DIRITTO

COMMERCIALE

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 DIRITTO
DELL’IMPRESA

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26/02

Ricevimento: mercoledì ore 9:00

Avremo due parti: una dedicata all’impresa ed una alle società e tale distinzione si riferisce anche alla
distinzione fatta dai libri di Campobasso (libro primo dedicato al diritto dell’impresa ed il secondo
dedicato a quello della società). In aggiunta ai libri consigliati esiste un supporto necessario che è
quello del Codice civile dal momento che la nostra materia, almeno nella sua parte centrale,
nonostante il proliferare di leggi speciali, trova la sua disciplina in tale codice. Tale codice è
fondamentale per avere un appiglio normativo ma permette anche di orientarci nella struttura di
questa materia. Schematicamente il corso si strutturerà in un insieme di parti partendo da una lezione
introduttiva sulla storicità del diritto dell’impresa che si è evoluta nel corso del tempo. Poi passeremo a
trattare il concetto di impresa e di imprenditore e vedremo che tale disciplina si regge intorno alla
definizione di questi due. In questa parte il nostro compito sarà quello di capire come il diritto
seleziona tramite una serie di requisiti l’attività ed il fenomeno rilevante da un punto di vista della
disciplina (a chi si applica e quando?). Una volta capito cos’è giuridicamente l’impresa passeremo ad
analizzare le discipline che si applicano a quest’ultima. L’ulteriore parte del corso riguarderà la
disciplina interna dell’impresa, cioè quell’insieme di regole che si hanno quando l’impresa è esercitata
insieme a più persone, ossia il diritto delle società. Noi assumeremo un metodo orizzontale per l’analisi
del diritto della società isolando dei singoli macro-argomenti. Nel corso affronteremo argomenti in più
rispetto a quelli presente sul libro ma anche argomenti in meno che sul libro sono presenti.

Il termine “diritto commerciale” presenta alcune curiosità e soffermiamoci sul lemma: nell’individuare
il significato possiamo rinvenire una certa discrasia tra l’espressione che il termine “commerciale”
assume nella lingua comune e quello che deriva dall’uso dei termini giuridici. Se guardiamo al
linguaggio comune il termine “diritto commerciale” evoca un’attività di scambio\intermediazione, ma
non ci limitiamo a questo ed infatti ad oggi il diritto commerciale non è il solo diritto dei commercianti
ma di tutte le attività economiche organizzate ad impresa. Basti osservare alle nozioni delle fattispecie
centrali della disciplina. Nel suo significato giuridico l’impresa commerciale abbraccia non solo l’attività
di intermediazione ma abbraccia ogni attività organizzata ad impresa e lo fa delineando una fattispecie
che è quella dell’impresa (2082 c.c) escludendo attività non meritevoli di particolari attenzioni ossia
l’impresa di piccole dimensioni (2083 c.c) e l’impresa agricola (2185 c.c). Il diritto commerciale applica
una disciplina speciale rispetto a quella del diritto comune ossia quello privato. La disciplina speciale si
compone dello Statuto dell’impresa commerciale ed il diritto della società. Delineato in termini
sintetici quello che è l’oggetto della materia dobbiamo affrontare in questa parte introduttiva 3
argomenti che sono funzionali a capire la materia:

1. Le ragioni del diritto commerciale? Perché occorre utilizzare una disciplina speciale?
2. La dimensione storica del diritto commerciale? Quali sono i sistemi con cui la disciplina è stata
impostata?
3. Com’è strutturato il sistema attuale delle imprese in base a quello che deriva dal codice
unificato del 1942?

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Partiamo dal primo punto e la risposta alla domanda impone di risalire all’essenza del fenomeno
imprenditoriale individuando cosa ci sia di diverso che impone l’adozione di una disciplina speciale.
L’essenza del fenomeno dell’organizzazione ad impresa individuato da Gose e Williamson che hanno
estratto il nucleo fondamentale distinguendolo dallo scambio che è regolamentato della disciplina
privata classica. Il presupposto è che ogni attività impone il coordinamento di un insieme di fattori
produttivi (lavoro, capitale, fornitori ed ecc). La differenza che si crea con l’impresa in cui questi fattori
vengono organizzati ossia devono essere acquisiti sul mercato e quindi in base ad un principio di liberà
delle parti regolamentato dal prezzo. In mancanza dell’organizzazione ad impresa chi esercita questa
attività come fa ad acquisire i fattori produttivi necessari per lo svolgimento dell’attività che si è
prefissato? Deve operare lo scambio sul mercato e cioè acquisire di volta in volta i vari fattori necessari
all’esercizio dell’attività sul mercato e quindi in base ad un principio di libertà delle parti regolato dal
meccanismo del prezzo. In mancanza di organizzazione ad impresa il coordinamento dei fattori
produttivi segue un principio di libertà ispirato al criterio di mercato del prezzo. Quand’è che questo
criterio di coordinamento di mercato va in crisi? Questo metodo va in crisi quando dei fattori
diventano costantemente essenziali per lo svolgimento di un’attività e a quel punto acquisirli di volta
in volta crea dei costi di contrattazione che sono eccessivi e rischiano di pregiudicare l’esercizio
dell’attività. Per risolvere questo problema nasce l’organizzazione ad impresa che si pone di ridurre i
costi di transazione nell’acquisizione dei fattori produttivi ed ottiene tale obiettivo sostituendo al
principio di libertà tipico del mercato, un principio di autorità e di gerarchia all’interno di
un’organizzazione. Creata l’organizzazione ad impresa l’imprenditore non deve ricorrere
costantemente al mercato per contrattare l’acquisizione dei fattori produttivi ma tramite rapporti tipici
dell’impresa acquisisce questi fattori essenziali a priori, una volta per tutti. Quindi l’acquisizione di
questi fattori è sottratta alle logiche di mercato e viene assoggettata ad un potere gerarchico
dell’imprenditore di gestire questi fattori già acquisiti. Ad un principio di libertà si sostituisce un
principio di autorità dell’impresa. C’è una norma del Codice civile che richiama questa norma giuridica
ed è l’art 2086 del codice il quale è stato recentemente modificato. Il primo comma ci suggerisce che
nell’organizzazione ad impresa è essenziale l’acquisizione da parte del titolare dell’impresa di un
potere unilaterale di incidere sui fattori produttivi per gestirli ai fini dell’organizzazione dell’attività
senza dover di volta in volta esser soggetto al meccanismo di scambio. Detto ciò quali sono le ragioni
che impongono una disciplina speciale in questo fenomeno? Le ragioni che impongono una disciplina
speciale stanno nel fatto che nell’impresa è insistito un potere unilaterale dell’impresa di incidere
anche sull’interesse dei terzi che non è rimessa alle regole della libertà dello scambio e quindi
l’esigenza è quella di integrare al diritto classico un sistema normativo diretto a gestire e regolare
l’impatto che l’impresa ed il potere del titolare può avere sui terzi (creditori, fornitori e tutti coloro che
ruotano intorno al fenomeno azienda). Un esempio significativo è quello nel quale quando ci si trova a
pagare il prezzo di un bene in un negozio non ci si trova davanti l’imprenditore ma bensì il contratto in
compravendita viene concluso da una figura che nel linguaggio comune è definito come commesso.
Noi concludiamo il contratto con un terzo diverso dall’imprenditore ma in nome dell’imprenditore, se
applichiamo le regole apprese dal diritto privato dovremmo chiedere al commesso una procura perché
in base agli art. 1388 e seguenti del c.c. chiunque agisce in nome altrui deve trarne una legittimazione
o dalla legge o dalla volontà del rappresentato. Questa volontà del rappresentato deriva da una
procura. Nessuno chiede la procura al commesso perché tale fattispecie è regolata dal diritto
commerciale, dalla disciplina della rappresentanza commerciale contenuta nello statuto
dell’imprenditore commerciale, la quale ci dice che il potere di rappresentanza a coloro che sono
inseriti nell’organizzazione impresa dell’imprenditore deriva dalla loro collazione in quella
organizzazione a prescindere dall’attribuzione di una procura. Quindi il commesso solo per essere alla
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cassa ha per legge un potere di rappresentare l’imprenditore e questo perché c’è una norma speciale
del diritto commerciale, ossia la rappresentanza commerciale, che deroga i principi civilistici a tutela
dei terzi che entrano a contatto con l’imprenditore. In buona sostanza il diritto commerciale serve a
gestire una situazione diversa dallo scambio inter-individuale, una situazione più complessa in cui
abbiamo situazioni di potere esercitate all’interno dell’impresa che possono andare ad incidere sugli
interessi di terzi. Il diritto commerciale scardina quelle regole del diritto civile proprio per gestire la
complessità degli interessi.

