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VINCENZO SCALISI

IL NEGOZIO GIURIDICO TRA SCIENZA E DIRITTO POSITIVO


1 -LA CATEGORIA DEL NEGOZIO GIURIDICO NEL SISTEMA DEL BGB
Burgerliches Gesetzbuch (pag 3)
Dottrina del negozio giuridico profondamente segnata dalla Pandektenwittenschaft (Pag 3)
Quella del negozio giuridico teoria centrale nel sistema teorico pandettistico.
Il BGB eleva il negozio giuridico a categoria legislativa.
La pandettistica, assertrice della scientificit del concetto, aveva esaltato il profilo strutturale del
negozio giuridico come <dichiarazione di volont diretta ad effetti giuridici>.
Il BGB disciplina la Willenserklarung quale sinonimo di negozio giuridico dettando norme e principi
in parte anticipati dalla Juristenrecht dei manuali di pandette. (pag 4)
2 IL NEGOZIO GIURIDICO NELLA DOTTRINA ITALIANA ANTECEDENTE IL CODICE CIVILE DEL '42
Nella cultura giuridica italiana la categoria del negozio giuridico era penetrata ancor prima
dell'emanazione del BGB come conseguenza dell'acquisizione del metodo sistematico-dogmatico.
L'ascesa legislativa confer per maggior velocit di circolazione al nuovo modello, che in un breve
arco di tempo vantava tra i suoi cultori i nomi pi eminenti della civilistica (Venezian e Segr ad
es.)
In Germania si era giunti a questo approdo al diritto codificato nel segno del volontarismo
giuridico.
La dottrina italiana del tempo diede voce anche al punto di vista dell'oggettivismo negoziale.
Tale visione aveva toccato punte estreme in Germania fino ad uno sbocco nichilistico in S.
Schlossmann (ma anche in Italia vi si riflett, Segr e Venezian ad es.)
Nel ventennio tra le due guerre scrivono a riguardo grandi maestri (Messina, Trabucchi, Vassalli,
Ferrara ecc).
Compaiono le prime riflessioni di S. Pugliatti sul problema della causa dei negozi giuridici.
Il dibattito ha vari picchi, anche di critica alla scelta begebeiana. (pag 6)
La prospettiva oggettivistica largamente rappresentata ma non si traduce in teoria negatrice
nonostante le critiche (?).
3.1 LA MANCATA RICEZIONE DELLA CATEGORIA NELL'ATTUALE CODICE CIVILE
Eppure si verifica un fatto di profonde contraddizioni, il codice civile del 1942 (bench
essenzialmente tecnico e dottrinale) non segue il modello tedesco.
Nonostante le proposte e illustri nomi (Emilio Betti, Giuseppe Messina, Filippo Vassalli), di certo
non ostili, partecipi alla ricodificazione.
Esiste un nesso tra il modello culturale tedesco del begebeiano Rechtsgeschaft e la mancata
adozione codicistica della figura? (pag 7)
Motivi che non sembrano plausibili:
rispetto della tradizione giuridica
tecnica di ricodificazione con assenza di una parte generale
applicazione del metodo dell'economia (diversa politica della costruzione giuridica)
Che non sia stato invece il modello negoziale veicolato dal BGB?
3.2 IL QUADRO SOCIALE DI RIFERIMENTO DI INIZIO SECOLO E IL CARATTERE <ASTRAENTE> DEL
MODELLO NEGOZIALE BEGEBEIANO
Il negozio giuridico in versione begebeiana ( quale categoria: astratta, atemporale,
decontestualizzata) era stato non solo categoria ideologica ma categoria tipiche della
modernit.
Non era un paradigma costruttivo ingenuo e neutrale, ma categoria assolutamente funzionale a
due postulati cardine del diritto privato moderno (che aveva assimilato il passaggio dallo status al
contratto):
modello del soggetto del diritto unico e astratto
principio di eguaglianza formale
Ad avviso di Scalisi, qui, risiede un limite fondamentale e primario alla penetrazione in un codice
ciivile quale quello del '42 che mezzo secolo dopo deve fare i conti con 'individuo e le sue
esigenze (queste virgole sono mie e riassumono la rivoluzione industriale).
