Capitolo I

Fatto,atto e negozio giuridico: Un fatto giuridico è un evento che provoca una qualsiasi
modificazione della situazione giuridica. Nell’ambito di questa amplissima categoria si distingue
poi il fatto giuridico in senso stretto dall’atto giuridico. L’atto giuridico è un comportamento
umano volontario che assume rilevanza per l’ordinamento, al quale cioè l’ordinamento associa
degli effetti giuridici. Affinchè ciò possa accadere si deve però trattare di un comportamento posto
volontariamente in essere da un soggetto in grado di intendere e di volere.
Il negozio giuridico è invece un atto (giuridico) caratterizzato dalla circostanza che per la
produzione degli effetti giuridici l’ordinamento non tiene conto solo della volontarietà del
comportamento, vale a dire della volontà di porre in essere quell’atto, ma anche delle finalità che
il soggetto vuole perseguire con quell’atto, ossia della volontà di realizzare proprio quegli effetti.
Teoria del negozio giuridico: La diversa rilevanza che ha la volontà dei soggetti nell’atto giuridico in
senso stretto (meno accentuata) rispetto al negozio giuridico rende di difficile realizzazione
l’elaborazione di una teoria generale dell’atto giuridico. L’elaborazione di una teoria generale del
negozio giuridico è invece di vecchia data, nonostante nel concetto di negozio giuridico rientrino
realtà piuttosto diverse (negozi unilaterali e negozi con pluralità di parti; negozi patrimoniali, come
il contratto, e negozi non aventi contenuto patrimoniale, come il matrimonio).
Il nostro legislatore tuttavia non ha seguito l’esempio del legislatore tedesco ed ha preferito
limitarsi a dettare una disciplina unitaria del contratto senza neppure menzionare il negozio. Da
noi quindi, la riluttanza ad adottare una sistematica incentrata sulla teoria generale del negozio
giuridico si può spiegare con la mancanza di un preciso riferimento normativo anche se tale
mancanza è, per la verità, più apparente che effettiva. L’art. 1324 infatti detta che “salvo diverse
disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, anche
per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale”. In pratica tale norma afferma, a
meno di un giudizio negativo di incompatibilità, l’applicabilità delle disposizioni sui contratti ai
negozi unilaterali patrimoniali tra vivi. Il dettato dell’art. 1324 peraltro non preclude l’applicazione
in via analogica delle norme sui contratti né ai negozi unilaterali mortis causa (testamento) né ai
negozi inter vivos non patrimoniali.
Il sistema seguito dal legislatore, dettando regole per i contratti ma prevedendone espressamente
l’estensione a taluni negozi giuridici, offre perciò una base positiva per la costruzione, al di là del
contratto, della figura più generale del negozio giuridico.
Attitudine psichica all’atto giuridico e al negozio giuridico: Il soggetto che pone in essere il negozio
giuridico deve essere in grado di rendersi conto dei risultati che con lo stesso si conseguono: si
richiede quindi la capacità di agire del soggetto, vale a dire la capacità di badare ai propri interessi.
La mancanza di tale capacità comporta l’annullabilità del negozio, mentre per rendere annullabile
il negozio giuridico posto in essere da un soggetto legalmente capace di agire occorre provare che,
al momento della conclusione dello stesso, questi si trovasse in stato di incapacità di intendere o
di volere (incapacità naturale) e ricorressero le condizioni stabilite dall’art. 428 (ne deve derivare
un grave pregiudizio all’autore e l’altro contraente deve essere stato in malafede).
Una capacità così intensa non è invece richiesta nell’atto giuridico in senso stretto, ove è
sufficiente la capacità di intendere e di volere.
L’autonomia privata: La possibilità per i privati di concludere negozi giuridici discende
direttamente da una presa di posizione dell’ordinamento che riconosce agli stessi il potere di
regolare i propri interessi. In questo senso si può configurare una sfera di autonomia lasciata ai
privati (l’art. 1322 si intitola proprio “autonomia contrattuale”).
Il riconoscimento ai privati del potere di regolare i propri interessi si spiega tenendo conto che
l’ordinamento non può disciplinare tutti i rapporti tra i consociati perché sarebbe impossibile
prevedere tutte le situazioni e regolarle. Nonostante ciò, è interesse generale che tali rapporti
trovino comunque una regola. In mancanza di regole, infatti, la soluzione dei conflitti sarebbe
lasciata all’arbitrio ed alla forza dei singoli con intollerabile turbamento dell’ordine sociale.
Questa necessità spiega la garanzia offerta dall’ordinamento alla composizione pacifica dei
conflitti. Garanzia che si esplica sia controllando la corretta formazione della volontà dei soggetti
titolari del potere di autonomia, sia offrendo agli stessi la possibilità di ottenere l’attuazione
coattiva dell’assetto di interessi realizzato con il negozio giuridico, sia dettando effetti giuridici che,
nella maggior parte dei casi, sono in armonia con le regole poste dalle parti.
I condizionamenti dell’autonomia privata: La non costante corrispondenza degli effetti giuridici alle
regole dettate dalle parti si spiega tenendo conto che a volte si presenta un interesse generale a
che la disciplina dell’atto di autonomia privata si atteggi in un determinato modo: ciò spiega il
ricollegarsi, a tale atto, di effetti che prescindono dall’effettiva volontà delle parti e che sono
destinati a prodursi anche a fronte di un intento contrario.
Attualmente il campo nel quale gli effetti collegati al negozio prescindono dall’esistenza di regole
conformi dettate dalle parti abbraccia interi settori dell’esperienza giuridica. Si pensi ad esempio
alla materia del lavoro, che è in buona parte regolata con norme ispirate alla tutela del lavoratore
subordinato. Proprio le dimensioni assunte dal fenomeno della determinazione autoritativa
dell’assetto di interessi hanno indotto a parlare di crisi dell’autonomia privata. Affermazioni del
genere appaiono tuttavia eccessive. Infatti laddove manca la possibilità di disciplinare
liberamente le regole di un determinato rapporto, resta la libertà di costituirlo o meno, oppure di
optare per un diverso assetto di interessi. In questo modo il soggetto esercita pur sempre, sia pure
in maniera meno intensa, il potere di regolare i propri interessi.
Struttura plurilaterale e natura patrimoniale del contratto: A differenza del negozio giuridico il
nostro c.c. ha dettato una disciplina specifica per il contratto che è “l’accordo di due o più parti per
costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale” (art. 1321). Il
contratto si distingue dunque dagli altri negozi giuridici anzitutto per la necessaria presenza di due
o più parti. A tal proposito “parte” sta ad indicare un centro di interessi: più soggetti, se sono
portatori di identici interessi, costituiscono una sola parte, mentre un solo soggetto può essere, in
casi particolari, punto di riferimento di due distinti centri di interessi, come accade nel contratto
con se stesso (art. 1395). Quando l’assetto di interessi è dettato da una sola pare non siamo di
fronte ad un contratto bensì ad un negozio giuridico unilaterale.
Ulteriore caratteristica è la natura dell’assetto di interessi: il contratto deve costituire, regolare o
estinguere rapporti giuridici patrimoniali. Il matrimonio ad esempio, nel nostro sistema, non è un
contratto perché regola rapporti non patrimoniali (anche se comporta delle conseguenze
patrimoniali).
Sono contratti anche gli accordi che dettano regole per assetti di interessi futuri ed eventuali.
Accordi che di solito vengono denominati “contratti normativi” e, quando la regola dei futuri
contratti è definita in tutti i suoi aspetti, ”contratti-tipo”.
Non è contratto normativo il contratto collettivo, che non conforma i futuri contratti di lavoro, ma
detta regole destinate a prevalere su quelle, poste da contratti individuali, che risultino meno
favorevoli per il lavoratore subordinato. I contratti normativi vincolano solo i contraenti,
obbligandoli ad regolamentare in un certo modo contratti che dovessero concludere in futuro tra
loro o con terzi, ed hanno operatività futura ed eventuale, perché subordinata alla conclusione di
successivi contratti. I contratti collettivi, all’opposto, sono indirizzati a dettare la disciplina di
rapporti individuali tra terzi già costituiti o che saranno da questi costituiti.
Gli elementi del contratto: L’art. 1325 elenca i requisiti del contratto: 1)l’accordo delle parti; 2)la
causa; 3)l’oggetto; 4)la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità.
Quindi tre requisiti costanti ed uno eventuale.
Il contratto, quale autoregolamento di interessi, non è concepibile senza un complesso di regole
poste dai suoi autori. L’autoregolamento di interessi, che è dettato da più parti ed è vincolante per
le stesse, non è pensabile senza esternazione: ciascuno può dettare regole a se stesso senza
necessità di esternare la regola che si è autoimposta. Però, se si pensa ad una regola destinata a
valere anche per altre parti, non si può non esternarla in qualche modo. Nell’autoregolamento,
quindi, è dato individuare sia un contenuto della regola, ciò che la regola detta, sia una sua forma,
intesa come esternazione della stessa.
Il complesso di regole esternate col contratto può essere poi considerato sia sotto un profilo
statico, tenendo conto delle regole così come sono state dettate, analizzandone il contenuto, sia
sotto un profilo dinamico valutando i risultati che le regole stesse sono idonee a realizzare.
L’autoregolamento visto staticamente è il contenuto del contratto, visto dinamicamente è la
funzione o causa dello stesso.
L’analisi della nozione di contratto porta quindi a concludere che gli elementi indispensabili del
contratto sono il contenuto, ciò che la regola statisticamente è, la forma, espressione di questa
regola, e infine la causa, che è la regola vista nella sua attitudine funzionale, cioè nel suo
indirizzarsi ad un risultato.
A volte, con riguardo alla causa, si parla di negozio astratto, ma anche nei casi che si è soliti
ricondurre a questa nozione, non si è di fronte a negozi privi di causa bensì a negozi riguardo ai
quali è statuita un’inversione dell’onere della prova: la c.d. astrazione processuale. Casi di
astrazione processuale vengono ravvisati nella promessa di pagamento e nella ricognizione di
debito:secondo l’art 1988 infatti chi promette o riconosce assume l’onere di dare l’eventuale
prova contraria.
Altri esempi di negozi astratti sono i titoli di credito in cui però si assiste ad una vera e propria
astrazione materiale ogni qualvolta il titolo non faccia riferimento al rapporto sottostante. Si parla
al riguardo di titoli astratti (cambiale e assegno). Non tutti i titoli di credito sono, tuttavia, negozi
astratti: vi sono anche i titoli causali, ossia quelli che menzionano il rapporto da cui traggono
origine (azioni di società).
L’insegnamento tradizionale contrappone agli elementi essenziali del contratto i c.d. elementi
accidentali, vale a dire elementi che possono esserci o non esserci, come la condizione, il termine e
l’onere (o modus).
L’art. 1325 ed i “requisiti” del contratto: L’art. 1325 ha indicato la forma come elemento essenziale
del contratto solo eventualmente perché fa riferimento ai casi nei quali l’esternazione della regola
deve avere determinate caratteristiche a pena di nullità. Il riferimento è quindi alla forma scritta.
Il contratto, appunto perché disciplina l’assetto di interessi tra due o più parti, non nasce se le parti
stesse non sono d’accordo. Il termine “accordo” qui è usato per indicare la fase conclusiva del
contratto in cui si raggiunge un incontro di diverse volontà
Dell’oggetto del contratto sono state proposte nozioni diverse. Una dottrina lo fa coincidere con il
bene al quale ci si riferisce con il regolamento di interessi: ad es. l’autoveicolo nella di vendita di
un’automobile; altra lo identifica con la prestazione o le prestazioni dedotte in contratto.
Il termine “prestazione” abbraccia non solo i comportamenti che vengono posti in essere in
esecuzione degli obblighi nascenti dal contratto, ma anche i risultati (trasferimenti di diritti) che
immediatamente derivano dall’accordo nei contratti ad effetti reali. Questo appare anche il modo
preferibile di intendere l’oggetto. L’art. 1346 detta infatti che l’oggetto deve essere, oltre che
possibile e determinato o determinabile, anche lecito, qualità che una prestazione può avere o
non avere ma che non può essere riferita a una cosa in sé considerata.
La possibilità della prestazione che sussiste quando alla stessa non si frappongono né impedimenti
materiali né impedimenti giuridici, può riguardare anche il futuro: è possibile, cioè, non solo una
prestazione che sia tale al momento della conclusione del contratto ma anche una che lo diventi
successivamente. E’ questa la regola che si ricava dall’art. 1347 e 1348 che ammette, salvi i divieti
di legge, la deducibilità in contratto di prestazioni aventi ad oggetto cose future.
La prestazione è illecita quando risulta in contrasto con norme imperative, con l’ordine pubblico o
con il buon costume.
L’oggetto è determinato quando, nel contratto, le parti ne abbiano dato una descrizione
sufficiente ad individuarlo. E’ determinabile quando, pur mancando questa descrizione, abbiano
indicato gli strumenti per giungere ad individuarlo. Quando poi le parti demandano tale compito
ad un terzo di loro piena fiducia, il cui operato intendono sottrarre ad ogni sorta di controllo, si
affidano al “mero arbitrio” di questi.
L’espressione “mero arbitrio” non indica decisioni arbitrarie e capricciose ma determinazioni il cui
iter formativo non dovrà essere esplicitato né potrà comunque essere censurato. La
determinazione del terzo potrà essere fatta cadere solo se si prova la malafede di questi perché in
tal caso verrebbe a mancare il presupposto (pieno affidamento sulla correttezza del designato) che
ha indotto le parti ad affidarsi alla sua valutazione. Se le parti non rimettono espressamente la
determinazione al “mero arbitrio” del terzo, questi dovrà procedere con equo apprezzamento
adottando criteri (equitativi) che, pure se elastici, consentono un certo controllo.
Secondo l’art. 1349, 1° comma, la determinazione del terzo potrà essere impugnata quando risulti
“manifestamente iniqua o erronea”.
Si ritiene che il giudice possa sostituire il soggetto designato dai contraenti nel caso in cui si tratti di
una determinazione ispirata ad un equo apprezzamento, e che non possa invece farlo quando
l’operato del terzo non sia vincolato a regole di sorta. In questo caso infatti, il compito è troppo
legato alla fiducia risposta dai contraenti nel terzo perché si possa pensare ad una sostituzione
forzata, sicchè, se le parti non designano concordemente il sostituto, “il contratto è nullo” (art.
1349,2° comma).
Sempre l’art. 1349 non prevede la possibilità di affidare la determinazione della prestazione,
piuttosto che a un terzo, all’arbitrio di una delle parti del contratto. Il caso di affidamento del
compito all’equo apprezzamento di una delle parti si presenta invece diverso perché qui l’operato
della parte è in qualche misura controllabile. Tuttavia tra le due ipotesi non vi sarebbe una grande
differenza in quanto tale procedimento darebbe comunque alla parte cui è stata affidata la
determinazione di far prevalere il proprio interesse su quello dell’altra.

Capitolo II

Procedimento: L’attività delle parti che sfocia nell’accordo può essere scandita in più fasi. Da qui la
possibilità di utilizzare la nozione di “procedimento”.
Durante il procedimento vige una regola di carattere generale che impone ai soggetti che entrano
in contatto per la conclusione di un accordo di comportarsi secondo buona fede, cioè assumendo
una condotta ispirata a principi di lealtà e correttezza. A certe condizioni inoltre, nel caso in cui
risulti che il procedimento di formazione dell’accordo sia stato turbato e che l’accordo stesso non
sia frutto di una volontà libera e corretta delle parti, il contratto stesso può risentirne ed essere
dichiarato inefficace.
Le trattative: Il procedimento di formazione del contratto si conclude, nella maggior parte dei casi,
con l’accordo. Quando questo si realizza, infatti, nasce il contratto (salvo che, per il perfezionarsi
dello stesso, non sia necessaria anche la materiale consegna della cosa come accade nei contratti
reali).
Non è sempre facile, invece, individuare il momento iniziale del procedimento. Genericamente si
afferma che esso ha inizio nel momento in cui quelle che diventeranno le parti del contratto
entrano in contatto. Occorre tuttavia che il contatto stesso assuma rilevanza giuridica, nel senso
che ad esso l’ordinamento ricolleghi effetti di qualche natura. Ciò accade quando, concretizzandosi
in discussioni sul contenuto del contratto, si atteggi come trattativa (cosa che non sempre avviene,
ben potendo l’accordo non essere preceduto da nessuna trattativa). A questo proposito le norme
degli articoli 1337-1338 riguardano comportamenti che, pur finalizzati alla conclusione del
contratto, sono posti in essere prima che il contratto stesso sia concluso e non possono, pertanto,
violare obblighi nascenti dallo stesso.
La responsabilità che ne consegue può essere qualificata come “responsabilità contrattuale” in
quanto con tale espressione non ci si riferisce alla sola responsabilità nascente dal contratto, ma
ad ogni tipo di responsabilità riguardante preesistenti relazioni giuridiche intersoggettive.
L’inquadramento nella responsabilità contrattuale piuttosto che in quella extracontrattuale
comporta significative differenze di disciplina che hanno riguardo tra gli altri: al termine della
prescrizione (decennale e non quinquennale), all’onere della prova (che ha ad oggetto solo
l’inadempimento dell’altra parte e non il dolo o la colpa stessa) e ai limiti del risarcimento (che, in
mancanza di dolo, non si estende ai danni non prevedibili)(danni prevedibili:pregiudizi subiti dal
danneggiato che potevano prevedersi nel tempo in cui è sorta l’obbligazione da parte di un
soggetto di normale diligenza: ad esempio è prevedibile che il valore di un bene immobile aumenti
nel tempo; non è prevedibile, viceversa, che dal mancato adempimento di un’obbligazione possa
derivare una malattia nel creditore).
E’ invece pacifico, quale che sia l’inquadramento della responsabilità in questione, che essa
comporta solo l’obbligo di risarcire il c.d. “interesse negativo”, vale a dire l’interesse ad evitare
trattative inutili, e può perciò riguardare solo le spese sostenute e i danni conseguenti alla
mancata conclusione di altri affari, ma non i vantaggi che si sarebbero tratti dalla conclusione del
contratto (cd. “interesse positivo”) alla quale non si aveva alcun diritto.
L’art. 1337 impone alle parti il dovere di comportarsi, nello svolgimento delle trattative e nella
formazione del contratto, “secondo buona fede”. Si potrà così far carico ad una delle parti della
violazione del dovere sancito dalla norma sia quando il comportamento contrario a buona fede si
concreti nell’interruzione arbitraria delle trattative sia quando, pur non impedendo la conclusione
del contratto, arrechi turbativa nella formazione dello stesso. Il risarcimento del danno provocato
dall’interruzione delle trattative o del procedimento di formazione del contratto, come già detto,
non intacca la libertà, che le parti mantengono, di concludere o non concludere lo stesso.