Passiamo al secondo aspetto ossia quello della dimensione storica che non è sempre stato uguale a sé
stesso nel corso del suo sviluppo storico. Limitiamoci ad indicare i principali metodi di questa disciplina
che si sono evoluti nel corso del tempo. L’alternativa è quella tra un sistema soggettivo ed un
oggettivo: il sistema soggettivo si applica solo a determinate categorie di soggetti mentre quello
oggettivo è un sistema in cui la disciplina speciale è incentrata su un fenomeno oggettivamente
considerato, ossia sugli atti che compie o che svolge indipendentemente da chi sono svolte. Il diritto
commerciale è nato nel Basso Medioevo ed è nato come sistema soggettivo ed infatti nel XII secolo è
nato come diritto dei mercanti ossia soggetti iscritti alle corporazioni delle arti e dei mestieri. Quindi la
connotazione soggettiva è chiara ossia il diritto commerciale nasce e si sviluppa come diritto di coloro
appartenenti ad una determinata categoria e questo spiega il suo sviluppo ed origine ed infatti è nato
in quel periodo come diritto la cui funzione era quella di dettare delle regole diverse adeguate
all’esigenze del fenomeno mercantile che si stava sviluppando in quegli anni. E nasce dall’auto-
organizzazione dei mercanti ossia dalle corporazione ed aveva una specialità rispetto al restante
ordinamento giuridico sotto una pluralità di aspetti perché era un diritto speciale per giurisdizione, in
quanto le controversie tra mercanti erano decise dai consoli che erano un organo speciale delle
corporazioni, era speciale per fonti, in quanto il diritto applicabile ai mercanti derivava dagli usi, dalle
consuetudini, normalmente applicate e poi trasfuse negli statuti delle corporazioni. Inoltre era speciale
per contenuto rispetto al diritto comune ed infatti in tale periodo si è sviluppata la regola del possesso
vale titolo (1153 c.c.) la quale ci dice che chi acquista da un non proprietario (a non domino) se lo fa in
buonafede acquisisce legittimamente la proprietà anche se acquista da un non proprietario. Questa
regola è nata perché diretta a dare stabilità al commercio dei mercanti. A questo sistema, sorti gli stati
nazionali, dopo la Rivoluzione francese, e con la riforma codicistica voluta da Napoleone I, si è
sostituito un sistema a base oggettiva e lo stato nazionale ha assunto definitivamente il controllo
dell’ordinamento giuridico e da qui le codificazioni napoleoniche di inizio ‘800. In Italia, il neonato
stato unitario, ha ripreso il modello napoleonico suddividendo in diritto privato in due codici: Codice
civile e codice di commercio. Questa separazione fu superata nel 1942 quando vennero unificati
entrambi nel Codice civile. Il codice di commercio del 1852 dedicava alla materia commerciale due
distinti nuclei di regole: in primo luogo dettava una disciplina speciale dell’obbligazione e dei contratti
commerciali diversa da quella dettata dal Codice civile. Avevamo quindi due discipline
dell’obbligazione e dei contratti: una generale ed una speciale quando il contratto integrava un
cosiddetto atto di commercio. Il secondo nucleo è quello per noi più interessante ossia quello dello
statuto professionale dell’attività commerciale, infatti il codice di commerciale dettava una disciplina
delle società ma dettava soprattutto un nucleo di regole che noi oggi delfineremmo uno statuto. Tale
statuto si componeva dell’obbligo della tenuta delle scritture contabili e così via. A noi interessa capire
qual è la fattispecie per dare giustificazione al fatto che con le codificazioni ottocentesche si è sia
passati da un sistema soggettivo ad uno oggettivo. Qual è la fattispecie a cui si applicava il codice di
commercio? questo incentrava la disciplina sulla fattispecie denominata commercianti ed erano le
società commerciale ed oltre a queste erano commercianti chiunque compisse atti di commercio per

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professione abituale. A questa nozione era concatenata la nozione di atto di atto di commercio. Quindi
l’impostazione è fondata non più sull’iscrizione ad una determinata categoria di soggetti, ma su un
dato oggettivo ed infatti il codice di commercio, pur definendo in termini soggettivi i commercianti,
questa nozione la traeva da un fare di quel soggetto individuato dal compimento di atti commercio
come professioni abituali. Questo comporta che il sistema del codice di commercio del 1852 era
fondato su basi oggettive. Qual era il fenomeno oggettivo intorno al quale ruotava la disciplina?
Fondamentalmente l’atto di commercio il cui compimento per professione abituale determinava
l’applicazione della disciplina speciale del codice di commercio. Per capire come da questo sistema si
sia arrivato al nostro e quindi al Codice Civile del 1942 occorre riempire di contenuto gli anni che
intercorrono dal 1852 al 1942. Nel 1942 si è passato da un sistema di due codici ad un unico codice che
è quello del 1942. Il percorso evolutivo portare, da un lato, a collocare al centro l’impresa e non più
l’atto commerciale, e, dall’altro, all’unificazione dei codici. Il punto di partenza da un punto di vista
culturale e scientifico è senz’altro il pensiero di Cesare Vivante che ha scritto un trattato del diritto
commerciale che tutt’ora è consultato. Vivante fu il primo a proporre l’unificazione dei codici e lo fa
con una sua prolusione presso l’Università di Bologna nella quale proponeva l’unità del diritto privato
sulla base dell’esempio in corso in Svizzera e la motivazione di tale proposta stava nell’osservazione
della realtà che il diritto commerciale aveva ormai invaso quello civile (la commercializzazione del
diritto civile). Vivante nel 1917 fu chiamato a presiedere una commissione ministeriale incaricata di
riformare il codice cambiò idea dicendo che avesse comunque senso mantenere i due codici separati in
quanto i due diritti, anche se tra loro impenetrati, mantenevano fra loro delle caratteristiche diverse.
In questo panorama del contesto giuridico l’introduzione del concetto di impresa ed organizzazione ad
impresa è dovuto al giurista Lorenzo Mossa ha elaborato concetti che tutt’oggi sono oggetto di studio
e di analisi. Questo nel 1927 ha scritto il “saggio critico sul progetto del nuovo codice di commercio” ed
era un saggio critico sul progetto D’Amelio. Mossa era a favore dell’idea della separazione dei codici
perché riteneva che la materia commerciale presentasse delle specialità tali da non essere compresa in
un codice civile unificato. Però la specialità del diritto commerciale secondo Mossa non sta più
nell’atto di commercio ma bensì nell’organizzazione ad impresa, ossia che un’attività organizzi i fattori
produttivi in modo diverso rispetto alle regole dello scambio. Mossa proponeva un nuovo codice di
commercio fondato su questo fenomeno in quanto sosteneva che l’atto di commercio fosse inidoneo a
selezionare il fenomeno che dovrebbe essere alla base della materia commerciale perché farvi
rientrare dei fenomeni irrilevanti dal punto di vista dell’impatto sociale sugli interessi dei terzi e quindi
occorre sostituire all’atto di commercio il concetto di impresa e di imprenditore. Il principale critico alla
visione di Lorenzo Mossa fu Alberto Asquini il quale in un suo scritto criticava quest’ultimo sostenendo
che proponendo di inserire l’impresa al centro della materia commerciale saremmo ritornati ad un
sistema soggettivo, cioè inserire l’imprenditore come base del sistema avrebbe significato un ritorno al
Medioevo, ossia ad un sistema soggettivo. Tuttavia Asquini cambiò idea quando fu chiamato a
presiedere una commissione incaricata di elaborare un progetto di riforma del codice di commercio.
Asquini nel redigere questo sistema collocò al centro della disciplina il concetto di imprenditore e di
impresa. Di qui venne fuori, dalla commissione Asquini, un progetto di nuovo codice di commercio che
costruiva la materia come diritto dell’impresa commerciale. Come si arriva al codice civile del 1942? Il
passaggio è dovuto ad una decisione politica, ideologica dell’allora ministro della Giustizia, Dino
Grandi, il quale in un consiglio dei ministri del gennaio del 1941 chiamato ad approvare il progetto di
codice elaborato da Asquini ritenne invece di dover unificare tutto il diritto in base ad un’idea
ideologica del regime fascista delle redutio ad unum all’interno di un unico codice. Quindi, mentre
l’inserimento del concetto di impresa alla base della materia commerciale è frutto di un’elaborazione
del pensiero giuridico, la decisione di unificare i codici è una decisione ideologica voluta dal regime
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fascista. Per vedere la connotazione ideologica del codice del 1942 basti pensare che il diritto
dell’obbligazione e dei contratti è stato inserito nel libro IV mentre la disciplina dell’impresa è
contenuta nel libro V intitolato “Del Lavoro” proprio per l’idea fascista di dover unificare tutte le
diverse forme di lavoro. Il lavoro nell’impresa ed il lavoro autonomo non sono ritenute altro che
diverse forme di lavoro. Quindi all’interno del Libro V abbiamo un titolo II dedicato al “lavoro
nell’impresa” e dentro tale titolo II troviamo le varie fattispecie di impresa ( 2082  imprenditore,
2135  imprenditore agricolo, 2083  piccolo imprenditore, 2195  imprenditore commerciale).
Questo proprio in base ad un disegno diretto a ricondurre le varie forme di impresa ad un genus che il
2082 che poi si suddivide in base al tipo di attività svolta fra imprenditore commerciale (2195 c.c.) ed
agricolo (2135 c.c.). Mentre sotto il profilo della dimensione tra piccolo imprenditore (2083 c.c.) ed
imprenditore medio-grande.

27/02

Passiamo al terzo argomento e ci poniamo due interrogativi:

1. Il sistema attuale è un sistema ad impostazione soggettiva od oggettiva?

2. Il diritto commerciale è davvero il diritto di tutti gli imprenditori rientranti nel 2082, ossia anche
dell’imprese piccole e di quelle agricole?

La risposta alla prima domanda non è così scontata se osserviamo la prima norma ossia l’art. 2082 che
si intitola “imprenditore” ed in questa norma troviamo una fattispecie espressa in termini soggettivi e
da qui il dubbio che effettivamente il codice del 1942 abbia superato l’impostazione oggettivistica del
codice precedente. Tuttavia le norme vanno lette per intero ed infatti se è vero che il 2082 definisce
l’imprenditore, dobbiamo chiederci quali sono gli elementi che determinano la qualifica di
imprenditore? È imprenditore chi esercita un’attività economica organizzata professionalmente allo
scopo di produzione di bene e servizi. Quel “chi” rispetto a questa fattispecie è un elemento neutro
perché sta per chiunque eserciti una determinata attività, allora si deve concludere che dietro
l’apparenza di impostazione soggettività in realtà la fattispecie si incentra sull’attività di impresa.
Quindi l’impresa non è una caratteristica di un soggetto ma parte dall’attività e poi si riflette dopo sul
soggetto. Da questa attività poi dopo si risale al soggetto in quanto è neutro, quindi nonostante le
apparenze la fattispecie centrale della materia è espressa in termini oggettivi. Se dovessimo rispondere
alla domanda quando si applica la disciplina del diritto commerciale? Non si applica all’imprenditore in
quanto questa è una nozione derivata dall’esercizio di un’attività con determinate caratteristiche. il
diritto dell’impresa è fondato sull’attività che si applica a chiunque eserciti quell’attività determinata
dalla norma e quindi non ci deve sorprendere che un’associazione o una fondazione siano assoggettate
a fallimento perché rientrano in quel “chi”.

