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LE BASI DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO Sabino Cassese INTRODUZIONE Larret Blanco Bordeaux 1872.

Una bambina di 5 anni, Agns Blanco, viene urtata e gravemente feri ta da un piccolo vagone, carico di tabacco, condotto da 4 operai dellazienda stat ale dei tabacchi. Il padre della bambina inizia, dinanzi al Tribunale civile del la citt, una causa per responsabilit contro i 4 operai e contro lo Stato, come civ ilmente responsabile dellimprudenza dei suoi dipendenti. Il Prefetto di Bordeaux declina la competenza del Tribunale e solleva il conflitto, che viene portato al Tribunal des Conflits (organo particolare dellordinamento francese, composto dai Giudici del Consiglio di Stato e dai Giudici della Corte di Cassazione, chiamat o a risolvere i conflitti tra Giudici ordinari e Giudici amministrativi; istitui to nel 1948, soppresso nel 1851, ristabilito definitivamente nel 1872) il quale, l8 febbraio 1873 decide che spetta al Giudice amministrativo e non ai Tribunali ordinari valutare tale responsabilit. Esistono dunque 2 diritti: uno applicabile ai rapporti tra i privati e laltro ai rapporti tra amministrazioni pubbliche e i privati; appunto il diritto amministrativo. La decisione, nota come Arret Blanco , verr considerata per tutto il 900, rivoluzionaria, pietra angolare del diritto amministrativo, suo fondamento nonch data di nascita convenzionale del diritto am ministrativo stesso. Il diritto amministrativo Nellet giolittiana: parte dellordinamento giuridico che relativa alla pubblica ammi nistrazione (diritto amministrativo in senso proprio). Nellet preorlandiana: rifle ssione dei giuristi relativa a quella parte dellordinamento giuridico che riguard a la pubblica amministrazione (scienza del diritto amministrativo). Oggi il sill ogismo, accettato in passato, secondo il quale diritto = esecuzione di norme sta tali, diritto amministrativo = complesso delle norme statali relative allamminist razione, non pi la base dello studio giuridico dellamministrazione. Gli elementi della pubblica amministrazione Si pu dire che lamministrazione composta dai seguenti elementi: 1) funzioni; 2) articolate in uffici, dotati di poteri; 3) cui sono assegnati personale e mezzi finanziari; 4) i cui poteri si articolano in sequenze, definiti procedimenti, e si conc ludono con atti (provvedimenti o contratti). Gli uffici (e pi in generale, lorganizzazione) il personale e i mezzi finanziari p ossono considerarsi gli aspetti statici dellamministrazione mentre, i procediment i, laspetto dinamico. Le funzioni servono di collegamento tra gli uffici e i proc edimenti. La pubblica amministrazione e gli altri poteri Lamministrazione, pur essendo separata da altri poteri (come quello governativo e giudiziario), ne in vario modo influenzata. LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE Lamministrazione pubblica e gli altri poteri pubblici Mentre le entrate patrimoniali costituiscono meno dell1% del totale delle entrate pubbliche, 1/3 della forza lavoro occupato dallamministrazione pubblica. Essendo prerogativa esclusiva delle amministrazioni lessersi sviluppate in misura superi ore allaumento della popolazione, lecito affermare che, nellordinamento dei poteri pubblici, i poteri legislativi e giudiziari sono recessivi rispetto a quello am ministrativo. Gi Kelsen nel 1923 affermava che lamministrazione e non la legislazi one o lattivit giurisdizionale, il centro dellattivit statale. Storia dellamministrazione Fin dallantichit sono esistiti apparati esecutivi; questi per, non erano in senso s

tretto amministrazioni in quanto si avvalevano del diritto privato per la loro r egolamentazione; ci significa che non corretto affermare che da quando esistono p oteri pubblici vi sono pubbliche amministrazioni. Soltanto verso la met del XVIII secolo la parola amministrazione si trova nel suo senso moderno e generale. La fase preparatoria La fase preparatoria della storia dellamministrazione si svolge, nel mondo occide ntale, nel periodo tra il XIV ed il XVIII secolo. Si comincia in Francia ed Ingh ilterra, seguite dalla Spagna; Germania ed Italia arriveranno successivamente. L a fase preparatoria composita di varie fasi: 1) unificazione nazionale mediante coalizione; 2) legittimazione originale e non derivata dei governanti (Re); 3) in periferia, sostituzione dei nobili con i funzionari; 4) vendita degli uffici; 5) combinazione tra interessi pubblici e interessi privati 6) costituzione di una burocrazia stabile (il motto era limperatore passa, i generali restano; successivamente, il governo passa, lamministrazione resta). (Solo) tra la met del XVIII e la met del XIX secolo pu dirsi affermata una pubblica amministrazione. Lamministrazione dalla met del XIX secolo al XX secolo Di regola, alla met del 1800, le amministrazioni pubbliche hanno raggiunto caratt eri definiti. Erano distinguibili due tipi principali di amministrazione: france se ed inglese. FRANCESE unitario al centro; accentrato; ordinato in modo uniforme (delle province, stesse dimensioni, stessi istituti ec c.); decisioni pubbliche accompagnate da unautorit particolare che diminuiva i poteri d ei cittadini e ne consentiva lesecuzione senza lassistenza del Giudice; rapporti con le amministrazioni retti da principi speciali diversi da quelli pro pri del diritto privato; per controversie con amministrazione Giudice ad hoc. INGLESE pi organismi centrali; fondato sul self-government della periferia; struttura diversificata; non diversit tra pretese dellamministrazione e quelle dei privati; regole per lamministrazione a parte me non diverse da quelle dei privati; per controversie con amministrazione Giudice di diritto comune. Dalla fine del 1800 ad oggi le amministrazioni pubbliche sono passate dal 3-5% a l 25-30% della forze lavoro ed hanno occupato quasi ogni campo o funzione social e. Di questo mutamento sono state date 2 spiegazioni: crescita irregolare; cresc ita regolare. Le amministrazioni, fino al XIX secolo, erano o amministrazioni dello Stato o am ministrazioni di enti federali o locali. NellEuropa continentale (Francia, German ia, Spagna, Italia) prevalevano le amministrazioni dello Stato; nel Regno Unito e negli Stati Uniti dAmerica prevalevano invece le amministrazioni federali o loc ali. Nel XX secolo i due modelli sono andati convergendo. Un sistema federale o regionale stato introdotto nel 1948 in Germania e nel 1970 in Italia. Inoltre, i due tipi francese ed inglese, sono andati avvicinandosi ed anzi si sta riconosc endo come essi, in origine, non erano cos diversi come aveva fatto credere la sci enza giuridica. Cos, mentre nei Paesi anglosassoni si riscopre lo Stato, in quell i di tipo francese si moltiplicano i poteri indipendenti dal governo. Storia dellamministrazione nellItalia unita Di unamministrazione italiana in senso proprio si pu parlare a partire dal 1861-18

71. I caratteri originari Si formata lopinione, tuttora largamente consolidata, che lamministrazione italian a abbia seguito il modello francese-napoleonico. In realt le basi costituzionali delle 2 amministrazioni erano molto diverse. Le caratteristiche dominanti dellamm inistrazione francese erano: luniformit amministrativa, una potente elite amminist rativa, il Conseil dEtat, i Prefetti. Luniformit fu adottata anche in Italia ma poi presto abbandonata; leccezionale cura nella scelta degli alti gradi dellamministr azione e la complessit dellamministrazione centrale non trovarono alcun riscontro nellamministrazione italiana; il Consiglio di Stato italiano non avr il peso di qu ello del Conseil dEtat; quello francese un sistema prefettizio integrato mentre q uello italiano duale, o meglio, pluralizzato. Dal 1861 al 1885 Amministrazione monistica ordinata unitariamente intorno al Governo con il model lo cavouriano. Del 1853. Pubblica amministrazione si riassume nei Ministeri. Al vertice Presidente del Consiglio dei Ministri che anche Ministro dellInterno. Osm osi tra politica e amministrazione. Prefetto organo politicoamministrativo alla merc del Ministro dellinterno che pu licenziarlo discrezionalmente. Nemmeno lamminis trazione locale autonoma. Sindaco nominato dal Governo su proposta del Prefetto. Dal 1885 al 1923 Periodo in cui lamministrazione italiana subisce i mutamenti pi significativi. Cri spi nel 1888 introduce la figura del sottosegretario sullesempio inglese. Dipende nti dellamministrazione nel 191 ottengono la c.d. progressione a ruolo aperto (av anzamento di carriera, per anzianit o merito, senza che vi sia bisogno della disp onibilit di un posto in organico). Diminuisce presenza piemontesi con progressiva meridionalizzazione. Si affaccia e si diffonde il sindacalismo amministrativo. Giolitti nel 1908 concede il primo statuto agli impiegati statali. Dal 1923 al 1948 Affermarsi del pluralismo amministrativo. 1933 Istituto per la ricostruzione ind ustriale (I.R.I.). Diffusione della formula della societ privata con partecipazio ne statale (Azienda generale italiana petroli A.G.I.P. del 1926). Dal 1948 al 1970 Costituzione democratica accentua il pluralismo amministrativo. Nel 1957 terzo s tatuto del personale con il testo unico delle leggi sullimpiego civile con lo Sta to. 1950 Cassa per il Mezzogiorno divenuta nel 1986 Agenzia per la promozione de llo sviluppo del Mezzogiorno. Ente nazionale idrocarburi E.N.I. 1953. Dal 1970 al 1990 Ulteriore ampliamento delle funzioni pubbliche. 1978 Servizio sanitario nazional e. 1985 Ente ferrovie dello Stato. 1988 ordinata la Presidenza del Consiglio dei Ministri. 1986 Ministero dellAmbiente. Nel 1972 viene istituita la dirigenza, ne l 1980 le qualifiche funzionali e nel 1983 viene generalizzata la contrattazione delle condizioni di lavoro e del trattamento economico del pubblico impiego. Ne l 1970 eletti Consigli delle 15 Regioni a statuto ordinario. Dal 1990 Intenso cambiamento amministrativo. 7 degli 8 referendum abrogativi del 1993 han no interessato la pubblica amministrazione. 1990 leggi per gli enti locali. 1993 leggi per tutte le pubbliche amministrazioni che stabiliscono il principio che tutti gli organi di governo definiscono gli obiettivi e i programmi da attuare e verificano la rispondenza dei risultati della gestione amministrativa alle dire ttive generali, mentre ai dirigenti amministrativi spetta la gestione. 1993 legg i trasformano la maggior parte degli enti pubblici economici in societ per azioni . Radicale mutamento della disciplina del personale che passa da un regime di im

piego pubblico ad una disciplina del rapporto di lavoro con la pubblica amminist razione non diversa da quella di diritto comune. Adottata disciplina generale su l procedimento. 1994 consentito a cittadini di altri Stati di accedere a uffici pubblici italiani. Carta dei Servizi. Nel 1860 1 dipendente pubblico ogni 145 ab itanti; ora 1 ogni 12. Il sostantivo amministrazione Definizioni pi diffuse di amministrazione sono esecuzione di legge e cura concret a di interessi pubblici. La prima fa riferimento alla divisione dei poteri in le gislativo, esecutivo e giudiziario ma dubbio che la divisione dei poteri sia anc ora un principio del diritto italiano; la seconda, pur volendo differenziarsi da lla prima, ne invece solo una variante. Laggettivo pubblica Con esso ci si riferisce solitamente allappartenenza soggettiva dellamministrazion e. Epubblica quindi unamministrazione che pertiene ad una persona giuridica pubbli ca. Ma il diritto positivo smentisce questa conclusione. Da una parte infatti no n tutte le persone giuridiche pubbliche hanno una amministrazione pubblica (alcu ne la hanno privata). Dallaltra vi sono amministrazioni pubbliche che pertengono a soggetti privati. La risposta al perch sia in auge laffermazione che poi il diri tto smentisce da ricercarsi in un elemento interno allamministrazione, il modo in cui regolata la sua funzione, nel tipo di disciplina alla quale sono sottoposti i suoi fini. Lamministrazione in funzione di interessi collettivi. Questi agisco no, rispetto allamministrazione, non in forma di limiti o di vincoli esterni, ma come limiti interni. Lo stesso riferimento soggettivo (necessario) dellamministra zione in crisi, per il semplice fatto che lamministrazione divenuta pi importante e giuridicamente rilevante della persona giuridica pubblica dietro la quale la s i vorrebbe nascondere. I confini delle amministrazioni pubbliche. Un nuovo concetto: il settore pubblic o. Le norme nazionali vigenti La legge 5 agosto 1978, n. 468definisce settore pubblico, oltre allo Stato, le a ziende autonome dello Stato, le Province, i Comuni e le relative aziende, gli en ti portuali, lEnte nazionale per lenergia elettrica E.N.E.L. e gli enti pubblici n on economici elencati in una tabella allegata. Agli enti inclusi nel settore pub blico fatto obbligo di normalizzare (o omogeneizzare) i propri conti, adeguando la contabilit e i bilanci al bilancio dello Stato e alle sue classificazioni. Imp ortante la legge 7 agosto 1990 n. 241. Da ultimo intervenuto il decreto legislat ivo 3 febbraio 1993 n. 29, corretto dai decreti n. 470 del 10 novembre 1993 e n. 546 del 23 dicembre 1993 che dispone che per amministrazioni pubbliche si inten dono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi istituti e scuole di ogn i ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, Regioni, Province, Comuni ecc.. Le disposizioni comunitarie La Corte di Giustizia delle Comunit europee ha deciso che la nozione di pubblica amministrazione non va lasciata agli Stati ma interpretata ed applicata in modo uniforme nellintera Comunit. Ha conseguentemente stabilito che la pubblica amminis trazione caratterizzata da 2 tratti: lesercizio di poteri pubblici e la tutela di interessi generali dello Stato o delle altre collettivit pubbliche. La definizio ne della Corte quindi riduttiva perch non include nella nozione di pubblica ammin istrazione tutto ci che risale allo Stato. Le direttive 18 giugno 1992 n. 50 e 14 giugno 1993 nn. 36, 37 e 38, relative agli appalti pubblici di servizi, di forn iture, di lavori e agli appalti pubblici nei c.d. settori esclusi (acqua, energi a, trasporti e telecomunicazioni9 dispongono che si considerano amministrazioni aggiudicatrici lo Stato, gli enti locali e, tra gli altri, gli organismi di diri tto pubblico. Per organismo di diritto pubblico si intende qualsiasi organismo i stituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale avente cara ttere non industriale o commerciale, dotato di personalit giuridica, la cui attiv it finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri org anismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione soggetta a controllo di quest

i ultimi, oppure il cui organo di amministrazione o di vigilanza costituito da m embri pi della met dei quali designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri o rganismi di diritto pubblico. IL DIRITTO AMMINISTRATIVO Nascita del diritto amministrativo in Francia. La Rivoluzione francese e lantico regime Secondo lopinione pi diffusa il diritto amministrativo sarebbe il frutto della Riv oluzione francese, frutto che diventerebbe adulto nel periodo fino al 1813 e mat uro nel secolo successivo. In realt la Rivoluzione francese produsse solo 3 modif icazioni: con la costituzione dellanno VIII (1800) vennero riordinate le struttur e amministrative secondo i criteri delluniformit, dellaccentramento e della gerarch ia. La legge n. 16 del 24 agosto 1790 stabil che le funzioni amministrative e giu risdizionali erano separate; la Costituzione dellanno VIII istitu il Consiglio di Stato, con funzioni di progettazione legislativa e di consulenza dellesecutivo. A questa opinione se ne oppone unaltra, affacciatasi di recente come tardivo svil uppo della tesi di Toqueville circa la continuit tra Ancien Rgime e istituzioni po strivoluzionarie, secondo la quale la nascita del diritto amministrativo sarebbe il frutto di una lenta preparazione che va dallXI al XVIII secolo. Let liberale: i tre fattori di sviluppo Il primo costituito dallaffermazione della specialit o specificit del diritto relat ivo allamministrazione e dalla sua separazione dal diritto privato. Il secondo da llattribuzione delle controversie relative allamministrazione-autorit ad un Giudice speciale, il Consiglio di Stato. Il terzo rappresentato dallesigenza di determin are lequilibrio tra prerogative dellamministrazione e diritti dei cittadini ricorr endo alla legge ed affermando che lamministrazione le sottoposta (principio di le galit dellamministrazione). Tutti e 3 insieme creano la massa critica necessaria p er laffermarsi di un ramo nuovo del diritto, quello amministrativo. Le amministra zioni sottoposte ad esso si chiameranno amministrazioni a diritto amministrativo , per distinguerle da quelle sottoposte al diritto privato ed ai Giudici ordinar i. Prima che agissero questi 3 fattori vi erano amministrazioni pubbliche ma non un diritto amministrativo (anche se questultima affermazione non pi vera oggi com e pi avanti sar chiarito). La specialit e larret Blanco La specialit del diritto amministrativo affermata per la prima volta in maniera g enerale dallarret Blanco. Il Conseil dEtat Lintroduzione del Consiglio di Stato come Giudice frutto di una legge. Esso solo un organo consultivo. Dopo moti rivoluzionari del 1848, la II Repubblica gli dar la justice dlgue, che gli sar tolta dal II Impero nel 1852 e ridata definitivamente con la legge 24 maggio 1872. Questultima legge, che rimarr in vigore fino al 1940, trasforma dunque il Consiglio di Stato in vero e proprio Giudice che decide in modo indipendente dal Governo, in nome del popolo. A partire dal 1872 diventa pi attivo (tutore dei diritti dei cittadini e allo stesso tempo regolatore del funz ionamento dellamministrazione. Il principio di legalit Il principio di legalit in origine ha questo significato: nei rapporti amministra zione-cittadino definisce e limita lautorit della prima nei confronti del secondo. Pi tardi esso si imporr anche nei rapporti amministrazione-governo, dove invece l egittimer e delimiter i poteri dellamministrazione nei confronti del Governo. Lo sviluppo nei paesi anglosassoni. La tesi di Dicey Unanalisi del mancato sviluppo (e dei suoi limiti) del diritto amministrativo in Inghilterra non pu che cominciare con lopera di Albert Venn Dicey (18351922), il pi importante giurista inglese degli ultimi secoli. Egli affermava che il diritto a

mministrativo era sconosciuto al diritto inglese e che era un diritto che creava privilegi e quindi era illiberale. NellInghilterra, secondo Dicey prevaleva inve ce la rule of law (un diritto non scritto, dichiarato dai Giudici), alla quale t utti i soggetti sono sottoposti indipendentemente dalla loro natura pubblica o p rivata, e vera un solo Giudice, quello ordinario. Suoi limiti La tesi di Dicey era solo parzialmente vera sia per la Francia che per lInghilter ra. In Francia perch nellultimo quarto del XIX secolo, lazione amministrativa era g i sottoposta ad un numero crescente di leggi; in Inghilterra perch da almeno 300 a nni esistevano regole speciali dettate da leggi che modificavano lordinary law, r elative alle sole autorit pubbliche ed esistevano corpi giudicanti speciali (comm issions o tribunals). Sua influenza Tesi di Dicey ebbe tuttavia uninfluenza immensa e ci accadde perch essa rappresenta va uninterpretazione ispirata da unardente fede nellindividualismo e nel liberismo. Alcuni sostengono che sua tesi prevalse perch egli elevava a principio costituzi onale la regola della prevalenza delle corti ordinarie su quelle locali e su que lle ecclesiastiche, regola affermatasi peraltro a livello ordinario da 300 anni. Altra spiegazione offerta da Robson nel 1932 che poggia sulla lotta ingaggiata, nel XVI secolo, tra Corona e Parlamento. Genesi della tesi di Dicey Dicey fu molto influenzato da Toqueville, il quale aveva espresso molti dubbi su gli sviluppi del diritto amministrativo francese, relativamente a 2 punti. Il pr imo era la compatibilit della centralizzazione, delluniformit e dellunit, proprie del diritto amministrativo francese, con le istituzioni politiche rappresentative. Il secondo era lesistenza di una justice retenue, nel senso che i conflitti ammin istrazione-cittadini erano rimessi al Conseil dEtat, ma solo in funzione consulti va dellesecutivo. Solo che Dicey arriva 40 anni dopo Toqueville e nel suo tempo I l Conseil dEtat era gi divenuto Giudice a pieno titolo. Pensiero di Dicey non pot c omunque impedire la crescita dellamministrazione e lo sviluppo di un diritto spec iale in Inghilterra. Modificazioni successive Con il passare del tempo Dicey rivede le sue posizioni e nel 1870 sostiene che i l diritto amministrativo si avvicina al diritto anche grazie allo sviluppo del C onsiglio di Stato che gli ha fatto perdere il carattere arbitrario. Successivame nte Dicey, passando in rassegna gli ultimi sviluppi inglesi e francesi nota anco ra differenze in primo luogo nel ruolo di non ancora totale indipendenza dal Gov erno che in Francia secondo lui aveva il Conseil dEtat. Conclusioni In sostanza si pu affermare che tra Francia ed Inghilterra le differenze non eran o poi molte salvo una evidente: mentre la Francia aveva un Giudice speciale per i rapporti amministrazione-cittadini lInghilterra non laveva, o meglio non ne avev a uno con competenze generali e con chiare funzioni giurisdizionali. Da notare t uttavia come lo sviluppo francese e inglese, dominati entrambi dallideale liberal e, condussero ad esiti diversi: da una parte allaffermazione del Conseil dEtat; da llaltra allaffermazione che lamministrazione dovesse essere sottoposta al controllo del Giudice ordinario. Le origini in Italia Pu dirsi in generale che lamministrazione pubblica, in Italia, avesse imboccato in origine una strada simile a quella inglese, per spostarsi poi su una linea simi le a quella francese. La specialit del diritto amministrativo In Italia per almeno un ventennio dopo lunificazione prevalsero le qualificazioni

