Corso di Diritto Commerciale 1 (H-P) Prof.ssa F.

Vessia Anno Accademico 2010/2011

LIMPRENDITORE - art. 2082 c.c.

Lezione del 28.02.2011 e dell 1.03.2011 DEF.: E imprenditore chi esercita professionalmente unattivit economica organizzata al fine della produzione o scambio di beni o servizi Requisiti minimi essenziali e indefettibili per la qualifica di imprenditore sono: 1. lesercizio di una attivit 2. la destinazione o vocazione produttiva dellattivit stessa 3. lorganizzazione 4. la professionalit 5. l economicit ATTO E ATTIVIT E importante la distinzione tra atto e attivit perch con il codice del 42 limpostazione definitoria dellimpresa passa dallatto allattivit, la quale acquista per la prima volta importanza giuridica per lordinamento (v. art. 3 cod. comm. 1882). Fino al 1942 gli imprenditori commerciali erano identificati attraverso il compimento degli atti di commercio elencati nellart. 3 cod. comm. attraverso un criterio esemplificativo per elencazione ed un criterio residuale generale indicato nel 4 comma (si reputano inoltre atti di commercio gli altri contratti e le altre obbligazioni dei commercianti, se non sono di natura essenzialmente civile o se il contrario non risulti dallatto stesso). La definizione dei commercianti era contenuta nellart. 8 cod. comm.: Sono commercianti coloro che esercitano atti di commercio per professione abituale, e le societ commerciali. A questa fattispecie di imprenditori commerciali si aggiungevano gli imprenditori civili (v. oltre sullimpresa civile lezione sullart. 2195 c.c.) mentre mancava una definizione generale di imprenditore che includesse gli uni e gli altri, commercianti e imprenditori civili. Latto, in questo contesto, non va inteso in senso tecnico giuridico come contratto o singolo negozio, bens come sinonimo di affare, che a sua volta si compone di uno o pi atti giuridici. Per determinare laffare si deve avere riguardo non ad una certa forma giuridica ma al profilo economico delloperazione (es. acquisto di beni o derrate in funzione di rivendita). Per lo Stato, le Provincie e i Comuni lart. 7 cod. comm. stabiliva che non potessero acquistare la qualit di commercianti. Oggi invece si ritiene che lo statuto dellimpresa e di quella commerciale in particolare possa essere applicata agli enti pubblici economici (ossia quelli che svolgono prevalentemente unattivit economica e non istituzionale) perch in sede comunitaria (art. 106 ex 86 Tratt. CEE oggi FUE) si affermato il principio di neutralit tra imprese pubbliche e imprese private, a garanzia della parit di concorrenza sul mercato tra le une e le altre; diversamente le imprese pubbliche avrebbero un vantaggio competitivo sulle imprese private per il semplice fatto di non essere assoggettate alle regole del mercato e del diritto dellimpresa. Fattispecie dellattivit pu essere definita come una pluralit di atti coordinati o coordinabili in funzione del perseguimento di una comune finalit (unitariet teleologica). La disciplina dellattivit diversa da quella dellatto sotto due profili: 1) la nullit o annullabilit o la risoluzione dellatto non hanno un corrispettivo nellattivit, per la quale si pu solo parlare di imputabilit/inimputabilit (il criterio dimputazione dellatto e dellattivit coincidente ed quello della spendita del nome, come si vedr diffusamente nella lezione sullimputazione e sullimprenditore occulto) o di sanzioni (amministrative o penali) in caso di illiceit. Si deve osservare che le sanzioni civili della nullit o annullabilit 1

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risulterebbero incongrue e illogiche se applicate allattivit, oltre al fatto che mancherebbe un criterio di trasferimento e diffusione del vizio dellattivit sullatto e viceversa. Infatti risulta esserci una reciproca autonomia tra nullit dei singoli atti e liceit dellattivit e viceversa validit di singoli atti a fronte dellilliceit dellattivit (v. oltre attivit illecita); 2) Inoltre latto e lattivit differiscono anche per il regime giuridico della capacit personale (v. oltre disciplina della capacit allesercizio dellimpresa): i minori o gli incapaci non possono mai stipulare contratti (si tratterebbe di unipotesi di annullabilit) ma possono proseguire unattivit dimpresa preesistente che sia pervenuta nel proprio patrimonio anche se non avviare dal nulla unattivit non preesistente. LIMPRESA ILLECITA FATTISPECIE Si distingue lattivit illecita in: a. illegale se svolta in violazione di norme imperative (di natura spesso amministrativa) che limitano o regolamentano lesercizio di alcune particolari attivit subordinandole al rilascio di concessioni, autorizzazioni o licenze (es. attivit bancaria, assicurativa, impresa balneare ecc.) b. illecita in senso stretto avente oggetto illecito ossia contrario a norme imperative, ordine pubblico o buon costume (es. produzione e traffico di droga o armi, sfruttamento della prostituzione, contrabbando di sigarette ecc.) Il requisito della liceit non richiesto dal 2082, perci anche le attivit illecite si devono considerare produttive, quindi imprenditoriali.

