuma il diritto ad essere preferito,il quale
si estingue alla scadenza del termine fissato dalle parti nel patto di prelazione. si deve
cosi distingure tra termine di efficacia per l adesione alla denunciatio e quello di
efficacia del patto. Non puo mancare il termine entro il quale il prelazionario deve
rispondere se il promittente denunciante non lo ha fissato esso viene fissato avuto
riguardo agli usi e alla natura dell affare, il termine di efficacia puo essere omesso dal
momento che con la prelazione, il promittente resta libero di disporre e di fissare le
condizioni di alienazione con l unico vincolo della non liberta nella scelta delle persone
del contraente. Ne tanto meno si puo obbiettarsi che il termine di efficacia della
prealazione in materia di somministrazione viene fissato in 5 anni perche
essenzialmente la norma intende disciplinare il divieto di concorrenza.la prelazione
volontaria non trascrivibile ne di per se opponibile ai terzi, il prelazionario leso puo
avere solo un risarcimento del danno anche in caso di terzo in mal fede.

Il contratto normativo si ha quando le parti decidono tra di loro l assetto di futuri


contratti che essi saranno liberi di concludere tra di loro , per tanto ,qualora decidono
di concludere tali contratti essi dovranno rispettare il contenuto che le parti avevano
stabilito. Qualora una parte rifiuti di contrattare secondo il contenuto fissato
precedentemente si ha risarcimento del danno precontrattuale ma non si potra
chiedere una sentenza costituiva in quanto manca l obbligo a contrarre. L accodo
normativo fa venir meno in tutto o in parte le trattative per i successivi contratti salvo
qualora mutino le condizioni di mercato perche sarebeb contrario a buina fede
pretendere l esecuzione dell accordo senza rinegoziarne i contenuti. O quando le parti
inseriscono clausole difformi.

ed oggetto. Il codice identifica nella prestazione loggetto del contratto e nel bene
dovuto l oggetto della prestazione. Si parla anche di contenuto contrattuale che
assorbe in se la nozione di oggetto. I seguaci di jacques de chabannes osservano che
l oggetto quale entit materiale percepibile estraneo all contenuto, e puo entrare a
far parte del contratto solo attraverso la rappresenztione descrittiva dei suoi caratteri,
mediante segno grafico o simbolo identificante. altre ricostruzioni identificano in
contenuto con l insieme delle pattuizioni private , e pertanto l integrazione delle fonti
eteronome opererebbe solo sul piano degli effetti, un impostazione questa che non
appare condivisibile.l oggetto del contratto deve essere possibile lecito determinato e
determinabile. L impossibilita pu essere fisica o giuridica. L impossibilit fisica va
valutata sul piano materiale( vendita di beni inesistenti),l impossibilita giuridica va
valutata normativamente e non attiene alla violazione di divieti posti da norme
imperative di ordine pubblico e buon costume , che ricadono nella illicietia dell
oggetto a contrario l impossibilita giuridica si ha quando ad es il bene non
suscettibile di essere dedotto in contratto (vendita del bene in possesso) o quando
manca l autorizzazione della PA alla destinazione duso del bene prevista in ocntratto,
quando loggetto inidoneo a realizzare lo scopo che le parti intendono perseguire
(cessione di ramo di azienda privo di autonomia) o anche in caso di indifferenza che si
ha quando l oggetto realizza interessi seppur leciti non suscettibili di tutela giuridica.
Spesso l impossibilit giuridica interferisce con l inadempimento quando un dato
oggetto sia impossibile o viziato, ad esempio si ritiene nulla per impossibilit dell
oggetto la vendita di bovini affetti da peste per tanto il contratto nullo, ma sembra
pi corretto inserire la fattispecie nell ambito dell aliud pro alio sanzionato con la
risoluzione. La possibilit va riferita al momento della produzione degli effetti pertanto
valido il contratto posto sotto condizione sospensiva o a termine se la prestazione
impossibile divine possibile prima dell avvera mento della condizione o della scadenza
del termine che termine iniziale dal quale nasce l obbligazione. L illiceita andrebbe
riferita alla prestazione , quando il bene non puo inn base alla legge alloridine
pubblico buon costume non puo far parte del o non puo essere commercializzato.l
illiceita va valutata al momento della conclusione del contratto in base alla legge
vigente , e in caso di illiceita sopravvenuta si proporr solo un problema di successioni
di leggi nel tempo da risolversi con il riferimento al criterio dei diritti quesiti. Se una
legge sopravvenuta all momneto della conclusione del contratto che abroga un legge
vigente che determini l illiceiuta del contratto non per questo esso diverra lecito. Si
ha determinatezza dell oggetto anche quando esso non sia indicato con assoluta
precisione purche sia chiara la volont delle parti quale risulta dal contratto, si

determinabiloita quando l oggetto non determinato si puo per l appunto determinare


in base a criteri oggettivi ( es calcoli matematici), se le parti in un contratto
stabiliscono che uno degli elementi debba essere determinato d accordo fra loro in un
momento successivo, tale elemento determinabile e deve intendersi che i contraenti
si sianmo rimessi all equo apprezzamento nel caso anche del giudice se le parti hanno
esplicitamente o implicitamente fornito i criteri per tale determinazione altrimenti il
successivo accordo attivit negoziale che non permette surrogazioni. L oggetto puo
essere determinato per relazionem quando cio le parti abbiano fatto un rinvio a fonti
esterne , si tratta di una recezione che nulla ha a che vedere con l integrazione. Le
prestazioni di cose fututre possono essere dedotte in contratto salvo divieti di legge ,
per quando riguarda la natura giuridica sarebbero dei contratti con una sospensione
dell efficacia conseguente ad una condizione giuridica,secondo altri sarebbero dei
contratti a formazione progressiva cosicche il perfezionamento e non la produzione di
effetti(come ne caso della sospensione) deriverebbe dalla venuta all esistenza del
bene con l obbligo a carico della parte di rendere possibile o facilitare la venuta all
esistenza del bene.
Determinazione ad opera del terzo. Oltre che per relationem la prestazione pu essere
determinata d aun terzo al quale le parti congiuntamente conferiscono il compito. S
nonostante limpegno assunto le parti non procedono alla nomina la determinazione
puo essere fatta dal giudice . l incarico al terzo a determianre la prestazione del
contratto conferito mediante procura che pretende la stessa forma del contratto che
si deve concludere . l arbitratore determinando l oggetto regola interessi non proprio
ma altrui avendo come punto di riferimento un regolamento contrattuale gia nato e a
cui la sua persona resta del tutto estraneo. Egli esercita un attivita valutativa che
necessita del preventivo accordo dei contraenti . Si in presenza di una dichiarazione
di scienza o comunque di un atto non negoziale,non esiste allora nemmeno un
problema circa la forma che deve rivestire l atto di determinazione e non necessaria
nemmeno la capacit d agire essendo sufficiente quella naturale. Il terzo procede alla
determinazione con equo apprezzamento riguardo a circostanze obiettive
prescindendo da considerazioni in ordine alla posizione soggettiva delle parti, tale
giudizio ha carattere tecnico esulando dalla decisione dell arbitratore ogni profilo di
discrezionalit. Discrezionalit e conferita all arbitratore nel caso in cui conferendo l
incarico le parti facciano riferimento al mero arbitro del terzo fermo rtestando che
comunque esspo deve operare in maniera imparziale. Il giudice, in caso al terzo sia
demandato di decidere in base ad equo apprezzamento,interviene ogni qualvolta la
determinazione sia manifestatamente iniqua o erronea,se il terzo deve procedere alal
determinazione in maniera arbitraria l intervento del giudice si ha solo nei casi in cui la
decisione del terzo si in mala fede. Il giudice in caso di determinazione in base ad
equo apprezzamento puo intervenire alla determinazione della prestazione egli stesso
qualora il terzo non vi abbia proceduto, se per il terzo doveva decidere in base al
mero arbitrio in quel caso l0 intervento del giudice non ipotizzabile in quanto in tal
caso la decisone strettamente legata alla persona dell arbitratore.
Le condizioni generali di contratto. Si hanno quando una parte determini
unilateralmente determini il contenuto delle clausole con cui egli intende regolare in
maniera uniforme una serie di rapporti di cui egli diverra parte ,tali clausole sono
efficaci nei confronti della controparte nel momento in cui questa le conosce. Essendo
come visto la funzione delle condizioni generali di contratto quella di regolare in

maniera uniforme una serie di contratti, chiaro che di regola il predisponente sar un
imprenditore il quale ha interesse a mantenere uniforme la contrattazione con
clientela o forniotori. Il 1341 in tema di condizioni generali di contratto rappresenta un
eccezione ala regola dettata dal 1322 1 comma in materia di libert di fissare il
contenuto. La dottrina ha elaborato 2 teorie per spiegare tale eccezione. La prima la
teoria normativa , per la quale il predisponente ha sul piano dei rapporti dio mercato
una condizione di supremazia rispetto al non predisponente , tale qualit da un lato gli
impone di procedere secondo uniformit , dallaltro gli permette di imporre al cliente
tale uniformit almeno nei limiti in cui la sua posizione di mercato sia dominante. In tal
modo le condizioni generali di contratto sono accostate ad una sorta di comando
giuridico che tende a risolversi in una consuetudine anche per il particolare significato
che esse acquistano all interno della cerchia della clientela al punto che si parla di
fonti del diritto extra ordinem. L altra teoria quella negoziale per la quale vi
sempre un accordo tra le parti. In chiave contrattualistica si spiega la vincolativit
delle clausole riportate o richiamate o quanto meno dichiarate esistenti al momento
dell momento della proposta, si parla di accordo tacito. Piu difficile la giustificazione
delle clausole non richiamate. La dottrina spiega la vincolati vita di queste clausole
sostenendo che si ritengono inserite nel contratto quelle clausole che seppur non
richiamate avrebbero potuto essere riconosciute dal non predisponente utilizzando
lordinaria diligenza.in tal caso non si tiene conto del fatto che il contratto pu essere
interpretato solo quando tali clausole possono considerarsi inserite, sin confonde il
problema dellinserzione con quello dell interpretazione. Altra dottrina ritiene che le
dichiarazione di accettazione della clausole viene considerata dalla legge come la sua
dichiarazione contrattuale, in presenza di un onere di diligenza posto a suo carico. Il
predisponente ha l obbligo di rendere conoscibili le clausole alla contropoarte.la
differnza netta tra onere di pubblicita del predisponente e quello di diligenza del non
predisponente.il primo attiene alal configurabilit in termini giuridici della clausola la
quale se non esternata irrilevante. La tesi negoziale non puo essere accettata
senon con la precisazione con cui si ammette che non sempre l elaborazione del
regolamento sempre frutto del dibattito dell parti in quanto le clausole nelle
condizoni generali dell parti sono determinata unilateralmente , al di fuori cio dell
accordo. Se le condizioni generali riguardano il contenuto minimo dell contratto la
semplice conoscenza non puo escludere l accettazione di tali clausole.inm caso di
dubbio le condizioni generali si interpretano a favore del non predisponente .
Contratto concluso mediante moduli o formulari.quando per sono le imprese che
stipulano contratti con una massa di clienti il contenuto del contratto predisposto
unilateralmente mediante moduli o formulari prestampati, o anche mediante
documenti informatici. In tali casi non esclusa la trattativa in quanto le clausole
aggiuntive prevalgono su quelle del modulo o formulario qualora siano incompatibili. Il
contratto si conclude con la sottoscrizione dell aderente e ne l dubbio va interpretato
a favore del non predisponente.
Le clausole vessatorie. Mancando per le condizioni generali di contratto la fase delle
trattative il pericolo quello per cui al non predisponente vengano imposte condizioni
troppo gravose le cd clausole vessatorie . la disciplina delle clausole vessatorie
diversificata a seconda che contraggono tra di loro soggetti di pari forza o meno.A) Se
il contratto concluso tra professionisti o tra consumatori quindi tra soggetti aventi
pari forza le clausole vessatorie contenute nelle condizioni generali di contratto o nei

moduli e formulari devono essere approvate per iscritto.Sono definite vessatorie quelle
alencate dal 1341 2 comma.,ovvero
1)quelle che stabiliscono a
favore di colui che le ha predisposte limitazioni di responsabilit ,o facolt di recedere
dal contratto o sospendere l esecuzione.2 quelle che sanciscono a carico del non
predisponente decadenze limitazioni alla facolta di opporre eccezioni o limitazioni
contrattuali ne i rapporti con i terzi ( es il patto di non concorrenza) 3)stabiliscono la
proroga tacita o la rinnovazione del contratto ,4)deferiscono ad arbitri rituali la
determinazione delle controversie o stabiliscono deroghe alla competenza territoriale
giudiziale. Si tratta di un elenco tassativo , tuttavia possibile un interpretazione
estensiva di ciascun tipo di clausola ,l approvazione scritta da parte del non
predisponente richiesta a pena di nullita, puo essere sia specifica quindi per ogni
singola clausola o cumulativa come accade quando dopo la sottoscrizione del
contratto si procede a sottoscrivere anche dell elenco delle clausole a carattere
vessatorio. Parte della dottrina ritiene che le clausole a carattere vessatorio non
approvata se conoscibili si inserirebbe nel contratto ma sarebbe nulla per difetto di
forma e ai sensi del 1419 se si tratta di clausole in assenza delle quali i contraenti non
avrebbero concluso il contratto , si ha la nullit dell intero contrato, o la sua salvezza
se invece si ritiene che il 1419 2 comma possa essere applicato anche al diritto
dispositivo con la sostituzione della clausola vessatoria derogante con la norma
derogata.altri sostengono che la clausola inefficace , cio non inserita ,quindi il
contratto sempre salvo. L approvazione scritta non necessaria se la clausola
vessatoria prevista in un regolamento approvato con decreto ministeriale ,o
riproduce un uso normativo o se frutto di specifiche trattative.
B)Se il contratto tra un professionista e un consumatore costui in quanto contraente
debole maggiormente tutelato. Sono vessatorie quelle clausole che determina a
carico del consumatore uno squilibrio significativo tra diritti ed obblighi derivanti dal
contratto. La vessatori et va valutata tenuto conto delle circostanze esistenti al
momento della conclusione del contratto , della natura del bene o del servizio, dell
insieme di clausole nonche di altro contratto collegato o da cui esso dipende. la
vessatori et non fa riferimento alla determinazione dell oggetto del contratto ne all
adeguatezza del corrispettivo dei beni o servizi purch tali elementi siano individuati in
modo chiaro.Non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge ,
convenzioni internazionali o che sono state oggetto di trattativa individuale. Il D.leg
prevede 20 clausole che si presumono vessatorie salvo l assenza di un significativo
squilibrio e deroghe in caso di prestazione di servizi finanziari. Tali clausole prevedono
a favore del consumatore limitazione di responsabilit per morte o danni della persona
del consumatore o per obbligazioni derivanti da contratti stipulati da proprio
mandatari(deroga al 1385 cooma2), facolta di recedere dal contratto anche
trattenendo quanto versato dal consumatore , facolt di recedere dal contratto a
tempo indeterminato in assenza di preavviso o giusta causa , modificare le clausole e
le caratteristiche del prodotto o servizio senza giustificato motivo o aumentarne il
prezzo. Tali clausole prevedono in danno ai consumatori esclusione o limitazione di
azione e diritti in caso di inadempimento del professionista, o dellopponibilit della
compensazione e dell eccezione dell inadempimento , obbligazioni immediate per il
consumatore a fronte di assunzione di obblighi o alienazioni da parte del professionista
sospensivamente condizionata alla sua volont, penali eccessivamente onerose ,
determinazione del prezzo al momento della consegna o della prestazione, un termine
eccessivamente anticipato per comunicare la disdetta del contratto ed evitarne la

proroga tacita. Le clausole vessatorie sono nulle mentre il contratto rimane comunque
efficace. La nullita rilevabile dal giudice salvo opposizione del consumatore . il
venditore a cui sia stato imposto dal fornitore di utilizzare clausole vessatorie nei
confronti dei propri clinenti puo agire nei confronti ex 2043 ,o meglio se si ammette
che il terzo fornitore si responsabile invia precontrattuale perche ha inciso sulla
trattativa si determina l inefficacia assoluta di queste clausole.in via preventiva le
associazioni dei consumatori e dei professionisti posso intervenire e convenire in
giudizio il professionista che faccia uso delle clausole vessatorie inserite o meno nell
elenco del decreto, inibendogli l uso di tali clausole. Tale esigenza si giustifica facendo
riferimento allidoniet della clausola abusiva di incidere in termini qualitativi
soggettivi fondamentali di una persona.
La sostituzione automatica di clausole. Le clausole i prezzi di beni e servizi imposti
dalla legge sono di diritto inseriti nel contratto,anche in sostituzioni delle clausole
difformi apposte dalle parti. (1339)la ratio legis quella di favorire il contraente piu
debole o quando necessario favorire una data politica tariffaria collegata ad esigenze
fiscali o tariffarie. La norma opera sostituendo le clausole nulle, tuttavia la clausola
legale opera de iure quindi anche quando le parti non vi abbiano inserito alcuna
clausola difforme , pertanto non ci sarebbe nessuna sostituzione , in tal caso non puo
parlarsi di conversione come ha fatto una recente dottrina , questo perche in tali casi
del tutto assente l indagine da parte dell ordinamento volto a verificare la sussistenza
della volont dei contraenti a mantenere in vita il contratto modificato ,anzi l
ordinamento mantiene in vita il contratto modificato anche contro la volonta del
contraente controinteressato. la tecnica normativa che opererebbe sarebbe quella
della conservazione. La lettura piun preferibile che si da di tale norma quella per cui
sussistono obblighi di comportamento che si impongono ai privati gia prima della
conclusione del contratto che una volta che rimangono inadempiuti comportano come
sanzione la modifica dell assetto pattizio o in caso di rifiuto a contrarre una
responsabilit analoga a quella precontrattuale prevista per l ingiustificato recesso
delle trattative tale ultima teoria non tien conto della realt contrattuale che pone
delle alternative o o il soggetto obbligato a contrarre a date condizioni ed allora in
caso di rifiuto non puo parlarsi in caso di rifuto di una mera responsabilit contrattuale
, o nesun obbligo e ravvisabile ed allora salvo emulazione non potra vincolarsila parte
ad addivenire alal contrattazione. L art 1339 fa riferimento alla legge ma per legge
deve intendersi norme aventi valore di legge in senso sostanziale e quindi anche
regolamenti. la legge puo rinviare ad atto amministrativo come nel caso della
determinazione del prezzo massimo della cessione di alloggi costruiti in regime di
convenzione. Per clausola deve intendersi quella proposizione che contiene un
precetto negoziale autonomo e puo essere semplice se la disposizione contenuta nella
clausola unica o complessa in caso di pluralit di disposizioni.
Le clausole d uso. tali clausole si considerano inserite nell contratto a meno che le
parti non abbiano dichiarato di non volerle il 1340 fa riferimento ai cosiddetti usi
negoziali o contrattuali che si distinguono da quelli interpretativi previsti dal 1368 da
quelli individuali e quelli normativi previsti dal 1374cc. Gli usi negoziali derivano da
una prassi corrente senza peraltro la necessita che ricorrano i requisiti previsti dall art
8 delle preleggi necessaria configurare un uso normativo. Parte della dottrina ritiene
che gli usi previsti dla 1340 siano fonti del diritto perche volti alla precostituzione del
regolamento contrattuale. La disputa non ha poche conseguenze , infatti se l uso si

considera a carattere contrattuale puo derogare a norme di legge dispositive e


prevalere su quelle suppletive. Se luso si considera normativo esso vincolato nella
sua posizione nella gerarchia delle fonti e la legge prevarr sempre sulluso . ln favore
della tesi contrattuale si deve osservare che solo attribuendo all uso di cui al 1340 il
carattere contrattuale si puo distinguerlo dall0 uso ex1374 sicuramente normativo , c
da dire come sul piano dei traffici sono proprio singole categorie di operatori
commerciali che tendono a creare usi modellati su i singoli rapporti piuttosto che a
recepire usi normativi come tali validi erga omnes.l applicazione uso contrattuale si
basa su una volonta presunta che ammette prova contraria allapplicazione ed
esclusa in caso di ignoranza. Luso normativo si inserisce automaticamente nel
contratto a prescindere sia da una volonta tacita sia dalla conoscenza che ne abbiano i
contraenti.l uso aziendale quello che si forma nellazienda a seguito di un
comportamento reiterato del datore di lavoro si inserisce automaticamente nei
contratti di lavoro con attitudine ad integrare o a derogare solo in senso piu favorevole
per il dipendente la disciplina fissata per la contrattazione., la generalita dei quest uso
riferita proiprio a questa pluralita di contatti ,mentre l aspetto individuale fa
riferimento al fatto che una delle parti sempre l imprenditore.le clausole d uso non
vanno confuse con le clausole di stile , che sono inserite in maniera tradizonale nei
contratti sulla base di formulari o modelli predisposti dall avvocato o dal notaio.per le
quali non ravvisabile un effettiva volonta a vincolarsi ma spetta a chiunque intenda
sottrarsi a tale clausola dare prova della sua natura di mero stile .

