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CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE

Attraverso la semplice consultazione dei dati ufficiali relativi all'andamento


degli infortuni sul lavoro e delle malattie professionali nell’anno 2015 presentati
dall’INAIL (1) è possibile comprendere l’importanza, la drammaticità, la serietà
e la costante attualità del tema della tutela della salute e della sicurezza nei
luoghi di lavoro.
Dall’altro lato, gli artt. 2, 32 e 41 Cost., l’art. 2087 c.c. ed ancora l’art. 6, comma
2, lett. d della Direttiva 89/391/CEE (2) evidenziano la netta presa di posizione
dell’ordinamento contro la monetizzazione della salute e rifiutano, in tal modo,
“di concepire la realtà di fabbrica come immutabile luogo di pena” (3).
Proprio il tema della tutela della salute nei luoghi di lavoro risulta essere “il
terreno sul quale emerge in massima misura la fondatezza della constatazione
secondo cui nel rapporto di lavoro, a differenza delle altre relazioni contrattuali,
è implicata la persona del lavoratore” (4).
La legislazione in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di
lavoro in Italia è stata oggetto di un’importante e complessa evoluzione, la quale
ha coinvolto da un lato i livelli di tutela e dall’altro, il suo oggetto, progredendo
dal concetto di riparazione dei danni da infortunio sul lavoro (o da malattia
professionale) al concetto di prevenzione degli stessi (5) e non ricomprendendo

1 Sono poco meno di 637.000 le denunce di infortuni accaduti nel 2015 registrate
dall’INAIL. Gli infortuni riconosciuti sul lavoro sono stati poco più di 416.000. Gli
infortuni mortali “accertati” sono stati 694 in relazione alle 1.246 denunce di infortunio
con esito mortale presentate all’istituto. Si conferma l’andamento crescente del numero
delle malattie professionali, infatti le denunce di malattia sono state circa 59.000. I
lavoratori deceduti nel 2015 con riconoscimento di malattia professionale sono stati
1.462. Cfr. Fonte Open Data Inail - Rilevazione 30 Aprile 2016, consultabile in
www.inail.it.
2 Il menzionato articolo indica tra i principi generali di prevenzione che il datore dovrà
seguire nell’attuazione degli obblighi generali su lui gravanti, quello di “adeguare il
lavoro all'uomo, in particolare per quanto concerne la concezione dei posti di lavoro e
la scelta delle attrezzature di lavoro e dei metodi di lavoro e di produzione, in
particolare per attenuare il lavoro monotono e il lavoro ripetitivo e per ridurre gli effetti
di questi lavori sulla salute”.
3
MONTUSCHI, Diritto alla salute e organizzazione del lavoro, Milano, 1976, 46 ss.
4
MAZZOTTA, Diritto del lavoro, Milano, 2016, 534.
5
Ed inoltre, successivamente, la Dir. 89/391/CEE ha previsto per il datore di lavoro
l’obbligo di “predisposizione delle misure di prevenzione tenendo in considerazione

1
solo la dimensione dell’integrità fisica del lavoratore ma anche la sfera psichica
e della personalità morale.
Nonostante l’evoluzione e il progresso del quale è stato oggetto, il tema della
tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, si configura ancora
oggi, come un tema di frontiera, proprio in virtù dell’incessante necessità di
attuare un costante aggiornamento alle possibili nuove forme di rischio, alle
situazioni socio economiche, all’evoluzione tecnologica e al progresso delle
misure di protezione, le quali sono suscettibili di divenire anacronistiche in
periodi molto brevi.
Ed infatti “la questione della salubrità degli ambienti di lavoro e delle misure
(tecniche, sociali e giuridiche) dirette a prevenire gli infortuni sul lavoro e le
malattie professionali ebbe a porsi fin dagli albori dell’industrialismo, anche se
solo a cavallo tra Ottocento e Novecento, si ebbero in Italia i primi timidi
segnali di attenzione” (6).
L’obbligo di sicurezza trova le proprie basi in un complesso, copioso e
differenziato quadro normativo, composto dall’art. 2087 c.c., dalla legislazione
prevenzionistica degli anni cinquanta del secolo scorso (v. Cap. I, par. 4), dalla
legislazione di derivazione comunitaria recepita dal legislatore nazionale (v.
Cap. I, par. 6), poi riformata in un “unico testo” (v. Cap. I, par. 7) con il quale è
stata risistemata l’intera materia e dalle competenze del legislatore regionale (v.
Cap. I, par. 8).
La “frantumazione in una pluralità di fonti concorrenti” ed eterogenee nelle
quali si inserisce la disposizione codicistica e “l’opera di risistemazione messa
in atto dal legislatore impone all’interprete il compito di operare un delicato
lavoro di raccordo sistematico che eviti, per un verso, rovinose spinte
centrifughe dall’art. 2087 c.c. e, per l’altro, l’accreditamento di un policentrismo

non solo le caratteristiche oggettive dell’organizzazione del lavoro, ma anche alle


condizioni soggettive di salute di ciascun lavoratore”, passando, in tal modo, da una
legislazione e e modello di prevenzione strettamente tecnico ad una prevenzione nella
quale dovranno emergere anche i fattori soggettivi ed inevitabilmente, le caratteristiche
specifiche e fattori di rischio peculiari di ogni singola realtà lavorativa.
6
MAZZOTTA, Diritto del lavoro, Milano, 2016, 535

2
normativo votato inesorabilmente a riflettersi in negativo sulla effettività della
tutela” (7).
L’introduzione dell’art. 2087 c.c. ha rappresentato sicuramente un intervento di
fondamentale importanza (8), attraverso il quale è stato riconosciuto un pieno ed
effettivo diritto alla salute nei luoghi di lavoro ed è stato predisposto l’obbligo
per l’imprenditore di “adottare nell’esercizio dell’impresa, le misure che,
secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a
tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”.
La norma codicistica pare in tal modo, aver stabilito i criteri generali di
estensione dell’obbligazione ed il risultato da raggiungere senza tuttavia
specificare gli adempimenti a cui è tenuto il datore di lavoro nei concreti e
specifici ambienti di lavoro, dimostrando così una certa genericità nella sua
formulazione.
In realtà, la disposizione in esame risulta essere solo apparentemente generica,
in quanto obbliga il datore di lavoro, ad aggiornare, sviluppare e migliorare le
misure di sicurezza in rapporto al costante progresso tecnologico e
all’evoluzione realtà socio-economica .
L’art. 2087 c.c. come vedremo, viene definito infatti quale “norma di chiusura
del sistema prevenzionistico”, espandibile dunque anche a situazioni concrete
non ancora espressamente considerate dal legislatore al momento della sua
formulazione, obbligando, il datore di lavoro, non solo al rispetto delle
specifiche misure di sicurezza disposte dalla legislazione speciale, ma
ampliando l’oggetto dell’obbligazione anche a situazioni non contemplate e
garantendo in tal modo, la completezza del sistema a fronte di eventuali lacune
di una normativa di dettaglio che non può prevedere ogni fattore di rischio.

7
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 77 ss.
8
Tale disposizione è stata anche definita come, “architrave”, “zoccolo duro” dell’intera
legislazione in tema di sicurezza, costituendo un sostegno indispensabile per la materia.
NATULLO, La tutela dell’ambiente di lavoro, Torino, 1995, 5. L’art. 2087 c.c. viene
dunque considerato ancora oggi “il nucleo minimo di riferimento della protezione del
lavoratore nell’ambiente di lavoro”. Così MAZZOTTA, in Diritto del lavoro, Milano,
2016, 535.

3
Con la finalità dunque di evitare che il policentrismo normativo incida
negativamente sull’effettività della tutela, la dottrina lavoristica ( 9 ) ha
ricostruito il rapporto intercorrente tra l’obbligo di sicurezza ex art. 2087 c.c. e
quello che trova nel corpus normativo prevenzionistico riformato poi dal d.lgs.
n. 81/2008 il proprio fondamento positivo, in termini di relazione tra norma
generale e norme speciali, di genus e species.
Nel quadro evolutivo della legislazione in materia di tutela della salute nei
luoghi di lavoro, l’emanazione dell’art. 2087 c.c. rappresenta, come detto, “un
significativo salto di qualità rispetto al passato” (10). Tale importante svolta è
stata accentuata con l’entrata in vigore della Costituzione, la quale ha fornito
una chiave di lettura ancora più avanzata alla disposizione codicistica. Invero, la
Carta Costituzionale è riuscita a porre fine al netto scarto emerso tra le formali
potenzialità espresse dal principio ex art. 2087 c.c. e la modesta applicazione o
addirittura non applicazione della norma stessa in concreto, riuscendo così a
rivitalizzare l’elemento prevenzionale dell’articolo de quo.
Con l’introduzione dell’art. 32 Cost. il quale, come noto, attribuisce alla
Repubblica il compito di tutelare la salute “come fondamentale diritto
dell’individuo e interesse della collettività”, il diritto alla salute viene da un lato
collocato nel nucleo dei diritti fondamentali ex art. 2 Cost. “manifestando così la
sua repulsione verso qualunque tentativo di equiparazione tra inviolabilità e
risarcibilità”, e dall’altro lato, pertanto, per una completa realizzazione necessita
“non solo di proiettarsi nella dimensione risarcitoria ma anche di inverarsi
mediante soluzioni rimediali che ne garantiscano l’effettivo godimento e che
inibiscano l’insorgenza di comportamenti offensivi o che siano in grado di
paralizzare tali comportamenti una volta posti in essere, limitando
ragionevolmente gli effetti pregiudizievoli per la salute umana” (11).

9
In particolare v. ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona,
art. 2087, in Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e
BUSNELLI (diretto da), Milano, 2008, 78 ss.
10
MAZZOTTA, Salute e lavoro, in BUSNELLI-BRECCIA (a cura di), Il diritto alla
salute, Bologna, 1979, 37.
11
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 48 ss.

4
In altri termini, la disposizione costituzionale evidenzia il fatto che “non potrà
esistere una nozione astratta di tutela della salute che non implichi la
predisposizione di mezzi e risorse necessarie” (12), presupponendo dunque, per
una tutela effettiva del diritto alla salute, l’approntamento di numerose strumenti
di garanzia, articolati e differenziati.
Trasferendo le considerazioni effettuate in ordine all’art. 32 Cost. nel tessuto
dell’art. 2087 c.c., risulta facile comprendere come la disposizione codicistica,
nell’ambito del rapporto di lavoro, venga in questo modo proiettata verso la
direzione dell’effettività della tutela e verso l’esatto adempimento dell’obbligo
di sicurezza e dei rimedi idonei a realizzarlo, relegando sotto un profilo
residuale la dimensione risarcitoria.
La tutela effettiva della salute nel rapporto di lavoro è affidata dunque, non ad
un unico meccanismo di garanzia, ma alla convergenza di molteplici azioni e
strumenti diversi, prevedendo, in tal modo, oltre ai rimedi attivabili dal
lavoratore in sede giurisdizionale anche una complessa legislazione
prevenzionistica alla quale si unisce una tutela repressiva predisposta dal diritto
penale comune.
Occorre inoltre, evidenziare il rapporto intercorrente tra il diritto alla salute e il
diritto alla tutela della personalità morale con la libertà di iniziativa economica
privata prevista dall’art. 41 Cost..
Il secondo comma di quest’ultima disposizione stabilisce infatti che la libertà di
iniziativa economica “non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in
modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”. La
dottrina lavoristica è concorde nel ritenere questi ultimi, come limiti esterni alla
libertà di iniziativa economica, riconoscendo la preminenza del diritto del
lavoratore a svolgere la propria attività in un ambiente di lavoro sicuro e salubre
rispetto al diritto dell’imprenditore di organizzare liberamente la propria attività
economica.
In altri termini, l’articolo menzionato, sancisce una limitazione alla libertà di
iniziativa economica privata e non un coordinamento tra principi di pari rango,
poiché il diritto alla salute e il diritto alla personalità morale appartengono al

12
SIMONCINI, LONGO, sub art. 32, in BIFULCO-CELOTTO-OLIVETTI (A cura
di), Commentario alla Costituzione, Torino, 2006, 659.

5
nucleo dei diritti inviolabili, mentre non sono ritenuti inviolabili diritti come la
proprietà o il diritto di iniziativa economica privata, in quanto “estranei alla
sfera del suo essere umano, quindi alla sua personalità” (13).
In altri termini, le previsioni costituzionali, e in particolare l’art. 32, (v. Cap. I,
par. 3), se da un lato rappresentano la fonte primaria del diritto alla salute (e di
conseguenza anche del diritto all’integrità psico-fisica nei luoghi di lavoro),
dall’altro lato, hanno restituito all’art. 2087 c.c., insieme al recepimento delle
direttive comunitarie, quella centralità sistematica (14) che nel corso degli anni
aveva perduto, riuscendo a riempire di contenuto la generica formulazione
impiegata dalla disposizione codicistica e individuandone i beni tutelati.
Nella trattazione emergerà (v. Cap. I, par. 2.2) che la dottrina prevalente e la
giurisprudenza maggioritaria affermano la natura contrattuale dell’obbligo di
sicurezza; in altri termini “il dovere di sicurezza ex art. 2087 c.c., lungi dal
collocarsi a latere o in una zona marginale del rapporto di lavoro, vi penetra
sino al punto da condizionare e influenzare l’adempimento delle obbligazioni
fondamentali e, in ultima analisi, da modellare lo stesso sinallagma contrattuale”
(15).
Come rilevato “non sembra dunque eccessivo parlare oggi di un ampliamento
della causa del contratto di lavoro, non più limitata allo scambio prestazione-
retribuzione, ma piuttosto a quello prestazione sicura-retribuzione” (16).

13
NAVARRETTA, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, Torino, 1996, 66.
14
BRANCA, Sicurezza del lavoro e progresso tecnico nel diritto italiano, in Riv.
infortuni e mal. prof., 1970, I, 8, il quale giustamente afferma, a proposito dell’art. 2087
c.c., che “per lungo tempo non è stato valorizzato nella sua portata prevenzionistica,
mentre proprio la lettura di esso dimostra come l’enunciazione del dovere medesimo sia
anzitutto in funzione di apprestamento dei mezzi di sicurezza e non in chiave di
responsabilità”.
15
MONTUSCHI, Diritto alla salute e organizzazione del lavoro, Milano, 1986, 75.
16 CAPECE, Obbligazione di sicurezza, inadempimento e mora credendi del datore di
lavoro, in Comparazione e diritto civile, 13, disponibile in
www.comparazionedirittocivile.it. L’A. sottolinea come “L’impressione generale che si
ricava dalla complessiva lettura del testo unico che, come visto, produce
l’intensificazione dei profili di responsabilità del datore di lavoro, è quella di un
riequilibrio degli interessi sottesi al rapporto di lavoro e di un sostanziale conseguente
ampliamento del sinallagma del contratto, nel quale irrompe l’obbligazione di
sicurezza, divenuta, senza più limitazioni di sorta (…), obbligazione primaria al pari di
quella retributiva in capo al datore, ma con significative proiezioni anche sul prestatore
di lavoro che, nel nuovo quadro, non è più solo un creditore di sicurezza, ma è tenuto a
propria volta a partecipare attivamente alla gestione dei rischi, assumendosi obblighi

6
Una volta esaurito l’esame delle ragioni poste a sostegno della responsabilità
contrattuale del datore di lavoro in caso di inadempimento dell’obbligo di
sicurezza, risulterà necessario analizzare i mezzi di tutela esperibili
dall’interessato contro i comportamenti idonei ad arrecargli pregiudizio,
prendendo atto che “gli strumenti attualmente utilizzabili non si rilevano idonei
a fronteggiare appieno fenomeni e sollecitazioni sociali di così vasto respiro”
(17).
L’applicazione giurisprudenziale dell’art. 2087 c.c. riguarda prevalentemente il
risarcimento del danno quale conseguenza della violazione di diritti inviolabili
della persona. La tutela risarcitoria però, se da un lato costituisce sicuramente un
profilo rimediale ammissibile e importante, dall’altro rappresenta un approccio
riduttivo e parziale al tema. Essa infatti, ad avviso della dottrina, dovrà assumere
una valenza rimediale residuale e secondaria, rappresentando dunque solo uno
dei possibili profili rimediali (18).
La norma codicistica infatti, “già sul piano letterale si muove in una dimensione
che prescinde dall’individuazione delle conseguenze risarcitorie e che, a ben
vedere, non prende affatto in considerazione il profilo rimediale, lasciando
aperta la questione delle conseguenze della violazione dell’obbligo di
sicurezza”, proiettando in questo modo l’art. 2087 c.c. “nella direttrice
dell’esatto adempimento dell’obbligo e dunque verso i rimedi idonei a

immediatamente incidenti, anche sotto il profilo economico, sulla dinamica dei suoi
rapporti con il datore di lavoro”.
17
Resta in auge la critica di BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei
luoghi di lavoro, Napoli, 1980, 103 ss. Sempre in tale ottica di attualità si pone
l’affermazione secondo la quale “partendo dalla constatazione che l’odierna linea di
difesa apprestata dall’ordinamento contro tutte le situazioni di pericolo e nocività è
ormai troppo arretrata, non può non condividersi l’aspirazione di chi de jure condendo
augura l’individuazione di una nuova frontiera giurisdizionale della prevenzione; (…)
dovendosi auspicare un rafforzamento e un’innovazione delle sanzioni e delle garanzie
(anche processuali) esistenti, magari mediante la previsione di nuovi strumenti che
siano agevolmente utilizzabili da parte dei lavoratori e la cui validità potrà misurarsi
sulla rapidità e incisività dell’intervento giudiziale”. Cfr anche SMURAGLIA, Il
problema della salute e dell’integrità fisica dei lavoratori nella legge 20 meglio 1970 n.
300, in Riv. giur. lav., 1971, I, 202.
18
“Ed invece nel nostro ordinamento è la tutela risarcitoria a svolgere un ruolo centrale
sul piano rimediale a fronte dell’inadempimento dell’obbligo di sicurezza. Il
risarcimento assume una sorta di funzione catartica che colma il divario tra la regola e
la sua violazione, che riassegna la dignità a chi l’aveva perduta”. Così ALBI, La
sicurezza sul lavoro e la cultura giuridica italiana fra vecchio e nuovo diritto, in Diritto
della sicurezza sul lavoro, n. 1-2016, 92 ss.

7
realizzarlo, in considerazione dell’implicazione della persona umana nel
rapporto di lavoro” (19).
L’indagine dunque avrà ad oggetto il rapporto tra l’ambito delle tecniche
rimediali esperibili in caso di inadempimento dell’obbligo di sicurezza da parte
del datore di lavoro e l’effettività della tutela dell’integrità psico-fisica e della
personalità morale del lavoratore, ed in particolare, l’idoneità delle prime nel
garantire effettivamente la soddisfazione dei diritti tutelati dalla norma
codicistica in esame.
In altri termini, il prestatore dovrà essere sicuramente risarcito per i danni alla
persona subiti a seguito dell’inadempimento datoriale dell’obbligo di sicurezza
ma tale profilo rimediale, come anticipato, risulta riduttivo e parziale, necessario
ma non sufficiente (20), residuale in quanto, per una tutela effettiva della salute
del lavoratore, è necessario individuare tutti quei rimedi esperibili prima della
tutela risarcitoria, non essendo quest’ultima idonea a garantire la effettiva
soddisfazione del diritto in questione.

19
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 3 ss. L’A. inoltre sostiene che “non si tratta di sminuire il significato
della tutela risarcitoria ma di individuarne la corretta collocazione nell’ambito della
combinazione delle tecniche rimediali finalizzate a garantire l’effettività della tutela del
lavoratore”. Concludendo inoltre che “l’acquis giurisprudenziale in tema di danno alla
persona nel rapporto di lavoro riflette, in virtù del principio dispositivo quale cardine
del processo civile, le strategie difensive messe a punto dal ceto forense, che appare in
prevalenza poco incline a far uso di tecniche rimediali diverse da quelle risarcitorie”.
Lo stesso A. giudica tale analisi “in controtendenza, posto che intende collocarsi nel
solco di quell’orientamento, invero minoritario, che crede nella centralità
dell’adempimento dell’obbligo di sicurezza e nella sua prevalenza sulla tutela
risarcitoria, alla quale ritiene si debba assegnare una funzione residuale”.
20
In quanto, privilegiando la dimensione risarcitoria quale rimedio unico o principale e
non valorizzando i profili rimediali finalizzati alla tutela effettiva dei diritti inviolabili
della persona, quali la vita, la salute e la dignità umana, si otterrebbe una inaccettabile
conversione di tale inviolabilità in risarcibilità, risultando dunque inappagante “la
prospettiva secondo cui la tutela di diritti fondamentali della persona possa trovare il
proprio inveramento nella sola corresponsione di somme di danaro, quasi a tracciare
una sorta di esclusività del rimedio”. ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e
tutela della persona, art. 2087, in Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER
(fondato da) e BUSNELLI (diretto da), Milano, 2008, 9, Cfr. NAVARRETTA, Diritti
inviolabili e risarcimento del danno, Torino, 1996, 77. L’utilizzo esclusivo della tecnica
risarcitoria comporterebbe dunque la sostituzione di una misura compensativa, di
monetizzazione del danno alla persona del lavoratore alla tutela effettiva dei diritti
inviolabili della persona, di beni non negoziabili quali l’integrità psico-fisica e la
personalità morale.

8
Dunque la ricerca dovrà volgere in favore di tutele di altro tipo meglio
rispondenti all’effettività dei diritti da tutelare e finalizzate all’esatto
adempimento dell’obbligo di sicurezza gravante sul datore di lavoro ex art. 2087
c.c, evitando in tal modo che la dimensione risarcitoria divenga l’unica via
praticabile ed evidenziando così i valori e le finalità prevenzionistiche presenti
nella norma codicistica.
Infine, stante il profilo empirico, risulterà necessario constatare che “l’ascesa
della tecnica risarcitoria, pur incoerente con gli obiettivi anzitutto
prevenzionistici del diritto del lavoro, poggia sull’esigenza di non lasciare privi
di tutela diritti della persona del lavoratore violati da comportamenti illeciti che
hanno ormai esaurito la carica offensiva; situazione questa che, a causa
soprattutto della macchinosità e lentezza dello strumento processuale,
rappresenta ormai la regola” (21).
In quest’ottica, “la ricostruzione delle dinamiche di diffusione ed espansione
dello strumento risarcitorio nell’ambito lavoristico obbliga a confrontarsi con un
segnale di preoccupante involuzione del diritto del lavoro, che fallisce
nell’obiettivo principale di prevenire i torti che il dipendente possa subire
nell’ambiente di lavoro. Allorquando il rimedio risarcitorio diventa la principale,
se non l’unica risposta che l’ordinamento è in grado di offrire, si mette
inesorabilmente a nudo l’incapacità di rendere effettivi e coercibili diritti e
pretese che scaturiscono dall’esecuzione del contratto di lavoro. Il rimedio
risarcitorio rischia di degradare a livello secondario la tutela fondata su uno
statuto inderogabile e cogente che dovrebbe, anzi, deve rimanere prioritaria”
(22).
In altri termini, l’escalation del ricorso alla tecnica risarcitoria è tesa a
compensare lo strappo avvenuto nel diritto dei privati e a colmare il deficit di
effettività della disciplina inderogabile.
Al proposito, prima di affrontare i problemi inerenti il danno alla persona nel
rapporto di lavoro, risulterà necessario descrivere brevemente l’evoluzione
giurisprudenziale in tema di risarcimento del danno (non patrimoniale), con la

21
LUCIANI, Danni alla persona e rapporto di lavoro, Napoli, 2007, 16.
22
LUCIANI, Danni alla persona e rapporto di lavoro, Napoli, 2007, 17.

9
consapevolezza che i temi indicati richiederebbero un impegno che va ben al di
là di queste pagine.
Si tratta di una rivoluzione “passiva”, attuata senza alcuna modificazione
legislativa ma ottenuta attraverso la rilettura delle disposizioni normative
esistenti e compiuta in numerosi arresti giurisprudenziali.
Infine, nell’affrontare il tema della tutela della persona del lavoratore in caso di
infortunio o tecnopatia, il presente lavoro, ripercorrerà ed effettuerà una sorta di
viaggio esplorativo inerente lo sviluppo e l’evoluzione della categoria del c.d.
danno differenziale, il quale si pone al crocevia tra il sistema assicurativo sociale
dell'INAIL e la tutela risarcitoria connessa alla responsabilità civile del datore di
lavoro, analizzandone il contenuto, le caratteristiche, il regime probatorio e le
tecniche giurisprudenziali di liquidazione alla luce dei principali orientamenti e
approfondimenti in materia svolti dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
Emergerà nel prosieguo che “la vicenda risarcitoria connessa al rapporto di
lavoro, non può essere, proprio per l’interferenza degli istituti di sicurezza
sociale e delle contaminazioni previdenziali ed assicurative, trattata come quella
connessa a qualunque altra forma di illecito contrattuale o extracontrattuale”
(23).
Da ultimo e per completezza, risulterà pertanto indispensabile effettuare
un’analisi critica avente ad oggetto “i nodi del complicato raccordo tra il regime
risarcitorio di fonte civilistica e la protezione assicurativo-sociale dell’INAIL”
(24), o in altri termini, “l’interazione tra il sistema di sicurezza sociale, su base
assicurativa e quello più ampio della responsabilità civile” (25).

23
CIRIELLO, Sicurezza e infortuni sul lavoro: responsabilità e danno, in NATULLO
(A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 425.
24
TULLINI, Il danno differenziale: conferme e sviluppi d’una categoria in movimento,
in Riv. It. dir. lav., 4, 2015, 485, 1.
25
CIRIELLO, Sicurezza e infortuni sul lavoro: responsabilità e danno, in NATULLO
(A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 424.

10
CAPITOLO I
L’OBBLIGO DI SICUREZZA E IL DIRITTO ALLA SALUTE DEL
LAVORATORE: L’EVOLUZIONE DEL QUADRO NORMATIVO

1. Evoluzione storica-sistematica dell’obbligo di sicurezza e della tutela


della salute nei luoghi di lavoro. I primi interventi tra fine Ottocento e inizi
Novecento.

La legislazione in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di


lavoro in Italia è stata oggetto di un’importante e complessa evoluzione, la quale
ha coinvolto da un lato i livelli di tutela e dall’altro, il suo oggetto, progredendo
dal concetto di riparazione dei danni da infortunio sul lavoro (o da malattia
professionale) al concetto di prevenzione degli stessi e non ricomprendendo solo
la dimensione dell’integrità fisica del lavoratore ma anche la sfera psichica e
della personalità morale.
Numerosi sono i soggetti, come vedremo, che hanno contribuito e svolto un
ruolo di rilievo nello sviluppo e nella realizzazione di quel complesso apparato
di protezione del prestatore di lavoro, dalle organizzazioni internazionali, al
legislatore comunitario, dal legislatore nazionale alla dottrina lavoristica, per
finire con l’apporto della giurisprudenza.
Proprio il tema della tutela della salute nei luoghi di lavoro risulta essere “il
terreno sul quale emerge in massima misura la fondatezza della constatazione
secondo cui nel rapporto di lavoro, a differenza delle altre relazioni contrattuali,
è implicata la persona del lavoratore” (26).
Nonostante l’evoluzione e il progresso del quale è stato oggetto, il tema della
tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, si configura ancora
oggi, come un tema di frontiera, proprio in virtù dell’incessante necessità di
attuare un costante aggiornamento alle possibili nuove forme di rischio, alle
situazioni socio economiche, all’evoluzione tecnologica, al progresso delle

26
MAZZOTTA, Diritto del lavoro, Milano, 2016, 534.

11
misure di protezione le quali sono suscettibili di divenire anacronistiche in
periodi molto brevi (27).
Un’impostazione decisamente riduttiva caratterizzava la tutela della salute dei
lavoratori nel Codice Civile del 1865 (28), nel quale la logica produttivistica e la
libertà di iniziativa privata relegavano in secondo piano le esigenze di tutela dei
lavoratori.
Infatti l’art. 1151 del Codice Civile del 1865, diretta derivazione dell’art. 1382
del Codice di Napoleone, ( 29 ) seguendo lo schema della responsabilità
extracontrattuale per colpa e seguendo il principio dell’«agire a proprio rischio»,
teneva indenne il datore di lavoro per tutti quegli infortuni imputabili a colpa del
lavoratore, caso fortuito o forza maggiore ( 30 ). In altri termini, l’articolo
menzionato riconosceva la responsabilità civile del datore di lavoro per gli
infortuni occorsi ai propri dipendenti ma su questi ultimi incombeva l’onere
della prova del rapporto di causalità tra l’evento infortunistico ed il fatto illecito
del datore di lavoro (31).

27
PROIA, Il diritto all’integrità psicofisica, in SANTORO PASSARELLI (A cura di),
Diritto e processo del lavoro e della previdenza sociale. Il lavoro privato e pubblico,
Milano, 2009, 847.
28
“A voler risalire nel tempo (…) nel codice del 1865 il ‘libero’ contratto di lavoro
svolgeva tra l’altro la funzione di trasportare il prestatore d’opera dalla sfera del diritto
reale a quella del diritto delle obbligazioni: a seguito dell’identificazione tra persona
umana e soggetto giuridico, il lavoratore non era più considerato una res”. Proprio
perché veniva valorizzata, con la personalità, la libertà del singolo, si riteneva che il
lavoratore fosse pienamente in grado di autotutelarsi. “In tal modo il contratto si
fermava al limite dell’organizzazione: ciò che concerneva quest’ultima rientrava nella
sfera di autonomia dell’imprenditore, nella quale lo Stato non poteva e non doveva
entrare, mentre al prestatore d’opera era consentito difendersi usando soltanto della
sua…libertà per condizionare la libertà e l’autonomia della controparte”, profilandosi
uno schema in cui i mezzi di tutela della salute e dell’integrità psico-fisica del
lavoratore erano quasi inesistenti. Solamente verso la fine del secolo, si annoverano i
primi ricorsi alla categoria dell’obbligazione di correttezza tra le parti del rapporto
obbligatorio, la quale obbligava l’imprenditore a tutelare l’integrità fisica e morale del
lavoratore. BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro,
Napoli, 1980, 6 ss. Cfr. PERGOLESI, Il contratto di lavoro manuale, Roma, 1929;
CASANOVA, Studi sul diritto del lavoro, Pisa, 1929, 135 ss.
29
Art. 1151 cod. civ. del 1865 “Qualunque fatto dell’uomo che arreca danno ad altri,
obbliga quello per colpa del quale è avvenuto, a risarcire il danno”.
30
Cfr. BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro,
Napoli, 1980, 5 ss.
31
Nonostante l’affermazione in chiave protettiva di alcuni principi del diritto delle
obbligazioni, la dottrina e la giurisprudenza ricavavano dalle norme civilistiche soltanto
una pretesa del prestatore di lavoro a conseguire il risarcimento dei danni subiti, mentre
erano ancora lontane dal riconoscere la presenza di posizioni attive e passive di tutela

12
Il passaggio di numerosi lavoratori dal settore dell’agricoltura a quello
dell’industria, il lavoro nelle cave e nelle miniere, lo sviluppo della civiltà
industriale e l’espansione nell’utilizzo delle macchine, comportò un crescente
aumento dei casi di infortunio (o malattie contratte) nei luoghi di lavoro,
facendo emergere contestualmente l’interesse della collettività per il problema
della sicurezza dell’integrità fisica del lavoratore.
Ed infatti “la questione della salubrità degli ambienti di lavoro e delle misure
(tecniche, sociali e giuridiche) dirette a prevenire gli infortuni sul lavoro e le
malattie professionali ebbe a porsi fin dagli albori dell’industrialismo, anche se
solo a cavallo tra Ottocento e Novecento, si ebbero in Italia i primi timidi
segnali di attenzione” (32).
Proprio in quegli anni, un insigne giurista, unanimemente riconosciuto come
uno dei fondatori del diritto del lavoro moderno, affermava che “Il padrone […]
deve costituire l’operaio in condizioni adeguate per il lavoro, dargli buoni
istromenti e buoni locali. Ma si avverta che non è questo un principio generale
obbligatorio per il giudice: questi deve indagare le circostanze, e conformarvisi
di caso in caso secondo l’equità” (33).
Sempre nello stesso periodo, i collegi probivirali ( 34 ), con notevole
lungimiranza, affermavano “Se un operaio contragga un’infermità dipendente

preventiva. Cfr. BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di
lavoro, Napoli, 1980, 8 ss.
32
MAZZOTTA, Diritto del lavoro, Milano, 2016, 535
33
BARASSI, Il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano, Milano, 1901, 562.
L’A. perviene a questa affermazione sulla base di un’interpretazione estensiva dell’art.
1124 c.c. del 1865 in base al quale “I contratti debbono essere eseguiti di buona fede, ed
obbligano non solo a quanto è nei medesimi espresso, ma anche a tutte le conseguenze
che secondo l’equità, l’uso o la legge ne derivano”. Nonostante l’originalità e lo sforzo
creativo della menzionata interpretazione, una parte della dottrina critica tale posizione,
poiché al di là delle astratte affermazioni di principio, il rilievo giuridico dell’obbligo di
sicurezza veniva in tal modo circoscritto ad una fase successiva al verificarsi
dell’evento lesivo, facendo emergere un mero criterio di responsabilità patrimoniale,
trascurando l’aspetto prevenzionistico. Cfr. BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della
sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli, 1980, 9.
34
I collegi probivirali furono introdotti dalla l.15 gennaio 1893 n. 295. Era una speciale
magistratura arbitrale, la quale dirimeva le controversie secondo equità creativa di
diritto considerando l’assenza di regole legali, pur ispirandosi agli usi locali. In altri
termini avevano il compito di dirimere “sul campo” e con giudizio equitativo i conflitti
tra padroni e operai.
La competenza conciliativa di tale organo riguardava numerose materie e controversie
tra le quali la valutazione di ogni danno subito dal lavoratore nell'esercizio del suo
lavoro.

13
dal lavoro in cui si è impiegato e se il titolo del risarcimento in confronto
dell’industriale non si può riscontrare nella natura dell’industria pericolosa o
insalubre da lui esercitata, potrebbe ritrovarsi nella mancanza di quelle cautele e
precauzioni, che la scienza e la pratica costante suggeriscono per prevenire gli
infortuni e diminuirne la portata” (35) (36).
L’inquadramento della vera natura del problema era ancora lontano dall’essere
acquisito, infatti, come già detto, le prime preoccupazioni sociali concernevano
il risarcimento dei danni cagionati da eventi infortunistici (o da malattie
professionali) e non la prevenzione degli stessi, evidenziando in questo modo
l’assenza di una cultura prevenzionistica.
Il primo intervento legislativo in materia fu il risultato della menzionata visione,
infatti non fu diretto alla prevenzione degli infortuni, ma attraverso

I suddetti collegi, solamente dopo l'esperimento infruttuoso della conciliazione, erano


competenti a decidere anche in via contenziosa. Erano composti da un ufficio di
conciliazione e da una giuria.
La nomina avveniva con decreto reale, su proposta dei ministri di Grazia e giustizia e
del Commercio e dell'agricoltura, nei luoghi ove sorgevano fabbriche o imprese
industriali, per ogni industria o gruppo d'industrie simili.
Erano collegi paritetici, formati da un presidente nominato tra soggetti esterni alle
aziende interessate e scelto tra i funzionari dell'ordine giudiziario o tra persone idonee
alla carica di conciliatore, e da un egual numero di industriali e di operai scelti dalle
rispettive categorie.
Il r. decr. legge 26 febbraio 1928, n. 471, abolì i collegi dei probiviri, affidando le
relative competenze a pretori e tribunali. Sulla composizione dei collegi probivirali e
sul loro funzionamento v. LESSONA, Codice dei probiviri, Firenze, 1894;
PERGOLESI, Diritto processuale del lavoro, Bologna, 1929, 57 ss.
35
Collegio dei Probiviri di Milano, Industria meccanica, 23 dicembre 1903, Coarezza e
Rebaini c. Società Nazionale Accomulatori, in EUSEBIO, Dizionario di giurisprudenza
probivirale sul contratto di lavoro, Torino, 1909, 230, n. 13. Riconoscevano dunque il
diritto del lavoratore ad essere risarcito delle lesioni all’integrità fisica contratte in
costanza di rapporto in caso di assenza delle cautele e delle precauzioni che la scienza o
l’esperienza suggerivano al fine di prevenire gli infortuni.
36
L’insigne giurista ed un Collegio di Probiviri «sono concordi nel ritenere, agli inizi
del secolo, che, anche in assenza di una normativa specifica che assegni
all’imprenditore l’obbligo del rispetto dell’incolumità fisica e psichica dei lavoratori
dipendenti, tale obbligo possa ugualmente costruirsi attraverso il rinvio ai “principi” del
diritto delle obbligazioni» e puntualizzano “il fondamentale ruolo giocato da clausole
generali, quali l’equità, la buona fede, ecc., nel colmare le lacune dell’ordinamento
apportando protezione ad interessi che ancora non emergono autonomamente sul piano
normativo”. Così MAZZOTTA, Salute e lavoro, in BUSNELLI-BRECCIA (a cura di),
Il diritto alla salute, Bologna, 1979, 35 ss. Il contratto di lavoro dunque, cominciava ad
emergere quale categoria autonoma nel quale tutelare il diritto all’integrità del
lavoratore ma nonostante la lungimiranza delle opinioni menzionate, dovranno passare
circa quarant’anni prima che questi concetti trovino concreta attuazione nell’art. 2087
c.c.

14
l’emanazione della l. 12 marzo 1898, n. 30 ( 37 ) ( 38 ) venne introdotta
l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie
professionali (39). La normativa sanciva da un lato l’esonero della responsabilità
civile degli imprenditori e dall’altro prevedeva l’obbligatorietà dell’adozione di
determinate misure tecniche atte a prevenire gli infortuni, delegando il governo

37
Successivamente modificato con la l. 29 giugno 1903, n. 243 e risistemata nel r.d. 31
gennaio 1904, n. 51. L’art. 3 del r.d. 31 gennaio 1904, n. 51, proclamava l’esistenza di
un generale obbligo di sicurezza in capo all’imprenditore, il quale veniva chiamato ad
adottare tutte le misure finalizzate alla prevenzione degli infortuni e alla tutela
dell’integrità fisica dei lavoratori, previste da leggi e regolamenti. La menzionata
disposizione, pur avendo un carattere non tanto prevenzionale quanto di parametro di
valutazione della responsabilità del datore di lavoro nella causazione dell’infortunio o
della malattia, rappresenta un diretto antecedente dell’art. 2087 c.c. che, come vedremo,
assume un ruolo fondamentale in questa materia. “E’ vero che con l’art. 3 del T.U del
1904 sugli infortuni sul lavoro si previde, con norma generale, il principio secondo cui i
capi delle imprese avrebbero dovuto adottare tutte le misure prescritte dalle leggi e dai
regolamenti per prevenire gli infortuni e per proteggere la vita e l’integrità personale
degli operai. Ma è anche vero, anzitutto, che tale disposizione inserita com’era
all’interno di una normativa volta alla introduzione della assicurazione obbligatoria
contro danni alla salute già verificatesi, mal si prestava a legittimare l’inserimento
all’interno del contratto di lavoro dell’obbligo (preventivo) di sicurezza […] e che,
mancando in tale norma qualsiasi riferimento alla specificità delle lavorazioni
effettivamente esercitate e, d’altra parte, alla esperienza e la tecnica, poteva ritenersi
indenne da responsabilità l’imprenditore che avesse strettamente osservato le (scarse)
misure previste dalle leggi e dai regolamenti vigenti all’epoca”. Così MAZZOTTA,
Salute e lavoro, in BUSNELLI-BRECCIA (a cura di), Il diritto alla salute, Bologna,
1979, 36 ss.
38
“Può essere vista più come un espediente attraverso il quale esonerare dalla
responsabilità civile il datore di lavoro (e quindi contribuire ad una razionalizzazione
dei rischi e correlativamente dei costi di produzione) che come un reale intervento a
tutela della salute in fabbrica”. Così MAZZOTTA, Salute e lavoro, in BUSNELLI-
BRECCIA (a cura di), Il diritto alla salute, Bologna, 1979, 36. Il ritardo della nascita di
una complessiva normativa volta alla tutela preventiva della salute dei lavoratori deve
essere ascritto a quella concezione che ancora collegava l’evento infortunistico alla c.d.
teoria del fattore umano, facendone derivare la causazione da fattori di tipo soggettivo,
legati alla mera imprudenza o negligenza comportamentale degli stessi lavoratori come
tragica fatalità, che considerava il rischio come ineluttabile, legato al lavoro stesso e
perciò ineliminabile, in virtù di una sorta di fatalismo produttivo. Inoltre a tale principio
si affiancava il principio dell’assoluta libertà di iniziativa privata, la quale mal tollerava
l’apposizione di limitazioni esterne al potere gerarchico e di organizzazione
dell’imprenditore. Il legislatore, in virtù di queste concezioni, per molti anni non trovò
altra soluzione che quella di privilegiare l’aspetto risarcitorio, facendo registrare una
pesante marginalizzazione delle finalità prevenzionistiche.
39
L’estensione dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro anche alle
malattie professionali nell’industria, fu introdotta successivamente, con il r.d. 13
maggio 1929 n. 928, entrato in vigore il 1° gennaio 1934. Nella normativa menzionata
furono individuate sei malattie per le quali valeva una presunzione legale. Era dunque
sufficiente la sola insorgenza della malattia in un prestatore addetto a determinate
lavorazioni, dunque senza oneri a suo carico inerenti la dimostrazione del nesso
causale.

15
all’attuazione successiva di regolamenti specifici contenenti tali misure
prevenzionistiche. (40)
L’introduzione dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni e le malattie
professionali fu resa possibile dall’affermazione del principio del c.d. rischio
professionale, il quale pone “a fondamento della responsabilità civile del datore
di lavoro, non la colpa, ma l’esercizio di un’attività potenzialmente pericolosa
per la salute e l’incolumità dei lavoratori che vi sono addetti” (41) o in altri
termini “in base al quale ogni evento connesso all’esercizio di una attività
lavorativa deve essere sostenuto da chi trae vantaggio dalla prestazione” (42).
Dunque il datore di lavoro, essendo l’unico soggetto a trarne vantaggio è
responsabile dell’esposizione al rischio e come tale tenuto a sopportarne le
conseguenze negative derivanti dal verificarsi di quell’evento di rischio,
facendosi totalmente carico del pagamento del premio assicurativo.
In questo modo da un lato veniva limitata la responsabilità civile dei datori di
lavoro e dall’altra veniva estesa la tutela anche agli infortuni generati da caso
fortuito, forza maggiore e colpa non grave del prestatore, senza più limitare la
tutela ai soli casi di infortunio dovuti alla colpa del datore di lavoro.
Quanto alla regolamentazione della prevenzione degli infortuni menzionata,
nella disciplina delle origini sono da segnalare solo interventi parziali e
settoriali. Per opera del r.d. 18 giugno 1899, n. 230 venne introdotto il
“Regolamento generale per la prevenzione degli infortuni”, il quale si occupava
della protezione dei lavoratori circoscrivendone però l’ambito di applicazione al
solo settore industriale ed alle sole grandi imprese, basandosi sul criterio del
numero dei dipendenti.
Successivamente attraverso il r.d. 18 giugno 1899, n. 231, il r.d. 27 maggio
1900, n. 205, il r.d. 16 giugno 1899, n. 233 furono disposti alcuni interventi
settoriali relativi ad attività particolarmente pericolose, rispettivamente,

40
La l. 12 marzo 1898, n. 30 conferì al Ministero per l’agricoltura, per l’industria e per
il commercio, il compito di redigere i primi regolamenti per la prevenzione degli
infortuni e per la tutela della salute e dell’incolumità dei lavoratori.
41
MAZZOTTA, Diritto del lavoro, Milano, 2016, 535. Con l’elaborazione del principio
del “rischio professionale” veniva introdotto un criterio di imputazione oggettiva della
responsabilità civile, alternativo ai criteri tradizionali di dolo e colpa.
42
ROSSI, L’infortunio sul lavoro e le malattie professionali, Milano, 2010, 13 ss.

16
“miniere e cave”, “imprese di costruzioni” e “industrie utilizzanti materie
esplodenti” (43) (44).
Con il D.L.L. 23 agosto 1917, n. 1450, l’assicurazione obbligatoria contro gli
infortuni sul lavoro fu estesa anche al settore dell’agricoltura.
Dopo la Grande Guerra, venne emanato il r.d. 14 aprile 1927, n. 530, il quale
introdusse la prima legislazione organica in tema di sicurezza sul lavoro, il
primo “nucleo” di diritto prevenzionistico, peraltro caratterizzato da
un’accentuata modernità, dimostrata attraverso l’inserimento della figura del
medico di fabbrica e dell'obbligo di presidi sanitari

2.1 Il codice civile del 1942. L’obbligo di sicurezza: analisi dell’art. 2087
Cod. Civ. Rapporti con la legislazione “speciale”.

Le previsioni costituzionali, e in particolare l’art. 32, come vedremo (v. Cap. I,


par. 3), se da un lato rappresentano la fonte primaria del diritto alla salute (e di
conseguenza anche del diritto all’integrità psico-fisica nei luoghi di lavoro),
dall’altro lato, hanno restituito all’art. 2087 c.c., insieme al recepimento delle
direttive comunitarie, quella centralità sistematica (45) che nel corso degli anni
aveva perduto, riuscendo a riempire di contenuto la generica formulazione
impiegata dalla disposizione codicistica e individuandone i beni tutelati.

43
Da menzionare in tale ambito anche il r.d. 7 marzo 1903, n. 209 inerente la
prevenzione degli infortuni nell’esercizio delle ferrovie e il r.d. 23 novembre 1911, n.
1306 per la prevenzione nell’esercizio delle tramvie extraurbane.
44
Era però evidente il ruolo accessorio svolto dalla disciplina prevenzionistica.
Quest’ultima non era finalizzata ad un reale inserimento di misure idonee a tutelare
preventivamente l’integrità fisica e morale dei lavoratori ma sosteneva l’istituto
dell’assicurazione obbligatoria, poiché si chiedeva all’imprenditore un minimo di
diligenza prevenzionistica al fine di non contribuire a far lievitare la quota prevista e
fisiologica di infortuni preventivata dagli istituti assicuratori, non aggravando quindi i
costi di gestione. Tale opinione risulta rafforzata anche dalla conformità e
corrispondenza dell’ambito di applicazione degli stessi regolamenti di prevenzione a
quello previsto dal t.u. che ha introdotto l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni
e le malattie professionali.
45
BRANCA, Sicurezza del lavoro e progresso tecnico nel diritto italiano, in Riv.
infortuni e mal. prof., 1970, I, 8, il quale giustamente afferma, a proposito dell’art. 2087
c.c., che “per lungo tempo non è stato valorizzato nella sua portata prevenzionistica,
mentre proprio la lettura di esso dimostra come l’enunciazione del dovere medesimo sia
anzitutto in funzione di apprestamento dei mezzi di sicurezza e non in chiave di
responsabilità”.

17
L’introduzione dell’art. 2087 c.c. ha rappresentato sicuramente un intervento di
fondamentale importanza (46), attraverso il quale è stato riconosciuto un pieno
ed effettivo diritto alla salute nei luoghi di lavoro ed è stato predisposto
l’obbligo per l’imprenditore di “adottare nell’esercizio dell’impresa, le misure
che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie
a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”.
La norma codicistica pare in tal modo, aver stabilito i criteri generali di
estensione dell’obbligazione ed il risultato da raggiungere senza tuttavia
specificare gli adempimenti a cui è tenuto il datore di lavoro nei concreti e
specifici ambienti di lavoro, dimostrando così una certa genericità nella sua
formulazione.
In realtà, la disposizione in esame risulta essere solo apparentemente generica,
in quanto obbliga il datore di lavoro, ad aggiornare, sviluppare e migliorare le
misure di sicurezza in rapporto al costante progresso tecnologico e
all’evoluzione della realtà socio-economica .
L’art. 2087 c.c. come vedremo, viene definito infatti quale “norma di chiusura
del sistema prevenzionistico”, espandibile dunque anche a situazioni concrete
non ancora espressamente considerate dal legislatore al momento della sua
formulazione, obbligando, il datore di lavoro, non solo al rispetto delle
specifiche misure di sicurezza disposte dalla legislazione speciale, ma
ampliando l’oggetto dell’obbligazione anche a situazioni non contemplate e
garantendo in tal modo, la completezza del sistema a fronte di eventuali lacune
di una normativa di dettaglio che non può prevedere ogni fattore di rischio.
La Corte di Cassazione ha precisato che “l’art. 2087 c.c. ha una funzione
integratrice della normativa che prevede le singole misure di prevenzione contro
gli infortuni sul lavoro con la conseguenza che la responsabilità del datore di
lavoro, o delle altre persone alle quali sono attribuite funzioni di protezione

46
Tale disposizione è stata anche definita come, “architrave”, “zoccolo duro”
dell’intera legislazione in tema di sicurezza, costituendo un sostegno indispensabile per
la materia. NATULLO, La tutela dell’ambiente di lavoro, Torino, 1995, 5. L’art. 2087
c.c. viene dunque considerato ancora oggi “il nucleo minimo di riferimento della
protezione del lavoratore nell’ambiente di lavoro”. Così MAZZOTTA, in Diritto del
lavoro, Milano, 2016, 535.

18
dell’incolumità dei lavoratori, non è esclusa dall’inesistenza di una norma
specifica di cautela” (47).
L’obbligo di sicurezza infatti, come vedremo meglio nel prosieguo del capitolo,
trova le proprie basi in un complesso, copioso e differenziato quadro normativo,
composto dalla disposizione codicistica de quo, dalla legislazione
prevenzionistica degli anni cinquanta del secolo scorso (v. Cap. I, par. 4), dalla
legislazione di derivazione comunitaria recepita dal legislatore nazionale (v.
Cap. I, par. 6), poi riformata in un “unico testo” (v. Cap. I, par. 7) con il quale è
stata risistemata l’intera materia ( 48 ) e dalle competenze del legislatore
regionale (v. Cap. I, par. 8).
La “frantumazione in una pluralità di fonti concorrenti” ed eterogenee nelle
quali si inserisce la disposizione codicistica e “l’opera di risistemazione messa
in atto dal legislatore impone all’interprete il compito di operare un delicato
lavoro di raccordo sistematico che eviti, per un verso, rovinose spinte
centrifughe dall’art. 2087 c.c. e, per l’altro, l’accreditamento di un policentrismo
normativo votato inesorabilmente a riflettersi in negativo sulla effettività della
tutela” (49).
Con la finalità dunque di evitare che il policentrismo normativo incida
negativamente sull’effettività della tutela, la dottrina lavoristica ( 50 ) ha
ricostruito il rapporto intercorrente tra l’obbligo di sicurezza ex art. 2087 c.c. e
quello che trova nel corpus normativo prevenzionistico riformato poi dal d.lgs.
n. 81/2008 il proprio fondamento positivo, in termini di relazione tra norma
generale (51) e norme speciali (52), di genus e species (53).

47
Così Cass. pen., 30.11.2007, n. 44791, in Nuova giur. civ. comm., 2008, 926.
48
Anche se, come vedremo, il d.lgs. n. 81/2008 non ha operato una perfetta
integrazione e sistemazione dell’imponente apparato della legislazione di matrice
prevenzionistica
49
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 77 ss.
50
In particolare v. ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona,
art. 2087, in Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e
BUSNELLI (diretto da), Milano, 2008, 78 ss.
51
La norma generale è una “norma completa costituita da una fattispecie e da un
comando” e rappresenta una tecnica opposta al metodo casistico. Infatti la fattispecie
non descrive un singolo caso o un gruppo di casi ma una generalità di casi. Cfr. ALBI,
Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto

19
Da ciò ne discenderebbe, che solo attraverso l’interazione tra i due poli si
renderebbe effettivo il diritto alla salute e alla sicurezza nei luoghi di lavoro,
restituendo una corretta configurazione dell’obbligo di sicurezza.
Una diversa interpretazione del rapporto menzionato presente in dottrina e
giurisprudenza ( 54 ), conferisce all’art. 2087 c.c. la funzione di “clausola
generale e valvola di chiusura del sistema prevenzionistico, introducendo in esso
un germe di effettività, posto che costringe il datore di lavoro ad un
adeguamento costante della propria organizzazione produttiva agli standard
sempre mutevoli della sicurezza” (55).

da), Milano, 2008; MENGONI, Spunti per una teoria delle clausole generali, in Riv.
crit. dir. priv., 1986, 5 ss. Cfr. anche GUASTINI, Teoria e dogmatica delle fonti, in
Trattato di diritto civile e commerciale, CICU-MESSINEO-MENGONI (a cura di),
continuato da SCHLESINGER, Milano, 1998, 40 ss.
52
La norma speciale ha la funzione di regolare “in modo diverso, rispetto al diritto
comune, solo il quid pluris che la qualifica rispetto alla norma generale, la quale
continuerebbe a riguardare quella parte della fattispecie comune alle due norme”,
cosicché la norma speciale non deroga a quella generale, escludendola per
incompatibilità, ma “si limita a dettarne un’applicazione specifica, motivata da esigenze
specialistiche ratione materiae, personae, loci”. Così, GORGONI, Regole generali e
regole speciali nella disciplina del contratto, Torino, 2005, 48. Per una disanima tra
norme speciali e norme eccezionali v. GUASTINI, Teoria e dogmatica delle fonti, in
Trattato di diritto civile e commerciale CICU-MESSINEO-MENGONI (a cura di),
continuato da SCHLESINGER, Milano, 2011, 118 ss. dove l’A. specifica che “Date
una norma N1 che disciplina la classe di fattispecie F (…) e una norma N2 che
disciplina una sottoclasse di fattispecie inclusa in F (…), diremo che N1 è generale in
relazione a N2 e simmetricamente che N2 è speciale in relazione a N1. Banalmente tra
le fattispecie disciplinate dalle due norme intercorre una relazione da genere a specie.
Ora una norma speciale può, secondo i casi costituire una specificazione della norma
generale o invece fare eccezione alla norma generale. Una norma speciale fa eccezione
ad una norma generale allorché dispone - per una o più fattispecie incluse nel campo di
applicazione della norma generale - una conseguenza giuridica incompatibile con quella
disposta dalla norma generale. A rigore, in questi casi, non di norme speciali si
dovrebbe parlare ma più precisamente di norme eccezionali”.
53
La disciplina di dettaglio opera dunque come specificazione e proiezione della norma
codicistica, mentre quest’ultima orienta la prima verso la proiezione finalistica
rappresentata dalla tutela della persona.
54
Anche secondo parte della giurisprudenza, la clausola generale contenuta nell’art.
2087 Cod. Civ. ha la funzione di aggiornare, sviluppare e migliorare le misure di
sicurezza previste dall’ordinamento in rapporto al costante progresso tecnologico e
all’evoluzione della realtà socio-economica, la quale presenta una dinamicità ben più
accentuata di quella dell’ordinamento giuridico, legato quest’ultimo a procedimenti di
produzione giuridica necessariamente complessi e lenti. Cfr., ad esempio, Cass. sez.
lav., 6.10.1988, n. 5048, in Giust. civ., 1988, I, 2871, con nota di MARINO, Sul confine
tra inadempimento dell’obbligazione di sicurezza e oggettivazione della responsabilità
per danno ai dipendenti, in Foro. It., 1988, I, 2849.
55
Così MAZZOTTA, Diritto del lavoro, Milano, 2016, 537 ss. “Si dicono clausole
generali […] tutti quei termini o sintagmi che esprimono o presuppongono valutazioni,

20
La dottrina lavoristica (56), considera l’art. 2087 c.c. allo stesso tempo, come
norma di apertura e di chiusura del sistema prevenzionistico, poiché da un lato
la legislazione prevenzionistica specifica la norma generale e dall’altro lato la
norma codicistica orienta le norme speciali nella direzione della tutela della
persona. In altre parole la norma generale si ritiene “connotata da una
irriducibile funzione prevenzionale, che riempie di contenuto la disciplina di
derivazione comunitaria e che fonda un obbligo di elevata intensità e di
particolare rigore per il datore di lavoro” ma che “frequentemente non è in grado
di coglierne le implicazioni concrete” (57).
Attraverso questo stretto rapporto, l’obbligo di sicurezza ne esce arricchito sia
da un punto di vista qualitativo che quantitativo.
Sotto il profilo quantitativo, da un lato la norma codicistica è una norma di
“apertura” del sistema prevenzionistico poiché questa non esaurisce, non tipizza
e non elenca i comportamenti cui è tenuto il datore di lavoro, mentre dall’altro
viene considerata una norma di “chiusura”, poiché la normativa di dettaglio non
“chiude” la portata dell’obbligo di sicurezza ma ne rappresenta una
specificazione (non esaustiva) del contenuto (58).

quali ad esempio “danno ingiusto” (art. 2043 c.c.), “buona fede”. Così, GUASTINI,
Teoria e dogmatica delle fonti, in Trattato di diritto civile e commerciale CICU-
MESSINEO-MENGONI (a cura di), continuato da SCHLESINGER, Milano, 2011, 57
ss. In altre parole “impartiscono al giudice una misura, una direttiva per la ricerca della
norma di decisione: esse sono una tecnica di formazione giudiziale della regola da
applicare al caso concreto, senza un modello di decisione precostituito da una
fattispecie normativa astratta”. Così MENGONI, Spunti per una teoria delle clausole
generali, in Riv. crit. dir. priv., 1986, 9 ss.
La tesi dell’art. 2087 c.c. come clausola generale è stata tuttavia oggetto di critiche, in
quanto le clausole generali sarebbero, pertanto, “norme di direttiva che delegano al
giudice la formazione della norma (concreta) di decisione, pur vincolandolo ad una
direttiva espressa attraverso il riferimento ad uno standard sociale, il quale esprime una
forma esemplare dell’esperienza sociale dei valori, un serbatoio cui il giudice attinge
per poi tradurre, con un proprio giudizio valutativo, in una norma di decisione”. Così
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 80.
56
Anche nella giurisprudenza è consolidata tale opinione. Cfr Cass. civ. sez. lav.,
30.7.2003, n. 11704; Cass. civ. sez. lav., 22.3.2002, n. 4129.
57
Così ALBI, in Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art.
2087, in Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI
(diretto da), Milano, 2008, 82.; MONTUSCHI, Diritto alla salute e organizzazione del
lavoro, Milano, 1986, 73 ss.
58
NATULLO, La tutela dell’ambiente di lavoro, Torino, 1995, 5 ss.; BALANDI, Il
contenuto dell’obbligo di sicurezza, in Quad. dir. rel. ind., 1993, n. 14, 79 ss.

21
Sotto il profilo qualitativo, le norme di dettaglio esaltano la portata
prevenzionistica della disposizione codicistica, concretizzando la priorità
dell’adempimento dell’obbligo espressa nella norma generale. Mentre l’art 2087
c.c. indirizza le norme speciali sul piano della priorità dell’adempimento, del
contenuto dell’obbligo, dei beni tutelati quali la salute e la dignità del lavoratore
(59).
Si configura dunque un reciproco rapporto “di dare ed avere”, un “sistema
circolare” (60) nel quale da un lato, la norma codicistica indirizza la normativa
prevenzionistica di dettaglio alla prevenzione e alla priorità dell’adempimento e
dall’altro lato, tale normativa specificando e concretizzando nei singoli ambienti
di lavoro l’art. 2087 c.c., esalta la portata prevenzionale di questo.
Solo attraverso questo sistema circolare e l’interazione fra norma generale e
norme speciali, si riuscirà a rendere effettivo “il diritto fondamentale
riconosciuto dall’art. 32 Cost. a tutti i cittadini anche dentro i cancelli della
fabbrica” (61).

2.2 Le linee interpretative sulla natura dell’obbligo di sicurezza ex art.


2087 c.c.

La dottrina (62) e la giurisprudenza (63) maggioritaria ritengono che dall’art.


2087 c.c. possa derivare un duplice obbligo, cioè da un lato il dovere del datore

59
La tecnica utilizzata dal legislatore nella predisposizione dell’art. 2087 c.c. non si
basa sull’identificazione, indicazione ed elencazione dei comportamenti datoriali
illegittimi, bensì sull’individuazione dei beni tutelati (la tutela dell’integrità fisica e
della personalità morale del prestatore di lavoro). Attraverso tale “tecnica definitoria di
stampo teleologico”, cioè basata sull’identificazione dei beni da salvaguardare più che
sulla previsione dei comportamenti illegittimi, assicura una tutela più efficace rispetto
ad una normativa di dettaglio. Cfr. MOTTOLA, Mobbing e comportamento
antisindacale, Torino, 2003, pag. 80 ss.
60
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 83
61
MONTUSCHI, Diritto alla salute e organizzazione del lavoro, Milano, 1986, 73.
62
Per un confronto tra le dottrine in tema : MARINO, La responsabilità del datore per
infortuni e malattie da lavoro, Milano, 1990, 71 ss.; TAMPIERI, Sicurezza sul lavoro e
modelli di rappresentanza, Torino, 1999, 4 ss.; EVANGELISTA, Procedimenti e mezzi
della tutela della salute in azienda, Milano, 1984; MONTUSCHI, Diritto alla salute e
organizzazione del lavoro, Milano, 1986, 55; BIANCHI D’URSO, Profili giuridici

22
di lavoro di predisporre le misure necessarie a tutelare la salute e la personalità
morale del lavoratore e e dall’altro, l’obbligo per lo stesso, di non ledere i beni
tutelati dalla disposizione ( 64 ). Alla fine di una lunga evoluzione, è stata
pacificamente accolta la natura contrattuale dell’obbligo di sicurezza (65).
Tuttavia, come può desumersi a contrario dall’affermazione precedente,
l’opinione dottrinaria e giurisprudenziale sul tema, non è stata sempre uniforme.
La norma codicistica, come vedremo, grazie all’emanazione della Carta
Costituzionale, prima, e al recepimento della legislazione di derivazione
comunitaria, poi, ha riconquistato quella centralità sistematica nel sistema
prevenzionistico che negli anni precedenti aveva perduto, a causa sia della sua
generica formulazione, sia delle diverse “interpretazione riduttive” che ne erano
state date. In altri termini, “il pieno dispiegarsi dei valori potenzialmente
espressi da tale disposizione è stata a lungo insidiato da talune letture
sostanzialmente restrittive” (66).
Risalenti linee interpretative riduttive infatti, esaltando la radice pubblicistica
dell’obbligo di sicurezza (67), avevano negato la possibilità di ricavare dall’art.

della sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli, 1980, 41 ss. Mentre sostengono la
responsabilità aquiliana in caso di inadempimento dell’obbligo di sicurezza MANCINI,
La responsabilità contrattuale del prestatore di lavoro, Milano, 1957, 99 nota 6;
PEDRAZZOLI, I danni alla persona del lavoratore, Padova, 2004.
63
Cass. sez. lav., 1.6.2006, n. 13053, in Foro it., 2007, I, 1244; Cass. sez lav.,
25.5.2006, n. 12445, in Foro it., 2006, I, 2738.
64
Rispettivamente come “obbligo di fare” e “obbligo di non fare”.
Gli obblighi di fare hanno come prestazione il comportamento diretto a conseguire il
bene spettante al creditore, oppure secondo altra parte della dottrina civilistica si
identifica l’oggetto del diritto di credito nel comportamento del debitore. L’obbligo di
non fare, come obbligo principale e non accessorio, si distingue dal principio di
neminem laedere ex art. 2043 c.c., il quale è sancito nei confronti di tutti i portatori di
un interesse giuridicamente meritevole dell’altrui rispetto e fonte di responsabilità
extracontrattuale. Cfr. BIANCA, Diritto civile, 4, L’obbligazione, Milano, 1993, 120.
65
Non mancano tuttavia sentenze più recenti nelle quali si puntualizza che sul datore di
lavoro grava sia il principio di neminem laedere ex art. 2043 c.c. fonte di responsabilità
extracontrattuale in caso di violazione, sia l’obbligo di sicurezza ex art. 2087 c.c. ad
integrazione ex lege delle obbligazioni nascenti dal contratto di lavoro e fonte di
responsabilità contrattuale. In alcuni casi concreti dunque, la giurisprudenza continua
ad ammettere un concorso di responsabilità. Cfr. Cass. sez. lav., 24.2.2006, n. 4184, in
Foro it. Rep., 2006, v. Lavoro (rapporto), n. 1305.
66
MAZZOTTA, Salute e lavoro, in BUSNELLI-BRECCIA (a cura di), Il diritto alla
salute, Bologna, 1979, 37.
67
“Il dovere di sicurezza deve essere perciò considerato come un obbligo posto
direttamente dalla legge a tutela di un interesse generale, per la garanzia dell’integrità
fisica di tutti i prestatori di lavoro; ne consegue che agli stessi lavoratori discende una

23
2087 c.c. un diritto soggettivo del lavoratore alla sicurezza e alla salute,
individuando l’esistenza in capo a quest’ultimo di un interesse legittimo,
connesso alla tutela di un interesse pubblico (68)(69). In altri termini, “secondo
una prima lettura la rilevanza del dovere di sicurezza avrebbe dovuto esaurirsi
esclusivamente nell’ambito dei rapporti pubblicistici, inerendo ad una situazione
doverosa dell’imprenditore a fronte dello Stato. Cosicché l’interesse del
lavoratore alla protezione della propria salute nel rapporto di lavoro sarebbe
stato tutelabile solo come riflesso dell’obbligo incombente sul datore di lavoro
di osservare la normativa di sicurezza. Con la logica conseguenza
dell’affievolirsi del diritto soggettivo alla salubrità dell’ambiente di lavoro al
rango di mero interesse legittimo” (70).
Una successiva tesi, incorporata tra quelle di matrice pubblicistica dell’obbligo
di sicurezza ex art. 2087 c.c. sostiene che la norma codicistica opererebbe sul
piano contrattuale, mentre la disciplina di dettaglio, introdurrebbe doveri
pubblicistici, i quali, in caso di violazione darebbero luogo a responsabilità
extracontrattuale (71).

situazione di vantaggio classificabile come interesse legittimo, in quanto connessa alla


tutela di un pubblico, e, quindi, più ampio, interesse. Sul piano della responsabilità per
inadempimento e della qualificazione dell’azione risarcitoria, le conclusioni raggiunte
comportano la necessaria conseguenza di classificare la responsabilità stessa come
extracontrattuale, non essendo direttamente collegata all’adempimento del contratto”.
Così D’EUFEMIA, in Norme inderogabili ed interessi legittimi nel rapporto di lavoro,
in Riv. dir. lav., 1969, I, 14 ss.
68
“Non si comprende (…) perché mai un diritto soggettivo perfetto (quello alla salute),
riconosciuto erga omnes e rilevante in generale anche nei rapporti interprivati,
dovrebbe poi degradare al rango di mero interesse ‘dentro i cancelli della fabbrica’,
laddove gli attentati al bene oggetto della tutela si moltiplicano e assumono un
insidiosità del tutto peculiare. E tanto più risulterebbe incomprensibile una simile
proposta ricostruttiva al cospetto (…) della Carta Costituzionale”. Così BIANCHI
D’URSO, Profili giuridici della sicurezza, Napoli, 1980, 50 ss.
69
Questa linea interpretativa è stata criticata per aver negato rilevanza alla natura
contrattuale dell’obbligo di sicurezza, il quale apparterrebbe, secondo tale tesi, alla
sfera del diritto pubblico, non avendo, il prestatore di lavoro nessun diritto alla
sicurezza ma “solo una posizione soggettiva riflessa”. Cfr. MONTUSCHI, Diritto alla
salute e organizzazione del lavoro, Milano, 1986, 55 ss.
70
MAZZOTTA, Salute e lavoro, in BUSNELLI-BRECCIA (a cura di), Il diritto alla
salute, Bologna, 1979, 37.
71
SIMI, Interesse pubblico ed attività amministrativa nella tutela della sicurezza del
lavoro, in Riv. inf. mal. prof., 1969, 283.

24
Un’altra interpretazione dell’obbligo di sicurezza di matrice pubblicistica,
attribuisce all’obbligo di sicurezza un “carattere bifrontale” (72), nel quale a
fronte dell’unico debitore, cioè il datore di lavoro, vi sarebbero due creditori,
cioè lo Stato e il singolo lavoratore, assumendo contemporaneamente una natura
legale per il primo e contrattuale per il secondo (73) (74).
Tale tesi si è sviluppata con l’emanazione della Costituzione, la quale, come
vedremo, con la propria forte carica personalistica, ha introdotto nel rapporto di
lavoro, accanto alla tutela degli aspetti patrimoniali, la garanzia di interessi
strettamente inerenti alla persona, cioè “in sostanza, accanto ai beni di interesse
patrimoniale, sono stati presi in considerazione, in forma sempre più estesa, quei
beni di natura personale che sono apparsi meritevoli di tutela e di garanzia” (75).
Nell’ambito del rapporto di lavoro dunque, ai diritti di credito vengono
affiancate situazioni di natura strettamente personale, cioè i diritti della
personalità del lavoratore quali il diritto all’integrità fisica e il diritto alla
personalità morale, da intendersi come diritti assoluti. Questi ultimi talvolta si
sovrappongono o sostituiscono completamente ai primi “determinando una
complessità di situazioni, che in realtà non ha riscontro - almeno in questa forma
così intensa - in nessun altro tipo di rapporto” (76).
La tesi precedentemente descritta trova dunque le proprie fondamenta nel fatto
che il diritto alla sicurezza del lavoratore, da intendersi quale diritto assoluto
essendo la proiezione del diritto all’integrità fisica della persona nei luoghi di
lavoro, può trovare tutela da un lato con un contenuto negativo erga omnes,
quale astensione da ogni comportamento lesivo della personalità, e dall’altro,

72
In questi termini si esprime SMURAGLIA, in La sicurezza del lavoro e la sua tutela
penale, Milano, 1967, 58.
73
SMURAGLIA, La sicurezza del lavoro e la sua tutela penale, Milano, 1962, 50; Cfr.
AZZALINI, Istituzioni di diritto del lavoro e della prevenzioni di infortuni, Milano,
1969, 546.
74
Molte critiche sono state espresse in dottrina nei confronti di tale tesi, poiché dal
tenore letterale dell’art. 2087 c.c. non sarebbe ricavabile alcun riferimento agli obblighi
del datore nei confronti dello Stato, mentre sarebbe proprio la legislazione
prevenzionistica a contenere obblighi del datore di rilevanza pubblicistica, la cui
violazione comporta l’applicazioni di sanzioni, anche penali. Cfr. ALBI, Adempimento
dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in Commentario al Codice
Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto da), Milano, 2008, 130.
75
SMURAGLIA, La persona del prestatore nel rapporto di lavoro, Milano, 1967, 328
ss, che si riferisce a FERRARA, Trattato di diritto civile italiano, Roma, 1921, 397 ss.
76
SMURAGLIA, La persona del prestatore nel rapporto di lavoro, Milano, 1967, 355.

25
con un carattere positivo nei confronti di determinati soggetti con i quali sia
instaurato un particolare rapporto.
Questa tesi è stata tuttavia criticata poiché manifesterebbe “una profonda
sfiducia nei confronti del contratto e del rapporto obbligatorio” rimanendo “per
questa ragione profondamente legata ad una concezione pubblicistica
dell’obbligo di sicurezza, al punto di individuare una duplice posizione debitoria
del datore di lavoro” finendo “per indebolire l’obbligo di sicurezza nella
dimensione contrattuale, costretto a cedere di fronte alla sovrastante tutela di
matrice pubblicistica” e ponendo “una barriera fra il momento pubblicistico e
quello contrattuale, osservati come vasi non comunicanti, incapaci di interagire”
( 77 ). In altri termini, accogliendo la menzionata tendenza, si finirebbe per
attribuire una valenza riduttiva alla dimensione contrattuale dell’obbligo di
sicurezza, ritenendola inidonea e insufficiente a tutelare la persona del
prestatore.
Nel panorama dottrinario esistono inoltre differenti configurazioni della natura
contrattuale dell’obbligo di sicurezza. In altri termini, “anche all’interno
dell’orientamento più diffuso (e maggiormente condivisibile) che inserisce
l’obbligazione di sicurezza entro la sfera contrattuale non tutto il fronte si
presenta compatto” (78).
Un primo orientamento colloca tale obbligo nella c.d. cooperazione creditoria.
Questa linea interpretativa trova il suo fulcro nella cooperazione del creditore (il
datore di lavoro) nell’adempimento dell’obbligo di lavorare da parte del debitore
(il lavoratore). Infatti il datore di lavoro, secondo tale tesi, è tenuto a predisporre

77
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 134. L’A. conclude la critica alla suddetta linea interpretativa
osservando che “il richiamo al diritto assoluto risulta dunque equivoco e il tentativo di
renderlo compatibile con il rapporto obbligatorio fallisce proprio per la visione riduttiva
che la tesi assegna alla dimensione contrattuale dell’obbligo: non si va oltre la
riaffermazione del principio dell’alterum non laedere rendendo inutile la trama dei
diritti e degli obblighi su cui si costruisce il vincolo negoziale”. Inoltre, l’introduzione
del diritto alla sicurezza nei luoghi di lavoro nella categoria dei diritti assoluti,
collocherebbe tale diritto in una dimensione esterna al contratto, rientrante nell’area
della responsabilità extracontrattuale.
78
MAZZOTTA, Salute e lavoro, in BUSNELLI-BRECCIA (a cura di), Il diritto alla
salute, Bologna, 1979, 38

26
un ambiente salubre ed esente da rischi ed un organizzazione del lavoro tale da
scongiurare pregiudizi alla persona del lavoratore.
Le prime critiche rivolte alla menzionata opinione hanno posto l’attenzione sul
fatto che, dall’accoglimento di tale tesi, ne deriverebbe l’affievolimento del
diritto alla sicurezza del lavoratore e dell’obbligo di sicurezza del datore di
lavoro in un mero onere di collaborazione di quest’ultimo. In realtà, una parte
della dottrina lavoristica ritiene la cooperazione non come un onere del datore
ma come un vero e proprio obbligo, il quale si porrebbe in una posizione di
corrispettività rispetto al diritto del lavoratore di adempiere alla propria
obbligazione di lavoro (79).
Anche quest’ultima tesi che riconduce l’obbligo di sicurezza all’obbligo di
cooperazione creditoria è stata oggetto di critiche poiché è stato evidenziato che
accettando tale tesi, questa non guarderebbe al rapporto di lavoro dalla posizione
debitoria (di sicurezza) del datore di lavoro ex 2087 c.c. ma sposterebbe il fulcro
nel datore di lavoro quale creditore (della prestazione di lavoro).
Inoltre anche nella dottrina civilistica che accoglie l’idea non di un onere ma di
un obbligo alla cooperazione creditoria configura quest’ultimo come accessorio
e secondario e non permetterebbe, in caso di non cooperazione del creditore
all’adempimento del debitore (lavoratore), a quest’ultimo di poter utilizzare
rimedi contro l’inadempimento, ritenendo quale unica ipotesi rimediale la
risoluzione del contratto (80).
Nell’analisi retrospettiva delle posizioni dottrinali enucleatesi intorno
all’interpretazione dell’art. 2087, un ulteriore orientamento della natura
contrattuale dell’obbligo di sicurezza, colloca quest’ultimo nell’ambito degli
obblighi accessori o di protezione, i quali trovano fondamento positivo negli
artt. 1175 e 1375 c.c. e nell’art. 2 Cost.
Introdotti dalla dottrina tedesca, con questa espressione si fa riferimento ad una
serie di obblighi che incombono su ciascuna delle parti di un rapporto
obbligatorio ed aventi la finalità di preservare la loro sfera giuridica in relazione

79
La stessa questione è dibattuta anche nella dottrina civilistica.
80
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 136.

27
a possibili invasioni lesive a causa o in occasione dello svolgimento del
rapporto.
Anche la menzionata tesi è stata oggetto di critiche da parte della dottrina, in
quanto accogliendo la configurazione dell’obbligo di sicurezza quale obbligo di
protezione si finirebbe per collocare il primo “in uno spazio autonomo rispetto
alle obbligazioni fondamentali (…) operando esternamente rispetto al rapporto
di lavoro senza incidere sull’adempimento delle prestazioni tipiche” ( 81 ),
“addirittura ai margini del rapporto obbligatorio a presidio della c.d. zona di
rischio o di pericolo” (82), rendendo pertanto l’obbligo di sicurezza accessorio
al rapporto obbligatorio.
In conclusione, l’orientamento più convincente (e prevalente in dottrina) sembra
essere quello di una configurazione contrattuale dell’obbligo di sicurezza in
virtù del principio di integrazione del contratto ex art. 1374 c.c.
Si tratta dunque di una norma riconducibile alla particolare natura del contratto
di lavoro, il quale non si configura quale contratto di semplice scambio fra
prestazioni e retribuzione, implicando anche l’insorgenza di obblighi di natura
non patrimoniale, quale quello di tutela dell’integrità fisica e morale del
lavoratore.

2.3 Il contenuto dell’art. 2087 c.c. Il principio della “massima sicurezza


tecnologicamente fattibile”.

Gli obblighi prevenzionistici gravanti sul datore di lavoro previsti dal d.lgs. n.
81/2008 verranno descritti nel prosieguo mentre adesso ci occuperemo del
contenuto dell’obbligo di sicurezza alla luce dalla norma codicistica.
Come precedentemente detto, l’art. 2087 rispetto alla normativa speciale, viene
considerato dalla dottrina lavoristica, da un lato come norma di apertura del
sistema prevenzionistico, poiché la norma generale fornisce solamente le

81
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 142.
82
MONTUSCHI, Diritto alla salute e organizzazione del lavoro, Milano, 1986, 68. Per
un’opinione differente v. AMENDOLA, Danno biologico e responsabilità contrattuale
del datore di lavoro ex art. 2087 c.c., in Giur. It., 2001, 3, 1 ss.

28
coordinate generali e non esaurisce, non tipizza e non elenca gli adempimenti
cui è tenuto il datore di lavoro permettendo così alla legislazione
prevenzionistica “tecnica” di operare dunque come specificazione e proiezione
della norma codicistica, e dall’altro lato, la norma codicistica risulta essere una
norma di chiusura, poiché ad essa si ritorna laddove si richieda una “copertura”
sussidiaria ai vuoti eventualmente, ed inevitabilmente, lasciati dalle regole di
dettaglio.
L’estrema latitudine della tutela garantita dall’art. 2087 c.c., deriva
evidentemente dalla elasticità dei parametri in essa contenuti - particolarità del
lavoro, esperienza, tecnica – ai quali il datore di lavoro dovrà attenersi ed ai
quali dovrà fare riferimento nell’individuazione delle misure di prevenzione
necessarie, con l’attenzione propria della diligenza“qualificata” che la sua
posizione gli impone ai sensi dell’art. 1176 c.c., 2° comma (83)(84).
La diligenza di cui si necessita nell’applicazione dei criteri menzionati «è una
diligenza particolarmente qualificata, in quanto al “buon imprenditore” si chiede
la massima attenzione, prudenza e perizia al fine di evitare, con riguardo al tipo
di lavorazione svolta e all’esperienza e alla tecnica acquisita nel settore (…)
l’evento lesivo» (85). In altri termini, l’art. 2087 c.c. inquadra questa diligenza

83
Art. 1176 c.c. “Nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del
buon padre di famiglia.
Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale,
la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata”.
84
In altri termini “l’individuazione del contenuto dell’obbligo di sicurezza ai sensi
dell’art. 2087 c.c. può essere correttamente operata considerando tale disposizione
come una proiezione della diligenza ex art. 1176 c.c. quale regola dell’adempimento, da
valutarsi indubbiamente “con riguardo alla natura dell’attività esercitata” art. 1176,
comma 2° c.c. In questa prospettiva devono leggersi i tre criteri per individuare le
misure necessarie indicati dall’art. 2087 c.c.: la particolarità del lavoro, l’esperienza e la
tecnica”. Così ALBI, in Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona,
art. 2087, in Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e
BUSNELLI (diretto da), Milano, 2008, 212. L’A. puntualizza che “è certo da
condividere l’opinione secondo cui solo in relazione al criterio della particolarità del
lavoro ha senso sottolineare l’intima connessione di questo con le caratteristiche
concrete dell’organizzazione aziendale mentre l’esperienza e la tecnica sono i c.d.
criteri esterni sulla base dei quali individuare le misure preventive. Tuttavia occorre
rimarcare che anche il primo criterio è sottratto a qualunque operazione riduttiva - e
dunque ad una lettura meramente soggettivistica - dovendo essere comunque ricondotto
alle regole della diligenza”.
85
FRANCO, Diritto alla salute e responsabilità civile del datore di lavoro, Milano,
1995; Cfr. MARINO, La responsabilità del datore per infortuni e malattie dal lavoro,
Milano, 1990, 86.

29
qualificata in precise coordinate che fanno ricomprendere nel suo oggetto non
generiche misure, bensì tutte le misure dettate dalla particolarità del lavoro,
dall’esperienza e dalla tecnica.
Dunque, la norma codicistica, attraverso i menzionati parametri, definisce il
campo di operatività della diligenza richiesta al debitore di sicurezza.
La “esperienza” e la “tecnica” sono considerati come parametri “esterni”, in
base ai quali dovranno essere individuate le misure preventive adeguate ed
idonee alla “particolarità del lavoro”.
In quest’ultimo concetto vi rientrano tutti gli elementi che contraddistinguono,
direttamente o indirettamente, una determinata attività lavorativa e che
concorrono a costituirne la specifica pericolosità. Per questi motivi, la
“particolarità del lavoro” viene qualificata come un criterio “interno”, poiché
prende in considerazione l’insieme dei fattori di rischio specifici di un
determinato ambiente di lavoro. Nell’analisi di questo complesso di elementi
caratterizzanti il singolo luogo di lavoro, verranno presi in considerazione non
soltanto i processi produttivi impiegati, l’organizzazione aziendale ( 86 ), le
tecniche usate per la lavorazione, le sostanze nocive eventualmente utilizzate, le
macchine, gli strumenti e gli attrezzi di cui i lavoratori fanno uso, ma verranno
valutate anche tutte le condizioni ambientali, di pericolosità connaturata al tipo
di attività, di faticosità della prestazione richiesta e di disagio, insite nelle
caratteristiche peculiari di ogni specifica realtà lavorativa (87).
Nel concetto di ’“esperienza” invece, vi rientrano le misure, le cautele e gli
accorgimenti adottati in precedenza dal datore di lavoro che abbiano palesato
una specifica potenzialità preventiva e protettiva. Una parte della dottrina
include in tale parametro anche le richieste e le proposte formulate dalla
contrattazione collettiva, specie aziendale, in base, tra l’altro, al ruolo attribuito

86
L’art. 15 del d.lgs. n. 81/2008 inerente le misure di tutela della salute e della
sicurezza dei lavoratori, coglie le potenzialità pregiudizievoli dell’organizzazione del
lavoro inserendo numerose previsioni al fine di escluderle, come il «rispetto dei principi
ergonomici nell’organizzazione del lavoro, nella concezione dei posti di lavoro, nella
scelta delle attrezzature e nella definizione dei metodi di lavoro e produzione, in
particolare al fine di ridurre gli effetti sulla salute del lavoro monotono e di quello
ripetitivo»
87
SMURAGLIA, La sicurezza del lavoro e la sua tutela penale, Milano, 1967, 85

30
dalla legge ai lavoratori e alle loro rappresentanze per il miglioramento della
sicurezza nei luoghi di lavoro.
Il parametro della “tecnica”, indica l’obbligo per il datore di lavoro, non solo di
adottare inizialmente ogni accorgimento per garantire l’integrità psico-fisica del
lavoratore ma anche quello di adeguare costantemente la propria organizzazione
di lavoro al progresso scientifico e tecnologico.
È da precisare che il progresso scientifico possa suggerire, come espressamente
disposto dal d. lgs. n. 81/2008, non solo gli accorgimenti di tipo strettamente
tecnico, inerenti le attrezzature o i luoghi di lavoro, ma anche quelle misure di
carattere organizzativo e procedurale che siano comunque idonee ai fini della
sicurezza (si pensi ad esempio, per evitare l’esposizione prolungata al rumore,
alla frequente turnazione dei lavoratori, oltre all’uso di pannelli di
insonorizzazione).
Inoltre il datore di lavoro potrà adempiere a tale obbligo di adeguamento
tecnico-scientifico anche grazie all’ausilio di esperti (88).
I tre parametri menzionati dalla disposizione codicistica trovano una particolare
proiezione nell’obbligo gravante sul datore di lavoro, come vedremo, di
effettuare personalmente (non essendo delegabile ex art. 17 d.lgs. n. 81/2008) la
valutazione di tutti i rischi e la conseguente elaborazione del documento previsto
dagli artt. 28, 29 e 30 del decreto menzionato.
Il datore di lavoro deve, infatti, valutare tutti i rischi per la sicurezza e la salute
dei lavoratori “anche nella scelta delle attrezzature di lavoro e delle sostanze o
delle miscele chimiche impiegate, nonché nella sistemazione dei luoghi di
lavoro”. L’articolo inoltre, obbliga l’imprenditore a valutare tutti i rischi
“riguardanti gruppi di lavoratori esposti a particolari rischi, tra cui anche quelli
collegati allo stress lavoro-correlato, secondo i contenuti dell’Accordo Europeo
dell’ 8 ottobre 2004 e quelli riguardanti le lavoratrici in stato di gravidanza,
secondo quanto previsto dal d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, nonché quelli
connessi alle differenze di genere, all’età, alla provenienza da altri paesi e quelli
connessi alla specifica tipologia contrattuale attraverso cui viene resa la
prestazione di lavoro” (89).

88
LAI, Flessibilità e sicurezza del lavoro, Torino, 2006, 16.
89
Art. 28, 1° comma, d.lgs. n. 81/2008.

31
Una proiezione dei parametri indicati nell’art. 2087 viene individuata anche
nell’art. 29 del d.lgs. n. 81 del 2008, in base al quale il datore di lavoro effettua
la valutazione ed elabora il documento di valutazione dei rischi (di cui
all’articolo 17, comma 1, lettera a), in collaborazione con il responsabile del
servizio di prevenzione e protezione, con il medico competente e previa
consultazione del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza. Inoltre, il terzo
comma dell’art. 29 prevede che la valutazione e il documento di cui al comma 1
debbono essere rielaborati, nel rispetto delle modalità di cui ai commi 1 e 2, “in
occasione di modifiche del processo produttivo o dell'organizzazione del lavoro
significative ai fini della salute e della sicurezza dei lavoratori, o in relazione al
grado di evoluzione della tecnica, della prevenzione e della protezione o a
seguito di infortuni significativi o quando i risultati della sorveglianza sanitaria
ne evidenzino la necessità” (90).
La valutazione dei rischi dunque, impone al datore di lavoro di prendere in
considerazione e specificare nel concreto, le caratteristiche e i rischi peculiari
della propria realtà organizzativa al fine di predisporre per la medesima il più
adeguato livello di prevenzione, tenendo conto anche dell’evoluzione tecnica e
dell’esperienza maturata.
Un’ulteriore rappresentazione dei criteri previsti dalla norma codicistica, viene
individuata nel modello di organizzazione e gestione predisposto dall’art. 30 del
d.lgs. n. 81/2008 (91), il quale risulta strettamente collegato alle caratteristiche

90
Il corsivo è mio.
91
Tale modello “deve essere adottato ed efficacemente attuato, assicurando un sistema
aziendale per l’adempimento di tutti gli obblighi giuridici relativi: a) al rispetto degli
standard tecnico-strutturali di legge relativi a attrezzature, impianti, luoghi di lavoro,
agenti chimici, fisici e biologici; b) alle attività di valutazione dei rischi e di
predisposizione delle misure di prevenzione e protezione conseguenti; c) alle attività di
natura organizzativa, quali emergenze, primo soccorso, gestione degli appalti, riunioni
periodiche di sicurezza, consultazioni dei rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza;
d) alle attività di sorveglianza sanitaria; e) alle attività di informazione e formazione dei
lavoratori; f) alle attività di vigilanza con riferimento al rispetto delle procedure e delle
istruzioni di lavoro in sicurezza da parte dei lavoratori; g) alla acquisizione di
documentazioni e certificazioni obbligatorie di legge; h) alle periodiche verifiche
dell'applicazione e dell'efficacia delle procedure adottate”. Tale modello, “deve in ogni
caso prevedere, per quanto richiesto dalla natura e dimensioni dell'organizzazione e
dal tipo di attività svolta, un’articolazione di funzioni che assicuri le competenze
tecniche e i poteri necessari per la verifica, valutazione, gestione e controllo del rischio,
nonché un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure
indicate nel modello. Il modello organizzativo deve altresì prevedere un idoneo sistema

32
peculiari della singola attività concretamente svolta. Infine anche l’art. 15 del
d.lgs. n. 81/2008, il quale prevede un elenco delle “misure generali di tutela”
concorre alla concreta determinazione del contenuto dell’obbligo di sicurezza,
alle quali il datore dovrà conformare il proprio comportamento.
Questa riflessione finale, conferma quanto detto precedentemente sul reciproco
rapporto di “dare e avere” del “sistema circolare” che si instaura tra l’art. 2087,
quale norma di apertura del sistema, con la legislazione speciale che arricchisce
i contenuti con una serie di specificazioni dell’obbligo di sicurezza ed esalta la
portata prevenzionale della norma codicistica, la quale opera infine come norma
di chiusura del sistema antinfortunistico (92). Inoltre “appare evidente che le
proiezioni sul terreno della disciplina speciale dei criteri indicati dalla norma
generale (particolarità del lavoro, esperienza, tecnica) sono in grado di indicare
al datore di lavoro le coordinate esatte di tali criteri in base ai quali valutare in
concreto la corretta applicazione dell’obbligo di sicurezza nell’ambito della
propria attività” (93).
Il parametro della “tecnica” presente nella norma codicistica, come detto,
obbliga il datore di lavoro ad un adeguamento costante delle misure protettive
predisposte dalle nuove conoscenze introdotte dall’evoluzione tecnico-
scientifica. Quest’ultima considerazione, necessariamente obbliga a volgere una

di controllo sull’attuazione del medesimo modello e sul mantenimento nel tempo delle
condizioni di idoneità delle misure adottate. Il riesame e l’eventuale modifica del
modello organizzativo devono essere adottati, quando siano scoperte violazioni
significative delle norme relative alla prevenzione degli infortuni e all’igiene sul lavoro,
ovvero in occasione di mutamenti nell'organizzazione e nell'attività in relazione al
progresso scientifico e tecnologico” (Il corsivo è mio).
92
“Il complessivo tenore degli obblighi prevenzionistici cui è tenuto il datore di lavoro
in base al d.lgs. 81/2008, è tale da consentire di individuare con precisione e
completezza il contenuto dell’obbligo di sicurezza e di proiettarlo verso la priorità
dell’adempimento”. Così ALBI, in Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della
persona, art. 2087, in Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da)
e BUSNELLI (diretto da), Milano, 2008, 216. L’A. precisa inoltre che “alla
determinazione concreta del contenuto dell’obbligo di sicurezza concorre anche l’art.
15 del decreto (…) il quale prevede una lunga elencazione di misure generali che si
prestano ad essere intese come criteri generali dell’intero sistema di sicurezza sul lavoro
delineato dal decreto cui il datore di lavoro deve conformare il proprio
comportamento”.
93
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 216.

33
particolare attenzione alle problematiche emerse in dottrina e giurisprudenza
circa il contenuto del dovere di sicurezza in relazione proprio a tale progresso.
Dal criterio della “tecnica”, una parte della dottrina ricava dall’art. 2087 c.c. il
c.d. principio della “massima sicurezza tecnologicamente fattibile” (94) (95), il
quale troverebbe conferma nella legislazione di derivazione comunitaria (96).
L’art. 2087 c.c. è “cristallino e reciso nell’intimare all’imprenditore un impegno
spinto fino agli ultimi confini tracciati dalla particolarità del lavoro,
dall’esperienza e dalla tecnica” (97).
Il principio della massima sicurezza tecnologicamente possibile è stato utilizzato
per dare contenuto alle disposizioni di carattere generico e indeterminato della

94
Cfr. NATULLO, La tutela dell’ambiente di lavoro, Torino, 1995, 69 ss.; NATULLO,
Principi generali della prevenzione e “confini” dell’obbligo di sicurezza, in Ambiente e
sicurezza del lavoro, RUSCIANO e NATULLO (a cura di), Commentario di Diritto del
lavoro, CARINCI (diretto da), Torino, 2007, 85 ss; BALANDI, Individuale e collettivo
nella tutela della salute nei luoghi di lavoro: l’art.9 dello Statuto, in Lav.dir., 1990, 219
ss.; BALANDI, Il contenuto dell’obbligo di sicurezza, in AA.VV., L’obbligazione di
sicurezza, in Quad. dir. lav. rel. ind., Torino, 1994, 79 ss., il quale optando per la
coesistenza del principio della massima sicurezza tecnologicamente possibile con
quello della massima sicurezza ragionevolmente praticabile, individua prioritariamente
nella contrattazione collettiva lo strumento di specificazione sul piano concreto del
principio in questione.
95
Per un’opinione contraria v. ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela
della persona, art. 2087, in Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER
(fondato da) e BUSNELLI (diretto da), Milano, 2008 dove l’A. sostiene che “la
formula, in sé neutra, non appare condivisibile ove la si intenda condurre verso
l’identificazione di un obbligo chiamato a porsi oltre la regola della diligenza ex art.
1176 c.c. - che è regola dell’adempimento - e dunque verso l’assoluta
indeterminatezza”
96
GALANTINO, Il contenuto dell’obbligo di sicurezza, in GALANTINO (a cura di),
La sicurezza del lavoro, Milano, 1996, 24 ss.; ROMEI, Il campo di applicazione del
d.lgs .n.626 del 1994 e i soggetti (artt.1,2,3), in MONTUSCHI (a cura di), Ambiente,
salute e sicurezza. Per una gestione integrata dei rischi da lavoro, Torino, 1997, 64.
Art. 6, comma 1° direttiva 89/391/CEE: “Nel quadro delle proprie responsabilità il
datore di lavoro prende le misure necessarie per la protezione della sicurezza e della
salute dei lavoratori, comprese le attività di prevenzione dei rischi professionali,
d’informazione e di formazione, nonché l’approntamento di un’organizzazione e dei
mezzi necessari. Il datore di lavoro deve provvedere costantemente all’aggiornamento
dei mutamenti di circostanze e mirare al miglioramento delle situazioni esistenti” (il
corsivo è mio). Nel tredicesimo considerando si afferma che non rilevano
«considerazioni di carattere puramente economico». Appare dunque troppo marcata la
differenza tra il principio della “massima sicurezza ragionevolmente praticabile” e
quello della “massima sicurezza tecnologicamente possibile” per poter ritenere
entrambi validi al fine del corretto recepimento della normativa comunitaria in materia.
E’ certamente un divario sul piano teorico ma che ha peraltro ricadute empiriche di non
poco conto potendo dare luogo a pratiche di concorrenza sleale.
97
GUARINIELLO, Se il lavoro uccide, Torino 1983, 103.

34
legislazione antinfortunistica e di igiene del lavoro. Con tale principio, da un
lato si stabilisce che la sicurezza non possa essere subordinata a criteri di
fattibilità economica o produttiva e dall’altro si impone al datore di lavoro un
costantemente allineamento del proprio assetto produttivo e organizzativo ai
risultati raggiunti dal progresso scientifico e tecnologico (98). In altri termini, il
datore di lavoro, data l’impossibilità di codificare qualsiasi fattore di rischio da
parte del legislatore, è tenuto a predisporre tutte le cautele derivanti
dall’evoluzione della tecnica a tutela dell’integrità psico-fisica dei lavoratori
(99).
Il rapporto tra l’obbligo di sicurezza e le acquisizioni scientifiche è stato rilevato
anche dalla sentenza della Corte di Giustizia del 15 novembre 2001, in causa n.
C 49/00 nella quale la Corte precisa che i rischi professionali che devono essere
oggetto di valutazione da parte del datore di lavoro non sono stabiliti una volta
per tutte ma si evolvono in funzione dello sviluppo delle condizioni di lavoro e
delle ricerche scientifiche in materia.
Prima di analizzare la fondamentale sentenza della Consulta del 1996, è
necessario ricordare come in dottrina (100) siano state individuate tre possibili
accezioni applicative del criterio della massima sicurezza tecnologica.
Una prima versione del principio, eccessivamente rigorosa, obbligherebbe il
datore di lavoro a ricercare, adeguare ed attuare costantemente le tecnologie di
prevenzione più progredite, indipendentemente dalla loro diffusione sul
mercato.

98
In tal senso le singole disposizioni di dettaglio in materia di prevenzione degli
infortuni hanno, rispetto alla norma generale di cui all'art. 2087 del codice civile
“carattere applicativo del più ampio principio in essa contenuto e le misure che tali
disposizioni prevedono, hanno carattere meramente esemplificativo con la conseguenza
che la loro osservanza non esaurisce il dovere generale di adottare ogni misura idonea a
proteggere l'incolumità dei lavoratori dipendenti”. Cfr. Cass. civ. sez. lav., 23.2.1995, n.
2035.
99
L’art. 2087 c.c. obbliga l'imprenditore ad “adottare ai fini della tutela delle condizioni
di lavoro non solo le particolari misure tassativamente imposte dalla legge in relazione
allo specifico tipo di attività esercitata, nonché quelle generiche dettate dalla comune
prudenza, ma anche tutte le altre misure che in concreto si rendano necessarie per la
tutela della sicurezza del lavoro in base alla particolarità dell'attività lavorativa,
all'esperienza ed alla tecnica, misure per l'individuazione delle quali può farsi
riferimento, ove sussista identità di ratio, anche ad altre norme dettate ad altri fini
ancorché peculiari ad attività diverse da quella dell'imprenditore” Cfr. Cass. civ. sez.
lav., 29.3.1995, n. 3738.
100
SOPRANI, Sicurezza e prevenzione nei luoghi di lavoro, Milano, 2001, 181.

35
Una seconda lettura, maggiormente equilibrata, facendo riferimento alla c.d.
best available technology, prescriverebbe al datore di adottare le misure
tecnologicamente più avanzate disponibili sul mercato, indipendentemente dal
fatto che siano o meno diffuse ed applicate nel settore produttivo di
appartenenza dell’azienda.
Infine una versione più morbida, aderendo alla c.d. best practicable technology,
esaurirebbe l’impegno del datore di lavoro all’attuazione degli standard
tecnologici di prevenzione diffusi nel settore di appartenenza.
La stessa Corte Costituzionale (101) aveva avuto modo di precisare che “i valori
espressi dall’art. 41 Cost. giustificano una valutazione negativa da parte del
legislatore, dei comportamenti dell’imprenditore che per imprudenza,
negligenza o imperizia, non si adoperi, anche al di là degli obblighi
specificamente sanzionati, per ridurre l’esposizione al rischio dei propri
dipendenti” (102).
Tuttavia tale ricostruzione è stata criticata da un’altra parte della dottrina poiché,
determinare la latitudine dell’obbligo di sicurezza e in particolare del parametro
della “tecnica” quale “massima sicurezza tecnologicamente possibile” pare
essere una forma di oggettivizzazione della responsabilità, lasciando
indeterminati i confini dell’obbligazione posta a carico dell’imprenditore (103).
Una prima decisiva reazione giurisprudenziale a questa inaccettabile
indeterminatezza, è stata attuata dalla Consulta (104). Il giudice di merito aveva
ritenuto che l’eccessiva genericità del principio contenuto nell’art. 41, comma
1°, del d.lgs. n. 277/1991, (oggi abrogato dal d.lgs n. 81/2008, che imponeva al
datore di lavoro di ridurre al minimo, “in relazione alle conoscenze acquisite in
base al progresso tecnico, i rischi derivanti dall’esposizione al rumore mediante
misure tecniche, organizzative e procedurali, concretamente attuabili,
privilegiando gli interventi alla fonte”) potesse configurare un contrasto con gli

101
Cfr. Corte Cost. 18.7.1996, in banca dati Juris Data.
102
Cfr. Cass., n. 17314, 30.8.2004, in Dir. Prat. Lav., 2005, 716; Cfr. ROCCELLA,
Manuale di diritto del lavoro, Torino, 2005, 313.
103
Per VALLEBONA, in Sicurezza del lavoro e insicurezza dell’impresa: le barbarie
del diritto in BETTINI, (A cura di), Commentario alla sicurezza sul lavoro, Milano,
1996, 63 “è una partita che si gioca al buio, con gravissima lesione della certezza del
diritto, perché come accade con gli arbitri di calcio con la moviola, è facile dire ex post
che qualcosa si sarebbe potuto pur fare nella vita”.
104
Corte Cost., sent. 25.7.1996, n. 312 in Riv. It. Dir. Lav., 1997, 21 ss.