privatistiche; di conseguenza, ad esempio, il rapporto di pubblico impiego veni va considerato come un contratto di locazione.; latto amministrativo non veniva i nteso come imperativo; la propriet dellamministrazione era considerata come quella del privato. A partire dal 1880 le cose cambiano e si accentua la qualificazion e pubblicista ed il diritto amministrativo viene inteso solo come un ramo del di ritto pubblico. La giustizia amministrativa Andamento simile ha la giustizia amministrativa. Gli Stati preunitari avevano un sistema del contenzioso sul modello francese; spazzato via dalla restaurazione e poi reintrodotto; ma nel 1865 abolito dal Parlamento convinto che lamministrazi one non fosse diversa dal privato e Giudice dei diritti divenne lautorit giudiziar ia ordinaria. Con legge del 1889, perfezionata nel 1907, al Consiglio di Stato, prima solo organo consultivo per i ricorsi straordinari al Re e organo di soluzi one dei conflitti di attribuzione, fu affidata la competenza a decidere sui rico rsi per incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge contro atti ammini strativi, aventi ad oggetto interessi legittimi. Nel 1923, al Giudice amministra tivo venne attribuita per alcune materie (fondamentale quella del pubblico impie go) la giurisdizione anche per la lesione di diritti soggettivi. Nel 1971 e 1977 tale giurisdizione stata ampliata. La legislazione amministrativa Prima fase dal 1861 al 1888 (fondamentale la legge 20 marzo 1865 n. 2248 sullunif icazione amministrativa del Regno); seconda fase la legislazione crispina; terza fase a partire dal 1923. Diritto amministrativo e diritto comune: la confluenza. Lo sviluppo delle ammini strazioni privatistiche Nei Paesi c.d. a diritto amministrativo, si registra in primo luogo, un forte sv iluppo delle amministrazioni privatistiche, ordinate secondo le prescrizioni del codice civile (ad esempio, societ private con partecipazione pubblica) e delle a ttivit di diritto privato delle amministrazioni pubbliche (ad esempio, contrattaz ione), sottratte al principio di legalit. Diritto pubblico e diritto privato, poi , vanno spesso a mescolarsi con risultati vari. Questa commistione nel diritto a mministrativo produce molti equivoci: quella che viene diffusamente denominata p rivatizzazione di societ con partecipazione statale, non tecnicamente tale, perch le societ sono private. Ci che cambia solo il comando, che da pubblico diventa pri vato. Altro esempio quello del frequente innesto di regole pubblicistiche in org anismi privati: il soggetto rimane privato ma viene sottoposto ad una disciplina dellattivit propria di organismi pubblici. Un terzo esempio quello della Commissi one nazionale per la societ e la borsa, Consob. In questo caso si in presenza di un soggetto pubblico che adopera provvedimenti prescrittivi e, quindi, pubblici; ma lo fa, non per curare un interesse statale o pubblico, bens per tutelare un i nteresse privato che diviene pubblico solo di riflesso. Quarto esempio: sempre p i di frequente le amministrazioni pubbliche, al loro interno, ricorrono a moduli organizzativi di tipo privatistico, come quelli convenzionali, quali, ad esempio , accordi. E fanno ci nello svolgere attivit e nel curare fini di diritto pubblico . In questo caso amministrazioni pubbliche utilizzano istituti privatistici in f unzione di interessi pubblici. I 4 esempi mostrano la complessit del rapporto tra diritto pubblico e privato in quello amministrativo. Amministrazione e diritto pubblico sono 2 realt che coincidono solo in parte perch lamministrazione non pu fun zionare nel quadro tradizionale del diritto pubblico. A enti pubblici e indiffer entemente a enti privati possono far capo servizi pubblici a gestione pubblica o a gestione privata. Importanza e perdita di specialit del giudice speciale Il Giudice speciale ha assunto unimportanza crescente soprattutto grazie alla est ensione delle materie che pu esaminare. Ancora pi rilevante la crescita della sua indipendenza dallesecutivo. Esso non fa parte dellordine giudiziario: in Francia n e ancora formalmente Presidente il Primo Ministro o il Ministro della Giustizia;

sia in Italia che in Francia il Governo ha ancora un potere di nomina di membri del Consiglio di Stato; tuttavia, la scelta ordinaria dei Magistrati fatta attr averso concorso e, in Italia, il Consiglio di Presidenza della giustizia amminis trativa, costituito presso il Consiglio di Stato, opera come organo di garanzia dellindipendenza dei Giudici. Infine il Giudice speciale non si limita ad annulla re latto amministrativo ma assicura una tutela sempre pi simile a quella del Giudi ce ordinario. Laumento della legislazione Divenuti gli ordinamenti politici pluriclasse, con il suffragio universale ogni interesse trova la sua voce in Parlamento e si moltiplicano le leggi che vanno a regolare lamministrazione. Il principio di legalit non basta pi e si moltiplicano i diritti speciali nel diritto amministrativo al punto che in Francia e Germania si distingue un diritto amministrativo generale dai diritti amministrativi spec iali. Lamministrazione che prima era principalmente in funzione del Governo, ora principalmente in funzione dei cittadini. La distinzione tra diritto pubblico e privato nel Regno Unito Gi Dicey riconobbe che in Inghilterra si andavano moltiplicando leggi relative al le pubbliche amministrazioni e quindi di deroga al diritto comune. Pi tardi, negl i anni 30 e 40, soprattutto grazie a Beveridge vi sar un ulteriore grande svilupp o della legislazione amministrativa che creer e regoler i settori maggiori del c.d . Welfare State (scuola, sanit, sicurezza sociale). Seguiranno le nazionalizzazio ni del 1946 e, a partire dagli anni 80, le privatizzazioni. I giudici dellamministrazione La differenza tra Francia ed Inghilterra relativa la fatto che la prima aveva un Giudice ad hoc per la pubblica amministrazione e lInghilterra il Giudice ordinar io indifferentemente per la stessa ed i privati, subisce con il tempo notevoli s viluppi in Inghilterra. In primo luogo, accanto a quelli preesistenti sono andat i costituendosi organi quasi giurisdizionali, che non sono n parte del sistema gi udiziario (le corti) n di quello amministrativo (i dipartimenti). Gli studiosi in glesi distinguono questi organi in 2 gruppi: policy-oriented tribunals e court-s ubstitute tribunals a seconda che prevalgano compiti di indirizzo o compiti di c onflitto. Un secondo sviluppo riguarda i Giudici in senso stretto e pu essere ria ssunto in 4 tappe: 1) lenta introduzione di particolari tipi di impugnative, dirette solo cont ro la pubblica amministrazione (prerogative orders); 2) articolazione della procedura di impugnativa in 2 fasi (la prima delle q uali diretta ad una delibazione del ricorso) e dallintroduzione di un termine bre ve (3 mesi) per tali impugnative; 3) decisione della House of Lords del 1982 con decisione che la procedura d i impugnazione in 2 fasi e con termini brevi quella esclusiva delle controversie di diritto pubblico ed alternativa ad altri ricorsi. A questo punto, dunque, il diritto pubblico considerato dai Giudici in maniera diversa dal diritto privato . Non a caso, questa decisione stata ritenuta un nuovo arret Blanco. 4) Specializzazione della Divisional Court of the Queens Bench Division nelle same dei casi di richiesta di prerogative orders e dallattribuzione a questo ramo dellordine giudiziario di specialisti nelle controversie di diritto pubblico. Co s, in modo cauto e frammentario, un diritto amministrativo si sviluppato anche in Inghilterra e si sviluppato specialmente dopo il 1977 insieme con la distinzion e tra diritto pubblico e privato, in virt dellatteggiamento dei Giudici ordinari c he hanno rovesciato il ragionamento di Dicey. Legislazione e giudici amministrativi negli Stati Uniti dAmerica Anche per Stati Uniti sviluppi sia per legislazione ad hoc, sia per Giudici dei rapporti amministrazione-cittadini. Il New Deal produce listituzione di altri cor pi amministrativi dotati di compiti regolativi. Tali normative suscitarono viole nte critiche che si rivolsero principalmente contro il c.d. dispotismo amministr ativo. Per rispondere alle critiche venne adottata nel 1946 una legge sul proced

imento amministrativo (Administrative Procedure Act). Questa, oltre a definire i diritti dei cittadini nei rapporti con le amministrazioni, prevedeva un apposit o ufficio, detto examiner, chiamato a compiere listruttoria nei procedimenti ammi nistrativi (non un vero Giudice ed ha una posizione semi indipendente dallamminis trazione in cui opera). A partire dal 1965 procedure trial-type per maggiore pub blicit e partecipazione da parte dei rappresentanti degli interessi collettivi. V arie soluzioni con il tempo al problema delleccesso procedurale americano: raffor zamento del governo dei Giudici, pi veloce controllo giudiziario della discrezion alit amministrativa, restituzione dei poteri a Stati membri che Federazione ha as sorbito, deregolamentare e decentrare. Conclusioni Nella legislazione amministrativa convivono oggi le 2 tradizioni del diritto amm inistrativo: quella del periodo iniziale e quella della maturit. Da un lato, un diritto amministrativo mosso dalla sfiducia nel potere pubblico e ordinato allo scopo di controllarlo; diritto amministrativo in questo senso non tutto il diritto relativo allamministrazione pubblica ma solo quello necessario a controllarla. Esso bipartito: da un lato lautorit, dallaltro il cittadino. Qui pr esente la componente liberale del diritto amministrativo. Dallaltro lato un diritto amministrativo spinto dal bisogno che la societ ha delle amministrazioni pubbliche e ordinato allo scopo di assicurare che esse eroghino servizi ai cittadini. Di conseguenza, centro di gravit non nei Giudici e nei con trolli, ma nella legislazione, nelle regolazioni amministrative e nella efficien za della macchina amministrativa. Il diritto amministrativo in questo senso non bipartito, bens multipolare, concorrendo in esso un largo numero di interessi pri vati e di amministrazioni pubbliche, non necessariamente disposti nella opposizi one pubblico-privati. Qui presente la componente democraticosociale del diritto amministrativo. Un diritto senza codice Particolarmente importante la giurisprudenza amministrativa, che non aiuta solo a dare un ordine ad una normativa non congruente, ma formula principi accettati come diritto positivo (c.d. funzione pretoria del Tribunali amministrativi).

LA SCIENZA DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO Variet e importanza della scienza del diritto amministrativo La presenza di una pubblica amministrazione e di un diritto amministrativo non c omportano necessariamente la nascita e lo sviluppo della scienza del diritto amm inistrativo. Si pu peraltro dire che, sia pure con estensione diversa, in tutti i Paesi sviluppati vi oggi una scienza che si occupa del diritto amministrativo. Relativamente allItalia, il positivismo normativistico, imperante almeno dagli an ni 30 agli anni 80 del 900 e ancora oggi molto influente, ha programmaticamente sminuito il compito della scienza giuridica, sostenendo che il diritto si risolv e in norme che parlano da sole senza nessun altro ausilio. Tuttavia, come ha aff ermato il Consiglio di Stato, il diritto amministrativo risulta non solo da norm e, ma anche da principi che dottrina e giurisprudenza hanno elaborato e ridotto a dignit ed unit di sistema. Prodromi e nascita in Francia, Italia e Germania Quando e come nasce la scienza del diritto amministrativo? Alcuni sostengono nel lo sviluppo, da parte dei dottori, nellAncien Rgime, in funzione garantistica, di nozioni di base di provenienza romana. Pi convincente pare la datazione della nas cita del diritto amministrativo nella prima met dell800, con lopera sui Principi ge nerali del diritto amministrativo onde tesserne le istituzioni (1814), di Gian D omenico Romagnosi (1761-1835). Non si pu parlare comunque dello sviluppo della scienza del diritto amministrativ o fino alla seconda met del XIX secolo, quando nelle pubbliche amministrazioni si forma un corpo di regole che sar chiamato diritto amministrativo.

In Francia In Francia nel 1818 era apparso il volume L-A Macarel, sulla giurisprudenza ammi nistrativa e lanno seguente era stato istituito un insegnamento universitario di diritto pubblico e diritto amministrativo. Nel 1846 Toqueville parlava del dirit to amministrativo come una scienza tanto nuova e ancora tanto contestata, ma Toq ueville, viste le sue idee in merito, non era certamente un testimone imparziale . Fino al 1886, il diritto amministrativo fu considerato, da Jze, un caos senza p rincipi. Ad ogni modo, lindirizzo seguito in Francia prevalentemente giurispruden ziale, come comprensibile, considerando limportanza del Conseil dEtat. In Italia In Italia, negli anni che vanno da circa la met del XIX secolo al 1889, vi un for te sviluppo del diritto amministrativo, con notevoli studiosi, ma senza una scuo la o un orientamento unitario. I giuristi di questa epoca vengono quindi convenz ionalmente definiti preorlandiani. Nel 1885, il regolamento Coppino unisce allins egnamento universitario della scienza dellamministrazione quello del diritto ammi nistrativo (nel 1935 linsegnamento diventer di solo diritto amministrativo). La sc ienza del diritto amministrativo in questi anni viene ancora considerata da molt i parte del diritto privato. Essa di ispirazione francese anche se quelli doltral pe, vengono spessi scelti come modelli negativi. In Germania Su tuttaltre basi si forma il diritto amministrativo dellarea tedesca. Preparato d a Carl Gerber e da Paul Laband (1876) latto di nascita del diritto amministrativo il Deutsches Verwaltungsrecht (1886) di Otto Mayer. Alle sue basi v la rinascita della cultura giuridica tedesca prodotta dalla Pandettistica. Il diritto amminis trativo tedesco nacque come una scienza astratta, intesa come un corpo disciplin are separato e compiuto, parte di un pi ampio organismo unitario, il diritto, int eso come sistema ripartito in settori. Tra Francia, Italia e Germania vi sono forti differenze ma anche un elemento in comune: la circostanza che la scienza del diritto amministrativo sia stata figli a dellet liberale. Per tale motivo, nel diritto amministrativo di questi anni, si riscontrano 2 caratteri ricorrenti: da un lato la pubblica amministrazione consi derata come un fatto separato dalla societ; dallaltro, il diritto amministrativo i nteso come conflitto autorit-libert. Gli sviluppi in Italia.. V.E. Orlando In Italia, nellultimo ventennio dell800, si registr una svolta ad opera di Vittorio Emanuele Orlando (1860-1952). Gli elementi caratteristici del pensiero di Orlan do sono 5, alcuni dei quali resteranno come propri dellintera scuola del diritto pubblico: 1) polemica contro lintrusione nel diritto, di sociologia, filosofia e polit ica; 2) richiamo allaccettazione delle Istituzioni del nuovo Stato; 3) distinzione tra diritto e legge: il primo un sistema di principi giuridi ci sistematicamente coordinati; le leggi riproducono i principi che rientrano ne l sistema del diritto. 4) Ispirazione tedesca hegeliana: fondamentale proprio il metodo, preso a p restito dal diritto privato, che consiste nellindividuazione di nozioni di base, nella loro scomposizione in elementi costitutivi, nella loro definizione precisa con metodo logico, e poi, nella ricostruzione, per astrazione, di raggruppament i pi generali, ai quali fare riferimento, per via di deduzione; 5) Lo spostamento del centro di gravit delle questioni politiche, che tendon o a passare dal campo politico a quello amministrativo. La materia del diritto amministrativo era ordinata da Orlando intorno a 4 temati che di base: 1) organizzazione e personale; 2) attivit (distinta in giuridica e sociale);

3) 4)

giustizia; obbligazioni.

La scuola di Orlando La scuola italiana del diritto pubblico, fondata da Orlando, dette importanti co ntributi alla sistemazione di tutto il diritto pubblico e specialmente di quello amministrativo, considerato parte del primo. Essa, agli inizi del secolo, port a lle estreme conseguenze la teoria dello Stato come persona, secondo il concetto di una volont sovrumana ed unitaria, che riassorbe in s la pluralit degli organi, t ra cui venne incluso anche il popolo. La distinzione tra diritto e legge tuttavi a, venne prima attenuandosi e poi fu abbandonata a favore del postulato opposto, per il quale legge e diritto si identificano. Santi Romano Nega leguaglianza legge (o norma) - diritto, affermando che la legge solo un elem ento dellordinamento giuridico, di cui altri elementi sono la plurisoggettivit e lo rganizzazione; critica lo statalismo, sostenendo che ogni gruppo organizzato (no n solo lo Stato, quindi), ordinamento giuridico (tesi della pluralit degli ordina menti giuridici). Guido Zanobini La sua opera, Corso di diritto amministrativo, stato il testo di insegnamento pi diffuso per pi di 40 anni. Zanobini considerato il maggiore rappresentante della c.d. pandettistica. Massimo Severo Giannini Ha toccato tutti i temi del diritto amministrativo dando ad ognuno unimpronta nuo va. Le tendenze recenti fuori dItalia. Francia In Francia, la prima met del XX secolo dominata da Maurice Hauriou (1856-1929) e Lon Duguit (1859-1928). Al primo si deve la teoria dellistituzione, al secondo que lla del servizio pubblico. Nella seconda met del XX secolo, Charles Eisenmann ha tentato una formalizzazione degli studi amministrativistici; sua la tesi che il diritto amministrativo sia il diritto comune dellautorit pubblica, costituito in p arte da diritto privato, in parte da diritto pubblico, senza gerarchia tra i due . Germania In Germania, La scienza del diritto amministrativo, dopo Mayer, stata dominata d a Ernst Forsthoff. In questo Paese, da un lato i legami del diritto amministrati vo con il diritto pubblico restano pi forti che altrove; dallaltro nel diritto amm inistrativo si moltiplicano i diritti speciali. Stati Uniti dAmerica Con il XX secolo, si affacciano 2 nuove culture amministrative, quella americana e quella inglese. Gli studi americani di diritto amministrativo si sono svilupp ati prima di quelli inglesi, ma sono rimasti confinati allanalisi del controllo g iurisdizionale della pubblica amministrazione, anche per limportanza che, in un P aese di common law, hanno i Giudici. Sotto il profilo del metodo, la scienza del diritto amministrativo ha avuto un forte impulso dal c.d. case method, ispirato al criterio dello storicismo individualizzante e al concetto, esposto da Oliver Wendell Holmes nel 1870, secondo il quale il common law ha il merito di decider e prima il caso, e poi di determinare i principi. Il sistema dei casi, poi diffu sosi ed oggi generalizzato in tutto lo studio e linsegnamento giuridico, comporta uno spostamento dellattenzione dai principi astratti alle singole decisioni giud iziarie con il loro contesto. Grava, nel complesso, sulla scienza di questi Paes i una concezione costituzionale per la quale lattivit amministrativa vista con sfa vore e accettata con riluttanza, mentre allopposto, quella dei Giudici, considera ta positivamente. Le amministrazioni di quegli stessi Paesi tuttavia non sono me

no complesse e attive; le leggi che le riguardano inoltre, non sono meno numeros e di quelle proprie di Paesi come la Francia e lItalia. Regno Unito La cultura giuridica inglese ha cominciato a liberarsi del peso dellanatema di Di cey negli anni 40 ammettendo lo studio del diritto amministrativo ma limitandolo allanalisi del controllo giurisdizionale dellattivit amministrativa. Solo di recen te le analisi sono state allargate allorganizzazione amministrativa centrale e lo cale e alle principali funzioni pubbliche. Le discipline non giuridiche che studiano la pubblica amministrazione. La sociol ogia dellamministrazione La sociologia dellamministrazione nasce intorno agli inizi del XX secolo ad opera di Max Weber. Il principio cardine del suo pensiero quello che la pubblica ammi nistrazione agisca come unentit legale e razionale, essendo espressione del Govern o non degli uomini, ma delle leggi. Successivamente gli studiosi di sociologia a mministrativa hanno mostrato una crescente autonomia rispetto allimpostazione web eriana e tendono a superare alcuni miti a lungo coltivati. Un punto fermo tuttav ia che lamministrazione un potere reale e va analizzata direttamente, non attrave rso gli schermi normativi. Come potere, opera in contatto diretto con la societ, anzi un corpo sociale, non meno dei partiti, dei gruppi, dei movimenti, ecc.. La scienza dellamministrazione La scienza dellamministrazione nasce negli anni 30 del XX i quellincertezza che sar la causa della sua crisi negli rda principalmente i contenuti della disciplina stessa. Si a dellamministrazione oggi non esista pi come disciplina a dando origine a varie altre discipline. secolo sotto il segno d anni 70. Lincertezza rigua pu dire che una scienz unitaria; essa si spezzat

La scienza politica dellamministrazione Gli studi di scienza politica dellamministrazione, sviluppatisi negli ultimi 30 a nni, considerano la pubblica amministrazione come potere politico (e non neutral e, secondo i canoni classici), eventualmente in conflitto con gli apparati che s ono espressione di vero e proprio potere politico (come Governo e Parlamento). N egli ultimi anni, gli studi di scienza politica dellamministrazione sono diventat i, nei Paesi anglosassoni, di gran lunga pi numerosi rispetto agli studi delle di scipline tradizionali. La statistica amministrativa Non ancora sviluppata completamente. Si tratta di una disciplina che tratta di a nalisi statistiche riguardanti numero delle leggi, delle pagine delle leggi, la quantit di risorse gestite dalla pubblica amministrazione, la spesa, gli addetti delle pubbliche amministrazioni ecc.. Per lItalia vanno segnalati i volumi pubbli cati dallI.S.T.A.T.. La geografia e la storia amministrativa Hanno avuto finora pochissimi cultori. Si pu dire che oggi vi siano 2 filoni di s tudi. Luno rappresentato in Francia da Bertrand, laltro dallolandese Adrian Bours. Leconomia amministrativa Rilevante per la collettivit ai fini del problema della produttivit e dellanalisi e conomica della pubblica amministrazione. Gli studi del diritto amministrativo comparato Gli studi di diritto amministrativo comparato, o meglio di comparazione giuridic a delle amministrazioni hanno avuto sviluppo recente. Questi esaminano le trasfo rmazioni dei sistemi amministrativi dei vari Paesi. Vengono seguiti 5 approcci d iversi: 1) per paesi (per zona, per temi);

2) 3) 4) 5)

per per per per

problemi; casi (soprattutto gli studiosi americani); famiglie (preferito dagli studiosi francesi); grandi tendenze e correnti.