Rientra nel dovere di comportarsi secondo buona fede l’obbligo di informare l’altra parte su
circostanze che assumano rilievo fondamentale ai fini dell’assetto di interessi che il contratto
dovrebbe realizzare e delle quali la stessa non possa venire a conoscenza ponendo in opera la
normale diligenza. E’ manifestazione di questo dovere di informazione l’art. 1338, laddove fa
carico alla parte, che conoscendo o dovendo conoscere (dovere di diligenza) l’esistenza di una
causa di invalidità del contratto non ne abbia dato notizia all’altra, del risarcimento del danno da
questa subito per avere confidato, senza colpa, nella validità del contratto. Lo stesso articolo, pur
se dettato con riguardo alle cause di invalidità, appare applicabile in via analogica anche all’ipotesi
in cui vengano sottaciute cause di inefficacia.
Sempre nel quadro di un comportamento conforme a buona fede, si possono individuare doveri di
riserbo o di segretezza, aventi ad oggetto notizie, relative all’altra parte, conosciute nel corso delle
trattative e destinate a restare segrete o riservate.
La responsabilità precontrattuale resta valida anche nel caso in cui il contratto venga
effettivamente stipulato. Ne dà conferma l’art. 1440, che al dolo incidente fa conseguire non
l’annullabilità del contratto ma la responsabilità per danni del contraente in mala fede.
Rientra nell’ambito del dolo incidente l’informazione precontrattuale ingannevole, quando sia
stata atta ad indurre l’altra parte a concludere il contratto a condizioni meno favorevoli di quelle
che un’informazione corretta avrebbe indotto ad introdurre.
La formazione del contratto attraverso l’incontro di proposta ed accettazione: L’art. 1326, nel suo
1° comma, detta che: “il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha
conoscenza dell’accettazione dell’altra parte”. Proposta ed accettazione tuttavia non sono negozi
giuridici sono solo dichiarazioni preparatorie al contratto.
La proposta può essere revocata fino a quando il contratto non risulta concluso (art. 1328). Ne
consegue che la revoca sarà comunque efficace, purchè inviata prima, anche se giunge all’indirizzo
dell’accettante dopo che l’accettazione sia pervenuta all’indirizzo del proponente.
La revoca dell’accettazione invece, per essere efficace, non solo deve essere inviata prima della
conclusione del contratto ma deve anche pervenire all’indirizzo del proponente prima
dell’accettazione.
Si spiega così la previsione di un indennizzo a favore dell’accettante, per le spese erogate e le
perdite subite a seguito dell’esecuzione del contratto, qualora questa sia stata intrapresa, in buona
fede, prima di avere notizia della revoca della proposta.
L’ipotesi tipica di inizio di esecuzione del contratto in buona fede ricorre nel momento in cui sia
decorso tempo sufficiente dall’invio dell’accettazione per ritenere che la stessa sia pervenuta
all’indirizzo del proponente. In tal caso infatti l’accettante che non sia a conoscenza della
tempestiva revoca della proposta, può essere indotto, in buona fede, a dare esecuzione ad un
contratto che ha motivo di ritenere concluso.
La revocabilità di proposta ed accettazione può essere, dai soggetti che di tale libertà godono,
autonomamente limitata. In ogni caso comunque l’obbligo di mantenerle ferme è sempre assunto
a termine, non potendosi ammettere un vincolo temporalmente indefinito.
Nel caso in cui la proposta irrevocabile non presenti un termine dell’irrevocabilità, non viene
automaticamente considerata come proposta semplice ma (esclusa la possibilità di interpellare il
giudice) si fa ricorso all’art. 1326 per stabilire un termine congruo “secondo la natura dell’affare e
secondo gli usi”.
Decorso il termine di irrevocabilità della proposta questa non cade automaticamente ma diventa
revocabile, a meno che il suo concreto atteggiarsi non porti a concludere che la proposta, nata
come irrevocabile, è destinata a permanere solo come tale.
La revoca della proposta, nel periodo durante il quale il proponente si è obbligato a mantenerla
ferma, è priva di effetto, e a tal riguardo, diversamente da quanto accade per la proposta
semplice, non valgono nemmeno la morte o la sopravvenuta incapacità del proponente “salvo che
la natura dell’affare o altre circostanze escludano tale efficacia”.
La proposta è, normalmente, indirizzata ad un soggetto determinato. Sono però diffuse nella
pratica anche proposte rivolte a collettività indeterminate di soggetti ossia delle “offerte al
pubblico” (art. 1336).
Dall’offerta al pubblico si distacca per finalità e struttura la promessa al pubblico (art. 1989),
perché, diversamente da quella, non è finalizzata alla conclusione di un contratto ma vincola il
promittente, non appena la promessa sia resa pubblica, alla prestazione nei confronti di chi si trovi
nella situazione o ponga in essere il comportamento previsti. Se ne distacca anche l’invito ad
offrire perché non configura una proposta ma vuol essere di stimolo a proposte di altri, che
potranno portare, con l’accettazione dell’invitante, alla conclusione di contratti o a dare l’inizio ad
una trattativa: trattativa che non può considerarsi iniziata con la pubblicità dell’invito. L’invito ad
offrire non comporta comunque per l’invitante nessun tipo di obbligo a concludere il contratto.
E’ evidente che chi fa una proposta non può attendere all’infinito l’accettazione. E’ perciò
legittimato a fissare al soggetto al quale la proposta è indirizzata un termine per accettare.
Qualora non lo fissi, il termine sarà, com’è noto, quello ordinariamente necessario secondo la
natura dell’affare o secondo gli usi. E’ in ogni caso lasciato al proponente il potere di ritenere
efficace l’accettazione tardiva, purchè ne dia immediato avviso all’accettante.
Il 1° comma dell’art. 1326 potrebbe indurre a ritenere che, quando operi lo schema proposta-
accettazione, il contratto si perfezioni nel momento in cui il proponente venga a conoscenza
dell’accettazione dell’altra parte. Tuttavia, che non sia così si evince dall’art. 1335, intitolato
“presunzione di conoscenza”, che detta: “La proposta, l’accettazione, la loro revoca e ogni altra
dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui
giungono all’indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa,
nell’impossibilità di averne notizia”.
Luogo di conclusione del contratto è l’indirizzo del proponente, destinatario dell’accettazione.
Questa, ai fini della conclusione del contratto, deve essere conforme alla proposta:
“un’accettazione non conforme equivale ad una nuova proposta”(art. 1326, 5° comma).
La conformità dell’accettazione alla proposta è di solito anche formale. Diversità di formulazione
tuttavia non valgono ad escludere la conformità quando esprimono, sostanzialmente, contenuti
identici a quelli della proposta. L’accettazione inoltre può anche essere formulata in modo da
correggere errori materiali della proposta e potrà precisare, nel caso che la proposta presenti
formulazioni ambigue, il senso che l’accettante attribuisce a tali formulazioni (in tal caso, peraltro,
sarà idonea a perfezionare l’accordo solo se il proponente non avanzi contestazioni al riguardo).
Il silenzio dell’oblato è comportamento, in sé e per sé, privo di significato: non può quindi essere
inteso come accettazione.
Talvolta il contenuto del contratto abbraccia anche regole dettate con le c.d. “condizioni generali”:
clausole predisposte da una delle parti e destinate a valere per una serie indefinita di contratti
dello stesso tipo. Ciò avviene quando la proposta assume la veste di un modulo o un formulario
nel quale siano inserite anche le condizioni generali. Alla stessa conclusione si deve poi pervenire
nel caso che le condizioni generali, pur non riprodotte nella proposta, siano nella stessa
richiamate: l’accettazione ne comporta l’inserimento nel contenuto del contratto.
Discorso più complesso va fatto per l’ipotesi di condizioni generali non richiamate nella proposta.
Esse possono entrare nell’accordo solo se è possibile identificare un comportamento delle parti
che valga a ricollegarle alla proposta o si constati l’inosservanza, dell’accettante, del dovere,
richiamato dall’art. 1341, di porre in essere l’ordinaria diligenza.
L’effettiva conoscenza, e non la mera conoscibilità, è invece richiesta nel caso in cui le condizioni
generali, i moduli o i formulari contengano pattuizioni particolarmente sfavorevoli per l’aderente.
Per indurlo ad un’adeguata riflessione, l’efficacia delle c.d. “clausole vessatorie”, è stata infatti
subordinata alla specifica approvazione per iscritto (art.1341, 2° comma).
Per quanto riguarda invece le clausole d’uso, ossia quelle clausole che le parti sono solite
aggiungere nei contratti che tra loro stipulano, esse s’intendono inserite se non risulta che non
sono state volute dalle parti (art. 1340): in pratica non basta la mera omissione per escluderle ma
occorre una dichiarazione esplicita di non volerle inserire nel contratto.
A questa tutela del contraente debole, meramente formale, si è aggiunta di recente, un’incisiva
tutela sostanziale contenuta nel codice di consumo. Questa opera nei confronti del
“professionista” (inteso per tale “la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria
attività imprenditoriale o professionale,ovvero un suo intermediario”) ed a vantaggio del
“consumatore” (inteso per tale “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività
imprenditoriale o professionale eventualmente svolta”). Tale tutela ha riguardo alle clausole che la
normativa definisce “vessatorie”, delineandone la nozione: “si considerano vessatorie le clausole
che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei
diritti e degli obblighi derivanti dal contratto”.
A tal riguardo occorre che la valutazione non si limiti alla singola clausola ma tenga conto del
concreto assetto di interessi realizzato col contratto nella sua globalità ed occorre altresì che lo
squilibrio stesso sia di un certo rilievo.
La normativa non appare ispirata all’intento di garantire che il contratto realizzi un assetto di
interessi giusto, quanto piuttosto da una presunzione di debolezza del “consumatore” nei
confronti del “professionista”, sia riguardo alla determinazione del regolamento contrattuale sia
riguardo alla piena comprensione dello stesso.
La preoccupazione di garantire che il “consumatore” sia posto in grado di intendere
compiutamente il senso delle regole contrattuali trova espressione nell’imposizione rivolta al
“professionista”, qualora le clausole siano proposte per iscritto, dell’obbligo, sanzionato in caso di
inadempimento dall’interpretazione della clausola dubbia nel senso più favorevole al
consumatore, di redigerle in modo “chiaro e comprensibile”.
In ogni caso ad escludere la vessatorietà della clausola, pur in presenza degli elementi richiesti per
qualificarla come tale, è sufficiente che la stessa abbia costituito oggetto di trattativa individuale.
Questa disposizione ha indubbiamente indebolito la tutela del “consumatore” anche in
riferimento al fatto che spetta al consumatore stesso l’onere di provare la mancanza di trattative,
eccetto il caso del “contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari” in cui tale
onere è a carico del “professionista”.
La ratio di questa normativa muove dalla presunzione dell’esistenza di trattative tra le parti nei
contratti che poi queste decidono di stipulare: presunzione che invece viene meno nel caso in cui il
contratto venga concluso attraverso moduli o formulari “predisposti dal professionista”. Da qui
l’accollo sul professionista dell’onere di provare la trattativa solo in questo caso mentre, negli altri,
spetterà al consumatore superare la presunzione provando che trattativa non vi è stata.
Le clausole considerate vessatorie sono nulle. Per il resto invece il contratto rimane valido.
E’ posta a tutela del “consumatore” anche la normativa che gli attribuisce un diritto di recesso nei
contratti riguardanti la fornitura di beni o servizi, conclusi con un operatore commerciale al di fuori
dei locali commerciali (salvo quelli esplicitamente esclusi). In tali contratti infatti si presume che il
consumatore sia stato indotto a concluderli senza un’adeguata riflessione. Al riguardo è anche
imposto all’operatore commerciale il dovere di informare adeguatamente il cliente.
Il recesso ha effetto dal momento nel quale la comunicazione dello stesso pervenga all’operatore
commerciale. La comunicazione inoltre deve essere inviata dal consumatore con lettera
raccomandata a.r. entro il termine di decadenza di 10gg. Qualora l’operante commerciale non
abbia fornito al consumatore la prescritta informativa sul diritto di recesso oppure abbia fornito
un’informativa incompleta, il termine è esteso a 60gg per i contratti negoziati fuori dai locali
commerciali e a 90gg per i contratti stipulati a distanza (per i contratti riguardanti la prestazione di
servizi i giorni decorrono dalla data di stipulazione;per quelli riguardanti la fornitura di beni dalla
data di ricevimento della merce).
Nei contratti conclusi mediate l’utilizzo di moduli o formulari è imposto l’obbligo di indicare il
potere di recesso, ma qui, diversamente da quanto previsto per i contratti con il consumatore, le
conseguenze della mancata indicazione sono assai più incisive, perché la stessa provoca l’invalidità
del contratto. Invalidità che l’art. 30 cod. cons. qualifica come nullità. Nullità particolare visto che
può essere fatta valere solo dal cliente e non sembra rilevabile d’ufficio dal giudice.
Altri procedimenti di formazione del contratto: Lo schema proposta-accettazione può essere
utilizzato solo per quei contratti conclusi tra soggetti lontani. Quando le parti stanno a diretto
contatto vi sarà una trattativa nella quale l’individuazione di un proponente e di un accettante sarà
ardua e comunque praticamente irrilevante.
A questo riguardo l’art. 1327, 1° comma detta: “qualora, su richiesta del proponente o per la
natura dell’affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il
contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione”.
La comunicazione al proponente dell’inizio dell’esecuzione, imposta dall’art. 1327, 2° comma, non
può essere equiparata all’accettazione perché il contratto non si perfeziona con la stessa ma deve
considerarsi concluso nel momento nel quale si è dato inizio all’esecuzione. Del resto l’omessa o
tardiva comunicazione dell’inizio di esecuzione non hanno nessun incidenza sul vincolo
contrattuale ma fanno solo sorgere l’obbligo di risarcire il danno che ad esse consegua.
L’art. 1333, dettato con riguardo ai contratti dai quali discendono obbligazioni per il solo
proponente, dopo aver dichiarato irrevocabile la proposta “appena giunge a conoscenza della
parte alla quale è destinata”, dispone, nel suo 2° comma, che “il destinatario può rifiutare la
proposta nel termine richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi. In mancanza di tale rifiuto il
contratto è concluso”.
Pure in questo caso si è fuori dallo schema dell’incontro proposta-accettazione. Il contratto si
perfeziona, infatti, con l’incontro tra la proposta ed il comportamento omissivo consistente nella
mancata comunicazione del rifiuto della proposta entro un certo tempo.
L’art. 1331 (intitolato “opzione”), nel suo 1° comma detta: “quando le parti convengono che una di
esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l’altra abbia la facoltà di accettarla o meno, la
dichiarazione della prima si considera come proposta irrevocabile”.
Qui non si giunge al perfezionamento del contratto con lo scambio di proposta ed accettazione ma
col combinarsi del patto di opzione e dell’atto di esercizio dell’opzione: cioè di un contratto e di
una dichiarazione unilaterale.
La norma, come si è visto, equipara l’opzione alla proposta irrevocabile, ma solo “per gli effetti
previsti dall’art. 1329”. L’opzione infatti, diversamente dalla proposta irrevocabile, risulta essere
un vero e proprio contratto di cui, di solito, entrambe le parti hanno concordato il contenuto.
Nei casi considerati, se manca l’incontro tra proposta e accettazione non manca l’accordo.
Si deve ritenere infatti che il legislatore, quando ha menzionato l’accordo come requisito del
contratto, ha adoperato il termine per abbracciare tutti i casi di confluenza delle volontà delle parti
nell’intento comune di realizzare un determinato assetto di interessi.
Questa nozione ampia dell’accordo consente di ravvisarlo, e perciò di individuare un contratto,
anche laddove, pur mancando dichiarazioni di volontà, si realizzi un contatto tra soggetti
consapevoli del valore giuridicamente vincolante del loro atteggiamento (si pensi ai casi di chi sale
sull’autobus o di chi introduce l’auto in un parcheggio a pagamento). Casi che, invece, parte della
dottrina riconduce nella categoria dei c.d. “rapporti contrattuali di fatto”: rapporti caratterizzati
dalla riconducibilità di effetti propri del contratto ad una fattispecie non contrattuale.
Rientra ancora nello schema proposta-accettazione, pur atteggiandosi in maniera particolare,
l’accordo che si realizza con l’adesione al c.d. “contratto aperto”, vale a dire ad un contratto già
perfezionato che contempla la possibilità del successivo ingresso di altre parti.
La clausola di apertura, che è elemento del contenuto del contratto perfezionato, si atteggia
all’esterno come proposta o come offerta al pubblico, a seconda che sia rivolta a determinata
persona o ad una generalità di terzi e l’adesione suona, quindi, come accettazione.
Particolarmente importante è poi quel procedimento di formazione del contratto che si realizza
attraverso il contratto preliminare: ossia il contratto col quale le parti si impegnano a concludere,
entro un certo termine, altro contratto, definitivo, puntualmente precisato nel contenuto.
In questo caso il procedimento è caratterizzato dalla sequenza preliminare-definitivo. Sequenza
nella quale i due contratti appaiono strettamente collegati perché il preliminare è finalizzato al
definitivo e perché la conclusione del definitivo è resa obbligatoria dal preliminare. Il collegamento
è rafforzato dalla possibilità di ottenere, attraverso una sentenza che faccia le veci del definitivo,
l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto e la sua opponibilità ai terzi
attraverso la trascrizione (per quei contratti riguardanti per lo più beni immobili).
L’efficacia della trascrizione è, peraltro, destinata a cessare se entro un anno dalla data convenuta
dalle parti per la conclusione del contratto definitivo, e in ogni caso entro tre anni dalla
trascrizione del preliminare, non sia stata eseguita la trascrizione del contratto definitivo o di altro
atto che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare o della domanda volta ad
ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre (art. 2645).
A volte infine, la sequenza prosegue oltre il perfezionarsi dell’accordo: è quanto accade per i c.d.
“contratti reali”, per il cui perfezionamento non è sufficiente l’accordo ma occorre anche la
consegna materiale della cosa (deposito, comodato, mutuo, pegno, ecc…).
Le turbative del procedimento: Rientrano nella patologia del procedimento le turbative arrecate
con violazione del dovere di comportarsi secondo buona fede.