36
artt. 25 e 70 Cost., relativi al principio di riserva di legge in materia penale e di
tassatività e determinatezza delle fattispecie penali, in tal modo, ponendo a
carico del datore di lavoro un obbligo del tutto generico.
La problematica in questione atteneva quindi la genericità delle misure
organizzative e procedurali con la conseguenza che, anche nei casi in cui il
datore di lavoro si fosse eventualmente adoperato per ridurre al minimo i rischi
derivanti dal rumore, ciò non sarebbe di fatto bastato ad esimere il medesimo da
potenziali colpe: l’intollerabilità di questa condizione avrebbe esposto il datore
di lavoro alla responsabilità penale per violazione di un precetto sostanzialmente
inconoscibile ex ante.
La Corte non ha accolto la questione, ma con una sentenza manipolativa ha
affermato, infatti, che “la sicurezza del lavoro costituisce certamente un limite
all’autonomia dell’imprenditore, ma quando sul fondamento di tale limite si
intende basare una fattispecie criminosa, viene in considerazione l’indefettibile
principio costituzionale di necessaria determinatezza delle previsioni della legge
penale” e dunque l’unico “modo per restringere, nel caso in esame, la
discrezionalità dell’interprete è ritenere che, là dove parla di misure
«concretamente attuabili», il legislatore si riferisca alle misure che, nei diversi
settori e nelle differenti lavorazioni, corrispondono ad applicazioni tecnologiche
generalmente praticate e ad accorgimenti organizzativi e procedurali altrettanto
generalmente acquisiti, sicché penalmente censurata sia soltanto la deviazione
dei comportamenti dell’imprenditore dagli standard di sicurezza propri, in
concreto e al momento, delle diverse attività produttive (105). Ed è in questa
direzione che dovrà, di volta in volta, essere indirizzato l’accertamento del
giudice: ci si dovrà chiedere non tanto se una determinata misura sia compresa
nel patrimonio di conoscenze nei diversi settori, ma se essa sia accolta negli
standard di produzione industriale o specificamente prescritta” e solo in
quest’ultimo caso diverrebbe obbligatoria per il datore.
Il riferimento, in questo caso, sembra essere quindi non più alla massima
sicurezza possibile ma a quanto generalmente acquisito e praticato sul piano
delle misure tecniche, organizzative e procedurali, nei diversi settori produttivi.

105
Il corsivo è mio.

37
Secondo una parte della dottrina, a seguito della sentenza menzionata, il
principio della massima sicurezza tecnologicamente possibile porterebbe il
datore di lavoro a ridurre al minimo i rischi secondo un criterio di
ragionevolezza e prudenza non liberamente o soggettivamente interpretato, ma
individuato sulla base degli standard di sicurezza diffusi nel settore nel quale
opera l’impresa (106).
Nonostante la sentenza menzionata della Corte Costituzionale, il dibattito in
dottrina e giurisprudenza (107) sul tema non è tramontato (108). Le critiche

106
MONTUSCHI, L’incerto cammino della sicurezza del lavoro fra esigenze di tutela,
onerosità e disordine normativo, in Riv. Giur. Lav. Prev. Soc., 2001, 508.
107
“Il datore di lavoro deve ispirare la sua condotta alle acquisizioni della miglior
scienza ed esperienza per fare in modo che il lavoratore sia posto nelle condizioni di
operare con assoluta sicurezza. Pertanto, non è sufficiente che una macchina sia munita
degli accorgimenti previsti dalla legge in un certo momento storico se il processo
tecnologico cresce in modo tale da suggerire ulteriori e più sofisticati presidi per
rendere la stessa sempre più sicura” Cass. Sez. Lav. , 26.4.2000, n. 7402
“Nel caso in cui la ricerca e lo sviluppo delle conoscenze tecnologiche portino alla
individuazione di tecnologie più idonee a garantire la sicurezza dei lavoratori non è
possibile pretendere che il datore di lavoro imprenditore proceda ad un’immediata
sostituzione delle tecnologie precedentemente usate con quelle più recenti ed
innovative, dovendosi pur sempre procedere ad una complessiva valutazione sui tempi,
modalità e costi dell’innovazione, purché, ovviamente, i sistemi già adottati siano
comunque idonei a garantire un livello elevato di sicurezza”. Cass. Sez. IV Pen.,
21.12.2006, n. 41944.
108
“La pronuncia della corte costituzionale, che per alcuni avviava finalmente un
opportuno revirement sul principio della massima sicurezza tecnologica […], per altri
(per la verità forse i più), compie una sterzata che allontana la lettura dei giudici
costituzionali non solo dalla più rigorosa e “idealista” delle tre opzioni sopra ricordate,
ma anche da quella più equilibrata, […] che si affida alla best available technology.
La questione può apparire sottile, ma in verità è di un certo rilievo: il criterio utilizzato
dalla Corte (best practicable technology) comporta non lievi problemi, ad es. di
definizione dell’ambito da considerare (territoriale, settoriale ecc.), come pure rischi di
autoreferenzialità del sistema (alle imprese converrebbe mantenere basso il livello delle
misure applicate, per non innalzare gli standard). In questo senso, allora, è da preferire
la soluzione che impone l’applicazione delle misure tecnologicamente disponibili nel
mercato, da un lato senza richiedere “illuministici” sforzi dei datori di lavoro, di cercare
cioè misure tecnologicamente ancora più avanzate, in astratto possibili secondo la
scienza, ma in concreto non “di mercato” (e dunque difficilmente reperibili, e
probabilmente economicamente troppo onerose); ma, dall’altro lato, senza nemmeno
richiedere l’ulteriore condizione che le misure siano divenute degli standard del settore.
È vero che, con buona probabilità, le misure disponibili sul mercato sono tali pure (ma
non necessariamente) perché fanno parte degli standard aziendali; ma è anche vero che
attestarsi sul livello di tecnologia generalmente praticato «equivarrebbe a disincentivare
le imprese da investimenti finalizzati a miglioramenti tecnologici, che, quand’anche
raggiunti, avrebbero difficoltà ad essere commercializzati all’interno del comparto
produttivo di riferimento»”. RUSCIANO - NATULLO, Ambiente e sicurezza sul
lavoro, Torino, 2008, 88.

38
(109) hanno avuto ad oggetto l’ambiguità dei termini utilizzati dal Giudice delle
leggi (quali “standard di sicurezza”, misura “generalmente praticata o
acquisita”) e soprattutto hanno puntualizzato la necessità di non scoraggiare la
diffusione di tecnologie prevenzionali migliorative rispetto allo standard medio
(110) (111).
La stessa dottrina che ha criticato questa soluzione adottata dalla Consulta,
precisa che la decisione della Corte Costituzionale obbliga l’imprenditore non
alla ricerca di tecnologie ancor più avanzate rispetto a quelle disponibili sul
mercato ma alla realizzazione delle tecnologie già esistenti pur se non attuate da
tutte o dalla maggior parte delle aziende appartenenti al comparto industriale
interessato, convenendo con la soluzione accolta dalla Cassazione (112) che
rende obbligatorie le misure fornite dalla “migliore tecnologia disponibile”
ovvero dalle “tecnologie esistenti”.
A prescindere dall’opinione accolta, non si può non nascondere che il criterio
della massima sicurezza tecnologica, nel passaggio dal piano astratto a quello
concreto di criterio di valutazione del corretto adempimento dell’obbligo di

109
Così, il principio della massima sicurezza ragionevolmente praticabile, influenzato
dalle teorie di analisi economica costi-benefici, comporterebbe una valutazione
finanziaria che consente al datore di lavoro di sottrarsi alle proprie responsabilità,
dimostrando che l’adozione di misure e di garanzie previste per la tutela della salute del
lavoratore sia manifestamente sproporzionata nei tempi, nei costi, nelle difficoltà di
attuazione rispetto al rischio effettivo che il lavoratore corre. In tal modo l’obbligo di
sicurezza diviene meno ampio e meno oneroso per il datore di lavoro. Cfr. ALPA,
L’analisi economica del diritto nella prospettiva del giurista, in ALPA-PULITINI-
RODOTA’-ROMANI (a cura di), Interpretazione giuridica ed analisi economica,
Milano, 1982, 2 ss.
110
“Per paradosso: individuato dalla scienza un costoso meccanismo, sistema o
strumento di protezione, basta che nessun imprenditore lo adotti, perché non diventi
mai patrimonio comune della branca produttiva interessata, e dunque – in definitiva -
perché non diventi mai applicazione standard, generalmente praticata”. Questa critica
appartiene a MARINO, in La minimizzazione del rischio sui luoghi di lavoro
nell’interpretazione della Corte Costituzionale, nota a Corte Cost. 25.7.1996, n. 312, in
Riv. It. Dir. Lav., 1997, 30 ss.
111
Per una critica a tale posizione v. ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e
tutela della persona, art. 2087, in Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER
(fondato da) e BUSNELLI (diretto da), Milano, 2008, 219. L’A. sostiene che “a ben
vedere l’imponente apparato prevenzionistico delineato dal d.lgs. n. 81/2008 (…) non si
presta davvero ad operazioni riduzionistiche di qualunque genere e dunque il timore di
un abbassamento degli standard di protezione determinato dalla disciplina di
derivazione comunitaria è quanto mai remoto”.
112
La Corte di Cassazione anche dopo la sent. n. 312/1996 della Corte Costituzionale
ha avuto modo di ribadire l’orientamento precedente. Cfr., Cass. pen., 21.6.2006, Cass.
pen., 1.6.2006 e Cass. pen., 25.5.2006, tutte in Ig. e sicur. lav., 2006, 566 ss..

39
sicurezza, porta con sé le inevitabili perplessità legate all’incertezza dei confini
quell’obbligo, tanto più significativa in ragione della rilevanza penale delle
violazioni datoriali.
Pare da preferire il principio della “massima sicurezza ragionevolmente
praticabile”, il quale secondo una parte della dottrina sarebbe stato da ultimo
accolto dalla giurisprudenza comunitaria ( 113 ), evitando di richiedere
“illuministici” sforzi ai datori di lavoro, nella ricerca di nuove misure
tecnologicamente più avanzate, in astratto presenti nella scienza, ma in concreto
non “di mercato” e difficilmente reperibili (114).
Il principio della “massima sicurezza tecnologicamente possibile” trova,
secondo parte della dottrina, espresso riconoscimento in numerose previsioni del
d.lgs. 81/2008; nelle “misure generali di tutela”, si prescrive “l’eliminazione dei
rischi e, ove ciò non sia possibile, la loro riduzione al minimo in relazione alle
conoscenze acquisite in base al progresso tecnico” (art. 15, comma 1, lett. c)
mentre negli “obblighi del datore di lavoro e del dirigente”, si prevede che essi
debbano aggiornare le misure di prevenzione anche in relazione “al grado di

113
Con sentenza del 14.6.2007, la Corte di Giustizia europea, in causa C 127/05, in Ig. e
sicur. lav., 2007, ha respinto il ricorso presentato dalla Commissione delle Comunità
europee contro il Regno Unito, che avendo circoscritto l’obbligo di sicurezza a carico
del datore di lavoro “nei limiti di quanto ragionevolmente praticabile”, sarebbe venuto
meno agli obblighi derivanti dalla direttiva “quadro” del Consiglio 12 giugno 1989, n.
89/391/CE, ed in particolare alle disposizioni di cui all’art. 5, nn.1 e 4. Il principio della
“massima sicurezza ragionevolmente praticabile”, proprio dell’ordinamento britannico
(Health and Safety at Work Act, del 1974), che consente al datore di lavoro di sottrarsi
alle proprie responsabilità qualora dimostri che l’adozione di misure che garantiscono
la sicurezza e la salute dei lavoratori sia manifestamente sproporzionata in termini di
costi, di tempo o di difficoltà rispetto al rischio effettivo, risulterebbe dunque
compatibile con la disciplina comunitaria. A ben vedere tuttavia il ragionamento della
Corte, ed in buona parte della Commissione europea ricorrente, è incentrato sul preteso
contrasto del principio sopra menzionato con un presunto obbligo “assoluto” di
sicurezza, ricavabile segnatamente dall’art. 5, n.1, della direttiva n.89/391, dal quale
emergerebbe a carico del datore di lavoro una sorta di “responsabilità oggettiva”, a
seguito di qualsiasi infortunio sopravvenuto sul luogo di lavoro.
Così rappresentata la questione, la Corte europea ha buon gioco nell’affermare che
dalla norma comunitaria in esame, e dal collegato art. 5, n. 4, non può farsi derivare
alcuna forma di responsabilità oggettiva, limitandosi essa a consacrare un “obbligo
generale di sicurezza” “il cui contenuto è precisato agli artt. 6-12 della direttiva 89/391
così come da numerose direttive particolari che prevedono l’adozione di misure
preventive in alcuni settori produttivi specifici” (punti 41 e 42 della sentenza). Si rinvia
peraltro agli Stati membri per la determinazione delle forme di responsabilità, civile o
penale, a carico del datore di lavoro.
114
Vedi nota n. 83.

40
evoluzione della tecnica della prevenzione e della protezione” (art. 18, comma
1, lett. z).
Una ulteriore posizione espressa in dottrina, si colloca al di sopra del dibattito
tra “massima sicurezza tecnologicamente possibile” e “sicurezza
ragionevolmente praticabile” ritenendo che “per superare l’idea ossessiva di un
obbligo assoluto che sottrae la persona a qualunque rischio, anche il più remoto,
per sdrammatizzare la stessa contrapposizione tra sicurezza massima e sicurezza
ragionevole, è necessario mettere in luce la priorità logica e giuridica
dell’azione di adempimento rispetto alla tutela risarcitoria, perché solo nel
momento dell’adempimento è possibile realizzare quell’opera di
concretizzazione dell’obbligo di sicurezza in grado di proiettarlo
finalisticamente verso la tutela della persona, sottraendolo, così, sia alle
tendenze riduzionistiche sia a quelle, non meno insidiose per la loro fallacia, che
con disinvolte valutazioni ex post, ampliano a tal punto il contenuto dell’obbligo
da sospingerlo verso l’indeterminatezza” (115). Questa impostazione dunque
guarda il rapporto di lavoro dal punto di vista dinamico dell’adempimento
dell’obbligo e supera così il profilo “patologico” del risarcimento del danno,
considerando il primo l’unico in grado di garantire “effettivamente” la salute e
la personalità morale del lavoratore.

115
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 219. L’A. interpreta la decisione CGCE, 14 giugno 2007, causa C
127/05 non come un’adesione della Corte alla tesi della sicurezza ragionevolmente
praticabile, dalla quale ne deriverebbe una accezione riduttiva dell’obbligo di sicurezza
ma al contrario trae da questa sentenza il merito di aver valorizzato il profilo
prevenzionistico di tale obbligo, già evidenziato dalla direttiva comunitaria 89/391, per
un sistema normativo che è interamente proiettato nella corretta dimensione
dell’adempimento dell’obbligo di sicurezza. La normativa comunitaria dunque si presta
poco ad essere trascinata nell’area delle tecniche risarcitorie e non contempla la tutela
risarcitoria come tecnica per “garantire” la salute del lavoratore.

41
3. L’obbligo di sicurezza e il diritto alla salute del lavoratore: i principi
costituzionali. Tutela della vita, della salute e della sicurezza come limite
all’iniziativa economica privata.

Nel quadro evolutivo della legislazione in materia di tutela della salute nei
luoghi di lavoro, l’emanazione dell’art. 2087 c.c. rappresenta, come detto, “un
significativo salto di qualità rispetto al passato” (116). Tale importante svolta è
stata accentuata con l’entrata in vigore della Costituzione, la quale ha fornito
una chiave di lettura ancora più avanzata alla disposizione codicistica. Invero, la
Carta Costituzionale è riuscita a porre fine al netto scarto emerso tra le formali
potenzialità espresse dal principio ex art. 2087 c.c. e la modesta applicazione o
addirittura non applicazione della norma stessa in concreto, riuscendo così a
rivitalizzare l’elemento prevenzionale dell’articolo de quo (117).
Può certo muoversi dalla premessa che nel Codice Civile del 1942, «l’idea di
persona era in realtà difficile da rintracciare, poiché nell’universo giuridico
immaginato dal legislatore si trova l’individuo o, meglio, “la massa amorfa degli
individui. Non le persone. L’individuo ape-produttore. Non la persona con i suoi
valori”» (118)(119).
Questa riduttiva concezione umana ricavabile dal corpus codicistico è stata
superata proprio attraverso l’introduzione della Carta Costituzionale, la quale,
consacrando il principio personalista ed enfatizzando la finalità della tutela dei
diritti inviolabili della persona, ha restituito la dovuta centralità della persona
(che lavora) anche nelle disposizioni codicistiche (120).

116
MAZZOTTA, Salute e lavoro, in BUSNELLI-BRECCIA (a cura di), Il diritto alla
salute, Bologna, 1979, 37.
117
Cfr. MAMMONE, Salute territorio ambiente, Padova, 1985, 8.
118
BIGLIAZZI GERI, Persona e lavoro, in Atti del XIII Congresso Nazionale
dell’Associazione Italiana Giovani Avvocati, Padova, 1994, 41.
119
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 43
120
Per una visione parzialmente diversa v. MONTUSCHI, in Diritto alla salute e
organizzazione del lavoro, Milano, 1976, 46 ss. Secondo l’A. il “richiamo ai valori
costituzionali ricavabili dagli artt. 32 e 41, 2° comma, Cost. ha finito troppo spesso per
acquistare il sapore e il significato di una riesumazione commemorativa, piuttosto che
di una ricognizione volta a saggiarne l’effettività e l’incidenza sull’area dell’autonomia
privata e della libertà d’iniziativa economica”. L’A. prosegue sostenendo che “solo con
il ‘disgelo’ costituzionale degli anni ’60 tali valori hanno influito sul riconoscimento di

42
Con l’introduzione dell’art. 32 Cost. il quale, come noto, attribuisce alla
Repubblica il compito di tutelare la salute “come fondamentale diritto
dell’individuo e interesse della collettività”, il diritto alla salute viene da un lato
collocato nel nucleo dei diritti fondamentali ex art. 2 Cost. “manifestando così la
sua repulsione verso qualunque tentativo di equiparazione tra inviolabilità e
risarcibilità”, e dall’altro lato, per una completa realizzazione necessita “non
solo di proiettarsi nella dimensione risarcitoria ma anche di inverarsi mediante
soluzioni rimediali che ne garantiscano l’effettivo godimento e che inibiscano
l’insorgenza di comportamenti offensivi o che siano in grado di paralizzare tali
comportamenti una volta posti in essere, limitando ragionevolmente gli effetti
pregiudizievoli per la salute umana” (121).
In altri termini, la disposizione costituzionale evidenzia il fatto che “non potrà
esistere una nozione astratta di tutela della salute che non implichi la
predisposizione di mezzi e risorse necessarie” (122), presupponendo dunque,
per una tutela effettiva del diritto alla salute, l’approntamento di numerose
strumenti di garanzia, articolati e differenziati.
Trasferendo le considerazioni effettuate in ordine all’art. 32 Cost. nel tessuto
dell’art. 2087 c.c., risulta facile comprendere come la disposizione codicistica,
nell’ambito del rapporto di lavoro, venga in questo modo proiettata verso la
direzione dell’effettività della tutela e verso l’esatto adempimento dell’obbligo
di sicurezza e dei rimedi idonei a realizzarlo, relegando sotto un profilo
residuale la dimensione risarcitoria (123).

posizioni giuridiche attive in capo ai lavoratori”. Ed ancora, la consapevolezza del


diritto alla salute come bene inalienabile, “è maturata con qualche ritardo nello stesso
movimento sindacale, ed è emersa soltanto (sul piano operativo) con l’eccezionale
stagione delle lotte operaie che esplodono intorno al 1968. E’ solo in questo periodo
che si fa sentire, da parte dei lavoratori e da parte della società, il rifiuto di concepire la
realtà di fabbrica come immutabile luogo di pena”.
121
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 48 ss.
122
SIMONCINI, LONGO, sub art. 32, in BIFULCO-CELOTTO-OLIVETTI (A cura
di), Commentario alla Costituzione, Torino, 2006, 659.
123
“Decisamente inappagante è da ritenersi la prospettiva secondo cui la tutela di diritti
fondamentali della persona che lavora possa trovare il proprio inveramento nella sola
corresponsione di somme di danaro, quasi a tracciare una sorta di esclusività del
rimedio”. Così ALBI, in Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona,
art. 2087, in Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e
BUSNELLI (diretto da), Milano, 2008, 4. Secondo l’A. “Non si tratta di sminuire il

43
La tutela effettiva della salute nel rapporto di lavoro è affidata dunque, non ad
un unico meccanismo di garanzia, ma alla convergenza di molteplici azioni e
strumenti diversi, prevedendo, in tal modo, oltre ai rimedi attivabili dal
lavoratore in sede giurisdizionale anche una complessa legislazione
prevenzionistica alla quale si unisce una tutela repressiva predisposta dal diritto
penale comune (124).
Nell’art. 2087 c.c. si concretizza dunque il diritto alla salute come diritto
inviolabile della persona.
Tra i beni tutelati dalla norma codicistica sono compresi da un lato, l’integrità
fisica, e dall’altro, la personalità morale.
Il primo bene tutelato trova il proprio riferimento costituzionale nell’art. 32.
Nella definizione costituzionale di “salute” non vi rientra solo la tutela
dell’integrità fisica ma anche di quella psichica. Dunque pare corretto integrare
la tutela dell’integrità fisica presente nell’art. 2087 c.c. con la tutela
dell’integrità psichica.
La dottrina lavoristica da un lato ricostruisce il rapporto tra salute e integrità
psico-fisica come relazione tra genus e species (125), mentre dall’altro ritiene
che, con l’entrata in vigore della Costituzione vi sia stata una “modifica tacita”
dell’art. 5 c.c., trasformando il concetto di integrità fisica in quello di salute ex
art. 32 Cost. Quest’ultima conversione, avrebbe così coinvolto anche l’art. 2087
c.c., il quale oggi dovrebbe tutelare non solamente l’integrità fisica (e psichica)
ma proprio il bene della salute (126).

significato della tutela risarcitoria ma di individuarne la corretta collocazione


nell’ambito della combinazione delle tecniche rimediali, finalizzate a garantire
l’effettività della tutela del lavoratore” cercando di capire quali siano i rimedi esperibili
di fronte alla violazione dell’obbligo di sicurezza messa in atto dal datore di lavoro,
prima della tutela risarcitoria.
124
Cfr. ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087,
in Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI
(diretto da), Milano, 2008, 47 ss.
125
SIMONCINI, LONGO, sub art. 32, in BIFULCO-CELOTTO-OLIVETTI (A cura
di), Commentario alla Costituzione, Torino, 2006, 659.
126
L’Organizzazione Mondiale della Sanità con il Congresso di Ottawa del 1986 ha
dato una definizione di salute, vista non come semplice assenza di malattia, ma quale
stato di completo benessere fisico, mentale e sociale. Solo prendendo a riferimento
questa nozione e comprendendo il passaggio dal concetto di tutela dell’integrità fisica al
concetto di tutela della salute, è possibile capire la portata dell’evoluzione.

44
Il secondo bene tutelato dalla norma codicistica invece, trova fondamento nel
nucleo dei diritti inviolabili della persona ex art. 2 Cost.. Questi ultimi tutelano
quegli interessi che costituiscono il nucleo essenziale dei diritti dell’uomo, i
quali risultano vicini alla sua sfera dell’essere, alla sua natura più profonda ed
una loro lesione comporterebbe una violazione della dignità umana (127).
E’ proprio attraverso il collegamento tra il concetto di “personalità morale” ex
art. 2087 c.c. e il concetto di “diritti inviolabili dell’uomo” ex art. 2 Cost che nel
rapporto di lavoro assume rilevanza centrale il rispetto della “dignità umana”. In
altri termini, la stretta connessione tra norma codicistica e norma costituzionale,
permette l’inserimento nei rapporti tra datore di lavoro e lavoratore, e quindi nel
sinallagma contrattuale ex art. 2087 c.c., del valore costituzionale della dignità
umana.
Il concetto di dignità umana consiste nella consapevolezza, da parte del singolo
soggetto, dei propri valori fondamentali come persona, di quegli stessi valori che
ne indirizzano le azioni e le scelte. Nonostante questi valori possano essere
differenti nei vari soggetti, un nucleo minimo comune viene comunque
individuato nei diritti dell’individuo elencati dalla Costituzione, i quali formano
il patrimonio irrinunciabile della persona umana.
Dunque il concetto di dignità umana risulta essere un diritto fondamentale,
composito e strettamente collegato ai diritti inviolabili della persona,
costituendo il fondamento e operando un rafforzamento di questi ultimi, mentre
i diritti inviolabili e le libertà fondamentali specificano e concretizzano l’ambito
di realizzazione della dignità umana. La categorie dei diritti inviolabili è ampia,
comprende i diritti alla personalità, quali il diritto alla riservatezza, all’onore,
all’identità personale, alla vita e all’integrità fisica ma non è riducibile solo in
quest’ultimo diritto alla salute.
Nonostante la presenza del concetto di dignità umana fosse radicato in altri
articoli della carta costituzionale ( 128 ), le potenzialità di una lettura
costituzionalmente orientata dell’art. 2087 c.c. ed in particolare del bene

127
Cfr. NAVARRETTA, Il danno esistenziale risarcibile ex art. 2059 c.c. e
l’adeguamento della norma alla Costituzione, in Resp. civ. prev., 2003, 190 ss.
128
L’art. 2 contiene il concetto di “diritti inviolabili della persona”; l’art. 3 di “pari
dignità sociale”, l’art. 36 di “esistenza libera e dignitosa” del lavoratore e della sua
famiglia; l’art. 41 della “dignità umana” quale limite esterno all’iniziativa economica
privata.

45
giuridico tutelato della “personalità morale”, non furono comprese e utilizzate
subito dagli interpreti (129), essendo emerse con fatica “solo nella più recente
riflessione in tema di danno alla persona, senza tuttavia affrancarsi del tutto
dall’influenza, a tratti pervasiva, della responsabilità aquiliana” (130).
Occorre infine, evidenziare il rapporto intercorrente tra il diritto alla salute e il
diritto alla personalità morale con la libertà di iniziativa economica privata
prevista dall’art. 41 Cost. (131).
Il secondo comma di quest’ultima disposizione stabilisce infatti che la libertà di
iniziativa economica “non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in
modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”. La
dottrina lavoristica è concorde nel ritenere questi ultimi, come limiti esterni alla
libertà di iniziativa economica, riconoscendo la preminenza del diritto del

129
Non furono fin da subito colte appieno “per la comprensibile diffidenza nutrita nei
confronti del modello autoritario e paternalistico sotteso al fascismo giuridico del Libro
V del codice”. Così ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della
persona, art. 2087, in Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da)
e BUSNELLI (diretto da), Milano, 2008, 53. L’A. sostiene ancora che “pur se espresso
nel cuore pulsante del modello corporativo e con finalità che non possono certo
ritenersi coincidenti con quelle proprie del nostro attuale sistema costituzionale, non
può sottovalutarsi l’affermazione del principio di pari dignità e la natura ‘fondamentale’
dell’obbligo (in verità del ‘dovere’) di sicurezza”.
130
Così ALBI, in Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art.
2087, in Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI
(diretto da), Milano, 2008, 53 ss.
131
Per quanto concerne l’art. 41, 1° e 2° comma, della Costituzione BIANCHI D’
URSO, in Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli, 1980, 33 ss.
afferma che la norma costituzionale in questione “per un verso, consacra ed esalta la
liberà dell’iniziativa economica privata e, per un altro, ribadisce con fermezza i confini
esterni del suo esercizio con riguardo ai valori di libertà, dignità e sicurezza. Potrebbe
allora affermarsi che, mentre la linea c.d. compromissoria – quella tendente a
considerare l’opportunità di un contemperamento tra i valori configgenti in cui
l’interesse dell’impresa esce al più condizionato, ma non subordinato ai controinteressi
– appartiene al passato, l’altra prospettiva – quella volta a realizzare una rivoluzione
copernicana nella dialettica tra i valori di cui all’art. 41 Cost. – guarda al futuro”. L’A.
successivamente sottolinea che «la norma costituzionale, nel fissare i termini del
confronto tra i valori contrapposti, non subordina affatto la tutela dei controinteressi di
libertà, dignità e sicurezza ad un regime di compatibilità con le ragioni minimali del
meccanismo capitalistico e tanto meno con i limiti ‘sostenibili dall’economia
nazionale’». Per un equilibrato tentativo di contemperamento, rispettoso del disegno
costituzionale ex art. 41 Cost., v. SPAGNUOLO VIGORITA, L’iniziativa economica
privata nel diritto pubblico, Napoli, 1959, 66, nel quale l’A. sottolinea come i concetti
di preminenza o di sopraordinazione dei valori personalistici “non equivalgono a
considerazione unica ed esclusiva, bensì implicano appunto un rapporto tra ciò che si
considera poziore e ciò che è subordinato, ma per ciò stesso pure ammesso e ritenuto
degno di valutazione”.

46
lavoratore a svolgere la propria attività in un ambiente di lavoro sicuro e salubre
rispetto al diritto dell’imprenditore di organizzare liberamente la propria attività
economica (132).
In altri termini, l’articolo menzionato, sancisce una limitazione alla libertà di
iniziativa economica privata e non un coordinamento tra principi di pari rango,
poiché il diritto alla salute e il diritto alla personalità morale appartengono al
nucleo dei diritti inviolabili (133), mentre non sono ritenuti inviolabili diritti
come la proprietà o il diritto di iniziativa economica privata, in quanto “estranei
alla sfera del suo essere umano, quindi alla sua personalità” (134) (135).
Nonostante tale orientamento fosse indirizzato verso la creazione di ambienti di
lavoro salubri e sicuri, lo sviluppo economico italiano, almeno sino ai primi anni
Settanta, seguì ideologie antitetiche basate sulla massimizzazione del profitto e
sullo sfruttamento del lavoratore (136).
Nella materia della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro vi sono altri
articoli nei quali la Costituzione sancisce la tutela della persona e della sua
integrità psico-fisica come principio assoluto e irrinunciabile e nei quali afferma
la predisposizione di condizioni di lavoro sicure e salubri ( 137 ). Infatti
attraverso la lettura coordinata dell’art. 2 Cost. il quale riconosce e garantisce i
diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo, sia nelle formazioni sociali dove si

132
FERRARO, Il rapporto di lavoro, Torino, 2006, 131 ss..
133
LOY, La tutela della salute nei luoghi di lavoro, Padova, 1996, 4 ss.
134
NAVARRETTA, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, Torino, 1996, 66.
135
BIANCHI D’ URSO, in Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro,
Napoli, 1980, 34 ss. afferma che «E’ indubbio che la formula utilizzata dall’art. 41
esprime la precisa volontà del Costituente di impedire che la libera esplicazione
dell’attività economica si manifesti lesiva delle posizioni soggettive di libertà, dignità e
sicurezza e che più in generale tutta la Carta Costituzionale appare indirizzata verso una
riabilitazione operativa dei diritti personali - tra i quali ovviamente il diritto alla salute -
nei rapporti interprivati e specialmente nei confronti delle situazioni di potere privato di
fatto scaturenti da dislivelli di ordine socio-economico. L’art. 41 si è fatto carico di
contrapporre esplicitamente il principio della personalità del lavoro ad una concezione
oggettivante che, avvalendosi dello strumento contrattuale, teorizzava l’attribuzione
all’imprenditore di un’identica e indiscriminata disponibilità nei confronti di tutti i
fattori produttivi, senza lasciare congrui spazi ai diritti essenziali dei prestatori d’opera:
la visione rigorosamente economicistica delle attività imprenditoriali risulta, viceversa,
dotata di scarsa attualità giuridica, avendo ormai ceduto il passo ad una diversa
impostazione in cui i beni fondamentali dei lavoratori in quanto persone - sintetizzabili,
per quel che ci interessa, nei valori della “sicurezza umana” - fungono da limite
inderogabile all’esplicazione dell’iniziativa economica».
136
SMURAGLIA, Enciclopedia dei diritti dei lavoratori, Milano, 1975, 276 ss.
137
LAI, Flessibilità e sicurezza del lavoro, Torino, 2006, 3.

47
svolge la sua personalità con quanto previsto dall’art. 32 Cost. , il quale
considera la salute come diritto fondamentale dell’individuo e come interesse
della collettività, si deduce come la tutela della salute nella Carta Costituzionale
non sia limitata alla sola dimensione individuale dell’integrità psico-fisica, ma si
estende in una dimensione più ampia, quale diritto ad un ambiente salubre (138).
La stessa Consulta afferma che “la salute, quale bene primario, assurge a diritto
fondamentale della persona imponendo una piena tutela che opera sia in ambito
pubblicistico sia nei rapporti di diritto privato”, evidenziando come “la tutela
della salute riguarda la generale e comune pretesa dell’individuo a condizioni di
vita, ambiente e lavoro che non pongano a rischio questo suo bene
essenziale”(139).
L’art. 35 Cost. nell’affermare che “la Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue
forme ed applicazioni”, estende quindi tale garanzia non solo al lavoro
subordinato, ma anche al lavoro autonomo o svolto in condizioni di minore
protezione o soggezione (140) ed implicitamente comprende tra le forme di
lavoro tutelate anche quella relativa alla sua esplicazione in condizioni di
sicurezza e salubrità.

4. La legislazione prevenzionistica degli anni cinquanta del Novecento

Di fondamentale importanza, nella ricostruzione della trama delle fonti, risulta


essere quell’apparato di norme di carattere pubblico-amministrativo, la c.d.
legislazione tecnica, la quale da un lato, ha come finalità la tutela dell’integrità
fisica del lavoratore, la prevenzione degli infortuni nel lavoro e le malattie
professionali e dall’altro lato, traduce in legge le norme di comune prudenza ed
esperienza ottenibili dalla tecnica.
La genericità dell’obbligo di sicurezza disposto dall’art. 2087 cc. aveva
evidenziato, fin dall’inizio, l’esigenza di integrare il quadro normativo italiano,

138
SMURAGLIA, La tutela della salute del lavoratore tra principi costituzionali,
norme vigenti e prospettive di riforma, in Riv. It. Dir. Lav., 1988, I, 414.
139
Cfr. Corte Cost., n. 99/1996 in banca dati Juris Data.
140
Cfr. Corte Cost., n. 180/1984 e Corte Cost., n 880/1988, in banca dati Juris Data.

48
in materia di sicurezza sul lavoro, con nuove disposizioni maggiormente
specifiche e tecniche (141).
In altri termini, “nonostante l’importanza e la latitudine del principio ex art.
2087 c.c., era evidente che la questione della prevenzione degli infortuni e della
salubrità dell’ambiente di lavoro, non potesse essere affidata all’affermazione di
un solo obbligo, pur pregnante che fosse” (142).
Nel predisporre l’art. 2087 c.c., infatti il legislatore del 1942, aveva sancito i
concetti fondamentali inerenti la tutela della sicurezza del lavoro e la tutela
dell’integrità fisica del lavoratore durante la prestazione di lavoro.
Tale norma, come già anticipato, tradizionalmente viene interpretata quale
espressione e fondamento del c.d. obbligo di sicurezza. Invero, fin dalla sua
entrata in vigore, la suddetta norma apparve insufficiente, proprio in virtù della
sua ampiezza, a fornire un quadro precettivo adeguato e completo della
prevenzione dei rischi concreti nello svolgimento della numerose ed eterogenee
prestazioni lavorative.
In tale ambito, infatti, un ruolo fondamentale, viene svolto anche dal diritto
prevenzionistico, oggi contenuto, in gran parte, nel d.lgs. n. 81/2008 il quale,
come vedremo, ha in parte abrogato espressamente ed in parte conservato
l’ormai obsoleta ed anacronistica disciplina prevenzionistica degli anni
cinquanta del secolo scorso (143).
In quegli anni il legislatore introduce dunque una serie di disposizioni normative
che sanciscono minuziosamente e specificamente gli obblighi dei datori di
lavoro dei vari settori produttivi (ad es. dettando le precauzioni necessarie in
caso di utilizzo di particolari sostanze pericolose o nocive per la salute o per la
protezione delle parti esposte delle macchine, oppure, ancora, specificando le
condizioni di salubrità dell’ambiente di lavoro, come l’esposizioni ai fumi o a
sostanze inquinanti).
Infatti, con la l. 12 febbraio 1955, n. 51, il Governo fu autorizzato ad emanare,
entro un anno dalla data di entrata in vigore della suddetta legge, un complesso

141
FANTINI - GIULIANI, Salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, Milano, 2011, 3.
142
L’opinione appartiene a MAZZOTTA, in Diritto del lavoro, Milano, 2016, 536.
143
DE FALCO, Sicurezza sul lavoro, Roma, 1999, 12.

49
di “norme generali e speciali in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro
e per l’igiene sul lavoro”.
In particolare dovevano essere specificate: le condizioni di lavoro e
l’organizzazione di questo; l’ambiente di lavoro; la costruzione, la cessione sotto
qualsiasi forma, l’impianto e l’uso delle macchine, apparecchi e utensili; i mezzi
protettivi individuali; le misure di conservazione e di impiego delle materie
prime e dei prodotti pericolosi, nocivi o dannosi; i requisiti di idoneità fisica e di
età; gli organi aziendali destinati alla tutela dei lavoratori; le istituzioni dirette a
garantire la conoscenza e l’osservanza delle norme suddette; il sistema di
controllo e di vigilanza inerente l’osservanza delle suddette norme (144).
Furono esclusi dalla delega in materia di prevenzione contro gli infortuni: i
servizi ed impianti gestiti dalle Ferrovie dello Stato; i servizi ed impianti gestiti
dal Ministero delle poste e delle comunicazioni; l’esercizio dei trasporti terrestri
pubblici; l’esercizio della navigazione marittima, aerea ed interna; l’esercizio
delle miniere, cave e torbiere; ed in materia di igiene del lavoro: il lavoro a
bordo delle navi mercantili e a bordo degli aeromobili (145).
In base alla delega contenuta nella l. 51/1955, il Governo emanò otto
provvedimenti, di cui tre di carattere generale e cinque di carattere “speciale”.
Nei provvedimenti di carattere generale vi rientrano il d.P.R. 27 aprile 1955, n.
547 “Norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro”, il d.P.R. 19 marzo
1956, n. 302 “Norme per la prevenzione degli infortuni integrative di quelle
emanate con d.P.R. 27 aprile 1955, n. 547” ed il d.P.R. 19 marzo 1956, n. 303
“Norme generali per l’igiene del lavoro”.
Accanto ai tre decreti a contenuto generale già elencati, a partire dal 1956,
l’apparato prevenzionistico si è arricchito, come previsto dalla legge delega n.
51 del 1955, di altri provvedimenti relativi a specifiche attività lavorative.
Nel settore delle costruzioni fu emanato il d.P.R. 7 gennaio 1956, n. 164
“Norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro nelle costruzioni”, il quale
richiedeva l’osservanza delle norme di tale decreto per le attività nelle quali

144
NEGRI, Evoluzione normativa in tema di sicurezza nei luoghi di lavoro dai principi
costituzionali al d.lgs. 81/2008 e successive modifiche, in BELLOCCHI (A cura di), La
sicurezza nei luoghi di lavoro e jobs act, Santarcangelo di Romagna, 2015, 205.
145
NEGRI, Evoluzione normativa in tema di sicurezza nei luoghi di lavoro dai principi
costituzionali al d.lgs. 81/2008 e successive modifiche, in BELLOCCHI (A cura di), La
sicurezza nei luoghi di lavoro e jobs act, Santarcangelo di Romagna, 2015, 205 ss.

50
venivano impiegati lavoratori dipendenti, addetti all’esecuzione di lavori di
costruzione, modificazione, riparazione e demolizione di opere fisse, permanenti
o temporanee, in muratura (146).
Per i lavori eseguiti in sotterraneo per costruzione, manutenzione e riparazione
di gallerie, caverne, pozzi e opere simili, invece, fu introdotto il d.P.R. 20 marzo
1956, n. 320 “Norme per la prevenzione degli infortuni e l’igiene del lavoro
sotterraneo”; mentre per i lavori eseguiti medianti cassoni ad aria compressa
furono utilizzate le disposizioni contenute nel d.P.R. 20 marzo 1956, n. 321
“Norme per la prevenzione degli infortuni e l’igiene del lavoro nei cassoni ad
aria compressa”.
Per le riprese dei film effettuate dalle imprese di produzione cinematografica e
da quelle che gestiscono teatri di posa, ivi comprese le costruzioni e demolizioni
di scene e le opere provvisorie in genere e le relative lavorazioni accessorie
svolgentisi sia in teatri di posa che in esterno, fu emanato il d.P.R. 20 marzo
1956, n. 322 “ Norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro e l’igiene del
lavoro nell’industria cinematografica e della televisione” (147).
Infine le norme di prevenzione degli infortuni sul lavoro, per i lavori di
costruzione, esercizio, manutenzione, riparazione e demolizione degli impianti
telefonici furono previste dal d.P.R. 20 marzo 1956, n. 323 “ Norme per la
prevenzione degli infortuni sul lavoro negli impianti telefonici”.
Un ultimo provvedimento da menzionare, emesso in quegli anni, in tema di
tutela della sicurezza nei luoghi di lavoro, è la l. 4 marzo 1958, n. 198. All’art. 1
delegava al potere esecutivo il compito di emanare, entro un anno, norme in
materia di polizia delle miniere e delle cave, tenendo conto dei seguenti criteri e
principi: aggiornare e riformare le norme vigenti in relazione all’impiego di
nuovi e più progrediti sistemi e mezzi di lavorazione nella attività di ricerca, di
coltivazione e di trattamento e negli impianti connessi, allo scopo di provvedere
nel modo più efficace alla sicurezza ed alla salute dei lavoratori ; provvedere al
regolare svolgimento delle lavorazioni delle miniere e delle cave nel rispetto

146
NEGRI, Evoluzione normativa in tema di sicurezza nei luoghi di lavoro dai principi
costituzionali al d.lgs. 81/2008 e successive modifiche, in BELLOCCHI (A cura di), La
sicurezza nei luoghi di lavoro e jobs act, Santarcangelo di Romagna, 2015, 206.
147
NEGRI, Evoluzione normativa in tema di sicurezza nei luoghi di lavoro dai principi
costituzionali al d.lgs. 81/2008 e successive modifiche, in BELLOCCHI (A cura di), La
sicurezza nei luoghi di lavoro e jobs act, Santarcangelo di Romagna, 2015, 206.

51
della sicurezza dei terzi, e delle attività di preminente interesse generale;
assicurare il buon governo dei giacimenti appartenenti comunque al patrimonio
o al Demanio dello Stato, ferma l’applicazione del regio decreto 29 luglio 1927,
n. 1443, quando le cave non siano state sottratte alla disponibilità del
proprietario ai sensi dell’art. 45 dello stesso regio decreto e successive
modificazioni; rendere più efficienti i mezzi di controllo degli organi
dell’amministrazione inerenti lo svolgimento delle lavorazioni minerarie (148).
A seguito della suddetta legge delega, fu emanato il d.P.R. 9 aprile 1959, n. 128,
con la finalità di tutelare la sicurezza e la salute dei lavoratori, di assicurare il
regolare svolgimento delle lavorazioni nel rispetto della sicurezza dei terzi e
delle attività di preminente interesse generale e di garantire il buon governo dei
giacimenti minerari appartenenti al patrimonio dello Stato (149).
Con l’emanazione dei numerosi provvedimenti citati, è stata in tal modo,
predisposta, una normativa speciale di settore, minuziosa e dettagliata, la quale
ha specificato e integrato l’obbligo di sicurezza ex art. 2087, inserendo
numerose novità sia sotto il profilo oggettivo e soggettivo, sia sotto il profilo del
contenuto di tale obbligo, estendendo inoltre, la sfera dei suoi destinatari e
coinvolgendo un ampio numero di soggetti nell’attuazione e nel rispetto di tali
mezzi antinfortunistici. Come detto, risultano infatti comprese, le attività
agricole, industriali e commerciali e i lavoratori subordinati o equiparati.

148
NEGRI, Evoluzione normativa in tema di sicurezza nei luoghi di lavoro dai principi
costituzionali al d.lgs. 81/2008 e successive modifiche, in BELLOCCHI (A cura di), La
sicurezza nei luoghi di lavoro e jobs act, Santarcangelo di Romagna, 2015, 208.
149
Le disposizioni contenute nel d.P.R 128/1959, quindi, si applicavano ai lavori di
prospezione, ricerca e coltivazione delle sostanze minerali; ai lavori svolti negli
impianti connessi alle attività minerarie, esistenti entro il perimetro dei permessi di
ricerca e delle concessioni; ai lavori svolti negli impianti che costituivano pertinenze
della miniera ai sensi dell’art. 23 del r.d. 29 luglio 1927, n. 1443, anche se ubicati fuori
del perimetro delle concessioni; ai lavori di frantumazione, vagliatura, squadratura e
lizzatura dei prodotti delle cave ed alle operazioni di caricamento di tali prodotti dai
piazzali.
Non erano soggetti alle disposizioni del menzionato decreto i lavori negli stabilimenti
non compresi nel ciclo produttivo minerario aventi per oggetto l’utilizzazione dei
prodotti minerari e le escavazioni di sabbie e ghiaie effettuate in base ad autorizzazione
dei competenti organi dello Stato nell’alveo dei corsi d’acqua e nelle spiagge del mare e
dei laghi, sempre che i giacimenti di tali sabbie e ghiaie non fossero oggetto di
permesso di ricerca o concessione ai sensi del r.d. 29 luglio 1927, n. 1443, modificato
con la l. 7 novembre 1941, n 1360.

52
La dottrina (150), inoltre, sottolinea tra le novità della disciplina menzionata, il
fatto che tra i soggetti passivi dell’obbligo di sicurezza, ai quali dunque si
rivolgono specifici obblighi di prevenzione, non vi sono esclusivamente i datori
di lavoro ed i loro subordinati (dirigenti e preposti) ma si annoverano anche gli
stessi lavoratori e i costruttori di macchine, strumenti e impianti, così ottenendo
da un lato, l’ampliamento dei soggetti passivi e dall’altro un aumento del tasso
di effettività del rispetto della normativa.
Nel corso degli anni, questa articolata e specifica legislazione prevenzionistica
degli anni cinquanta del secolo scorso, ha subito numerose critiche, poiché è
risultata eccessivamente dettagliata, minuziosa e rigida rispetto alla complessità
del fenomeno e ha manifestato, fin dai primi anni dalla sua entrata in vigore, un
certo anacronismo rispetto ai rapidi e continui cambiamenti dei processi
produttivi, all’emersione di nuovi fattori di rischio per la salute e per la
sicurezza dei lavoratori, al costante processo di evoluzione delle tecnologie e
all’evoluzione dell’industria e delle attività produttive (151).
Inoltre, le numerose misure tecniche specifiche e rigide che caratterizzavano la
normativa in questione, dimostrarono notevoli difficoltà applicative, in quanto
esse difficilmente riuscivano ad adeguarsi al singolo ambiente di lavoro, il
quale, presenta(va) peculiari e propri fattori di rischio.
Un’altra opinione critica colloca tale legislazione in quella che può essere
definita come “la tecnologia della prevenzione o meglio la prevenzione
tecnologica” in senso oggettivo. La disciplina prevenzionistica degli anni
cinquanta del secolo scorso, infatti, predisponeva un apparato di misure tecnico-
oggettive che dovevano essere attuate negli ambienti di lavoro (strumenti di
sicurezza, misure personali di protezione, idoneità dei locali) ma tralasciava
l’analisi dei singoli fattori di rischio soggettivi, cioè di quei fattori che

150
Cfr. NATULLO, La tutela dell’ambiente di lavoro, Torino, 1995, 40 ss.
151
Cfr. ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087,
in Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI
(diretto da), Milano, 2008, 87; NATULLO, La tutela dell’ambiente di lavoro, in
Dottrina e giurisprudenza di diritto del lavoro diretta da GIUGNI, Torino, 1995, 87. In
termini simili si esprime LEPORE, in Manuale di diritto della sicurezza sul lavoro,
Roma, 2010, 21 “il loro carattere rigido e particolareggiato le rende legate al momento
storico in cui vengono ad essere emanate (…) non sono in grado di regolare
convenientemente i nuovi processi produttivi e lavorativi, che sono introdotti di pari
passo con lo sviluppo tecnologico”

53
rispecchiavano le peculiarità psico-fisiche del soggetto ed in generale
dell’organizzazione di lavoro (152).
Come osservato in dottrina, un ulteriore problematica collegata alla disciplina in
questione, era rappresentata dalla genericità di alcuni termini utilizzati in tali
decreti. Questo aspetto, da un lato finiva per conferire all’interprete un margine
di discrezionalità troppo ampio e dall’altro, rendeva le misure previste
facilmente eludibili nella pratica.
Nonostante le numerose critiche, secondo parte della dottrina lavoristica, la
suddetta disciplina è da considerarsi come la prima forma di intervento organico
e globale in tema di sicurezza del lavoro, la quale è riuscita a sostituire la logica
della monetizzazione del danno (deducibile dal sistema dell’assicurazione
infortuni) con la finalità della effettiva prevenzione del danno alla salute del
lavoratore, in questo modo specificando e concretizzando l’obbligo di sicurezza
ex art. 2087 c.c. attraverso disposizioni minuziose, le quali perseguivano tale
finalità. (153)”
In altri termini, attraverso la normativa in questione, si sostituisce l’esonero
contro il rischio da infortunio con l’effettiva prevenzione ed evitabilità dello
stesso (154).
Attraverso questi interventi, vengono create le fondamenta per un nuovo sistema
prevenzionistico organico. La legislazione speciale, inserita proprio in tali anni e
poi modificata successivamente (v. Cap. I, par. 6-7) si colloca, come vedremo,
accanto al principio ex art. 2087 c.c. e indirizza così la legislazione sulla
sicurezza nei luoghi di lavoro verso un sistema bilaterale.

152
Cfr. NATULLO, La tutela dell’ambiente di lavoro, Torino, 1995, 40 ss.
153
Cfr. NATULLO, La tutela dell’ambiente di lavoro, Torino, 1995, 40 ss;
MONTUSCHI, Problemi del danno alla persona nel rapporto di lavoro, in Riv. It Dir.
Lav., 1994, 317.
154
PADULA, Tutela civile e penale della sicurezza del lavoro, 2003, 37.

54
5. La lotta sindacale per il riconoscimento del diritto alla salute. L’art. 9
dello Statuto dei lavoratori.

Nell’evoluzione del quadro normativo in materia di sicurezza, un ruolo


fondamentale è stato ricoperto dal movimento sindacale.
Sotto un primo profilo, come abbiamo visto, la normativa prevenzionistica degli
anni cinquanta, non includeva i lavoratori nella gestione della sicurezza e nella
tutela della salute nei luoghi di lavoro, ritenendo questi ultimi piuttosto come
meri beneficiari di tale apparato legislativo.
Sotto un secondo profilo, dobbiamo constatare la scarsa attenzione del
movimento sindacale e della contrattazione collettiva (155) alla problematica
della sicurezza e della tutela della salute nei luoghi di lavoro fin dagli anni
sessanta del secolo scorso. Infatti, la contrattazione collettiva di quel periodo,
debole e statica, si limitava solamente ad inserire clausole inerenti l’obbligo di
visite periodiche di controllo o clausole che imponevano il consumo dei pasti
fuori degli ambienti di lavoro all’interno dei quali i rischi per i lavoratori erano
elevati, data la presenza di fumi o particolari sostanze pericolose, inquinanti o
nocive per la loro salute (156).
In taluni casi, si è assistito anche all’introduzione nella contrattazione collettiva,
di speciali indennità, definite “di rischio” o “di lavori disagiati”, le quali
legittimavano specifiche lavorazioni nocive e “nella sostanza monetizzavano i
rischi (157) per la salute insiti nel processo produttivo, dando una spinta solo
indiretta alla loro rimozione” (158).

155
“Il cui obiettivo preminente è stato il “patteggiamento” del “prezzo” della forza-
lavoro, secondo valori meramente quantitativi, con l’esclusione di qualsiasi
rivendicazione connessa con la “qualità” della vita in fabbrica”. Così MAZZOTTA, in
Salute e Lavoro, in BUSNELLI - BRECCIA (a cura di) Il diritto alla salute, Bologna,
1979, 51.
156
Cfr. MAZZOTTA, Salute e Lavoro, in BUSNELLI - BRECCIA (a cura di) Il diritto
alla salute, Bologna, 1979, 51.
157
«La via della “monetizzazione” del rischio, appare subito inappagante, soprattutto
quando si comincia a riflettere che l’effetto dissuasivo sull’imprenditore, cui essa,
almeno nella logica del sindacato, appare funzionalizzata è solo apparente. La
diffusione e la generalizzazione di questo tipo di clausola è tale da comportare ben
presto un “riassorbimento” dell’indennità all’interno dei “costi” di produzione e quindi
la successiva traslazione dell’onere economico in capo al consumatore. Con l’effetto
(logicamente connesso) di fornire un avallo alla scelta imprenditoriale di non
modificare il “modo” di produzione, commisurandolo alle esigenze di protezione di

55
Sotto un terzo profilo, da un lato, la carta costituzionale, come già accennato
precedentemente, è riuscita a porre fine al netto scarto emerso tra le formali
potenzialità espresse dal principio ex art. 2087 c.c. e la modesta applicazione o
addirittura non applicazione della norma stessa in concreto, riuscendo così a
rivitalizzare l’elemento prevenzionale dell’articolo de quo (159).
Inoltre, da un altro lato, tale risultato è stato raggiunto ed ampliato anche
attraverso la stagione delle lotte operaie del 1968 e la predisposizione dell’art. 9
dello Statuto dei lavoratori (160) (161) (162).
In questi anni, infatti, nel movimento sindacale e tra i lavoratori, si consolida la
volontà di non essere più passivi rispetto al sistema economico, e si pone in
questo modo, tra le finalità principali della contrattazione collettiva la sicurezza

integrità fisica dei lavoratori». Così MAZZOTTA, in Salute e Lavoro, in BUSNELLI -


BRECCIA (a cura di) Il diritto alla salute, Bologna, 1979, 51
158
Cfr. MAZZOTTA, Diritto del lavoro, Milano, 2016, 539 ss.
159
Cfr. MAMMONE, Salute territorio ambiente, Padova, 1985, 8.
160
Come osserva MAZZOTTA, Diritto del lavoro, Milano, 2016, 540 “Una svolta, in
qualche modo storica, si ebbe con i rinnovi contrattuali del 1969, che videro al centro
delle piattaforme rivendicative, nel contesto di un attacco globale all’organizzazione del
lavoro, proprio i temi della salute in fabbrica. Sul piano contrattuale le categorie più
esposte ai rischi del processo produttivo (come ad es. i chimici) ottennero, fra l’altro,
non solo il superamento delle indennità di nocività, ma, in modo più pregnante, il
divieto di lavorazioni che potessero comportare l’esposizione dei lavoratori a livelli non
accettabili di concentrazione di sostanze nocive nell’ambiente e ciò sulla base di
apposite tabelle che stabilissero i massimi di concentrazione accettabili (i cc.dd.
M.A.C.). Inoltre fu attribuito alla rappresentanza sindacale dei lavoratori nell’impresa il
potere di “controllo” e “promozione” delle misure dirette ad eliminare la nocività
ambientale (v. in particolare l’art. 23, parte comune, del CCNL 12 dicembre 1969 per i
lavoratori chimici)”.
161
Cfr. MONTUSCHI, Diritto alla salute e organizzazione del lavoro, Milano, 1986,
46 ss.
162
Infatti “mentre con riguardo alla dignità, alla riservatezza ed a talune libertà civili si
trattava (…) di attualizzare e ribadire la tutela costituzionale sul piano della legislazione
ordinaria, in ordine alla salute del lavoratore, non già difettavano specifici disposti
normativi (art. 2087 c.c., decreti prevenzionistici ecc.) volti ad adattare al rapporto di
lavoro il generale precetto dell’art. 32 Cost., quanto era carente il grado di ‘effettività’
di tali norme: di qui l’esigenza di incidere in via strumentale sulla ‘praticabilità’ del
diritto all’integrità fisica del prestatore, piuttosto che sulla titolarità ed estensione che,
sia pure sotto un profilo teorico, risultavano adeguatamente ribadite. Con l’art. 9,
insomma, si è inteso porre rimedio ad almeno alcune cause di ‘devitalizzazione’
dell’art. 2087 c.c. e dei decreti prevenzionistici degli anni’55 e ’56”. Così BIANCHI
D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli, 1980, 191 ss.

56
nei luoghi di lavoro, la tutela della salute dei lavoratori e la salubrità degli
ambiente di lavoro (163) (164).
Emerge dunque una nuova ideologia giuridica, la quale da un lato, rifiuta la
monetizzazione della salute e “di concepire la realtà di fabbrica come
immutabile luogo di pena” (165) e dall’altro lato, afferma il principio della non
delega ai tecnici (166) ma di gestione diretta della tutela della salute da parte
degli stessi lavoratori, i quali assumono così un ruolo attivo nella risoluzione e
nella gestione delle problematiche concernenti la sicurezza (167).
E’ in questa logica che si inserisce con prepotenza lo Statuto dei lavoratori, il
quale concretizza nell’art. 9 quei valori emersi pochi anni prima, consentendo e
riconoscendo una forma di intervento diretto dei lavoratori in tema di sicurezza
e salubrità degli ambienti di lavoro ed esaltando il profilo collettivo ed
extraindividuale del diritto alla salute in fabbrica (168).

163
LAMA, Rischio da lavoro e contrattazione sindacale, in Il rischio da lavoro, Atti del
Convegno nazionale promosso dall’Inca, Roma, 17-19 aprile, 1964.
164
Con i rinnovi contrattuali del 1969 «A fare da battistrada è la categoria dei chimici
che, agitando la bandiera del rifiuto di una logica in cui i “veleni”, anziché essere
eliminati, vengano “ricompresi nel salario”, riesce a spuntare significative innovazioni
sul terreno della lotta alla nocività ambientale». Così si esprime MAZZOTTA, Salute e
Lavoro, in BUSNELLI - BRECCIA (a cura di) Il diritto alla salute, Bologna, 1979, 52.
165
“Noi siamo contro le paghe di nocività quando attraverso questi mezzi il padrone si
copre di fronte alle conseguenze negative che hanno sul lavoratore l’ambiente e le
condizioni di lavoro; quando attraverso questa via evita di mettere in atto quei mezzi
tecnici che possono garantire la difesa della salute dell’operaio. Per questo indichiamo
una via diversa dal passato per lo sviluppo di un’ azione sindacale che deve proporsi,
sempre, di collocare l’uomo al centro del fatto sociale e quindi ad organizzare il
processo produttivo in modo da non avere l’uomo succube dell’organizzazione
produttiva, ma viceversa”. Linee dell’azione rivendicativa a livello d’azienda, a cura
dell’Ufficio sindacale della Fiom, in Sindacato moderno, n. 6, novembre- dicembre
1964, 27.
166
Idea riassumibile nella risposta fornita da un’operaia tessile ad un giornalista: “Dal
momento che poi all’ospedale ci finisco io (…) devo essere io a stabilire se qui dentro
c’è troppo rumore, e umidità, e pericolo. Non me lo deve spiegare un tecnico pagato
chissà da chi..”. Tale testimonianza può essere letta in ZINCONE, La pelle di chi
lavora, Roma, 1978, 47.
167
Come precisa MAZZOTTA, in Diritto del lavoro, Milano, 2016, 540 “Il punto più
alto della strategia sindacale di attenzione verso i temi della salute venne raggiunto con
la Conferenza Nazionale, organizzata dalle tre centrali confederali a Rimini nel 1972,
che, in un clima di contestazione anche dell’oggettività ed imparzialità della scienza e
dei soggetti cui era affidato il compito di verificare il controllo della nocività
ambientale, rivendicava agli stessi lavoratori il diritto di accertare l’insalubrità
ambientale e proporre misure correttive alternative.”
168
Come precisa MAZZOTTA, Diritto del lavoro, Milano, 2016, 540 ss. «Si tratta di
una norma che non interviene direttamente sui temi della salute in fabbrica, arricchendo

57
Sotto il profilo pubblicistico dunque, il sistema di tutela della salute e della
sicurezza nei luoghi di lavoro predisposto dallo Stato, viene integrato da un
sistema di garanzia collettivo, a carattere introaziendale.
Quindi possiamo constatare come da un lato, il diritto alla salute negli ambienti
di lavoro si caratterizzi sicuramente per il suo profilo individuale, mentre
dall’altro lato, come tale diritto si proietti verso forme di tutela e di gestione non
esclusivamente individuali ma anche collettive, sia all’interno dell’azienda con
le rappresentanze dei lavoratori, sia al di fuori della stessa, rafforzando così la
tutela pubblica.
Il legislatore, raccogliendo le indicazioni della contrattazione collettiva e di
questa nuova ideologia giuridica, introduce una norma diretta a fornire un
‘sostegno’ esterno alla strategia sindacale.
Il quadro normativo in materia di sicurezza quindi, si amplia e completa, con
l'introduzione dell’art. 9 della l. n. 300 del 1970, c.d. Statuto dei lavoratori, il
quale conferisce ai lavoratori, a mezzo dei loro rappresentanti, il diritto di
controllare l’applicazione delle norme per la prevenzione degli infortuni e delle
malattie professionali ed il diritto di promuovere la ricerca, l’elaborazione e
l’attuazione di tutte le misure idonee a tutelare la loro salute e la loro integrità
fisica, attribuendo in tal modo ai lavoratori una forma di controllo preventivo a
dimensione collettiva, più marcato di quello spettante al singolo individuo (169).
Prima facie, il contenuto dell’art. 9 della l. n. 300/1970 sembrerebbe identico a
quello dell’art. 2087 c.c. ma rispetto a quest’ultimo, presenta una differenza da
non sottovalutare.

la posizione del singolo lavoratore, ma fornisce ai lavoratori uno strumento ulteriore di


conoscenza e controllo (di qui l’idea del carattere programmatico della disposizione,
considerata da Giugni “una porta aperta verso la contrattazione”).
Essa è evidentemente solidale con l’ispirazione complessiva dello statuto che intende
disciplinare in termini di effettività le situazioni giuridiche già contemplate dalla
Costituzione e rafforza la polivalenza del diritto individuale alla salute, sottoponendolo
al controllo degli stessi lavoratori organizzati».
169
Occorre sottolineare che la norma in questione “non contiene nel proprio specchio
normativo il bene della salute e dell’integrità fisica (la protezione del quale si suppone
formalizzata altrove), bensì predispone un apparato strumentale nel quale le situazioni
giuridiche attive riconosciute ai prestatori sono riconducibili alla tutela della salute solo
in via mediata e in rapporto di mezzo a fine, sostanziandosi nella garanzia di azioni e
comportamenti di natura meramente funzionale rispetto agli ulteriori obiettivi
prevenzionistici”. BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di
lavoro, Napoli, 1980, 191.

58
I soggetti attivi dei diritti di controllo e di promozione della tutela
prevenzionistica ex art. 9 dello Statuto dei lavoratori, non sono i lavoratori uti
singuli, come avviene nell’art. 2087 c.c., né sono la generalità dei lavoratori di
una determinata impresa, ma è la c.d. “comunità di rischio”, vale a dire la
collettività di soggetti coinvolti nella medesima situazione di nocività ed esposti
ad un identico rischio (170).
L’art. 9 inserisce un aliquid novi nel sistema giuridico, riuscendo a rimediare
almeno ad «alcune cause di “devitalizzazione” dell’art. 2087 c.c. e dei decreti
prevenzionistici degli anni ’55 e ’56» (171), spalancando le porte delle fabbriche
ai valori sanciti in Costituzione dall’art. 32 (172).
In altri termini, in materia di salute del lavoratore e di sicurezza nei luoghi di
lavoro, non era necessario attualizzare e specificare la tutela costituzionale ex
art. 32 in previsioni di legislazione ordinaria - in quanto già inserite, come visto,
nell’art. 2087 c.c. e nella disciplina prevenzionistica degli anni cinquanta - ma
constatando l’insufficienza del grado di “effettivita” di tali norme si avvertiva
l’esigenza di incidere in “concreto” sulla praticabilità di tale diritto. Ad un
simile risultato, si è giunti dunque, secondo una parte della dottrina (173),
attraverso il contenuto innovativo dell’art. 9 dello Statuto.

170
“La titolarità deve essere riconosciuta non al singolo lavoratore e neppure alla
globalità dei dipendenti, bensì ad una collettività di soggetti incidentalmente uniti da
una comunione di interessi, siano essi gli addetti ad una singola unità produttiva, ad un
singolo reparto o anche ad una determinata linea di montaggio”. Così BIANCHI
D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli, 1980, 203. Ciò
non toglie ovviamente che, quando i pericoli si siano manifestati in più reparti oppure
nell’intera azienda, la titolarità dell’interesse e dunque dei poteri, spetti a collettività più
ampie, le quali potranno anche coincidere con tutti i dipendenti dell’impresa.
All’estremo opposto, come eccezione al principio di una titolarità essenzialmente
collettiva, tali diritti potranno essere riconosciuti all’unico addetto ad un reparto ed in
questo caso l’unico dipendente non sarà considerato uno dei membri della comunità di
rischio ma si identificherà con quest’ultima.
171
BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli,
1980, 192.
172
La norma statutaria “conferma che la normativa prevenzionistica non costituisce
l’optimum in termini di protezione della salute in fabbrica, dal momento che assegna
alle rappresentanze dei lavoratori il diritto di promuovere tutte le misure necessarie ed
opportune per tutelare l’integrità fisica dei lavoratori (quindi, in ipotesi, anche al di là
di quanto previsto nella normativa prevenzionistica)”. Così MAZZOTTA, in Salute e
Lavoro, in BUSNELLI - BRECCIA (a cura di) Il diritto alla salute, Bologna, 1979, 51.
173
BIANCHI D’URSO, in Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli,
1980, 192 ss. rileva che “se la prospettazione in chiave collettiva dell’art. 2087 c.c. crea
una nuova linea di saldatura con l’art. 9, non può perciò solo intravedersi nella

59
L’articolo in esame dunque, oltre ad aver istituzionalizzato la partecipazione
attiva dei lavoratori nella realizzazione del sistema prevenzionale, ha inoltre
sancito che il sistema di tutela non deve esaurirsi nelle misure tecniche
espressamente predisposte dal legislatore (174).
L’art. 9 dello Statuto, ha però dato luogo ad una serie di problematiche
interpretative.
Una prima difficoltà emersa riguarda l’esatta individuazione dei confini e del
contenuto del diritto, sia in termini di “diritto di controllo” sia di “potere di
promozione”.
Da un lato, il diritto di controllo conferisce alle rappresentanze dei lavoratori un
potere di indagine, con facoltà di accesso in tutti gli ambienti di lavoro, con
annessa possibilità di escludere la presenza del datore di lavoro o di suoi
delegati ove questa possa ostacolare o costituire impedimento alle suddette
attività ispettive (175) (176).
Dall’altro lato, il diritto di promuovere la ricerca, l’elaborazione e l’attuazione di
tutte le misure idonee a tutelare la salute e l’integrità fisica del lavoratore si
concretizza nella facoltà concessa alle rappresentanze di interloquire con la
controparte datoriale, con la precisa finalità di porre in essere le misure di
sicurezza programmate precedentemente, nella facoltà di proporre al datore di

disposizione della legge n. 300 una mera ripetizione qualificata della norma codicistica,
atteso il rapporto di strumentalità che si instaura (nell’art. 9) tra il potere promozionale
e l’effettiva attuazione delle misure di sicurezza: queste ultime, insomma, mentre
nell’art. 2087 costituiscono il contenuto di un vero e proprio diritto soggettivo perfetto
(a struttura collettiva), nella norma dello Statuto divengono oggetto di un potere di
natura strumentale e promozionale, secondo una linea di politica del diritto propensa a
proteggere gli interessi (…) mediante strumentazioni indirette e rafforzamento di
contropoteri, che non attraverso la mera – e talora illuministica – sussunzione in precise
posizioni di diritto soggettivo”.
174
GOLZIO, La prevenzione e la tutela della salute e sicurezza dei lavoratori nel
quadro del cambiamento della organizzazione aziendale, in TIRABOSCHI (a cura di),
Il Testo unico della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, Milano, 2008, 37.
175
La contrattazione collettiva potrà determinare le modalità ed i tempi di esercizio del
diritto di controllo, per contemperare gli interessi dei lavoratori con quelli aziendali,
con prevalenza dei primi in caso di conflitto. Per parte della dottrina l’art. 9 “stante
anche una scarsa iniziativa pubblica in sede di controllo, è servito a superare la
dimensione puramente individuale dell’applicazione delle misure di sicurezza e ha
rappresentato uno strumento di pressione nei confronti del datore di lavoro per
l’adozione concreta dei provvedimenti prevenzionistici necessari”. LAI, Flessibilità e
sicurezza del lavoro, Torino, 2006.
176
LAI, La sicurezza del lavoro tra legge e contrattazione collettiva, Torino, 2002, 62

60
lavoro le misure prevenzionistiche più idonee e nella facoltà di denunciare la
mancata adozione di specifici strumenti protettivi.
In altri termini, tale facoltà consiste nella ricerca, elaborazione e attuazione di
misure ulteriori rispetto a quelle previste dalla normativa prevenzionistica e
comprende attività di studio e di predisposizione dei dispositivi tecnici effettuate
anche con la consulenza di esperti.
Dinanzi a tali situazioni giuridiche soggettive attive, non può non sorgere sul
versante datoriale un obbligo a discutere ed ad esaminare, il quale nonostante
non possa essere identificato completamente con un obbligo a trattare, presenta
sicuramente notevoli somiglianze ed affinità con questo (177).
In relazione all’attuazione delle misure di sicurezza, parte della dottrina (178)
accoglie un’interpretazione riduttiva della norma in esame, negando
l’attribuzione alle rappresentanze dei lavoratori di un diritto soggettivo
all’applicazione delle stesse, azionabile anche in via giudiziaria.
Nonostante si tratti di profili già desumibili dall’art. 2087 c.c., l’art. 9 sancisce
espressamente, che la predisposizione di misure prevenzionistiche a carico del
datore di lavoro ex art. 2087 non è lasciata all’unilaterale decisione datoriale
( 179 ), ma comporta la partecipazione attiva dei creditori dell’obbligo di
sicurezza, ai quali viene in questo modo riconosciuta una potestas agendi (180).
In questo modo viene abbandonata dunque il profilo individuale della tutela
della salute e l’idea del datore di lavoro quale unico soggetto con poteri decisori
nella gestione della sicurezza, inserendo tra i protagonisti delle politiche
prevenzionistiche anche i lavoratori come “comunità di rischio”, attraverso le
loro rappresentanze (181).
Una seconda difficoltà è emersa intorno al concetto di “rappresentanze”
contenuta nell’art. 9. Nel corso degli anni, la giurisprudenza non si è
177
Cfr. BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro,
Napoli, 1980, 204
178
Cfr. BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro,
Napoli, 1980, 193.
179
Dal rapporto intercorrente tra l’art. 2087 c.c. e l’art. 9 Statuto si “esclude che il
contenuto dell’obbligo di sicurezza possa essere demandato alla determinazione
unilaterale del debitore di sicurezza”. Così MAZZOTTA, in Salute e Lavoro, in
BUSNELLI - BRECCIA (a cura di) Il diritto alla salute, Bologna, 1979, 51.
180
Cfr. EVANGELISTA, Procedimenti e mezzi di tutela della salute in azienda,
Milano, 1984, 70 ss.
181
NATULLO, La tutela dell’ambiente di lavoro, Torino, 1995, 81.

61
pronunciata in modo uniforme. Una parte (182) riteneva che le rappresentanze
per la tutela della salute dei lavoratori, potessero essere composte anche da
soggetti esterni all’azienda, avendo in tal modo, facoltà di accesso ai locali
aziendali per l’esercizio delle loro funzioni. Mentre un secondo filone
giurisprudenziale (183) riteneva che tale espressione potesse essere riferita solo
ad un organo rappresentativo interno, costituito da componenti interni alla
comunità di lavoro, anche tipologicamente variabile.
Secondo quest’ultimo orientamento giurisprudenziale, si potrebbe arrivare alla
conclusione che le “rappresentanze” ex art. 9 dello Statuto dei lavoratori,
dovendosi configurare quali commissioni tratte all’interno della comunità dei
lavoratori interessati, possano coincidere con le rappresentanze sindacali
aziendali di cui all’art. 19 della stessa legge. Mentre seguendo il primo
orientamento, parte della dottrina (184) ritiene “pacifico che, secondo l’art. 9, i
lavoratori possano costituire delle rappresentanze ad hoc, senza necessariamente
fare capo alla r.s.a. di cui all’art. 19. Tale acquisizione va peraltro coordinata
con l’istituzione della figura del rappresentante per la sicurezza, prevista ora
nell’ambito del d.lgs. n. 81 del 2008”.
La norma statutaria è riuscita dunque a subordinare l’organizzazione del lavoro
al diritto alla salute sviluppando, finalmente, quei valori espressi a chiare lettere
dall’art. 41, comma 2, della Costituzione (185) (186).

182
Pret. Milano, 6.5.1996, RCDL, 1996, 931.
183
Pret. Avellino, 10.2.1993, NGL, 1993, 61.
184
Come osserva MAZZOTTA, in Diritto del lavoro, Milano, 2016, 541.
185
Art. 41 Cost. “L’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in
contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla
dignità umana”. Cfr. BIANCHI D’ URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di
lavoro, Napoli, 1980, 33.
186
Tale inversione dei valori espressi nella carta costituzionale, viene affermata anche
nella giurisprudenza Cfr. Pret. Torino, 16.6.1973, in Quale giustizia, n. 21-22, 400, ove,
per la prima volta, si afferma che “nessuna influenza, sulla valutazione che in questo
caso l’organo giudicante è chiamato a fare a termini di legge, può essere attribuita a
preoccupazioni economiche attinenti ai costi produttivi o a necessità di bilancio:
considerazioni di questo genere non possono essere minimamente tenute presenti in
doverosa attuazione dei principi fondamentali del nostro ordinamento ogni qualvolta si
tratti di salvaguardare la salute fisica e la sicurezza dell’individuo”. Ed ancora, Pret.
Milano, 28.6.1973, in Quale giustizia, n. 21-22, 405, in cui si legge: “tra l’esigenza di
un ritmo elevato richiesto al fine di incrementare la produttività e quella di garantire
condizioni di lavoro tali da non compromettere la salute, intesa nel senso più ampio, dei
prestatori di lavoro, l’ordinamento è quest’ultima che privilegia”.

62
Da quanto osservato, è deducibile dunque, che tra l’art. 2087 c.c. e l’art. 9 dello
Statuto vi sia una stretta correlazione (187), una sorta di “cordone ombelicale”
( 188 ) attraverso il quale, reciprocamente, ogni norma trae vigore e
sostentamento dall’esistenza dell’altra. Come già detto, attraverso la
collocazione della tutela della salute nella dimensione collettiva, ottenuta
attraverso la norma statutaria, si è cercato di rivitalizzare la norma codicistica,
ponendo rimedio alla ineffettività che la caratterizzava e limitava fino ad allora,
dovuta in parte proprio alla sua collocazione nel solo ambito individuale.
Per questi motivi, all’art. 9 è stato riconosciuto un ruolo strumentale e
funzionale ad una protezione più efficace della salute dei lavoratori.
Una terza difficoltà è emersa circa il carattere precettivo o programmatico della
norma in esame. La Corte di Cassazione si è pronunciata in favore del primo
senso (189) sancendo che l’art. 9 dello Statuto riconosce un vero e proprio
diritto di pretendere la subordinazione del datore di lavoro al potere di controllo
delle rappresentanze dei lavoratori, limitato solamente dagli altri diritti
fondamentali protetti dalla carta costituzionale (190). In tal senso il datore di
lavoro ha dunque l’obbligo di acconsentire ai controlli richiesti dalle
rappresentanze e, secondo parte della dottrina, un suo rifiuto conferirebbe la
facoltà di ricorrere all’art. 28 dello Statuto dei lavoratori ( 191 ), poiché il

187
Per un’analisi della correlazione tra le due norme, ex multis, PERA, Commento sub
art. 9, in ASSANTI-PERA, Commento allo Statuto dei lavoratori, Padova, 1972;
AMBROSIO, Ambiente e sicurezza del lavoro, Milano, 1978; PERA, Lezioni di diritto
del lavoro, Roma, 1974; EVANGELISTA, Procedimenti e mezzi di tutela della salute
in azienda, Milano, 1984.
188
L’espressione è di NATULLO, in La tutela dell’ambiente di lavoro, Torino, 1995,
79.
189
Per una visione contrapposta v. Giugni, nota infra.
190
Cfr. Cass., 9.10.1997, n. 9808, in banca dati Juris Data.
191
Art. 28 l. n. 300/1970 Repressione della condotta sindacale
“Qualora il datore di lavoro ponga in essere comportamenti diretti ad impedire o
limitare l'esercizio della libertà e della attività sindacale nonché del diritto di sciopero,
su ricorso degli organismi locali delle associazioni sindacali nazionali che vi abbiano
interesse, il pretore del luogo ove è posto in essere il comportamento denunziato, nei
due giorni successivi, convocate le parti ed assunte sommarie informazioni, qualora
ritenga sussistente la violazione di cui al presente comma, ordina al datore di lavoro,
con decreto motivato ed immediatamente esecutivo, la cessazione del comportamento
illegittimo e la rimozione degli effetti.
L'efficacia esecutiva del decreto non può essere revocata fino alla scadenza con cui il
tribunale definisce il giudizio instaurato a norma del comma successivo.

63
controllo sulla sicurezza e sulla salubrità dell’ambiente di lavoro costituirebbe
un’attività sindacale intesa quale attività a tutela di interessi collettivi
(192)(193).
Seguendo l’ultima soluzione prospettata, il singolo lavoratore potrebbe ottenere,
attraverso l’azione delle rappresentanze ex art. 28 Stat. lav. una tutela “reale”
della salute e delle condizioni di lavoro, superando in tal modo la mera
dimensione risarcitoria.
Con questa nuova prospettiva, anche lo stesso art. 2087 c.c. potrebbe dispiegare
tutte le sue potenzialità, andando oltre l’aspetto individuale.
Se attraverso l’art. 2087 c.c., l’inadempimento del datore poteva configurarsi
come giusta causa per le dimissioni o come legittimo rifiuto dell’adempimento,
con l’art. 9 dello Statuto, la posizione del lavoratore si arricchisce di una
dimensione attiva e collettiva, potendo ottenere attraverso la previsione dell’art.
28, l’attuazione di tutte le misure necessarie alla tutela della salute nei luoghi di
lavoro.
Nonostante il riconoscimento di tale facoltà da parte della dottrina maggioritaria
e della giurisprudenza, quest’ultima strada non è mai stata perseguita con
coerenza dal sindacato (194).

Contro il decreto che decide sul ricorso è ammessa, entro 15 giorni dalla comunicazione
del decreto alle parti, opposizione davanti al tribunale che decide con sentenza
immediatamente esecutiva.
Il datore di lavoro che non ottempera al decreto, di cui al primo comma, o alla sentenza
pronunciata nel giudizio di opposizione è punito ai sensi dell'art. 650 del codice penale.
L'autorità giudiziaria ordina la pubblicazione della sentenza penale di condanna nei
modi stabiliti dall'art. 36 del codice penale”.
192
Cfr. BIANCHI D’ URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro,
Napoli, 1980, 259.
193
«Con la previsione del duplice diritto di controllo e promozione si rafforzano anche
le prospettive di “giustiziabilità” concreta del diritto ad un salubre ambiente di lavoro in
fabbrica» consolidando in questo senso più che l’idea di un rifiuto individuale del
lavoro in condizioni di insalubrità e non sicurezza, il ripudio collettivo dell’attività
lavorativa “quale conseguenza del dovere, giudizialmente esigibile nei confronti del
datore di lavoro, di dare concreta attuazione alle misure di sicurezza”. Così
MAZZOTTA, in Salute e Lavoro, in BUSNELLI - BRECCIA (a cura di) Il diritto alla
salute, Bologna, 1979, 54.
194
«La giurisprudenza formatasi intorno all’art. 9 dello statuto, infatti, fornisce un
quadro complessivo in cui la battaglia del movimento operaio per l’eliminazione della
nocività si frantuma in una serie di “scaramucce” e schermaglie “preliminari” rispetto
al perseguimento dell’obiettivo fondamentale. L’interesse del sindacato insomma si
focalizza sulla tutela in via giudiziaria di una serie di diritti “strumentali”
all’accertamento delle condizioni in cui viene prestata l’attività lavorativa e mai (o

64
Un’altra questione affrontata in dottrina (195) di non poco rilievo, riguarda la
possibilità o meno per il sindacato di costituirsi parte civile in caso di
procedimenti penali in danno di lavoratori a seguito di malattie professionali o
infortuni sul lavoro. La Corte di Cassazione ha ritenuto in passato inammissibile
tale possibilità, sostenendo che la violazione della normativa prevenzionistica
sia lesiva del diritto alla salute del singolo lavoratore e dunque solo quest’ultimo
è legittimato a pretendere il risarcimento del danno (196).
Nella prassi poi, le molteplici potenzialità contenute nella norma analizzata, non
sono state sfruttate completamente dal movimento sindacale, anche in ragione
della sopravvenuta crisi economica della metà degli anni settanta. Il sindacato ha
preferito sviluppare e perfezionare la tutela della salute e della sicurezza nei
luoghi di lavoro attraverso l’inserimento di strumenti conoscitivi utili per lo
svolgimento delle indagini affidate alle rappresentanze (quali varie tipologie di
registri e di libretti) nei contratti collettivi nei diversi livelli anziché utilizzare il
contenuto della norma statutaria.
In questo modo il movimento sindacale ha indirettamente appoggiato l’idea
“secondo cui tale norma - ritenuta di carattere eminentemente programmatico -
costituirebbe solo una porta aperta verso la contrattazione. In tal senso, da un
lato tali strumenti rientrano sicuramente nell’area del diritto di controllo ex art. 9
ma dall’altro lato denotano un generale riflusso dell’azione collettiva poiché tali
strumenti nella prassi contrattuale non entrano mai o quasi nella sfera di

quasi) sull’uso della via giudiziale a tutela dei diritti “primari” lesi. Nella maggior parte
dei casi infatti si ricorre al giudice per sentir riconoscere che anche l’attività delle
rappresentanze di cui all’art. 9 è suscettibile di essere lesa da comportamenti anti-
sindacali dal datore di lavoro, con il corollario della pretesa applicabilità dell’art. 28
dello statuto per reprimere gli ostacoli frapposti all’attività di tali rappresentanze;
oppure si chiede che il giudice dichiari che i lavoratori hanno diritto a farsi affiancare
nell’opera di controllo da tecnici “esterni” all’impresa; ovvero, infine, si chiede che al
datore di lavoro venga impedito di presenziare allo svolgimento delle “indagini”».
«L’esperienza dell’art. 9 dello Statuto conferma in sostanza il tradizionale
atteggiamento di sfiducia del sindacato nei confronti della via “giudiziale” e nel
contempo la piena affidabilità connessa con il ricorso allo strumento della
contrattazione collettiva. Con ciò dando in qualche modo credito all’autorevole
opinione, spesso criticata, ma dotata di un pizzico di chiaroveggenza, secondo cui tale
norma - ritenuta di carattere meramente programmatico - costituirebbe solo una porta
aperta verso la contrattazione (Giugni)». Così MAZZOTTA, Salute e Lavoro, in
BUSNELLI - BRECCIA (a cura di) Il diritto alla salute, Bologna, 1979, 54
195
LAI, Flessibilità e sicurezza del lavoro, Torino, 2006, 36.
196
Cfr. Cass. pen., 27.06.1979, in Riv. Giur. Lav. Prev. Soc., 1980, IV.

65
disponibilità del creditore di sicurezza (…) segnando così un arretramento
rispetto alla linea avanzata dall’art. 9 e relegando i registri e i libretti a svolgere
un ruolo negativo e passivo di inutile e, a volte, sommaria documentazione
rituale” (197) (198).

6. La legislazione di derivazione comunitaria. Dalla direttiva 89/391/CEE al


d.lgs. n. 626/1994.

Nell’evoluzione del quadro normativo non può mancare l’analisi della vasta e
articolata disciplina di provenienza internazionale e comunitaria, la quale può
essere considerata sicuramente, “una fonte di importanza strategica per
l’individuazione dei contenuti dell’obbligo di sicurezza” (199). La normativa
comunitaria ha rappresentato sicuramente una svolta fondamentale per l’ambito
prevenzionistico (200).
Nonostante l’originario scopo della Comunità europea fosse quello di
promuovere un mercato unico fondato sulla concorrenza, essa ha manifestato,
fin dalle sue origini, una particolare attenzione alla materia della sicurezza sul
lavoro, sviluppando progressivamente numerose normative (201).

197
Così MAZZOTTA, Salute e Lavoro, in BUSNELLI - BRECCIA (a cura di) Il diritto
alla salute, Bologna, 1979, 55 ss.
198
“Inutile nasconderlo: è questa, una grossa sconfitta per il movimento operaio: il
compromesso si traduce, infatti, nella dismissione di una rilevante porzione di potere
che rientra a pieno titolo nella sfera del diritto di controllo, cioè nell’ambito delle
facoltà che spettano al creditore di sicurezza ex artt. 2087 c.c. e 9 dello statuto” Così
MONTUSCHI, Diritto alla salute e organizzazione del lavoro, Milano, 1986,183 ss.
199
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 91.
200
ANGELINI, La sicurezza del lavoro nell’ordinamento europeo, in NATULLO (a
cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 43 ss.; SALERNO, Diritto
comunitario della sicurezza del lavoro, Padova, 1990; CARUSO, L’Europa, il diritto
alla salute e l’ambiente di lavoro, in MONTUSCHI (a cura di), Ambiente, salute e
sicurezza, Per una gestione integrata dei rischi da lavoro, Torino, 1997, 1 ss.;
ARRIGO, La tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori nell’ordinamento
comunitario, in CARINCI (diretto da), Diritto del lavoro. Commentario, VIII, Ambiente
e sicurezza del lavoro (a cura di RUSCIANO e NATULLO), Torino, 2007, 5 ss.
201
Cfr. ROCCELLA, TREU, Diritto del lavoro della Comunità europea, Padova,
2002; LAI, Diritto della salute e della sicurezza sul lavoro, Torino, 2010, 157.

66
La prima iniziativa comunitaria nella suddetta materia risale al 1957 con
l’istituzione dell’Organo permanente per la sicurezza delle miniere di carbone,
con il compito di formulare proposte per migliorare le condizioni di sicurezza
nei menzionati ambienti di lavoro ed assistere la Commissione nel processo di
elaborazione delle misure da adottare, in risposta alla catastrofe di Marcinelle
(Belgio 1956). In realtà, la tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori era
già presente nel Trattato Ceca (1950) nel quale fu sancito l’obiettivo di
“promuovere il miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro della
manodopera” (art. 3, lett. e) e nel Trattato Euratom (1957) nel quale furono
attribuiti importanti poteri in materia di sicurezza alle istituzioni.
Gli artt. 117 e 118 ( 202 ) del Trattato istitutivo della comunità economica
europea del 1957, confermarono l’assenza pressoché assoluta di competenze
sociali per la Comunità, nelle quali rientra anche il tema della salute e della
sicurezza nei luoghi di lavoro.
Una fondamentale svolta nell’intervento comunitario in materia di sicurezza è
rappresentata dall’adozione del primo programma di azione sociale da parte del
Consiglio europeo, il quale trovò attuazione nel periodo 1978-1982, in virtù
della sempre più diffusa convinzione che, anche in materie sociali, potesse
essere emanata una legislazione vincolante per gli Stati membri, dando la
possibilità dunque, di intervenire in materia anche con direttive e regolamenti, e
non solo con raccomandazioni.
Gli organi comunitari fissarono dunque, quale obiettivo principale della propria
azione, la diffusione della prevenzione, la garanzia di un livello considerevole di
tutela dei lavoratori e il miglioramento delle condizioni di lavoro, favorendo la
produttività e l'occupazione.

202
L’art. 118 attribuiva alla Commissione soltanto compiti di promozione della
collaborazione tra gli Stati membri in materie inerenti la protezione contro infortuni e le
malattie professionali, mentre l’art. 117 promuoveva il miglioramento delle condizioni
di lavoro della manodopera, correlando il raggiungimento di tale obiettivo alla
realizzazione del mercato comune. Considerando queste deboli basi giuridiche, la
Commissione europea per molti anni a seguire, potrà predisporre solamente
raccomandazioni in materia. Questi primi provvedimenti tendono dunque
all’abbattimento delle barriere, garantendo la libertà di circolazione dei lavoratori, la
quale “prevale” anche sugli obblighi di sicurezza e sulla tutela della salute dei
lavoratori.

67
A seguito del primo programma, furono emanate alcune direttive. Tra i
provvedimenti sicuramente più importanti, vi è da annoverare la direttiva quadro
80/1107/CEE (203)(204), relativa alla protezione dei lavoratori contro i rischi
derivanti dall’esposizione ad agenti chimici, fisici e biologici, la quale venne
successivamente recepita dall'ordinamento italiano con il d.lgs. n. 277/1991.
Attraverso l’approvazione del secondo programma di azione comunitaria in
materia di salute e di sicurezza sul lavoro (1984) si avviò un importante fase che
culminerà con le modificazione apportate dall’Atto unico europeo del 1987
all’originario Trattato istitutivo.
Con tale normativa venne attribuita al Consiglio (in cooperazione con il
Parlamento europeo, previa consultazione del Comitato economico e sociale) la
facoltà di approvare direttive a maggioranza qualificata (non più solamente
all’unanimità) contenenti prescrizioni minime applicabili progressivamente, per
il “miglioramento dell’ambiente di lavoro” (art. 118 A TCE), dunque senza
l’onere di dover dimostrare una loro diretta connessione con il funzionamento e
con l’instaurazione del mercato interno ( 205 ). Sarà grazie all’approvazione
dell’Atto Unico europeo che verrà emanata la direttiva quadro n. 89/391/CEE, la
cui entrata in vigore rappresenta il vero punto di svolta delle politiche di tutela
della salute e sicurezza dei lavoratori in tutti i paesi europei. Prima
dell’emanazione della direttiva menzionata, il Consiglio europeo avviò nel 1987

203
La menzionata direttiva ha introdotto anche il principio della “massima sicurezza
tecnologicamente fattibile”, dal quale è deducibile l’impossibilità di assoggettare la
sicurezza dei lavoratori a ragioni di carattere economico. In virtù di quanto detto, il
datore di lavoro dovrà adottare tutte le misure e tutti gli strumenti idonei per la tutela
della salute e e per la sicurezza nei luoghi di lavoro, anche se onerosi. Cfr. Cass Pen.,
sez. IV, n. 6750, 17.06.1991, in Dir. Prat. Lav., 1991, 34, 2181.
204
In tale direttiva è rinvenibile il primo riferimento dell’ordinamento europeo
all’estensione dell’obbligo di sicurezza dei datori di lavoro anche ai rischi c.d. psico-
sociali. Cfr. NUNIN, La prevenzione dello stress lavoro-correlato. Profili normativi e
responsabilità del datore di lavoro, Trieste, 2012, 25.
205
Appare evidente come la tematica del “miglioramento dell’ambiente di lavoro”
abbia costituito una sorta di grimaldello capace di scardinare i vincoli derivanti dalle
limitate competenze istituzionali della Comunità europea in materia di interessi e diritti
dei lavoratori, rendendo autonoma la tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di
lavoro, senza dover preliminarmente dimostrare l’incidenza dei provvedimenti da
adottare sul funzionamento del mercato comune, emancipando la dimensione sociale da
quella economica. Cfr. CARUSO, L’Europa, il diritto alla salute e l’ambiente di
lavoro, in MONTUSCHI (a cura di), Ambiente, salute e sicurezza, Per una gestione
integrata dei rischi da lavoro, Torino, 1997, 6. Cfr. NATULLO, La nuova normativa
sull’ambiente di lavoro, in Giornale dir. lav. rel. ind.,1996, 667.

68
il terzo programma d’azione in materia di sicurezza, igiene e salute nei luoghi di
lavoro. Tale programma impegnava la Comunità ad intervenire non più soltanto
su un piano oggettivo di tutela, ma anche soggettivo, coinvolgendo
maggiormente i soggetti destinatari delle norme di sicurezza ed esaltando
dunque la dimensione soggettiva della tutela rispetto a quella oggettiva. Questi
principi verranno attuati pienamente dalla direttiva quadro n. 89/391/CEE.
Successivamente, l’art. 152 del Trattato istitutivo della Comunità europea
stabilendo che “nella definizione e nell’attuazione di tutte le politiche ed attività
della Comunità è garantito un livello elevato di protezione della salute umana”
proietta e garantisce sicuramente la suddetta tutela anche nei luoghi di lavoro
(206).
Peculiare attenzione per l’importante ruolo svolto in tema di sicurezza sul
lavoro, deve essere conferita anche agli artt. 136 (207) e 137(208) del Trattato
istitutivo della Comunità europea.

206
Cfr. MAGNO, La tutela del lavoro nel diritto comunitario, Padova, 2000, 197 ss.;
Cfr.ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 91.
207
Articolo 136
“La Comunità e gli Stati membri, tenuti presenti i diritti sociali fondamentali, quali quelli
definiti nella Carta sociale europea firmata a Torino il 18 ottobre 1961 e nella Carta comunitaria
dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori del 1989, hanno come obiettivi la promozione
dell'occupazione, il miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro, che consenta la loro
parificazione nel progresso, una protezione sociale adeguata, il dialogo sociale, lo sviluppo delle
risorse umane atto a consentire un livello occupazionale elevato e duraturo e la lotta contro
l'emarginazione.
A tal fine, la Comunità e gli Stati membri mettono in atto misure che tengono conto della
diversità delle prassi nazionali, in particolare nelle relazioni contrattuali, e della necessità di
mantenere la competitività dell'economia della Comunità.
Essi ritengono che una tale evoluzione risulterà sia dal funzionamento del mercato comune, che
favorirà l'armonizzarsi dei sistemi sociali, sia dalle procedure previste dal presente trattato e dal
ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative.”
208
Articolo 137
“1. Per conseguire gli obiettivi previsti all'articolo 136, la Comunità sostiene e completa l'azione
degli Stati membri nei seguenti settori:
- miglioramento, in particolare, dell'ambiente di lavoro, per proteggere la sicurezza e la salute
dei lavoratori,
- condizioni di lavoro,
- informazione e consultazione dei lavoratori,
- integrazione delle persone escluse dal mercato del lavoro, fatto salvo l'articolo 150,
- parità tra uomini e donne per quanto riguarda le opportunità sul mercato del lavoro ed il
trattamento sul lavoro.
2. A tal fine il Consiglio può adottare mediante direttive le prescrizioni minime applicabili
progressivamente, tenendo conto delle condizioni e delle normative tecniche esistenti in
ciascuno Stato membro. Tali direttive evitano di imporre vincoli amministrativi, finanziari e
giuridici di natura tale da ostacolare la creazione e lo sviluppo di piccole e medie imprese.