Per quanto riguarda il secondo interrogativo guardando le articolazioni delle nozioni del codice
dovremmo rispondere di sì ma anche qui abbiamo una sorpresa quando dalle nozioni delineate dal
codice si passa alla disciplina ossia alle regole che si applicano all’impresa. La sorpresa sta nel fatto che
non esiste nel codice un insieme di regole (statuto) che si applichi in via autonoma all’imprenditore
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agricolo o al piccolo imprenditore. L’unico nucleo di norme autonome dettate del codice è quello
riferibile all’impresa commerciale ma che in più esercita le attività delineate all’articolo 2095. Se le
uniche norme sono dettate per l’impresa commerciale, a cosa servono le definizioni di imprenditore
agricolo e piccolo imprenditore? Queste sono delle fattispecie a rilevanza negativa ossia servono per
esentare in negativo certe imprese dall’applicazione dello statuto dell’impresa commerciale. Quindi
benché il codice dia più definizioni, sotto il punto di vista della disciplina al centro del sistema sta la
definizione di impresa commerciale che è l’unica con rilevanza positiva mentre le altre hanno rilevanza
negativa. Al centro dello statuto sta quindi l’impresa commerciale e le altre fattispecie servono a
sottrarre dei fenomeni imprenditoriali. Una s.p.a che esercita attività agricola che va in crisi ed è
insolvente, fallisce o no? Chiediamoci qual è il centro del sistema ed è l’attività esercitata.

Su queste basi possiamo lasciare la parte introduttiva ed addentrarci sulla prima parte rilevante del
nostro corso ossia delimitando la fattispecie dell’impresa commerciale. La fattispecie centrale è
l’impresa, ai sensi del 2082, però con l’aggiunta della qualifica dell’esercizio di un’attività commerciale,
ai sensi dell’art. 2195 c.c. Le altre due fattispecie hanno rilevanza negativa, ossia servono per
disapplicare lo statuto dell’impresa commerciale (impresa agricola e piccola impresa). Quindi nel
delineare la fattispecie seguiremo quest’ordine: in primo luogo individueremo la fattispecie con
rilevanza positiva ossia l’unione di queste due nozioni: nozione di imprenditore (2082 c.c.) con
l’aggiunta della qualificazione commerciale (2195c.c). poi passeremo ad analizzare le fattispecie con
rilevanza negativa e cioè l’impresa agricola e la piccola impresa. Per parlare di queste fattispecie
occorre fare una precisazione preliminare e l’ottica con cui la legge delinea delle funzioni non è mai
descrittiva ossia non si descrive il fenomeno ontologico, ma la Legge quando delinea una fattispecie lo
fa in un’ottica prescrittiva, cioè delinea una fattispecie al fine di applicare una determinata disciplina a
quel fenomeno. Da questo presupposto deriva un corollario ossia il principio di relatività della
fattispecie alla disciplina che regge ossia il principio di relatività della nozione di impresa rispetto al
contesto normativo in cui è inserita. Proprio perché la funzione di queste nozioni non è descrivere
l’essenza costante e non mutevole del fenomeno imprenditoriale, ma è quella di selezionare una
porzione per applicare una disciplina. Allora è evidente che la nozione giuridica di impresa è funzionale
ad applicare solo questa disciplina del codice ed in questo senso la nozione è relativa alla disciplina
codicistica dell’impresa. Se noi troviamo la parola impresa nel diritto tributario o antitrust possiamo
definirla ai sensi dell’art. 2082? Se cambiamo il contesto anche il significato della nozione impresa può
cambiare e con questo ci si riferisce alla relatività e quindi può essere delineata diversamente a
seconda del contesto normativo in cui è inserita. Nel diritto antitrust sono imprese anche i
professionisti intellettuali (avvocati, medici ed ecc) cosa che è esclusa nell’ambito del Codice civile.
Questo per capire che sono nozioni giuridiche e non servono a classificare un certo fenomeno, ma qui
l’ottica è quella di delimitare una parte di fenomeno per applicare una certa disciplina.

Ai sensi del 2082 è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al
fine della produzione o allo scambio di beni e\o servizi. Il nostro compito sarà quello di scomporre tale
nozione nei suoi vari elementi costituitivi per capire quale rilevanza normativa ciascuno di essi assume
perché determinano l’applicazione o la disapplicazione della disciplina dell’impresa ad una certa
porzione del fenomeno reale. Serve per selezionare l’attività produttiva a cui applicare la disciplina
dell’impresa. In tale operazione di scomposizione possiamo individuare più elementi: tale norma ci
dice che imprenditore “chi” (profilo soggettivo), ma anche un profilo oggettivo di chi svolge una
determinata attività ed inoltre l’attività deve presentare determinate caratteristiche le quali sono
derivate dal fatto che deve essere finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi e qui

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abbiamo il requisito della produttività dell’attività, dev’essere poi un’attività organizzata e da qui il
requisito dell’organizzazione ed inoltre deve essere un’attività organizzata professionalmente
(requisito della professionalità) ed in più deve essere un’attività economica e da cui deriva il requisito
dell’economicità. Quest’ultimo ci porterà a chiederci se l’impresa presupponga o meno lo scopo di
lucro. Quindi abbiamo il profilo:

1. Soggettivo (Chi)
2. Oggettivo (attività)
3. Produttività
4. Organizzazione
5. Professionalità
6. Economicità

Iniziamo dall’aspetto soggettivo e vediamo che quel “chi” sta per chiunque e quindi il profilo soggettivo
è un elemento neutro in quanto può essere riempito con qualunque riferimento. Questo può essere
una persona fisica ed in tal caso avremo quello che nella prassi viene definito imprenditore individuale.
Tuttavia è molto frequente che quel chi sia un ente collettivo. Gli enti collettivi che astrattamente
possono andare a riempire il profilo soggettivo possono essere in primo luogo proprio le società.
Tuttavia l’impresa collettiva societaria non esaurisce ancora il profilo soggettivo ma ce ne possono
essere vari come l’enti collettivi privati che possono esercitare l’attività di impresa come le fonazioni e
le associazioni riconosciute e non. Una conferma di questo la troviamo non solo nel codice del terzo
settore ma anche nella disciplina delle cosiddette “imprese sociali” la quale oggi è dettata dal Decreto
Legislativo 112 del 2017. Si tratta di un’impresa che può essere organizzata anche tramite gli enti del
Libro I (enti e fondazioni) che ha scopi sociali definiti da tali leggi. Tale disciplina dell’impresa sociale ha
tuttavia una componente propria di impresa, nel senso che tale disciplina ci dice che le imprese sociali
sono assoggettate allo statuto dell’impresa commerciali (scritture contabili obbligatorie, pubblicità
commerciale, iscrizione al registro delle imprese, assoggettate alla disciplina dell’insolvenza con la
particolarità non sono soggette a fallimento ma a liquidazione coatta amministrativa). Quindi quel chi
può essere la persona fisica (imprenditore individuale), può essere la società (imprese collettiva
societaria), può essere anche un ente collettivo diverso dalla società (fenomeno del terzo settore:
associazioni e fondazioni titolari di impresa, impresa collettiva non societaria). Bisogna andare ancora
oltre, oltre il concetto di ente privato in quanto quel chi può essere riempito anche da un ente
pubblico ossia un ente con personalità giuridica di diritto pubblico. Gli enti pubblici possono essere
astrattamente titolari in prima persona di imprese ed è un fenomeno in desuetudine perché quando
un ente pubblico, sia esso lo Stato o un ente territoriale, vuole esercitare un’attività di impresa (es.
gestione del servizio idrico) lo fa utilizzando schemi privatistici, costituendo normalmente società di
capitale. Questo è un fenomeno diverso dall’ente pubblico imprenditore perché laddove l’ente
costituisca una società che esercita l’attività di impresa noi abbiamo un fenomeno di impresa collettiva
societaria perché la società rimane un ente di diritto privato, anche se a partecipazione pubblica.
L’impresa pubblica, in senso proprio, quindi è al di fuori del perimetro delle società a partecipazione
pubblica perché quella formalmente è un’impresa privata, ma riguarda invece il caso, ormai marginale
se non del tutto inesistente, in cui un’attività, con le caratteristiche del 2082, sia esercitata
direttamente dall’ente pubblico. E questa è un’ipotesi direttamente disciplinata dall’art 2093 del c.c.
che infatti si intitola “imprese esercitate da enti pubblici”. Come può un ente pubblico, territoriale o
non, esercitare un’attività di impresa? Come si desume dal 2093 le forme erano due:

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 1. L’ente pubblico eserciti in via esclusiva o prevalente l’attività di impresa, ossia che l’ente
pubblico sia costituito per questo scopo. È il caso dell’ente pubblici economici che prima delle
privatizzazioni erano Eni ed Enel. Questi sono gli enti a cui fa riferimento il primo comma del
2093 e ci dice che agli enti pubblici economici si applica in toto la disciplina dell’impresa.
2. È il caso dell’impresa organo e si tratta di un caso in cui l’ente pubblico, ha scopi diversi
dall’esercizio di un’attività produttiva (ha fini pubblicistici) ma che tuttavia, in via accessoria,
tramite un suo comparto interno, esercita un’attività imprenditoriale. Siamo nel caso dell’ente
pubblico, di regola, territoriale che esercita, accanto ai suoi fini istituzionali, anche un’attività
di impresa. In tal modo tramite le imprese organo, cioè che erano gestite tramite un comparto
organizzativo all’interno dell’ente pubblico, venivano gestiti i servizi pubblici essenziali
(trasporto pubblico cittadino, servizio idrico) che venivano gestiti tramite una propaggine del
Comune però l’impresa era direttamente imputata al Comune. A queste forme di enti pubblici
fa riferimento il secondo comma del 2093 e ci dice che nel caso dell’imprese organo la
disciplina delle imprese comunque si applica però limitatamente a quel comparto di attività.