In particolare, la violazione del dovere di dare notizia di cause di invalidità del contratto rileva solo
se il contratto è concluso, non potendosi ipotizzare diversamente, un danno derivante dall’aver
confidato, senza colpa, nella validità di un contratto mai concluso.
A siffatte turbative consegue in ogni caso l’obbligo di risarcire il danno, salvo che siano atte a
provocare l’invalidità del contratto.
Casi di divergenza tra volontà e dichiarazione: Si deve dar conto, anzitutto, dei casi di divergenza
tra volontà e dichiarazione: sono casi di divergenza volontaria la riserva mentale, la simulazione e
la dichiarazione fatta per scherzo o per rappresentazione; casi di divergenza involontaria l’errore
ostativo e la violenza fisica.
Si ha simulazione allorchè le parti concludano un accordo, però poi con un altro accordo non
manifestato all’esterno (accordo simulatorio) si impegnino a togliere efficacia al contratto
(simulazione assoluta) o a realizzare un assetto di interessi diverso (simulazione relativa).
Si ha violenza fisica quando una parte è indotta a concludere il contratto non perché spinta dalla
minaccia di un male grave ed ingiusto (come avviene nella violenza morale), ma perché
materialmente costretta. Eventualità, questa che comprende i casi in cui la minaccia è di natura
tale da non consentire alternativa a chi la subisca: si ipotizzi la sottoscrizione di un contratto sotto
la minaccia di una pistola.
Nel caso, poi, di contratti conclusi a fini di rappresentazione, a fini didattici o per scherzo, le
dichiarazioni non sono impegnative perché sono emesse in un contesto nel quale non appaiono
volte a creare vincoli contrattuali.
Discorso diverso vale per il contratto concluso per scherzo ma in un contesto serio perché, in tal
caso, si configura una vera e propria riserva mentale.
A ben vedere quindi, tra i casi menzionati dalla dottrina tradizionale, è dato ravvisare una vera e
propria divergenza tra volontà e dichiarazione solo nella riserva mentale e nell’errore ostativo.
Si ha riserva mentale quando si dichiara intenzionalmente una cosa che in realtà non si vuole.
Si ha errore ostativo quando, per errore, si manifesta una volontà diversa da quella effettiva o
quando la dichiarazione, pur conforme alla volontà, giunga alterata a causa di errore nella
trasmissione.
L’errore ostativo, così come la violenza fisica, provoca indubbiamente una turbativa nel
procedimento di formazione del contratto.
La riserva mentale,invece, presenta l’intento di non vincolarsi ad una dichiarazione resa in termini
impegnativi. Intento tuttavia irrilevante per il nostro ordinamento che non può di certo penalizzare
chi ha fatto affidamento su una dichiarazione apparentemente vincolante.
La simulazione non può essere inquadrata tra le turbative del procedimento. Il procedimento di
formazione del contratto non è, infatti, deviato dalla stessa. Piuttosto si tratta di un procedimento
che, nell’intento delle parti, non dovrebbe portare ad alcun assetto di interessi vincolante o
dovrebbe portare ad un assetto diverso da quello prospettato. Lo studio della simulazione, quindi,
non riguarda le patologie del procedimento di formazione del contratto, ma il contratto concluso e
l’efficacia dello stesso.
Neppure nei casi di dichiarazioni per fini didattici o fatte per scherzo in un contesto scherzoso si
può parlare di turbative del procedimento. Ciò supporrebbe, infatti, un contratto in fase di
formazione, mentre si è visto che le parti non operano per realizzare un assetto di interessi
vincolante.
Errore: Turbative del processo di formazione del contratto sono invece provocate dai c.d. vizi della
volontà: errore, dolo e violenza.
La disciplina del cod. civ. per l’errore riguarda, normalmente, false rappresentazioni della realtà.
L’errore può riguardare sia la situazione di fatto (errore di fatto) sia la situazione di diritto (errore
di diritto). Può cadere sul procedimento di formazione della volontà, turbandolo (errore vizio),
oppure sulla manifestazione di una volontà che si sia correttamente formata o sulla trasmissione
della stessa ad opera di terzi (errore ostativo).
Può essere tale da indurre la parte a concludere un contratto che non avrebbe, altrimenti,
concluso (errore determinante) oppure può essere molto meno influente (errore non
determinante o incidente).
Riconoscere rilevanza all’errore in ogni caso sarebbe irragionevole. Ad esempio, se una parte è
caduta in un errore che non è stato determinate per la conclusione del contratto, non si vede
motivo per consentirle di sciogliersi dal vincolo contrattuale.
Ecco perché oggi la disciplina dettata in tema di errore è ispirata al principio di tutela
dell’affidamento incolpevole che conduce a far prevalere la dichiarazione sulla volontà solo
quando la prima abbia provocato un affidamento che il destinatario non avrebbe potuto evitare
anche se avesse messo in opera l’ordinaria diligenza.
Sono espressione di tale principio anche le norme che condizionano la rilevanza dell’errore alla
riconoscibilità dello stesso (art. 1428) e lo considerano riconoscibile “quando, in relazione al
contenuto, alle circostanze del contratto ovvero alle qualità dei contraenti, una persona di
normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo” (art. 1431).
Ci si è chiesti se all’errore riconoscibile con l’ordinaria diligenza debba essere equiparato l’errore
che, pur non essendo riconoscibile, sia stato in concreto riconosciuto, accidentalmente o perché il
destinatario della dichiarazione ha applicato una diligenza superiore alla normale.
La risposta è affermativa. Se, infatti, l’interesse del destinatario della dichiarazione non trova
tutela quando l’affidamento sia in qualche modo colpevole, come può trovarla nel caso in cui
manca un affidamento da proteggere per essere venuto lo stesso a conoscenza dell’errore?
Ci si è pure chiesti se la riconoscibilità possa riguardare anche il caso dell’errore comune alle parti.
Non si vede ragione per escluderlo in tutte le ipotesi nelle quali l’errore, pur se comune, è stato
determinante al contratto per una sola delle parti. Pure in questi casi infatti emerge l’esigenza di
tutelare la parte che avrebbe in ogni caso sottoscritto il contratto, nonostante l’errore. Inoltre, la
circostanza che l’errore sia stato condiviso non porta necessariamente alla conclusione che non
potesse essere riconosciuto con l’ordinaria diligenza.
Discorso diverso va fatto quando l’errore, oltre ad essere comune alle parti, le abbia indotte
entrambe a concludere il contratto. In tal caso, infatti, non si evidenzia nessun interesse opposto
ad uno scioglimento del vincolo contrattuale.
Altro requisito per la rilevanza dell’errore è, accanto alla riconoscibilità, l’essenzialità dello stesso
(art. 1428). Si è già sottolineato infatti che sarebbe eccessivo attribuire efficacia invalidante del
contratto ad errori che non abbiano avuto peso decisivo nell’indurre la parte a concluderlo.
L’errore di fatto per essere qualificato essenziale deve cadere, secondo l’art. 1429: 1)sulla natura o
sull’oggetto del contratto, 2)sull’identità dell’oggetto della prestazione o su una qualità dello
stesso “che, secondo il comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, deve ritenersi
determinante del consenso”; 3)sull’identità o sulle qualità della persona dell’altro contraente,
“sempre che l’una o le altre siano state determinanti del consenso”.
Nel caso dell’errore di diritto l’art. 1429, 4 comma, infatti, qualifica essenziale l’errore di diritto
che sia stato “la ragione unica o principale del contratto”.
Bisogna comunque puntualizzare che non rientra nella previsione normativa l’errore di diritto che
cada sugli effetti del contratto. Se così non fosse, la rilevanza attribuita a tale tipo di errore
confliggerebbe col principio che nega rilievo all’ignoranza della legge ai fini dell’applicazione della
stessa, in quanto condizionerebbe il prodursi degli effetti giuridici alla previa conoscenza, da parte
dei contraenti, delle norme giuridiche che li contemplano.
L’errore che cade sulla manifestazione della volontà o sulla trasmissione(errore ostativo) è,
certamente, distinguibile dall’errore che incide sulla formazione della volontà (errore vizio).
Nonostante ciò il nostro legislatore ha assoggettato i due tipi di errori alla stessa disciplina.
Il dolo: Nel dolo, così come nell’errore, si ha una falsa rappresentazione della realtà provocata,
questa volta, dagli inganni dell’altra parte o di un terzo.
Il dolo è rilevante non solo quando induce a concludere un contratto che, altrimenti, non sarebbe
stato concluso (dolo determinante) ma anche quando induce a dettare regole diverse da quelle
che , altrimenti, sarebbero state poste (dolo incidente).
Solo il dolo determinante, tuttavia, invalida il contratto (art. 1439); al dolo incidente, ex art. 1440,
consegue infatti solo l’obbligo del contraente in mala fede di risarcire il danno.
Quando i raggiri sono posto in essere da un terzo, la rilevanza del dolo è fatta dipendere non dalla
riconoscibilità ma dall’effettiva conoscenza che del dolo abbia avuto il contraente che ne ha tratto
vantaggio (art. 1439, 2° comma).
L’affidamento viene infatti tutelato anche se colpevole, vale a dire anche se avrebbe potuto essere
evitato applicando la normale diligenza.
E’ tradizionale, anche se non codificata, la distinzione tra dolus bonus e dolus malus.
Col primo termine si designa il comportamento, frequente nella pratica commerciale, di chi esalta i
pregi della propria prestazione e ne attenua i difetti. Nonostante non sia sempre facile tracciare il
confine tra dolus bonus e dolus malus, v’è assoluta concordia nel negare rilevanza al dolus bonus.
Può anche darsi che il comportamento di una parte, pur senza essere intenzionalmente volto ad
ingannare l’altra, la induca in errore. In tal caso però, non si configura il dolo in senso proprio ma si
realizza un ipotesi di errore, la cui rilevanza deve essere esclusa, se l’altra parte avrebbe potuto
evitare di cadere in errore applicando la normale diligenza.
In genere il dolo si realizza attraverso un’attività volta a trarre in inganno. Di conseguenza il
silenzio non configura ipotesi di dolo. In qualche caso, tuttavia, può perdere il suo significato
neutro e può perciò rappresentare la volontà di indurre l’altra parte in errore.
Non rientra tra questi casi l’inosservanza, nella fase delle trattative, del dovere di informazione
sulle cause di invalidità del contratto, sancito dall’art. 1338. Tale dovere, infatti, opera anche
quando la parte tenuta ad informare avrebbe dovuto conoscere la causa di invalidità ma, di fatto,
non l’ha conosciuta. Ipotesi, quest’ultima, nella quale manca l’intento di trarre in inganno e che,
tuttavia, è pienamente equiparata all’altra per quanto riguarda la conseguenza dell’omessa
informazione, che è sempre e solo quella del risarcimento del danno anche se l’ignoranza della
causa di invalidità sia stata determinante per la conclusione del contratto.
Più in generale è dato affermare che la violazione di un obbligo di informazione non basta a
configurare il dolo se essa non si inquadri in un contesto volto ad ingannare l’altra parte.
Nel contratto di assicurazione, invece, le reticenze di una parte (l’assicurato) assumono peso più
incisivo se riguardano “circostanze tali che l’assicuratore non avrebbe dato il suo consenso o non
lo avrebbe dato alle medesime condizioni se avesse conosciuto il vero stato delle cose”. In tali casi,
infatti, costituiscono “causa di annullamento del contratto quando il contraente ha agito con dolo
o con colpa grave” (art. 1892).
Violenza: La violenza vizia la volontà quando il soggetto è indotto al contratto a seguito della
minaccia, che può essere anche non esplicita o non diretta, fatta dall’altra parte o anche da un
terzo (art. 1434), di un male ingiusto e notevole (art. 1435).
E’ questa la violenza morale, che si distingue dalla violenza fisica perché, quando quest’ultima si
realizza, la volontà non è viziata ma manca del tutto. La violenza morale pone il soggetto di fronte
all’alternativa di concludere un contratto a determinate condizioni o di subire un danno.
La violenza, per essere rilevante, deve essere: “di tal natura da far impressione a una persona
sensata e tale da farle temere per sé o i suoi beni un male ingiusto e notevole” (art. 1435).
Nel valutare l’idoneità della violenza a suscitare timore si ha riguardo “all’età, al sesso e alla
condizione delle persone” (art. 1435). Si deve invece negare rilevanza al c.d. “timore reverenziale”
(art. 1437), ove la molla che induce al contratto non è una vera e propria minaccia ma il timore di
dispiacere a persona che sul contraente ha particolare ascendente.
La minaccia può riguardare la persona del contraente o i suoi beni, la persona o i beni del coniuge,
di un discendente o di un ascendente (art. 1436). Può riguardare anche altre persone (non i loro
beni) ma, in tal caso, non essendo certo che tale minaccia possa influire in maniera determinante
sulla volontà del contraente, la rilevanza della violenza è rimessa “alla prudente valutazione delle
circostanze da parte del giudice” (art. 1436, 2° comma).
Il male minacciato, oltre che notevole, dev’essere ingiusto. Il male arrecato con l’esercizio di un
diritto non costituisce male ingiusto e perciò la minaccia dello stesso non configura violenza, a
meno che non sia indirizzata al conseguimento di vantaggi ingiusti (art. 1438).
Non è sempre facile tracciare una linea netta di confine tra minacce legittime ed illegittime di far
valere un diritto. Si può affermare che la minaccia è sicuramente legittima quando è finalizzata alla
realizzazione della situazione giuridica che conseguirebbe all’esercizio del diritto. Così, nel caso di
contratto preliminare, la minaccia, rivolta alla parte che si rifiuti di stringere il contratto definitivo,
di promuovere azione giudiziaria per ottenere, ex art. 2932, la pronuncia di sentenza che faccia le
veci del contratto definitivo.
Se, infatti, a seguito della minaccia l’altro contraente si induce a stipulare il contratto definitivo, il
risultato conseguito è identico a quello che si sarebbe ottenuto esercitando il diritto.
Non mirano a conseguire vantaggi ingiusti le minacce di far valere un diritto che, pur non essendo
finalizzate a realizzare la stessa situazione giuridica che dovrebbe seguire all’esercizio del diritto,
sono volte a soddisfare l’interesse che il diritto tutela. Così la minaccia di procedure esecutive,
fatta dal creditore per ottenere un contratto di vendita il cui corrispettivo sia costituito dal credito.
Qualora la finalità perseguita con la minaccia, fosse invece quella di stipulare una vendita a
condizioni particolarmente favorevoli, la vendita non sarebbe il mezzo per ottenere il credito ma
diverrebbe lo strumento per conseguire un vantaggio ingiusto.
La fattispecie dell’art. 1438 si può iscrivere nell’ambito della violenza, ma si specifica rispetto alla
fattispecie generale per la ricorrenza del danno per il minacciato: danno che rappresenta la
componente necessaria del vantaggio ingiusto per il minacciante.
Ai fini della rilevanza della violenza non si fa distinzione né all’incidenza della stessa sull’accordo
né, quando la violenza sia opera di terzi, si attribuisce peso all’affidamento ingenerato nell’altra
parte dalla dichiarazione viziata.
Stato di pericolo e stato di bisogno: Vanno annoverate tra le turbative del procedimento di
formazione del contratto anche le fattispecie considerate negli art. 1447 e 1448.
La prima norma riguarda l’ipotesi che una parte si induca a concludere un contratto che contempli
condizioni inique: “per la necessità, nota alla controparte, di salvare sé o altri dal pericolo attuale
di un danno grave alla persona”.
Nella seconda norma si contempla l’ipotesi di una sproporzione, prevista dal contratto, tra la
prestazione di una parte e quella dell’altra “dipesa dallo stato di bisogno di una parte, del quale
l’altra ha approfittato per trarne vantaggio”.
In entrambe le fattispecie si prospetta una turbativa nel processo di formazione della volontà, e
perciò nel procedimento di formazione del contratto. Turbativa la cui presenza è necessaria per il
prodursi della conseguenza contemplata dalle norme (la rescindibilità del contratto) anche se, da
sola, insufficiente. Occorre, infatti, nel caso considerato dall’art. 1447, che l’altra parte sia a
conoscenza della situazione di pericolo e che il contratto sia concluso a condizioni inique; nel caso
considerato dall’art. 1448, che l’altra parte approfitti dello stato di bisogno e che tra le prestazioni
contemplate dal contratto vi sia una sproporzione che ecceda la metà del valore della prestazione
eseguita o promessa dalla parte danneggiata.
La rilevanza attribuita, sia dall’art. 1447 che dall’art. 1448, alla conoscenza che l’altra parte abbia
avuto della pressione psicologica subita dal contraente, si inquadra nell’orientamento del cod. civ.
volto a riconoscere peso all’affidamento ingenerato dalla dichiarazione.
La prima norma fa riferimento alla conoscenza effettiva dell’altra parte, la seconda richiede
l’approfittamento.
In verità, malgrado la diversa terminologia adottata, la situazione psicologica è, nelle due ipotesi,
identica. Chi approfitta dello stato di bisogno altrui è, evidentemente, a conoscenza dello stesso;
chi conosce lo stato di pericolo nel quale l’altra parte si trova e conclude un contratto a condizioni
inique per la stessa, approfitta, indubbiamente, di tale stato.
L’altro requisito per la rilevanza delle turbative descritte dagli art. 1447 e 1448 riguarda, come già
detto, l’incidenza delle stesse sulla misura dello scambio regolato col contratto. Esse devono
portare ad una sperequazione iniqua tra le prestazioni (nel caso del contratto concluso sotto la
pressione dello stato di bisogno la dimensione che la sproporzione deve raggiungere è descritta
precisamente): tale, quindi, da incidere in maniera incisiva sull’assetto di interessi.
Incapacità naturale: L’incapacità di intendere o di volere di una delle parti al momento della
conclusione del contratto costituisce, anch’essa, una turbativa della volontà del contraente.
Ad essa l’art. 428 fa discendere l’annullabilità del contratto ma solo quando ne discenda grave
pregiudizio per il soggetto. Occorre, inoltre, per il principio di tutela dell’affidamento, che vi sia la
malafede dell’altro contraente.
Presupposizione: Può accadere che uno dei contraenti si induca al contratto perché assume per
certe circostanze inesistenti o perché dà per scontato il permanere di una situazione che, invece,
finirà col subire modifiche.
Nel primo caso ci si trova di fronte ad un’erronea rappresentazione della realtà, che configura un
errore sui motivi e, quindi, è irrilevante. Nel secondo caso si è di fronte ad un errore di previsione,
inidoneo a rilevare come vizio della volontà.
Non v’è dubbio, comunque, che in questi casi si configuri una turbativa del procedimento di
formazione della volontà del contraente anche se essa, da sola, non può ritenersi atta ad incidere
sul vincolo contrattuale.