Ci porta ad articoli quali: 1374 1679 2597 1339 1419 cpv
3.3 IL VENIRE MENO DEGLI ORIGINARI RIFERIMENTI CULTURALI E STORICO-SOCIALI DELLA
CATEGORIA NEGOZIALE
La Willenserklarung aveva perso spazio, era il tempo dell Interessenjurisprudenz.

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IL NEGOZIO GIURIDICO TRA SCIENZA E DIRITTO POSITIVO
Inoltre gli anni precedenti il codice del '42 maturano precise scelte legate all'ipotesi di regime e
scelte di un'economia corporativa.
L'esaltazione della volont adesso che l'interesse a vendere cede il posto ad un processo di
oggettivazione dello scambio riflesso in alcuni significativi profili della disciplina (artt. 428 cpv,
1335, 1341 c1, 1366, 1415 c.1, 1445).
In questo quadro si iscrive una necessit di valutazione funzionale dell'agire privato e la
conseguente adozione di un rigido principio causalistico quale criterio di misura della
meritevolezza e della rilevanza stessa degli interessi individuali perseguiti.
Il concetto (ormai criticato) era compromesso dalla naturale natura,il legislatore del '42 dunque
pur facendovi rifermento ( artt. 602, 604, 646, 781, 793) preferisce rimettere ogni determinazione
concettuale all'elaborazione scientifica, consapevole che un legislatore deve comporre conflitti di
interesse e regolare casi della vita, non deve prendere partito per una dottrina dogmaticogiuridica, piuttosto che un'altra.
3.4 L'ELABORAZIONE TEORICA INTORNO AL NEGOZIO ALL'INDOMANI DEL CODICE CIVILE DEL '42
Negli anni a ridosso divampava la polemica che aveva registrato la lucida lezione Pugliattiana sulla
storicit e relativit di tali concetti:
i concetti giuridici non sono schemi fissi rigidi e immobili
i concetti giuridici devono adeguarsi alla realt giuridica nel suo storico svolgimento e
divenire
<questo processo di adattamento un processo continuo, perch sollecitato dalla
necessit di rifluenza nella realt storica, alla quale il sistema concettuale legato>
All'indomani del codice, Boom di elaborazioni teoriche sulla categoria.
Ogni sforzo ricostruttivo (fondamento della categoria e ricerca della positivit) serve solo a
dissolverlo.
4.1 - IL PROBLEMA DELLA FONDAZIONE TEORICA DELLA CATEGORIA NEGOZIALE. INSUFFICIENZE E
LIMITI DELLO SCHEMA LOGICO DELL' ATTO DI VOLONTA' RISPETTO AL CONTRATTO.
Il problema sulla fondazione teorica ha ruotato intorno all'alternativa tra teorie soggettive e
oggettive, e tra un'altra alternativa, quella del concepire il negozio come fatto o come elevato a
valore.
Nel BGB una precisa scelta individualizzante e di valore era stata compiuta.
Lo schema dell'atto di volont isola il negozio dai restanti atti, molti negozi come testamento,
matrimonio ecc. non hanno obiezioni insuperabili.
La nostra letteratura per svela,l'impostazione eccessivamente individualistica del fenomeno e
l'insostenibilit del rapporto tra volont negoziale e produzione di effetti giuridici.
il contratto soprattutto a crear problemi e ribellarsi all'inquadramento nella categoria
concettuale dell'atto di volont.
Il prevalere dell'oggettivo significato e valore della dichiarazione sulla volont, fu conseguenza
dell'imporsi della figura del contratto.
Vertrag und Unreht pag 16
Non necessario disattender la scelta di valore del BGB, quanto ripensare la Willenserklarug in
termini di Geltungserklarung, per far ci va prospettata un'interpretazione funzionalistica che nella
Willenserklarung esalti il profilo della Regelung anzichh quello soltanto dell'Akt. (pag 17)
Il merito di ci spetta nell'ambito delle teorie oggettive, al filone precettivo che definise il
negozio come atto di autonomia privata e pi precisamente come autoregolamento impegnativo e
vincolante di interessi privati.
4.2 LA PROSPETTIVA OGGETTIVA NELL'IMPOSTAZIONE PRECETTIVISTICA. LA PERDITA DI
UNITARIETA' DELLA CATEGORIA
L'impostazione precettivistica apparve come quella che meglio rifletteva le linee di fondo della
nuova normativa sul contratto.