Quindi l’art. 2093, a chiusura di questo profilo soggettivo dell’impresa, ci dimostra che effettivamente
quel “chi” può essere riempito con qualunque forma soggettiva che sia idonea ad esercitare un’attività
produttiva (impresa individuale, società, ente del Libro I o ente pubblico).

Passiamo al profilo oggettivo e sotto questo profilo l’impresa è definita come attività. È imprescindibile
che non vi sia un singolo atto, ma che vi sia una serie coordinata di atti e questo elemento oggettivo è
espresso in termini di attività che deve presentare le caratteristiche elencate al 2082 (produttiva,
organizzata, professionale, economica e secondo alcuni non illecita).

Partiamo dal primo requisito, ossia quello della produttività che discende dall’ultima parte del 2082
che ci dice che per aversi impresa è necessario che l’attività sia diretta al fine della produzione o allo
scambio di beni e\o di servizi. Tale requisito ci dice che l’attività deve presentare uno scopo produttivo,
ossia l’attività deve essere programmata per generare nuova utilità di beni e di servizi. Dire ciò serve a
dire che non è impresa un’attività che non abbia scopo produttivo, in particolar modo che non lo è una
società di mero godimento predisposta al godimento di beni in modo statico. Facciamo un esempio e
chiediamoci se il cosiddetto affittacamere sia imprenditore o meno? Ci dobbiamo chiedere se l’attività
dell’affittacamere sia diretta alla produzione di un servizio perché se limitata al godimento indiretto di
un bene, allora non è impresa. Se l’affittacamere oltre a limitarsi ad affittare le camere fornisce un
ulteriore servizio (es. colazione o servizio di portineria) allora è evidente che si tratta di un’attività
programmata per produrre nuova utilità e che quindi potrebbe rientrare nell’attività di impresa. Un
ulteriore esempio potrebbe essere quello dell’attività della cosiddetta capogruppo: oggigiorno è
sempre più difficile trovare una società isolata ma è molto più probabile che una società faccia parte di
una più ampia organizzazione imprenditoriale definita gruppo. Il gruppo si fonda su dei presupposti di
immediata percezione e sono: la pluralità, dal punto di vista giuridico, delle varie componenti del
gruppo, che sono tante società autonome, ma contemporaneamente nell’unità, dal punto di vista
economico-imprenditoriale, di questa aggregazione. Quest’unità, pur nella pluralità, è garantita dal
fatto che c’è una società che controlla tutte le altre, direttamente od indirettamente, definita
capogruppo che esercita quello che la Legge, al 2497, definisce “potere di direzione e coordinamento”,
cioè dirige e coordina l’intero gruppo dall’alto tramite direttive impartite agli organi gestionali delle
società controllate. Ci chiediamo a tal punto se la capogruppo eserciti un’attività di impresa perché la
capogruppo per esercitare la direzione ed il coordinamento detiene le partecipazioni sociali nelle
società controllate come azioni o quote che le danno il diritto di nominare gli amministratori ed ecc. Se
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la società vertice si limita a godere delle partecipazioni sociali esercitando i diritti di voto o il diritto
all’utile, allora non abbiamo tramite l’attività della capogruppo la creazione di una nuova utilità, ma
avremo un’attività di mero godimento. Tuttavia se la capogruppo oltre che godere delle partecipazioni
nelle controllare esercita anche un’attività di coordinamento della strategia imprenditoriale, abbiamo
una situazione in cui la detenzione della partecipazione è strumentale ad un’attività produttiva e
quindi rientriamo nel 2082 e quindi non è un’attività di mero godimento ma qualificabile come attività
di impresa. Quindi quando abbiamo delle situazioni miste a cui al godimento diritto o indiretto si
associa anche un’attività ulteriore, per capire se sia impresa dobbiamo chiederci se il bene, ossia
l’oggetto dell’attività, sia unicamente il godimento del bene oppure il godimento del bene sia un mero
strumento per esercitare una diversa attività produttiva. In quest’ultimo caso possiamo sostenere che
si tratti di un’attività rientrante nel 2082. Un ultimo aspetto che riguarda il requisito della produttività,
il 2082 nel delineare questo requisito ci dice che l’attività deve essere diretta al fine della produzione o
dello scambio di beni e\o servizi. L’utilizzo della “o” in termini disgiuntivi ha prodotto un dubbio
interpretativo che si riflette sull’estensione di questa fattispecie: la destinazione al mercato è un
requisito dell’attività di impresa? Perché il 2082 qualifica come impresa sia l’attività diretta alla
produzione di beni o servizi, sia autonomamente l’attività diretta allo scambio di beni o servizi, ma non
richiede testualmente che sia destinata allo scambio, ossia che sia destinata al mercato. Questo
problema interpretativo si riflette sull’impresa per conto proprio, ossia l’attività di produzione in cui
manca lo scambio perché i beni ed i servizi prodotti sono destinati non al mercato, ma a sé stessi.
Quindi l’impresa per conto proprio è qualifica come impresa ai sensi del 2082 oppure è necessaria la
destinazione al mercato per aversi impresa? Innanzitutto inquadriamo il fenomeno reale dell’impresa
per conto proprio ed un primo caso è quello delle cooperative con scopo mutualistico puro ossia quelle
cooperative di consumo o edilizie che producono beni e\o servizi però li destinano, conformemente
allo scopo mutualistico, allo scambio esclusivamente con i soci della cooperativa. Quindi in tal caso
abbiamo un soggetto imprenditore che esercita un’attività di produzione ma che destina lo scambio
non sul mercato esterno ma allo scambio presso i propri soci che rappresentano la mutualità pura.

Questo caso della cooperativa pura è un caso di un’impresa per conto proprio? C’è o non c’è la
destinazione al mercato? Sì, c’è seppur destinato ad un mercato interno, ossia è destinato ad uno
scambio mutualistico, ma pur sempre uno scambio. Eliminiamo il caso delle cooperative pure e allora
l’impresa per conto proprio si riduce ai casi rari di autoproduzione cioè ad esempio al caso delle
cosiddette costruzioni di un edificio in economia. Detto ciò è necessario chiedersi sul piano giuridico se
la destinazione al mercato sia un requisito del 2082 e se l’impresa per conto proprio sia qualificabile
come impresa: la tesi tradizione è in senso negativo e l’impresa per conto proprio non è impresa
perché manca la destinazione al mercato. Singolarmente tale tesi è stata sostenuta da colui che ha
scritto il codice civile, ossia da Alberto Asquini, il quale in un articolo sostenne che lex minum dixit
quam voluit cioè nel 2082 ha scritto meno di quanto effettivamente ha voluto perché secondo Asquini
quel requisito della finalità dell’attività diretta alla produzione o allo scambio, in realtà doveva essere
espresso nell’intenzione del Legislatore in modo diverso, cioè produzione per lo scambio o lo scambio
di beni o servizi. Quindi secondo tale impostazione la destinazione allo scambio sul mercato è un
requisito implicito del 2082 con la conseguenza che l’impresa per conto proprio non sarebbe impresa.
Questa tesi è stata superata dalle successive riflessioni ed è stata superata non tanto per motivi
letterari ma è stata superata per ragioni di carattere sistematico collegate alle ponderazioni degli
interessi tutelati con la disciplina delle imprese. La domanda che ci dobbiamo porre per risolvere
questa questione interpretativa è la seguente: il fatto che un’attività sia un’attività di produzione per
conto proprio senza lo scambio diminuisce l’esigenza di tutela dei terzi? Ossia rende meno complessa

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quella serie infinita di interessi che ruotano intorno all’impresa? Se guardiamo al mercato di sbocco
dovremmo dire di sì, ma se guardiamo all’organizzazione dell’impresa dovremmo dire di no perché
anche nell’impresa per conto proprio si organizzano fattori produttivi riferibili ad altri (lavoro e
capitale). Anche se costruisco una casa per usufruire in prima persona dovrò probabilmente assumere
prestiti in banca o assumere impegni con i fornitori e quindi non è detto che l’assenza di destinazione
al mercato disattivi quella complessità e quella rilevanza degli interessi esterni all’impresa che
giustificano l’applicazione della disciplina dello statuto dell’impresa commerciale. Quindi se ci sono gli
altri requisiti dell’impresa anche l’impresa per conto proprio deve essere considerata tale non essendo
la destinazione al mercato un elemento espressamente previsto né tale da neutralizzare le esigenze
che portano ad applicare questa disciplina.

Passiamo ad un ulteriore requisito ossia quello dell’organizzazione e questo riguarda l’organizzazione

dei fattori produttivi quindi in senso non strettamente giuridico ma economico. Per essere organizzata
un’impresa deve avere alla base il coordinamento dei fattori produttivi. Qual è il problema giuridico
che sta alla base del requisito dell’organizzazione? È quello di capire qual è il minimo di organizzazione
dei fattori produttivi che fa fare a questa attività il salto di qualità portandola dentro la fattispecie
impresa. Dovremmo interrogarci su quale sia il livello minimo di organizzazione dei fattori produttivi
richiesto ad una società per essere inquadrata nel 2082. Di conseguenza capiremo che ci sono delle
attività che pur professionali o economiche magari non raggiungono questo livello minimo di
organizzazione e solo per questo sono esonerate dallo statuto delle imprese commerciali perché non
sono imprese. Quindi il problema giuridico è capire qual è lo standard minimo di organizzazione che
un’impresa deve avere per essere qualificata come impresa. Rispondendo a questa domanda
potremmo affrontare due ulteriori questioni:

1. Capire la differenza tra impresa e lavoro autonomo (disciplinata nel titolo I del Libro V)
2. Capire le interrelazioni tra il fenomeno dell’impresa e quello delle cosiddette professioni
intellettuali.