Capitolo III

La forma: L’art. 1325, 4° comma, considera la forma requisito del contratto quando sia “prescritta
dalla legge sotto pena di nullità”.
L’art. 1352 riconosce inoltre alle parti il potere di fissare per iscritto l’adozione di una determinata
forma per la conclusione di un futuro contratto e, in assenza di diversa pattuizione,si presume che
“la forma sia stata voluta per la validità di questo”.
Una forma specifica può quindi essere imposta o da norme di legge o da accordi tra le parti. Nel
secondo caso si parla di forma volontaria.
I rimedi che l’ordinamento riconnette alla mancata adozione della forma stabilita per legge sono
abbastanza chiari. Si parla al riguardo di nullità. Per quanto riguarda invece la mancata adozione di
una forma concordata dalle parti l’ordinamento è piuttosto ambiguo in quanto parla di invalidità.
Dottrina e giurisprudenza sono però concordi nel ritenere che, a tal proposito, si debba parlare di
annullabilità in quanto, di norma, la nullità è posta a presidio di interessi generali o che comunque
trascendono la dimensione delle parti in causa.
In mancanza di norme di legge o di pattuizioni che prescrivano l’adozione di una forma
determinata, la forma del contratto è invece libera. Si può quindi affermare che il nostro
ordinamento, in tema di forma del contratto, si ispira ad un principio di libertà.
La forma vincolata può essere richiesta per la validità del contratto (ad substantiam) ma anche
solo per la prova dello stesso (ad probationem). La prova dell’esistenza di un contratto e delle sue
clausole infatti può essere data con vari mezzi. Talvolta però l’ordinamento limita questa
possibilità, disponendo che il contratto deve essere provato per iscritto (come per il contratto di
transazione). Quando ciò accade la mancata adozione della forma richiesta non rende invalido il
contratto ma preclude la possibilità di provarlo con testimoni, salvo il caso di perdita incolpevole
del documento che fornisce la ne prova.
Talvolta invece la forma è richiesta per l’opponibilità del contratto a terzi: ad es. il contratto di
locazione è opponibile al terzo acquirente se ha data certa anteriore all’alienazione dell’immobile.
Quando si prescrive una forma vincolata si richiede la forma scritta. Per la forma scritta talora si
richiede l’atto pubblico, più spesso la scrittura privata.
L’atto pubblico è il documento redatto da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad
attribuirgli pubblica fede (art. 2699). Esso fa piena prova fino a querela di falso.
La scrittura privata è il documento sottoscritto dal suo autore e fa piena prova anch’essa fino a
querela di falso.
Il contratto, quando la sua forma non è vincolata e quando non è concluso per iscritto, può
perfezionarsi con semplici parole o gesti. Anche il silenzio, in certe circostanze, può essere idoneo.
Il contenuto: L’espressione “contenuto del contratto” sta ad indicare tutto ciò che nello stesso è
detto o scritto.
In quest’ambito così ampio è peraltro possibile operare una fondamentale distinzione tra le regole
che contribuiscono a dare concreta attuazione agli interessi delle parti e ciò che rappresenta una
mera esposizione di circostanze: vale a dire tra disposizioni ed enunciazioni.
Inteso in senso tecnico il contenuto del contratto si identifica solo con le prime vale a dire con il
complesso di regole che le parti hanno dettato con il contratto.
Normalmente le disposizioni si distinguono dalle enunciazioni per il modo diverso nel quale sono
formulate: come comandi le prime, come narrazioni o espressioni di desideri le seconde.
Gli elementi del contenuto e loro classificazioni: Componente minima del contenuto è la singola
regola quella però che ha una sua autonomia, un suo compiuto significato e che non è
scomponibile in regole ulteriori.
L’articolazione in clausole non corrisponde all’articolazione delle regole. Non vi è, infatti,
coincidenza tra clausola ed elemento del contratto inteso come regola elementare: una clausola
può contenere una o più regole e una regola può risultare dalla considerazione di più clausole.
In relazione alla natura ed alle caratteristiche delle regole poste dai contraenti, vanno poi
effettuate delle distinzioni, in primo luogo tra elementi essenziali ed elementi accidentali del
contenuto del contratto.
Per far ciò si deve avere riguardo al concreto assetto di interessi che il contratto stesso è destinato
a realizzare, ossia alla sua funzione socio-economica. Quelle regole che permettono
l’inquadramento o meno del contratto all’interno di uno schema tipico previsto dal legislatore
saranno allora considerate come elementi essenziali. Le altre, la cui presenza o mancanza non
risulta rilevante, costituiscono invece solo elementi accidentali del contenuto.
Se però le regole dettate col contratto vengono considerate in relazione alla rilevanza che le stesse
hanno per la realizzazione del concreto assetto di interessi, il criterio di classificazione cambia. Si
possono allora distinguere le regole contrattuali in primarie e secondarie.
La conclusione dei contratti può essere preceduta da trattative nel corso delle quali può accadere
che le parti raggiungano l’accordo sulla maggior parte dei punti in discussione.
Se le trattative continuassero su qualche elemento primario del contratto, questo non potrebbe di
certo ritenersi concluso. Ad un esito opposto invece si dovrebbe giungere se le parti, pur avendo
raggiunto l’accordo su tutti gli elementi primari, continuassero le trattative per precisare qualche
aspetto secondario palesando però l’intento di ritenersi già vincolate (se una manifestazione di
volontà del genere manca il contratto non potrebbe comunque ritenersi concluso).
Gli elementi accidentali: Gli elementi accidentali di solito, ossia quegli elementi che possono
esserci o non esserci all’interno del contratto sono l’onere (o modus), il termine e la condizione.
La condizione: Quando le parti introducono una condizione, subordinano l’efficacia del contratto
ad un evento futuro ed incerto (art. 1353).
Nonostante, nella maggior parte dei casi, la condizione sia posta nell’interesse di uno solo dei
contraenti non è possibile rinunciarvi se la possibilità della rinuncia non sia stata espressamente
prevista o se tale possibilità non sia neppure deducibile dal concreto assetto di interessi realizzato.
Attribuire, senza necessità di apposita pattuizione, un potere di rinuncia a far valere la condizione
alla parte che ha avuto l’interesse ad introdurla porterebbe ad un’alterazione dell’assetto di
interessi precedentemente concordato: l’altra parte infatti, che inizialmente non aveva interesse a
subordinare l’efficacia del contratto all’avveramento della condizione, potrebbe in seguito averlo
acquisito. In ogni caso, se l’altro contraente è disposto ad ammettere tale rinuncia, il problema è
risolto ancor prima di porsi.
Qualora le parti siano incerte su qualche aspetto della realtà in cui stanno operando, hanno la
possibilità di subordinare l’esistenza stessa del contratto all’accertamento della stessa.
In questi casi si parla però di condizione impropria perché si è chiaramente fuori dalla figura
prevista dall’art. 1353. Infatti non si è di fronte all’incertezza di un evento futuro quanto piuttosto
alla mancata consapevolezza di una circostanza passata.
Un particolare tipo di condizione è quella c.d. “di adempimento” che subordina l’efficacia del
contratto alla prestazione di uno dei contraenti. Nonostante ci siano ancora dibattiti in merito,
una clausola condizionale di tal genere non sembra, comunque, ammissibile in quanto la
condizione risulta essere un elemento accidentale del contratto, e come tale non può far
riferimento ad elementi essenziali qual è appunto la prestazione di uno dei contraenti.
A seconda di come è formulata la condizione può essere sospensiva o risolutiva.
Nel primo caso l’efficacia del contratto resta, appunto, sospesa: gli effetti si produrranno se e
quando si verificherà l’evento dedotto a condizione.
Nel caso della condizione risolutiva il contratto produce subito i suoi effetti, che però saranno
eliminati se l’evento si verificherà.
L’art. 1359 dispone poi che: “la condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa
imputabile alla parte che aveva interesse contrario al suo avveramento”.
Secondo l’art. 1360 invece “gli effetti dell’avveramento della condizione retroagiscono al tempo in
cui è stato concluso il contratto salvo che, per volontà delle parti o per la natura del rapporto, gli
effetti del contratto debbano essere riportati a un momento diverso”.
Casi tipici ed espressamente contemplati di rapporti che, per loro natura, ostacolano la
retroattività della condizione sono quelli che trovano la loro fonte in contratti ad esecuzione
continuata o periodica. La tendenza infatti è quella di salvare prestazioni già eseguite.
Nel caso di apposizione di condizione illecita, perché contraria a norme imperative, all’ordine
pubblico o al buon costume, il contratto è nullo (art. 1354).
Discorso diverso va invece fatto per la condizione impossibile riguardo alla quale il legislatore
distingue a seconda che si tratti di condizione sospensiva o risolutiva. Se le parti subordinano
l’efficacia del contratto ad una condizione sospensiva che non può verificarsi, l’impegno non
appare seriamente assunto perché il contratto è destinato a non produrre mai effetti e l’art. 1354,
2° comma, ne proclama la nullità. Se invece la sottopongono a condizione risolutiva, è palese che
gli effetti del contratto non potranno venir meno e la condizione “si ha come non apposta”.
L’art. 1355 dichiara nullo il contratto sottoposto a “condizione (sospensiva) meramente
potestativa” ossia a condizione che faccia dipendere “l’alienazione di un diritto o l’assunzione di
un obbligo dalla mera volontà dell’alienante o da quella del debitore”.
La sanzione della nullità trova la sua ragion d’essere nella circostanza che dal contratto, così come
è concepito, non nasce per l’alienante o il debitore alcun vincolo effettivo, dipendendo l’efficacia
del contratto stesso dalla mera volontà di uno delle parti.
L’impegno non può invece escludersi se la condizione meramente potestativa sia risolutiva. In tal
caso infatti il contratto produrrebbe da subito gli effetti suoi propri e la retroattività della
condizione sarebbe limitata solo per quei contratti già citati (ad esecuzione continuata).
Non c’è coincidenza tra condizione unilaterale, apposta nell’esclusivo interesse di una parte, e la
condizione meramente potestativa perché nella prima l’avveramento della condizione non
dipende sempre dal comportamento della parte nel cui esclusivo interesse è posta.
E’ invece ammessa dall’ordinamento la condizione potestativa, perchè pur dipendendo sempre
dal comportamento di una parte, la scelta che alla stessa è lasciata non è priva di costi, sicchè non
si può ritenere che sia mancata del tutto una seria volontà di vincolarsi.
La condizione è poi casuale quando l’avverarsi dell’avvenimento dipende esclusivamente dal caso
ed è“mista” quando la volontà della parte, pur necessaria, non risulta sufficiente.
Sovente si accosta alla condizione che le parti pongono e che viene denominata conditio facti, la
subordinazione, operata dalla legge, del contratto ad un evento futuro ed incerto, che viene
denominata conditio iuris.
La riconduzione delle due figure ad un genere unitario è autorevolmente respinta: una infatti trova
la sua fonte nella legge,l’altra nelle pattuizioni delle parti.
Il termine: Le parti, apponendo un termine al contratto, vogliono produrre i suoi effetti a partire
da un determinato momento (termine iniziale) oppure vogliono che questi effetti cessino ad una
certa scadenza (termine finale). A differenza della condizione infatti, il termine designa un evento
certo. Certo è ad esempio un giorno del calendario o un avvenimento di altro genere come il
raggiungimento della maggiore età o la morte di una persona.
Il codice, tuttavia, non si occupa del termine apposto al contratto, ossia al termine di efficacia dello
stesso, ma del termine relativo all’adempimento dell’obbligazione ossia “del tempo
dell’adempimento”.
Il termine di adempimento non sospende l’efficacia della stessa ma solo la sua esigibilità. Ove,
infatti, tale termine sia apposto a vantaggio del debitore, il creditore non potrà esigere la
prestazione ma dovrà attendere che il termine scada. In ogni caso la prova che il termine non
sospende la nascita dell’obbligazione sta nel fatto che il debitore potrà comunque adempiere
anche prima del termine.
L’apposizione di un termine iniziale appare ammissibile anche nei contratti ad effetti reali.
Per essi l’ordinamento vuole, infatti, escludere la necessità di altri comportamenti per ottenere la
costituzione o il trasferimento del diritto, ma non formula nessun principio di immediatezza del
trasferimento a seguito dell’accordo.
Discorso diverso va, invece, fatto per l’inserimento di un termine finale, in quanto questo avrebbe
solo l’effetto di costituire una proprietà temporanea.
Non tutti gli atti possono, comunque, essere sottoposti ad un termine: basti pensare al matrimonio
o all’accettazione di eredità.
L’onere: L’onere o modo comporta l’imposizione in un contratto a titolo gratuito ed a carico del
soggetto avvantaggiato, di una prestazione.
Può essere posto a vantaggio dell’altra parte o di terzi e anche a vantaggio dello stesso onerato (ad
es. imponendogli di utilizzare in un certo modo una somma che gli viene donata).
Questa prestazione è secondaria rispetto a quella principale e non funge come corrispettivo della
stessa. L’art. 793 dispone che: “Il donatario è tenuto all’adempimento dell’onere entro i limiti del
valore della cosa donata (comma 2). Per l’adempimento dell’onere può agire, oltre il donante,
qualsiasi interessato, anche durante la vita del donante stesso (comma 3). La risoluzione per
inadempimento, se prevista nell’atto di donazione, può essere domandate dal donante o dai suoi
eredi (comma 4).
L'onere illecito o impossibile si considera non apposto; rende tuttavia nulla la donazione se ne ha
costituito il solo motivo determinante (art. 794).
La clausola penale: Con la clausola penale si pone a carico di uno dei contraenti, nel caso di
inadempimento o di ritardo nell’adempimento, l’obbligo di eseguire una determinata prestazione.
La penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno e preclude la possibilità di ottenere
il risarcimento del danno ulteriore (ossia quello che eccede il valore della penale) se la risarcibilità
del danno ulteriore non sia stata specificatamente prevista.
La funzione della clausola penale è perciò prevalentemente sanzionatoria e non risarcitoria, in
quanto il suo ammontare non è correlato all’ammontare del danno e l’obbligo di corrisponderla
prescinde, addirittura, dalla stessa esistenza di un danno.
La caparra: Se, al momento della conclusione del contratto, una parte consegna all’altra una
somma di denaro o una quantità di altre cose fungibili, la consegna può svolgere funzioni varie.
Può trattarsi di un acconto sul prezzo, di una cauzione a garanzia dell’adempimento delle
obbligazioni nascenti dal contratto e può trattarsi di caparra, la cui pattuizione si inserisce nel
contratto come clausola avente natura reale: vale a dire che si perfeziona solo con la consegna del
denaro o delle cose fungibili.
La consegna della caparra può avere due scopi: o confermare la serietà dell’impegno del
contraente (caparra confirmatoria) o fissare un corrispettivo per l’eventuale recesso dal contratto
(caparra penitenziale). Qualora abbia questa seconda funzione il contraente potrà recedere dal
contratto perdendo la caparra versata o pagando il doppio della caparra ricevuta.
La caparra confirmatoria ha la funzione di rafforzare il vincolo contrattuale e di costituire un
deterrente all’inadempimento. Per questo essa non va confusa con la caparra penitenziale che in
pratica costituisce solo il prezzo della facoltà di recesso.
La caparra confirmatoria rafforza anche la posizione del contraente che subisce l’inadempimento.
Questo infatti se lo preferisce può agire in giudizio per chiedere l’adempimento o la risoluzione del
contratto e, in entrambi i casi, il risarcimento del danno anche in misura maggiore della caparra.
Enunciative con valenza dispositiva: Quando si parla di presupposizione si parla di quei casi in cui i
contraenti danno per certe determinate situazioni alle quali fanno riferimento e sulle quali
fondano, in tutto o in parte, l’assetto di interessi dettato col contratto.
Si tratta di situazioni che vengono date per scontate, sicchè i contraenti non pensano neppure di
subordinare l’assetto di interessi concordato all’esistenza delle stesse, le quali non vengono
contemplate nel contratto attraverso formulazioni dispositive (regole), ma con formulazioni
enunciative, che assumono le circostanze come semplici dati di fatto.
Le enunciazioni relative al presupposto sono destinate ad apparire rilevanti, in egual modo alle
enunciative con quali le parti descrivono gli oggetti delle prestazioni contemplate, per la
configurazione della funzione del contratto e per l’individuazione dell’incidenza che, sulla stessa,
può esercitare la mancanza delle circostanze presupposte.
Tali enunciazioni, quindi, finiscono con l’acquisire valenza dispositiva.
Disposizioni con valenza enunciativa: In altri casi, malgrado la formulazione dispositiva, ci si trova
di fronte ad un contenuto che non è tale in senso tecnico perché non pone delle regole vere e
proprie. L’attenzione va rivolta, in primo luogo, alle c.d. clausole di stile.
Non c’è, peraltro, concordia su cosa debba intendersi per clausola di stile. Qualcuno sostiene che
la loro caratteristica sia quella di essere inserite in determinati tipi di atti in conformità ad una
clausola stilistica. Altri considerano “di stile” le clausole che, pur essendo inserite, non esprimono
regole volute dalle parti. Più centrato appare infine l’avviso di chi vede caratterizzate le clausole di
stile dalla circostanza che sono predisposte da altri come le clausole che vengono inserite nel
contratto attraverso moduli o formulari.
C’è chi, in considerazione di ciò, nega valore vincolante a tali clausole.
La natura della clausola non è, però, un dato precostituito ma un risultato al quale si può pervenire
solo sulla scorta dell’interpretazione. Occorrerà quindi accertare quale sia stato l’intento delle
parti e negare valore vincolante alle clausole non per il semplice fatto che siano di stile ma perché,
dalla valutazione complessiva delle regole contrattuali, si è tratta la conclusione che i contraenti
non hanno attribuito valore vincolante a quelle clausole.
Un problema interpretativo dunque, che di volta in volta può trovare una soluzione diversa.
Naturalmente incombe sulla parte che vuole far dichiarare inoperante la clausola l’onere di
provare che, diversamente da quanto appare, i contraenti non avevano l’intento di dettare una
regola vincolante.
Contenuto ed effetti: La distinzione tra contenuto ed effetti del contratto trova la sua ragion
d’essere nella diversità di piani sui quali l’uno e gli altri operano: rispettivamente quello
dell’autonomia privata e quello dell’ordinamento giuridico.
Piani comunicanti, perché gli effetti costituiscono la risposta dell’ordinamento giuridico all’atto di
autonomia privata e perciò necessariamente lo presuppongono ma, appunto, distinti.