LE FUNZIONI Significati del termine funzione. Lattivit amministrativa come funzione Funzione una delle parole pi ricche di significati nel diritto, oltre che nelle s cienze sociali in genere; la scienza del diritto amministrativo peraltro ne tral ascia lesame. Tripartizione delle funzioni Con lespressione tripartizione delle funzioni si indicano, in primo luogo, le fun zioni dello Stato, ripartite nelle 3 tradizionali, legislativa, esecutiva, giudi ziaria. In ordinamenti dove la tripartizione viene ritenuta vigente, come quello francese, si discute quale sia il campo riservato a ciascuna funzione; nellordin amento italiano la questione non si pone neppure, non essendo la c.d. separazion e dei poteri in 3 funzioni parte del diritto vigente. Per tenere fede alla tripa rtizione dei poteri, si dovuto dunque distinguere tra divisione dei compiti e di visione degli apparati chiamati a svolgerli. Il primo aspetto riguarda il potere in senso sostanziale (di porre norme, di risolvere conflitti, di eseguire). Il secondo, il potere in senso formale: lautorit e latto che da essa promana (la legge dal Parlamento, la sentenza dal Giudice, il provvedimento dallamministrazione). E si dovuto riconoscere che unattivit pu essere sostanzialmente amministrativa (per ch di esecuzione), ma formalmente giurisdizionale (perch svolta dal Giudice); sost anzialmente normativa, ma formalmente amministrativa (ad esempio, ladozione di re golamenti governativi), ecc.. Funzioni come compiti In secondo luogo, con funzione, si indicano i compiti o le attivit dello Stato. Funzioni e servizi pubblici Con il termine funzione, si indica, in terzo luogo, unattivit autoritativa ed escl usiva della pubblica amministrazione, contrapposta al servizio. In relazione al concetto di servizio pubblico le interpretazioni finora affacciatesi sono 2: sec ondo la prima sono attivit di servizio pubblico quelle sottoposte a controlli e p rogrammi pubblici (sulla base dellart. 41 della Costituzione): questi evidenziere bbero linteresse pubblico che inerisce al servizio. Secondo laltra, quella di serv izio pubblico sarebbe una clausola generale da intendersi nel senso proprio dell e scienze economiche: dunque, non necessario dare una definizione giuridica di s ervizio pubblico. Funzione e funzionari In quarto luogo, la parola funzione stata adoperata dal Governo prima e dal legi slatore poi (nella legge n. 93 del 29 marzo 1983) per indicare un Dipartimento i ncaricato del personale pubblico. In questo senso, funzione collegata a funziona rio. Funzione come attivit rivolta a un fine In quinto luogo, nel diritto privato, con la parola funzione si indicano quelle attivit e quei diritti che sono necessariamente rivolti ad un fine. Funzione e fine pubblico Infine, la parola funzione viene adoperata per dire che lattivit amministrativa fu nzione. Ci significa che essa rilevante nella sua globalit, a differenza dellattivi t privata, che lo solo per alcuni aspetti e a taluni fini. Questultima definizione quella di maggior interesse per il diritto amministrativo.

Elementi delle funzioni In termini negativi con funzione si indica quella parte dellattivit che va oltre lo rganizzazione, i procedimenti e gli atti. In termini positivi, funzione lattivit v ista nei suoi aspetti macro, nel suo assetto normativo globale, laddove lattivit v ista nei suoi termini micro consiste di procedimenti e di provvedimenti. La materia Servono ad individuare una funzione, di regola, 4 elementi: 1) la materia; 2) le attribuzioni; 3) i fini; 4) i destinatari. La materia indica il campo o ambito come definito dalla legge. Le attribuzioni Con il termine attribuzione ci si riferisce al complesso di compiti conferiti al lamministrazione dalle norme in ordine ad una materia. I fini Fine lo scopo complessivo, nel senso che non riguarda ogni singolo atto. I destinatari Al fine sono collegati i destinatari, nel senso che dal primo dipende se una fun zione rivolta a uno, a tutti o a gruppi pi o meno ampi. I destinatari possono ess ere una serie di persone non identificabili (ad esempio tutti i cittadini) o sin gole persone individuate dalla legge o dallamministrazione o da questultima sulla base di criteri fissati dalla prima (ad esempio, il beneficiario di un credito a gevolato). Rilevanza di questi elementi Almeno la materia, le attribuzioni e i fini sono giuridicamente rilevanti nel di ritto amministrativo (ma spesso anche i destinatari) mentre di regola, nel dirit to privato, solo i fini sono suscettibili di rilevanza giuridica. Solo in casi m olto rari pu diventare rilevante, nel diritto privato, la materia. Come la materia della funzione si distingue dalloggetto del provvedimento, cos le attribuzioni si distinguono dai compiti o dalla volont e i fini dai motivi. I pri mi stanno ai secondi come il tutto sta ad una parte. La distinzione tra gli elementi delle funzioni e quelli dei provvedimenti pu risu ltare pi chiara se si riflette sulla circostanza che unamministrazione pu, episodic amente, emanare provvedimenti in ordine a certe funzioni, senza , per, che le fun zioni siano sue proprie. Perch vi sia una funzione, occorre che ricorrano almeno la materia, le attribuzio ni e i fini. Studio e classificazione delle funzioni. Analisi per materia Vi sono in primo luogo analisi che considerano le materie attribuite allamministr azione. La pi completa quella elaborata dallo Zanobini nel quinto volume del suo Corso, articolato in 9 partizioni. Analisi che considerano le attribuzioni Vi sono, in secondo luogo, classificazioni delle funzioni che considerano princi palmente le attribuzioni. La pi diffusa, ma anche la pi rudimentale, quella che di stingue funzioni svolte in regime non autoritativo e funzioni svolte in regime a utoritativo. Si tratta di una distinzione ancora molto diffusa in Francia. Le attribuzioni possono essere di tipo finale, e cio relative allo scopo ultimo p er cui lamministrazione opera; oppure di tipo strumentale e cio attinenti alluso de i mezzi di cui essa si avvale per raggiungere i suoi fini. Rientrano in questulti ma categoria la gestione del personale e dei beni, la pianificazione intraorgani zzativa, il controllo interno ecc.. Pi complesse sono le attribuzioni di ordine finale. Queste possono classificarsi in 5 categorie principali:

1) disciplina regolativa di rapporti privati; 2) attivit dirette ai privati, ma con contenuto direttivo, non regolativo, p er lo pi per la cura di interessi collettivi; 3) servizi, in senso lato, erogati indifferentemente ai cittadini come cate goria, non in quanto singoli, e ai quali, quindi, non possibile restringere lacce sso; 4) servizi erogati a ciascun cittadino, per cui ne potrebbe essere limitata la fruizione; 5) attivit svolte per lo scopo di vendere beni o servizi, ed ordinate, quind i, in forma di impresa. Analisi sulla base dei fini Individuate secondo i fini, le funzioni possono essere di organizzazione (della pubblica amministrazione, dei beni e della finanza), di conservazione (polizia, difesa, protezione della pubblica incolumit, certificazione) e di benessere (tute la della salute, assistenza, ecc.). Questa distinzione si collega alla ben nota contrapposizione amministrazione di intervento amministrazione di prestazione (e allaltra, corrispondente, Stato di diritto Stato sociale). La distinzione si dev e alla scienza giuridica tedesca. Caratteristica delle prestazioni delle amminis trazioni moderne la mera strumentalit dei mezzi rispetto ai fini (strade per i tr asporti, aule per listruzione, ecc.). Evoluzione storica delle funzioni Per comprendere levoluzione storica delle funzioni e valutare quali siano quelle oggi prevalenti, occorre riferirsi allandamento della spesa e del personale relat ivi alle funzioni. Si pu dire che le funzioni che hanno avuto maggiore sviluppo e sono oggi predominanti, per le risorse che assorbono e il personale che occupan o, siano quelle relative allistruzione, alla sanit, alla previdenza, alla garanzia delloccupazione, alleconomia. Ma, proprio perch esse assorbono risorse ed occupano personale, producono la crescita di 2 altre funzioni: quella fiscale, per la co llezione delle imposte, e quella finanziaria, per equilibrare entrate e spese e per redistribuire le risorse tra le pubbliche amministrazioni. Queste funzioni s ono il prodotto dello sviluppo dello Stato del benessere o sociale, la cui data dinizio pu essere posta nel 1883, quando, in Germania, per linfluenza di Bismarck, fu varata lassicurazione per le malattie. In epoca pi recente, a partire dagli ann i 60, si sviluppa una nuova funzione amministrativa, che pur non avendo raggiunt o dimensioni paragonabili alle altre, destinata a divenire sempre pi importante: la tutela dellambiente. LORGANIZZAZIONE Rilevanza giuridica dellorganizzazione Mentre per gli studiosi della scienza dello Stato il diritto dellorganizzazione f aceva parte integrante del diritto amministrativo, i fondatori del diritto ammin istrativo tedesco (in particolare Otto Mayer) esclusero questa materia dal loro studio. Ragioni del disinteresse per lorganizzazione Perch ci sia accaduto, si comprende se si considera che il diritto amministrativo ha le sue radici nel liberalismo; questo fu interessato, prima di ogni altra cos a, al rapporto tra individui e Stato. La scienza del diritto amministrativo si i nteress quindi ai soggetti e non allorganizzazione. A questa spiegazione del disin teresse per lorganizzazione se ne aggiungono una prima che la fa derivare dallinsu fficiente attenzione per le norme costitutive ed una seconda dal tardivo svilupp o del diritto amministrativo. Pi tardi si ammetter che esistono norme di organizzazione. Ma, sempre sotto linflue nza del liberalismo, le si terranno distinte dalle norme giuridiche generali o n orme primarie, che si dirigono a tutti (norme di condotta), mentre le norme di o rganizzazione esaurirebbero la loro efficacia nellambito degli organismi pubblici e sono dette, per questo, secondarie, perch dirette alla realizzazione del dirit

to. Secondo altra versione, le norme relative allamministrazione si distinguerebb ero in norme di relazione e norme di azione. Le prime traccerebbero la linea di demarcazione tra la sfera giuridica dellamministrazione e quella del cittadino. L e seconde disciplinerebbero lattivit che lamministrazione pu svolgere entro la propr ia sfera giuridica. Le prime regolerebbero rapporti tra soggetti; le seconde uni camente lattivit dellamministrazione. Importanza dellorganizzazione La disciplina dellorganizzazione non n irrilevante, n secondaria. Essa fa parte int egrante del diritto amministrativo, specialmente l dove, come in Italia, oggetto di unabbondante legislazione. Prova ne , tra le altre, la Costituzione, che, allart . 97, contiene una riserva di legge in materia di organizzazione amministrativa. Critica della teoria dellorgano. Teoria dellorgano Non lorganizzazione nel suo insieme, ma lorgano, il tema dominante. E lorgano in qu anto collegato allo Stato. Dunque, la teoria dellorgano una derivazione della teo ria dello Stato. Lo Stato persona giuridica e non pu raggiungere i suoi fini se n on valendosi dellattivit di persone fisiche-organi. Quanto allorgano, il suo princi pale ed essenziale carattere distintivo, non sta nella sua funzione ma prima anc ora nella sua compenetrazione con un ente giuridico il quale ha posseduto degli organi quando si voluto che esso agisse direttamente e immediatamente, ricorrend o, per il raggiungimento dei suoi fini, a persone che prestandogli la propria vo lont e la propria attivit, scompaiono, per cos dire, negli ingranaggi della sua com pagine trasformandosi in mezzi idonei a farlo volere e agire. Come detto, lapproc cio tradizionale trascura lorganizzazione interessandosi dellorgano: questo defini to in relazione ad una persona giuridica; lo strumento di cui essa dispone per p oter agire. Dietro lunit della Persona Stato vengono cos a nascondersi alcuni dei p roblemi pi importanti del moderno diritto amministrativo, quelli delle relazioni giuridiche tra organi. Ci si chiede, dunque, se veramente lo Stato sia un ente o invece un aggregato di figure giuridiche soggettive diversamente modellate. Si arriva a proporre labbandono del termine stesso Stato perch dotato di troppi signi ficati; e viene a mancare cos la base stessa sulla quale la teoria dellorgano stat a sviluppata. Sono in tal modo poste le premesse per una teoria dellorganizzazion e che non sia dipendente o strumentale rispetto allo Stato e alla persona giurid ica pubblica. Elementi dellorganizzazione. Ufficio ed ente In primo luogo viene individuata e ordinata una funzione (una materia o oggetto, uno o pi compiti, uno o pi fini pubblici ed eventualmente i destinatari dei compi ti); in secondo luogo questa funzione viene affidata ad unarticolazione organizza tiva o ufficio; il terzo luogo lufficio dotato di poteri. Dunque per aversi un ufficio occorrono 3 elementi: 1) una funzione; 2) la sua distribuzione; 3) il conferimento di poteri per lo svolgimento della funzione. Le funzioni Negli ordinamenti moderni esse sono di regola organizzate, nel senso di distribu ite; vi sono peraltro anche funzioni pubbliche non organizzate. Gli uffici Di regola, vi sono tanti uffici quante sono le funzioni; perch vi sia organizzazi one occorre che le funzioni siano articolate e distribuite tra uffici. I poteri E necessario che lufficio sia dotato di poteri, e cio di situazioni giuridiche prel iminari conseguenti alla capacit ma precedenti alle situazioni giuridiche quali i diritti, di cui sono presupposti. La misura dei poteri attribuiti a ciascun uff icio denominata competenza. I poteri pertengono sempre ad uffici e sono, come le

funzioni, limitati e non modificabili dagli uffici stessi. Possono esservi uffi ci senza poteri, dotati di una quantit minima di iniziativa e istruttoria (uffici pubblici che esplicano la propria attivit solo allinterno della pubblica amminist razione). Disciplina legislativa Funzioni, uffici in senso stretto e poteri sono rigidamente e minuziosamente reg olati da leggi e da altri atti normativi. Ci che consente di distinguere lorganizz azione amministrativa pubblica da quella propria di un soggetto privato: ad esem pio, in una societ per azioni, di regola, solo lassemblea dei soci, il consiglio d i amministrazione e il suo presidente e il collegio sindacale sono regolati da n orme mentre la parte restante dellorganizzazione rimessa al potere organizzativo degli amministratori. Lo stretto rapporto esistente tra funzione e sua articolaz ione organizzativa fa si che, al variare di uno dei due elementi, dovrebbe varia re laltro. Se si passa, come in Italia, per effetto di una norma costituzionale, dalla funzione di offesa a quella di difesa militare, il relativo ufficio, il Mi nistero della guerra, deve non solo cambiare nome, ma anche struttura. Molta par te dellorganizzazione amministrativa italiana disfunzionale proprio perch la funzi oni vengono ritenute variabili indipendenti, per cui, al loro variare, non vengo no modificate le strutture amministrative. Limputazione Lufficio centro di attivit ma pu essere anche strumento di imputazione nel senso di attribuire la sua attivit, in tutto o in parte, o gli effetti di essa, o ambedue , ad altri uffici. Tra gli uffici ai quali imputata lattivit di altri uffici, ve n e sono alcuni che vengono chiamati persone giuridiche pubbliche (o enti pubblici ) per una loro maggiore attitudine a prestarsi allimputazione di attivit di altri uffici. Classificazione degli uffici pubblici. Uffici necessari e non necessari In relazione alla loro esistenza, gli uffici si distinguono in necessari e non n ecessari. Ricorrono i primi quando una norma stabilisca che un ministero o un en te o altro organismo debba avere un consiglio di amministrazione, un direttore g enerale ecc.. Se invece, la potest di istituire un ufficio lasciata allapparato am ministrativo stesso, che pu crearlo o no, si in presenza di uffici non necessari. Non bisogna confondere questa distinzione con quella, pi ampia, tra uffici priva ti di amministrazioni pubbliche e uffici pubblici di amministrazioni pubbliche. Uffici ordinari e straordinari In relazione alla durata in ordinari e straordinari (o speciali). I primi sono i stituiti senza un termine e sono quindi permanenti; i secondi sono invece istitu iti per un tempo determinato. Negli ordinamenti moderni regola che uffici non ab biano termine di scadenza. Allo stesso genere appartengono le amministrazioni pe r obiettivi o di scopo (o amministrazioni di missione, secondo la terminologia f rancese) che dovrebbero cessare di esistere una volta raggiunto lo scopo per il quale furono istituite. Uffici centrali, periferici e locali In relazione allarea in cui operano gli uffici di distinguono in centrali, perife rici, locali e misti. Sono uffici centrali i ministeri statali posti a Roma, che curano interessi nazionali. Sono periferici gli uffici dipendenti da uffici cen trali ma posti in periferia. Sono locali gli uffici di amministrazioni autonome posti in periferia; sono misti gli uffici che hanno sede centrale ma in cui sono rappresentati interessi di uffici centrali e locali. Da notare che la citt in cu i posto lufficio pu anche non essere rilevante mentre lo sempre larea degli interes si che esso cura. Gli uffici periferici e quelli locali hanno dimensioni molto varie. Vi sono uffi ci periferici di dimensione ultraregionale, regionale, provinciale, subprovincia le, ma anche uffici di dimensioni anomale e variabili. Le dimensioni territorial i degli uffici periferici e locali possono non coincidere. La maggior parte dei

ministeri ha doppia, tripla, spesso quadrupla organizzazione scalare su pi livell i. Gli uffici locali di base sono Regioni, Province e Comuni. Uffici semplici e complessi In relazione alla loro struttura gli uffici pubblici si distinguono in semplici e complessi (se sono composti al loro interno di pi uffici). Un ministero un uffi cio complesso (composto di direzioni generali, divisioni ecc.). Meri uffici e uffici entificati In relazione alla loro natura giuridica gli uffici si distinguono in meri uffici e uffici entificati. La divisione di un ministero un mero ufficio. Gli uffici e ntificati sono tutti di struttura complessa perch composti a loro volta di pi uffi ci. Gli enti pubblici possono avere aree dazione diverse. Sono nazionali quelli che o perano su tutto il territorio. Discorso diverso per gli enti regionali e locali (Province e Comuni) che sono enti a dimensione territorialmente circoscritta. Ci vuol dire che essi possono svolgere i loro compiti (finali) solo nellarea assegna ta. Ma a scopi strumentali possono operare anche al di fuori di essa. Uffici monocratici e collegiali In relazione alla loro composizione, gli uffici pubblici si distinguono in monoc ratici (se ne titolare una sola persona fisica) e collegiali (se ne titolare un collegio); gli uffici collegiali possono essere a loro volta rappresentativi, se il titolare scelto mediante elezione popolare, oppure a seguito di segnalazione di associazioni private ecc.. I collegi si distinguono in imperfetti se non pos sono discutere, ma solo esprimere la loro volont (collegi elettorali) e perfetti, se possono fare entrambe le cose; in collegi di ponderazione o reali, se loro c ompito di raggiungere una pi accurata decisione e di composizione o virtuali, se loro compito di risolvere conflitti o, pi in generale, di consentire la composizi one di interessi eterogenei. Altre classificazioni In relazione ai compiti, gli uffici sono definiti di amministrazione attiva (in quanto svolgono i compiti finali dellamministrazione), deliberativi (se hanno pot eri di decisione), consultivi (quando hanno poteri istruttori), esecutivi, di co ntrollo, principali (o primari), strumentali (o sussidiari o complementari o sec ondari). In relazione agli effetti della loro attivit gli uffici pubblici si distinguono i n esterni (se operano in rapporti giuridici esterni) e interni (se esauriscono l a loro rilevanza allinterno dellamministrazione). Rapporti tra uffici pubblici I rapporti tra uffici possono essere determinati sulla base della rispettiva pos izione organizzativa, oppure, di frequente, in relazione alle funzioni svolte, i n quanto gli uffici sono funzioni articolate in organi. Rapporti di subordinazione Nei rapporti di subordinazione, lufficio sottoordinato sottoposto, in misura dive rsa, a poteri dellufficio sopraordinato. Rientrano tra i rapporti di subordinazio ne la gerarchia, la direzione, il controllo e la delegazione. Non ha autonomia g iuridica la forma del coordinamento (effetto di fatto raggiunto da atti di direz ione, o di controllo, o di altre forme organizzative). Tra uffici pubblici posso no esservi accordi e convenzioni; questi sono puntuali in quanto possono esaurir e i loro effetti in breve tempo mentre i rapporti di subordinazione (e altri) ha nno carattere di continuit e stabilit. Gerarchia La gerarchia la forma estrema di subordinazione, perch lufficio sottoordinato sott oposto a poteri di comando (mediante ordini), di indirizzo, (mediante istruzioni ), di controllo (vigilanza, annullamento e riforma di atti) dellufficio sopraordi