69
Venne predisposta inoltre, nel 1989, la Carta comunitaria dei diritti sociali
fondamentali dei lavoratori, tra i quali si annovera il diritto alla sicurezza nei
luoghi di lavoro (209).
Un fondamentale rilievo, come anticipato, è da attribuire alla direttiva quadro
89/391/CEE (210) del Consiglio del 12 giugno 1989 (recepita nell’ordinamento

Il Consiglio delibera secondo la procedura di cui all'articolo 251 e previa consultazione del
Comitato economico e sociale e del Comitato delle Regioni.
Il Consiglio, deliberando secondo la stessa procedura, può adottare misure destinate a
incoraggiare la cooperazione tra Stati membri attraverso iniziative volte a migliorare la
conoscenza, a sviluppare gli scambi di informazioni e le migliori prassi, a promuovere approcci
innovativi e a valutare le esperienze fatte, al fine di combattere l'emarginazione sociale.
3. Tuttavia, il Consiglio delibera all'unanimità, su proposta della Commissione e previa
consultazione del Parlamento europeo, del Comitato economico e sociale e del Comitato delle
Regioni, nei seguenti settori:
- sicurezza sociale e protezione sociale dei lavoratori,
- protezione dei lavoratori in caso di risoluzione del contratto di lavoro,
- rappresentanza e difesa collettiva degli interessi dei lavoratori e dei datori di lavoro, compresa
la cogestione, fatto salvo il paragrafo 6,
- condizioni di impiego dei cittadini dei paesi terzi che soggiornano legalmente nel territorio
della Comunità,
- contributi finanziari volti alla promozione dell'occupazione e alla creazione di posti di lavoro,
fatte salve le disposizioni relative al Fondo sociale europeo.
[…]
5. Le disposizioni adottate a norma del presente articolo non ostano a che uno Stato membro
mantenga e stabilisca misure, compatibili con il presente trattato, che prevedano una maggiore
protezione.
6. Le disposizioni del presente articolo non si applicano alle retribuzioni, al diritto di
associazione, al diritto di sciopero né al diritto di serrata.”
Da precisare che «la giurisprudenza comunitaria ha avuto occasione di chiarire che il concetto
di “prescrizioni minime” espresso dall’art. 137 TCE non può in alcun modo essere utilizzato per
affievolire l'intensità dell'azione promossa dalla direttiva ed implica soltanto il riconoscimento
per i paesi membri della possibilità di adottare norme più rigorose di quelle che sono oggetto
della disciplina comunitaria». Così ALBI, in Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela
della persona, art. 2087, in Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e
BUSNELLI (diretto da), Milano, 2008, 94. Con tale espressione dunque si intendono delle
prescrizioni minime obbligatorie che potranno poi solo essere migliorate e sviluppate nei vari
Stati membri e non da intendere quali misure di basso livello.
209
Si annovera dunque l’adozione da parte di undici Paesi membri della Carta
comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori, nella quale vengono
sviluppati i principi già sanciti nella Carta sociale europea del Consiglio d’Europa e
nelle Convenzioni OIL ed è composta da un preambolo formato da sedici considerando,
dalla prima parte dedicata ai diritti sociali fondamentali e dalla seconda relativa alle
misure di attuazione. La menzionata Carta non è però dotata di efficacia vincolante nei
confronti degli Stati membri ma nonostante il valore meramente programmatico, risulta
di grande valore il riconoscimento del diritto alla salute e alla sicurezza negli ambienti
di lavoro. Amplius LA MACCHIA, La carta comunitaria dei diritti sociali
fondamentali, in Giornale dir. lav. rel. ind., 1990. 780 ss.; Cfr. PADULA, Tutela civile
e penale della sicurezza, Padova, 2003, 40.
210
Nel preambolo della direttiva quadro menzionata sono rinvenibili alcune prese di
coscienza relative alla situazione europea inerente la sicurezza dei lavoratori, le quali
hanno spinto all’adozione della menzionata direttiva e alcune linee portanti di essa. In
attuazione dell’art. 118A del Trattato che istituisce la Comunità Economica europea, il

70
interno dal d.lgs. 19 settembre 1994 n. 626) inerente l’attuazione di misure volte
a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori
durante il lavoro e alle altre direttive particolari (211 ), le quali riguardano
specifici settori (212).

quale attribuisce al Consiglio la facoltà di adottare, mediante direttiva, le prescrizioni


minime per promuovere la sicurezza e salute dei lavoratori nei luoghi di lavoro (primo
considerando) non potendo, la direttiva in questione, ridurre un eventuale livello di
protezione superiore raggiunto nei singoli Stati membri (secondo considerando), si
predispone una direttiva “volta a garantire la sicurezza e la salute dei lavoratori e […]
concernente l’organizzazione” di questa e “che dovrebbe fungere da base per direttive
specifiche relative a tutti i rischi riguardanti il settore della sicurezza e della salute sul
luogo di lavoro” (rispettivamente quinto, sesto e settimo considerando).
Dunque venne adottata tale direttiva quadro prendendo atto “che l’adozione di misure
riguardanti la sicurezza e la salute dei lavoratori durante il lavoro contribuisce in taluni
casi a preservare la salute e, eventualmente, la sicurezza delle persone conviventi nel
loro nucleo familiare” (ottavo considerando) e “che negli Stati membri i sistemi
legislativi in materia di sicurezza e di salute sul luogo di lavoro sono molto differenti e
meritano di essere migliorati” e “che simili disposizioni nazionali in materia, spesso
integrate da disposizioni tecniche e/o da norme volontarie, possono consentire vari
livelli di protezione della sicurezza e della salute e dar luogo ad una concorrenza a
scapito della sicurezza e della salute” (nono considerando). Preso atto “che vi sono
ancora troppi infortuni sul lavoro e malattie professionali da deplorare” (decimo
considerando) e “che per garantire un miglior livello di protezione, è necessario che i
lavoratori e/o i loro rappresentati siano informati circa i rischi per la sicurezza e la
salute (…) siano in grado di contribuire, con una partecipazione equilibrata”
(undicesimo considerando) la finalità del “miglioramento della sicurezza, dell’igiene e
della salute dei lavoratori durante il lavoro rappresenta un obiettivo che non può
dipendere da considerazioni di carattere puramente economico (tredicesimo
considerando)”. ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona,
art. 2087, in Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e
BUSNELLI (diretto da), Milano, 2008. Per la lettura completa della direttiva quadro v.
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=celex:31989L0391
211
L’adozione di direttive particolare fu prevista dall’art. 16 della direttiva 89/391CEE
212
I principi generali predisposti dalla direttiva quadro sono stati attuati nelle seguenti
direttive particolari:
- dir. 89/654/CEE “prescrizioni minime di sicurezza e di salute per i luoghi di lavoro
(prima direttiva particolare)” ;
- dir. 89/655/CEE “requisiti minimi di sicurezza e salute per l’uso delle attrezzature di
lavoro da parte dei lavoratori durante il lavoro (seconda direttiva particolare)”;
- dir. 89/656/CEE “prescrizioni minime in materia di sicurezza e salute per l’uso da
parte dei lavoratori di attrezzature di protezione individuale durante il lavoro (terza
direttiva particolare)”;
- dir. 90/269/CEE “prescrizioni minime in materia di sicurezza e salute concernente la
movimentazione manuale di carichi che comporta tra l’altro rischi dorso-lombari per
i lavoratori (quarta direttiva particolare)”;
- dir. 90/270/CEE “prescrizioni minime in materia di sicurezza e salute per le attività
lavorative svolte su attrezzature munite di videoterminali (quinta direttiva
particolare)”;
- dir. 90/394/CEE “protezione dei lavoratori contro i rischi derivanti da un’esposizione
ad agenti cancerogeni durante il lavoro (sesta direttiva particolare)”;

71
L’art. 1 (213) espone l’oggetto della direttiva, mentre l’art. 2 individua il campo
di applicazione in “tutti i settori d’attività privati o pubblici (attività industriali,

- dir. 90/679/CEE “protezione dei lavoratori contro i rischi derivanti da un’esposizione


ad agenti biologici durante il lavoro (settima direttiva particolare)”;
- 92/57/CEE “prescrizioni minime di sicurezza e salute da attuare nei cantieri
temporanei o mobili” (ottava direttiva particolare);
- 92/58/CEE “prescrizioni minime per la segnaletica di sicurezza e/o salute sul luogo
di lavoro” (nona direttiva particolare);
- 92/85/CEE “misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della
salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento”
(decima direttiva particolare);
- 92/91/CEE “prescrizioni minime intese al miglioramento della tutela del sicurezza e
della salute dei lavoratori delle industrie estrattive per trivellazione” (undicesima
direttiva particolare);
- 92/104/CEE “prescrizioni minime intese al miglioramento della tutela della sicurezza
e della salute dei lavoratori delle industrie estrattive a cielo aperto e sotterranee”
(dodicesima direttiva particolare);
- 93/103/CEE “prescrizioni minime di sicurezza e salute per il lavoro a bordo delle
navi da pesca” (tredicesima direttiva particolare);
- 98/24/CEE “protezione della salute e della sicurezza dei lavoratori contro i rischi
derivanti da agenti chimici durante il lavoro” (quattordicesima direttiva particolare);
- 99/92/CE “prescrizioni minime per il miglioramento della tutela della sicurezza e
della salute lavoratori esposti al rischio di atmosfere esplosive” (quindicesima
direttiva particolare);
- 2002/44/CE “prescrizioni minime di sicurezza e di salute relative alle esposizione dei
lavoratori ai rischi derivanti da vibrazioni meccaniche” (sedicesima direttiva
particolare);
- 2003/10/CE “prescrizioni minime di sicurezza e di salute relative all'esposizione dei
lavoratori ai rischi derivanti dagli agenti fisici (rumore)” (diciassettesima direttiva
particolare);
- 2004/40/CE “prescrizioni minime di sicurezza e di salute relative all’esposizione dei
lavoratori ai rischi derivanti dagli agenti fisici (campi elettromagnetici)” (
diciottesima direttiva particolare);
- direttiva 2006/25/CE “prescrizioni minime di sicurezza e di salute relative
all’esposizione dei lavoratori ai rischi derivanti dagli agenti fisici (radiazioni ottiche
artificiali)” (diciannovesima direttiva particolare).
213
Articolo 1 “Oggetto”.
“1. La presente direttiva ha lo scopo di attuare misure volte a promuovere il
miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori durante il lavoro.
2. A tal fine, essa comprende principi generali relativi alla prevenzione dei rischi
professionali e alla protezione della sicurezza e della salute, all'eliminazione dei fattori
di rischio e di incidente, all'informazione, alla consultazione, alla partecipazione
equilibrata conformemente alle legislazioni e/o prassi nazionali, alla formazione dei
lavoratori e dei loro rappresentanti, nonché direttive generali per l'attuazione dei
principi generali precitati.
3. La presente direttiva non pregiudica le disposizioni nazionali e comunitarie, vigenti o
future, che sono più favorevoli alla protezione della sicurezza e della salute dei
lavoratori durante il lavoro”.

72
agricole, commerciali, amministrative, di servizi, educative, culturali, ricreative,
ecc.)” solo con limitate esclusioni riguardanti comparti specifici del pubblico
impiego.
Le innovazioni introdotte possono così brevemente elencarsi, senza pretesa di
completezza: a) perfezionamento delle definizioni dei principali soggetti
coinvolti nella gestione della sicurezza; b) prevenzione dei rischi alla fonte,
infatti disponevano l’obbligo per il datore di lavoro, di predisporre una
valutazione preventiva dei rischi per la salute e la sicurezza dei lavoratori e un
programma di attuazione delle misure preventive, da effettuare con la
collaborazione di un numero di soggetti più ampio di quello previsto
tradizionalmente dalle leggi in vigore nell’ordinamento nazionale (come il
medico competente e il rappresentante per la sicurezza); c)
procedimentalizzazione dell’obbligo di prevenzione dei rischi, le precedenti
operazioni di valutazione dei rischi (214) e di predisposizione del programma
delle misure preventive dovevano essere specificate in un apposito documento
custodito presso l’azienda ed esaminato almeno una volta all’anno in una
riunione a cui partecipavano tutti i soggetti coinvolti; d) garanzia della massima
sicurezza tecnologicamente possibile: le misure di prevenzione adottate dal
datore di lavoro dovevano essere continuamente aggiornate, tenendo conto del
grado di evoluzione della tecnica e della natura dell’attività dell’impresa; e)
predisposizione delle misure di prevenzione tenendo in considerazione non solo
le caratteristiche oggettive dell’organizzazione del lavoro, ma anche alle
condizioni soggettive di salute di ciascun lavoratore; f) obbligo per il datore di
lavoro di informare i lavoratori in materia di sicurezza e sui rischi cui erano
esposti e obbligo di formare gli stessi in caso di cambiamenti di mansioni o di
introduzione di nuove tecnologie e inclusione degli stessi nella prevenzione; g)
tra gli obblighi del datore di lavoro si annoverava il dovere di adeguare il lavoro
all’uomo, in particolare per quanto riguarda la concezione dei posti di lavoro e

214
La valutazione dei rischi non rientra tra le misure di tutela, ma si connota come
presupposto del sistema di prevenzione. Risulta dunque essere un procedimento
attraverso il quale il datore di lavoro individua i rischi specifici e le misure peculiari di
prevenzione del singolo ambiente di lavoro, programma gli strumenti per migliorare la
sicurezza e ne pianifica l’attuazione ed il controllo. Queste relazioni vengono poi
redatte in un documento. Tale principio è stato recepito dall’art. 3 del d.lgs. n 626/1994.
Cfr. LAI, Flessibilità e sicurezza del lavoro, Torino, 2006, 47.

73
la scelta degli strumenti di lavoro e dei metodi di lavoro e di produzione, al fine
di attenuare il lavoro monotono e il lavoro ripetitivo, riducendo gli effetti
negativi sulla salute (215).
Il legislatore comunitario, con la direttiva quadro 89/391/CEE ha dunque
disciplinato, come già accennato, l’obbligo della sicurezza nei luoghi di lavoro
basandosi sul modello improntato alla partecipazione. Come già detto, nel
preambolo della direttiva analizzata, si afferma espressamente che per garantire
un miglior livello di protezione, è necessario che i lavoratori e/o i loro
rappresentanti siano informati circa i rischi per la sicurezza e per la salute e circa
le misure occorrenti per ridurre o sopprimere questi rischi ed è, inoltre,
indispensabile che essi siano in grado di contribuire, con una partecipazione
equilibrata, conformemente alle legislazioni e/o prassi nazionali, all’adozione
delle necessarie misure di protezione. E’ necessario dunque sviluppare
l’informazione, il dialogo e la partecipazione equilibrata in materia di sicurezza
e di salute sul luogo di lavoro tra i datori di lavoro e i lavoratori e/o loro
rappresentanti grazie a procedure e strumenti adeguati (216).
Come è facilmente deducibile, venne in questo modo, introdotto un modello di
sicurezza definito di “partecipazione equilibrata”, il quale oltrepassava la mera
informazione e consultazione, individuando nei lavoratori e nei loro
rappresentanti, i destinatari dei diritti di informazione e consultazione,

215
«L’affermazione secondo cui deve mettersi in atto l'adeguamento del lavoro
all’uomo (art. 6, lett. d) esprime l'avvento di una concezione della sicurezza del lavoro
che penetra nel cuore dell'organizzazione del lavoro e delle modalità di svolgimento
della prestazione lavorativa imponendo un complessivo ripensamento di tutte le attività
produttive alla luce della salute e della sicurezza dei lavoratori: questa importante
affermazione ha il proprio epicentro nella valutazione di rischi, che non ha solo lo
scopo di garantire un generico miglioramento dei livelli di sicurezza ma quello di far si
che “le attività di prevenzione, i metodi di lavoro e di produzione adottati dal datore di
lavoro” siano integrati “nel complesso delle attività dell'impresa e/o dello stabilimento
e a tutti i livelli gerarchici”». L’espressione appartiene ad ALBI, in Adempimento
dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in Commentario al Codice
Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto da), Milano, 2008, 93 ss.
Cfr. APARICIO TOVAR, Sicurezza sul lavoro, in BAYLOS GRAU, CARUSO,
D’ANTONA, SCIARRA, Dizionario di diritto del lavoro comunitario, Bologna, 1996,
571; NEGRI, Evoluzione normativa in tema di sicurezza nei luoghi di lavoro dai
principi costituzionali al d.lgs. 81/2008 e successive modifiche, in BELLOCCHI (A
cura di), La sicurezza nei luoghi di lavoro e jobs act, Santarcangelo di Romagna, 2015,
210 ss.
216
V. Considerando undicesimo e dodicesimo nel preambolo della direttiva
89/391/CEE.

74
garantendo con la loro partecipazione, un miglior livello di protezione della
sicurezza e della salute dei lavoratori.
Però, come sostiene la dottrina, la grande innovazione introdotta dalla direttiva
de quo, è rinvenibile nel principio generale della programmazione della
prevenzione ex art. 6 lett. g (“programmare la prevenzione, mirando ad un
complesso coerente che integri nella medesima la tecnica, l'organizzazione del
lavoro, le condizioni di lavoro, le relazioni sociali e l'influenza dei fattori
dell'ambiente di lavoro”) la quale da un lato, rappresenta l’abbandono della
logica degli interventi di natura indennitaria e dall’altro, esalta la prevenzione e
l’eliminazione dei rischi alla fonte (217).
Il processo di adeguamento dell’ordinamento italiano alle direttive comunitarie
in tema di sicurezza e salute sul lavoro, non è stato semplice. Numerose sono
state, infatti, le condanne da parte della Corte di Giustizia al nostro Paese per il
mancato o difettoso recepimento delle menzionate direttive. Questa fase
complessa di recepimento si è conclusa con il d.lgs. 626/1994 (218), il quale,
recependo la direttiva in esame e le altre succitate, ha introdotto, in materia di
sicurezza nei luoghi di lavoro, aspetti specifici e profili innovativi in tema di
prevenzione e protezione dei lavoratori, attuando finalmente i principi e i valori
costituzionali degli artt. 32 e 41 Cost.
Le linee portanti del decreto menzionato possono così brevemente enumerarsi:
a) la programmazione e la procedimentalizzazione dell’obbligo di sicurezza; b)
la formazione, l’informazione, la consultazione e la partecipazione dei lavoratori
e dei loro rappresentanti; c) l’aumento dei soggetti debitori della sicurezza (quali
datore di lavoro, dirigenti, preposti, costruttori, installatori, venditori); d)
l’introduzione di nuove norme concernenti la movimentazione manuale dei
carichi e la protezione da agenti cancerogeni e da agenti biologici; e)
l’individuazione di nuove figure, aventi compiti e ruoli specifici, quali il medico

217
Cfr. BERTOCCO, La sicurezza del lavoratore nelle fonti internazionali del lavoro.
Il recepimento della direttiva CEE 89/391 nell’ordinamento nazionale, Padova, 1995.
218
Attraverso il suddetto decreto vengono recepite e sistemate in maniera organica le
indicazioni di fondo della normativa preesistente, cioè da un lato la funzione preventiva
ricavabile dalla disciplina ex art. 2087 c.c. e dall’altra, la dimensione collettiva della
tutela come previsto dall’art. 9 dello Statuto dei lavoratori. In tal modo si sostituisce la
logica del risarcimento del danno con la logica della prevenzione creando un modello di
relazioni aziendali di tipo partecipativo in materia di salute e sicurezza sul lavoro. Cfr.
LAI, Flessibilità e sicurezza del lavoro, Torino, 2006, 36.

75
competente, il responsabile del servizio di prevenzione e protezione (RSPP), il
rappresentante dei lavoratori per la sicurezza (RLS) e il rappresentane dei
lavoratori per la sicurezza a livello territoriale (RLST).
Con tale recepimento dunque è stata posta in essere una sistemazione delle
normative preesistenti, ricorrendo ad nuovo modello prevenzionistico che fosse
anche in grado di superare l’obsolescenza delle tecniche di tutela sperimentate
fino a quel momento.
“Effettività e consenso sono le linee-guida alle quali s’ispirano le norme che
compongono il sistema: sono i mezzi e gli strumenti-chiave usati per perseguire
il fine ultimo, la prevenzione” ed “affinché la sostanza prevalga sulla forma”
(219), nel d.lgs. 626/1994, viene abbandonata la logica del datore di lavoro
quale unico soggetto titolare di obblighi e di doveri, adottando quella incentrata
sulla effettiva titolarità del rapporto di lavoro.
In altri termini, accogliendo il principio di effettività, si ottiene una “diffusione
del debito di sicurezza” (220), il quale non ricade esclusivamente sul datore di
lavoro, ma viene potenzialmente suddiviso tra più soggetti, ove ad ognuno dei
quali, spetta la qualifica “sostanziale” di datore di lavoro, i relativi obblighi e
doveri e le relative responsabilità, anche penali (221).
La diffusione del debito di sicurezza ha coinvolto anche gli stessi lavoratori
(222). Come anticipato, la normativa comunitaria aveva introdotto il cd. diritto
alla “partecipazione equilibrata” nella gestione della sicurezza, poi recepito dal

219
MONTUSCHI, I principi generali del d.lgs. n. 626 del 1994 (e le successive
modifiche), in MONTUSCHI (a cura di), Ambiente, salute e sicurezza. Per una gestione
integrata dei rischi da lavoro. Torino, 1997, 45.
220
MONTUSCHI, I principi generali del d.lgs. n. 626 del 1994 (e le successive
modifiche), in MONTUSCHI (a cura di), Ambiente, salute e sicurezza. Per una gestione
integrata dei rischi da lavoro. Torino, 1997, 45.
221 In questo modo il debitore dell’obbligo di sicurezza non era più esclusivamente il
datore di lavoro, ma anche, nell’ambito delle rispettive attribuzioni e competenze, i
dirigenti e i preposti che, come “datori” sostanziali, dirigevano e sovrintendevano le
stesse attività, i quali potevano essere presenti anche in un numero considerevole, se
l’impresa aveva un’organizzazione articolata su più sedi decentrate, ognuna delle quali
provvista di una propria autonomia finanziaria e tecnico-funzionale.
222
BASENGHI, La ripartizione intersoggettiva degli obblighi prevenzionistici nel
nuovo quadro legale, in GALANTINO (a cura di), La sicurezza del lavoro. Commento
ai decreti legislativi 19 settembre 1994, n. 626 e 19 marzo 1996, n. 242, Milano, 1995,
59.

76
d.lgs. 626/1994 nella previsione dell’art. 3 lett. s (223). Attraverso la lettura
combinata di tale articolo con l’art. 5 (224), furono attribuiti ai lavoratori, in
tema di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro, sia diritti che obblighi
(225).
Dalle menzionate disposizioni si deduce dunque, che una porzione del “debito di
sicurezza” veniva attribuita agli stessi lavoratori, i quali, non sono più da
considerarsi esclusivamente destinatari passivi di precetti ma divengono soggetti
attivi e responsabili, creditori e al tempo stesso debitori dell’obbligo de quo
(226).
Dunque una delle novità principali nella gestione della tutela della sicurezza e
della salute dei lavoratori presente nel decreto in questione, non risiedeva tanto
nella previsione di singoli obblighi prevenzionistici a carico dei singoli
lavoratori (peraltro già presenti nella legislazione speciali degli anni cinquanta),
quanto nell’assegnazione ad essi di un ruolo attivo nella sicurezza e nel
mantenimento degli standard di massima sicurezza tecnologicamente possibili
previsti dalla normativa (227).

223
L’art. 3 lett. s del d.lgs. 626/1994 prevedeva tra le misure generali di tutela
“l’informazione, formazione, consultazione e partecipazione dei lavoratori ovvero dei
loro rappresentanti, sulle questioni riguardanti la sicurezza e la salute sul luogo di
lavoro”
224
L’art. 5, comma 1, prevedeva l’obbligo per ogni lavoratore di “prendersi cura della
propria sicurezza e della propria salute e di quella delle altre persone presenti sul luogo
di lavoro su cui possano ricadere gli effetti delle sue azioni od omissioni,
conformemente alla sua formazione ed alle istruzioni e ai mezzi forniti dal datore di
lavoro” e l’obbligo di contribuire ex art 5 lett. h “insieme al datore di lavoro, ai dirigenti
e ai preposti, all’adempimento di tutti gli obblighi imposti dall’autorità competente o
comunque necessari per tutelare la sicurezza e la salute dei lavoratori durante il lavoro”.
225
Nonostante l’obbligo di cooperazione gravante sui singoli lavoratori vennero esclusi
oneri finanziari in capo agli stessi dall’art. 3, comma 2, il quale recitava “Le misure
relative alla sicurezza, all’igiene ed alla salute durante il lavoro non devono in nessun
caso comportare oneri finanziari per i lavoratori”
226 Cfr. DEL PUNTA, Diritti ed obblighi del lavoratore: informazione e formazione,
in MONTUSCHI, Ambiente, Sicurezza, Lavoro. Per una gestione integrata dei rischi
da lavoro, Torino, 1997, 198; MONEA, Il d.lgs. n.626/94: un ruolo nuovo per il
lavoratore, in Dir. prat. lav.,1995, 18, 1228; COLATO, La partecipazione responsabile
dei lavoratori alla sicurezza, in Ig. e sicur. lav., 1997, 6, 347; CESTER, Sicurezza sul
lavoro e formazione, in Dir. Lav., 2000, 295; GRAGNOLI, L’informazione nel
rapporto di lavoro, Torino, 1996, 79 ss.
227
Cfr. DEL PUNTA, Diritti e obblighi del lavoratore: informazione e formazione, in
MONTUSCHI, (a cura di), Ambiente, salute e sicurezza. Per una gestione integrata dei
rischi da lavoro, Torino, 1997, 157; Cfr. GALANTINO, La sicurezza sul lavoro,
Milano, 1996, 34.

77
Un’altra innovazione introdotta con il d.lgs. 626/1994 consisteva nella
programmazione e procedimentalizzazione delle attività prevenzionistiche
imposte al datore di lavoro. Ed infatti il corretto assolvimento dell’obbligo di
sicurezza da parte del datore di lavoro non si esauriva nella predisposizione
delle misure di sicurezza, ma si sostanziava anche in un obbligo di valutazione e
programmazione delle stesse tramite l’elaborazione del documento di sicurezza,
nella predisposizione del servizio di prevenzione e protezione, nella
designazione dei soggetti preposti alle procedure di sicurezza.
L’innovazione cardine, ad unanime veduta, è rappresentata dalla sostituzione del
modello prevenzionistico basato su singoli interventi specifici e settoriali (v.
Cap. I, par. 4) con una programmazione della sicurezza che prende in
considerazione le specifiche esigenze e i peculiari rischi del singolo ambiente di
lavoro.
Il d.lgs. 626 del 1994, come anticipato, è stato poi oggetto di numerose
modifiche ed integrazioni (228), resesi necessarie per il recepimento da un lato,
delle successive direttive comunitarie (229) e dall’altro, per l’adeguamento del
testo normativo alle statuizioni della Corte di Giustizia (230).
Vedremo successivamente come il d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 (c.d. Testo Unico
in materia di sicurezza sul lavoro), il quale ha risistemato la materia della
sicurezza e della salute sul lavoro, abbia sostanzialmente confermato l’assetto
disegnato dal d.lgs. n. 626 del 1994.

228
Si vedano il d.lgs. n. 25/2002 per gli agenti chimici; il d.lgs. n. 187/2005 sui rischi
da vibrazioni meccaniche; il d.lgs. n. 275/2006 con una nuova disciplina dei rischi da
amianto; il d.lgs. n. 195/2005 sui rischi da inquinamento acustico; il d.lgs. n. 248/2006
con l’obiettivo di contrastare il lavoro nero e della promozione della sicurezza in
particolare nel settore dell’edilizia.
229
Si vedano le direttive 89/654/CEE; 89/656/CEE; 90/269/CEE; 90/270/CEE;
90/394/CEE; 90/679/CEE; 98/24/CE; 99/92/CE e 2001/45/CE.
230
Si vedano tra le numerose condanne della Corte di Giustizia per mancato o difettoso
recepimento delle direttive: CGCE, 2410.2002, n. 455/00; CGCE, 10.4.2003, n. 65/01;
CGCE, 15.10.2001, n. 49/00; CGCE, 21.9.1999, n. 362/98

78
7. Verso l’armonizzazione del sistema prevenzionale. Il d.lgs. n. 81/2008 e le
successive modifiche.

Dopo la direttiva 89/391/CEE, recepita dal d.lgs. 626/1994 (parzialmente


modificato dal d.lgs. n. 242/1996), il panorama normativo italiano si è quindi
ulteriormente arricchito, senza però che a ciò sia corrisposta una riduzione dei
dati infortunistici. Per cercare di arginare il fenomeno, l’art. 1 della l. 3 agosto
2007, n. 123 ha conferito una delega al Governo affinché adottasse, entro nove
mesi dalla data di entrata in vigore della suddetta legge, uno o più decreti
legislativi per il riassetto e la riforma delle disposizioni vigenti in materia di
salute e sicurezza dei lavoratori nei luoghi di lavoro, in conformità all’art. 117
Cost. e agli statuti delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome di
Trento e Bolzano, e alle relative norme di attuazione, garantendo l’uniformità
della tutela dei lavoratori sul territorio nazionale attraverso il rispetto dei livelli
essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, anche con
riguardo alle differenze di genere e alla condizione delle lavoratrici e dei
lavoratori immigrati. L’obiettivo era quindi l’adozione di un Testo unico in
materia di salute e sicurezza sul lavoro (231), che riformasse la disciplina in
oggetto.
La delega parlamentare era diretta a tutti i settori di rischio e alla generalità dei
lavoratori, autonomi e subordinati. In altri termini, la finalità del legislatore
delegato ( 232 ) era quella di unificare l’apparato di norme di diritto
prevenzionistico accumulatesi negli anni precedenti, ed è stata poi ottenuta,
attraverso l’emanazione di un testo di legge a carattere innovativo, il quale ha
modificato alcuni importanti istituti.
Ai fini dunque dell’abbattimento e della prevenzione degli incidenti sul lavoro e
delle malattie professionali, si riteneva necessaria una semplificazione della

231
PASCUCCI, Il testo unico della sicurezza del lavoro, Roma, 2007; TIRABOSCHI,
Il Testo Unico della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, commentario al decreto
legislativo 9 aprile 2008, n. 81, Milano, 2008.
232
Art. 1, comma 1, d.lgs. n. 81/2008 “Finalità.
Le disposizioni contenute nel presente decreto legislativo costituiscono attuazione
dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, per il riassetto e la riforma delle norme
vigenti in materia di salute e sicurezza delle lavoratrici e dei lavoratori nei luoghi di
lavoro, mediante il riordino e il coordinamento delle medesime in un unico testo
normativo”.

79
normativa italiana vigente, da attuare attraverso l’inserimento di una
programmazione della sicurezza in azienda e attraverso la partecipazione di tutti
i soggetti (233).
E’ stato ottenuto, in questo modo, come vedremo, un testo “pesante” e
“ponderoso”, nel quale sono state inserite la maggior parte delle norme generali
e speciali, insieme ad un numero cospicuo di allegati tecnici (234). Inoltre, dagli
stessi criteri direttivi della legge delega, emerge l’ulteriore scopo di riuscire ad
incrementare gli standard di tutela del lavoratore (235).
In attuazione dunque, dell’art. 1 della l. 123/2007, è stato emanato il d.lgs. 9
aprile 2008, n. 81 (236), entrato in vigore il 15 maggio 2008.
Il d.lgs. n. 81/2008, provvede al riassetto e alla riforma della disciplina della
sicurezza sul lavoro, prevedendo l’abrogazione di “ogni altra disposizione
legislativa e regolamentare nella materia disciplinata dal decreto legislativo
medesimo, incompatibili con lo stesso” (art. 304, comma 1).
Tale decreto ha espressamente abrogato solo i seguenti provvedimenti normativi
(art. 304, comma 1): il d.P.R. 27 aprile 1955, n. 547; il d.P.R. 7 gennaio 1956,
n.164; il d.P.R. 19 marzo 1956 n. 303, fatta eccezione per l’art. 64; il d.lgs. 15
agosto 1991, n. 277; il d.lgs. 19 settembre 1994, n. 626; il d.lgs. 14 agosto 1996,
n. 493; il d.lgs. 14 agosto 1996, n. 494; il d.lgs. 19 agosto 2005, n.187; l’art. 36
bis, commi 1 e 2 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni,
dalla l. 4 agosto 2006, n. 248; gli artt. 2, 3, 5, 6 e 7 della l. 3 agosto 2007, n. 123.
Per quanto riguarda invece la disciplina prevenzionistica degli anni 50, il d.lgs.
n. 81/2008, non ha espressamente abrogato i seguenti provvedimenti normativi:
d.P.R. 19 marzo 1956, n. 302, “norme di prevenzione degli infortuni sul lavoro
integrative di quelle generali emanate con d.p.r. 27 aprile 1955 n. 547”; d.P.R.

233
Cfr. SMURAGLIA, Quadro normativo ed esperienze attuative in tema di sicurezza e
igiene del lavoro: nuove prospettive di coordinamento ed interventi urgenti, in Riv.
giur. lav., 2007, 7 ss.
234
TREU, La nuova legge sulla sicurezza sul lavoro: linee guida, in Mass. giur. lav.,
2007, 10, 697 ss.
235
BASENGHI, La legge delega e le norme immediatamente precettive, in
TIRABOSCHI (a cura di), Il testo unico della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro:
commentario al decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81, Milano, 2008, 50.
236
Cfr. CARINCI, Habemus il testo unico per la sicurezza e la salute dei lavoratori: il
d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, in Arg. dir. lav., 2008; CARINCI, Prefazione, in ZOPPOLI,
PASCUCCI, NATULLO (a cura di), Le nuove regole per la salute e la sicurezza dei
lavoratori. Commentario al d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, Milano, 2008;

80
20 marzo 1956, n. 320, “Norme per la prevenzione degli infortuni e l’igiene del
lavoro in sotterraneo”; d.P.R. 20 marzo 1956, n. 321, “Norme per la prevenzione
degli infortuni e igiene del lavoro nei cassoni ad aria compressa”; d. P.R. 20
marzo 1956, n. 322. “Norme per la prevenzione degli infortuni e l’igiene del
lavoro nell’industria della cinematografia e della televisione”; d.P.R. 20 marzo
1956, n. 323. “Norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro negli
impianti telefonici” (237).
La finalità perseguita dal legislatore delegato di risistemare l’intera materia
prevenzionale in un unico testo normativo, non è stata, però ancora raggiunta.
Infatti, molti provvedimenti normativi non sono stati inseriti e coordinati con il
d.lgs. 81/2008, dovendosi considerare ancora vigenti (238).

237
Puntualizza ALBI, in Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona,
art. 2087, in Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e
BUSNELLI (diretto da), Milano, 2008, 105, che “considerate le finalità del legislatore,
sarebbe stato auspicabile il ricorso all’abrogazione espressa previa verifica delle
necessarie implementazioni nel testo di riforma delle disposizioni normative sopra
indicate”. Inoltre l’”abrogazione per incompatibilità - già utilizzata con scarso successo
dal d.lgs. 626/1994 non appare infatti contribuire a rendere omaggio a quella esigenza
di ordine e chiarezza perseguita dal legislatore”.
238
Per un’analisi di tale mancato coordinamento e per un’elencazione dei suddetti
provvedimenti legislativi, v. ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela
della persona, art. 2087, in Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER
(fondato da) e BUSNELLI (diretto da), Milano, 2008, 103 ss. “Ed infatti non sono
integrati nel decreto del 2008 i seguenti provvedimenti normativi:
- il d.lgs. 27 luglio 1999, n. 271, recante norme in materia di adeguamento della
normativa sulla sicurezza e salute dei lavoratori marittimi a bordo delle navi
mercantili da pesca nazionali, a norma della 1. 31 dicembre1998, n. 485;
- il d.lgs. 27 luglio 1999, n. 272, recante norme in tema di adeguamento della
normativa sulla sicurezza e salute dei lavoratori nell’espletamento di operazioni e
servizi portuali, nonché di operazioni di manutenzione, riparazione e trasformazione
delle navi in ambito portuale, a norma della legge 31 dicembre 1998, n. 485;
- Il d.lgs. 17 agosto 1999, n. 334, attuazione della direttiva 96/82/CE relativa al
controllo dei pericoli di incidenti rilevanti connessi con determinate sostanze
pericolose;
- il d.lgs. 25 novembre 1996, n. 624, attuazione della direttiva 92/91/CEE relativa alla
sicurezza e salute dei lavoratori nelle industrie estrattive per trivellazione e della
direttiva 92/104/CEE relativa alla sicurezza e salute dei lavoratori nelle industrie e
estrattive a cielo aperto o sotterranee;
- il d.lgs. 17 marzo 1995, n. 230, attuazione delle direttive 89/618/ Euratom,
90/641/Euratom, 92/3/Euratom e 96/29/Euratom in materia di radiazioni ionizzanti;
- il d.P.R. 24 luglio 1996, n. 459, Regolamento per l'attuazione delle direttive
89/392/CEE, 91/ 368/CEE, 93/44/CEE e 93/68/CEE concernenti il riavvicinamento
delle legislazioni degli Stati membri relative alle macchine.
- il d.lgs. 17 agosto 1999, n. 298, attuazione della direttiva 93/103/CE relativa alle
prescrizioni minime di sicurezza e di salute per il lavoro a bordo delle navi da pesca;

81
Il risultato ottenuto dal legislatore, pare essere, secondo parte della dottrina, “un
unico testo” e non un “testo unico”, ma nonostante ciò non è venuta a mancare
“l’unicità sostanziale” della materia (239).
La definizione di “testo unico” conferita dal legislatore, ha dunque più un valore
descrittivo che giuridico.
Anche in relazione al precedente d.lgs. 626/1994, il Consiglio di Stato (240) si
era espresso nei termini di “codice” della salute e sicurezza del lavoro,
considerando l’assenza di quella onnicomprensività legata all’abrogazione delle
disposizioni poi ricondotte ad unità, la quale deve essere presente per potere, un
testo unico, essere definito come tale.
Il d.lgs. n. 81/2008 contiene una serie di importanti novità, quali: una disciplina
diversa relativa al campo di applicazione oggettivo e soggettivo; le disposizioni
sugli obblighi connessi ai contratti di appalto “interni” o a quelle per il contrasto
del lavoro irregolare; l’ampliamento del campo di applicazione ai lavoratori
autonomi ed alle imprese familiari; l’introduzione della figura del rappresentante
dei lavoratori per il sito produttivo; il rafforzamento del sistema sanzionatorio; il
ridisegnamento del sistema di prevenzione sul fronte dell’istituzione con la
creazione del Comitato per l’indirizzo e la valutazione delle politiche attive di
vigilanza in materia di salute e sicurezza sul lavoro e della Commissione
consultiva permanente per la salute e sicurezza sul lavoro; un nuovo sistema di
prevenzione e protezione; nuovi obblighi e responsabilità per il medico
competente e una definizione puntuale di preposto.
Inoltre, il d.lgs n. 81/2008 introduce all’art. 2, anche una definizione del bene
della salute quale “stato di completo benessere fisico, sociale e mentale, non

- il d.lgs. 6 febbraio 2007, n. 52, attuazione della direttiva 2003/122/CE Euratom sul
controllo delle sorgenti radioattive sigillate ad alta attività e delle sorgenti orfane”.
Chiarisce inoltre l’A «che per quanto concerne i decreti legislativi nn. 271/1999,
272/1999, 298/1999 la riforma prevede che si provvederà con successivi decreti (ai
sensi dell'articolo 17, comma 3, l. n. 400/1988) ad operare un coordinamento “con la
disciplina del presente decreto” (art. 3, comma 2°) ed analogo raccordo è previsto con
la disciplina in tema di trasporto ferroviario (l. n. 191/1974) mentre per il d.P.R. n.
459/1996 la vigenza è confermata dall’art. 71 del decreto 2008 che che ne fa espressa
menzione, sebbene occorre tenere a mente gli allegati V e VI dello stesso decreto».
239
SOPRANI, Il “TU sicurezza”: novità, obblighi, responsabilità, sanzioni, in
BACCHINI (a cura di ), Speciale Testo Unico sicurezza del lavoro, in Ig. sic. lav.,
2008, 237.
240
Consiglio di Stato, parere del 4 aprile 2005.

82
consistente solo in un'assenza di malattia o di infortunio”. Ovviamente, questa
definizione comporta dei riflessi sulla valutazione dei rischi obbligatoria per il
datore di lavoro, poiché in tale attività, il datore dovrà effettuare una valutazione
ampia di tutti i rischi per la salute e la sicurezza dei lavoratori, al fine di porre in
essere, tutte le misure di prevenzione e protezione idonee.
Inoltre il legislatore ha stabilito che “con uno o più decreti integrativi attuativi
della delega prevista all’art. 1, comma 6 della legge delega 3 agosto 2007, n.
123 si provvede all’armonizzazione delle disposizioni del presente decreto con
quelle contenute in leggi o regolamenti che dispongono rinvii a norme del d.lgs.
n. 626 del 1994” (art. 304, comma 2).
Fino all’emanazione dei decreti legislativi suddetti “laddove disposizioni di
legge o regolamentari dispongano un rinvio a norme del d.lgs. n. 626 del 1994,
ovvero ad altre disposizioni abrogate dal comma 1, tali rinvii si intendono riferiti
alle corrispondenti norme del presente decreto legislativo” (art. 304, comma 3).
Il d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 è stato modificato successivamente:
- dall’art. 4, commi 2 e 2 bis, della l. 2 agosto 2008, n. 129, il quale stabilisce
che gli artt. 18, comma 1, lett. r), e 41, comma 3, lett a), del d.lgs. 81/2008
entreranno in vigore il 1° gennaio 2009;
- dall’art. 39, comma 12, della l. 133/2008, che modifica l’art. 55, comma 4,
lett. h), del d.lgs. 81/2008, in materia di sanzioni per il datore di lavoro e il
dirigente conseguenti alla violazione delle norme sulla salute e sulla sicurezza
dei lavoratori;
- dall’art. 41, commi 11 e 12 della l. 133/2008, il quale novella l’art. 14 del
d.lgs. 81/2008, recante disposizioni per il contrasto del lavoro irregolare e per
la tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori. In particolare, si provvede
ad escludere il caso delle reiterate violazioni della disciplina in materia di
durata massima dell’orario di lavoro, di riposo giornaliero e di riposo
settimanale, di cui agli artt. 4, 7 e 9 del d.lgs. 66/2003, dalle fattispecie che
legittimano l’adozione dei provvedimenti di sospensione dell’attività
imprenditoriale;
- dall’art. 32 della l. 27 febbraio 2009, n. 14, la quale ha prorogato i termini per
gli adempimenti previsti dagli artt. 3, 18, comma 1 lett. r), 41, comma 3, lett.
a) e 306 del d.lgs. 81/2008;

83
- dall’art. 39 della l. 7 luglio 2009, n. 88, che modifica gli artt. 90, comma 11 e
91, comma 1, del d.lgs. 81/2008, dando esecuzione alla sentenza della Corte
di giustizia europea 25 luglio 2008;
- dal d.lgs. 3 agosto 2009, n. 106, il quale modifica interamente il d.lgs.
81/2008;
- dalla l. 183/2010, c.d. Collegato Lavoro, il quale all’art. 20 stabilisce che,
ferma restando l’applicazione dell’art. 3 del d.lgs. 81/2008, l’art. 2, lett. b),
della l. 12 febbraio 1955, n. 51, si interpreta nel senso che l’esclusione dalla
delega concerne anche il lavoro a bordo del naviglio di Stato, fatto salvo il
diritto del lavoratore al risarcimento del danno eventualmente subito (241).
Successivamente, l’art. 1, comma 5° e 6°, della l. 183/2014, c.d. Jobs Act, ha
previsto una delega al Governo per la definizione di norme di semplificazione e
di razionalizzazione delle procedure e degli adempimenti, a carico di cittadini e
imprese, relativi alla costituzione e alla gestione dei rapporti di lavoro, nonché
in materia di igiene e di sicurezza del lavoro (242).
Il legislatore delegato ha emanato il d.lgs. 14 settembre 2015, n. 151, entrato in
vigore il 24 settembre 2015, il quale all’art. 20 introduce importanti novità nel
d.lgs. 81/2008, in particolare e senza pretesa di completezza: la facoltà di
effettuare la formazione dei lavoratori, in concorso con gli organismi paritetici,
diventa obbligo; si dispone l’obbligo di istituire uno o più ambienti finalizzati
alla consumazione dei pasti; si dispone l’applicazione delle disposizioni del
d.lgs. 81/2008 nei confronti dei lavoratori che effettuino prestazioni di lavoro
accessorio solamente nei casi in cui la prestazione sia svolta a favore di un
committente imprenditore o professionista (e sancendo l’applicazione, negli altri
casi, delle disposizioni specifiche per i componenti dell’impresa familiare di cui
all’art. 230 bis c.c. e per i lavoratori autonomi, che vengono estese anche agli
241
NEGRI, Evoluzione normativa in tema di sicurezza nei luoghi di lavoro dai principi
costituzionali al d.lgs. 81/2008 e successive modifiche, in BELLOCCHI (A cura di), La
sicurezza nei luoghi di lavoro e jobs act, Santarcangelo di Romagna, 2015, 216 ss.
242
Art. 1, comma 5, l. 183/2014 “Allo scopo di conseguire obiettivi di semplificazione
e razionalizzazione delle procedure di costituzione e gestione dei rapporti di lavoro
nonché in materia di igiene e sicurezza sul lavoro, il Governo è delegato ad adottare,
entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, su proposta del
Ministro del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro per la
semplificazione e la pubblica amministrazione, uno o più decreti legislativi contenenti
disposizioni di semplificazione e razionalizzazione delle procedure e degli adempimenti
a carico di cittadini e imprese”.

84
appartenenti ad associazioni religiose e ai volontari, i quali rientrano nell’ambito
dei programmi internazionali di educazione non formale); viene sancita la
possibilità anche per le Regioni e Province autonome di produrre interpelli; si
dispone la possibilità per il datore di lavoro, di avvalersi gratuitamente, su
richiesta da inviare all’Inail, di un servizio di informazione preventiva e di
orientamento generale in materia di sicurezza; viene parzialmente modificata la
composizione del Comitato per l’indirizzo e la valutazione delle politiche attive
e per il coordinamento nazionale delle attività di vigilanza in materia di salute e
sicurezza sul lavoro; viene eliminato l’obbligo della visita medica pre-assuntiva;
vengono apportate variazioni alla normativa riguardante il potere di disposizione
utilizzabile dagli organi di vigilanza al fine di impartire disposizioni esecutive;
si prevede la permanenza in vigore delle sole disposizioni relative ai registri
degli esposti ad agenti cancerogeni e biologici, mentre non resteranno più in
vigore quelle relative al registro infortuni; viene modificato il campo di
applicazione delle sanzioni a carico del datore di lavoro, del dirigente, del
noleggiatore, e del concedente in uso in relazione a violazioni di obblighi ai fini
della tutela per specifici rischi; per quanto riguarda la disciplina dei cantieri
temporanei o mobili, si prevede la non applicazione della suddetta normativa ai
lavori relativi a impianti elettrici, reti informatiche, gas, acqua, condizionamento
e riscaldamento o che non comportino lavori edili o di ingegneria civile; inoltre
si modificano i requisiti professionali del coordinatore per la progettazione e del
coordinatore per l’esecuzione dei lavori in tali cantieri; si esclude la facoltà
conferita al datore di lavoro (nelle imprese o unità produttive fino a cinque
lavoratori) di svolgere direttamente i compiti di primo soccorso, di prevenzione
degli incendi e di evacuazione; si dispone una nuova definizione di operatore
per quanto riguarda l’uso delle attrezzature e degli strumenti di lavoro; viene
stabilita una apposita normativa inerente l’abilitazione alla conduzione dei
generatori di vapori; si rinvia ad un determinato decreto l’individuazione degli
strumenti di supporto per la valutazione dei rischi; si provvede ad aumentare le
sanzioni in caso di violazione di specifici obblighi riferiti, rispettivamente, a più
di 5 o 10 lavoratori (243).

243
Cfr. NEGRI, Evoluzione normativa in tema di sicurezza nei luoghi di lavoro dai
principi costituzionali al d.lgs. 81/2008 e successive modifiche, in BELLOCCHI (A

85
8. Linee interpretative del riparto di potestà legislativa nella normativa
antinfortunistica e spazi regolativi delle Regioni.

Per completare la complessa ed articolata evoluzione normativa descritta, non


può mancare un richiamo inerente la summa divisio sul riparto di potestà
legislativa tra Stato e Regioni ex art. 117 Cost. ed in particolare, l’indagine avrà
ad oggetto l’esatta collocazione, in tale riparto, della normativa a tutela della
salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, costituendo esso, uno degli aspetti
più problematici e discussi della riforma relativa al Titolo V della Parte Seconda
della Costituzione attuata con la l. cost. 18 ottobre 2001, n. 3 (244).
Con la suddetta legge, come noto, è stata predisposta una penetrante
riorganizzazione delle competenze legislative tra Stato e Regioni seguendo una
sorta di modello di stampo “federalistico”, prevedendo la potestà esclusiva
statale nelle sole materie tassativamente elencate nell’art. 117, comma 2, Cost.,
la potestà legislativa concorrente per gli ambiti indicati nell’art. 117, comma 3,
Cost. e la potestà legislativa esclusiva regionale residuale per tutte le altre
materie non indicate e non rientranti in quelle menzionate nei commi precedenti
(art. 117, comma 4).
Da un lato, se per l’intero ambito del diritto del lavoro si può constatare che il
riparto di potestà legislativa costituisce, ormai da molto tempo, una vexata
quaestio (245), dall’altro, una simile discussione coinvolge anche il tema della
sicurezza del lavoro, nel quale gli aspetti più problematici e i confini più incerti
sono riconducibili principalmente all’ambiguità della formula “tutela e sicurezza
del lavoro” (246) (di cui infra).
Risulta tuttavia evidente, constatare fin dall’inizio, l’inevitabile impossibilità di
confinare l’ampia e complessa materia della tutela della salute e della sicurezza

cura di), La sicurezza nei luoghi di lavoro e jobs act, Santarcangelo di Romagna, 2015,
218 ss.
244
D’ATENA, L’Italia verso il federalismo, Milano, 2001.
245
NATULLO, Competenze regionali e tecniche giuridiche su standard di prevenzione
ed effettività delle tutele normative, in Riv. giur. lav. prev. soc., 2007, 2, suppl., 64,
evoca “un enigma che fa impallidire quello posto dalla Sfinge ad Edipo: ‘chi’ (tra Stato
e Regioni) ‘quanto’ e ‘come’ può disciplinare il lavoro?”.
246
Il problema del riparto delle potestà legislative non è stato risolto dal d.lgs. 81/2008
ma solo “ingegnosamente eluso”. CAMPANELLA, Sicurezza sul lavoro e competenze
legislative delle Regioni, in Giornale dir. lav. rel. ind., 2010, 3, 427.

86
nei luoghi di lavoro e del proprio corpus normativo, entro un’unica materia tra
quelle elencate all’art. 117, mal conciliandosi la stessa, con un rigido riparto
delle potestà legislative, essendo complessa e trasversale (247).
Al riguardo, la normativa prevenzionistica, scorrendo l’elencazione presente
nella norma costituzionale menzionata, potrebbe astrattamente rientrare in
numerose materie e dunque, di conseguenza, potestà legislative (248). Tra le
tante possibili “combinazioni”, alcune hanno richiamato un’attenzione maggiore
da parte della dottrina e della giurisprudenza.
Infatti, la riflessione della dottrina lavoristica si è concentrata, in modo
particolare, sul comma 2, lett. l e lett. m, dell’art. 117 Cost., nel quale viene
attribuita allo Stato, la competenza esclusiva rispettivamente in materia di
“ordinamento civile” e di “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni
concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il
territorio nazionale”. Per quanto riguarda invece la potestà legislativa
concorrente (249), il maggior interesse ha coinvolto, al comma 3, il tema della
“tutela e sicurezza del lavoro” e della “tutela della salute”.
Dalle diverse interpretazione dei confini delle predette materie, derivano risultati
differenti in ordine al corretto riparto di competenze legislative tra Stato e
Regioni nella normativa prevenzionistica.
La dottrina lavoristica ha fin da subito manifestato una certa preoccupazione
riguardo l’attribuzione del tema della “tutela e sicurezza del lavoro” alla

247
Anche la stessa giurisprudenza della Consulta e del Consiglio di Stato hanno escluso
la riconducibilità della normativa prevenzionistica entro un’unica materia e dunque
entro un’unica potestà legislativa
248
Tra le numerose altre materie nelle quali potrebbe rientrare, rilevano tra quelle di
competenza esclusiva dello Stato: i “rapporti dello Stato con l’Unione Europea”, la
“tutela della concorrenza”, “la previdenza sociale”, “l’ordinamento e organizzazione
amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali”, “il coordinamento
informativo statistico e informatico dei dati dell’amministrazione statale, regionale e
locale”; mentre tra quelle di competenza concorrente: “i rapporti con l’Unione Europea
delle Regioni” e tra quelle di competenza residuale potrebbe rientrare nella materia di
“istruzione e formazione professionale”. PASCUCCI, Dopo la legge n. 123 del 2007.
Titolo I del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 in materia di tutela della salute e della sicurezza
nei luoghi di lavoro, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”. IT, 2008, 73, 15
individua queste interconnessioni limitatamente alle materie ex art. 117, comma 2, lett.
l), m) ed e).
249
Nelle materie di legislazione concorrente tra Stato e Regioni, lo stesso art. 117
stabilisce che la potestà legislativa spetta alle Regioni “salvo che per la determinazione
dei principi fondamentali, riservati alla legislazione dello Stato”.

87
competenza legislativa concorrente, la quale, considerando la sua ambiguità
letterale, potrebbe comportare “il rischio di una frammentazione localistica del
diritto del lavoro con ricadute non prevedibili sull’unità giuridica ed economica
dello Stato e sul principio di uguaglianza” e di una “deriva regionalistica” (250).
Al fine di scongiurare tale rischio le tesi sostenute sono molteplici.
Una prima opinione espressa dagli studiosi del diritto del lavoro, inserisce
quest’ultimo, considerando la sua riconducibilità nel diritto delle obbligazioni e
dei contratti, nella potestà legislativa esclusiva dello Stato, desumibile dalla
formula “ordinamento civile” (251).
La materia della tutela dell’integrità psico-fisica dei lavoratori rientrerebbe
dunque nel rapporto contrattuale tra datore di lavoro e lavoratore, potendo così
essere attratta nel c.d. “limite del diritto privato”.
Tuttavia, non solo non pare affatto agevole dare una definizione definitiva di
“ordinamento civile” ma anche la riflessione della dottrina civilistica
sull’individuazione dei confini precisi della materia in oggetto non pare aver
raggiunto una conclusione, potendo essa perdere o guadagnare rilevanti
frammenti del territorio giuridico e subire adattamenti che nascono dal diritto
vivente (252). Anzi occorre fin da subito chiarire che “l’ordinamento civile”
così come la “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i
diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale”
non sono materie, quanto piuttosto “fasci di rapporti soggetti alla sola
competenza statale” (253).

250
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 112.
251
Sui rapporti tra ordinamento civile e tutela e sicurezza del lavoro cfr. CARINCI,
Riforma costituzionale e diritto del lavoro, in Arg. dir. lav., 2003, 57 ss.
252
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 115; ALPA, L’ordinamento civile nella recente giurisprudenza
costituzionale, in Contratti, 2004, 175 ss.
253
BENEDETTI, L’”ordinamento civile” come “materia” o come “limite”? Ovvero, il
federalismo italiano tra rigidità delle formule e ragionevolezza delle soluzioni, in
Politica del diritto, 2005, 471 ss.; ROPPO, Diritto privato regionale?, in Riv. dir.
privato, 2003, 11 ss. L’A. rileva come nell’elenco ex art 117 Cost., comma 2, alcune
sono «effettivamente materie in senso proprio; ma altre no”, tra cui l’ordinamento civile
e la determinazione del livelli essenziali delle prestazioni, che invece vengono definiti
come “ambiti ‘immateriali’, ‘concettuali’, se si vuole normativi’».

88
Da ciò si deduce che la legge regionale, nella prassi, è riuscita a penetrare in
alcuni casi nei rapporti privatistici, trovando in alcuni settori resistenze
invalicabili ed in altri strade aperte ( 254 ). E’ proprio a questo punto che,
nell’evoluzione giurisprudenziale ( 255 ), sono stati esaltati quali limiti
insormontabili per il legislatore regionale il rispetto dei diritti inviolabili ex art. 2
Cost. e del principio di uguaglianza ex art. 3 Cost. non consentendo dunque
discipline territorialmente differenziate e garantendo in tal modo l’uniformità
territoriale nel trattamento e nel godimento dei diritti fondamentali (256).
I beni tutelati dall’art. 2087 c.c. - integrità fisico psichica e personalità morale -
in quanto universali e inviolabili “predicano la loro natura indivisibile e non
tollerano adattamenti localistici: i legislatori non possono legare la persona
all’inevitabile destino di un luogo giacché la garanzia dei beni fondamentali
della persona non può conoscere variazioni territoriali ed è pertanto

254
VITUCCI, Proprietà e obbligazioni: il catalogo delle fonti dall’Europa al diritto
privato regionale, in Europa dir. priv., 2002, 753 ss.
255
Per una ricostruzione dell’evoluzione giurisprudenziale v. ALBI, Adempimento
dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in Commentario al Codice
Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto da), Milano, 2008, 115
ss. La Corte Cost. con la sentenza 27.7.1972, n. 154 come fondamento di tale limite
aveva individuato oltre all’art. 3 Cost. anche l’art. 5 Cost. richiamando l’unità e
indivisibilità della Repubblica, poi riaffermato nella sentenza 5.2.1992, n. 35. Con la
sentenza 6.11.2001, n. 352 (prima della Riforma del Titolo V) il Giudice delle leggi
affermò che “l’incidenza sulla competenza regionale del limite del diritto privato non
opera in modo assoluto, in quanto anche la disciplina dei rapporti privatistici può subire
un qualche adattamento ove questo risulti in stretta connessione con la materia di
competenza regionale e risponda al criterio della ragionevolezza, che vale a soddisfare
il rispetto del richiamato principio di uguaglianza”. La legge regionale di diritto privato
dovrà dunque essere sottoposta a verifica della sua ragionevolezza intrinseca ed
estrinseca. Cfr. TROJSI, La potestà legislativa dello Stato e delle Regioni, in
ZOPPOLI-PASCUCCI-NATULLO (A cura di), Le nuove regole per la salute e la
sicurezza dei lavoratori, Milano, 2010, 15 ss. nel quale l’A. sottolinea che comunque
residua “un certo spazio di intervento della Regione in ambito civilistico, consistente
nella possibilità di apportare adattamenti, variazioni e correttivi ‘ragionevoli’ alla
disciplina dei rapporti privatistici, qualora risultino strettamente collegati con materie di
competenza regionale”.
256
Corte Cost. 12.12.2003, n. 359. Nella sent. n. 359/2003 la Consulta precisa che la
normativa del mobbing rientra nell’ordinamento civile e allo stesso tempo dovrà
salvaguardare la dignità e i diritti fondamentali dei lavoratori nei luoghi di lavoro. Per
una posizione analoga della Corte Cost. v. sentenza 27.1.2006, n. 22. Un cambiamento
così netto della Corte non sorprende e non contrasta con la precedente pronuncia
6.11.2001, n. 352 nella quale aveva ammesso “un qualche adattamento” operato dalla
legislazione regionale sulla disciplina dei rapporti privatistici, poiché tra le due sentenze
era intervenuta la riforma del Titolo V, la quale all’art. 117 Cost come già detto,
attribuisce alla competenza esclusiva statale la materia dell’«ordinamento civile». Cfr
ROPPO, Diritto privato regionale?, in Riv. dir. privato., 2003, 35 ss.

89
inammissibile uno statuto giuridico differenziato dei diritti fondamentali. Per
tale ragione il nostro ordinamento non ammette che il tema delle lesioni alle
integrità all’integrità psico-fisica e alla personalità morale del lavoratore possa
conoscere una regolazione differenziata regione per regione” (257).
Secondo l’opinione prevalente in dottrina, la menzionata potestà normativa
concorrente tra Stato e Regioni in materia di “tutela della sicurezza del lavoro”
ex art. 117, comma 3° Cost., riguarda essenzialmente le funzioni amministrative
del mercato del lavoro (si pensi alla disciplina del collocamento e ai servizi
pubblici per l’impiego). Per quanto riguarda dunque la “sicurezza sul lavoro”
strettamente intesa, considerando la natura contrattuale dell’obbligo di sicurezza
ex art. 2087 c.c. pare corretto ricondurla nella materia “ordinamento civile” ex
art. 117 lett. l e quindi pertanto pare di conseguenza corretto, considerarla una
materia attratta nella competenza legislativa esclusiva dello Stato. Può invece
configurarsi una competenza concorrente tra Stato e Regioni sul piano delle
funzioni amministrative. In altri termini, la soluzione configurata non preclude
la possibilità di interventi da parte delle Regioni nella materia qui considerata.
Senza pretesa di completezza, le aree di intervento delle Regioni, e degli altri
enti autonomi territoriali in tema di salute e sicurezza del lavoro, potranno
riguardare il controllo e la vigilanza sull’adempimento degli obblighi previsti
dalla disciplina prevenzionistica, la programmazione delle misure di ispezione,
la previsione di un’efficace attività di informazione, consulenza ed assistenza
nei confronti delle imprese e dei lavoratori, il riconoscimento di incentivi e di
norme premiali nonché un più marcato coordinamento tra tutti gli organi che
operano nel campo delle attività di prevenzione e di vigilanza (258).
Secondo un’altra parte della dottrina invece, se da un lato la sicurezza sul lavoro
trova inerenza al rapporto di lavoro (e dunque al relativo contratto individuale,
argomentando con il ruolo fondamentale svolto dall’art. 2087 c.c.) dall’altro lato
pesa sia la protezione costituzionale del fenomeno del lavoro, generalmente

257
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 117.
258
Emblematica appare l’espressione utilizzata dalla Corte Cost. 28.1.2005, n. 50,
secondo cui “quale che sia il completo contenuto che debba riconoscersi alla materia
‘tutela e sicurezza del lavoro’ non si dubita che in essa rientri la disciplina dei servizi
per l’impiego ed in specie quella del collocamento”.

90
inteso, sia la tutela della salute definita dalla stessa Carta Costituzionale all’art.
32 quale “fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività",
assumendo così il tema della tutela della salute e della sicurezza della persona
che lavora rilievo di rango costituzionale e fuoriuscendo da confini meramente
gius-privatistici (259).
Questa linea interpretativa dunque privilegia la rilevanza, nella ricostruzione
della problematica de quo, della “determinazione dei livelli essenziali delle
prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su
tutto il territorio nazionale” ex art. 117, comma 2, lett m. Cost. attribuendo in tal
modo la potestà legislativa esclusiva in materia di sicurezza sul lavoro allo
Stato.
Tale potere statale di legiferare, consiste nella necessità di seguire una tecnica
normativa basata su “prescrizioni minime”. Ciò non significa che le relative
prescrizioni statali non possano essere dettagliate e puntuali, quanto piuttosto nel
fatto che lo Stato dovrà limitarsi a definire standard minimi, lasciando alle
Regioni una libertà decisionale sull’an e il quantum dell’eventuale incremento
nei livelli di tutela (260).
Secondo altra parte della dottrina, in virtù del titolo di competenza concorrente
legato alla “tutela e sicurezza del lavoro” (261) ex art. 117, comma 3 Cost., può

259
Sulla rilevanza della sicurezza del lavoro nell’ambito del diritto pubblico e
costituzionale v. MORRONE, Sub art. 1, in ZOLI (A cura di) I. Principi comuni, in
MONTUSCHI (Diretto da), La nuova sicurezza sul lavoro. Commentario al d.lgs. 9
aprile 2008, n. 81 e successive modifiche, Bologna, 2011, 41; NATULLO, La
disciplina della sicurezza sui luoghi di lavoro nel labirinto delle competenze legislative
di Stato e Regioni, in PASCUCCI (A cura di), Il testo unico sulla sicurezza del lavoro,
Atti del convegno di studi giuridici sul disegno di legge delega approvato dal Consiglio
dei Ministri il 13.4.2007 (Urbino 4.5.2007), Roma, 2007, 35 ss. nel quale l’A. afferma
che “la tutela della salute (sui luoghi di lavoro) costituisce un diritto civile e sociale che
deve essere garantito su tutto il territorio nazionale”.
260
Cfr. TROJSI, La potestà legislativa dello Stato e delle Regioni, in ZOPPOLI-
PASCUCCI-NATULLO (A cura di), Le nuove regole per la salute e la sicurezza dei
lavoratori, Milano, 2010, 15 ss. Da tenere presente che molto di quanto esula
dall’«ordinamento civile» potrebbe rientrare nei “livelli essenziali delle prestazioni
concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio
nazionale”, così da restare comunque confinato nell’ambito della potestà esclusiva dello
Stato. Cfr. SPEZIALE, La nuova legge sulla sicurezza del lavoro, in WP C.S.D.L.E.
“Massimo D’Antona”.IT.2007, 60, 7 ss.
261
Si tratta pacificamente di un’espressione ambigua e dai confini incerti, tale da
rendere complicata l’individuazione dei suoi reali contenuti da parte di dottrina e
giurisprudenza. Cf. MAGNANI, Il lavoro nel Titolo V della Costituzione, in. Arg. dir.
lav., 2002, 645; D’ATENA, Materie legislative e tipologia delle competenze, in

91
pacificamente affermarsi l’attribuzione alle Regioni, nella materia della tutela
della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, di un ruolo tutt’altro che
secondario nella produzione delle leggi nell’area de qua, i cui limiti sono da
rintracciare da un lato, nelle materie di competenza legislativa esclusiva statale
(“ordinamento civile” e “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni”)
e dall’altro lato nella determinazione dei principi fondamentali che spetta allo
Stato con riferimento alla “tutela e sicurezza del lavoro” in ragione della tecnica
normativa concorrente.
La stessa Corte Costituzionale non ha mai definito i confini precisi e i reali
contenuti della formula “tutela e sicurezza del lavoro”, limitandosi in alcuni casi
a ricondurre in tale materia di legislazione concorrente alcuni settori
dell’ordinamento lavoristico (262) (263).

Quaderni cost., 2003, 1, 15 ss.; cfr. anche Corte Cost. 19.12.2012, n. 287. In astratto
tale formula potrebbe contenere anche l’intera materia lavoristica. La materia della
“tutela e sicurezza del lavoro” sembra rievocare quanto previsto dall’art. 35 Cost. (“la
Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni”) oppure anche quanto
predisposto dall’art. 4 Cost. (“la Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al
lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto”).
262
Come ha fatto nella già citata sent. 28.6.2005, n. 50 in tema di mercato di lavoro,
mentre con la medesima chiarezza non ha mai inserito nella suddetta materia di
competenza normativa concorrente l’intera materia della tutela della salute e della
sicurezza nei luoghi di lavoro, in virtù della trasversalità dell’area anche ad altre
tematiche dell’art. 117 Cost.
263
Nella menzionata sentenza della Corte Cost. n. 359/2003, la Consulta dopo aver
precisato che la normativa del mobbing rientra nell’ordinamento civile e che allo stesso
tempo deve salvaguardare la dignità e i diritti fondamentali dei lavoratori nei luoghi di
lavoro afferma che “per quanto concerne l’incidenza che gli atti vessatori possono avere
sulla salute fisica (malattie psicosomatiche) e psichica del lavoratore (disturbi
dell’umore, patologie gravi), la disciplina che tali conseguenze considera rientra nella
tutela e sicurezza del lavoro nonché nella tutela della salute, cui la prima si ricollega,
quale che sia l’ampiezza che le si debba attribuire”. L’approccio della Corte come si
può notare, secondo parte della dottrina, è ripartito. Da una parte difende l’area
dell’ordinamento civile da sconfinamenti regionali e dall’altra afferma l’esistenza di
una sfera di competenza concorrente, per lo più legato ad azioni preventive o di
supporto rispetto al fenomeno mobbing, quindi pare accogliere la funzione
complementare della norma regionale, in direzione migliorativa dello standard di tutela
già fissato. Il parere del 7 aprile 2005 del Consiglio di Stato, in ordine allo schema di
decreto legislativo in attuazione della l. delega, 29 luglio 2003, n. 229, sposava una
lettura fortemente espansiva della competenza concorrente in materia di “tutela e di
sicurezza del lavoro”, scoraggiava fortemente un’azione legislativa in buona parte
fondata sulla riserva statale in materia di “ordinamento civile” e induceva il legislatore,
nel d.lgs. n. 81/2008 a spingere molto sulla “determinazione dei livelli essenziali” v.
MONTUSCHI, Verso il Testo unico della sicurezza, in PASCUCCI (A cura di), Il testo
unico sulla sicurezza del lavoro, Atti del convegno di studi giuridici sul disegno di
legge delega approvato dal Consiglio dei Ministri il 13.4.2007 (Urbino 4.5.2007),

92
Le Regioni inoltre trovano un’altra limitazione alla propria potestà legislativa
proprio nel diritto comunitario e nella necessità di un’applicazione uniforme di
quest’ultimo. Infatti la legislazione comunitaria, perseguendo la finalità di
armonizzazione dei diversi ordinamenti nazionali non consente una concorrenza
al ribasso tra paesi membri a danno della sicurezza e della salute dei lavoratori.
Un’altra limitazione alla potestà legislativa regionale in tema di tutela della
salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro può essere dedotta dall’art. 120
Cost. il quale al comma 2° stabilisce che “il Governo può sostituirsi a organi
delle Regioni, delle Città metropolitane, delle Province e dei Comuni nel caso di
mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa
comunitaria oppure di pericolo grave per l'incolumità e la sicurezza pubblica,
ovvero quando lo richiedono la tutela dell'unità giuridica o dell'unità economica
e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i
diritti civili e sociali” (264). Da lettura di tale articolo della Carta Costituzionale
può infatti essere colto indirettamente un limite alla potestà normativa delle
Regioni; infatti “tra le discipline a vocazione unitaria può senza dubbio
annoverarsi quella in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di
lavoro” (265).
La problematica inerente le interazioni fra competenze legislative regionali e
statali in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro è stata da ultimo
ripresa dal d.lgs. n. 81 del 2008 (266).
L’art. 1, comma 1, stabilisce che “in conformità all’art. 117 della Costituzione e
agli statuti delle regioni a statuto speciale e delle province autonome di Trento e

Roma, 2007, 27 ss. In pratica il Consiglio di Stato, ponendo come base la competenza
concorrente in materia di “salute e di sicurezza del lavoro” afferma che lo Stato, al di
fuori di ciò che risulta riconducibile con chiarezza alla propria potestà esclusiva, è
legittimato a porre soltanto norme di principio, mentre per quelle di dettaglio la
competenza sarà regionale.
264
Il corsivo è mio.
265
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 122.
266
“Il (quasi recente) prodotto legislativo costituisce una dimostrazione, per certi versi
disarmante, del fatto che una soluzione chiara al problema sia ancora lontana”. DI
CASOLA, Sicurezza del lavoro e assetto costituzionale delle fonti, in NATULLO (A
cura di) Salute e sicurezza sul lavoro, Torino, 2015, 107. Il legislatore delegato, se da
un lato è riuscito a produrre una normativa che fino ad ora ha dimostrato una certa
tenuta costituzionale, dall’altro lato, ha rinunciato a chiarire il concreto riparto di
potestà legislativa in base al quale ha proceduto nell’attività legislativa.

93
di Bolzano, e alle relative norme di attuazione” il presente decreto legislativo,
perseguendo le finalità di riordino e di coordinamento delle norme vigenti in
materia di salute e di sicurezza delle lavoratrici e dei lavoratori nei luoghi di
lavoro, garantisce “l’uniformità della tutela delle lavoratrici e dei lavoratori sul
territorio nazionale, attraverso il rispetto dei livelli essenziali delle prestazioni
concernenti i diritti civili e politici, anche con riguardo alle differenze di genere,
di età e alla condizione delle lavoratrici e dei lavoratori immigrati”.
L’art. 1, comma 2°, prevede che “le disposizioni del presente decreto legislativo
riguardanti ambiti di competenza legislativa delle regioni e delle province
autonome, si applicano, nell’esercizio del potere dello Stato e con carattere di
cedevolezza” (267).
L’auto-qualificazione effettuata dal legislatore in apertura del d.lgs. n. 81/2008
non vincola in alcun modo l’interprete e non sembra in alcun modo aver risolto
le problematiche menzionate.
Come risulta facilmente deducibile dal dibattito ora descritto, la riforma del
Titolo V della Parte Seconda della Costituzione operata con la l. cost. n. 3/2001
- da cui trae origine la formulazione dell’art. 117 Cost - non ha dato risultati
soddisfacenti. Essa ha creato numerose incertezze interpretative e applicative
(tra le quali quella appena analizzate in “materia di tutela e sicurezza del
lavoro”), nonché un volume di contenzioso tra lo Stato e le Regioni dinanzi alla
Consulta tale da superare il limite della tollerabilità. L’iniziale opportunità di
modificare nuovamente il Titolo V, ridefinendo gli ambiti di competenza
legislativa statale e regionale in base a criteri maggiormente intellegibili, è
divenuta ben presto impellente necessità.

267
Il titolo di legittimazione prescelto dal legislatore sembra dunque essere quello ex art
117 Cost. lett. m, comma 2. Tuttavia viene mitigato da un lato, dal coinvolgimento delle
Regioni nel procedimento regolativo, ispirato al principio della leale collaborazione
(non attraverso la tecnica dell’intesa ma attraverso la tecnica delle consultazioni dalle
quali è emerso il parere favorevole della Conferenza Stato-Regioni al d.lgs. n. 81/2008)
e dall’altro lato, dal carattere di cedevolezza nei confronti di quelle disposizioni
“riguardanti ambiti di competenza delle Regioni e delle Province autonome” emanate
nell’esercizio del potere sostitutivo dello Stato ex art. 117 Cost., comma 5.

94
Risulta dunque necessario da ultimo, esaminare il d.d.l. costituzionale AS n.
1429 (268) approvato dal Senato in prima deliberazione l’8 agosto 2014 e
trasmesso alla Camera, dove ha assunto la denominazione progressiva AC 2613.
Confinando l’analisi del d.d.l. in oggetto alla parte inerente il riparto di potestà
legislativa tra Stato e Regioni in materia di sicurezza del lavoro, deve anzitutto
essere evidenziato che le modifiche costituzionali approvate dal Senato
rischiavano di rendere il quadro normativo e i problemi interpretativi finora
riscontrati, ancora più complessi.
L’art. 30 del d.d.l. AS 1429 infatti, non coglieva l’occasione per sciogliere i
dubbi relativi all’esatto significato della formula “tutela e sicurezza sul lavoro” e
collocava nella potestà normativa esclusiva dello Stato, in coda alla lett. m, le
“disposizioni generali e comuni per la tutela della salute, per la sicurezza
alimentare e per la tutela e sicurezza del lavoro”.
L’inserimento della formula “disposizioni generali e comuni”, allo stesso tempo
origine e limite della competenza normativa esclusiva dello Stato, non risultava
chiara e rischiava di aggravare i problemi interpretativi già presenti (269).
Con i passaggi parlamentari successivi, sono state eliminate le incertezze della
prima stesura ora menzionate. Il testo del d.d.l. costituzionale approvato dalla
Camera dei Deputati (AC 2613-A) si è limitato ad inserire tout court il tema
della “tutela e sicurezza del lavoro” all’interno dell’elenco delle materie di
competenza normativa esclusiva dello Stato (precisamente all’art. 117, comma
2, lett. o, Cost.) espungendo in questo modo dal testo la problematica formula

268
Recante “Disposizioni per il superamento del bicameralismo paritario, la riduzione
del numero dei parlamentari, il contenimento dei costi di funzionamento delle
istituzioni, la soppressione del CNEL e la revisione del Titolo V della parte II della
Costituzione”.
269
I problemi interpretativi venivano dunque traslati sul significato da attribuire alla
locuzione “disposizioni generali e comuni”. Sembrerebbe che l’aggettivo “generali”
alludesse al grado di bassa specificità della normativa (la quale quindi non sarebbe
dovuta essere di dettaglio) mentre l’aggettivo “comuni” riguardasse l’estensione
applicativa (quale “minimo comune denominatore regolativo”) da applicare in tutte le
Regioni. Dunque in relazione a queste considerazioni, la potestà statale in materia di
sicurezza sarebbe stata molto simile all’odierna configurazione basata, secondo parte
della dottrina, su prescrizioni minime. Aggiungendo a tale riflessione la permanenza nel
d.d.l. de quo della materia dell’ordinamento civile, non sarebbe stato difficile prevedere
il riproporsi delle problematiche fino ad ora analizzate.

95
che limitava il potere statale in materia alle “disposizioni generali e comuni”
(270).
Il futuro Titolo V, pur non risolvendo i dubbi relativi all’effettiva portata della
formula “tutela e sicurezza del lavoro”, accoglie le indicazioni espresse dalla
maggior parte della dottrina e affida allo Stato la potestà legislativa esclusiva in
materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro.
Per completezza deve essere evidenziato che nel d.d.l. menzionato (art. 117,
comma 3 Cost.) la potestà legislativa concorrente viene sostituita da un elenco
di materie soggette alla potestà esclusiva regionale alla quale si affianca una
potestà residuale. In altri termini, essendo stata eliminata la potestà legislativa
concorrente, la potestà legislativa regionale si articola tra materie soggette a
potestà regionale (esclusiva), espressamente elencate e materie rientranti nella
potestà residuale regionale (271).
Inoltre l’art. 117, comma 4 Cost., (272) è presente la c.d. clausola di supremazia
sebbene, dopo l’inclusione della materia della “tutela e sicurezza del lavoro”

Di seguito le lett. l, m, n, o, dell’art. 117, comma 2 Cost, così approvate:


“(…) l) giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia
amministrativa;
m) determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e
sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale; disposizioni generali e
comuni per la tutela della salute, per le politiche sociali e per la sicurezza alimentare;
n) disposizioni generali e comuni sull'istruzione; ordinamento scolastico; istruzione
universitaria e programmazione strategica della ricerca scientifica e tecnologica;
o) previdenza sociale, ivi compresa la previdenza complementare e integrativa; tutela e
sicurezza del lavoro; politiche attive del lavoro; disposizioni generali e comuni
sull'istruzione e formazione professionale (…)”.
271
Di seguito l’art. 117, comma 3 Cost. “Spetta alle Regioni la potestà legislativa in
materia di rappresentanza delle minoranze linguistiche, di pianificazione del territorio
regionale e mobilità al suo interno, di dotazione infrastrutturale, di programmazione e
organizzazione dei servizi sanitari e sociali, di promozione dello sviluppo economico
locale e organizzazione in ambito regionale dei servizi alle imprese e della formazione
professionale; salva l'autonomia delle istituzioni scolastiche, in materia di servizi
scolastici, di promozione del diritto allo studio, anche universitario; in materia di
disciplina, per quanto di interesse regionale, delle attività culturali, della promozione
dei beni ambientali, culturali e paesaggistici, di valorizzazione e organizzazione
regionale del turismo, di regolazione, sulla base di apposite intese concluse in ambito
regionale, delle relazioni finanziarie tra gli enti territoriali della Regione per il rispetto
degli obiettivi programmatici regionali e locali di finanza pubblica, nonché in ogni
materia non espressamente riservata alla competenza esclusiva dello Stato” (corsivo
mio).
272
“Su proposta del Governo, la legge dello Stato può intervenire in materie non
riservate alla legislazione esclusiva quando lo richieda la tutela dell'unità giuridica o
economica della Repubblica, ovvero la tutela dell'interesse nazionale” (corsivo mio).

96
nella competenza legislativa esclusiva statale, questa non rilevi più in materia di
tutela e sicurezza della salute nei luoghi di lavoro.
Il disegno di legge di riforma costituzionale in esame, è stato approvato alla
Camera dei Deputati il 12 aprile 2016 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 88
del 15 aprile 2016.
Sottoposto all’esito del voto popolare attraverso il referendum tenutosi il 4
dicembre 2016, esso ha avuto esito negativo.

CAPITOLO II
L’OBBLIGO DI SICUREZZA TRA NORMA GENERALE E NORME
SPECIALI

1. Le interazioni tra norma generale e norme speciali. Titolarità e ambito di


applicazione soggettivo secondo la disposizione codicistica.

Occorre adesso esaminare l’obbligo di sicurezza nell’interazione tra norma


generale (art. 2087 c.c.) e le norme speciali rappresentate dal d.lgs. n. 81/2008.
Come detto, si configura tra i due poli un reciproco rapporto “di dare ed avere”,
un “sistema circolare” nel quale da un lato, la norma codicistica indirizza la
normativa prevenzionistica alla prevenzione e alla priorità dell’adempimento e
dall’altro lato, le norme di dettaglio, specificando e concretizzando nei singoli
ambienti di lavoro l’art. 2087 c.c., esaltano la portata prevenzionale di questo,
essendo proiezioni della norma generale.
L’indagine relativa all’interazione tra norma generale e norme speciali evidenzia
la fondamentale funzione pubblicistica della normativa di dettaglio, la quale
prevede un insieme di obblighi penalmente rilevanti e un sistema di controlli
delegato ad organi di vigilanza.

97
La funzione pubblicistica rimane, da un lato, esterna al rapporto di lavoro ma
dall’altro lato, “rafforza e rende effettiva la tutela che il lavoratore può ottenere
sul versante contrattuale senza tuttavia assorbirla in essa” (273).
Sotto un diverso profilo la disciplina speciale penetra nel rapporto contrattuale
di lavoro in forza del principio di integrazione del contratto ex art. 1374 c.c.,
contribuendo a individuare, specificare e chiarire il contenuto, la titolarità e
l’ambito di applicazione dell’obbligo di sicurezza.
Come si può notare dunque, “fra norma generale e norme speciali vi è dunque
interazione ma non interferenza o sovrapposizione: le seconde assumono la
funzione di indicare una serie di specifiche proiezioni della prima ma
conservano la propria funzione pubblicistica che non si riverbera nel rapporto di
lavoro con improprie commistioni di piani” (274).
In dottrina (275) il rapporto tra apparato prevenzionistico, norma generale e
contratto di lavoro è stato raffigurato come un insieme di cerchi concentrici: nel
cerchio esterno, vi sono le norme di dettaglio, da un lato strettamente attinenti
alla sfera pubblicistica ma dall’altro necessarie ad individuare il contenuto, la
titolarità e l’ambito di applicazione dell’obbligo di sicurezza previsto dalla
norma codicistica; un cerchio intermedio, costituito dalla norma codicistica ed
infine un ultimo cerchio interno rappresentato dal contratto di lavoro, nel quale
confluiscono le previsioni del primo cerchio.
Per quanto concerne la titolarità dell’obbligo di sicurezza, l’art. 2087 c.c. fa
espressamente riferimento all’obbligo gravante su “l’imprenditore”.
La dottrina, ormai da molti anni, accoglie un’interpretazione evolutiva ed
espansiva della formulazione citata, sostenendo dunque, nonostante il preciso
riferimento testuale della norma codicistica all’imprenditore, la pacifica

273
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 171.
274
IVI, 172.
275
ALBI, Sicurezza sul lavoro e sistema civile, in NATULLO (A cura di), Salute e
sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 148 ss.

98
applicazione di tale disposizione anche al datore di lavoro non imprenditore
(276).
Fin dagli anni cinquanta del secolo scorso, come detto, la legislazione
prevenzionistica aveva individuato come soggetto attivo dell’obbligo di
sicurezza il datore di lavoro, imprenditore e non imprenditore. Dal mancato
accoglimento dell’interpretazione estensiva sopra citata deriverebbe una
situazione alquanto particolare: da un lato la norma codicistica verrebbe
applicata ai soli imprenditori, mentre dall’altra, l’intero corpus normativo
antinfortunistico verrebbe applicato a tutti i datori di lavoro, imprenditori e non
imprenditori, negando dunque la configurazione dell’art. 2087 c.c. quale norma
di apertura e di chiusura del sistema (v. Cap. I, par. 2.1) e compromettendo quel
rapporto di reciproca integrazione tra la norma generale e le norme speciali di
dettaglio. Per questi motivi pare dunque maggiormente corretto accogliere
un’interpretazione estensiva dell’art. 2087 c.c. in luogo di un interpretazione
strettamente letterale (277).
Per quanto riguarda invece i soggetti passivi dell’obbligo di sicurezza, secondo
l’interpretazione maggiormente diffusa in dottrina, data la collocazione della
norma codicistica, essa deve ritenersi applicabile ai soli lavoratori subordinati ex
art 2094 c.c.
Nonostante la menzionata posizione, recenti tendenze dottrinarie e pronunce
giurisprudenziali prediligono un’estensione dell’obbligo di sicurezza a
qualunque rapporto di lavoro trovando una conferma nell’opera dello stesso
legislatore, il quale, come vedremo, con l’introduzione del d.lgs. 81/2008, ha
ampliato notevolmente l’ambito di applicazione soggettivo della legislazione
prevenzionistica. Si ritiene dunque che in queste ipotesi “la disciplina speciale
opera in funzione chiarificatrice e confermativa della norma generale e in

276
SPAGNUOLO VIGORITA, Responsabilità dell’imprenditore, in RIVA
SANSEVERINO-MAZZONI (Diretto da) Nuovo trattato di diritto del lavoro, Padova,
1971, 440.
277
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 174.

99
particolare asseconda una naturale vocazione espansiva di quest’ultima avuto
riguardo ai beni tutelati” (278).
E’ necessario premettere, prima dell’analisi della disciplina prevenzionistica, il
fatto che la finalità del d.lgs. n. 81/2008 è quella di tutelare la salute e la
sicurezza dei lavoratori e delle lavoratrici negli ambienti di lavoro (art. 1).
Inoltre all’art. 2, lett. o, il legislatore delegato ha recepito la definizione di salute
già delineata dall’Organizzazione Mondiale della Sanità quale “stato di
completo benessere fisico, mentale e sociale, non consistente solo in un’assenza
di malattia”.

2. L’ambito di applicazione oggettivo secondo il d.lgs. n 81/2008.

La legge delega n. 123/2007 (279), nella definizione dei criteri direttivi per il
riassetto e la riforma della normativa in materia di tutela e sicurezza dei
lavoratori, avvalora il principio dell’universalità di tale tutela, promuovendo
quel processo di espansione dell’ambito di applicazione della normativa
prevenzionistica, avviato a livello giurisprudenziale e attuato a livello legislativo
già dalla l. n. 833/1978 e dal d.lgs. n. 626/1994. La menzionata legge delega
infatti espande l’applicazione della disciplina antinfortunistica sia sotto il profilo
oggettivo, sia sotto il profilo soggettivo (art. 1, comma 2, lett. b, c).
Con il d. lgs. n. 81/2008 (poi modificato, come detto, dal d.lgs. n.
106/2009)(280) il legislatore delegato ha concretizzato, all’art. 3, la “vocazione

278
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 175.
279
Per un’analisi della l. n. 123/2007 v. MONTUSCHI, Verso il testo unico sulla
sicurezza del lavoro, in Giornale dir. lav. rel. ind., 2007, 799; BONARDI, Ante
litteram: considerazioni “a caldo” sul disegno di legge delega per l’emanazione di un
testo unico in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro, in Riv. giur.
lav., 2007, 2, Supplemento, 23 ss.
280
Sulle novità introdotte dal d.lgs. 106/2009 v. SMURAGLIA-BONARDI-MASERA,
Note sullo schema di decreto “correttivo ed integrativo” del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81:
provvedimento “correttivo” o controriforma?, in Riv. giur. lav., 2002, 2, 371.

100
universalistica della delega” ( 281 ), innovando il campo di applicazione
oggettivo e soggettivo (per quest’ultimo v. Cap. II, par. 3).
Per quanto riguarda il campo di applicazione oggettivo, la l. 123/2007, all’art. 1,
comma 2, lett. b, ha esteso l’«applicazione della normativa in materia di salute e
sicurezza sul lavoro a tutti i settori di attività e a tutte le tipologie di rischio,
anche tenendo conto delle peculiarità o della particolare pericolosità degli stessi
e della specificità di settori ed ambiti lavorativi, quali quelli presenti nella
pubblica amministrazione».
Al menzionato criterio direttivo il legislatore delegato ha dato attuazione
attraverso le previsioni contenute nell’art. 3, commi 1-3 bis, ampliando così
l’ambito di applicazione oggettivo del corpus normativo in materia di salute e
sicurezza sul lavoro “a tutti i settori di attività, privati e pubblici, e a tutte le
tipologie di rischio” (art. 3, comma 1)(282) (283).
Il d.lgs. n. 81/2008 prevede inoltre l’emanazione di alcuni decreti
interministeriali per l’adeguamento della disciplina prevenzionistica ad una serie

281 PASCUCCI, 3 agosto 2007 - 3 agosto 2009. Due anni di attività legislativa per la
salute e la sicurezza dei lavoratori, in Quaderni di Olympus, Fano, 2011, 3, 39; IDEM,
Dopo la legge n. 123 del 2007. Titolo I del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 in materia di
tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, in WP C.S.D.L.E. “Massimo
D’Antona” .IT, 73/2008, 31.
282
Sull’estensione del profilo oggettivo della normativa in materia di salute e di
sicurezza nei luoghi di lavoro nei settori pubblici e privati si era già espressa la
giurisprudenza di legittimità. Cfr. Cass. pen. SS.UU., 24.3.1995, n. 9616 in Dir. pen. e
processo, 1995, 11, 1254; Cass. pen. 29.5.2000, n. 6176, in Dir. prat. lav., 2000, n.
2625.
283
Art. 1 d.lgs. 626/1994 - Campo di applicazione. “1. Il presente decreto legislativo
prescrive misure per la tutela della salute e per la sicurezza dei lavoratori durante il
lavoro, in tutti i settori di attività privati o pubblici. 2. Nei riguardi delle Forze armate e
di Polizia, dei servizi di protezione civile, nonchè nell'ambito delle strutture
giudiziarie, penitenziarie, di quelle destinate per finalità istituzionali alle attività degli
organi con compiti in materia di ordine e sicurezza pubblica, delle università, degli
istituti di istruzione universitaria, degli istituti di istruzione ed educazione di ogni
ordine e grado, delle rappresentanze diplomatiche e consolari e dei mezzi di trasporto
aerei e marittimi, le norme del presente decreto sono applicate tenendo conto delle
particolari esigenze connesse al servizio espletato, (...) individuate con decreto del
Ministro competente di concerto con i Ministri del lavoro e della previdenza sociale,
della sanità e della funzione pubblica (…).” Per un’approfondimento sulla previgente
legislazione: MONTUSCHI, I principi generali del d.lgs. n. 626/1994 (e le successive
modifiche), in MONTUSCHI (A cura di), Ambiente, salute e sicurezza. Per una
gestione integrata dei rischi da lavoro, Torino, 1997, 38 ss.; MARTONE, Campo di
applicazione, in BETTINI (A cura di), Commentario alla sicurezza sul lavoro, Milano,
1996, 73; FERRARO e LAMBERTI, La sicurezza sul lavoro nel decreto legislativo
attuativo delle direttive Cee, in Riv. giur. lav., 1995, I, 35 ss.

101
di settori (prevalentemente della pubblica amministrazione) (284) destinatari
della “c.d. applicazione compatibile”(285) i quali dovranno dunque adeguare le
disposizioni del decreto a tali ambiti, tenendo in considerazione le “effettive
particolari esigenze connesse al servizio espletato o alle peculiarità
organizzative”. Dunque essendo eccezioni al principio universalistico della
tutela, i menzionati decreti interministeriali di adattamento non potranno
limitare il nucleo fondamentale di tutele previsto dal d.lgs. n. 81/2008, ma
dovranno solamente modulare ed adeguare la normativa prevenzionistica alle
specifiche esigenze delle attività elencate, identificando le norme incompatibili e
prevedendo modalità alternative di attuazione della tutela (286)(287).
Il legislatore delegato, dunque, pur confermando da un lato la scelta effettuata
dalla legislazione comunitaria all’art. 2 - “la presente direttiva concerne tutti i
settori d'attività privati o pubblici (attività industriali, agricole, commerciali,
amministrative, di servizi, educative, culturali, ricreative, ecc.)” - dall’altro lato

284 Si tratta “delle Forze armate e di Polizia, del Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del
soccorso pubblico e della difesa civile, dei servizi di Protezione Civile, nonché
nell’ambito delle strutture giudiziarie, penitenziarie, di quelle destinate per finalità
istituzionali alle attività degli organi con compiti in materia di ordine e sicurezza
pubblica, delle università, degli istituti di istruzione universitaria, delle istituzioni
dell’alta formazione artistica e coreutica, degli istituti di istruzione ed educazione di
ogni ordine e grado, degli uffici all’estero di cui all’articolo 30 del decreto del
Presidente della Repubblica 5 gennaio 1967, n. 18, e dei mezzi di trasporto aerei e
marittimi” (art. 3, comma 2, primo periodo). Inoltre “analogamente si provvede per
quanto riguarda gli archivi, le biblioteche e i musei solo nel caso siano sottoposti a
particolari vincoli di tutela dei beni artistici storici e culturali”. Una simile procedura è
prevista anche “nei riguardi delle cooperative sociali di cui alla legge 8 novembre 1991,
n. 381, e delle organizzazioni di volontariato della protezione civile, ivi compresi i
volontari della Croce Rossa Italiana e del Corpo Nazionale soccorso alpino e
speleologico, e i volontari dei vigili del fuoco” (art. 3, comma 3 bis).
285
BONARDI, Sub art 3, in ZOLI (A cura di), I. principi comuni, in MONTUSCHI,
(Diretto da), La nuova sicurezza sul lavoro, Torino, 2011, 86;
286
BONARDI, Sub art 3, in ZOLI (A cura di), I. principi comuni, in MONTUSCHI,
(Diretto da), La nuova sicurezza sul lavoro, Torino, 2011, 86 ss.; PASQUARELLA,
L’ambito di applicazione oggettivo e soggettivo del D.Lgs. n. 81/2008, in NATULLO
(A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 483 ss.; MONDA, Il campo di
applicazione oggettivo, in ZOPPOLI-PASCUCCI-NATULLO (A cura di), Le nuove
regole per la salute e la sicurezza dei lavoratori, Milano, 2010, 95.
287
Complici le numerose deroghe ai termini prefissati in origine, ad oggi risultano
emanati solamente i Regolamenti attuativi per i dipendenti del Dipartimento della
Protezione civile e per gli uffici all’estero e la disciplina di adeguamento per le Forze
armate.

102
individua una serie di settori e di categorie, che secondo la dottrina (288),
risultano troppo ampie rispetto alle deroghe ammesse dalla direttiva 89/391/CEE
- “la presente direttiva non è applicabile quando particolarità inerenti ad alcune
attività specifiche nel pubblico impiego, per esempio nelle forze armate o nella
polizia, o ad alcune attività specifiche nei servizi di protezione civile vi si
oppongono in modo imperativo”.

3. L’ambito di applicazione soggettivo secondo il d.lgs. n 81/2008. I soggetti


passivi dell’obbligo di sicurezza. Nozione di lavoratore. Il nuovo ruolo del
lavoratore: l’obbligo generale e gli obblighi specifici secondo il d.lgs.
81/2008.

Nella prospettiva di estendere le tutele anche sul versante soggettivo, la legge n.


123/2007 oltre a prevedere l’applicazione della normativa prevenzionistica a
tutti i lavoratori autonomi e subordinati e ai soggetti ad essi equiparati,
richiedeva un programma di intervento rivolto, in particolare, all’area del lavoro
autonomo e a quella dei rapporti contrattuali c.d. atipici (289). I principi direttivi
della legge menzionata sono stati recepiti dal legislatore delegato attraverso
diverse norme del T.U., in particolare dall’art. 3, comma 4-13 ter e dall’art. 2,
comma 1, lett. a.

288
«Come già si ricavava per la precedente formulazione, anche l’attuale elencazione
delle “particolari esigenze” appare troppo estesa e, soprattutto, non riconducibile
agevolmente ad una ratio comune». Questa critica appartiene ad ALBI, in
Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 176.
289 Art. 1, comma 2, lett. c, l. n. 123/2007 stabiliva l’«applicazione della normativa in
materia di tutela della salute e sicurezza sul lavoro a tutti i lavoratori e lavoratrici,
autonomi e subordinati, nonché ai soggetti ad essi equiparati prevedendo: 1) misure di
particolare tutela per determinate categorie di lavoratori e lavoratrici e per specifiche
tipologie di lavoro o settori di attività; 2) adeguate e specifiche misure di tutela per i
lavoratori autonomi, in relazione ai rischi propri delle attività svolte e secondo i principi
della raccomandazione 2003/134/CE del Consiglio, del 18 febbraio 2003»

103
L’art. 2 del T.U. è dedicato alle definizioni dei soggetti, degli istituti e dei
termini maggiormente utilizzati nel testo normativo (290).
Il d.lgs. n. 81 del 2008 introduce all’art. 2, comma 1, lett. a, una definizione
ampia di lavoratore, secondo il quale deve intendersi la “persona che,
indipendentemente dalla tipologia contrattuale, svolge un’attività lavorativa
nell’ambito dell’organizzazione di un datore di lavoro pubblico o privato, con o
senza retribuzione, anche al solo fine di apprendere un mestiere, un’arte o una
professione, esclusi gli addetti ai servizi domestici e familiari”.
Il legislatore delegato se da un lato, si pone in un’ottica di continuazione con
quanto stabilito dalla direttiva 89/391/CEE e dal d.lgs. n. 626/1994, dall’altro
lato inserisce significative innovazioni rispetto a questi ultimi provvedimenti,
ampliando notevolmente il campo di applicazione soggettivo del T.U. e
superando i confini della subordinazione giuridica (291).

290
Per un’analisi delle singole definizioni v. CIRIOLI, Le parole della sicurezza:
glossario, in TIRABOSCHI (A cura di), Il Testo Unico della salute e sicurezza nei
luoghi di lavoro, Milano, 2008, 118 ss.
291
L’art. 3, comma 1, d.P.R. 27 aprile 1955, n. 547 definiva come lavoratore
subordinato “colui che fuori del proprio domicilio presta il proprio lavoro alle
dipendenze e sotto la direzione altrui, con o senza retribuzione, anche al solo scopo di
apprendere un mestiere, un'arte o una professione”. Prevedeva inoltre l’equiparazione al
lavoratore subordinato dei soci di società e di enti in genere cooperativi, anche di fatto,
che prestino la loro attività per conto delle società e degli enti stessi e degli allievi degli
istituti di istruzione e di laboratori scuola nei quali si faccia uso di macchine,
attrezzature, utensili ed apparecchi in genere (art. 3, comma 2).
L’art. 3, lett. a, direttiva 89/391/CEE definisce come lavoratore “qualsiasi persona
impiegata da un datore di lavoro, compresi i tirocinanti e gli apprendisti, ad esclusione
dei domestici”.
L’ormai abrogato d.lgs. n. 626/1994, all’art. 2, comma 1, lett. a, stabiliva che per
lavoratore dovesse intendersi la “persona che presta il proprio lavoro alle dipendenze di
un datore di lavoro, esclusi gli addetti ai servizi domestici e familiari, con rapporto di
lavoro subordinato anche speciale”. Alla nozione di lavoratore venivano inoltre
equiparati: “i soci lavoratori di cooperative o di società, anche di fatto, che prestino la
loro attività per conto delle società e degli enti stessi, e gli utenti dei servizi di
orientamento o di formazione scolastica, universitaria e professionale avviati presso
datori di lavoro per agevolare o per perfezionare le loro scelte professionali (…) gli
allievi degli istituti di istruzione ed universitari, e i partecipanti a corsi di formazione
professionale nei quali si faccia uso di laboratori, macchine, apparecchi ed attrezzature
di lavoro in genere, agenti chimici, fisici e biologici.” Per il quadro completo sulla
legislazione previgente v. ROMEI, Il campo di applicazione del d.lgs. n. 626 del 1994 e
i soggetti (artt. 1, 2, 3), in MONTUSCHI (A cura di) Ambiente, salute e sicurezza. Per
una gestione integrata dei rischi da lavoro, Torino, 1997, 74 ss; BASENGHI, La
ripartizione intersoggettiva degli obblighi prevenzionistici nel nuovo quadro legale, in
GALANTINO (A cura di), La sicurezza sul lavoro, Milano, 1996, 83 ss.

104
Da una prima lettura della disposizione menzionata si riesce a cogliere «il
carattere tendenzialmente universale della definizione di “lavoratore”» (292),
più ampia di quella contenuta nel d.lgs. n. 626/1994, incentrata sul rapporto di
dipendenza del lavoratore nei confronti del datore di lavoro e quindi ancora
fortemente influenzata dall’art. 2094 c.c. (293).
La nuova definizione di lavoratore ai fini del riconoscimento della tutela
prevenzionistica, risulta essere sganciata dal vincolo della subordinazione e si
basa sull’inserimento del prestatore nell’organizzazione datoriale a prescindere
dalla tipologia contrattuale utilizzata e dal carattere oneroso o gratuito del
lavoro, adeguando così “il dato giuridico-formale alla evoluzione dei modelli
organizzativi di impresa” ( 294 ), rispetto ai quali il contratto di lavoro
subordinato sta progressivamente perdendo la sua centralità.
In altri termini, l’intento del legislatore è quello di estendere la qualifica di
lavoratore - e, di conseguenza, l’applicazione delle norme sulla sicurezza - a
qualsiasi soggetto, che al di là delle qualifiche formali o convenzionali, svolga
una prestazione lavorativa nell’organizzazione di un datore di lavoro, facendo
prevalere dunque in questo modo la sostanza sulla forma.
L’elemento fondamentale emergente dalla lettura della disposizione per
l’individuazione dei soggetti creditori (e debitori) dell’obbligo di sicurezza
risulta essere l’«organizzazione» ( 295 ), e dunque saranno da considerare
“lavoratori”, ai fini dell’applicazione della normativa prevenzionistica, tutti i

292
PASCUCCI, La nuova disciplina della sicurezza sul lavoro del 2008/2009: una
rapsodia su novità e conferme, in WP Olympus, 2011, 1, 8.
293
Art. 2094 c.c. - Prestatore di lavoro subordinato. “È prestatore di lavoro subordinato
chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio
lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore".
294
TIRABOSCHI, Campo di applicazione e tipologie contrattuali, in TIRABOSCHI-
FANTINI (A cura di), Il testo unico della salute e sicurezza sul lavoro dopo il
correttivo (d.lgs. n. 106/2009), Milano, 2009, 136.
295
Nelle definizioni di lavoratore e di datore di lavoro rileva dunque l’elemento
dell’«organizzazione» la quale «diventa anche sinonimo di “contesto ambientale” nel
quale diventano operative le prescrizioni di prevenzione: in poche parole, sinonimo di
“ambiente di lavoro”». NATULLO, Soggetti e obblighi di prevenzione nel nuovo
Codice della sicurezza sui luoghi di lavoro: tra continuità e innovazioni, in
WPC.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT, 91/2009, 9.