La forma .
La forma altro non che il modo con cui l atto umano si esteriorizza, in concreto tale
che l esteriorizzazione , che serve quindi a rendere riconoscibile il regolamento di
interessi ,riveste le forme della dichiarazione o del comportamento concludente.
Talvolta pero la forma svolge funzioni diverse non riconducibili alla sola
esteriorizzazione dell atto pertanto, pertanto si ricorre alla forma scritta che pu
assumere la veste di scrittura privata o atto pubblico. Le funzioni che puo assolvere
tale tipo di forma quella di una maggiore certezza delle contrattazioni e rendere
possibile la pubblicit dell atto , puo assolvere funzioni di certificazioni di un fatto
storico gia accaduto,puo avere la funzione di rendere opponibili al terzo gli effetti dell
atto concluso tra le parti. La forma pu avere funzione di notificazione, dirimendo il
conflitto tra i terzi come nel caso di una pluralit di una cessione di credito prevale il
creditore che per primo abbia notificato al debitore la propria cessione in forma
scritta .
La forma ad substanziam. La legge pretende la forma scritta a pena di invalidit dell
atto . In tal caso la forma diviene requisito giuridico dell atto, elemento essenziale
dellatto stesso con conseguente nullit in caso di assenza della forma scritta prevista
per legge. I privati non possono convalidare l atto che non osserva la forma,per il
divieto di cui all 1423, ma solo rinnovarlo con efficacia ex tunc. Pur se il documento
osserva la forma dovuta ma non contiene l estrinsecazione formale e diretta della
volont delle parti, non possibile un accertamento ricognizione ripetizione
confessione atteso che il negozio non mai nato , a meno che l atto di ricognizione
non contenga esso stesso la manifestazione di volonta di concludere il contratto. Nel
caso di contratto nullo sempre possibile l azione di ripetizione, salvo il limite della

prescrizione dellazione di ripetizione o l intervento dell usucapione. Un attenuazione


al rigore formale rappresentata dal 799 che ammette la conferma della donazione
orale anche senza pretendere la forma dell atto pubblico o quella scritta potendo la
conferma discendere dall esecuzione volonataria, si ammette anche lapossibilita di
ritenere valido il contratto definitivo osservante la forma scritta pur quando il
preliminare stato concluso oralmente in violazione del 1350, pare invece
ingiustificata la possibilit di ritenere valido il trasferimento che il mandatario senza
rappresentanza fa al mandante per atto scritto , quando per manchi un mandato
scritto , il trasferimento in tal caso sarebbe privo di giustificazione in quanto il
trasferimento si giustifica proiprio nell atto di mandato in assenza del quale il
trasferimento sarebbe ingiustificato o si dovrebbe considerare come liberalita qualora
rivesta gli estremi dell atto pubblico. Il rigore formale si accentua qualora si estende
la forma ad substantiam ad ipotesi non espressamente previste.in forza dell
espressione risulta art 1325 4 comma che appunto prevede la forma tra i requisiti del
contratto quando risulta che prescritta dalla legge sottopena di nullit. Qualcuno ha
negato il principio della liberta della forme perche dall art 1325 n 4 si desumerebbe l
esistenza di due diverse categorie di contratti , una prima categoria a struttura debole
in cui la forma assorbita dall accordo , un secoda a struttura forte in cui la forma
sarebbe pretesa dalla legge . la tesi pero puo essere rovesciata affermando che il 1325
contempla due ipotesi quella che prevede quale requisito del contratto la forma
quando prevista a pena di nullit e quella che non prevedendo questo requisito lo
esclude implicitamente in tutti gli altri casi in quest ipotesi la regola, l altra l
eccezione. Pu infatti sostenersi che la forma scritta a carattere eccezionale in base al
1350n13 che parla di atti espressamente elencati dalla legge.perlingieri ritiene che per
stabilire l eccezionalita delle norme piu ch e guardare allae norme classificatorie
bisogna far riferimento alle singoloe norme che prevedono il requisito formale e
cercarne di ricavare la funzione e la natura degli interessi protetti. La giurisprudenza
ha amesso che il consenso relativo ad un contenuto racchiuso nella stessa scrittura
potrebbe essere manifestato con una dichiarazione non esplicita. L assunto alquanto
discutibile perche la scrittura forma della dichiarazione espressa , perche quando la
forma vincolata tra volonta e scritto deve essere una corrispondenza immediata non
per altro per esigenze di certezza. E necessario che lo scritto esprima la volonta
negoziale. Deve distinguersi poi tra contenuto minimo o effettivo del contratto quest
ultimo si identifica con l insieme di pattuizioni concretamente concluse di volta in volta
dai privati mediante l aggiunta di clausole allo schema tipico previsto dalla legge e
che coincide con il contenuto minimo. Non rientrano nel contenuto minimo e non
pretendono la forma scritta pertanto le clausole accessorie di carattere esecutivo.
Questa distinzione rileva per rislovera il problema della relatio nei negozi formali per
relatio si intende il richiamo nel corpo di un contratto di una fonte esterna che integra
il contenuto minimo dell contratto stesso, e la fonte integra deve avere la stessa forma
del contratto che integra.
L atto scritto puo anche non essere redatto dalle parti che devono per in ogni caso
sottoscriverlo cio avviene per i contratti conclusio mediante moduli o formulari , o per
gli atti scritti da notaio , o per quegli atti che si sviluppano nella prassi commerciale di
rilevante portata economica e giuridica il cui testo viene redatto dai legali delle parti.
Una particolare ipotesi quella del biancosegno che si ha quanod le parti
sottoscrivono un foglio in bianco sul quale ,per, sar riprodotto l accordo transattivo
che comporra la lite fissato da arbitri irrituali ai quali stata deferita la controversia. Il

telegramma non vale come scrittura privata se non stato sottoscritto in originale a
meno che esso non sia stato cmnseganto dal mittente o fatto consegnare dal mittente.
E possibile anche se parte della dottrina e della giurisprudenza sono di avviso
contrario la conclusione di contratti in forma scritt a mediante telefax che mezzo
idoneo per la trasmissione di copia della dichiarazione sottoscritta in originael , non
sembra che la notifica delle dichiarazioni formali debba farsi necessariamente per
iscritto.qualche dubbio stato sollevato con riguardo allindirizzo perche la macchina
telefax contraddistinta da un numero non potrebeb configurarsi come indirizzo , il
problema sembra risolversi in base all ubicazione del telefax , quindi se la macchina
allocata presso il domicilio del destinatario . il contratto non si conclude laddove si
dimostri che l invio del fax avvneuto per errore o a insaputa o contro la volonta del
sottoscrittore. Alla conclusione mediante fax segue lo scambio degli originali che pu
anche condizionare sospensivamente o risolutivamente l efficacia del contratto , il fax
sul piano probatorio puo essere disconosciuto trattandosi di copia fotografica di
scrittura e non di riproduzione meccanica con conseguente impossibilita di dare la
prova in difetto del documento originale.
La forma ad probationem. Talvolta la legge pretende la forma scritta ad probationem ,
quindi non ai fini della validit del contratto ma ai fini probatori, per tutti quegli atti
per cui non ammessa la prova per testi (salvo che non si sia smarrita la copia)n per
presunzioni,cosicche residua solamente la possibilit della confessione e del
giuramento.la dottrina ritiene che il legislatore introducendo al forma ad probationem
ha voluto introdurre dei limiti probatori e nulla avrebbe invece a che fare con la forma
vincolata che mira ad esteriorizzare la volonta, o comunque a rappresentare l atto all
esterno. In realta non si puo negare che la forma ad probationem una forma
vincolante che opera allinterno del processo, sarebeb piu che forma dellatto forma
della prova ,a differenza della forma ad subastantiam che opera si anche sul piano
probatorio ma principalmente su quello strutturale, si tratta quindi di un ulteriore
funzione della forma cio quella probatoria ,tale diversa funzione comporta che il
contratto che pretende forma scritta ad probationem pur se concluso oralmente
suscettibile di esecuzione di accertamento e di ricognizione in quanto valido ed
efficace.
La sottoscrizione .la stipula di un contratto per iscritto sottoscritta dai contraenti
svolge la duplice funzione di individuare gli autori della scrittura e di attestare l
assunzione degli impegni risultante dal testo scritto.la sottoscrizione pu essere
apposta anche in stampatello , utilizzando uno pseudonimo perche atto ad individuare
con certezza il sottoscrittore. E sempre autografa , cio apposta a mano.Non
ammesso il crocesegno, infatti nel caso in cui il soggetto si trova nell impossibilita di
sottoscrivere dovr farsi ricorso allatto pubblico. La sottoscrizione rappresenta il
momento finale del contratto la sua mancanza fa si che l accordo non si possa ritenere
raggiunto quando la forma scritta richiesta ad substantiam , non si puo provare
quando la forma scritta richiesta a d probationem. La sottoscrizione non fa parte del
contenuto del contratto ma elemento a se stante di carattere documentale e si
discute se debba osservare le forme pretese dalla legge per gli atti formali.l assenza di
sottoscrizione impedisce di per se la conclusione dle contratto cosi se un soggetto
produce in giudizio copia di contratto non sottoscritta da tutte le parti esibisce una
proposta contrattuale non ancora accettata, si tratta di capire se l accettazione
anziche derivare dalla sottoscrizione possa in tal caso derivare dall esibizione

dellatto. Inm realta pero l accettazione come atto prenegoziale non ammette
equipollenti in caso di forma d substantiam , cio significa che l esibizione in giudizio
dell atto collegata ad una domanda di esecuzione non vale a dar vita ad un titolo
suscettibile di esecuzione. A contrario la giurisprudenza ritiene che lequipollenza
possa essere ammessa anche in caso di forma ad probationem se la parte che non ha
sottoscritto chiede lesecuzione, perche le sottoscrizioni non debbano essere
necessariamente contestuali sia perche equiovarebbe a sottoscrizione l inequivocabile
manifestazione di volont di avvalersi del negozio documentato dalla scrittura
incompleta. Limiti a tale equipollenza esistono.l esibizione deve avvenire nei confronti
di chi ha sottoscritto ad opera della parte che non ha sottoscritto(o suo difensore)e
non di terzo estraneo alla stipulazione, pur se erede della parte stessa perche secondo
il disposto del 1330 la morte di tal parte fa venir meno la facolt di accettare e caduca
la proposta. In oltre l esibizione non vale accettazione quando la controparte abbia nel
frattempo manifestato in modo non equivoco la volont di non eseguire il contratto
abbia cio revocato il consenso atteso che il contratto non sottoscritto da una parte
equivale a proposta revocabile dellaltra. La giurisprudenza ammette un accettazione
stragiudiziale possa essere operata dalla parte che non ha sottoscritto il contratto
quante volte costei manifesti il consenso anche implicitamente purch tale
manifestazioni risulti da uno scritto indirizzato alla controparte che ha sottoscritto
quale ad es una lettera con cui si sollecit l adempimento degli obblighi previsti nella
scrittura.Anche per in tal caso opera il limite della morte della revoca e della
sopravvenuta incapacit. Tale limite non opera se la seconda sottoscrizione espressa
in un documento coevo al contratto ma separato purche inscindibilmente collegato al
primo. Tali orientamenti giurisprudenziali non considerano per che l accettazione
deve intervenire nel termine previsto,sicche la produzione dell accettazione in giudizio
sarebeb comunque tardiva inoltre sembra piu corretto fissare la conclusione del
contratto al momento non dellesibizione ma al momento della stipulazione pur
mancando agli atti del giudizio la prova documentale dellintervenuta conclusione
potendosi invocare in via estensiva la regola per cui la prova con testimoni ammessa
quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che ne forniva la prova
(2714n3)e 2725, cio tanto piu vero se si sottolinea che chi esibisce il documento
avrebbe potuto sottoscriverlo in qualsiasi momento.
Le forme volontarie. Se le parti hanno convenuto per iscritto di adottare una
determinata forma per la conclusione del contratto si ritiene che la forma sia stata
voluta per la validit e non per la prova ,il patto in cui le parti stabiliscono di adottare
la forma scritta ha carattere con figurativo e non dispositivo in quanto fissa le regole
che le parti stesse dovranno osservare in materia di forma nella futura contrattazione,
con la quale disporranno dei propri interessi. Si quindi in presenza di un accordo
mano contratto in senso tecnico come definito dal 1321, il vincolo comportando un
limite allautonomia privata e alla liberta formale nasce solo se il patto ha la forma
scritta. Se non si dovesse osservare la forma pattuita per la stipula del contratto le
tesi piu rigorosa ritiene che il contratto sia nullo rilevabile dufficio, altra tesi afferma l
inefficacia, o ci si chiede se il contratto che non rispetta la forma volontaria sia
davvero concluso e suscettibile di esecuzione , oppure se in caso fosse gia eseguito
non giustifichi una ripetizione dell indebito per difetto del titolo attributivo. Il patto
sulla forma puo essere risolto solo con altro patto formale, in difetto di forma scritta
potrebbe operare la conversione formale o quella sostanziale quando provata anche
tacitamente la volonta di concludere il contratto in forma diversa. Per qaunto riguarda

la nullita non trattandosi di violazioni di norme imperative atteso che la fissazione


della forma ad substantiam il frutto di un accordo privato, la nullit pertanto
relativa potrebbe essere fatta valere solo dalla parte interessata pu rinunciarvi
mediante esecuzione spontanea o in altro modo non essendo necessaria per tale
rinuncia la forma scritta.
La ripetizione del contratto. 1352 sulle forme convenzionali non prevede l ipotesi che
le parti si vincolino alla futura ripetizione del contratto gia concluso in altra forma. La
ripetizione si distingue dalla riproduzione e dalla ricognizione. In caso di riproduzione
le parti producono integralmente il testo di un contratto gi concluso al fine di
sostituire un documento andato smarrito,o al fine di disporre di altre copie originali da
poter utilizzare ad es per la registrazione del contratto o per depositarlo presso una
banca qualora si intenda richiedere un mutuo collegato all operazione contrattuale. In
caso di ricognizione le parti operano un mero accertamento dell esistenza e del
contenuto del contratto come nel caso di ricognizione richiesta dal concedente
enfiteutico nei confronti di chi si trova nel possesso del fondo essenzialmente al fine di
evitare il maturarsi dell usucapione da parte del possessore , latto di ricognizione ha
dunque una funzione meramente probatoria cosi come l atto di riproduzione , ma
mentre quest ultimo per sua definizione non puo essere che identico allatto
riprodotto,pertanto non sorgono problemi di difformit per l atto di ricognizione questo
problema esiste es risolto dal 2720 in chiave di errore dimostrabile con la produzione
dell originale. Lart 2720 accomuna poi latto di ricognizione allatto di rinnovazione,
allatto di rinnovazione senza specificare in cosa consista la differenza tra le due
ipotesi. Probabilmente come si evince dal 1231 la rinnovazione del documento una
ricognizione. Il termine rinnovazione utilizzato per indicare una situazione del tutto
diversa dalla ricognizione, situazione che si verifica quando le parti hanno posto in
essere un contratto un contratto nullo ed intendono rinnovarlo in tal caso non
configurabile nessun problema probatorio o di possibile divergenza dovuta ad errore
perche il contratto successivo sostituisce quello precenndente che privo di
qualsivoglia efficacia. Di rinnovazione si parla anche quando il contratto valido ma
fanca sostituito con efficacia ex nunc dall altro contratto con contenuto identico, in
tale ipotesi si piu vicini ad una ripetizione. La ripetizone si distingue dalla
ricognizione perche non ha funzione meramente probatoria, si distingue dalla
rinnovazione perche il contratto ripetuto di per se gia valido ed efficace. Non
possibile attribuire al negozio successivo la natura di atto di esecuzione del
precedente n di una mera integrazione formale perche non si puo dissociare il
contratto originario dalla sua forma che non puo essere costituita dal contratto
successivo. Daltra parte si gi osservato che se il rapporto giuridico successivo
identico al primo appare in configurabile sul piano giuridico un negozio avente ad
oggetto un rapporto gia costituito. In senso contrario si osservato che il negozio
successivo non sarebbe inutile in quanto costituirebbe un ulteriore fonte del rapporto,
tuttavia non si comprende perche i privati dovrebbero dar vita ad una pluralit di fonti
equivalenti. Lalternativa sembra essere la segunte con la ripetizione i contraenti
intendono o operare una rinnovazione del rapporto o mantenerlo in vita ma rendendo
opponibile ai terzi il contratto. il primo caso si verifica quando ad es per evitare ogni
discussione sul potere di rappresentanza stipulano di nuovo personalmente un
contratto gi precedentemente concluso dai loro rappresentanti, il secondo contratto
estinguer il primo e si sostituir ad esso con effetto ex tunc. Il secondo caso si ha
quando le parti concludono un atto soggetto a trascrizione con scrittura privata

impegna dosi a ripetere latto , per atto pubblico ai fini di renderlo opponibile ai terzi ,
oggetto della trascrizione sar latto stesso la scrittura privata in uno con latto stesso,
cosi come quando l autenticita della sottoscrizione stabilita giudizialmente ,in tal
caso dovra essere esibita la scrittura privata unitamente alla sentenza. Se una delle
parti rifiuta di stipulare il successivo atto pubblico la parte adempiente dovra agire in
giudizio per accertamento dellautenticita della scrittura non potr chiedere infatti una
sentenza costitutiva come se lobbligo di futura documentazione desse vita ad un
preliminare. In tal modo chi ha acquisto per scrittura privata prevale su quelli che
hanno acquisito diritti incompatibili dal comune autore alienante i quali abbiano
trascritto lacquisto successivamente alla trascrizione della domanda giudiziale di
accertamento. Lazione di accertamento imprescrittibile proprio perche si tratta di
accertamento e non di atto di esercizio del diritto di propriet gia acquisito con la
scrittura privata .
Gli elementi accidentali del contratto.
La condizione. Eun avvenimento futuro e oggettivamente incerto dal quale le parti
fanno dipendere l efficacia o la risoluzione del contratto. Essa puo configurarsi come
sospensiva pertanto il contratto produrr effetti solo nel momento in cui si avverer e
risolutiva il contratto cesser di produrre effetti nel momento in cui si realizza la
condizione risolutiva. In entrambi i casi il contratto si perfezione immediatamente ma
nel caso della condizione sospensiva esso efficace solo nel momento in cui si avvera
la condizione, nel caso della condizione risolutiva esso immediatamente efficace ma
gli effetti verranno meno al momento dell avveramento della condizione. Gli effetti
dell avveramento retroagiscono al momento della conclusione del contratto salvo che
per volonta delle parti per la natura del rapporto o per la risoluzione debbano essere
riportati ad un momento diverso cosi come stabilito dal 1360 1 comma. l avveramento
dedotto in condizione deve essere futuro e incerto. Proprio lincertezza distingue la
condizione dal termine,il quale fa riferimento ad un evento certo anche se incerto il
momento in cui si produrr. A differenza della condizione che fa riferimento ad un
evento incerto anche se si conosce il momento in cui dovrebbe avvenire. Tra
condizione e termine non c un rapporto di esclusione perche il termine potrebbe
essere apposto alla condizione sotto il profilo dellavveramento nell interesse di una
parte che potrebbe rinunciarvi anche tacitamente. In mancanza di pattuizioni le parti
possono adire al giudice ma solo per il mancato avveramento e quindi in caso di
condizione sospensiva, sempre che un termine sia preteso per la natura del contratto
il quale o potr fissare il termine entro il quale la condizione dovr avverarsi o
dichiarare che essa deve intendersi in considerazione del tempo trascorso come non
avverata. Lal condizione puo essere volontaria se apposta dalle parti , legale se
apposta per volont della legge,costituisce condicio iuris ogni evento da cui dipende
non l efficacia dell atto ,e non il suo perfezionarsi. La condizione puo essere
potestativa cio significa che l evento dipende dalla volont del contraente,casuale
quando non dipende dalla volonta del contraente. Meramente potestativa si ha
quando una parte non decide in base a criteri oggettivi che rappresentano un
giustificato interesse come per la condizione potestativa , ma bensi decide in base a al
mero arbitrio. Il codice civile sanziona con kl nullita la condizione risolutiva meramente
potestativa sospensiva, nulla dice invece su quella risolutiva , parte della dottrina
ritiene che in realt che si tratta di una facolta di recesso o mutuo dissenso. La
dottrina sfavorevole sottolinea invece le divergenze tra la disciplina della condizione