Ormai la risposta a questa domanda, inerente al requisito dell’organizzazione, è una risposta univoca:
per aversi impresa, ai sensi del 2082, è necessario che l’attività abbia un minimo di etero
-organizzazione ossia significa che il titolare dell’attività organizzi non solo il lavoro proprio ma anche
altri fattori produttivi non autoprodotti, diversi dal lavoro proprio, cioè fattori produttivi riconducibili a
terzi (il fattore lavoro altrui o il fattore capitale). Quindi si ha impresa quando il titolare oltre al lavoro
proprio organizza fattori produttivi riferibili a terzi (capitale o lavoro altrui). Viceversa, non si ha
impresa quando un soggetto svolge un’attività unicamente con il lavoro proprio. In tal caso l’attività
non è impresa ma è inquadrabile nell’ambito di una diversa forma di attività che è appunto il lavoro
autonomo. Quindi il requisito dell’organizzazione è ciò che distingue l’impresa dal lavoro autonomo.

28/02

Cosa succede quando l’attività non è organizzata? Siamo fuori dal 2082 ed entriamo nell’ambito del
lavoro autonomo al titolo III del Libro VI. Quando l’attività difetta del minimo dell’organizzazione siamo
fuori dall’impresa ed entriamo nel lavoro autonomo, ad esempio un idraulico se si limita a svolgere in
prima persona la prestazione allora organizzano il lavoro autonomo e sono privi del requisito

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dell’organizzazione. Tale requisito ci consente di segnare la distanza tra l’impresa e il lavoro autonomo
ma ci consente anche di individuare rapporti tra l’impresa del 2082 e le professioni intellettuali
disciplinate al capo II del Libro III come una sottospecie del lavoro autonomo. Questo è colui che svolge
la sua attività professionalmente esercitando e svolgendo una prestazione il cui contenuto ha natura
essenzialmente intellettuale e consiste nella produzione di un servizio il cui fulcro non sta in ambito
materiale ma intellettuale. Queste si dividono in due categorie:

1. Professioni Protette

Queste sono quelle per le quali l’ordinamento prevede una disciplina settoriale ad hoc e che possono
essere esercitate solo se muniti di idoneo titolo abilitativo normalmente costituito dall’iscrizione ad un
albo della professione. Per quest’ultima ragione sono definite “protette” perché l’accesso alla
professione intellettuale è condizionato al possesso di una serie di titoli abilitativi che hanno una loro
disciplina specifica nell’ambito del loro ordinamento e sono ad esempio l’avvocato, l’ingegnere, il
notaio e così via. Tutte prestazioni a carattere intellettuale che tuttavia per essere esercitate
richiedono un titolo.

2. Professioni non protette

Queste si distanziano dalle precedenti non tanto per il tipo di prestazione svolta in quanto anche in tal
caso si tratta di una prestazione a carattere intellettuale, ma tanto perché non prevedono che l’accesso
alla professione sia subordinato all’acquisto di un titolo abilitativo e quindi sono esercitabili da
chiunque.

Cosa c’entrano queste attività professionali con l’impresa? Il Codice Civile disciplina le professioni
intellettuali al capo II del Titolo III come una species di lavoro autonomo e quindi idealmente le colloca
in un ambito che è al di fuori della disciplina dell’impresa perché nel lavoro autonomo manca il
requisito dell’organizzazione perché è una prestazione auto-organizzazione e tale idea era conforme al
modo di intendere la professione intellettuale nel 1942 in cui il professionista intellettuale
normalmente era un soggetto che auto-organizzava la propria prestazione. In realtà tale visione è oggi
superata dalla realtà nel senso che la realtà ci pone dinanzi a professionisti intellettuali sempre più
organizzati od etero-organizzati (studi di avvocati). Diventa difficile oggi adagiarsi sull’idea originare del
codice del 1942 nell’intravedere delle professioni intellettuali inserite nel lavoro autonomo perché
priva di organizzazione. Oggi dobbiamo prendere atto che tali professioni possono essere anche etero-
organizzate e quindi non è possibile ritenere a priori che la professione intellettuale sia priva del
requisito dell’organizzazione. Possiamo avere dei professionisti auto-organizzati però possiamo avere
anche ipotesi in cui l’attività professionale sia etero-organizzata perché si organizza il lavoro altrui e il
capitale per l’esercizio dell’attività produttiva. Se l’attività è auto-organizzata il problema del rapporto
con l’impresa non si pone, ma il problema giuridico si pone quando l’attività del professionista
intellettuale diventa etero-organizzata perché a tal punto non si può più dire che il professionista
intellettuale non è impresa perché manca il requisito dell’organizzazione. Poniamo a sviluppare questo
discorso sotto il profilo della disciplina: se il professionista intellettuale esercita un’attività
professionale munita del requisito dell’organizzazione dovrebbe essere quindi impresa e se è
un’impresa commerciale dal punto di vista della disciplina vi si applica lo statuto dell’impresa
commerciale (tenere le scritture contabili, iscriversi al registro delle imprese, in caso di crisi essere
soggetto alle procedure concorsuali). In realtà nel nostro ordinamento non è così perché anche i
professionisti intellettuali, anche etero-organizzati, muniti del requisito dell’organizzazione sono
comunque esonerati dalla disciplina dello statuto dell’impresa commerciale. Vediamo l’art. 2238: “Se
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l'esercizio della professione costituisce elemento di un'attività organizzata in forma di impresa [2082],
si applicano anche le disposizioni del titolo II”. Quindi secondo lo schema classico delle norme la
disposizione è costruita in una parte ipotetica costituita in una parte ipotetica rappresentata da quel
“se” ed una parte prescrittiva. Partendo dalla seconda parte prescrittiva si legge che si applicano anche
le disposizioni del Titolo II del Libro V, ma quali sono queste disposizioni? Le professioni le troviamo nel
Titolo III mentre il Titolo II è intitolato “Del lavoro nell’impresa” e la prima norma è proprio il 2082 e si
tratta quindi della disciplina dell’impresa. Allora tale norma ci dice le condizioni al ricorrere delle quali
alle professioni intellettuali si applica la disciplina dell’impresa. Ce lo dice la prima parte del 2238 e
questo avviene quando l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in
forma di impresa e quindi la disciplina dell’impresa si applica alle professioni intellettuali solo quando
la prestazione intellettuale non costituisce l’essenza dell’attività ma è l’elemento di un’attività diretta
alla produzione di beni e\o servizi. Tale norma ha un significato anche per quello che non dice ed
infatti se le regole dell’impresa si applicano solo nel caso in cui la prestazione intellettuale sia inserita
in un’attività che è di per sé impresa, da ciò si deduce che le regole sull’impresa non si applica alle
professioni intellettuali se il soggetto si limita ad esercitare l’attività professionale in quanto tale senza
inserirla in un contesto già di per sé imprenditoriale. Da tale norma ricostruita in positivo è possibile
dedurre una norma in negativo che ci dice quando la disciplina dell’impresa si applica alle professioni
intellettuali, è possibile dedurre una norma in negativo che ci dice invece quando questa disciplina non
si applica e non si applica alla professione intellettuale in quando tale perché si applica solo se la
professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma di impresa. L’esempio classico è
quello del medico che sicuramente è un professionista intellettuale e quindi se si limita a svolgere
attività di consulenza ed assistenza ai pazienti, sicuramente, anche se etero-organizzato, non si applica
la disciplina dell’impresa (art. 2238 c.c.). Invece si applica la disciplina dell’impresa quando la
prestazione del medico è inserita in un’attività produttiva già organizzata ad impresa, ad esempio
quando l’attività del medico è inserita nell’attività di una clinica privata. Quindi quando manca questo
elemento i professionisti intellettuali sono esonerati dalla disciplina e quindi anche se hanno i requisiti
dell’impresa sono esonerati dall’iscrizione al registro dell’imprese, dal tenere le scritture contabili
obbligatorie ed in caso di crisi dalla disciplina delle procedure concorsuali. Questo è un trattamento
giuridicamente diverso tra il professionista intellettuale ed il lavoratore autonomo perché se
quest’ultimo se ha i requisiti, in particolar modo quello dell’organizzazione, diventa impresa, il
professionista intellettuale anche se diventa impresa resta esonerato dalla relativa disciplina e quindi
ad esso, ai sensi del 2238, non si applica la disciplina anche se etero-organizzato. A cos’è dovuta questa
differenza di trattamento? La verità è che questa esenzione rappresenta nient’altro che un privilegio
dei professionisti intellettuali legato all’originaria idea del Codice del 1942 di una professione
intellettuale per lo più auto-organizzata. Quindi non c’è una ragione economica sostanziale ma è un
privilegio che i professionisti intellettuali si portano dietro. Dire che i professionisti intellettuali sono al
di fuori dell’impresa, anche se hanno i requisiti del 2082, non vuol dire che lo siano ad ogni effetto di
legge perché questa esenzione del 2238 vale per la disciplina dell’impresa dettata dal Codice Civile in
base al principio della relatività delle nozioni rispetto ad una disciplina. L’esenzione non vale per i
contesti normativi diversi da quelli del Codice Civile ed infatti se vediamo l’antitrust europeo dentro
l’impresa sono compresi, senza ombra di dubbi, anche i professionisti intellettuali perché è diverso il
concetto di impresa quando cambia la disciplina che il concetto stesso è destinato a reggere. Nel diritto
Antitrust che riguarda la repressione dei comportamenti diretto ad incidere sulla concorrenza sul
mercato, italiano ed europeo, nell’ambito di tale contesto i professionisti intellettuali sono considerati
impresa, però non ai fini del Codice Civile. Tant’è vero che l’antitrust italiano, quando si occupa delle
condizioni economiche della prestazione, considera gli ordini professionali una sorta di intesa tra
14
imprese, restrittiva della concorrenza. È vero quindi che c’è questo privilegio ai fini codicistici ma tale
privilegio non vale in altri contesti normativi. L’ultimo tema che riguarda le professioni intellettuali è il
seguente: come qualifichiamo un’attività come quella del professionista intellettuale? È importante
individuare dei criteri di classificazione in quanto abbiamo visto che se è un professionista intellettuale,
benché abbia i requisiti, è esonerato dalla disciplina dell’impresa ed è una cosa di un certo rilievo.
L’opinione pressoché pacifica è che per qualificare un’attività come professione intellettuale non rilevi
tanto o solo l’iscrizione ad un albo, ma rilevi essenzialmente la natura della prestazione. La natura
dell’attività svolta in una prestazione a carattere intellettuale e non in una mera produzione di un bene
e\o di un servizio. È ovvio che applicare questo criterio ai casi specifici non è facile, ma vediamo un
esempio: l’attività svolta dal farmacista nella farmacia è soggetta alla disciplina dell’impresa oppure è
una professione intellettuale? Il farmacista è iscritto ad un albo tuttavia per qualificare l’attività
dobbiamo far riferimento non a criteri formali ma sostanziali. L’attività svolta dalla farmacia consiste
fondamentalmente nella vendita di bene e non ha in sé una natura di prestazione intellettuale perché
la prestazione del farmacista storicamente è un’altra ossia quella di preparare i farmaci. Quest’ultima è
la prestazione intellettuale del farmacista e non la vendita dei beni. Quindi la farmacia non rientra nel
2238 in quanto la farmacia consiste in un’attività di produzione di beni e servizi non a carattere
intellettuale in cui la produzione del farmacista è inserita in una più ampia attività già organizzata ad
impresa e quindi all’attività della farmacia si applicano in pieno le norme dello statuto delle imprese
commerciali.