105
soggetti coinvolti funzionalmente nell’ambito organizzativo del datore di lavoro
(296).
In altri termini, dalla definizione ex art. 2, comma 1, lett. a, «balza agli occhi, da
un lato, l’assoluta irrilevanza del tipo contrattuale in cui è dedotta la prestazione
lavorativa e invece, dall’altro lato, la decisiva rilevanza dell’inserimento della
stessa prestazione nell’organizzazione del datore di lavoro: inserimento da
intendere, evidentemente, in senso funzionale, là dove l’organizzazione presa in
considerazione in questa, come anche nella successiva definizione di “datore di
lavoro” (art. 2, lett. b), identifica il contesto produttivo, non solamente fisico-
spaziale, in cui è inserita la prestazione e di cui è responsabile lo stesso datore”,
dunque un’organizzazione intesa come il “progetto produttivo” realizzato dal
datore di lavoro, “nel quale la prestazione del lavoratore si inserisce talora anche
al di là della sua presenza fisica nel luogo dell’impresa”» (297).
Di più ampio respiro rispetto alla disciplina previgente risulta essere anche
l’elenco delle equiparazioni alla definizione di lavoratore, nel quale vi rientrano:
“il socio lavoratore di cooperativa o di società, anche di fatto, che presta la sua
attività per conto delle società e dell'ente stesso; l'associato in partecipazione di
cui all'articolo 2549, e seguenti del codice civile; il soggetto beneficiario delle
iniziative di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge
24 giugno 1997, n. 196, e di cui a specifiche disposizioni delle leggi regionali
promosse al fine di realizzare momenti di alternanza tra studio e lavoro o di
agevolare le scelte professionali mediante la conoscenza diretta del mondo del
lavoro; l'allievo degli istituti di istruzione ed universitari e il partecipante ai corsi
di formazione professionale nei quali si faccia uso di laboratori, attrezzature di
lavoro in genere, agenti chimici, fisici e biologici, ivi comprese le
apparecchiature fornite di videoterminali limitatamente ai periodi in cui l’allievo
sia effettivamente applicato alla strumentazioni o ai laboratori in questione; i
volontari del Corpo nazionale dei vigili del fuoco e della protezione civile; il

296
SOPRANI, Il “TU sicurezza”: novità, obblighi, responsabilità, sanzioni, in
BACCHINI (A cura di), Speciale Testo Unico sicurezza del lavoro, in Igiene e
sicurezza lav., 2008, 5, 238.
297
PASCUCCI, La nuova disciplina della sicurezza sul lavoro del 2008/2009: una
rapsodia su novità e conferme, in WP Olympus, 2011, 7 ss.

106
lavoratore di cui al decreto legislativo 1° dicembre 1997, n. 468, e successive
modificazioni” (v. ancora art. 2, lett. a) (298) (299).
L’esclusione dall’ambito di applicazione della normativa prevenzionistica degli
addetti a servizi domestici e familiari, se da un lato risulta essere in linea con
quanto previsto dalla direttiva quadro comunitaria e con quanto già predisposto
nel d.lgs. n. 626/1994, dall’altro lato, ha prestato il fianco a numerose critiche
(300).
La nuova definizione di lavoratore, anche attraverso la tecnica
dell’equiparazione utilizzata dal legislatore nel d.lgs. n. 81/2008, ha dunque
esteso l’ambito di applicazione soggettivo della normativa prevenzionistica
inserendo tra i soggetti beneficiari della tutela, non solo i lavoratori subordinati
standard (a tempo pieno e indeterminato) e quelli c.d. atipici ma anche i
lavoratori autonomi e parasubordinati.
L’intervento del legislatore delegato ha dunque valorizzato la sicurezza
nell’ambiente di lavoro considerando quest’ultimo come un’area nel quale
gravitano una pluralità di soggetti non necessariamente legati all’imprenditore
da un rapporto contrattuale e a favore dei quali viene riconosciuta comunque
l’applicazione della tutela antinfortunistica in quanto esposti ai rischi
intrinsecamente collegati a quei luoghi.
Inoltre l’art. 3, comma 4, del d.lgs. 81/2008 stabilisce che “il presente decreto
legislativo si applica a tutti i lavoratori e lavoratrici, subordinati e autonomi,
nonché ai soggetti ad essi equiparati, fermo restando quanto previsto dai commi
successivi del presente articolo”.

298
Lettera così modificata dall’art. 2 del d.lgs. 3 agosto 2009, n. 106.
299
Sull’estensione della tutela prevenzionale della giurisprudenza di legittimità agli
associati in partecipazione v. Cass. pen. 26.9.2003, n. 36993, in Guida dir., 2003, 50,
79. Per i lavoratori socialmente utili v. Cass. sez. lav. 19.11.2004, n. 21936, in Mass.
Giust. civ., 2004, 11, 2727.
300
“Il legislatore ha perso l’occasione di riconoscere misure preventive e protettive
seppur minime (…) a questa fascia debolissima di lavoratori (in larga misura stranieri),
paradossalmente rimasti privi di tutela, seppur potenzialmente esposti a rischi rilevanti
all’interno dell’ambiente domestico”. Così PASQUARELLA, L’ambito di applicazione
oggettivo e soggettivo del D.Lgs. n. 81/2008, in NATULLO, Salute e sicurezza sul
lavoro, Milano, 2015, 496; PASCUCCI, Il campo di applicazione soggettivo e il
computo dei lavoratori, in ZOPPOLI-PASCUCCI-NATULLO (A cura di), Le nuove
regole per la salute e la sicurezza dei lavoratori, Milano, 2010, 97.

107
Quest’ultima disposizione, da un lato sembra attuare quel principio
dell’universalità della tutela già menzionato ma dall’altro, specifica e
ridimensiona la portata del campo di applicazione soggettivo del corpus
normativo, facendo salve le previsioni particolari per le differenti tipologie di
rapporto lavorativo. Dunque l’estensione della normativa antinfortunistica non
avvolge in modo omogeneo tutte le varie categorie di lavoratori avendo, il
legislatore, previsto una serie di adattamenti ai commi 4-13 ter (301).
La tutela dei prestatori di lavoro nell’ambito del contratto di somministrazione
di lavoro è disciplinata dall’art. 35, comma 4, d.lgs. n. 81/2015 (302) il quale
prevede che “Il somministratore informa i lavoratori sui rischi per la sicurezza e
la salute connessi alle attività produttive e li forma e addestra all'uso delle
attrezzature di lavoro necessarie allo svolgimento dell'attività lavorativa per la
quale essi vengono assunti, in conformità al decreto legislativo 9 aprile 2008, n.
81. Il contratto di somministrazione può prevedere che tale obbligo sia
adempiuto dall'utilizzatore. L'utilizzatore osserva nei confronti dei lavoratori
somministrati gli obblighi di prevenzione e protezione cui è tenuto, per legge e
contratto collettivo, nei confronti dei propri dipendenti” (303).
Inoltre, la nuova disciplina all’art. 32 lett. d, pone quale condizione necessaria
per stipulare un contratto di somministrazione di lavoro l’obbligo di

301
La scelta effettuata dal legislatore non è stata comunque esente da critiche, poiché
quest’ultimo «ha preferito imboccare una “strada tradizionalista”, limitandosi a
estendere (interamente o parzialmente) le tutele del lavoro subordinato standard nei
confronti di tipologie contrattuali, quelle c.d. atipiche, che, presentando “più elevati
rischi di marginalizzazione, nocività e pericolosità”, avrebbero invece richiesto, anche
secondo le indicazioni comunitarie (…), un’attenta individuazione di “specifiche
misure di protezione in ragione della discontinuità e della frammentazione dei
cosiddetti nuovi lavori”». Così PASQUARELLA, L’ambito di applicazione oggettivo e
soggettivo del D.Lgs. n. 81/2008, in NATULLO, Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 498; NATULLO, Lavori temporanei e sicurezza del lavoro, in DE LUCA
TAMAJO-RUSCIANO-ZOPPOLI (A cura di), Mercato del lavoro- Riforma e vincoli
di sistema. Dalla legge 14 febbraio 2003, n. 30 al d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276,
Napoli, 2004, 151.
302
La precedente disciplina era presente nell’art. 3, comma 5, del d.lgs. n. 81/2008. Il
d.lgs. 81/2015 ha abrogato l’intero Capo I del Titolo III (artt. 20-28) del d.lgs. 276/2003
inerente la somministrazione di lavoro e ne ha riscritto l’intera disciplina agli artt. 30-
40.
303
Desta particolari perplessità l’attribuzione all’agenzia somministratrice dell’obbligo
di formazione e di addestramento all’utilizzo di macchinari, strumenti e attrezzature,
tenendo conto che questi ultimi fanno parte dell’organizzazione produttiva
dell’utilizzatore.

108
effettuazione della valutazione dei rischi in applicazione della normativa di
tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori.
Si prevede poi all’art. 33, lett. c, del c.d. Jobs Act, che tra gli elementi del
contratto di somministrazione, debba essere inserita “l'indicazione di eventuali
rischi per la salute e la sicurezza del lavoratore e le misure di prevenzione
adottate”.
Da ultimo l’art. 38, comma 2, stabilisce che “quando la somministrazione di
lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli articoli 31,
commi 1 e 2, 32 e 33, comma 1, lettere a), b), c) e d), il lavoratore può chiedere,
anche soltanto nei confronti dell'utilizzatore, la costituzione di un rapporto di
lavoro alle dipendenze di quest'ultimo, con effetto dall'inizio della
somministrazione” (304).
In caso di distacco del lavoratore (ex art. 30, d.lgs. n. 276/2003) l’art. 3, comma
6, del d.lgs. 81/2008, gli obblighi preventivi e protettivi gravano sul
distaccatario, ad eccezione dell’obbligo di informazione e formazione del
lavoratore sui rischi connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali viene
distaccato, posto a carico del distaccante (305). Tale disposizione non esclude
comunque che il distaccatario sia obbligato a informare il lavoratore sui rischi
specifici e sulle peculiari misuri di prevenzione adottate e ad addestrare e
formare il distaccato all’utilizzo delle attrezzature. In sostanza il distaccatario è
designato quale datore di lavoro in materia di sicurezza, poiché da un lato
esercita il potere direttivo e organizzativo sulla prestazione del lavoratore
distaccato, ma dall’altro lato ha anche il controllo dell’ambiente di lavoro.
Mentre per quanto riguarda il distacco nella Pubblica Amministrazione, cioè
quando il dipendente pubblico “presta servizio con rapporto di dipendenza
funzionale presso altre amministrazioni pubbliche, organi o autorità nazionali”,

304
Anche l’ultimo intervento del 2015 rappresenta l’ennesima occasione persa dal
legislatore per effettuare un intervento più organico di adattamento delle misure
prevenzionistiche alla peculiarità di questo rapporto tripartito, non avendo dunque
valorizzato in questo modo, la compartecipazione di somministratore e utilizzatore in
materia in un’ottica di potenziamento dell’effettività delle tutele dei lavoratori
somministrati. BIZZARRO, Somministrazione di lavoro e distacco, in TIRIBOSCHI-
FANTINI (A cura di), Il testo unico della salute e sicurezza sul lavoro dopo il
correttivo (d.lgs. n. 106/2009), Milano, 2009, 311.
305
Sulla ripartizione degli obblighi di sicurezza tra datore di lavoro distaccante e
distaccatario, cfr. Cass. pen. 24.6.2008, n. 37079; Cass. pen. 17.5.2012, n. 18926.

109
gli obblighi preventivi e protettivi sono a carico del datore di lavoro indicato
dall’amministrazione, organo o autorità ospitante.
L’art. 3, comma 7, d.lgs. 81/2008, prevede l’applicazione integrale della
normativa de quo, nei confronti dei lavoratori a progetto (ex art. 61 ss., d.lgs. n.
276/2003, disciplina abrogata dal d.lgs. 81/2015) ( 306 ) e dei collaboratori
coordinati e continuativi, se la prestazione di lavoro si svolge “nei luoghi di
lavoro del committente”.
Le disposizioni del decreto in questione e le altre norme speciali vigenti in
materia di tutela della salute e sicurezza dei lavoratori, per espressa previsione
dell’art. 3, comma 8, trovano applicazione anche nei confronti dei lavoratori che
svolgono prestazioni di lavoro accessorio (attualmente disciplinate dagli artt. 48-
50 del d.lgs. n. 81/2015, il quale ha abrogato la previgente legislazione in
materia ex art. 70 ss. d.lgs. n. 276/2003) quando “la prestazione sia svolta a
favore di un committente imprenditore o professionista” mentre negli altri casi
si applicano esclusivamente le disposizioni di cui all’art. 21. Viene predisposta
inoltre l’esclusione dall’applicazione della normativa suddetta “dei piccoli lavori
domestici a carattere straordinario, compresi l’insegnamento privato di tipo
supplementare e l’assistenza domiciliare ai bambini, agli anziani, agli ammalati
e ai disabili”.
Nei confronti dei lavoratori a domicilio (e dei lavoratori che rientrano nel campo
di applicazione del contratto collettivo dei proprietari di fabbricati), fermo
restando quanto previsto dal d.lgs. n. 877/1973 che disciplina questo rapporto di
lavoro subordinato speciale caratterizzato dalla delocalizzazione della
prestazione lavorativa al di fuori dell’impresa, rispetto al previgente d.lgs.
626/1994 vengono confermati gli obblighi di informazione e di formazione di
cui agli artt. 36 e 37 e viene aggiunto l’obbligo datoriale di fornire a tali
prestatori “i necessari dispositivi di protezione individuale in relazione alle
effettive mansioni assegnate”, specificando inoltre, che laddove il datore di
lavoro dovesse fornire attrezzature proprie o per il tramite di terzi, queste

306
Si veda quanto disposto dall’art. 52 del d.lgs. n. 81/2015 “1. Le disposizioni di cui
agli articoli da 61 a 69-bis del decreto legislativo n. 276 del 2003 sono abrogate e
continuano ad applicarsi esclusivamente per la regolazione dei contratti già in atto alla
data di entrata in vigore del presente decreto. 2. Resta salvo quanto disposto
dall'articolo 409 del codice di procedura civile”.

110
dovranno essere conformi alle disposizioni del Titolo III (art. 3, comma 9)
(307).
Ai telelavoratori subordinati, cioè “ai lavoratori subordinati che effettuano una
prestazione continuativa di lavoro a distanza, mediante collegamento
informatico o telematico” (compresi quelli dipendenti da pubbliche
amministrazioni di cui al d.P.R n. 70/1999 e quelli previsti dall’Accordo-quadro
europeo sul telelavoro del 16 luglio 2002) il comma 10 dell’art. 3 prevede
l’applicazione del decreto limitatamente alla disciplina in tema di attrezzature
munite di videoterminali (di cui al Titolo VII) e a quella concernente le
attrezzature di cui al Titolo III ove fornite dal datore anche per il tramite di terzi.
Grava inoltre sul datore di lavoro l’obbligo di informazione sulle politiche
aziendali relative alla salute e alla sicurezza sul lavoro e di adozione delle
misure dirette a prevenire l’isolamento dei medesimi rispetto agli altri lavoratori
interni all’azienda (308).
Inoltre i telelavoratori, oltre ad essere soggetti beneficiari delle tutele
antinfortunistiche, sono anche considerati soggetti attivi poiché sono tenuti ad
applicare in maniera corretta le direttive dell’azienda in tema di sicurezza e per
verificarne la puntuale attuazione “il datore di lavoro, le rappresentanze dei
lavoratori e le autorità competenti hanno accesso al luogo in cui viene svolto il
lavoro nei limiti della normativa nazionale e dei contratti collettivi, dovendo tale
accesso essere subordinato al preavviso e al consenso del lavoratore qualora la

307
“Se, quindi, per un verso, il legislatore sembra aver rispettato l’impostazione
tendenzialmente universale della definizione di lavoratore, riconoscendo a questi
lavoratori alcune misure di tutela a prescindere dalla delocalizzazione della prestazione;
per un altro, si è limitato ad un’opera di adattamento della normativa, rinunciando ad
introdurre, anche questa volta, uno statuto protettivo ad hoc costruito sulle peculiarità di
questa tipologia speciale di lavoro subordinato”. La critica appartiene a
PASQUARELLA, L’ambito di applicazione oggettivo e soggettivo del D.Lgs. n.
81/2008, in NATULLO, Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 514.
308
Viene accolta favorevolmente in dottrina la previsione dell’obbligo datoriale di
adottare misure specifiche dirette a prevenire l’isolamento del telelavoratore rispetto
agli altri dipendenti che lavorano all’interno dell’azienda, proprio per evitare la
solitudine e l’«a-relazionalità», le quali potrebbero colpire questi soggetti. Cfr
PASQUARELLA, L’ambito di applicazione oggettivo e soggettivo del D.Lgs. n.
81/2008, in NATULLO, Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 517. NOGLER,
Lavoro a domicilio (art. 2128 c.c.), in Comm. Schlesinger, Milano, 1992, 559.

111
prestazione sia svolta presso il suo domicilio” (309). Lo stesso lavoratore a
distanza potrà chiedere ispezioni.
Per quanto concerne i lavoratori autonomi (ex art. 2222 c.c.) secondo l’art. 3,
comma 11, trovano applicazione gli artt. 21 e 26 (310) (311). In particolare l’art.
21 opera in una duplice direzione, riconoscendo obblighi e facoltà.
Quanto agli obblighi, il lavoratore autonomo dovrà utilizzare attrezzature di
lavoro in conformità alle disposizione di cui al Titolo III, munirsi di dispositivi
di protezione individuale e utilizzarli conformemente alle disposizioni di cui al
Titolo III e dotarsi di apposita tessera di riconoscimento corredata di fotografia,
contenente le proprie generalità, qualora esegua la prestazione in un luogo di
lavoro nel quale si svolgono attività in regime di appalto e subappalto. Invece tra
le facoltà che i lavoratori ex art. 2222 possono esercitare, con oneri a proprio
carico, vi rientrano quella di beneficiare della sorveglianza sanitaria e di
partecipare ai corsi di formazione specifici in materia di salute e di sicurezza e
incentrati sui rischi propri delle attività svolte.
L’art. 26 invece prevede una tutela speciale in caso di affidamento di lavori,
servizi e forniture a lavoratori autonomi da eseguirsi all’interno dell’azienda
committente o di una singola unità produttiva della stessa, nonché nell’ambito
dell’intero ciclo produttivo dell’azienda stessa.
Il datore di lavoro, sempre che abbia la disponibilità giuridica dei luoghi in cui
si svolge la prestazione di lavoro autonomo, dovrà fornire ai lavoratori autonomi
dettagliate informazioni sui rischi specifici esistenti nell’ambiente in cui sono

309
Per un’analisi completa v. MAIO, La tutela della sicurezza, salute e socialità nel
telelavoro, in PERSIANI-LEPORE (A cura di), Il nuovo diritto della sicurezza sul
lavoro, Torino, 2012, 94 ss.
310
Sull’applicabilità delle norme antinfortunistiche ai lavoratori autonomi in virtù di
una lettura estensiva dell’art. 2087 c.c.: Cfr. Cass. sez. lav. 23.3.2002, n. 4129, in Lav.
giur., 2002, 746. Sull’obbligo del datore di lavoro di garantire la sicurezza nel luogo di
lavoro anche ai lavoratori autonomi, cfr. Cass. pen. 15.6.1990, n. 10999, in Riv. pen.,
1991, 556; Cass. pen. 11.2.2004, n. 14875, in Mass. Giur. lav., 2005, 6, 504.
311
“Si ritiene, che, nonostante il comma n. 11 si limiti a richiamare espressamente l’art.
2222 c.c. e, quindi, il contratto d’opera, il riferimento al lavoro autonomo debba essere
inteso in senso ampio (riferito a tutte le categorie di autonomi), considerato che l’art.
21, prima dell’intervento correttivo introdotto dal d.lgs. n. 106/2009, si riferiva anche ai
piccoli imprenditori (ex art. 2083 c.c.) e ai soci delle società semplici operanti nel
settore agricolo e oggi, dopo la novella, comprende i coltivatori diretti del fondo, gli
artigiani e i piccoli commercianti e i soci delle società semplici operanti nel settore
agricolo”. PASQUARELLA, L’ambito di applicazione oggettivo e soggettivo del
D.Lgs. n. 81/2008, in NATULLO, Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 510.

112
destinati ad operare e sulle misure di prevenzione e di emergenza adottate in
relazione alla propria attività. Inoltre i lavoratori autonomi potranno beneficiare
della cooperazione di più soggetti per la predisposizione delle misure preventive
e protettive.
Una tutela limitata è stata riconosciuta dall’art. 3, comma 12, anche ai
componenti dell’impresa familiare ex art. 230 bis c.c. (cioè il coniuge, i parenti
entro il terzo grado, gli affini entro il secondo) ai coltivatori diretti del fondo,
agli artigiani e ai piccoli commercianti e ai soci delle società semplici operanti
nel settore agricolo, ai quali si applicano le disposizioni di cui all’art. 21 (312).
Il d.lgs. n. 81/2008 non inserisce nel campo di applicazione soggettivo, alcun
riferimento al lavoro a termine, al lavoro a tempo parziale o part-time, al lavoro
intermittente e al lavoro degli apprendisti, per i quali, nel silenzio del legislatore,
si ritiene di dover estendere il regime di tutela generale previsto dal T.U. da
coordinare con le eventuali disposizioni in materia di sicurezza previste dalla
normativa che regola questi rapporti contrattuali (ora d.lgs. n. 81/2015) (313).

312
“Non può non suscitare forti perplessità la scelta del legislatore di equiparare i
componenti dell’impresa familiare ai lavoratori autonomi e non a quelli subordinati,
soprattutto in considerazione delle forme di sfruttamento, anche minorile, celate dietro
la copertura del lavoro svolto nell’ambito di un’impresa familiare. Il carattere variabile
della prestazione del familiare, in virtù del quale, presumibilmente, il legislatore ha
operato la suddetta equiparazione, avrebbe dovuto giustificare, invece, una scelta
diversa. Infatti, proprio perché i lavoratori impegnati in prestazioni dal carattere
variabile e flessibile sono generalmente esposti a rischi maggiori, anche i membri
dell’impresa familiare avrebbero meritato una tutela più ampia e più forte”.
PASQUARELLA, L’ambito di applicazione oggettivo e soggettivo del D.Lgs. n.
81/2008, in NATULLO, Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 511.
313
L’art. 3, comma 12 bis e 13, puntualizza il campo di applicazione soggettivo del
d.lgs. 81/2008 relativamente ai volontari non equiparati ai lavoratori subordinati e i
lavoratori stagionali nel settore agricolo.
“12-bis. Nei confronti dei volontari di cui alla legge 11 agosto 1991, n. 266, dei
volontari che effettuano servizio civile, dei soggetti che svolgono attività di volontariato
in favore delle associazioni di promozione sociale di cui alla legge 7 dicembre 2000, n.
383, delle associazioni sportive dilettantistiche di cui alla legge 16 dicembre 1991, n.
39, e all’articolo 90 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, e delle associazioni religiose,
dei volontari accolti nell’ambito dei programmi internazionali di educazione non
formale, nonché nei confronti di tutti i soggetti di cui all'articolo 67, comma 1, lettera
m), del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986,
n. 917, e successive modificazioni, si applicano le disposizioni di cui all'articolo 21 del
presente decreto. Con accordi tra i soggetti e le associazioni o gli enti di servizio civile
possono essere individuate le modalità di attuazione della tutela di cui al primo periodo.
Ove uno dei soggetti di cui al primo periodo svolga la sua prestazione nell'ambito di
un'organizzazione di un datore di lavoro, questi è tenuto a fornire al soggetto dettagliate
informazioni sui rischi specifici esistenti negli ambienti nei quali è chiamato ad operare

113
Il d.lgs. 81/2008 non prevede disposizioni specifiche per il lavoratore a tempo
determinato, per il quale invece, si renderebbero necessarie tutele e misure
prevenzionali peculiari e ulteriori. Al regime generale di cui al T.U. si affianca
l’art. 20, comma 1, lett. d, del c.d. Jobs Act, il quale vieta ai datori di lavoro di
assumere con contratto a tempo determinato in caso di mancata effettuazione
della valutazione dei rischi in applicazione della normativa di tutela della salute
e della sicurezza dei lavoratori.
Lascia alquanto perplessi l’assenza nel d.lgs. 81/2008 di qualsivoglia riferimento
al lavoro intermittente, istituto ora disciplinato dagli artt. 13-18 del d.lgs.
81/2015. L’art. 14, comma 1, lett. c, del c.d. Jobs Act, vieta ai datori di lavoro di
fare ricorso al lavoro intermittente quando “non hanno effettuato la valutazione
dei rischi in applicazione della normativa di tutela della salute e della sicurezza
dei lavoratori” e l’art. 15, comma 1, lett. f , tra gli elementi da indicare in forma
scritta nel contratto di lavoro, ai fini della prova, comprende le “misure di
sicurezza necessarie in relazione al tipo di attività dedotta in contratto”.
Se da un lato queste disposizioni risultano essere non soddisfacenti a fronte delle
peculiarità che caratterizzano il contratto in esame, dall’altro, considerato il
carattere mutevole e non prevedibile della prestazione, tale tipologia contrattuale
richiederebbe disposizioni prevenzionistiche ben più marcate.

e sulle misure di prevenzione e di emergenza adottate in relazione alla sua attività. Egli
è altresì tenuto ad adottare le misure utili a eliminare o, ove ciò non sia possibile, a
ridurre al minimo i rischi da interferenze tra la prestazione del soggetto e altre attività
che si svolgano nell'ambito della medesima organizzazione.
13. In considerazione della specificità dell’attività esercitata dalle imprese medie e
piccole operanti nel settore agricolo, il Ministro del lavoro, della salute e delle politiche
sociali, di concerto con i Ministri della salute e delle politiche agricole, alimentari e
forestali, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, nel
rispetto dei livelli generali di tutela di cui alla normativa in materia di sicurezza e salute
nei luoghi di lavoro, e limitatamente alle imprese che impiegano lavoratori stagionali
ciascuno dei quali non superi le cinquanta giornate lavorative e per un numero
complessivo di lavoratori compatibile con gli ordinamenti colturali aziendali, provvede
ad emanare disposizioni per semplificare gli adempimenti relativi all’informazione,
formazione e sorveglianza sanitaria previsti dal presente decreto, sentite le
organizzazioni sindacali e datoriali comparativamente più rappresentative del settore
sul piano nazionale. I contratti collettivi stipulati dalle predette organizzazioni
definiscono specifiche modalità di attuazione delle previsioni del presente decreto
legislativo concernenti il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza nel caso le
imprese utilizzino esclusivamente la tipologia di lavoratori stagionali di cui al
precedente periodo”.
Per un approfondimento sulla tutela della salute e della sicurezza dei volontari, cfr.
BACCHINI, Lavoro e attività di volontariato, Venezia, 2012.

114
Nel d.lgs. n. 81/2008 è assente inoltre il riferimento all’istituto
dell’apprendistato, ora disciplinato dagli artt. 41-47, del c.d. Jobs Act. Si ritiene
comunque applicabile, nel silenzio del legislatore, anche ai lavoratori
apprendisti, l’intera normativa in materia di sicurezza adattata alle peculiari
modalità di svolgimento di questo rapporto di lavoro, per effetto della nozione
onnicomprensiva di lavoratore ex art 2, comma 1, lett. a) ed ex art. 3, lett. a,
direttiva 89/391/CEE, la quale espressamente includeva nella definizione di
lavoratore gli apprendisti (314)(315).
Nel lavoro a tempo parziale (o part-time), disciplinato dagli artt. 4-12 del d.lgs.
81/2015, in attuazione dell’art. 7, comma 2, del decreto menzionato, il quale
garantisce al lavoratore a tempo parziale i medesimi diritti di un lavoratore a
tempo pieno comparabile, si prevede la generale applicazione nei confronti dei
part-timers della normativa in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro.
I lavoratori, oltre ad essere i beneficiari del complesso apparato
prevenzionistico, sono al tempo stesso, titolari di peculiari obblighi
comportamentali in materia di sicurezza nei luoghi di lavoro (316).
Vengono dunque annoverati anche fra i debitori dell’obbligo di sicurezza in
quanto, operando personalmente all’interno dell’organizzazione aziendale ed
essendo a diretto contatto con le fonti di rischio, risultano in grado di fornire un
contributo fondamentale nell’individuazione, nella prevenzione e
nell’eliminazioni dei pericoli (317).

314
In realtà, occorre puntualizzare che “la disciplina della formazione, caratteristica
peculiare di questo contratto, è rimessa alle fonti legislative regionali e a quelle
contrattuali, che dedicano particolare attenzione al profilo della salute e della
sicurezza”. PASQUARELLA, L’ambito di applicazione oggettivo e soggettivo del
D.Lgs. n. 81/2008, in NATULLO, Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 525.
315
La giurisprudenza di legittimità più volte si è espressa in favore di una maggiore
intensità degli obblighi posti a carico del datore di lavoro, a causa dell’inesperienza e
della giovane età dell’apprendista. Cfr. Cass. sez. lav. 12.1.2002, n. 326, in Danno e
resp., 2002, 5, 557.
316
Già la legislazione degli anni cinquanta del secolo scorso sanciva obblighi generali e
specifici a carico del lavoratore, in particolare v. art. 6 del d.P.R. 547/1995 e art. 5 del
d.P.R. 303/1956. Obblighi più formali che sostanziali, in quanto nelle realtà aziendali
raramente il lavoratore veniva chiamato a collaborare con gli altri soggetti obbligati alla
predisposizione di misure prevenzionistiche, rivestendo dunque per molto tempo un
ruolo marginale in materia.
317
MACALUSO, Il ruolo del lavoratore nella normativa prevenzionistica tra obblighi
e tutele, in Igiene e sicurezza lav., 2011, 5, 265.

115
Il corpus normativo del 2008 ha seguito dunque la strada già percorsa nella
precedente legislazione ( 318 ) accogliendo l’idea di una piena
responsabilizzazione dei prestatori di lavoro e dettando precise disposizioni
idonee a garantire la salute e la sicurezza del singolo lavoratore, delle intere
maestranze e di terzi presenti sui luoghi di lavoro (319). In termini più generali,
il d.lgs. n. 81/2008 coinvolge tutti i soggetti impegnati nell’attività lavorativa,
considerando il fatto che la sicurezza nei luoghi di lavoro si potrà ottenere solo
con il contributo e la partecipazione attiva di tutti coloro che vi operano,
ciascuno in proporzione alle proprie possibilità e competenze.
Il lavoratore, viene dunque “chiamato, ufficialmente e compiutamente, ad uscire
dalla sua inerzia di titolare del credito di sicurezza, il cui soddisfacimento è

318
Art. 5, d.lgs.n. 626/1994 rubricato “Obblighi dei lavoratori”.
“1. Ciascun lavoratore deve prendersi cura della propria sicurezza e della propria salute
e di quella delle altre persone presenti sul luogo di lavoro, su cui possono ricadere gli
effetti delle sue azioni o omissioni, conformemente alla sua formazione ed alle
istruzioni e ai mezzi forniti dal datore di lavoro.
2. In particolare i lavoratori: a) osservano le disposizioni e le istruzioni impartite dal
datore di lavoro, dai dirigenti e dai preposti, ai fini della protezione collettiva ed
individuale; b) utilizzano correttamente i macchinari, le apparecchiature, gli utensili, le
sostanze e i preparati pericolosi, i mezzi di trasporto e le altre attrezzature di lavoro,
nonché i dispositivi di sicurezza; c) utilizzano in modo appropriato i dispositivi di
protezione messi a loro disposizione; d) segnalano immediatamente al datore di lavoro,
al dirigente o al preposto le deficienze dei mezzi e dispositivi di cui alle lettere b) e c),
nonché le altre eventuali condizioni di pericolo di cui vengono a conoscenza,
adoperandosi direttamente, in caso di urgenza, nell'ambito delle loro competenze e
possibilità, per eliminare o ridurre tali deficienze o pericoli, dandone notizia al
rappresentante dei lavoratori per la sicurezza; e) non rimuovono o modificano senza
autorizzazione i dispositivi di sicurezza o di segnalazione o di controllo; f) non
compiono di propria iniziativa operazioni o manovre che non sono di loro competenza
ovvero che possono compromettere la sicurezza propria o di altri lavoratori; g) si
sottopongono ai controlli sanitari previsti nei loro confronti; h) contribuiscono, insieme
al datore di lavoro, ai dirigenti e ai preposti, all'adempimento di tutti gli obblighi
imposti dall'autorità competente o comunque necessari per tutelare la sicurezza e la
salute dei lavoratori durante il lavoro”. Con l’introduzione del d.lgs. n. 626/1994 si
determina “un vero e proprio sconvolgimento tellurico nella materia, assegnando un
nuovo ruolo al lavoratore”. Così MARTINELLI, Soggetti attivi e passivi dell’obbligo di
sicurezza: individuazione e responsabilità. D) I lavoratori, in NATULLO, Salute e
sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 626. Per un’analisi della disciplina previgente v.
STOLFA, Obblighi e Diritti dei lavoratori, in RUSCIANO-NATULLO (A cura di)
Ambiente e sicurezza del lavoro, Torino, 2007, 253.
319
In linea anche con il considerando n. 11 della Dir. 89/391/CEE il quale ha previsto
che “per garantire un miglior livello di protezione, è necessario che i lavoratori e/o i
loro rappresentanti siano informati circa i rischi per la sicurezza e la salute e circa le
misure occorrenti per ridurre o sopprimere questi rischi; che è inoltre indispensabile che
essi siano in grado di contribuire, con una partecipazione equilibrata, conformemente
alle legislazioni e/o prassi nazionali, all'adozione delle necessarie misure di protezione”.

116
comunque autonomamente garantito e rafforzato, ed a farsi soggetto della
sicurezza individuale e collettiva” (320), risultando dunque al tempo stesso
oggetto e soggetto dell’obbligo di sicurezza, non più solo creditore di sicurezza
ma anche debitore della stessa.
L’art. 20 del d.lgs. n. 81/2008 prevede infatti al 1° comma, un obbligo di portata
generale secondo il quale “ogni lavoratore deve prendersi cura della propria
salute e sicurezza e di quella delle altre persone presenti sul luogo di lavoro, su
cui ricadono gli effetti delle sue azioni o omissioni, conformemente alla sua
formazione, alle istruzioni e ai mezzi forniti dal datore di lavoro” (321).
Da tale previsione normativa deriva da un lato, la circostanza che ciascun
lavoratore dovrà adempiere non soltanto agli obblighi specifici previsti dal
comma successivo, ma dovrà porre in essere tutte le azioni idonee alla tutela
della salute propria ed altrui e dall’altro lato, il fatto che il debito di sicurezza
gravante sul lavoratore sarà proporzionato e limitato alla formazione ricevuta e
alle competenze professionali possedute dal prestatore stesso.
Al 1° comma dunque viene inserito un obbligo di carattere generale dal
contenuto ampio e non tipizzato, a differenza delle specifiche indicazioni
contenute nel successivo comma.
Il 2° comma infatti elenca invece una serie di obblighi particolari e specifici
imposti ai singoli prestatori, i quali non esauriscono ma comunque specificano il
dovere generale di “prendersi cura” presente al comma precedente. Essi
dovranno infatti: a) contribuire, insieme al datore di lavoro, ai dirigenti e ai
preposti, all'adempimento degli obblighi previsti a tutela della salute e sicurezza
sui luoghi di lavoro; b) osservare le disposizioni e le istruzioni impartite dal
datore di lavoro, dai dirigenti e dai preposti, ai fini della protezione collettiva ed

320
DEL PUNTA, Diritti e Obblighi dei lavoratori: informazione e formazione, in
MONTUSCHI (A cura di), Ambiente, Salute e Sicurezza. Per una gestione integrata dei
rischi da lavoro, Torino, 1997, 157.
321
Si è discusso in dottrina se tra i beneficiari della norma in esame, considerando
l’ampia formulazione del concetto di “altre persone” presenti nei luoghi di lavoro, vi
siano, oltre ai lavoratori anche terzi che per qualsiasi motivo si trovino nei medesimi
ambienti. La dottrina maggioritaria sembra escludere un’interpretazione così ampia
della norma, mentre la giurisprudenza ha più volte affermato che l’apparato di norme
antinfortunistiche è posto a tutela dei lavoratori ma anche di chiunque sia presente sul
luogo di lavoro, dunque anche di terzi, estranei al rapporto di lavoro, che accedono per
una qualsiasi legittima ragione agli ambienti nei quali si svolge l’attività aziendale. Cfr.
Cass. pen. sez. IV, 6.11.2009, n. 43966, in www.iusexplorer.it.

117
individuale; c) utilizzare correttamente le attrezzature di lavoro, le sostanze e le
miscele pericolose, i mezzi di trasporto, nonché i dispositivi di sicurezza; d)
utilizzare in modo appropriato i dispositivi di protezione messi a loro
disposizione; e) segnalare immediatamente al datore di lavoro, al dirigente o al
preposto le deficienze dei mezzi e dei dispositivi di cui alle lettere c) e d),
nonché qualsiasi eventuale condizione di pericolo di cui vengano a conoscenza,
adoperandosi direttamente, in caso di urgenza, nell'ambito delle proprie
competenze e possibilità e fatto salvo l'obbligo di cui alla lettera f) per eliminare
o ridurre le situazioni di pericolo grave e incombente, dandone notizia al
rappresentante dei lavoratori per la sicurezza; f) non rimuovere o modificare
senza autorizzazione i dispositivi di sicurezza o di segnalazione o di controllo;
g) non compiere di propria iniziativa operazioni o manovre che non sono di loro
competenza ovvero che possono compromettere la sicurezza propria o di altri
lavoratori; h) partecipare ai programmi di formazione e di addestramento
organizzati dal datore di lavoro; i) sottoporsi ai controlli sanitari previsti dal
presente decreto legislativo o comunque disposti dal medico competente.
Con l’introduzione dell’art. 20 “il legislatore ha voluto difendere tale soggetto
dalla sua stessa imprudenza, ovvero impedire che la temerarietà di alcuni
(lavoratori) possa mettere in pericolo l’incolumità degli altri o dei terzi estranei
all’attività lavorativa ovvero dello stesso datore di lavoro” (322).
Dunque un lavoratore non più considerato solo quale soggetto passivo, dal quale
pretendere la mera osservanza delle misure prevenzionistiche predisposte dal
datore di lavoro e dai suoi collaboratori ma attore, soggetto attivo, capace con il
suo contributo, di influenzare e integrare l’organizzazione della sicurezza nei
luoghi di lavoro (323) (324).

322
MARTINELLI, Soggetti attivi e passivi dell’obbligo di sicurezza: individuazione e
responsabilità. D) I lavoratori, in NATULLO, Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 635.
323
Secondo MONTUSCHI, La sicurezza nei luoghi di lavoro ovvero l’arte del
possibile, in Lav. dir., 1995, 418 ss. “non è tuttavia una questione di mera cooperazione
creditoria, come si pone nei tradizionali ambiti civilistici, che anzi si tratta di obblighi
per di più sanzionati penalmente”.
324
Anche la Cassazione ha assegnato ad esso il nuovo ruolo di collaboratore di
sicurezza del datore di lavoro, riconoscendo la costituzione di una vera e propria
posizione di garanzia in capo al lavoratore, avente ad oggetto la tutela dell’incolumità
dello stesso, dei colleghi e dei terzi, pur non dimenticando che il soggetto obbligato
primariamente resta il datore di lavoro. Cfr., Cass. pen., sez. IV, 28.4.2011, n. 23292, in

118
L’inserimento del 3° comma dell’articolo in esame, mostra la maggiore
attenzione che il legislatore ha prestato al delicato tema degli appalti e
dell’utilizzo negli stessi di lavoratori irregolari. Tale disposizione infatti
prescrive ai lavoratori di aziende che svolgono attività in regime di appalto o
subappalto, il dovere di esporre un’apposita tessera di riconoscimento, corredata
di fotografia, contenente le generalità del lavoratore e l'indicazione del datore di
lavoro. Tale obbligo inoltre, “grava anche in capo ai lavoratori autonomi che
esercitano direttamente la propria attività nel medesimo luogo di lavoro, i quali
sono tenuti a provvedervi per proprio conto”. Come ben comprensibile, le
interferenze tra lavoratori di più imprese nella medesima realtà aziendale,
aumentano i rischi legati al verificarsi di eventi infortunistici. Con l’introduzione
dell’apposita tessera di riconoscimento, si permette agli altri lavoratori presenti
nel luogo di lavoro, di individuare facilmente tale categoria di lavoratori, ed agli
ispettori del lavoro, di identificare prontamente eventuali lavoratori irregolari.
Inoltre il testo di riforma, prevede all’art. 21, una serie di obblighi a carico dei
componenti dell'impresa familiare di cui all'articolo 230 bis c.c., dei lavoratori
autonomi che compiono opere o servizi ai sensi dell’art. 2222 c.c., dei
coltivatori diretti del fondo, dei soci delle società semplici operanti nel settore
agricolo, degli artigiani e dei piccoli commercianti. Come già menzionato supra,
la tutela approntata per il lavoratori autonomi da tale disposizione presenta un
carattere bidirezionale, prevedendo nei confronti di costoro sia obblighi che
facoltà.

Guida al diritto, 2011, 31, 87 secondo la quale «Vale ricordare che la disamina dei
“soggetti” della normativa di prevenzione non può limitarsi a considerare quelli
tradizionalmente considerati titolari della “posizione di garanzia” (datore di lavoro,
dirigente, preposto, ecc.), tenuti cioè a “garantire” il rispetto della disciplina
precauzionale per la tutela della incolumità del lavoratore. Anche lo stesso “lavoratore”,
infatti, assume un ruolo affatto passivo, essendo onerato anch’egli di obblighi
prudenziali finalizzati a prevenire la verificazione dell’infortunio a danno proprio o di
altri lavoratori. Importante, in proposito, è la disposizione sopra richiamata ratione
temporis dalla corte di merito e, oggi, per quanto possa valere, il disposto dell’articolo
20 del d.lgs. 81/2008, che dettaglia una serie di obblighi cautelari “specifici”, posti a
carico del lavoratore, la cui violazione integra un addebito a titolo di “colpa specifica”,
con gli effetti, in caso di danno alle persone, di cui agli articoli 589, co. 2, e 590, co. 3,
c.p.. Di rilievo, in particolare, è l’obbligo imposto al lavoratore di prendersi cura non
solo della propria salute e sicurezza, ma anche di quella delle altre persone presenti sul
luogo di lavoro, su cui possono ricadere gli effetti delle sue azioni od omissioni,
espressamente indicato sia nell’articolo 5 D.Lgs. 626/1994, sia, ora, nel richiamato
articolo 20».

119
Gli artt. 59 e 60, d.lgs. n. 81/2008, sanciscono infine le sanzioni da applicare ai
lavoratori in caso di violazione degli obblighi ex artt. 20 e 21. Si tratta dunque di
obblighi autonomamente sanzionati dalla legge in caso di violazione, i quali
hanno anche una rilevanza sul piano contrattuale.
Infatti la prestazione del lavoratore, essendo esso parte del contratto di lavoro,
non dovrà essere solo professionalmente adeguata ma anche svolta nel rispetto
degli obblighi in materia di sicurezza predisposti dal corpus normativo, dal
datore e dai suoi collaboratori.
Parte della dottrina ritiene il dovere del lavoratore di adempiere agli obblighi di
sicurezza, come esecuzione dell’obbligo principale di esplicazione della
prestazione di lavoro. Per altra parte, ciò discenderebbe dall’esecuzione di
obblighi accessori, in conformità al principio di integrazione del contratto ex art.
1374 c.c. Pe un’altra parte ancora, sarebbe collegato al generale canone di
correttezza ex art. 1175 c.c.

4. La scala gerarchica dei soggetti attivi dell’obbligo di sicurezza di


sicurezza: il datore di lavoro nel settore privato e nel settore pubblico. Gli
obblighi del datore di lavoro (e del dirigente). Le attribuzioni indelegabili.

Il datore di lavoro è notoriamente il capo dell’impresa e il maggior detentore dei


poteri direttivi e organizzativi e in quanto tale viene anche considerato quale
vertice nella “piramide gerarchica” dei soggetti debitori dell’obbligo di
sicurezza e garante principale dell’attuazione della legislazione prevenzionistica
(325). Come visto parlando dei principi costituzionali in materia di sicurezza (v.
Cap. I, par. 3), i menzionati poteri datoriali sono riconosciuti nei limiti in cui il
loro esercizio non pregiudichi la salute e l’integrità psico-fisica dei lavoratori
(ex art. 41 Cost) e dunque “potere (direttivo/organizzativo) e responsabilità
(prevenzionali), non possono non essere visti come due facce della medesima

325
VENTURI, I datori di lavoro privati, in TIRABOSCHI-FANTINI (A cura di), Il
testo unico della salute e sicurezza sul lavoro dopo il correttivo (d.lgs. n. 106/2009),
Milano, 2009, 259 ss.; PASCUCCI, Il campo di applicazione soggettivo delle nuove
regole sulla salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, in Diritti lavori mercati, 2008, 297
ss.

120
medaglia” (326). Proprio in virtù di tale affermazione, l’indagine volta alla
corretta individuazione della nozione di datore di lavoro (ai fini della sicurezza)
dovrà tenere conto non solo del profilo formale, limitandola al soggetto titolare
del rapporto che ha stipulato il contratto di lavoro con il prestatore, bensì anche
di quello sostanziale, da sviluppare attraverso una concreta analisi
dell’organizzazione aziendale con lo scopo di individuare il soggetto che
effettivamente è dotato di quei poteri al cui esercizio sono connessi gli obblighi
di sicurezza (327).
Seguendo tale impostazione, in linea con la definizione contenuta nel d.lgs. n.
626/1994 (328), il legislatore delegato del 2008 ha stabilito all’art. 2, comma 1,
lett. b, prima parte, che per “datore di lavoro” nel settore privato si intende “il
soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto
che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore
presta la propria attività, ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o
dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa” (329)
(330).

326
STOLFA, Soggetti attivi e passivi dell’obbligo di sicurezza: individuazione e
responsabilità. A) Datori di lavoro e dirigenti, in NATULLO, Salute e sicurezza sul
lavoro, Milano, 2015, 538. L’A. inoltre evidenzia “lo stretto, inscindibile, nesso che
l’ordinamento presuppone fra esercizio (effettivo) del potere organizzativo/direttivo
datoriale e responsabilità connesse alla prevenzione degli infortuni sul lavoro e delle
malattie professionali; tutti coloro che sono chiamati a partecipare all’esercizio di quel
potere, si assumono una correlativa, proporzionale quota di quelle responsabilità”
327
In questo senso si era espressa anche la giurisprudenza prima del d.lgs. n. 626/1994:
cfr. Sezioni Unite civili con sent. 1.7.1992, in Mass. Giur. lav., 1993, 110; Cass. pen.
17.1.1986, in Giust. pen., 1987, II, 37.
328
L’art. 2, comma 1, lett. b, individuava il datore di lavoro nel settore privato nel
“soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che,
secondo il tipo e l'organizzazione dell'impresa, ha la responsabilità dell'impresa stessa
ovvero dell'unità produttiva, (…), in quanto titolare dei poteri decisionali e di spesa”.
Per un’analisi della legislazione previgente: FERRARO, Il datore di lavoro e
l’obbligazione di sicurezza: attribuzione di compiti e delegabilità di funzioni nel
complessivo quadro dei nuovi adempimenti, in MONTUSCHI (A cura di), Ambiente,
salute e sicurezza. Per una gestione integrata dei rischi da lavoro, Torino, 1997, 109;
ROMEI, Il campo di applicazione del d.lgs. n. 626 del 1994 e i soggetti (artt. 1, 2, 3), in
MONTUSCHI (A cura di) Ambiente, salute e sicurezza. Per una gestione integrata dei
rischi da lavoro, Torino, 1997, 76 ss.; BASENGHI, La ripartizione intersoggettiva
degli obblighi prevenzionistici nel nuovo quadro legale, in GALANTINO (A cura di),
La sicurezza sul lavoro, Milano, 1996, 67 ss.
329
Le modifiche rispetto alla nozione precedente adottata dal d.lgs. n. 626/1994
“rispondono a mere esigenze di affinamento lessicale finalizzate, da un lato, ad evitare
ogni riferimento limitativo all’impresa o all’imprenditore e, dall’altro, a valorizzare la

121
Dalla disposizione menzionata derivano dunque due distinte accezioni di datore
di lavoro: una “formale”, la quale ruota attorno alla titolarità del rapporto di
lavoro, e una “sostanziale” che fa riferimento all’effettività dei poteri e alla
responsabilità dell’impresa; inoltre i due requisiti in esame non sono cumulativi
bensì alternativi.
Il dettato normativo attribuisce una specifica rilevanza al profilo
dell’organizzazione aziendale il quale diviene in questo modo, “elemento
essenziale anche ai fini della individuazione dei soggetti passivi (lavoratori) ed
attivi (datori di lavoro) dell’obbligo di sicurezza” (331), imponendo dunque
all’interprete, nell’individuazione del soggetto responsabile sul piano
prevenzionale, un’accurata indagine sulle concrete dinamiche della peculiare
realtà aziendale.
Alcune problematiche sono sorte in relazione alle imprese collettive, nelle quali,
normalmente, i poteri gestionali sono attribuiti ad una pluralità di soggetti o ad
organi collegiali. Laddove le disposizioni statutarie attribuiscano
l’amministrazione all’intero consiglio di amministrazione, ogni membro
risulterà investito della qualifica di datore di lavoro e gravato delle relative
responsabilità penali in materia di sicurezza nei luoghi di lavoro. La medesima
situazione potrebbe presentarsi nelle società di persone nelle quali siano
predisposti più amministratori (332).
Con l’introduzione della nuova definizione di datore di lavoro (ai fini della
sicurezza) presente nel d.lgs. 81/2008, nelle piccole realtà imprenditoriali,

c.d. nozione sostanziale di datore di lavoro”. Così STOLFA, Soggetti attivi e passivi
dell’obbligo di sicurezza: individuazione e responsabilità. A) Datori di lavoro e
dirigenti, in NATULLO, Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 539. Un’altra
opportuna modifica ha riguardato la sostituzione del riferimento alla titolarità dei poteri
decisionali e di spesa con quello all’esercizio dei medesimi.
330
Il d.lgs. n. 81/2008 «prosegue sul percorso della normativa del 1994 e compie un
altro pezzo di strada, sempre alla luce del criterio che, sulla scorta di autorevole dottrina
penalistica, può definirsi come “formale-funzionale”, nel momento in cui cerca una
sintesi tra il dato formale definitorio e quella sostanziale (funzionale) dell’effettiva
attribuzione e sussistenza, nel soggetto, dei poteri e delle facoltà proprie della posizione
formale». NATULLO, Soggetti e obblighi di prevenzione nel nuovo Codice della
sicurezza sui luoghi di lavoro: tra continuità e innovazioni, in WPC.S.D.L.E. “Massimo
D’Antona”.IT, 91/2009, 6.
331
NATULLO, “Nuovi” contenuti della contrattazione collettiva, organizzazione del
lavoro e tutela della salute e sicurezza dei lavoratori”, in I working papers di Olympus,
n. 5/2012, 7.
332
NATULLO, La tutela dell’ambiente di lavoro, Torino, 1995, 49 ss.

122
quest’ultimo coinciderà con il soggetto investito della legale rappresentanza,
mentre laddove aumentino le dimensioni dell’azienda, il soggetto dotato di
legale rappresentanza, di norma, perderà in concreto il suo potere effettivo di
organizzazione e gestione dell’azienda, in favore di dirigenti responsabili di
stabilimento o di unita produttiva (333), i quali, ove muniti di poteri decisionali
e di spesa, assumeranno la qualifica di datori di lavoro ai fini prevenzionali,
provocando così, in quest’ultimo caso, una scissione tra datore di lavoro in
senso giuslavoristico, quale titolare del rapporto di lavoro, e datore di lavoro
“prevenzionale”.
Come detto però, l’eventuale responsabilità del soggetto che assume la qualifica
di datore di lavoro ai fini prevenzionali, rimane condizionata all’esistenza di
effettivi e congrui poteri decisionali e di spesa, tali da permettergli di adempiere
a tutti gli obblighi previsti dalla legge (334).
L’art. 2, comma 1, lett. b, d.lgs. n. 81/2008, prevede inoltre che, nelle pubbliche
amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165/2001(335), per “datore

333 L’art. 2, comma 1, lett. t, d.lgs. n. 81/2008, dispone che per «unità produttiva»
debba intendersi lo “stabilimento o struttura finalizzati alla produzione di beni o
all’erogazione di servizi, dotati di autonomia finanziaria e tecnico funzionale”. Tale
definizione coincide anche con quanto previsto dalla giurisprudenza: cfr. Cass.
22.2.2005, n. 6117, in Mass. Giust. civ., 2005, fasc.3. L’autonomia finanziaria richiesta
è strettamente collegata al principio della necessaria congruità delle risorse di cui il
soggetto preposto alla direzione dell’unità produttiva dovrà disporre per poter far fronte
alle specifiche misure prevenzionali. Mentre l’autonomia tecnico-funzionale sarà
integrata quando nell’unità produttiva si può concludere una frazione dell’attività
produttiva aziendale.
334
Come sostiene STOLFA, in Soggetti attivi e passivi dell’obbligo di sicurezza:
individuazione e responsabilità. A) Datori di lavoro e dirigenti, in NATULLO, Salute e
sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 542, sarà dunque qualificabile in tal senso “solo se
quei poteri risultino tali da consentirgli di effettuare tutti gli adempimenti prescritti
dalla legge, e solo entro quei limiti” risultando “persino pleonastico aggiungere che non
gli saranno ascrivibili le eventuali violazioni di doveri prevenzionali che non avesse la
possibilità di realizzare per carenza di mezzi o di poteri”.
335
L’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165/2001 stabilisce che “Per amministrazioni pubbliche
si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di
ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato
ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e
loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case
popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro
associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le
amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la
rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui
al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300”, escludendo così gli enti pubblici

123
di lavoro” si intende “il dirigente al quale spettano i poteri di gestione, ovvero il
funzionario non avente qualifica dirigenziale, nei soli casi in cui quest’ultimo sia
preposto ad un ufficio avente autonomia gestionale, individuato dall’organo di
vertice delle singole amministrazioni tenendo conto dell’ubicazione e
dell’ambito funzionale degli uffici nei quali viene svolta l’attività, e dotato di
autonomi poteri decisionali e di spesa”. Dispone ancora che “In caso di omessa
individuazione, o di individuazione non conforme ai criteri sopra indicati, il
datore di lavoro coincide con l’organo di vertice medesimo” (336)(337).
Un primo problema posto dalla disposizione in esame, è quello relativo alla
corretta individuazione degli organi di vertice delle singole amministrazioni,
abilitati alla nomina del dirigente che assumerà la qualifica di datore di lavoro ai
fini prevenzionali. Essi dovranno essere ricavati dalle disposizioni legislative e
statutarie che disciplinano la distribuzione delle competenze tra i vari organi

economici e tutti quegli enti pubblici ai cui rapporti di lavoro si riconosceva natura
privatistica.
336
Il legislatore ha opportunamente accorpa in tale articolo, due disposizioni della
normativa previgente, rispettivamente l’art. 2, comma 1, lett. b, d.lgs. 626/1994 il quale
prevedeva che “Nelle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del decreto
legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 (ora recepito nel d.lgs. n. 165/2001), per datore di
lavoro si intende il dirigente al quale spettano i poteri di gestione, ovvero il funzionario
non avente qualifica dirigenziale, nei soli casi in cui quest’ultimo sia preposto ad un
ufficio avente autonomia gestionale” e l’art 30, comma 1, d. lgs. correttivo n. 242/1996
il quale stabiliva che “Entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente
decreto gli organi di direzione politica o, comunque, di vertice delle amministrazioni
pubbliche di cui all'art. 1, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 (ora
recepito nel d.lgs. n. 165/2001), procedono all'individuazione dei soggetti di cui all'art.
2, comma 1, lettera b), secondo periodo, del presente decreto, tenendo conto
dell'ubicazione e dell'ambito funzionale degli uffici nei quali viene svolta l’attività”. (il
corsivo è mio). L’unica differenza tra precedente e nuovo testo è data dalla scomparsa
del riferimento agli “organi di direzione politica” rimanendo, la nomina del datore di
lavoro, compito dell’«organo di vertice». Per un’analisi della legislazione previgente
ZOPPOLI, La sicurezza del lavoro nelle pubbliche amministrazioni, in MONTUSCHI
(A cura di), Ambiente, salute e sicurezza. Per una gestione integrata dei rischi da
lavoro, Torino, 1997, 83 ss.
337
“La nuova definizione assume un particolare rilievo poiché «nella definizione del
1994 (’96), il riferimento esplicito ai poteri decisionali e di spesa mancava; ora,
pertanto, da un lato, le caratteristiche definitorie “funzionali” del “datore di lavoro”
risultano più omogenee tra settori privato e pubblico e, dall’altro lato, non hanno più
ragion d’essere le perplessità in qualche caso manifestate, anche sulla scorta di
affermazioni estrapolate da alcune decisioni giurisprudenziali, sulla effettiva necessità,
per il dirigente-datore di lavoro pubblico, di un effettivo potere di spesa». NATULLO,
Soggetti e obblighi di prevenzione nel nuovo Codice della sicurezza sui luoghi di
lavoro: tra continuità e innovazioni, in WPC.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT,
91/2009, 11.

124
dell’ente. Negli enti locali, ad esempio, la competenza spetterà al sindaco o al
presidente di provincia (338).
La nomina del dirigente quale datore di lavoro ai fini della sicurezza, viene
inoltre pacificamente considerata come “un adempimento obbligatorio, un vero
e proprio atto dovuto” ( 339 ) e dunque, gli organi di governo dovranno
provvedervi necessariamente nel momento del proprio insediamento. Ove tale
atto venisse omesso o non fosse conforme a quanto richiesto dalla disposizione
in esame, come visto, il datore di lavoro coinciderà con l’organo di vertice
medesimo. In altri termini, l’art. 2 cit., probabilmente anche per porre fine
all’inerzia di gran parte delle amministrazioni pubbliche, prevede che in assenza
della predetta individuazione il datore di lavoro coincide con l’organo di
indirizzo politico, come ad esempio il sindaco (340).
Per “autonomia gestionale”, la quale dovrà accompagnare la nomina del
funzionario quale datore di lavoro ai fini della sicurezza, si intende il potere di
disporre di apposite ed idonee risorse finanziare utili per soddisfare le specifiche
esigenze di sicurezza e adeguate per poter adottare le misure prevenzionali
necessarie. Rientra nel concetto di autonomia gestionale, la predisposizione di
autonomi poteri decisionali e di spesa, necessari ad assicurare il rispetto della
legislazione prevenzionistica. In questo modo “la responsabilità penale o
amministrativa in materia di sicurezza, per sua natura, non può che riguardare
soggetti che siano dotati di tutti i poteri necessari a realizzare gli interventi
prevenzionali imposti dalla legge”(341)(342). Dunque la disponibilità di spesa

338
Per un’opinione diversa PADULA, Tutela civile e penale della sicurezza del lavoro,
Padova, 1998, 57, secondo cui la competenza spetterebbe alla giunta.
339
CULOTTA-DI LECCE-CASTAGNOLA, Prevenzione e sicurezza nei luoghi di
lavoro, Milano, 1998, 120.
340
Cfr. ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087,
in Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI
(diretto da), Milano, 2008, 180.
341
L’attribuzione al dirigente/datore di lavoro di una idonea autonomia gestionale e di
autonomi poteri decisionali e di spesa, “risponde, infatti, a specifiche esigenze
giuridiche in quanto costituisce il presupposto essenziale e ineliminabile per
determinare un’effettiva traslazione delle responsabilità non potendo certo, il dirigente
nominato, essere ritenuto penalmente responsabile dell’omissione di atti che non aveva
concretamente il potere (inteso sia in senso giuridico che economico) di compiere”.
STOLFA, Soggetti attivi e passivi dell’obbligo di sicurezza: individuazione e
responsabilità. A) Datori di lavoro e dirigenti, in NATULLO, Salute e sicurezza sul
lavoro, Milano, 2015, 551; ZOPPOLI, La sicurezza del lavoro nelle pubbliche
amministrazioni, in MONTUSCHI (A cura di), Ambiente, salute e sicurezza, Torino,

125
attribuita al dirigente/datore di lavoro dovrà essere proporzionata ed adeguata
alle esigenze di sicurezza derivanti dalla valutazione dei rischi ex art. 28. In
questo modo, laddove tale disponibilità non fosse piena, la responsabilità del
dirigente dovrà ritenersi limitata alle risorse finanziare attribuitegli, mentre oltre
tali limiti la responsabilità graverà sugli organi di vertice ex art. 2, ultimo
periodo.
Gli obblighi gravanti sul datore sono dettagliatamente codificati dal d.lgs. n.
81/2008.
L’art. 17 prevede gli obblighi del datore di lavoro non delegabili (343) tra i quali
vi rientrano: “a) la valutazione di tutti i rischi con la conseguente elaborazione
del documento previsto dall’articolo 28; b) la designazione del responsabile del
servizio di prevenzione e protezione dai rischi”, essendo adempimenti
fondamentali finalizzati ad impostare le basi del sistema prevenzionistico
interno.
Mentre il successivo art. 18 predispone una minuziosa elencazione di
adempimenti, a contrario delegabili, cui sono tenuti il datore di lavoro e i
dirigenti “che organizzano e dirigono le stesse attività secondo le attribuzioni e
competenze ad essi conferite”, tra i quali: a) nominare il medico competente; b)
designare preventivamente i lavoratori incaricati dell'attuazione delle misure di
gestione delle emergenze; c) affidare i compiti ai lavoratori, tenendo conto delle
capacità e delle condizioni degli stessi in rapporto alla loro salute e alla
sicurezza; d) fornire ai lavoratori idonei dispositivi di protezione individuale; e)
permettere l’accesso alle zone soggette ad un rischio grave soltanto ai lavoratori

1997, 91. Cass. pen., sez. III, 13.7.2004, n. 39268, in Guida dir., 2012, 17, 50. Dunque
la responsabilità penale ed amministrativa in materia di sicurezza, riguarderà
esclusivamente i soggetti dotati di tutti i poteri necessari per realizzare gli adempimenti
richiesti a tutela dell’integrità fisica dei lavoratori, nonché forniti di una disponibilità
finanziaria adeguata e proporzionata all’entità dei rischi valutati. In assenza di
un’effettiva autonomia gestionale e di adeguati poteri decisionali e di spesa, in virtù del
principio di personalità della responsabilità penale, quest’ultima graverebbe sugli
organi di governo. SOPRANI, L’individuazione e i profili di responsabilità del datore
di lavoro negli enti locali nell’ambito della normativa di prevenzione degli infortuni e
di igiene del lavoro, in Cass. Pen., 1999, 1934.
342
STOLFA, Soggetti attivi e passivi dell’obbligo di sicurezza: individuazione e
responsabilità. A) Datori di lavoro e dirigenti, in NATULLO, Salute e sicurezza sul
lavoro, Milano, 2015, 550;
343
Coincidono con quelli individuati dalla normativa previgente all’art. 1, comma 4 ter,
d.lgs. n. 626/1994.

126
che hanno ricevuto adeguate istruzioni e un particolare addestramento; f)
richiedere l'osservanza da parte dei singoli lavoratori delle norme vigenti in
materia di sicurezza, prevenzione ed igiene del lavoro; g) richiedere al medico
competente l’osservanza degli obblighi su questo gravanti; g-bis) nei casi di
sorveglianza sanitaria ex art. 41, comunicare tempestivamente al medico
competente la cessazione del rapporto di lavoro; h) adottare le misure per il
controllo delle situazioni di rischio in caso di emergenza e dare istruzioni
affinché i lavoratori, in caso di pericolo grave, immediato ed inevitabile,
abbandonino il posto di lavoro o la zona pericolosa; i) informare
tempestivamente i lavoratori esposti al rischio di un pericolo grave e immediato;
l) adempiere agli obblighi di informazione, formazione e addestramento di cui
agli articoli 36 e 37; m) astenersi dal richiedere ai lavoratori di riprendere la loro
attività in una situazione in cui persiste un pericolo grave; n) consentire ai
lavoratori di verificare, mediante il rappresentante dei lavoratori per la
sicurezza, l'applicazione delle misure di sicurezza; o) consegnare
tempestivamente al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza il documento
di valutazione dei rischi; p) elaborare il documento di valutazione dei rischi in
caso di affidamento di lavori in appalto o a lavoratori autonomi; q) prendere
appropriati provvedimenti per evitare che le misure tecniche adottate non
provochino rischi per la salute della popolazione o deteriorino l'ambiente
esterno; r) comunicare all’INAIL e all’IPSEMA, a fini statistici e informativi, le
informazioni relative agli infortuni sul lavoro che comportino l’assenza dal
lavoro di almeno un giorno, e a fini assicurativi, quelli relativi agli infortuni sul
lavoro che comportino un’assenza dal lavoro superiore a tre giorni; s) consultare
il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza nelle ipotesi ex art. 50; t)
adottare le misure necessarie ai fini della prevenzione incendi e dell'evacuazione
dei luoghi di lavoro, nonché per il caso di pericolo grave e immediato; u)
nell'ambito dello svolgimento di attività in regime di appalto e di subappalto,
munire i lavoratori di apposita tessera di riconoscimento, corredata di fotografia;
v) nelle unità produttive con più di 15 lavoratori, convocare la riunione
periodica ex art. 35; z) aggiornare le misure di prevenzione in relazione ai
mutamenti organizzativi e produttivi che hanno rilevanza ai fini della salute e
sicurezza del lavoro, o in relazione al grado di evoluzione della tecnica della
prevenzione e della protezione; aa) comunicare all’INAIL e all’IPSEMA, i
127
nominativi dei rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza; bb) vigilare
affinché i lavoratori per i quali vige l'obbligo di sorveglianza sanitaria non siano
adibiti alla mansione lavorativa specifica senza il prescritto giudizio di idoneità.
Inoltre l’art. 18, comma 2, prevede che il datore di lavoro debba fornire al
responsabile del servizio di prevenzione e protezione ed al medico competente
informazioni relative la natura dei rischi, l'organizzazione del lavoro, la
programmazione e l'attuazione delle misure preventive, la descrizione degli
impianti e dei processi produttivi, i dati concernenti gli infortuni sul lavoro e i
provvedimenti adottati dagli organi di vigilanza.

5. Gli altri soggetti attivi dell’obbligo di sicurezza: dirigente, preposto. La


delega di funzioni e la sub-delega.

Con il d.lgs. 626/1994, venne abbandonata la logica del datore di lavoro quale
unico soggetto titolare di obblighi e di doveri in materia di sicurezza e venne
valorizzata quella incentrata sulla effettiva titolarità del rapporto di lavoro (344).
Accogliendo in tale normativa il principio di effettività, era stata ottenuta
dunque, una “diffusione del debito di sicurezza” ()345. Quest’ultimo infatti non
ricadeva esclusivamente sul datore di lavoro, ma veniva potenzialmente
suddiviso tra più soggetti, ove ad ognuno dei quali, spettava la qualifica
“sostanziale” di datore di lavoro, i relativi obblighi e doveri e le relative
responsabilità, anche penali.
L’art. 1, comma 4 bis, d.lgs. n. 626/1994, prevedeva che titolare dell’obbligo di
sicurezza non è solo il datore di lavoro ma anche altri soggetti della line
aziendale, quali dirigenti e preposti, i quali dirigono o sovrintendono le stesse
attività, nell’ambito delle rispettive attribuzione e competenze. Tali soggetti

344
L’individuazione del debitore dell’obbligo di sicurezza deve fondarsi non già sulla
qualifica rivestita ma sulle funzioni concretamente esercitate, le quali prevalgono sulla
qualifica formale, presupponendo dunque, un accertamento sulle mansioni svolte nelle
dinamiche e nell’organizzazione della singola realtà aziendale. Cfr. Cass. pen.
12.11.1993, in Mass. Giur. Lav., 1994, 252.
345
MONTUSCHI, I principi generali del d.lgs. n. 626 del 1994 (e le successive
modifiche), in MONTUSCHI (a cura di), Ambiente, salute e sicurezza. Per una gestione
integrata dei rischi da lavoro. Torino, 1997, 45.

128
vengono dunque responsabilizzati a titolo originario e i reati prevenzionali posti
a loro carico in caso di violazione, hanno natura di reati propri.
La dottrina, alla luce delle realtà organizzative aziendali, aveva sottolineato già
in relazione alla previgente normativa, che il dirigente, e, a fortiori, il preposto,
non hanno poteri decisionali e di spesa illimitati e incondizionati (come
necessario nel caso di datore di lavoro “sostanziale”) e quindi escludendo le
ipotesi di assimilazione sostanziale tra dirigente e datore di lavoro, si riteneva
che dirigenti e preposti fossero tenuti a rispettare il corpus normativo precedente
solo in relazione alle limitate facoltà ed ai reali poteri che a loro erano
effettivamente riconosciuti.
Il legislatore delegato del 2008 ha inserito dunque opportuni chiarimenti sul
versante definitorio, al fine di superare le perplessità derivanti dalla
formulazione dell’art. 4 (346), il quale faceva riferimento indistintamente agli
obblighi del datore di lavoro, del dirigente e dei preposti, al fine di definire i
confini dei diversi livelli di responsabilità delle tre figure in esame e di fugare
ogni dubbio interpretativo relativo ad eventuali commistioni e sovrapposizioni
di responsabilità (347).
In altri termini, la scelta del legislatore effettuata nel d.lgs. 81/2008 consente di
sciogliere i dubbi interpretativi emersi in merito alla corretta individuazione
delle figure del dirigente e del preposto e indica con precisione i limiti delle loro
responsabilità.
A tal proposito dunque, l’art. 2, comma 1, lett. d, indica quale “dirigente” la
“persona che, in ragione delle competenze professionali e di poteri gerarchici e
funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, attua le direttive del
datore di lavoro organizzando l’attività lavorativa e vigilando su di essa” (348).

346
In altri termini, era necessario chiarire il quadro normativo previgente, il quale,
riassumendo i soggetti passivi del debito di sicurezza e le loro attribuzioni nell’unica
disposizione menzionata di cui all’art. 4, d.lgs. 626/1994, lasciava alla giurisprudenza
un ruolo fondamentale di interprete, nell’esercizio del quale la stessa ha fatto registrare
letture spesso criticate. Cfr. GENITO, Soggetti attivi e passivi dell’obbligo di sicurezza:
individuazione e responsabilità. B) Il ruolo dei preposti, in NATULLO, Salute e
sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 587 ss.
347
Cfr. ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087,
in Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI
(diretto da), Milano, 2008, 182 ss.
348
L’attuale definizione a differenza di quella di datore di lavoro, non fa alcun
riferimento alla nozione “civilistica” di questo e «sembra confermare che la “qualità” di

129
In altri termini, il compito principale del dirigente in materia di sicurezza risulta
essere la puntuale attuazione del piano di sicurezza predisposto dal datore di
lavoro. Dunque il dirigente viene definito come il primo collaboratore del datore
di lavoro, il quale dovrà dare attuazione alle direttive datoriali in materia di
sicurezza, nei limiti dell’incarico conferitogli. Come si può desumere, il
conferimento al dirigente delle “competenze professionali e di poteri gerarchici
e funzionali adeguati” è la condizione necessaria per l’acquisizione delle
correlative responsabilità.
Nelle eterogenee realtà aziendali spesso, i soggetti individuati come dirigenti ai
fini prevenzionali ricoprono la medesima qualifica anche ai fini giuslavoristici.
In altre realtà invece, specialmente in aziende di dimensioni medio-piccole,
potranno rivestire tale qualifica quadri o impiegati, i quali svolgeranno funzioni
decisionali alle dirette dipendenze del datore di lavoro (in senso prevenzionale,
il quale come abbiamo visto potrà coincidere con i vertici amministrativi
aziendali o anche con il soggetto, dirigente secondo le norme del diritto del
lavoro ma datore di lavoro in senso prevenzionale, che ha la responsabilità
dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri
decisionali e di spesa) (349).
Bisogna inoltre ricordare che “in applicazione del principio di effettività, i reati
propri posti, in sede prevenzionale, a carico dei dirigenti sono connessi
dall’ordinamento non tanto alla titolarità formale della qualifica bensì al
concreto svolgimento delle relative funzioni” (350).
Mentre l’art. 2, comma 1, lett. e, definisce “preposto” la “persona che, in
ragione delle competenze professionali e nei limiti di poteri gerarchici e
funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, sovrintende alla attività

dirigenti “in prevenzione” è “secondaria” e non “primaria”: come per il “datore di


lavoro”, essa consegue cioè alla sua posizione organizzativa generale in azienda
(funzioni e poteri) e non a quella specifica riferita agli obblighi di prevenzione; questi
ultimi discendono dunque dai primi, e sono, per così dire, “proporzionati” ad essi».
NATULLO, Soggetti e obblighi di prevenzione nel nuovo Codice della sicurezza sui
luoghi di lavoro: tra continuità e innovazioni, in WPC.S.D.L.E. “Massimo
D’Antona”.IT, 91/2009, 13.
349
GENTILE, I dirigenti e i preposti, in TIRABOSCHI (A cura di), Il testo unico della
salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, Milano, 2008, 208.
350
STOLFA, Soggetti attivi e passivi dell’obbligo di sicurezza: individuazione e
responsabilità. A) Datori di lavoro e dirigenti, in NATULLO, Salute e sicurezza sul
lavoro, Milano, 2015, 555;

130
lavorativa e garantisce l’attuazione delle direttive ricevute, controllandone la
corretta esecuzione da parte dei lavoratori ed esercitando un funzionale potere di
iniziativa” (351) (352) (353).
Il legislatore del 2008 ha sciolto in questo modo, come detto supra, i dubbi
interpretativi emersi dal quadro normativo previgente, il quale compendiava i
soggetti passivi del debito di sicurezza, le loro attribuzioni e i loro obblighi in un
unico articolo (art. 4, d.lgs. 626/1994), chiarendo così i confini della figura del
preposto (e del dirigente) e le sue responsabilità (354).
Il preposto occupa dunque, l’ultimo gradino della scala gerarchica degli
obbligati alla sicurezza (ovviamente se escludiamo i lavoratori, essendo questi in
primo luogo, beneficiari della legislazione prevenzionale).
L’art. 19 individua una cospicua serie di adempimenti cui sono tenuti i preposti,
nell’ambito delle loro attribuzioni e competenze: a) sovrintendere sulla corretta
osservanza da parte dei singoli lavoratori delle disposizioni aziendali in materia
di salute e sicurezza sul lavoro e sull’adeguato utilizzo dei mezzi di protezione
collettivi e individuali; b) verificare che soltanto i lavoratori con adeguate
istruzioni accedano alle zone esposte ad un rischio grave; c) dare istruzioni
affinché i lavoratori, in caso di pericolo grave, immediato e inevitabile,
abbandonino il posto di lavoro o comunque, la zona pericolosa; d) informare
tempestivamente i lavoratori esposti al rischio di un pericolo grave e immediato;
e) astenersi dal richiedere ai lavoratori di riprendere la loro attività in una
situazione di lavoro in cui persiste un pericolo grave; f) segnalare

351
I contorni così delineati delle due categorie non coincidono necessariamente con
quelli delle corrispondenti figure presenti nell’organigramma aziendale secondo il
diritto del lavoro.
352
BERTOCCHI, Il ruolo del preposto, in CARINCI-GRAGNOLI (A cura di), Codice
commentato della sicurezza sul lavoro, Torino, 2010, 254 ss.
353
Precedentemente alla nozione inserita con il d.lgs. n. 81/2008, in assenza di una
definizione legale di preposto, esso era stato configurato dalla giurisprudenza come
colui che assume decisioni, impartisce ordini e sovrintende al lavoro eseguito dagli altri
prestatori nel suo settore, potendo anche esso contribuire all’esecuzione dell’attività
lavorativa. Cfr. Cass. pen. 21.12.1995, n. 3483, POZZATI, in Rep. Foro it., 1996.
354
Infatti, prima dell’entrata in vigore della normativa in commento, la dottrina ritiene
che “l’analisi del concetto di “sovrintendere” ha rappresentato il preciso limite
funzionale che ha impedito alla figura del preposto di confondersi con chi riveste una
posizione di garanzia di grado superiore, evitando così, allo stesso assunzioni di
responsabilità eccessive». GENITO, Soggetti attivi e passivi dell’obbligo di sicurezza:
individuazione e responsabilità. B) Il ruolo dei preposti, in NATULLO, Salute e
sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 588.

131
tempestivamente al datore di lavoro o al dirigente le deficienze delle attrezzature
di lavoro, dei dispositivi di protezione individuale e ogni altra condizione di
pericolo che si verifichi durante il lavoro; g) frequentare appositi corsi di
formazione ex art. 37.
Attraverso un’approfondita analisi degli obblighi e dei compiti gravanti sul
preposto ex art. 19, può essere evidenziato il fatto che il legislatore “nella
formulazione della norma in commento, abbia aderito a quell’orientamento
proteso verso una visione della figura del preposto intesa come un responsabile
esecutivo e, pertanto, estraneo a compiti di organizzazione e di predisposizione
delle misure di prevenzione”, essendo ad esso attribuiti solo compiti in materia
di vigilanza e controllo operativo. In altri termini, dall’esame della norma
emerge la configurazione degli obblighi del preposto in termini essenzialmente
esecutivi, di vigilanza, e di controllo nella materia della sicurezza nei luoghi di
lavoro, rappresentando esso “l’occhio sul posto di lavoro del datore di lavoro e
del dirigente” (355).
L’attribuzione di meri compiti esecutivi e di vigilanza suddetta, si pone
parzialmente in contrasto con la previsione di cui all’art. 2, comma 1, lett. e, la
quale prevede inoltre “l’esercizio di un funzionale potere di iniziativa”, la quale
pare attribuire compiti eccedenti il semplice piano esecutivo.
Per quanto riguarda la nozione di preposto, come visto anche per la posizione
del datore di lavoro e del dirigente, rileva il principio di effettività del soggetto
passivo dell’obbligo di sicurezza, secondo il quale, l’individuazione della
menzionata figura dovrà andare oltre i meri confini formali bensì dovrà
ancorarsi a presupposti sostanziali, valutando in questo modo i compiti e le
mansioni effettivamente svolte dal soggetto all’interno di ogni singola
organizzazione aziendale (356).

355
GENITO, Soggetti attivi e passivi dell’obbligo di sicurezza: individuazione e
responsabilità. B) Il ruolo dei preposti, in NATULLO, Salute e sicurezza sul lavoro,
Milano, 2015, 590.
356
Si ritiene in dottrina che “al fine di istituire una posizione di garanzia individuabile
nella qualità di preposto non è stato ritenuto sufficiente che il lavoratore abbia una
qualifica superiore a quella degli altri dipendenti, ma si rende necessario che gli siano
attribuiti, anche di fatto, poteri di sovraordinazione sugli altri dipendenti operanti in un
determinato settore”. GENITO, Soggetti attivi e passivi dell’obbligo di sicurezza:
individuazione e responsabilità. B) Il ruolo dei preposti, in NATULLO, Salute e
sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 589. L’A. sostiene inoltre che la responsabilità

132
Di notevole interesse è anche la clausola finale contenuta nell’art. 299 del
decreto, rubricato “Esercizio di fatto di poteri direttivi”, il quale prevede che le
posizioni di garanzia relative ai datori di lavoro, ai dirigenti e ai preposti,
“gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti
in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti”. Si tratta
del recepimento sul piano normativo dell’orientamento maggiormente diffuso in
giurisprudenza, il quale attribuisce rilevanza alle investiture di fatto, palesandosi
come una della più chiare conferme di un accezione sostanziale, e dunque non
meramente formale, del debito di prevenzione (357).
Come anticipato, il d.lgs. rafforza il principio di effettività della posizione e
degli obblighi di garanzia (358) in attuazione della previsione ex art. 1, comma
2, lett. f, della legge delega n. 123/2007 la quale prevedeva “la riformulazione e
razionalizzazione dell'apparato sanzionatorio, amministrativo e penale, per la
violazione delle norme vigenti e per le infrazioni alle disposizioni contenute nei
decreti legislativi emanati in attuazione della presente legge, tenendo conto della
responsabilità e delle funzioni svolte da ciascun soggetto obbligato, con
riguardo in particolare alla responsabilità del preposto, nonché della natura
sostanziale o formale della violazione”.

consegue “all’assunzione di una posizione di preminenza rispetto agli altri lavoratori,


così da poter loro impartire ordini, istruzioni o direttive sul lavoro da eseguire,
finalizzata, come tale, ad attuare le prescritte misure di sicurezza e ad esigere che le
stesse siano rispettate”, non limitando dunque i compiti di tale figura al mero obbligo di
vigilanza, esaltando in questo modo, la funzione di esigere il rispetto delle tutele
prevenzionistiche impartite. Seguendo questa via, la giurisprudenza “non ha escluso la
responsabilità del preposto (e del datore di lavoro) nell’ipotesi di evento infortunistico
verificatosi a causa di un comportamento negligente, avventato e disattento del
lavoratore; infatti si è ritenuto che la interruzione del nesso causale si verifichi
allorquando si è in presenza di un comportamento del lavoratore abnorme, che per
stranezza e imprevedibilità, si ponga al di fuori di ogni possibilità di controllo da parte
delle persone preposte all’applicazione delle misure di prevenzione”.
357
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 184
358
Per “principio di effettività delle posizioni di garanzia” si intende l’imputazione “in
capo a ciascun soggetto in misura coerente con la quota di prerogative e poteri di
direzione, governo e intervento sulla organizzazione di lavoro, secondo la catena di
comando effettivamente presente, a prescindere da investiture e ruoli meramente
formali”. BASENGHI, La legge delega e le norme immediatamente percettive, in
TIRABOSCHI (A cura di), Il Testo unico della salute e della sicurezza nei luoghi di
lavoro, Milano, 2008, 51.

133
La ripartizione degli obblighi di sicurezza e delle responsabilità in materia di
sicurezza, fin qui descritta, attribuita alla «“trinità” dei soggetti» rientranti
nell’organigramma aziendale (359) (360), trova la propria fonte direttamente
nella legge (c.d. imputazione originaria degli obblighi), distinguendosi
dall'ipotesi della delega di funzioni (c.d. imputazione derivata degli obblighi) la
quale potrà essere conferita dal datore di lavoro (361). In altri termini, il datore
di lavoro potrà legittimamente delegare ad altro soggetto gli obblighi su lui
gravanti che attengono alla tutela della salute nei luoghi di lavoro (362). Il
legislatore delegato ha delineato dunque nel “nuovo” corpus normativo un
sistema di responsabilità in materia di sicurezza sul lavoro, il quale si articola
nelle quattro principali posizioni di garanzia a titolo originario (363), derivanti
dalla legge stessa, e, nelle obbligazioni di garanzia a titolo derivativo, generate
attraverso il conferimento, totale o parziale, a taluni soggetti degli obblighi
gravanti sullo stesso datore di lavoro, attraverso la delega di funzioni. Il
contenuto delle diverse posizioni di garanzia a titolo originario deriva dalle
specifiche obbligazioni di garanzia previste dalla legge per ogni singola
posizione, cioè dagli adempimenti cui sono gravati i soggetti sopra menzionati
( 364 ). In tal modo è stata ottenuta una ripartizione indispensabile per

359
Così NATULLO, Soggetti e obblighi di prevenzione nel nuovo Codice della
sicurezza sui luoghi di lavoro: tra continuità e innovazioni, in WPC.S.D.L.E. “Massimo
D’Antona”.IT, 91/2009, 5.
360
In realtà, considerando gli obblighi gravanti sui lavoratori ex. artt. 20 e 43, comma 3,
del T.U. e le relative sanzioni punitivi ex art. 59, viene confermato dal d.lgs. n. 81/2008
(in quanto presente anche nella previgente legislazione degli anni cinquanta e nella
legislazione di derivazione comunitaria del 1994) il tradizionale modello quadripartito
di ripartizione del debito prevenzionistico all’interno dei luoghi di lavoro, tra datore di
lavoro, dirigenti, preposti e lavoratori.
361
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto da),
Milano, 2008, 185.
362
Secondo l’orientamento giurisprudenziale consolidato, la delega potrà esservi solo
nell’ipotesi in cui il datore di lavoro si trovi impossibilitato ad esercitare personalmente
i propri obblighi in materia antinfortunistica, ad esempio, per la molteplicità delle sedi o
stabilimenti aziendali, escludendo dunque i casi di immotivata dimissione dal suo ruolo
legale. Cfr. Cass. pen., 14.4.1989, in Riv. Pen., 1990, 1078.
363
Mi riferisco alle figure del datore di lavoro, del dirigente, del preposto e del
lavoratore. Per una recente presa di posizione in ordine alla configurabilità di una
posizione di garanzia ex lege, dunque originaria, anche in capo al RSPP v. Cass. pen.,
sez. IV, 23.11.2012, n. 49821, disponibile in http://olympus.uniurb.it/.
364
DE VITA, La delega di funzioni, in NATULLO (A cura di ), Salute e sicurezza sul
lavoro, Milano, 2015, 345 ss.

134
l’attuazione del principio di effettività, la quale ha preso in considerazione la
reale assegnazione di compiti gravanti su ciascun soggetto individuato dalla
normativa quale destinatario del c.d. debito prevenzionistico e della relativa
posizione di garanzia.
La disciplina normativa della delega di funzioni dunque, rientra così nell’ambito
di quella più ampia opera di definizione dei soggetti responsabili della tutela
della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, come detto, compiuta dal
legislatore delegato con il d.lgs. del 2008.
Solo il debito (e dunque gli adempimenti) del datore di lavoro possono essere
validamente trasferite su terzi attraverso l’istituto della delega di funzioni, la
quale “assolve appunto a questo compito traslativo del carico prevenzionistico
dal titolare originario al delegato” (365).
In altri termini, con la previsione di tale istituto, il legislatore del 2008, non
realizza nulla di particolarmente innovativo, limitandosi sostanzialmente a dare
dignità e certezza di legge ai consolidati orientamenti già ampiamente presenti
nella giurisprudenza. Ciò sicuramente non toglie merito a tale intervento -
considerata l’assenza dell’istituto in esame nell’originario d.lgs. n. 626/1994
(infatti solo con il successivo d.lgs. n. 242/1996 venne inserito l’istituto in
esame al comma 4-ter)— il quale è riuscito, con la previsione ex art. 16, a
rimuovere ogni eventuale dubbio sull’ammissibilità del conferimento della
delega (366).
A quest’ultimo istituto sono dedicate le previsioni presenti agli artt. 16 e 17,
d.lgs. n. 81/2008. In particolare, la prima disposizione citata, individua i requisiti
di ammissibilità della delega di funzioni, ed in linea con il “diritto
giurisprudenziale” degli ultimi decenni, dispone che “la delega di funzioni da
parte del datore di lavoro (ex art. 18), ove non espressamente esclusa (ex art.
17), è ammessa con i seguenti limiti e condizioni di validità: a) che essa risulti
da atto scritto recante data certa; b) che il delegato possegga tutti i requisiti di
professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni

365
DE VITA, La delega di funzioni, in NATULLO (A cura di ), Salute e sicurezza sul
lavoro, Milano, 2015, 349.
366
Cfr. NATULLO, Il quadro normativo dal Codice civile al Codice della sicurezza sul
lavoro. Dalla Massima sicurezza (astrattamente) possibile alla Massima sicurezza
ragionevolmente (concretamente) applicata?, In I working papers di olympus, 39/2014,
20.

135
delegate; c) che essa attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione,
gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate; d)
che essa attribuisca al delegato l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento
delle funzioni delegate; e) che la delega sia accettata dal delegato per iscritto”
(367) (art. 16, comma 1).
I requisiti formali di cui alla lett. a) ed e) costituiscono dunque un elemento di
validità e ammissibilità della delega ma, nell’ipotesi in cui un soggetto eserciti i
poteri oggetto di una delega irregolare, questi requisiti non escludono
l’applicazione del principio di effettività previsto dall’art. 299, secondo il quale,
il soggetto sprovvisto di regolare investitura ma che in concreto e di fatto
esercita i poteri inerenti la posizione del datore di lavoro, risponderà degli
eventuali inadempimenti ai relativi obblighi di tale figura. In tale ultima
situazione, l’irregolarità della delega non esonera da responsabilità il datore di
lavoro, aggiungendo inoltre anche la responsabilità del delegato “di fatto” e
dunque per il datore di lavoro, la nuova formulazione dell’art. 16 “è più gravosa
di quella previgente, perché di fatto ha aggiunto, ai fini dell’esonero della
responsabilità datoriale, i requisiti formali delle lett. a) ed e) prima ritenuti non
necessari” (368).
Per quanto riguarda le condizioni di cui alla lett. c) e d), queste attengono
all’effettività della delega, dei poteri decisionali e d’intervento, e richiedono
dunque un’autonomia gestionale e finanziaria del delegato commisurate alle
funzioni che esso dovrà svolgere facendone derivare la circostanza che
l’efficacia della delega sarà limitata “al perimetro dei compiti che il delegato
può svolgere in autonomia: al di fuori di esso, ad esempio quando
l’adempimento prevenzionistico richieda l’impiego di risorse economiche
eccedenti i limiti di spesa assegnati con delega, il delegato sarà tenuto solo ad
informare tempestivamente il responsabile dell’impresa per l’adozione dei

367
La forma scritta ab substantiam e l’accettazione per iscritto da parte del delegato di
cui alla lett. a) ed e) sono stati inseriti attraverso un’autonoma iniziativa del legislatore,
non essendo stati ritenuti necessari dalla prevalente e precedente giurisprudenza, la
quale riteneva sufficiente la presenza di poteri gestionali e di spesa del delegato,
l’idoneità tecnica dello stesso e un contenuto chiaro della delega.
368
DE VITA, La delega di funzioni, in NATULLO (A cura di ), Salute e sicurezza sul
lavoro, Milano, 2015, 362 ss.

136
provvedimenti necessari” (369). Tale logica risponde al principio generale della
correlazione tra poteri e responsabilità, il quale governa il diritto penale delle
organizzazioni complesse, garantendo dunque la corrispondenza tra poteri
effettivi e responsabilità. Nonostante questo, potrà sorgere, anche nel caso di
delega accettata senza i requisiti di cui alle lett. c) e d), in capo al delegato, una
“colpa per assunzione”, sancendo dunque la responsabilità sia del delegato che
del delegante.
In assenza dei requisiti professionali presenti alla lett. b), il delegato risponderà
per “colpa per assunzione”, avendo accettato la delega senza possedere i
requisiti di esperienza necessari e a tale responsabilità si aggiungerà quella del
datore di lavoro per “culpa in eligendo”, nel caso in cui quest’ultimo fosse stato
a conoscenza dell’inidoneità del soggetto o non ne avesse accertato le
competenze
Il d.lgs. n. 81/2008 prevede la possibilità di delegare le funzioni al solo datore di
lavoro, dunque a contrario, esclude tale facoltà per tutti gli altri titolari di
posizioni di garanzia originarie, quali dirigenti, preposti e lavoratori, mentre
consente al delegato di subdelegare le stesse funzioni delegate (v. infra).
La delega di funzioni, resta una via percorribile da qualsiasi datore di lavoro,
grande, medio o piccolo, non essendo dunque necessario che si tratti di impresa
di notevoli dimensioni, “atteso che la necessità della delega non dipende
esclusivamente dal dato quantitativo ma può essere determinata dalle
caratteristiche qualitative dell’organizzazione aziendale” (370).
Alla delega dovrà essere data adeguata e tempestiva pubblicità (art. 16, comma
2). Vero è, che in questa ipotesi non siamo in presenza di un requisito di
ammissibilità ma di un elemento che può incidere sull’effettività della delega e
di conseguenza, laddove una mancata o inidonea pubblicità incida sulle effettive
capacità del delegato di adempiere agli obblighi oggetto della delega, le
responsabilità continueranno a gravare sul delegante datore.

369
DE VITA, La delega di funzioni, in NATULLO (A cura di ), Salute e sicurezza sul
lavoro, Milano, 2015, 364 ss.; VITARELLI, La disciplina della delega di funzioni, in
GIUNTA-MICHELETTI (A cura di), Il nuovo diritto penale della sicurezza nei luoghi
di lavoro, Milano, 2010, 44.
370
Concetto espresso da Cass., sez. III, 12.4.2005, n. 26122 in relazione alla disciplina
previgente del d.lgs. n. 626/1994.

137
L’effetto traslativo prodotto dalla delega di funzioni non sarà mai completo, in
quanto tale atto non escluderà l’obbligo di vigilanza posto a carico del datore di
lavoro delegante in ordine al corretto espletamento delle funzioni trasferite da
parte del delegato (art. 16, comma 3). La permanenza di un obbligo di vigilanza
a carico del datore di lavoro, ha suscitato notevoli perplessità in dottrina. Esso
costituisce “un punto cruciale dell’intera disciplina della delega di funzioni e
anche uno dei più oscuri. L’ambito entro il quale deve esercitarsi il dovere di
vigilanza del datore di lavoro delegante, la latitudine e le modalità di esercizio di
tale dovere, i rapporti tra l’esercizio di tale vigilanza e le previsioni del modello
organizzativo eventualmente adottato sono, infatti, soggetti ad interpretazioni
non sempre concordanti” (371). Infatti, tale obbligo, comportando un controllo
dettagliato da parte del delegante, pare contraddire la ratio stessa della delega di
funzioni, dovendo quest’ultimo controllare momento per momento l’attività del
delegato (372). In altre parole, “sarebbe peraltro contrario a elementari principi
di razionalità pretendere che il delegante debba occuparsi di ogni concreta,
minuta conformazione di ciascuna lavorazione: se così fosse, invero, l’istituto
della delega si svuoterebbe di significato” (373).
La menzionata disposizione prevede però che l’obbligo di vigilanza menzionato
“si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di
verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4”. Attraverso quest’ultima
precisazione, il legislatore delegato, ha “fatto proprie” le numerose pronunce
giurisprudenziali in merito, le quali, già precedentemente alla riforma del 2008,
riconoscevano al datore di lavoro delegante un obbligo di controllo generale di
tipo organizzativo, in luogo di una dettagliata vigilanza sull’adempimento degli
obblighi delegati, non imponendo dunque, tali interpretazioni, un puntuale
controllo momento per momento delle modalità di svolgimento delle lavorazioni
(374). «Pertanto, tale dovere va inteso nel senso che i soggetti tenuti devono

371
DE VITA, La delega di funzioni, in NATULLO (A cura di ), Salute e sicurezza sul
lavoro, Milano, 2015, 367.
372
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 186.
373
DE VITA, La delega di funzioni, in NATULLO (A cura di ), Salute e sicurezza sul
lavoro, Milano, 2015, 368.
374
In questo senso anche Cass., sez. IV, 1.2.2012, n. 10702.

138
assicurare, più che la presenza fisica che non è in sé necessariamente idonea a
garantire la sicurezza dei lavoratori, la “gestione” oculata dei luoghi di lavoro
mediante l’aver posto in essere tutte le misure imposte normativamente
(informazione, formazione, attrezzature idonee e presidi di sicurezza), nonché
ogni altra misura idonea, per comune regola di prudenza e diligenza, a garantire
la sicurezza nei luoghi di lavoro» (375). In altri termini, il legislatore, con il
rinvio all’art. 30, comma 4, ha identificato l’obbligo di vigilanza gravante sul
datore con la predisposizione di un sistema organizzativo idoneo a garantire la
sicurezza negli ambienti di lavoro. In virtù della delega dunque, gli obblighi di
adempiere alle relative funzioni gravanti originariamente sulla figura datoriale,
si trasformano sostanzialmente in doveri di vigilanza (376).
Seguendo la logica di quanto detto, può essere affermato che ai due compiti
indelegabili ex art. 17 può essere aggiunto un terzo, cioè la non delegabilità
dell’obbligo di vigilanza e controllo in seguito alla delega.
Il comma 3-bis dell’art. 16 dispone inoltre, come accennato, che “Il soggetto
delegato può, a sua volta, previa intesa con il datore di lavoro delegare
specifiche funzioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro alle medesime
condizioni di cui ai commi 1 e 2. La delega di funzioni di cui al primo periodo
non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al delegante in ordine al corretto
espletamento delle funzioni trasferite. Il soggetto al quale sia stata conferita la
delega di cui al presente comma non può, a sua volta, delegare le funzioni
delegate”.
Dunque da ultimo, il soggetto al quale sarà stata conferita la delega citata potrà,
a sua volta, delegare le funzioni delegate.
L’istituto della subdelega inoltre, considerando la circostanza che essa potrà
essere esercitata solo “previa intesa con il datore di lavoro”, pare configurare
una responsabilità di quest’ultimo sia per culpa in eligendo nei confronti del
subdelegato, sia per omessa vigilanza sul subdelegante, mentre non avrà alcuna
responsabilità in caso di omessa vigilanza sul subdelegato, spettando questa al
subdelegante (377).

375
Cass. Pen., Sez. IV, 26.10.2004, n. 1238.
376
Cfr. PADOVANI, Diritto penale del lavoro. Profili generali, Milano, 1983, 71.
377
DE VITA, La delega di funzioni, in NATULLO (A cura di ), Salute e sicurezza sul
lavoro, Milano, 2015, 380; D’ALESSANDRO, La delega di funzioni nell’ambito della

139
6. Il responsabile del servizio di prevenzione e protezione (RSPP).

Il d.lgs. n. 81/2008, sostenendo la centralità dell’organizzazione nella


programmazione e nella gestione della sicurezza negli ambienti di lavoro
rispetto alla prevenzione tecnologica, non poteva non confermare l’importanza
del ruolo svolto in tale ambito dal servizio di prevenzione e protezione (SPP),
definito all’art. 2, comma 1, lett. l, come l’« insieme delle persone, sistemi e
mezzi esterni o interni all’azienda finalizzati all’attività di prevenzione e
protezione dai rischi professionali per i lavoratori». In altri termini, il legislatore,
attraverso gli ultimi interventi, ha dunque delineato un sistema “imperniato su di
un insieme di technicalities (soggetti, procedure, adempimenti tecnici) (…) nel
quale la rilevanza ai fini prevenzionali del fattore organizzativo passa anche
attraverso l’obbligatoria predisposizione di una struttura dotata delle
competenze necessarie a supportare il datore di lavoro nell’attuazione degli
obblighi su di lui gravanti” (378).
Una prima questione problematica inerente il servizio di prevenzione e di
protezione dai rischi professionali, ha riguardato l’ordine di preferenza nella
scelta che il datore di lavoro è tenuto ad effettuare, tra organizzazione del
servizio all’interno dell’azienda o dell’unità produttiva o all’esterno, affidando
in quest’ultimo caso, l’incarico a figure o servizi esterni.
La versione odierna dell’art. 31, comma 1 (dopo le modifiche apportate dalla l.
n. 98/2013 in sede di conversione del c.d. “Decreto del fare”, D.L. n. 69/2013)
pare aver dissipato ogni dubbio, prevedendo che, esclusi i casi di svolgimento
diretto da parte del datore di lavoro dei compiti di prevenzione e protezione dai
rischi, esso dovrà organizzare il servizio di prevenzione e protezione
prioritariamente all’interno della azienda o della unità produttiva, o incaricare

tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, alla luce del decreto correttivo
n. 106/2009, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2010, 1134.
378
LAZZARI, L’organizzazione del sistema aziendale di prevenzione: soggetti e
obblighi tecnici, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015,
739. Cfr. anche LEPORE, La nuova normativa: dalla prevenzione tecnologica alla
sicurezza di tipo organizzativo, in TIRIBOSCHI-FANTINI (A cura di), Il Testo Unico
della salute e sicurezza sul lavoro dopo il correttivo (d.lgs. n. 106/2009), Milano, 2009,
49 ss.

140
persone o servizi esterni costituiti anche presso le associazioni dei datori di
lavoro o gli organismi paritetici (379) (380) (381).
L’art. 31, comma 4, prevede però che “Il ricorso a persone o servizi esterni è
obbligatorio in assenza di dipendenti che, all'interno dell'azienda ovvero
dell'unità produttiva, siano in possesso dei requisiti” necessari (per questi ultimi
v. infra).
Un’ulteriore dibattito dottrinale si è sviluppato proprio intorno all’art. 31,
comma 4 menzionato. La questione ha riguardato l’utilizzo del termine
“dipendenti”, anziché di “lavoratori” tout court, dal quale la dottrina ha dedotto
la necessità della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra datore e le
figure del SPP (382).