che retroattiva ,e il recesso che puo essere esercitato finche il contratto non abbia
avuto principio di esecuzione . solo per il contratti ad esecuzione continuata i periodica
per i quali non sussiste tale limita potrebbe ipotizzarsi una certa analogia. Per il mutuo
dissenso la diversit ontologica atteso che laccordo deve essere raggiunto
successivamente alla stipulazione del contratto mentre la condizione parte del
contratto. Il 1354 2 comma disciplina la condizione illecita o impossibile ab origine. La
prima renda nullo il contratto cui apposta , la seconda invece rende nulllo il contratto
se sospensiva mentre quella risolutiva si da per non apposta. La condizione puo essere
posta anche nell interesse di una sola parte potendosi desumere l unilateralit in via
interpretativa anche senza un espressa pattuizione. La condizione secondo lopinione
dominante sarebbe rinunciabile in qualsiasi momento senza formalit , la rinuncia
potrebbe operare come rinnovazione del contratto con efficacia ex tunc, durante la
pendenza essa opera come fatto potestativo che in alternativa a quello causale fa
avverare la condizione sospensiva i impedisce che si avveri quella risolutiva. In
entrambi a casi con efficacia ex tunc. In presenza di condizione sospensiva quanto
stato prestato non puo essere ripetuto laddove la condizione non si avveri. Nella fase
della pendenza, cio fin quando il rapporto condizionato valgono le regole previste
dal 1356ss , in pendenza della condizione sospensiva lacquirente di un diritto puo
compiere atti conservativi mentre in caso di condizione risolutiva lo stesso potere
spetta allalienante a fronte del diritto dell acquirente di esercitare il diritto . gli atti
conservativi hanno riguardo non solo alla conservazione materiale e giuridica del
oggetto della prestazione ma anche delle condizioni che rendono possibile l
adempimento. Si pu cosi agire con il sequestro conservativo , con l azione per l
apposizione dei sigilli, con l intervento nelle procedure esecutive a carico della
controparte con l azione revocatoria e surrogatoria. Se al compimento degli atti
conservativi non segue l avvera mento chi ha agito dovr risarcire il danno secondo
le regole del sequestro. Chi si obbligato o alienato un diritto sotto condizione
sospensiva o ha acquistato un diritto sotto condizione risolutiva deve nella fase di
pendeza comportarsi secondo buona fede,deve compiere atti volti a favorire l
avverarsi o atti che non devono incidere negativamente sul futuro e corretto
adempimento della prestazione. in caso di violazione della buona fede si tenuti al
risarcimento del danno ex contractu. Il 1339 prevede la cd finzione di avvera mento
della condizone, ogniqualvolta la condizione sia mancata per causa imputabile alla
parte che aveva un interesse contrario all avvera mento stesso, si determina sul piano
giuridico la stessa situazione che si sarebbe determinata in seguito all avvera mento.
Si deve trattare di comportamenti positivi a meno che l inerzia non abbia violato
obblighi di agire imposti dal contratto o dalla legge. La norma non applicabile al caso
inverso quando cio la condizione si avvera per fatto imputabile alla parte interessata.
La condizione riguarda fatti esterni al contratto, l adempimento delle prestazioni non
pu essere dedotto in condizione , pu er obiettarsi che non si puo condizionare la
nascita dellobbligo ma puo condizionarsi il suo adempimento che gia di per se fatto
futuro e incerto. Tuttavia la soluzione negativa quella preferibile, almeno per la
condizione risolutiva di adempimento la quale annulla la disciplina della risoluzione e
del risarcimento del danno ,in violazione del 1220 salvo costruirla come clausola
risolutiva espressao come recesso unilaterale. Se il contratto soggetto a
trascrizione la condizione va mensionata , in difetto il terzo sub acquirente puo
opporre il proprio acquisto all alienante dove si verificasse la condizione risolutiva o
non si verificasse quella sospensiva.secondo altra tesi il sub acquirente avrebbe solo

titolo per pretender il risarcimento dei danni e tal esoluzione appare quella preferibile
atteso che non si puo invocare il 2644 fuori dalle ipostsi previste tra le quali non
rientra quella in questione. Se il contratto diviene definitivamente inefficacie per
avvera mento della condizione risolutiva deve procedersi con l annotazione a margine
della trascrizione , in caso di mancato avvera mento dalla condizone sospensiva si
discute se si debba procedere ad annotazione almeno quando essa non possa
avverarsi in futuro, o a cancellazione della trascrizione. Se il contratto diviene efficace
l avveramento della condizione sospensiva o il mancato avveramento di quella
risolutiva devono essere resi noti mediante la cancellazione della menzione.
La presupposizione. Essa ricorre quando una determinata situazione di fatto o di diritto
di carattere obiettivo , cio il cui venir meno o il ui verificarsi sia del tutto indipendente
dalla volont dei contraentio e non costituisca oggetto di una loro specifica
obbligazione, possa pur in mancanza di uno specifico riferimento nelle clausole
contrattuali ritenersi tenuta presente dai contraenti stessi nella formazione del loro
consenso come presupposto comune avente valore determinante ai fini del permanere
dei vincolo contrattuale. La presupposizione assume rilevanza quando tale situazione
venga meno o non si realizzi in corso di rapporto per fatto non imputabile alle parti. Si
ritiene che il veicolo normativo attraverso il quale dare rilevanza alla presupposizione
vada ravvisato nel 1374 o piu direttamento del 1467. La risoluzione per eccessiva
onerosita sopravvenuta accordata infatti nei contratti a prestazione continuata o
periodica o ad esecuzione differita per il verificarsi di avvenimenti straordinari o
imprevedibili dovendosi cosi ritenre presente in ogni programma contrattuale la
clusola rebus sic stanti bus in base ala quale l efficacia del contratto per il futuro
subordinata al fatto che le posizioni contrattuali di partenza non si modifichino. Il venir
meno o il non verificarsi del fatto presupposto sposta allora gli equilibri contrattuale e
sconvolgendo leconomia del negozio determina una distribuzione del rischio
contrattuale difforme da quella prevista e voluta dalle parti con la possibilit di
risolvere il rapporto. Se la situazione presupposta gia difetta al momento della
conclusione del contratto si potrebeb sostenere la presenza di errore comune sui
motivi di per se irrilevante . in termini di causa in concreto c invece vizio genetico
che comporta nullit.
Il termine. Le parti possono fissare un tempo a partire dal quale (iniziale) o al finire del
quale(finale)si produrranno gli effetti del contratto.il termione di efficacia va tenuto
distinto dal termine di adempimento che attiene al momento esecutivo , se il contratto
soggetto a trascrizione il termine deve essere menzionato nella relativa nota . la
menzione fa cancellata quando il termine solo se iniziale scaduto.
Il modus un ulteriore elemento accidentale del contratto purche esso sia a titolo
gratuito. Il contratto modale realizza un interesse patrimoniale o comunque
matrimonialmente rilevante dal doggetto che attribuisce essa si distingue dalla
donazione modale qualificata da un interesse non patrimoniale del donante . il modus
impossibile o illecito si ocnsidera come non apposto salvo che non abbia costituito
motivo determinante perch il contratto nullo, linadempimento al modus causa di
risarcimento del danno o di risoluzione contrattuale ove prevista espressamente. Il
modusn pu consistere nel compiere un azione o un omissione in favore dell altro
contraente o di un terzo o nell erogareun vantaggio patrimoniale o nel destinare ad
un dato scopo il bene ricevuto..la condizione rende incerta l efficacia del contratto ma

non obbliga , il modus obbliga ma non modifica l efficacia del contratto cosicch la
prestazione principale deve essere eseguita a prescindere dall adempimento dell
obbligo modale che non trasforma il contratto da in corrispettivo.

Il contratto e i terzi.
Gli effetti inter partes, gli effetti reali e obbligatori. Il 1372 afferma che il contratto ha
forza di legge tra le parti e non pu essere sciolto che per mutuo dissenso, o per le
cause ammesse dalla legge. Cio significa che dallaccordo nasce un vincolo, cio un
rapporto obbligatorio. Alcuni hanno sostenuto come nell ambito dei contratti ad effetti
reali tale affermazione potrebbe essere ammessa perche in tali contratti,l effetto
traslativo del diritto effetto immediato del consenso pertanto non sarebbe
ravvisabile l intermediazione di nessun effetto obbligatorio. Altra parte della dottrina
afferma come invece anche nei contratti ad effetti reali sia ravvisabile un rapporto
obbligatorio ,nellipotesi in cui il trasferimento del diritto non effetto immediato del
consenso, nel senso piu ampio per cui l alienate deve assicurare all acquirente
lacquisto del diritto. Da qui la disciplina della garanzia per evizione in caso di
trasferimento della propriet e lobbligo della garanzia in caso di cessione di credito,
resta comunque che nei contratti ad effetti reali, effetto finale quello perseguito dalle
parti e non di carattere obbligatorio ma di carattere reale in quanto esso si identifica
non in una prestazione a carico del debitore ma al trasferimento di un diritto, pertanto
lobbligo di far acquisire il diritto un obbligo meramente strumentale, a differenza
invece dei contratti ad effetti obbligatori in cui l effetto finale la nascita di un
obbligazione che non strumentale al prodursi di effetti ulteriori. Abbiamo visto come
talvolta nei contratti ad effetti reali, gli effetti non possono prodursi immediatamente
come ad esempio in caso di vendita di cosa futura ,cosa altrui ,cosa generica in tali
casi non si ha la produzione immediata degli effetti per inesistenza del bene nel
patrimonio dell alienante perche si tratta di bene futuro , o altrui o per
indeterminatezza. A volte sono le parti che impediscono il prodursi dell effetto
apponendo una condizione sospensiva o un termine di differimento. importante
sottolineare che stabilire il momento in cui si produce l effetto essenziale ai fini
dellimpossibilit sopravvenuta della prestazione. Se la cosa da trasferire
determinata e perisce per causa non imputabile all alienante ,lacquirente sempre
tenuto alla controprestazione anche se il bene non gli stato consegnato perche l
effetto reale si prodotto gia alla conclusione del contratto. La stessa regola vale
quando sia stato apposto un termine di differimento delleffetto reale,in quanto l
effetto si produrr allo scadere del termine fissato. Se la cosa trasferita generica
lacquirente esegue la controprestazione enl momento in cui l alienante ha eseguito la
consegna o la cosa stata individuata. In caos di trasferimento sotto condizione
sospensiva l acquirente non tenuto alla contro prestazione se l impossibilit della
prestazione avvenuta prima che si verifichi la condizione. In caso di vendita
internazionale la convenzione di vienna dell80 ha fissato il momento dle passaggio
del rischio facendo riferimento alla consegna del bene che puo avvenire o nei confronti
dell acquirente o nei confronti del vettore. Il rischio a carico dell acqirente anche
quando lalienante gli abbia messoa disposizione il bene.ed egli non lo abbia ritirato.
Va ricordato in fine come la categoria dei contratti ad effetti reali prevede non solo
trasferimento di diritti ma anche costituzione di un diritto reale, in tal caso si parla di

contratto derivativo-costitutivo atteso che non esiste un rapporto di perfetta derivati


vita quando il bene non si trova nel patrimonio dellalienante.
Gli effetti verso i terzi . il secondo comma del 1372 afferma l inefficacia del contratto
verso i terzi questo alla stregua del principio della relativit delle sfere giuridiche che
fa divieto di intromettersi nell altrui sfera giuridico economica ove l intromissione non
sia produttiva di effetti incrementativi. Di qui la diciplina del negozio unilaterale
idoneo a produrre effetti favorevoli nei confronti dell oblato salvo un suo rifiuto. Se
verso i terzi coloro che quindi contraenti non sono , il contratto non puo produrre
effetti diretti ci sono dei casi non si puo escludere che il contratto abbai un efficacia
indiretta o riflessa , per cui anche i terzi possono essere coinvolti nella vicenda
contrattuale ,cio accade quando il contratto assume efficacia esterna esempio quando
il terzo danneggiato dalla rovina dell edificio puo agire nei confronti del proprietario
che avr acquistato la propriet mediante contratto per ottenere il risarcimento del
danno, in tla caso il contratto sar la base su cui il terzo pogger la propria azione
giudiziaria.
L opponibilit mentre l efficacia del contratto nei confronti dei terzi sempre indiretta
l opponibilit sempre diretta.l opponibilit riguarda proprio i conflitti che possono
sorgere in seguito alal conclusione dle contratto tra contraenti e terzo ogni qualvolta l
acquisto contestato da un terzo che vanta un titolo incompatibile. Il ocnflitto e un
conflitto tra titoli incompatibili da cui derivano diritti , tale conflitto presuppone che si
tratti di contratti traslativi giacch l opponibilit per i contratti ad effetti obbligatori
difficilmente concepibile, in quanto non si vede come l assunzione di un obbligazione
possa dar luogo a conflitti. Le ipotesi principali di conflitti sono gli acquisito a non
domino.in tal caso l acquirente acquista un diritto da chi non titolare del diritto,e non
puo vantare neanche un titolo di propriet seppur inefficace e invalido. Il conflitto in
caso di trasferimento di diritti reali mobiliari mediante l applicazione del principio
possesso vale titolo, se si tratta di bene immobile l acquirente potr solo opporre
lavvenuta usucapione magari anche abbreviata laddove sussistono i requisiti. In
ipotesi di trasferimento dei diritti di credito l acquisto da chi non creditore non
opponibile ne al vero creditore ne al debitore. Altro conflitto puo aversi tra l avente
causa dellacquirente e lalienante. avente causa dell acquirente il successore a
titolo particolare nella posizione giuridica del dante causa, tale il sub acquirente. In
tal caso se il primo contratto decade perche invalido o inefficacie essa si ripercuoter
sul secondo contratto , cosicche il subacquirente verra a trovarsi nella condizione di
aver acquistato da chi era o appariva titolare ma che a seguirto della caduta del primo
contratto non lo appare o non lo piu. Si un acquisto a anon dominus con la differenza
che in tal caso che al momento del trasferimento il non dominus era o appariva
dominus.in tal caso la presenza di un titolo da parte dellalienante diversifica la
disciplina in caso di trasferimento immobiliare rispetto a quella prevista per lacquisto
a non domino , stabilendo che in tal caso lacquisto del sub acquirente fatto salvo
ogni volta in cui ricorrono tutte le condizioni del 2652 e anche quando acquisto
dellacquirente fosse nullo. in materia mobiliare invece la disciplina rimane invariata
rispetto a quella prevista in caso di acquisto a non domino, per cui vale la regola del
possesso vale titolo.nel caso invece di trasferimento di diritti di credito vale la
disciplina generale. Il conflitto puo derivare da piu aventi causa dello stesso autore se
si tratto si un diritto reale su bene immobile vale il principio di cui al 2644 per cui
prevale tra piu aventi causa chi per primo ha trascritto lacquisto, se si tratta di diritto

reale mobilare vale il 1155 per cui prevale chi ha conseguito per prima il possesso in
buona fede anche se il suo titolo di data posteriore. Il conflitto tra piu diritti personali
di godimento prevale chi per primo ha conseguito il godimento stesso,se nessuno lo
ha conseguito prevale chi ha il titolo di data certa anteriore. In caso di conflitto tra piu
cessionari vale chi per primo ha notificato la cessione al debitore o ha conseguito lp
accettazione con data certa. Infine il conflitto pu aversi tra acquirenti e creditori
dellalienante i quali hanno interesse a salvaguardare la propria garanzia patrimoniale
in ipotesi di inadempimento in tal caso si applica lazione di revocatoria, il
subacquirente far salvo il suo diritto sul bene mobile invocando il principio del
possesso vale titolo , in caso di alienazioni immobiliari potr invocare il 2652 n5. Se
lazione esecutiva gi iniziata valgono in caso di alienazione immobiliari le regole in
tema di trascrizione del pignoramento, e in caso di alienazione mobiliare il principio
del possesso vale titolo.
Il contratto a favore di terzo. Le parti possono concludere un contratto anche
preliminare o di opzione in virt del quale gli effetti si producono in via diretta e d
immediata nel patrimonio di un terzo. Le parti contraenti sono il promittente che si
obbliga alla prestazione a favore del terzo , e lo stipulante che designa la persona del
terzo nella cui sfera patrimoniale vanno a prodursi gli effetti del contratto. La
prestazione in favore del terzo prevista dai contraenti come elemento del
sinallagma. Il terzo estraneo alla conclusione del contratto e non necessaria una
preventiva accettazione egli acquista il diritto per l effetto della sola stipulazione
conclusa tra promittente e stipulante. Leffetto acquisitivo infatti immediato pur se
puo venir meno ex tunc in caso di revoca o rifiuto da parte del terzo. Il terzo potrebbe
in realt dichiarare di voler profittare della stipulazione ma tal dichiarazione non
accettazione in senso tecnico ma bens ha la funzione di impedire le modifiche o la
revoca della stipulazione da parte dello stipulante , e dall altra parte ha la funzione di
consumare il potere di revoca che pu essere esercitato fino al momento in cui egli(il
terzo)ha aderito,o lo stipulante ha revocato. La norma non fissa infatti un termine di
rifiuto ,come avviene per il contratto con prestazioni a carico del solo proponente,
laddove la necessita del termine deriva dal fatto che si in presenza di un negozio
unilaterale come tal irrevocabile. In caso di revoca della stipulazione da parte dello
stipulante o di rifiuto del terzo di volerne profittarne la prestazione deve essere
effettuata dal promittente allo stipulante stesso a meno che non risulti diversamente
dalla volont delle parti o dal contratto stesso(i contratti intuitus personae). Il
contratto a favore di terzo comincia con la comunicazione al terzo dell avvenuta
stipulazione al fine di permettergli l eventuale esercizio del potere di rifiuto, tale
comunicazione di norma successiva alla conclusione del contratto, ci accade di
solito quando l individuazione del terzo dipende da un evento successivo o quando lo
stipulante si sia riservato il potere di indicarlo. Per parte sua il terzo deve comunicare l
adesione o il rifiuto ad entrambi i contraenti. Si tratta di negozi giuridici unilaterali
recettizi benche parte della dottrina sostenga la loro natura non negoziale. Il rifiuto
come nel caso del contratto con obbligazioni a carico del solo proponente ha carattere
eliminativo ex tunc dei diritti acquisiti al momento della conclusione del contratto. Se
le parti stabiliscono che la prestazione non resti a beneficio dello stipulante, o per la
natura del contratto , il contratto si scioglie per impossibilita sopravvenuta. Con l
adesione alla stipulazione il terzo acquisisce la titolarit del diritto, ma non la qualit di
contraente, a differenza del contratto per persona da nominare in cui nel momento in
cui viene sciolta la riserva di nomina il nominato diviene parte contrattuale. Stipulante

e promittente possono far valer linvalidit del contratto e la sua risoluzione , in