L’ordinamento giuridico può ricollegare alle pattuizioni sancite dai contraenti anche effetti
completamente diversi da quelli ricercati dalle parti, ad esempio imponendo la sostituzione di
clausole contrattuali con clausole imposte dalla legge, ma non può, in nessun caso, modificare tali
pattuizioni, cancellandole e sostituendole con altre.
Interpretazione del contratto: I problemi che l’interpretazione del contratto pone non sono molto
diversi da quelli previsti per l’interpretazione di un testo non giuridico.
Nonostante ciò il nostro codice civile ha preferito dettare delle regole vincolanti che l’interprete
deve adottare per la comprensione del testo contrattuale.
Alcune di queste regole interpretative sono tuttavia destinate ad operare solo nel caso in cui non
risulti possibile accertare ciò che le parti hanno voluto concretamente disporre.
La prima delle norme dettate per l’interpretazione del contratto fissa la finalità alla quale deve
essere indirizzata l’opera dell’interprete: “Nell’interpretare il contratto si deve indagare quale sia
stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole ” (art. 1362).
L’invito a non fermarsi al senso letterale delle parole si riferisce comunque solo ai casi in cui è
possibile attribuire alle espressioni adoperate anche un significato diverso da quello letterale.
Se così non è, se le espressioni hanno un significato univoco, non si può pensare di assegnare alle
stesse un senso diverso e pretendere che corrisponda all’effettivo intento delle parti.
Il giudice è poi chiamato ad interpretare il contratto solo quando le parti sono in contrasto sul
senso da attribuire allo stesso e, secondo l’art. 1366, deve sempre farlo secondo buona fede.
Questa regola interpretativa può perciò favorire il contraente che ha inteso le espressioni
adoperate nel modo conforme ai criteri di correttezza e lealtà rispetto al contraente in malafede.
Se il tenore letterale del contratto non è chiarissimo, se lascia margini di dubbio, si è soliti fare
ricorso anche ad altri criteri.
Si è soliti, ad esempio, tener conto del comportamento delle parti, anteriore e successivo alla
conclusione del contratto, perché questo può chiarire il senso che le stesse hanno inteso attribuire
al regolamento contrattuale (art. 1362, 2° comma).
Il contratto va poi interpretato nella sua interezza, cioè senza isolare le singola clausole (art. 1363).
Tra le norme di interpretazione si è soliti distinguere le c.d. norme di interpretazione soggettiva da
quelle di interpretazione oggettiva. Le prime (quelle che abbiamo analizzato fin’ora) tendono ad
individuare l’effettiva volontà dei contraenti, mentre le altre operano nel caso in cui si sia
constatata l’impossibilità di arrivare con certezza all’individuazione di questa volontà.
Naturalmente l’interprete dovrà applicare prima le norme di interpretazione soggettiva, e solo
eventualmente fare ricorso alle norme di interpretazione oggettiva.
Secondo l’art. 1369 “le espressioni che possono avere più sensi devono, nel dubbio, essere intese
nel senso più conveniente alla natura e all’oggetto del contratto”. Questa norma, così come l’art.
1366 relativo alla buona fede, cerca in qualche modo di oggettivare il senso da attribuire al
contratto perché assegna alle espressioni usate dai contraenti il senso che assumono
nell’ambiente sociale, alla luce della considerazione della materia sulla quale il contratto verte e
della funzione che è destinato ad assolvere. Senso che non è detto coincida con quello che in
concreto gli hanno attribuito i contraenti.
L’art. 1367, ispirandosi al principio di conservazione del contratto, detta che, nel dubbio, il
contratto stesso o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche
effetto anziché in quello secondo cui non ne avrebbero nessuno.
L’art. 1368 dispone che le clausole ambigue si interpretano secondo ciò che in genere si pratica nel
luogo in cui il contratto è stato concluso; nei contratti in cui una delle parti è un imprenditore si
interpretano secondo ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui è la sede dell’impresa
(c.d. usi interpretativi).
L’art. 1370 dispone che “le clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in moduli o
formulari predisposti da uno dei contraenti si interpretano, nel dubbio, a favore dell’altro”. L’art.
35, 1° comma, cod. consumo ha poi esteso tale disciplina ai contratti conclusi tra professionista e
consumatore riguardo alle clausole proposte per iscritto dal primo.
La finalità è, soprattutto, quella di favorire l’aderente, contraente debole, consentendogli di trarre
vantaggio dalle ambiguità del testo contrattuale.
L’art. 1371, norma di chiusura, trova invece applicazione qualora, malgrado il ricorso alle altre
norme “il contratto rimanga oscuro”. In tal caso esso deve essere inteso “nel senso meno gravoso
per l’obbligato, se è a titolo gratuito, e nel senso che realizza l’equo contemperamento degli
interessi delle parti, se è a titolo oneroso”.
Anche i contratti collettivi costituiscono espressione dell’autonomia privata. Essi sono destinati a
regolare i rapporti di lavoro degli aderenti alle associazioni che li stipulano.
Essi diversamente dai contratti individuali, sono destinati ad incidere direttamente sulla sfera
giuridica di terzi (aderenti alle associazioni che li stipulano) estranei all’accordo contrattuale,
derogando in qualche modo al principio dettato dall’art. 1372, 2° comma, che limita l’efficacia del
contratto alle parti. La loro formulazione deve, perciò, essere necessariamente posta in termini
astratti, essendo indirizzati ad un numero indeterminato di persone, non individuate a priori.
Le norme e i principi dettati per l’interpretazione dei contratti individuali valgono anche per
l’interpretazione dei contratti collettivi, sia pure con qualche adattamento imposto dalle loro
caratteristiche.
La causa e i motivi: La causa del contratto è la funzione dello stesso.
Questa visione oggettiva si è a lungo contrapposta ad una visione soggettiva della causa, che
poneva l’accento sulla volontà dei contraenti e sulle motivazioni che li avevano spinti al contratto.
Le motivazioni che inducono un contraente a concludere un contratto non sono però comuni alla
controparte, che sarà spinta da ben altre esigenze.
Bisogna allora distinguere la causa del contratto, ossia lo scopo comune che le parti intendono
raggiungere, dai motivi, il più delle volte giuridicamente irrilevanti, che spingono i singoli
contraenti alla conclusione del contratto.
In questo senso l’art. 1345 si preoccupa solo di qualificare illecito il contratto che sia stato
concluso “esclusivamente per un motivo illecito comune alle parti”.
Causa e tipi: Nel codice civile la normativa sui contratti è distinta in una parte generale, dettata per
tutti i contratti, ed una parte speciale, dettata per singoli contratti specificatamente individuati.
L’applicazione di una normativa specifica è subordinata all’inquadrabilità della fattispecie concreta
in uno “dei tipi” contrattuali contemplati e disciplinati dal codice.
Non sempre comunque l’inquadrabilità del contratto in uno dei tipi previsti dal legislatore dipende
dalla causa dello stesso. A volte incidono anche le qualità dei singoli contraenti (ad esempio
imprenditore-consumatore) o le qualità del bene oggetto della prestazione.
Classificazioni nell’ambito dei tipi legali: La prima è quella che distingue i contratti con prestazioni
a carico di una sola parte dai contratti con prestazioni a carico di entrambe le parti, a prescindere
dal fatto che le reciproche obbligazioni siano legate da uno stretto nesso di interdipendenza.
Altra classificazione è quella che distingue i contratti con prestazioni corrispettive da quelli con
prestazioni non corrispettive.
Sono a prestazioni corrispettive i contratti bilaterali nei quali le prestazioni dell’una e dell’altra
parte appaiono legate da un nesso di interdipendenza. Affinchè tale nesso si configuri non occorre
che vi sia equivalenza oggettiva tra le prestazioni.
Non manca, comunque, nel nostro ordinamento, un settore ampio ed importante nel quale si
ricerca l’equilibrio oggettivo dello scambio. E’ il settore del lavoro subordinato, ove trova garanzia
costituzionale nell’art. 36, 1° comma, che afferma il diritto del lavoratore a percepire: “una
retribuzione proporzionata alla quantità e alla qualità del suo lavoro, e in ogni caso sufficiente ad
assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa”.
Di recente ha preso piede nel nostro ordinamento un indirizzo dottrinale orientato a garantire la
giustizia del contratto non facendo riferimento solamente all’equilibrio economico, ben potendo lo
squilibrio contrattuale realizzarsi a prescindere dalla misura dello scambio. Per contratto giusto
non si indente, infatti, un contratto che realizzi un’equivalenza oggettiva tra le prestazioni
scambiate e/o l’equilibrio tra le regole dettate, quanto, piuttosto, un contratto concluso
liberamente e consapevolmente dalle parti.
Coerente con questa valutazione è l’attitudine del nostro sistema giuridico ad intervenire
sull’assetto di interessi programmato col contratto solo quando le decisioni dei contraenti siano
inficiate da vizi della volontà (annullamento per errore-violenza-dolo) o turbate da situazioni di
pericolo o bisogno (rescissione). Un contratto concluso dai contraenti, può, quindi, qualificarsi
come “giusto” solo se si presuppone che i contraenti partano da una posizione di parità. Parità
però solamente formale, vale a dire di fronte alla legge. Non parità sostanziale, poiché è del tutto
naturale che uno dei contraenti si trovi, in concreto, in posizione di forza negoziale prevalente
rispetto all’altro.
Bisogna poi tener presente che la disparità sostanziale tra i contraenti non si fonda sempre su una
disparità di forza economica, ma può anche basarsi su una maggiore consapevolezza dei termini
dell’accordo.
Da questo punto di vista sono stati in parte realizzati interventi volti a superare le asimmetrie
conoscitive riguardo il regolamento contrattuale nonché interventi volti a favorire l’instaurarsi di
un’effettiva trattativa tra le parti (ad esempio l’art. 1341 subordina l’efficacia delle condizioni
generali alla conoscenza o alla conoscibilità di queste).
Sulla stessa linea si pone la regola che assicura al consumatore, nei contratti negoziati fuori dai
locali commerciali uno spazio di ulteriore riflessione, riservandogli l’esercizio, entro un termine
determinato, di un diritto di recesso non motivato.
La contrapposizione tra contratti con prestazioni corrispettive e contratti con prestazioni non
corrispettive non abbraccia tutto il campo dei contratti, perché, rispetto ad essa, alcuni tipi
appaiono indifferenti nel senso che l’inquadramento nel tipo prescinde dall’esistenza o meno di
uno scambio tra prestazioni: è il caso del mandato, del mutuo e del deposito.
Ulteriori classificazioni possono poi essere attuate tra contratti che trasferiscono la proprietà di un
bene o di un diritto (ad esempio, vendita e permuta) e contratti invece trasferiscono solo il
godimento del bene.
Altri raggruppamenti sono infine ispirati non alla natura delle prestazioni ma alla qualità di uno dei
contraenti: è il caso dei contratti bancari, ove assume rilievo la qualità della banca.
Contratti atipici: Le figure contrattuali regolate nel codice civile o nelle leggi speciali non
esauriscono la grande varietà di assetti contrattuali che i singoli possono creare.
Secondo l’art. 1322, infatti, alle parti è “consentito concludere contratti che non appartengano ai
tipi aventi una disciplina particolare, purchè siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela
secondo l’ordinamento giuridico”.
Si è soliti, perciò, distinguere i contratti normativamente disciplinati dai contratti che tali non sono,
ossia i contratti tipici dai contratti atipici.
Tale distinzione serve soprattutto ad individuare la normativa applicabile alla fattispecie concreta,
in quanto ai contratti tipici si applica, oltre alla normativa generale, quella propria del tipo a cui
appartengono, mentre ai contratti atipici si applica solo la normativa generale sui contratti.
Altre norme, qualora ne ricorrano i presupposti, potranno poi essere applicate attraverso il
procedimento analogico.
Contratti misti: Problemi particolari si presentano nel caso in cui la causa del contratto concreto
appaia il risultato della combinazione di elementi propri di una pluralità di contratti tipici. E’ questo
il caso dei c.d. “contratti misti”.
Riguardo a tali contratti il problema riguarda principalmente la disciplina applicabile.
In tal senso si contendono il campo tre diversi orientamenti: quello che vuole applicare, in via
diretta, la normativa propria del tipo i cui elementi risultino prevalenti (teoria dell’assorbimento);
quello che fa richiamo alle norme dei tipi contrattuali solo in via analogica (teoria dell’applicazione
analogica), e infine quello che vorrebbe applicare direttamente, combinandole, le norme dei tipi i
cui elementi concorrono a configurare il contratto concreto, naturalmente prestando attenzione
ad eventuali conflitti (teoria della combinazione).
L’applicazione diretta della disciplina di un tipo contrattuale suppone l’inquadrabilità del contratto
concreto in quello schema tipico. L’applicazione analogica suppone che non sia possibile
inquadrare la fattispecie concreta in uno schema tipico e che, pertanto, ci si trovi di fronte ad un
contratto atipico. All’applicazione diretta e combinata di norme dettate per vari tipi si può
giungere solo se i contratti misti siano configurati come categoria autonoma.
Contratti complessi e collegati: Talvolta la fattispecie presenta una combinazione non di semplici
elementi di contratti diversi , come accade nel contratto misto, ma di veri e propri tipi contrattuali.
Si è soliti ravvisare, in tali casi, collegamenti tra più contratti, anche se conclusi da soggetti diversi.
Al combinarsi di una pluralità di tipi non corrisponde però, necessariamente, il combinarsi di una
pluralità di contratti. Se, infatti, le parti hanno inteso realizzare un assetto di interessi unitario e
non scindibile, la funzione è unica ed unico dovrebbe essere il contratto.
Contratti indiretti e contratti fiduciari: Il contratto indiretto è caratterizzato dal collegamento di un
contratto tipico con una pattuizione integrativa delle parti che ne amplia lo scopo.
Nel contratto fiduciario invece la pattuizione non è rivolta ad integrare l’assetto di interessi
programmato dalle parti con la conclusione del contratto, bensì a limitarlo.
Questo strumento è utilizzato soprattutto per sottrarre beni ad azioni esecutive di terzi o per
operare in maniera coperta attraverso altri (interposizione reale). Difatti quando le parti stipulano
un patto fiduciario, esterno al contratto ma allo stesso collegato, mirano, di solito, a imporre al
fiduciario di amministrare il bene e di ritrasmettere poi la proprietà dello stesso al legittimo
proprietario o, nell’ipotesi che fosse prevista e sia stata attuata la vendita del bene da parte del
fiduciario, di versargli la somma corrispondente.
Il contratto fiduciario, pur avendo molti punti in comune, va distinto dal contratto simulato, in
quanto il secondo trasferisce il diritto solo in apparenza mentre il primo trasferisce realmente il
diritto al fiduciario, anche se solo temporaneamente.
La rilevanza giuridica del patto fiduciario appare preclusa nel caso in cui questo attenga a un
contratto traslativo di diritti reali in quanto configurerebbe, in pratica, una proprietà temporanea,
priva, in quanto tale, di uno dei caratteri propri del diritto di proprietà, ossia la perpetuità.
Discorso diverso va fatto per i casi (ad es. diritti di credito) nei quali il patto fiduciario non abbia
riguardo a contratti traslativi di diritti reali, in quanto per essi non sembrano frapporsi ostacoli di
principio all’attribuzione di efficacia vincolante al patto.
La problematica considerata non si presenta nella c.d. “fiducia legale” che comprende figure
negoziali espressamente disciplinate come ad es. disposizioni testamentarie fiduciarie, società
fiduciarie o i c.d. trust. Queste figure, proprio perché normativamente disciplinate, vengono in
qualche modo distinte dalla fiducia in senso proprio, in quanto rispetto ad esse si presentano
solamente i normali problemi di interpretazione ed applicazione della legge.
Liceità e meritevolezza della funzione: Il legislatore, quando ha contemplato e disciplinato i vari
tipi contrattuali, ha ritenuto che gli stessi perseguissero una funzione lecita e tale da giustificare la
tutela dell’ordinamento.
Nel caso in cui, invece, i contratti non siano inquadrabili in uno dei tipi previsti dal legislatore, non
per questo gli si dovrà negare tutela. Come sappiamo, infatti, il nostro ordinamento è ispirato ad
un principio di libertà.
Affinchè possa essere riconosciuta anche a questi contratti la tutela dell’ordinamento non basta
una valutazione in negativo sulla liceità, ossia una valutazione che escluda il contrasto tra la finalità
propria del contratto e norme imperative, ordine pubblico e buon costume. Serve anche una
valutazione in positivo sulla meritevolezza effettiva del contratto.
Il contratto, infatti, non solo deve essere lecito, ma anche meritevole di tutela (art. 1322).
Tale valutazione ha la finalità di escludere dalla tutela espressioni di autonomia privata che mirino
a risultati palesemente futili, privi di rilievo.
Contratto in frode alla legge*: Abbiamo già detto che, quando ci si trova di fronte ad un contratto
che risulta inquadrabile in uno degli schemi tipici previsti dal legislatore, il problema della liceità e
della meritevolezza di tutela della sua funzione non si pone se la si considera in astratto. Si potrà
porre se si considera la funzione concreta del contratto, vale a dire se il concreto assetto di
interessi che quel contratto è idoneo a realizzare risulta in contrasto con la legge.
Secondo l’art. 1344, infatti, la causa (funzione) è illecita quando il contratto costituisce il mezzo per
escludere l’applicazione di una norma imperativa.
Un caso non infrequente di contratto in frode alla legge si presenta nel caso in cui le parti
stipulino una vendita con patto di riscatto per aggirare il divieto del patto commissorio imposto
dall’art. 2744 secondo cui “è nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento
del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore.
Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell'ipoteca o del pegno”.
L’aggiramento del divieto attraverso l’inserimento di un patto formalmente legittimo perché
espressamente contemplato e disciplinato nel codice civile, si realizza indicando quale prezzo
l’ammontare del mutuo e attribuendo al debitore-venditore il potere di riavere la proprietà della
cosa restituendo la somma.
Mancanza e vizi della causa: Il richiamo alla funzione concreta consente di leggere in chiave di
causa istituti giuridici (come la risoluzione) dettati con riguardo a vicende attinenti al realizzarsi o
meno del programma contrattuale.
Nei contratti a prestazioni corrispettive, ad esempio, può accadere che una delle prestazioni non
sia attuata. In tal caso, quale che sia la ragione della mancata attuazione, il venir meno totale o
parziale di una delle prestazioni fa sì che venga meno, in tutto o in parte, la ragion d’essere
dell’altra prestazione.