DISCIPLINA Si dovranno applicare le sanzioni di carattere civile, penale ed amministrativo previste sia per le attivit illegali sia per quelle aventi oggetto illecito. Problema: quid iuris per la disciplina sullimpresa? Saranno applicabili tanto le norme a tutela dei creditori (es. il fallimento) quanto quelle a tutela dellimprenditore nei confronti dei terzi (es. disciplina dellazienda, dei segni distintivi e della concorrenza sleale)? Principio generale dellordinamento: da un comportamento illecito non possono mai derivare effetti favorevoli per lautore dellillecito o per chi ne stato parte. SOLUZIONE Della disciplina sullimpresa: I) si dovranno applicare allimpresa illecita le norme poste a tutela dei terzi in genere e dei terzi creditori in particolare (cio contro limprenditore, es. il fallimento); II) non si potranno applicare le norme di favore a tutela dellimprenditore (tutela dei segni distintivi, dellazienda, della concorrenza sleale ecc.). PRODUTTIVIT Per attivit produttiva sintende la produzione di nuova ricchezza: tale non solo la produzione di nuovi beni o servizi ma anche limplementazione di valore su beni o servizi preesistenti che avvenga mediante lattivit di scambio, che incrementa il valore dei beni spostandoli nel tempo, nonch lattivit di trasporto, che realizza lo stesso incremento con uno spostamento dei beni nello spazio. Non attivit produttiva quella di mero godimento, intendendosi con ci lutilizzo di un bene preesistente nel proprio patrimonio allo scopo di trarne i frutti civili (affitto/locazione di immobili, suoli o fabbricati). Secondo alcuni (Campobasso) possono, per, coesistere attivit di godimento e attivit produttiva, perch non sono incompatibili luna con laltra (ad es. se si usa in tutto o in parte un immobile di propriet per lesercizio di unattivit alberghiera ci sar mero godimento indiretto dellimmobile accompagnato dallerogazione di servizi collaterali quali la pulizia locali, il cambio 2

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biancheria, la ristorazione ecc.). Secondo Buttaro non ci pu essere coesistenza perch chi usa beni propri per esercitare attivit produttive non ne fa godimento ma li destina come beni strumentali allesercizio dellimpresa (tesi basata sullargomento storico desumibile dallart. 1697 cod. civ. del 1865 sulla societ civile). Lattivit dinvestimento finanziario (speculazione di borsa, compravendita di strumenti finanziari, azioni, obbligazioni ecc.) anche soltanto del proprio denaro unattivit solo produttiva, sub specie di circolazione di beni o di denaro per Buttaro, invece attivit mista di produzione e di godimento, per Campobasso. Questo sia se lattivit svolta da persone fisiche sia, a maggior ragione, se esercitata da societ finanziarie o societ dinvestimento o da holdings. Per le persone fisiche, per, la qualit dimprenditore sar subordinata al possesso degli altri requisiti del 2082.

LIMPRESA PER CONTO PROPRIO Sono riconducibili a questa fattispecie: a) la coltivazione del fondo per il soddisfacimento dei bisogni dellagricoltore e della sua famiglia; b) la costruzione di abitazioni in economia, ossia per esigenze abitative del proprietario del suolo o dei suoi familiari (attivit per il consumo personale c.d. autoconsumo). Due tesi si contrappongono: 1. chi ritiene che la destinazione al mercato, non essendo esplicitato come requisito del 2082 ed anzi essendoci una formulazione letterale alternativa tra lattivit di produzione o lo scambio, sia da considerare non essenziale ai fini della qualificazione dellimprenditore. Quindi anche chi produce e consuma per s stesso imprenditore e come tale assoggettabile alla disciplina dellimpresa (sempre se concorrono gli altri requisiti della professionalit, delleconomicit e dellorganizzazione); 2. chi propone una lettura diversa della norma rispetto alla sua formulazione letterale, i.e. produzione per lo scambio, ritenendo che la destinazione ad alterum della produzione sia implicita nellart. 2082, in quanto la norma si prefigge di disciplinare una economia di mercato ossia che coinvolga gli interessi di pi soggetti e non una economia individualista o autarchica (Ascarelli e Buttaro). La destinazione al mercato pu per essere anche solo parziale, come nel caso del coltivatore diretto, il quale rientra comunque fra gli imprenditori, ancorch piccoli (ex art. 2083 c.c.). I sostenitori della prima tesi (minoritaria) e quelli della seconda (maggioritaria) concordano sulla valutazione di alcune fattispecie, ritenendo che non rientrano tra le imprese per conto proprio: coloro che non producono per il mercato in generale ma per un unico soggetto determinato (ad es. per un unico grossista o per un unico produttore industriale in caso di prodotti semilavorati) o per un ambito di mercato molto ristretto purch non familiare (es. le cooperative edilizie che producono per i propri soci), essendoci qui comunque una destinazione ad altri dei prodotti; quando lattivit sia destinata alla produzione in favore di unaltra impresa facente capo allo stesso imprenditore o alla stessa societ madre (es. lattivit di produzione infra-gruppo) essendoci qui una destinazione al mercato sia pure indiretta.