quanto contraenti non potranno disporre della novazione, mutuo dissenso o cessione
a terzi. Il terzo in quanto titolare del diritto e ma non del rapporto pu agire contro il
promittente per l adempimento della prestazione e per il risarcimento dei danni. Anche
lo stipulante pu agire contro il promittente per l adempimento a favore del terzo
avendo un proprio autonomo interesse. Dei comportamenti illeciti del terzo non pu
risponderne lo stipulante. In sede di adempimento il promittente pu opporre al terzo
tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre allo stipulante purch fondate sul
rapporto dal quale il terzo deriva il proprio diritto, non quelle derivanti da altri rapporti
con lo stipulante. La disciplina del contratto a favore di terzo risulta dalla fusione della
normativa di cui agli articolo 1411ss. Non esistono limiti per dottrina e giurisprudenza
con riguardo la qualit e il contenuto dell attribuzione del terzo, possibile anche un
contratto traslativo a favore di terzo. Si pero obiettato su come il contratto a favore
di terzo non tollera oneri od obblighi a carico del terzo, cosicch non sarebbe possibile
trasferire nel suo patrimonio diritti reali quali quelli di propriet e di usufrutto che
comportano oneri di gestione e di custodia, pur volendo escludere l attribuzione di
diritti che traggono con se obblighi ,possono nascere problemi in caso di attribuzione
di usufrutto essendo il diritto dellusufruttuario intrinsecamente limitato, si potrebbe
argomentarsi inoltre la non necessaria autorizzazione del terzo usufruttuario ,ma non
ad esempio di una servitu di passaggio che si ha quando lo stipulante aliena un fondo
al promittente con costituzione su di esso della servit a favore di un terzo. Se il
trasferimento ha ad oggetto beni immobili o mobili registrati il contratto va trascritto
con lannotazione del rifiuto o della revoca, l adesione non va trascritta, perche non
incide sulla produzione degli effetti reali. In caso di trasferimento immobiliare il
contratto la revoca il rifiuto hanno bisogno della forma scritta, in particolare ai fini
della trascrizione quella dell atto pubblico. Il terzo sopporterebbe i relativi costi , per
cui l attribuzione si rivelerebbe essere fonte di un decremento patrimoniale , pertanto
o il contratto prevede che i costi del rifiuto siano a carico dello stipulante o
lattribuzione traslativa dovrebbe essere limitata ai soli beni mobili , i quali non solo
comportano costi e obblighi di gestione custodia e manutenzione , il loro acquisto puo
essere rifiutato senza formalit . nel contratto a favore di terzo si verificano di
spostamenti patrimoniali che pongono il problema della giustificazione causale, da un
lato deve giustificarsi il fatto che dalla prestazione benefici un terzo , dallaltro il
rapporto che nasce tra stipulante e promittente. L attribuzione dello stipulante al
terzo si giustifica ai sensi del 1411 per cui la stipulazione valida se lo stipulante
abbia un interesse ad effettuare la prestazione anche di natura morale. L interesse
dello stipulante si spiega con il fatto che tramite infatti il contratto in favore di terzo ,
egli pu estingure un obbligazione gia preesistente nei confronti del terzo stesso, o
puo eseguire una controprestazione a fronte di una prestazione che il terzo compie nei
suoi confronti sulla base di altro rapporto, autonomo rispetot a quello che lo stipulante
conclude con il promittente. Lo stipulante puo operare una liberalit in tal coso il
contratto non deve rivestire la forma della donazione ma quella del contratto concluso
in quanto con essa si realizza una donazione indiretta, per accertare l esistenza e la
portata dell interesse dello stipulante deve dunque aversi riguardo al cd rapporto di
valuta che intercorre con il terzo. L assenza di un interesse determina la nullit della
stipulazione. Anche il terzo da parte sua deve avere un interesse oggettivo all
attribuzione in proprio favore interesse dello stipulante e interesse del terzo
coincidono sul piano funzionale cio vuol dire essenzialmente che entrambi sono

soddisfatti dalla prestazione eseguita dal promittente e possono agire contro il


promittente per l esecuzione della prestazione. Per quanto riguarda la giustificazione
causale del contratto tra promittente e stipulante deriva da un interesse del
promittente che lo lega allo stipulante ,si parla di rapporto di provvista. Il promittente
con la stipulazione pu estinguere un obbligazione che preesisteva o assumere un
obbligazione dietro corrispettivo ma puo anche compiere un atto di liberalit, in tal
caso si pone nuovamente il problema della necessit o meno dell atto pubblico tipica
della donazione, la dottrina generalmente favorevole affermando che la forma forte
sostituirebbe la causa debole , parte della dottrina invece si schiera in senso contrario
affermando che non ricorre l arricchimento dal momento che il contratto a favore di
terzi non arricchisce il patrimonio dello stipulante ma di un terzo estraneo al contratto.
Non sarebbe giustificato un trattamento diverso da quello riservato all ipotesi di
intento liberale dello stipulante nei confronti del terzo laddove si individua un ipotesi di
donazione indiretta che non pretende losservanza della forma solenne. Se la
prestazione deve essere eseguita dopo la morte dello stipulante questi ha il potere di
revocare il beneficio anche con disposizione testamentaria anche quando il terzo ha
dichiarato di volerne profittare a meno che lo stipulante abbia cin un atto unilaterale
per iscritto rinunciato al potere di revoca, tale rinuncia deve essere comunicata al
promittente, o anche tale rinuncia puo secondo alcuni derivare da un atto bilaterale
con il terzo non necessariamente a titolo gratuito. Se il terzo premuore allo stipulante
la prestazione deve essere eseguita a favore degli eredi del terzo purche il beneficio
non sia stato revocato o lo stipulante non abbia disposto diversamente. Si discute se
lacquisto degli eredi avvenga iure proprio o iure successionis. Quando lo stipulante
rinuncia al potere di revoca la fattispecie si presta ad eludere il divieto dei patti
successori, parte della dottrina parla infatti di eccezione alla regola , la diversit sta
nel fatto che nel contratto a favore di terzo l attribuzione immediatamente operante
con lacquisto del diritto inter vivos, la sola prestazione deve essere eseguita post
mortem. Il contratto a favore di terzo ha un meccanismo simile allaccollo esterno. L
accollo nasce come interno e solo eventualmente portato a conoscenza del
creditore e in tal caso diventa accollo esterno ,in quel momento l adesione del
creditore determina lirrevocabilit della stipulazione fatta a favore del creditore. Il
contratto a favore di terzi nasce come esterno invece e produce effetti diretti nei
confronti del terzo , solo in caso di revoca dello stipulante o rifiuto del terzo puo avere
efficacia interna. Inoltre si discute nel silenzio della legge se la revoca spetti
unilateralmente al debitore accollato o sia necessario un accordo risolutorio con
laccollante. Laccollatario ove a sua volta debitore deve dimostrare di aver effettuato
la propria prestazione per esigere la prestazione dell accollante. Le differenze tra il
contratto a favore di terzo e la donazione modale ad un terzo con lattribuzione di un
autonomo diritto, riguardano il fatto che il contratto a favore di terzo puo essere a
prestazioni corrispettive, e il modus non consiste invece in un autonoma attribuzione
ma nell erogazione di una parte di ci che donato. Qualora il contratto a favore di
terzo sia con prestazioni a carico del solo promittente non si puo agire in risoluzione
come possibile per linadempimento del modus, il modus non di per se revocabile
a differenza della prestazione a favore di terzo. Altro tipo di contratto quello che
riguarda prestazioni da eseguirsi ad un terzo il quale acquista la qualit di creditore,
il caso della delegatio sovendi con cui il debitore delega un altro soggetto ad eseguire
il pagamento con il divieto verso il delegato di adempiere obbligandosi verso il
creditore. Altro tipo di contratto quello ad effetto protettivo a favore di terzi, in questi

contratti esiste una prestazione principale e una di carattere accessorio e derivante


dai doveri di protezione a che non siano arrecati danni ai terzi estranei al contratto. In
caso di inadempimento della prestazione accessoria pu agire non solo la controparte
ma anche il soggetto a protezione del quale era stata posta la norma pattizia. Esempio
quello del contratto stipulato dalla madre al momento del ricovero per il parto ,
qualora il figlio nasca menomato per difetto nellintervento ostetrico pu agire per
linadempimento al contratto stesso che comportava obbligazione accessorie di
protezione nei suoi confronti.
La promessa del fatto del terzo. l ipotesi opposta al contratto a favore di terzo. Il
terzo in questo caso non destinatario di vantaggi ma dovrebbe assumere un
obbligazione o comunque tenere un comportamento. La promessa produce effetti solo
se il terzo decide di obbligarsi o mantiene il comportamento promesso. evidente
come trattandosi di res inter alios acta ,il terzo non vincolato alla promessa del tutto
irrilevante nei suoi confronti ,ci comporta che il rifiuto all adempimento in tal caso
diverso dal rifiuto ex 1411 che elimina gli effetti gi prodotti. La promessa inoltre si
inserisce all interno di un contratto pertanto non ha nulla a che vedere con la
promessa unilaterale la quale per altro attiene ad una prestazione che deve essere
compiuta dallo stesso promittente e non dal terzo. La dottrina inquadra la promessa
del fatto del terzo nell ambito dei negozi di garanzia lobbligazione del promittente
garante sarebbe condizionata al mancato comportamento con la conseguenza che il
rischio del rifiuto sarebbe assunto dal promittente stesso. evidente la diversit
rispetto alla fideiussione laddove lobbligazione del terzo debitore e quella assunta dal
fideiussore hanno identico contenuto e la prima preeesite alla seconda. Secondo altra
impostazioni si tratta di un obbligazione avente ad oggetto un facere cio il
comportamento volto a favorire lassunzione dell obbligazione o il compimento del
fatto del terzo si tratterebbe quindi di un obbligazione di mezzi , ma si osservato
come la responsabilita del promittente sorge per il semplice rifiuto del terzo a
prescindere quindi dallo sforzo di diligenza del promittente , e pertnato sarebbe un
obbligazione di risultato. Il promittente risponde per linadempimento dell obbligo di
fare , cio dellobbligo che esso aveva di adoperarsi affinch il terzo non rifiutasse e
quindi deve risarcire il danno ove linesecuzione da parte del terzo sia a lui
imputabile , nel caso in cui linesecuzione non fosse imputabile al promittente esso
sarebbe tenuto a versare un indennit. Questa tesi spiega perch la promessa si
estingue in caso di impossibilit sopravvenuta della prestazione del terzo o in caso di
successione del terzo al promissario o se il promissario consegua il risultato promesso
non per fatto del terzo. La promessa pu essere isolata quindi configurarsi come
promessa unilaterale o contrattuale se previsto un corrispettivo o se essa si
inserisce in un contratto a prestazioni corrispettive. La promessa isolata giustificata
solo se risponde ad un interesse patrimoniale del promittente dovendo altrimenti
ricorrere la forma donativa. Linteresse del promissario sempre ricorrente, cio deve
trarre utilit dal fatto del terzo. la forma della promessa libera a meno che non si
tratti di donazione, anche il contratto che racchiude la promessa non richiede la
medesima forma del contratto concluso per la promessa. Se invece la promessa
costituisca la clausola di un contratto che pretende la forma scritta ad subatantiam o
ad probationem necessario il requisito formale. L indennit che il promittente deve
al promissario in caso di rifiuto del terzo consiste in una somma pari al valore dell
utilit non conseguita al promissario stesso, ed liquidata equitativamente. escluso
che il promittente debba adempiere la prestazione in luogo del terzo, l indennit pu

essere fissata pattiziamente senza la possibilit di ridurla se il promittente ha


promesso lassunzione di un obbligazione da parte del terzo non tenuto ad offrire
alcuna indennit qualora il terzo una volta assunta la prestazione non l adempia.
Quando pero la promessa si inserisce in un contratto a prestazioni corrispettive
lautonomia della promessa viene meno cosicch l eventuale inadempimento del
terzo inadempimento del promittente che tenuto al risarcimento del danno cosi
come quando il promittente non adempie all obbligo di facere il promissario pu agire
con lazione di adempimento risoluzione eccezione di inadempimento risarcimento del
danno. La promessa non valida per vizio della causa per mancata identificazione del
terzo ,se ha per oggetto lassunzione di un obbligazione invalida per illiceit
impossibilit indeterminatezza. Se il terzo incapace la promessa si ritiene valida se
lincapacit era nota alle parti, altrimenti si ritiene impugnabile per errore ,anche se si
preferisce optare per la nullit della promessa , se invece lincapacit del terzo
sopravviene la promessa sar caducata,salvo il caso dell inabilitazione laddove il
rifiuto del terzo inabilitato in presenza dellassenso del curatore obbliga il promittente
ad indennizzare il promissario.
I vizi della volont
Il legislatore ha dettato una disciplina dedicata alale situazioni che agiscono in modo
anomalo sul processo di formazione della volont, il legislatore ha infatti unificato
errore violenza e dolo su piano sanzionatorio stabilendo la possibilit
dellannullamento del contratto sulla base di presupposti diversi. Una disciplina
diversa invece stata prevista per lo stato di pericolo e per lo stato di bisogno.
Talvolta c dichiarazione ma non volont il caso delle dichiarazione ioci causae o
docendi causae(in tali casi la dichiarazione irrilevante),o il caso della dichiarazione
fatta dall infante o per coazione fisica ,in tali casi la dichiarazione non imputabile in
termini giuridici al soggetto che lha emesse e l ordinamento ritiene in tali ipotesi il
ocntratto nullo per difetto di causa. Altra divergenza tra voluto e dichiarato nel il cd
errore ostativo che cade sulla dichiarazione o sulla trasmissione in tali casi la
fattispecie assimilata all errore vizio per cui in questo caso l ordinamento tutela
laffidamento del non errante dando rilevanza al dichiarato piu che al voluto.
Divergenza tra voluto e dichiarato si ha pio con la simulazione . la disciplina dei vizi
della volont riguarda tutti quei casi in cui la volont sussiste ma si formata male
per intervento di fatti ed azioni che hanno impedito che la volont dichiarata e quella
ipotetica coincidessero.
Errore. Esso pu essere di due tipi errore vizio vizio ed errore ostativo. L errore vizio
corrisponde ad una falsa rappresentazione della realt che ha sviato il soggetto
ninducendolo a contrarre sulla base di una volontm non corrispondente allem iniziali
intenioni. Es chi compra un oggetto in bronzo reputandolo oro. L errore ostativo l
errore che ricade sulla dichiarazione o sulla sua trasmissione ad opera della persona o
dellufficio incaricato. il caso della trasmissione telegrafica della dichiarazione in cui
il dichiarante scrive erroneamente il testo della propria dichiarazione o impiegato che
mal trascrive. Sia per l errore vizio che per l errore ostativo il legislatore ha previsto
lannullabilit del contratto. importante distinguere l errore vizio dalla falsa
demonstratio la quale consiste nella dichiarazione erronea della persona o del bene
quando per altro a seguito di interpretazione del contratto non vi incertezza alcuna
in ordine alla sua identificazione. La legge accorda tutela a colui che cade in errore a

condizione che l errore sia riconoscibile ed essenziale. Riconoscibile quando in


relazione al contenuto alle circostanze del contratto o alla qualit dei contraenti una
persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo. La giurisprudenza ritiene
irrilevante il requisito della riconoscibilit se l errore comune ad entrambi i
contraenti o se ha inciso sulla sua formazione della volont di un terzo cui le parti
avevano deferito il compito di determinare un elemento contrattuale. In caso di errore
ostativo se loblato sa che lofferta telegrafica di vendita stata formulata per erronea
omissione di uno zero al prezzo di 1000 anziche di 10000 potrebbe sostenersi che il
contratto si conclude al prezzo di 10 mila in virt di un interpretazione in buona fede,
piuttosto che al prezzo di 1000 con lonere per il proponente di impugnarlo e se il
caso concluderlo nuovamente. L errore essenziale quando ha influito in maniera
determinate per il consenso. Il legislatore ha tipizzato i casi di essenzialit dell errore,
all art 1429cc A) l errore che cade sulla natura o sulloggetto del contratto. Lerrore
sulla natura si ha quando il soggetto ritenendo per errore di fatto che vi siano altri
garanti presta fideiussione convinto di essere cofideiussore, l errore sulloggetto si ha
nel caso in cui ad es si acquista miglio ritenendolo grano. B)L errore che cade sull
identit delloggetto della prestazione o su una qualit dello stesso. Nel primo caso si
pensi a colui che faccia indagini per lacquisto di una vettura usata e poi acquisti per
errore un'altra vettura. Nel secondo caso si pensi allacquisto di un bene di plastica
credendo fosse metallo. C) L errore che cade sullidentit o sulle qualit della persona
dell altro contraente sempre che luna o le altre siano determinanti del consenso. La
norma si applica anche la di fuori dei contratti inutitu personae perche si procede all
accertamento caso per caso facendo riferimento al concreto regolamento negoziale
piu che alle qualit morali , per cui se si loca un immobile ignorando di contrarre con
una prostituta non si puo annullare il contratto ma risolverlo se l immobile anzich ad
abitazione adibito a ricevere clienti. D)Lerrore di diritto rilevante nel nostro
ordinamento a date condizioni. Il 1429n5 specifica i casi in cui lerrore si deve
considerare essenziale,ovvero sia quando stato determinante,cio la ragione unica o
principale del contratto, la rilevanza dellerrore non viola il principio vigente nel diritto
privato dellignorantia legis non excusat. Esso si ha ogni qualvolta il soggetto indotto
a contrarre ignorando una data situazione esterna configurata da una norma,sempre
che essa abbia avuto unincidenza diretta ed immediata , in tal caso con
lannullamento si evitano le conseguenze ulteriori che deriverebbero dalla norma
stessa. necessario descrivere lambito entro il quale rileva lerrore di diritto. Lerrore
sulla qualificazione giuridica del contratto irrilevante ad es non puo essere annullato
un contratto di abitazione solo perche esso stato denominato contratto di usufrutto.
Non rileva lerrore che riguardi norme derogabili dispositive o integrative dal momento
che si tratti di una normativa non principale e per definizione non decisiva sul piano
dell essenzialit riferita alla formazione del volere. Non si ha errore di diritto quando le
clausole pattizie vengono sostituite automaticamente con quelle legali, questo perche
ci e vietato dal 2 comma del 1419 che statuisce che la nullita delle clausole non
importa la nullita del contratto quando le clausole nulle sono sostituite da norme
imperative. L errore di diritto dovr essere deterinante del consenso ma anche
essenziale secondo i criteri di essenzialit descritti dai commi 1,2,3 del 1429cc. Sotto
quest aspetto torva ingresso la rilevanza del motivo individuale che sarebbe altrimenti
irrilevante. Si pensi ad esempio al tizo che acquista un area per edificare un
abitazione,in tal caso il bene stato acquistato in base ad un preciso motivo che si
specifica facendo riferimento alla qualit intrinseca del bene stesso, la qualit del

bene quindi rileva sul piano giuridico non il motivo in se e per se. Il contratto sar
annullabile per errore sulla qualit del bene s l area risulter inedificabile in base al
piano regolatore. Il 1429 n4 d rilevanza ai motivi e riecheggia la norma di cui al 787
in tema di errore sul motivo della donazione, in cui cio che conta esclusivamente il
motivo che in caso di errore legittima l azione di annullamento se stato il solo a
determinare il soggetto a compiere l attribuzione a prescindere come in caso di
contratti onerosi dalla sua essenzialit e dunque al prescindere da ogni riferimento
alloggetto o al destinatario dell attribuzione stessa.
Lerrore di calcolo d luogo a rettifica. La giurisprudenza ritiene che esso rilevi solo
come errore nelle operazioni aritmetiche che si ripercuote sul risultato finale , secondo
la dottrina costituisce errore di calcolo anche lerrore nellindicazione di uno dei termini
dell operazione matematica ,cosicch lerrore venga riferito ad un elemento del
contenuto del contratto. Lerrore non deve essere determinante perch si risolve in
errore sulla quantit e come tale annullabile . lerrore deve essere riconoscibile. La
rettifica un rimedio di cui puo avvalersi l errante e non la controparte invece nel
caso di cui al 1432 in cui la parte in errore non puo domandare lannullamento del
contratto se, prima che ad essa possa derivargli pregiudizio, la controparte offra di
eseguirlo conformemente alle modalit e al contenuto del contratto a cui quella
intendeva concludere. Inoltre nell errore di calcolo la rettifica non alternativa
allannullamento che comunque non puo essere richiesto ,nel 1432 l errante pu
annullare , e la controparte rettificare.
Il dolo. Lerrore pu essere anche frutto di raggiri operati dalla controparte o da un
terzo si parla di dolo contrattuale. Il dolo sanzionato con lannullabilit. I raggiri
devono essere tali da indurre una persona a contrattare una persona di normale
diligenza, i raggiri per tanto andranno valutati in maniera oggettiva e non soggettiva
alla luce delle astuzie delle circostanze e delle malizie usate o anche semplici
menzogne purch determinanti, il raggirato credulone potr essere tutelato ex 428.
Non costituisce raggiro il cd dolus boni cio quel comportamento tenuto dai soggetti
per invogliare una parte alla conclusione del contratto. La questione si pone in
particolar modo con riguardo alla tutela della categoria dei consumatori rispetto a
quella dei produttori che utilizzano mezzi di comunicazione di massa per promuovere
scelte e modelli imitativi cosi da indurre allaacquisto di merci spesso scadenti e di
nessuna utilit gli art 19 ss del d leg 05/206 attribuiscono allautorit garante della
sicurezza e del mercato il potere di inibire anche attraverso istanze dei consumatori gli
atti di pubblicit ingannevole. Il provvedimento inibitorio impugnabile al tar e la sua
inosservanza sanzionata con l arresto e lammenda. La decisione dellautorit che
giudica una campagna pubblicitaria ingannevole idoneo a far presumere linduzione
in errore del consumatore ai fini dellannullamento del contratto stipulato a seguito di
questa campagna ritenuta ingannevole. Esistono norme di comportamento raccolte in
un codice elaborato dall iap istituto di auto disciplina pubblicitaria, associazione non
riconosciuta di cui fanno parte enti, espressione delle categorie interessate ,e in caso
di inosservanza chiunque puo adire il Giuri creato all interno dell iap le cui decisioni a
carattere inibitorio sono spontaneamente osservate dai destinatari in quanto
appartenenti ad uno dei membri dell iap.a volte accade che societa di vendita per
corrispondenza al fine di invogliare il consumatore allacquisto comunicano la vincit
di un premio che subordinata ad un ordine e ad un sorteggio finale come spiegato
dalla stessa comunicazione senza adeguata evidenza.laddove il consumatore non
abbia avuto precedenti rapporti con la societ da cui si puo evincere la conoscenza del