Artt 1339, 1419 cpv
Spicca l'opera di Emilio Betti percorsa dalla tensione tra il primato dell'ordinamento e il valore del
negozio come precetto.
Si trattato piuttosto di un assorbimento della categoria negoziale in quella del contratto.
Ci ha portato ad avere problemi costruttivi con gli atti negoziali incompatibili col contratto, ma
anche a ricacciarli verso l' atto di volont e compromettendo l'unitariet della categoria.

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Se la teoria della dichiarazione di volont si era dichiarata incongrua per certi aspetti, quella
precettivistica rischiava di esser costruita in funzione del solo contratto.
Questa difficolt ha accentuato il declino della categoria.
In forse non solo l'utilit pratica, ma anche la legittimit teorica di realizzare una sicura ed effettiva
discriminazione.
Fine anni '50 revisione critica della categoria negoziale (pag 19, si parla di testamento)
4.3 LE DOTTRINE DELL'AUTONOMIA PRIVATA E L'IPOSSIBILE RECUPERO DEL NEGOZIA ALLA
MODALITA' DEL VALORE
La dottrina ha preferito continuare a insistere sulla forma dell'autonomia privata, ma cos nessun
progresso.
Le dottrine dell'autonomia privata si sono trovati a dover conciliare
il negozio come assetto di interessi socialmente rilevanti (esprimenti una regola e un valore
originari)
il negozio come mezzo tecnico, e quindi come fattispescie cui la norma riconnette effetti
giuridici in quanto antecedente assiologicamente necessario nella sua struttura ipotetica.
Fatto e valore sono irriducibili a sintesi unitaria.
Il lungo dibattito sul tema ha registrati un fallimento di possibile coesistenza e mediazione tra i
due possibili punti di vista: descrittivo e valutativo.
In Betti, l'antinomia e il conflitto tendono a corporsi con l'affermazione all'originaria e immediata
efficacia regolatrice del negozio e la contestuale rappresentazione dello stesso come fattispecie
che l'ordinamento si limiterebbe a riconoscere e a munire di corrispondenti effetti giuridici
mediante semplice e passiva recezione della sua intrinseca precettivit.
Logica del precetto e funzione della fattispecie sembrano convivere :
del precetto il negozio conserverebbe il valore di regolamento di interessi
della fattispecie sarebbe invece propria la costruzione tecnica degli effetti giuridici che
resterebbero pur sempre di esclusiva competenza e produzione normativa
Quella del valore-fattispecie o della fattispecie valore appare come formula ibrida e illusoria ma
anche come idea intimamente contraddittoria in quanto una cosa non pu esser Sein e Sollen nello
stesso tempo.
Non si esce dall'alternativa: o si rinuncia alla qualificazione o si abbandona la logica della
fattispecie.
La prima un'alternativa obbligatoria.
Non si progredisce neppure degradando la valutazione normativa a riconoscimento tecnico
dell'essenza reale del negozio e della sua intrinseca natura di valore.
Non si supera lo schema della fattispecie per il fatto che la qualificazione del diritto d una veste
giuridica a un assetto di interessi gi in atto.
Solo configurando il negozio come sistema originario si potrebbe annoverare come valore, da qui
una recente ipotesi ricostruttiva funzione e senso dell'incontro tra regola negoziale e
ordinamento statuale risiederebbero unicamente nel constatare il grado di coerenza e
compatibilit del valore espresso dalla prima rispetto al sistema dei valori propri dell'ordinamento.
Intesa cos l'autonomia negoziale sarebbe autodeterminazione ma non cos operando nei limiti
dell'ordinamento (art 1322 c.c.), come pure entro quelli imposti dal sistema e sotto condizioni,
modalit e procedimenti normativamente prestabiliti (art 1323 c.c.)
L'incontro tra negozio e ordinamento avviene in termini di autorizzazione e concessione,
successiva valutazione e conseguente attribuzione o meno di rilevanza e perci in termini di
soggezione.
4.4 DALLO STATUTO DELL'EFFICACIA ALLA LOGICA DEL FATTO. UN PERCORSO INSOSTENIBILE PER
L'IDEA DEL NEGOZIO COME VALORE.