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ATTIVIT PRODUTTIVE NON IMPRENDITORIALI Professioni intellettuali (art. 2229-2238 c.c.) come anche le attivit artistiche e inventive quelle delle professioni intellettuali (medico, avvocato, notaio, architetto, ingegnere ecc.) sono estranee alla fattispecie e alla disciplina dellimpresa salvo il caso in cui la prestazione professionale costituisca uno degli elementi di unattivit organizzata in forma dimpresa (art. 2238c.c., come avviene nei casi delle cliniche private o dei poliambulatori medicodiagnostici). Questa scelta del legislatore si giustifica non per la mancanza dellorganizzazione (es. studi medici radiologici o studi professionali associati o societ tra professionisti di engineering o avvocati) ma per un privilegio storico-culturale risalente allet dei Comuni e delle Corporazioni, che fu introdotto per distinguere la classe dei professionisti, i cc.dd. notabili, dalla classe dei commercianti e degli artigiani. Evoluzione degli ultimi 10 anni Superamento di questo privilegio in sede Comunitaria in relazione allAntitrust (l. n. 287/90 e Trattato di Roma 1957 istitutivo della CEE) con lelaborazione giurisprudenziale della nozione di impresa comunitaria: tale qualsiasi soggetto che eserciti unattivit economica in senso lato quale che sia la sua forma giuridica, la sua organizzazione e lo scopo idealmente perseguito. Cos sono stati considerati come imprenditori in sede di applicazione della legge antitrust italiana ed europea sia i professionisti protetti (appartenenti ad Ordini Professionali esercenti attivit esclusiva ed iscritti ai relativi Albi Professionali) sia gli stessi Ordini Professionali (condannati pi volte per intese restrittive della concorrenza nella fissazione delle tariffe professionali minime e inderogabili). LORGANIZZAZIONE Elemento essenziale per distinguere: a) limprenditore dal lavoratore autonomo; b) per distinguere le imprese sotto il profilo dimensionale (in piccole e grandi). DEF. Sintende la etero-organizzazione, ossia il complesso dei fattori produttivi e strumentali capitale e lavoro altrui che trascendono il lavoro proprio (c.d. auto-organizzazione). Manifestazione tipica e normale ed anche la pi completa di etero-organizzazione lazienda (art. 2555 c.c.) definita come ll complesso dei beni organizzati dallimprenditore per lesercizio dellimpresa. Ma ci pu essere organizzazione anche senza azienda: minima espressione di eteroorganizzazione il ricorso alternativo ed esclusivo o al capitale (es. commerciante di pietre preziose) o al lavoro altrui (es. impresa artigiana con molti dipendenti e nessun macchinario) o anche semplicemente il ricorso massiccio e ingente allassunzione di responsabilit patrimoniale (es. lo speculatore di borsa). Piccoli imprenditori: (art. 2083 c.c.) si distinguono dai grandi per la prevalenza del lavoro proprio e dei propri familiari rispetto agli altri fattori produttivi esterni (prevalenza dellautoorganizzazione rispetto alla etero-organizzazione) ma ci deve essere pur sempre una sia pur minima etero-organizzazione altrimenti si ricadrebbe nella fattispecie del lavoro autonomo. La prevalenza, infatti, implica una comparazione tra (ed una necessaria compresenza di) lavoro proprio da un canto e altri fattori produttivi (organizzazione) dallaltro.