meccanismo puo esservi un effetto ingannatorio con diritto allacquisto del premio
annunciato. La reticenza accompagnata a raggiri costituisce dolo e consiste nel tacere
le circostanze che avrebbero indotto la controparte a non contrattare e che dovevano
essere chiarite in base al dovere di agire secondo buona fede. Con il dolo i motivi sono
rilevanti costituendo essi la spinta alla contrattazione su cui incide il raggiro. La tutela
del raggirato piu forte di quella dell errante tanto che alcuni negozi sono
impugnabili per dolo e non per errore il comportamento del raggirante obbliga al
risarcimento dle danno a prescindere dall inizio dell azione di annullamento. Raggiri
effettuati da terzi al fine di indurre una parte a contrarre con un altro soggetto sono
soggetti a risarcimento del danno in via extracontrattuale , lannullamento possibile
solo se i raggiri erano noti allaltro contraente. Se i raggiri non hanno determinato il
consenso ma il contraente raggirato avrebbe quindi concluso il contratto a condizioni
diverse e piu vantaggiose il contraente in mala fede risponde dei danni si tratta di una
responsabilit precontrattuale con risarcimento non limitato al solo interesse negativo,
in caso di dolo proveniente dla terzo costui risponder in via extracontrattuale e il
contraenti solo se a conoscenza dei raggiri.
Violenza. Si fa riferimento alla cd violenza morale , cio quel tipo di violenza che
costituisce una coazione psicologica che limita la libert di determinazione, non la
violenza fisica che impedisce la stessa imputabilit dell atto all suo autore e per parte
della dottrina sarebbe nulla.la violenza ai fini dell annullamento deve consistere in
una minaccia di un male ingiusto e notevole in grado di impressionare una persona
normalmente sensata , si fa pertanto riferimento alluomo medio pur dovendo il
giudice tener presente secondo lespresso richiamo normativo di cui al 1435cc let, il
sesso,e la condizione delle persone che hanno subito violenza non che il contesto
ambientale ad es mafioso. Secondo il 1436 la violenza causa di annullamento anche
quando il male minacciato riguarda la persona o i beni del coniuge contraente o di un
discendente o ascendente di costui. Se il male minacciato riguarda altre persone
lannullamento del contratto rimesso alla prudente valutazione del giudice. Il solo
timore reverenziale non causa di annullamento. Il timore reverenziale quello che
incute una persona a causa della sua eta famo o di particolari rapporti personali. per
altro violenza vera e propria quella esercitata da superiore nei confronti del sottoposto
in grado al fine di indurlo a firmare. 1438 prevede poi lannullamento del contratto
quando un soggetto minaccia di far valere un proprio diritto al fine di conseguire un
vantaggio ingiusto, che si ha quando il fine ultimo perseguito consista nella
realizzazione di un risultato iniquo ed esorbitante rispetto a quello conseguibile con
lesercizio del diritto, l ordinamento intende colpire il modo in cui viene utilizzato il
diritto piucch il suo esercizio.

La simulazione
Gli effetti tra le parti. I contraenti possono dar vita ad un regolamento solo
apparente,poich gli effetti del regolamento sono o inesistenti o diversi rispetto a
quelli effettivamente perseguiti. La dottrina ritiene che il fenomeno simulatorio
consiste in una divergenza tra voluto e dichiarato , le parti non voglio produrre alcun
effetto (simulazione assoluta) o vogliono produrre effetti diversi rispetto a quelli che
anno dichiarato (simulazione relativa), in senso contrario per si osservato che le
parti pongono in essere un accordo simulato che non puo dirsi che non sia voluto ,

avendo la funzione di creare l apparenza. Esistono per tanto due volont distinte ma
collegate e conviventi che sono regolate dalla legge che distingue da un lato gli effetti
interni della simulazione tra le parti dallaltra parte distingue gli effetti esterni della
simulazione rispetto ai terzi in particolare con riguardo ai creditori. Nel caso di
simulazione assoluta in negozio simulato privo di causa in quanto sul piano dell
interesse perseguito le parti hanno escluso la produzione di ogni effetto, in caso di
simulazione relativa il contratto effettivamente voluto valido ed efficace in quanto ha
una propria causa. La teoria precettiva ragione in termini di incompatibilit tra causa
del negozio simulato e intento delle parti, creando quindi una frattura tra intento delle
parti e negozio simulato, mentre la vi preferibile quella di considerare il negozio
simulato e l intento delle parti come collegati e mirano ad un unico risultato. Alla base
della simulazione vi laccordo simulato,l intesa quindi delle parti di dar vita ad un
negozio simulato in modo assoluto o relativo. discussa la natura giuridica
dellaccordo se sia cio negoziale o meno. Chi sostiene la natura non negoziale dell
accordo ritiene che esso non sia idoneo a creare modificare o estinguere rapporti
giuridici pertanto sarebbe una mera dichiarazione di scienza. Si sottovaluterebbe per
il collegamento esistente tra accordo e negozio simulato , in quanto laccordo mira ad
eliminare o modificare gli effetti che il secondo sarebbe di per se in grado di produrre,
tant che si parla di clausola accessoria del negozio. Sembra preferibile quindi la
natura negoziale dellaccordo. Le parti dellaccordo devono essere le stesse del
negozio simulato. Le controdichiarazioni non vanno confuse con laccordo simulato
esse costituiscono infatti solo un mezzo di prova della simulazione. La
controdichiarazione una dichiarazione di scienza che come tale non pu essere
risolubile per mutuo dissenso,puo essere unilaterale e valere come confessione se
sottoscritta dalla sola parte contro il cui interesse e redatta purch consegnata alle
altre parti del contratto simulato. Ai sensi del 1414 1 comma il negozio simulato non
produce mai effetti tra le parti . Secondo un opinione prevalente si ritiene che il
negozio sia nullo nei rapporti tra le parti, tuttavia non corretto parlare nullit sia per
la differenza diu disciplina (artt2652 n4e6, 1424) ed il fatto che uno stesso negozio
non puo essere nullo per le parti e d efficace nei confronti dei terzi, inoltre la
legittimazione ad agire in simulazione relativa e non assolutoa come per la nullit. In
realt si in presenza di un inefficacia originaria del negozio conseguente all operare
dell accordo simulatorio. Il negozio non produce effetti non solo tra le parti ma anche
nei confronti dei terzi qualora dal contratto simulato derivi loro un pregiudizio.(1415 1
comma),l unica eccezione quella dei terzi non danneggiati dalla vicenda
simulatoria, il caso del avente causa del simulato acquirente , nei confronti del quale
il contratto simulato produce effetto,perche in tal caso lapparenza giuridica tutela i
terzi in buona fede che hanno fatto affidamento su una certa situazione. Se le parti
hanno voluto concludere un negozio in parte o in tutto diverso da quella apparente tra
le parti ha effetto il diverso negozio il cd negozio dissimulato ( cio il negozio che le
parti volevano)purche il negozio simulato abbia i requisiti di sostanza e di forma del
negozio dissimulato, questo perche il negozio dissimulato non ha propria autonomia a
causa del nesso di compenetrazione rispetto al negozio simulato. Ci significa che se
le parti concludono una compravendita di cosa futura dissimulando una donazione la
compravendita sarebbe valida ma la donazione dissimulata sarebbe nulla poich la
donazione avere ad oggetto solo beni presenti in tal caso manca il requisito della
sostanza. L assenza del requisito di forma si ha quando le parti dissimulano una
donazione, simulando una compravendita ,la compravendita deve rispettare i requisiti

di forma della donazione cio deve essere conclusa per atto pubblico alla presenza di
due testimoni. Ovviamente se si conclude una compravendita alla presenza di
testimoni essi costituiscono la spia del fatto che si concluso un atto simulato. Se il
negozio dissimulato nullo, impossibile convertirlo in quello simulato, che non
produce comunque effetti tra le parti. esclusa qualsiasi tipo di convalida o
esecuzione volontaria. Si ha simulazione relativa soggettiva quando l accordo
simulatorio ha ad oggetto l attribuzione della qualit di parte del contratto ad un
soggetto che resta estraneo al contratto stesso. Es tizio vuole acquistare da caio ma
non vuole configurare come acquirente pertanto si accorda con caio per far apparire
che lacquisto realizzato da sempronio, il terzo ( caio in tal caso ) deve sempre
aderire allaccordo perche deve essere consapevole della funzione meramente
figurativa del contraente interposto (sempronio) e manifestare pertanto la volont di
contrarre con l interponente. In assenza di adesione del terzo gli effetti si realizzano
solo tra le parti contraente e si dovra stabilire se si tratta di mandato senza
rappresentanza, negozio fiduciario, o negozio di accertamento. Talvolta l
interposizione fittizia presunta dalla legge e il caso di donazione fatti a genitori
discendenti o coniuge di persona incapace a ricevere (es la donazione fatta al coniuge
del notaio che ha redatto latto). Linterposizione fittizia di persona si distingue dall
interposizione reale che si verifica quando laccordo sempre e solo bilaterale tra
interponente e interposto con assoluta estraneit del terzo contraente. L interposto
parte del negozio ,e l accordo con linterponente concerne in particolare lobbligo di
ritrasferire il bene successivamente allacquisto, tale obbligo deve essere assunto con
atto scritto se latto da compiere uno di quelli previsti dallart 1350. L interposizione
reale risulta presentare unanaologia con il mandato senza rappresentanza che obbliga
il mandatario al ritrasferimento in caso di acquisti immobiliari e a far riacquistare la
propriet al mandatario in caos di beni mobili. Linterposizione fittizia si distingue dall
intestazione di beni sotto nome altrui ,e il caso del figlio che acquista effettivamente
un immobile ma il prezzo pagato dal padre il quale opera una donazione indiretta del
bene immobile stesso e non del denaro.
Gli effetti rispetto ai terzi. Per i terzi se non pregiudizievole vale il negozio simulato per
il principio dellapparenza. Per tanto se tizio aliena un bene a caio mediante negozio
simulato e questi a sua volta lo aliena a sempronio, sepronio che non parte
contrattuale quindi terzo al contratto simulato se in buona fede fa salvo il suo
acquisto e pertanto prevarr rispetto alle parti agli aventi causa e ai creditori del
simulato alienante , purch se si tratta di acquisto di diritti immobiliari abbia trascritto
il suo acquisto prima della trascrizione della domanda di simulazione. Per terzo si
intende non solo il successore a titolo paricolare ma anche morits causae o inter vivos
quale ad esempio il creditore del simulato acquirente, in favore del quale il simulato
acquirente abbia iscritto ipoteca sul bene apparentemente acquistato , in tal caso il
diritto di ipoteca fatto salvo in presenza di buona fede e di iscrizione di ipoteca
precedente alla trascrizione della domanda di simulazione. I terzi possono essere
anche danneggiati dalla simulazione, il caso degli aventi causa del simulato alienante
che possono far valere la simulazione nei confronti del simulato acquirente a
prescindere dalla trascrizione dellacquisto infatti il 2644 non puo essere invocato per
dirimere le controversie tra acquirente effettivo e acquirente simulato dello stesso
autore. Sono terzi i legittimari del simulato alienante che agiscono dopo la sua morte
con l azione di riduzione per aggredire donazione dissimulate lesive della quota di
riserva. Sono terzi i coeredi aventi diritto alla collazione i quali agiscono per far

accertare la dissimulazione di una donazione fatta sotto forma di vendita ad altro


coerede soggetto a collazione. terzo il curatore del fallimento. La giurisprudenza
considera terzo anche il mandante che essendo rimasto estraneo allaccordo
simulatorio pregiudizievole per i suoi diritti agisce per far dichiarare la nullit della
simulazione dell atto compiuto dal mandatario con rappresentanza. Il creditore che
agisca in surrogatoria non terzo in quanto sostituto processuale.

I rapporti con i creditori. I creditori del simulato alienante possono far valere il proprio
diritto di credioto nei confronti degli aventi causa del simulato acquirente se sono in
male fede o se hanno trascritto il proprio acquisto dopo l trascrizione della domanda di
simulazione dei creditori(1415 1comma). Lart 1416 1 comma disciplina le
controversie che possono nascere tra le parti e i creditori del simulato acquirente
Questi prevalgono in ogni caso a condizione che abbiano compiuto in buona fede atti
di esecuzione sui beni che sono stati oggetto del negozio simulato nel caso di beni
immobili o mobili registrati il creditore oltre ad essere in buona fede dovr aver
trascritto latto di pignoramento prima della trascrizione della domanda di
simulazione. nel conflitto tra creditore chirografo del simulato acquirente e creditore
chirografo del simulato alienante , il creditore del simulato alienante prevale se il
credito precedente allatto simulato perche fino a quel momento egli poteva fare
affidamento sullesistenza del bene nel patrimonio del debitore. Eccezione a tale
regola si ha in caso di beni immobili o beni mobili registrati per cui per i principi
generali della trascrizione, il creditore del simulato alienante prevale rispetto al
creditore del simulato acquirente se la trascrizione della domanda di simulazione ad
opera del primo precede la trascrizione della domanda di pignoramento immobiliare
ad opera del secondo .il creditore privilegiato speciale del simulato acquirente
prevvar rispetto al creditore chirografo del simulato alienante. dubbio il regime del
privilegio generale che nasce ex lege su alcune categorie di creditori sull insieme del
patrimonio del debitore quando uno di questi beni stato acquisito nel patrimonio del
debitore in maniera simulata il creditore in tal caso non titolare di un diritto su uno
specifico bene , sembra venir meno la ratio della norma che regola il conflitto tra due
categorie di creditori in base alla priorit del credito rispetto allatto simulato con il
contemperamento della nascita di un diritto specifico sul bene.
Lambito. Qualsivoglia contratto pu essere simulato, per gli atti unilaterali, si deve
tener presente comunque che laccordo simulatorio presuppone un rilievo bilaterale
della vicenda. L art 1414 3 comma afferma che le norme sulla simulazione si
applicano anche agli atti unilaterali recettizi destinati a persona determinata che siano
simulati per accordo tra il dichiarante e il destinatario. In dottrina si ritiene che la
norma avrebbe riguardo anche ai negozi non ricettizi qualora esista un contro
interessato ben individuato potendo sussitere tra costui e lautore del negozio un
accordo simulatorio(basti pensare ai negozi si accettazione o rinuncia che non son
ricettivi , il caso del chiamato all eredit che rinuncia o accetta simulatamente).
Parte della dottrina ritiene che le norme sulla simulazione siano applicabile ai soli
negozi unilaterali ricettizi in cui linteressato non tanto l autore del negozio quanto
il suo destinatario. Non configurabile la simulazione della combiale per irrilevanza
del rapporto sottostante per i terzi n di una societ di capitali , infatti se un socio
conferisce il capitale mentre la societ e le azioni sono intestate anche agli altri si in

presenza di interposizione fittizia di persone ma di intestazione fiduciaria con diverista


disciplinari specie in materia di prova. La simulazione nelle delibere sociali puo
incidere sulle singole manifestazioni di voto con conseguente invalidit della delibera
ogni qualvolta viene meno la maggioranza pretesa. Negli atti giuridici in senso stretto
cio in quegli atti in cui gli effetti sono ricollegati dalla legge automaticamente e
immediatamente al verificarsi dellatto non sarebbe possibile concepire simulazione. In
senso contrario si osserva che la portata dellatto dipende dallautore come nel caso
della quietanza o della confessione in cui la simulazione pu essere ammessa.
Discussa la possibilit di simulare la data dellatto, dovrebbe essere negativa in
quanto trattasi di dichiarazione di scienza, se per si ha riguardo allo scopo perseguito
dalle parti la soluzione positiva sembra imporsi( es lo spostamento nel tempo della
decorrenza degli effetti con conseguenti modifiche patrimoniali) il problema non si
pone per i terzi nei ocnfronti dei quali latto opponibile in quanto abbia data
certa.2704
L azione di simulazione ha natura di accertamento dellinefficacia assoluta del
contratto simulato. imprescrittibile in caso di simulazione assoluta , si deve
distinguere in caso di simulazione relativa, se c interposizione fittizia cio non si mira
a far conoscere elementi costitutivi di un diverso negozio ma ad accertare il vero
contraente lazione imprescrittibile, e lo anche quando mira a far valere la nullit
del negozio dissimulato tra le parti , ma se invece mira a far valere il negozio
dissimulato qualora sia di per se valido lazione si prescrive nel tempo di prescrizione
stabilito per i diritti che discendono dal negozio stesso, di regola quello ordinario
decennale. la domanda di simulazione se ha per oggetto un atto soggetto a
trascrizione va trascritta a i sensi del 2652n4 e 2690n1. La prova della simulazione tra
le parti libera solo quando in caso di simulazione relativa il contratto dissimulato
illecito.(1417) altrimenti configura dosi laccordo simulatorio come patto contrario al
contenuto del contratto si applicheranno gli articolo 2722e 2724 ma varranno la
confessione il giuramento e linterrogatorio formale senza rilevabilit di ufficio. Tale
regola vale anche in caso di simulazione assoluta formale , perch la prova riguarda
linesistenza del contratto simulato e non linesistenza di quello dissimulato. In caso di
simulazione relativa se le parti chiedono esecuzione del negozio dissimulato formale
non illecito dovr darsi prova della sua esistenza esibendo lo scritto che lo racchiude,
che non detto che coincida con la controdichiarazione dichiarazione di scienza
probatorio dellaccordo , la prova per testi ammissibile solo quando si dimostri che il
documento stato smarrito senza colpa ,mentre non saranno ammissibili giuramento
confessione o interrogatorio formale. Anche nellinterposizione fittizia di negozio
formale ,in quanto linterposizione risulta da un documento la simulazione deve
essere provata per iscritto ai sensi del2725 se il documento stato smarrito senza
colpa ammessa la prova per testimoni. Sei invece il negozio non formale si applica
il 2724 1 e2(in cui la prova per testimoni ammessa quando vi sia un principio di
prova per iscritto ,o quando il contraente stato nell impossibilita morale o materiale
di procurarsi una prova scritta). La prova per i creditori o i terzi sempre libera
costituendo la simulazione un mero fatto e puo essere offerta con testimoni e con
presunzioni anche semplici .
Il negozio fiduciario. Il fiduciante si accorda con il fiduciario affinch il fiduciante
trasferisca al fiduciario la piena propriet di un bene, o che il fiduciario acquisti il bene
mediante cessione del preliminare dacquisto, per amministrarlo e ritrasferirlo a

semplice richiesta al fiduciante o a un terzo da lui designato. Cosicche nei rapporti


interni la proprieta limitata da un vincolo giuridico e non socialmente morale o
sociale. Il patto puo stabilire un amministrazione statica o dinamica del bene. Nel
primo caso il bene amministrato e ritrasferito identico a quello ricevuto, nel secondo
caso il fiduciario puo alienare il bene ricevuto e rinvestire cosicche alla restituzione
egli consegner il capitale immobiliare o mobiliare che risulta quale frutto
dellamministrazione. La fiducia diversa dalla simulazione assoluta in cui l effetto
traslativo non si produce , tuttavia pur in caso di simulazione il simulato acquirente
puo alienare il bene a terzi i quali se in buona fede fanno salvo il loro acquisto ,
cosiccome i terzi acquirenti del fiduciario fanno salvo il loro acquisto ma la buona fede
in tal caso non rileva perch il fiduciante proprietario e il factum fiduciae in
opponibile ai terzi, il terzo seppur in mala fede fa salvo quindi il suo diritto con
lobbligo di risarcimento del danno al fiduciante ex 2043. Il fiduciante qualora il
fiduciario non proceda alla restituzione pu agire per l esecuzione in forma specifica
della prestazione e pu trascrivere la domanda volta ad ottenere il trasferimento
coattivo del bene immobile ed in tal modo prevalere sui terzi acquirenti del fiduciario
che hanno trascritto il proprio acquisto in un momento successivo , o sui creditori del
fiduciario che abbiano trascritto il pignoramento successivamente alla trascrizione
della domanda volta ad ottenere il trasferimento coattivo del bene. In difetto del
termine pattizio di trasferimento la prescrizione decennale del diritto al ritrasferimento
decorre dal momento in cui richiesto il trasferimento ma il fiduciario rifiuti di
trasferire. L atto dio trasferimento con cui il fiduciante trasferisce al fiduciario ha lo
scopo di permettere a costui di amministrare il bene per poi ritrsferirlo sicche puo
essere accostato allatto con il quale il mandane fornisce al mandatario la provvista
per gestire laffare fermo restando il fatto che il fiduciario acquista la propriet del
bene, latto di trasefimento si giustifica mediante il factum fiduciae per cui la nullita le
patto rende nullo il trasferimento.la struttura dellatto di trasferimento quella
dellatto unilaterale senza potere di rifiuto perche con il pactum fiduciae il fiduciario si
obbligato ad acquisire a differenza del fiduciante il quale non si obbligato a
trasferire a meno che non lo abbia previsto il factum.nella fioducia statica non c
nessun trasferimento perch il fiduciario titolare di una situazione attiva che con il
factum fiduciae si obbliga a modificare. Per la prova non vale i 2722 perch il factum
non patto contrario al patto di trasferimento. Per quanto riguarda la forma si tratta
dio vedere se deve avere forma scritta. La giurisprudenza afferma che la forma del
patto quella per relationem invocando il 1351 ma se c amministrazione dinamica
non si puo sapere quale bene sar ritrasferito sicche la forma non per relationem,
in termini di caus a si rititen che il factum deve avere la stessa forma scritta se
prevista per il trasferimento al fiduciario. In altri ordinamenti il negozio fiduciario
costituito come attribuzione della mera legittimazione all esercizio del diritto che
permane in capo al fiduciante.tal efiducia adattabile all intestazione fiduciaria di
azioni quandoi si attribuisce la legittimazione ma non si conclude il negozio di
trasferimento indispensabile per il passaggio della propriet. La fiducia germanistica
pertanto alla base della legislazione delle societ fiduciarie le quali sono tenute a
dichiarare le generalit degli effetivi proprietari dei titoli intestati a proprio nome ed
infatti le azioni acquistate entrano direttamente nel patrimonio del fiduciante.
Il trust