Quella dell'autonomia negoziale un concetto diffuso nell'intero ordinamento, garantito secondo
alcuni da un vero e proprio sistema di tutele costituzionali indirette e secondo altri in via
immediata e diretta dal principio stesso di libera esplicazione dell'iniziativa privata (art. 41 c. 1
cost.)
La tecnica di tutela per sempre la stessa:
previsione di un agire strumentale rispetto a poteri e posizioni gi positivamente
determinati

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assunzione di un autonomo regolamento di interessi da valutare in termini di liceit e


meritevolezza e conseguenzialmente munire di corrispondenti effetti
In ogni caso la statuizione degli effetti ubbidisce alla legge propria di ogni efficacia giuridica:
ovvero avendo riguardo per l'unit e totalit dei valori giuridici del sistema.
La convenienza e l'adattabilit dell'effetto che con il fatto prende vita e si costituisce restano a
dipendere dal sistema quale sintesi onnicomprensiva di tutti i valori reali e sostanziali
dell'ordinamento.
La logica della fattispecie retta dal principio di subordinazione del fatto alla norma.
la norma che determina i presupposti e le situazioni di fatto della propria applicabilit, le
modalit, i criteri e i limiti di sussunzione dell'agire privato; sicch la fattispecie l'esito obbligato
di un'attivit valutativa di conformazione e qualificazione da parte della norma.
Ci avviene anche per il negozio che non pu sottrarsi alla presa modellatrice e strutturante del
sistema.
Articoli di riferimento del c.c.: 1139, 1419 cpv, 1679 cpv 3, 2077, 2597, 1229, 1343, 1487 cpv,
1490 cpv, 1713 cpv, 1784 cpv 3, 1838 cpv 3, 1341, 1342
In apicibus art 41 cpv costituzione
A ribadire il primato dell'ordinamento sull'agire autonomo concorre il comma 3 dell'art 41 cost.
NB PAG 26 TUTTI QUESTI ARTICOLI
Il limite il mezzo tecnico di pi frequente conformazione dell'attivit autonoma dei privati.
Di qui l'impotenza delle limitazioni intrinseche e incidenti sul contenuto interno dell'atto di
autonomia
In considerazione di tutto ci l'idea di un'autonomia negoziale dotata di intrinseca e originaria
forza normatrice, anteriore alla legge e da essa solo recepita, appare insostenibile.
Altre volte i mezzi conformativi sono stati di tipo diverso.
Al processo di scandimento nel tempo del principio di autonomia abbia contribuito una duplicit di
concorrenti fattori:disegno unitario della categoria.
Da noi invece si posto il problema del fondamento legislativo della te
l'accentuarsi dell'interventismo statale nei rapporti tra privati
l'affermarsi di rapporti contrattuali di fatto per un verso e per un altro l'affermarsi del
principio di mera imputazione in contrapposizione all'autodeterminazione
Ci invece di determinare il tratto distintivo del negozio, come le dottrine dell'autonomia
avrebbero voluto, fa s che la categoria aprioristicamente appare priva di apprezzabile contenuto e
perci perda anche scientificit.
5 LA DIFFICILE RICERCA DEL RICONOSCIMENTO LEGISLATIVO NELLA INTERPRETAZIONE
DELL'ARTICOLO 1324 DEL CODICE CIVILE
Il BGB nel Dritter Abschnitt del primo libro traccia le linee essenziali di un categoria negoziale.
La norma invocata quella dell'articolo 1324.
NB sottolinea la Willenserklarung, e l'analiticit che per noi in quel senso non va bene ma ci fa
operare un inversionmethode,
Nella tesi base (che non si vuole accoglier) avrebbe nella norma maggior rilievo il rapporto
dell'atto.
I soli limiti sarebber: contenuto patrimoniale e negozio inter vivos.
La tesi che dall'identit di disciplina argomenta l'identit di natura negoziale non che una petitio
principii.
Ogni regolamentazione normativa non pu che avere fondamento assiologico-pratico ed essere
come tale disposta in funzione unicamente della particolare natura dell'interesse in gioco e del
modo con cui nelle diverse ipotesi tale interesse si costituisce e si attua.
dalla dimostrazione della natura che bisognerebbe partire per giungere all'estinzione della
disciplina, e non da questa argomentare una supposta sottostante ratio che potrebbe in ipotesi
non identificarsi con l'asserita negoziali dell'atto.