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LA PROFESSIONALIT DEF: va intesa come abitualit e non occasionalit nellesercizio dellattivit produttiva, ossia come reiterazione nel tempo (ma non necessaria una continuativit ininterrotta, 365 gg. allanno) di un certo numero di atti posti in essere con frequenza e regolarit e che non siano isolati e sporadici. Pluralit di attivit anche se imputate giuridicamente ad uno stesso soggetto (impiegatoimprenditore oppure imprenditore titolare di 10 diverse attivit produttive) non fanno perdere il requisito della professionalit perch questa non richiede n lesclusivit n la prevalenza rispetto ad altre attivit (dimpresa e non) eventualmente esercitate. Lesclusivit o la prevalenza di unattivit implicano per a fortiori la professionalit, anche se non sono necessarie per la ricorrenza della stessa. Lesclusivit e la prevalenza sono, quindi, sottoinsiemi della professionalit. Attivit stagionali sono attivit dimpresa anche se esercitate con ricorrenza stagionale ad intervalli regolari (espressa menzione dellattivit agricola come attivit dimpresa ex art. 2135 c.c.) Nellaccertamento della professionalit si distingue tra: a) Collettivit organizzate, per le quali laccertamento possibile ex ante e in astratto, essendo sufficiente la costituzione della societ (nello statuto loggetto sociale lattivit esclusiva dellente, quindi professionale in quanto esclusiva); b) Imprenditori individuali, per i quali laccertamento pu avvenire solo ex post sulla base dellattivit effettivamente esercitata. Unico affare (c.d. societas unius negotii) pu dare luogo ad attivit professionale se comporta il compimento di una molteplicit di operazioni con lutilizzo di un apparato produttivo complesso (come il ricorso al lavoro altrui, al finanziamento presso terzi ecc.) ma solo per le collettivit organizzate (che possono avere per oggetto sociale anche un unico affare) non per le persone fisiche per le quali non sufficiente un singolo affare ad integrare la professionalit (resterebbe un atto occasionale e non abituale). Attivit per conto proprio (es. produzione per autoconsumo di prodotti agricoli o attivit di edilizia per autoconsumo). Rinvio. Scopo di lucro requisito implicito nella professionalit anche se non espressamente menzionato nel 2082. sufficiente lintento di realizzarlo e non la sua effettiva realizzazione. necessario che si riferisca allintera attivit e non ai singoli atti. Per le societ si richiede in alcuni casi (art. 2247 c.c.) che il lucro venga realizzato dalla societ e poi ripartito tra i soci, in altri casi (le cooperative o i consorzi) il lucro viene realizzato direttamente dai soci sotto forma di maggiore remunerazione dei beni (banche cooperative o coop di lavoro) o sotto forma di risparmio di spesa (coop di consumo). Non rilevante la destinazione del lucro (es. beneficenza). Eccezione alla regola data delle imprese sociali (d. Lgs. n.155/2006) in cui vietata la distribuzione di utili, come nelle cooperative, e possono costituirsi in forma di societ commerciale (affermazione del principio di neutralit della forma societaria). LECONOMICIT Come si pu intendere leconomicit di una attivit? 1. Secondo alcuni va intesa come produzione di beni o servizi. Critica: cos il requisito delleconomicit sarebbe pleonastico rispetto al requisito della produzione di beni o servizi. Il principio ermeneutico di economicit dei mezzi giuridici impone di trovare una interpretazione non pleonastica. 5

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2. Secondo altri va intesa come finalit di guadagno o lucrativit. Critica: lo scopo di lucro si ritiene gi implicito nella professionalit perch attiene al soggetto che svolge lattivit e non alloggetto ossia allattivit stessa. 3. Secondo Buttaro va intesa come produzione di nuova ricchezza e non attivit di mero godimento. Critica: si ricade nel pleonasmo di cui al punto 1. 4. Si deve intendere il metodo economico ossia la tendenziale copertura dei costi con i ricavi che assicurino lautosufficienza economica dellimpresa (Campobasso). Impresa pubblica: tenuta ad operare secondo criteri di economicit anche se non tende al massimo profitto ma realizza un servizio pubblico a costi pi bassi del mercato. Impresa mutualistica: lo scopo mutualistico a differenza dello scopo lucrativo comporta un risparmio di spesa o una maggiore redditivit per i soci cooperatori ma non c distribuzione degli utili bens di ristorni*. Anche nelle cooperative il metodo di gestione deve essere economico. * I ristorni sono una particolare tecnica di distribuzione periodica dei risparmi di spesa ai soci cooperatori che non costituiscono utili in quanto sono distribuiti in proporzione alla misura degli scambi mutualistici effettuati e non in proporzione al capitale investito nella societ.