La legge 364/89 ha ratificato la convenzione dellaia che detta disposizioni comuni


relative alal legge applicabile anche dal giudice italiano chiamato a risolvere i conflitti
nel caso in cui i beni del trust creto da uno straniero sulla base della propria legge che
lo prevede siano situati in italia. Per trust si intendono i rapporti istaurati tra un
costituente che trasferisce dei bei al trustee nell interesse di un terzo beneficiario o
per un fine specifico. I beni del trust sono intestati al trustee o ad una persona per
conto del trustee ma non fanno parte del patrimonio. Il trustee ha lobbligo di
rendiconto , di amministrare i beni secondo quanto stabilito nel trust dal concedente e
dalle norme di legge.la disciplina del trust non ha valore inter partes ma opponibile
ai terzi , lattivit posta in essere direttamente riferita al beneficiario. Si discute sulla
possibilita di dar vita ad un trust interno cio ad un trust tra cittadini italiani
residenti ,su beni situati in italia a favore di un terzo beneficiario anche esso italiano.
Una tesi fa riferimento all autonomia privata sostenendo che il principio di
separazione dei patrimoni sia perseguibile ad onta del 2740 2 comma che stabilisce
che le limitazione della responsabilit non sono ammesse se non nei casi previsti per
legge. E in caso di trust collegato alla morte del disponente non vi sarebbero ostacoli
per quanto riguarda la disciplina successoria in particola non sarebbe leso il divieto dei
patti successori in quanto non vie nel trust accordo tra disponente e beneficiario in
quanto i beni sono trasferiti al tustee stesso, non vi sarebbe inoltre nessuna duplicit
di vocazione ereditaria, e i legittimari potrebbero agire in riduzione. Il beneficiario
sarebbe tutelato da chi acquista dal trustee in mala fede non ex 1394 non essendo il
trustee un rappresentante del beneficiario , ma dall azione revocatoria e risarcitoria al
pari dei creditori del disponente lesi dalla costiuzione del trust. In caso di vicende
immobiliari si sostiene che lacquisto del trustee potrebbe essere trascritto in analogia
con il vincolo che nasce dal fondo patrimoniale,per risolvere i conflitti circolatori in
favore del beneficiario ,una tesi certamente errata questa alla luce della tipicit della
trascrizione. Anche il trust internazionale incontra non pochi problemi per
lopponibilit in quanto la legge di ratifica della convenzione dell Aja non ha dettato
norme di adattamento per la trascrizione e la convenzione dell Aja in tema di
pubblicit fa salvi i limiti posti dalla legge nazionale . diverso dal trust latto di
destinazione che non pu essere a favore del conferente e non da vita ad una vicenda
circolatoria ne ad un patrimonio separato in senso stretto e osserva il principio della
tipicit della trascrizione.
La nullit

Latto nullo un atto improduttivo di effetti per un vizio strutturale ma si discute se


tale regola tolleri o meno eccezioni. Nel primo senso si parla di qualificazione negativa,
per cui la nullit non starebbe ad indicare la mancata realizzazione del negozio ma il
fatto che venga negata la realizzazione del negozio come atto di autonomia. Nel
secondo senso si parla di inqualificazione , per cui il negozio nullo un atto
inqualificato e irrilevante sul piano giuridico e a differenza del primo caso nessun
importanza puo essere attribuita al fatto che il negozio possieda una propria rilevanza
sociale , latto nullo un quid facti a livello materiale non in grado di svolgere la
funzione mediatrice tra norma ed effetto giuridico. Per la teoria della nullita intesa
come qualificazione negativa , linqualificabilita e lirrilevanza sono attribuiti al
negozio inesistente cio al negozio in cui esclusa una configurabilit anche a livello

sociale dell interesse chele parti intendono perseguire. La categoria dell esistenza
una categoria sociale. Il 1418 elenca le cause di nullit del contratto. Il primo comma
stabilisce la nullit del contratto in caso di contrariet alle norme imperative il secondo
comma sanziona con la nullit l assenza dei requisiti essenziali,cio quelli di cui al
1325,o illiceit dell oggetto del motivo della causa o della condizione, il terzo comma
fa riferimento a tutti quei casi in cui la nullit prevista dalla legge. L illiceit si ha
quando il contratto contrario a norme imperative di ordine pubblico e buon
costume . l illiceit va distinta dall illegalit. Entrambe fanno riferimento alla
contrariet alle norme imperative,ma nel caso dell illegalit non sono norme
necessariamente inderogabili infatti il 1418 1 comma infatti esclude la nullit non solo
in presenza di espressa disposizione contraria di legge
Le clausole contrattuali nulle per contrariet a norme imperative non possono essere
suscettibili a reviviscenza in occasione della successiva abrogazione a meno che la
legge non operi retroattivamente. possibile configurare un impossibilita
sopravvenuta con riferimento ai contratti ci cui effetti sono differiti o sospesi o ai
contratti di durate , la nullita sopravvenuta infatti opera per gli effetti futuri, per i
contratti i cui effetti sono sospesi o differiti perche gli effetti non si sono ancora
prodotto , per i contratti di durata in applicazione analogica del 1458 1 comma per cui
gli effetti della rescissione non si producono per le prestazioni gia eseguite nei
contratti ad esecuzione periodica o di durata. Parlare di impossibilita sopravvenuta
un po una contraddizione in termini giacch riguardando latto l impossibilit non pu
che essere originaria laddove l inefficacia che opera sugli effetti. La legittimazione
per far valere la nullita assoluta , chiunque interessato o anche il giudice puo rilevare
d ufficio la nullita quando gli sia chiesta lesecuzione del contratto nullo, o quando gli
sia domandato di porre nel nulla gli effetti del contratto per cause di nullit rilevatesi
insussistenti laddove altre ne sussistevano , laddove al giudice sia richiesta la
annullabilit la rescissione o la risoluzione dle contratto , poich in ognuna di tali
domande implicitamente postulata l assenza di ragioni che ne determinino la nullit
il giudice potrebbe rilevarla d ufficio in via incidentale. L azione di nullit
imprescrittibile fatti salvi gli effetti dell usucapione , e la prescrizione dellazione di
ripetizione. L usucapione che matura anche in presenza di contratto nullo quella
ordinaria essendo sufficiente il possesso protratto nel tempo e il titolo nullo seguito da
consegna e idoneo a determinare l impossessamento. Ad ostacolare la maturazione
dell usucapione abbreviate l assenza dell acquisto a non domino,prima che la
presenza di un titolo valido ed efficace. Le azioni di ripetizione sono quelle accordate
alla parte che ha eseguito la prestazione in forza di un contratto nullo, la
giurisprudenza ritiene che non possano essere iniziate quelle azioni di ripetizione della
prestazione adempiuta in forza di un contratto nullo quando non possibile la
retrocessione di cio ch stato prestato ad esempio non puo essere domandata la
ripetizione in forza di un contratto di locazione dichiarato nullo per contrariet a norme
imperative poiche il godimento gia avvenuto e non puo essere restituito ,e pertanto
la restituzione del canone di locazione sarebbe ingiustificato. Il legislatore nega i
rimedi restitutori in caso di contratto nullo per contrariet al buon costume. In tema di
nullit il 1423 stabilisce che non possibile procedere a convalida del negozio nullo se
non nei casi previsti dalla legge. La pi importante dell eccezioni individuate
rappresentate dal 799 che disciplina la conferma della donazione nulla , stabilendo
che la nullit della donazione non puo essere fatta valere da colui che pur essendo a
conoscenza n ha dato esecuzione. Si tratto comunque in tal caso di conferma dal

momento che essa viene fatta dall erede del donante o dai suoi aventi causa
differenza della convalida che presuppone un identit tra colui che effettua la
convalida e la parte del contratto convalidato. Il 1423 nel momento in cui prevede la
possibilit di convalida nei casi previsti dalla legge spinge la dottrina ad abbracciare la
tesi qualificazione negativa della nullit, tuttavia di norme che prevedono la convalida
del negozio nullo non ce ne traccia. Non puo essere individuata tra le eccezioni del
1423 neanche sul piano della pretesa efficacia dellatto nullo , ipotesi del matrimonio
putativo in cui gli effetti sono ricollegati non al semplice atto matrimoniale nullo ma
alla piu complessa fattispecie formata dall atto nullo dall esecuzione e dalla buona
fede. Lo stesso a dirsi per il contratto di lavoro nullo ma eseguito ex 2126 in tal caso
deve ravvisarsi un rapporto contrattuale di fatto piu che di contratto nullo convalidato.
Si parla di santoria del contratto nullo anche in caso di pubblicit sanante. Tra le parti
il contratto nullo non puo produrre effetti ma nei confronti dei terzi non si possono non
tenere in conto l esigenza di certezza dei traffici, per tanto se un soggetto acquista un
bene immobile o mobile registrato attraverso un contratto valido da chi aveva
acquistato precedentemente mediante contratto nullo , loriginario venditore non
potr agire contro il terzo sub acquirente se costui ha acquistato in buona fede
ignorando cio la nullit dell acquisto del proprio dante causa e ha trascritto il proprio
acquisto prima della trascrizione della domanda volta a far valere la nullit purch
siano trascorsi 5 anni in caso di acquisto di beni immobili e 3 anni anni in caso di
mobili registrati tra la trascrizione della domanda e la trascrizione dell atto nullo
impugnato , in assenza di questi presupposti il terzo potr opporvi lusucapione anche
abbreviata se ricorrono gli estremi. Se la regola quella della legittimazione assoluta
,le leggi speciali del codice prevedono casi in cui la legittimazione relativa il caso
della cd nullit di protezione come nel caso della nullit dei contratti dei consumatori,
in cui l legittimazione a far valer la nullit del solo soggetto nel cui interesse posta
l azione, si ha la nullit relativa anche quando legittimazione del solo consumatore
non prevista. La nullit parziale o delle singole clausole del contratto comporta la
nullit del intero contratto se risulta che le parti non avrebbero concluso in assenza di
quella parte colpita da nullit. Si deve quindi dare un giudizio di essenzialit della
parte/clausola che viene dichiarata nulla in maniera oggettiva avuto riguardo degli
interessi dedotti in contratto per cui se viene dichiarata nulla una clausola sfavorevole
ma perdura l utilit del contratto stesso appare evidente che non si puo dichiarare
nullo intero contratto, necessario dare prova del condizionamento di tutte le
pattuizioni operato dai partecipanti all accordo o voluto da alcuni di essi i comunicato
agli altri. Nel dubbio il giudice opta per la nullit parziale. Il 1419 2 comma stabilisce
che la nullit delle singole clausole non comporta la nullit dell intero contratto se le
clausole nulle sono sostituite di diritto. Nel caso di contratti plurilaterali qualora il
vincolo di unna parte sia dichiarato nullo , no si annulla l intero contratto a meno che
non si dimostri che la partecipazione della parte il cui vincolo stato dichiarato nullo
sia essenziale. possibile ai sensi del 1424 la conversione del contratto nullo in un
diverso contratto laddove sussistano i requisiti di sostanza e di forma e qualora avuto
riguardo agli interessi perseguiti dalle parti si debba ritenere che le parti lo avrebbero
concluso se avessero conosciuto la nullit. Si parla in tal caso di conversione
sostanziale che opera con riferimento al contenuto del regolamento contrattuale,
diversa dalla conversione formale che presuppone la possibilit che un atto rivesta
una pluralit di forme. In materia di conversione del contratto nullo opera il principio di
automaticit, le parti non devono dimostrare nessuna volont al riguardo, iun caso di

contrasto tra le parti circa la sussistenza dei presupposti di legge il giudice pronuncer
una sentenza di mero accertamento. Tuattavia ,il principio dellautomaticit trover
applicazione a date condizioni , cio i negozi devono essere omogenei sul piano
funzionale devono cio mirare alla realizzazione di interessi non divergenti avuto
riguardo allo scopo perseguito dalle parti. La cd volonta ipotetico delle parti deve
essere valutata sulla base di criteri oggettivi a meno che essi non provino che avevano
inequivocabilmente escluso la possibilit di obbligarsi ad una causa stipulandi diversa
da quella dle contratto nullo. La legge prevede quale ulteriore presupposto che il
contratto nullo contenga gli ulteriori requisiti di sostanza e di forma di quello diverso ,
intendendo per requisiti di sostanza quelli che fanno riferimento all oggetto e ai
soggetti. La dottrina divisa circa la possibilit di applicare la conversione anche all
ipotesi di contratto annullabile considerato che esso pur sempre efficace, evidente
che non si possa convertire il negozio inefficacie attesa la ratio legis del principio di
conservazione.
Lannullabilit. A differenza della nullit lannullabilit non fa riferimento ad un vizio
strutturale dell atto ma , bensi, a vizi che attengono al profilo della consapevolezza e
volontariet dell atto. Da qui deriva una disciplina completamente in antitesi rispetto
a quella dettata per la nullita la quale facendo riferimento ad interessi superidividuali
ammette una legittimazione assoluta , l annullabilit mira invece a tutelare chi senza
la dovuta consapevolezza o volontariet ha concluso il contratto, si tratta
evidentemente di un interesse non superindividuale e la legittimazione pertanto per
far valere lannullabilit relativa e non puo quindi essere rilevata dufficio dal giudice.
Esistono per casi in cui la legittimazione a far valere lazione di annullabilit
assoluta , faccio riferimento al caso dell interdetto legale, in tal caso linterdizione non
si atteggia come istituto di protezione dell incapace ma come una sanzione
comminata dell ordinamento, ed proprio per questo che la legittimazione si allarga.
Si discute se sia possibile o meno che il destinatario di un dichiarazione annullabile
possa o meno respingerla impedendo che la fattispecie produca i suoi effetti.
evidente che vi un interesse del destinatario al rifiuto qualora si a conoscenza di una
causa di annullamento della dichiarazione per evitare che subisca l attesa dellazione
di annullamento con incertezza sull eventuale cancellazione del negozio ad opera del
giudice. La tesi della rimutabilit non considera che spetta al giudice e non alla parte il
potere di annullamento ,la necessita di una sentenza costitutiva impedisce al
destinatario di eliminare la dichiarazione. N il destinatario pu ridurre il periodo di
incertezza con un interpellatio perche il silenzio del dichiarante varrebbe come perdita
dellazione e essa possibile solo con una convalida che deve per essere espressa o
per fatti concludenti ma mai il silenzio. L azione di annullamento si prescrive in 5 anni
dalla data di conclusione del contratto. Tale periodo puo risultare essere piu lungo se si
considera che in caso di vizio della volont o d incapacit legale la prescrizione
decorre dal giorno in cui cessata al violenza scoperto lerrore e il dolo o cessato lo
stato di interdizione o inabilitazione o il minore ha raggiunto la maggiore et. La
giurisprudenza attribuisce effetto interruttivo della prescrizione alla sola domanda
giudiziale, l eccezione di annullabilit pu essere proposta sempre , il caso del
contratto annullabile che non ha avuto esecuzione pur dopo un quinquennio dalla sua
conclusione. La sentenza di annullamento una sentenza costitutiva elimina
retroattivamente gli effetti del contratto , quella che dichiara la nullit meramente
dichiarativa. Tutto cio che stato prestato in esecuzione di un contratto nullo deve
essere ripetuto, il contraente incapace deve restituire l prestazione che ha ricevuto nei

limiti in cui essa stata rivolta a suo vantaggio, si discute se il vantaggio si identifichi
con l incremento patrimoniale che esiste al momento in cui lazione di annullamento
esercitata, oppure se si identifichi con le possibilit di utilizzazione che il bene avrebbe
avuto tra il momento della ricezione e quello della domanda di restituzione. L
annullamento per causa diversa da incapacit legale non pregiudica i diritti acquisiti a
titolo oneroso dai terzi di buona fede salvi gli effetti della trascrizione della domanda di
annullamento. Il perche in caso di incapacita legale i diritti dei terzi sono pregiudicati si
spiega con il fatto che in tal caso i terzi possono conoscere se il contratto annullabile
atteso che lincapacita legale risulta dagli atti dello stato civile o da sentenza, cio
documenti sottoposti al regime della pubblicit. Se si tratta di atti dacquisto soggetto
a trascrizione se, lacquisto del sia stato a titolo oneroso e il motivo di annulabilita
diverso dall incapacit legale vale la regola generale il terzo in buona fede prevale se
ha trascritto il proprio acquisto prima della domanda di annullamento. Se lacquisto a
titolo gratuito e lannullamento dipende da incapacita legale non sar sufficiente la
priorit della trascrizione ma dovra essere trascorso un periodo di almento 5 anni o 3
anni per i mobli registrati, tra la trascrizione dell atto annullabile e latrascrizone della
domanda giudiziale(vale la regola per la nullit). Per i diritti mobiliari il terzo non puo
acquistare a titolo derivativo in caso di annullamento per incapacit o contratto a
titolo gratuito pur se in buona fede , egli puo acuistare a titolo originario per
usucapione o in presenza di tiolo idoneo e buona fede mediante il possesso ex 1153. Il
negozio annullabile pu essere convalidato mediante un atto di convalida essa pu
essere espressa o tacita . la convalida espressa un negozio giuridico unilaterale non
ricettizio,a carattere accessorio e con contenuto tipico. Il 1444 fissa cosa deve risultare
dall atto di convalida , ovverosia il riferimento al contratto convalidato , la menzione
del vizio , e la dichiarazione che si intende convalidarlo. La convalida espressa si
configura come rinuncia allazione ha pertanto carattere abdicativo. Si discute con
riguardo alla forma, secondo alcuni la forma sia per relationem con riguardo al
contratto da convalidare, altri ritengono che si debba trattare di forma scritta, altri
ancora che la forma sia libera. necessario valutare pertanto ricostruire la figura
dellatto di convalida , se si ritiene che abbia natura integrativa esso siccome mira a
sostituire un elemento viziato del contratto dovr avere la stessa forma di questo, lo
stesso vale se la convalida si configura come rinnovazione unilaterale del contratto. L
atto di rinuncia allazione di annullamento avra forma libera. Se per si fa riferimento a
quello che il 1444 prevede che l atto di convalida deve contenere sempre
necessaria una forma scritta. La convalida puo essere tacita quando il contraente pur
essendo a conoscenza di un motivo di annullabilit ha dato esecuzione al contratto.
Per esecuzione si intende ladempimento o laccettazione dellaltrui prestazione o
comunque aver compiuto un negozio incompatibile con l intenzione di avvalersi dell
azione di annullamento. Solo il soggetto legittimato allazione di annullamento puo
pocedere alla convalida, se a procedere alla convalida il soggetto caduto in errore, la
convalida pu essere bloccata se laltra parte offra di rettificarlo.la rettifica un
negozio unilaterale accessorio recetizzio con il quale la parte non in errore prima che
possa derivarne pregiudizio offre all errante la possibilita di concludere il contratto in
modo conforme al contenuto e alle modalit del contratto che costui intendeva
concludere ,la rettifica procede a mutare la prestazione da eseguire che quella che
lerrante avrebbe dedotto al fine di perseguire il proprio interesse se non fosse caduto
in errore. Con la rettifica viene meno lazione di annullamento in quanto non n
ravvisabile un danno per l errante ,e non piu ammissibile nemmeno la convalida

avendo la rettifica eliminato il vizio. La rettifica non opera in caso di violenza o dolo. Se
il vincolo di una delle parti annullabile non comporta lannullamento del contratto a
meno che la partecipazione della parte non risulta essere essenziale. Si discute
sullannullabili parziale tuttavia la dottrina favorevole alla applicazione analogica
della 1419 in tema di nullit parziale de contratto , in quanto sul paino funzionale si ha
una certa identit di situazioni tra contratto nullo e contratto annullabile.