E questo il caso dell'estinzione della norma di cui all'articolo 1324, rispetto agli atti esclusi
sarebbe possibile l'applicazione analogica ma ci equivale alla negazione di una categoria unitaria
e comprensiva e quindi alla negazione della legittimit stessa di un modello teorico che si
appalesa inutile.
In conclusione operazione perdente cercare di trasferire il modello begebeiano nel nostro diritto.

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6 UNITA' E PLURALITA' DEL NEGOZIO. PROGRESSIVA PERDITA DI SENSO ERMENEUTICO DELLA
CATEGORIA
A segnare ulteriormente le sorti della categoria negoziale concorrono:
l'approccio ermeneutico
il punto di vista sistematico
E' possibile pensare al negozio come punto di riferimento? Solo in caso di un s si pu riconoscere
valore ermeneutico e cognitivo. Ma anche qui la categoria risultata perdente.
Ci a causa anche dell'esplosione della cosiddetta soggettivit multipla o plurima.
Il negozio non appare pi quale punto di confluenza di una disciplina unitaria.
Ora esistono i negozi, ossia un'infinita variet e diversit di tipi e figure,ciascuna contraddistinta
da un proprio regime e da un corrispondente quadro di effetti a seconda della dimensione
soggettiva e della misura oggettiva degli interessi perseguiti.
Se i concetti riflettono la realt del mondo e gli schemi di pensiero i dati della vita, il negozio ha
perso la sua valenza ermeneutico cognitiva a causa della sua contestuale perdita di capacit
rappresentativa.
il concetto di negozio privo di qualsiasi efficacia regolatrice non serve pi ad interpretare alcuna
disciplina.
7 SITEMA E NEGOZIO NELLA PROSPETTIVA DEL MERCATO E IN QUELLA PREMINENTE DELLA
PERSONA
La categoria sembra per soffrire anche di crisi di rigetto sistemico.
Nell'epoca della crisi dei fondamenti il sistema ha poco da attingere dal negozio,
Quello che dal punto di vista sistemico importante sapere se e in che misura il sistema
consenta ancora il concorso di un autonomo e originari criterio di valutazione, quale valore da
riconnettere alla volont o autonomia regolatrice del privato.
Secondo alcuni quest'epoca del mercato segnerebbe la fine dell'autonomia negoziale regolatrice
dei privati interessi.
Il mercato, quale luogo di scambio, finisce per imporre le sue leggi e proporsi come criterio
esclusivo di misura e di decisione.
In questa prospettiva il negozio sembra occupare uno spazio residuale lontano e distante dalle
effettive dinamiche della realt sociale.
L'assunzione del mercato a principio direttivo inammissibile, nel nostro diritto positivo la
Persona ad essere valore di vertice e centro del sistema.
Il mercato resta e deve restare semplice strumento al servizio dell'uomo.
D'altra parte se il mercato locus artificiali, costituito e governato dal diritto, lo stesso non pu
che essere retto da regole e principi che come obiettivo hanno la tutela della persona e dei suoi
diritti fondamentali.
Nell'era delle rivendicazioni della dignit umana deve affermarsi l'esclusivit di un unico criterio
qualificante del valore al vertice del sistema.
Anche il sistema nega il negozio come valore e lo sospinge nella categoria dei fatti, fatto tra i fatti.
8 FINE DELLA CATEGORIA NEGOZIALE O NECESSITA' DI UNA SUA REVISIONE CRITICA?
Come gi avvenuti per altre categorie, il linguaggio positivista si impadronito del negozio
giuridico e l'ordinamento starebbe rivivendo la fase di post-negozialit.
Dopo la scomparsa del soggetto, la negazione del diritto soggettivo, la morte del matrimonio e
addirittura della famiglia, la fine del contratto, il declino del testamento, il tramonto del codice
civile, l'idea della morte del diritto nel pensiero moderno, anche il negozio sarebbe divenuto un
semplice reperto storico, una categoria storiografica, una figura da custodire tra i cari ricordi del
passato, semplice oggetto di nostalgia scientifica.
La realt umana non pu far a meno della mediazione di concetti e categorie ordinatrici e razionali
per esser conosciuta.
Il problema vero allora che le categorie non restino avulse dalla realt.