379
Il legislatore, attraverso tale modifica, ha così risposto alla procedura di infrazione
avviata dalla Commissione contro l’Italia il 26.6.2013, con la quale il nostro Paese era
stato richiamato ad un recepimento maggiormente conforme all’art. 7, par. 3, della Dir.
n. 89/931/CEE il quale indirettamente sanciva la preferenza per il servizio interno
rispetto a quello esterno, disponendo infatti che “Se le competenze nell'impresa e/o
nello stabilimento sono insufficienti per organizzare dette attività di protezione e
prevenzione, il datore di lavoro deve fare ricorso a competenze (persone o servizi)
esterne all'impresa e/o allo stabilimento”. Alcune critiche sono state rivolte anche nei
confronti della nuova formulazione, in quanto “l’interpretazione dell’avverbio
«prioritariamente» rischia di aprire un notevole contenzioso, gravando d’ora in poi sul
datore di lavoro l’onere, in caso di ispezioni, di giustificare la decisione di ricorrere a
servizi esterni”. LAZZARI, L’organizzazione del sistema aziendale di prevenzione:
soggetti e obblighi tecnici, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro,
Milano, 2015, 741.
380
Infatti la versione originaria dell’art. 31 prevedendo che “(…) il datore di lavoro
organizza il servizio di prevenzione e protezione all'interno della azienda o della unità
produttiva, o incarica persone o servizi esterni costituiti anche presso le associazioni dei
datori di lavoro o gli organismi paritetici, secondo le regole di cui al presente articolo” e
non contenendo l’avverbio “prioritariamente”, non lasciava trasparire alcuna preferenza
per una delle due alternative, ponendole dunque sullo stesso piano.
381
Inoltre, secondo l’art. 31, comma 3, d.lgs. n. 81/2008, “Nell’ipotesi di utilizzo di un
servizio interno, il datore di lavoro può avvalersi di persone esterne alla azienda in
possesso delle conoscenze professionali necessarie, per integrare, ove occorra, l'azione
di prevenzione e protezione del servizio”.
382
“Affermare che, proprio con la formula impiegata nell’art. 31, comma 4, il
legislatore abbia inteso limitare l’appartenenza al SPP interno a lavoratori
giuridicamente dipendenti potrebbe non apparire in linea con la filosofia inclusiva
abbracciata dal d.lgs. n. 81/2008, quale emerge in primis dall’ampliamento del suo
campo di applicazione soggettivo. Per un altro verso, tuttavia, la conclusione potrebbe
non essere priva di fondamento, stante la necessità che, in ragione della delicatezza
delle sue attribuzioni, il servizio, quando interno, sia costituito da soggetti che abbiano
una conoscenza abbastanza approfondita del contesto organizzativo e produttivo
aziendale”. Così LAZZARI, L’organizzazione del sistema aziendale di prevenzione:
soggetti e obblighi tecnici, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro,
Milano, 2015, 741 ss. L’A. conclude inoltre sostenendo che tale conoscenza “si

141
Nonostante l’attuale art. 31, non preveda espressamente, a differenza
dell’abrogato art. 8, comma 2, d.lgs. n. 81/2008 la nomina del RSPP e dei ASPP,
questa viene ricavata indirettamente dagli artt. 28, comma 2, lett. e) (383), 17,
comma 1, lett. b (384) e 36, comma 1, lett. d (385).
Gli addetti e i responsabili dei servizi, interni o esterni, dovranno inoltre essere
in numero sufficiente rispetto alle caratteristiche dell’azienda, potendo disporre
di mezzi e di tempo adeguati per lo svolgimento dei compiti loro assegnati (art.
31, comma 2).
Nell’ipotesi in cui sia stato predisposto un servizio interno, il datore di lavoro
potrà comunque avvalersi di persone esterne alla azienda in possesso delle
conoscenze professionali necessarie, per integrare, ove necessario, l’azione di
prevenzione e protezione del servizio (art. 31, comma 3).
I requisiti professionali degli addetti e dei responsabili del servizio di
prevenzione e di protezione (rispettivamente ASPP e RSPP), interni ed esterni,
sono disciplinati dall’art. 32, attraverso il quale il legislatore ha dato attuazione
al criterio di delega presente nell’art. 1, comma 2, lett. g, l. 123/2007, il quale
disponeva la “revisione dei requisiti, delle tutele, delle attribuzioni e delle
funzioni dei soggetti del sistema di prevenzione aziendale (…) anche attraverso
idonei percorsi formativi” (386).

potrebbe presumere maggiore nei lavoratori giuridicamente posti alle dirette dipendenze
di chi li assume. Tuttavia a voler trarre da tale premessa tutte le conseguenze del caso,
bisognerebbe forse escludere dall’appartenenza al servizio i lavoratori flessibili in
genere”. Contra, il Ministero del lavoro in risposta al quesito del 30.3.2010, con
riferimento al RSPP obbligatoriamente interno di cui all’art. 31, comma 7 ha affermato
che tale figura debba far parte dell’organico interno all’azienda a prescindere dalla
tipologia contrattuale, non essendo necessaria l’esistenza di un vincolo di
subordinazione continuativa.
383
Nel documento di valutazione dei rischi dovrà essere indicato “il nominativo del
responsabile del servizio di prevenzione e protezione, del rappresentante dei lavoratori
per la sicurezza o di quello territoriale e del medico competente che ha partecipato alla
valutazione del rischio”.
384
Tra gli obblighi non delegabili del datore di lavoro inserisce “la designazione del
responsabile del servizio di prevenzione e di protezione dai rischi”
385
Secondo il quale il datore di lavoro dovrà informare i lavoratori relativamente ai
“nominativi del responsabile e degli addetti del servizio di prevenzione e protezione, e
del medico competente”.
386
Precedentemente l’art. 2 del d.lgs. n. 195/2003 aveva introdotto l’art. 8 bis al d.lgs.
n. 626/1994 nel quale erano stati previsti requisiti professionali, per le due figure,
sostanzialmente identici a quelli poi elencati dal legislatore del 2008. In tal modo erano
stati in parte risolti quei profili critici, evidenziati in dottrina e in giurisprudenza,

142
Le capacità ed i requisiti professionali dei responsabili e degli addetti ai servizi
di prevenzione e protezione, interni o esterni, dovranno essere adeguati alla
natura dei rischi presenti sul luogo di lavoro e relativi alle attività lavorative (art.
32, comma 1).
L’art. 32 prevede infatti che per lo svolgimento delle funzioni inerenti il SPP, è
necessario essere in possesso di un titolo di studio non inferiore al diploma di
istruzione secondaria superiore nonché di un attestato di frequenza a specifici
corsi di formazione, con verifica dell’apprendimento. Oltre ai requisiti
menzionati, per i soli RSPP, è necessario possedere un attestato di frequenza,
con verifica dell'apprendimento, a specifici corsi di formazione in materia di
prevenzione e protezione dei rischi, anche di natura ergonomica e da stress
lavoro-correlato, di organizzazione e gestione delle attività tecnico
amministrative e di tecniche di comunicazione in azienda e di relazioni sindacali
(art 32, comma 2) (387). Alcune critiche sono state mosse in dottrina, per
“l’assenza di una formazione specifica per i rischi connessi al mutamento dei
modelli di organizzazione del lavoro ed all’utilizzo di forma di lavoro atipico, in
relazione ai quali si prevede ora opportunamente un espresso obbligo di
valutazione” (388).

inerenti l’inadeguatezza dei requisiti professionali predisposti dal previgente art. 8,


d.lgs. 626/1994, i quali dunque “non sembravano costituire una prescrizione appropriata
rispetto alla delicatezza dei compiti affidati al servizio”. Così LAZZARI,
L’organizzazione del sistema aziendale di prevenzione: soggetti e obblighi tecnici, in
NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 753; Cfr.
BORTONE, Il servizio di prevenzione, in MONTUSCHI (A cura di), Ambiente, salute e
sicurezza, Torino, 1997, 135 ss.
387
Tali corsi di formazione dovranno essere in linea con quanto previsto dall’accordo
del 26.1.2006 in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e
le province autonome di Trento e di Bolzano. Possono essere organizzati dalle Regioni
e dalle Province autonome di Trento e di Bolzano, dalle università, dall’ISPESL,
dall’INAIL, o dall’IPSEMA per la parte di relativa competenza, dal Corpo nazionale
dei Vigili del Fuoco dall’amministrazione della Difesa, dalla Scuola superiore della
pubblica amministrazione e dalle altre Scuole superiori delle singole amministrazioni,
dalle associazioni sindacali dei datori di lavoro o dei lavoratori o dagli organismi
paritetici. Ulteriori soggetti formatori possono essere individuati in sede di Conferenza
permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di
Bolzano (art. 32, comma 4).
388
LAZZARI, L’organizzazione del sistema aziendale di prevenzione: soggetti e
obblighi tecnici, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015,
754.

143
Potranno altresì svolgere le funzioni di RSPP o di ASPP coloro che, pur non
essendo in possesso del titolo di studio menzionato, dimostrino di aver svolto
una delle funzioni richiamate, professionalmente o alle dipendenze di un datore
di lavoro, almeno da sei mesi alla data del 13 agosto 2003 previo svolgimento
dei corsi specifici di formazione (art. 32, comma 3).
Sono esonerati dalla frequenza dei percorsi formativi citati coloro che abbiano
conseguito un titolo di laurea in una delle classi elencate al comma 5 (tale
esclusione non riguarda però i percorsi formativi per i soli RSPP descritti
poc’anzi) (389). Inoltre i RSPP e gli ASPP sono tenuti a frequentare corsi di
aggiornamento secondo gli indirizzi definiti nell’Accordo Stato-Regioni
menzionato con cadenza quinquennale (art. 32, comma 6).
Come detto precedentemente, il datore di lavoro, oltre alla possibilità di
scegliere tra istituire il SPP all’interno dell’azienda o fare ricorso a persone e
servizi esterni, avrà a sua disposizione una terza alternativa, consistente nello
svolgimento in prima persona dei compiti di prevenzione e di protezione dai
rischi professionali (escluse le ipotesi menzionate di cui all’art. 31, comma 6)
(390) dovendone dare preventiva informazione al rappresentante dei lavoratori
per la sicurezza (art. 34, comma 1). Il legislatore delegato del 2008 ha così

389
In particolare “L7, L8, L9, L17, L23, e della laurea magistrale LM26 di cui al
decreto del Ministro dell'università e della ricerca in data 16 marzo 2007, pubblicato nel
S.O. alla Gazzetta Ufficiale n. 155 del 6 luglio 2007, o nelle classi 8, 9, 10, 4, di cui al
decreto del Ministro dell'università e della ricerca scientifica e tecnologica in data 4
agosto 2000, pubblicato nel S.O. alla Gazzetta Ufficiale n. 245 del 19 ottobre 2000,
ovvero nella classe 4 di cui al decreto del Ministro dell'università e della ricerca
scientifica e tecnologica in data 2 aprile 2001, pubblicato nel S.O. alla Gazzetta
Ufficiale n. 128 del 5 giugno 2001, ovvero di altre lauree e lauree magistrali
riconosciute corrispondenti ai sensi della normativa vigente con decreto del Ministro
dell’istruzione, dell’università e della ricerca, su parere conforme del Consiglio
universitario nazionale ai sensi della normativa vigente”.
390
Il quale prevede l'istituzione del servizio di prevenzione e protezione
obbligatoriamente all'interno dell’azienda o dell'unità produttiva, prescrivendo dunque
una struttura stabile costantemente a contatto con i luoghi di lavoro giustificata dalla
presenza di peculiari rischi o dalla complessità aziendale, specificamente: a) nelle
aziende industriali di cui all'articolo 2 del decreto legislativo 17 agosto 1999, n. 334, e
successive modificazioni, soggette all'obbligo di notifica o rapporto, ai sensi degli
articoli 6 e 8 del medesimo decreto; b) nelle centrali termoelettriche; c) negli impianti
ed installazioni di cui agli articoli 7, 28 e 33 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n.
230, e successive modificazioni; d) nelle aziende per la fabbricazione ed il deposito
separato di esplosivi, polveri e munizioni; e) nelle aziende industriali con oltre 200
lavoratori; f) nelle industrie estrattive con oltre 50 lavoratori; g) nelle strutture di
ricovero e cura pubbliche e private con oltre 50 lavoratori.

144
confermato la possibilità al datore di lavoro, nelle piccole realtà aziendali, di
svolgere direttamente i compiti di prevenzione e protezione (391).
Per quanto concerne l’aspetto formativo, il d.lgs. 81/2008 ha eliminato le
numerose critiche rivolte alla previgente formulazione del d.lgs. 626/1994 in
tema (392).
L’art. 32, comma 2, infatti impone al datore di lavoro la frequenza di corsi di
formazione, di durata minima di 16 ore e massima di 48 ore, adeguati alla natura
dei rischi presenti sul luogo di lavoro e relativi alle attività lavorative, nel
rispetto dei contenuti e delle articolazioni definiti mediante accordo in sede di
Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province
autonome di Trento e di Bolzano, entro il termine di dodici mesi dall'entrata in
vigore del d.lgs. n. 81/2008 (393). Sarà altresì tenuto a frequentare corsi di
aggiornamento nel rispetto di quanto previsto nell'accordo citato (art. 34, comma
3), inerenti evoluzioni e innovazioni, applicazioni pratiche e approfondimenti.
Dunque “rispetto agli standard di qualità individuati nell’art. 32, resta, pertanto,
confermato il regime formativo separato per i datori di lavoro che intendono
svolgere direttamente i compiti del SPP, i quali, quindi, non debbono possedere i
requisiti indicati in tale norma, né seguire i corsi ivi previsti” (394).
Il d.lgs. n. 81/2008 prescrive inoltre la possibilità, nei casi di aziende con più
unità produttive nonché nei casi di gruppi di imprese, di istituire un unico

391
L’allegato II, di cui all’art. 34, comma 1, fa infatti riferimento alle aziende artigiane
e industriali fino a 30 lavoratori (Escluse le aziende industriali di cui all’art. 1 del
decreto del Presidente della Repubblica 17 maggio 1988, n. 175, e successive
modifiche, soggette all’obbligo di dichiarazione o notifica ai sensi degli articoli 4 e 6
del decreto stesso, le centrali termoelettriche, gli impianti ed i laboratori nucleari, le
aziende estrattive e altre attività minerarie, le aziende per la fabbricazione ed il deposito
separato di esplosivi, polveri e munizioni, le strutture di ricovero e cura sia pubbliche
sia private), alle aziende agricole e zootecniche fino a 30 lavoratori, alle aziende della
pesca fino a 20 lavoratori ed infine alle altre aziende fino a 200 lavoratori.
392
BORTONE, Il servizio di prevenzione, in MONTUSCHI (A cura di), Ambiente,
salute e sicurezza, Torino, 1997, 141 ss. Nel quale l’A. sottolinea come “le disposizioni
in materia non siano sufficienti a garantire una adeguata preparazione del datore di
lavoro che svolga direttamente i compiti di prevenzione”; FERRARO-LAMBERTI, La
sicurezza sul lavoro nel decreto legislativo attuativo delle direttive Cee, in Riv. giur.
lav., 1995, 42.
393
Il menzionato Accordo è stato concluso in data 21.12.2011.
394
LAZZARI, L’organizzazione del sistema aziendale di prevenzione: soggetti e
obblighi tecnici, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015,
752.

145
servizio di prevenzione e protezione (art. 31, comma 8) (395) “così facendo luce
anche sul significato da attribuire al menzionato art. 31, comma 1,
evidentemente da intendersi nel senso che al datore è consentito scegliere se
organizzare il SPP a livello di singola unità produttiva o, specie nei casi di
difficile valutazione dell’autonomia finanziaria e tecnico funzionale della stessa,
di azienda” (396).
Per quanto concerne l’ipotesi di “gruppi di imprese”, considerando l’assenza di
una definizione nel d.lgs. n. 81/2008, pare opportuno inglobare nella nozione, i
casi di società controllate e collegate ex art. 2359, nonché il caso di imprese
connesse da vincoli contrattuali e da un’interazione operativa, purché “le attività
svolte siano di analoga specie o comunque tecnicamente e funzionalmente
collegate, al fine di evitare che, in presenza di rischi troppo eterogenei,
l’adozione dello stesso modello organizzativo possa compromettere la finalità
preventiva del servizio”( 397 ). I datori di lavoro possono rivolgersi a tale
struttura per l’istituzione del servizio e per la designazione degli addetti e del
responsabile.
Per quanto concerne invece i compiti del SPP, l’art. 33 del d.lgs. n. 81/2008
conferma quanto già indicato dall’art. 9 della normativa previgente (d.lgs. n.
626/1994).
Il servizio di prevenzione e protezione dai rischi professionali provvede
all’individuazione e alla valutazione dei fattori di rischio, all'individuazione
delle misure idonee per la sicurezza e la salubrità degli ambienti di lavoro sulla
base della specifica conoscenza dell'organizzazione aziendale, nonché
all’elaborazione, per quanto di competenza, delle misure preventive e protettive
e alla predisposizione dei sistemi di controllo di tali misure.

395
DE ROSSI-FONTANA, Il “Servizio di prevenzione e di protezione” e il suo
responsabile, in RUSCIANO-NATULLO (A cura di), Ambiente e sicurezza del lavoro,
Torino, 2007, 318 ss.
396
LAZZARI, L’organizzazione del sistema aziendale di prevenzione: soggetti e
obblighi tecnici, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015,
744 ss.
397
LAZZARI, L’organizzazione del sistema aziendale di prevenzione: soggetti e
obblighi tecnici, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015,
745; AMATO, Il responsabile e gli addetti del servizio di prevenzione e protezione, in
TIRIBOSCHI-FANTINI (A cura di), Il Testo Unico della salute e sicurezza del lavoro
dopo il correttivo (d.lgs. n. 106/2009), Milano, 2009, 358 ss.

146
Inoltre sarà tenuto ad elaborare le procedure di sicurezza per le varie attività
aziendali, a proporre i programmi di informazione e formazione dei lavoratori, a
partecipare alle consultazioni in materia di tutela della salute e sicurezza sul
lavoro, nonché alla riunione periodica ex art. 35, e infine, a fornire ai lavoratori
tutte le informazioni ex art. 36.
Il servizio di prevenzione e di protezione opera dunque sia nella fase iniziale,
attraverso la valutazione dei rischi, la predisposizione del piano di sicurezza e la
formazione dei lavoratori, sia nelle fasi successive, mediante la partecipazione
alle consultazioni e alle riunioni periodiche in materia di sicurezza.
Inoltre, gli ASPP e i RSPP sono obbligati al segreto in ordine ai processi
lavorativi di cui vengono a conoscenza nello svolgimento delle loro funzioni
(obbligo peraltro per i dipendenti già desumibile ex art. 2105 c.c.) (art. 33,
comma 2).
L’art. 33 dunque conferma pienamente la funzione svolta dal SPP quale
“supporto tecnico di staff, di tipo consultivo e promozionale”, esistendo tra il
datore di lavoro e il SPP uno stretto “rapporto funzionale” convalidato dalla
circostanza che quest’ultimo viene “utilizzato dal datore di lavoro” (art. 32,
comma 3). Rappresenta dunque uno strumento tecnico a disposizione del datore
di lavoro, attraverso il quale egli, potrà adempiere correttamente l’obbligazione
di sicurezza. In altre parole, “al servizio l’art. 33 assegna (non già poteri
direttamente operativi e gestori, ma) compiti di studio, di valutazione, di
elaborazione, di proposta e simili” (398).
Dunque, come più volte ripetuto dalla giurisprudenza (399), tali figure dovranno
essere considerate quali meri ausiliari, privi di poteri decisionali, con compiti di
consulenza, di collaborazione e di cooperazione con il datore di lavoro e con gli
altri debitori, ovvero i professionisti di fiducia del datore di lavoro esperti in
materia antinfortunistica e in materia di prevenzione, non eliminando dunque, la

398
LAZZARI, L’organizzazione del sistema aziendale di prevenzione: soggetti e
obblighi tecnici, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015,
757; MOLLICHELLA, Compiti del servizio di prevenzione e di protezione, in
TIRABOSCHI-FANTINI (A cura di), Il testo unico della salute e della sicurezza del
lavoro dopo il correttivo (d.lgs. n. 106/2009), Milano, 2009, 635 ss; FANTINI-
GIULIANI, Salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, Milano, 2010, 220 ss.
399
V. Cass. pen. 25.3.2010, n. 11582; Cass. pen. 15.1.2010, n. 1834, disponibili in
http://olympus.uniurb.it/.

147
loro designazione, gli obblighi gravanti sul datore inerenti la prevenzione come
previsto dall’art. 31, comma 5, il quale dispone che “Ove il datore di lavoro
ricorra a persone o servizi esterni non è per questo esonerato dalla propria
responsabilità in materia.”
Infatti la giurisprudenza ha affermato ripetutamente (400) che la designazione
del RSPP non deve essere confusa con la delega di funzioni, nel primo caso
infatti si tratta di una figura obbligatoriamente prevista dal sistema, mentre nel
secondo caso, siamo in presenza di una soggetto facoltativo ed eventuale al
quale vengono assegnati determinati poteri e responsabilità gravanti
originariamente sul datore, non potendo dunque la prima assumere rilevanza ai
fini dell’esenzione delle responsabilità datoriali prevenzionali come invece
avviene per la seconda.
Proprio in virtù della funzione collaborativa e consultiva e dell’assenza di un
potere di intervento diretto nell’attuazione delle norme prevenzionistiche del
RSPP e degli ASPP, il legislatore delegato del 2008 non ha previsto a carico
delle figure in esame, alcuna tipologia di sanzione penale diretta in caso di
violazione dei “compiti” (da notare che nell’art. 33 non si parla di “obblighi”)
loro assegnati (401).
A tale affermazione non segue la conclusione che i componenti del SPP siano
estranei ad ogni responsabilità nell’adempimento delle loro mansioni.
Infatti, come ripetutamente affermato in giurisprudenza ( 402 ), l’assenza di
sanzioni penali dirette nei confronti di tali figure non si traduce in un’assoluta
impunità del RSPP e degli ASPP in caso di infortuni o tecnopatie, qualora
l’omesso, l’inadeguato o l’errato assolvimento di un compito loro attribuitogli,
risulti causalmente rilevante nella produzione dell’evento lesivo, distinguendo
così il piano delle responsabilità prevenzionali, gravanti in caso di violazione di
norme di puro pericolo, da quello delle responsabilità per reati colposi di evento,

400
Cass. pen. 16.12.2013, n. 50605; Cass. pen. 17.12.2012, n. 49031, disponibili in
http://olympus.uniurb.it/.
401
Cfr. LAZZARI, L’organizzazione del sistema aziendale di prevenzione: soggetti e
obblighi tecnici, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015,
758; D’AVIRRO-LUCIBELLO, I soggetti responsabili della sicurezza sul lavoro
nell’impresa. Datori di lavoro, dirigenti, committenti, responsabili dei lavoratori e
coordinatori, Milano, 2010, 50.
402
Ex multis, v. Cass. pen. 4.5.2012, n. 16892; Cass. pen. 20.8.2010, n. 32195; Cass.
pen. 26.4.2010, n. 16134 disponibili in http://olympus.uniurb.it/.

148
quando cioè si sono verificati infortuni sul lavoro o tecnopatie. In altri termini, il
RSPP da un lato, constatata l’assenza di specifiche previsioni sanzionatorie
contravvenzionali, non potrà essere chiamato a rispondere per il solo fatto di
non aver adempiuto adeguatamente ai propri compiti (tenendo presente anche
l’assenza di capacità immediatamente operative nella realtà aziendale), mentre
dall’altro lato, laddove la sua inottemperanza sia una concausa dell’evento
dannoso, potrà essere chiamato a rispondere dell’infortunio proprio in ragione
dell’inosservanza colposa delle funzioni di prevenzione attribuitigli dalla legge
(tra le quali principalmente la mancata o erronea individuazione e segnalazione
dei fattori di rischio delle lavorazioni tale da consentire l’adozione da parte del
datore dei necessari strumenti per neutralizzare detta situazione, la mancata
elaborazione delle procedure di sicurezza, nonché di informazione e formazione
dei lavoratori) (403)(404).
Considerando poi il tipo di attività svolta dal RSPP, ad alimentare numerose
critiche in dottrina, è stata la prassi, pienamente avallata dalla giurisprudenza, di
gravare tale figura di responsabilità che non gli competerebbero attraverso il
conferimento di incarichi operativi in materia di igiene e di sicurezza nei luoghi
di lavoro. Come detto il RSPP, qualora operi come tale, è esente da
responsabilità prevenzionali derivanti dalla violazione delle norme di puro
pericolo, ma qualora il datore di lavoro lo investa di delega, in quest’ultimo caso
esso assumerà gli stessi obblighi del datore di lavoro e quindi le stesse
responsabilità.
In quest’ultimo caso, “la primaria funzione consulenziale svolta dal RSPP, ossia
quella di necessario collaboratore del datore nella valutazione dei rischi,
risulterebbe inevitabilmente vanificata ove egli dovesse anche rivestire, in forza
di una delega, il ruolo di attuatore delle misure di prevenzione identificate in
403
Cfr. LAZZARI, L’organizzazione del sistema aziendale di prevenzione: soggetti e
obblighi tecnici, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015,
759; LAI, Flessibilità e sicurezza del lavoro, Torino, 2006, 76;
404
In altri termini, il RSPP “pur essendo privo dei poteri decisionali e di spesa, può
essere ritenuto corresponsabile del verificarsi di un infortunio, ogniqualvolta questo sia
oggettivamente riconducibile ad una situazione pericolosa che costui avrebbe avuto
l’obbligo di conoscere e segnalare, e ciò in quanto, si presume, alla segnalazione
avrebbe fatto seguito un pronto ed efficace intervento del datore di lavoro”. BASSO-
VIGLIONE, Soggetti responsabili e sanzioni in materia di sicurezza sui luoghi di
lavoro, Torino, 2016, 44. V. anche Cass.pen., Sez. IV, 27.12.2010, n. 45359, in De
Jure; Cass. pen., Sez. IV, 16.10.2013, n.42493, in De Jure.

149
detta valutazione”. In altre parole desta dunque particolari perplessità la prassi
invalsa di delegare funzioni operative al RSPP considerando che il d.lgs. n.
81/2008 ha optato per una separazione inequivocabile fra i soggetti collocati
nella line aziendale operativa (datore di lavoro, dirigente, preposto) e quelli con
funzioni consultive e collaborative. Nonostante questa rigida distinzione di
funzioni, il legislatore non ha previsto un espresso divieto di delega in tal senso,
dovendosi anzi concepirsi come il risultato di una consapevole scelta legislativa
quale ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, considerando l’incompatibilità, quella
sì espressa, tra la funzione di RSPP e ASPP con quella di RLS ex art. 50,
comma 7, d.lgs. n. 81/2008 (405).

7. La valutazione dei rischi.

Il datore di lavoro, in quanto soggetto titolare del rapporto di lavoro, è tenuto,


come più volte detto, ex art. 2087 c.c. “ad adottare nell'esercizio dell'impresa le
misure che, secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono
necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di
lavoro”, spettando dunque a tale figura “il compito di individuare di volta in
volta ed in relazione alle particolari caratteristiche della prestazione lavorativa,
tutte le misure di prevenzione e protezione che nel corso del tempo si rendano
necessarie al fine di garantire la tutela della salute dei propri lavoratori” (406).
Come già detto, essendo la norma codicistica al contempo norma di apertura e
norma di chiusura del sistema, costituisce il presupposto delle “misure generali
di tutela” (art. 3 d.lgs. n. 626/1994 e vigente art. 15 d.lgs. n. 81/2008) o in altri
termini, queste ultime esplicitano e specificano il dettato normativo dell’art.
2087, costituendo dunque una sorta di compendio degli obblighi del datore di
lavoro.

405
Cfr. LAZZARI, L’organizzazione del sistema aziendale di prevenzione: soggetti e
obblighi tecnici, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015,
764 ss. ANTONUCCI, Il responsabile del servizio di prevenzione e protezione, in
Quaderni arg. dir. lav., 2003, 165 ss.
406
STOLFA A., Dall’obbligo agli obblighi di sicurezza. A) La valutazione dei rischi, in
NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 687.

150
Con l’intervento del d.lgs. n. 626/1994 non è stata ottenuta una semplice
specificazione dell’obbligo di sicurezza già contenuto nell’art. 2087 c.c. (407)
bensì attraverso tale normativa, è stata introdotta un’innovazione profonda nelle
modalità di attuazione della disposizione codicistica, annoverando tra le novità,
l’introduzione della “programmazione” della sicurezza, la
“procedimentalizzazione” degli obblighi di prevenzione e la “partecipazione”
dei lavoratori alla tutela della salute, introducendo inoltre una dettagliata
elencazione di obblighi in capo al datore di lavoro ai fini della sicurezza.
Tra gli adempimenti gravanti sul datore di lavoro, la valutazione di tutti i rischi
collegati all’attività lavorativa e il relativo documento, costituisce una delle
maggiori novità introdotte dal menzionato decreto e viene considerata in
dottrina, quale “presupposto e punto di partenza dell’intero sistema di
prevenzione da attuare in azienda”, “il vero e proprio adempimento-cardine
attorno al quale ruota, in sostanza, tutto il nuovo sistema prevenzionale” (408).
Attraverso dunque il d.lgs. n. 626/1994 si è passati dalla precedente logica di
prevenzione basata su prescrizioni astratte destinate alla generalità dei datori di
lavoro e strettamente tecniche, ad un nuovo sistema incentrato sulla
elaborazione e sulla predisposizione interna alle aziende delle norme
prevenzionistiche e delle misure protettive.
La valutazione dei rischi nel d.lgs. n. 81/2008, così come avveniva nella
previgente legislazione, figura al primo posto (lett. a) dell’elencazione delle
misure generali di tutela previste dall’art. 15, rafforzando dunque l’idea
dell’importanza di tale adempimento e a differenza dell’art. 2087 c.c., tale
valutazione deve essere elaborata a priori (409)(410).
Come detto precedentemente, inoltre l’art. 16 del d.lgs. n. 81/2008 conferisce la
facoltà al datore di lavoro di effettuare una delega di funzioni in materia di

407
BACCHINI, Commento al “Testo Unico” sulla sicurezza nei luoghi di lavoro,
Venezia, 2011, 8 e ss.
408
STOLFA A., Dall’obbligo agli obblighi di sicurezza. A) La valutazione dei rischi, in
NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 688.
409
LAI, Diritto della salute e della sicurezza, Torino, 2010, 54.
410
PASCUCCI, Dopo la legge n. 123 del 2007. Titolo I del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 in
materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, in WP C.S.D.L.E.
“Massimo D’Antona” .IT - 73/2008, 122 ss.

151
sicurezza del lavoro, ove questa non sia espressamente esclusa e nel rispetto di
determinate condizioni di validità e limiti.
Fra questi ultimi, a norma dell’art. 17 del d.lgs. n. 81/2008, (nella legislazione
previgente una simile disposizione era inserita nell’art. 1, d.lgs. 626/1994), due
obblighi datoriali non possono formare oggetto di delega: la valutazione dei
rischi connessi all’attività svolta e la conseguente elaborazione del relativo
documento nonché la designazione del responsabile del servizio di prevenzione
e di protezione.
La non delegabilità dell’obbligo di valutazione comporta dunque “una netta
responsabilizzazione e valorizzazione del ruolo del datore di lavoro chiamato ad
effettuare una valutazione attenta e dettagliata, finalizzata a delineare
un’organizzazione del lavoro al riparo da rischi per la sicurezza” (411).
Nell’espletamento dell’obbligo indelegabile in esame, il datore di lavoro dovrà
collaborare con altri soggetti dotati di peculiari competenze tecniche quali il
responsabile del servizio di prevenzione e di protezione, il rappresentante dei
lavoratori per la sicurezza, il medico competente (ove nominato) e gli stessi
prestatori, in tal modo attuando quell’ampliamento della partecipazione
all’attività prevenzionale di tutti i soggetti coinvolti nell’attività lavorativa
perseguita dal d.lgs. n. 81/2008 (art. 29, commi 1 e 2).
La valutazione dei rischi viene definita dall’art. 2, comma 1, lett. q come la
“valutazione globale e documentata di tutti i rischi per la salute e sicurezza dei
lavoratori presenti nell’ambito dell’organizzazione in cui essi prestano la propria
attività, finalizzata ad individuare le adeguate misure di prevenzione e di
protezione e ad elaborare il programma delle misure atte a garantire il
miglioramento nel tempo dei livelli di salute e sicurezza”.
Viene richiesto al datore di lavoro, in altri termini, di “considerare ogni rischio
di lavoro e, al contempo, trarre da tale individuazione le migliori misure di tutela
per i lavoratori, anche in un’ottica di miglioramento dei livelli di prevenzione e

411
STOLFA A., Dall’obbligo agli obblighi di sicurezza. A) La valutazione dei rischi, in
NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 692 ss; ROMEI, Il
campo di applicazione del d.lgs. 626/1994 e i soggetti (artt. 1, 2, 3), in MONTUSCHI
(A cura di ), Ambiente, salute e sicurezza. Per una gestione integrata dei rischi da
lavoro, Torino, 1997, 67.

152
protezione” (412), costituendo dunque, la valutazione dei rischi, il principale
obbligo gravante sul datore di lavoro, quale attuazione del dovere generale di
sicurezza.
L’art. 28, comma 1, prescrive che il datore di lavoro, nella valutazione dei rischi
(anche nella scelta delle attrezzature di lavoro e delle sostanze o delle miscele
chimiche impiegate, nonché nella sistemazione dei luoghi di lavoro), debba
prendere in considerazione “tutti i rischi per la sicurezza e la salute dei
lavoratori, ivi compresi quelli riguardanti gruppi di lavoratori esposti a rischi
particolari, tra cui anche quelli collegati allo stress lavoro-correlato, secondo i
contenuti dell’Accordo Europeo dell’8 ottobre 2004, e quelli riguardanti le
lavoratrici in stato di gravidanza, secondo quanto previsto dal decreto legislativo
26 marzo 2001, n. 151, nonché quelli connessi alle differenze di genere, all’età,
alla provenienza da altri Paesi e quelli connessi alla specifica tipologia
contrattuale attraverso cui viene resa la prestazione di lavoro”.
L’obbligo del datore di lavoro dunque concerne la valutazione di tutti i rischi
possibili, diretti e indiretti, non essendo più limitata ai soli rischi derivanti da
fattori strettamente tecnici, quali le caratteristiche delle sostanze utilizzate e
delle attrezzature impiegate nell’attività lavorativa, bensì dovrà riguardare anche
a quelli connessi alle modalità di svolgimento del lavoro o provenienti dalle più
eterogenee azioni umane, ponendo così in essere un’approfondita mappatura
generale dei rischi da fronteggiare (413).
L’art. 2, comma 1, lett. s, d.lgs. n. 81/2008 prevede che per “rischio” debba
intendersi la “probabilità di raggiungimento del livello potenziale di danno nelle
condizioni di impiego o di esposizione ad un determinato fattore o agente
oppure alla loro combinazione”, dunque quali circostanze che possono
potenzialmente cagionare un danno alle maestranze (414).

412
Così FANTINI-GIULIANI, Salute e sicurezza nei luoghi di lavoro. Le norme,
l’interpretazione e la prassi, Milano, 2015, 165.
413
FERRUA-GIOVANNONE-TIRABOSCHI, Gruppi di lavoro esposti a rischi
particolari e tipologie di lavoro flessibile: la valutazione del rischio, in TIRABOSCHI-
FANTINI (A cura di), Il Testo Unico della salute e della sicurezza sul lavoro dopo il
correttivo (d.lgs. 106/2009), Milano, 2009, 570.
414
Per il concetto di “rischio” v. MARIANI, La valutazione dei rischi non indicati
esplicitamente nel d.lgs. 81/08, atti del convegno “Un approccio esaustivo al DVR - La
valutazione di tutti i rischi, da quelli classici a quelli non esplicitamente indicati nel
d.lgs. n. 81/2008 e s.m.i., fino ai rischi insiti nelle modalità di lavoro”, Modena,

153
Per quanto concerne invece la valutazione dei rischi collegati allo stress lavoro-
correlato, dovranno essere seguiti i criteri contenuti nell’Accordo Europeo dell’8
ottobre 2004, il quale definisce come situazione di stress quella “prolungata
tensione che può ridurre l’efficienza sul lavoro e può determinare un cattivo
stato di salute”. Si ritiene che tale stato possa potenzialmente riguardare
qualsiasi lavoratore in qualunque ambito lavorativo, creando circostanze di
malessere generale e disfunzioni fisiche tali da comportare conseguenze
negative anche alla qualità della prestazione lavorativa, rientrando tra i suoi
“potenziali indicatori l’elevato tasso di assenteismo o i frequenti conflitti
interpersonali” (415).
In relazione invece alla valutazione degli altri fattori di rischio particolari, quali
quelli collegati a differenze di genere, età, provenienza da altri Paesi, alle
lavoratrici in stato di gravidanza e quelli connessi alla specifica tipologia
contrattuale attraverso cui viene resa la prestazione di lavoro, essa viene vista
come “una delle innumerevoli applicazioni del principio di uguaglianza
sostanziale sancito dall’art. 3, comma 2, Cost.” in virtù del quale dunque,
situazioni diverse devono essere trattate in maniera differente e per questo i
“lavoratori che manifestano, in relazione alle loro peculiari caratteristiche,
differenti esigenze di tutela, non potranno essere oggetto delle medesime misure
di prevenzione e protezione” (416).
Come detto, tra i rischi particolari, oggetto di valutazione, sono annoverati dalla
norma de qua, anche i rischi collegati alla specifica tipologia contrattuale,
ovvero di contratti c.d. atipici o temporanei, palesando in questo modo
un’importante attenzione da parte del legislatore nei confronti di queste speciali
categorie di lavoratori, potenzialmente soggette a maggiori rischi in virtù della

11.10.2012, disponibile in http://www.puntosicuro.it/sicurezza-sul-lavoro-C-


1/tipologie-di-contenuto-C-6/valutazione-dei-rischi-C-59/la-valutazione-dei-rischi-non-
indicati-esplicitamente-nel-d.lgs.-81/08-AR-12570/article.pdf, anno 2015, n. 3023,
11.2.2013.
415
STOLFA A., Dall’obbligo agli obblighi di sicurezza. A) La valutazione dei rischi, in
NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 696; TIMELLINI,
Il contenuto dell’obbligo di sicurezza, in GALANTINO (A cura di), Il Testo Unico in
materia di salute e sicurezza sul lavoro, Torino, 2009, 66.
416
STOLFA A., Dall’obbligo agli obblighi di sicurezza. A) La valutazione dei rischi, in
NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 697.

154
brevità del loro rapporto di lavoro e in ragione dell’assenza di loro stabile
inserimento nell’organizzazione aziendale e produttiva.
Una volta effettuata la valutazione dei rischi, il datore di lavoro dovrà elaborare
il documento di valutazione dei rischi, una sorta di compendio documentale,
previsto dall’art. 28, comma 2, d.lgs. n. 81/2008 il quale dovrà contenere: a) una
relazione sulla valutazione di tutti i rischi per la sicurezza e la salute durante
l'attività lavorativa, nella quale siano specificati i criteri adottati per la
valutazione stessa; b) l'indicazione delle misure di prevenzione e di protezione
attuate e dei dispositivi di protezione individuali adottati a seguito della
valutazione; c) il programma delle misure ritenute opportune per garantire il
miglioramento nel tempo dei livelli di sicurezza; d) l'individuazione delle
procedure per l'attuazione delle misure da realizzare, nonché dei ruoli
dell'organizzazione aziendale che vi debbono provvedere, a cui devono essere
assegnati unicamente soggetti in possesso di adeguate competenze e poteri; e)
l'indicazione del nominativo del responsabile del servizio di prevenzione e
protezione, del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza o di quello
territoriale e del medico competente che ha partecipato alla valutazione del
rischio; f) l'individuazione delle mansioni che eventualmente espongono i
lavoratori a rischi specifici che richiedono una riconosciuta capacità
professionale, specifica esperienza, adeguata formazione e addestramento.
Il documento di valutazione dei rischi può essere dunque considerato come “una
sorta di statuto sulla sicurezza aziendale, una mappa dei poteri e delle
responsabilità cui ognuno dovrebbe poter accedere per acquisire le informazioni
pertinenti” (417).
Come notato in dottrina, è proprio attraverso la valutazione dei rischi e il
relativo documento, che l’intero corpus normativo si inserisce in ogni singola e
peculiare realtà aziendale (418).
L’importanza della valutazione dei rischi e del relativo documento, si riflette
anche sulle tempistiche rapide di intervento, fissate dall’art. 28, comma 3 bis, il

417
BASSO-VIGLIONE, Soggetti responsabili e sanzioni in materia di sicurezza sui
luoghi di lavoro, Torino, 2016, 29. V. anche Cass. pen., Sez. IV, 13.9.2013, n. 37738,
in GUARINIELLO, Il T.U. sicurezza sul lavoro commentato con la giurisprudenza,
Milano, 2016, 477.
418
CEGLIE, La valutazione dei rischi, in NATULLO-RUSCIANO (A cura di),
Ambiente e sicurezza del lavoro, Torino, 2007, 197 ss.

155
quale prevede che “In caso di costituzione di nuova impresa, il datore di lavoro è
tenuto ad effettuare immediatamente la valutazione dei rischi elaborando il
relativo documento entro novanta giorni dalla data di inizio della propria
attività”.
Il documento in esame inoltre potrà essere tenuto su supporto informatico e
dovrà essere munito di data certa o attestata dalla sottoscrizione del documento
medesimo da parte del datore di lavoro, nonché, ai soli fini della prova della
data, dalla sottoscrizione del responsabile del servizio di prevenzione e
protezione, del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza o del
rappresentante dei lavoratori per la sicurezza territoriale e del medico
competente, ove nominato (art. 28, comma 2)(419).
La scelta dei criteri di redazione del documento è rimessa al datore di lavoro, il
quale dovrà provvedervi con criteri di semplicità, brevità e comprensibilità, in
modo da garantirne la completezza e l’idoneità quale strumento operativo di
pianificazione degli interventi aziendali e di prevenzione.
Il documento di valutazione dei rischi, una volta redatto, non potrà considerarsi
eterno, immutabile e statico, bensì dovrà essere costantemente aggiornato e
rivisitato, rispettando così il criterio della dinamicità e tenendo conto dei
miglioramenti dei livelli di sicurezza ottenuti dal progresso tecnico-scientifico,
delle modifiche delle condizioni di lavoro e delle innovazioni introdotte dal
quadro legislativo.
Dovrà essere, in altri termini, rielaborata immediatamente la valutazione dei
rischi e il relativo documento in occasione di modifiche del processo produttivo
o della organizzazione del lavoro, o in relazione al grado di evoluzione della
tecnica, della prevenzione o della protezione, a seguito di infortuni significativi

419
Il legislatore alla “data certa” espressione della teoria “formalistica” espressa dalla
dottrina, maggiormente conforme alle disposizioni del codice civile, ha affiancato,
considerando il carattere della dinamicità della valutazione e del relativo documento, un
approccio “funzionalista”, secondo il quale, è sufficiente, ai fini della certezza della
data, la semplice sottoscrizione del datore di lavoro e di tutti gli altri soggetti che a tale
adempimento contribuiscono, prevedendo così forme più semplici rispetto ai principi
codicistici. STOLFA A., Dall’obbligo agli obblighi di sicurezza. A) La valutazione dei
rischi, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 699;
GIULIANI, La “data certa” del documento di valutazione dei rischi, in
TIRABOSCHI-FANTINI (A cura di), Il Testo Unico della Salute e sicurezza sul lavoro
dopo il correttivo (d.lgs. 106/2009), Milano, 2009, 561.

156
o infine quando i risultati della sorveglianza sanitaria ne evidenzino la necessità
(art. 29, comma 3).
La variabilità del documento de quo rappresenta dunque una delle molteplici
manifestazioni del principio della “massima sicurezza tecnologicamente
possibile” (v. Cap. I, par. 2.3), secondo il quale “il datore di lavoro è tenuto ad
allineare il proprio assetto produttivo e organizzativo ai livelli prevenzionali su
cui si attesta il progresso scientifico e tecnologico”( 420 ). Tale adattamento
inoltre, dovrà riguardare non solo le novità inerenti gli accorgimenti prettamente
tecnici ma anche le innovazioni concernenti le misure di carattere organizzativo
e procedurale, le quali, come detto, sono necessarie per prevenire i rischi c.d.
psico-sociali (421).
L’omessa o insufficiente valutazione dei rischi risulta sanzionata penalmente, a
prescindere dal verificarsi dell’evento ed in via dunque prevenzionale, dagli artt.
55, comma 1, lett. a e commi 3 e 4. Nell’ipotesi in cui invece, nonostante la
completezza del documento di valutazione dei rischi, il datore di lavoro non
applichi o violi il contenuto di tale documento o non richieda l’osservanza da
parte dei singoli lavoratori delle disposizioni in materia di sicurezza e igiene sul
lavoro e di uso dei mezzi di protezione collettivi e individuali messi a loro
disposizione ex art. 18 lett. f o nel caso in cui esso non fornisca ai lavoratori i
necessari e idonei dispositivi di protezione individuale ex art. 18 lett. d, sarà
sanzionato penalmente secondo quanto previsto rispettivamente dall’art. 55,
comma 5, lett. c e lett. d.
La valutazione dei rischi e il relativo documento dunque, da un lato, come visto,
pongono in capo ai soggetti obbligati ad adempiervi doveri penalmente
sanzionati, mentre dall’altro lato, tale documento, intervenendo nell’ambito del
rapporto contrattuale, pone delle vere e proprie obbligazioni tra le parti in
ambito civilistico. Infatti attraverso l’art. 1460 del c.c., il quale dispone che “nei
contratti con prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di
adempiere la sua obbligazione, se l'altro non adempie o non offre di adempiere
contemporaneamente la propria”, la giurisprudenza ha sostenuto la natura

420
STOLFA A., Dall’obbligo agli obblighi di sicurezza. A) La valutazione dei rischi, in
NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 700.
421
LAI, Diritto della salute e della sicurezza sul lavoro, Torino, 2010, 17

157
contrattuale del documento di valutazione dei rischi, stabilendo che nei casi in
cui il datore di lavoro risulti inadempiente all’obbligo contrattuale di adozione di
tutte le misure idonee alla tutela dell’integrità psicofisica del lavoratore ex art.
2087 c.c., il prestatore di lavoro potrà chiedere l’adempimento o in alternativa,
avrà il diritto ad astenersi dall’esecuzione dell’attività lavorativa da svolgersi in
condizioni rischiose, oltre ovviamente alla possibilità di risarcimento danni
(422).
In altri termini, “il contenuto del documento di valutazione dei rischi, pertanto,
finisce con l’avere ricadute dirette nel rapporto contrattuale tra datore di lavoro e
lavoratore, sino al punto da integrarne il contenuto: le prescrizioni ivi indicate
costituiscono parte integrante del contratto individuale di lavoro e la loro
applicazione può essere pretesa direttamente dai lavoratori” (423). Come visto,
l’obbligo del datore di lavoro di tutelare la salute dei lavoratori è un obbligo di
natura contrattuale e ciò viene esteso anche alle prescrizioni inserite all’interno
del DVR, risultando contrattualmente inadempiente qualora non provveda ad
attuarle, dando infine, la possibilità al prestatore di attivare i rimedi di natura
civilistica menzionati. In questo modo, le disposizioni in materia di sicurezza
integrano il contratto individuale di lavoro ampliandone le clausole anche nel
silenzio del testo contrattuale ex art. 1374 c.c., aggiungendo dunque, nei casi di
inadempimento datoriale, all’autonoma responsabilità penale menzionata, anche
una responsabilità di natura contrattuale.
I datori di lavoro che occupano fino a 50 lavoratori possono effettuare la
valutazione dei rischi “semplificata” in base alle procedure standardizzate
elaborate dalla Commissione Consultiva permanente (art. 6, comma 8, lett. f),
con la finalità di dotare le aziende di limitate dimensioni, per l’elaborazione del
documento di valutazione dei rischi, di uno strumento o di un modello di
riferimento già predisposto, comportando così alcune deroghe (facoltative)
all’obbligo di procedere alla valutazione dei rischi secondo le regole ordinarie.
Infatti i suddetti datori potranno liberamente scegliere se elaborare la

422
Cass. sez. lav., 4.10.2012, n. 18921, in Foro it., 2012, 12, I, 3285
423
STOLFA A., Dall’obbligo agli obblighi di sicurezza. A) La valutazione dei rischi, in
NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 703.

158
valutazione dei rischi secondo le regole ordinarie o scegliere una valutazione
“semplificata”.
Mentre i datori di lavoro che occupano fino a 10 lavoratori dovranno effettuare
la valutazione dei rischi sulla base delle procedure standardizzate sopra
menzionate. In questo caso dunque, considerando l’utilizzo di “effettuano” in
luogo del precedente “possono effettuare”, non pare sussistere, per tale categoria
di datori, la facoltà di scelta tra le due opzioni menzionate (art. 29, comma 5).
La finalità perseguita dal legislatore, con la predisposizione delle procedure
standardizzate, è stata quella di dotare le realtà lavorative di limitate dimensioni
di un modello-guida per redigere tale testo o in altri termini, di un lungo schema
già predisposto, nel quale il datore dovrà inserire le caratteristiche peculiari
della propria attività,
Infine, deve essere fatto un breve cenno, senza pretesa di completezza, al
documento unico di valutazione dei rischi da interferenze (DUVRI). L’art. 26,
d.lgs. n. 81/2008 infatti elenca gli obblighi del datore di lavoro in caso di
affidamento all’impresa appaltatrice o a lavoratori autonomi di determinati
lavori, servizi e forniture all’interno della propria azienda, di una singola unità
produttiva o nell’ambito dell’intero ciclo produttivo della medesima. In casi
dunque di appalti svolti dall’impresa appaltatrice all’interno dei locali del
committente, in virtù del fatto che quest’ultimo è l’unico detentore di tutte le
informazioni necessarie e l’unico che ha materialmente la disponibilità giuridica
degli ambienti in cui si svolgono dette attività lavorative, esso ha l’obbligo di
redigere il documento unico di valutazione dei rischi da interferenze. Tale
elaborato dunque permetterà di valutare i rischi della propria attività con quelli
connessi alle attività appaltate, di fronteggiare ed eliminare i nuovi rischi
derivanti da possibili interferenze, e di conseguenza, consentirà di adottare le
misure di tutela idonee, nelle ipotesi dunque in cui nei medesimi luoghi di
lavoro operino anche soggetti esterni all’organizzazione del committente (424).
Inoltre egli dovrà promuovere la cooperazione tra i vari soggetti per l’attuazione

424
DE ANTONIIS, La valutazione dei rischi da interferenze delle lavorazioni e i costi
della sicurezza nei lavori e negli appalti privati, in TIRIBOSCHI-FANTINI (A cura
di), Il Testo Unico della salute e della sicurezza sul lavoro dopo il correttivo (d.lgs.
106/2009), Milano, 2009, 593.

159
delle misure di prevenzione e il coordinamento degli interventi di protezione tra
le diverse attività svolte.
Tale documento, dovrà essere allegato al contratto di appalto o di opera,
custodito presso l’unità produttiva al quale si riferisce e costantemente
aggiornato.
Dopo aver redatto il documento unico di valutazione dei rischi da interferenze, il
datore di lavoro committente avrà l’obbligo di adottare tutte le misure
individuate e le protezioni idonee all’eliminazioni dei rischi derivanti
dall’interferenza tra l’esecuzione delle opere appaltate e le attività proprie.
La giurisprudenza ha puntualizzato che il datore committente non sarà tenuto ad
adottare le misure di protezione prescritte a tutela esclusiva dei lavoratori
appaltati, in quanto esso costituisce un compito esclusivo dell’appaltatore, bensì
avrà l’obbligo di coordinare e cooperare nella predisposizione degli strumenti di
prevenzione e di protezione limitatamente a quei rischi derivanti dall’interazione
tra le due attività (425).
L’art. 26, comma 3-bis, stabilisce che l’obbligo di elaborazione del DUVRI
“non si applica ai servizi di natura intellettuale, alle mere forniture di materiali o
attrezzature, ai lavori o servizi la cui durata non è superiore a cinque uomini-
giorno”, predisponendo inoltre, che “per uomini-giorno si intende l’entità
presunta dei lavori, servizi e forniture rappresentata dalla somma delle giornate
di lavoro necessarie all’effettuazione dei lavori, servizi o forniture considerata
con riferimento all’arco temporale di un anno dall’inizio dei lavori” (426).
L’art. 26, comma 3, prevede la possibilità per il datore di lavoro committente,
limitatamente ai settori di attività a basso rischio di infortuni e malattie
professionali, di sostituire la redazione del DUVRI con l’individuazione di “un
proprio incaricato, in possesso di formazione, esperienza e competenza
professionali, adeguate e specifiche in relazione all’incarico conferito, nonché di
periodico aggiornamento e di conoscenza diretta dell’ambiente di lavoro, per
sovrintendere a tali cooperazione e coordinamento”.

425
Cass. pen., sez. IV, 9.7.2009, n. 28197, in Guida dir., 2009, 35, 47.
426
Per le posizioni in dottrina, inerenti la nuova formulazione “cinque uomini-giorno”
v. FRASCHERI, Una nota dettagliata sulle modifiche al decreto 81, Nota illustrativa
CISL in www.puntosicuro.it anno 2015, n. 3122, 3.7.2013; MENDUTO (A cura di),
Modifiche al decreto 81: intervista a Lorenzo Fantini, in www.puntosicuro.it, anno
2015, n. 3130, 15.7.2013

160
8. Brevi cenni ad altri soggetti (medico competente, rappresentanza dei
lavoratori per la sicurezza).

Una figura di fondamentale importanza nel sistema di soggetti ideato dal


legislatore per la tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro è quella
del medico competente. La menzionata figura, già prevista dagli artt. 16 e 17 del
d.lgs. n. 626/1994, viene oggi disciplinata dagli art. 25 e 38 - 42 del d.lgs. n.
81/2008.
Nella definizione espressa nell’art. 2, comma 1, lett. h, il legislatore indica i
tratti essenziali idonei a caratterizzare la figura in questione individuandola nel
“medico in possesso di uno dei titoli e dei requisiti formativi e professionali di
cui all’articolo 38, che collabora, secondo quanto previsto all’articolo 29,
comma 1, con il datore di lavoro ai fini della valutazione dei rischi ed è
nominato dallo stesso per effettuare la sorveglianza sanitaria e per tutti gli altri
compiti di cui al presente decreto”.
Il medico competente risulta dunque coinvolto dal datore sia nella fase
preventiva della valutazione dei rischi, sia in quella successiva, di sorveglianza
sanitaria e verifica del corretto funzionamento delle misure di sicurezza e delle
tutele adottate (427).
Per quanto concerne la qualificazione professionale il legislatore elenca all’art.
38, comma 1, i titoli o i requisiti necessari per l’esercizio della mansione in
esame: trattasi infatti, tassativamente e alternativamente, a) della
specializzazione in medicina del lavoro o in medicina preventiva dei lavoratori e
psicotecnica; b) della docenza in medicina del lavoro o in medicina preventiva
dei lavoratori e psicotecnica o in tossicologia industriale o in igiene industriale o
in fisiologia e igiene del lavoro o in clinica del lavoro; c) dell’autorizzazione di
cui all’articolo 55 del decreto legislativo 15 agosto 1991, n. 277; d) della
specializzazione in igiene e medicina preventiva o in medicina legale; d-bis)
mentre con esclusivo riferimento al ruolo dei sanitari delle Forze Armate,
compresa l’Arma dei carabinieri, della Polizia di Stato e della Guardia di

427
BASSO-VIGLIONE, Soggetti responsabili e sanzioni in materia di sicurezza sui
luoghi di lavoro, Torino, 2016, 45.

161
Finanza, dello svolgimento di attività di medico nel settore del lavoro per
almeno quattro anni (428).
Il medico dovrà inoltre comunicare, mediante autocertificazione, il possesso dei
titoli e requisiti necessari al Ministero del lavoro, della salute e delle politiche
sociali (art. 25, comma 1, lett. m).
Proprio in virtù della delicatezza dei compiti loro assegnati, i medici
specializzati in igiene, medicina preventiva o medicina legale sono tenuti a
integrare le loro conoscenze frequentando appositi percorsi formativi
universitari da definire con apposito decreto ministeriale (art. 38, comma 2)
( 429 ) e per poter svolgere le relative funzioni tutti i soggetti menzionati
dovranno inoltre partecipare al programma triennale di educazione continua in
medicina (art. 38, comma 3).
I medici in possesso dei titoli e requisiti previsti sono iscritti nell’elenco dei
medici competenti istituito presso il Ministero del lavoro, della salute e delle
politiche sociali con d.m. 4 marzo 2009 avente ad oggetto “Istituzione
dell’elenco nazionale dei medici competente in materia di tutela e sicurezza sui
luoghi di lavoro” (art. 38, comma 4).
Nella definizione di medico competente menzionata, il legislatore inoltre,
evidenzia le funzioni che lo stesso è chiamato a svolgere, a partire da quella di
collaboratore del datore di lavoro nell’attività di valutazione dei rischi (430).
Dall’art. 2, comma 1, lett. h, si evince chiaramente come il ruolo di medico
competente sia stato potenziato dalla riforma del 2008 rispetto alla legislazione
previgente, in quanto tale soggetto non viene considerato solo come un mero
esecutore di accertamenti sanitari e visite ma viene configurato quale
collaboratore del datore di lavoro nella valutazione, prevenzione e gestione dei
rischi nei luoghi di lavoro, dunque quale consulente con funzioni di consiglio e
di stimolo.

428
GRAGNOLI, La competenza professionale del medico competente ed i relativi
requisiti, in CARINCI-GRAGNOLI, Codice commentato della sicurezza sul lavoro,
Torino, 2010, 356.
429
Per una critica alla menzionata disposizione v. MIGLIETTA-FANTINI, Il medico
competente, in TIRABOSCHI-FANTINI (A cura di), Il Testo Unico della salute e
sicurezza del lavoro dopo il correttivo (d.lgs. n. 106/2009), Milano, 2009, 364.
430
LAZZARI, L’organizzazione del sistema aziendale di prevenzione: soggetti e
obblighi tecnici, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015,
777.

162
Al riguardo, ha fatto molto discutere il contenuto dell’art. 55, comma 1, lett. c, il
quale sanziona penalmente la violazione dell’obbligo di cooperazione e
collaborazione alla valutazione dei rischi gravante sul medico.
Numerose sono le critiche avanzate dalla dottrina (431) in ordine al diverso
trattamento riservato al medico competente e al RSPP, poiché il legislatore del
2008 ha previsto per il primo una sanzione nei casi di violazione dell’obbligo
sopra menzionato mentre ha escluso la medesima per la seconda figura,
nonostante il medesimo ruolo riconosciuto ad entrambi di consulente e
collaboratore datoriale.
Oltre alle specifiche sanzioni penali (punite a titolo contravvenzionale con pene
che oscillano fra uno e tre mesi di arresto e con ammenda compresa fra i 219,20
e 4.384 euro) disposte in caso di inadempimento dei compiti che la legge gli
attribuisce dall’art. 58, nel caso di infortunio sul lavoro dovuto alla violazione
degli obblighi imposti dalla legge, il medico competente, come visto per il
RSPP, risponderà a titolo di colpa, laddove la sua inottemperanza sia una
concausa dell’evento dannoso.
Qualora debba essere nominato (la nomina sarò obbligatoria in presenza di
specifici rischi puntualizzati nel decreto), il medico competente, secondo l’art.
39, comma 2, dovrà essere individuato dal datore di lavoro, previa consultazione
del rappresentante dei lavatori per la sicurezza (art. 50, comma 1, lett. c) fra i
dipendenti o i collaboratori di una struttura esterna pubblica o privata
convenzionata con il datore, o fra i liberi professionisti o fra i suoi stessi
dipendenti. Inoltre il dipendente di una struttura pubblica, assegnato agli uffici
che svolgono attività di vigilanza, non potrà prestare, ad alcun titolo e in alcuna
parte del territorio nazionale, attività di medico competente, sancendo così
un’incompatibilità assoluta tra le ricordate funzioni (art. 39, comma 3). Il datore
431
Secondo LAZZARI, in L’organizzazione del sistema aziendale di prevenzione:
soggetti e obblighi tecnici, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro,
Milano, 2015, 778, “Trattasi di un’innovazione che ha già prodotto esiti piuttosto
discutibili in giurisprudenza (…) per il differente rilievo penale attribuito alla condotta
di figure professionali tutte egualmente chiamate a collaborare nella suddetta attività” la
quale “andrebbe invece censurata sotto il profilo della ragionevolezza, fino a potersi
prospettare possibili violazioni dell’art. 3 Cost., disciplinando il legislatore in modo
difforme fattispecie della stessa natura e confondendo l’innegabile funzione
consulenziale che il medico competente svolge in sede di valutazione dei rischi con
quella di garante della sorveglianza sanitaria”. PASCUCCI, La consulenza e la
giurisprudenza, in http://olympus.uniurb.it/, sez. Approfondimenti, 2010, 11 ss.

163
di lavoro dovrà infine, assicurare al medico competente le condizioni necessarie
per lo svolgimento di tutti i suoi compiti ed assicurarne l’autonomia, cioè
l’assenza di qualsiasi interferenza che possa intaccare l’indipendenza del
medico, il quale dovrà operare secondo le regole della scienza medica (art. 39,
comma 4). Avrà inoltre la possibilità, nei casi di aziende con più unità
produttive, nei casi di gruppi d’imprese nonché qualora la valutazione dei rischi
ne evidenzi la necessità, di nominare più medici competenti individuando tra
essi un medico con funzioni di coordinamento (art. 39, comma 6).
Il ruolo consulenziale del medico competente nei confronti del datore di lavoro e
del SPP menzionato poc’anzi, viene inoltre evidenziato dall’art. 25, il quale
elenca gli obblighi gravanti sullo stesso.
Il medico competente “collabora con il datore di lavoro e con il servizio di
prevenzione e protezione alla valutazione dei rischi, anche ai fini della
programmazione, ove necessario, della sorveglianza sanitaria, alla
predisposizione della attuazione delle misure per la tutela della salute e della
integrità psico-fisica dei lavoratori, all'attività di formazione e informazione nei
confronti dei lavoratori, per la parte di competenza, e alla organizzazione del
servizio di primo soccorso considerando i particolari tipi di lavorazione ed
esposizione e le peculiari modalità organizzative del lavoro” (art. 25, lett. a).
L’art. 25, accanto al menzionato ruolo collaborativo, colloca inoltre funzioni di
tipo informativo, le quali dovranno essere espletate dal medico competente nei
confronti dei lavoratori (432).

432
Mi riferisco in particolare alle seguenti lettere dell’art. 25: g) fornisce informazioni
ai lavoratori sul significato della sorveglianza sanitaria cui sono sottoposti e, nel caso di
esposizione ad agenti con effetti a lungo termine, sulla necessità di sottoporsi ad
accertamenti sanitari anche dopo la cessazione della attività che comporta l'esposizione
a tali agenti. Fornisce altresì, a richiesta, informazioni analoghe ai rappresentanti dei
lavoratori per la sicurezza; h) informa ogni lavoratore interessato dei risultati della
sorveglianza sanitaria di cui all'articolo 41 e, a richiesta dello stesso, gli rilascia copia
della documentazione sanitaria; c) istituisce, aggiorna e custodisce, sotto la propria
responsabilità, una cartella sanitaria e di rischio per ogni lavoratore sottoposto a
sorveglianza sanitaria; tale cartella è conservata con salvaguardia del segreto
professionale e, salvo il tempo strettamente necessario per l’esecuzione della
sorveglianza sanitaria e la trascrizione dei relativi risultati, presso il luogo di custodia
concordato al momento della nomina del medico competente; e) consegna al lavoratore,
alla cessazione del rapporto di lavoro, copia della cartella sanitaria e di rischio, e gli
fornisce le informazioni necessarie relative alla conservazione della medesima;
l’originale della cartella sanitaria e di rischio va conservata, nel rispetto di quanto
disposto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, da parte del datore di lavoro,

164
Il medico competente dovrà comunicare per iscritto, in occasione delle riunioni
di cui all'articolo 35, al datore di lavoro, al responsabile del servizio di
prevenzione protezione dai rischi e ai rappresentanti dei lavoratori per la
sicurezza, i risultati anonimi collettivi della sorveglianza sanitaria effettuata,
fornendo indicazioni sul significato di detti risultati ai fini della attuazione delle
misure per la tutela della salute e della integrità psico-fisica dei lavoratori (art.
25, lett. i).
Esso dovrà inoltre visitare gli ambienti di lavoro almeno una volta all'anno o con
cadenza diversa, la quale verrà stabilita in base alla valutazione dei rischi
(l’eventuale indicazione di una periodicità diversa dall'annuale dovrà essere
comunicata al datore di lavoro ai fini della sua annotazione nel documento di
valutazione dei rischi) (art. 25, lett. l).
Come detto, il medico competente, oltre a collaborare con il datore di lavoro e
con il servizio di prevenzione e protezione alla valutazione dei rischi, si occupa
anche della programmazione e dell’attuazione della sorveglianza sanitaria.
Il medico competente infatti, programma ed effettua la sorveglianza sanitaria
attraverso protocolli sanitari definiti in funzione dei rischi specifici e tenendo in
considerazione gli indirizzi scientifici più avanzati (art. 25, lett. b).
Essa viene definita dall’art. 2, comma 1, lett. m, come l’«insieme degli atti
medici, finalizzati alla tutela dello stato di salute e sicurezza dei lavoratori, in
relazione all’ambiente di lavoro, ai fattori di rischio professionali e alle modalità
di svolgimento dell’attività lavorativa». Dovrà essere effettuata dal medico
competente nei casi previsti dalla normativa vigente (in tutti quei casi in cui
l’attività dell’azienda espone il lavoratore a rischi specifici e particolarmente
insidiosi, come l’esposizione a rumori o vibrazioni, a campi elettromagnetici
ovvero ad agenti chimici o sostanze pericolose per la salute), in presenza delle
indicazioni fornite a tale fine dalla Commissione consultiva oppure qualora il
lavoratore ne faccia richiesta e la stessa sia ritenuta dal medico competente
correlata ai rischi lavorativi (art. 41, comma 1).

per almeno dieci anni, salvo il diverso termine previsto da altre disposizioni del
presente decreto; d) consegna al datore di lavoro, alla cessazione dell'incarico, la
documentazione sanitaria in suo possesso, nel rispetto delle disposizioni di cui al
decreto legislativo del 30 giugno 2003, n. 196, e con salvaguardia del segreto
professionale.

165
La sorveglianza sanitaria consiste in una serie di visite (comprendenti esami
clinici, biologici, indagini diagnostiche) da effettuarsi, con oneri a carico del
datore di lavoro, durante lo svolgimento del rapporto di lavoro (433). Essa
comprende il seguente sistema di visite mediche (art. 41, comma 2): a) visita
medica preventiva, intesa a constatare l’assenza di controindicazioni al lavoro
cui il lavoratore è destinato al fine di valutare la sua idoneità alla mansione
specifica; b) visita medica periodica, per controllare lo stato di salute dei
lavoratori ed esprimere il giudizio di idoneità alla mansione specifica. La
periodicità di tali accertamenti, qualora non prevista dalla relativa normativa,
viene stabilita, di norma, in una volta l’anno. Tale periodicità può assumere
cadenza diversa, stabilita dal medico competente in funzione della valutazione
del rischio. L’organo di vigilanza, con provvedimento motivato, può disporre
contenuti e periodicità della sorveglianza sanitaria differenti rispetto a quelli
indicati dal medico competente; c) visita medica su richiesta del lavoratore,
qualora sia ritenuta dal medico competente correlata ai rischi professionali o alle
sue condizioni di salute, suscettibili di peggioramento a causa dell’attività
lavorativa svolta, al fine di esprimere il giudizio di idoneità alla mansione
specifica; d) visita medica in occasione del cambio della mansione onde
verificare l’idoneità alla mansione specifica; e) visita medica alla cessazione del
rapporto di lavoro nei casi previsti dalla normativa vigente; e-bis) visita medica
preventiva in fase preassuntiva; e-ter) visita medica precedente alla ripresa del
lavoro, a seguito di assenza per motivi di salute di durata superiore ai sessanta
giorni continuativi, al fine di verificare l’idoneità alla mansione.
Le visite mediche preventive in fase preassuntiva possono essere svolte, su
scelta del datore di lavoro, dal medico competente o dai dipartimenti di
prevenzione delle ASL.
Sono stati invece confermati i divieti di visite mediche finalizzate ad accertare
stati di gravidanza, nonché negli altri casi previsti dalla normativa vigente (art.
41, comma 3).

433
Il datore sarà obbligato ex art. 18, comma 1, lett. g ad inviare a tali controlli sanitari i
lavoratori entro le scadenze prestabilite dal programma di sorveglianza sanitaria.
Dall’altro lato graverà anche sul lavoratore l’obbligo di sottoporvisi ex art. 20, comma
2, lett.i.

166
Inoltre, le visite mediche preventive e periodiche, quelle svolte in occasione
della variazione di mansione, nonché quelle preventive in fase preassuntiva e
quelle precedenti alla ripresa del lavoro, sono altresì finalizzate alla verifica di
assenza di condizioni di alcol dipendenza e di assunzione di sostanze psicotrope
e stupefacenti (art. 41, comma 4).
Il medico competente, sulla base delle risultanze delle visite mediche, esprime
per iscritto un giudizio relativo alla mansione specifica, dando copia del
medesimo al datore di lavoro e al lavoratore, secondo il seguente sistema di
classificazione: a) idoneità piena; b) idoneità parziale, temporanea o
permanente, con prescrizioni o limitazioni; c) inidoneità temporanea (nel qual
caso dovranno essere precisati i limiti temporali di validità); d) inidoneità
permanente (art. 41, comma 6).
Il datore di lavoro, in relazione ai giudizi espressi, ha l’obbligo di attuare le
misure indicate dal medico competente e qualora le stesse prevedano
un’inidoneità alla mansione specifica deve adibire il lavoratore, ove possibile, a
mansioni equivalenti e compatibili con il suo stato di salute o, in difetto, a
mansioni inferiori garantendo il trattamento corrispondente alle mansioni di
provenienza (art. 42, comma 1).
Avverso tutti i giudizi espressi dal medico competente, ivi compresi quelli
formulati in fase preassuntiva, è ammesso ricorso, entro trenta giorni dalla data
di comunicazione del giudizio medesimo, all’organo di vigilanza
territorialmente competente, il quale dispone, dopo eventuali ulteriori
accertamenti, la conferma, la modifica o la revoca del giudizio stesso (art. 41,
comma 9).
La sorveglianza sanitaria ha dunque una duplice funzione, da un lato è
finalizzata alla verifica dell’idoneità psico-fisica del singolo lavoratore alla
mansione specifica, mentre dall’altro lato, consente di osservare con una certa
continuità, gli effetti sulla salute di gruppi di lavoratori esposti ai medesimi
rischi, permettendo in questo modo di poter fare una valutazione sull’efficacia
delle misure di prevenzione e di protezione adottate (434).

434
Cfr. LAZZARI, L’organizzazione del sistema aziendale di prevenzione: soggetti e
obblighi tecnici, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015,
783; D’ORSI, La sorveglianza sanitaria, in TIRABOSCHI-FANTINI (A cura di), Il

167
Seguendo quest’ultima logica, oltre al “traffico” di informazioni che il medico
dovrà indirizzare nei confronti dei soggetti obbligati alla tutela della sicurezza e
dei lavoratori al fine di migliorare le predette misure, l’art. 40, comma 1,
prevede che esso debba trasmettere, entro il primo trimestre dell’anno
successivo all’anno di riferimento, esclusivamente per via telematica, ai servizi
competenti per territorio le informazioni, elaborate, evidenziando inoltre le
differenze di genere, relative ai dati collettivi aggregati sanitari e di rischio dei
lavoratori, sottoposti a sorveglianza sanitaria.

L’art. 1, comma 2 lett. g) della l. n. 123/2007 prevedeva tra i criteri direttivi


della delega, oltre alla “revisione dei requisiti, delle tutele, delle attribuzioni e
delle funzioni dei soggetti del sistema di prevenzione aziendale, compreso il
medico competente, anche attraverso idonei percorsi formativi”, il
“rafforzamento del ruolo del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza
territoriale” e l’introduzione della figura del rappresentante dei lavoratori per la
sicurezza di sito produttivo e alla lett. h) la rivisitazione e il potenziamento delle
funzioni degli organismi paritetici, anche quali strumento di aiuto alle imprese
nell'individuazione di soluzioni tecniche e organizzative dirette a garantire e
migliorare la tutela della salute e sicurezza sul lavoro”.
Il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza viene definito dall’art. 2, comma
1, lett. i, come la “persona eletta o designata per rappresentare i lavoratori per
quanto concerne gli aspetti della salute e della sicurezza durante il lavoro”. Tale
figura dunque, non potrà essere confusa con quella del preposto, il quale, come
detto, ha un ruolo operativo e di sorveglianza circa l’osservanza della misure
prevenzionistiche da parte delle maestranze, mentre il RLS non sarà tenuto a
richiedere l’osservanza dei comportamenti dovuti ma al massimo, dovrà
avvertire i lavoratori in merito agli obblighi su di essi gravanti e le eventuali
sanzioni applicabili in caso di violazione dei primi.
La riforma intervenuta nel 2008 ha recepito tali principi generali valorizzando il
ruolo del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, da un lato prevedendo
“la garanzia di una figura certa di riferimento per ogni realtà lavorativa,

testo Unico della salute e sicurezza del lavoro dopo il correttivo (d.lgs. n. 106/2009),
Milano, 2009, 688.

168
mediante il carattere suppletivo del rappresentante territoriale nei casi in cui
manchi quello aziendale” e dall’altro lato “rafforzandone le attribuzioni” (435).
In altri termini, l’abrogato d.lgs. 626/1994 aveva introdotto, tra i soggetti
preposti alla tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, una nuova
figura, cioè il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza (RLS) oppure il
rappresentante dei lavoratori per la sicurezza territoriale (RLST), quale
espressione della nuova politica di prevenzione finalizzata alla partecipazione
“equilibrata” ed attiva di tutti i lavoratori per una più efficace e consapevole
attuazione della sicurezza negli ambienti di lavoro. In linea di continuità con il
d.lgs. 626/1994, il d.lgs. 81/2008 disciplina, agli artt. 47 - 50, le due figure
menzionate, individuando altresì la figura del rappresentante dei lavoratori per il
sito produttivo (436).

435
LAI, I soggetti collettivi (Rappresentanze per la sicurezza; Organismi paritetici):
costituzione, prerogative, attività, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul
lavoro, Milano, 2015, 800. Sostiene dunque l’A. che dall’opera del legislatore “emerge
la figura di una rappresentanza specializzata, esponente di quell’interesse collettivo alla
sicurezza che si caratterizza come interesse comune ad una pluralità di soggetti che si
trovano ad operare in uno stesso ambiente di lavoro, con una specificità costitutiva e
funzionale che la distingue (…) dalle stesse rappresentanze sindacali, di cui peraltro
può far parte”.
436
Art. 49 - Rappresentante dei lavoratori per la sicurezza di sito produttivo.
1. Rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza di sito produttivo sono individuati nei
seguenti specifici contesti produttivi caratterizzati dalla compresenza di più aziende o
cantieri: a) i porti di cui all’articolo 4, comma 1, lettere b), c) e d), della Legge 28
gennaio 1994, n. 84, sedi di autorità portuale nonché quelli sede di autorità marittima
da individuare con decreto dei Ministri del lavoro, della salute e delle politiche sociali e
dei trasporti, da adottare entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente
decreto; b) centri intermodali di trasporto di cui alla Direttiva del Ministro dei trasporti
del 18 ottobre 2006, n. 3858; c) impianti siderurgici; d) cantieri con almeno 30.000
uomini-giorno, intesa quale entità presunta dei cantieri, rappresentata dalla somma delle
giornate lavorative prestate dai lavoratori, anche autonomi, previste per la realizzazione
di tutte le opere; e) contesti produttivi con complesse problematiche legate alla
interferenza delle lavorazioni e da un numero complessivo di addetti mediamente
operanti nell’area superiore a 500.
2. Nei contesti di cui al comma precedente il rappresentante dei lavoratori per la
sicurezza di sito produttivo è individuato, su loro iniziativa, tra i rappresentanti dei
lavoratori per la sicurezza delle aziende operanti nel sito produttivo.
3. La contrattazione collettiva stabilisce le modalità di individuazione di cui al comma
2, nonché le modalità secondo cui il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza di
sito produttivo esercita le attribuzioni di cui all’articolo 50 in tutte le aziende o cantieri
del sito produttivo in cui non vi siano rappresentanti per la sicurezza e realizza il
coordinamento tra i rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza del medesimo sito.

169
Il sistema di rappresentanza dei lavoratori per la sicurezza delineato dal d.lgs. n.
81/2008 dunque, si articola a livello aziendale, a livello territoriale e a livello di
sito produttivo.
Il legislatore delegato del 2008 ha previsto, che qualora non si proceda alla
elezione del RLS in azienda, sicuramente l’unità di base da privilegiare, i
compiti di esso sono svolti dal RLST o dal rappresentante di sito produttivo (art
47, comma 8). Tale carattere suppletivo del RLST opererà in tutti i casi in cui
nelle eterogenee realtà aziendali non sia stato eletto o designato un
rappresentante, non solo dunque nelle imprese fino a 15 dipendenti ma anche in
quelle con un numero di dipendenti superiore a tale soglia, garantendo dunque,
in questo modo, una figura certa per ogni ambiente di lavoro ed scongiurando
possibili vuoti nel sistema di rappresentanza (437) (438).
Per quanto concerne, nello specifico, il metodo di elezione del rappresentante
per la sicurezza, nelle realtà con più di 15 lavoratori, il RLS viene eletto o
designato dai lavoratori nell’ambito delle Rappresentanze sindacali in azienda
oppure, in assenza di queste ultime, è eletto dai lavoratori dell’azienda al loro
interno (art. 47, comma 4) (439). Le modalità di designazione, il numero dei

437
LAI, I soggetti collettivi (Rappresentanze per la sicurezza; Organismi paritetici):
costituzione, prerogative, attività, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul
lavoro, Milano, 2015, 803.
438
L’art. 47, comma 7, prevede che “In ogni caso il numero minimo dei rappresentanti
di cui al comma 2 è il seguente: a) un rappresentante nelle aziende ovvero unità
produttive sino a 200 lavoratori; b) tre rappresentanti nelle aziende ovvero unità
produttive da 201 a 1.000 lavoratori; c) sei rappresentanti in tutte le altre aziende o
unità produttive oltre i 1.000 lavoratori. In tali aziende il numero dei rappresentanti è
aumentato nella misura individuata dagli accordi interconfederali o dalla contrattazione
collettiva”.
439
“E’ da sottolineare come le previsioni normative confermino, quanto meno per le
realtà di certe dimensioni, l’opzione a favore della tendenziale identificazione delle
rappresentanze per la sicurezza con le rappresentanze sindacali” e come «rispetto al
rappresentante territoriale (…) si affermi espressamente l’incompatibilità di tale figura
“con l’esercizio di altre funzioni sindacali operative”» ex art. 48, comma 8. LAI, I
soggetti collettivi (Rappresentanze per la sicurezza; Organismi paritetici): costituzione,
prerogative, attività, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 801. Le intese applicative hanno ribadito il modello del “canale unico” di
rappresentanza rispetto ad un sistema di “doppio canale”, in quanto “l’attività in
materia di salute e sicurezza è del resto strettamente connessa a quella contrattuale,
pena il rischio di creare organismi paralleli di rappresentanza, in possibile competizione
tra loro, con la conseguenza di indebolire le iniziative di tutela (…) In tale contesto il
rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, lungi dal rimanere un figura separata
rispetto alle rappresentanze sindacali, deve viceversa partecipare attivamente

170
rappresentanti e le modalità di espletamento delle funzioni sono stabilite in sede
di contrattazione collettiva (art. 47, comma 5).
L’elezione dei rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza aziendali, territoriali
o di comparto, salvo diverse determinazioni in sede di contrattazione collettiva,
avviene di norma in corrispondenza della giornata nazionale per la salute e
sicurezza sul lavoro, individuata, nell’ambito della settimana europea per la
salute e sicurezza sul lavoro, con decreto del Ministro del lavoro, della salute e
delle politiche sociali, sentite le confederazioni sindacali dei datori di lavoro e
dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale (art. 47,
comma 6).
Nelle aziende o unità produttive che occupano fino a 15 lavoratori, il
rappresentante può essere eletto direttamente dai lavoratori al loro interno
oppure individuato per più aziende nell’ambito territoriale o di comparto
produttivo (art. 47, comma 3).
Il RLST si distingue dal RLS non solo per il criterio di nomina ma anche per
l’esercizio del diritto di accesso (regolato dall’art. 48, commi 4 e 5) nonché per
la formazione, in quanto a questo potrà essere affidata la rappresentanza di un
consistente numero di piccole o piccolissime imprese. Esso “ha diritto ad una
formazione particolare in materia di salute e sicurezza concernente i rischi
specifici esistenti negli ambiti in cui esercita la propria rappresentanza, tale da
assicurargli adeguate competenze sulle principali tecniche di controllo e
prevenzione dei rischi stessi. Le modalità, la durata e i contenuti specifici della
formazione del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza territoriale sono
stabiliti in sede di contrattazione collettiva secondo un percorso formativo di
almeno 64 ore iniziali, da effettuarsi entro 3 mesi dalla data di elezione o
designazione, e 8 ore di aggiornamento annuale” (art. 48, comma 7).
Inoltre l’esercizio delle funzioni di rappresentante dei lavoratori per la sicurezza
territoriale è incompatibile con l’esercizio di altre funzioni sindacali operative
(art. 48, comma 8).
Le attribuzioni del rappresentante per la sicurezza elencate dall’art. 50 (simili a
quelle predisposte dall’abrogato art. 19, d.lgs. n. 626/1994), sono valide per il

all’elaborazione delle piattaforme contrattuali aziendali, individuando le priorità da


realizzare”.

171
RLS in generale e dunque riguardano non solo il rappresentante aziendale ma
anche quello territoriale o di sito produttivo.
Le modalità per l’esercizio di tali funzioni sono stabilite in sede di
contrattazione collettiva nazionale (art. 50, comma 3).
L’art. 50, comma 1, nello stabilire le funzioni del RLS, prevede che “Fatto salvo
quanto stabilito in sede di contrattazione collettiva”, di qualsiasi livello, la quale
potrà inserire clausole integrative e migliorative, il rappresentante dei lavoratori
per la sicurezza: a) accede ai luoghi di lavoro; b) è consultato preventivamente e
tempestivamente in ordine alla valutazione dei rischi, alla individuazione,
programmazione, realizzazione e verifica della prevenzione; c) è consultato
sulla designazione del responsabile e degli addetti al servizio di prevenzione e
del medico competente; d) è consultato in merito all’organizzazione della
formazione di cui all’articolo 37; e) riceve le informazioni e la documentazione
aziendale inerente alla valutazione dei rischi e le misure di prevenzione relative;
f) riceve le informazioni provenienti dai servizi di vigilanza; g) riceve una
formazione adeguata e, comunque, non inferiore a quella prevista dall’articolo
37; h) promuove l’elaborazione, l’individuazione e l’attuazione delle misure di
prevenzione (440); i) formula osservazioni in occasione di visite e verifiche
effettuate dalle autorità competenti, dalle quali è, di norma, sentito; l) partecipa
alla riunione periodica ex art. 35; m) fa proposte in merito alla attività di
prevenzione; n) avverte il responsabile della azienda dei rischi individuati nel
corso della sua attività; o) può fare ricorso alle autorità competenti qualora
ritenga che le misure di prevenzione e protezione dai rischi adottate dal datore di
lavoro o dai dirigenti e i mezzi impiegati per attuarle non siano idonei a
garantire la sicurezza e la salute durante il lavoro.
Come facilmente desumibile dall’elencazione menzionata, «si tratta di una
partecipazione che assume per lo più la forma “debole” di segno comunitario,
della consultazione, attraverso pareri obbligatori ma non vincolanti per il datore

440
Formula che rievoca quanto disposto dal secondo periodo dell’art. 9 Statuto dei
lavoratori

172
di lavoro, che non vengono dunque ad intaccare la distinzione dei ruoli e le
responsabilità aziendali» (441).
Il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza inoltre, è tenuto al rispetto delle
disposizioni di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 e del segreto
industriale relativamente alle informazioni contenute nel documento di
valutazione dei rischi nonché al segreto in ordine ai processi lavorativi di cui
vengono a conoscenza nell’esercizio delle funzioni (art. 50, comma 6).
Per quanto concerne la funzione del RLS in merito alla valutazione dei rischi e
all’elaborazione del relativo documento, nonostante l’art. 50, comma 1, lett. b)
disponga una consultazione “tempestiva” e “preventiva” e l’art. 29, comma 2,
preveda la “previa consultazione” del rappresentante, in realtà, sul piano
applicativo, tale partecipazione alla procedura non avviene quasi mai nella fase
di avvio, riducendosi spesso ad una consultazione in ordine all’atto finale
(DVR) e non alla sua elaborazione precedente (la valutazione dei rischi e stesura
del documento) (442).
Un contributo importante, come anticipato, viene svolto dal RLS per conferire
data certa al documento di valutazione dei rischi, al fine di alleggerire il carico
burocratico.
Inoltre il RLS, non avrà solo la possibilità di accedere al documento di
valutazione dei rischi a fini consultivi ma avrà il diritto, su richiesta, di ottenere
una copia di tale elaborato.
Un ulteriore amletico dubbio ha investito la dottrina e la giurisprudenza
specificamente in ordine alla possibilità, per il RLS, di consultare e portare fuori
dagli ambienti di lavoro il documento di valutazione dei rischi, avendo in tale
ipotesi, maggiore tempo a disposizione per la consultazione e disponendo
dell’opportunità di farsi assistere da un esperto esterno. Infatti, “se da un lato il
diritto in esame non è soggetto a limitazioni (se non a quelle del rispetto della
privacy e del segreto industriale) dall’altro si tratta pur sempre di un documento
aziendale, da custodire (l’originale) presso l’unità produttiva alla quale la

441
LAI, I soggetti collettivi (Rappresentanze per la sicurezza; Organismi paritetici):
costituzione, prerogative, attività, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul
lavoro, Milano, 2015, 805.
442
LAI, I soggetti collettivi (Rappresentanze per la sicurezza; Organismi paritetici):
costituzione, prerogative, attività, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul
lavoro, Milano, 2015, 807.

173
valutazione dei rischi si riferisce”, ponendosi tale questione inoltre, con
“particolare riguardo per il rappresentante territoriale, riferimento esterno per un
determinato numero di imprese” (443).
Particolarmente significativo risulta inoltre essere il diritto del RLS ad accedere
nei luoghi di lavoro in cui si svolgono le lavorazioni ai fini del controllo delle
misure di sicurezza (art. 50, comma 1, lett. a).
Il menzionato diritto pare dunque essere una trasposizione nel d.lgs. n. 81/2008
della prima parte dell’art. 9 Statuto dei lavoratori (v. Cap. I, par. 5), valendo
dunque, anche in questa ipotesi, tutte le osservazioni fatte da dottrina e
giurisprudenza in ordine all’articolo della l. n. 300/1970. Esso è dunque un
diritto potestativo, non subordinato all’assenso del datore di lavoro, da
esercitarsi nel rispetto delle esigenze produttive, le quali dovranno essere
dimostrate dalla parte datoriale e la presenza fisica del datore o di chi per lui,
sarà ammessa solo nei casi in cui non costituisca un impedimento a tale attività
ispettiva e di controllo.
Una regolamentazione diversa è stata prevista in ordine al diritto di accesso dei
RLST. Infatti l’art. 48, comma 4, prevede che “ Per l’esercizio delle proprie
attribuzioni, il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza territoriale accede ai
luoghi di lavoro nel rispetto delle modalità e del termine di preavviso individuati
dagli accordi di cui al comma 2 (444). Il termine di preavviso non opera in caso
di infortunio grave. In tale ultima ipotesi l’accesso avviene previa segnalazione
all’organismo paritetico”, dunque viene garantito in quest’ultima ipotesi un
accesso immediato agli ambienti di lavoro. Inoltre, al fine di rimuovere
443
Se infatti la “finalità della norma è quella di consentire un esame approfondito, da
parte del RLS, del documento di maggior rilievo ai fini prevenzionali, la disposizione
può ritenersi funzionale solo se, fermo restando la salvaguardia del segreto industriale,
da un lato si garantisce al rappresentante il tempo necessario per la consultazione (…)
ed al contempo gli si consente di avvalersi di figure professionali specializzate per
assisterlo in tale attività”. LAI, I soggetti collettivi (Rappresentanze per la sicurezza;
Organismi paritetici): costituzione, prerogative, attività, in NATULLO (A cura di),
Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 807. L’A. cita inoltre nel testo quanto
stabilito dal Trib. Milano 29.1.2010, il quale ha ritenuto, che con le modifiche apportate
dal d.lgs. 106/2009, è stata esclusa la facoltà di consultazione al di fuori degli spazi
aziendali. Suscita dunque perplessità, il divieto di consultazione fuori dai locali
aziendali
444
Saranno dunque gli “accordi collettivi nazionali, interconfederali o di categoria,
stipulati dalle associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più
rappresentative sul piano nazionale” a stabilire le modalità di accesso e i termini di
preavviso.

174
l’impedimento, “Ove l’azienda impedisca l’accesso, nel rispetto delle modalità
di cui al presente articolo, al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza
territoriale, questi lo comunica all’organismo paritetico ( 445 ) o, in sua
mancanza, all’organo di vigilanza territorialmente competente” (art. 48, comma
5) (446).
Infine un’ulteriore garanzia avvolge il diritto di accesso ai luoghi di lavoro, in
quanto infatti l’art. 55, comma 5, lett. e, punisce con ammenda la violazione di
tale diritto.
Restando sempre in tema, il d.lgs. n. 81/2008 non prevede sanzioni penali a
carico del RLS in caso di inadempimento alle “attribuzioni” predisposte, “sia
per non scoraggiare l’assunzione di tale incarico sia perché perfino la
consultazione, che rappresenta la forma più avanzata di partecipazione prevista,
implica, comunque, che la decisione finale, e quindi la relativa responsabilità,
spetti al datore di lavoro” (per le differenze con il ruolo svolto dal RSPP e dal
medico competente v. supra) (447).

445
Sono definiti dall’art. 2, comma 1, lett. ee, d.lgs. n. 81/2008 come “organismi
costituiti a iniziativa di una o più associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro
comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, quali sedi privilegiate per: la
programmazione di attività formative e l’elaborazione e la raccolta di buone prassi a
fini prevenzionistici; lo sviluppo di azioni inerenti alla salute e alla sicurezza sul lavoro;
l’assistenza alle imprese finalizzata all’attuazione degli adempimenti in materia; ogni
altra attività o funzione assegnata loro dalla Legge o dai Contratti collettivi di
riferimento”.
446
Attraverso tale disposizione “trova dunque conferma il ruolo di garanzia delle sedi
bilaterali circa l’effettivo esercizio delle attribuzioni del RLST, anche per il fatto di
essere, tra l’altro, prima istanza di riferimento in merito a controversie sull’applicazione
dei diritti di rappresentanza”. LAI, I soggetti collettivi (Rappresentanze per la
sicurezza; Organismi paritetici): costituzione, prerogative, attività, in NATULLO (A
cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 812. L’A. inoltre precisa che “in
via preliminare va accertata la reale funzione di tali organismi, se cioè sia loro attribuito
un effettivo potere di conciliazione delle controversie, ed il ricorso ad essi sia
condizione di procedibilità per la proposizione di un’azione giudiziaria, o se invece
siano chiamati a svolgere soltanto una funzione consultiva interpretativa, priva di effetti
vincolanti per le parti”. Conclude la disamina, sostenendo che “sul punto, mentre dal
dato testuale del Decreto non si ricavano indicazioni certe, dalle intese collettive
emerge chiaramente il ruolo di composizione delle controversie” aggiungendo però che
“non pare che la pronuncia dell’organismo paritetico possa ritenersi vincolante per le
parti qualora siano in gioco diritti individuali
447
LAI, I soggetti collettivi (Rappresentanze per la sicurezza; Organismi paritetici):
costituzione, prerogative, attività, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul
lavoro, Milano, 2015, 813. L’A. inoltre precisa, che la giurisprudenza della Corte di
Cassazione “ha escluso che colui che sia stato individuato come rappresentante per la
sicurezza debba rispondere in quanto tale delle misure preventive da adottare. Ove

175
Inoltre al RLS viene attribuita la facoltà di fare ricorso alle autorità competenti
qualora ritenga che le misure di prevenzione e protezione adottate dal datore di
lavoro o dai dirigenti e i mezzi impiegati per attuarle non siano idonei a
garantire la sicurezza e la salute durante il lavoro (art 50, comma 1, lett. o).
Grazie alla formulazione ampia della disposizione in esame, la dottrina
maggioritaria sostiene la possibilità per il rappresentante di fare ricorso non
solamente alle Azienda Sanitaria Locale (ASL) e all’Ispettorato del lavoro ma
anche in sede giudiziaria.
Il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza dovrà disporre del tempo
necessario allo svolgimento dell’incarico senza perdita di retribuzione, nonché
dei mezzi e degli spazi necessari per l’esercizio delle funzioni e delle facoltà
riconosciutegli, non potendo subire alcun pregiudizio a causa delle svolgimento
della propria attività, applicandosi nei suoi confronti le stesse tutele previste
dalla legge per le rappresentanze sindacali (art. 50, comma 2).
Un ulteriore profilo problematico, in parte già analizzato in relazione all’art. 9
Statuto dei lavoratori (v. Cap. I, par. 5) ha riguardato la questione
dell’ammissibilità o meno della costituzione di parte civile del sindacato (e/o
delle rappresentanze per la sicurezza) in caso di procedimenti penali in danno di
lavoratori a seguito di infortuni sul lavoro o malattie professionali.
In relazione a tale profilo, mentre la giurisprudenza di merito era
prevalentemente favorevole a tale ammissibilità, la Corte di Cassazione tendeva
ad escluderla, adducendo la motivazione che la violazione di una norma
prevenzionistica, con il conseguente danno fisico al lavoratore, fosse lesiva non
tanto del diritto collettivo ma del diritto alla salute del singolo lavoratore,
concludendo dunque, che solamente quest’ultimo sarebbe stato legittimato a
pretendere il risarcimento del danno. Da ultimo, tale orientamento, pare superato
sia dalla giurisprudenza che dal legislatore, il quale all’art. 61, comma 2, d.lgs.
n. 81/2008 prevede che “Le organizzazioni sindacali e la associazioni dei
familiari delle vittime di infortuni sul lavoro hanno facoltà di esercitare i diritti e

invece il RLS assommi alle proprie funzioni tipiche anche compiti operativi, in forza
del principio di effettività, potrà essere chiamato a rispondere anche sul piano penale.
Resta peraltro al di fuori della responsabilità prevenzionale l’eventuale
corresponsabilità, come qualsiasi altro soggetto, per colpa, in caso di infortunio sul
lavoro o di malattia professionale”, laddove si dimostri un nesso di causalità tra le
lesioni subite e il comportamento colposo.

176
le facoltà della persona offesa di cui agli articoli 91 e 92 del Codice di procedura
penale, con riferimento ai reati commessi con violazione delle norme per la
prevenzione degli infortuni sul lavoro o relative all’igiene del lavoro o che
abbiano determinato una malattia professionale” (448).

CAPITOLO III
POTERI, RESPONSABILITÀ E TUTELE

1. La qualificazione della responsabilità civile del datore di lavoro. Analisi


della responsabilità “indiretta” del datore di lavoro.

Come anticipato (v. Cap. I, par. 2.2) la dottrina prevalente e la giurisprudenza


maggioritaria affermano la natura contrattuale dell’obbligo di sicurezza; in altri
termini “il dovere di sicurezza ex art. 2087 c.c., lungi dal collocarsi a latere o in
una zona marginale del rapporto di lavoro, vi penetra sino al punto da
condizionare e influenzare l’adempimento delle obbligazioni fondamentali e, in
ultima analisi, da modellare lo stesso sinallagma contrattuale” (449) (450).
Come rilevato “non sembra dunque eccessivo parlare oggi di un ampliamento
della causa del contratto di lavoro, non più limitata allo scambio prestazione-
retribuzione, ma piuttosto a quello prestazione sicura-retribuzione” (451).

448
LAI, I soggetti collettivi (Rappresentanze per la sicurezza; Organismi paritetici):
costituzione, prerogative, attività, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul
lavoro, Milano, 2015, 816.
449
MONTUSCHI, Diritto alla salute e organizzazione del lavoro, Milano, 1986, 75.
L’A. ritiene che «la prestazione di lavoro non solo è una prestazione “subordinata”, ma
deve svolgersi in condizioni di sicurezza, altrimenti non è neppure deducibile nel
contratto stante la sicura illiceità dell’oggetto” (artt. 1345, 1418 c.c.).
450
Per un’approfondimento delle dottrine meno recenti in tema: v. SANTORO
PASSERELLI, Nozioni di diritto del lavoro, Napoli, 1968, 163; PROSPERETTI, Il
lavoro subordinato, Milano, 1964, 129 ss.; BARASSI, Il diritto del lavoro, Milano,
1957, 274 ss.
451 CAPECE, Obbligazione di sicurezza, inadempimento e mora credendi del datore di
lavoro, in Comparazione e diritto civile, 13, disponibile in
www.comparazionedirittocivile.it. L’A. sottolinea come “L’impressione generale che si
ricava dalla complessiva lettura del testo unico che, come visto, produce
l’intensificazione dei profili di responsabilità del datore di lavoro, è quella di un
riequilibrio degli interessi sottesi al rapporto di lavoro e di un sostanziale conseguente

177
Tuttavia vi sono ancora ricostruzioni contrastanti; infatti “sul versante
giurisprudenziale non può peraltro ritenersi definitivamente acquisita la
configurazione esclusivamente contrattuale dell’obbligo di sicurezza”; infatti in
alcune sentenze recenti dei giudici di legittimità si puntualizza che sul datore di
lavoro grava sia il principio di neminem laedere ex art. 2043 c.c. fonte di
responsabilità extracontrattuale in caso di violazione, sia l’obbligo di sicurezza
ex art. 2087 c.c. quale integrazione ex lege delle obbligazioni nascenti dal
contratto di lavoro e fonte di responsabilità contrattuale. In alcuni casi concreti
dunque, la giurisprudenza continua ad ammettere un concorso di responsabilità
(452).
Dopo aver analizzato le numerose ricostruzioni dogmatiche inerenti la natura
dell’obbligo di sicurezza, è stato affermato che “l’impostazione più convincente
è (…) quella che ha inquadrato l’obbligo di sicurezza nell’ambito del sinallagma
contrattuale in virtù del principio di integrazione del contratto sancito dall’art.
1374 c.c.” (453). In questo senso, si ritiene che “l’esito contrattuale riposa su
una sorta di incompatibilità venutasi a delineare tra lo schema della
responsabilità aquiliana, il quale rivolge indistintamente alla generalità dei
consociati un precetto negativo (neminem laedere), e la fattispecie consacrata

ampliamento del sinallagma del contratto, nel quale irrompe l’obbligazione di


sicurezza, divenuta, senza più limitazioni di sorta (…), obbligazione primaria al pari di
quella retributiva in capo al datore, ma con significative proiezioni anche sul prestatore
di lavoro che, nel nuovo quadro, non è più solo un creditore di sicurezza, ma è tenuto a
propria volta a partecipare attivamente alla gestione dei rischi, assumendosi obblighi
immediatamente incidenti, anche sotto il profilo economico, sulla dinamica dei suoi
rapporti con il datore di lavoro”.
452
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 127. L’A. sottolinea che “senza esprimere accoglimento per tale
duplice configurazione della responsabilità del datore di lavoro, occorre tener conto
che, se si va oltre il naturale processo di astrazione delle massime, si possono cogliere
le esigenze di giustizia sostanziale che spesso inducono la giurisprudenza ad ammettere
concorsi di responsabilità in casi particolari con soluzioni non sempre sistematicamente
coerenti ma che non tradiscono l’adesione al fondamento contrattuale dell’obbligo di
sicurezza”.
453
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 149. L’A. in questo senso afferma che “non vi è infatti alcun dubbio
che l’obbligo di sicurezza - acquisita la sua natura contrattuale - è autonomo, principale
e non accessorio e che, una volta definito il suo contenuto, rimane certamente valutabile
secondo il principio di buona fede il comportamento del datore di lavoro nell’attuazione
dell’obbligo”.