nato, che pu delegargli propri compiti e persino giungere a sostituirsi allufficio sottoordinato. Lufficio sopraordinato poi, dirime anche i conflitti tra uffici s ottoordinati. Avocazione: trasferimento di compiti da autorit inferiore ad autorit superiore. Il rapporto di gerarchia oggi limitato ad alcune amministrazioni (come quella mi litare). Mentre nellordinamento civile la sopraordinazione sempre limitata allappa rato di appartenenza (ad esempio Ragioneria generale-ragionerie centrali), nellor dinamento militare la gerarchia ha carattere generale. Direzione La direzione il rapporto secondo il quale un ufficio d indirizzi (o direttive, ch e la stessa cosa) ad un altro ufficio, si informa circa la sua attivit e verifica lattuazione degli indirizzi stessi. Il titolare dellufficio sopraordinato sceglie il titolare dellufficio sottoordinato. Nel rapporto di direzione lufficio sottoor dinato in rapporto di strumentalit rispetto a quello sopraordinato per cui specia lmente quando lufficio subordinato entificato il rapporto di direzione viene chia mato di strumentalit. Circa il cosa distingua un atto di indirizzo da un ordine c c hi ha notato che il contenuto o oggetto a definire lindirizzo nel senso che quest o si limita ad indicare i fini, lasciando al destinatario dellindirizzo di determ inare i mezzi; altri hanno invece sostenuto che sono gli effetti a caratterizzar e lindirizzo in quanto esso non vincola il destinatario il quale sarebbe tenuto s olo a motivare il suo comportamento eventualmente diverso. Altri ancora hanno af fermato che lindirizzo generale lasciando al destinatario ampio margine di azione . Controllo Il controllo un rapporto nel quale unautorit sopraordinata verifica la conformit de lla condotta a di un atto dellautorit sottoordinata a regole preesistenti e, al te rmine di tale verifica, adotta una misura (approvazione, annullamento, ecc.). Il controllo pu avere ad oggetto atti singoli dellufficio o lattivit complessiva, i ri sultati o linsieme di questi elementi. Pu essere interno o esterno a seconda del s oggetto che lo pone in essere, dellambito del controllo (legittimit o merito), del la sua collocazione nel procedimento (preventivo o successivo), della sua natura (contabile o riscontro, amministrativo, ecc.). Il controllo suesposto un contro llo di conformazione nel senso che mira ad assicurare la conformit della condotta concreta dellamministrazione pubblica allo schema normativo. Accanto ad esso va emergendo il controllo di integrazione, diretto ad assicurare la coerenza della condotta delle varie amministrazioni e il raggiungimento dei risultati ultimi de l sistema. Appartengono a tale tipo di controllo gli obblighi di informazione, c he danno luogo al controllo-conoscenza. Delega Nella delega (o delegazione) lufficio sopraordinato (delegante) trasferisce alluff icio sottoordinato (delegato) propri compiti, oltre ad esercitare poteri di indi rizzo e di controllo sullattivit delegata. Lattivit delegata si imputa interamente a l delegato mentre il delegante pu solo controllarla ed indirizzarla (oltre ad ann ullare la delega e a svolgere direttamente la relativa attivit). La delegazione i stituto presente anche in rapporti diversi dalla subordinazione. Rapporti di equiordinazione Sono in rapporto di parit uffici con i medesimi poteri, normalmente appartenenti ad uno stesso apparato (o ufficio complesso) ma agenti in ordine a materie diver se. Sono in rapporto di primazia due o pi uffici in posizione paritaria, ma di cui un o nella posizione di primus inter pares (il Presidente di un Collegio ha gli ste ssi poteri degli altri membri ma in pi ne ha alcuni strumentali). Rapporti di indipendenza. Autonomia In primo luogo va chiarito che tra uffici pubblici di uno stesso ordinamento vi una indipendenza relativa e non assoluta; poi che tale indipendenza pu essere pol

itico-amministrativa, normativa, organizzativa, finanziaria, di bilancio e conta bile. Autonomia politico amministrativa Con lespressione Autonomia politico amministrativa si indica la capacit di alcuni uffici di darsi un indirizzo politicoamministrativo diverso da quello governativ o centrale. Solo gli enti rappresentativi di collettivit (Regioni, Province, Comu ni) ne sono dotati. Autogoverno Dallautonomia politico amministrativa bisogna distinguere lautogoverno, il decentr amento e la deconcentrazione. Nellautogoverno, esistito storicamente solo in Ingh ilterra fino al 1930 lente non solo dotato, perch rappresentativo, di autonomia, m a attributario anche di tutte le funzioni pubbliche (esclusi difesa e rapporti c on lestero) sul proprio territorio (self-government, dalla porta di casa). Decentramento e deconcentrazione La figura del decentramento rappresenta invece qualcosa di meno dellautonomia per ch consiste nella devoluzione di funzioni prima esercitate da pubblici uffici cen trali a uffici locali. Solo che tale decentramento pu avvenire anche senza dotare gli uffici destinatari delle funzioni di autonomia come accaduto in Italia dura nte il fascismo tra Governo e Comuni e Province. Prima in Francia poi in Italia si introdotta la deconcentrazione per indicare il trasferimento di funzioni da uffici centrali a uffici periferici, dipendenti da l centro. Cos sempre il governo centrale che decide, ma non al centro, bens sul lu ogo (stesso martello, manico accorciato). Forma ancora minore di deconcentrazion e attribuire a uffici statali periferici e quindi dipendenti dal centro, compiti meramente esecutivi o comportanti esercizio di potere discrezionale minimo, con sistenti in atti o fasi di procedimenti la cui decisione poi presa da uffici cen trali. Diverse specie di autonomia Lautonomia normativa consiste nella potest di alcuni uffici di emanare veri e prop ri atti normativi. Accanto ad essa, in passato, si collocava lautarchia (potest di emanare atti equiparati, quanto agli effetti, agli atti amministrativi dello St ato). Lautonomia organizzativa o statutaria consiste nella potest di un ufficio o comple sso di uffici di darsi una propria organizzazione con statuto (peraltro, facolt d i proposta con adozione poi dellautorit controllante). In questo caso la legge non si estende allordinamento interno dellufficio che lo pu regolare con proprio atto. Lautonomia organizzativa di regola molto limitata. Legge per lo pi regola uffici maggiori di un ente lasciando a questi il compito di ordinare quelli minori. Vi poi una potest c.d. regolamentare che si esplica nelladozione di 4 tipi di rego lamenti detti organici, del personale, di contabilit e di servizio, che solo in q ualche caso per sono regolamenti in senso proprio (cio nel senso di fonte del diri tto). Lautonomia finanziaria consiste nella disponibilit di entrate proprie, cio proventi da imposte proprie o da quote di tributi di altri enti. Viene considerata misur a delleffettivit dellautonomia politica. Lautonomia contabile e di bilancio consiste nella sottrazione alla disciplina del la contabilit di Stato e nella potest di formare il bilancio, spesso secondo un mo dello determinato con legge, ma con libert di determinarne le poste. Altri rapporti tra uffici Vi sono rapporti che possono dirsi composti, come quello di c.d. codipendenza, i n cui un ufficio organizzativamente dipendente da un altro ufficio ma funzionalm ente opera anche sotto il comando di un terzo ufficio. Principi e criteri dellorganizzazione Lorganizzazione amministrativa italiana retta da numerosi principi e criteri il p

rimo dei quali quello di sussidiariet disposto dallart. 3b del Trattato sullUnione europea. Esso prevede che listituzione superiore intervenga se e soltanto nella m isura in cui gli obiettivi della azione prevista non possano essere sufficientem ente realizzati da istituzioni poste in un ambito pi ristretto e di livello infer iore realizzabili meglio dallistituzione superiore. Altri criteri e principi: fun zionalit rispetto ai compiti e ai programmi di attivit, nel perseguimento degli ob iettivi di efficienza, efficacia ed economicit; ampia flessibilit; collegamento at tivit uffici adeguandosi al dovere di comunicazione interna ed esterna; garanzia imparzialit e trasparenza azione amministrativa; armonizzazione degli orari di se rvizio e di apertura degli uffici tenuto conto delle esigenze dellutenza e degli orari delle altre amministrazioni comunitarie. Organizzazione amministrativa statale. Caratteristiche dellorganizzazione ministe riale Lorganizzazione ministeriale non ha un proprio vertice ma lo mutua dal governo. I dentit, in estensione e forza, dei poteri del ministro e dei ministeri. Il minist ero un corpo unitario ordinato per settori corrispondenti a materie, ma principa lmente ordinato secondo una logica divisionale di uffici di maggiore ampiezza ri partiti in uffici di ampiezza minore, estendentisi dal centro alla periferia. Tu tti i ministeri hanno uno o pi organi collegiali consultivi. La Presidenza del Consiglio dei Ministri La Presidenza del Consiglio dei Ministri ordinata dal decreto legislativo n. 303 del 30 luglio 1999. Variet organizzative dei ministeri Pur prevalenti i caratteri suesposti dellorganizzazione ministeriale, ciascuno di essi ha subito numerose eccezioni. Oltre al fatto che lunione tra politica e amm inistrazione al vertice pu realizzarsi in modi diversi, nel 1993 stato introdotto il principio per il quale gli organi di governo definiscono gli obiettivi e i p rogrammi da attuare e verificano la rispondenza dei risultati della gestione amm inistrativa alle direttive generali impartite, mentre ai dirigenti spetta la ges tione amministrativa. Compiti e poteri del ministro e del ministero poi, in nume rosi casi non corrispondono. Agenzie Allinterno dei ministeri o alle loro dirette dipendenze, vi erano in passato ammi nistrazioni e aziende definite autonome, figure ibride composte da organi dotati di ordinamenti speciali o derogatori; queste sono state tutte trasformate in S. p.a. o in enti pubblici. Una figura giuridica soggettiva che di recente notevole sviluppo invece Agenzia, definita struttura che svolge attivit a carattere tecni co-operativo di interesse nazionale al servizio delle amministrazioni pubbliche. LAgenzia ha propri organi (direttore e comitato direttivo composto da dirigenti dellagenzia), propri bilancio e regolamento di contabilit, potest di autoorganizzaz ione. E sottoposta ai poteri di indirizzo e alla vigilanza di un ministro, che ap prova programmi di attivit, organizzazione interna, bilanci e rendiconti dellagenz ia, e accerta, anche mediante ispezioni, losservanza delle prescrizioni impartite . Svolge lattivit sulla base di convenzioni e di contratti con i ministeri compete nti: in questi atti sono stabiliti gli obiettivi e i risultati, i finanziamenti assegnati e le modalit di verifica dei risultati di gestione. Lordinamento delle A genzie non uniforme. Autorit indipendenti Sviluppatasi nell800 per i maggiori organi consultivi e giurisdizionali (Consigli o di Stato e Corte dei conti), la figura dellamministrazione indipendente ha avut o ovunque un notevole sviluppo. Le amministrazioni indipendenti, originarie dellI nghilterra vittoriana ma sviluppatesi pi che altrove negli Stati Uniti, sono per lo pi senza personalit giuridica e non subordinate allesecutivo, essendo dotate di gradi diversi di autonomia. Le amministrazioni indipendenti sono apparati statal

i ma non governativi. Caratteristiche comuni ma non uniformi. Compiti, uffici, p ersonale proprio. Operano di regola al centro e sono estranee al rapporto centro -periferia. Titolari degli uffici di vertice o non sono scelti dal governo o se scelti dal governo debbono possedere particolari requisiti di professionalit ed i ndipendenza. Per essi rigide incompatibilit e garanzie di durata nella carica. So no amministrazioni indipendenti nellordinamento italiano, tra gli altri, Consigli o di Stato e Corte dei conti. Definiti organi ausiliari (ma non del governo) con indipendenza assicurata dalla Costituzione. Il Consiglio di Stato organo di con sulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nellamministrazione. La Corte dei Conti organo di controllo della gestione della pubblica amministra zione ed organo di giustizia contabile e in materia di pensioni. Il Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa (per il Consiglio di Stato e per i TA R) e il Consiglio di Presidenza (per la Corte dei conti), svolgono funzioni di g aranzia dellindipendenza dei 2 organi, non dissimili per da quelle svolte per lord ine giudiziario dal CSM. Con loro parere personale promosso, destinato ad una se de, sottoposto a procedimento disciplinare. Gli enti pubblici nazionali Gli enti pubblici, il cui fiorire in Italia si registra tra il secondo ed il qua rto decennio del XX secolo, costituiscono una nozione gi in crisi negli anni 40 i n Italia. . Ente pubblico, per autore, istituto proteiforme e neppure un istitut o ma la somma di un insieme di istituti. Storia della nozione Codice civile napoleonico gi conteneva termine ente pubblico ma non con la nozion e poi intesa. Indicava infatti sia persone giuridiche di diritto pubblico sia pe rsone giuridiche di diritto privato che beneficiassero a causa della loro attivi t di vantaggi pubblici o che fossero sottoposti a controlli. Concetto and precisan dosi molto lentamente dopo il 1856 in Francia e a partire dal XX secolo in Itali a. Definiti nel tempo anche fondazioni. Criterio della personalit giuridica non u tile per distinguerli. In sostanza concetto difficilmente identificabile e per q uesto ben presto inutilizzato. Tipi principali di enti pubblici Istituti di Stato sono amministrazioni con propri organi, i cui membri sono scel ti dal governo, con proprio bilancio, ma finanziati dal Tesoro, sottoposti a con trolli ministeriali e caratterizzati dalla circostanza di svolgere funzioni esse nziali dei poteri pubblici. I.S.T.A.T. 1926. Agenzia per la rappresentanza negoz iale delle pubbliche amministrazioni A.R.A.N. 1994. Sono enti di servizio quelli che erogano a privati servizi finanziati con risors e fiscali o parafiscali (I.N.P.S., Listituto nazionale di previdenza per i dipend enti dellamministrazione pubblica I.N.P.D.A.P., LIstituto nazionale per lassicurazi one contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali I.N.A.I.L., tutt i disciplinati da norme del 1994). Gli enti c.d. parastatali sono classificati i n7 categorie. Enti pubblici imprenditoriali (o enti pubblici economici) sono que lli esercenti imprese. Di enti pubblici economici o imprenditoriali esistevano p i specie; ad esempio enti nazionalizzati e enti pubblici di gestione. La maggior parte di questi stata trasformata allinizio degli anni 90 in societ private per az ioni in pubblico comando. Il maggiore ente pubblico economico esistente la Cassa depositi e prestiti, prima azienda autonoma del ministero del tesoro. Vi sono e nti fondazione nei quali prevale lelemento patrimoniale (I.N.P.S.); enti associaz ione, enti pubblici associativi volontari (Automobile Club provinciale, enti pub blici costituiti da persone giuridiche private (Comitato olimpico nazionale ital iano C.O.N.I.), ecc.. Organizzazione degli enti pubblici Il modello iniziale fu quello societario: una assemblea di soci o partecipanti ( negli enti associativi), un consiglio di amministrazione, spesso un comitato ese cutivo, un presidente, un collegio sindacale o dei revisori. Poi grandissimo num ero di varianti.

Assenza di elementi comuni delle diverse figure Quando si sia riconosciuto che un ente pubblico, non se ne sono chiariti le funz ioni rispetto alle altre funzioni pubbliche, i rapporti con lapparato ministerial e e quelli con le collettivit amministrate, i modi di finanziamento, la struttura , lorganizzazione, ecc.. Un istituto giuridico tale quando il riassunto di una no rmativa; questo non il caso dellistituto ente pubblico. Unica norma allapparenza g enerale quella contenuta nella legge n. 70 del 20 marzo 1975 per la quale nessun nuovo ente pubblico pu essere istituito o riconosciuto se non per legge. Peraltr o la disposizione vale per i soli enti ai quali si estende la legge (indicati ne llart. 1). Larticolazione periferica dellamministrazione centrale Lamministrazione statale periferica costituita da uffici posti in periferia ma di pendenti dal centro (in particolare, dai ministeri). Variet di articolazioni periferiche del centro C da chiedersi innanzitutto perch esista unarticolazione territoriale dellamministraz ione centrale. Questa corrisponde ad una tradizione che ha trovato il suo culmin e nellorganizzazione napoleonica e tuttora esiste in Francia; anche in Inghilterr a le field administrations sono numerose. In Germania, salvo eccezioni, lamminist razione territoriale non federale ma di Regioni, Comuni o di loro associazioni. Cos come negli Stati Uniti anche se di recente i compiti crescenti del governo fe derale lhanno spinto ad istituire alcuni uffici fuori dalla capitale ma dipendent i dallesecutivo federale. Gli uffici periferici dellamministrazione italiana Pur essendo simile a quella francese nellimpianto, larticolazione territoriale ita liana degli uffici centrali se ne differenzia nel disegno. In quella francese in fatti, pur essendovi uffici specializzati per settori, questi dipendono dal cent ro attraverso il Commissario della Repubblica (lex Prefetto) che ne coordina lazio ne. In Italia vi sono tante linee verticali di dipendenza quanti sono gli uffici periferici, da un lato, e quelli centrali, da cui i primi dipendono, dallaltro. In Francia il Commissario della Repubblica davvero il rappresentante del governo nella Provincia (e nella Regione); in Italia il Prefetto lo solo sulla carta. C he debbano esserci uffici periferici previsto dalla Costituzione. Un tentativo d i coordinamento tra uffici centrali e periferici quello affidato al Comitato pro vinciale della pubblica amministrazione. Questo presieduto dal Prefetto e compos to dai responsabili degli uffici decentrati delle amministrazioni statali, compr ese quelle dette ad ordinamento autonomo e degli enti pubblici non territoriali aventi sede nella Provincia. Il Comitato deve assicurare il buon andamento, limpa rzialit e lefficienza dellazione amministrativa, nonch il coordinamento delle attivi t statali in ambito provinciale. Il Comitato d direttive e provvede a ispezioni e verifiche, quando ravvisi lesistenza di carenze, inefficienze o disservizi. Il Pr efetto vigila sullesecuzione delle sue deliberazioni. Lamministrazione locale Lamministrazione locale, detta anche, ma impropriamente, territoriale, costituita da apparati stabiliti in aree determinate, di ampiezza molto diversa, ordinati per lo pi in modo uniforme, operanti a funzioni indivise con il centro, ma a diff erenza dagli uffici periferici statali, governati da corpi, direttamente o indir ettamente elettivi. Questo tipo di amministrazione stato, fino alla met del secol o, chiamato indiretta, nel senso che gli uffici collocati in periferia erano con siderati di amministrazione diretta, se propri dello Stato, di amministrazione i ndiretta o autarchici, se di enti locali. Ragioni dellamministrazione locale e della elettivit dei suoi vertici Alla domanda relativa ai motivi del numero e del taglio dellamministrazione local e, si pu rispondere semplicemente, che entit di quelle dimensioni e in quel numero erano preesistenti allunificazione e che lordinamento unitario si limitato a rico

noscerle. La Carta europea dellautonomia locale, la legge sulle autonomie del 1990 e le leg gi successive sui sistemi elettorali locali La Carta europea dellautonomia locale firmata a Strasburgo il 15 ottobre 1985 def inisce come autonomia locale il diritto e la capacit effettiva, per le collettivi t statali, di regolamentare ed amministrare nellambito della legge, sotto la propr ia responsabilit e a favore delle popolazioni, una parte importante di affari pub blici. Stabilisce il principio dellelettivit. Introduce il principio di sussidiari et secondo il quale lesercizio delle responsabilit pubbliche deve, in linea di mass ima, incombere sulle autorit pi vicine ai cittadini. Stabilisce che le competenze affidate alle collettivit locali devono, di regola, essere complete ed integrali (pur rinviando poi alla legge). Tutela i limiti territoriali delle amministrazio ni locali. Sancisce la loro autonomia organizzativa. Fissa limiti ai controlli. Introduce il principio della autonomia finanziaria degli enti locali. Stabilisce che gli enti locali hanno diritto di associarsi per collaborare. Le amministrazioni composte In Germania i Laender operano su tutte le materie di spettanza del centro ma con attribuzioni esecutive, mentre il Bund ha le attribuzioni direttive. In Italia le attribuzioni centrali e periferiche sono ripartite in modo diverso, per cui v ariano di materia in materia e vi sono numerosi uffici ministeriali periferici. La collaborazione tra amministrazioni Come pu essere stabilito un ordine, o almeno la collaborazione tra le amministraz ioni? Con leggi cornice, indirizzo e coordinamento, intese, assensi, pareri, ecc .. Ma vi sono metodi pi stabili per raggiungere lo stesso obiettivo, metodi non p rocedimentali, ma che danno luogo ad istituzioni composte. Si tratta di organism i con compiti molto diversi, di programmazione, di indirizzo, di ripartizione di risorse finanziarie, talora persino con compiti di gestione. Caratteristiche pr incipali delle amministrazioni composte: 1) si tratta di amministrazioni nelle quali concorrono amministrazioni sepa rate, ma contitolari di funzioni o di parte di funzioni, che esse conferiscono i n unamministrazione comune, alla quale contribuiscono anche organizzativamente, c on personale, finanziamento, ecc.. 2) Non sono ordinabili, n collocabili in una scala o gerarchia, del tipo cen tro-periferia. Sono costituite integrando, in forma associativa, elementi o part i di amministrazioni centrali e locali, ma non in funzione del centro n della per iferia, quanto in funzione della collettivit servita (sono dette amministrazioni adspote). 3) Lappartenenza soggettiva passa in secondo piano, in quanto i soggetti fan no parte dellorganizzazione, non viceversa. 4) Nei collegi di queste amministrazioni sono presenti sia funzionari polit ici o non professionali, sia amministratori impiegati. 5) Infine, in relazione allo sviluppo assunto, lattivit propria dellamministra zione composta esternata direttamente da essa o da una delle amministrazioni che ne fanno parte. Tipi di organizzazioni composte Vi sono pi tipi di amministrazioni composte. Quelle con sviluppo pi embrionale si limitano a svolgere una funzione compositiva e preliminare alla erogazione di se rvizi o gestione amministrativa vera e propria e constano di poco pi di un organo misto, a composizione associativa; quelle con sviluppo maggiore hanno un alto g rado di complessit Lamministrazione pubblica in forma privata Lamministrazione pubblica in forma privata si andata diffondendo di recente per m otivi molto diversi, ma che possono tutti collegarsi alla funzione da svolgere, costituita per lo pi dalla gestione di imprese.