La rescissione
Ci si chiede se la rescissione possa essere considerata una forma di invalidit analoga
al vizio del consenso. Due sono i punti in comune con lazione di annullabilit, il tempo
di prescrizione e legittimazione relativa. I vizio a cui la rescissione pone rimedio
genetico e non funzionale, quindi un vizio coevo alla conclusione del contratto e non
sopravvenuto, e non investe la struttura contrattuale e i singoli elementi della
fattispecie in concreto o in astratto essenziali. Il rimedio alla rescissione si applica in
due ipotesi:due ipotesi stato di bisogno e stato di pericolo. Il contratto concluso in
stato di pericolo un contratto concluso da chi si trovava in una condizione di pericolo,
in tal caso la rescissione non solo posta a tutela della libera formazione della
volont, quanto piuttosto all equilibrio della libera contrattazione ,attesa la condizione
di menomazione del contraente dovuta allo stato di pericolo. In tal caso il contraente
ha voluto il contratto proprio perch strumento di salvataggio dalla condizione di
pericolo in cui si trovava ci che pu non essere voluto il contenuto e dunque il vizio
in tal caso attiene al profili dell iniquit che rileva in assenza di trattative. Un ipotesi
di rescissione questa che oscilla perlopi tra protezione della libert di
autodeterminazione e dell equit della stipulazione. Lo stato di bisogno si verifica
quando il contraente che si trova nello stato di bisogno conclude un contratto in vi
uno squilibrio delle prestazioni e l'altro contraente era a conoscenza dello stato di
bisogno della controparte. Affinch ci sia rescissione l ordinamento prevede la lesione
ultra dimidium cio che la sproporzione tra le prestazione deve essere di oltre la met
il valore dell altra prestazione. Il vizio va dunque in questo caso ravvisato in uno
squilibrio sinallagmatico , frutto dell approfittamento di un contraente nei confronti
dell altro. Da ci evidente come la rescissione n ai negozi unilaterali, n ai cd
contratti unilaterali. La ratio della rescissione per lesione ultra dimidium la stessa
della norma penalistica che colpisce il reato di usura. Il codice vigente ha
generalizzato la portata dell azione di rescissione a differenza di quello previgente in
qui l azione era esperibile solo in caso di compravendita immobiliare e di divisione,
tuttavia ha escluso i contratti aleatori e quelli di transazione per il contratto di
divisone la rescindibilit si ha per lesione oltre il quarto.
Lo stato di pericolo. Si ha quando una parte assume delle obbligazioni a condizioni
inique per necessit note alla controparte, al fine di salvare se stesso o altri dal
pericolo di un grave danno alla persona. Lo stato di pericolo deve essere attuale e non
riguardare le cose o i beni ma le persone intese in senso ampio non solo tutela dell
incolumit fisica ma anche del diritto all onere alal riservatezza al pudore. Stato di
perico diverso da stato di necessit. Lo stato di necessita esclude lantiguridicit del
fatto illecito e obbliga lautore dellatto non al risarcimento del danno ,ma bensi allo
corresponsione al danneggiato un indennit. Nello stato di pericolo, colui che si trova
in tale condizione portato alla conclusione del contratto a condizioni inique. Infatti le

due vicende si differenziano sul piano disciplinare il 1447 non richiede che il pericolo
sia inevitabile n che non dipenda dal contraente che lo subisce , n che vi sia
proporzionalit tra comportamento di costui e pericolo. Il pericolo puo essere causato
da un fatto naturale o da un fatto umano, se pero la situazione di pericolo
intenzionalmente creata al fine di spingere un soggetto a contrarre la fattispecie
rientra nella violenza morale. Il pericolo deve essere grave deve essere la causa
efficiente della contrattazione cio la parte deve essere convita di trovarsi a di fronte
alla alternativa subire un danno o stipulare un contratto e la controparte deve esserne
a conoscenza. Il pericolo puo essere anche putativo , cio rescindibile il contratto
concluso da colui che credeva di trovarsi in una situazione di pericolo, e abbia
assunto obbligazioni a condizioni inique, e laltro contraente era a conoscenza della
putativit parte della dottrina ritiene che il contratto dovrebbe considerarsi nullo per
inutilit della prestazione. Secondo la teoria dominate le condizioni inique alle quali si
conclude il contratto andrebbero identificate con la sproporzionalit delle prestazioni
in termini oggettivi e tecnici , secondo altri il riferimento non sia di tipo economico ma
sociale ed etico. Il giudice nel pronunciare la rescissione pu assegnare un equo
compenso alla parte che ha prestato l opera di salvataggio. La disciplina della
rescissione ex 1447 secondo dottrina maggioritaria si applicherebbe a qualunque
contratto altra parte della dottrina ritiene la norma applicabile al solo contratto di
prestazione d opera dal memento che lo stato di pericolo pretende la conclusione di
un contratto da cui derivi la prestazione di salvataggio, per tale tesi se la prestazione
ha ad oggetto un dare o un fare (acquisto di medicina per malto in pericolo di vita)la
rescissione si avrebbe ex 1448.
Stato di bisogno. rescindibile ai sensi del 1448 il contratto concluso da una parte che
si trovava in stato di bisogno al momento della conclusione del contratto , e la
controparte ha approfittato di questo stato per trarne vantaggio. La rescissione si ha
solo in caso di lesione ultra dimidium cio solo se la prestazione effettuata o promessa
dal danneggiato ecceda di oltre la meta quella dela controparte. Non possono essere
rescissi i contratti aleatori , poich dallassunzione dellalea in capo ad una parte puo
derivare la sproporzione delle prestazioni es chi vende il pesce pescato ad un prezzo
forfettario che risulta inferiore della meta del valore pesce effettivamente pescato ,
ma avrebbe potuto essere anche superiore. Di regola lo stato di bisogno fa riferimento
ad un momento di difficolt economia , ma puo far riferimento anche ad un bene
diverso dal denaro. Il1448 benche mensioni solamente la persona del contraente lo
stato di bisogno puo riguardare anche i suoi familiari o altre persone , il bisogno deve
essere effettivo e non putativo causato anche dallo stesso contraente deve esserci
inoltre un nesso di causalit tra lo stato di bisogno e la contrattazione che deve
presentarsi come necessario ,nello stato di bisogno gli interessi sono di carattere
patrimoniale , in quello di pericolo sono di carattere personale. Per approfittamento
parte della dottrina ritiene che si debba far riferimento alla mera conoscenza dello
stato di bisogno ,altra ritiene necessaria l intenzione di avvantaggiarsi alle spese dell
altro contraente. La giurisprudenza ritiene che sia sufficiente un comportamento
passivo di chi mantiene ferma l offerta lesiva. La vicenda civilistica deve essere
mantenuta distinta da quella penalistica. Il contratto concluso nella consapevolezza
dello stato di bisogno rescindibile quello usuraio nullo per illiceit della causa ,l
usura ha presupposti diversi da quelli del contratto rescindibile, che prescindere dallo
stato di bisogno e dal conseguente approfittamento che costituisce solo un aggravante
quando in presenza di difficolt economica scambio di denaro o altra utilita con

interessi o vantaggi usurai , necessario pertanto sottolineare come tali requisiti


costituiscono il discrimen tra l applicazione della norma civile o quella penale ,
altrimenti il contratto finirebbe per essere piu facilmente nullo che rescindibile.
Qualora la rescissione costituisca reato la prescrizione non annuale ma si applica
quella fissata per il reato. Il valore della prestazione va calcolato non solo con
riferimento alla prestazione principale ma anche con riferimento a quelle accessorie,
sono escluse le spese sostenute per la stipula dell atto quelle notarili fiscale o quelle
di mediazione, si avr riferimento al valore di mercato della prestazione , e non al
valore di affezione. La lesione deve perdurare tutto il tempo in cui la domanda
proposta, in quanto pu accadere che essa venga meno a seguito di un incremento del
valore del bene ricevuto dal leso o da un decremento del valore del bene acquisto
dalla controparte ,in termini reali enon facendo riferimento a svalutazione monetaria.
la dottrina ritiene che per l incremento del bene deve essere effettivo per potersi
parlare di eliminazione attuale della lesione altrimenti, leliminazione solo potenziale.
Lo squilibrio deve essere eliminato definitivamente e non ricondotto nei limiti della
met.
La disciplina. Il contratto rescindibile produce effetti provvisori, che si consolidano solo
a seguito della prescrizione dellazione , non ammessa infatti convalida del contratto
rescindibile, a differenza del contratto annullabile e ci si spiega solo se si appoggia la
tesi che vede nella rescissione lo strumento a tutela non tanto e non solo della liberta
del volere del contraente leso quanto piuttosto a tutela dell equilibrio del contratto
sotto il profilo dellequit. Infatti nell annullabilit non vien fuori l equit contrattuale
ma piuttosto la volont di vincolarsi che se viziata pu benissimo superarsi con una
successiva manifestazione di volont conforme. L inequit contrattuale non pu
essere invece superata se non attraverso una modifica del contratto, e ci spiega
anche l impossibilit di convalidare il contratto quando sia venuta meno lo stato di
bisogno. Non essendo possibile la convalida non ammissibile neanche la rinuncia all
azione. Si discute sulla possibilit di transigere , parte della dottrina ritiene che la
transazione comporti una rinuncia ,la giurisprudenza obbietta che la transazione
possibile costituendo autonomo contratto rispetto a quello rescindibile , a tale
ricostruzione si obbiettato sostenendo che per poter transigere la parte deve avere
disponibilit del diritto che forma oggetto di lite , ma il diritto alla rescissione
indisponibile. Queste opposte visioni possono essere riconciliate se si considera che il
contratto rescindibile puo essere modificato a seguito di offerta da parte del
contraente non leso e pertanto la transazione sarebbe ammissibile se configurabile
come riconduzione ad equit del contratto , tuttavia cosi facendo la transazione
verrebbe ad essere collegata al precedente contratto perdendo la sua autonomia . se
cosi non fosse per la transazione costituirebbe una norma per aggirare il divieto di
convalida e pertanto sarebbe un contratto in frode alla legge e come tale nullo. L
azione di rescissione si prescrive in un anno dalla conclusione del contratto
leccezione di rescindibilit non pu essere opposta quando ,maturata la prescrizione
a differenza dell eccezione di annullabilit per vizi della volont che pu essere
proposta sempre. La brevit dell azione di prescrizione si supera quando il
comportamento del contraente integra gli estremi di un reato. il caso dell usura.
Quando il contraente inizia lazione dinnanzi al giudice civile una volta trascorso lanno
di prescrizione questi dovr sospendere il giudizio e attendere che il giudice penale si
pronunci in ordine all esistenza del reato , se il reato si estingue senza accertamento
della responsabilit dell imputato il giudice civile incidentalmente ai soli fini della

prescrizione accertare se il comportamento del contraente costituisce reato. Se il fatto


costituisce reato il termine annuale di prescrizione dellazione inizia a decorrere dalla
data di estinzione del reato o dalla data della sentenza del giudice divenuta penale. Il
contraente a cui domandata la rescissione pu evitarla offrendo la possibilit di
ricondurre il contratto ad equit. L offerta del contraente per riequilibrare il sinallagma
si discute se abbia natura sostanziale o processuale .se si considera la sua natura
processuale essa si configurerebbe cio come un eccezione con cui il convenuto
blocca lazione dell attore. Se si considera la natura sostanziale dellatto se fatta in
giudizio si in presenza di una contro domanda proponibile in qualunque grado del
giudizio. Puo essere pero anche effettuato stragiudizialmente come negozio giuridico
unilaterale indirizzato alla controparte, in tal caso il giudece sa adito solo in caso di
contrasto circa l equit dell offerta. In merito all offerta il giudice ha il solo ocmpito di
verificare se sia in grado di ricondurre il contratto ad equit , in caso negativo non
potr intervenire con integrazioni e modificazioni a meno che ,secondo la tesi
processualistica, su richiesta dell offerente in qualit di arbitro, tale potere si
giustificherebbe perche lofferta in giudizio non una proposta contrattuale ma
comunque riconducibile all autonomia della parte stessa. Il giudizio sull equit
dellofferta va reso con riferimento al momento della pronuncia. Quando si parla di
equita si fa rifermento all equilibrio oggettivo delle prestazioni e non all equit intesa
come quella integrativa ex 1374 . la sentenza di rescissione ha carattere costitutivo ed
elimina gli effetti ex tunc . le parti dovranno procedere alla restituzione di quanto
percepito, se la restituzione impossibile dovr essere pagato il valore di stima. La
trascrizione non pregiudica i diritti acquisiti dai terzi su beni immobili o mobili registrati
se latto stato trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda.
La risoluzione
Si ha risoluzione quando il regolamento contrattuale non piu in grado di assicurare il
soddisfacimento degli interessi dei contraenti composti nel regolamento. Tale
situazione pupo dipendere da eventi imputabili alle parti ma anche non imputabili e
non prevedibili. Mentre nella rescissione il vizio genetico cio originario, nella
risoluzione funzionale , cio sopravvenuto. In entrambi i casi i vizio del sinallagma
puo colpire solo i contratti a prestazioni corrispettive , dove ciascuna parte tenuta ad
una prestazione e tali prestazioni sono per l'appunto legate d aun nesso funzionale
,ecco perche una clausola di irrisolubilita del contratto sarebbe nulla proprio perche
inciderebbe sul sinallagma vanificandolo. Con la risoluzione i contraenti sono liberati a
partire dal momento in cui il contratto si risolto , le prestazioni eseguite vanno
ripetute , cio che si eliminano sono gli effetti piuttosto che il contratto. Diverse sono le
fattispecie risolutorie l inadempimento risoluzione per impossibilit sopravvenuta, per
eccessiva onerosit sopravvenuta. Tutte e tre le fattispecie eliminano gli effetti del
contratto ma diversi sono i presupposti e le modalita con cui si procede alla
risoluzione. Vanno poi segnalate alcuni casi in cui alcuni fatti sopravvenuti squilibriano
il rapporto con conseguenze diverse dalla risoluzione ,cosi in caso di vizi della cosa
venduta il compratore pu scegliere tra la risoluzione o la riduzione del prezzo, cosi
come lassicuratore puo recedere dal contratto unilateralmente quando si aggrava il
rischi dellassicurato.
L inadempimento. Di fronte all inadempimento o al rifiuto di adempiere, una parte pu
,se interessata alla adempimento tardivo ,sollevare eccezione di inadempimento per

rifiutarsi di adempiere a sua volta , se invece tale parte ha gi adempiuto pu mettere


in mora la parte inadempiente ,o per ottenere un inadempimento tardivo o per iniziare
un giudizio per ottenere la condanna della parte inadempiente e procedere in caso di
manca osservazione della condanna all esecuzione forzata. Se la parte inadempiente
npon ha interessa all adempiemento tardivo percorrer la strada della risoluzione
forzata. In entrambi i casi la parte inadempiente tenuta al risarcimento del danno ,la
domanda di risarcimento puoi essere proposta autonomamente rispetto alla domanda
di adempimento e di risoluzione. La condanna a risarcire il danno pertanto puo essere
pronunciata anche se la domanda di risoluzione respinta a causa della scarsa
importanza dellinadempimento,che non esclude il danno, ma non puo esserci
rissarcimento se non c imputabilit che esclude lillecito. L onere della prova
incombe sul creditore che deve provare la fonte del suo diritto, inoltre se previsto un
termine dell adempimento il creditore deve indicare la sua scadenza, non deve
provare l inadempimento, il debitore deve provare un fatto estintivo del diritto stesso.
Il danno risarcibile quello derivante dal cd interesse positivo, anche in caso di
contestuale pronuncia di risoluzione. In tal caso si deve tener conto di cio che il
debitore lucra per non dover piu adempiere alla prestazione e delle utilit che il
creditore ha ricavato dall operazione economica prima della risoluzione. L azione di
adempimento interrompe la prescrizione dell azione di risoluzione. la risoluzione puo
essere domandata anche quando stato promosso il giudizio per ottenere
ladempimento, infatti l interesse del creditore all adempimento puo venir meno con
il tempo e pertanto egli deve potersi sempre avvalere dell risoluzione. Il mutamento di
domanda puo avvenir in ogni grado di giudizio , anche dopo la sentenza di condanna
all adempimento ,se il debitore persiste nel suo stato di inadempienza. Non
possibile il procedimento opposto cio il mutamento della domanda di risoluzione in
quella di adempimento, perche il creditore nel momento in cui procede con la
domanda di risoluzione dimostra di aver perso interesse alln adempimento, in quanto
mette in condizione il debitore di non poter piu adempier pur volendo. La
giurisprudenza ritiene che tale preclusione venga meno se successivamente alla
domanda di risoluzione venga meno l interesse alla risoluzione da parte del creditore
per fatti non solo oggettivi ,quali rigetto o dichiarazione di inammissibilit della
domanda di risoluzione) ma anche soggettivi quale rinuncia all azione, in tal modo il
debitore non potrebbe mai ritenersi liberato dall adempimento pur se il creditore inzi
lazione di risoluzione contrariamente al dettato normativo. Per tanto se il debitore non
si oppone all azione di risoluzione avviata da l creditore la domanda di adempimento
preclusa,se il c opposizione il debitore ha l onere di adempiere o di offrire
relmente ex 1206 la prestazione. In linea di principio il debitore non puo mai
adempiere alla prestazione una volta avviata lazione di risoluzione 1453 3 comma , ci
si chiede pero se il creditore prima di avviare lazione di risoluzione deve avere
costituito in mora il debitore. La risposta negativa se l inadempimento grave e
definitivo, ma se la prestazione ancora possibile , o linadempimento temporaneo
e il debitore si appresti ad adempiere sorgono sei dubbi. Tuttavia la richiesta di
adempimento in tal caso non deriverebbe ex 1219 ma piuttosto dal fatto cha la
manvcata tempestiva contestazione al momento dell inadempimento puo avere
ingenerato nel debitore l affidamento riguardo una tolleranza sul ritardo se non sulla
adempimento. Ma a prescindere dalla tolleranza che presuppone altri circostanze oltre
linerzia la messa in mora non necessaria perche anche se il creditore offrisse l
adempimento il creditore potrebbe rifiutarlo se il suo interesse venuto meno, e agire

in risoluzione. La messa in mora necessaria solo se la prestazione deve avvenire al