Passiamo all’ulteriore requisito della professionalità:

L’art. 2082 ci dice che è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività, tale avverbio
“professionalmente” ha sia dei suoi precedenti storici ben precisi e poi nell’ambito del diritto attuale è
una qualificazione usata spesso anche in ambito europeo al fine di perimetrare certe attività particolari
come ad esempio le attività finanziarie. Dal punto di vista delle sue radici storiche dire che un’attività
deve essere professionale ci riporta all’art. 7 del Codice di Commercio del 1852 che prevedeva nel
delineare la nozione di commercianti che erano tali “coloro che compivano atti di commercio per
professione abituale” e quindi la professionalità del 2082 ha il suo immediato precedente storico
nell’abitualità prevista dal Codice di Commercio. Il requisito della professionalità non lo troviamo solo
nel Codice Civile ma anche in altri contesti normativi come all’art. 18 del Testo Unico della Finanza
dove si dice che i servizi di investimento debbono essere svolti in maniera professionale e quindi anche
qui ricorre il principio della relatività secondo il quale non è detto che in diversi contesti abbia il
medesimo significato. Ma qual è il significato oggi nel 2082? Innanzitutto professionalità non significa
che l’attività per essere impresa debba essere esercitata a titolo principale od esclusivo perché
abbiamo degli indici che ci dicono che è impresa anche l’attività esercitata a titolo accessorio e non
necessariamente a titolo principale. Qual è una norma che ci dice che la disciplina dell’impresa si
applica anche in un caso in cui è esercitata a titolo accessorio rispetto ad un’altra attività che non è
impresa? L’ente pubblico, ossia il 2093 che al 2° comma disciplina il caso dell’impresa organo, ossia
non inquadrata, in cui l’ente pubblico che svolge la sua attività principale in via accessoria svolge anche
un’attività di impresa con un comparto della sua organizzazione. Il 2093 ci dice che anche in questo
caso si applica la disciplina dell’impresa limitatamente all’attività esercitata e quindi il termine
professionalità non può significare attività a titolo principale perché anche l’attività accessoria è
impresa. Nell’art. 18 del Testo Unico della Finanza invece professionalità significa proprio questo ossia
attività esercitata a titolo principale e quindi ancora una volta la stessa parola inserita in contesti
diversi può avere significati diversi. Nel 2082 professionalità non ha nemmeno il significato di “attività

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abituale” ossia quella esercitata costantemente nel tempo e non ha tale significato. Si giunge a tale
conclusione guardando il precedente storico del requisito della professionalità che nel codice del 1852
era il requisito dell’abitualità, ma se il codice del 1942 ha mutato la dicitura da abitualità a
professionalità deve ritenersi un’intenzione di variare il significato di tale requisito e quindi l’attività
per essere impresa non dev’essere esercitata in modo costante nel tempo ma sono imprese anche le
attività stagionali (es. stabilimenti balneari). Ma se professionalità non significa né attività a titolo
principale né abitualità? Oggi la portata di questo requisito è molto ridotta e viene espressa in negativo
e professionalità significa che l’attività deve essere un’attività non occasionale ossia un’attività svolta in
modo saltuario cioè deve avere una certa stabilità e non significa che sia necessariamente costante nel
tempo. Non ha senso applicare lo statuto ad un’impresa che seppur munita di un minimo di etero-
organizzazione sia un’impresa che si risolve in un’attività priva di stabilità. Il problema
dell’occasionalità o non della non occasionalità si è posto con riguardo ad attività che si riducono in un
unico atto o operazioni e che quindi sono attività istantanee. Un tempo, quando non c’erano le
discipline di antiriciclaggio, certi imprenditori per far perdere le tracce della provenienza di certe
somme di denaro le facessero passare attraverso una miriade di società la cui unica funzione o scopo
era quello di ricevere il denaro e di trasferirlo ad un’altra società.

L’ultimo requisito esplicito della fattispecie impresa è quella dell’economicità:

Occorre chiedersi qual è la portata di questo requisito in rapporto al requisito dell’attività produttiva,
cioè noi possiamo avere un’attività produttiva che non sia economica? Un’attività programmata per
produrre nuova attività può non essere economica? Se rispondiamo che non può non essere
economica, allora il requisito della produttività si “mangia” quello dell’economicità e quindi
quest’ultimo diventa un requisito muto. Ciò di regola non può essere perché esiste un principio
generale ossia il criterio di conservazione della norma per cui la norma va interpretata nel senso in cui
può avere un certo significato piuttosto che nel modo che la priverebbe di qualsiasi significato. Questo
principio ci impone di escludere in prima battuta quelle interpretazioni che rendono una norma o delle
sue parti delle previsioni prive di qualsiasi effetto. Quindi in base al principio di conservazione
dobbiamo scartare la prima opzione cioè il requisito dell’economicità coincida con la produttività,
occorre andare quindi oltre e chiedersi quale sia il significato del requisito dell’economicità diverso da
quello della produttività che si può attribuire nel 2082. A tale scopo si ritiene che il requisito
dell’economicità riguardi non tanto lo scopo in quanto tale dell’attività ma il metodo con cui è
condotta, cioè l’attività per essere economica deve essere un’attività condotta, programmata con
metodo economico. Cioè per aversi impresa è necessario che l’attività sia programmata per almeno
coprire i costi con i ricavi e quindi per essere un’attività autosufficiente. Dire che l’attività per aversi
impresa deve essere condotta con metodo economico significa solo dire che l’attività deve essere
programmata per lo scopo di pareggiare i costi con i ricavi e non che effettivamente poi l’attività dovrà
pareggiare i costi con i ricavi. Quindi il requisito dell’economicità riguarda il metodo di gestione, che
dev’essere un metodo economico riferito non all’attività effettivamente svolta ma alla sua
programmazione. Quindi dev’essere un’impresa che sia programmata per essere autosufficiente ed in
questo senso si comprende qual è la portata selettiva del requisito dell’economicità che esclude dalla
fattispecie imprese le attività di pura erogazione. Queste sono quelle attività che non sono
programmate per pareggiare i costi con ricavi ma che sono programmate per non essere
autosufficienti e quindi per erogare un bene o servizio a favore di terzi. L’attività di erogazione sono
quelle in cui ad esempio l’attività ha in tutto e per tutto i requisiti dell’attività commerciale ma che
tuttavia è condotta programmando un prezzo di vendita che sia già inferiore al livello che permetta di

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condurre l’attività con metodo economico, come ad esempio l’attività svolta a prezzo politico e che
normalmente hanno scopo altruistico perché dirette ad erogare e non a produrre un bene o servizio
con metodo economico. Ad esempio, la mensa dei poveri è normalmente gestita o da associazioni o
direttamente dalla parrocchia ma sta di fatto che svolgono un’attività che per certi aspetti è simile a
quella di ristorante, sicuramente svolgono un’attività (produttività), saranno anche professionali
perché non occasionale ed inoltre necessitano di lavoro altrui e di capitale e quindi sono organizzate.
Tuttavia la mensa non è soggetta alla disciplina in quanto manca il requisito dell’economicità in quanto
il servizio erogato è gratuito o fatta ad un prezzo politico. Non è il carattere altruistico o non produttivo
dell’attività che distanzia la mensa da un ristorante ma il fatto che la mensa non sia programmata per
coprire i costi con i ricavi. Un ulteriore esempio sono le attività programmate per essere in perdita
ossia società che nella loro gestione non sono programmate per coprire i costi con i ricavi ma si
fondano su dei contributi fissi di alcuni soggetti ed è il caso ad esempio di teatro che spesso fanno
conto di una serie di contributi finanziari dati da vari soci od enti.