Tipi di amministrazioni pubbliche in forma privata 1) Amministrazioni pubbliche, per lo pi in forma di enti, nei quali solo il vertice dellapparato adotta moduli organizzativi e regole funzionali di ordine pu bblicistico, la restante parte essendo invece retta dal diritto privato (caso pi ricorrente gli enti pubblici economici). 2) Amministrazioni ordinate in forma di societ per azioni, previste e regola te da legge, e quindi, necessarie, per le quali la legge stessa detta i principi organizzativi essenziali. La differenza questo tipo e quello precedente sta nel fatto che mentre nel primo il soggetto pubblico, ma opera poi secondo il diritto privato, qui il soggetto privato, ma retto anche da norme che estendono ad esso principi pubblicistici (o derogano, in senso pubblicistico, alle norme del codice civile). Inoltre, nel p rimo caso, il rapporto tra amministrazioni ministeriali o statali e il soggetto pubblico di quelli propri del diritto pubblico (nomina degli amministratori e co ntrolli). 3) Un terzo tipo di amministrazione pubblica in forma privata costituito da associazioni, fondazioni o consorzi, anche essi previsti e regolati da legge, e quindi necessari. Il Formez, Centro di formazione studi, ora regolato dal decre to legislativo 30 luglio 1999 n. 285, un esempio di associazione riconosciuta da lla legge, che attribuisce ad essa personalit giuridica di diritto privato. Amministrazioni private per lesercizio di funzioni pubbliche Si distinguono dallamministrazione pubblica in forma privata, le amministrazioni private per lesercizio di funzioni pubbliche e le amministrazioni private in pubb lico comando. Il primo tipo costituito da enti privati necessari, chiamati a svo lgere compiti pubblici. Il decreto legislativo 30 giugno 1994, n. 509, ha trasfo rmato questi enti da pubblici in privati. Amministrazioni private in pubblico comando Vi sono poi amministrazioni private in pubblico comando. Queste sono costituite da societ per azioni di diritto comune, nelle quali amministrazioni pubbliche han no partecipazioni azionarie. Non solo la societ privata ma anche la relazione giu ridica che viene a stabilirsi tra amministrazione pubblica e societ quella regola ta dal codice civile, della partecipazione azionaria. La forma privata ancora pi accentuata quando lamministrazione che partecipa un ente pubblico economico. I privati in funzione dellamministrazione Le amministrazioni pubbliche si avvalgono continuamente di privati; vi sono casi per nei quali la collaborazione di privati nello svolgimento di funzioni amminis trative acquista carattere di continuit (specialmente negli Stati Uniti e in Fran cia). Lausiliariet In Italia le amministrazioni pubbliche, o valendosi di atti autoritativi (provve dimento di concessione) o ricorrendo a contratti, hanno fatto ampio ricorso a pr ivati. Il fenomeno prende il nome di esercizio privato di funzioni pubbliche. In questa figura sono incluse sia attivit non continuative come quella per esempio dellavvocato che autentica firme altrui, sia attivit come quella del notaio, che s volge professionalmente, ma sotto stretto controllo pubblico, unattivit importante come quella costitutiva di certezza pubblica. Con le concessioni di opera e di servizio invece, lamministrazione pubblica si sp oglia dei suoi compiti, affidandoli a privati e, cos facendo, sposta la linea di confine pubblico-privato, privatizzando attivit prima pubbliche. Concessioni di servizio Nellambito dei diversi rapporti che possono stabilirsi tra unamministrazione pubbl ica e organismi privati il primo di questi rapporti quello della concessione di servizio da parte di una pubblica amministrazione. E unipotesi nella quale il serv

izio pu essere della pubblica amministrazione o non esserlo (servizio pubblico in senso soggettivo o in senso oggettivo). La pubblica amministrazione laffida ad u n privato. Si combinano linteresse (pubblicistico) del perseguimento del fine pub blico e quello (privatistico) di ottenerne un guadagno. Il rapporto regolato dal latto di concessione. Questo affida il servizio e indica gli obblighi del concess ionario: svolgere il servizio, organizzarlo ed apportarvi i mezzi necessari, ass umere i rapporti obbligatori connessi, sottostare a controlli del concedente. A sua volta questultimo prevede e conferisce la remunerazione del servizio, pu revoc are e sospendere la concessione, ha poteri di direzione, ispettivi e ordinatori. A seconda delle diverse discipline di specie, al concedente sono imputati solo i risultati o anche gli atti posti in essere dal concessionario. Invece, gli ill eciti civili, contrattuali ed extracontrattuali, essendo propri dellarea privatis tica, sono imputati al concessionario. Contratti di servizio Nellambito dei diversi rapporti che possono stabilirsi tra unamministrazione pubbl ica e organismi privati un secondo tipo di questi rapporti quello del contratto di servizio (detto anche, ma con denominazione errata, appalto di servizio), e c io di esercizio di attivit di interesse pubblico in forma indiretta, mediante cont ratto. La pubblica amministrazione pu decidere di non organizzare un ufficio prop rio per svolgere un servizio e di avvalersi di unorganizzazione esterna. Questa s i impegna a svolgere unattivit nellinteresse pubblico, ma a condizioni che soddisfi no anche linteresse privato dellassuntore del servizio. Mentre per, nel caso della concessione del servizio, lattivit oggetto dellaffidamento servizio pubblico, nel c aso del contratto unattivit privata, di cui lamministrazione occasionalmente si d ca rico, facendola cos, diventare attivit privata di interesse pubblico. Le 2 figure non presentano poi diversit notevoli quanto allassetto concreto dei rapporti tra i contraenti. Gli ausili finanziari pubblici Gli ausili finanziari pubblici vanno tenuti separati da quelli finanziari pubbli ci a privati per lo svolgimento di attivit private per le quali lautorit pubblica h a un interesse allo svolgimento. In questo caso infatti non vi n una concessione di servizio (perch lattivit non costituisce servizio pubblico) n un contratto (perch non c un accordo, anche se latto di concessione fondato su una domanda del privato, per cui se ne conosce il consenso). Di conseguenza, pi che loggetto dellattivit, ne sono determinati i fini. E non determinato un corrispettivo, bens il finanziamen to di una percentuale delle spese previste. Il privato tenuto al rispetto delle finalit. Rapporti tra amministrazione ausiliata e privato ausiliare In tutti questi casi, lausiliario resta ente privato, anche se svolge attivit per contro di amministrazioni pubbliche. Le 2 cose, lessere soggetto privato e lo svo lgere attivit di servizio pubblico o di pubblico interesse o di rilevanza pubblic istica quanto ai fini, non sono tra loro incompatibili. Non pare esservi limite allattribuzione di funzioni pubbliche a organismi privati . Questi possono svolgere anche funzioni autoritative. E frequente, specialmente per le attivit maggiormente appetite dai privati, ladozione di una procedura compe titiva di scelta dellausiliante. IL PERSONALE Variet di titolari degli uffici e loro rapporto Agli uffici di regola preposto un titolare, per lo pi una persona fisica. Un uffi cio infatti consta solo di funzioni organizzate e di poteri astratti e per opera re ha bisogno di persone fisiche. Agli uffici possono essere preposti pi specie d i titolari. Innanzitutto, singole persone fisiche, che a loro volta si distinguo no a seconda che svolgano la loro attivit a titolo professionale, non professiona le e onorario, non professionale e volontario. In secondo luogo, insiemi di pers one fisiche, detti collegi. Ma gli uffici possono valersi anche delle prestazion

i di personale di altri uffici. Ci accade quando titolari di uffici sono persone giuridiche, uffici o organi di persone giuridiche e imprese (private e pubbliche ). Principi comuni ai titolari di uffici Vi sono 5 principi, tutti riguardanti il rapporto tra ufficio e suo titolare (de tto rapporto dufficio perch riguarda lesercizio della funzione) che reggono tutti i titolari di uffici: 1) Continuit, vicariet, reggenza, proroga. Tale norma stabilisce il principio che i titolari degli organi amministrativi svolgono le loro funzioni fino alla scadenza del termine di durata per essi previsti e che entro tale termine debbon o essere nominati i nuovi titolari. La norma prevede una proroga per non pi di 45 giorni e solo per compiere atti di ordinaria amministrazione, oppure urgenti e indifferibili. Decorso il termine i titolari decadono ed eventuali atti adottati successivamente sono nulli. La conseguenza che oggi non v pi prorogatio di fatto. 2) tadini biliti anche 3) Libert ed eguaglianza di accesso. Art. 51 della Costituzione: tutti i cit dei 2 sessi possono accedere agli uffici pubblici secondo i requisiti sta dalla legge. Norme nazionali derivate da norme europee consentono accesso a cittadini dellUnione. Disciplina ed onore. Giuramento, art. 54 della Costituzione.

4) Separazione tra interesse dellufficio e interesse del titolare. Nei paesi anglosassoni per assicurare la neutralit dei funzionari civili, ai dipendenti pu bblici vietato svolgere attivit politica a livello nazionale (limiti meno severi a livello locale) e presentare la propria candidatura al Parlamento. 5) Separazione tra patrimonio dellufficio e patrimonio del titolare.

Il 3, 4 e 5 principio sono ora rafforzati (ma solo per il personale dipendente) dal Codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni adott ato con decreto del Ministro della funzione pubblica 31 marzo 1994 sulla base de llart. 58 bis del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29, pi volte modificato. Il personale professionale. Il c.d. problema del pubblico impiego Il personale professionale costituisce la categoria pi vasta. Cos vasta da indurre spesso a identificare il personale pubblico con quello dipendente. Dopo molte i nterpretazioni ma senza eccessiva convinzione si giunti a definire pubblico il r apporto di lavoro con lente pubblico. Dagli anni 60 del XX secolo, prima informal mente, poi con successivi riconoscimenti normativi, fino alla norma base del 199 3, si affermata la contrattazione collettiva delle condizioni economiche e di la voro dei dipendenti pubblici. Lavoro privato e lavoro pubblico Lelemento distintivo del pubblico impiego starebbe nella circostanza che esso tro va la sua disciplina nella legge, piuttosto che nel contratto. In particolare, l a legge o altro atto normativo, disciplina unilateralmente la scelta delle perso ne, la preposizione allufficio (nomina), la subordinazione. E comunque da tenere p resente che quando lamministrazione assume un dipendente, non cura alcun interess e pubblico, ma cura linteresse proprio ad avere un servizio personale, in ordine al quale ha, pi precisamente, un interesse strumentale; e che non pu dirsi che il rapporto di lavoro pubblico diverso da quello privato perch la disciplina del pri mo non nella disponibilit delle parti mentre lo sarebbe il secondo. La disciplina del rapporto di lavoro subordinato. Evoluzione normativa In origine il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni stato consider ato rapporto dimpiego pubblico; si trattava di un rapporto bilaterale, disciplina to unilateralmente. Si riconobbe poi, che il dipendente pubblico aveva diritto a

d una tutela per non essere lasciato alla merc del governo e si apprest una legisl azione in funzione di garanzia (norme del 1908, 1923, 1957). Cos il rapporto bila terale venne tutelato unilateralmente. Lo Stato in qualche modo si sdoppiava; lo Stato ordinamento (la legge garantiva il dipendente pubblico nei confronti dell o Stato governo. Segu una terza fase (anni 30 del XX secolo) nella quale 2 settor i (dipendenti degli enti pubblici economici e delle aziende municipalizzate) ven nero aggregati allimpiego privato finendo per essere regolati dal codice civile e da una disciplina contrattuale e sottoposti al giudice ordinario. Nel secondo d opoguerra si cominci con la negoziazione informale delle condizioni economiche pe r passare poi al riconoscimento legislativo della negoziazione del trattamento e conomico. La disciplina del lavoro privatizzato La disciplina del lavoro privatizzato ha individuato subito categorie sottratte al nuovo regime, che restano disciplinate dalla legge: magistrati, avvocati ecc. ; la norma ha poi sottratto alla contrattazione e conservato alla legge la selez ione del personale pubblico, la libert di opinione e di professione dei dipendent i pubblici e il regime delle incompatibilit e del cumulo degli incarichi. La disc iplina del 1993 dunque diversa da quella del 1983 che prevedeva la divisione del la materia in 2 parti mentre adesso si parla di eccezioni per quanto concerne al cune categorie. La disciplina del 1993 pu essere riassunta in 6 punti principali, relativi ai tipi di contratto, alla loro estensione soggettiva, ai soggetti con traenti, alle procedure di contrattazione, agli effetti e al Giudice competente. La struttura della contrattazione collettiva in linea di principio rimessa allau tonomia delle parti contraenti; il decreto per prevede 3 tipi di contratto: gli a ccordi che definiscono i comparti o regolano istituti comuni a pi comparti; i con tratti nazionali di comparto, che possono regolare ogni aspetto del rapporto di lavoro che non sia ad essi espressamente sottratto dalla legge; i contratti inte grativi nelle materie e con i limiti stabiliti dai contratti collettivi nazional i, la cui violazione comporta la nullit delle clausole difformi contenute nei con tratti integrativi. La contrattazione si svolge tra una parte pubblica e la parte sindacale. Per le pubbliche amministrazioni lA.R.A.N. La procedura di negoziazione e stipulazione si conclude, prima della stipulazion e del contratto, con la certificazione, da parte della Corte dei conti, della at tendibilit dei costi quantificati e della loro compatibilit con gli strumenti di p rogrammazione e di bilancio. E vietata la contrattazione individuale migliorativa . Sono devolute al Giudice ordinario in funzione di Giudice del lavoro tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche ammi nistrazioni. Il decreto legislativo n. 29 del 1993, con i decreti che lhanno modi ficato, costituisce un importante passo avanti verso il diritto comune delle pub bliche amministrazioni. Per la prima volta viene riconosciuto che lo Stato parte , alla pari delle organizzazioni rappresentative dei dipendenti. Il pareggiament o tra lavoro pubblico e privato tale che non vi limite alla possibilit che un con tratto disciplini dipendenti pubblici e privati insieme, perch i comparti della c ontrattazione collettiva nazionale non sono riferiti pi alla pubblica amministraz ione, ma debbono riguardare solo settori omogenei o affini. La conseguenza di qu esto nuovo ordinamento del rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, avviato nel 1993 e perfezionato nel 1998, che lintera materia dellimpiego pubblico passa nellalveo del diritto civile, perch sia la disciplina sostanziale sia il su o Giudice sono di diritto civile. Il rapporto di lavoro subordinato La denominazione corrente del rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazion i quella di impiego pubblico di ruolo. Si tratta, per lautore, di una denominazio ne per pi versi errata. Non impiego perch comprende anche operai, non pubblico per le ragioni suesposte, il personale scelto in un mansionario generale. Organici, ruoli e aree Innanzitutto il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni dominato dag

li organici, dai ruoli e dalle aree. I primi sono piante o tabelle che, per ogni amministrazione, indicano il personale, distinguendolo per ruolo e grado e stab iliscono il numero dei posti. Lorganico indicato con atto regolamentare ed vincol ante. Senza la disponibilit di posti in organico, lamministrazione non pu assumere personale. Gli organici sono determinati per uffici. I ruoli invece, indicano ca tegorie chiuse di personale appartenente ad unamministrazione. Costituzione del rapporto La costituzione del rapporto di lavoro regolata dallart. 36 del decreto legislati vo n. 29 del 1993, dagli ordinamenti di settore e dal decreto del Presidente del la Repubblica 9 maggio 1994 n. 487. Gli organi deliberativi di ogni amministrazi one provvedono alla programmazione triennale del fabbisogno di personale. Per le amministrazioni statali il Consiglio dei ministri delibera trimestralmente il n umero delle assunzioni. Lassunzione avviene con contratto individuale di lavoro d opo una procedura selettiva di reclutamento, denominata concorso (sistema del me rit system contrapposto al political patronage). Gli illuministi francesi influe nzati anche dal sistema cinese degli esami per laccesso ai pubblici uffici, prepa rarono la strada alla Dichiarazione dei diritti delluomo e del cittadino nel 1789 , secondo la quale tutti i cittadini possono essere ammessi a tutti gli impieghi pubblici secondo le loro capacit e senza distinzione ulteriore. Da l il principio si diffuse ovunque e anche in Italia fu introdotto in alcune legislazioni preun itarie e poi in quella nazionale. Prestazioni Nella scienza del diritto amministrativo si distingue un rapporto dufficio da que llo di servizio dicendosi che il primo ha per oggetto lesercizio della funzione m entre il secondo le prestazioni della persona allamministrazione. Il primo dunque attiene allaspetto organizzativo mentre il secondo al rapporto di lavoro. Diritto allo sciopero dei dipendenti pubblici disciplina ad hoc quando questi es ercitino servizi pubblici essenziali. In questo caso limiti stabiliti direttamen te dalla legge e dai contratti collettivi di lavoro con definizione delle presta zioni indispensabili in rapporto agli altri diritti costituzionalmente garantiti . Carriera Non un diritto anche se viene spesso chiamato con questo termine, quello alla ca rriera. La contrattazione per il quadriennio 98-01 ha agevolato il passaggio dei dipendenti ai livelli superiori in 2 modi: con percorsi di qualificazione e di aggiornamento professionale con esame finale per il passaggio a posizione econom ica superiore della stessa area e con procedure selettive e corso concorso anche in deroga alle prescrizioni relative al titolo di studio, per il passaggio allar ea superiore. Il principio del merito, affermatosi nellaccesso, o non si affermat o o fortemente attenuato nella progressione c.d. di carriera. Modificazioni Le modificazioni del rapporto di lavoro sono: il comando, il collocamento fuori ruolo, il collocamento in aspettativa, il collocamento in disponibilit, il passag gio ad altra amministrazione o carriera, la sospensione cautelare e quella per e ffetto di condanna penale. Estinzione Di regola il rapporto di lavoro si estingue per dimissione, decadenza, dispensa dal servizio, collocamento a riposo. Con lestinzione del rapporto di lavoro nasce un diritto patrimoniale, quello al trattamento di quiescenza, consistente nella indennit di buona uscita e nella pensione. Organi di gestione Gli organi di amministrazione del personale sono di carattere generale e di cara ttere speciale.