Può accadere ancora che, pur rimanendo la prestazione possibile, eventi sopravvenuti di
particolare rilevanza la rendano eccessivamente onerosa, creando una grave sproporzione tra il
valore di questa e quello della controprestazione. Pure in questa ipotesi viene meno, almeno
parzialmente, la ragion d’essere della prestazione.
In tutti questi casi la funzione concreta di scambio o non si realizza o è gravemente pregiudicata.
Ad essi l’ordinamento pone rimedio con lo strumento della risoluzione. Strumento che,
diversamente da quello della rescissione, non ha riguardo a turbative nel procedimento di
formazione del contratto ma a turbative che incidono sull’attuazione del programma negoziale.
L’inadempimento: Se la prestazione è possibile ma la parte che è tenuta ad eseguirla non la attua,
si ha inadempimento.
L’inadempimento porta allo scioglimento del vincolo contrattuale, attraverso lo strumento della
risoluzione, solo quando la mancata esecuzione della prestazione faccia venir meno la ragione
della prestazione dell’altra parte, cosa che non sempre accade.
Spesso, infatti, dal contratto discendono per le parti obblighi di eseguire una pluralità di
prestazioni, talune delle quali hanno natura accessoria rispetto alle altre.
Ora, se l’inadempimento riguarda una prestazione accessoria (si pensi alla confezione di un gioiello
su ordinazione ed alla consegna dello stesso in un astuccio di qualità inferiore a quella promessa),
la mancata esecuzione di questa non appare idonea ad incidere in maniera determinante sul nesso
di corrispettività tra le prestazioni, perché non si può dire che faccia venir meno la ragione che ha
indotto la controparte a promettere la propria prestazione. Discorso analogo può essere fatto
anche quando l’inadempimento riguardi una prestazione principale, ma si tratti di inadempimento
parziale di ridotta consistenza.
L’art. 1455, infatti, recita: “il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti
ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra”.
Nonostante ciò i contraenti, se lo desiderano, possono comunque prevedere che
all’inadempimento di una specifica obbligazione, quindi anche accessoria, consegua la risoluzione
del contratto attraverso l’inserimento di una clausola risolutiva espressa.
Secondo l’art. 1456, infatti, “i contraenti possono convenire espressamente che il contratto si
risolva qualora una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite”.
Discorso diverso vale, invece, nel caso che la clausola contenga un generico riferimento a tutte le
obbligazioni nascenti dal contratto: riferimento che suonerebbe più come mezzo di pressione
all’adempimento che come valutazione dell’importanza dell’inadempimento.
La parte che subisce l’inadempimento, oltre allo strumento attivo della risoluzione del contratto,
ha la possibilità, salva contraria pattuizione, di rifiutare l’esecuzione della propria prestazione
avvalendosi dell’eccezione di inadempimento.
Lo strumento, peraltro, è utilizzabile se risulti proporzionato alla gravità dell’inadempimento.
Nei casi di inadempimento reciproco in cui entrambe le parti chiedono la risoluzione del contratto
per inadempimento si avrà riguardo ai rispettivi comportamenti per individuare la parte sulla
quale far ricadere l’inadempimento, idoneo a giustificare la risoluzione del contratto.
Chi, dovendo eseguire per primo la prestazione, abbia fondati motivi per ritenere che l’altra parte
non eseguirà la propria, non può fare riscorso alla risoluzione per inadempimento né avvalersi
dell’eccezione di inadempimento, dato che entrambi i rimedi suppongono che l’inadempimento vi
sia già stato.
Nonostante ciò, l’art. 1461 consente a ciascun contraente di sospendere l’esecuzione della propria
prestazione “se le condizioni patrimoniali dell’altro sono divenute tali da porre in evidente pericolo
il conseguimento della controprestazione, salvo che sia prestata idonea garanzia”.
Lo strumento della sospensione non può però essere utilizzato né quando il pericolo di
inadempimento dipenda dalla mera cattiva volontà dell’obbligato (la parte che lo subisce potrà
comunque promuovere con successo l’espropriazione forzata dei beni dell’inadempiente), né
quando dipenda da condizioni patrimoniali dello stesso sussistenti già al momento della
conclusione del contratto (se la parte che lo subisce era a conoscenza della situazione patrimoniale
della controparte, stipulando il contratto, se ne è accollato il rischio; se non ne era a conoscenza,
le si può addebitare di non aver osservato l’onere di diligenza nel valutare adeguatamente la
capacità economica dell’altra parte).
Invece che con la risoluzione, ed a prescindere dall’eccezione di inadempimento, si può reagire
all’inadempimento promuovendo l’esecuzione in forma specifica della prestazione (il titolare del
diritto ha la necessità di ottenere una prestazione specifica che non può essere sostituita con
un'alternativa in denaro), quando questa sia possibile, o l’espropriazione forzata dei beni del
debitore inadempiente.
Recita l’art. 1453, 2° comma: “la risoluzione può essere domandata anche quando è stato
promosso il giudizio per ottenere l’adempimento; ma non può chiedersi l’adempimento quando è
stata domandata la risoluzione”.
In questo modo si vuole tutelare anche la posizione dell’inadempiente che sarebbe notevolmente
svantaggiata se a costui fosse chiesto di tenersi pronto all’adempimento, dopo la domanda di
risoluzione, per un tempo indefinito.
Quale che sia la scelta, è fatto sempre salvo il diritto a conseguire il risarcimento del danno che
può anche riguardare i c.d. danni non patrimoniali.
Il 3° comma dell’art. 1453 detta che: “dalla data della domanda di risoluzione l’inadempiente non
può più adempiere la propria obbligazione”.
La disciplina però fa riferimento ai casi nei quali la domanda di risoluzione sia fondata. Non può,
infatti, trovare applicazione in quei casi in cui il contraente non abbia subito alcun inadempimento
o abbia subito un inadempimento non rilevante ai fini della risoluzione del contratto perché, se
così fosse, si arriverebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire a ciascuna delle parti di
paralizzare a proprio piacimento l’esecuzione del contratto proponendo una domanda di
risoluzione priva di fondamento.
Detto ciò, la norma intende escludere che l’adempimento tardivo possa bloccare la domanda di
risoluzione. L’unico suo effetto rimane, comunque, quello di ridurre il risarcimento del danno.
Quando, invece, la domanda è infondata, all’adempimento successivo alla sua proposizione va
riconosciuta efficacia liberatoria.
Si potrebbe concludere che se l’inadempiente non può più adempiere dalla data di proposizione
della domanda di risoluzione, sarebbe inopportuno fargli carico del protrarsi dell’inadempimento.
Come abbiamo già detto però, la norma non riguarda quelle domande di risoluzione che sono del
tutto prive di fondamento. Potrebbe darsi, dunque, che un inadempimento inidoneo a causare la
risoluzione del contratto, lo diventi per il suo protrarsi fin dopo la proposizione della domanda.
La sentenza di risoluzione del contratto ha natura costitutiva ed ha effetto retroattivo tra le parti
(“salvo il caso di contratti ad esecuzione continuata o periodica, riguardo ai quali l’effetto della
risoluzione non si estende alle prestazioni già eseguite”).
Per l’esatta quantificazione dei danni si deve avere riguardo al momento della loro liquidazione.
Il 3° comma dell’art. 1453 potrebbe infatti suggerire che, siccome dal momento nel quale la
domanda di risoluzione è proposta il convenuto non può più adempiere, sarebbe ingiusto
imputargli anche quei danni maturati dopo la proposizione della domanda. Se però si escludessero
tali danni dal risarcimento, gli stessi resterebbero a carico della parte che ha subito
l’inadempimento: danni tanto più significativi quanto più si allunghi il periodo che intercorre tra la
proposizione della domanda di risoluzione e l’accoglimento della stessa con sentenza passata in
giudicato. E questo sarebbe del tutto inaccettabile.
Dal momento che il divieto di adempimento tardivo è dettato per il periodo posteriore alla
proposizione della domanda di risoluzione parte della dottrina ne deduce che sino a tale data,
l’inadempiente abbia il diritto ad adempiere e con ciò a precludere all’altra la possibilità di
ottenere la risoluzione del contratto. Quello che, però, si può dedurre dalla norma è solo che,
prima della proposizione della domanda di risoluzione, l’adempimento tardivo non è vietato. Cosa
che comunque non comporta l’obbligo, per la parte che ha subito l’inadempimento, di accettarlo
con conseguente preclusione della possibilità di agire per la risoluzione del contratto. Se così non
fosse, la scelta tra adempimento e risoluzione sarebbe lasciata sostanzialmente all’inadempiente,
che sarebbe legittimato ad evitare la risoluzione offrendo l’adempimento tardivo.
Va quindi riconosciuto, anche prima della proposizione della domanda di risoluzione, il diritto del
creditore a rifiutare l’adempimento tardivo: ciò, si intende, quando il ritardo nell’adempimento
assuma rilevanza tale da giustificare la risoluzione.
Normalmente la risoluzione del contratto si consegue attraverso un giudizio (risoluzione
giudiziale).
Si può però anche chiedere per iscritto l’adempimento entro un congruo termine, dichiarando che,
in mancanza, il contratto sarà risolto (diffida ad adempiere): in tal caso, se l’intimato non adempie
entro il termine, il contratto è risolto di diritto (art. 1454).
Se però ci si vuole liberare dal vincolo la scelta di tale procedura è rischiosa in quanto tale
interesse sarebbe frustrato qualora il convenuto decidesse di adempiere entro il termine indicato.
La risoluzione opera di diritto anche nel caso in cui la prestazione non sia attuata entro il termine
essenziale fissato, a meno che la parte interessata non comunichi all’altra, entro 3 gg dalla
scadenza del termine, di volere l’esecuzione, sia pure tardiva della prestazione (art. 1457).
Altro strumento per evitare la risoluzione giudiziale è, come abbiamo già detto, l’inserimento nel
contratto di una clausola risolutiva espressa.
L’impossibilità sopravvenuta: Se una delle prestazioni diventa oggettivamente e definitivamente
impossibile per causa non imputabile al debitore, la parte che era tenuta ad eseguirla è liberata
perché la sua obbligazione si estingue (art. 1256, 1° comma). Anche l’altra parte, vedendo venir
meno la causa della sua prestazione, è a sua volta liberata e nel caso in cui l’avesse già eseguita, ha
diritto di ripeterla. La risoluzione del contratto opera di diritto.
Se poi l’impossibilità è determinata dal comportamento del creditore si apre un’alternativa tra il
mantenimento del contratto, col permanere, in capo al creditore stesso, dell’obbligo di dare
comunque esecuzione alla propria prestazione, e la risoluzione del contratto con l’obbligo di
risarcire il danno all’altra parte (incolpevole).
La soluzione preferibile appare la seconda: questa ipotesi dovrebbe infatti rientrare nella
previsione dell’art. 1256, 1° comma, ossia nel novero delle cause di impossibilità non imputabili al
debitore, con conseguente risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1463.
L’impossibilità temporanea esonera il debitore solo da responsabilità per il ritardo
nell’adempimento, a meno che non perduri.
Se l’impossibilità della prestazione non è totale, essa va eseguita nella misura in cui è possibile,
con corrispondente riduzione della controprestazione; a meno che l’altra parte non receda dal
contratto perché non ha un interesse apprezzabile all’adempimento parziale (art. 1464).
“Nei contratti che trasferiscono la proprietà di una cosa ovvero costituiscono o trasferiscono diritti
reali, il perimento della cosa per una causa non imputabile all'alienante non libera l'acquirente
dall'obbligo di eseguire la controprestazione, ancorché la cosa non gli sia stata consegnata.
Qualora oggetto del trasferimento sia, però, una cosa determinata solo nel genere, l'acquirente
non è liberato, se l'alienante ha fatto la consegna o se la cosa è stata individuata.
L'acquirente è in ogni caso liberato dalla sua obbligazione, se il trasferimento era sottoposto a
condizione sospensiva e l'impossibilità è sopravvenuta prima che si verifichi la condizione.
L’eccessiva onerosità sopravvenuta: Nei contratti con prestazioni corrispettive la sopravvenuta
onerosità della prestazione di una delle parti la legittima a chiedere la risoluzione del contratto se
dipenda dal “verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili” (art. 1467, 1° comma).
L’evento è straordinario quando è eccezionale; è imprevedibile quando, con le comuni capacità,
non era possibile prevederlo.
Gli eventi straordinari e imprevedibili che modificano l’equilibrio delle prestazioni non valgono a
giustificare la risoluzione del contratto se la modifica non appare significativa, rendendo la
prestazione di una delle parti “eccessivamente onerosa”. L’art. 1467, 2° comma, esclude, infatti, la
risoluzione nell’ipotesi che la sopravvenuta onerosità della prestazione rientri “nell’alea normale
del contratto”, cioè nella misura di rischio che il contratto concluso normalmente presenta.
Le parti possono, comunque, sia fissare i livelli di incremento dell’onerosità sopravvenuta entro i
quali la stessa non comporta conseguenze, ampliando così l’ambito dell’alea normale, ma anche
rendere aleatorio un contratto che, nella previsione normativa, non ha questa natura.
In ogni caso, l’altra parte può evitare la risoluzione “offrendo di modificare equamente le
condizioni del contratto (art. 1467, 3° comma).
Per riportare ad equità il contratto occorre eliminare l’eccessiva onerosità della prestazione, il che
non comporta il riportare lo scambio negli stessi termini nei quali si presentava all’inizio, ma il
ricondurre il sopravvenuto squilibrio nell’ambito dell’alea normale.
Nei contratti aleatori, la cui funzione è caratterizzata proprio dall’assunzione del rischio, l’istituto
della sopravvenuta onerosità non può trovare applicazione.
La presupposizione: La presupposizione riguarda circostanze date per scontate dalle parti, il cui
venir meno può motivare la risoluzione del contratto se incida, turbandola, sulla funzione concreta
dello stesso.
Ciò accade quando, nei contratti con prestazioni corrispettive, la circostanza presupposta abbia
influito in maniera decisiva nella fissazione dei termini dello scambio. Caso classico è la locazione a
prezzo elevato di un balcone per assistere ad una cerimonia che poi non ha luogo.
Se invece la circostanza presupposta è determinante all’accordo per uno dei contraenti ed è nota
all’altro ma non incide decisamente sulla misura dello scambio, l’inesistenza o il mancato
realizzarsi della stessa non appaiono idonee a turbare la funzione concreta del contratto. Si pensi
ai casi di chi acquista un anello o si fa confezionare un abito al giusto prezzo, nella prospettiva,
nota all’altra parte, di un matrimonio che poi va a monte.
Bisogna dire che l’istituto della presupposizione, ha trovato accoglienza sempre più estesa in
giurisprudenza e in dottrina solamente a partire dagli anni ’70 del secolo scorso.
Adeguamento e rinegoziazione: Al di là di alcuni casi particolari nel nostro sistema non si può
evincere una regola generale che imponga il riequilibrio delle prestazioni o un obbligo per i
contraenti di rinegoziare.
Resta agli stessi, se lo ritengano, pattuire una clausola di questo tipo: l’adeguamento e la
rinegoziazione del contratto, infatti, quando non costituiscono obblighi di legge, possono essere
imposti, con clausole contrattuali.

Capitolo IV

Il contratto e gli effetti: Quando si parla di efficacia del contratto ci si riferisce alle modificazioni
della situazione giuridica che allo stesso conseguono.
Gli effetti giuridici, comunque, non sono prodotti direttamente dal contratto ma sono disposti
dall’ordinamento.
I contraenti mirano, senza subbio, a modificare la situazione giuridica (art. 1321). Il prodursi di
effetti giuridici non costituisce però un requisito indispensabile per la presenza del contratto.
L’esistenza del contratto, infatti, potrà essere affermata o negata non alla luce degli effetti giuridici
che ne conseguano ma per la presenza in concreto degli elementi che lo caratterizzano come
l’accordo fra due o più parti volto a regolare rapporti giuridici patrimoniali.
Le regole dettate dalle parti non esauriscono quasi mai gli effetti che scaturiscono dalla
conclusione del contratto. Ad essi contribuisce anche l’ordinamento dettando norme dispositive
(che operano, cioè, in mancanza di diversa pattuizione dei contraenti) e richiamando gli usi e
l’equità. Secondo l’art. 1374, infatti, “il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel
medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in
mancanza, secondo gli usi e l’equità”.
L’integrazione contemplata dalla norma non riguarda il contenuto del contratto, che è e resta
quello risultante dalle regole poste dai contraenti, ma gli effetti.
Gli usi ai quali si fa riferimento sono i c.d. “usi normativi”: ossia comportamenti costantemente
seguiti dalla collettività nella convinzione della loro conformità ad un dovere giuridico.
L’equità non va, invece, intesa come regola volta a realizzare la giustizia del caso concreto,
discostandosi, se necessario, anche dalla regola posta dalla norma giuridica. Essa, infatti, è
destinata ad operare solo se la norma giuridica manchi, individuando regole concrete che mirino
ad un equilibrato bilanciamento degli interessi in contrasto (perciò attente al complessivo assetto
di interessi perseguito dai contraenti).
L’indicazione delle fonti che concorrono ad integrare il regolamento dettato col contratto deve
ritenersi tassativa, nel senso che non si può ricorrere agli usi in presenza di fonti legislative, né
all’equità in presenza di norme o usi.
La buona fede, la cui osservanza nell’esecuzione del contratto è prescritta dall’art. 1375, non
costituisce, invece, una fonte di integrazione degli effetti del contratto.
Il richiamo ad essa, infatti, non sta ad individuare obblighi ulteriori ma a solo puntualizzare il modo
nel quale gli obblighi già individuati devono essere attuati.
L’efficacia del contratto ed i terzi: L’art. 1372, 2° comma, puntualizza che “il contratto non produce
effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge”.
L’efficacia si estende ai terzi solo nel caso particolare del contratto a favore di terzi. In questo caso
però, la ragione della deroga al principio generale sta nel fatto che l’estensione dell’efficacia
avvantaggia il terzo.
L’art. 1411, dopo aver disposto che “il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto
della stipulazione” (2° comma), prevede che la situazione possa essere “revocata o modificata
dallo stipulante, finchè il terzo non abbia dichiarato di volerne profittare” (3° comma), e detta che
il terzo può rifiutarsi di profittare della stipulazione (4° comma).
Se, dunque, per l’operatività del contratto nella sfera del terzo non occorre un’esplicita adesione di
questi, la volontà del terzo è però tutt’altro che irrilevante: egli può, infatti, paralizzare l’efficacia
del contratto nei suoi confronti comunicando di non voler profittare della stipulazione.