domicilio del debitore, ma la stessa domanda di risoluzione notificata al debitore pu
valere come atto di costituzione in mora. Il divieto del debitore di adempiere dopo la
domanda di risoluzione non assoluto , in quanto la risoluzione presuppone il venir
meno dell interesse del creditore all adempimento, se la domanda non fondata
infatti il debitore non esonerato dall obbligo di adempiere. Se la porestazione del
debitore non era esigibile nel momento in cui viene avviato il giudizio ma diventa
esigibile nel corso del giudizio il debitore deve adempiere se vuole evitare la
risoluzione , in quanto l inadempimento che condizione dell azione di risoluzione va
valutato non al momento della domand ama al momento della scadenza. Il contratto
no si risolve se linadempimento ha scarsa importanza 1455. La dottrina si divide sulla
definizione dell importanza e della gravit dell inadempimento. Secondo una prima
teoria la norma avrebbe riguardo alle prestazioni cosi come dedotte in contratto, altra
teoria invece sostiene che si debba avere riguardo rispetto alla volont delle parti in
base alla quale determinare la gravit e l importanza dell inadempimento. In verita la
prima teoria quella oggettiva solo un criterio presuntivo per accertare il venir meno
dell interesse cui la norma fa riferimento ed derogabile ad esempio in caso di ritardo
nelladempimento. L inadempimento di una prestazione accessoria ppuo rilevare
quando non di scarsa importanza e quando faccia venir meno l utilit della prestazione
principale. Puo essere di scarsa importanza linadempimento parziale. discusso il
fondamento giuridico della risoluzione per inadempimento. La dottrina piu antica
riteneva che il contratto a prestazioni corrispettive fosse sottoposto ad una condizione
risolutiva tacita del reciproco adempimento teoria questa non seguita per il fatto che
esiste una normativa esplicita in tema di risoluzione. Altra teoria ravvisa il
fondamento della risoluzione nell mancato attuarsi dello scambio, sostenendo l
esistenza di un vizio causale ,tesi anche questa che non puo essere accolta per il fatto
che il vizio causale comporta la nullit del contratto. Probabilmente nel vero quella
dottrina che sostien che si tratti dell eliminazione degli effetti di un contratto restato
lettera morta specie quando l inadempimento unilaterale. Ci si chiede se per
procedere alla risoluzione sia sufficiente un inadempimento come comportamento
oggettivo del debitore che non esegue la prestazione o sia necessario un
inadempimento colposo. La giurisprudenza risolve la questione sostenendo che
lillecito escluso quando l inadempimento stato provocato da motivi oggettivi che
si traducono in assenza di colpa. All azione di risoluzione si perviene o ad iniziativa
della parte adempiente o perch i contraenti avevano collegato gi in sede di stipula
del contratto al fatto verificatosi come conseguenza la risoluzione del contratto. Infine
per intervento del giudice,a seconda che sia necessaria o meno l intervento del
giudice si parla di risoluzione giudiziale nel primo caso ne l secondo caso in assenza di
interveto del giudice si parla di risoluzione di diritto. Si perviene alla risoluzione di
diritto in tre casi distinti. Diffida ad adempiere , la parte adempiente fissa un termine
in cui il debitore deve adempiere se ladempimento non avviene il contratto risolto.
la diffida un negozio unilaterale di diffida un negozio unilaterale ricettizio che
pretende una dichiarazione formale , deve contenere la fissazione di un tempo
congruio in relazione alla natura della prestazione e all interesse del creditore e
comunque di almeno 15 gg salvo che per la natura del contratto o secondo gli usi
risulti congruo un termine inferiore . il termine decorre dal ricevimento della diffida, il
creditore deve intimare ladempimento e non deve limitarsio ad invitare all
adempimento. Pertanto previsto che la diffida contenga l avvertenza espressa che

in caso di inadempimento del tempo espresso il contratto si intende risolto. In


pendenza del termine fissato con la diffida non puo essere chiesto ladempimento n
la risoluzione n si puo procedere con lesecuzione forzata a meno che il debitore non
dichiari per iscritto di non voler adempiere, notificata la diffida il creditore non puo pi
modificarla revocarla nemmeno puo rinnovarne il termine .
Clausola risolutiva espressa. I contraenti possono stabilire la risoluzione contrattuale
quando una obbligazione non adempiuta secondo le modalit stabilite. La clausola
risolutiva puo far parte del contenuto del contratto ma pupo essere istituita con atto
autonomo che abbia la stessa forma del contratto cui si riferisce, le obbligazioni che
devono essere adempiute a pena di risoluzione devono essere indicate
specificamente, se l indicazione genrica e la clausola si riferisce al complesso delle
pattuizione la clausola non ha alcun valore. L inadempimento deve essere imputabile
sul piano della colpa al debitore ma non necessario che sia grave in quanto la
risoluzione in quasto caso dicsende direttamente da un accordo dei contraenti.
Tuttavia il creditore che deve dichiarare di volersi avvalere della clausola risolutiva
cosi infatti il creditore puo scegliere se far valere la clausola e quindi risolver il
contratto oppure richiedere ladempimento,laddove sia sopravvenuto un interesse del
creditore alla prestazione.. la dichiarazione con cui il creditore si avvale della clausola
risolutiva espressa una dichiarazione unilaterale ricettizia non formale finche il
creditore non dichiara al debitore di volersi avvalere della clausola costui entro il
termine di prescrizione decennale che decorre dall inadempimento esso puo sempre
adempiere . il risarcimento del danno andr fissato avuto riguardo alla data in cui la
dichiarazione perviene al debitore, e da tale date inizia a decorrere la prescrizione
dellazione restiutorie in di risoluzione.
Termine essenziale. se il termine fissato per la prestazione di una delle parti deve
considerarsi essenziale nell interesse dell altra questa se vuole esigerne l
esecuzione anche se il termine scaduto deve dare notizia all altra parte entro tre
giorni , in mancanza il contratot risolto. L eseenzialita del termine viene fissato dalle
parti o puo essere ricavata dalla natura dellaffare anche in questo caso
inadempimento non deve essere grave ma deve essere imputabile al debitore. Diverso
dalla clausola risolutiva il termine essenziale opera automaticamente, ma leffetto
risolutorio puo essere evitato se con espressa dichiarazione il creditore entro tre giorni
dalla scadenza del termine essenziale dichiara il proprio intersse all adempimento
tardivo dichiarazione negoziale a forma libera , l automaticit dell effetto risolutivo
puo essere evitata inoltre da una pattuizione o da uso contrario. Si discute in ordine al
momento in cui il contratto deve ritenersi risolto. Da un lato si sottolinea la necessit
che sia in ogni caso offerta al creditore l opportunit di esercitare la scelta tra
adempimento e risoluzione,la risoluzione conseguirebbe pertanto solo al trascorrere
dei 3 gg senza che il creditore abbia manifestato il proprio interesse, esclusa pero
che in assenza di dichiarazione del creditore nei 3 gg possa intervenire l
adempimento del debitore. Altra parte della dottrina ritiene che il contratto si risolva al
momento della scadenza del termine essenziale , e la successiva dichiarazione di
interesse all adempimento pone nel nulla l effetto risolutorio facendo rivivere il
rapporto contrattuale gia sciolto. Il termien essenziale puo essere rinnovato. Se il
creditore vuole risolvere il contratto ma non ha pattuito una clausola risolutiva
espressa o un termine essenziale o non vuole assegnare al debitore un termine per l
adempimento, deve agire giudizialmente la sentenza ha carattere costitutivo. Il
giudice puo essere chiamato a risolvere una controversia in ordine allavvenuta

risoluzione del contratto. In tali casi la sentenza ha valore dichiarativo e non si puo
parlare di risoluzione giudiziale. Nel caso di contratto plurilaterale l inadempimento di
unad elel parti non compoorta al risoluzione del contratto per le altre parti salvo che la
mancanza della parte il cui vincolo stato risolto non si debba considerare essenziale .
la dottrina ritiene che in tla caso la risoluzione deve essere chiesta congiuntamente da
tutte le parti adempienti. Il problema in realta sembra doversi porre sull essenzialit
della prestazione mancata, per cui se la prestazione mancata essenziale non esite
motico per negare l azione i risoluzione. Tale norma non si applica ai contratti di
societ e associazione . ciascun contraente puo rifutarsi di adempiere se laltro rifiuti
di adempiere contemporaneamente a meno che non si tratti di prestazione inesigibile ,
la ratio quella di prevenire possibili danni derivanti dam futuri inadempimenti. Il
contrasto tra i contraenti viene risolto con una sentenza che condanna il convenuto ad
adempiere subordinatamente all adempimento da parte dellattore. Se entrambe le
parti oppongono eccezione il giudice accerta quale dei due inadempimenti sia piu
grave e tale da legittimare l eccezione. In linea di principio si ritiene che un
inadempimento di lieve importanza o che derivi dall inadempimento dellaltra a prte
non legittima l eccezione in quanto il contraente non puo rifiutare lesecuzione se il
rifiuto contrario a buona fede.il 1461 prevede la possibilit che un contraente
sospenda la propria prestazione se le condizioni patrimoniali dellaltro sono divenute
lati da porre in pericolo il conseguimento della controprestazione, a meno che non sia
prestata idonea garanzia. Le parti possono inoltre pattuire la clausola in cui dichiarino
inopponibilit delle eccezioni al fine di evitare o ritardare la prestazione dovuta,tale
clausola detta solve et repete non ha effetto per l eccezioni di nullit annullabilit e
rescissione del contratto si ritiene che sia inefficace inoltre anche sulle eccezioni di
inesistenza delle obbligazioni per estinzione intervenuta ad esempio a seguito di
prescrizione. La clausola se invalida non puo essere fatta valere ,la giurisprudenza
nega la possibilita che essa sia in grado di bloccare l eccezione di inadempimento e
ne afferma l efficacia solo con riguardo all eccezione in presenza di un adempimento
inesatto.
Limpossibilit sopravvenuta. Si ha quando la prestazione diviene oggettivamente
impossibile per causa non imputabile al debitore, e pertanto lobbligazione si estingue.
Lo scioglimento opera di diritto pertanto un eventuale sentenza che dirime una
controversia in ordine alla sussistenza dell impossibilit sopravvenuta non imputabile
sar di mero accertamento. Operando automaticamente lo scioglimento non si puo
parlare di mezzo di tutela offerto dalla parte adempiente, quindi di risoluzione anche
se c da dirsi che la disciplina dello scioglimento quella della risoluzione in quanto
dal punto di vista degli effetti prodotti il fenomeno identico in quanto si tratta del
venir meno del sinallagma. Nel caso di impossibilit totale la parte la cui prestazione
diviene oggettivamente impossibile si libera ma non pu chiedere la controprestazione
e se l ha gia ricevuta deve restituirla , si ha l estinzione anche nel caso di
impossibilit temporanea quando cio avuto riguardo alla natura del contratto il
creditore non puo piu ricevere la prestazione o non ha interesse a riceverla. La non
imputabilit del debitore va valutata secondo i criteri della buona fede. L impossibilit
parziale non estingue l obbligazione il debitore liberato solo quando ha eseguito
parte della prestazione che rimasta possibile. Tuttavia tale disciplina determinerebbe
uno squilibrio del sinallagma e pertanto il 1464 legittima il creditore o a pretendere
una riduzione dell prestazione a suo carico o a recedere dal contratto se non abbia un
interesse al parziale adempimento. Il recesso nell impossibilit parziale non aopera

automaticamente ma potrebbe esssere necessaria una sentenza costituiva. In caso di


impossibilit sopravvenuta della prestazione da parte dei uno dei contraenti di un
contratto plurilaterale il contratto non si scioglie tra le altre parti solo se la mancata
prestazione debba considerarsi essenziale. nel caso invece di impossibilit parziale di
un solo contraente , si ritiene che in sintonia con 1464 debba ridursi la partecipazione
all affare del contraente impossibilitato ad adempiere integralmente altrimenti i gli
altri contraenti potrebbero recedere congiuntamente. Disciplina particolare quella
dell impossibilit sopravvenuta nei contratti traslativi dettata dal1465 si tratta tutta
via di una norma derogabile. Peer tale norma se l impossibilit sopravviene al
trasferimento l acquirente non obbligato dall obbligo di eseguire la
controprestazione anche se la cosa non gli stata consegnata. La stessa disposizione
si applica anche quando gli effetti del contratto sia differito nel tempo, perche il
contratto si perfezionato gia con il consenso delle parti non rientrando la custodia
del bene nel sinallagma e quindi non fa parte della controprestazione. Se il
trasferimento del bene ha per oggetto una cosa generica e limpossibilita sopravviene
prima che sia sia proceduto alla sua individuazione o alla sua consegna lacquirente
liberato dalla prestazione. Se il contratto concluso sotto condizione sospensiva
limpossibilit e sopravvenuta prima che si verificasse la condizione l acquirente
liberato dalla propria prestazione , secondo parte della dottrina tale regola farebbe
eccezione al principio dell irretroattivit della condizione tuttavia si osservato come
in pendenza della condizione la propriet resta nel patrimonio del venditore ma una
volta verificatasi la condizione effetti non se ne possono produrre a causa dell
impossibilit della prestazione, e cosi che il problema dell irretroattivit nemmeno si
pone. Si discute se il 1463 si applichi anche quando l impossibilit dipenda dal
creditore alcuni sostengono di si ma affermano che il creditore debba risarcire il danno
altri invece fanno riferimento all 1256 che riguarderebbe limpossibilit non
imputabile n al creditore n al debitore , il debitore sarebbe liberato ma il contratto
non si scioglie e il creditore sarebbe tenuto alla controprestazione.
L eccessiva onerosit sopravvenuta. Nei contratti ad esecuzione continuata o
periodica o nei contratti ad esecuzione differita se la prestazione divenuta al
momento dell esecuzione eccessivamente onerosa per eventi non imputabile al
contraente che deve la prestazione , questi puo domandare la risoluzione del contratto
, sempre che non si tratti di contratti aleatori. La ratio quella per cui il creditore non
puo esigere una prestazione se questa comporti un sacrificio eccessivo quanto
imprevisto per il debitore , tuttavia tale tesi non tiene in conto dell eccessivo
svilimento della controprestazione. Piu accettabile la tesi per cui l eccessiva
onerosit faccia riferimento ad eventi straordinari e imprevedibili dai quali consegue
un alterazione di rapporto tra le due prestazioni . per questo motivo il rimedio si
applica a quei contratti la cui esecuzione sia protratta nel tempo e quindi esposta a
variazioni economiche che comunque devono essere imprevedibili ,non si applica tale
disciplina ai contratti aleatori per loro natura o per volont del parti anche di un solo
contraente. Il 1467 pu essere applicabile ogni qual volta le parti hanno differito nel
tempo la prestazione. Essa non rileva in caso di ripetizione negoziale di contratto
traslativo in quanto gli effetti si sono gi prodotti n in caso di adempimento quando l
eccessiva onerosit successiva alla costituzione in mora. Si applica invece nel
preliminare e nel patto dopzione , in quanto le conseguenze negative del definitivo
sono gi insite e si identificano nelle conseguenze negative del preliminare che atto
strumentale. non si applica in tutti quei casi in cui sia prevista una disciplina normativa

speciale o pattizia per far fronte all eccessiva onerosit , tuttavia si applica anche in
questi casi qualora gli eventi imprevedibili e straordinari sono stati tali da porre nel
nulla i rimedi previsti dalle parti o dalla legge. La straordinariet fa riferimento all non
frequenza e regolarit statistica dellevento, la prevedibilit riguarda la conoscenza e
conoscibilit dell evento .nel caso di eccessiva onerosita non c estinzione dell
obbligazione come per l impossibilit sopravvenuta . il debitore che subisce leccesiva
onerosit non liberto da una dichiarazione stragiudiziale esso deve agire in giudizio e
domandare la risoluzione la parte contro cui domandata pu evitarla se offre di
modificare equamente le condizioni contrattuali. Si discute se la congruit dell offerta
vada riferita al momento in cui il contratto stato concluso o quando stata
effettuata l offerta o la decisione spetti al giudice , il contratto deve essere ricondotto
ad una dimensione sinallagmatica tale che se fosse sussistita al momento della stipula
la parte onerata non avrebbe potuto chiedere la risoluzione. se si tratto di contratti
unilaterali la sola parte su cui grava quindi la prestazione divenuta eccessivamente
onerosa potrebbe chieder al giudice l unico in tale ipotesi in grado di ricondurre il
contratto ad equit il quale decider non con riferimento alla controprestazione ma in
maniera puramente discrezionale. Se sopravvengono eventi prevedibili ma che
modificano l equilibrio contrattuale lo scioglimento pu aversi se la pretesa alla
prestazione divenuta eccessivamente onerosa apparisse contraria a buona fede
esecutiva e quindi inesigibile.
Gli effetti effetti della risoluzione con riguardo all ipotesi di inadempimento si
applicano anche all impossibilit sopravvenuta e all impossibilita per eccessiva
onerosit . in caso di contratto ad esecuzione continuata o periodica la risoluzione non
si estende alle prestazioni gia effettuate , fatto salvo questo caso gli effetti della
risoluzione retroagiscono tra le parti , la risoluzione non pregiudica il diritto acquisito
dai terzi e se si tratta di diritto immobiliare sia intervenuta la trascrizione del diritto
prima della trascrizione della domanda di risoluzione o della domanda che mira ad
accertare lavvenuta risoluzione di diritto .la risoluzione deve essere annotata a
margine della trascrizione del contratto risolto pur quando essa frutto di un atto che
accerti il fatto risolutorio come ad esempio nel caso di clausola risolutiva espressa. Alla
risoluzione consegue l obbligo di restituzione di quanto ricevuto salvo i contratti di
durata.lazione di risoluzione non puo essere iniziata da chi non in grado di operare
la restituzione a meno che non possa essere restituito l equivalente o il caso
fortuito ,n sarebbe ammissibile in caso di parziale impossibilit a restituire una
risoluzione parziale. In caso di restituzione di somme di denaro il debito di valuta se
la parte incolpevole di valore se la parte inadempiente, secondo altra teoria
sempre di valuta salvo la rischista di maggiori danni da corrispondere sottoforma di
interessi moratori , a meno che tale richiesta non si assorbita dal risarcimento
accordato per linadempimento.
Lo scioglimento volontario le parti possono sciogliere il regolamento contrattuale per
mutuo dissenso, in caso di contratto traslativo o costitutivo gli effetti si porranno nel
nulla solo se essi non si siano ancora prodotti. In caso di produzione degli effetti si
ritiene che si debba procedere alla stipula di un contratto uguale e contrario a quello
che si intende eliminare. Il ritrasferimento non puo avere causa di vendita donazione o
permuta perch solo l effetto del contratto risolutorio che da un lato elimina il
precedente rapporto dall altro obbliga a concludere l atto di ritrasferimento a causa
solutoria giustificato dal pregresso accordo. Si tratta del cd pagamento del traslativo, a

fronte del quale si colloca latto solutorio della restituzione di quanto ricevuto,
entrambi a struttura unilaterale collegati tra di loro. In caso di inadempimento del
contratto solutorio verr ripristinata la situazione precedente. In caso di contratti
obbligatori il mutuo dissenso operer solo per le prestazioni non eseguite. Si sostiene
anche la tesi del mutuo dissenso come negozio eliminativo con efficacia ex tunc di
qualsiasi tipo di contratot fatti salvi per gli effetti nei confronti dei terzi. La
giurisprudenza ritiene che il contratto solutorio debba avere la forma richiesta dalla
legge, se la forma libera lo scioglimento puo derivare ancheda un comportamento
concludente se il contratto stato concluso per iscritto secondo volont delle parti o
richiedeva la forma ad probationem. il recesso unilaterale possibile solo se il potere
di recedere stato stabilito in sede di contratto con la fissazione del termine la
dichiarazione ricettizia di recesso deve avere la stessa forma del contratto ,se non
previsto un termine per il recesso si ritiene che esso non possa mai essere esercitato
contrariamente al principio di buona fede ed integrare gli estremi di un abuso, puo
essere comunque esercitato finche non il contratto non ha avuto principio di
esecuzione. si deve escludere la possibilit di recesso unilaterale in caso di contratti
traslativi in quanto gli effetti reali si sono gia prodotti alla conclusione del contratto.
Non pu valere nemmeno un patto contrario. comunque sempre possibile apporre al
contratto una condizione potestativa la cui efficacia retroattiva prevista dalla legge,
mentre una retroattivit reale non potrebbe discendere da un atto di parte come il
recesso.il recesso unilaterale nei contratti di durata puo intervenire anche
successivamente all inzio dell esecuzioni ma sono salve le prestazioni gia eseguite o
in corso di esecuzione. I contraenti possono fissare un corrispettivo per il recesso che
puo essere versato anticipatamente (caparra penitenziale)o successivamente al
recesso (multa penitenziale) caparra e multa penitenziale nulla hanno a che vedere
con la clausola penale che stabilisce quanto deve essere versato in caso di
inadempimento, inadempimento che escluso nel caso di specie, in quanto si esercita
un diritto potestativo. La legge stessa prevede dei casi in cui ammissibile il
recesso.la legge tutela la posizione dellaltro contraente ,pertanto necessario che
colui che intende recedere fornisca un preavviso in assenza del quale il recesso non
produce effetti o anche il recedente tenuto al pagamento di un indennit o di un
risarcimento. Il recesso non puo essere esercitato se mira ad arrecare danno allaltra
parte e non a rispondere ad un interesse meritevole di tutela. Talvolta la legge
stessa a collegare il recesso alla presenza di una giusta causa o alla presenza di un
grave motivo il cui difetto insuperabile non sostituibile con il pagamento di un
indennit