Il rapporto di lavoro subordinato a termine. Limpiego pubblico a contratto A titolo di esempio il conservatore dei registri immobiliari poteva assumere cop isti e pagarli con i diritti di scritturato. La cosa si spiegava con la particol are posizione dei conservatori, la cui autonomia li ha fatti considerare assimil abili ai Giudici. Queste forme di lavoro vennero raggruppate sotto la denominazi one di impiego pubblico a contratto. Disciplina normativa del rapporto di lavoro a termine La scelta del dipendente avviene intuitu personae e il rapporto sorge con atti v ariamente denominati come chiamata, incarico, ecc.. Le prestazioni sono manuali, esecutive o tecniche. Il dipendente ha diritto a retribuzione e al trattamento previdenziale e ha anche aumenti retributivi, ma non una carriera. Lestinzione av viene per decorso del tempo; in particolari casi ammesso anche il licenziamento. Il personale non professionale: rapporti di mandato, di lavoro autonomo, di prestazione professionale Il personale non professionale, detto anche in passato, onorario perch non retrib uito, comprende coloro che prestano la propria opera senza vincolo di subordinaz ione a vario titolo, di mandato, di prestazione professionale, di lavoro autonom o. Larga parte del personale non professionale costituito da funzionari. Ma esso non dipendente, perch non ha un rapporto di lavoro subordinato, ma svolge tuttal pi e solo in alcuni casi, unattivit di collaborazione coordinata e continuativa. Un a particolare categoria di personale non professionale quella dei notai, che son o professionisti preposti ad un ufficio pubblico. Costituzione del rapporto La costituzione del rapporto del tutto diversa da quella del personale professio nale. Tra i modi con i quali costituirla lelezione diretta o indiretta, seguita d a proclamazione, di regola da parte dello stesso organo eletto; designazione per lo pi vincolante, da parte di un corpo o unassociazione privata, seguita dalla no mina da parte dellamministrazione pubblica controllante. Altro modo la nomina (ad esempio da parte del Governo). Un funzionario onorario infine pu essere tale anc he ratione officii per il fatto di essere titolare di altro ufficio: in tal caso si dice che esso fa parte di diritto dellorgano. A regolare questo genere di rapporto sono poste cause di ineleggibilit e incompat ibilit: le prime invalidano la preposizione o elezione mentre le seconde impongon o solo lobbligo di scegliere tra i 2 uffici incompatibili tra loro. Prestazioni delle parti Lattivit svolta senza vincoli di subordinazione; non esiste n configurabile carrier a. In origine non era previsto compenso. Estinzione del rapporto Lestinzione del rapporto retta dalle norme pi diverse. Vi sono casi in cui il rapp orto ha una durata determinata, casi nei quali esso pu rinnovarsi per uneguale dur ata per un infinito numero di volte e casi nei quali pu rinnovarsi per uneguale du rata per un numero limitato di volte (Presidenti degli Enti pubblici limite di 2 rielezioni, Governatore della Banca dItalia anche a vita). La dirigenza Una posizione particolare quella dei dirigenti categoria individuata dal decreto del Presidente della Repubblica n. 748 del 30 giugno 1972 per lo Stato. Il decreto legislativo n. 29 del 1993 dispone ora che i dirigenti siano ordinati in 2 fasce; nella prima sono inquadrati i dirigenti di uffici dirigenziali gene rali, nella seconda gli altri. Disciplina della dirigenza statale Laccesso alla qualifica di dirigente (seconda fascia) avviene a seguito di concor

so per esami. Alla prima fascia accedono i dirigenti della seconda che abbiano r icoperto incarichi di direzione di uffici dirigenziali generali per almeno 5 ann i con risultati positivi. Gli incarichi di direzione degli uffici sono conferiti a tempo determinato, per una durata non inferiore a 2 anni e non superiore a 7. Possono essere rinnovati e revocati. Possono, nel limite del 5%, essere conferi ti con contratto a tempo determinato ad estranei allamministrazione. Il dirigente di uffici dirigenziali generali ha 3 ordini di compiti: quelli funz ionali allattivit del ministro, quelli funzionali allufficio direzione generale, di regola, dei ministeri e quelli relativi a rapporti con organi consultivi e giur isdizionali. I dirigenti sono ora regolati anche essi da contratti collettivi. Da notare come in Inghilterra lalta amministrazione in grado di reclutare i migliori laureati d i Oxford e Cambridge. Il rapporto di lavoro con gli enti pubblici economici Rapporti di lavoro di stampo privatistico. Il personale non professionale e non volontario La pubblica amministrazione pu valersi anche di personale le cui prestazioni sono autoritativamente imposte (la prescrizione obbligatoria). LA FINANZA I mezzi dellazione amministrativa: dai beni alla finanza Per lungo tempo, per mezzi dellazione amministrativa si sono intesi, quasi esclus ivamente, i beni pubblici, in particolare quelli immobiliari. Pi tardi le entrate patrimoniali sono andate riducendosi (oggi rappresentano meno dello 0,5 del tot ale delle entrate). Quella moderna dunque una finanza da tributi, non una finanz a da patrimonio. Se tra i molti mezzi di cui si vale lamministrazione ce n uno che ha un posto determinante questo composto dalle risorse finanziarie, costituite a loro volta di beni, come il denaro. Le pubbliche amministrazioni centrali sono divenute i maggiori intermediari finanziari; basti dire che la quota della spesa pubblica sul reddito nazionale era nel 1910 del 15%, oggi circa del 50%. Il sistema finanziario pubblico. Accentramento delle entrate e decentramento delle spese La caratteristica principale del sistema finanziario pubblico italiano costituit a dallaccentramento delle entrate ed il decentramento della spesa (per lesattezza da un decentramento territoriale, a favore di Regioni, Province e Comuni e da un decentramento per servizi, a favore di enti pubblici nazionali). Quasi tutte le entrate tributarie sono percepite dagli uffici centrali e periferici dello Stat o ed affluiscono al Tesoro dello Stato. Le spese invece, oltre che dai ministeri e dagli uffici periferici da essi dipendenti, sono decise e poste in essere anc he da enti nazionali, da Regioni, Comuni, ecc.. Il divario tra accentramento del le entrate e decentramento delle spese tuttavia si andato attenuando per ci che r iguarda Regioni ed enti locali sul finire del secolo in corrispondenza con i tra sferimenti di compiti alla periferia e con il riconoscimento di maggiore autonom ia agli enti locali. Il ciclo del bilancio La seconda caratteristica del sistema finanziario italiano al contrario della pr ima, comune a tutti gli ordinamenti moderni. Essa consiste in un assetto procedu rale di tipo circolare con un flusso continuo di atti. Questi sono, nello Stato, il documento di programmazione economico-finanziaria pluriennale, il bilancio d i previsione pluriennale, la legge finanziaria, il bilancio di previsione annual e, gli atti amministrativi di programmazione, di impegno, liquidazione, ordinazi one e pagamento della spesa, il rendiconto generale dello Stato. Le fasi di ciascun ciclo sono in successione necessaria tra di loro, per cui non si pu aprire la seconda se la prima non si conclusa, n la terza se non si conclus a la seconda, ecc.. Ad esempio un ministro non pu emanare un decreto di impegno d

i spesa se il bilancio di previsione non approvato e la tesoreria non pu provvede re al pagamento se la spesa non stata impegnata, ecc.. La finanza come misura effettiva della funzione. La disciplina contabile Il decreto legislativo n. 300 del 30 luglio 1999 ha disposto, a decorrere dalla nomina del primo governo successivo ad elezioni politiche, la soppressione dei 2 ministeri finanziari (finanze e tesoro, bilancio e programmazione economica) e listituzione del Ministero delleconomia e delle finanze, che svolge le funzioni di ambedue gli apparati precedenti. La dimensione operativa di un ufficio misurata dalle risorse di cui dispone e si pu dunque dire che la finanza in grado di condizionare leffettivit delle funzioni, per cui se ordinamento delle funzioni e ordinamento funzionario non combaciano il primo costretto allinoperativit. La finanza come mezzo di direzione dellamministrazione Gli uffici finanziari dellamministrazione Gli uffici finanziari dopo lunit, erano uffici propri dellamministrazione attiva, o rdinati come sezioni annesse agli uffici amministrativi e a questi subordinati. Essi per acquisirono presto una propria organizzazione e vennero denominati ragio nerie. Le ragionerie dei Ministeri, denominate centrali, acquisirono un potere m olto grande, operando o come organo istruttorio del ministro in tutte le attivit del ministero o persino come organo di controllo delloperato del ministro. Lattivi t finanziaria, allontanata da quella amministrativa divent autonoma e cominci a sov rapporsi ad essa. Il passaggio degli uffici finanziari al Tesoro Nel 1923 la legge De Stefani di disciplina della contabilit dello Stato distacc le ragionerie centrali dai ministeri ponendole alle dipendenze della Ragioneria ge nerale dello Stato, ufficio del Ministero delle finanze (poi del Tesoro). Ulteri ori passi furono fatti, successivamente, ponendo lufficio di ragioniere centrale dello Stato su un grado superiore a quello dei pi alti uffici centrali e istituen do ragionerie anche a livello regionale e provinciale. Veniva in tal modo creato un corpo unico, distaccato dalle amministrazioni ma presente in ognuna di esse e posto alle dipendenze del Tesoro. Esso ha costituito, dopo di allora e per qua si mezzo secolo, la spina dorsale dellamministrazione pubblica. Finanza funzionale e finanza strumentale Se si compara la finanza con le funzioni, lorganizzazione e il personale, si nota una differenza: la finanza sottoposta a revisione annuale, nel corso di quella procedura che si chiama di bilancio ma va oltre il bilancio; gli altri elementi dellamministrazione invece sono relativamente stabili nel senso che non sono nece ssariamente sottoposti a revisione periodica. Spese di funzionamento e spese finali Le risorse finanziarie si dividono in 2 categorie a seconda che riguardino il fu nzionamento dellapparato amministrativo o gli interventi da esso svolti. La prima definibile finanza strumentale, la seconda finanza finale o funzionale. Ora, me ntre la finanza funzionale ha un certo grado di variabilit, la finanza strumental e fondamentalmente stabile. La prima infatti varia in proporzione diretta al var iare delle funzioni dellamministrazione mentre la seconda ha un minore grado di v ariazione. Le 2 finanze sono distinte ma non separate. Bilancio e legge finanziaria La legge n. 468 del 5 agosto 1978 ha codificato la distinzione tra bilancio e le gge finanziaria introducendo proprio questultima. La successiva legge n. 362 del 23 agosto 1988 ha introdotto il documento di programmazione economico-finanziari a, che definisce la manovra di finanza pubblica per il periodo compreso nel bila ncio pluriennale. Documento di programmazione economico-finanziaria, legge finan ziaria, da un lato, e bilancio annuale di previsione dallaltro, non hanno la stes sa estensione. I primi si limitano alla manovra di politica economica e quindi h

anno ad oggetto solo, o prevalentemente, gli interventi amministrativi. Il secon do include sia gli interventi amministrativi sia il finanziamento del funzioname nto dellamministrazione. Per cui il bilancio, pur avendo formalmente ad oggetto a nche gli interventi amministrativi, sostanzialmente limitato alle decisioni sull a finanza strumentale. Questa differenza di oggetto si riflette sulla struttura e sullefficacia dei 2 atti. Quanto alla struttura il bilancio articolato in unit r evisionali di base mentre la legge finanziaria ordinata per progetti, nel senso che vi predominano le funzioni. Quanto allefficacia con lintroduzione nel 1978 del la legge finanziaria si mutato lassetto precedente, nel quale il bilancio costitu iva il principale atto di indirizzo politico. La funzione di indirizzo politico annuale nel nuovo ordinamento assorbita dal documento di programmazione economic o-finanziaria e dalla legge finanziaria. Il bilancio invece stato trasformato in mero atto di indirizzo amministrativo. Si pu dunque affermare che legge finanzia ria e bilancio non sono tra di loro in quel rapporto che la successione temporal e suggerirebbe, ma hanno oggetti, struttura ed efficacia diversi. Solo in parte si sovrappongono ma per quella parte il bilancio si limita a recepire le decisio ni prese con legge finanziaria. I vincoli comunitari Lart. 104 del Trattato UE stabilisce che gli Stati membri devono evitare disavanz i pubblici eccessivi (non superiore al 3% e debito pubblico non superiore al 60% del PIL). 2 procedure per garantire il rispetto di questi vincoli. La prima una procedura di allarme preventivo prevista dal c.d. patto di stabilit che prevede preparazione di un programma da parte dello Stato membro esaminato dal Consiglio UE che pu inviare raccomandazioni in merito. C inoltre un patto di stabilit interno , secondo il quale gli enti territoriali debbono concorrere alla realizzazione d egli obiettivi di finanza pubblica europea indicati dal patto di stabilit esterno . La seconda una procedura di sorveglianza prevista dallart. 104 del Trattato che si articola in una fase di accertamento e in una di formulazione di raccomandaz ioni, in una eventuale di intimazione e in unultima, anchessa eventuale, sanzionat oria. IL PROCEDIMENTO Dallatto al procedimento Le funzioni sono articolate in uffici dotati di poteri, ai quali sono preposti t itolari ed attribuite dotazioni finanziarie, allo scopo di raggiungere un risult ato, indicato dai fini in cui le funzioni, tra laltro, consistono. Molte delle at tivit dellamministrazione servono per ordinare gli strumenti per svolgere le propr ie funzioni: ad esempio reclutano personale, lo trasferiscono, ne regolano la ca rriera, raccolgono risorse finanziarie e le distribuiscono agli uffici amministr ativi. In secondo luogo programmano sia la propria sia lattivit dei privati. In te rzo luogo regolano lattivit dei privati, concedendo, vietando, ecc.. In quarto luo go erogano servizi, in quinto conferiscono somme di denaro (stipendi e pensioni) . Tutte queste attivit, molto disparate, hanno elementi in comune. In primo luogo sono parzialmente programmate nel senso di essere previste da leggi e nel senso che gli uffici ne preordinano il succedersi. In secondo luogo sono specializzat e nel senso che si fondano sulla divisione del lavoro tra gli uffici. In terzo l uogo sono parzialmente sequenziali e cio si ordinano in flussi. Lordinamento dellattivit in sequenze Ogni organizzazione complessa (lamministrazione lorganizzazione complessa per ecce llenza) ordina la propria attivit in flussi. Nessuna decisione si esaurisce in un solo atto. Disattenzione per il procedimento Definizioni di procedimento: serie di atti ed operazioni funzionalmente collegat i in relazione ad un unico effetto; in realt qualcosa di pi di unattivit preparatori a, in quanto esso il riflesso, nellattivit, dellorganizzazione. Insomma il procedim ento il profilo dinamico dellorganizzazione.

Funzioni del procedimento Il procedimento ha una funzione organizzativa in senso dinamico; completa il dis egno organizzativo, che non pu, come invece pu fare appunto il procedimento, il po sto di ciascun ufficio nel corso dellattivit. Il procedimento serve in secondo luo go come mezzo di composizione degli interessi. Il procedimento svolge il compito , per cos dire, di superlegge o di decisione di secondo grado, con funzione di so luzione di conflitti tra interessi collettivi, che, divenuti pubblici, si riprod ucono nellamministrazione. Esso fissa le regole attraverso le quali dare la preva lenza ad alcuni interessi pubblici rispetto ad altri. In terzo luogo il procedim ento serve a porre limiti allattivit amministrativa, definendo gli effetti degli a tti di ogni ufficio, al fine di rendere verificabile lattivit amministrativa. Attr averso la determinazione procedimentale il Giudice in grado di risalire dallatto impugnato, procedendo allindietro, agli atti che hanno contribuito a formarlo Procedimento e processo. Il procedimento come forma della funzione amministrativ a E stato probabilmente proprio il legame tra procedimento e processo, quello per c ui il secondo controlla il primo, a indurre la scienza del diritto amministrativ o verso una configurazione delluno e dellaltro come specie di un genere unico. Cos inteso il procedimento altro non che la forma di esplicazione della funzione amm inistrativa. Tuttavia, la sequenza definita procedimento ha struttura pi complessa e varia di quella processuale, articolata in uniniziativa, unistruttoria, una decisione. Non che questi non siano presenti nel procedimento; ma sono ordinati in sequenze che presentano minor grado di tipizzazione. E vero che larticolazione nelle 3 fasi in dicate presente anche nellattivit amministrativa, ma racchiudere in esse la strutt ura di base del procedimento significa semplificare la realt giuridica. Perch il procedimento non assimilabile al processo Mancano nel procedimento innanzitutto 2 requisiti soggettivi del processo: la te rziet dellautorit pubblica procedente e il contraddittorio tra le parti. Ma le diff erenze principali tra procedimento e processo stanno proprio nel modo in cui reg olata, nei 2 casi, la sequenza. Questa ha inizio con latto di iniziativa, che pu e ssere di ufficio o di privati (detta in questo caso, impropriamente, di parte). Tralasciando il primo effetto, quello propulsivo, che comune, avendo sia il Giud ice sia lamministrazione lobbligo di provvedere, quando si passa al secondo effett o dellatto di iniziativa, quello di definire loggetto del procedimento, si nota ch e, mentre il Giudice non pu andare, di regola, oltre la domanda dellattore, la pub blica amministrazione procedente non strettamente vincolata alloggetto definito d allatto di iniziativa, potendo ampliarne loggetto. Si pu quindi rilevare che linizia tiva non sta al procedimento come liniziativa processuale sta al processo. Quanto allistruzione, essa serve ad acquisire gli interessi e a consentire la rap presentanza dei fatti. Alluno e allaltro nel processo si provvede attraverso lacqui sizione delle prove. Nel procedimento, i primi vengono raccolti attraverso dichi arazioni di giudizio per lo pi definite pareri, i secondi attraverso dichiarazion i di scienza, quali ispezioni, certificazioni, ecc.. N gli uni n gli altri sono at ti probatori, dovendo essere soltanto verificati, n sono ordinati rispetto alla d ecisione allo stesso modo delle prove. Anche la decisione del procedimento diver sa dalla decisione del processo. Questultima ha il c.d. effetto di cosa giudicata , la prima ha invece carattere di imperativit. Infine, oltre a decisioni interloc utorie e provvisorie, nel procedimento amministrativo sono frequenti decisioni n egative, nel senso di decidere di non decidere. In sostanza, mentre nel processo esiste una regola della decisione (per cui il Giudice deve decidere in ogni cas o ed determinato il criterio cui deve attenersi nel decidere), nel procedimento la scelta della regola di decisione fa parte della stessa discrezionalit amminist rativa. Si aggiunge, per concludere, che se il procedimento una sequenza, non og ni sequenza poi ordinata come un processo. Variet di strutture procedimentali

Il processo si presenta come una sequenza articolata in relazione al modello dir etto a regolare il gioco tra Giudice e parti. La codificazione processuale civil e e penale ha disegnato tale sequenza in forme unitarie. Il procedimento invece una sequenza ordinata non secondo un modello unico ma corrispondentemente a tant i modelli, imposti dagli interessi o fini pubblici o dalle loro interferenze. I procedimenti sono di varia natura. Alcuni sono semplici, altri complessi, alc uni hanno un solo atto con funzione propulsiva, altri hanno pi atti di iniziativa . Anche listruttoria e la decisione possono consistere di uno o pi atti. Mentre in alcuni procedimenti una articolazione in 3 fasi, iniziativa, istruzione e decis ione, facilmente discernibile, in altri vi sono articolazioni pi complesse. La ri costruzione di tutte queste sequenze in termini di iniziativa, istruzione e deci sione, nonch in termini di subprocedimenti, per le fasi interne, e di procediment i collegati per i procedimenti composti, costituisce in verit una forzatura della realt giuridica. Il Giudice amministrativo, in tempi recenti ha anticipato la tu tela, consentendo lautonoma impugnazione di atti che, secondo il punto di vista s uesposto, sono endoprocedimentali. Non sempre la legge fissa il contenuto del provvedimento, limitandosi a determin are le modalit della sua formazione, e cio il procedimento. Questo dunque sar model lato dagli interessi ai quali deve dare ordine. Principi giurisprudenziali comuni ai procedimenti Necessariet Il primo principio quello della necessariet del procedimento stesso, nel senso ch e, se lesercizio di unattivit subordinato dalla norma a un procedimento e, nel suo corso, a pareri, intese o altri atti, la decisione assunta senza aver prima espl etato gli adempimenti procedurali previsti illegittima. Analogo principio stato affermato anche nel caso in cui la norma non disponga espressamente sul procedim ento, per cui principio del procedimento lobbligo dellistruzione, della verifica d ei fattori economici intervenienti e della ponderazione degli interessi. Esattezza e completezza della rappresentazione dei fatti e degli interessi Il secondo principio quello della esattezza e completezza della individuazione e della rappresentazione dei fatti e degli interessi. Se i fatti risultano inesis tenti, o essenzialmente diversi da come li ha intesi o prospettati lamministrazio ne, il provvedimento amministrativo illegittimo. Oltre ad essere esatta, lindivid uazione e rappresentazione dei fatti deve essere completa: lamministrazione deve valutare e definire lintero contesto formale e materiale, acquisendo una conoscen za piena ed esauriente delle circostanze relative alla situazione concreta. Altr ettanto vale per gli interessi. Questi principi, fatti valere attraverso le figu re sintomatiche del travisamento dei fatti o dellerrore di fatto o dellillogicit ma nifesta, riguardano in sostanza, gli effetti che listruzione produce sulla decisi one. Coerenza e logicit Il terzo principio variamente definibile come coerenza, congruit, logicit o ragion evolezza e trova applicazione in un gran numero di casi. Secondo questo principi o deve esservi corrispondenza tra le premesse dalle quali lamministrazione ha pre so le mosse e il provvedimento che ne la conseguenza. In altre parole, la decisi one deve essere coerente con i suoi presupposti. Inoltre, i fatti e gli interess i debbono essere valutati in modo logico e razionale. Questo principio viene fat to valere attraverso le figure sintomatiche di eccesso di potere denominate illo gicit manifesta, illogicit e contradditoriet, motivazione illogica. Imparzialit Il quarto principio quello della imparzialit. Esso trova il suo fondamento nella Costituzione (art. 97) e ha numerose applicazioni. Il principio di imparzialit vi ene fatto valere come principio del rispetto dei criteri di massima gi fissati o dellobbligo della previa determinazione dei criteri di massima. Nel primo senso v iene inteso come necessit di osservare criteri o regole adottati precedentemente

e seguiti in decisioni comparabili. Nel secondo senso viene enunciato come obbli go di previa determinazione di standards e criteri generali da adottare nelle su ccessive decisioni che comportino comparazione o che incidano nelle sfere istitu zionali libere di privati. Questo principio si affermato a mezzo delle figure si ntomatiche della ragionevolezza, della contradditoriet, della violazione di circo lare, nonch, con applicazione diretta, da parte del Giudice amministrativo, del p rincipio costituzionale stesso. Trasparenza, proporzionalit e standards Minor uso stato fatto finora, da parte dei Giudici, del principio che pu dirsi, s econdo luso francese, della trasparenza amministrativa o della conoscibilit del pr ocedimento. Si tratta dei casi in cui viene affermato dal Giudice lobbligo di mot ivazione (sempre quando si tratti di provvedimenti sanzionatori o limitativi del la sfera di autonomia dei privati), o si controlla la sufficienza della motivazi one, o viene affermato lobbligo della esternazione dei presupposti di fatto e del le valutazioni per ricostruire liter logico della procedura. Appare in corso di formazione un ultimo principio, relativo alla decisione, cons istente nel necessario raffronto tra i vari modi di realizzazione dello scopo e nellobbligo della ricerca delle diverse soluzioni. Laffermazione di standards costituisce uno degli sviluppi pi interessanti del diri tto amministrativo e trova la sua origine, cos come il procedimento al quale si a pplica, nel moltiplicarsi degli interessi pubblici necessari e di quelli comunqu e presenti nel procedimento. Le amministrazioni possono variamente comporre tali interessi ma non possono non rispettare nel far ci, altri interessi o principi. Questi non possono mai soccombere nei confronti di altri interessi, quelli prima ri, perch sono una componente essenziale dellazione amministrativa. In questo sens o, sono interessi di secondo grado o principi del procedimento. Cosiddetto giusto procedimento Il principio del giusto procedimento stato enunciato dal Giudice costituzionale. Secondo questultimo, il principio si trae dalla legislazione ordinaria (ci che no ha impedito alla Corte costituzionale di farlo valere come regola di rango supe riore). Quando il legislatore ordinario dispone che si apportino limitazioni ai diritti dei cittadini, la regola, che il legislatore normalmente segue, quella d i enunciare ipotesi astratte, predisponendo un procedimento amministrativo, attr averso il quale gli organi competenti provvedono ad imporre concretamente tali l imiti, dopo gli opportuni accertamenti e dopo avere messo i privati in condizion e di esporre le loro ragioni, sia a tutela dei propri interessi, sia a titolo di collaborazione nellinteresse pubblico. Il principio detto del giusto procediment o ha una applicazione limitata solo ad alcuni procedimenti. La codificazione del procedimento: aspetti comparati Austria per prima, nel 1925, adott 5 provvedimenti legislativi contenenti disposi zioni generali sul procedimento con una impostazione processualistica (introduzi one, istruzione, decisione, impugnazione, esecuzione). Poi lAdministrative Proced ure Act statunitense adottato nel 1946. Infine la legge tedesca del 1978 (pi di 1 00 att.). Vi sono Paesi dove si preferito non adottare una legge sul procediment o ma regolare con leggi separate singoli aspetti dellattivit amministrativa e dei rapporti tra amministrazione e cittadini. E il caso della Francia. Funzioni della codificazione del procedimento La disciplina legislativa del procedimento amministrativo pu avere 3 diverse funz ioni: 1) limitare e dare una forma alla discrezionalit amministrativa; 2) limitare il potere dei Giudici; 3) limitare la discrezionalit delle autorit regionali o locali, con leffetto d i centralizzare il governo dei diritti dei cittadini. Contro la funzione di limitare e dare una forma alla discrezionalit amministrativ

a vengono solitamente presentati 4 argomenti: 1) 2) 3) o della 4) lit. amministrazione eccessivamente rigida; troppo diritto intollerabile, non c bisogno di una legge sul procedimento perch il Governo deve dare cont sua attivit al Parlamento; il Governo pu autolimitarsi contenendo volontariamente la sua discreziona