178
nell’art. 2087 c.c.. Difatti, quest’ultima presuppone una relazione giuridica
eminentemente relativa, giacché la pretesa di tutela ha come beneficiario un
soggetto determinato (prestatore di lavoro), esposto in modo duraturo ai pericoli
derivanti dall’organizzazione diretta da un altro soggetto (a sua volta)
determinato (imprenditore), al quale ultimo è fatto carico di porre in essere
un’attività positiva di tutela” (454).
Viene però registrata in dottrina, “la tendenza a cumulare o ad alternare come
fonti dell’obbligo (ovviamente risarcitorio) il contratto di lavoro subordinato e il
fatto illecito. Alla base di tale tendenza vi è certo un’esigenza di giustizia
sostanziale ma essa, una volta perse di vista le circostanze della concreta
fattispecie rischia di tradursi in svalutazione dell’obbligo contrattuale in quanto
tale e di confluire nel fenomeno di dilagante espansione della responsabilità
civile” ( 455 ). Ma in realtà la differenza tra responsabilità contrattuale ed
extracontrattuale “ha un suo preciso fondamento normativo” e “risponde
all’esigenza di tutelare interessi diversi”; infatti “nella responsabilità
contrattuale la lesione avviene nell’ambito di un programma di cui
l’adempimento fa parte e che esso è rivolto ad attuare” mentre “in quella
extracontrattuale la lesione avviene nell’ambito di un contatto estraneo a
qualsiasi programma” (456).
Al riguardo si afferma che “nella responsabilità per il fatto illecito
extracontrattuale ciò che viene in considerazione è il dovere di astenersi dal
ledere una altrui situazione soggettiva (es: l’integrità fisica della persona, il suo
onore, la proprietà delle cose che le appartengono)” mentre “nella responsabilità
454
FRANCO, Diritto alla salute e responsabilità civile del datore di lavoro, Milano,
1995, 134; BALZARINI, La tutela del contraente più debole nel diritto del lavoro,
Padova, 1965, 109 ss.; SPAGNUOLO VIGORITA, Responsabilità dell’imprenditore,
in RIVA SANSEVERINO-MAZZONI, Nuovo trattato di diritto del lavoro, Padova,
1971, 446 ss.; SUPPIEJ, Il diritto dei lavoratori alla salubrità dell’ambiente di lavoro,
in Riv. it. dir. lav., 1988, I, 445.
455
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 153. In tal senso infatti, “la ricerca di forme di tutela più efficaci per
il danneggiato ha finito per mettere in dubbio la stessa distinzione tra responsabilità
contrattuale e responsabilità extracontrattuale” ritenendo che “la diversità di regole
sulla colpa, sulla prova, sul risarcimento del danno costituiscono intralci alla protezione
del danneggiato”.
456
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 155.

179
contrattuale viene in considerazione un vincolo di natura negoziale o legale a
soddisfare con un proprio specifico comportamento un altrui interesse e dunque
non è possibile esaurire tutto in un dovere di astensione dal ledere una
situazione soggettiva altrui” (457).
Al riguardo, risulta esaustiva la tesi secondo la quale «nell’ipotesi del vincolo
obbligatorio legale o contrattuale si ha (…) una tutela diversa, ma non meno
intensa, dei diritti della persona “che è frutto del concorso della legge e della
volontà delle parti”. Il generale dovere di astensione, proprio dell’alterum non
ledere, è dunque assorbito dall’obbligo di adempiere esattamente alla
prestazione: obbligazione che acquisisce come contenuto anche l’obbligo di
rispettare l’altrui integrità» (458).
Inoltre, viene sottolineata in dottrina una ulteriore differenza fondamentale tra i
due sistemi: “nella responsabilità per fatto illecito extracontrattuale, la
riparazione in forma specifica opera solo se non eccessivamente onerosa (art.
2058, comma 2, c.c.)”, mentre “nella responsabilità per inadempimento delle
obbligazioni, l’esecuzione in forma specifica (adempimento coattivo), opera in
tutti i casi in cui sia possibile, perché è attuazione dovuta dell’interesse leso”
(459).
A tal proposito un’altra analisi sottolinea come «per quanto concerne la
responsabilità “diretta” del datore di lavoro, si deve osservare come l’indirizzo
giudiziario più risalente nel tempo, il quale privilegiava il richiamo alla
fattispecie di responsabilità aquiliana in caso di infortunio o di malattia subiti

457
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 155.
458
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 156. L’A. nel sostenere la chiara distinzione tra le due forme di
responsabilità afferma che “la circostanza che le regole sul risarcimento per fatto
illecito extracontrattuale siano in parte coincidenti con l’altro sistema di riparazione,
previsto per l’inadempimento dell’obbligazione, nulla toglie all’autonomia dei due
sistemi”. Inoltre “occorre osservare che nella riparazione per effetto della violazione
della lex contractus rientrano non solo regole che riguardano il risarcimento del danno,
ma - e il rilievo appare decisivo nella nostra specie - anche le regole che riguardano
l’attuazione dell’interesse rimasto insoddisfatto, ed in particolare l’azione di
adempimento”.
459
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 157.

180
dal lavoratore in ragione dell’inosservanza dell’obbligo di cui all’art. 2087 c.c.,
e l’indirizzo che predilige la prospettiva contrattuale, siano stati ricomposti,
nella casistica più recente all’interno di una ipotesi di concorso di responsabilità
contrattuale ed aquiliana» (460) (461). Senonché “il perdurante richiamo nella
casistica all’ipotesi di concorso di responsabilità contrattuale ed
extracontrattuale sembra esprimere soprattutto un disagio. Difatti esso appare un
espediente volto ad allestire una cornice entro la quale le diverse interpretazioni
della fattispecie di cui all’art. 2087 c.c. possono convivere in una direzione
comunque di vantaggio per il lavoratore e, fintanto che ciò avviene nessuna
ipotesi ricostruttiva resta esclusa” (462).
Un’ulteriore problematica inerente la configurazione contrattuale o
extracontrattuale, è sorta nelle ipotesi in cui la violazione dell’obbligo di
sicurezza sia stata posta in essere da una figura diversa dal datore di lavoro. In
altri termini, oggetto dell’analisi che segue sarà il regime di responsabilità civile
di tipo “indiretto”, intendendo con tale formula “i casi in cui il datore di lavoro è
tenuto a rispondere per un infortunio subito da un suo dipendente a causa
dell’illecito commesso da un altro dipendente nell’esercizio delle mansioni
assegnategli” ( 463 ). Non si rinvengono anche in questo caso ricostruzioni
comuni in dottrina e in giurisprudenza. Infatti una parte dei giuslavoristi ha
ritenuto che la disposizione di cui all’art. 1228 c.c. (464) “non può ritenersi una
mera riproduzione nella materia contrattuale della regola fissata dall’art. 2049
c.c. (465) e non appare corretto configurare un unico sistema di responsabilità

460
FRANCO, Diritto alla salute e responsabilità civile del datore di lavoro, Milano,
1995, 228.
461
Per il concorso tra le due responsabilità v. ex multis: Cass. 6.7.1990, n. 7101; Cass.,
sez. lav., 8.2.1993, n. 1523; Cass., sez. lav., 16.4.1994, n. 3647.
462
FRANCO, Diritto alla salute e responsabilità civile del datore di lavoro, Milano,
1995, 229.
463
FRANCO, Diritto alla salute e responsabilità civile del datore di lavoro, Milano,
1995, 225.
464
Art. 1228 c.c. - Responsabilità per fatto degli ausiliari - “Salva diversa volontà delle
parti, il debitore che nell'adempimento dell'obbligazione si vale dell'opera di terzi,
risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro”.
465
Art. 2049 c.c. - Responsabilità dei padroni e dei committenti - “I padroni e i
committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e
commessi nell'esercizio delle incombenze a cui sono adibiti”.

181
per fatto degli ausiliari” (466). La menzionata esegesi dottrinale infatti viene
fondata su una netta differenziazione tra le due forme di responsabilità; per
quanto concerne il primo articolo menzionato “si applica al caso di
inadempimento o inesatto adempimento del rapporto obbligatorio cagionato in
concreto dall’attività materiale del terzo di cui il debitore si sia avvalso, così
ampliando la sfera dei comportamenti materiali a lui imputabili al fine di
addossargli i costi della cooperazione dell’ausiliario e di tutelare l’affidamento
del creditore nella sua responsabilità di base” mentre per quanto riguarda la
seconda disposizione si ritiene che “presuppone il fatto obiettivo del rapporto di
preposizione che lega il padrone o il committente al domestico o al commesso e
consacra una ipotesi di responsabilità oggettiva per il rischio di impresa” (467)
(468).
Come anticipato, tale ricostruzione non è sempre stata condivisa in dottrina.
Infatti altri autori ritengono che nelle ipotesi de quo, “nella prassi si fa
costantemente riferimento alla disciplina dettata dall’art. 2049 c.c. (…), giacché
si identifica la figura del commesso con il prestatore di lavoro subordinato e la
figura del committente con il datore di lavoro”, non rinvenendosi dunque “negli
orientamenti della giurisprudenza (…) alcun richiamo all’art. 1228 c.c.” (469).

466
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 157 ss. L’A. infatti ritiene che “il ricorso alla responsabilità
extracontrattuale non sembra infine rivelarsi necessario in relazione all’art. 2049 c.c.
spesso applicato in giurisprudenza nelle ipotesi in cui la violazione dell’obbligo di
sicurezza sia stata posta in essere da un soggetto diverso dal datore di lavoro”.
467
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 158.
468
In altri termini, si profila una netta differenza tra i regimi previsti dagli articoli
menzionati, concernente la diversa ampiezza del rapporto di preposizione nella
responsabilità per fatto altrui; infatti l’art. 2049 c.c. secondo Cass., sez. lav., 24.6.1992,
n. 7760 “presuppone che il commesso agisca per conto del committente in virtù di un
vincolo di subordinazione, anche se di carattere occasionale e temporaneo, cui
corrisponda un potere di direzione e di sorveglianza del suo operato da parte dello
stesso committente”, mentre l’art. 1228 c.c. “ accoglie invece una nozione più ampia di
«ausiliari», comprensiva anche dei collaboratori esterni o autonomi”. FRANCO, Diritto
alla salute e responsabilità civile del datore di lavoro, Milano, 1995, 225 ss.
469
FRANCO, Diritto alla salute e responsabilità civile del datore di lavoro, Milano,
1995, 225. Secondo l’A. “le ragioni del mancato richiamo all’art. 1228 c.c. nella prassi
giudiziaria vanno ricercate nelle implicazioni che questa previsione riserva sul piano dei
limiti alla responsabilità del debitore”. E ciò non discende dalla possibilità di escludere
o limitare con l’accordo delle parti la responsabilità del datore; “questa eventualità è

182
Secondo questa dottrina, l’applicazione dell’art. 2049 c.c. in luogo dell’art. 1228
c.c. evidenzia come la prassi giurisprudenziale risulti in un certo senso
contraddittoria, in quanto si manifesta divisa tra «l’affermazione (in via
prevalente) della natura contrattuale della responsabilità, nell’ipotesi di
responsabilità “diretta” del datore ai sensi dell’art. 2087 c.c. per il danno subito
dal dipendente, e l’affermazione della natura aquiliana della responsabilità,
nell’ipotesi di responsabilità “indiretta”» (470).
Tale argomento ovviamente si intreccia con il tema del danno (v. Cap IV, par. 1)
e al proposito, occorre anticipare che “l’interrogativo se nel nostro ordinamento
sia individuabile la categoria del danno non patrimoniale da inadempimento
contrattuale che renda inutile l’impiego della responsabilità extracontrattuale e
soprattutto che sia emancipato dalle strettoie cui lo vincola la previsione dell’art.
2059 c.c., merita una risposta affermativa” (471).

infatti da escludere poiché l’art. 2087 c.c. è una norma di ordine pubblico e proprio per
questa categoria di norme non operano, ai sensi dell’art. 2119 c.c., le clausole
preventive di esonero della responsabilità del debitore”. L’A. infatti rileva come “la
contrarietà al richiamo all’art. 1228 c.c. sembra trovare origine nel fatto che, là dove si
privilegiasse il riferimento a questa norma, si accorderebbe al datore la possibilità di
sottrarsi alla responsabilità civile, cosa che non è invece possibile ai sensi dell’art. 2049
c.c.. Difatti l’art. 1228 c.c. disciplina un regime di responsabilità in base al quale il
comportamento dell’ausiliario, che ha sostituito il debitore, sarà valutato con gli stessi
criteri applicabili a quest’ultimo in caso di esecuzione personale della prestazione.
Cosicché, in base a quest’ultima norma, il datore sarebbe tenuto a rispondere solo se
non prova che l’inadempimento non gli è imputabile” e cioè “se non prova che
l’inadempimento si è verificato senza colpa, da accertarsi in base a criteri oggettivi,
ovvero per caso fortuito, inteso in una accezione rigorosa”.
470
FRANCO, Diritto alla salute e responsabilità civile del datore di lavoro, Milano,
1995, 227.
471
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 152.

183
2. La priorità logico giuridica dell’azione di adempimento dell’obbligo di
sicurezza. Obbligo di sicurezza e processo. Problemi inerenti all’esecuzione
dei provvedimenti giudiziari. Esecuzione forzata degli obblighi di fare e
profili di applicazione del provvedimento d’urgenza ex 700 c.p.c.

Esaurito l’esame delle ragioni poste a sostegno della responsabilità contrattuale


del datore di lavoro in caso di inadempienza all’obbligo di sicurezza, risulta
necessario adesso analizzare i mezzi di tutela esperibili dall’interessato contro i
comportamenti idonei ad arrecargli pregiudizio (472), prendendo atto che “gli
strumenti attualmente utilizzabili non si rilevano idonei a fronteggiare appieno
fenomeni e sollecitazioni sociali di così vasto respiro” (473).
L’applicazione giurisprudenziale dell’art. 2087 c.c. riguarda prevalentemente il
risarcimento del danno quale conseguenza della violazione di diritti inviolabili
della persona. La tutela risarcitoria però, se da un lato costituisce sicuramente un
profilo rimediale ammissibile e importante, dall’altro rappresenta un approccio
riduttivo e parziale al tema. Essa infatti, ad avviso della dottrina, dovrà assumere
una valenza rimediale residuale e secondaria, rappresentando dunque solo uno
dei possibili profili rimediali (474).

472
FRANCO, Diritto alla salute e responsabilità civile del datore di lavoro, Milano,
1995, 266. A tal proposito l’A. individua una serie di tecniche di tutela: mezzi di
carattere sanzionatorio (quali l’inibitoria del comportamento lesivo); di carattere
risarcitorio ed infine di carattere meramente protettivo (quale l’abbandono del luogo di
lavoro in caso di pericolo grave ed immediato attualmente previsto dall’art. 44, d.lgs. n.
81/2008). Quest’ultima prerogativa del lavoratore viene ricondotta alla figura dello
“stato di necessita” ex artt. 2045 c.c. e 54 c.p.
473
Resta in auge la critica di BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei
luoghi di lavoro, Napoli, 1980, 103 ss. Sempre in tale ottica di attualità si pone
l’affermazione secondo la quale “partendo dalla constatazione che l’odierna linea di
difesa apprestata dall’ordinamento contro tutte le situazioni di pericolo e nocività è
ormai troppo arretrata, non può non condividersi l’aspirazione di chi de jure condendo
augura l’individuazione di una nuova frontiera giurisdizionale della prevenzione; (…)
dovendosi auspicare un rafforzamento e un’innovazione delle sanzioni e delle garanzie
(anche processuali) esistenti, magari mediante la previsione di nuovi strumenti che
siano agevolmente utilizzabili da parte dei lavoratori e la cui validità potrà misurarsi
sulla rapidità e incisività dell’intervento giudiziale”. Cfr anche SMURAGLIA, Il
problema della salute e dell’integrità fisica dei lavoratori nella legge 20 meglio 1970 n.
300, in Riv. giur. lav., 1971, I, 202.
474
“Ed invece nel nostro ordinamento è la tutela risarcitoria a svolgere un ruolo centrale
sul piano rimediale a fronte dell’inadempimento dell’obbligo di sicurezza. Il
risarcimento assume una sorta di funzione catartica che colma il divario tra la regola e
la sua violazione, che riassegna la dignità a chi l’aveva perduta”. Così ALBI, La

184
La norma codicistica infatti, “già sul piano letterale si muove in una dimensione
che prescinde dall’individuazione delle conseguenze risarcitorie e che, a ben
vedere, non prende affatto in considerazione il profilo rimediale, lasciando
aperta la questione delle conseguenze della violazione dell’obbligo di
sicurezza”, proiettando in questo modo l’art. 2087 c.c. “nella direttrice
dell’esatto adempimento dell’obbligo e dunque verso i rimedi idonei a
realizzarlo, in considerazione dell’implicazione della persona umana nel
rapporto di lavoro” (475).
L’indagine dunque dovrà avere ad oggetto il rapporto tra l’ambito delle tecniche
rimediali esperibili in caso di inadempimento dell’obbligo di sicurezza da parte
del datore di lavoro e l’effettività della tutela dell’integrità psico-fisica e della
personalità morale del lavoratore, ed in particolare, l’idoneità delle prime nel
garantire effettivamente la soddisfazione dei diritti tutelati dalla norma
codicistica in esame.
In altri termini, il prestatore dovrà essere sicuramente risarcito per i danni alla
persona subiti a seguito dell’inadempimento datoriale dell’obbligo di sicurezza
ma tale profilo rimediale, come anticipato, risulta riduttivo e parziale, necessario
ma non sufficiente (476), residuale in quanto, per una tutela effettiva della salute

sicurezza sul lavoro e la cultura giuridica italiana fra vecchio e nuovo diritto, in Diritto
della sicurezza sul lavoro, n. 1-2016, 92 ss.
475
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 3 ss. L’A. inoltre sostiene che “non si tratta di sminuire il significato
della tutela risarcitoria ma di individuarne la corretta collocazione nell’ambito della
combinazione delle tecniche rimediali finalizzate a garantire l’effettività della tutela del
lavoratore”. Concludendo inoltre che “l’acquis giurisprudenziale in tema di danno alla
persona nel rapporto di lavoro riflette, in virtù del principio dispositivo quale cardine
del processo civile, le strategie difensive messe a punto dal ceto forense, che appare in
prevalenza poco incline a far uso di tecniche rimediali diverse da quelle risarcitorie”.
Lo stesso A. giudica tale analisi “in controtendenza, posto che intende collocarsi nel
solco di quell’orientamento, invero minoritario, che crede nella centralità
dell’adempimento dell’obbligo di sicurezza e nella sua prevalenza sulla tutela
risarcitoria, alla quale ritiene si debba assegnare una funzione residuale”.
476
In quanto, privilegiando la dimensione risarcitoria quale rimedio unico o principale e
non valorizzando i profili rimediali finalizzati alla tutela effettiva dei diritti inviolabili
della persona, quali la vita, la salute e la dignità umana, si otterrebbe una inaccettabile
conversione di tale inviolabilità in risarcibilità, risultando dunque inappagante “la
prospettiva secondo cui la tutela di diritti fondamentali della persona possa trovare il
proprio inveramento nella sola corresponsione di somme di danaro, quasi a tracciare
una sorta di esclusività del rimedio”. ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e
tutela della persona, art. 2087, in Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER

185
del lavoratore, è necessario individuare tutti quei rimedi esperibili prima della
tutela risarcitoria, non essendo quest’ultima idonea a garantire la effettiva
soddisfazione del diritto in questione.
Dunque la ricerca dovrà volgere in favore di tutele di altro tipo meglio
rispondenti all’effettività dei diritti da tutelare e finalizzate all’esatto
adempimento dell’obbligo di sicurezza gravante sul datore di lavoro ex art. 2087
c.c, evitando in tal modo che la dimensione risarcitoria divenga l’unica via
praticabile ed evidenziando così i valori e le finalità prevenzionistiche presenti
nella norma codicistica (477).
L’analisi che segue sarà focalizzata dunque sulla centralità dell’adempimento
dell’obbligo di sicurezza e sulla prevalenza di quest’ultimo sulla dimensione
risarcitoria, alla quale si ritiene debba essere assegnata una funzione residuale e
secondaria (478). Infatti da un lato l’azione di adempimento “appartiene all’area
della c.d. tutela specifica in quanto è diretta ad assicurare al creditore il

(fondato da) e BUSNELLI (diretto da), Milano, 2008, 9, Cfr. NAVARRETTA, Diritti
inviolabili e risarcimento del danno, Torino, 1996, 77. L’utilizzo esclusivo della tecnica
risarcitoria comporterebbe dunque la sostituzione di una misura compensativa, di
monetizzazione del danno alla persona del lavoratore alla tutela effettiva dei diritti
inviolabili della persona, di beni non negoziabili quali l’integrità psico-fisica e la
personalità morale.
477
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 6 ss. L’A. sostiene inoltre che “il giurista ragiona sulla possibilità
giuridica della costruzione che propone che non diviene astratta solo perché quella
costruzione incontra le gravi patologie dell’organizzazione pubblicistica o modelli di
comportamento sociale che operano mediante consistenti deviazioni dal sistema nel
quale sono chiamati a svolgersi”. In conclusione pare dunque, secondo l’A., riduttivo
attribuire una sorta di centralità rimediale alla dimensione risarcitoria, nonostante la
presenza di limiti e di inefficienza nel sistema giudiziario italiano. L’A. rileva infatti
che “l’idea di una sorta di minimalismo rimediale che può celarsi dietro la stagione del
danno alla persona deve essere integralmente rigettata ove si abbia presente il rischio
che la tutela risarcitoria divenga l’unica via praticabile non sul versante della possibilità
giuridica ma su quello angusto e mediocre delle patologie dell’organizzazione
pubblicistica o di un malinteso rapporto fra diritto vivente e sistema giuridico o, ancora,
fra modelli di comportamento sociale e regole giuridiche”.
478
ALBI, La sicurezza sul lavoro e la cultura giuridica italiana fra vecchio e nuovo
diritto, in Diritto della sicurezza sul lavoro, n. 1-2016, 83. L’A. puntualizza che “se
l’effetto di quella ricostruzione si riconnette prioritariamente al tema dell’effettività dei
diritti fondamentali della persona nel rapporto di lavoro non sembra fuori luogo mettere
in rilievo che, a ben vedere, in ragione delle conseguenze sanzionatorie derivanti dalla
violazione dell’obbligo di sicurezza, potrebbe essere la stessa impresa ad avere un
chiaro interesse ad adottare modelli organizzativi fortemente orientati al profilo
prevenzionale e, addirittura, a praticare standard di sicurezza superiori alla soglia
minima legale”.

186
raggiungimento del preciso interesse sottostante al diritto di cui è titolare” o in
altri termini, ha la “funzione di dare attuazione al diritto di credito” mentre
dall’altro, l’azione risarcitoria “può garantire al contraente soltanto la
realizzazione di un interesse succedaneo del creditore alla riparazione del
danno” (479).
Secondo parte della dottrina, nell’ordinamento italiano, vi sono infatti
“importanti indici che provano l’esistenza di un principio di priorità logica e
giuridica dell’adempimento dell’obbligo rispetto alla tutela risarcitoria (480); in
particolare la lettura combinata degli artt. 1218 e 1453 cod.civ. (481) consente di
sostenere che il creditore ha diritto di pretendere l’adempimento da parte del
debitore”, in quanto dal primo articolo “può farsi certamente discendere la
regola che, in caso di inadempimento, il creditore ha diritto di agire in giudizio
per l’esatto adempimento dell’obbligo” mentre il secondo articolo “si rivela di
fondamentale importanza per individuare in modo espresso nel nostro
ordinamento l’azione di adempimento” (482).

479
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 224 ss. Per l’A. infatti la predisposizione dell’obbligo di adottare
tutte le misure necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei
prestatori di lavoro presente nella norma codicistica, “non può davvero significare che
attraverso il rimedio risarcitorio i beni considerati dalla norma possano ricevere tutela”,
essendo dunque “l’azione di adempimento il rimedio predisposto dall’ordinamento per
garantire al lavoratore la soddisfazione del diritto alla salute e alla personalità morale”.
480
V. Cass., Sez. Un. 10.1.2006, n. 141.
481
L’art. 1218 c.c. stabilisce infatti che “Il debitore che non esegue esattamente la
prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che
l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione
derivante da causa a lui non imputabile” mentre l’art. 1453 c.c. stabilisce che “Nei
contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue
obbligazioni, l'altro può a sua scelta chiedere l'adempimento o la risoluzione del
contratto , salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno. La risoluzione può essere
domandata anche quando il giudizio è stato promosso per ottenere l'adempimento; ma
non può più chiedersi l'adempimento quando è stata domandata la risoluzione. Dalla
data della domanda di risoluzione l'inadempiente non può più adempiere la propria
obbligazione”.
482
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 223 ss. L’A. infatti rileva che “il riconoscimento al prestatore di
lavoro subordinato, di una pretesa ad un facere specifico volto ad ottenere la
predisposizione delle misure necessarie alla salvaguardia e alla promozione di un
ambiente di lavoro sicuro rappresenta il punto di arrivo di un percorso incentrato sulla
tutela della salute e sulla rinnovata centralità della persona che lavora, da intendersi nel
senso di un rifiuto dell’idea di compensation quale logica esclusiva”

187
Dalla lettura degli articoli menzionati si deduce l’esistenza di ulteriori tecniche
di reazione all’inadempimento datoriale dell’obbligo di sicurezza, antecedenti
alla riparazione del danno quale conseguenza dell’evento infortunistico e
lasciate all’autonomia decisionale del contraente non inadempiente, al quale
dunque, in altri termini viene attribuita la facoltà di scegliere se avvalersi o
meno di tali rimedi. In quest’ottica “l’inadempimento del debitore, assume
rilevanza in sé per l’ordinamento, anche quando non provochi al creditore un
danno”, o in altri termini l’«unico presupposto per promuovere l’azione di
adempimento è (…) l’inadempimento» (483) e in tal modo vengono predisposti
alcuni rimedi da esperire antecedentemente e a prescindere dall’eventuale
lesione alla salute del lavoratore (484).
Infatti vi è una differenza sostanziale tra inadempimento e danno: il primo viene
visto come una “mancata realizzazione dell’interesse del creditore” mentre il
secondo “concerne le conseguenze economiche negative che l’inadempimento
produce nella sfera del creditore” (485).

483
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 224. L’inadempimento del datore di lavoro assumerà rilevanza in se
per l’ordinamento in quanto “atto lesivo dell’interesse del creditore”, dunque
antecedentemente o a prescindere dal verificarsi di un danno al creditore, cioè perdite
patrimoniali misurabili in denaro.
484
“Esporre il lavoratore al contatto con sostanze nocive, assegnare il lavoratore a
mansioni non confacenti al suo stato di salute o alle sue competenze professionali in
contesti in cui la professionalità è essenziale per la salvaguardia della propria salute (es:
lavorare su ponteggi ed impalcature), non dotare l’ambiente di lavoro di dispositivi di
protezione, di macchinari, di attrezzature conformi alle regole di sicurezza; dotare il
cantiere di impalcature in pessimo stato di manutenzione, non fornire ai lavoratori le
scarpe antinfortunistiche, il casco di protezione, i dispositivi salvavita ovvero fornire
tali strumenti in condizioni mediocri di manutenzione. Quelli appena indicati sono
alcuni fra gli innumerevoli esempi di inadempimenti dell’obbligo di sicurezza,
inadempimenti che potrebbero non produrre in sé alcun danno ma che si prestano ad
essere osservati ex post, id est nell’immediatezza dell’inadempimento e rispetto ai quali
sono da ritenersi pienamente legittime le corrispettive azioni di adempimento”. Così
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 145.
485
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 246. Infatti secondo l’A. l’obbligo di tutelare la salute e la
personalità morale del lavoratore gravante sul datore di lavoro ex art. 2087 c.c. non
riguarda il «semplice mantenimento dello status quo ma (…) la garanzia di una
“aspettativa” che ha trovato veste nel contratto». In altri termini, «la responsabilità
contrattuale esige, infatti, che la parte non inadempiente venga messa “nella stessa

188
Altra parte della dottrina osserva che se da un lato “non sussistono dubbi sulla
praticabilità di iniziative giudiziali di carattere dichiarativo, la cui funzionalità
positiva emerge soprattutto in relazione ad ipotesi di rifiuto della prestazione
nociva” (v. Cap III, par. 3), dall’altro lato pare pacifica l’ammissibilità di
un’azione di condanna, in quanto “una volta accreditata l’esistenza di un diritto
soggettivo perfetto all’attuazione delle misure di sicurezza, deve coerentemente
ammettersi la sua giustiziabilità sul versante processuale” (486).
La priorità dell’adempimento non è stata comunque sempre accolta
pacificamente in dottrina ed in giurisprudenza (487) (488). Infatti una parte di
essa, ha sostenuto che il diritto soggettivo del prestatore di lavoro sancito
dall’art. 2087 c.c. volge “non tanto alla predisposizione, da parte
dell’imprenditore, delle misure di sicurezza, quanto al risarcimento dei danni
causatigli dalla mancata predisposizione di tali misure” (489). Tale tesi è stata
oggetto di numerose critiche in quanto accettarla equivarrebbe “a negare la
funzione prevenzionale dell’art. 2087 c.c. e a comprometterne lo spazio
operativo” (490) o, in altri termini, “mediante esse si ottiene il solo effetto di
annullare la naturale prevenzione dell’obbligo di sicurezza”(491).

situazione in cui si sarebbe trovata se il contratto fosse stato adempiuto”». DI MAJO,


Delle obbligazioni in generale, in SCIALOJA-BRANCA, Commentario al codice
civile, a cura di GALGANO, sub art. 1173, Bologna-Roma, 1988, 249.
486
BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli,
1980, 105.
487
Cass., 30.10.1971, n. 3095 nella quale, secondo i giudici di legittimità,
l’inosservanza dell’art. 2087 c.c “ove ne derivi danno al lavoratore, può essere invocata
soltanto a conforto di una pretesa di risarcimento secondo il diritto comune”. V. anche
Cass., 8.4.1991, n. 3686.
488
Come osserva CAPECE, Obbligazione di sicurezza, inadempimento e mora credendi
del datore di lavoro, in Comparazione e diritto civile, 11, disponibile in
www.comparazionedirittocivile.it. “non si può non rilevare come il tema della concreta
tutela del corrispondente diritto facente capo al prestatore di lavoro sia rimasto sempre
ai margini del sinallagma contrattuale, della dinamica cioè del rapporto obbligatorio
datore-prestatore, da sempre basato su aspetti essenzialmente economici ed addirittura
con una spiccata tendenza, alimentata in epoche passate, ma per molti decenni, anche
dalle posizioni assunte dal sindacato, a monetizzare il rischio derivante dalla
prestazione lavorativa, a convertirlo cioè in indennità economiche ed a veicolarlo solo
in tale veste all’interno del contratto di lavoro”.
489
RIVA SANSEVERINO, Diritto del lavoro, Padova, 1971, 301.
490
MONTUSCHI, Diritto alla salute e organizzazione del lavoro, Milano, 1986, 59 ss.
491
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 250, nota 103. “L’unica conseguenza che discende direttamente

189
In quest’ottica dunque l’azione di adempimento da attuazione al diritto di
credito del prestatore, mentre l’azione risarcitoria garantisce la tutela della
riparazione del danno prodotto dall’evento infortunistico connesso
all’inadempimento del datore di lavoro, esistendo dunque la prima anche quando
l’inadempimento del debitore non cagioni al creditore un danno.
Il contraente creditore inoltre, nell’esperire l’azione di adempimento e in
relazione alla prova dell’inadempimento di una obbligazione, non dovrà provare
la colpa del debitore ma dovrà allegare soltanto la fonte negoziale o legale del
suo diritto ed il relativo termine di scadenza in quanto, secondo l’art. 1218 c.c.
“Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al
risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato
determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non
imputabile”; dunque in caso di responsabilità per inadempimento di
un’obbligazione il creditore dovrà soltanto allegare la circostanza
dell’inadempimento datoriale, mentre quest’ultimo dovrà provare di aver
adempiuto, smentendo la tesi della controparte, o che l’inadempimento o il
ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa
a lui non imputabile (492).
Pare dunque corretto affermare la priorità logica e giuridica dell’adempimento
dell’obbligo di sicurezza, dell’esatta esecuzione della prestazione dovuta rispetto
alla tutela risarcitoria.
Per questa ragione, prioritariamente, constatata l’inadeguatezza, o meglio, la
residualità della tutela risarcitoria in relazione ai beni protetti dalla norma

dalla violazione dell’art. 2087 c.c. è perciò il già considerato risarcimento dei danni, se
esistente”. GHEZZI, La mora del creditore nel rapporto di lavoro, Milano, 1965, 32.
492
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 225. V. Cass. Sez. Un., 30 ottobre 2001, n. 13533. L’A. afferma che
per esperire l’azione di adempimento non viene richiesto il requisito della non scarsa
importanza dell’adempimento, essendo questo, previsto come necessario solo per il
rimedio risolutorio dall’art. 1455 c.c. Tale articolo, rubricato - Importanza
dell’inadempimento - prevede che “Il contratto non si può risolvere se l'inadempimento
di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse dell’altra” e dunque
a contrario, pare corretto affermare che il requisito della “gravità” non è richiesto per
avvalersi dell’azione di adempimento. Nonostante la menzionata affermazione “ciò (…)
non significa che non dovrà darsi applicazione del criterio della buona fede delle parti
nell’esecuzione del contratto al fine di verificare se la pretesa del lavoratore abbia
connotazioni pretestuose e sia ad esempio fondata sul capillare e millimetrico rispetto di
una determinata prescrizione legale”.

190
codicistica e alla natura contrattuale dell’obbligo di sicurezza, alla parte non
inadempiente, dovranno essere concessi degli strumenti ulteriori e antecedenti al
danno, in grado di porla nella situazione in cui si sarebbe trovata se il contratto
fosse stato regolarmente adempiuto, in questo modo esaltando il concetto che «il
profilo dell’obbligazione risarcitoria da contratto come soddisfazione di un
interesse “succedaneo” del creditore alla riparazione del danno (…) è altro,
radicalmente diverso, incompatibile con la “situazione” dedotta in contratto»
(493).
Come anticipato, nell’azione di adempimento, il creditore non dovrà provare la
colpa del debitore ma avrà soltanto l’onere di allegare la fonte negoziale o legale
del suo diritto, dunque dovrà limitarsi a provare la circostanza
dell’inadempimento del debitore mentre graverà su quest’ultimo provare che
l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della
prestazione derivante da causa a lui non imputabile ex art. 1218 c.c..
In questo modo “l’azione di adempimento viene normalmente ricondotta alle
azioni di condanna e ad essa può far seguito l’esecuzione forzata solo se ed in
quanto l’obbligazione inadempiuta abbia ad oggetto una prestazione suscettibile
di esecuzione forzata in forma specifica” (494).

493
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 274.
494
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 228. Secondo lo studio dell’A. inoltre vi sono molte aree normative
che confermano “l’esistenza e il radicamento sia del principio della priorità
dell’adempimento rispetto alla tutela di natura risarcitoria, sia di un insieme di tecniche
rimediali dirette alla tutela specifica di situazioni profondamente diversificate” le quali
“impongono una rinnovata riflessione sui rapporti tra diritto sostanziale e processo”. Si
pongono, secondo l’A. sul binario della priorità logica dell’azione di adempimento e
della tutela in forma specifica anziché nella dimensione risarcitoria e dunque, in altri
termini nell’ottica della ricostruzione della situazione di fatto anteriore alla lesione del
credito, garantendo in tal modo l’esatta soddisfazione dell’interesse del creditore
attraverso la tutela specifica della situazione giuridica meritevole di protezione, non
dovendosi accontentare quest’ultimo, solo dell’equivalente pecuniario, varie situazioni
per le quali si predispongono misure rimediali risarcitorie, restitutorie, ripristinatorie ed
inibitorie quali la tutela dei valori della persona, ex art. 7-10 c.c., la disciplina dei
marchi e dei brevetti (d.lgs. n. 30/2005), la tutela dei diritti reali ex art. 949 e 1079 c.c.
il diritto d’autore (l. n. 633/1941), la tutela contro la concorrenza sleale (art. 2599-2600
c.c.), la tutela dell’ambiente (d.lgs. n. 152/2006), la tutela dei consumatori (art. 1519-
quater c.c.). Inoltre anche nel diritto del lavoro vi sono esempi che dimostrano la

191
Il principio della priorità logico giuridica dell’azione di adempimento ricavabile,
come visto, dagli artt. 1218 e 1453 c.c., non trova però, ad avviso della dottrina,
“un chiaro raccordo con il diritto processuale ed in particolare con la disciplina
dell’esecuzione forzata”, essendo dunque “individuabile un difetto di
coordinamento fra diritto sostanziale e processo” ( 495 ) e riflettendosi tale
aspetto, in negativo, sulla priorità dell’adempimento.
Numerose tendenze dottrinarie, espresse soprattutto dalla parte processualistica
negli ultimi anni, hanno influito negativamente sul principio di priorità
dell’adempimento e sull’esperibilità dell’azione menzionata. Tra queste si
annoverano “le dottrine che teorizzavano l’esistenza di un principio di tipicità
delle forme esecutive”, quelle che “affermano l'esistenza di una correlazione
necessaria fra sentenza di condanna ed esecuzione forzata” ( 496 ),

priorità logica dell’adempimento e della tutela in forma specifica o di tipo inibitorio


quali gli artt. 18 e 28 della l. n. 300/1970.
495
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 233.
496
«Sul carattere relativo del binomio condanna-esecuzione forzata (…) convergono
due ordini di rilievi. Innanzitutto, la correlazione non rappresenta una regula juris
inequivocabilmente enucleabile dall’ordinamento processuale (…). Indubbiamente
l’art. 474 c.p.c., nello stabilire i presupposti del procedimento esecutivo, vi ricomprende
“le sentenze e i provvedimenti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia
esecutiva”: a meno che non si ritenga di proporre una lettura rovesciata della norma,
l’affermazione si rileva scarsamente decisiva, in quanto dimostra unicamente che
“l’esecuzione forzata necessita della sentenza esecutiva (di condanna)” e non anche che
“la sentenza di condanna è solo quella che dà titolo all’esecuzione forzata”. In secondo
luogo, è lo stesso diritto sostanziale a mettere in crisi il binomio qui preso in esame:
l’art. 2818 c.c. - nel prevedere che “ogni sentenza che comporta condanna al pagamento
di una somma o all’adempimento di altra obbligazione” costituisce titolo per
l’iscrizione dell’ipoteca - finisce per ammettere l’allargamento dell’area della condanna
a tutti gli obblighi giuridicamente possibili e dunque anche a quelli che non sono
coercibili mediante l’esecuzione forzata». In questo modo infatti ne consegue
“l’emersione di una nozione di sentenza di condanna che resta sganciata da qualsiasi
inscindibile collegamento con la fase esecutiva”. BIANCHI D’URSO, Profili giuridici
della sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli, 1980, 139; D’ANTONA, La reintegrazione
nel posto di lavoro, Roma, 1979, 170; PROTO PISANI, Appunti sulla sentenza di
condanna, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1978, 1139 ss. In tal senso, viene superata
l’indissolubile correlazione tra sentenza di condanna ed esecuzione forzata, sostenendo
l’affermazione secondo la quale “si può essere condannati ad una prestazione
infungibile: perché il modo di supplire all’impossibilità di esecuzione non è necessario
sia trovato già nella sentenza”. CHIOVENDA, Istituzioni di diritto processuale civile, I,
Napoli, 1960, 167.

192
“l’elaborazione sattiana” ( 497 ) ed infine, “il tema degli obblighi di fare
infungibili e della loro coercibilità” (498).
Il superamento di tali linee interpretative, comporta “la consapevolezza che
occorre mettere a fuoco un rinnovato rapporto fra regole sostanziali di tutela e
strumenti processuali”, creando in questo modo, “una vera e propria saldatura
fra diritto sostanziale e processo proprio sul fronte della priorità
dell’adempimento”; in altri termini, “una rinnovata attenzione della dottrina
processualistica sulla circolarità fra diritto sostanziale e processo alla luce del
principio di effettività, valorizzando in tal modo il diritto di azione e di difesa
sancito dall’art. 24 Cost e muovendo verso l’individuazione delle situazioni
meritevoli di protezione in forma specifica: è il diritto sostanziale a dover
condizionare il processo: il percorso è dunque dal diritto al rimedio
abbandonando la tendenza opposta” (499) (500) (501).
Tra gli strumenti finalizzati a superare le barriere presenti tra diritto sostanziale
e rimedi processuali e dunque, a garantire l’effettività dei diritti e l’efficacia dei
497
SATTA, Diritto processuale civile, VIII, Padova, 1973, 227 ss. L’elaborazione
sattiana, se accolta, avrebbe comportato ulteriori difficoltà dalla ricostruzione
dogmatica del diritto alla salute e all’integrità fisica come diritto assoluto o diritto di
credito. Infatti in tale opera l’A. sostiene che l’esecuzione in forma specifica è
utilizzabile solo per tutelare i diritti assoluti, mentre i diritti relativi possono essere
soddisfatti solo per equivalente attraverso l’espropriazione forzata. “Il nuovo codice, a
differenza di quello del 1865, ha dilatato l’ambito applicativo delle norme
sull’esecuzione forzata in forma specifica, ricomprendendovi i diritti di credito”. Cosi
BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli, 1980,
136.
498
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 233 ss.
499 ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 234 ss. Come stabilito dai giudici di legittimità, Cass., Sez. Un.
10.1.2006, n. 141, “il processo (…) deve dare alla parte lesa tutto quello e proprio
quello che le è riconosciuto dalla norma sostanziale”.
500
“Il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha diritto tutto
quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire”. Così CHIOVENDA, Nuovi
Saggi di diritto processuale civile, Napoli, 1912, I, 110-111.
501
Tale ricostruzione “testimonia a chiare lettere la tendenziale incapacità del processo
esecutivo a garantire l’attuazione di interessi che il diritto positivo considera meritevoli
di tutela: nella misura in cui l’esecuzione forzata, per ragioni storiche, risulta modellata
sulla tutela di una ristretta area di diritti (soprattutto patrimoniali), mentre
l’ordinamento sostanziale enuclea progressivamente situazioni soggettive a contenuto
non patrimoniale insuscettibili di essere pienamente soddisfatte attraverso l’utilizzo
delle attuali tecniche esecutive”. Cosi BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della
sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli, 1980, 146 ss.

193
rimedi, si annovera la configurazione di una azione inibitoria atipica e la
possibilità di esperire la tutela giudiziale in via d’urgenza ex art. 700 c.p.c (502)
(503).
Sono rimedi dunque, tesi a “riannodare il filo tra diritto sostanziale e processo”
ed ad evitare l’«eccesso di formalismo che spesso rappresenta la più grave
negazione della funzione del processo, che è diretto all’attuazione della legge e
alla tutela dei diritti» (504).
Per quanto concerne il primo strumento, nonostante tale possibilità sia stata
contrastata da una parte della dottrina processualistica, «appare dunque corretto
affermare che mediante l’ordine inibitorio il giudice applica e rende operative
valutazioni antigiuridiche espresso in modo univoco nell’ordinamento: un
rimedio dunque “intrinseco al sistema” che sfugge alla logica stessa della
specifica previsione legale» (505) (506).

502
Secondo l’opinione prevalente in dottrina “la tutela inibitoria costituisce senz’altro
lo strumento precipuo di protezione dei diritti a contenuto e funzione non patrimoniale,
com’è il diritto alla salute, in quanto è un rimedio che è idoneo a paralizzare il
comportamento illecito e che, se operante in via preventiva e di urgenza, è capace di
ristabilire quelle condizioni (di lavoro) (…). Tuttavia la disciplina dettata dall’art. 2087
c.c. appare, con evidenza, sprovvista di un apposito strumento di tutela specifica,
diversamente da quanto avviene per altri diritti della personalità quale, ad esempio, il
diritto al nome disciplinato dall’art. 7 c.c. ss.” A questo punto “diventa importante
verificare se esista una previsione che disciplini uno strumento di tutela di tipo
inibitorio che operi in via generale, ed in particolare se a questo fine si possa ricorrere
all’istituto previsto dall’art. 700 c.p.c.”. FRANCO, Diritto alla salute e responsabilità
civile del datore di lavoro, Milano, 1995, 266 ss.
503
Viene ritenuto un punto fermo “la constatazione della carenza, nel nostro
ordinamento giuridico, di mezzi di carattere generale idonei ad assicurare una tutela di
tipo inibitorio, preventivo ed urgente; e altresì la constatazione di come, per quanto
attiene alla protezione degli interessi a contenuto non patrimoniale, la disciplina dettata
dall’art. 700 c.p.c. abbia finito con l’assolvere una funzione di supplenza”. FRANCO,
Diritto alla salute e responsabilità civile del datore di lavoro, Milano, 1995, 267.
504
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 238.
505
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 238.
506
In senso analogo, FRANCO, Diritto alla salute e responsabilità civile del datore di
lavoro, Milano, 1995, 267; PROTO PISANI, La tutela giurisdizionale dei diritti della
personalità: strumenti e tecniche di tutela, in For. it, 1990, 5, 5 ss. “L’inibitoria
costituisce la reazione fisiologica dell’ordine violato, può dirsi che essa è un carattere
immanente alla stessa normativa di conformazione del valore giuridico [nel nostro caso,
l’art. 2087 c.c.]. E’ da questa normativa, pertanto che va desunta direttamente

194
Per quanto riguarda il secondo strumento invece, si ritiene che “l’inadeguatezza
di tali chances giudiziali e l’intrinseca deteriorabilità degli interessi coinvolti -
escludendo ogni pratica convenienza, se non per finalità meramente simboliche
ed esemplari, del ricorso ai comuni rimedi processuali - hanno stimolato la
ricerca ovvero la riscoperta di strumenti giurisdizionali tendenzialmente idonei
ad assicurare una più efficace tutela della salute e dell’integrità psico-fisica dei
lavoratori” (507).
Inevitabile dunque al riguardo che l’attenzione dei giuristi confluisse su un
rimedio processuale idoneo a garantire l’effettività dei diritti inviolabili protetti
dall’art. 2087 c.c., considerando il diverso grado di pericolosità
dell’inadempimento che può presentarsi, quale la tutela giudiziale in via
d’urgenza ex art. 700 c.p.c. (508) (509) (510). In altri termini, il menzionato
istituto, risulta di fondamentale importanza “se è vero che mai come nelle
vicende della sicurezza in fabbrica si rileva particolarmente attuale il concetto di
irreparabilità, inteso quale impossibilità di ricostruire successivamente il diritto
leso mediante un equivalente pecuniario e secondo il tradizionale schema
risarcitorio” (511).

l’esistenza del potere di inibizione dell’attività lesiva, indipendentemente da specifiche


ed espresse previsioni normative”.
507
BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli,
1980, 106
508
Il provvedimento di urgenza è caratterizzato dalla atipicità, la quale significa che “i
provvedimenti di urgenza sono destinati a far fronte a pregiudizi atipici” e dalla
sussidiarietà, essendo questi “utilizzabili ove non vi sia una tutela cautelare tipica”.
Presupposto per l’applicazione dei provvedimenti ex art. 700 c.p.c. è dato dall’esistenza
di un diritto soggettivo da far valere, “una situazione sostanziale protetta, che abbia le
caratteristiche del diritto”. Ulteriori requisiti per l’esperibilità di tale istituto sono il
fumus boni iuris, cioè la “verosimile esistenza del diritto (…) che si vuol cautelare” e il
periculum in mora, ovvero “il pregiudizio imminente e irreparabile”. LUISO, Diritto
processuale civile. I processi speciali, Milano, 2011, 258 ss.
509
Il ricorso alla tutela ex art. 700 c.p.c. del diritto alla salute da parte del lavoratore in
caso di inadempimento degli obblighi di sicurezza gravanti sulla parte datoriale è stato
ammesso ampiamente dalla giurisprudenza di merito. V. Trib. Palmi, 23.7.2002, in
Notiz. giurispr. lav., 2003, 129.
510
Per l’elaborazione dottrinale della tutela in via d’urgenza ex art. 700 nel diritto del
lavoro, tra i numerosi contributi Cfr. PEDRAZZOLI, La tutela cautelare delle
situazioni soggettive nel rapporto di lavoro, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1973, 1020 ss.;
RIZZO, Provvedimenti di urgenza ex art. 700 c.p.c e controversie individuali di lavoro,
in Riv. giur. lav., 1973, I, 525 ss; MAZZAMUTO, I provvedimenti di urgenza ex art.
700 c.p.c. in materia di lavoro, in Quale giustizia, 1972, n. 13-14, 182.
511
BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli,
1980, 109.

195
La menzionata rivalutazione del provvedimento di urgenza nelle controversie di
lavoro si inserisce a pieno titolo in “quella evoluzione del diritto processuale che
tende a massimizzare e ad esaltare l’effettività del diritto sostanziale oggetto di
tutela” (512). In materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro dunque,
“questo istituto è potuto così diventare uno strumento di intervento tempestivo
sulle fonti di pericolo, legittimando l’intervento del giudice sulle modalità di
organizzazione dell’azienda e sulla determinazione delle misure di sicurezza”
(513).
Attraverso tale istituto dunque, “l’azione di adempimento potrà essere esperita
chiedendo al giudice l’emissione di un provvedimento di urgenza” idoneo ad
“eliminare gli effetti dannosi di una determinata violazione” o ad “impedire la
continuazione della violazione prima che questa produca effetti dannosi”,
apparendo dunque quale strumento irrinunciabile per garantire un “decoroso
livello di effettività” alla tutela della salute, dell’integrità psico-fisica e della
personalità morale (514) (515).
L’ampiezza e l’elasticità di contenuti del provvedimento suddetto, inoltre,
confermano la peculiare agilità e la maggiore capacità di incidenza della
procedura cautelare ex art. 700 c.p.c.; si pensi alla possibilità di chiudere l’intera
azienda o un singolo reparto di essa, di sospendere l’attività di alcuni
macchinari, di dotare i lavoratori di idonei mezzi protettivi, di modificare

512
BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli,
1980, 108. L’. A. rileva come “l’eventuale incoercibilità dell’obbligo di sicurezza
sembra idonea a vanificare l’utilità dell’intervento giudiziale qui preso in esame; pur
dovendosi constatare che l’ipotetica applicabilità dell’art. 388, 2° comma, c.p. (…)
consentirebbe di attenuare, attraverso una sorta di coercizione indiretta, i limiti derivanti
dal noto brocardo nemo ad factum dogi potest”
513
FRANCO, Diritto alla salute e responsabilità civile del datore di lavoro, Milano,
1995, 269.
514
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 262.
515
Tale impostazione “va di pari passo con la presa di coscienza che la maggior parte
delle situazioni giuridiche del lavoratore, a causa della peculiare deteriorabilità dei beni
che ne sono oggetto, postula una tutela giudiziale «nel» rapporto e con i caratteri di
assoluta tempestività, pena una sostanziale espropriazione del diritto realizzata con la
complicità di una parziale monetizzazione”. BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della
sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli, 1980, 107 ss.

196
l’organizzazione del lavoro in modo da abbassare i ritmi, di modificare gli
ambienti lavorativi in modo da garantire la sicurezza e la salubrità (516).
La funzione di supplenza svolta dalla tutela d’urgenza di cui all’art. 700 c.p.c.
comporta dei risvolti problematici. Infatti essa “presuppone che una violazione
al diritto (nel nostro caso, della persona) si sia già verificata, e non anche che
essa sia semplicemente minacciata o che ne sussistano indizi. Inoltre, tale tutela
è esperibile solo là dove ricorrano gli estremi del periculum in mora. Queste
condizioni limitano l’impiego in chiave di tutela preventiva del rimedio in
esame. Tuttavia, esse possono essere superate là dove si tenga presente che, nel
campo dei diritti della personalità, la nozione di danno coincide, sul piano
formale, con la violazione del precetto normativo che riconosce rilevanza
giuridica al valore di persona; vale a dire, con il concetto di antigiuridicità”
(517). Sarà dunque alla mera inosservanza del contenuto dell’art. 2087 c.c. che
dovrà essere ricondotta la violazione del diritto richiesta dall’art. 700 c.p.c.
Devono essere infine rilevati alcuni profili della disciplina della tutela d’urgenza
tali da garantire una certa efficacia del rimedio giudiziale in esame e di
conseguenza, un’effettività dei diritti . Da un lato infatti si ritiene che «in questo
caso, diversamente dall’ipotesi (…) dell’azione in giudizio promossa dal singolo
lavoratore al fine di ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo
contrattuale di cui all’art. 2087 c.c., non vi sono ostacoli a che l’azione sia
promossa altresì da soggetti titolari del diritto alla salute inteso come interesse
collettivo, ed in particolare dal “rappresentante per la sicurezza”» mentre
dall’altro lato, «il procedimento di cui all’art. 700 c.p.c. consente al giudice di
“modulare” nel tempo il suo intervento» così come previsto dall’art. 669,
comma duodecies, c.pc. (518).
Tra gli ostacoli al principio della priorità dell’adempimento si annovera l’annoso
problema dell’adempimento in natura degli obblighi di fare infungibili e la
discussione in merito alla loro incoercibilità diretta. In altri termini è stato
affermato che “sulla tematica dell’esecuzione della sentenza di condanna

516
Cfr. BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro,
Napoli, 1980, 110.
517
FRANCO, Diritto alla salute e responsabilità civile del datore di lavoro, Milano,
1995, 268.
518
FRANCO, Diritto alla salute e responsabilità civile del datore di lavoro, Milano,
1995, 270.

197
emanata a tutela dell’integrità fisica appare destinato a riflettersi il travaglio che
la problematica dell’esecuzione forzata specifica avverte nei suoi tratti generali”
(519).
Il punctum dolens della coercibilità e incoercibilità degli obblighi di facere,
strettamente connessa ai concetti di fungibilità ed infungibilità delle
obbligazioni, affonda le sue radici nel diritto romano, dando luogo
successivamente alla formulazione del noto brocardo nemo ad factum praecise
cogi potest (520) e alla versione del medesimo principio in uso nel diritto
inglese secondo cui one can bring a horse to the water, but nobody can make
him drink (521).
In dottrina è stato osservato come i limiti dell’incoercibilità diretta degli
obblighi di fare infungibili non possano essere rilevabili dalle norme
codicistiche che disciplinano l’esecuzione forzata in forma specifica tra le quali,
ad esempio, gli artt. 2931 e 2933 c.c. (522). Nonostante tale affermazione,
nell’elaborazione dottrinale «si è dunque giunti a ritenere esaustiva quella che
nell’art. 612, comma 2, c.p.c. (“compimento dell’opera non eseguita”,
“distruzione di quella compiuta”) è una mera esemplificazione degli obblighi di
fare suscettibili di esecuzione forzata e si è enfatizzato il principio

519
BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli,
1980, 136.
520
BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli,
1980, 144. L’A. afferma che “la necessità di garantire il funzionamento dei meccanismi
di mercato e l’esigenza di assicurare la difesa dei valori di libertà anche dei prestatori di
lavoro hanno permesso l’incontaminata sopravvivenza del brocardo nelle epoche
successive ispirate al liberal-mercantilismo; e non sono stati sufficienti neppur gli strali
critici, che di tanto in tanto autorevoli giuristi hanno lanciato contro il baluardo
dell’incoercibilità, per minarne alla base la resistenza. L’alone di rispettoso e tralaticio
ossequio che circonda tale principio sembrava destinato a diradarsi o comunque ad
attenuarsi con l’emanazione dell’art. 18 dello Statuto, da taluni concepito come
superamento del dogma dell’incoercibilità e da altri considerato quale ulteriore
conferma della perdurante validità del dogma stesso”.
521
Per un’analisi critica v. MAZZAMUTO, L’incoercibilità degli obblighi di fare
(Profili storico-critici), Palermo, 1979.
522
La menzionata ricostruzione non è idea solo recente. Infatti “già da qualche tempo le
accoppiate coercibilità-fungibilità e incoercibilità-infungibilità non sono più
considerate simulacri intangibili e tendono ad essere decantate da quella patina di
assolutezza definitoria che è retaggio della storia giuridica meno recente. La revisione
dogmatica, che mira, per un verso a svalutare il concetto d’infungibilità e, per un altro,
ad estendere la esecuzione specifica agli obblighi infungibili, si è arricchita di nuovi
apporti soprattutto quando l’emanazione dell’art. 18 dello Statuto ha fornito ulteriori
spunti (…) per una riconsiderazione dell’ardua problematica.”. Così BIANCHI
D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli, 1980, 141.

198
giusnaturalistico ne homini libero vis fiat» e “la conseguenza di questa
costruzione è stata quella di privilegiare la sanzione risarcitoria, concependo in
modo estremamente limitato la possibilità di ricorrere all’esecuzione forzata
degli obblighi di fare” (523).
Al riguardo in dottrina, per superare il menzionato orientamento, sono stati
sollevati «dubbi sulla circostanza che la distinzione tra obblighi infungibili e
fungibili - e dunque il carattere personale o meno delle stesse - rilevasse anche
sul versante dell’esecuzione in forma specifica: “la personalità vale infatti a
precludere l’adempimento del terzo mentre l’esecuzione in forma specifica è un
rimedio contro l’inadempimento al quale ricorre il creditore. Spetta quindi a
quest’ultimo decidere se avvalersi del rimedio pur quando la prestazione abbia
carattere personale”» (524) (525).
Altra parte della dottrina, in passato, ha ricondotto l’obbligo di sicurezza
gravante sul datore di lavoro ex art. 2087 nell’alveo dei facere infungibili, in
quanto tali obblighi di predisposizione delle misure di sicurezza, pur rientrando
tra gli obblighi materialmente o giuridicamente fungibili, comportano nella
realtà “particolari difficoltà o complessità qualitative o quantitative nella loro
esecuzione da parte di un terzo” (526).
Nella dottrina giuslavoristica meno recente, si annovera l’ulteriore opinione tesa
ad affermare che “la fungibilità e quindi la coercibilità trovano spazio, forse
residuale e limitato, nella lotta contro la pericolosità di fabbrica”, così
distinguendo nettamente, con riguardo agli obblighi in materia di sicurezza nei

523
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 242.
524
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 243 ss. BIANCA, Diritto civile, 4, L’obbligazione, Milano, 1993,
113, nota 20.
525
VALLEBONA, Tutele giurisdizionali e autotutela individuale del lavoratore,
Padova, 1995, 47, secondo l’A. infatti tra gli obblighi di fare infungibili “spicca quello
di sicurezza sancito dall’art. 2087 c.c.”.
526
PROTO PISANI, L’effettività dei mezzi di tutela giurisdizionale con particolare
riguardo all’attuazione della sentenza di condanna, in Riv. dir. proc., 1975, 623 ss.;
PEDRAZZOLI, La tutela cautelare delle situazioni soggettive nel rapporto di lavoro,
in Riv. trim. dir. proc. civ. 1973, 1077.

199
luoghi di lavoro, tra obblighi di fare fungibili e infungibili (527) (528). Se infatti
da un lato, “è vero che la fungibilità dell’obbligo si identifica con la possibilità
di surroga del debitore (datore), la cui prestazione può essere indifferentemente
eseguita da un terzo, non è difficile accorgersi che un siffatto connotato
contraddistingue altresì alcune fattispecie emergenti nel campo della
prevenzione” dall’altro, “il monstrum dell’infungibilità viene invece alla ribalta
al cospetto degli attentati alla salute e all’integrità fisica del prestatore che
allignano nell’organizzazione del lavoro e che, per essere sventati, necessitano
della collaborazione dell’imprenditore titolare del potere organizzativo e
direttivo” (529).
Concludendo, «la disciplina dell’esecuzione forzata rappresenta una sorta di
“ponte di passaggio” tra il processo ed il diritto soggettivo e dunque l’esistenza
di un continuum tra l’adempimento in natura e le tecniche processuali destinate

527
BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli,
1980, 142 ss.
528
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 252. L’A. sottolinea come “l’obbligo di sicurezza non può infatti
ritenersi astrattamente infungibile essendo necessario verificare, in relazione alla
concreta fattispecie, se l’inadempimento di tale obbligo da parte del datore di lavoro
consente il ricorso all’esecuzione in forma specifica”. Inoltre “nella dottrina lavoristica
si avverte al contrario sia la forte influenza della dottrina processualistica (…), sia
l’aprioristica assimilazione dell’obbligo di sicurezza ad un obbligo di fare infungibile,
destinato a convertirsi solo nell’equivalente risarcitorio”.
529
La peculiare analisi svolta da BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza
nei luoghi di lavoro, Napoli, 1980, 142 ss. distingue dunque, all’interno degli obblighi
di sicurezza gravanti sul datore di lavoro, gli obblighi fungibili (quali ad esempio,
l’installazione di un areatore nei locali aziendali o di idonei strumenti di sicurezza) nei
quali l’inadempimento datoriale è facilmente surrogabile attraverso la prestazione di un
terzo, e obblighi di fare infungibili (come l’attribuzione di mansioni, la riduzione della
ripetitività dei lavori e dei ritmi lavoratori), nei quali invece, risulta maggiormente
difficoltosa, o meglio impossibile, la sostituzione con l’attività di un soggetto diverso.
Inoltre l’A. nel caso di surroga e applicazione degli artt. 612 e ss. c.p.c. sottolinea come
“il problema dell’anticipazione delle spese - nient’affatto trascurabile quando si tratta di
compiere opere particolarmente costose - sembra in qualche modo vanificare quella
(teorica) possibilità esecutiva, a causa della notoria debolezza economica dei prestatori
di lavoro”. Tale impasse secondo COSTANTINO, Brevi note sulla tutela
giurisdizionale degli interessi collettivi davanti al giudice civile, in Diritto e
Giurisprudenza, 1974, 237, poteva essere risolta avvalendosi dell’iscrizione
dell’ipoteca giudiziale di cui all’art. 2818 c.c. A tale tesi si oppone BIANCHI D’URSO,
il quale obietta che tale rimedio “se vale a costituire una forma di garanzia per il
rimborso delle somme versate, non permette d’altronde di reperire immediatamente i
fondi necessari per l‘attuazione ex art. 612 c.p.c.”

200
ad attuarlo» (530). Infatti, non accogliendo tale impostazione si otterrebbe un
risultato alquanto paradossale: se “il lavoratore agisce in qualità di creditore di
una prestazione di sicurezza non può pretendere l’adempimento del relativo
obbligo gravante sul datore di lavoro, se non indirettamente convertendo la
propria pretesa originaria in una richiesta risarcitoria che monetizzi il suo
interesse rimasto insoddisfatto ma se invece è il consumatore ad agire questi
trova davanti a sé proprio quel sistema rimendiale che gli si nega quando
assume la prima veste” (531).
In conclusione, “la confutazione degli ostacoli processuali frapposti all’azione di
adempimento - ed in particolare del dogma dell’infungibilità degli obblighi di
fare - (…) consente di affermare che l’obbligo di sicurezza può essere
suscettibile di esecuzione forzata” ovvero, in altri termini “occorre dunque
negare l’idea che possa configurarsi una infungibilità generalizzata degli atti
dell’imprenditore ed ammettere la coercibilità in forma specifica
dell’adempimento dell’obbligo di sicurezza” (532).
Un’ostacolo fattuale, delineato dalla prassi diffusa nelle eterogenee realtà
lavorative, all’attuazione dell’azione di adempimento dell’obbligo di sicurezza
da parte del lavoratore capace di far desistere il prestatore nell’avvalersi di tale
rimedio, risulta essere il timore di quest’ultimo di perdere il posto di lavoro, cioè
di venire licenziato dal datore di lavoro proprio in ragione della pretesa
(legittima) all’adempimento avanzata. In tal caso non vi è alcun dubbio che tale
reazione datoriale quale risposta all’azione del prestatore configuri un ipotesi di
licenziamento ritorsivo e dunque per questo nullo, comportando in questo modo
le conseguenze sanzionatorie implicanti la tutela reale ex art. 18 Statuto dei
lavoratori prevista per le ipotesi di licenziamenti discriminatori. In quest’ottica
dunque “non pare davvero che alla natura ritorsiva possa sottrarsi il recesso
datoriale intimato al lavoratore che pretende il rispetto dei propri fondamentali

530
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 244 ss.; DI MAJO, La tutela civile dei diritti, Milano, 2003, 5.
531
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 245.
532
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 247.

201
diritti alla salute e alla personalità morale”, essendo dunque l’ordinamento, per
questa via “in grado di concepire reazioni efficaci agli atti ritorsivi del datore di
lavoro” ( 533 ). In questo senso dunque, “sarebbe paradossale (…) dover
rinunciare a concepire, per effetto di una realtà fattuale rappresentata come
vincente sul diritto, risposte efficaci alle più antiche ed odiose forme di
sopraffazione nel luogo di lavoro, cui sono certamente riconducibili gli atti
ritorsivi del datore di lavoro nei confronti di un lavoratore che pretende il
rispetto della propria persona (e dunque della propria salute e/o della propria
dignità” (534) (535).
Inoltre, il conferimento agli organi di vigilanza del potere di imporre al datore di
lavoro l’adempimento degli obblighi di sicurezza predisposti dalla legislazione
prevenzionale, rafforza la tesi che una simile possibilità sia concessa anche agli
organi giurisdizionali essendo “difficile pensare che l’organo giurisdizionale
possa incontrare, nell’adozione di un provvedimento di condanna ad un facere
gli ostacoli che la legge non frappone agli organi amministrativi” (536).
Infine una breve osservazione deve essere fatta in ordine al “delicato profilo
delle concrete modalità attraverso le quali l’obbligo di sicurezza deve trovare
attuazione”; infatti “si pone l’esigenza di operare (non un bilanciamento tra
valori costituzionali ma) una valutazione comparativa tra posizioni contrattuali
contrapposte”, o in altri termini deve essere analizzato il rapporto tra obbligo di
sicurezza e poteri datoriali, ribadendo “che il datore di lavoro mai potrebbe

533
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 254 ss. Si puntualizza che “l’atto di recesso del datore di lavoro dal
rapporto di lavoro, in quanto atto unilaterale di volontà negoziale, è viziato, se l’agente
vi si sia determinato esclusivamente per un motivo illecito (artt. 1345 e 1324 c.c.), tale
dovendosi ritenere il motivo contrario a norme imperative (art. 1418, 1° e 2° comma,
c.c.), come ad esempio quello mosso da ragioni di credo politico o di fede religiosa o da
intento di rappresaglia o dalla partecipazione del lavoratore ad attività sindacali”.
534
In questo senso infatti, “occorre dunque non rinunciare aprioristicamente al
significato percettivo del diritto in nome di una realtà fattuale che appare assumere una
sorta di connotazione eversiva e non governabile: il diritto deve fare la sua parte”.
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 256.
535
V. Cass. 18.03.2011, n. 6282; Cass. 27.02.2015, n. 3986.
536
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 264.

202
opporre i propri poteri organizzativi al diritto alla salute e alla personalità
morale del lavoratore, giacché nel rapporto obbligatorio non appare possibile
operare una contrapposizione fra diritti ovvero fra diritto del creditore e potere
del debitore: al diritto del creditore si contrappone l’obbligo del debitore” (537).
Alla luce di quanto detto, pare dunque riduttiva l’opinione che “raccogliendo
l’invito alla valorizzazione di chiavi operative insite nel diritto vigente, (…)
segnala la possibilità di fare ricorso agli strumenti di autotutela al fine di
superare indirettamente gli ostacoli derivanti dall’incoercibilità” (538) (v. Cap.
III, par. 3).

Come anticipato, la ricostruzione della priorità dell’adempimento risulta ancora


minoritaria in dottrina e al proposito, si sostiene che “il diritto vivente è
contrassegnato da un processo di dilatazione qualitativa e quantitativa del danno,
sfociato inesorabilmente in una vera e propria metamorfosi funzionale del
rimedio risarcitorio, chiamato impropriamente a restituire al diritto del lavoro un
537
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 248 ss. Infatti “mediante il ricorso all’infungibilità si tende ad
ampliare notevolmente la discrezionalità del datore di lavoro nella sua veste di debitore
- soprattutto immettendo nel ragionamento il tema dei poteri organizzativi che questi
eserciterebbe al fine di adempiere - secondo un iter argomentativo che si discosta da
una regola generale del diritto delle obbligazioni. Ed infatti le modalità del
comportamento dovuto possono essere (ed in parte) affidate alla discrezionalità del
debitore solo in particolari categorie di obbligazioni: quelle generiche, quelle
alternative, quelle facoltative o, ancora, quelle nelle quali assumono rilievo tipiche
attività di amministrazione quali la rappresentanza di soggetti incapaci o le preposizioni
gestori e anche di origine non convenzionale. Ora, (…) l’obbligo di sicurezza è un
obbligo di fare (e di non fare) il cui contenuto è peraltro compiutamente definito in
virtù della circolarità fra norma generale e e norme prevenzionistiche speciali: non si
comprende dunque quale possa essere la discrezionalità del datore di lavoro (…)
nell’adempimento di tale obbligo e quale specifica rilevanza possa nella specie
assumere la circostanza che, al fine di adempiere, il datore di lavoro - nella sua veste di
titolare dell’obbligo di sicurezza - dovrà certamente esercitare le proprie facoltà o i
propri poteri”.
538
BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli,
1980, 150. L’A. infatti sostiene che “di fronte ad una sentenza che sancisca obblighi di
fare o di non fare infungibili a carico del datore (ad es. in tema di abbassamento dei
ritmi produttivi), i prestatori interessati potranno avvalersi dell’astensione dal lavoro per
sopperire alla ineseguibilità coattiva della decisione giudiziale, pervenendo
sostanzialmente ai medesimi risultati conseguibili con il procedimento esecutivo. E vale
la pena di ribadire che il legittimo rifiuto della prestazione nonché il connesso diritto
alla retribuzione (ovvero al risarcimento) acquistano una rilevanza sanzionatoria e
compulsiva, delineandosi quali forme di coazione indiretta all’adempimento
dell’obbligo protettivo della salute di chi lavoro alle altrui dipendenze”.

203
decoroso livello di effettività: quello che, invece, solo l’adempimento
dell’obbligo di sicurezza può garantire” (539).
Tra i meccanismi di coazione indiretta all’adempimento infine, parte della
dottrina guarda con interesse al modello delle astreinte o “penalità di mora”
mutuate da altre esperienze europee. Esse consistono nell’erogazione di una
somma a favore del creditore da parte del debitore inadempiente nei casi in cui
non ottemperi alla condanna del giudice ad eseguire una prestazione dovuta. Le
astreinte offrono una “tutela giurisdizionale (…) a quelle posizioni soggettive
creditorie aventi ad oggetto obblighi incoercibili e quindi insuscettibili di
esecuzione attraverso modalità surrogatorie della prestazione del debitore”
(540).
Nonostante parte della dottrina abbia invocato l’introduzione di strumenti di
coazione indiretta tali da garantire una tutela piena al diritto del lavoro a fronte
della non coercibilità in forma specifica degli obblighi di fare infungibili o di
non fare, richiamando proprio il modello delle astreinte francesi, il legislatore,
con la riforma del codice di procedura civile, avvenuta con l. 18 giugno 2009, n.
69, ha espressamente negato, all’art. 614 bis c.p.c., l’applicazione della misura
di coercizione alle controversie di lavoro subordinato pubblico e privato e ai
rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui all’art. 409 c.p.c.
Al riguardo si osserva che “la disposizione non risponde a canoni di razionalità
giuridica. Al contrario, leggendo la norma sorge spontaneo chiedersi perché le
cause di lavoro (o magari quelle relative ad alcuni istituti, tra cui l’obbligo di
sicurezza, quello di assunzione del disabile) non possano essere assistite da uno
strumento finalizzato a rafforzare la garanzia dell’adempimento e perseguire il
tasso più alto possibile di effettività dei provvedimenti di condanna” (541).

539
ALBI, La sicurezza sul lavoro e la cultura giuridica italiana fra vecchio e nuovo
diritto, in Diritto della sicurezza sul lavoro, n. 1-2016, 96. L’A. rileva come ”il quadro
descritto mette bene in rilievo quali siano state le conseguenze di un modello fondato
sull’ipertrofia della tutela risarcitoria, un modello che ha tradito la vocazione
prevenzionale dell’obbligo di sicurezza”.
540
CONSOLO - GODIO, Commento all’art. 614 bis c.p.c., in CONSOLO, Codice di
procedura civile commentato, Milano, 2010, 2516.
541
MALZANI, Ambiente di lavoro e tutela della persona, Milano, 2014, 259.

204
3. Dimissioni per giusta causa e legittima astensione dal lavoro in condizioni
di non soddisfacente sicurezza. Analogie, differenze e interazione con lo
sciopero. La tutela collettiva. L’interazione tra le forme di tutela previste
dal codice civile e dal d.lgs n. 81/2008. Gestione delle emergenze ex artt. 43 e
ss. d.lgs. n. 81/2008

L’indagine che segue si colloca nell’ottica fattuale di “come gli obiettivi


protettivi restino tuttora affidati ad una più congrua utilizzazione (sostanziale e
processuale) dell’art. 2087 c.c., che valorizzi al massimo le posizioni di
vantaggio ivi prefigurate e la relativa chiave prevenzionistica”, tendendo dunque
ad esplorare “tutte le possibilità «attuative» del diritto alla sicurezza” (542).
Numerose sono le fattispecie normative che “consentono al lavoratore di
allontanarsi legittimamente dalla situazione di pericolo, così da sottrarsi
all’eventualità di subire un danno all’integrità psico-fisica” (543).
Per quanto concerne gli strumenti di autotutela individuale del lavoratore e i
rimedi giudiziali espletabili dinanzi all’inadempimento dell’obbligo di sicurezza
gravante sulla parte datoriale ex art. 2087 c.c., non potrà sicuramente essere
considerato un valido rimedio difensivo l’eventuale risoluzione del rapporto di
lavoro per giusta causa ad opera della stessa persona che lavora, previsto sia
dall’art. 2119 c.c. (544) sia dall’art. 1453 c.c. (545) (546) (547). Infatti, se da un

542
BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli,
1980, 85.
543
FRANCO, Diritto alla salute e responsabilità civile del datore di lavoro, Milano,
1995, 314.
544
Art. 2119 c.c. - Recesso per giusta causa - “Ciascuno dei contraenti può recedere dal
contratto prima della scadenza del termine, se il contratto è a tempo determinato, o
senza preavviso, se il contratto è a tempo indeterminato, qualora si verifichi una causa
che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto. Se il contratto è a
tempo indeterminato, al prestatore di lavoro che recede per giusta causa compete
l'indennità indicata nel secondo comma dell'articolo precedente.
Non costituisce giusta causa di risoluzione del contratto il fallimento dell'imprenditore
o la liquidazione coatta amministrativa dell’azienda."
545 “Certo, sempre nel corso del rapporto, esiste la possibilità di far ricorso all’exceptio
inadimplendi contractus o alle dimissioni per giusta causa o giustificato motivo, ma il
primo mezzo è rischioso ed il secondo è tale da implicare la perdita del posto di lavoro,
sì da risultare una specie di extrema ratio, tale da richiedere una notevole forza
psicologica od economica”. Così, CARINCI, Diritto privato e diritto del lavoro: uno
sguardo dal ponte, in WP C.S.D.L.E. Massimo D’Antona, n. 54-2007, 100.

205
lato è vero che l’ordinamento garantisce la suddetta facoltà di recedere dal
contratto a ciascuno dei contraenti, dall’altro è pacifico che, nel caso di specie,
le peculiari condizioni di stagnazione del mercato del lavoro odierno,
caratterizzate da una impercettibile crescita occupazionale e da una evidente
sproporzione tra domanda e offerta di impiego, rendono tale via, nella prassi,
difficilmente percorribile dagli stessi lavoratori, elevando la salvaguardia del
posto di lavoro e il sostentamento economico personale e familiare quale
obiettivo ben più urgente rispetto alla stessa salute (548).
Laddove invece il lavoratore volesse esperire tale “rimedio”, un ostacolo a tale
strumento potrebbe essere rappresentato da uno dei requisiti di legittimità
richiesti per il recesso ai sensi dell’art. 2119 c.c., cioè la presenza di un rapporto
di immediatezza tra recesso e conoscenza dell’evento idoneo a giustificare le
dimissioni. Si ritiene al riguardo che, anche nel caso in cui il lavoratore fosse a
conoscenza del pericolo idoneo a legittimare il recesso in tronco,
l’’immediatezza richiesta debba essere intesa “in senso relativo”, potendo nei
“casi concreti essere compatibile con un intervallo di tempo reso necessario
dall’accertamento dei fatti da contestare e dalla valutazione degli stessi” (549).

546
Tale recesso “si presenta come una forma estrema di autotutela, poiché quest’ultima
è ottenuta dal lavoratore mediante la cessazione del rapporto di lavoro, e quindi
sopportando un sacrificio in linea di principio non compensato dal fatto che, ai sensi
della medesima norma, egli beneficia dell’indennità (di mancato preavviso) di cui
all’art. 2118 c.c.”. FRANCO, Diritto alla salute e responsabilità civile del datore di
lavoro, Milano, 1995, 314 ss. L’A. puntualizza inoltre, che “si deve convenire sulla
necessità di circoscrivere il funzionamento di questo istituto [ex art. 2119] (…) alle
situazioni in cui sia insita (…) con una probabilità che sconfina quasi nella certezza,
l’eventualità che si verifichi un danno. Il che non significa necessariamente vincolare il
lavoratore a tenere in vita il rapporto là dove non sia raggiunta una soglia siffatta di
pericolo. Infatti, al lavoratore resta sempre aperta la possibilità di recedere ai sensi
dell’art. 2118 c.c. nel caso egli sia confrontato a situazioni di pericolo di minore
gravità”.
547
L’art. 1453, in caso di risoluzione del contratto (v. cap.. par..) e non in caso di
richiesta di adempimento, prevede che l’inadempimento non sia di “scarsa importanza”
ex art. 1455. L’art. 1460 c.c. viceversa non è subordinato al rispetto del requisito
richiesto dall’art. 1455, in quanto tale istituto non è finalizzato alla risoluzione del
rapporto ma alla sospensione della controprestazione. Cfr. FRANCO, Diritto alla salute
e responsabilità civile del datore di lavoro, Milano, 1995, 317.
548
Cfr. BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro,
Napoli, 1980, 86.
549
FRANCO, Diritto alla salute e responsabilità civile del datore di lavoro, Milano,
1995, 315 ss.

206
Maggiormente utile ai fini della difesa e della autotutela pare dunque essere il
diritto del lavoratore di astenersi dalla prestazione lavorativa (550) (551).
Indiscusso e generalizzato è il consenso della dottrina giuslavoristica nei
confronti del diritto di astensione quale exceptio inadimplenti contratcus ai sensi
dell’art. 1460 c.c. (552) (553) (554).
Tale disposizione prevede infatti che “Nei contratti con prestazioni corrispettive,
ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l'altro
non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria, salvo
che termini diversi per l'adempimento siano stati stabiliti dalle parti o risultino
dalla natura del contratto. Tuttavia non può rifiutarsi la esecuzione se, avuto
riguardo alle circostanze, il rifiuto è contrario alla buona fede”. In altri termini,
nell’ambito dei contratti a prestazioni corrispettive e nel nostro caso dunque, nel
rapporto di lavoro, viene attribuita la facoltà al lavoratore, di fronte

550
SMURAGLIA, La sicurezza del lavoro e la sua tutela penale, Milano, 1967, 60.
551
Secondo BIANCHI D’URSO, in Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di
lavoro, Napoli, 1980, 87, vi sono molti dati normativi “cui ancorare le legittimità del
comportamento dei lavoratori, ravvisandosi il fondamento nell’art. 1460 c.c., nell’art. 9
dello Statuto, nell’impossibilità della prestazione determinata da colpa del datore di
lavoro ovvero nell’inesigibilità della prestazione medesima, il cui adempimento
contrasterebbe con l’interesse del debitore (lavoratore) alla salute e alla sicurezza che si
presenta di ben più consistente rilevanza rispetto a quello del creditore (datore)
all’adempimento”. Proseguendo, l’A. riconosce “l’indiscusso e generalizzato consenso
nei confronti del diritto di astensione, che (…) ben si inquadra nella logica civilistica
dell’art. 1460 c.c.”.
552
FRANCO, Diritto alla salute e responsabilità civile del datore di lavoro, Milano,
1995, 317.
553 Per una riconduzione di tale ipotesi nella mora credendi ex art. 1206 c.c. v.
MONTUSCHI, Diritto alla salute e organizzazione del lavoro, Milano, 1986, 76. L’A.
infatti sottolinea che “mentre è legittimo il rifiuto pregiudiziale dei lavoratori ad
eseguire la prestazione in condizioni di insicurezza ed è loro garantita la conservazione
della retribuzione a causa della mora accipiendi nella quale versa il datore che non ha
provveduto alla necessaria cooperazione creditoria, permane integro il diritto a
pretendere, anche in via giudiziaria, l’adempimento del dovere ex art. 1453, 2087 c.c. a
motivo dell’accertata esistenza di una posizione soggettiva di credito”. Secondo
LAZZARI, Datore di lavoro e obbligo di sicurezza, in I working papers di Olympus, n.
7/2012, 36 “così come si riconosce pacificamente il diritto del lavoratore a non svolgere
la propria attività, conservando la controprestazione retributiva, in caso d’inosservanza
delle misure di sicurezza da parte del datore di lavoro – vertendo, semmai, il dibattito
su quale norma invocare al riguardo –, anche quest’ultimo deve ritenersi legittimato a
non ricevere la prestazione “insicura” che gli è offerta, senza che ciò configuri gli
estremi della mora credendi, per l’esistenza di quel “motivo legittimo” che, ex art. 1206
c.c., giustifica la mancata cooperazione creditoria”.
554
V. Cass. Civ., 27.4.2007, n. 10086, in Not. giur. lav. 2007, 329; Cass. Civ. Sez. lav.,
12.5.2005, n. 9954, in Mass., 2005, 954.

207
all’inadempimento dell’obbligo di sicurezza gravante sulla controparte, anche
nel caso di inesattezza quantitativa o qualitativa di quest’ultimo, di avvalersi
dell’eccezione di inadempimento, potendo sospendere, in tutto o in parte,
l’adempimento alla propria obbligazione, pur conservando il diritto alla
retribuzione nel caso in cui abbia comunque offerto la prestazione conforme al
contratto (555) (556).
L’istituto dell’ exceptio inadimplenti contratcus “che può essere opposto sia in
sede giudiziale sia in sede extragiudiziale, è una legittima reazione al contegno
del creditore e l’eccipiente non perde il diritto alla controprestazione”,
rappresentando dunque in tal modo, una forma di autotutela che legittima la
sospensione dell’esecuzione della prestazione del contraente non inadempiente
fino al momento in cui la controparte non adempia ai propri obblighi contrattuali
(557).
L’esercizio del potere di autotutela predisposto con l’eccezione di
inadempimento risulta svincolato e non strumentale agli altri rimedi contro
l’inadempimento e quindi non pare sottoposto ai medesimi requisiti richiesti per
l’esperimento della risoluzione contrattuale, essendo la non “scarsa importanza”

555
VALLEBONA, Responsabilità civile dell’imprenditore. Appalti. Responsabilità dei
progettisti, fabbricanti, fornitori e installatori, in MONTUSCHI (a cura di), Ambiente,
salute e sicurezza. Per una gestione integrata dei rischi da lavoro, Torino, 1997, 210.
556
Una parte minoritaria della dottrina, sostiene invece che, l’eccezione di
inadempimento ex art. 1460 c.c. garantirebbe al lavoratore la sola facoltà di astenersi
dalla prestazione in ipotesi di condizioni di insicurezza ma non anche il diritto alla
retribuzione. Cfr. EVANGELISTA, Procedimenti e mezzi di tutela della salute in
azienda, Milano, 1984, 34. In tali casi per riconoscere la tutela sotto il profilo
economico si ricorre al risarcimento del danno previsto dall’art. 1218 c.c. secondo il
quale “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al
risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato
determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”.
557
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 267; BIANCA, Diritto civile, 5, La responsabilità, Milano, 1994,
339. L’A. inoltre sottolinea come nella prassi la giurisprudenza tenda ad operare una
valutazione comparativa del comportamento dei contraenti, cioè da una parte valutando
la gravità del comportamento del datore di lavoro e dall’altra la buona fede in caso di
eccezione di inadempimento del lavoratore prevista dall’art. 1460, comma 2,
contrastando in tal modo, con l’orientamento dottrinario maggioritario, il quale
sottolinea l’irrilevanza della gravità dell’inadempimento ai fini dell’art. 1460 c.c. e
rimarca il solo limite della buona fede dell’excipiens, dovendo essere solo quest’ultimo
il punto focale dell’indagine giudiziale.

208
dell’inadempimento ex art. 1455 c.c. (558) prevista solo per il secondo rimedio e
non per il primo, potendo dunque, in tal via, il lavoratore, fermo restando il
limite della buona fede previsto dall’art. 1460 c.c., comma 2 (559), sospendere
l’adempimento alla propria prestazione dinanzi all’inadempimento, inesatto
adempimento e inadempimento non grave (560).
Con l’eccezione di inadempimento (“autotutela conservativa”) dunque, “il
lavoratore può riuscire a sottrarsi alla situazione pregiudizievole evitando il
prodursi o l’aggravarsi del danno senza rinunziare al rapporto e al conseguente
reddito, come avverrebbe invece con le dimissioni (autotutela estintiva)” (561).
L’eccezione prevista dall’art. 1460 c.c., come anticipato, è un rimedio autonomo
rispetto agli altri rimedi quali l’azione di adempimento e la risoluzione
contrattuale ex art. 1453 c.c., non essendo dunque il primo alternativo ai secondi
ma complementare e precedente, producendo effetti che non coincidono con
quelli che possono ottenersi con gli altri rimedi. Nonostante questo, secondo
parte della dottrina, “l’eccezione di inadempimento è un mezzo di dissuasione
dall’inadempimento ovvero (…) può operare come complemento essenziale
della tutela giurisdizionale ma la dissuasione non è coazione, neanche indiretta,
all’adempimento e quest’ultima può essere ottenuta efficacemente solo in sede

558
Art. 1455 c.c. - Importanza dell’inadempimento - “Il contratto non si può risolvere
se l'inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse
dell’altra”.
559
Si rileva come “quest’ultimo inciso riveste una certa importanza in quanto segnala
come l’esercizio del diritto ex art. 1460, primo comma, c.c. non sia rimesso al mero
arbitrio del titolare dello stesso. Attraverso il richiamo al rispetto della buona fede in
relazione alle circostanze del caso, si priva l’istituto in esame di quella valenza
meramente potestativa che altrimenti esso rivestirebbe, là dove la parte inadempiente
dovesse comunque soggiacere alla decisione della controparte sul se e sul quando
eccepire l’inadempimento. In tal modo l’art. 1460, secondo comma, c.c. rende possibile
un controllo, anche in sede giurisdizionale, della legittimità della sospensione
dell’esecuzione della prestazione (di lavoro)”. FRANCO, Diritto alla salute e
responsabilità civile del datore di lavoro, Milano, 1995, 320.
560
Cfr. ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087,
in Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI
(diretto da), Milano, 2008, 267- 268.
561
VALLEBONA, Responsabilità civile dell’imprenditore. Appalti. Responsabilità dei
progettisti, fabbricanti, fornitori e installatori, in MONTUSCHI (a cura di), Ambiente,
salute e sicurezza. Per una gestione integrata dei rischi da lavoro, Torino, 1997, 210.

209
giurisdizionale, chiedendo dunque al giudice di condannare il datore di lavoro
ad adempiere” (562) (563).
In realtà, una parte della dottrina sostiene che la critica rivolta alla
giurisprudenza che rifiuta di ammettere l’eccezione ex art. 1460 in caso di
inadempimento non grave, non convinca, soprattuto guardando ai risvolti
pratici. Infatti, le possibili conseguenze, una volta sollevata l’eccezione di
inadempimento, possono essere: l’esatto adempimento tardivo da parte del
datore di lavoro, il sopraggiungere dell’impossibilità della prestazione, l’azione
giudiziale di adempimento oppure, in caso perduri l’inadempimento, la
risoluzione del contratto. Nella prassi spesso, in tale elencazione di ipotesi, si
inserisce l’esercizio del potere datoriale di recesso, venendo dunque, in molti
casi, licenziato il lavoratore una volta sollevata l’eccezione di inadempimento ex
art. 1460 c.c. In molti casi giurisprudenziali quindi, il lavoratore impugna l’atto
di recesso e il conseguente giudizio, normalmente avrà ad oggetto
l’inadempimento del lavoratore che ha portato al recesso per giusta causa o per
giustificato motivo soggettivo, mentre un ruolo marginale nel processo, sarà
attribuito all’inadempimento del datore di lavoro dell’obbligo di sicurezza su di
esso gravante. In quest’ottica dunque, secondo la disciplina della l. n. 604/1966,
per valutare la sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo è
necessario che l’inadempienza del lavoratore sia grave. Tale circostanza
scaturisce dal principio dispositivo del processo e il menzionato acquis

562
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 272.
563
Per una posizione parzialmente diversa v. BIANCHI D’URSO, Profili giuridici
della sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli, 1980, 88 ss. L’A. sostiene che il rifiuto di
prestare la propria attività lavorativa in condizioni pericolose assume “una dimensione
sanzionatoria e di stimolo nei confronti dell’attuazione dell’obbligo di sicurezza”. Tale
dimensione sanzionatoria, secondo l’A., si espande anche alle conseguenze economiche
dell’inadempimento e in tal senso, le somme dovute dal datore di lavoro sembrano
suscettibili di una “pluriqualificazione”, evidenziando la natura retributiva (o
risarcitoria) e sanzionatoria delle somme stesse. Con tale studio l’A. sottolinea
l’esistenza di un’ulteriore funzione (sanzionatoria) del comportamento astensionistico,
capace di stimolare l’adempimento dell’obbligo protettivo posto a carico del datore di
lavoro. In altri termini l’A. ritiene che “il legittimo rifiuto della prestazione nonché il
connesso diritto alla retribuzione (ovvero al risarcimento) acquistano una rilevanza
sanzionatoria e compulsiva, delineandosi quali forme di coazione indiretta
all’adempimento dell’obbligo protettivo della salute di chi lavora alle altrui
dipendenze”.

210
giurisprudenziale deriva dal fatto che, in queste ipotesi, da un lato, i lavoratori
hanno impugnato il licenziamento contestando la presenza della giusta causa o
del giustificato motivo soggettivo e non evidenziando la possibile natura
ritorsiva del recesso, mentre dall’altro, non hanno richiesto l’azione di
adempimento dell’obbligo di sicurezza, sicuramente cumulabile con
l’illegittimità del licenziamento (564).
Un altro aspetto discusso in dottrina, concerne il contenuto dell’eccezione di
inadempimento. A chi ritiene che l’astensione avvolga la prestazione di lavoro
tout court, si oppone chi circoscrive tale astensione alla sola porzione della
prestazione che risulti effettivamente pericolosa e quest’ultima posizione si
differenzia ancora da quella che sottolinea che il lavoratore avrà il diritto di
modificare la propria prestazione in modo da eliminare gli elementi di pericolo
autolimitando i ritmi di lavoro e l’attività lavorativa (565).
Un’ulteriore ed interessante indagine offerta dalla dottrina, ha riguardato le
differenze tra la mera astensione prevista dall’art. 1460 c.c. e la più classica
delle forme di autotutela, ovvero lo sciopero. Infatti quest’ultimo, essendo
pacificamente praticabile a presidio della salute in fabbrica e sospendendo la
prestazione di lavoro unilateralmente, porta quale conseguenza la inevitabile
perdita della retribuzione. Conseguenza che invece non si verifica, come detto
supra, quando l’astensione sia posta in essere in virtù dell’art. 1460 c.c. e del
brocardo inadimplenti non est adimplendum. Dal punto di vista strutturale, non
vi sono grandi differenze tra la forma di autotutela privata e lo sciopero, in
quanto entrambe possono comportare un’omissione totale o parziale dell’attività
lavorativa. Anche sotto il profilo delle finalità non si rinvengono risultati
significativi in quanto a differenze tra i due strumenti di tutela, apparendo, il
comportamento omissivo in entrambi i casi, dettato da uno scopo conflittuale-
rivendicativo. Inoltre, non ha convinto la distinzione basata sulla tesi della
dimensione individuale o collettiva del comportamento astensionistico, in

564
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 269 ss.
565
Cfr. BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro,
Napoli, 1980, 87.

211
quanto sono state nella prassi classificate quali forme di “sciopero” anche
astensioni coinvolgenti poche unità di lavoratori o addirittura uno di essi (566).
Le differenze maggiori tra le due figure si collocano in relazione al
comportamento datoriale che ha provocato la sospensione della prestazione
lavorativa. Infatti una prima distinzione riguarda il fatto che in caso di exceptio
inadimplenti contratcus il comportamento astensionistico trova fondamento
nella dimensione contrattuale del rapporto ed in particolare nella illiceità
(contrattuale) posta in essere dal datore di lavoro, mentre in caso di sciopero,
trova fondamento unicamente nelle ragioni del conflitto industriale canonizzato
dall’art. 40 Cost. Un’ulteriore differenza tra le due figure astensionistiche
concerne il fatto che l’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c., o in altri
termini “l’astensione individuale retribuita”, si colloca nell’ambito delle c.d.
controversie giuridiche ed è ammissibile solo in ipotesi di inadempimenti
datoriali “attuali”, non essendo praticabile nei confronti di situazioni
“pregresse”, in ordine alle quali sicuramente si delinea uno spazio operativo per
l’esercizio del diritto di sciopero (567).
In conclusione, “è innegabile che l’autotutela individuale, anche in ragione della
permanenza del diritto alla retribuzione, si caratterizza rispetto allo sciopero per
una maggiore efficacia deterrente, destinata ad accrescersi se il fenomeno
astensionistico coinvolge tutti i componenti della comunità di rischio” (568).
Come anticipato (v. Cap. II, par. 8) l’art. 50 d.lgs. n. 81/2008 ( 569 ),
nell’elencare le attribuzioni del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza,
prevede alla lett. o) la possibilità per tale figura di “fare ricorso alle autorità
566
Cfr. BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro,
Napoli, 1980, 89 ss.
567
BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli,
1980, 92 ss.
568
BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli,
1980, 93. L’A. inoltre sottolinea come “nella realtà fattuale, il timore di vedersi
applicate sanzioni disciplinari a seguito di una declaratoria giudiziale di legittimità del
comportamento datoriale, unitamente al rischio della decurtazione economica,
rappresentano remore tali da poter indurre i lavoratori ad una qualificazione in termini
di sciopero di quelle astensioni inquadrabili nello schema dell’art. 1460 c.c.”
569
L’attuale disposizione ricalca l’abrogato art. 19, comma 1, lett. o), d.lgs. 626/1994 il
quale prevedeva che il RLS “può fare ricorso alle autorità competenti qualora ritenga
che le misure di prevenzione e protezione dai rischi adottate dal datore di lavoro e i
mezzi impiegati per attuarle non sono idonei a garantire la sicurezza e la salute durante
il lavoro”. Il legislatore delegato del 2008 ha aggiunto le misure adottate non solo dal
datore di lavoro ma anche dai dirigenti.

212
competenti qualora ritenga che le misure di prevenzione e protezione dai rischi
adottate dal datore di lavoro o dai dirigenti e i mezzi impiegati per attuarle non
siano idonei a garantire la sicurezza e la salute durante il lavoro”. Grazie alla
formulazione ampia della disposizione in esame, la dottrina maggioritaria
sostiene che tale norma attribuisca la facoltà di fare ricorso non solamente alle
Aziende Sanitarie Locali (ASL) e all’Ispettorato del lavoro ma anche in sede
giudiziaria; comprende dunque “sia la facoltà del r.l.s. di agire ai sensi dell’art.
28 stat. lav. in caso di comportamenti del datore riconducibili a quest’ultima
fattispecie pur se sul particolare versante delle prerogative attribuite al r.l.s., sia
(…) l’azione, ammessa in via d’urgenza, diretta a condannare il datore di lavoro
a conformarsi alle regole prevenzionistiche violate” in materia di salute e di
sicurezza dei lavoratori (570), contribuendo a rendere effettiva la tutela della
persona che lavora.
Ovviamente tale forma di tutela collettiva non preclude ai lavoratori uti singuli
di agire in giudizio per tutelare la propria integrità psico fisica nei luoghi di
lavoro ex art. 2087 c.c.
Una simile legittimazione ad agire in giudizio, era già stata prevista da parte
della dottrina e della giurisprudenza, alle rappresentanze sindacali ex art. 9 l. n.
300/1970 (v. Cap. I, par. 5).
Alla gestione efficace delle emergenze è dedicata la sezione VI, Capo III, Titolo
I, del d.lgs. n. 81/2008 (571). L’art. 43 del menzionato decreto prevede infatti
che, “ai fini degli adempimenti di cui all'articolo 18, comma 1, lettera t) (572), il
datore di lavoro: a) organizza i necessari rapporti con i servizi pubblici
competenti in materia di primo soccorso, salvataggio, lotta antincendio e
gestione dell’emergenza; b) designa preventivamente i lavoratori di cui

570
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 265.
571
Per un’analisi della disciplina previgente presente nel d.lgs. n. 626/1994 v.
FRANCO, Diritto alla salute e responsabilità civile del datore di lavoro, Milano, 1995,
320 ss.
572
Norma che, come detto, pone in capo al datore e ai dirigenti, l’obbligo di “adottare le
misure necessarie ai fini della prevenzione incendi e dell’evacuazione dei luoghi di
lavoro, nonché per il caso di pericolo grave e immediato, secondo le disposizioni di cui
all’articolo 43. Tali misure devono essere adeguate alla natura dell’attività, alle
dimensioni dell’azienda o dell’unità produttiva, e al numero delle persone presenti”

213
all'articolo 18, comma 1, lettera b) ( 573 ); c) informa tutti i lavoratori che
possono essere esposti a un pericolo grave e immediato circa le misure
predisposte e i comportamenti da adottare; d) programma gli interventi, prende i
provvedimenti e dà istruzioni affinché i lavoratori, in caso di pericolo grave e
immediato che non può essere evitato, possano cessare la loro attività, o mettersi
al sicuro, abbandonando immediatamente il luogo di lavoro; e) adotta i
provvedimenti necessari affinché qualsiasi lavoratore, in caso di pericolo grave
ed immediato per la propria sicurezza o per quella di altre persone e
nell'impossibilità di contattare il competente superiore gerarchico, possa
prendere le misure adeguate per evitare le conseguenze di tale pericolo, tenendo
conto delle sue conoscenze e dei mezzi tecnici disponibili; e-bis) garantisce la
presenza di mezzi di estinzione idonei alla classe di incendio ed al livello di
rischio presenti sul luogo di lavoro, tenendo anche conto delle particolari
condizioni in cui possono essere usati. L’obbligo si applica anche agli impianti
di estinzione fissi, manuali o automatici, individuati in relazione alla valutazione
dei rischi”. Le previsioni ora menzionate “individuano, dunque, obblighi
preventivi, essenzialmente di naturale procedimentale che si indirizzano sia
verso l’esterno, in quanto attinenti all’organizzazione dei rapporti con istituzioni
e servizi pubblici competenti in materia di emergenze (…), che verso l’interno,
riguardando la pianificazione ed attuazione di procedure ed azioni idonee a
garantire la sicurezza dell’ambiente di lavoro” (574).