Il tema dell’economicità sottende un ulteriore profilo e ci dobbiamo chiedere se occorre andare oltre,
ossia se sia necessario il metodo lucrativo secondo il quale l’attività deve essere programmata non solo
per il pareggio ma per creare un surplus individuato dall’utile. Lo scopo lucrativo può essere:

7. Oggettivo: ossia lo scopo di produrre utili ad incremento del patrimonio dell’impresa.

8. Soggetto: consiste nello scopo tipico delle società ordinarie (art. 2247 c.c.) non solo di
produrre l’utile ma anche di distribuirlo tra gli associati membri di quell’organizzazione.

Sarà quindi necessario che per aversi impresa sia presente lo scopo lucrativo? No, non è necessario ed
è il caso dell’imprese pubbliche che quando esistevano era sufficiente che fossero condotte con
metodo economico ma non era necessario la produzione di utile. Nel Codice Civile, oltre alle società
consortili, abbiamo le cooperative che hanno uno scopo, individuato all’art. 2511, che è uno scopo
mutualistico ossia lo scopo di fornire ai membri dell’organizzazione, ossia i soci della cooperativa, beni,
servizi od occasioni di lavoro a condizioni più favorevoli rispetto a quelli del mercato. Lo scopo
mutualistico-cooperativo, che deriva dall’auto-organizzazione di un gruppo di soggetti non
imprenditori, è fondamentalmente quello di consentire ai soci un risparmio di spesa o una maggiore
remunerazione. Quando la cooperativa offre ai soci beni e\o servizi a condizioni più favorevoli rispetto
al mercato il vantaggio mutualistico consiste in un risparmio di spesa. Se invece la cooperativa offre
occasioni di lavoro a condizioni più favorevoli, allora il vantaggio mutualistico è una maggiore
remunerazione. In ogni caso lo scopo mutualistico presenta due caratteristiche: è uno scopo egoistico
in quanto il vantaggio economico non va a favore di terzi ma ai membri dell’organizzazione, così come
lo scopo di lucro. Lo scopo dell’impresa mutualistica non è quello di incrementare il patrimonio sociale
ma è quello di offrire un servizio in favore dei propri associati in modo esclusivo, prevalente o non
prevalente. La gestione di questo servizio avviene tramite scambi mutualistici tra la società ed i soci
offrendo beni e\o servizi ai propri associati oppure offrendo occasioni di lavoro. Quindi lo scopo
mutualistico è uno scopo egoistico però uno scopo egoistico non lucrativo. Il vantaggio economico è
autodestinato però consiste in un vantaggio economico diverso dal lucro. Lo scopo mutualistico non
passa attraverso l’incremento del patrimonio sociale ma viene acquisito immediatamente con lo
scambio.

Aggiungiamo due parole su quel requisito non menzionato dal 2082 che è quello della liceità
dell’attività che è un po’ la prova del 9:

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c’è chi ha sostenuto che per aversi impresa non basta avere i requisiti visti finora ma occorre che
l’attività sia anche lecita. Ciò occorre che l’attività non sia contraria alla Legge, all’ordine pubblico ed al
buon costume. In sintesi abbiamo due fattispecie di imprese illecite:

1. Impresa illegale: ossia quell’attività di impresa che è illecita non in sé ma perché difetta di un
requisito abilitante. Si tratta di un’attività che normalmente sarebbe lecita ma che in quello
specifico caso è illecita per mancanza di un elemento che la Legge richiede per l’esercizio di
questa attività. Il caso classico è l’esercizio abusivo delle attività finanziarie riservate come ad
esempio l’attività bancaria.
2. Impresa immorale: è l’attività che è illecita in quanto tale, in assoluto. È il caso dell’impresa
dell’organizzazioni criminale.

Qual è il trattamento che l’ordinamento riserva all’impresa illecita? Sotto il profilo della reazione
punitiva è ovvio che a queste condotte illecite l’ordinamento fa seguire delle sanzioni normalmente
sulla base del diritto penale. Il diritto dell’impresa vede e non può vedere questi fenomeni se non in
un’ottica diversa, che non può essere quella sanzionatoria, non perché non siano meritevoli di sanzioni
ma perché a fare ciò ci pensa già un’altra parte del nostro ordinamento. Qual è l’ottica con cui il diritto
dell’impresa guarda all’impresa illecita? Se un’impresa manca del requisito della liceità, in presenza di
tutti gli altri requisiti, disattiva le esigenze di tutela coinvolte nelle attività di impresa che in relazione
alle quali è dettato lo statuto dell’impresa commerciale? Questa è l’ottica in cui va vista l’impresa
illecita dal punto di vista del diritto dell’impresa, cioè il fatto che l’impresa sia illecita cambia qualcosa?
Rende meno urgenti le esigenze dei creditori in caso di crisi? L’impresa se in crisi o insolvente fallisce o
non fallisce? All’impresa illecita si applica lo statuto dell’impresa commerciale? Il difetto del requisito
della liceità è idoneo a consentire la disapplicazione dello statuto dell’impresa commerciale? Cosa
cambia? Nulla cambia dal punto di vista degli interessi in gioco in quanto l’ottica del diritto
commerciale è quello di gestire gli interessi coinvolti nell’impresa. Dal punto di vista del diritto
commerciale l’impresa illecita, sia essa illegale o immorale, è un’impresa e non lo è per fare un favore
ai criminali, ma è un’impresa perché in tal modo si applica lo statuto dell’impresa commerciale.

04\03

QUALIFICA DELL’ATTIVITA’ COMMERCIALE

Lo troviamo definito all’art. 2195 del Codice Civile e può destare sorpresa la collazione della
definizione di attività commerciale nel 2195 e lo può fare per due ragioni:

1. Questa norma non è collocata nella sistematica nella parte dedicata alla fattispecie che è
appunto la Sezione I del capo dedicato all’impresa dove troviamo anche il 2082. Tale articolo è
collocato in una parte del codice dedicato alla disciplina, in particolare ad una particolare
profilo dello statuto dell’impresa commerciale che è l’obbligo di registrazione, la pubblicità
commerciale, l’iscrizione al registro dell’imprese. Quindi è singolare dal punto di vista della
collazione in quanto una nozione che attiene alla fattispecie è invece definita in una parte del
codice che attiene alla disciplina, in particolare alla parte che attiene alla pubblicità
commerciale.

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 2. Ci si aspetterebbe infatti di trovare nella rubrica, nel titolo del 2195, simmetricamente a quello
che avviene nel 2082 per l’imprenditore, il titolo “attività o imprese commerciali”. In realtà
troviamo un altro titolo che è “imprenditori soggetti a registrazione”. Il 2195 non dà
direttamente la definizione di imprese o attività commerciali ma definisce in primo luogo quali
sono gli imprenditori soggetti a registrazione, ossia gli imprenditori che sono tenuti all’obbligo
di iscrizione nel registro dell’imprese.

Quindi questi due elementi potrebbero in qualche modo spiazzare il lettore di primo acchito del codice
civile. Primo perché questa norma ci si aspetterebbe di trovarla nella parte dedicata alla fattispecie,
accanto al 2082 ed invece la troviamo nella parte dedicata alla pubblicità commerciale. Secondo
elemento è che questa norma guardando al suo titolo definisce gli imprenditori soggetti a
registrazione. Queste due particolarità trovano una loro giustificazione nel 2° comma che stabilisce che
le “disposizioni Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali
si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese
che le esercitano”. Ciò significa che questa norma dà la nozione di imprese soggette all’obbligo di
iscrizione al registro delle imprese al 1°comma, ma abbiamo un 2° comma che stabilisce un criterio
legale di equivalenza tra la nozione di impresa soggetta a registrazione e la nozione di impresa
commerciale. Quindi noi non abbiamo la nozione di impresa commerciale direttamente dal 2195 ma
questa nozione deriva, ai sensi del 2° comma, da un principio di equivalenza con quella di impresa
soggetta a registrazione. Il 2° comma ci dice “bene il 1° comma definisce le imprese soggette a
registrazione, la stessa nozione integra anche la definizione di impresa commerciale”. Tramite questo
meccanismo così tortuoso ci permette di dire che il 2195 contienine la nozione di imprese commerciali
e non perché definisca direttamente le imprese commerciali, ma perché le imprese soggette a
registrazioni sono per legge sempre le imprese commerciali, c’è un principio di equivalenza. Fatta
questa precisazione possiamo dire che il 2195 contiene la nozione di imprese commerciali, con la
precisazione che si tratta di una definizione tratta per mutuazione, in base ad un principio di
equivalenza, rispetto alla nozione di imprese soggette a registrazione.

Art. 2195.

(Imprenditori soggetti a registrazione).

Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel registro

delle
imprese gli imprenditori che esercitano:
1) un'attivita' industriale diretta alla produzione di beni
o di
servizi;
2) un'attivita' intermediaria nella circolazione dei beni;
3) un'attivita' di trasporto per terra, per acqua o per
aria;
4) un'attivita' bancaria o assicurativa;
5) altre attivita' ausiliarie delle precedenti.

Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle

attivita' e
alle imprese commerciali si applicano, se non risulta
diversamente, a

19
tutte le attivita' indicate in questo articolo e alle imprese
che le
esercitano.