Secondo lautore nessuno di questi argomenti ha un fondamento. Contro la funzione di limitare il potere dei Giudici viene usato largomento che l a legge meccanica e uniforme, mentre i Giudici sono elastici, possono adattare i l diritto ai singoli casi, procedono incrementalmente. Ma questo ragionamento no n tiene conto del fatto che anche i Giudici incontrano dei limiti e che vi sono campi nei quali essi non entrano. Contro la funzione di limitare la discrezionalit delle autorit regionali o locali, con leffetto di centralizzare il governo dei diritti dei cittadini si oppone il ragionamento contrario del decentramento e della sua opportunit. Ma, osserva lauto re, il decentramento si vede e va applicato da e in altri settori dovendo assicu rare uniformit a quello relativo alla forma dei criteri di adozione dei provvedim enti amministrativi. Tipi di disciplina legislativa del procedimento La legge federale degli Stati Uniti composta di 16 artt.; quella italiana di 31; tedesca 103; spagnola 143. Nelle leggi dei vari Paesi pur tra differenze di var ia natura, vi sono affermati il principio di imparzialit o di neutralit, quello di pubblicit (o di apertura o di accesso ai documenti amministrativi), quello di eq uit o di natural justice (definito anche come diritto di essere ascoltati), quell o di ragionevolezza, quello di proporzionalit, lobbligo di motivazione. Una variab ile importante il tipo di tutela giudiziaria assicurata, la sua estensione e la sua effettivit. Le leggi comunque seguono modelli diversi dei quali i pi important i sono quello giudiziario (austriaco9 e quello della rappresentanza degli intere ssi (nordamericano). Effetti della disciplina Per quanto riguarda il sistema giudiziario le leggi sul procedimento amministrat ivo hanno un duplice effetto: da un lato limitano il potere i poteri dei Giudici perch escludono che il procedimento amministrativo possa essere sottoposto a pri ncipi di formazione giudiziaria; dallaltro ampliano i suddetti poteri perch, alla fine, i Giudici avranno comunque lultima parola sullapplicazione della legge. Le Costituzioni pi recenti (greca 1975, portoghese 1976, spagnola 1978) includono principi generali sul procedimento amministrativo. Principi legislativi sul procedimento amministrativo La legge 7 agosto 1990 n. 241, ha invertito la tendenza precedente stabilendo al cuni principi sul procedimento. Questa legge non pu essere definita legge general e sul procedimento amministrativo. Essa non contiene una tipologia dei singoli p rocedimenti n regola tutti i principi del procedimento, n, quando lo fa, si applic a come norma generale. Motivi della disciplina legislativa italiana Ci nonostante, la legge del 1990 costituisce unautentica rivoluzione amministrativ a. Essa, in primo luogo serve per diminuire il disorientamento del cittadino, po i, via via, per assicurare allinterno delle amministrazioni un giusto equilibrio, per garantire le situazioni giuridiche soggettive dei cittadini. D considerare che nel ventennio precedente il 1990 si sono moltiplicati i corpi amministrativi dotati di autonomia (specialmente statutaria) e indipendenza (dalle Regioni all e Universit) e la giustizia amministrativa ha registrato un grande sviluppo con li

stituzione dei T.A.R.. I dieci principi della legge del 1990 La legge dettante principi sul procedimento amministrativo non dispone in termin i di diritto amministrativo sostanziale, ma fissa solo alcune forme e procedure per arrivare al provvedimento. Non vincola a norme sostanziali ma a regole da ri spettare. La legge n. 241 del 1990 dunque, stabilisce una decina di principi a c arattere generale o residuale. 1) Comunicazione dellavvio del procedimento (artt. 7 e 8). Deve essere fatta ai destinatari del provvedimento finale, a coloro che debbono intervenire nel procedimento e a coloro che possono avere un pregiudizio dal pro vvedimento. La comunicazione fatta in forma personale o mediante forme di pubbli cit idonee. E esclusa, oltre che per gli atti normativi, per gli atti amministrati vi di pianificazione e di programmazione e per quelli tributari. 2) Diritto di prendere visione degli atti del procedimento (art. 10). Ne godono sia i soggetti destinatari della comunicazione di inizio del procedime nto, sia qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati, nonch i po rtatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati. Sono esclusi gli atti per i quali non vi diritto di accesso e quelli per i quali non vi obbl igo di comunicare lavvio del procedimento. 3) Intervento nel procedimento e presentazione di memorie scritte e documenti (a rtt. 9 e 10). Vi hanno diritto i soggetti sopra indicati. E escluso per gli atti per i quali no n vi obbligo di comunicazione dellavvio del procedimento. La parola partecipazion e va intesa in senso generico e atecnico, non nel senso stretto e rigoroso del t ermine. 4) Termine per rendere pareri e valutazioni tecniche (artt. 16 e 17). Se un termine non gi fissato da leggi o regolamenti, esso di 90 giorni dal ricevi mento della richiesta. Per particolari motivi, il termine pu essere raddoppiato p er i pareri. Decorso il termine, lamministrazione che ha richiesto il parere pu pr ocedere indipendentemente da esso; quella che ha bisogno di valutazioni tecniche pu chiederle ad altri organismi amministrativi, ad enti pubblici o a istituti un iversitari. 5) Conferenza di servizi e accordo tra amministrazioni (art. 14, modificato nel 1993, nel 1995 e nel 1997). Quando occorre ponderare pi interessi pubblici o siano prescritti intese, concert i, nullaosta o assensi, pu essere compiuto, anche su richiesta dellinteressato, un esame contestuale in una conferenza di servizi, che si conclude con determinazi oni concordate, che sostituiscono gli atti predetti. La conferenza di servizi un mezzo di semplificazione dellattivit amministrativa: questo risultato raggiunto n on eliminando uno o pi atti del procedimento ma rendendo contestuale la decisione di pi amministrazioni. La conferenza di servizi pu concludersi con un accordo una nime. In caso di dissenso, sono previste 2 procedure, una generale e una special e. Secondo quella generale, la conclusione della maggioranza comunicata al Presi dente del Consiglio dei Ministri, o al Presidente della Regione o al Sindaco, a seconda dellamministrazione procedente o dissenziente; questo, previa delibera de l Consiglio dei Ministri o del Consiglio regionale o di quello comunale, pu, entr o 30 giorni, sospendere la decisione e fare osservazioni. La conferenza pu prende re poi entro 30 giorni, una nuova decisione che tenga conto delle osservazioni. Decorso il termine senza una decisione la conferenza sciolta. La procedura speci ale si applica quando il dissenso proviene da unamministrazione che tuteli lambien te, il paesaggio o il territorio, il patrimonio storico-artistico o la salute. I n questo caso lamministrazione procedente pu chiedere direttamente al Presidente d el Consiglio dei Ministri di rimettere la decisione al Consiglio dei Ministri.

6) Responsabile del procedimento (artt. 4, 5 e 6). Anche questo si applica ove un responsabile non sia gi direttamente stabilito per legge o regolamento. 7) Determinazione del termine per provvedere (art. 2). La legge dispone che, se non sia gi disposto per legge o per regolamento, le pubb liche amministrazioni determinano e rendono pubblico, per ciascun tipo di proced imento, il termine entro il quale esso deve concludersi. Se le amministrazioni n on provvedono, va rispettato un termine residuale minimo, stabilito dalla legge stessa (30 giorni). Decorsi inutilmente i termini, linteressato pu fare domanda al lautorit superiore, perch provveda entro 30 giorni. 8) Obbligo di provvedere, o meglio di concludere il procedimento con un provvedi mento espresso (art. 2). 9) Contenuto necessario del provvedimento: obbligo di motivazione e di indicazio ne del termine e dellautorit alla quale possibile ricorrere (art. 3). In particola re, il primo riguarda tutti gli atti amministrativi (non quelli generali, n gli a tti normativi). 10) Diritto di accesso ai documenti amministrativi (artt. 22-27). Chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti (e quindi, innanzitutto il destinatario del provvedimento amministrativo), ha d iritto di accesso ai documenti amministrativi. Il diritto di accesso a sua volta procedimentalizzato: occorre fare richiesta motivata; si attua mediante esame o estrazione di copia. Contro il rifiuto, entro 30 giorni, si pu ricorrere al T.A. R., che, entro altri 30 giorni, pu ordinare lesibizione dei documenti richiesti. Ambito soggettivo e oggettivo Esaminiamo ora ambito soggettivo e oggettivo di applicazione dei principi. Quant o al primo, la legge si applica a tutte le pubbliche amministrazioni (artt. 2 e 4). Essa opera come legge di principio per le Regioni a statuto ordinario, mentr e quelle a statuto speciale e le Province autonome di Trento e Bolzano debbono p rovvedere, entro un anno, ad adeguare i rispettivi ordinamenti alle norme fondam entali della legge (art. 29). Quanto allambito soggettivo, non tutta la legge riguarda ogni tipo di procediment o. I principi tuttavia valgono per tutti i procedimenti. Per, i principi della co nferenza di servizi e del termine per i pareri e le valutazioni tecniche (art. 1 4 e artt. 16 e 17) non si applicano alle amministrazioni che curano interessi re lativi allambiente, al paesaggio e al territorio, alla salute dei cittadini. Lapplicazione della legge sul procedimento nella giurisprudenza Il mancato avviso di avvio del procedimento stato considerato illegittimo, tanto da rendere illegittimo il procedimento finale. I Giudici hanno collegato lavviso di avvio del procedimento non solo ad unesigenza di difesa (per consentire il co ntraddittorio) ma anche alla necessit di accertamenti e di ottenere, a questo sco po, la partecipazione collaborativa degli interessati. Hanno dunque fatto valere listituto non solo in funzione dellinteresse del cittadino, ma anche in funzione dellinteresse della pubblica amministrazione. Il diritto di accesso stato considerato situazione giuridica soggettiva piena ed autonoma, non strumentale alla impugnazione del provvedimento finale e infine, laccesso consentito non solo a carico dei concessionari, ma anche di tutti gli al tri gestori di servizi pubblici. La semplificazione e accelerazione Lart. 2 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, relativo alla semplificazione e acc elerazione dei procedimenti amministrativi, costituisce la naturale continuazion e della legge n. 241 del 1990. I criteri e i principi fissati dalla legge sono: 1) semplificazione dei procedimenti amministrativi, in modo da ridurre il n umero delle fasi procedimentali, il numero delle amministrazioni intervenienti,

la previsione di atti di concerto e di intesa; 2) riduzione dei termini per provvedere; 3) regolazione uniforme dei procedimenti dello stesso tipo che si svolgono presso diverse amministrazioni; 4) riduzione del numero e accorpamento dei procedimenti omogenei; 5) unificazione in sede regionale o provinciale dei procedimenti di autoriz zazione in materia di ambiente. Atti e provvedimenti. Elementi e caratteri. Invalidit I procedimenti sono composti di atti, di regola individuati dalle norme. La scie nza del diritto amministrativo si dedicata a lungo alla loro classificazione, di stinguendo molte specie, quali atti unilaterali e convenzionali, atti semplici, complessi, collettivi e accorsi, dichiarazioni di volont, dichiarazioni di rappre sentazione e dichiarazioni dette di sentimento, atti esterni e interni, speciali e generali, negoziali e non negoziali, leciti e illeciti, di governo e di gesti one, traslativi, estintivi, punitivi, negativi, nonch concessioni, ammissioni, au torizzazioni, approvazioni, dispense, decisioni, notifiche, comunicazioni, accer tamenti, pareri, proposte, ecc.. Nel procedimento, vengono solitamente distinti atti strumentali, o preparatori, o atti del procedimento, e atti terminali, definiti, quando a contenuto imperati vo, provvedimenti. Anche il contratto, nel diritto amministrativo, preceduto da un procedimento, es sendo questultimo la forma necessaria dellagire amministrativo, sia esso retto dal diritto pubblico, sia esso regolato dal diritto privato. Il provvedimento La funzione e i suoi elementi (materia, attribuzioni e fini o interessi) e lorgan izzazione con i suoi elementi (funzioni, articolazione e poteri), diventano conc reti nel provvedimento, perch vanno a costituire i suoi elementi. Elementi del provvedimento Elementi del provvedimento sono: presupposti, motivi, volont, oggetto, esternazio ne. I presupposti sono circostanze di fatto o di diritto, materiali, spaziali, tempo rali ecc., verificandosi le quali lamministrazione pu provvedere. I presupposti ve ngono definiti dalla giurisprudenza amministrativa come leffettiva situazione di fatto e giuridica, lantecedente logico-giuridico che consente di adottare il prov vedimento. Se il presupposto indicato dal provvedimento non conforme alla realt, il provvedimento viziato di eccesso di potere per errore nei presupposti. I motivi sono costituiti dallinteresse o fine pubblico. Questo si distingue in in teresse pubblico necessario o primario, che quello curato dallufficio che provved e, e in interesse pubblico secondario, che costituito dagli altri interessi cons iderati nel procedimento, attribuiti ad altre amministrazioni o senza organismo di cura (adspoti). Volont una scelta nella quale confluisce lapporto di pi uffici, rivolta a produrre un effetto. La volont consiste nel contenuto dispositivo del provvedimento. Quest o pu essere distinto in una parte necessaria, indicata dalla legge, e in una acci dentale, che lamministrazione pu introdurre, perch dotata di potere discrezionale. Oggetto il bene, la situazione soggettiva, il rapporto giuridico, lutilit al quale latto diretto. Esternazione il modo in cui reso conoscibile allesterno ognuno degli elementi del provvedimento. Vi dunque, la giustificazione (esternazione dei presupposti), la motivazione (esternazione dei motivi), la dichiarazione della volont e quella de lloggetto. Per una consuetudine che risaliva allepoca in cui lamministrazione era apparato se rvente dellesecutivo, fino al 1991, molti provvedimenti amministrativi erano este rnati con decreto presidenziale. E stata poi adottata la legge 12 gennaio 1991, n . 13, di c.d. depresidenzializzazione, che elenca 30 categorie di atti per i qua li si deve provvedere con decreto del Presidente della Repubblica. Per gli altri

si provvede con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri o ministerial e. La legge dispone che lelencazione degli atti di competenza del Presidente dell a Repubblica tassativa e non pu essere modificata, integrata, sostituita o abroga ta, se non in modo espresso. Validit ed efficacia Quanto ai caratteri, il provvedimento amministrativo ne ha 2, collegati tra di l oro: scissione tra validit ed efficacia e imperativit. Validit la conformit dellatto alla disciplina normativa e, quindi, la sua attitudin e astratta a produrre effetti giuridici. Efficacia lidoneit effettiva, concreta, del provvedimento di produrre effetti giur idici. Lefficacia, detta anche esecutivit, prodotta dal controllo che viene eserci tato sui provvedimenti amministrativi. Il provvedimento amministrativo, anche se invalido (perch viziato e quindi annullabile), pu essere efficace. La validit e lef ficacia dei provvedimenti sono 2 effetti prodotti il primo dal perfezionamento d el procedimento amministrativo e, il secondo, dal completamento del procedimento di controllo. Latto amministrativo, durante il periodo intercorrente tra la sua emanazione e lap posizione del visto di legittimit, si trova in una situazione di pendenza per cui solo nel momento in cui apposto il visto di legittimit della Corte dei conti latt o diventa efficace, nel senso che pu produrre i suoi effetti giuridici. Se il pro vvedimento non registrato dalla Corte dei conti, non occorre che lamministrazione lo annulli essendo sufficiente che ritiri latto inefficace ed emani un altro pro vvedimento idoneo a sostituire il precedente atto. Imperativit Il provvedimento dotato di imperativit perch fa nascere, modifica, estingue situaz ioni giuridiche soggettive in modo unilaterale, senza cio il concorso del soggett o al quale il provvedimento destinato e prescindendo dalla verifica giudiziale d el potere. Esecutoriet Lesecutoriet non costituisce carattere dei provvedimenti. Questa consiste nella di spensa dellamministrazione dalla necessit di rivolgersi allautorit giudiziaria per a ccertare la legittimit della propria pretesa e nel conseguente potere di eseguire direttamente e anche coattivamente le proprie decisioni. Di questa particolare forza peraltro sono dotati solo alcuni provvedimenti amministrativi, per i quali la legge espressamente prevede lesecuzione diretta. Tipicit dei provvedimenti I provvedimenti amministrativi, a differenza degli atti dei privati (e degli ste ssi atti amministrativi non provvedimentali), sono retti dal principio di tipici t, secondo il quale le pubbliche amministrazioni possono porre in essere solo i p rovvedimenti espressamente indicati dalle norme. Il principio di tipicit discende dunque da quello di legalit e trova la sua giustificazione nei poteri di cui dis pone la pubblica amministrazione quando agisce come autorit. Il principio di tipicit sta subendo per unerosione a causa di 3 fattori concorrenti : il primo quello europeo dato che la Corte di Giustizia UE ammette atti atipici ; il secondo deriva dal ricorso, sempre pi diffuso, al diritto privato da parte d elle amministrazioni pubbliche; il terzo sta nel riconoscimento dellesistenza di atti amministrativi emanati da privati. Vizi del provvedimento: irregolarit, illegittimit, inesistenza Il provvedimento pu essere viziato per irregolarit e per illegittimit o invalidit. R icorre la prima nel caso di minore difformit rispetto alla legge, tali da non ren dere il provvedimento annullabile e da poter essere sanate (c.d. regolarizzazion e). Maggiore importanza assume lillegittimit o invalidit, considerata per lo pi una difformit dallo schema normativo. In realt si tratta di molto di pi: mancato rispet to dei principi del procedimento. Diversa dalla illegittimit linesistenza dellatto. Quando lufficio che emana un atto non soggetto della potest amministrativa, pu dirsi che latto adottato in carenza di

potere (anche detta incompetenza assoluta) e si intende come non compiuto (per cui nei confronti di esso si ricorre allautorit giurisdizionale ordinaria). Il vizio di illegittimit viene tradizionalmente distinto in 3 specie: incompetenz a, violazione di legge, eccesso di potere. Nella incompetenza vengono solitamente fatti ricadere i vizi relativi al soggett o, nelleccesso di potere quelli attinenti ai motivi, nella violazione di legge tu tti gli altri (suo carattere residuale). Figure 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9) 10) sintomatiche delleccesso di potere Contraddizione tra motivi e dispositivo Contraddizione tra provvedimenti Illogicit Ingiustizia manifesta Disparit di trattamento Sviamento di potere Travisamento dei fatti Elusione del giudicato Proporzionalit