Solo se la teoria abbandona la pretesa di riformare la pratica possibile costruire un sistema
concettuale scientificamente fondato oltre che metodologicamente corretto.
9.1 IL NEGOZIO IN PROSPETTIVA ASSIOLOGICA. ESTRANEITA' DELLA FIGURA RISPETTO ALLA
CATEGORIA DEGLI INTERESSI A RILEVANZA ATTUOSA POSITIVA.
Bisogna ripartire da qui e chiedersi se sia solo una categoria astratta senza riscontro nella realt, o
no.

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IL NEGOZIO GIURIDICO TRA SCIENZA E DIRITTO POSITIVO
L'affermazione risalente di U. Cerroni che la nozione del negozio giuridico costituirebbe <una
tipica costruzione generalizzante senza contenuti storici: un'astrazione-volatilizzazione del reale> .
Ma il moderno teorico ben ha dimostrato che le radici del negozio son ben salde nella
fenomenologia comportamentistica.
La prospettiva assiologico-pratica fondamentale, l'interesse la radice di tutto il diritto e fissa
l'ambito di rilevanza e il significato stesso del fatto nel diritto.
L'analisi dell'esperienza mostra che ci sono valori e interessi che possono venire in considerazione
solo dopo aver gi trovato compiuta e integrale realizzazione in fatto.
Articoli di riferimento nel c.c. 2577, 2576.
Situazioni:
materiali (occupazione)
immateriali (opere di ingegno)
miste (coabitazione)
Il diritto interviene solo qualora si sia compiuto e realizzato l'interesse.
Quelli che hanno un rilievo giuridico interamente subordinato alla loro preventiva ed effettiva
realizzazione possono definirsi a rilevanza attuosa.
Il negozio rimane pur sempre un atto che di per s non in grado di fornire una immediata e
attuale realizzazione di interessi.
L'esigenza di una categoria dai comportamenti attuosi.
9.2 IMMISSIBILITA' DEI NEGOZI DI ATTUAZIONE
L'interesse a base delle corrispondenti fattispecie non mai interesse a rilevanza attuosa, siccome
inequivocabilmente dimostrato il fatto che il medesimo interesse pu venire dalle parti
perseguito attraverso una fattispecie negoziale perfettamente parallela a di tipo dichiarativo
(riferimento alle ipotesi di cui agli artt. 476, 684, 686, 1327 e 1444).
Ci che trova realizzazione nei negozi di attuazione uno stato di fatto corrispondente a
determinati effetti giuridici.
L'attuazione propriamente esecuzione e quindi si colloca sul piano dell'efficacia strumentale e
quindi a un livello diverso da quello che il piano logicamente e giuridicamente antecedente del
fatto giuridico come causa di effetti giuridici.
L'attuazione-esecuzione assume per nelle ipotesi considerate anche funzione manifestativa in
senso proprio assumendo valore di comportamento significante del corrispondente interesse (es.
1444 cpv, 1327). Ci ha generato un equivoco, ma in vero non sono direttamente realizzative
dell'interesse, ma manifestativi in senso proprio.
9.3 INCOMPATIBILITA' DEL NEGOZIO ANCHE RISPETTO ALLA CATEGORIA DEGLI INTERESSI A
RILEVANZA ATTUOSA NEGATIVA
Ci sono poi le ipotesi che appaiono suscettibili di immediata e diretta lesione.
Quindi anche gli illeciti possono essere a rilevanza attuosa (comportamenti materiali o
manifestativi in senso stretto o simbolico, e quindi dichiarativi in senso proprio).
Il negozio di per s sprovvisto di immediata attuazione o forza lesiva degli interessi giuridici.
Certo, anche il negozio pu essere illecito (es. artt. 1343, 1345, 1346, 1354 c.c.), ma in funzione
della mera enunciazione o prospettazione programmatica.
Inoltre va considerato che la reazione dell'ordine giuridico nel senso del disconoscimento di un
regolamento al quale non viene dato ingresso nell'ordinamento e conseguentemente negati gli
effetti proprio per impedirne l'attuazione.
Non c' dunque compatibilit con gli interessi a rilevanza attuosa, su altro piano dunque da
ricercare il fondamento assiologico-pratico della figura.