Non si può, quindi, sostenere che il contratto a favore di terzi costituisca uno strumento per
imporre regole a terzi.
La validità della stipulazione a favore di un terzo è condizionata all’esistenza di un interesse dello
stipulante alla stessa (art. 1411, 1° comma): interesse che può essere economico o di altro tipo.
Nel caso in cui non vi fosse nessun interesse, la norma fa conseguire non la mera inefficacia del
contratto, bensì l’invalidità, che deve ritenersi si atteggi come nullità.
L’art. 1381 prevede poi la promessa dell’obbligazione o del fatto del terzo. Dalla promessa però
non scaturisce alcuna conseguenza giuridica per il terzo ma, solamente, l’obbligo del promittente
di “indennizzare l’altro contraente se il terzo rifiuta di obbligarsi o non compie il fatto promesso”.
Dal contratto a favore di terzo si distingue il contratto con prestazioni al terzo perché da
quest’ultimo non nascono diritti per il terzo ma solo obblighi e diritti tra le parti.
Uno strumento per rendere il contratto efficace per il terzo è offerto dalla cessione del contratto,
per effetto della quale il terzo si sostituisce ad una delle parti (art. 1406) che è liberata dalle
obbligazioni assunte verso il contraente ceduto (art. 1408), salvo che quest’ultimo abbia dichiarato
di non volerla liberare, ma è tenuta a garantire al cessionario la validità del contratto (art. 1410).
La cessione del contratto, comunque, opera solo con il consenso del terzo, sicchè, anch’essa non
appare in contrasto con il principio che limita ai contraenti gli effetti del contratto.
L’opponibilità del contratto: Quando A, proprietario di un bene, dopo averlo venduto a B, lo vende
a C si crea incompatibilità tra gli effetti del primo contratto e quelli del secondo.
Non c’è dubbio che A avendo trasferito a B il diritto di proprietà sul bene non fosse legittimato a
ritrasmettere lo stesso diritto anche a C. Da questo punto di vista quindi il conflitto si dovrebbe
costantemente risolvere a favore del contratto concluso per primo.
Ragioni di sicurezza del traffico e di tutela dei terzi hanno invece indotto il legislatore a far
prevalere il contratto la cui esistenza sia stata resa conoscibile per prima.
La conoscibilità legale dei contratti che costituiscono, modificano od estinguono diritti reali su
beni immobili e su beni mobili registrati è attuata attraverso la trascrizione nei pubblici registri.
Funzione analoga, per i beni mobili non registrati, va attribuita al trasferimento del possesso.
In caso di contrasto tra diversi contratti è quindi la priorità nella trascrizione che decide, a
prescindere dalla buona fede dell’acquirente, quale di essi produca effetti.
La risoluzione del conflitto non comporta l’inefficacia totale del contratto che non abbia prevalso.
Ne preclude l’effetto tipico (attribuzione della proprietà del bene all’acquirente) ma non elimina
l’effetto vincolante per le parti, e perciò non toglie che si possa configurare un obbligo
dell’alienante al risarcimento del danno ex art. 1479.
Per quanto riguarda l’acquirente che abbia prevalso perché ha trascritto per primo pur avendo
acquistato dopo, si è già menzionata l’irrilevanza del suo stato soggettivo di buona o mala fede.
Ciò non toglie che si possa configurare, qualora se ne accerti la mala fede, una sua responsabilità
extracontrattuale nei confronti dell’altro acquirente, dipendente dall’avere concorso con
l’alienante ad impedire che si realizzasse l’assetto di interessi programmato.
Se il conflitto riguarda contratti con i quali lo stesso credito è stato ceduto oppure abbia formato
oggetto di pegno, il criterio di prevalenza è costituito dall’opponibilità della cessione al debitore,
opponibilità che si realizza con la notifica della cessione o con l’accettazione da parte del debitore.
Se il conflitto, infine, si presenta tra contratti con i quali siano costituiti diritti personali di
godimento sullo stesso bene, il criterio di prevalenza è dato dalla priorità nel godimento e, se
nessuno dei contraenti lo ha conseguito, dalla priorità del contratto.
La simulazione: Nella simulazione si presenta un contrasto fra due dichiarazioni: quella indicata
all’esterno (accordo simulato) e quella sottostante (accordo simulatorio).
Bisogna sottolineare che la simulazione può essere assoluta e relativa.
Si ha simulazione assoluta quando le parti, pur esteriorizzando un nuovo assetto di interessi, non
intendano in alcun modo modificare la situazione esistente (ad es. si dichiara di vendere un bene
contro un corrispettivo ma non si vuole né il trasferimento del bene nel il pagamento del prezzo).
Si ha simulazione relativa quando le parti non vogliono realizzare l’assetto di interessi
esteriorizzato ma uno, diverso, espresso nella controdichiarazione (ad es. dichiarano di vendere un
bene mentre intendono attuare una donazione).
Dalla disciplina del codice civile emerge che, mentre il contratto dissimulato è efficace tra le parti
se solo ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma, il contratto simulato non è efficace né nei
confronti delle parti, né a danno dei terzi (art. 1414). Questi infatti (e tra essi i creditori del
simulato alienante) possono far valere la simulazione se pregiudichi i loro diritti (art. 1415 -1416).
Se tuttavia il contratto simulato ha ad oggetto il trasferimento di diritti, produce effetti indiretti nei
confronti dei terzi, in quanto costituisce il presupposto per un valido trasferimento dei diritti stessi
dal simulato acquirente a terzi in buona fede (art. 1415, 1° comma).
Tale efficacia indiretta trova la sua ragione nell’inopponibilità a questi terzi dell’accordo
simulatorio, derivante dalla mancata conoscenza dello stesso e dalla insussistenza della situazione
di conoscibilità legale creata dalla trascrizione nei pubblici registri immobiliari. Deve, quindi, essere
negata quando l’acquisto del terzo sia avvenuto posteriormente alla trascrizione della domanda di
simulazione (con cui si nega efficacia al contratto simulato) (art. 1415).
La simulazione non può, neppure, essere opposta ai creditori del simulato acquirente che, in
buona fede, abbiano compiuto atti di esecuzione sul bene (art. 1416).
Nel contrasto tra creditori del simulato alienante e creditori del simulato acquirente, ciascuno dei
quali ha interesse a che il bene sia considerato nel patrimonio del proprio debitore, è data la
preferenza ai primi. Naturalmente se al momento nel quale il credito è sorto il bene risultava già
alienato la prospettiva cambia.
L’azione volta ad accertare la simulazione non incontra preclusioni temporali. Sono, invece,
soggetti a prescrizione i diritti nascenti dal contratto dissimulato.
I terzi possono dare la prova della simulazione avvalendosi anche di testimoni e presunzioni.
Le parti, invece, oltre a poter esibire la controdichiarazione, possono farlo attraverso
l’interrogatorio formale o il giuramento, salvo il caso che il contratto dissimulato richieda la forma
scritta ad substantiam. Possono darla anche a mezzo di testimoni o di presunzioni quando il
contraente è stato nell’impossibilità di procurarsi una prova scritta o quando ha perso, senza sua
colpa, il documento che gli forniva la prova.
Le fonti degli effetti e i tipi degli effetti: Gli effetti giuridici, che costituiscono la risposta
dell’ordinamento all’atto di autonomia privata, sono sempre ricollegati al contratto della legge,
che costituisce, quindi, l’unica fonte diretta degli stessi.
Naturalmente l’ordinamento tende a conformare questi effetti alle regole dettate dalle parti che
quando non risultino esaustive, possono essere integrate dagli usi e dall’equità.
Si può quindi ipotizzare un concorso di fonti nella determinazione degli effetti che conseguono al
contratto: regole contrattuali, leggi, usi ed equità.
Il concorso è disciplinato nel senso di attribuire prevalenza alla regola contrattuale, oltre che sugli
usi e sull’equità, anche sulla legge, se la norma miri solo ad integrare la disciplina concordata dalle
parti. La legge prevale invece su tutte le altre fonti qualora detti una norma cogente.
Le norme dispositive prevalgono sugli usi e sull’equità. Gli usi infine prevalgono sull’equità.
Nell’ambito di questi effetti denominati “legali” (perché trovano la loro fonte nella legge) si
distinguono gli “effetti naturali” che conseguono a norme dispositive e possono verificarsi o meno
a seconda che i contraenti non abbiano, oppure abbiano, dettato una regola diversa e gli “effetti
necessari” , i quali, essendo contemplati da norme inderogabili (cogenti), operano anche contro la
volontà dei contraenti.
Bisogna poi distinguere tra “effetti obbligatori”, che sono quelli che comportano la costituzione,
modificazione o estinzione di rapporti giuridici obbligatori, ed “effetti reali” che comportano
direttamente la costituzione o il trasferimento di diritti.
L’idoneità dei c.d. contratti di alienazione a produrre effetti reali discende dal principio
consensualistico recepito nel nostro ordinamento, che afferma la sufficienza del semplice
consenso a determinare l’effetto traslativo o costitutivo.
Il principio però può trovare applicazione solo se il bene oggetto di trasferimento esiste, sia
individuato e possa costituire oggetto di disposizione da parte dell’alienante.
Da questo presupposto si deduce l’efficacia, invece, meramente obbligatoria dei contratti di
alienazione che abbiano ad oggetto cose determinate solo nel genere, cose future o cose altrui.
La distinzione tra contratti ad efficacia reale e contratti ad efficacia obbligatoria,comunque, non è
assoluta perché anche nei primi, all’effetto reale si accompagnano sempre effetti obbligatori
(come quello di consegnare la cosa o di comportarsi secondo buona fede).
L’efficacia del contratto può essere immediata o differita (se i contraenti lo hanno sottoposto a
condizione sospensiva o se abbiano inserito un termine iniziale).
Quando poi l’efficacia è subordinata al verificarsi di un evento futuro ed incerto, quale quello
dedotto in condizione, essa non è solo differita ma anche eventuale.
Non tutti gli effetti vengono, comunque, sospesi: anche in questi casi si produce, infatti, a seguito
della conclusione del contratto, l’effetto fondamentale proprio di tutti i contratti, ossia il vincolo
contrattuale. Vincolo dal quale i contraenti possono sciogliersi solo per “mutuo consenso o per
causa ammessa dalla legge”.
Diversa dall’immediatezza dell’efficacia del contratto è l’immediatezza dell’esecuzione dello
stesso. Un contratto ad efficacia immediata può essere ad esecuzione differita ed un contratto ad
efficacia differita può essere ad esecuzione immediata.
La sostituzione nell’attività giuridica: Non sempre il soggetto che conclude il contratto è anche il
titolare degli interessi che ne discendono. Spesso, infatti, costui attribuisce il potere di agire e di
concludere il contratto per suo conto ad un soggetto diverso.
A tutela del donante l’utilizzazione di questo strumento non è però consentita nella donazione in
cui l’individuazione del donatario o dell’oggetto della donazione non può essere delegata ad altri:
è ammessa solo la possibilità di demandare a terzi la scelta del donatario, nell’ambito di una
pluralità di soggetti designati dal donante, e quella dell’oggetto della donazione, nell’ambito di più
cose indicate dal donante o entro i limiti di valore dallo stesso stabiliti.
Il contratto di donazione rientra, infatti, nella categoria dei negozi giuridici personalissimi (che
annovera, tra gli altri, il matrimonio e il testamento). Negozi la cui funzione non consente la
sostituzione di altri all’interessato.
La sostituzione nell’attività giuridica può essere volontaria o legale.
Nel caso di sostituzione volontaria si ha rappresentanza e il contratto concluso dal rappresentante
in nome e per conto del rappresentato: “produce direttamente effetto nei confronti del
rappresentato” (art. 1388). Qui la sostituzione nell’attività giuridica è voluta dall’interessato, sicchè
non può apparire in contrasto con i principi che riconoscono l’autonomia privata.
L’autonomia privata non appare in alcun modo compromessa anche nei casi in cui la sostituzione è
disposta dalla legge in quanto il potere di sostituzione è attribuito nei confronti di chi non ha la
capacità d’agire perché non l’ha conseguita (minori) o perché ne è stato privato (interdetto). Tale
sostituzione disposta nell’interesse del sostituto non toglie, infatti, al medesimo poteri che sia in
grado di esercitare.
Nel mandato senza rappresentanza, ove il mandante “può esercitare i diritti di credito derivanti
dall’esecuzione del mandato” (art. 1705) e “può rivendicare le cose mobili acquistate per suo
conto dal mandatario” (art. 1706) ed i creditori del mandatario, ricorrendo determinate
condizioni, non possono far valere le loro ragioni sui beni acquistati a nome proprio dal
mandatario in esecuzione del mandato (art. 1707).
Questa normativa ha indotto a configurare, accanto alla rappresentanza diretta, caratterizzata
dall’agire in nome e per conto del rappresentato, anche una rappresentanza indiretta,
caratterizzata da un’attività di gestione esercitata in nome proprio, alla quale, però, sono
ricondotti effetti diretti per il gerito.
Quando il rappresentato ricorre all’istituto della rappresentanza lascia al rappresentante una sfera
di autonomia decisionale sui termini del contratto sia pure nell’ambito di direttive da lui delineate.
Nel caso in cui, invece, il rappresentante abbia solo il compito di nuncius, vale a dire di portavoce
di una volontà già minuziosamente precisata si è fuori dalla fattispecie della rappresentanza.
Nella rappresentanza, che comporta la sostituzione di un soggetto ad un altro nello svolgimento di
un’attività giuridica, si ha la possibilità di individuare due soggetti distinti (sostituto e sostituito).
Tale possibilità manca nell’attività svolta dagli organi delle persone giuridiche. La persona giuridica,
infatti, agisce solo attraverso i suoi organi, sicchè, quando questi operano, l’attività è direttamente
imputata alla stessa. Non è, quindi, possibile operare una scissione fra soggetto che pone in essere
l’attività e soggetto sul quale ricadono gli effetti giuridici dell’attività stessa.
Il negozio tipicamente rivolto ad attribuire il potere di rappresentanza è la procura, che è un
negozio giuridico unilaterale, indirizzato al soggetto che si designa come rappresentante e al quale
consegue l’attribuzione allo stesso del potere di agire a nome e nell’interesse dell’autore del
negozio, senza necessità che la dichiarazione sia comunicata al terzo nei confronti del quale il
rappresentante è legittimato ad operare.
Naturalmente alla ricezione della dichiarazione non consegue, per il destinatario anche la nascita
di un obbligo di esercitare il potere conferitogli. Obbligo che si ha, invece, nei casi in cui il potere di
rappresentanza si inserisce nel quadro di un rapporto contrattuale come nel mandato o nel
rapporto di lavoro subordinato.
Se, tuttavia, colui che è designato ad operare inizia l’attività, non può non portarla a termine. Il suo
comportamento, infatti, assume il senso di accettazione dell’incarico conferitogli.
La procura non ha poi effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il
rappresentante deve concludere (art. 1392).
La revoca della procura è sempre possibile se il potere di rappresentanza sia stato conferito
nell’esclusivo interesse del rappresentato che conserva perciò la possibilità di togliere al
rappresentante i poteri da lui stesso conferitogli, salvo essere tenuto al risarcimento dei danni
nell’ipotesi che sia stata pattuita l’irrevocabilità e che manchi una giusta causa di revoca.
Nel caso di rappresentanza conferita anche nell’interesse del mandatario o di terzi, la revoca non è
efficace, salvo che sia stato diversamente pattuito o che ricorra una giusta causa (art. 1723).
Per la revoca non si esige la stessa forma della procura. Resta comunque salva la possibilità per le
parti di prevedere l’adozione di una forma specifica.
La revoca può essere anche tacita, infatti, “la nomina di un nuovo mandatario per lo stesso affare
o il compimento di questo da parte del mandante comportano la revoca del mandato”(art. 1724).
Il potere di rappresentanza conferito con la procura si estingue, oltre che a seguito di revoca della
stessa, anche: 1)per la scadenza del termine o per il compimento, da parte del rappresentante,
dell’attività giuridica per la quale è stata conferita la procura; 2)per la rinuncia del rappresentante;
3)per la morte, interdizione o l’inabilitazione del rappresentante o del rappresentato; 4)per il
fallimento del rappresentante.
A tutela dell’affidamento dei terzi, le modificazioni e la revoca della procura non sono opponibili
se non sono state portate a loro conoscenza con mezzi idonei o, comunque, se non si provi che gli
stessi ne erano a conoscenza al momento della conclusione del contratto. Le altre cause di
estinzione non sono opponibili se i terzi le abbiano ignorate senza colpa (art. 1396).
La procura può essere generale o speciale.
Nel caso di procura che sia conferita a più persone (passivamente collettiva) il potere di
rappresentanza può essere attribuito, congiuntamente o disgiuntamente, a ciascuno dei
rappresentanti: qualora non si rinvengano precisazioni al riguardo si deve ritenere che sia stato
attribuito disgiuntamente (art. 1716).
Il contratto concluso dal rappresentante è annullabile se la sua volontà risulta viziata. Quando
però il vizio riguarda elementi predeterminati dal rappresentato, il contratto è annullabile solo se
era viziata la volontà di questo (art. 1390).
Nei casi in cui è rilevante lo stato di buona o di mala fede, di conoscenza o d'ignoranza di
determinate circostanze, si ha riguardo sempre alla persona del rappresentante, salvo che si tratti
di elementi predeterminati dal rappresentato. In nessun caso comunque il rappresentato che è in
mala fede può giovarsi dello stato d'ignoranza o di buona fede del rappresentante (art. 1391).
Al rappresentato non si può consentire di porre in essere, attraverso il rappresentante, contratti
che non potrebbe concludere direttamente: ne deriva l’invalidità dello stesso.
Per la validità del contratto si richiede nel rappresentante la capacità d’intendere e di volere, non
la capacità di agire, che suppone l’idoneità a prendersi cura dei propri interessi: questa deve
esistere in capo al rappresentato (art. 1389).
L’attività del rappresentante è finalizzata, esclusivamente al soddisfacimento di interessi del
rappresentato. Ciò non comporta, comunque, che la validità del contratto concluso dal
rappresentante sia condizionata all’effettivo soddisfacimento degli interessi del rappresentato. In
concreto, il contratto potrà fallire lo scopo, ma la circostanza, se addebitabile a negligenza del
rappresentante pur non avendo conseguenze sulla validità del contratto, influisce sui rapporti tra
rappresentato e rappresentante che potrà essere chiamato a rispondere dei danni.