573
E cioè “i lavoratori incaricati dell’attuazione delle misure di prevenzione incendi e
lotta antincendio, di evacuazione dei luoghi di lavoro in caso di pericolo grave e
immediato, di salvataggio, di primo soccorso e, comunque, di gestione
dell’emergenza”. Tali lavoratori addetti alla gestione delle emergenze inoltre, secondo
l’art. 43, comma 3, non possono, se non per giustificato motivo, rifiutare la
designazione. Essi devono essere formati, essere in numero sufficiente e disporre di
attrezzature adeguate, tenendo conto delle dimensioni e dei rischi specifici dell’azienda
o dell’unità produttiva”. Dalle menzionate previsioni deriva dunque “il dovere, da parte
dei medesimi, di attivarsi al verificarsi dell’evento, potendo altrimenti rispondere per
omissione di soccorso ex art. 593 c.p., ferma restando, peraltro, una possibile
responsabilità in caso d’intervento connotato da profili di colpa, comunque da graduare
in considerazione del carattere obbligato dell’incarico e della breve durata della
formazione ricevuta “. Così LAZZARI, L’organizzazione del sistema aziendale di
prevenzione: soggetti e obblighi tecnici, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza
sul lavoro, Milano, 2015, 767 ss.
574
LAZZARI, L’organizzazione del sistema aziendale di prevenzione: soggetti e
obblighi tecnici, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015,

214
Inoltre, nell’ottica di un ulteriore rafforzamento della tutela della salute, al
comma 4, il legislatore ha disposto che il datore di lavoro dovrà, salvo eccezioni
debitamente motivate, astenersi dal chiedere ai lavoratori di riprendere la loro
attività in una situazione di lavoro in cui persiste un pericolo grave ed
immediato. Tali “eccezioni debitamente motivate” non potranno coincidere con
mere esigenze aziendali ma potranno fondarsi sulla necessità di far fronte alla
situazione di pericolo.
Inoltre, l’art. 44, d.lgs. n. 81/2008, rubricato “Diritti dei lavoratori in caso di
pericolo grave e immediato”, il quale riproduce testualmente il previgente art.
14, d.lgs. n. 626/1994, prevede al comma 1 che “Il lavoratore che, in caso di
pericolo grave, immediato e che non può essere evitato, si allontana dal posto di
lavoro o da una zona pericolosa, non può subire pregiudizio alcuno e deve
essere protetto da qualsiasi conseguenza dannosa”, chiaramente, non trattandosi
di lavoratore appositamente incaricato della gestione delle emergenze
menzionato (575).
Prima facie la suddetta norma, nonostante preveda un “allontamento” in luogo
di un “diritto di rifiutare la prestazione” pare applicare i principi affermati in
dottrina e giurisprudenza (576), i quali, come detto, consentono al lavoratore di
non adempiere alla propria obbligazione pur conservando la retribuzione, in
caso di inadempimento datoriale relativo all’obbligo di sicurezza e
all’inosservanza delle misure prevenzionistiche, attraverso il ricorso all’istituto
della mora credendi ex art. 1206 c.c. o a quello dell’exceptio inadimplenti
contratcus ex art. 1460 c.c. In realtà è possibile constatare una non perfetta
coincidenza tra l’istituto da ultimo ricordato e la previsione presente nel decreto
del 2008 in quanto, nell’eccezione di inadempimento, il presupposto per
l’esercizio di tale diritto di astensione è rintracciabile in un pericolo, anche

766. Cfr. ALBI, Sub art. 43 D.Leg. n. 81/2008, in DE LUCA TAMAJO-MAZZOTTA


(A cura di), Commentario breve alle leggi sul lavoro, Padova, 2013, 2445.
575
ANGELINI, La gestione delle emergenze, in ZOPPOLI-PASCUCCI-NATULLO (A
cura di), Le nuove regole per la salute e la sicurezza dei lavoratori, Milano, 2010, 463.
576
“L’oggetto del diritto in questione è il rifiuto della prestazione anche se la
disposizione non si esprime esattamente in questi termini, preferendo concentrarsi sui
comportamenti logicamente susseguenti al rifiuto di prestare, che si concretano
nell’allontanamento dalla fonte del pericolo”. DEL PUNTA, Diritti e Obblighi dei
lavoratori: informazione e formazione, in MONTUSCHI (A cura di), Ambiente, Salute
e Sicurezza. Per una gestione integrata dei rischi da lavoro, Torino, 1997, 189

215
potenziale, derivante dall’inosservanza datoriale delle misure antinfortunistiche,
mentre, nell’ipotesi di cui all’art. 44, comma 1, tale diritto potrà esercitarsi
anche dinanzi a situazioni di pericolo non originate da comportamenti datoriali
(577). Ad un primo elemento, ora menzionato, tale da rendere l’applicabilità
dell’art. 44 più ampia rispetto alla norma codicistica, se ne contrappone un altro
che potrebbe comportare un risultato opposto. Infatti l’art. 44 prevede nella
fattispecie, la presenza di un pericolo qualificato, da caratterizzarsi in termini di
gravità, immediatezza e inevitabilità (578) (579).
Il menzionato diritto di ritirarsi da una situazione di pericolo viene ricondotto
alla figura dello “stato di necessità” ex artt. 2045 c.c. e 54 c.p.; «esso è volto a
sottoporre a controllo giuridico situazioni di fatto caratterizzate dall’imminenza
dell’aggressione al bene giuridico protetto, e perciò esso è destinato ad operare
in quelle situazioni in cui l’autodifesa si profili come una “necessita”» (580).
L’art. 44 prevede inoltre al comma 2, che “Il lavoratore che, in caso di pericolo
grave e immediato e nell’impossibilità di contattare il competente superiore
gerarchico, prende misure per evitare le conseguenze di tale pericolo, non può
subire pregiudizio per tale azione, a meno che non abbia commesso una grave

577
DEL PUNTA, Diritti e Obblighi dei lavoratori: informazione e formazione, in
MONTUSCHI (A cura di), Ambiente, Salute e Sicurezza. Per una gestione integrata dei
rischi da lavoro, Torino, 1997, 190. Infatti il lavoratore avrà diritto ad astenersi
invocando l’art. 1460 c.c. “tutte le volte che ricorra una situazione di pericolo anche
potenziale per la sicurezza e la salute del lavoratore, come conseguenza
dell’inosservanza da parte del datore di lavoro delle misure cautelari, nominate o no,
che egli è tenuto ad adottare” mentre nel caso dell’art. 44 “si fa riferimento all’esistenza
di una situazione di pericolo grave e immediato, oggettivamente considerata, a
prescindere dai fattori che abbiano contribuito a determinarla, e quindi a prescindere
dall’inosservanza datoriale degli obblighi di sicurezza”.
578
LAZZARI, L’organizzazione del sistema aziendale di prevenzione: soggetti e
obblighi tecnici, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015,
772 ss.
579
Per gravità si intende “che il bene minacciato deve essere di rilevante importanza” e
“il tipo di conseguenze dannose che è probabile derivino dalla modificazione di una
situazione di fatto”, per immediatezza che “il pericolo deve essere ragionevolmente
prossimo a manifestarsi” ed infine per inevitabilità, il fatto che “il lavoratore, in base
alla formazione ed alle istruzioni ricevute, non è in grado di prendere misure atte ad
evitarlo con un ragionevole grado di certezza”. Così DEL PUNTA, Diritti e Obblighi
dei lavoratori: informazione e formazione, in MONTUSCHI (A cura di), Ambiente,
Salute e Sicurezza. Per una gestione integrata dei rischi da lavoro, Torino, 1997, 189;
FRANCO, La responsabilità del datore e del prestatore di lavoro in materia di
sicurezza nel d.lgs. 19 settembre 1994, n. 626, in Riv. it. dir. lav., 1996, I, 288 ss.
580
FRANCO, Diritto alla salute e responsabilità civile del datore di lavoro, Milano,
1995, 266.

216
negligenza”. Tale disposizione, da un lato si connette all’obbligo sanzionato
penalmente e gravante sul lavoratore di segnalare immediatamente al datore di
lavoro, al dirigente o al preposto qualsiasi situazione di pericolo di cui venga a
conoscenza, adoperandosi direttamente in caso di urgenza per eliminare o
ridurre le situazioni di pericolo, secondo le proprie competenze e possibilità (art.
20, comma 2, lett. e) e dall’altro lato esso, in caso di impossibilità di contattare
il superiore gerarchico e purché non gravemente negligente, sarà posto al riparo
da sanzioni disciplinari e richieste risarcitorie. In quest’ultimo caso infatti, terzi
e in particolare i lavoratori eventualmente infortunatisi a causa della condotta
del lavoratore potranno agire solo nei confronti del datore di lavoro (581).

4. Le interazioni tra poteri datoriali e obbligo di sicurezza.

La dottrina prevalente, come detto, inserisce l’obbligo di sicurezza previsto dalla


norma codicistica nell’ambito contrattuale in virtù del principio di integrazione
del contratto ex art. 1374 c.c. e ciò “fa sì (…) che i poteri attributi al datore di
lavoro dal contratto rappresentino lo strumento giuridico attraverso il quale egli
dà attuazione a quell’obbligo” (582) (583).
Tradizionalmente infatti, il contenuto precettivo delle norme sulla sicurezza nei
luoghi di lavoro viene analizzato, dal punto di vista contrattuale, soprattutto con
riguardo ai comportamenti omissivi del datore di lavoro, tralasciando in questo
modo il fondamentale ruolo svolto da tale normativa anche nei confronti delle
condotte attive poste in essere dall’imprenditore, espressione dei relativi poteri
datoriali di natura dispositiva (584). In questo senso dunque, “la normativa
prevenzionistica non solo produce una specifica situazione giuridica passiva a
581
LAZZARI, L’organizzazione del sistema aziendale di prevenzione: soggetti e
obblighi tecnici, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015,
774.
582
LAZZARI, Datore di lavoro e obbligo di sicurezza, in I working papers di Olympus,
n. 7/2012, 33.
583
ZOLI, Tutela in forma specifica e controllo dei poteri datoriali, in BARBIERI-
MACARIO-TRISORI LIUZZI (A cura di), La tutela in forma specifica dei diritti nel
rapporto di lavoro, Milano, 2004, 291. Secondo l’A. l’art. 2087 c.c. “circoscrive il
potere organizzativo del datore di lavoro”.
584
Cfr. BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro,
Napoli, 1980, 96.

217
carico del datore di lavoro, ma - proprio per la sua inerenza all’area del contratto
- condiziona specificamente la legittimità dell’esercizio di taluni poteri
unilaterali” (585).
Come dimostrato dai numerosi studi dottrinali, vi è una stretta correlazione fra i
poteri datoriali e l’obbligo previsto dall’art. 2087 c.c. Infatti, da un lato, “il
quantum di debito di sicurezza gravante sui vari obbligati della line aziendale
(datore di lavoro, dirigenti, preposti) risulta strettamente connesso – in termini
di proporzionalità – alla frazione di potere organizzativo e direttivo esercitato
dai medesimi,”, mentre dall’altro, il dovere di sicurezza rappresenta “un limite
all’esercizio di quel potere per chiunque ne disponga” (586).
Per quanto concerne il primo profilo, come precedentemente detto, nelle odierne
realtà aziendali il datore di lavoro tende a suddividere, per esigenze eterogenee,
fra i propri collaboratori presenti nell’organigramma aziendale i menzionati
poteri direttivi e organizzativi, comportando con ciò anche una “diffusione del
debito di sicurezza” (587) in più livelli. In tal modo infatti, verranno coinvolte
nel ‘sistema sicurezza’ anche le figure dei dirigenti e dei preposti, le quali
assumeranno determinate responsabilità prevenzionali in virtù del c.d.
“principio di scalettamento” (588) e dunque in relazione al grado effettivo di
“attribuzioni” e “competenze professionali” conferite come previsto dagli artt.
18 e 19 d.lgs. n. 81/2008.
Per quanto riguarda invece il secondo profilo, è stato osservato che “il potere
organizzativo/direttivo (…) attribuito dalla legge, tramite la mediazione del
contratto, per il soddisfacimento di interessi privati riconosciuti meritevoli di

585
BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli,
1980, 96.
586
LAZZARI, Datore di lavoro e obbligo di sicurezza, in I working papers di Olympus,
n. 7/2012, 29. L’A. evidenzia dunque il “nesso inscindibile” “tra sistema prevenzionale
ed organizzazione, rappresentando quest’ultima non solo la fonte di tutti i rischi e, per
conseguenza, il piano sul quale ricercare primariamente le soluzioni volte a prevenirli,
ma identificando altresì l’ambito d’indagine sulle regole interne, codificate o
consolidate nella prassi, di ripartizione del potere organizzativo/direttivo, da cui
dipende l’imputazione, pro quota, del debito di sicurezza”.
587
MONTUSCHI, I principi generali del d.lgs. n. 626 del 1994 (e le successive
modifiche), in MONTUSCHI (a cura di), Ambiente, salute e sicurezza. Per una gestione
integrata dei rischi da lavoro, Torino, 1997, 45
588
SOPRANI, Il “TU sicurezza”: novità, obblighi, responsabilità, sanzioni, in
BACCHINI (a cura di), Speciale Testo Unico sicurezza del lavoro, in Igiene e sicurezza
del lavoro, 2008, 239.

218
tutela da parte dell’ordinamento giuridico (art. 41, comma 1, Cost.),
sembrerebbe subire una sorta di torsione, sub specie di conformazione, ad opera
dei sovraordinati principi costituzionali più volte evocati a garanzia della salute
e sicurezza del lavoratore (artt. 32 e 41, comma 2, Cost.)” (589).
In quest’ottica infatti, “l’impressione è che non solo i poteri di cui il datore di
lavoro si avvale per adempiere l’obbligo di sicurezza debbono essere esercitati
esclusivamente nel rispetto degli standards posti dall’art. 2087 c.c., secondo una
logica di limiti esterni; ma essi sembrerebbero per così dire funzionalizzati – e
quindi vincolati anche dall’interno – in rapporto al raggiungimento delle finalità
perseguite dal legislatore, ossia la predisposizione di un’organizzazione del
lavoro sicura alla stregua delle prescrizioni normative” (590).
La menzionata dottrina avverte la presenza della funzionalizzazione del potere
direttivo datoriale nell’art. 15, comma 1, lett. m) e nell’art. 18, comma 1, lett c,
d.lgs. n. 81/2008.
La prima disposizione, nel prevedere “l’allontanamento del lavoratore
dall’esposizione al rischio per motivi sanitari inerenti la sua persona e
l’adibizione, ove possibile, ad altra mansione”, “incide sul potere di
organizzazione del lavoro, che qui si manifesta come jus variandi” (591) inteso
come “il potere del datore di modificare il contenuto della prestazione, id est le
mansioni, del lavoratore” (592).
Anche la seconda norma invece - nella quale si prevede che datore di lavoro e
dirigenti devono, “nell’affidare i compiti ai lavoratori, tenere conto delle
capacità e delle condizioni degli stessi in rapporto alla loro salute e alla
sicurezza” - andrebbe ad incidere sull’individuazione della mansione che il
lavoratore deve eseguire e dunque su una frazione del potere direttivo; in altri
termini “il datore di lavoro potrebbe essere costretto a rinunciare ad esercitare il

589
LAZZARI, Datore di lavoro e obbligo di sicurezza, in I working papers di Olympus,
n. 7/2012, 30.
590
LAZZARI, Datore di lavoro e obbligo di sicurezza, in I working papers di Olympus,
n. 7/2012, 30.
591
LAZZARI, Datore di lavoro e obbligo di sicurezza, in I working papers di Olympus,
n. 7/2012, 31.
592
MAZZOTTA, Diritto del lavoro, Milano, 2016, 408.

219
potere secondo i fini liberamente programmati, qualora questi non risultassero
compatibili con i limiti ricordati” (593).
In conclusione, la menzionata ricostruzione dottrinale sottolinea come, da un
lato, «non solo il datore di lavoro non sia libero di organizzare l’attività
prevenzionistica (…) allo stesso modo in cui organizza e dirige altri profili della
propria attività, perché, in questo caso, vengono in rilievo diritti fondamentali
della persona la cui tutela giustifica l’imposizione, per il corretto adempimento
del dovere generale di sicurezza sancito dall’art. 2087 c.c., di procedure e
metodi fondati “sui principi della programmazione e dell’organizzazione
scientifica dell’attività prevenzionale, affidata a soggetti qualificati ed esperti”»,
ma dall’altro lato evidenzia come “la procedimentalizzazione dell’obbligo di
sicurezza che ne deriva appare talmente penetrante da sconfinare (…) nella
funzionalizzazione dei poteri datoriali, coinvolti nell’attuazione del medesimo
obbligo ed al contempo strumenti essenziali per l’esercizio dell’attività
produttiva” (594).
Infine, una riflessione deve essere fatta in relazione ai limiti di cui all’art. 41
Cost., comma 2 e nello specifico al rapporto non fra il potere
direttivo/organizzativo e l’obbligo di sicurezza, quanto fra quest’ultimo e la
libertà di iniziativa economica privata. La dottrina comunemente, configura la
‘sicurezza’, la ‘libertà’ e la ‘dignità umana’ quali limiti esterni all’iniziativa
economica privata e non dunque come finalità della stessa. Da ultimo, si è
diffusa l’idea di una funzionalizzazione della libertà di iniziativa economica; si
ritiene infatti vero che «nel momento stesso in cui si accinge a strutturare i
processi di lavoro, e la complessiva organizzazione aziendale, il datore è
costretto a misurarsi con le istanze di sicurezza del lavoratore, sicché la sua
attività “è considerata libera solo a condizione che determinati beni individuali e

593
LAZZARI, Datore di lavoro e obbligo di sicurezza, in I working papers di Olympus,
n. 7/2012, 31 ss. L’A. rileva che “la norma (…) conferma la doverosa considerazione
delle esigenze di sicurezza del prestatore di opere fin dal momento in cui il datore si
accinge a specificare, rendendola esigibile, l’attività da lui concretamente dovuta”. Le
menzionate esigenze, dovranno inoltre essere tenute in considerazione, non solo nella
fase ‘iniziale’ ma anche nell’eventuale esercizio dello jus variandi.
594
LAZZARI, Datore di lavoro e obbligo di sicurezza, in I working papers di Olympus,
n. 7/2012, 31; STOLFA, Il ruolo del datore di lavoro e dei dirigenti, in ZOPPOLI-
PASCUCCI-NATULLO (A cura di), Le nuove regole per la salute e la sicurezza dei
lavoratori, Milano, 2010, 255.

220
sociali vengano rispettati e tutelati”. Ne deriva che il confine fra limite
esclusivamente esterno a quell’iniziativa – che condiziona, in negativo, il suo
esercizio, in virtù dell’esistenza di norme puntuali poste a tutela di specifici
interessi – e limite interno, o funzionale, o causale – che condiziona, in positivo,
la destinazione della medesima, tenuta a conformarsi, nel momento in cui si
esplica, ai principi della prevenzione (primaria) – specialmente dopo il d.lgs. n.
81/2008 sembrerebbe farsi un po’ più sfuggente” (595).
Se da un lato i doveri prevenzionistici gravanti sul lavoratore entrano anche essi,
in virtù dell’art. 1374 c.c., all’interno del sinallagma contrattuale, dall’altro lato
“ne consegue che essi sono tali non solo verso l’ordinamento, ma altresì nei
confronti del datore di lavoro, di modo che la loro violazione non può non
riflettersi sul piano disciplinare” (596).
Per quanto concerne il potere disciplinare, una parte della dottrina accoglie
l’idea di una “funzionalizzazione” di tale prerogativa “finalizzata a garantire
l’effettività degli obblighi del lavoratore”, ritenendo dunque che “all’istituto
della responsabilità disciplinare parrebbe doversi attribuire (…) la finalità di
strumento di coazione volto a garantire le condizioni di sicurezza
dell’organizzazione di cui il datore di lavoro risulta responsabile” (597).

595 LAZZARI, Datore di lavoro e obbligo di sicurezza, in I working papers di


Olympus, n. 7/2012, 35; SMURAGLIA, La sicurezza del lavoro e la sua tutela penale,
Milano, 1974, 83. L’A. inoltre evidenzia «soprattutto in seguito all’entrata in vigore
della legislazione più recente dettata in materia, la libertà di cui all’art. 41, comma 1,
Cost., sub specie di libertà di organizzazione, si mostra sempre meno impermeabile al
controllo giurisdizionale sul rispetto del diritto alla salute ed alla sicurezza, proprio in
ragione del “più evidente...radicamento dell’obbligo di sicurezza nel fatto oggettivo
dell’organizzazione e nell’esercizio dei poteri di gestione”». TULLINI, I sistemi di
gestione della prevenzione, in PASCUCCI (A cura di), Il d.lgs. n. 81/2008: due anni
dopo, Quaderni di Olympus – 2, Milano, 2011, 41. L’A. ritiene infatti che “è proprio la
normativa di più recente emanazione che, specie tramite il citato art. 30 d.lgs. n.
81/2008, letto in combinato con il successivo art. 300, sembra saldare in modo più
convincente di quanto non faccia l’apparato rimediale risarcitorio, garantito
dall’applicazione dell’art. 2087 c.c. affermatasi nella prassi, il piano dei vincoli ai poteri
datoriali con quello delle tecniche di tutela, per l’appunto sollecitando il sindacato
giurisdizionale a spiegarsi, in ultima analisi, sull’organizzazione datoriale nel suo
insieme, oltre che sulla complessiva politica aziendale”.
596
LAZZARI, Datore di lavoro e obbligo di sicurezza, in I working papers di Olympus,
n. 7/2012, 36.
597
LAZZARI, Datore di lavoro e obbligo di sicurezza, in I working papers di Olympus,
n. 7/2012, 37. L’A. infatti rileva come «il principio di funzionalizzazione permea tutta
la materia considerata: così come il legislatore ha adottato una definizione delle figure
soggettive in termini funzionali rispetto alle finalità di tutela perseguite

221
Al proposito viene sostenuto che, così come il prestatore potrà invocare il diritto
di astensione quale exceptio inadimplenti contratcus ai sensi dell’art. 1460 c.c.
in caso di inadempimento datoriale all’obbligo di sicurezza di cui all’art. 2087
c.c., anche il datore di lavoro, nell’ipotesi di inosservanza delle misure di
sicurezza da parte del lavoratore, «deve ritenersi legittimato a non ricevere la
prestazione “insicura” che gli è offerta, senza che ciò configuri gli estremi della
mora credendi, per l’esistenza di quel “motivo legittimo” che, ex art. 1206 c.c.,
giustifica la mancata cooperazione creditoria» (598).
La menzionata dottrina si spinge oltre, infatti, rileva che “sembrerebbe altresì
doversi affermare la doverosità dell’esercizio del potere disciplinare di fronte
all’inosservanza delle prescrizioni in materia di sicurezza” da parte del
lavoratore, “così come in termini di doverosità pare doversi qualificare il rifiuto
datoriale della prestazione insicura” (599).
Inoltre, ad avviso della dottrina e della giurisprudenza maggioritaria (600) “ le
responsabilità debbono risultare ancorate alla gravità dell’inadempimento,
specialmente sotto il profilo della colpa, a sua volta connessa alla diligenza
concretamente esigibile alla luce del principio, desumibile dalla normativa, di
conformità della condotta pretesa al livello di informazione e formazione,
impartita (dal datore) e ricevuta (dal lavoratore, ma anche da dirigenti e
preposti)” (601) (602).

dall’ordinamento, lo stesso sembrerebbe potersi dire relativamente alla conformazione


dei poteri coinvolti nell’attuazione dell’obbligo di sicurezza, ed il cui esercizio
vincolato trova fondamento (oltre che nei principi costituzionali) nelle “misure
necessarie” di cui parla l’art. 2087 c.c.».
598
LAZZARI, Datore di lavoro e obbligo di sicurezza, in I working papers di Olympus,
n. 7/2012, 36.
599
LAZZARI, Datore di lavoro e obbligo di sicurezza, in I working papers di Olympus,
n. 7/2012, 38. L’A. puntualizza che “il datore di lavoro deve pretendere l’adempimento
degli obblighi posti in capo al lavoratore altresì attraverso la leva disciplinare,
imponendo ad esempio l’uso dei mezzi personali di protezione anche tramite strumenti
coercitivi”. In altri termini, “è logico riconoscergli la possibilità di ricorrere alla leva
disciplinare a fini di coazione, perché è per l’appunto attraverso il vincolo obbligatorio
che egli può esigere il rispetto dei precetti di sicurezza diretti al prestatore e punire la
loro inosservanza”.
600
Cass. civ., sez. lav., 26.3.2010, n. 7345.
601
LAZZARI, Datore di lavoro e obbligo di sicurezza, in I working papers di Olympus,
n. 7/2012, 38.
602
Cfr. anche DEL PUNTA, Diritti e Obblighi dei lavoratori: informazione e
formazione, in MONTUSCHI (A cura di), Ambiente, Salute e Sicurezza. Per una
gestione integrata dei rischi da lavoro, Torino, 1997, 185 ss.; BALLETTI, Obblighi dei

222
In altri termini, dal punto di vista del prestatore, un eventuale comportamento
inadempiente di esso agli obblighi prevenzionistici, rileverà anche sul versante
disciplinare del rapporto di lavoro. Infatti, viene evidenziato che “oltre
all’impegno di adempiere la sua prestazione con diligenza, obbedienza e
professionalità, il lavoratore è, infatti, tenuto a lavorare in sicurezza, osservando
tutti gli obblighi di legge e le eventuali disposizioni e procedure indicate dal
datore di lavoro e dai suoi più stretti collaboratori e a utilizzare tutti i mezzi a
sua disposizione, compresi i dispositivi di protezione individuale” (603).
Come anticipato dunque, nell’esercizio del potere disciplinare il datore di lavoro
dovrà tenere conto “del suo ruolo e della sua posizione all’interno dell’azienda,
del grado di diligenza da lui esigibile, della effettiva imputabilità a lui della
mancanza e delle informazioni, della formazione, dell’addestramento e dei
mezzi di protezione ricevuti” (604).
Come vedremo nel prosieguo dunque (v. Cap. III, par. 7), in caso di
inadempimento agli obblighi prevenzionistici posto in essere dai lavoratori (ma
anche dai preposti e dai dirigenti), oltre a sanzioni di natura penale, potranno
anche sorgere sanzioni di tipo disciplinare, quali semplici esortazioni, richiami
formali fino ad ipotesi di licenziamenti (605).
Da ultimo, considerando l’espressa previsione legislativa degli obblighi gravanti
sulla figura del lavoratore ex art. 20 e 21 d.lgs. n. 81/2008, viene ritenuta, sia per
le sanzioni estintive che per quelle conservative, non necessaria l’inclusione o la

lavoratori, in MONTUSCHI (A cura di), La nuova sicurezza sul lavoro, Bologna, 2011,
213 ss.; CORRIAS, Sicurezza e obblighi del lavoratore, Torino, 2008, 128 ss.;
603
MARTINELLI, Soggetti attivi e passivi dell’obbligo di sicurezza: individuazione e
responsabilità. D) I lavoratori, in NATULLO, Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 678 ss.
604
MARTINELLI, Soggetti attivi e passivi dell’obbligo di sicurezza: individuazione e
responsabilità. D) I lavoratori, in NATULLO, Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 679.
605
Cass. civ., sez. lav., 5.8.2013, n. 18615, in http://olympus.uniurb.it/, nella quale è
stato ritenuto legittimo il licenziamento per giusta causa di un lavoratore a fronte di un
rifiuto reiterato da parte di esso di utilizzare i mezzi di protezione individuale forniti dal
datore di lavoro. Viene riconosciuto dunque, in capo al datore di lavoro, in virtù
dell’obbligo di sicurezza ex art. 2087 c.c., ed in particolare, trovando fondamento nelle
“misure necessarie” ivi previste, il dovere “di adottare provvedimenti idonei a tutelare
l’integrità fisica e la personalità morale dei lavoratori, tra cui può certamente rientrare
anche un rimedio sanzionatorio di tipo espulsivo”. LAZZARI, Datore di lavoro e
obbligo di sicurezza, in I working papers di Olympus, n. 7/2012, 39.

223
previsione di queste all’interno del codice disciplinare con la conseguente
pubblicità tramite affissione (606).
Inoltre, sempre sul potere disciplinare in materia, è stato osservato che “se, in
generale, la discrezionalità del datore circa l’an dell’azione disciplinare è
aspetto essenziale dell’esercizio del relativo potere, sia per il rilievo in ciò
assunto dall’intuitus personae, sia per l’incomparabilità di comportamenti tenuti
da soggetti differenti in circostanze e tempi diversi (…), nella fattispecie
considerata non sembrerebbe esservi spazio per essa, ancora una volta perché il
rango dei beni da proteggere non lo consentirebbe” (607). In altri termini, la
rilevanza dei beni da proteggere, quali il diritto alla salute e all’integrità psico
fisica del lavoratore, comporterebbe una deviazione dal modello ordinario di
esercizio del potere disciplinare, venendo dunque interpretato in tal caso, non
quale mera facoltà ma come obbligo.
A rafforzare tale posizione, sempre ad avviso della dottrina, avrebbe contribuito
anche il legislatore delegato del 2008, il quale infatti ha disposto “in termini
prescrittivi e non facoltativi” (608) all’art. 30, comma 3, d.lgs. n. 81/2008, che
“il modello organizzativo deve in ogni caso prevedere (…) un sistema
disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel
modello”.
Altra parte della dottrina si spinge oltre, sottolineando come l’esercizio del
potere datoriale in questione non sarebbe solamente un obbligo anziché una
mera facoltà ma considera il mancato esercizio di tale prerogativa come fonte di
responsabilità penale per il datore di lavoro, in quanto esso sarebbe chiamato a
rispondere non solo per gli inadempimenti ai propri doveri ma anche per i
comportamenti tenuti per favorire l’assolvimento degli obblighi gravanti sul
lavoratore e per ovviare all’inadempimento delle maestranze (609).

606
Cfr. LAZZARI, Datore di lavoro e obbligo di sicurezza, in I working papers di
Olympus, n. 7/2012, 40.
607
LAZZARI, Datore di lavoro e obbligo di sicurezza, in I working papers di Olympus,
n. 7/2012, 40.
608
LAZZARI, Datore di lavoro e obbligo di sicurezza, in I working papers di Olympus,
n. 7/2012, 40.
609
BALLETTI, Obblighi dei lavoratori, in MONTUSCHI (A cura di), La nuova
sicurezza sul lavoro, Bologna, 2011, 219 ss.

224
Tale ricostruzione pare condivisibile, in quanto “l’esercizio del potere
disciplinare contribuisce alla ulteriore responsabilizzazione del lavoratore e alla
realizzazione dell’obiettivo sicurezza” (610).
Come anticipato, alla luce di quanto detto in relazione all’individuazione
formale/materiale del datore di lavoro prevenzionistico (v. Cap. II, par. 3) e alla
stretta correlazione esistente tra potere organizzativo/direttivo e potere
disciplinare poc'anzi menzionata, si può affermare pacificamente che “chi
assume la qualità di datore di lavoro a fini prevenzionali la assume perché la
frazione di potere organizzativo/direttivo da lui esercitato gli consente di
intervenire per evitare i rischi e, ove ciò non sia possibile, ridurli; ed al potere
direttivo non può che accompagnarsi anche quello disciplinare, volto, nel caso
specifico, alla tutela dell’organizzazione di lavoro nelle sue esigenze di
sicurezza” (611).
L’obbligatorietà nella predisposizione e applicazione del menzionato sistema
disciplinare viene fatta inoltre discendere anche dall’art. 18, comma 1, lett. f, il
quale come detto (v. Cap. II, par. 3) impone alla parte datoriale di “richiedere
l’osservanza da parte dei singoli lavoratori delle norme vigenti, nonché delle
disposizioni aziendali in materia di sicurezza e di igiene del lavoro e di uso dei
mezzi di protezione collettivi e dei dispositivi di protezione individuali messi a
loro disposizione”.
Secondo parte della dottrina inoltre, quanto affermato risulterebbe applicabile
anche ai lavoratori parasubordinati, in quanto se da un lato una violazione da
parte di tali figure dei propri obblighi prevenzionistici implica l’applicazione di
sanzioni penali ex art. 59 d.lgs. n. 81/2008, dall’altro lato viene evidenziato che
“poiché gli obblighi posti in capo al prestatore, anche non subordinato, entrano,
ex art. 1374 c.c., nella struttura del rapporto, il sistema registrerebbe una falla se
a ciò non facesse seguito la possibilità di ricorrere agli apparati rimediali
collegati alla natura del contratto”, appoggiando dunque in questo caso
l’applicazione di “strumenti civilistici idonei a sanzionare sul piano del negozio

610
MARTINELLI, Soggetti attivi e passivi dell’obbligo di sicurezza: individuazione e
responsabilità. D) I lavoratori, in NATULLO, Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 680.
611
LAZZARI, Datore di lavoro e obbligo di sicurezza, in I working papers di Olympus,
n. 7/2012, 41.

225
giuridico le inadempienze del parasubordinato”, non essendo a tale figura
applicabile il sistema disciplinare proprio dei lavoratori subordinati (612). In
altri termini, se da un lato “la responsabilità disciplinare (…) può essere
imputata solo ai lavoratori subordinati soggetti, (…) al potere
direttivo/disciplinare del datore di lavoro”, dall’altro lato “per tutti gli altri
lavoratori, varranno, invece, le forme di responsabilità civilistica, eventualmente
previste nei relativi contratti di lavoro” (613).
Infine, una funzione rilevante in tale ambito potrà in futuro essere svolta dalla
contrattazione collettiva, attraverso la quale potranno essere tipizzati i
comportamenti inadempienti e le relative sanzioni disciplinari applicabili in caso
di violazione (614).
Il menzionato rapporto è stato oggetto di un’ulteriore profonda analisi dottrinale,
la quale si colloca in una prospettiva parzialmente diversa rispetto alle
precedenti, evidenziando “una chiara non interferenza fra diritti, obblighi e
poteri (…) nell’attuazione del rapporto di lavoro” (615). Viene analizzata in
questo modo l’interazione tra il potere disciplinare, il potere di licenziare il
lavoratore, i poteri inerenti l’utilizzazione temporale della prestazione di lavoro,
il potere di variare le mansioni del lavoratore ed il luogo della prestazione e
l’obbligo di sicurezza derivante dall’art. 2087 c.c.
Viene evidenziato come l’esercizio dei suddetti poteri datoriali, non possa essere
confuso con l’obbligo presente nell’art. 2087 c.c., in quanto “la violazione o il
rispetto dei limiti e dei divieti fissati dai richiamati frammenti normativi non
implica necessariamente l’inadempimento o l’adempimento dell’obbligo di
sicurezza” (616).

612
LAZZARI, Datore di lavoro e obbligo di sicurezza, in I working papers di Olympus,
n. 7/2012, 41.
613
MARTINELLI, L’individuazione e le responsabilità del lavoratore in materia di
sicurezza sul lavoro, in I Working Papers di Olympus, n. 37/2014, 51.
614
MARTINELLI, L’individuazione e le responsabilità del lavoratore in materia di
sicurezza sul lavoro, in I Working Papers di Olympus, n. 37/2014, 51.
615
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 256 ss.
616
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 257.

226
Sotto un altro punto di vista invece, le modalità di esercizio dei poteri datoriali
possono incidere sul dovere di sicurezza e più ampiamente si evidenzia che
“l’irrogazione di una o più sanzioni disciplinari, il preteso svolgimento di lavoro
straordinario, l’assegnazione di mansioni diverse, il trasferimento da una unità
produttiva ad un’altra, il licenziamento sono atti del datore di lavoro
astrattamente riconducibili sia all’esercizio dei corrispondenti poteri sia al tema
dell’adempimento/inadempimento dell’obbligo di sicurezza” (617).
In tal senso dunque, viene individuato dalla menzionata dottrina, un “rapporto di
concorrenza/alternatività” intercorrente fra le modalità di esercizio dei poteri
datoriali e l’adempimento o inadempimento del dovere di sicurezza su costui
gravante (618). Infatti, nelle concrete fattispecie è possibile che nonostante
l’esercizio dei poteri datoriali sia stato effettuato in modo conforme alle
disposizioni di legge risulti lesivo della salute del lavoratore, oppure può
accadere che l’esercizio illegittimo non comporti l’ipotesi di inadempimento
all’obbligo di cui all’art. 2087 c.c. o infine può verificarsi che l’esercizio
illegittimo dei poteri datoriali si traduca in inadempimento del dovere di
sicurezza.
Il rapporto di concorrenza/alternatività dunque verrà alla luce dalla valutazione
nei casi concreti, della legittimità/illegittimità della condotta datoriale e
dell’adempimento/inadempimento dell’obbligo di sicurezza.
Il fine della menzionata analisi è stato dunque quello di “dimostra[re] oltre ogni
ragionevole dubbio sia l’autonomia dell’obbligo di sicurezza da limiti e divieti
posti dall’ordinamento ai poteri del datore di lavoro che rispondono a diverse
rationes funzionali, sia il complesso intreccio che tale obbligo mette in atto con
l’insieme delle principali manifestazioni dei poteri contrattuali del datore di
lavoro” (619).

617
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 257 ss.
618
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 259.
619
ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, art. 2087, in
Commentario al Codice Civile, di SCHLESINGER (fondato da) e BUSNELLI (diretto
da), Milano, 2008, 259 ss. L’A. puntualizza che “in relazione all’obbligo di sicurezza
appare dunque difficilmente configurabile un esercizio discrezionale dei poteri datoriali

227
Il punctum dolens dell’argomento trattato, resta tuttavia l’interazione tra
l’esercizio del potere direttivo, ed in particolare la ‘frazione’ dello jus variandi e
l’ambito della salute e della sicurezza. In questo senso infatti, “problemi
giuridici peculiari sono sorti con riguardo all’incidenza della normativa di
sicurezza sul potere di assegnazione o di modifica delle mansioni” (620). I
rapporti tra il precetto di cui all’art. 2103 c.c. e il dovere di sicurezza ex art.
2087 c.c. verranno trattati nel prosieguo (v. Cap. IV, par. 3).

5. La responsabilità penale e il sistema di tutela penale della salute e della


sicurezza dei lavoratori: il ruolo delle contravvenzioni, i delitti contro
l’incolumità pubblica (artt. 437 e 451 c.p.), i delitti contro la persona (artt.
589, comma 2, e 590, comma 3, c.p.). Analisi finale relativa agli sviluppi
giurisprudenziali inerenti l’omicidio volontario.

Gli assetti penalistici relativi alla tutela della salute e della sicurezza dei lavatori
vengono solitamente suddivisi in “tre pilastri” (621).
Il primo è rappresentato dalle contravvenzioni, il secondo è presidiato dai delitti
di cui agli artt. 437 e 451 c.p. ed infine l’ultimo, costituito dalle fattispecie
delittuose di cui agli artt. 589 e 590 c.p.
Seguendo l’opinione espressa in dottrina, attraverso le contravvenzioni “è
tessuta la trama di una tutela preventiva dagli infortuni e dalle malattie”,
trattandosi “di fattispecie incentrate pressoché sempre su condotte solo
presuntivamente o astrattamente pericolose, alle quali è pertanto estraneo il
danno alla salute o alla sicurezza del lavoratore” (622).

al fine di adempiere” ma addirittura “l’obbligo di sicurezza è tale da imporre al datore


di lavoro uno specifico modus operandi nell’esercizio dei poteri”, “un esercizio
vincolato dei poteri datoriali che trova fondamento nelle «misure necessarie» ex art.
2087 c.c.”. In questo senso dunque, “il datore di lavoro è titolare di un obbligo che è
tenuto ad adempiere non potendo invocare proprie scelte organizzative”.
620
BIANCHI D’URSO, Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro, Napoli,
1980, 97.
621
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 196.
622
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 196.

228
Nonostante il “profilo messo in mostra dal corredo sanzionatorio, nella maggior
parte dei casi certamente non terrificante”, le contravvenzioni, secondo la
dottrina maggioritaria, “hanno un ruolo cardine nell’intero impianto” (623).
Il d.lgs. n. 81/2008 ha riformato, tra le tante, anche la parte relativa ai reati
contravvenzionali, da un lato rendendone l’assetto sicuramente più snello ma
dall’altro mantenendo eccessivamente elevato il numero di tali fattispecie.
L’edificio delle contravvenzioni prevenzionistiche costruite dal legislatore,
prima nel corpus del 1994 e poi nel testo del 2008, è uscito indenne dalle
numerose leggi di depenalizzazione approvate negli ultimi decenni. Inoltre, le
numerose Commissioni ministeriali, istituite negli ultimi tre lustri per attuare
una revisione del sistema penale, hanno espressamente escluso dall’opera di
depenalizzazione i reati contro la salute e la sicurezza dei lavoratori (624).
Nonostante le numerose critiche piovute da più parti della dottrina nei confronti
di questa tipologia di illeciti penali, non può essere sottovalutata “la centralità
politico-criminale che il modello contravvenzionale ha nel nostro settore” (625).

623
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 197. La loro importanza nel sistema penale
attuale, viene scorta dall’A. sia in relazione all’elevata incidenza statistica di queste, a
dimostrazioni di quanto numerosi siano i precetti e le loro violazioni, sia nel fatto che le
menzionate norme prevenzionistiche costituiscono da un lato il nucleo dell’illecito e
dall’altro, una circostanza aggravante nelle fattispecie codicistiche di valenza generale
(art. 589 e 590 c.p.).
624
Nonostante tale affermazioni, è ancora vivo il dibattito in dottrina relativo ai reati
contravvenzionali. Una parte della dottrina richiede l’eliminazione della distinzione dei
reati in delitti e contravvenzioni, un’altra parte sostiene invece il mantenimento della
suddetta categoria di illeciti ed infine, un’ulteriore posizione sollecita l’introduzione di
una nuova forma di illecito penale minore, più vicino ai delitti che alle contravvenzioni.
MORGANTE, Spunti di riflessione su diritto penale e sicurezza del lavoro nelle recenti
riforme legislative, in Cass. Pen. 2010, 3319; PADOVANI, Il destino sistematico e
politico criminale delle contravvenzioni nel diritto penale del lavoro, in DONINI (A
cura di), Modelli ed esperienze di riforma del diritto penale complementare, Milano,
2003, 155 ss.
625
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 200. L’A. afferma che nonostante “la risaputa
ineffettività delle sanzioni pecuniarie e delle pene detentive brevi non si possono
comprendere le ragioni per le quali si perpetua l’utilizzo di un modello di illecito
strutturalmente inidoneo a conseguire gli obiettivi che gli vengono assegnati”. Lo stesso
A. sostiene dall’altro lato, l’importanza delle contravvenzioni prevenzionistiche
derivante dalla loro “carica simbolica e assiologica”, consentendo in questo modo al
sistema giudiziario italiano “di non soccombere sotto il peso di una moltitudine di
procedimenti”.

229
La maggior parte degli illeciti contravvenzionali costituiscono reati propri, cioè
“reati che postulano una particolare relazione tra il soggetto attivo ed il bene
tutelato”, derivandone da ciò che “in linea di principio delle violazioni non può
essere chiamato a rispondere se non il soggetto che esplicitamente o
implicitamente è individuato dalla norma come destinatario del precetto” (626),
quali ad esempio, il datore di lavoro, il dirigente, il preposto, il lavoratore o il
medico competente, quale conseguenza della distribuzione prevista dal corpus
normativo tra obblighi prevenzionistici e responsabilità penali
contravvenzionali.
Tale principio conosce almeno due attenuazioni. La prima, come detto (v. Cap.
2, par. 5), avviene attraverso l’istituto della delega di funzioni ex art. 16, d.lgs. n.
81/2008, con la quale il datore di lavoro può trasferire i doveri originari gravanti
sulla sua figura ad altro soggetto, assumendo però, ex lege, in quest’ultimo caso,
l’obbligo di vigilare in ordine al corretto espletamento da parte del delegato
delle funzioni trasferite ex art. 16, comma 3.
La seconda flessione concerne l’ipotesi di concorso da parte di altre figure, oltre
ovviamente al soggetto individuato dalla norma, nella violazione della disciplina
prevenzionistica.
Una parte della dottrina e della giurisprudenza ritiene applicabile, nonostante
l’inesistenza di reati contravvenzionali a carico dei consulenti della cui opera ed
esperienza può avvalersi il datore di lavoro nell’adempimento dei propri
obblighi in materia di sicurezza (come il RSPP), l’art. 110 c.p. “anche oltre
l’orizzonte dei delitti”, ed in tal senso sostiene “che sia ammissibile il concorso
dell’extraneus nel reato proprio” (627) e nel caso in esame, anche nell’ipotesi di
reati contravvenzionali in subiecta materia.

626
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 206. Come detto, nell’identificazione del reo
assumerà notevole importanza il principio di effettività di cui all’art. 299, d.lgs. n.
81/2008.
627
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 208 ss. Per una critica della differente posizione
tra la figura del RSPP e del medico competente quali consulenti del datore in ordine
all’esistenza di contravvenzioni prevenzionistiche gravanti sui medesimi soggetti (v.
Cap. II, par. 6-8). Altra parte della dottrina e della giurisprudenza sostiene appunto che
“il consulente del datore di lavoro non può essere chiamato a rispondere delle
contravvenzioni commesse da quest’ultimo; quanto compiuto dai consulenti viene fatto
proprio dal vertice che li ha scelti e che della loro opera si avvale per meglio

230
Nei reati contravvenzionali in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro,
“l’illecito è costituito dalla violazione di una regola preventivo cautelare (…) in
ragione di un giudizio di pericolosità della inosservanza svolto in astratto dal
legislatore “ e “pertanto la violazione è integrata a prescindere dall’effettiva
esposizione al pericolo del bene protetto” (628).
Un ulteriore discussione che ha impegnato la dottrina e la giurisprudenza ha
riguardato la possibilità di adottare misure differenti rispetto a quelle predisposte
dalla norma, nell’ipotesi in cui le prime siano comunque egualmente idonee al
raggiungimento del risultato richiesto dalla norma di pericolo astratto.
Nonostante le numerose tesi sostenute in dottrina ( 629 ), favorevoli
all’esclusione della responsabilità nell’ipotesi menzionata, la giurisprudenza si
colloca agli antipodi di tale posizione, affermando che “in materia
antinfortunistica, le misure indicate dalla legge hanno carattere tassativo e non
possono essere sostituite con altre reputate equivalenti”, rinvenendo la ratio di
tale affermazione “nella valutazione legislativa per la quale un determinato
infortunio sul lavoro è meglio scongiurato adottando una ben precisa cautela”
(630).

ottemperare ai propri obblighi”. L’A. sostiene che “le ragioni dello scarso appeal
manifestato dal concorso di persone nel reato nella materia (…) si rinvengano (…)
nell’esistenza di un fitto reticolo di posizioni di garanzia, tale da esaltare l’autonomia
del contributo dato da ciascuno”.
628
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 201 ss. L’A., attraverso la giurisprudenza di
legittimità, afferma che “le violazioni delle norme antinfortunistiche hanno natura
formale, nel senso che il legislatore presume iuris et de iure che dalla loro inosservanza
derivi una situazione di pericolo” ed in tal senso, “ne deriva che il giudice di merito,
qualora abbia accertato la loro inottemperanza, deve necessariamente pronunziare
condanna, prescindendo da qualsiasi considerazione di merito circa la sussistenza in
concreto del pericolo”. Cass. 14.3.1986, n. 2942, in CED n. 172449. La maggior parte
della dottrina e della giurisprudenza ritiene che anche nelle ipotesi di pericolo presunto
o astratto, “in sede applicativa è necessario fare ricorso (…) all’interpretazione
costituzionalmente orientata, in modo da arricchire la fattispecie tipica di profili in
grado di garantire almeno un minimo di offensività” e perciò, “anche in tema di reati di
pericolo presunto deve sussistere la offensività specifica della singola condotta in
concreto accertata”. In altri termini, anche i reati di pericolo astratto o presunto previsti
dal legislatore, dovranno nella prassi giurisprudenziale essere interpretati alla luce del
principio di offensività.
629
PAGLIARO, Il reato, in GROSSO-PADOVANI-PAGLIARO (A cura di), Trattato
di diritto penale. Parte generale, Milano, 2007, 34.
630
Cass. 24.5.1994, n. 10170, in Giust. pen., 1995, 508: DOVERE, Sicurezza del lavoro
e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 203.

231
Altra critica di notevole importanza dibattuta in dottrina, ha coinvolto “la
tensione con il principio di riserva di legge, tanto sotto il profilo della lesione del
monopolio attribuito alla legge nella produzione di norme incriminatrici, che
sotto il diverso aspetto della carenza di determinatezza, precisione ed
accessibilità della fattispecie penale” (631).
Per quanto concerne infatti il primo profilo, “l’incorporazione di contenuti
tecnici nella norma cautelare può avvenire e avviene anche attraverso il
richiamo a regolamenti e/o ad atti amministrativi” risultando in palese contrasto
con i principi costituzionali ed in particolare con la riserva di legge, in quanto
“la norma incriminatrice è portatrice di un precetto (co-)definito da una fonte
secondaria”; mentre con riguardo al secondo aspetto, in virtù del principio di
determinatezza della norma penale, viene notato come, in materia di salute e di
sicurezza sul lavoro, “la chiarezza e la precisione della norma incriminatrice
risultano poste in pericolo quando nelle disposizioni affiorano elementi vaghi o
indeterminati”, come avviene frequentemente nelle contravvenzioni
antinfortunistiche “quando si menzionano misure idonee, sufficienti, adeguate”
(632).
Un’ultima critica mossa dalla dottrina maggioritaria al legislatore delegato del
2008 concerne l’imponente utilizzo della tecnica del rinvio in tema di
contravvenzioni prevenzionistiche. La menzionata frammentazione tra precetti e
norme nelle quali vengono disposte le sanzioni in caso di violazione dei primi,
comporta numerose difficoltà interpretative e una faticosa accessibilità
all’informazione (633).
Il legislatore, attraverso il d.lgs. n. 81/2008 e la rivisitazione di cui al d.lgs. n.
106/2009, inoltre ha provveduto ad attenuare le sanzioni previste per numerosi
illeciti contravvenzionali, non solo inseriti negli artt. 55-60 del corpus

631
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 203.
632
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 204.
633
DONINI, Modelli di illecito penale minore. Un contributo alla riforma dei reati di
pericolo contro la salute pubblica, in CASTRONUOVO-DONINI (A cura di), La
riforma dei reati contro la salute pubblica: sicurezza del lavoro, sicurezza alimentare e
sicurezza dei prodotti, Padova, 2007, 229.

232
normativo del 2008 (634 ) ma sparsi perlopiù nell’intero testo legislativo a
chiusura di ogni titolo del decreto.
Per quanto riguardo il secondo pilastro, inerente i delitti contro l’incolumità
pubblica, gli articoli di riferimento sono il 437 e il 451 c.p; “la collocazione
all’interno del Titolo dedicato ai delitti contro l’incolumità pubblica sin da
subito ne denuncia la funzione di prevenzione dei grandi rischi, ovvero di quei
rischi che, pur potendo concretarsi nel danno anche di un solo soggetto,
investono potenzialmente una cerchia indeterminata di persone” ( 635 ).
Considerando che la prima disposizione ha “da sempre conosciuto periodi di
alterna fortuna” (mentre la seconda è risultata “statisticamente irrilevante”) pare
corretto affermare che la fattispecie di cui all’art. 437 c.p. abbia “ampie
potenzialità di estesa applicazione, tanto da far credere che esse siano rimaste
sinora per lo più inespresse per un certo self-restraint della magistratura
inquirente” (636).
La disposizione in questione, rubricata “Rimozione od omissione dolosa di
cautele contro infortuni sul lavoro” prevede infatti che “1. Chiunque omette di
collocare impianti, apparecchi o segnali destinati a prevenire disastri o infortuni
sul lavoro, ovvero li rimuove o li danneggia, è punito con la reclusione da sei
mesi a cinque anni. 2. Se dal fatto deriva un disastro o un infortunio, la pena è
della reclusione da tre a dieci anni”.
Per quanto concerne l’analisi della fattispecie tipica del delitto menzionato, esso
può avere natura commissiva (in caso di rimozione o danneggiamento) o natura
omissiva (nell’ipotesi di omesso collocamento). E’ ritenuto pacifico in dottrina
che il delitto di natura commissiva dia luogo ad un reato comune, “posto che la
condotta non esprime la necessità di una particolare relazione tra l’agente ed il
bene protetto”, e dunque sotto un primo profilo “può rispondere del reato anche
il quivis de popolo che rimuove o danneggia le cose indicate dalla disposizione”,

634
Nei menzionati articoli il legislatore ha predisposto una serie di sanzioni per i reati
contravvenzionali integrati dal datore di lavoro, dal dirigente, dal preposto, dal medico
competente, dal lavoratore e da numerose altre figure in caso di violazione degli
obblighi di sicurezza su tali soggetti gravanti.
635
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 196.
636
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 229.

233
mentre sotto un secondo profilo, tale “forma commissiva dell’illecito rende
possibile che il soggetto attivo del reato sia anche il lavoratore” (637).
La dottrina, per quanto riguarda invece la fattispecie avente natura omissiva,
ritiene che “solo colui che è gravato dell’obbligo giuridico di collocare gli
impianti, gli apparecchi o i segnali destinati a prevenire disastri o infortuni sul
lavoro può rispondere del relativo non facere”, configurandosi dunque questa
fattispecie quale reato proprio («ancorché la disposizione utilizzi la locuzione
“chiunque”») (638).
Non vi sono uniformi opinioni in dottrina per quanto concerne la c.d. situazione
tipica dalla quale deriva l’obbligo di predisporre le misure antinfortunistiche,
non essendo quest’ultima in alcun modo descritta dalla norma de quo. Una parte
di questa sostiene che le circostanze dalle quali derivano i conseguenti obblighi
di collocamento possano desumersi dalle norme prevenzionali, dalle prescrizioni
disposte dagli organi di vigilanza o dai criteri di cui all’art. 2087 c.c. Altra parte
invece ritiene che le fonti dell’obbligo di predisposizione delle misure
prevenzionistiche ex art. 437 c.p. debbano essere ricavate solo dalle norme
prevenzionali e non dalla norma codicistica in virtù del principio di
determinatezza della norma penale (639) in quanto da un lato, i parametri della
particolarità del lavoro, dell’esperienza e della tecnica (v. Cap. I, par. 2.3) “non
consentirebbero di delimitare fatti aventi un contenuto di disvalore uniforme” e

637
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 229. L’A. puntualizza inoltre il significato del
termine “rimozione”, al quale viene ricondotta non solamente l’azione dell’asportare
ma anche ogni altra attività che ne diminuisca o riduca il funzionamento, rendendo in
quest’ultimo caso possibile un eventuale infortunio, scongiurabile invece attraverso un
corretto funzionamento. In altri termini “la rimozione risulterebbe integrata da ogni
attività che elimina la funzionalità prevenzionistica del congegno”.
638
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 230. Al riguardo, per “omissione”, non si intende
solamente l’«omissione originaria» ma anche l’ipotesi di «omissione nel ripristino».
Cfr. Cass. 11.6.2009, n. 28850, in CED n. 244297.
639
GARGANI, I rapporti con i delitti di cui agli artt. 437 e 451 c.p., in DEIDDA-
GARGANI (A cura di) Reati contro la salute e la dignità del lavoratore, Torino, 2012,
444 ss.; GARGANI, Reati contro l’incolumità pubblica, I, Reati di comune pericolo
mediante violenza, in GROSSO-PADOVANI-PAGLIARO (Diretto da), Trattato di
diritto penale, Milano, 2008, 563 ss.

234
dall’altro l’art. 2087 non viene considerato quale “portatore di regole cautelari,
essendo piuttosto norma sulle fonti di produzione di regole cautelari” (640).
Appare ormai pacifica, in dottrina e in giurisprudenza ( 641 ), una lettura
estensiva della disposizione in esame. Si ritiene infatti che gli impianti,
apparecchi o segnali, previsti dall’art. 437 c.p., non siano destinati soltanto a
prevenire disastri o infortuni sul lavoro ma anche a prevenire malattie
professionali, basandosi “sull’assunto che l’obbligo per il datore di lavoro di
attivarsi sussiste sia in relazione agli infortuni che alle malattie e ciò sia ai sensi
dell’art. 2087 c.c., che in relazione all’intera legislazione complementare” (642).
La fattispecie delittuosa in questione si perfeziona anche laddove l’evento
naturalistico (disastro o infortunio) non si verifichi; in quest’ultimo caso infatti
verrebbe ad integrarsi l’ipotesi predisposta al secondo comma.
Giurisprudenza e dottrina sono concordi nel collocare la fattispecie di cui all’art.
437 nella categoria dei reati di pericolo presunto. Inoltre, in virtù delle ultime
evoluzioni giurisprudenziali (643), si ritiene che il pericolo possa investire non
solo una pluralità di soggetti ma anche il lavoratore uti singuli, potendo dunque
la norma, trovare applicazione non solo nelle imprese di grandi dimensioni ma
anche nelle realtà minori e perfino nelle aziende con un unico dipendente (644).
L’unico elemento soggettivo a titolo del quale può rispondersi del reato di cui
all’art. 437 c.p. è il dolo. Ciò comporta che da un lato “l’agente, cui sia
addebitabile la condotta omissiva o commissiva, sia consapevole che la cautela

640
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 231. Una volta presente l’obbligo di adottare tali
cautele, esse dovranno essere scelte in base alla risposta che viene data all’alternativa
della condotta tra massima sicurezza tecnologicamente possibile e massima sicurezza
ragionevolmente praticabile esigibile dal datore di lavoro (v. Cap. I, par. 2.3).
641
Cass. 9.7.1990, n. 12367, in Riv. trim. dir. pen. economia, 1991, I, 276, nota di
RIONDATO; Cass. 6.2.2002, n. 11894, in CED n. 221072.
642
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 233. In tal modo, secondo l’A. “ricadrebbero nel
cono di luce dell’art. 437 non solo le lesioni cagionate da agenti meccanico-fisici
(infortuni), ma tutte le lesioni derivanti da agenti esterni connessi all’ambiente di lavoro
(malattie-infortunio).
643
Cass. 12.7.2012, n. 41184, in Dir. prat. lav., 2012, 43, 2748. Il pericolo potrà
riguardare, oltre alla collettività dei lavoratori o i singoli prestatori, anche tutti quei
soggetti che gravitano intorno all’ambiente di lavoro (non dunque masse di soggetti
estranee dall’ambiente di lavoro o fruitori dei beni o dei servizi offerti). Cass.
4.11.1995, n. 10951, in Cass. pen., 1996, 2973.
644
Cass. pen. sez. I, 21.2.2007, n. 12464.

235
che non adotta - o quella che rimuove - servano (…) per evitare il verificarsi di
eventi dannosi (infortuni o disastri)” mentre dall’altro lato impone che “se la
condotta (…) è adottata senza la consapevolezza della sua idoneità a creare la
situazione di pericolo non può essere ritenuto esistente il dolo”, richiedendo
quest’ultimo “una rappresentazione anticipata delle conseguenze della condotta
dell’agente anche nel caso in cui queste conseguenze non siano volute ma
comunque accettate” (645).
L’art. 451 c.p. invece, rubricato “Omissione colposa di cautele o difese contro
disastri o infortuni sul lavoro” stabilisce che “Chiunque, per colpa, omette di
collocare, ovvero rimuove o rende inservibili apparecchi o altri mezzi destinati
alla estinzione di un incendio o al salvataggio o al soccorso contro disastri o
infortuni sul lavoro, è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa da
103 euro a 516 euro”.
Una prima differenza con la fattispecie precedente concerne l’oggetto materiale
del reato, più ampio di quello presente nell’art. 437 c.p. (il quale, come visto, fa
riferimento a “impianti, apparecchi o segnali destinati a prevenire disastri o
infortuni sul lavoro” mentre l’art. 451 è costituito da “apparecchi o altri mezzi
destinati alla estinzione di un incendio o al salvataggio o al soccorso contro
disastri o infortuni sul lavoro”).
In dottrina, al proposito, è stato osservato che la prima fattispecie “prende in
considerazione mezzi che servono a prevenire l’avverarsi dell’evento temuto,
quindi destinati ad intervenire prima che questo si verifichi” mentre la seconda
“prende in considerazione mezzi che sono destinati ad essere utilizzati dopo che
si sia verificato l’evento temuto”, definendo le misure di cui all’art. 437 c.p.
quali “cautele ex ante”, finalizzate alla prevenzione del pericolo, mentre quelle
presenti all’art. 451 c.p. come “cautele ex post” avendo queste ultime la
funzione di “attenuare il danno già prodottosi” (646) (647).

645
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 236.
646
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 237 ss. Cfr. anche Cass. 18.10.1979, n. 1436, in
CED n. 144182.
647
Altra autorevole dottrina ritiene che le cautele di cui all’art. 451 possano assolvere
entrambe le funzioni. V. PADOVANI, La persistente neutralizzazione
giurisprudenziale dell’art. 451 c.p., in Cass. pen., 1979, 564.

236
La menzionata posizione, che fonda la differenza tra le due fattispecie nella
diversa previsione della cautele ex ante ed ex post, ha subito numerose critiche
poiché sotto un primo profilo “si dovrebbe ammettere che esiste una fattispecie
colposa che non trova pendant in una corrispondente fattispecie dolosa” mentre
sotto un secondo profilo “si dovrebbe ammettere che la condotta prevista
dall’art. 451 sarebbe illecita se colposa e lecita se dolosa” (648).
Per risolvere tale impasse, una parte della dottrina sostiene che in realtà non vi è
differenza nell’oggetto materiale (cautele ex ante ed ex post) tra le due norme
incriminatrici bensì uguaglianza, asserendo dunque una differenziazione tra le
due norme incriminatrici basata esclusivamente sull’elemento soggettivo (649).
Altra parte della dottrina “ravvisa tra le norme un rapporto di specialità
unilaterale per specificazione, nel senso che l’art. 437 c.p. fa riferimento ad una
classe di oggetti nei quali possono essere ricompresi anche i mezzi dei quali fa
menzione l’art. 451 c.p.” (650).
Ulteriore dottrina risolve tale incongruenza sostenendo che nell’ipotesi di
omissione dolosa delle misure di sicurezza sia quelle ex ante che quelle ex post
troverà applicazione l’art. 437 c.p., in caso di omissione colposa di cautele ex
ante verranno applicate le contravvenzioni speciali, ed infine, nei reati di
omissione colposa di cautele ex post, verrà integrata la fattispecie di cui all’art.
451 c.p. (651)
Per quanto concerne invece l’ipotesi in cui la condotta tipica di cui agli artt. 437
e 451 integri anche una violazione di una norma prevenzionale per la quale è
previsto un reato contravvenzionale, la giurisprudenza ritiene che si concretizzi

648
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 238.
649
PETTOELLO MANTOVANI, La tutela penale dell’attività lavorativa, Milano,
1964, 27 ss.
650
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 239.
651
PADOVANI, Diritto penale del lavoro. Profili generali, Milano, 1983, 161 ss. Per
una critica a tale posizione v. DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in
NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 240. L’A. ritiene
che “ per il fatto che l’omissione di cautele ex ante presenta un maggior disvalore
perché viene compromessa la possibilità di prevenire, anziché attenuare il danno, risulta
poco razionale che in caso di condotta colposa quell’omissione sia punita come
contravvenzione, mentre se si tratta di cautele ex post trova spazio l’art. 451 c.p.”.

237
in questo caso un concorso formale (652) di reati, mentre la dottrina esclude tale
possibilità sostenendo un concorso apparente di norme (653).
Un altro profilo di interazione può coinvolgere i delitti contro l’incolumità
pubblica e i reati contro la persona. Infatti la rimozione, il danneggiamento o
l’omissione della cautele previste dall’art. 437 c.p. può comportare delle lesioni
personali o la morte dei lavoratori. Tale ipotesi, come detto, viene
espressamente prevista dall’art. 437, comma 2, c.p. nel quale si stabilisce che
“se dal fatto deriva un disastro o un infortunio, la pena è della reclusione da tre a
10 anni”, prevalendo in questo caso, in giurisprudenza e in dottrina, la
configurazione di una circostanza aggravante e non un elemento costitutivo
dello stesso ( 654 ) ( 655 ). Si ritiene pertanto che nella menzionata ipotesi,
all’agente verrà addebitata sia l’ipotesi del delitto doloso di cui all’art. 437 c.p.,
sia il reato previsto dall’art. 589 o 590 c.p., sia il reato contravvenzionale.
L’attenzione del legislatore al terzo “pilastro”, in tema di tutela della salute e
dell’integrità psico-fisica del prestatore, è stata riscontrata per la prima volta con
la l. n. 296/1966 con la quale è stata introdotta una circostanza aggravante agli
artt. 589 e 590 c.p. in caso di commissione del reato in violazione delle norme
per la prevenzione degli infortuni sul lavoro.
La l. n. 689/1981 ha successivamente introdotto il regime della procedibilità
d’ufficio per le lesioni colpose gravi o gravissime sempre con violazione delle
norme prevenzionistiche (656).
Attraverso numerosi interventi, e nello specifico, la l. n. 102/2006, l. n.
125/2008 ed infine la l. n. 41/2016, il legislatore ha elevato i limiti edittali della

652
Cass. pen. sez. IV, 2.3.1999, n. 2756.
653
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 241; GARGANI, I rapporti con i delitti di cui agli
artt. 437 e 451 c.p., in DEIDDA-GARGANI (A cura di) Reati contro la salute e la
dignità del lavoratore, Torino, 2012, 447 ss.; FERRANTE, I delitti previsti dagli
articoli 437 c.p. e 451 c.p. del codice penale nel quadro della sicurezza del lavoro, in
Riv. Trim. dir. pen. economia, 1999, 228.
654
SMURAGLIA, La sicurezza del lavoro e la sua tutela penale, Milano, 1974, 165.
655
Cass. pen. sez. I, 11.9. 2003, n. 35422.
656
Art. 590, comma 5, c.p. “Il delitto è punibile a querela della persona offesa , salvo nei
casi previsti nel primo e secondo capoverso, limitatamente ai fatti commessi con
violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro o relative all'igiene
del lavoro o che abbiano determinato una malattia professionale”

238
pena per l’omicidio colposo di cui all’art. 589, comma 2, c.p., prevedendo la
reclusione da due a sette anni (657).
Un simile innalzamento ha riguardato anche la pena per le lesioni colpose gravi
e gravissime di cui all’art. 590, comma 3, c.p. Tale comma, modificato dalla L.
125/2008 ed infine dalla l. n. 41/2016, infatti dispone che se i reati “ sono
commessi con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul
lavoro la pena per le lesioni gravi è della reclusione da tre mesi a un anno o
della multa da euro 500 a euro 2.000 e la pena per le lesioni gravissime è della
reclusione da uno a tre anni”.
In argomento, una norma di notevole importanza, “per fronteggiare l’alto tasso
di procedimenti definitivi con la declaratoria di estinzione del reato per la
prescrizione del medesimo” (658) risulta essere l’art. 157 c.p., comma 6, il quale
ha disposto il raddoppio dei termini di prescrizione nelle ipotesi di reato ex art.
589, comma 2 c.p. ma la medesima scelta di politica criminale non ha coinvolto
anche il reato di lesioni personali colpose gravi e gravissime compiuto in
violazione di norme prevenzionistiche.
Anche per i delitti contro la persona appare utile, soprattuto ai fini processuali,
differenziare le fattispecie nelle quali la morte o la lesione sono la conseguenza
di un’azione violenta e dunque di un infortunio, da quelle derivanti
dall’esposizione ad agenti patogeni e dunque di una malattia professionale.
L’accertamento giudiziario inerente il fatto tipico e le responsabilità nell’ipotesi
di infortunio verte normalmente su molteplici ambiti, quali l’identificazione
della figura titolare della posizione di garanzia dalla quale sorge il dovere
prevenzionistico violato e causalmente collegato all’evento verificatosi; l’analisi
della condotta, dell’evento dannoso e del nesso di causalità; l’interazione tra le
diverse posizioni di garanzia e la ripartizione degli obblighi prevenzionistici tra i
soggetti coinvolti nel caso concreto; il comportamento del lavoratore e
l’esistenza di una sua possibile responsabilità. Nell’accertamento in giudizio
delle ipotesi di morte o di lesione quale conseguenza di una malattia

657
Prima delle menzionate riforme la pena era stabilita nella reclusione da uno a cinque
anni. L’attuale norma codicistica prevede che “Se il fatto è commesso con violazione
delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena è della reclusione da
due a sette anni” (art. 589, comma 2).
658
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 244.

239
professionale, oltre ai temi brevemente indicati, verranno analizzati altri
peculiari ambiti quali: l’ampiezza dei tempi di latenza della malattia,
l’individuazione delle varie figure gravate da una posizione di garanzia
succedutesi nel tempo di latenza della patologia, le dimostrazioni scientifiche
inerenti la genesi della malattia e l’eventuale possibilità di incidenza di fattori
alternativi, aggiuntivi o comunque l’incidenza di meccanismi eziologici
indipendenti (si pensi ad esempio al tabagismo correlato all’inalazione di polveri
di amianto, i quali danno luogo ai casi tristemente noti di asbestosi e
mesotelioma pleurico) (659).
Le fattispecie di cui agli artt. 589, comma 2 e 590, comma 3, c.p. sono
compatibili sia con la forma commissiva che con quella omissiva essendo reati
causalmente orientati, cioè delitti in cui la fattispecie tipica è caratterizzata
dall’evento cagionato e non dalle modalità con le quali viene commessa.
La qualificazione della condotta come commissiva od omissiva, non sempre di
facile distinzione, pone in giudizio dei problemi inerenti l’accertamento della
prevedibilità e dell’evitabilità dell’evento. Quanto alla prima “la giurisprudenza
ritiene che deve aversi riguardo alla potenziale idoneità della condotta a
provocare danni, non essendo necessario che l’agente si prefiguri lo specifico
evento concretamente verificatosi” e pertanto dovrà essere “valutata dal punto di
vista dell’agente, non di quello che ha concretamente agito, ma dell’agente
modello di riferimento” (660). Per quanto riguarda invece la seconda, verrà
esclusa la responsabilità dell’agente “per il caso in cui detto evento si sarebbe
comunque verificato in relazione al medesimo processo causale, nei medesimi
tempi e con la stessa gravità od intensità, poiché in tal caso dovrebbe ritenersi
che l’evento imputato all’agente non era evitabile” (661).

659
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 245 ss.
660
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 246 ss.
661
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 247.

240
In dottrina e in giurisprudenza, pacificamente si ritiene, che l’aver integrato la
fattispecie di omicidio colposo o di lesioni colpose con violazione delle norme
in materia prevenzionistica costituisca una circostanza aggravante (662).
Per quanto riguarda invece i rapporti tra tale circostanza aggravante e i reati
contravvenzionali una parte della dottrina afferma che tale situazione costituisce
un’ipotesi di reato complesso ex art. 84 c.p. (cioè “quando la legge considera
come elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti di un solo reato, fatti
che costituirebbero, per se stessi, reato”) mentre altra parte vi individua un caso
di concorso formale di reati ex art 81 c.p. (dovendosi dunque in questo caso
applicare la pena prevista per la violazione più grave aumentata fino al triplo).
La giurisprudenza al riguardo, ha in più occasioni ammesso la figura del
concorso formale tra tali delitti e le relative contravvenzioni (663).
Da ultimo, in tema di responsabilità penale in materia di salute e di sicurezza nei
luoghi di lavoro, deve essere menzionata la “nuova frontiera mostrata con
intraprendenza pionieristica dall’iniziativa giudiziaria della Procura della
Repubblica di Torino” ( 664 ), la quale, in seguito al gravissimo incidente
verificatosi nella notte tra il 5 e il 6 dicembre del 2007 presso lo stabilimento
torinese dell’acciaieria ThyssenKrupp AG, il quale aveva cagionato il decesso di
sette operai, aveva contestato la fattispecie di omicidio volontario
all’amministratore delegato della menzionata multinazionale, mentre agli altri
garanti (nello specifico agli altri componenti del consiglio di amministrazione, al
direttore dello stabilimento nonché a due dirigenti competenti in materia di
sicurezza) aveva addebitato tali fatti a titolo di colpa aggravata dalla previsione
dell’evento.
La Corte d’Assise di Torino, accogliendo integralmente la ricostruzione
accusatoria della Procura, condannò l’amministratore delegato per il delitto di

662
MORGANTE, Le fattispecie accessorie di cui agli artt. 589 comma 2 e 590 comma
3 c.p., in DEIDDA-GARGANI (A cura di), Reati contro la salute la dignità del
lavoratore, Torino, 2012, 429.
663
MORGANTE, Le fattispecie accessorie di cui agli artt. 589 comma 2 e 590 comma
3 c.p., in DEIDDA-GARGANI (A cura di), Reati contro la salute la dignità del
lavoratore, Torino, 2012, 431.
664
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 257.

241
omicidio volontario commesso con dolo eventuale (665). La Corte motivò la
propria decisione e distinzione tra le figure imputate, adducendo il fatto che,
nonostante “tutti gli imputati si fossero rappresentati «la concreta possibilità del
verificarsi di un incendio o di un infortunio anche mortale sulla Linea 5 di
Torino»” la “ragionevole speranza” della non verificazione di tali eventi,
necessaria per la sussistenza dell’elemento soggettivo della colpa cosciente,
poteva appartenere solamente a tutti gli imputati diversi dall’amministratore
delegato, in quanto “i garanti derivati – i dirigenti e i membri del comitato
esecutivo – avrebbero potuto ragionevolmente confidare nel fatto che i propri
diretti superiori gerarchici – in definitiva: l’a.d.– «in qualche modo evitassero il
verificarsi dell’evento previsto»”, mentre “l’amministratore delegato non poteva
confidare in «alcun fattore, alcun elemento [...] in forza del quale egli potesse
“ragionevolmente” sperare che non sarebbe capitato nulla» (666) (667) (668).

665
Nell’aprile del 2011, venne così condannato l’amministratore delegato a 16 anni e 6
mesi di reclusione per il delitto di omicidio volontario (nonché per i delitti di incendio
doloso e omissione dolosa di cautele contro gli infortuni sul lavoro), mentre per gli altri
imputati furono stabilite pene comprese tra 10 anni e 10 mesi di reclusione e 13 anni e 6
mesi di reclusione, per i delitti di omicidio colposo, incendio colposo, (entrambi
aggravati dalla previsione dell’evento) e di omissione dolosa di cautele contro gli
infortuni sul lavoro.
666
AIMI, Il dolo eventuale alla luce del caso ThissenKrupp, in Diritto penale
contemporaneo, 2015, 5.
667
Infatti “di colpa con previsione può parlarsi se l’agente, pur rappresentandosi
l’evento come possibile risultato della sua condotta, agisce nella ragionevole speranza
che esso non si verifichi”, mentre “ricorre il dolo eventuale e non la colpa aggravata
dalla previsione dell’evento se l’agente, pur non volendo l’evento, ne accetta il rischio
di verificazione come risultato della sua condotta, anche a costo di determinarlo”. Così,
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute e
sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 260 ss. L’A., in merito alla sentenza di primo grado,
sottolinea come”l’accusa aveva contestato all’amministratore delegato di essersi
rappresentato la concreta possibilità del verificarsi di infortuni anche mortali” e di come
“potesse dirsi raggiunta la prova che egli si fosse rappresentato la concreta possibilità,
la probabilità del verificarsi di un incendio, di un infortunio mortale sulla Linea APL 5
e che perseguendo l’obiettivo di contenere i costi (omesso investimento) e di contenere
le perdite (prosecuzione della produzione a scalare sino alla chiusura totale), egli aveva
accettato il rischio del verificarsi di quelli eventi”.
668
“Il dolo eventuale si differenzia dalla colpa cosciente in quanto il primo consiste
nella rappresentazione della concreta possibilità della realizzazione del fatto, con
accettazione del rischio (e, quindi, volizione) di esso, mentre la seconda consiste nella
astratta possibilità della realizzazione del fatto, accompagnata dalla sicura fiducia che in
concreto esso non si realizzerà (quindi, non-volizione)”. Così Cass. 24.6.2009, n.
28231, in CED n. 244693. V. anche Cass. 11.7.2011, n. 30472; Cass. pen. 9.5.2012, n.
17120.

242
La Corte inoltre ha motivato la propria posizione, adducendo il fatto che
l’amministratore delegato “nel decidere «di non investire nulla a Torino in “fire
prevention”» – decisione a sua volta derivante dalla programmata scelta di
chiudere lo stabilimento e spostare la APL5 a Terni –, (…) avrebbe svolto una
vera e propria «deliberazione», con la quale avrebbe subordinato il bene della
«incolumità dei lavoratori nello stabilimento di Torino» a quello degli «obiettivi
economici aziendali»” ravvisando in ciò “l’accettazione, sia pure in forma
eventuale, del danno che costituisce il prezzo (eventuale) da pagare per il
raggiungimento di un determinato risultato», e dunque, il dolo eventuale di
omicidio (669) (670).
La Corte di Assise d’Appello del capoluogo piemontese, successivamente
riformò la sentenza di primo grado, riconducendo il reato addebitato
all’amministratore delegato nella sfera del reato colposo aggravato dalla
previsione dell’evento (671).
I giudici dell’impugnazione rigettarono le conclusioni raggiunte dai colleghi di
prime cure, rifiutando da un lato la posizione descritta in primo grado in
relazione alla “ragionevole speranza” dell’a.d. rispetto agli altri imputati e
dall’altro sostenendo che “altre (…) erano le ragioni che consentivano di
ritenere che gli imputati – tutti gli imputati – avessero agito «nella convinzione
che gli eventi sarebbero stati evitati»; in particolare, il fatto che la «realtà di
fabbrica vede[sse] giornalmente il verificarsi di focolai che [...] venivano spenti
pressoché costantemente dagli operai», prima che questi trasmodassero in
«incendi diffusivi in senso tecnico»: «su questo [...] gli [...] imputati
confidava[no], ritenendo che si sarebbero evitati incendi disastrosi», e proprio in
questo erroneo confidare che nulla di grave si sarebbe verificato si
sostanzierebbe il rimprovero a titolo di «colpa [...] cosciente a carico degli
imputati»” (672).

669
AIMI, Il dolo eventuale alla luce del caso ThissenKrupp, in Diritto penale
contemporaneo, 2015, 5.
670
Ass. Torino, 11.4.2011, in Dir. Pen. Cont., 18.11.2011
671
Ass. App. Torino, 28.2.2013, in Dir. Pen. Cont., 3.6.2013
672
AIMI, Il dolo eventuale alla luce del caso ThissenKrupp, in Diritto penale
contemporaneo, 2015, 6. Per la richiesta di risarcimento danni da parte dell’unico
lavoratore superstite a tale disastro v. App. Torino, 11.5.2015, in Nuova Giur. Civ.,

243
Inoltre, la Corte di Assise d’Appello confutava la tesi dei giudici di primo grado,
i quali avevano ritenuto il comportamento dell’amministratore delegato
finalizzato alla subordinazione del bene della incolumità dei lavoratori a quello
degli obiettivi economici aziendali, sostenendo per tale via che esso non avesse
accettato il verificarsi di tali eventi, in quanto, così facendo “l’a.d. «non solo
non avrebbe fatto prevalere l’obiettivo» di risparmio perseguito – quantificato
dai giudici di prime cure «nella cifra di 800.000 euro» – «ma avrebbe provocato
un danno di tali dimensioni da annullarlo e soverchiarlo totalmente»: si pensi
(…) alla «distruzione degli impianti», al «blocco della produzione», al
«risarcimento dei danni per le morti causate»; ai danni «di immagine [...]
rilevantissimi», trattandosi dunque “non di un caso «in cui l’evento previsto è
raffigurato come un prezzo da pagare per il raggiungimento dell’obiettivo, bensì
di una vicenda in cui la verificazione dell’evento diventa la negazione
dell’obiettivo perseguito»” (673).
In tal modo dunque fu accolta l’ipotesi di omicidio colposo commesso con
previsione (o colpa cosciente) e rigettata la presenza del dolo eventuale.
Al riguardo dunque, “il groviglio è nel rapporto tra dolo eventuale e colpa
cosciente, avvinti in un intreccio che solo in astratto lascia intravedere con
sufficiente chiarezza i diversi fili, ma che nell’accostarsi ai fatti processuali
rende indistinguibile la linea di confine tra l’uno e l’altro titolo soggettivo”
(674)
Le attenzioni mediatiche e dottrinali, le difficoltà nell’esatta individuazione
della linea di demarcazione tra dolo eventuale e colpa cosciente (“una linea di
confine assai mobile, per non dire sfuggente, e comunque precaria”) (675) e le
numerose incertezze della dottrina e della giurisprudenza tra queste due diverse
forme di colpevolezza, assegnarono “il ruolo di vero e proprio leading case”

2015, 11, 11044, con nota di MALZANI, Obbligo di sicurezza e risarcimento del
danno. Quali spazi per una funzione general preventiva della responsabilità civile?.
673
AIMI, Il dolo eventuale alla luce del caso ThissenKrupp, in Diritto penale
contemporaneo, 2015, 7.
674
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 258.
675
CAMAIONI, Evanescenza del dolo eventuale, incapienza della colpa cosciente e
divergenza tra voluto e realizzato, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2012, 508.

244
( 676 ) alla sentenza della Suprema Corte di Cassazione, assunta nella sua
composizione più autorevole, la quale ha condiviso le conclusioni del giudice di
secondo grado, ritenendo infondato il ricorso del Procuratore Generale che
contestava la derubricazione del delitto di omicidio, condividendo dunque la
negazione del dolo eventuale nel caso ThyssenKrupp.
Le Sezioni Unite hanno affrontato in questa via, la delicata questione inerente la
prova del dolo eventuale, elencando alcuni indicatori, non tassativi ma “parte di
un «catalogo aperto»”, tali da guidare i giudici nell’accertamento dell’elemento
soggettivo in questione (677). La Corte puntualizza inoltre che l’accertamento
della presenza del dolo eventuale dovrà essere esperita alla luce di tutti gli
indicatori predisposti.
Proprio “sulla scorta dei principi di diritto e degli indicatori (…) enunciati, i
giudici affermano che la sentenza d’appello «tratteggia in modo del tutto
corretto gli elementi caratterizzanti il dolo eventuale» e condividono la
negazione di questo nella vicenda in esame” (678).
Ad avviso della dottrina, i giudici di legittimità colgono “due ulteriori «errori
logici» in cui sarebbe incorsa la sentenza di primo grado, oltre a quelli già posti
in luce dalla sentenza d’appello”; da un lato “rileva la contraddittorietà tra la
descrizione «della figura di un professionista» – l’a.d. imputato – «dotato di
elevate qualità professionali» e «il bieco calcolo di risparmio di risorse» che il
medesimo, nella lettura dei giudici di prime cure, avrebbe compiuto”, mentre
dall’altro lato “la sentenza di primo grado avrebbe svalutato la circostanza, pur
emersa nel dibattimento, che lo stabilimento di Torino «veniva tirato a lucido ad

676
AIMI, Il dolo eventuale alla luce del caso ThissenKrupp, in Diritto penale
contemporaneo, 2015, 3.
677
Elencando brevemente gli indizi individuati dalla giudice di legittimità nel suo più
alto consesso, troviamo: “la condotta che caratterizza l’illecito”; “la lontananza della
condotta standard”; “la storia e le precedenti esperienze”; “la personalità dell’agente”;
“la durata e la ripetizione della condotta”; “la condotta successiva al fatto”; “la
probabilità di verificazione dell’evento”; “il contesto lecito o illecito”; “il fine della
condotta, la sua motivazione di fondo”; “le conseguenze negative o lesive anche per
l’agente in caso di verificazione dell’evento”; “i tratti di scelta razionale che sottendono
la condotta”; “la prima formula di Frank”. Per un’analisi completa dei tratti distintivi tra
dolo eventuale e colpa cosciente, per l’approfondimento dei singoli c.d. indicatori del
dolo e per una critica v. AIMI, Il dolo eventuale alla luce del caso ThissenKrupp, in
Diritto penale contemporaneo, 2015, 8 ss.
678
AIMI, Il dolo eventuale alla luce del caso ThissenKrupp, in Diritto penale
contemporaneo, 2015, 11.

245
iniziativa del direttore», e che tale accorgimento avesse indotto
«l’amministratore ad una percezione inesatta della reale situazione»” e che
dunque “l’imputato avrebbe basato le proprie scelte sul «gravemente erroneo
[...] convincimento che le condizioni dell’impianto fossero tali che i piccoli
ricorrenti focolai potessero essere governati, come al solito, dall’intervento degli
operatori»” (679).
Succintamente, le Sezioni Unite sostengono “l’opzione a favore di quella
corrente interpretativa che ravvisa nella volizione il tratto caratteristico del dolo
eventuale, conferma che questo si rinviene in corrispondenza di quella
particolare condizione psicologica rappresentata dall’accettazione dell’evento (e
rimarca che non è sufficiente l’accettazione del rischio di evento) e compila un
primo elenco ragionato dei c.d. indicatori del dolo” (680).
Nonostante il menzionato sviluppo processuale, da più parti in dottrina, viene
avvertita la necessità di “essere cauti, potendosi fondatamente dubitare che una
decisione del giudice di legittimità sia pure nel suo più alto consesso, valga a
districare il nodo che preclude un agevole e condiviso inquadramento giuridico
di vicende come quella che ha impegnato le Corti piemontesi” (681).

6. La responsabilità degli enti. L’apparato sanzionatorio.

Tra le più importanti novità introdotte nella disciplina penalistica in materia di


salute e di sicurezza sui luoghi di lavoro si annovera l’introduzione, all’art. 25-
septies d.lgs. n. 231/2001 della responsabilità “penale” delle persone giuridiche
per le due fattispecie incriminatrici più gravi in materia e nello specifico,
l’omicidio colposo (art. 589 c.p.) e le lesioni colpose (art. 590 c.p., comma 3),

679
AIMI, Il dolo eventuale alla luce del caso ThissenKrupp, in Diritto penale
contemporaneo, 2015, 11 ss.
680
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 262.
681
DOVERE, Sicurezza del lavoro e sistema penale, in NATULLO (A cura di), Salute
e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 258.

246
gravi e gravissime, quale conseguenza della violazione dell’apparato di norme
prevenzionistiche (682).
L’innovazione introdotta da questa scelta politico-criminale da un lato
“contribuisce a far finalmente decollare il nuovo sistema della responsabilità da
reato degli enti collettivi che il legislatore coraggiosamente ha introdotto nel
nostro sistema penale con il d.lgs. n. 231/2001, abbattendo uno dei dogmi del
diritto penale, quello della irresponsabilità degli enti collettivi, tradizionalmente
sintetizzato nel brocardo latino societas delinquere non potest” (683), mentre
dall’altro lato “ha il merito di allargare il novero dei destinatari delle fattispecie
incriminatrici poste a presidio della salute e della sicurezza dei lavoratori e,
quindi, dei soggetti potenzialmente responsabili, affiancando l’ente alla persona
fisica” (684) (685).
Tale “rivoluzione copernicana dell’apparato sanzionatorio in materia
antinfortunistica non rappresenta il frutto di una decisione impulsiva ed inattesa

682
Tra i molti contributi: GUERRINI, La responsabilità degli enti per i reati in materia
di sicurezza, in GIUNTA-MICHELETTI (A cura di), Il nuovo diritto penale della
sicurezza nei luoghi di lavoro, Milano, 2009, 131 ss.; ALDOVRANDI, Responsabilità
amministrativa degli enti per i delitti in violazione di norme antinfortunistiche, in
Igiene e sicurezza lav., 2007, 571 ss.; VENEZIANI, La responsabilità dell’ente da
omicidio colposo, in CURI (A cura di), Nuovo statuto penale del lavoro, Bologna,
2011, 15 ss.; DEIDDA, Il Testo unico per la sicurezza e la salute dei lavoratori: molto
rumore per (quasi) nulla, in Dir. pen e processo, 2008, 95 ss.; D’ARCANGELO, La
responsabilità da reato degli enti per gli infortuni sul lavoro, in La responsabilità
amministrativa delle società e degli enti, 2008, 77 ss.; DOVERE, Osservazioni in tema
di attribuzioni all’ente collettivo dei reati previsti dall’art. 25 septies del d.lgs. n.
231/2001, in Riv. trim. dir. pen. economia, 2008, 322 ss.
683 DE SIMONE, La responsabilità da reato degli enti: natura giuridica e criteri
(oggettivi) di imputazione, in www.penalecontemporaneo.it; 2 ss. L’A. evidenzia come
“è innegabile che susciti una certa meraviglia il fatto stesso d’immaginare questi “non
umani abitanti del pianeta” sul banco degli imputati, accanto a quelli umani (oppure
anche da soli), impegnati a difendersi dalle accuse di un pubblico ministero» poi
sottolineando come “l’oggetto del rimprovero che si muove alla persona giuridica sta
nel fatto di non aver adottato e implementato modelli di organizzazione idonei a
prevenire efficacemente la commissione di certi reati”. GALGANO, Persona giuridica,
in D. disc. priv., sez. civ., vol. XIII, Torino, 1995, 393.
684
AMARELLI, La responsabilità degli enti e la problematica compatibilità con i reati
colposi, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 269.
685 DE SIMONE, La responsabilità da reato degli enti: natura giuridica e criteri
(oggettivi) di imputazione, in www.penalecontemporaneo.it; 1. Secondo tale autore
infatti, l’introduzione del d.lgs. n. 231/2001 “si può dire che abbia segnato una svolta,
un punto di non ritorno. Da allora in avanti, i soggetti metaindividuali (con o senza
personalità giuridica) sono divenuti coprotagonisti della vicenda punitiva e destinatari
immediati di risposte sanzionatorie a contenuto afflittivo, orientate alla prevenzione di
reati e dunque strumentali alla tutela di interessi penalmente rilevanti”

247
nel panorama legislativo italiano, né, d’altro canto, l’esito di una meditata e
ponderata valutazione, del tutto impermeabile rispetto ad osservazioni critiche”
(686), in quanto già l’art. 11 della l. n. 300/2000, aveva predisposto una delega
al Governo della Repubblica per l’emanazione di un decreto legislativo avente
ad oggetto la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone
giuridiche e delle società, associazioni od enti privi di personalità giuridica che
non svolgono funzioni di rilievo costituzionale e che tra le varie fattispecie
incriminatrici oggetto della suddetta delega, doveva prevedere la responsabilità
degli enti in relazione alla commissione dei reati previsti dagli artt. 589 e 590
c.p., commessi con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul
lavoro o relative alla tutela dell'igiene e della salute sul lavoro (lett. c). Ciò
nonostante, il legislatore delegato disattese la citata indicazione, non inserendo
nel testo finale del d.lgs. n. 231/2000 alcuna disposizione in merito, anche “a
causa delle pressioni esercitate da Confindustria e dalle lobbies economiche
interessate” (687). Per l’attuazione della riforma, tanto auspicata da parte della
dottrina e da numerose forze politiche, bisognerà attendere la l. n. 123/2007,
definita come una “sorta di tardiva attuazione della delega del 2000” (688).
Nonostante il risultato raggiunto, parte della dottrina, rinviene nel testo
approvato nel 2007, numerose imperfezioni “tanto sotto il profilo formale della
veste giuridica del provvedimento adottato, tanto sotto quello più strettamente
sostanziale della disciplina dettata, finendo per rappresentare un ennesimo
prodotto della legislazione simbolica italiana, privo di effettività ed incapace di
incidere positivamente sul livello di tutela del bene giuridico della salute e della
sicurezza dei lavoratori” (689).
Per quanto concerne il primo aspetto, sono state sollevate alcune perplessità in
merito alle modalità procedurali di attuazione. Infatti la responsabilità degli enti

686
AMARELLI, La responsabilità degli enti e la problematica compatibilità con i reati
colposi, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 270.
687
AMARELLI, La responsabilità degli enti e la problematica compatibilità con i reati
colposi, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 272.
688
DE VERO, La responsabilità penale delle persone giuridiche, Milano, 2008, 277.
689
AMARELLI, La responsabilità degli enti e la problematica compatibilità con i reati
colposi, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 272 ss.

248
in subiecta materia è stata inserita all’art. 9 della l. n. 123/2007 (690) «con la
ben diversa veste di disposizione immediatamente precettiva, anziché di mero
“criterio direttivo”» trasformandola da “Legge delega, in Legge ordinaria con
forza vincolante” (691).
L’aspetto sicuramente più critico rimane quello della scelta ‘sostanziale’ operata
con la legge del 2007. Una prima critica mossa nei confronti della formulazione
dell’art. 25-septies, concerne “il rischio di generare in futuro dei potenziali vuoti
di tutela, mancando nell’elenco dei reati presupposto (…) le fattispecie di
disastro innominato di cui all’art. 434 c.p., di omissione dolosa di cautele di cui
all’art. 437, comma 2 c.p. e di omicidio doloso di cui all’art. 575 c.p.” e dunque,
nell’ipotesi in cui, nella futura giurisprudenza fossero qualificati tali episodi
all’interno delle menzionate fattispecie criminose escluse “si finirebbe con il
depotenziare del tutto l’arma della responsabilità degli enti rispetto a tali
eventi”, non potendo questi ultimi essere addebitati alle societas (692).
Un secondo aspetto individuato come problematico in dottrina, concerne la
compatibilità dei reati colposi di cui agli artt. 589 e 590 c.p. con i c.d. criteri
oggettivi di imputazione della responsabilità ‘penale’ degli enti previsti dall’art.

690 L’art. 9 l. n. 123/2007 aveva disposto infatti che «1. Dopo l'articolo 25-sexies del
decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, e' inserito il seguente: "Art. 25-septies. -
(Omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime, commessi con violazione delle
norme antinfortunistiche e sulla tutela dell'igiene e della salute sul lavoro) - 1. In
relazione ai delitti di cui agli articoli 589 e 590, terzo comma, del codice penale,
commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell'igiene e della
salute sui lavoro, si applica una sanzione pecuniaria in misura non inferiore a mille
quote. 2. Nel caso di condanna per uno dei delitti di cui al comma 1, si applicano le
sanzioni interdittive di cui all'articolo 9, comma 2, per una durata non inferiore a tre
mesi e non superiore ad un anno”».
691
AMARELLI, La responsabilità degli enti e la problematica compatibilità con i reati
colposi, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 274.
L’A. sostiene infatti che la riforma della disciplina antinfortunistica in tal modo “sia
stata portata (sebbene in maniera frettolosa ed imperfetta) a termine”, grazie anche alle
“pressione esercitata dai media sul legislatore nei mesi successivi al tragicamente noto
incendio del dicembre del 2007 che divampò negli impianti della Thyssen Krupp
provocando la morte di tanti giovani operai”. La scelta formale dell’introduzione di una
disposizione immediatamente precettiva operata dal legislatore, inoltre, secondo l’A.
“ha inciso fortemente sulla qualità della formulazione definitiva del testo dell’art. 25-
septies, riducendone in più punti la precisione e la razionalità”.
692
AMARELLI, La responsabilità degli enti e la problematica compatibilità con i reati
colposi, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 275.

249
5, comma 1, d.lgs. n. 231/2001 (693) e nello specifico, i parametri dell’interesse
e del vantaggio della società, i quali, originariamente, erano stati predisposti
nella Parte generale del decreto per i delitti dolosi contenuti nella Parte speciale
di quest’ultimo. Infatti, secondo parte della dottrina, così facendo, il legislatore
“ha (…) completamente tralasciato un dettaglio tutt’altro che insignificante, vale
a dire che i reati presupposto della responsabilità delle persone giuridiche in
quest’occasione avevano natura colposa, anziché dolosa” e che, tale circostanza
“rendeva, quindi, assolutamente necessario uno sforzo legislativo ulteriore per
procedere all’adeguamento di tali differenti tipologie di fattispecie ai criteri di
imputazione oggettivi tipizzati in via generale ed astratta nell’art. 5, comma 1,
d.lgs. n. 231/2001” (694).
Per quanto riguarda il significato da attribuire ai due criteri di imputazione
oggettiva ora menzionati, è necessario sottolineare fin da ora, la presenza di una
non univoca visione dei due parametri in dottrina e in giurisprudenza,
evidenziando come una parte di questa ne sostenga una valenza soggettiva dei
medesimi, mentre altra parte, una valenza oggettiva.
Secondo infatti la prima visione, il parametro dell’«interesse» “dovrebbe essere
inteso in senso soggettivo come un qualcosa che attiene alla sfera psicologica
dell’autore del fatto, come una finalità che anima e sostiene il suo
comportamento illecito, o anche soltanto come una mera consapevolezza di
agire, almeno in parte, nell’interesse dell’ente e, dunque, in vista del possibile
conseguimento di un vantaggio da parte sua”, imputando così il reato alla
societas “tutte le volte in cui si riscontri che l’autore del reato abbia

693
Art. 5. d.lgs. n. 231/2001 - Responsabilità dell’ente - “1. L'ente è responsabile per i
reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio: a) da persone che rivestono funzioni
di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità
organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che
esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso; b) da persone sottoposte
alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a). 2. L'ente non
risponde se le persone indicate nel comma 1 hanno agito nell'interesse esclusivo proprio
o di terzi”.
694
AMARELLI, La responsabilità degli enti e la problematica compatibilità con i reati
colposi, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 277.
Infatti l’A. ritiene che nel menzionato articolo introdotto nel 2007, “non è stato
apportato alcun correttivo alla struttura del precetto primario in forza della diversa
natura dei delitti in questione, procedendo alla descrizione (come sarebbe stato invece
più logico) di un autonomo comportamento colposo dell’ente”

250
soggettivamente agito per una finalità che coincide con l’interesse dell’ente”
(695).
Seguendo invece la seconda interpretazione, «l’interesse dovrebbe essere inteso
in senso puramente oggettivo “come proiezione finalistica della condotta,
riconoscibilmente connessa alla condotta medesima”, sicché per il suo
accertamento “potrebbero tornare utili come criteri di valutazione, sia l’idoneità
che la non equivocità, già previste quali requisiti oggettivi della fattispecie
tentata (art. 56 c.p.)”» (696).
Relativamente al parametro del “vantaggio” invece, considerando la genericità
del termine utilizzato dal legislatore pare che “esso abbia una portata semantica
ampia, capace di comprendere anche altre tipologie di vantaggio non
economico” (697).
Per quanto concerne il rapporto tra i due parametri, gli orientamenti dottrinali si
dividono in “monistico-riduttivo” e “dualistico-disgiuntivo”. Da un lato dunque,
una parte della dottrina sostiene che tra i due criteri sussista una sorta di
sinonimia o addirittura considera il criterio del “vantaggio” quale pleonasmo,
avendo quest’ultimo “una valenza puramente processuale di tipo probatorio,
essendo strumentale a dimostrare la (…) sussistenza dell’interesse (si ritiene,

695
AMARELLI, La responsabilità degli enti e la problematica compatibilità con i reati
colposi, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 280 ss.
696
AMARELLI, La responsabilità degli enti e la problematica compatibilità con i reati
colposi, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 281;
Seguendo questa interpretazione il criterio dell’«interesse» “non viene concepito come
una sorta di dolo specifico dell’autore materiale del reato, bensì come una qualità che
caratterizza oggettivamente la sua condotta, denotando la sua idoneità a produrre un
beneficio per l’ente”. DE SIMONE, La responsabilità da reato degli enti: natura
giuridica e criteri (oggettivi) di imputazione, in www.penalecontemporaneo.it; 36 ss.
697
AMARELLI, La responsabilità degli enti e la problematica compatibilità con i reati
colposi, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 281 ss.
L’A. sostiene infatti che in altre disposizioni il legislatore ha utilizzato il termine
“profitto” o “vantaggio patrimoniale”, risultando sicuramente in questi casi strettamente
collegato al vantaggio economico. Nonostante ciò, successivamente l’A. sottolinea
come “in realtà, in questo specifico settore della criminalità d’impresa, anche
prescindendo da ogni qualificazione esplicita di tipo economico-patrimoniale, una
lettura del vantaggio in termini ampi e comprensiva anche di altre species dello stesso
(sessuale, emotiva ecc.) non sembra sostenibile”, infatti “l’agire degli enti destinatari
del d.lgs. n. 231/2001 è sempre un agire ontologicamente connotato dalla logica del
profitto” e risulterà per questa via scontato che, “quando si parla di vantaggio con
riferimento ad essi si debba intendere esclusivamente un vantaggio patrimonialmente
quantificabile o economicamente apprezzabile”.