10.1 LA CATEGORIA DEGLI INTERESSI A RILEVANZA INATTUOSA O PROGRAMMATICA
La categoria degli interessi a rilevanza attuosa non esaurisce quella p generale degli interessi
meritevoli di tutela. Ce ne sono molti che, senza un preventivo e determinante intervento
qualificativo dell'ordine giuridico, i soggetti non possono portare a realizzazione. Ad esempio
l'interesse traslativo che connota i contratti ad effetti reali (art 1376 c.c.), ma anche altri tipi di
interessi, ad esempio quello al godimento di beni altrui tipico dei contratti di utilizzazione di cose,
oppure l'interesse all'altrui prestazione d'opera, proprio dei contratti per la produzione di beni o
l'esecuzione di servizi, nonch l'interesse all'altrui cooperazione giuridica presente nei contratti per
il compimento o la promozione di affari.

VINCENZO SCALISI
IL NEGOZIO GIURIDICO TRA SCIENZA E DIRITTO POSITIVO
Tutte le situazioni di interesse aventi natura contrattuale ubbidiscono al medesimo principio
realizzativo, ma a ben vedere anche alcuni negozi di diritto familiare, nonch quelli unilaterali.
Ci sono interessi:
ad efficacia finale o diretta
ad efficacia strumentale:
qualificazione dovuta effetto consiste: modalit assiologica del dovere di agire
qualificazione possibile effetto consiste: modalit assiologica del potere di azione
10.2 CORRELATIVO PROCESSO DI SUSSUNZIONE E QUALIFICAZIONE GIURIDICA
Che ci sia una previsione effettuali di siddette previsioni di interesse non casuale e l'ordinamento
in primis controlla:
che l'interesse sia venuto ad esistenza
che l'interesse si sia regolarmente formato e costituito
In questi casi l'attribuzione di rilevanza e il conferimento di efficacia appare un processo molto pi
complesso e diverso da quello che si ha per gli interessi a rilevanza attuosa.
Il processo di qualificazione e realizzazione giuridica sembra rispondere a uno schema triadico:
effetto = situazione satisfattiva finale
interesse = situazione esigenziale inziale
fase intermedia = il necessario momento logico di collegamento che definisce e determina
natura ed essenza del mutamento giuridico.
Il tratto di congiunzione soprattutto assiologico-pratico.
10.3 IL NEGOZIO GIURIDICO QUALE FORMA ORGANIZZATIVA E PECULIARE MODALITA' TECNICA DI
REALIZZAZIONE DI TALI INTERESSI
La manifestazione figura eminente iscrivibile alla classe dei comportamenti che rimandano a un
quid non materiale presente e neppure immediatamente reale e come tale immateriale
costituente il significato dell'agire autonomo dei soggetti.
Nella manifestazione concorrono 3 distinti momenti:
un aspetto oggettivo-materiale comportamento in s
una componente oggettivo-immateriale fenomeno significato/manifestato
il nesso oggettivo di significazione sociale:
manifestazione in senso stretto significazione per segnali
dichiarazione in senso proprio significazione per simboli
Il comportamento pu farsi rientrare nella categoria dei fatti rivelatori di interessi pratici in quanto
oltre alla funzione strumentale pu avere quella di prefigurazione di modelli di condotta. Il
comportamento significante svolge un ruolo insostituibile di mediazione nel processo di
realizzazione degli interessi giuridici.
Il comportamento:
dal punto di vista strutturale ben definibile per dimensioni e forme
dal punto di vista funzionale invece non costante n individuabile a priori.
Il comportamento che si qualifica come negozio tale non in virt di propriet e caratteri originari
e intrinseci, bencs in ragione della particolare natura dell'interesse pratico che serve a
manifestare e del peculiare modo di realizzazione giuridica di tale interesse.
Il negozio la complessiva operazione risultante dalla confluenza di tre distinti ma concorrenti
elementi:
un interesse a rilevanza inattuosa
un programma pratico di azioni dirette alla sua realizzazione
una situazione finale cio gli effetti intesi a procurare l'attuazione giuridica dell'interesse
I primi due rappresentano il momento sostanziale, l'ultimo quello formale.
Essendo quindi in realt la vera natura del negozio (quale comportamento manifestativo o
dichiarazione programmatica) solo nascosta, e in realt mal intesa, appare la categoria tutt'altro
che superata.