Se, però, l’attività del rappresentante non sia finalizzata al perseguimento dell’interesse del
rappresentato ma al perseguimento di interessi (propri o di altri) che con questi contrastino, il
potere di rappresentanza è attuato per un fine diverso da quello per il quale è stato conferito e si
configura un abuso di rappresentanza.
La legge ravvisa l’abuso, o lo suppone, nel caso in cui si manifesti un conflitto di interessi tra
rappresentato e rappresentante (art. 1394), e contempla (art. 1395) un’ipotesi specifica nella
quale il conflitto si manifesta: quella del contratto che il rappresentante concluse con se stesso. In
questo caso, tuttavia, esclude il conflitto quando il rappresentato abbia autorizzato
specificatamente il rappresentante a concludere il contratto o quando ne abbia prefissato
minuziosamente il contenuto.
L’emergere del conflitto di interessi rende il contratto annullabile ad istanza del rappresentato.
Il legislatore, nel disporre l’annullabilità e non la nullità del contratto, ha tenuto conto
dell’eventualità che il rappresentante non abbia causato alcun danno al rappresentato e del suo
possibile interesse a stabilizzare gli effetti del contratto rinunciando al potere di impugnarlo.
Si è fuori dalla rappresentanza quando chi agisce in nome di altri sia privo del potere di sostituirlo.
Non si distingue, al riguardo, tra eccesso e mancanza di potere rappresentativo o tra mancanza
originaria e mancanza sopravvenuta.
Il contratto concluso da chi, senza averne i poteri, operi come rappresentante non vincola
l’apparente rappresentato.
Il contratto non vincola direttamente neppure il falso rappresentante. Costui, però, può essere
chiamato dal terzo contraente a rispondere dei danni che questi “ha sofferto per avere confidato
senza sua colpa nella validità del contratto”.
Malgrado la formulazione della norma, che fa esplicito riferimento all’invalidità, il contratto
concluso dal falso rappresentante non è né annullabile né nullo.
L’annullabilità comporterebbe, infatti, l’efficacia, sia pure temporanea, del contratto: efficacia che
qui non si riscontra. La nullità, invece, precluderebbe al contratto il suo effetto fondamentale
rappresentato dal vincolo contrattuale.
Il contratto concluso dal falso rappresentante, è, quindi, valido ma, salvo l’effetto fondamentale
del vincolo contrattuale, inidoneo a produrre effetti.
Il falso rappresentato ha il potere di rendere efficace il contratto ratificandolo.
La ratifica è un negozio unilaterale, con il quale il titolare dell’interesse regolato col contratto
manifesta l’intento di volerlo rendere efficace nei propri confronti, e può anche essere implicita:
risultare cioè anche da atti o comportamenti.
Essa deve rivestire la stessa forma che sarebbe stata richiesta per la procura (art. 1399).
La legge non pone un termine all’esercizio del potere di ratifica che, quindi, è assoggettato alla
prescrizione ordinaria (10 anni). Il terzo contraente può, peraltro, invitare l’interessato a
pronunciarsi al riguardo, assegnandogli un termine “scaduto il quale, nel silenzio, la ratifica
s’intende negata”.
Può essere ricondotta alla rappresentanza la figura del contratto per persona da nominare.
Essa è caratterizzata dalla circostanza che, nel momento della conclusione del contratto, una delle
parti si riserva “la facoltà di nominare successivamente la persona che deve acquistare i diritti e
assumere gli obblighi nascenti dal contratto stesso” (art. 1401).
Per effetto della clausola l’individuazione del contraente resta sospesa fino a quando non sia fatta
la dichiarazione di nomina e questa non sia accettata dalla persona nominata (art. 1402).
Se la dichiarazione di nomina non è resa nel termine, indicato dalla legge, di 3gg dalla stipulazione
del contratto o nel diverso termine stabilito dalle parti, il contratto è efficace nei confronti delle
parti originarie (art. 1405). Se è resa validamente: “la persona nominata acquista i diritti e assume
gli obblighi derivanti dal contratto con effetto dal momento in cui questo fu stipulato” (art. 1404).
 Capitolo V

Inefficacia in senso lato. Inefficacia in senso stretto e invalidità: La nozione di inefficacia abbraccia
tutti i casi nei quali al contratto non siano ricollegati gli effetti suoi propri.
L’inefficacia può essere originaria o successiva alla conclusione del contratto.
Quando è originaria può essere definitiva (come accade nei casi di nullità) o temporanea (come
accade nel contratto sottoposto a termine iniziale o a condizione sospensiva).
E’ possibile distinguere tra inefficacia successiva certa (termine finale) ed eventuale (contratto
sottoposto a condizione risolutiva, contratto annullabile o rescindibile o risolubile), così come si
può distinguere tra inefficacia operante da un momento posteriore a quello della conclusione del
contratto (termine finale, recesso) ed inefficacia che, pur successiva, opera retroattivamente sin
dal momento della conclusione del contratto (avveramento della condizione, annullamento,
rescissione o risoluzione del contratto).
Ed ancora si distingue tra inefficacia automatica (come avviene per il verificarsi della condizione
risolutiva o per il decorso del termine finale) ed inefficacia che dipende dall’iniziativa
dell’interessato (risoluzione giudiziale, rescissione, annullamento del contratto, recesso).
L’inefficacia può essere assoluta o relativa, a seconda che operi nei confronti di tutti o solo nei
riguardi di determinati soggetti. Casi di inefficacia originaria relativa sono stati individuati,
considerando la simulazione, con riguardo ai terzi in buona fede aventi causa dal simulato
acquirente ed ai creditori del simulato acquirente che, sempre in buona fede, abbiano compiuto
atti di esecuzione sui beni simulatamente alienati (art. 1416).
Casi di inefficacia successiva relativa vanno ravvisati con riguardo all’azione di riduzione delle
donazioni per lesione di legittima (art. 555) ed all’azione revocatoria (art. 2901).
Un caso di inefficacia relativa, che opera senza necessità dell’esperimento di azioni, è stato
considerato quando si è constatata, trattando la tematica della duplice alienazione dello stesso
bene, la prevalenza sul primo acquirente del secondo acquirente che abbia per primo trascritto o
che abbia per primo conseguito in buona fede il possesso.
Nell’ambito dell’inefficacia si suole distinguere, infine, tra invalidità e inefficacia in senso stretto.
La nozione di invalidità comprende solo i casi normativamente previsti, mentre quella di inefficacia
in senso stretto abbraccia tutte le altre ipotesi.
Nullità e annullabilità: Esistono due tipi di invalidità: la nullità e l’annullabilità.
La nullità incide in maniera più radicale sull’efficacia del contratto rispetto all’annullabilità e molte
delle norme che la sanciscono sono ispirate alla protezione di un interesse pubblico generale.
Non mancano, comunque,anche altre nullità ispirate, ad esempio, alla tutela del lavoratore
subordinato o del consumatore.
Il contratto è nullo, secondo le indicazioni date dall’art. 1418: 1) quando sia contrario a norme
imperative, salvo che la legge disponga diversamente; 2) quando manchi uno dei requisiti indicati
dall’art. 1325 (accordo, causa, oggetto, forma imposta a pena di nullità); 3) quando la causa sia
illecita perché “contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume”; 4) quando il
motivo sia illecito e comune alle parti; 5) quando l’oggetto manchi dei requisiti indicati dall’art.
1346 (possibilità, liceità, determinatezza o determinabilità); 6) negli altri casi stabiliti dalla legge.
Tra le nullità espressamente stabilite dalla legge si possono menzionare quelle sancite dall’art.
1354 nelle ipotesi che al contratto sia “apposta una condizione, sospensiva o risolutiva, contraria a
norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume” (1° comma) oppure sia apposta una
condizione sospensiva impossibile (2° comma).
Il contratto è annullabile quando manca la capacità d’agire, quando sia viziata la volontà di una
delle parti e negli altri casi previsti dalla legge.
Le caratteristiche che distinguono la nullità dall’annullabilità sono: 1) l’inefficacia originaria del
contratto; 2) la natura dichiarativa della sentenza che decide sulla nullità; 3) l’imprescrittibilità
dell’azione; 4) la legittimazione di chiunque abbia interesse alla dichiarazione di nullità a
promuovere la relativa azione; 5) la rilevabilità d’ufficio; 6) la non convalidabilità.
Mentre il contratto nullo non produce effetti, il contratto annullabile è efficace, sebbene i suoi
effetti possano essere eliminati con la sentenza di annullamento che opera retroattivamente.
L’affermazione che il contratto nullo è, sin dall’origine, inefficace non è, comunque, perentoria: ad
esempio, al contratto di lavoro nullo, se gli è stata data esecuzione, sono ricollegati, per il periodo
nel quale l’esecuzione ha avuto luogo, gli stessi effetti del contratto di lavoro valido.
Talvolta al contratto nullo sono anche ricollegati degli effetti, seppur diversi da quelli contrattuali.
Ad es. dal silenzio della parte che sia a conoscenza della nullità deriva l’obbligo di risarcire il danno
che l’altra parte abbia subito “per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto.
Il contratto nullo produce, inoltre, all’origine, i suoi effetti quando la nullità non è originale ma
sopravviene, come è a dirsi per la nullità della donazione fatta in riguardo al matrimonio per
l’ipotesi di successivo annullamento del matrimonio stesso (art. 785).
Alla tendenziale inidoneità del contratto nullo ed idoneità del contratto annullabile a produrre gli
effetti contrattuali consegue che: 1) la sentenza che pronuncia la nullità è dichiarativa perché
constata la situazione in atto, mentre la sentenza di annullamento è costitutiva perché priva di
efficacia il contratto e, quindi, crea una situazione nuova; 2) la nullità può essere rilevata d’ufficio
dal giudice, quando ciò non contrasti col principio di corrispondenza fra domanda e pronuncia.
L’azione di nullità, essendo meramente dichiarativa, non è soggetta a prescrizione mentre l’azione
di annullamento si prescrive in cinque anni.
Altro elemento distintivo tra nullità ed annullabilità sta nell’assolutezza della prima e nella
relatività della seconda. La nullità, comunque, non può essere fatta valere da chiunque ma solo da
chi abbia interesse a farla dichiarare (art. 1421).
Si deve trattare, però, non di un mero interesse di fatto ma di un interesse qualificato. Interesse
che si configura solo quando chi agisce è titolare di una posizione giuridicamente tutelata
minacciata, in qualche modo, dall’incertezza provocata dalla presenza di un contratto la cui nullità
non sia stata giudizialmente accertata e dichiarata.
Nonostante ciò, soprattutto al di fuori del codice civile, non mancano casi di nullità relativa, vale a
dire di nullità che possono essere fatte valere solo da soggetti predeterminati: l’art. 36 del cod.
cons. consente, ad esempio, al consumatore, e non all’altra parte del contratto (il professionista)
di far valere la nullità delle clausole vessatorie.
L’annullabilità, invece, può essere fatta valere “solo dalla parte nel cui interesse è stabilita”.
In qualche caso però, anche per l’annullabilità, la rigida predeterminazione dei legittimati
all’azione viene meno, e si parla di annullabilità assoluta: è quanto accade, ad esempio, per
l’annullabilità del contratto concluso dal condannato in stato di interdizione legale, che può essere
fatta valere da chiunque vi abbia interesse (art. 1441).
Infine, neppure la non convalidabilità costituisce connotazione costante del contratto nullo: non la
costituisce perché lo stesso art. 1423 che la prevede, fa salve diverse disposizioni di legge.
Allo stesso modo può accadere che contratti inficiati dall’omissione di dichiarazioni o allegazioni
richieste a pena di nullità diventino, efficaci se uno dei contraenti, successivamente, provveda alle
dichiarazioni o alle allegazioni mancanti.
All’esito dell’analisi svolta possiamo concludere che, mentre alcuni dei criteri distintivi tra nullità e
annullabilità (inefficacia iniziale, legittimazione assoluta, non convalidabilità) non connotano in
maniera assoluta la prima rispetto all’altra, altri (la natura dichiarativa della sentenza, la rilevabilità
d’ufficio, l’imprescrittibilità) restano ancora solidi.
La nullità, invece che l’intero contratto, può colpire una parte dello stesso. In tal caso l’art. 1419 fa
conseguire alla nullità parziale la nullità dell’intero contratto solo se “risulta che i contraenti non
lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità”.
Accanto alla nullità parziale esiste anche un’annullabilità parziale. Quest’ultima è esplicitamente
riconosciuta dall’art. 1446 per i contratti plurilaterali ed è disciplinata nel senso che “l’annullabilità
che riguarda il vincolo di una sola delle parti non importa annullamento dell’intero contratto”.
Rescindibilità e risolubilità: La situazione che consegue alla rescindibilità o alla risolubilità del
contratto non si differenzia, sostanzialmente, da quella che si determina con l’annullabilità.
Gli effetti sono sempre relativi, nel senso che la parte legittimata a proporre l’azione di
rescindibilità o risolubilità non è vincolata agli obblighi che derivano dal contratto.
La diversità della disciplina riguarda sostanzialmente il termine di prescrizione che nel caso della
rescissione è di 1 anno (2 se l’azione riguarda un contratto di divisione), nel caso dell’annullamento
è di 5 anni, nel caso della risoluzione è l’ordinario termine decennale.
L’opponibilità dell’eccezione di rescindibilità del contratto può essere fatta valere nel periodo che
va dalla conclusione dello stesso sino al decorso del termine di prescrizione dell’azione.
La risolubilità del contratto per inadempimento può essere fatta valere con l’eccezione di
inadempimento anche dopo che il termine di prescrizione sia decorso.
Il problema della proponibilità dell’eccezione, invece, non si pone neppure nel caso di
impossibilità totale di una delle prestazioni. Qui l’impossibilità provoca l’immediata risoluzione
del contratto, come si evince dall’ art. 1463, che, constatata la liberazione della parte la cui
prestazione sia divenuta impossibile, libera anche l’altra, escludendo che le si possa chiedere di
eseguire la prestazione alla quale era tenuta. Non vi è, quindi, un periodo nel quale il contratto,
pur risolubile, produca effetti: il contratto, perfettamente efficace prima che si verificasse l’evento
risolutorio, diventa definitivamente inefficace subito dopo.
Accordo risolutorio e recesso: La rescindibilità è conseguente alla conclusione del contratto.
La risolubilità invece consegue al verificarsi di eventi in periodo successivo e si configura allorchè
tali eventi non provochino immediatamente la risoluzione del contratto. Ciò determina una
situazione nella quale il contratto è risolubile ma non risolto e i suoi effetti diventano incerti.
Il contratto può essere risolto, oltre che nei casi previsti dalla legge, per concorde volontà delle
parti, con la conclusione di un accordo risolutorio (art. 1372).
Si ritiene che tale accordo debba rivestire la stessa forma del contratto che si risolve.
L’accordo risolutorio può avere, a seconda della volontà delle parti e fatta sempre salva la tutela
dei terzi, sia efficacia ex nunc che efficacia ex tunc.
La legge, in alcuni casi, attribuisce ad uno dei contraenti anche il potere di liberarsi con effetto ex
nunc dal vincolo contrattuale (recesso dal contratto), ad esempio il cod. consumo attribuisce al
consumatore un diritto di recesso nei contratti negoziati fuori dai locali commerciali e a distanza.
L’attribuzione a tutte le parti del contratto di un potere di recesso incondizionato con l’onere del
preavviso è frequente nei contratti di durata a tempo indeterminato e risponde all’esigenza di
evitare vincoli a tempo indefinito.
Il potere di recedere può essere attribuito anche convenzionalmente.
L’efficacia retroattiva del recesso è, tuttavia, esclusa in quei casi in cui il contratto abbia avuto un
principio di esecuzione.
La non retroattività del recesso esclude che lo stesso possa operare quando l’assetto di interessi
programmato consegua immediatamente alla conclusione del contratto.
Salvezza e recupero dell’efficacia del contratto: L’orientamento del legislatore è quello di
salvaguardare, ove possibile, l’efficacia del contratto (c.d. principio di conservazione).
Devono essere interpretate in questo senso le disposizioni che consentono alla parte contro la
quale possa essere proposta l’impugnativa di far salvo il contratto, offrendo di modificarne le
condizioni: ad esempio, in tema di rescissione, l’art. 1450 secondo il quale “il contraente contro il
quale è domandata la rescissione può evitarla offrendo una modificazione del contratto sufficiente
per ricondurlo ad equità”, o in tema di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, l’art.
1467 secondo cui “la parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di
modificare equamente le condizioni del contratto”.
Sempre in questa direzione va considerata la possibilità di convalidare il contratto annullabile.
La convalida può essere espressa o tacita.
Si ha convalida espressa quando il contraente al quale spetta l’azione di annullamento dichiari di
volerlo convalidare (art. 1444). Si ha convalida tacita quando questi, conoscendo il motivo di
annullabilità, vi dia spontaneamente esecuzione.
L’art. 1423 dichiara espressamente non convalidabile il contratto nullo, facendo peraltro salve
diverse disposizioni di legge. Tra i casi di convalida di contratti nulli (c.d. sanatoria) è
tradizionalmente annoverato quello contemplato dall’art. 799 che recita: “La nullità della
donazione, da qualunque causa dipenda, non può essere fatta valere dagli eredi o aventi causa dal
donante che, conoscendo la causa della nullità, hanno, dopo la morte di lui, confermato la
donazione o vi hanno dato volontaria esecuzione”.
Strumento per la parziale conservazione del contratto nullo è, invece, la conversione prevista
dall’art. 1424, secondo cui si riconducono al contratto nullo gli effetti di un contratto diverso, se di
questo siano presenti i requisiti di sostanza e di forma e se: “avuto riguardo alle intenzioni dei
contraenti, si ritenga che questi lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità”.
Non rientra nel concetto di conversione così come delineato, perché non comporta la realizzazione
di un assetto di interessi diverso da quello programmato la c.d. conversione formale, per effetto
della quale il negozio giuridico che puo’ essere redatto in più forme, se non abbia i requisiti
richiesti per la forma scelta ma presenti quelli di altre forme, è valido in queste altre forme.
Un caso del genere è previsto ad esempio dall’art. 607 secondo cui “il testamento segreto, che
manca di qualche requisito suo proprio, ha effetto come testamento olografo, qualora di questi
abbia i requisiti”.
Altre norme riguardanti il principio di conservazione del contratto sono l’art. 1420 che, nei
contratti con più di due parti, esclude che la nullità che colpisce il vincolo di una sola parte renda
nullo il contratto, ”salvo che la partecipazione di essa debba, secondo le circostanze, considerarsi
essenziale”, e l’art. 1419 che non estende all’intero contratto la nullità delle singole parti o
clausole del contratto.