251
cioè, che laddove si riscontri un vantaggio ex post, presumibilmente esista anche
un interesse ex ante)” (698).
Dall’altro lato invece, parte della giurisprudenza e della dottrina, ritiene che tali
criteri non possano essere considerati quali meri sinonimi ma al contrario,
concetti ben distinti e separati.
La Corte di Cassazione (699) ha ritenuto “i criteri indicati nell’art. 5, comma 1,
d.lgs. n. 231/2001 alternativi, riguardando il primo la valutazione ex ante della
corrispondenza o meno tra l’interesse soggettivo della persona fisica autore del
reato e quello della società, ed il secondo, invece l’accertamento ex post del
vantaggio effettivamente ottenuto dall’ente in seguito alla commissione del
reato” (700).
Inoltre, come detto, se da un lato i criteri oggettivi di ascrizione del reato agli
enti collettivi sono stati calibrati sul modello degli illeciti dolosi, dall’altro lato,
in dottrina e in giurisprudenza, è stata evidenziata la problematica compatibilità
di questi parametri alle ipotesi rientranti nel genus dei reati di natura colposa
(701).
Occorre distinguere al proposito il genere degli illeciti colposi nelle due species
di delitti di mera condotta e di evento (nei quali rientrano le fattispecie
criminose previste dall’art. 25-septies) constatando come per i primi non pare
configurarsi una incompatibilità tra i parametri in questione con tale tipologia di

698
AMARELLI, La responsabilità degli enti e la problematica compatibilità con i reati
colposi, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 282.
Dunque “quello dell’interesse sarebbe l’unico parametro rilevante per l’ascrizione del
reato-presupposto all’ente, mentre il vantaggio costituirebbe piuttosto una sorta di
variabile causale, dal cui accertamento non si può automaticamente inferire una
responsabilità da reato della societas, ma semplicemente si può rinvenire una conferma
della stessa”. Da tale lettura monistica e di sottovalutazione del criterio del vantaggio si
deduce che “il reato non è ascrivibile all’ente se manca l’interesse e sussiste il
vantaggio, mentre, al contrario, lo è se manca il vantaggio e sussiste l’interesse, anche
solo parziale o minimo”.
699
Cass. sez. II, 30.1.2006, n. 3615, in Foro it., II, 2006, 329 ss.
700
AMARELLI, La responsabilità degli enti e la problematica compatibilità con i reati
colposi, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 277.
701
MASULLO, Colpa penale e precauzione nel segno della complessità. Teoria e
prassi nella responsabilità dell’individuo e dell’ente, Napoli, 2012, 72 ss.; GARGANI,
Delitti colposi commessi con violazione delle norme sulla tutela della sicurezza sul
lavoro: responsabile “per definizione” la persona giuridica?, in Studi in onore di
Mario Romano, vol. 3, Napoli, 2011, 1941 ss.; AMARELLI, La responsabilità degli
enti e la problematica compatibilità con i reati colposi, in NATULLO (A cura di),
Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 277.

252
reato, in quanto risulta “facilmente dimostrabile che la violazione della norma di
diligenza penalmente sanzionata sia stata realizzata dall’autore materiale (sia
esso dirigente, preposto, lavoratore dipendente ecc.) nell’interesse o nel
vantaggio dell’ente” (702).
Per i secondi invece, nei casi previsti dall’art. 25- septies di omicidio colposo e
di lesioni personali aggravate colpose derivanti dalla violazione della disciplina
prevenzionistica, si sottolinea come “risulti arduo dimostrare in sede processuale
che la morte colposa o la lesione colposa aggravata del lavoratore sia stata
realizzata dal dirigente, preposto ecc. tanto nel convergente interesse ex ante
della persona giuridica, quanto nel suo vantaggio economico ex post”, poiché
“sarebbe invero estremamente ostico ascrivere tali reati alla società al cui
interno si è verificato l’incidente, essendo impossibile dimostrare
processualmente, oltre ogni ragionevole dubbio, che la morte di un lavoratore
sia stata realizzata nel suo interesse o vantaggio” (703).
L’assenza di un intervento chiarificatore del legislatore sul punto ha comportato
“un forzoso (…) slittamento sulle spalle della giurisprudenza del lavoro di
definizione dei criteri di imputazione dei reati colposi di evento agli enti
collettivi” ( 704 ). Nelle prime applicazioni giurisprudenziali inerenti il
combinato disposto degli artt. 5 e 25-septies del d.lgs. n. 231/2001, i parametri
di cui all’art. 5 dell’interesse e del vantaggio, non sono stati ancorati all’evento,
bensì alla condotta precedente della violazione delle norme cautelari di

702
AMARELLI, La responsabilità degli enti e la problematica compatibilità con i reati
colposi, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 288;
VENEZIANI, La responsabilità dell’ente da omicidio colposo, in CURI (A cura di),
Nuovo statuto penale del lavoro, Bologna, 2011, 15 ss.
703
AMARELLI, La responsabilità degli enti e la problematica compatibilità con i reati
colposi, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 289 ss.
L’A. infatti ritiene che «al contrario, un evento del genere finisce con il cagionarle
prevalentemente danni cospicui “sia sul piano patrimoniale che su quello
dell’immagine”, primi tra tutti, il risarcimento dei danni o l’aumento dei premi
assicurativi» o ancora ai costi della sostituzione del lavoratore e della sua formazione
professionale, alla riduzione della produttività cagionata dalle attività investigative,
perquisizioni e sequestri di attrezzature. Cfr. VITARELLI, Infortuni sul lavoro e
responsabilità degli enti: un difficile equilibrio normativo, in Riv. it. dir. e proc. pen.,
2009, 704
704
AMARELLI, La responsabilità degli enti e la problematica compatibilità con i reati
colposi, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 290 ss.

253
prevenzione, la quale ha poi cagionato il primo ( 705 ). In realtà, tale
interpretazione giurisprudenziale del problema ha sollevato non poche
perplessità nella dottrina, in quanto i menzionati criteri “dovrebbero essere
accertati non con riferimento alla causa che può averli originati, vale a dire la
violazione delle regole cautelari anti-infortunistiche, bensì con riguardo
all’evento morte o lesioni gravi del lavoratore che da essa è scaturito” (706).
Secondo le prime decisioni giurisprudenziali di merito, inerenti l’applicazione
del d.lgs. n. 231/2001 ai delitti colposi di evento, e nello specifico, agli omicidi e
alle lesioni personali aggravate quale conseguenza della violazione di norme
prevenzionistiche sulla sicurezza nei luoghi di lavoro, i requisiti ex art. 5 “non
solo devono essere interpretati in senso alternativo/disgiuntivo ed oggettivo (non
cioè come una mera endiadi, o come il riflesso dell’atteggiamento psicologico
dell’autore materiale della condotta incriminata) ma devono essere letti ed
accertati in sede processuale non (come imporrebbe la lettere della Legge) in
relazione all’evento morte o ferimento verificatosi in seguito all’omesso rispetto
delle regole cautelari antinfortunistiche, quanto, piuttosto, in relazione alle
stesse condotte omissive colpose causative dell’evento, ricorrendo per il primo
(interesse) ad un giudizio prognostico ex ante e per il secondo (il vantaggio) ad
un giudizio causale ex post” (707).

705
La suddetta interpretazione tesa a valutare, nei delitti colposi di evento, i due
menzionati criteri in relazione alla condotta anziché all’evento è stata appoggiata anche
da Cass. Pen., Sez. Un., ud. 24.04.2014, dep. 18.09.2014, n. 38343.
706
AMARELLI, La responsabilità degli enti e la problematica compatibilità con i reati
colposi, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 291.
Nell’ipotesi dunque di delitti colposi di evento il giudice dovrebbe “verificare che
proprio l’evento naturalistico che caratterizza queste fattispecie sia stato realizzato
nell’interesse o vantaggio dell’ente collettivo”, portando, l’opposta interpretazione, ad
ascrivere automaticamente e oggettivamente alla societas il reato in tutti i casi in cui sia
riscontrato un interesse o un vantaggio di questa ancorato alla violazione negligente,
imprudente o imperita di norme antinfortunistiche dalla quale l’evento è derivato, ed
essendo ad avviso dell’A. quest’ultima esegesi contraria a tutti i fondamentali principi
penalistici di matrice costituzionale, compreso “il principio di legalità in tutte le sue
molteplici declinazioni della riserva di legge, della determinatezza e tassatività e del
divieto di analogia”. Infatti accogliendo quest’ultima interpretazione si finirebbe per
ravvisare i due parametri di imputazione in re ipsa, senza valutare l’effettiva presenza
dell’interesse o del vantaggio per l’ente in relazione agli eventi di morte e lesioni come
espressamente richiesto dall’art. 5. L’A. infatti ritiene che così facendo si
trasformerebbero i reati di cui all’art. 25-septies “da reati di evento in reati di pura
condotta connotati da una condizione obiettiva di punibilità estrinseca”.
707
AMARELLI, La responsabilità degli enti e la problematica compatibilità con i reati
colposi, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 297.

254
Menzionate le odierne difficoltà in subiecta materia, da più parti della dottrina
(708), viene auspicato un intervento chiarificatore del legislatore sul punto, tale
da differenziare i parametri di imputazione per i delitti dolosi e colposi,
attraverso una riformulazione della “norma di parte generale del d.lgs. n.
231/2001, l’art. 5, inserendovi dei criteri di imputazione oggettiva dei reati
dell’ente adattabili potenzialmente a tutte le fattispecie colpose di evento”
oppure attraverso un intervento de iure condendo tale da ancorare i parametri di
ascrizione della responsabilità agli enti collettivi “anziché all’evento verificatosi
in seguito alla violazione della regola cautelare, alla precedente condotta non
diligente” (709).
Il legislatore agli artt. 6 e 7 del d.lgs. n. 231/2001 “nel tentativo di delineare un
modello di colpevolezza propria della persona giuridica , incentrata sulla colpa
c.d. d’organizzazione” (710) ha introdotto due criteri soggettivi di imputazione
della responsabilità alla societas distinguendo tra reati commessi “da persone
che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione
dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e

Infatti, secondo tale giurisprudenza di merito, un’interpretazione conforme alla lettera


dell’art. 5, la quale valuti tali parametri in relazione all’evento verificatosi e non ai
comportamenti prodromici, annullerebbe le novità introdotte dall’art. 25-septies, poiché
“seguendo questo tipo di ragionamento si approderebbe ad un giudizio finale sulla
responsabilità degli enti di segno sempre negativo, dal momento che risulterebbe
impossibile dimostrare in positivo l’esistenza di un (anche minimo) interesse o
vantaggio di una società per la morte o il ferimento di un suo lavoratore”, in quanto, tali
eventi, comporterebbero “conseguenze negative tali all’interno di un’impresa da
escludere certamente suoi eventuali interessi o vantaggi nella loro commissione”. Per
una rassegna completa delle prime decisioni giurisprudenziali di merito, differenti e
successive alla menzionata sentenza relativa al caso Truck center del Trib. di Trani, sez.
Molfetta, 11.1.2010, v. MASULLO, Colpa penale e precauzione nel segno della
complessità. Teoria e prassi nella responsabilità dell’individuo e dell’ente, Napoli,
2012, 73 ss.; AMARELLI, La responsabilità degli enti e la problematica compatibilità
con i reati colposi, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 298 ss. A tal proposito infatti, “la evidente disomogeneità delle basi
argomentative di queste decisioni svela le notevoli incertezze che segnano ancora
profondamente la tematica e testimonia l’episodicità ed incomunicabilità di ciascuna di
esse”, sottolineando come, “la strada da percorrere per addivenire ad un definitivo
chiarimento del problema è ancora lunga”.
708
DE SIMONE, La responsabilità da reato degli enti: natura giuridica e criteri
(oggettivi) di imputazione, in www.penalecontemporaneo.it; 34.
709
AMARELLI, La responsabilità degli enti e la problematica compatibilità con i reati
colposi, in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 294.
710
D’ALESSANDRO, Il modello di organizzazione, gestione e controllo (artt. 30-300
D.Lgs. n. 81/2008), in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 307.

255
funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il
controllo dello stesso” ex art. 5, comma 2, lett. a) e “da persone sottoposte alla
direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a” ex art. 5,
comma 2, lett. b.
Per quanto concerne i reati compiuti dai soggetti apicali, l’art. 6 in esame,
stabilisce l’esclusione della responsabilità dell’ente collettivo nell’ipotesi in cui
esso dimostri che: a) l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato,
prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione
idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; b) il compito di
vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di curare il loro
aggiornamento è stato affidato a un organismo dell'ente dotato di autonomi
poteri di iniziativa e di controllo; c) le persone hanno commesso il reato
eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione; d) non vi è
stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di cui alla lettera
b).
In questo caso dunque, si manifesta un’inversione dell’onere probatorio, in
quanto sarà la persona giuridica e non la pubblica accusa, a dover provare
l’assenza della colpa di organizzazione per escludere la propria responsabilità in
ordine alla commissione del reato.
Secondo l’opinione diffusa in dottrina, tale articolo sarebbe espressione del
principio di identificazione, dell’immedesimazione organica, il quale
esprimerebbe il fatto che “i vertici apicali, per la posizione da essi ricoperta
all’interno della compagine sociale, esprimerebbero la politica d’impresa,
ovvero la loro volontà delittuosa coinciderebbe con il processo decisionale
dell’ente, di modo che potrebbe dirsi integrato il requisito soggettivo di
responsabilità alla sola ricorrenza dell’elemento indicato all’art. 5, ovvero
dell’agire nell’interesse o vantaggio della persona giuridica” (711).

711
D’ALESSANDRO, Il modello di organizzazione, gestione e controllo (artt. 30-300
D.Lgs. n. 81/2008), in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 308.

256
In tale articolo si prevede al contempo “una apposita clausola di non punibilità”
o “una sorta di scusante”, “che legittimerebbe il meccanismo d’inversione
dell’onere della prova” menzionato (712).
Laddove invece il reato sia stato commesso da un soggetto in posizione
subordinata, l’onere probatorio torna in capo alla pubblica accusa ex art. 7 e “il
criterio di imputazione dello stesso alla persona giuridica è rappresentato
dall’assenza o violazione dei descritti standard comportamentali, ovvero, in
ultima analisi, dalla sussistenza della c.d. colpa di organizzazione” (713).
Nel caso previsto dall’art. 7, dunque, ai fini dell’esclusione della responsabilità
della societas, sarà sufficiente che la stessa, prima della commissione del reato,
abbia adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e
controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.
Dunque, considerando i due differenti profili ora menzionati, “è evidente che il
riferimento ai soggetti apicali o a quelli subordinati risulti di primaria
importanza ai fini dell’individuazione dei criteri di imputazione della
responsabilità all’ente, con rilevanti differenze sul piano della disciplina” (714)
Da tale prima analisi, ne deriva inoltre, il fondamentale ruolo svolto dai modelli
di organizzazione, gestione e controllo ai fini dell’esclusione della responsabilità
degli enti.
L’art. 6, comma 1, d.lgs. n. 231/2001 indica alcune condizioni, tra le quali
appunto, l’adozione e l’efficace attuazione, prima della commissione del fatto,
di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di
quello verificatosi, che comportano la non punibilità delle societas. L’art. 7,
712
D’ALESSANDRO, Il modello di organizzazione, gestione e controllo (artt. 30-300
D.Lgs. n. 81/2008), in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 308.
713
D’ALESSANDRO, Il modello di organizzazione, gestione e controllo (artt. 30-300
D.Lgs. n. 81/2008), in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 310.
714
D’ALESSANDRO, Il modello di organizzazione, gestione e controllo (artt. 30-300
D.Lgs. n. 81/2008), in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 310. L’A. sottolinea in questo senso, che “mentre nell’ipotesi presa in
considerazione dall’art. 6, pare trattarsi di un’imputazione fondata
sull’immedesimazione organica, cosicché l’assenza di colpa d’organizzazione integri
solo gli estremi di una causa di esclusione della responsabilità, al contrario, invece,
nella diversa fattispecie dell’art. 7, l’adozione da parte dell’ente di idonei ed efficaci
modelli organizzativi, escludendo la violazione degli obblighi di direzione e di
vigilanza da parte dello stesso, appare idonea a rappresentare, in negativo, un elemento
costitutivo della colpevolezza dell’ente”.

257
invece, esclude “l'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza” e dunque
la responsabilità “se l'ente, prima della commissione del reato, ha adottato ed
efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo
a prevenire reati della specie di quello verificatosi”.
L’importanza di tali modelli viene rilevata non solo sotto il profilo della
responsabilità ma anche ai fini “di una specifica funzioni commisurativa della
pena” (715), come deducibile dagli artt. 12, comma, 2 lett. b) (716) e 17, lett. b
(717).
Infine, essi svolgono un’ulteriore funzione in merito alla possibilità di convertire
la sanzioni interdittiva in pecuniaria in fase di esecuzione di cui all’art. 78 (718).
Nella dottrina maggioritaria, è diffusa l’opinione secondo la quale i modelli
organizzativi presenti nel d.lgs. n. 231/2001 siano stati pensati e predisposti dal
legislatore “in esclusiva conformità alle caratteristiche proprie” dei reati dolosi
(719). Si ritiene al proposito che, dopo l’inserimento dei reati di natura colposa
nell’elenco dei reati presupposto della responsabilità delle societas (v. supra), il
legislatore abbia provveduto ad adattare tali modelli, fino ad allora plasmati su
fattispecie dolose, anche alle ipotesi colpose di cui all’art. 25-septies d.lgs. n.

715
D’ALESSANDRO, Il modello di organizzazione, gestione e controllo (artt. 30-300
D.Lgs. n. 81/2008), in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 311.
716
Il quale dispone che “2. La sanzione è ridotta da un terzo alla metà se, prima della
dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado: a) l'ente ha risarcito
integralmente il danno e ha eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato
ovvero si è comunque efficacemente adoperato in tal senso; b) è stato adottato e reso
operativo un modello organizzativo idoneo a prevenire reati della specie di quello
verificatosi”.
717
Così testualmente: “1. Ferma l'applicazione delle sanzioni pecuniarie, le sanzioni
interdittive non si applicano quando, prima della dichiarazione di apertura del
dibattimento di primo grado, concorrono le seguenti condizioni: a) l'ente ha risarcito
integralmente il danno e ha eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato
ovvero si è comunque efficacemente adoperato in tal senso; b) l'ente ha eliminato le
carenze organizzative che hanno determinato il reato mediante l'adozione e l'attuazione
di modelli organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; c)
l'ente ha messo a disposizione il profitto conseguito ai fini della confisca”.
718
Il menzionato articolo statuisce che “1. L'ente che ha posto in essere tardivamente le
condotte di cui all'articolo 17, entro venti giorni dalla notifica dell'estratto della
sentenza, può richiedere la conversione della sanzione amministrativa interdittiva in
sanzione pecuniaria”.
719
D’ALESSANDRO, Il modello di organizzazione, gestione e controllo (artt. 30-300
D.Lgs. n. 81/2008), in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 311.

258
231/2001, prevedendone un modello settoriale per la materia della sicurezza nei
luoghi di lavoro all’art. 30 d. lgs. n. 81/2008.
Tale modello “particolare” è stato definito dal legislatore del 2008 all’art. 2
comma 1, lett. dd, quale “modello organizzativo e gestionale per la definizione e
l’attuazione di una politica aziendale per la salute e sicurezza, ai sensi
dell’articolo 6, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 8 giugno 2001, n.
231, idoneo a prevenire i reati di cui agli articoli 589 e 590, terzo comma, del
Codice penale, commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla
tutela della salute sul lavoro”.
Come anticipato, attraverso l’introduzione dell’art. 30 è deducibile nella sua
interezza l’intenzione del legislatore, il quale “ha provveduto a delineare
concretamente il contenuto minimo necessario che il modello organizzativo
dovrà possedere, ai fini dell’efficacia esimente della responsabilità della persona
giuridica per i reati di cui agli artt. 589 e 590 c.p.” (720).
Affinché tale modello di organizzazione e di gestione possa avere efficacia
esimente in relazione alla responsabilità amministrativa delle persone
giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica
di cui al d.lgs. n. 231/2001, esso dovrà essere “adottato ed efficacemente attuato,
assicurando un sistema aziendale per l’adempimento di tutti gli obblighi
giuridici relativi: a) al rispetto degli standard tecnico-strutturali di legge relativi
a attrezzature, impianti, luoghi di lavoro, agenti chimici, fisici e biologici;
b) alle attività di valutazione dei rischi e di predisposizione delle misure di
prevenzione e protezione conseguenti; c) alle attività di natura organizzativa,
quali emergenze, primo soccorso, gestione degli appalti, riunioni periodiche di
sicurezza, consultazioni dei rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza; d) alle
attività di sorveglianza sanitaria; e) alle attività di informazione e formazione
dei lavoratori; f) alle attività di vigilanza con riferimento al rispetto delle
procedure e delle istruzioni di lavoro in sicurezza da parte dei lavoratori; g) alla
acquisizione di documentazioni e certificazioni obbligatorie di legge; h) alle

720
D’ALESSANDRO, Il modello di organizzazione, gestione e controllo (artt. 30-300
D.Lgs. n. 81/2008), in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 312

259
periodiche verifiche dell’applicazione e dell’efficacia delle procedure adottate”
(art. 30, comma 1, d.lgs. n. 81/2008)”.
L’art. 30, comma 3 e 4, prevede inoltre, conformemente a quanto disposto
dall’art. 6, comma 2, lett. e) e dall’art. 7, comma 4, lett. b) d.lgs. n. 231/2001
( 721 ) la predisposizione di “un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il
mancato rispetto delle misure indicate nel modello” e di “un idoneo sistema di
controllo sull’attuazione del medesimo modello e sul mantenimento nel tempo
delle condizioni di idoneità delle misure adottate”.
Inoltre, in linea con gli artt. 15 e 28, d.lgs. n. 81/2008 (v. Cap. I, par. 2.3), l’art.
30, comma 4, prevede che “Il riesame e l’eventuale modifica del modello
organizzativo devono essere adottati, quando siano scoperte violazioni
significative delle norme relative alla prevenzione degli infortuni e all’igiene sul
lavoro, ovvero in occasione di mutamenti nell’organizzazione e nell’attività in
relazione al progresso scientifico e tecnologico” (722).
La previsione di cui al comma 5 ( 723 ), in dottrina, considerato anche
l’importante effetto esimente della responsabilità, è stata oggetto di numerose

721
Il primo articolo stabilisce che “2. In relazione all'estensione dei poteri delegati e al
rischio di commissione dei reati, i modelli di cui alla lettera a), del comma 1, devono
rispondere alle seguenti esigenze: a) individuare le attività nel cui ambito possono
essere commessi reati; b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la
formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire; c)
individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la
commissione dei reati; d) prevedere obblighi di informazione nei confronti
dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli;e)
introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure
indicate nel modello” mentre il secondo dispone che “4. L'efficace attuazione del
modello richiede: a) una verifica periodica e l'eventuale modifica dello stesso quando
sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono
mutamenti nell'organizzazione o nell’attività; b) un sistema disciplinare idoneo a
sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello”.
722
Per una lettura completa dei commi 2 e 3: “2. Il modello organizzativo e gestionale
di cui al comma 1 deve prevedere idonei sistemi di registrazione dell’avvenuta
effettuazione delle attività di cui al comma 1. 3. Il modello organizzativo deve in ogni
caso prevedere, per quanto richiesto dalla natura e dimensioni dell’organizzazione e dal
tipo di attività svolta, un’articolazione di funzioni che assicuri le competenze tecniche e
i poteri necessari per la verifica, valutazione, gestione e controllo del rischio, nonché un
sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel
modello.”.
723
“5. In sede di prima applicazione, i modelli di organizzazione aziendale definiti
conformemente alle Linee guida UNI-INAIL per un sistema di gestione della salute e
sicurezza sul lavoro (SGSL) del 28 settembre 2001 o al British Standard OHSAS
18001:2007 si presumono conformi ai requisiti di cui al presente articolo per le parti

260
critiche in ordine al meccanismo presuntivo di conformità ivi predisposto, in
quanto “potrebbe sostenersi che al giudice risulti inibita (…) sia la valutazione
di idoneità del modello sotto il profilo contenutistico, che la stessa possibilità di
verificare l’esistenza di dette condizioni (…) con il conseguente effetto di
attribuire in automatico a detti modelli l’efficacia esimente di cui all’art. 6 d.lgs.
n. 231/2001 (…) dando adito, per tale via, ad un’illegittima disparità di
trattamento degli enti collettivi” (724).
Pertanto si ritiene non adottabile una interpretazione riduttiva della norma in
questo senso e dunque nessuna parte del modello, seppur conforme alle linee
guida UNI-UNAIL o al BS OHSAS, sarà vincolante per il giudice, potendo
dunque esso effettuare il proprio sindacato giurisdizionale con discrezionalità
valutativa, comportando tale lettura un contrasto sia con l’art. 36 d.lgs. n.
231/2001 ma soprattutto dei profili di incostituzionalità con l’art. 101, comma 2,
Cost. (725).
In conclusione, in dottrina, si ritiene “si tratti di una presunzione relativa, e non
assoluta, così da consentire al giudicante (…) di poter considerare inidoneo il
modello adottato dall’ente, pur qualora lo stesso si presenti conforme agli
standard di cui al comma 5” (726).
Un ulteriore profilo problematico emerso nell’analisi dottrinale del tema, ha
riguardato il rapporto tra il modello organizzativo, definito poc’anzi, come
“settoriale” predisposto dall’art. 30 d.lgs. n. 81/2008 e il modello previsto nella
normativa di cui al d.lgs. 231/2001.
In dottrina, al riguardo, non si ravvisano opinioni univoche. Una parte di questa
evidenzia come “la disposizione di cui all’art. 30 non si presenterebbe

corrispondenti. Agli stessi fini ulteriori modelli di organizzazione e gestione aziendale


possono essere indicati dalla Commissione di cui all’articolo 6.”
724
D’ALESSANDRO, Il modello di organizzazione, gestione e controllo (artt. 30-300
D.Lgs. n. 81/2008), in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 315 ss.
725
D’ALESSANDRO, Il modello di organizzazione, gestione e controllo (artt. 30-300
D.Lgs. n. 81/2008), in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 315 ss. D’ARCANGELO, La responsabilità da reato degli enti per gli infortuni
sul lavoro, in Resp. amm. soc. ent., 2008, 2, 94; ROSSI-GERINO, Art. 25 septies d.lgs.
231/01, art. 30 d.lgs. 81/08 e modello di organizzazione, gestione e controllo: ambiti
applicativi e rapporti, in rivista231.it.
726
D’ALESSANDRO, Il modello di organizzazione, gestione e controllo (artt. 30-300
D.Lgs. n. 81/2008), in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 317.

261
caratterizzata da specialità rispetto alle previsioni generali di cui agli artt. 6 e 7
del d.lgs. n. 231/2001, ricoprendo, al contrario, una mera funzione di
specificazione dei contenuti della parte generale del modello, con specifico
riguardo alle fattispecie prese in considerazione dall’art. 25-septies” (727). Da
tale lettura, ne deriva che, ai fini dell’esclusione della responsabilità della
societas per i delitti colposi di cui all’art. 25-septies, il modello organizzativo
adottato dovrà essere pienamente rispondente, in materia di sicurezza nei luoghi
di lavoro, sia a quanto previsto dalla normativa generale del 2001 (in particolare
dagli artt. 6 e 7), sia a quanto stabilito nella legislazione speciale del 2008
all’art. 30.
Altra parte della dottrina si pone in piena antitesi rispetto alla posizione
precedente, sostenendo la natura speciale del modello previsto all’art. 30 rispetto
ai caratteri generali previsti nella normativa del 2001 e dunque, la previsione da
parte del legislatore del 2008 di requisiti specifici, i quali prevalgono sui
requisiti generali ai fini dell’efficacia esimente della responsabilità degli enti.
Altro profilo controverso in dottrina concerne la natura del modello di gestione
di cui all’art. 30 d.lgs. n. 81/2008. Secondo una parte della dottrina l’adozione
del menzionato modello avrebbe natura obbligatoria in quanto sul datore di
lavoro graverebbe “un vero e proprio obbligo giuridico di adozione del detto
modello gestionale, in quanto tale dovere si presenterebbe come strumentale
rispetto al puntuale adempimento di tutti gli altri obblighi gravanti sullo stesso
(…) cui il primo pare preordinato”, e lo ritiene deducibile anche dal tenore
letterale della norma che parla espressamente di “dovere”; mentre altra parte
della dottrina, considera tale modello a carattere facoltativo, dunque quale mero
onere, in quanto “l’omessa adozione del modello di organizzazione non
determina (…) alcuna conseguenza sanzionatoria a carico dell’ente” (728).
Alla luce di quanto analizzato precedentemente, si delineano sostanziali
differenze inerenti ai criteri di imputazione della responsabilità della persona
giuridica e all’onere probatorio a seconda che il reato presupposto sia stato

727
D’ALESSANDRO, Il modello di organizzazione, gestione e controllo (artt. 30-300
D.Lgs. n. 81/2008), in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 318 ss.
728
D’ALESSANDRO, Il modello di organizzazione, gestione e controllo (artt. 30-300
D.Lgs. n. 81/2008), in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 320 ss.

262
commesso da un soggetto in posizione apicale o subordinata. Pertanto risulterà
di fondamentale importanza approfondire la questione concernente la corretta
riconducibilità delle varie figure gravate dal dovere di sicurezza, secondo quanto
disposto dal d.lgs. n. 81/2008, nelle due distinte categorie.
Nella categoria dei soggetti apicali, pare senza dubbio corretto inserirvi il datore
di lavoro (in quanto titolare del rapporto di lavoro e figura dotata di
responsabilità di impresa), il responsabile dell’unità produttiva (in quanto figura
provvista di poteri decisionali e di spesa) e il dirigente (in quanto,
sostanzialmente, alter ego del datore di lavoro), considerando il fatto che in
capo a tutte le figure menzionate sono riconosciute le “funzioni di
rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente” richieste dall’art. 5,
comma 1, lett. a, d.lgs. n. 231/2001(per un’analisi delle menzionate figure
lavorative v. Cap. II).
Un dubbio ermeneutico ha avvolto la collocazione della figura del preposto
rispetto alle due categorie in esame, in quanto ad avviso della dottrina, “da un
lato, lo stesso risulta investito di funzioni di sorveglianza sulla produzione e
sull’adozione di misure prevenzionistiche, mentre, dall’altro, è dato innegabile
la sua soggezione alle direttive del datore di lavoro” (729).
La dottrina maggioritaria colloca tale figura della line aziendale nella categoria
dei soggetti subordinati di cui all’art. 5, comma 1, lett. b, con conseguente
applicazione del relativo regime di imputazione della responsabilità all’ente
collettivo di cui all’art. 7, non essendo ad esso riconosciute le necessarie e
peculiari funzioni di rappresentanza, amministrazione e direzione dell’ente.
In quest’ultima dimensione viene ricondotta pacificamente, pur risultando
gravata da doveri di protezione ex art. 20 d. lgs. n. 81/2008 (v. Cap. II, par. 3),
anche la figura del lavoratore.

729
D’ALESSANDRO, Il modello di organizzazione, gestione e controllo (artt. 30-300
D.Lgs. n. 81/2008), in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 324. L’A. sostiene che proprio “in considerazione del carattere maggiormente
pregnante di questo secondo profilo, ovvero dell’assenza di un autentico potere
decisionale in capo a detto soggetto, che sostanzialmente non fa altro che attuare
decisioni riferibili ad altri, appare preferibile il suo inquadramento nella categoria dei
subordinati” in quanto, non vi sarebbero quelle funzioni di rappresentanza,
amministrazione e direzione richieste dalla lett. a per i soggetti apicali, “con
conseguente riconduzione della responsabilità dell’ente nell’alveo dell’art. 7 d.lgs. n.
231/2001”.

263
A fortiori ratione, dovranno essere collocate, ad avviso della dottrina
maggioritaria, nella categoria delle figure subordinate, in quanto soggetti esterni
all’organigramma dell’ente e con conseguente applicazione del relativo regime
di imputazione della responsabilità degli enti di cui all’art. 7 d.lgs. n. 231/2001, i
residui soggetti presenti nel d.lgs. n. 81/2008, quali il RSPP, il medico
competente, i progettisti, i fabbricanti, i fornitori e gli installatori (730).
Un ulteriore profilo problematico in tema ha riguardato l’ipotesi di delega di
funzioni ex art. 16, poiché se da un lato, sotto il profilo letterale, “il delegato
rimane sempre sottoposto alla vigilanza del datore di lavoro, con conseguente
classificazione dello stesso nella categoria dei subordinati, ex art. 5, comma 1,
lett. b”, dall’altro lato, “potrebbe anche essere valorizzato il diverso profilo
dell’oggettività delle funzioni delegate, così da riconoscere al delegato la
medesima qualifica apicale propria del delegante” (731).
Per quanto riguarda invece i rapporti tra art. 30 d.lgs. n. 81/2008 e art. 6 d.lgs. n.
231/2001, si ritiene che “anche nel microsettore della sicurezza sul lavoro, in
senso analogo a quanto previsto in via generale, l’efficace adozione e attuazione
del modello di cui all’art. 30 è da considerarsi inidonea, per ciò solo, a produrre
l’effetto di esonero della responsabilità dell’ente, per la cui realizzazione è
necessaria, al contrario, la contestuale ricorrenza delle altre condizioni prescritte
dall’art. 6” (732).
Pertanto, in altri termini, ai fini dell’esclusione della responsabilità della
societas per i reati di cui all’art. 25-septies, non sarà sufficiente la sola prova
dell’adozione di un modello di organizzazione e gestione conforme a quanto
disposto dall’art. 30 ma sarà altresì necessaria la ricorrenza delle ulteriori
condizioni previste dall’art. 6 e nello specifico, la predisposizione di un organo
di vigilanza dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo, la precipua
730
Tale tesi è accolta dalla dottrina maggioritaria in virtù di quanto disposto dall’art. 18,
comma 3-bis, d.lgs. n. 81/2008, adottando dunque in tal via, un’interpretazione
estensiva della nozione di subordinati, anche se non sono titolari di un rapporto di
lavoro subordinato. DI GIOVINE, Lineamenti sostanziali del nuovo illecito punitivo, in
AA.VV, La responsabilità degli enti, Milano, 2010, 58.
731
D’ALESSANDRO, Il modello di organizzazione, gestione e controllo (artt. 30-300
D.Lgs. n. 81/2008), in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 325.
732
D’ALESSANDRO, Il modello di organizzazione, gestione e controllo (artt. 30-300
D.Lgs. n. 81/2008), in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 328.

264
attività di vigilanza svolta da questo e infine, l’elusione fraudolenta del modello
in questione da parte della figura che ha commesso il delitto. L’efficace
predisposizione, da parte della persona giuridica, di un modello idoneo sarà
pertanto da considerare quale condizione necessaria ma da sola non sufficiente
ad assicurare quel complesso meccanismo di esonero previsto dall’art. 6.
L’apparato sanzionatorio predisposto nell’originaria versione dell’art. 25-
septies, introdotta, come visto, dall’art. 9 l. n. 123/2007 aveva provocato in
dottrina fondati dubbi di legittimità costituzionale e non poche perplessità in
ordine alla sanzione edittale prevista.
Il menzionato articolo prevedeva infatti, in caso di commissione di delitti di cui
agli art. 589 e 590, comma 3, c.p. con violazione delle norme antinfortunistiche
e sulla tutela dell'igiene e della salute sul lavoro, l’applicazione alla societas di
una sanzione pecuniaria non inferiore a mille quote, dunque prescrivendo in
questo modo il minimo edittale applicabile e non il massimo.
Quest’ultimo era deducibile dall’art. 10, comma 2, d.lgs. n. 231/2001, il quale
dispone che “la sanzione pecuniaria viene applicata per quote in un numero non
inferiore a cento né superiore a mille”. Come facilmente comprensibile, il
minimo e il massimo edittale finivano in questo modo per coincidere e “i delitti
di cui agli artt. 589 e 590, comma 3, c.p. venivano sanzionati con una pena fissa
e (…) in entrambi i casi il giudice avrebbe dovuto applicare sempre e comunque
la medesima sanzione pecuniaria di mille quote, quali che fossero le modalità
della condotta e l’entità dell’evento (morte o lesioni)” (733).
Il legislatore del 2008, ha in parte risolto i menzionati problemi con l’art. 300.
Infatti, secondo la dottrina, nonostante la non perfetta formulazione, questa
nuova versione dell’art. 25-septies provvede “a modulare la risposta repressiva
sia in base alla gravità della species di reato commesso, distinguendo tra
omicidio colposo e lesioni colpose aggravate, che in ragione del disvalore della

733
D’ALESSANDRO, Il modello di organizzazione, gestione e controllo (artt. 30-300
D.Lgs. n. 81/2008), in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 337. “In linea di principio, previsioni sanzionatorie fisse non appaiono in armonia
con il volto costituzionale del sistema penale”. Così Corte Cost., 2.4.1980, n. 50. Tale
norma dunque, pareva contrastare con il dettato costituzionale, sia dal punto di vista
della misura sanzionatoria fissa, sia per l’«irragionevole equiparazione quod poenam di
comportamenti dal disvalore sociale ben diverso», quali i delitti di omicidio colposo e
lesioni colpose.

265
effettiva commissione di ciascuno dei singoli reati, prevedendo una cornice
edittale entro la quale al giudice è consentito muoversi al fine di individualizzare
la risposta sanzionatoria” (734).
Tale disposizione, rubricata “Modifiche al decreto legislativo 8 giugno 2001, n.
231” prevede infatti che “1. In relazione al delitto di cui all’articolo 589 del
Codice penale, commesso con violazione dell’articolo 55, comma 2, del decreto
legislativo attuativo della delega di cui alla Legge 3 agosto 2007, n.123, in
materia di salute e sicurezza sul lavoro, si applica una sanzione pecuniaria in
misura pari a 1.000 quote. Nel caso di condanna per il delitto di cui al
precedente periodo si applicano le sanzioni interdittive di cui all’articolo 9,
comma 2, per una durata non inferiore a tre mesi e non superiore ad un anno.
2. Salvo quanto previsto dal comma 1, in relazione al delitto di cui all’articolo
589 del Codice penale, commesso con violazione delle norme sulla tutela della
salute e sicurezza sul lavoro, si applica una sanzione pecuniaria in misura non
inferiore a 250 quote e non superiore a 500 quote. Nel caso di condanna per il
delitto di cui al precedente periodo si applicano le sanzioni interdittive di cui
all’articolo 9, comma 2, per una durata non inferiore a tre mesi e non superiore
ad un anno.
3. In relazione al delitto di cui all’articolo 590, terzo comma, del Codice penale,
commesso con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul
lavoro, si applica una sanzione pecuniaria in misura non superiore a 250 quote.
Nel caso di condanna per il delitto di cui al precedente periodo si applicano le
sanzioni interdittive di cui all’articolo 9, comma 2, per una durata non superiore
a sei mesi”.
Anche la norma de quo, non è stata esente da critiche. Infatti, è stato osservato
che “ Se (…) per un verso è vero che finalmente è stata modulata la risposta
sanzionatoria in base al diverso tipo di reato commesso, (…) non risulta, per

734
D’ALESSANDRO, Il modello di organizzazione, gestione e controllo (artt. 30-300
D.Lgs. n. 81/2008), in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 338.

266
altro verso, definitivamente eliminata la irragionevole previsione al suo interno
di una pena fissa” (735).
Sotto un altro punto di vista, è stato evidenziato come il meccanismo di rinvio
operato dall’art. 25-septies, comma 1, comporti “evidenti problemi (…) di
conoscibilità della norma”, sottolineando come da tale difficoltà ne derivi la
circostanza che “il precetto appare già oggi praticamente irriconoscibile” (736) .
Un’altra critica emersa in dottrina, concerne l’applicazione dell’art. 25-septies ai
casi di morte del lavoratore cagionata da una malattia professionale. L’art. 590,
comma 3, espressamente richiamato, così come l’art. 589 (comma 2) fanno
riferimento ai delitti di lesioni colpose e omicidio colposo “commessi con
violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro”, non
facendo dunque alcun riferimento alla violazione di norme finalizzate alla tutela
della salute o alla prevenzione di malattie.
In questo senso, si evidenzia come “il legislatore della novella, al fine di
eliminare alla radice l’emersione di qualsiasi incertezza interpretativa sul punto,
avrebbe dovuto rinviare non al terzo comma dell’art. 590 c.p., bensì al secondo
comma, in quanto è tale ultima disposizione codicistica generale a riferirsi
indistintamente a tutte le ipotesi di lesioni gravi e gravissime, senza alcuna
tassativa delimitazione, così prestandosi agevolmente ad essere estesa anche alle
ipotesi di malattie professionali” (737).

7. La responsabilità del lavoratore.

Tra le novità più importanti introdotte dal legislatore delegato del 2008 in
materia di salute e di sicurezza, si annovera quella di “coinvolgere tutti i soggetti
impegnati nell’attività lavorativa, in considerazione del fatto che la sicurezza sul

735
D’ALESSANDRO, Il modello di organizzazione, gestione e controllo (artt. 30-300
D.Lgs. n. 81/2008), in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 339.
736
DI GIOVINE, Sicurezza sul lavoro, malattie professionali e responsabilità degli
enti, in Cass. pen., 2009, 1344.
737
D’ALESSANDRO, Il modello di organizzazione, gestione e controllo (artt. 30-300
D.Lgs. n. 81/2008), in NATULLO (A cura di), Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 340.

267
lavoro si ottiene con il contributo di tutti coloro che operano sui luoghi di
lavoro, ovviamente, in proporzione alle loro possibilità e alle competenze di
ciascuno” (738).
Infatti, alla tradizionale ripartizione degli obblighi di sicurezza e delle
conseguenti responsabilità in materia di tutela dell’incolumità del prestatore di
lavoro gravante sulla «“trinità” dei soggetti» ( 739 ) rientranti nella line
aziendale, quali datore di lavoro, dirigenti e preposti, è stata aggiunta la
posizione del prestatore di lavoro, sul quale, già con le novità introdotte dal
decreto del 1994 e poi confermate nel 2008, ricadono determinati obblighi di
prevenzione relativi al verificarsi di eventi lesivi in danno proprio, delle intere
maestranze o di terzi (ex art. 20). In termini più generali, il d.lgs. n. 81/2008
coinvolge tutti i soggetti impegnati nell’attività lavorativa, considerando il fatto
che la sicurezza nei luoghi di lavoro si potrà ottenere solo con il contributo e la
partecipazione attiva di tutti coloro che vi operano, ciascuno in proporzione alle
proprie possibilità e competenze.
Il lavoratore, viene dunque, nell’ottica di una sua piena responsabilizzazione,
“chiamato, ufficialmente e compiutamente, ad uscire dalla sua inerzia di titolare
del credito di sicurezza, il cui soddisfacimento è comunque autonomamente
garantito e rafforzato, ed a farsi soggetto della sicurezza individuale e collettiva”
(), risultando dunque al tempo stesso oggetto e soggetto dell740’obbligo di
sicurezza, non più solo creditore di sicurezza ma anche debitore della stessa.
Il nuovo ruolo assegnato al prestatore di lavoro evidenzia “che a costui il
legislatore non chiede, semplicemente, di astenersi da condotte pericolose ma di
impegnarsi, fattivamente e consapevolmente, nell’attuazione del disegno di
prevenzione antinfortunistica, in stretta collaborazione con il datore di lavoro e
gli altri soggetti obbligati”, impedendo la trasformazione del dovere di sicurezza

738
MARTINELLI, L’individuazione e le responsabilità del lavoratore in materia di
sicurezza sul lavoro, in I Working Papers di Olympus, n. 37/2014, 5 ss.
739
NATULLO, Soggetti e obblighi di prevenzione nel nuovo Codice della sicurezza sui
luoghi di lavoro: tra continuità e innovazioni, in WPC.S.D.L.E. “Massimo
D’Antona”.IT, 91/2009, 5.
740
DEL PUNTA, Diritti e Obblighi dei lavoratori: informazione e formazione, in
MONTUSCHI (A cura di), Ambiente, Salute e Sicurezza. Per una gestione integrata
dei rischi da lavoro, Torino, 1997, 157.

268
gravante sul datore di lavoro “in una fonte automatica di responsabilità
oggettiva” (741).
In questo senso dunque, dovranno essere puntualmente analizzati i
comportamenti tenuti dal lavoratore e le possibili violazioni poste in essere degli
obblighi prevenzionistici previsti dalla legge, potendo avere, nelle realtà
aziendali, tali inadempimenti, “una inevitabile ricaduta sugli altri soggetti
obbligati” ed incidere “anche profondamente sulla imputazione e ripartizione
delle responsabilità in ordine all’evento dannoso” (742).
Al riguardo, per quanto concerne la ripartizione della responsabilità fra datore di
lavoro e lavoratore in conseguenza del verificarsi di un evento infortunistico,
possono delinearsi tre ipotesi: l’assenza di responsabilità del lavoratore, la
responsabilità concorrente e la responsabilità esclusiva di quest’ultimo.
Per quanto concerne la prima ipotesi, la Corte di Cassazione ha stabilito che
“l’inosservanza delle norme di prevenzione da parte dei datori di lavoro, dei
dirigenti e dei preposti ha valore assorbente rispetto al comportamento
dell’operaio, la cui condotta può assumere rilevanza ai fini penalistici solo dopo
che da parte dei soggetti obbligati siano adempiute le prescrizioni di loro
competenza” (743).
Da ciò consegue, in dottrina, la considerazione che “condizione necessaria e
sufficiente per la configurabilità di responsabilità in capo al lavoratore
inadempiente agli obblighi di sicurezza è che il datore di lavoro abbia, a sua
volta, adempiuto agli obblighi, soggettivi e oggettivi, posti dalla legge a suo
carico” dovendo esso assolvere, come detto (v. Cap. II, par. 4), gli “obblighi di
prevenzione tecnica e organizzativa, di informazione e formazione e, infine, di
vigilanza e controllo” ( 744 ) ( 745 ) ex art. 18 d.lgs. n. 81/2008. Dunque,

741
MARTINELLI, L’individuazione e le responsabilità del lavoratore in materia di
sicurezza sul lavoro, in I Working Papers di Olympus, n. 37/2014, 38.
742
MARTINELLI, Soggetti attivi e passivi dell’obbligo di sicurezza: individuazione e
responsabilità. D) I lavoratori, in NATULLO, Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 665.
743
Cass. pen., sez. IV, 25.10.2007, n. 3448.
744
MARTINELLI, L’individuazione e le responsabilità del lavoratore in materia di
sicurezza sul lavoro, in I Working Papers di Olympus, n. 37/2014, 39 ss. L’A.
puntualizza, che in virtù della posizione di garanzia gravante sul datore di lavoro, egli
“è il principale soggetto obbligato tenuto a predisporre le prescrizioni
antinfortunistiche, a dotare il lavoratore delle attrezzature necessarie e degli idonei

269
nell’ipotesi in cui il datore di lavoro non abbia adempiuto ai propri obblighi
prevenzionistici (c.d. difetto di cooperazione datoriale), egli sarà considerato
responsabile dell’evento infortunistico verificatosi, in quanto come detto, la
responsabilità del lavoratore potrà assumere rilevanza solo quando il primo avrà
adempiuto correttamente ai propri doveri, non avendo, nella diversa situazione,
alcun effetto esimente l’eventuale concorso di colpa del prestatore né, la sua
condotta, alcuna efficacia causale (746) (747).
Secondo l’orientamento consolidato in dottrina e in giurisprudenza (748), nelle
menzionate ipotesi, non assumerà alcuna rilevanza la condotta del lavoratore e
pertanto, non potrà profilarsi alcun concorso del prestatore nella causazione
dell’evento, per quanto esso possa derivare “dalla sua disattenzione”, “dalla sua
imperizia, negligenza, imprudenza”, “dalla sua inesperienza”, “dalla sua
eccessiva sicurezza”, o addirittura anche “dalla sua assuefazione al pericolo”
(749). In conclusione, si ritiene che “ il datore di lavoro deve salvaguardare
l’incolumità dei lavoratori, non solo, dai rischi derivanti da incidenti e/o fatalità

dispositivi di protezione, a informare, istruire, formare, addestrare il lavoratore e, infine,


a vigilare sull’adempimento degli obblighi gravanti sui lavoratori”.
745
I giudici di legittimità hanno stabilito al proposito che “il datore di lavoro deve avere
la cultura e la forma mentis del garante del bene costituzionalmente rilevante costituito
dalla integrità del lavoratore, e non deve perciò limitarsi ad informare i lavoratori sulle
norme antinfortunistiche previste, ma deve attivarsi e controllare sino alla pedanteria
che tali norme siano assimilate dai lavoratori nella ordinaria prassi di lavoro”. Cass.
pen., sez. IV, 11.8.2010, n. 31679, in http://olympus.uniurb.it/.
746
V. Cass. pen. sez. IV, 27.2.2014, n. 9693; Cass. pen., sez. IV, 25.6.2013, n. 27779.
747
Dunque “nell’ipotesi di assenza e/o di inidoneità delle misure di prevenzione
adottate dai soggetti obbligati, primo fra tutti il datore di lavoro ovvero, in mancanza di
attività di informazione/formazione/addestramento ovvero, di vigilanza (…) nessuna
responsabilità può essere attribuita al lavoratore, restando unici soggetti responsabili
proprio il datore di lavoro e i suoi più stretti collaboratori, nei limiti delle loro
attribuzioni e competenze”. Così MARTINELLI, Soggetti attivi e passivi dell’obbligo
di sicurezza: individuazione e responsabilità. D) I lavoratori, in NATULLO, Salute e
sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 670. BALLETTI, Obblighi dei lavoratori, in
MONTUSCHI (A cura di), La nuova sicurezza sul lavoro, Bologna, 2011, 214.
748
Fra le ultime, v. Cass. civ., sez. lav., 11.4.2013, n. 8861.
749
Nei menzionati casi, il comportamento del lavoratore “non vale (…) a interrompere
il nesso causale tra l’omissione datoriale e l’evento lesivo”. MARTINELLI, Soggetti
attivi e passivi dell’obbligo di sicurezza: individuazione e responsabilità. D) I
lavoratori, in NATULLO, Salute e sicurezza sul lavoro, Milano, 2015, 668 ss. L’A.
inoltre segnala, in argomento, che alcune pronunce, “ai fini della responsabilità civile,
hanno evidenziato, pur in caso di inadempimento all’obbligo di sicurezza da parte dello
stesso datore di lavoro, l’importanza di un’indagine preventiva sul nesso di causalità in
presenza di un concorso di cause colpose o di cooperazione colposa del lavoratore,
giungendo, in tali casi, a ridurre proporzionalmente, ma non a escludere, la misura della
responsabilità datoriale”.

270
ma, appunto, anche da quelli che possano scaturire dalle loro stesse negligenze,
disattenzioni imprudenze o disobbedienze alle istruzioni o prassi raccomandate,
purché, ovviamente, connesse allo svolgimento dell’attività lavorativa” (750).
Veniamo adesso alla seconda ipotesi rintracciabile e nello specifico, ai possibili
profili di responsabilità concorrente del lavoratore in caso di cooperazione
datoriale.
Come detto precedentemente, la condotta del lavoratore “può assumere
rilevanza ai fini penalistici solo dopo che da parte dei soggetti obbligati siano
adempiute le prescrizioni di loro competenza”. Infatti, come detto, egli dovrà
adottare le necessarie misure di protezione, fornire ai lavoratori idonei
dispositivi di protezione individuale (ex art. 18, comma 1, lett. d), informare,
formare e addestrare il prestatore ex art. 36 e 37, ed infine controllare e vigilare
che gli strumenti di tutela apprestati siano concretamente rispettati (751).
In altri termini, “il lavoratore sarà chiamato a rispondere dell’inosservanza degli
obblighi posti a suo carico dalla legge e, dunque, saranno a lui ascrivibili
responsabilità, concorrenti con quelle degli altri soggetti obbligati, solo in
quanto sia stato dal datore di lavoro, effettivamente, posto in condizione di poter
adempiere a quegli stessi obblighi”, non essendo dunque “ipotizzabile che il
contributo del lavoratore all’adempimento delle prescrizioni prevenzionali in
materia di sicurezza, possa configurarsi come un dovere di intervento, in
supplenza delle inerzie e/o incurie dei principali soggetti obbligati” (752).
Come osservato in dottrina, da un lato il lavoratore avrà il diritto di essere messo
nelle condizioni migliori per espletare la propria attività lavorativa, ottenibile
attraverso il corretto adempimento della parte datoriale ai propri obblighi
antinfortunistici, successivamente tale assolvimento di funzioni è condizione

750
MARTINELLI, L’individuazione e le responsabilità del lavoratore in materia di
sicurezza sul lavoro, in I Working Papers di Olympus, n. 37/2014, 41.
751
“È tuttavia evidente che ove al (…) lavoratore sia stata fornita una formazione
effettivamente adeguata e sufficiente ciò non potrà non rilevare in sede di valutazione
delle responsabilità, proprio per l’intima connessione che la legge ha istituito tra
«formazione e lavoro»”. PASCUCCI, La nuova disciplina della sicurezza sul lavoro
del 2008/2009: una rapsodia su novità e conferme, in I Working Papers di Olympus, n.
1/2011, 27; DEL PUNTA, Diritti e obblighi del lavoratore: informazione e formazione,
in MONTUSCHI (A cura di), Ambiente, salute e sicurezza. Per una gestione integrata
dei rischi da lavoro, Torino, 1997, 157 ss.
752
MARTINELLI, L’individuazione e le responsabilità del lavoratore in materia di
sicurezza sul lavoro, in I Working Papers di Olympus, n. 37/2014, 43.

271
necessaria, come detto, per far sorgere anche in capo al lavoratore i presupposti
per una sua responsabilità in caso di violazione degli obblighi di sicurezza su di
lui gravanti ex artt. 20 e ss. d.lgs. n. 81/2008 e dall’altro lato, infine, una volta
adempiuti i menzionati doveri, il datore di lavoro avrà il “diritto di fare
affidamento sull’esatto adempimento da parte del lavoratore del proprio dovere”
(753).
Al riguardo, tra l’adempimento del datore di lavoro e degli altri soggetti
obbligati e la corretta prestazione del lavoratore vi è un rapporto di
proporzionalità diretta, nel senso che, “più il datore coopera all’adempimento
degli obblighi di sicurezza incombenti sul lavoratore”, “più il lavoratore
acquisisce consapevolezza dei suoi obblighi e, conseguentemente, delle sue
responsabilità” (754).
Nel menzionato caso dunque, l’inadempimento del lavoratore ai doveri fissati
“non esonera il datore di lavoro da responsabilità”, ma “ben può cooperare
colposamente a causare l’evento dannoso”; cioè, in altri termini, “la condotta del
lavoratore, che sia contraria alle disposizioni impartite, ovvero al comune senso
di prudenza, non vale, comunque, a interrompere il nesso causale tra l’omissione
datoriale e l’evento lesivo” ma “può tuttavia, concorrere a determinarlo”,
determinando dunque un concorso di cause colpose (755).
Come poc’anzi detto, tra gli obblighi del datore di lavoro, si annovera l’attività
di controllo e di vigilanza sull’operato del lavoratore. Dottrina e giurisprudenza
(756), hanno cercato di dare una corretta configurazione e delimitazione a tale
dovere, disponendo infatti che esso “non implica un controllo costante su ogni
lavoratore né il dovere di assicurare la presenza del preposto dietro ogni
lavoratore” ma implica un corretto adempimento rapportato al “concreto lavoro
da svolgere”, “alla ubicazione del medesimo”, “all’esperienza e specializzazione
del lavoratore”, “alla sua autonomia”, “alla prevedibilità della sua condotta”,

753
MARTINELLI, Soggetti attivi e passivi dell’obbligo di sicurezza: individuazione e
responsabilità. D) I lavoratori, in NATULLO, Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 672.
754
MARTINELLI, L’individuazione e le responsabilità del lavoratore in materia di
sicurezza sul lavoro, in I Working Papers di Olympus, n. 37/2014, 44.
755
MARTINELLI, Soggetti attivi e passivi dell’obbligo di sicurezza: individuazione e
responsabilità. D) I lavoratori, in NATULLO, Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 670 ss.
756
Cass. pen., sez. IV, 7.4.2014, n. 15490.

272
“alla normalità della tecnica di lavorazione” (757) e al “livello di competenza
acquisita dal singolo lavoratore anche grazie alla formazione ricevuta” (758).
Pacificamente si ritiene che l’obbligo di controllo e vigilanza gravante sulla
parte datoriale debba essere ragionevolmente valutato alla luce delle competenze
acquisite dal lavoratore, delle informazione ottenute e dell’istruzione ricevuta.
Quindi, nel caso in cui, stante l’accertamento del corretto adempimento degli
obblighi prevenzionistici da parte del datore di lavoro, il lavoratore “con la sua
condotta avventata, disattenta ovvero negligente, imprudente o imperita, (…)
abbia determinato o contribuito a causare l’evento dannoso, (…) risponderà in
termini di concorso di colpa e il datore di lavoro che resta il principale soggetto
obbligato (…), vedrà una proporzionale riduzione delle sue responsabilità”
(759).
In altri termini, in sede di giudizio, dapprima dovrà essere valutato il corretto
adempimento datoriale ai propri doveri prevenzionistici ed eventualmente il
nesso di causalità tra il mancato assolvimento e l’evento verificatosi,
successivamente verrà analizzata la possibile presenza di un concorso colposo
del lavoratore. Infatti nel caso in cui esso, adeguatamente informato e istruito,
abbia posto in essere una condotta non conforme a quanto stabilito dalla legge o
dal datore di lavoro, verrà verificato il nesso di causalità tra il suo
comportamento inadempiente commissivo od omissivo e l’evento dannoso,
potendo dunque sorgere una responsabilità a suo carico (760).

757
MARTINELLI, L’individuazione e le responsabilità del lavoratore in materia di
sicurezza sul lavoro, in I Working Papers di Olympus, n. 37/2014, 45.
758
“L’immagine del datore di lavoro che insegue spasmodicamente il lavoratore, attimo
dopo attimo, per impedirgli di farsi male appare sempre più sfuocata rispetto ad una
realtà in cui il lavoratore, almeno per quanto concerne la disciplina della sicurezza,
nonostante il permanere della sua debolezza contrattuale, tende ad essere sempre meno
un capite deminutus ed a divenire co-protagonista attivo della propria salute e
sicurezza”. Così PASCUCCI, La nuova disciplina della sicurezza sul lavoro del
2008/2009: una rapsodia su novità e conferme, in I Working Papers di Olympus, n.
1/2011, 28.
759
MARTINELLI, Soggetti attivi e passivi dell’obbligo di sicurezza: individuazione e
responsabilità. D) I lavoratori, in NATULLO, Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 675 ss.
760
In dottrina si ritiene che “in sede di valutazione della sussistenza del concorso di
colpa e della ripartizione delle responsabilità, bisognerà tenere conto delle mansioni
svolte dal lavoratore – posto che alcune, implicano una diligenza particolarmente
elevata – delle sue qualità professionali, della sua esperienza, della ripetitività delle
mansioni e del tipo di condotta posta in essere dal lavoratore durante l’espletamento

273
In tal caso al lavoratore ben potranno essere ascrivibili responsabilità penali,
amministrative e civili.
Infatti, il d.lgs. n. 81/2008 ha previsto una serie di reati contravvenzionali
(presenti agli artt. 59-60) da contestare al lavoratore in caso di violazione degli
obblighi ex art. 20 e 21.
Inoltre, in caso di evento dannoso, ben potranno essere imputate a suo carico le
fattispecie delittuose di cui agli artt. 589, comma 2 e 590, comma 3, c.p.
Da ultimo, risultano necessarie due puntualizzazioni in ordine all’ipotesi di
concorso di colpa del lavoratore, in considerazione del fatto che l’obbligazione
di sicurezza si colloca, come detto, nell’ambito del sinallagma contrattuale.
Da un lato, l’eventuale constatazione di un concorso di colpa del lavoratore nella
causazione dell’evento “è destinata a ripercuotersi, inevitabilmente, anche sulla
quantificazione del danno risarcibile”, ben potendo in quest’ultimo caso essere
invocabile l’art. 1227 c.c. (761).
La norma codicistica, rubricata “Concorso del fatto colposo del creditore”
stabilisce che “se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno,
il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l'entità delle
conseguenze che ne sono derivate”.
Ad un prima stagione di scarsa applicazione giurisprudenziale di tale criterio, si
contrappone la via seguita dall’odierna giurisprudenza di merito e di legittimità
che, in sempre più occasioni, attribuisce importanza alla menzionata previsione
codicistica, disponendo dunque, in caso di accertato concorso di colpa del
lavoratore, una riduzione proporzionale del risarcimento (762).
Infine, dall’altro lato, occorre ricordare che, “il comportamento inadempiente
del lavoratore, è destinato (…) a rilevare anche sul versante disciplinare interno

della prestazione”. Così MARTINELLI, L’individuazione e le responsabilità del


lavoratore in materia di sicurezza sul lavoro, in I Working Papers di Olympus, n.
37/2014, 47.
761
“La disposizione in esame sancisce, in via generale, la regola della rilevanza del
concorso colposo nella produzione dell’evento dannoso, nell’ambito della
responsabilità contrattuale e, in virtù del richiamo operato dall’art. 2056 c.c., anche in
quella aquiliana”. MARTINELLI, Soggetti attivi e passivi dell’obbligo di sicurezza:
individuazione e responsabilità. D) I lavoratori, in NATULLO, Salute e sicurezza sul
lavoro, Milano, 2015, 676 ss. Sempre secondo l’A. “la rilevanza del concorso di colpa
del lavoratore viene valutata anche ai fini dell’azione di regresso dell’istituto
assicuratore, per il recupero dell’indennità pagata all’assicurato”.
762
Tra le tante v. Cass. civ., sez. lav., 23.4.2009, n. 9698.

274
al rapporto di lavoro” ( 763 ), potendo dunque portare, in virtù del potere
direttivo e disciplinare del datore di lavoro, a richiami o esortazioni, a sanzioni
disciplinari fino addirittura, nei casi più gravi, al licenziamento per giusta causa
(764) (765).
Secondo un’opinione condivisa dalla dottrina maggioritaria, l’esercizio del
potere disciplinare da parte del datore di lavoro in caso di violazioni da parte del
lavoratore degli obblighi predisposti dalla normativa o dalle direttive in materia
di sicurezza indicate dalla parte datoriale e dai suoi collaboratori, “non
costituirebbe una mera facoltà ma, sarebbe un vero e proprio obbligo, fonte di
responsabilità penale per il medesimo”, in quanto egli dovrebbe, non solo
adempiere alle proprie obbligazioni ma anche porre in essere tutte quelle
condotte, tra le quali il menzionato potere disciplinare, finalizzate ad un
“ulteriore responsabilizzazione del lavoratore e alla realizzazione dell’obiettivo
sicurezza” (766).
Tali sanzioni, oltre ad essere imputate ovviamente ai soli lavoratori subordinati,
dovranno inoltre essere proporzionate alla tipologia di violazione commessa, al
grado di diligenza esigibile e alla formazione e informazione ricevuta (767).
Per quanto riguarda invece l’ultima ipotesi menzionata, ovvero il caso di
responsabilità esclusiva del lavoratore nella causazione dell’evento dannoso, in
giurisprudenza e in dottrina, essa “è ravvisabile (…) in caso di dolo – che in
questa materia si identifica con l’autolesionismo – o di c.d. rischio elettivo, da
lui posti in essere”, essendo dunque “un comportamento di tal genere (…)
idoneo a interrompere il nesso di causalità tra la condotta colposa del datore di

763
MARTINELLI, Soggetti attivi e passivi dell’obbligo di sicurezza: individuazione e
responsabilità. D) I lavoratori, in NATULLO, Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 678.
764
Cass. civ., sez. lav., 5.8.2013, n. 18615.
765
DEL PUNTA, Diritti e Obblighi dei lavoratori: informazione e formazione, in
MONTUSCHI (A cura di), Ambiente, Salute e Sicurezza. Per una gestione integrata dei
rischi da lavoro, Torino, 1997, 184 ss.
766
MARTINELLI, Soggetti attivi e passivi dell’obbligo di sicurezza: individuazione e
responsabilità. D) I lavoratori, in NATULLO, Salute e sicurezza sul lavoro, Milano,
2015, 680; BALLETTI, Obblighi dei lavoratori, in MONTUSCHI (A cura di), La
nuova sicurezza sul lavoro, Bologna, 2011, 219 ss.
767
CORRIAS, Sicurezza e Obblighi del Lavoratore, Torino, 2008, 128 ss.

275
lavoro e l’evento pregiudizievole derivatone” sancito dall’art. 41, comma 2, c.p.
(768) (769).
Per “rischio elettivo” si intende “quello che, estraneo e non attinente alla attività
lavorativa, sia dovuto ad una scelta arbitraria del lavoratore, il quale crei ed
affronti volutamente, in base a ragioni o ad impulsi personali, una situazione
diversa da quella inerente alla attività lavorativa, ponendo così in essere una
causa interruttiva di ogni nesso tra lavoro, rischio ed evento” (770).
La responsabilità esclusiva del lavoratore sorgerà allorché il suo comportamento
risulti, “per il carattere anomalo”, “esorbitante”, “abnorme” rispetto all’attività
lavorativa cui è addetto, “del tutto imprevedibile, e come tale, inevitabile” o,
infine “essere stato realizzato dal lavoratore con dolo, cioè con la
consapevolezza di violare le cautele impostegli” (771) (772) (773) (774).

768
MARTINELLI, L’individuazione e le responsabilità del lavoratore in materia di
sicurezza sul lavoro, in I Working Papers di Olympus, n. 37/2014, 52.
769
Tale comma predispone che “Le cause sopravvenute escludono il rapporto di
causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento”.
770
Cfr., ex plurimis, Cass. 22.2.2012, n. 2642; Cass. civ., sez. lav., 4.2.2014, n. 2455.
771
“È necessario, dunque, che il lavoratore abbia posto nel nulla situazioni di pericolo
create dal datore di lavoro o eliminandole o modificandole in modo tale da non poter
essere più a quest’ultimo attribuite: in tal caso, pur essendo la condotta del datore di
lavoro (…) colposa e, persino, di per sé idonea a causare l’evento dannoso, essendo
intervenuto, successivamente, un comportamento del lavoratore assolutamente
eccezionale, esorbitante e imprevedibile, quella condotta datoriale non assume
efficienza causale rispetto all’evento, restandone il lavoratore l’unico responsabile”.
Così MARTINELLI, L’individuazione e le responsabilità del lavoratore in materia di
sicurezza sul lavoro, in I Working Papers di Olympus, n. 37/2014, 53.
772
PASCUCCI, La nuova disciplina della sicurezza sul lavoro del 2008/2009: una
rapsodia su novità e conferme, in I Working Papers di Olympus, n. 1/2011, 28; DI
STASI, Obblighi di sicurezza, sistema “collaborativo” e principio di auto-
responsabilità del prestatore di lavoro, in Arg. Dir. Lav., 2015, 6, 1 ss.
773
Cfr., ex plurimis, Cass. pen., sez. IV, 29.1.2013, n. 4514, in http://olympus.uniurb.it;
Cass. pen., sez. IV, 28.1.2013, n. 4206, in http://olympus.uniurb.it; Cass. pen., sez. IV,
28.1.2013, n. 4206, in http://olympus.uniurb.it.
774
Cass. civ., sez. lav., 23.1.2012, n. 856, disponibile in http://olympus.uniurb.it.,
secondo cui “In materia di prevenzione degli infortuni il datore di lavoro è sempre
responsabile ex art. 2087 c.c. dell’infortunio occorso al lavoratore sia quando ometta di
adottare le idonee misure protettive sia quando non accerti e vigili che di queste misure
venga fatto effettivamente uso da parte del dipendente; non potendo attribuirsi alcun
effetto esimente per l’imprenditore dall’eventuale concorso di colpa del lavoratore, la
cui condotta può comportare l’esonero totale del medesimo imprenditore da ogni
responsabilità solo quando presenti i caratteri di abnormità, inopinabilità ed esorbitanza
rispetto al procedimento lavorativo ed alle direttive ricevute, così da porsi come causa
esclusiva dell’evento, essendo necessaria a tal fine una rigorosa dimostrazione
dell’indipendenza del comportamento del lavoratore dalla sfera di organizzazione e

276
CAPITOLO IV
I DANNI ALLA PERSONA DEL LAVORATORE

1. Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. Il cumulo tra


responsabilità. Gli effetti della qualificazione. La compatibilità tra
responsabilità contrattuale e risarcimento del danno non patrimoniale. I
danni alla persona. Infortuni e malattie professionali.

Un tema sicuramente centrale concerne l’esatta collocazione dell’obbligo di


sicurezza ex art. 2087 c.c. nell’ambito della dicotomia responsabilità
contrattuale/responsabilità extracontrattuale, presentando tale situazione
importanti implicazioni considerate le profonde differenze di disciplina e di
regime tra le due forme di responsabilità. Secondo la dottrina civilistica (775) la
prima rappresenta l’esito della violazione di un diritto nascente da
un’obbligazione negoziale, mentre la seconda deriva dalla lesione tout court di
un diritto; l’obbligazione che ne discende ha la finalità nel primo caso, di porre
il contraente adempiente nella stessa situazione in cui si sarebbe trovato se il
contratto fosse stato regolarmente compiuto, mentre la seconda ha lo scopo di
tenere indenne il soggetto dal danno subito.
Come anticipato, anche in giurisprudenza, non si registrano decisioni univoche;
viene infatti riconosciuta al lavoratore la facoltà di scegliere discrezionalmente
tra responsabilità ex contractu e responsabilità ex delicto, stante il fatto che sul
datore di lavoro gravano sia il generale obbligo di neminem ledere ex art. 2043
c.c., sia l’obbligo di sicurezza ex art. 2087 c.c.
Tale “soluzione si allinea all’orientamento sposato dalla dottrina civilistica
maggioritaria, che applica il principio del concorso in tutte le ipotesi in cui

dalle finalità del lavoro e, con essa, dell’estraneità del rischio affrontato a quello
connesso alle modalità ed esigenze del lavoro da svolgere”
775
CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, Milano, 1997, 186.

277
vengono contemporaneamente violati diritti discendenti dal contratto e diritti
assoluti spettanti alla persona offesa” (776).
Infatti si ritiene che “il rinvio ad una responsabilità extracontrattuale è
sicuramente influenzato dalle persistenti resistenze ad ammettere la rilevanza di
interessi non patrimoniali in ambito contrattuale: permane in molti la
convinzione che è più corretto accollare al datore di lavoro una responsabilità
aquiliana in quanto la relazione contrattuale solo occasionalmente espone la
persona del contraente ad un maggior pericolo, trattandosi della lesione di diritti
che spettano alla persona del lavoratore indipendentemente dal rapporto di
lavoro” (777).
Come anticipato, secondo ormai la maggior parte della dottrina giuslavoristica
(778), le obbligazioni relative alla tutela del lavoratore rientrano all’interno del
sinallagma contrattuale; quest’ultimo dunque si caratterizza non solo per lo
scambio tra prestazione e retribuzione, ma anche per l’obbligo gravante sulla
parte datoriale di garantire al prestatore lo svolgimento di una attività lavorativa
che non violi la sua integrità psicofisica, la sua personalità morale, la sua libertà
e la sua dignità. Pertanto dunque “nell’esecuzione della prestazione, sotto
l’ombrello contrattuale del rapporto, rientrano l’attività lavorativa e tutte le sue
componenti, patrimoniali e personali, inscindibilmente legate ad essa” (779).
Come detto poc’anzi, le differenze tra il regime della responsabilità contrattuale
e di quella extracontrattuale sono molteplici e di rilevante portata.

776
LUCIANI, Danni alla persona e rapporto di lavoro, Napoli, 2007, 46; ROCCHI,
Responsabilità del datore di lavoro ex art. 2087 c.c. e onere probatorio in caso di
infortunio, in Giur. It., 2003, 8-9, 1 ss.
777
LUCIANI, Danni alla persona e rapporto di lavoro, Napoli, 2007, 47. L’A. infatti
sostiene che tale orientamento “poggi su di una visione dell’ordinamento ancora
orientato in chiave prevalentemente patrimoniale e mercantile, superata dall’ormai
definitiva consacrazione dei valori della persona nelle relazioni negoziali. Nel rapporto
di lavoro lo schema contrattuale, lungi dal rappresentare un limite, in realtà è lo
strumento che più intensamente protegge il contraente/prestatore di lavoro sotto ogni
profilo, patrimoniale e personale”.
778
MONTUSCHI, Ambiente di lavoro e tutela della malattia psichica, in Riv. it. dir.
lav., 1987, I, 12; ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona,
in Lav. dir., 2003, 675 ss.; FERRARO, Il danno alla persona nella specificità delle
relazioni di lavoro: un’opinione controcorrente, in Atti del Convegno AIDLASS su Il
danno alla persona del lavoratore, Milano, 2007, 258 ss.
779
LUCIANI, Danni alla persona e rapporto di lavoro, Napoli, 2007, 49.

278
In primo luogo, per quanto riguarda la competenza giurisdizionale, la
responsabilità ex contractu obbliga il lavoratore a rivolgersi al giudice del
lavoro mentre quella aquiliana al giudice ordinario.
Nella materia in esame, “la violazione di norme inerenti la disciplina del
rapporto di lavoro fa sì che (ex art. 409 c.p.c.) la causa (…) rientri nella
competenza del tribunale monocratico, sezione lavoro, e segua il rito speciale
(celere ed economico) previsto dall'art. 410 c.p.c. ss., e non quello dinanzi al
tribunale civile ordinario” (780).
In secondo luogo, la responsabilità di natura contrattuale consente al lavoratore
di far valere la prescrizione ordinaria decennale, mentre il danneggiato potrà
agire nel termine breve quinquennale.
Inoltre, la prescrizione decorre con modalità differenti a seconda che si tratti di
fatti illeciti di natura permanente o con effetti istantanei: nel primo caso, la
prescrizione decorre ogni giorno successivo alla prima manifestazione del danno
(come avviene per la dequalificazione, il mobbing), mentre nel secondo caso,
essa decorre da quando il fatto illecito si è verificato o da quando gli effetti
dannosi sono conosciuti o conoscibili dal lavoratore (pensiamo ai casi di
malattia professionale, infortunio sul lavoro, licenziamento ingiurioso).
In terzo luogo, la costituzione in mora ex art. 1219 c.c. non è necessaria nella
responsabilità excontrattuale mentre viene richiesta per quella contrattuale.
In quarto luogo, in ordine alle conseguenze dannose risarcibili, nella
responsabilità contrattuale vige il limite della prevedibilità ex art. 1225 c.c.,
mentre tale vincolo, in virtù del mancato richiamo a questa disposizione da parte
dell’art. 2056 c.c., non è presente nella responsabilità extracontrattuale.
L’art. 1225 infatti prevede che “se l’inadempimento o il ritardo non dipende da
dolo del debitore, il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel
tempo in cui è sorta l’obbligazione”.
Secondo la dottrina “il primo inciso della disposizione induce a ritenere sciolto
dal limite della prevedibilità un consistente gruppo di comportamenti datoriali
produttivi di effetti dannosi: in presenza di atti che costituiscono uso illegittimo

780
DI LEMBO, Osservazioni in tema di mobbing, in Giur. merito, 6, 2007, 1151.
Inoltre l’A. osserva come l’onere probatorio gravante sul lavoratore è reso più agevole
nel processo del lavoro dal fatto che al giudice spettano ex lege ampi poteri in ordine
alla ricerca d’ufficio della verità materiale.

279
di poteri direttivi, e cioè nelle ipotesi di dequalificazioni, licenziamenti
ingiuriosi, mobbing, violazione del diritto al riposo, il datore di lavoro pone in
essere condotte in piena coscienza e consapevolezza degli illeciti che compie,
rispetto ai quali l’ambito coperto dalla tutela risarcitoria comprende anche gli
effetti pregiudizievoli non prevedibili al momento della violazione dell’obbligo
negoziale” (781).
Tale disposizione, solleva questioni più complesse quando le condotte datoriali
risultano inadempienti a causa di negligenza, imprudenza e imperizia (come
avviene nella maggior parte degli infortuni e delle malattie professionali). Al
riguardo si ritiene che “un’interpretazione formalistica del suddetto limite
costituirebbe una comoda scappatoia per il datore di lavoro, che facendo valere
un proprio comportamento meramente negligente, potrebbe pretendere di non
risarcire i danni alla persona del lavoratore in quanto non prevedibili al
momento della commissione dell’atto illecito”; tuttavia, tale rischio non sussiste,
in quanto “la prevedibilità tende ormai ad essere interpretata, nel sistema dei
contratti, nel senso di addebitare un fatto quando l’agente, in base alle
circostanze conosciute o conoscibili, avrebbe potuto prevederlo” (782).
Per quanto concerne invece la compatibilità tra responsabilità contrattuale e
risarcimento del danno non patrimoniale, un’idea ricorrente nella dottrina
civilistica ( 783 ), afferma l’irrisarcibilità del danno non patrimoniale da
inadempimento, a meno che il contratto non sia finalizzato alla soddisfazione di
interessi di natura non patrimoniale.
Tale tesi troverebbe fondamento in numerose disposizioni: l’art. 1321 c.c. nel
quale viene definito il contratto come “l’accordo di due o più parti per costituire,
regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”; la
tradizionale lettura dell’art. 2059 c.c. che limita il risarcimento del danno non
patrimoniale alle sole ipotesi di reato; la collocazione dell’art. 2059 c.c.
nell'ambito della responsabilità aquiliana; l’art. 1223 riconosce al danneggiato il
risarcimento del solo danno emergente e lucro cessante.

781
LUCIANI, Danni alla persona e rapporto di lavoro, Napoli, 2007, 56.
782
LUCIANI, Danni alla persona e rapporto di lavoro, Napoli, 2007, 57.
783
COSTANZA, Danno non patrimoniale e responsabilità contrattuale, in Riv. crit.
dir. priv., 1987, 129.

280
A tale ricostruzione esegetica, altra parte della dottrina, al fine di estendere il
risarcimento del danno non patrimoniale anche alle ipotesi di inadempimento
contrattuale, fa leva su altre disposizioni: l’art. 1174 c.c. infatti stabilisce che “la
prestazione che forma oggetto dell’obbligazione deve essere suscettibile di
valutazione economica e deve corrispondere a un interesse, anche non
patrimoniale, del creditore” ( 784 ); l’art. 2087 c.c., il quale proteggendo
l’integrità fisica e la personalità morale del lavoratore, riconosce la rilevanza
anche di interessi privi di una valenza direttamente economica, legittimando in
questo modo l’obbligo al risarcimento dei danni non patrimoniali a seguito di
inadempimento contrattuale; l’art. 1218 c.c. inoltre non contempla alcuna
limitazione al risarcimento del danno non patrimoniale nella responsabilità
contrattuale.
Al vertice della fenomenologia sui danni alla persona risarcibili nell’alveo
contrattuale vi sono gli infortuni e le malattie professionali. In dottrina,
l’imponente e variegata casistica è stata in questo modo schematizzata: “a)
incidenti verificatisi nello svolgimento dell’attività lavorativa, per l’uso di
macchine o a causa delle modalità di svolgimento della prestazione; b) patologie
contratte a causa di agenti nocivi presenti nell’ambiente di lavoro; c) malattie
insorte in ragione di eccessivo ed usurante impegno lavorativo; d) infortuni a
seguito di attività criminosa compiuta da terzi; e) incidenti avvenuti per
comportamento colpevole dello stesso lavoratore; f) lesioni provocate da
colleghi del lavoratore danneggiato” (785).
Come più volte detto, “la riconducibilità della responsabilità all’imprenditore
nell’alveo contrattuale trova fondamento (…) nel combinato disposto degli artt.
1218 c.c. e 1176 c.c.”; inoltre, “l’art. 2087 c.c., applicato unitamente agli articoli
che fondano la responsabilità contrattuale, non autorizza ad accollare sul datore
di lavoro una responsabilità oggettiva, ma mantiene ancorato l’illecito ad un
accertamento di una condotta negligente del debitore, contenendo essa stessa i
parametri di verifica dell’esatto adempimento” (quali la particolarità del lavoro,

784
LIBERATI, Responsabilità contrattuale e danno non patrimoniale da
inadempimento, Padova, 2004, 141 ss.
785
LUCIANI, Danni alla persona e rapporto di lavoro, Napoli, 2007, 121 ss. Per un
particolare caso v. AMATO, Il rischio extralavorativo fonte del danno differenziale e
del danno complementare (per attentato di Al Qaeda tramite kamikaze), in Lav. Giur.,
2015, 2, 185.

281
la tecnica e l’esperienza) (v. Cap. I, par. 2.3) (786). Dunque il datore di lavoro,
in linea con gli articoli poc'anzi menzionati, sarà esente da responsabilità solo
nel caso in cui dia prova di aver usato tutta la diligenza dovuta, tale per cui
l’inadempimento deriva da causa a lui non imputabile.
Nei casi di cui alla lett. a) e b), (come anticipato, v. Cap. I, par. 2.3) la
giurisprudenza “pretende dal datore di lavoro di provvedere ad un continuo
aggiornamento delle misure di sicurezza, in linea con il progresso scientifico:
non può che condividersi la posizione secondo cui il datore di lavoro, quale
soggetto tenuto ad un obbligo di diligenza rafforzato dall’attività professionale
svolta, debba applicare le misure di sicurezza necessarie anche alla luce della
variabilità nel tempo delle conoscenze tecnico-scientifiche, pur in assenza di
un’esplicita prescrizione normativa o negoziale; non rientrano invece tra gli
obblighi imposti al datore di lavoro gli accorgimenti per fronteggiare evenienze
infortunistiche assolutamente impensabili ed eccezionali alla luce della comune
esperienza in quanto congegni e dispositivi tecnici mai applicati o addirittura
inesistenti sul mercato” (787).
Ovviamente il metro di valutazione della responsabilità datoriale nei casi di
infortunio o di malattia professionale cambia volto nelle ipotesi di cui alle lett.
c), d) ed e), nelle quali concorre la condotta del lavoratore danneggiato o di un
terzo estraneo all’ambiente lavorativo.
Come anticipato, (v. Cap. III, par. 8) viene esclusa la responsabilità datoriale
solo nei casi in cui il comportamento del danneggiato abbia assunto i caratteri
dell’abnormità e dell’imprevedibilità rispetto al normale svolgimento
dell’attività lavorativa, essendo la condotta, causa esclusiva dell’evento (788).

786
LUCIANI, Danni alla persona e rapporto di lavoro, Napoli, 2007, 123.
787
LUCIANI, Danni alla persona e rapporto di lavoro, Napoli, 2007, 137. L’A. infatti
sottolinea come non possa pretendersi che il datore ricerchi a proprie spese inedite
misure di prevenzione o compia sperimentazioni, infatti “un comportamento conforme
all’art. 1176 c.c. esige l’applicazione delle misure conosciute e necessarie secondo la
comune esperienza e tenendo conto delle cognizioni tecniche acquisite dalla scienza”.
788
LUCIANI, Danni alla persona e rapporto di lavoro, Napoli, 2007, 125 ss. L’A
puntualizza che “è corretto affermare che l’obbligazione datoriale non possa ritenersi
esaurita con la semplice predisposizione e consegna al lavoratore dei mezzi protettivi,
ma è necessario che il datore di lavoro vigili sull’uso degli stessi e controlli che
l’attività lavorativa venga svolta secondo moduli predeterminati nel rispetto delle
norme e delle misure di sicurezza: ma anche qui non può andarsi oltre la diligenza
dovuta in un rapporto di lavoro, pretendendo che il datore di lavoro o suoi preposti

282
Nell’ipotesi di cui alla lett. d), ovvero di danno provocato da un terzo estraneo al
rapporto di lavoro, “la valutazione in merito all’adempimento dell’obbligo di
sicurezza varia in relazione all’ambito lavorativo interessato”; infatti, “in settori
altamente esposti ad atti delinquenziali, come quello bancario, si richiede al
datore di lavoro l’attivazione di intense e specifiche misure di sicurezza (allarmi,
vigilanza), mentre la responsabilità datoriale deve essere esclusa allorquando
l’evento criminoso è del tutto estraneo ed imprevedibile rispetto all’attività di
impresa” (789).
Nel caso invece di lesioni cagionate da colleghi dello stesso lavoratore
danneggiato, parte della dottrina ritiene applicabile l’art. 2049 c.c. “che prevede
una vera e propria responsabilità oggettiva a carico del datore di lavoro per fatto
illecito commesso da un preposto nell’esercizio della prestazione di lavoro: in
questo caso il datore di lavoro risponde dei danni arrecati a titolo di
responsabilità per fatto altrui, connessa al rischio oggettivamente assunto con
l’inserimento dei lavoratori nell’organizzazione predisposta per lo svolgimento
dell’attività di impresa” (790) (791).

vigilino personalmente e senza soluzione di continuità sul lavoratore. Dovrà pertanto


essere considerato adempiente il datore di lavoro che ha istruito i lavoratori, con corsi di
formazione e con affiancamento di personale specializzato, sull’uso delle macchine e
dei mezzi di protezione: nei confronti di lavoratori esperti sono sufficienti periodici
incontri, anche sotto forma di riunioni, in cui il datore di lavoro richiama l’attenzione
sui rischi derivanti dall’attività lavorativa e, ove necessario, consegna ed illustra
manuali aventi ad oggetto direttive ed istruzioni sulla sicurezza; la vigilanza dovrà
essere più intensa verso lavoratori giovani ed inesperti”. V. Cass. civ. Sez. Lav.,
4.2.2016, n. 2209, in Arg. Dir. Lav., 2016, 3, 655, con nota di PAOLINI, La culpa in
vigilando del datore di lavoro e la sua natura di responsabilità contrattuale.
789
LUCIANI, Danni alla persona e rapporto di lavoro, Napoli, 2007, 127;
BACCHINI, Attività criminosa di terzi e attentati terroristici: valutazione e gestione
dei cc.dd. “rischi security”, in Lav. nella Giur., 2016, 6, 546, 1 ss.
790
LUCIANI, Danni alla persona e rapporto di lavoro, Napoli, 2007, 127 ss. Inoltre,
“il lavoratore che subisce un infortunio a causa della condotta illegittima di un collega
potrà invocare questa norma nei confronti del datore di lavoro, il quale potrà sottrarsi
alla responsabilità solo dimostrando che il preposto-danneggiante ha commesso l’atto
illecito compiendo un’azione del tutto avulsa dall’incarico ricevuto. Il datore di lavoro
che non assolva tale onere è obbligato a risarcire il lavoratore, con facoltà di rivalersi
nei confronti del dipendente che ha commesso l’illecito”.
791
Cass. 7.1.2002, n. 89 puntualizza che “in ordine, poi, al collegamento fra fatto
illecito e incombenze affidate al dipendente, non è necessario che tra le mansioni
affidate e l’evento sussista un nesso di causalità, essendo, invece, sufficiente che ricorra
un semplice rapporto di occasionalità necessaria, nel senso che la incombenza affidata
deve essere tale da determinare una situazione che renda possibile, o anche soltanto
agevoli, la consumazione del fatto illecito e, quindi, la produzione dell’evento dannoso,

283
2. L’evoluzione giurisprudenziale in tema di risarcimento del danno non
patrimoniale. La nascita del danno biologico. L’ampliamento del danno
morale. La problematica del danno esistenziale. L’intervento delle Sezioni
Unite con le sentenze nn. 8827-8828/2003 e 26972-5/2008. Il panorama
giuridico dopo l’intervento delle Sezioni Unite.

Prima di affrontare i problemi inerenti il danno alla persona nel rapporto di


lavoro, risulta necessario descrivere l’evoluzione giurisprudenziale in tema di
risarcimento del danno, con la consapevolezza che i temi indicati
richiederebbero un impegno che va ben al di là di queste pagine.
Si tratta di una rivoluzione “passiva”, attuata senza alcuna modificazione
legislativa ma ottenuta tramite la rilettura delle disposizioni normative esistenti.
L’impianto codicistico risarcitorio iniziale, sul quale è intervenuta la menzionata
evoluzione giurisprudenziale, trovava le proprie fondamenta in due disposizioni:
da un lato l’art. 2043 c.c., il quale riconosceva il diritto al risarcimento del
danno patrimoniale e dall’altro lato, l’art. 2059 c.c., il quale limita(va) il
risarcimento del danno non patrimoniale ai soli casi previsti dalla legge.
Dal punto di vista empirico, risulta necessario constatare che “l’ascesa della
tecnica risarcitoria, pur incoerente con gli obiettivi anzitutto prevenzionistici del
diritto del lavoro, poggia sull’esigenza di non lasciare privi di tutela diritti della
persona del lavoratore violati da comportamenti illeciti che hanno ormai esaurito
la carica offensiva; situazione questa che, a causa soprattutto della macchinosità
e lentezza dello strumento processuale, rappresenta ormai la regola” (792).
In quest’ottica, “la ricostruzione delle dinamiche di diffusione ed espansione
dello strumento risarcitorio nell’ambito lavoristico obbliga a confrontarsi con un
segnale di preoccupante involuzione del diritto del lavoro, che fallisce
nell’obiettivo principale di prevenire i torti che il dipendente possa subire
nell’ambiente di lavoro. Allorquando il rimedio risarcitorio diventa la principale,
se non l’unica risposta che l’ordinamento è in grado di offrire, si mette

anche se il lavoratore abbia operato oltre i limiti dell’incarico e contro la volontà del
committente o abbia agito con dolo, purché nell’ambito delle sue mansioni; nesso di
occasionalità necessaria che deve escludersi solo allorché il danno sia imputabile
all’attività privata dell’autore dell’illecito e sia frutto, quindi, dell’esercizio della sua
privata autonomia”.
792
LUCIANI, Danni alla persona e rapporto di lavoro, Napoli, 2007, 16.

284
inesorabilmente a nudo l’incapacità di rendere effettivi e coercibili diritti e
pretese che scaturiscono dall’esecuzione del contratto di lavoro. Il rimedio
risarcitorio rischia di degradare a livello secondario la tutela fondata su uno
statuto inderogabile e cogente che dovrebbe, anzi, deve rimanere prioritaria. In
questo quadro non deve sottovalutarsi il rischio che l’espansione della tutela
risarcitoria spinga i protagonisti del rapporto di lavoro, datore e lavoratore, a
considerare più conveniente la prospettiva risarcitoria a scapito di quella
preventiva (che rimane pur sempre il fine primario del diritto ed in particolar
modo del diritto del lavoro): il primo ricorrendo a polizze assicurative che lo
mettano al riparo da esose richieste dei dipendenti, il secondo accettando, o
comunque non disdegnando, l’idea di automercificazione” (793).
Inizialmente e per molto tempo, il danno alla persona è stato fatto rientrare nella
nozione di danno patrimoniale, nell’ambito di una visione della vita meramente
produttivistica (794).
Tale concezione si basava appunto sulla teoria “che si vale per quanto si lavora e
quindi per ciò che si guadagna: ricondurre il danno non già alla lesione in sé
considerata, ma limitarlo al mancato guadagno, significa infatti considerare
l’integrità fisica e la salute dell’uomo non come valori in sé, ma come semplici
strumenti produttivi di forza lavoro, con conseguente mercificazione della
persona umana” (795).
Pertanto la valutazione del danno risarcibile all’integrità fisica non veniva
collegata alla menomazione fisica in sé considerata ma veniva agganciata alle
sole conseguenze economiche prodotte, alla diminuzione della capacità di
produrre reddito, ad una visione produttivistica della vita, dunque un’idea di
danno come menomazione della capacità di guadagno, potendo dunque il
danneggiato invocare la tutela giuridica solo ove il predetto patrimonio avesse
subito un pregiudizio.

793
LUCIANI, Danni alla persona e rapporto di lavoro, Napoli, 2007, 17.
794 MORLINI, Danno non patrimoniale e danno esistenziale, Reggio Emilia, 2014, 4.
L’A. al riguardo cita Melchiorre Gioia, il quale all’inizio dell’Ottocento enuncia la
famosa regola del calzolaio: “un calzolaio, per esempio, eseguisce due scarpe ed un
quarto al giorno; voi avete indebolito la sua mano che non riesce più a fare che una
scarpa: voi gli dovete il valore di una fattura di una scarpa ed un quarto moltiplicato pel
numero de’ giorni che gli restano di vita, meno i giorni festivi”.
795
MORLINI, Danno non patrimoniale e danno esistenziale, Reggio Emilia, 2014, 4.

285
Per capire l’arretratezza giurisprudenziale in tema di danno alla persona risulta
sufficiente citare la nota sentenza del Tribunale di Milano in data 18.1.1971
(“Caso Gennarino”), nella quale, a fronte di danni subiti da un bambino, si
affermava che “la sua prevedibile attività futura, e l’ammontare del presumibile
reddito futuro, vanno determinati in base al lavoro svolto dal padre, dovendosi
ritenere che il bambino, nel futuro, svolgerà la stessa professione del padre e
raggiungerà un eguale grado di specializzazione”. Da tale ricostruzione ne
deriva che “il bene la cui compromissione costituisce la base del diritto al
risarcimento non è l’organismo in sé, ma la sua efficienza (…). Possono esistere
uomini senza alcun valore. Tale è il caso di coloro che per vecchiaia o malattia o
per altra causa, siano totalmente inetti a qualunque occupazione redditizia”
(Tribunale di Firenze 5.1.1967).
La menzionata arretratezza, viene criticata in quanto poneva “seri problemi di
compatibilità sia con il principio costituzionale di tutela dell’individuo, posto
che quest’ultimo viene considerato unicamente nella sua dimensione
economicistica e non personale; sia con il principio costituzionale di
uguaglianza, posto che, a parità di lesioni, si hanno diverse liquidazioni a
seconda dei redditi” (796).
Ad inaugurare l’evoluzione giurisprudenziale, che culminerà con il
riconoscimento del danno biologico da parte della Consulta, fu la sentenza del
Tribunale di Genova in data 25.5.1974, seguita poi dalle pronunce delle Corti di
merito pisane nel 1979.
Nelle menzionata pronunce viene riconosciuto il risarcimento per la
menomazione dell’integrità psicofisica del soggetto in sé e per sé considerata, a
prescindere dall’effettiva incidenza sulla capacità lavorativa e sul reddito; in tal
modo la lesione all’integrità fisica rileva sotto l’autonomo profilo del danno non
patrimoniale e il risarcimento è teso a reintegrare il danneggiato della perdita del
benessere psicofisico.
Successivamente, come anticipato, la Corte Costituzionale con la famosa
sentenza n. 184/1986 giunge alle definitiva teorizzazione del danno biologico,
quale tertium genus rispetto al danno patrimoniale e al danno morale soggettivo.
Con tale sentenza, la Consulta “attribuisce un valore alla persona al di fuori

796
MORLINI, Danno non patrimoniale e danno esistenziale, Reggio Emilia, 2014, 5.

286
della capacità di produrre reddito, riconoscendo che la persona vale di per sé,
non per quello che produce, e sancendo che il godimento della vita in perfette
condizioni fisiche è un valore da tutelare. Il danno biologico consiste allora nella
lesione del diritto dell’uomo alla pienezza della vita ed all’esplicazione della
propria personalità morale, intellettuale, culturale” (797).
Secondo la Corte Costituzionale l'art. 2059 c.c. atteneva esclusivamente ai danni
morali soggettivi mentre la risarcibilità del danno biologico doveva essere
fondata sul combinato disposto tra l'art. 2043 c.c. e l'art. 32 Cost. La
collocazione del danno biologico all’interno dell’art. 2043 c.c. anziché nell’art.
2059 c.c. fu motivata dall’esigenza di sottrarre la risarcibilità di questo
pregiudizio al limite imposto dall’art. 2059 c.c. La Corte in tal modo disegna un
sistema risarcitorio basata sulla c.d. tripartizione del danno, tra danno
patrimoniale ex art. 2043 c.c., danno biologico ex artt. 2043 c.c. e 32 Cost.,
danno morale ex art. 2059 c.c. (798).
La Consulta, pertanto, riconoscendo rilevanza alla persona come valore
fondamentale e costituzionalmente tutelato dall’art. 32, non poteva limitare la
tutela risarcitoria alle sole ipotesi di reato ex art. 2059 c.c.
Solo dopo alcuni decenni e numerose sollecitazione da parte della Corte
Costituzionale, il legislatore riconosce l’esistenza del danno biologico.
Dapprima nell’art. 13, comma 1, d.lgs. n. 38/2000 (disposizioni in materia di
assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali) stabilisce
che “In attesa della definizione di carattere generale di danno biologico e dei
criteri per la determinazione del relativo risarcimento, il presente articolo
definisce, in via sperimentale, ai fini della tutela dell'assicurazione obbligatoria
contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali il danno biologico come
la lesione all'integrità psicofisica, suscettibile di valutazione medico legale, della
persona. Le prestazioni per il ristoro del danno biologico sono determinate in
misura indipendente dalla capacità di produzione del reddito del danneggiato”.
Inoltre, seguendo coerentemente l’evoluzione giurisprudenziale in tema

797 MORLINI, Danno non patrimoniale e danno esistenziale, Reggio Emilia, 2014, 6.
Infatti “la lesione della salute produce conseguenze dannose poiché priva l’uomo di
quelle facoltà che gli procurano un ideale stato di benessere, ed il risarcimento reintegra
la vittima nella perdita del benessere psicofisico”.
798
CORRIAS, Questioni sul danno alla persona del lavoratore, in Resp. civ. e prev., 5,
2013,1710.

287
menzionata, il legislatore nel d.lgs. n. 209/2005 (c.d. Codice delle assicurazioni
private), all’art. 139, comma 2, prevede che “per danno biologico si intende la
lesione temporanea o permanente all'integrità psico-fisica della persona
suscettibile di accertamento medico-legale che esplica un’incidenza negativa
sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del
danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di
produrre reddito”.
Successivamente, a seguito delle sentenze della Corte di Cassazione nn.
8827/2003 ed 8828/2003, viene abbandonata definitivamente la c.d. tripartizione
del danno disegnata dalla precedente pronuncia del giudice delle leggi n.
184/1986 menzionata, ed il sistema risarcitorio viene ricostruito sulla base di
uno schema strettamente bipolare, al danno patrimoniale ex art. 2043 c.c. si
affianca il danno non patrimoniale, (articolato in danno morale soggettivo,
“inteso come transeunte turbamento dello stato d’animo della vittima”; danno
biologico, “inteso come lesione dell’interesse, costituzionalmente garantito,
all’integrità psichica e fisica della persona, conseguente ad un accertamento
medico”; e danno esistenziale, “derivante dalla lesione di altri interessi di rango
costituzionale inerenti la persona”) ex art. 2059 c.c.
Attraverso le menzionate sentenze gemelle del 2003, si assiste anche ad un
sensibile ampliamento dell’area di operatività del danno morale.
Infatti, il sistema risarcitorio presente nel codice civile del 1942 si basava su una
concezione dicotomica; da un lato vi era il danno patrimoniale ex art. 2043 cod.
civ., e dall’altro il danno non patrimoniale, disciplinato dall’art. 2059 cod. civ.
Secondo l’ultima disposizione menzionata, il danno non patrimoniale poteva
essere risarcito solo nei casi previsti dalla legge, e nello specifico, nelle ipotesi
in cui il danno fosse derivato da un fatto illecito configurato come reato (ex art.
2059 c.c. e 185 c.p.) (799) (800). Precedentemente, la giurisprudenza, adottando
un’interpretazione restrittiva della norma, affermava la risarcibilità dei danni

799
Art. 185, comma 2, c.p. - Restituzioni e ris