Procedimenti strumentali: procedimenti organizzativi. Procedimenti strumentali e procedimenti finali I procedimenti possono essere distinti in procedimenti strumentali e procediment i finali. I primi attengono al funzionamento interno dellamministrazione stessa. I secondi invece costituiscono la forma di esplicazione delle funzioni amministr ative verso lesterno, in quanto regolano attivit private e rendono servizi alla co llettivit. I primi riguardano lorganizzazione amministrativa, il personale che vi preposto e la finanza, e cio i 3 elementi della pubblica amministrazione gi esamin ati dal punto di vista statico ma che qui vanno presi in considerazione sotto il profilo dinamico. I secondi attengono al raggiungimento dei fini ultimi dellammi nistrazione. Procedimenti di organizzazione Il primo gruppo di procedimenti strumentali quello dei procedimenti di organizza zione. Come materia lorganizzazione dei pubblici uffici sottoposta non solo al pr incipio di legalit, secondo il quale lattivit amministrativa deve svolgersi secondo le disposizioni di legge, ma anche a quello di riserva di legge, secondo il qua le deve esservi una previa disciplina legislativa della materia, e tale discipli na deve essere sufficiente. Lart. 97 della Costituzione dispone che i pubblici uf fici sono organizzati secondo disposizioni di legge (consente tuttavia alla norm azione secondaria e allattivit amministrativa di regolarne una parte). Procedimenti organizzativi degli enti pubblici Lart. 4 della legge 20 marzo 1975 n. 70 dispone che, salvo quanto previsto dagli artt. 2 e 3, nessun nuovo ente pubblico pu essere istituito o riconosciuto se non per legge. Procedimenti degli statuti e degli I procedimenti organizzativi hanno liniziativa e listruttoria sono ufficio, si che il procedimento e della decisione. accordi di programma strutture estremamente semplici. Quasi sempre poste in essere con lo stesso atto e dallo stesso in sostanza articolato in 2 fasi, delliniziativa

I procedimenti di controllo Appartiene al genere dei procedimenti organizzativi anche la specie dei procedim enti di controllo. Infatti il controllo in funzione organizzativa, perch mira a v erificare la funzionalit di organi, la rispondenza dellattivit svolta in concreto a i canoni legislativi, la corrispondenza dei risultati dellattivit amministrativa a gli obiettivi stabiliti dalla legge, la congruenza dei rendimenti ai costi, ecc. . Anche i controlli, come ogni attivit amministrativa sono ordinati in forma proc

edimentale. La legge n. 20 del 1994 dispone che la Corte dei conti deve definire annualmente i criteri di riferimento e i programmi del controllo. Procedimenti di amministrazione del personale Come lamministrazione, anche il personale pu essere considerato dal punto di vista dinamico, nel senso dei procedimenti che lo riguardano. Pressoch ogni evento che riguarda il dipendente pubblico si accompagna o prodotto da un procedimento. La disciplina dei procedimenti di amministrazione del personale era contenuta, fin o al 1993, in leggi e in particolare nel Decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3, relativo ai dipendenti civili dello Stato. I procediment i erano regolati in forma semplice, quando si trattava di disciplinare eventi pe riodici ed ordinari (congedo, aspettativa, ecc.), in forme pi complesse quando di eventi pi gravi (sanzioni disciplinari, ecc.). A seguito delle trasformazioni de l rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, i procedimenti di amminis trazione del personale trovano ora la loro disciplina in parte nelle leggi ma in parte maggiore nei contratti. Procedimenti finanziari I procedimenti finanziari fanno parte, per tradizione, di quella che si chiama c orrentemente, contabilit di Stato o contabilit pubblica, che una parte speciale de l diritto amministrativo. Linnesto di procedimenti amministrativi su un procedimento legislativo I procedimenti finanziari hanno una duplice caratteristica: da un lato si innest ano in procedimenti legislativi, dallaltro sono strumentali a procedimenti ammini strativi. Tutti i procedimenti amministrativi si fondano su leggi; i procediment i finanziari stanno anche in un secondo rapporto con la legge; per poter procede re infatti allimpegno e al pagamento di spese pubbliche, occorre che queste venga no stanziate , ci che viene fatto annualmente con il bilancio di previsione. Vi du nque una sequenza unitaria complessiva, composta di 2 parti: la prima parte si a rticola nelle c.d. leggi di spesa, nel bilancio pluriennale, nella legge finanzi aria e nel bilancio annuale di previsione; la seconda ha inizio quando il bilanc io di previsione stato deliberato dal Parlamento e quindi le somme da spendere s ono state stanziate. Le 2 parti sono seguite da una terza dove preminente ancora il Parlamento: il procedimento di rendicontazione, che conduce allapprovazione d el bilancio o conto consuntivo annuale. Le fasi Secondo lati in n una atti. del procedimento finanziario la scolastica contabilistica, i procedimenti finanziari sarebbero artico 4 fasi: impegno, liquidazione, ordinazione, pagamento. Ma, la seconda no fase autonoma mentre la quarta consiste di operazioni esecutive, pi che di

Limpegno Per le amministrazioni statali limpegno pu avvenire solo su somme assegnate in bil ancio, e cio stanziate nel bilancio adottato dal Parlamento. Limpegno produce un v incolo di destinazione dei fondi. Limpegno sottoposto al controllo dellUfficio cen trale di bilancio (gi ragioneria centrale), che lo registra entro 10 giorni (tras corsi i quali latto efficace), oppure restituisce latto per irregolare imputazione o perch la spesa eccede la capienza dello stanziamento di bilancio. Entro lo ste sso termine, possono essere preannunciate osservazioni sulla regolarit della spes a (da inoltrare entro ulteriori 10 giorni) ma resta comunque salva la facolt della mministrazione di dare esecuzione allatto. Una volta esaurite queste fasi si prov vede alla liquidazione con lordine (detto impropriamente mandato) di pagamento. Procedimenti finali: procedimenti precettivi I procedimenti finali costituiscono la forma di esplicazione della funzione ammi nistrativa verso lesterno: in quanto regolano attivit private o rendono servizi al la collettivit, consentono di raggiungere i fini dellamministrazione pubblica.

Classificazioni dei procedimenti finali I procedimenti finali possono essere classificati in modi vari. Nel passato essi venivano ordinati in relazione al loro contenuto psicologico e si distinguevano dichiarazioni di volont, di rappresentazione, di sentimento. In anni recenti inv also luso di distinguere i procedimenti in relazione alleffetto che producono. E un a classificazione elementare quella che divide 2 categorie, di procedimenti che ampliano la sfera di autonomia del privato (ad esempio concessioni) e di procedi menti che la restringono (ad esempio procedimenti ablatori). Un ordine pi elabora to quello che distingue procedimenti precettivi o prescrittivi (diretti a porre in essere prescrizioni di carattere generale), di concessione (che concedono luso di utilit riservate), di autorizzazione (che controllano lesercizio di diritti), ablatori (che estinguono situazioni soggettive), dichiarativi (che producono cer tezze giuridiche), di secondo grado (relativi a decisioni adottate in un precede nte procedimento; hanno una funzione quasi giurisdizionale e consistono nei rico rsi per opposizione, nei ricorsi gerarchici, propri e impropri, e nel ricorso st raordinario al Capo dello Stato), contrattuali (che mirano alla produzione di ef fetti giuridici attraverso moduli contrattuali privatistici). Procedimenti di pianificazione urbanistica Valevole sullintero territorio comunale, durata indeterminata, considera tutte le zone (verde, falde, paesaggistiche, ecc.). Elaborazione degli uffici comunali c on collaborazione progettisti esterni. Successivamente delibera del Consiglio co munale. Deposito del piano per 30 giorni in segreteria comunale per consentire a chiunque di prenderne visione. Poi per i successivi 30 giorni eventuali osserva zioni. Infine piano inviato alla Regione che non si limita ad approvarlo ma pu mo dificarlo. La legge 30 aprile 1999 n. 236 ha disposto che lapprovazione avvenga e ntro il termine perentorio di 12 mesi. Il piano dunque atto di 2 soggetti. Il pi ano depositato nella segreteria del Comune per tutto il periodo della sua validi t e decreto di approvazione pubblicato nel Bollettino ufficiale della Regione. Ha carattere immediatamente precettivo vincolando di conseguenza ledificazione nel territorio comunale. Procedimenti concessori Se il bene riservato per consentirne a tutti luso, la concessione opera una derog a, sia pur per una parte sola del bene e per alcuni usi, al principio delleguale fruizione del bene da parte di tutti. Caratteristiche comuni dei procedimenti di concessione Le concessioni sono una categoria di procedimenti diretti ad attribuire utilit ri servate. Tali procedimenti si riscontrano in diversi settori; innanzitutto tra i beni pubblici in dominio pubblico (o, secondo altra terminologia, in propriet co llettiva, o secondo la terminologia del codice civile, demaniali), come le strad e pubbliche e il lido del mare. In secondo luogo, nel campo dei servizi pubblici (ad esempio trasporto su strada di linea). In terzo luogo sono procedimenti con cessori quelli diretti ad erogare denaro pubblico a privati (c.d. ausili finanzi ari a privati, oppure incentivi): sovvenzioni, premi, aiuti, contributi a fondo perduto, credito agevolato ecc.. In quarto luogo le concessioni dette di costruz ione e di gestione (autostrade). Le funzioni assolte dai procedimenti concessori sono numerosissime: vanno da una funzione di organizzazione di servizi pubblici a quella di affidare servizi pub blici a privati. La struttura del procedimento varia, come in altri casi, da singolo procedimento a singolo procedimento. Liniziativa , di regola, di privati, ma vi sono persino c asi di concessione date direttamente con leggi che identificano il concessionari o. Listruzione, in alcuni casi con intervento del privato, in altri chiusa. Il provv edimento, in alcuni casi accompagnato da un disciplinare, in altri da una conven zione, dove sono elencate le obbligazioni delle parti, in altre dispone direttam ente. Caratteristica comune di tutti questi diversi procedimenti di attribuire situazi

oni giuridiche soggettive riservate, relative a beni o imprese, in forma circosc ritta, per salvaguardare gli scopi fondamentali della riserva. La legge 7 agosto 1990 n. 241 dispone che la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed a usili finanziari e lattribuzione di vantaggi economici subordinata alla predeterm inazione e alla pubblicazione dei criteri e delle modalit alle quali le amministr azioni devono attenersi. Procedimenti autorizzatori. Tipi di procedimenti di autorizzazione Il legislatore disciplina centinaia di procedimenti di autorizzazione. Tra quest i vi sono almeno 2 gruppi diversi. Il primo costituito da autorizzazioni che pro ducono i loro effetti solo sullentrata; successivamente, chi ha ottenuto lautorizz azione non sottost a controlli che non siano di carattere generale. Il secondo gr uppo di autorizzazioni diverso. Una volta date, esse immettono il privato in un settore controllato, che, in alcuni casi, addirittura un ordinamento giuridico s ezionale. La denuncia di inizio di attivit e la domanda seguite dal silenzio dellamministraz ione Gli artt. 19 e 20 della legge 7 agosto 1990 n. 241 (il primo sostituito dallart. 2, comma 10 della legge 24 dicembre 1993 n. 537) si applicano ad autorizzazioni, licenze, abilitazioni, nullaosta, permessi o altri atti comunque denominati che subordinano lesercizio di unattivit privata al consenso dellamministrazione. Il reg ime dettato dagli articoli menzionati duplice. Il primo consiste nella denuncia di inizio attivit, da parte dellinteressato, seguita o dal consenso silenzioso del lamministrazione oppure da un provvedimento motivato di divieto di prosecuzione d ellattivit, emanato entro 60 giorni. Il secondo consiste nella domanda di rilascio seguita o dal consenso silenzioso dellamministrazione oppure da un provvedimento di diniego , emanato entro i termini indicati da un regolamento. Dal primo regi me sono escluse le concessioni edilizie e le autorizzazioni relative alle cose d i interesse artistico o storico, alle bellezze paesistiche e alla tutela dellambi ente. Procedimenti ablatori Esempio di procedimento ablatore lespropriazione. Lespropriazione pu essere compiut o nel campo delle materie trasferite o delegate alle regioni e il relativo proc edimento si articola in 3 fasi, la prima diretta a dichiarare la pubblica utilit dellopera per la quale si rende necessario disporre dellimmobile o dellarea da espr opriare, la seconda alla determinazione dellindennit di espropriazione, la terza a espropriare il bene. Il procedimento inizia con il deposito, da parte di privati o di enti pubblici, nella segreteria del Comune dove sono compresi gli immobili da espropriare, di u na relazione sullopera da realizzare, con le mappe catastali indicanti le are da espropriare, lelenco dei proprietari e le planimetrie dei piani vigenti. Il Sinda co notifica lavvenuto deposito agli espropriandi e ne d notizia al pubblico con av viso affisso allalbo del Comune e inserito nel Foglio degli annunzi legali della Provincia. Gli interessati possono presentare osservazioni scritte entro 15 gior ni. Entro i 15 giorni successivi il Sindaco trasmette tutti gli atti al Presiden te della Giunta regionale. Il Presidente della Giunta entro 30 giorni dichiara p ubblica utilit e indica indennizzo; segue espropriazione concordata (se non si ra ggiunge accordo sullindennit lespropriazione ha luogo sulla base dellindennit provvis oria ma il suo ammontare definitivo determinato da una Commissione provinciale, nominata dalla Regione. Effetto del procedimento espropriativo di estinguere il diritto di propriet di un soggetto su un bene facendolo sorgere in testa ad altri soggetti. Procedimenti dichiarativi Seguendo una classificazione propria del diritto privato questi procedimenti son o stati distinti dalla scienza amministrativistica in procedimenti di scienza (q uando prevale il momento dellacquisizione) e procedimenti di conoscenza (quando p revale il momento della dichiarazione).

Procedimenti contrattuali. Procedimento e consenso del privato I procedimenti che si fondano sul consenso del privato si distinguono in 2 categ orie, a seconda che latto consensuale (variamente definito accordo, convenzione, intesa, concordato, ecc.) sia servente ad un procedimento amministrativo, oppure , al contrario, che il procedimento amministrativo svolga un ruolo servente al c ontratto. Nel primo caso, al termine del procedimento, di regola, vi un provvedi mento amministrativo. Nel secondo caso, di regola, al termine del procedimento v i un contratto. Le pubbliche amministrazioni hanno dunque piena capacit di diritt o privato e sono legittimate a porre in essere tutti i negozi, ad eccezione di q uelli ai quali non possono ricorrere le persone giuridiche. Conferenze di servizi, accordi di programma e accordi procedimentali Le conferenze di servizi sono strumenti per rendere contestuale una procedura ch e normalmente si svolge in una sequenza articolata di fasi. Alla conferenza part ecipano uffici pubblici, ciascuno con i poteri che sono ad essi conferiti in via ordinaria. La conferenza di servizi regolata da una norma generale e da alcune norme speciali del 1994, che rinviano a quella generale. La norma generale conte nuta nellart. 14 della legge n. 241 del 1990, pi volte modificata. Le linee princi pali della disciplina ivi contenuta sono le seguenti: la conferenza riunisce amm inistrazioni pubbliche; essa si conclude con determinazioni concordate nella con ferenza; le determinazioni sostituiscono a tutti gli effetti i concerti, le inte se, i nullaosta e gli assensi richiesti, nonch gli atti di consenso, comunque den ominati; le determinazioni vincolano le amministrazioni partecipanti nella stess a misura in cui le vincola lesercizio in via singolare del potere pubblico. Alla conferenza di servizi si pu ricorrere per ogni attivit amministrativa. Le norme sp eciali consentono di ricorrervi per lapprovazione di progetti di opere pubbliche, per la loro esecuzione e per la localizzazione di interventi statali difformi d agli strumenti urbanistici. Comunque, ogni volta che vi siano pi amministrazioni, che si tratti di interventi urbanistici, ambientali, relativi a beni culturali ecc., possibile ricorrere alla conferenza. Elementi essenziali della conferenza sono che lattivit di un privato richieda un intervento di un potere pubblico e che debbano decidere pi amministrazioni pubbliche. Quanto ai tipi, la conferenza pu e ssere istruttoria o decisoria, facoltativa o obbligatoria. La conferenza istrutt oria serve allacquisizione e selezione degli interessi pubblici, consistendo in u na negoziazione informale con funzione di semplificazione della fase istruttoria del procedimento. Quella decisoria consente di sostituire una pluralit di atti d ecisori con una decisione collegiale. Quanto al ricorso alla conferenza di servi zi, secondo la giurisprudenza, alle pubbliche amministrazioni riservata unampia v alutazione di merito in ordine allopportunit di valersi di questo strumento. Tutta via, vi sono casi in cui la legge rende la conferenza di servizi obbligatoria. Gli accordi sono strumenti per coinvolgere pi amministrazioni ed eliminare i temp i morti dellattuazione di interventi pubblici, assicurando il coordinamento parit ario e consensuale degli uffici ed enti coinvolti. Con gli accordi si definiscon o tempi e modalit di azione, finanziamenti, interventi surrogatori, procedure di soluzione di conflitti. Anche per laccordo vi sono una disciplina generale e pi di scipline speciali. La disciplina generale contenuta nellart. 15 della legge 241 d el 1990. Secondo questa: soggetti dellaccordo sono amministrazioni pubbliche; ogg etto dellaccordo lo svolgimento in collaborazione di attivit di interesse comune. I soggetti dellaccordo sono sempre pubblici ma vi sono casi un cui gli accordi di programma coinvolgono anche soggetti privati interessati. La disciplina degli accordi procedimentali in senso proprio (pubblico-privato) c ontenuta nellat. 11 della legge n. 241 del 1990. Questo: prevede accordi determin ativi del contenuto del provvedimento e sostitutivi del provvedimento; questi ul timi sono ammessi nei casi previsti dalla legge; dispone che gli accordi riguard ino lamministrazione procedente e gli interessati; impone la forma scritta; dispo ne lapplicazione dei principi civilistici su obbligazioni e contratti; consente i l recesso, salvo indennizzo, dellamministrazione; prevede la giurisdizione esclus iva del Giudice amministrativo; prevede che possa essere disposto un calendario di incontri con il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati

. Per raggiungere intese tra uffici e enti pubblici, sono previsti conferenza e ac cordo; per intese tra amministrazioni pubbliche e privati previsto laccordo proce dimentale; la conferenza sostituisce gli atti delle singole amministrazioni; lacc ordo procedimentale sostitutivo del provvedimento finale solo nei casi previsti dalla legge; laccordo tra amministrazioni disciplina lo svolgimento in collaboraz ione di attivit di interesse comune e quindi non sembra possa avere effetto sosti tutivo; sotto il profilo procedimentale, la conferenza si conclude con una deter minazione concordata nella conferenza; laccordo tra amministrazioni non ha unartic olazione in sequenze; laccordo procedimentale pu essere preceduto da un calendario di incontri. Lart. 14.4 bis della legge n. 241 del 1990 prevede per la conferenz a di servizi, la possibilit di ricorrervi per pi procedimenti connessi, riguardant i medesimi attivit e risultati. I contratti della pubblica amministrazione Le pubbliche amministrazioni possono stipulare ogni tipo di contratto. I contrat ti vengono distinti, nella normativa statale, in attivi e passivi, a seconda che procurino una entrata o comportino una spesa. Questa distinzione si trova nel r egio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, contenente disposizioni sullamministrazio ne del patrimonio e sulla contabilit generale dello Stato. Questa norma riguarda le amministrazioni statali e non quindi gli enti pubblici diversi dallo Stato.

LAMMINISTRAZIONE TRANSNAZIONALE Le amministrazioni delle organizzazioni internazionali Le organizzazioni internazionali Lorganizzazione amministrativa degli enti internazionali I rapporti giuridici transnazionali Rapporti tra amministrazioni internazionali e amministrazioni nazionali Le organizzazioni sovranazionali Lorganizzazione amministrativa statale di cooperazione con enti internazionali LUnione europea: introduzione e funzioni Lordinamento costituzionale dellUnione Le funzioni dellUnione Lamministrazione comunitaria Funzioni della Commissione Organizzazione della Commissione I comitati come amministrazione composta Amministrazione europea e modelli amministrativi nazionali Le amministrazioni e i procedimenti nazionali nelle materie comunitarie I modelli di distribuzione degli affari europei Lordinamento italiano Lattuazione delle direttive comunitarie in Italia Lattuazione delle decisioni comunitarie Lattuazione amministrativa diretta Lattuazione indiretta Lamministrazione nazionale in funzione comunitaria LEGGE, GOVERNO E PUBBLICA AMMINISTRAZIONE La pubblica amministrazione nella Costituzione Stato e amministrazione Parlamento e amministrazione: legalit, vincolatezza, discrezionalit Principi di legalit e di tipicit Vincolatezza e discrezionalit Il problema della discrezionalit in Germania e nei Paesi anglosassoni Il controllo parlamentare dellamministrazione Governo e amministrazione Lamministrazione strumento del governo Amministrazioni indipendenti dal governo

Limiti alla dipendenza dellamministrazione dal governo Conclusioni Direzione governativa e gestione amministrativa. Le implicazioni amministrative della nuova forma di governo Difficolt di distinguere indirizzo e gestione La nuova forma di governo degli enti locali I GIUDICI E LAMMINISTRAZIONE Introduzione. Il giudice penale Il modello dualista e il modello monista Il giudice penale I poteri dei giudici amministrativi e il loro progressivo ampliamento Legittimazione processuale Acquisizione delle prove Tutela degli interessi pretensivi Poteri del giudice Estensione del sindacato di legittimit Giudizio di ottemperanza Domanda e offerta di giustizia amministrativa I rimedi La tutela cautelare La giustizia nellamministrazione Il trasferimento al giudice ordinario del rapporto di lavoro Il riparto della giurisdizione Il riparto per materie Il problema dei poteri dei giudici Il giudice amministrativo come giudice di diritto comune della pubblica amminist razione La piena giurisdizione del giudice amministrativo I CITTADINI E LAMMINISTRAZIONE Linteresse legittimo Teorie dellinteresse legittimo Difficolt e contraddizioni dellinteresse legittimo Motivi dello sviluppo della teoria dellinteresse legittimo Inesistenza di situazioni giuridiche soggettive proprie del diritto amministrati vo Le altre situazioni giuridiche dei cittadini Diritti strumentali Diritti a prestazioni positive Diritti di partecipazione