Andiamo dunque a vedere com’è strutturata la nozione di attività commerciale. Questa è strutturata
mediante un elenco ed è l’elenco dell’imprese soggette a registrazione di cui al 1° comma del 2195.
Queste attività possono essere raggruppate in cinque categorie che corrispondono ciascuna ad uno dei
nomi dell’elenco al 2195. Non abbiamo più una definizione tramite un parametro, un criterio selettivo
generale che è quello che è adottato nel 2082, ma qui abbiamo proprio un elenco di attività in
relazione alla propria natura. Tale elenco di cinque attività può essere diviso in due gruppi:

1. Attività commerciale con portata generale: qui vi rientrano le attività indicate al numero 1 e 2
del 2195. La numero 1 riguarda l’attività di produzione con un’espressione letteraria che
merita fin da subito di essere sottolineata. Secondo il numero 1 è commerciale un’attività
industriale diretta alla produzione di beni o servizi. Mentre il numero 2 riguarda l’attività di
intermediazione, ossia l’attività che è commerciale nel senso comune. Il numero 2 ci dice che è
tale un’attività intermediaria nella circolazione dei beni. Rispetto alla numero 1 cosa manca
nella numero 2? Manca il riferimento ai servizi in quanto si parla di attività intermediaria nella
circolazione dei beni e nient’altro, ma oltre a ciò manca il riferimento alla qualificazione
dell’attività dove nel numero 1 è espressa dall’aggettivo “industriale”.
2. Attività tipiche o specifiche: ossia individuate in base ad un settore di attività. Qui abbiamo le
attività di cui al numero 3,4 e 5. La numero 3 definisce come commerciale un’attività di
trasporto per terra, aria ed acqua. Quindi vi è esplicita menzione dell’attività di trasporto come
commerciale. Invece al numero 4 troviamo l’attività bancaria ed assicurativa e che fa quindi
riferimento ad uno specifico settore. Infine al numero 5 si ha la definizione di commerciali
anche le società ausiliari delle precedenti. Ciò significa che se è commerciale un’attività legato
da un nesso di strumentalità rispetto alle precedenti potrebbe sorgere il dubbio sulla
commercialità di un’attività strumentale ad attività diverse dalle precedenti, ossia di quelle
contenuto nell’elenco dal numero 1 al numero 4. Diciamo che questo secondo gruppo di
attività più specifiche (3,4,5) rappresenta una riproduzione nello specifico di attività che
sarebbero già comprese a livello generale nel numero 1 e 2.

Veniamo al modo in cui interpretare la nozione di imprese ed attività commerciali perché in realtà non
esiste un unico modo di interpretare le norme ma vi sono più percorsi interpretativi che a seconda dei
contesti possono portare a dei risultati diversi. Questa diversità di criteri interpretativi trova una sua
manifestazione molto evidente proprio nella perimetrazione della nozione di impresa commerciale
perché abbiamo due modi diversi di interpretare il 2195. Due modi diversi che possono essere
sintetizzati in:

1. Interpretazione estensiva
2. Interpretazione restrittiva

A seconda che questa norma si interpreti nell’uno o nell’altro modo, la conseguenza che si ha dal
punto di vista della disciplina dello statuto dell’impresa commerciale è che se la interpreto in modo
restrittivo l’ambito di applicazione dello statuto dell’impresa commerciale corrispondentemente si
restringerà, invece se lo interpreto in modo estensivo è ovvio che l’effetto sull’applicazione della
20
disciplina è esattamente opposto perché si crea un ampliamento dei fenomeni imprenditoriali che in
quanto commerciali sono assoggettati a quel regime. Quindi scegliere tra l’una o l’altra interpretazione
non è un mero esercizio intellettuale ma è anche una scelta che ha dei precisi e rilevanti effetti dal
punto di vista applicativo. Significa dire a seconda dell’interpretazione che si sceglie se una certa
categoria di impresa, ad esempio, sia assoggetta o meno al fallimento. Detto questo dobbiamo
ricordarci che queste fattispecie servono ad applicare o disapplicare la disciplina, andiamo nel dettaglio
in queste due interpretazioni. Il primo metodo è quello dell’interpretazione estensiva dell’art. 2195 e
ciò significa che si tratta di un’interpretazione che porta l’ambito di applicazione della norma oltre a
quello che deriverebbe dal significato proprio delle parole, ossia da un’interpretazione letterale. Chi
interpreta in senso estensivo il 2195 prescinde nel delineare l’ambito dell’attività commerciali dal
significato proprio di alcune espressioni specifiche utilizzate da questa norma ed in particolare da
alcuni termini si prescinde dando un significato proprio come nel caso dell’aggettivo “industriale” ed in
buona sostanza, nell’ambito di questa interpretazione estensiva, si dice che “produzione industriale” è
ogni produzione che non sia agricola. In questo modo l’effetto è quello di estendere la nozione di
impresa commerciale e di ricavarla alla fine mediante una sorta di sottrazione. Non a caso questo
metodo estensivo è stato chiamato “della sottrazione”. Quali sono gli elementi di questa sottrazione?
Se noi prescindiamo dal dare un significato proprio alla singola espressione del 2195 e riteniamo che
“industriale” sia ogni produzione che non è agricola, allora l’impresa commerciale deriva per
sottrazione da tutte le imprese meno che agricole. In questo senso è commerciale tutto ciò che è
impresa ma che non rientra nella definizione del 2135, nella nozione di impresa agricola. In questo
modo noi abbiamo una nozione di impresa commerciale che occupa tutto lo spazio del fenomeno
dell’impresa del 2082 non rientrante nella nozione di impresa agricola. E qui si produce un’ulteriore
conseguenza, cioè che le nozioni di impresa agricola e commerciali sono nozioni che non lasciano nulla
nel mezzo: l’impresa o è agricola o è commerciale, in quanto tutto ciò che non è agricolo viene inserito
nell’area della commercialità, quindi non rimane nel mezzo alle due nozioni alcuno spazio libero,
diversamente da come vedremo per il secondo metodo. I confini estremi dell’impresa agricola
combaciano con l’inizio della nozione dell’impresa commerciale, nel mezzo non sta nulla, non c’è
niente che si collochi nel mezzo proprio per il modo in cui è impostata tale definizione.

Esiste però un altro metodo per interpretare l’art. 2195 che viene definita come “interpretazione
restrittiva” dove si interpreta il 2195 in base al significato proprio delle parole contenute in questa
disposizione, in base quindi ad un criterio letterale. È commerciale esclusivamente quell’attività che è
definita tale in base al significato proprio delle parole della nozione dell’art.2195. se il primo metodo ci
esonera dall’andare ad analizzare le singole voci contenute nel 2195, in questo secondo dobbiamo
addentrarci nell’individuare il significato proprio delle parole che questa norma utilizza per definire
l’impresa commerciale. il risultato di questa selezione è che non c’è continuità assoluta tra le due
nozioni, nel senso che l’impresa agricola ha una sua definizione e l’impresa commerciale ha una sua
autonoma definizione che non deriva per sottrazione. La conseguenza è il rischio che tra queste due
nozioni vi sia uno spazio vuoto, cioè un’impresa che non è agricola, perché no rientra nel 2135, né
commerciale perché non rientra nella nozione di attività commerciale ricostruita in base ad un
principio di letteralità. Questa impresa che si crea per effetto della ritrazione della nozione di impresa
commerciale è definita nella teoria giuscommercialistica “impresa civile”. Tuttavia se si adotta
un’interpretazione restrittiva del 2195 si creano presupposti per far spazio nel fenomeno delineato nel
2082 accanto ad un’impresa agricola e commerciale. Cos’è quindi l’impresa civile? È quell’impresa che
ha i requisiti del 2082 però non rientra né nella nozione di impresa agricola né nella nozione di impresa
commerciale interpretata secondo un metodo restrittivo.

21
Vediamo in base al significato proprio delle parole del 2195 come ricostruire la nozione di impresa
commerciale e qual è lo spazio che si crea per questa terza species. Le parti del 2195 che ci interessano
sono i numeri 1,2 e 5 perché interpretando letteralmente queste norme vediamo che la nozione di
impresa commerciale si restringe e lascia spazio ad una sorta di impresa che non è né agricola né
commerciale.

Partiamo dal numero 1 ed è commerciale, ai sensi del numero 1, un’attività industriale diretta alla
produzione di beni o di servizi. Dove sta qui il tema dell’interpretazione letteraria? Se la norma avesse
detto “è commerciale un’attività di produzione” senza un’ulteriore qualificazione di beni o servizi, non
avremmo avuto spazio per un’interpretazione restrittiva del 2195. Infatti ciò che sembra restringere
l’ambito di questo numero 1 nell’area della commercialità è proprio quell’aggettivo “industriale”. Chi
opta per un’interpretazione letteraria ritiene che quell’aggettivo debba assumere un suo specifico
significato precettivo. La legge ha parlato di attività di produzione industriale evidentemente allo scopo
di limitare l’area della commercialità alle produzioni che hanno quella caratteristica e di conseguenza
di espellere dall’area della commercialità quelle attività di produzioni che non sono industriali. Quindi il
problema dell’interpretazione letteraria del 2195 numero 1 sia attesta sul significato da attribuire a
questo aggettivo. Ci sono sostanzialmente due significati che sono stati attribuiti all’aggettivo
“industriali” e ciascuno porta a conseguenze diverse sotto il profilo della perimetrazione dell’area della
commercialità. In primo luogo la produzione industriale è stato assunto nel suo significato “tecnico-
economico” ossia da questo punto di vista si è detto industriale un’attività che trasforma la materia
prima e che non si limita alla commercializzazione della materia prima ma ha alla base un’attività di
trasformazione per la produzione. Invece secondo il secondo significato, in senso “sociologico”, di
produzione industriale è assunto nel significato di produzione in serie, ossia è industriale quella
produzione che è produzione meccanizzata e consente appunto una produzione standard del bene e
del servizio. Si capisce bene che il significato che abbiamo appena attribuito all’aggettivo industriale
porta a delle conseguenze ed a ritenere che l’attività di produzione che non sono in serie o che non
trasformano materie prime, debbano essere sottratte alla nozione di impresa commerciale e confluire
quindi nella categoria dell’impresa civile. Proviamo quindi a vedere le conseguenze secondo i significati
che potenzialmente può avere l’aggettivo industriale: se industriale è la produzione che si basa sulla
trasformazione della materia prima, allora dovremmo dire che non è industriale e quindi va fuori
dall’imprese commerciali quell’attività di produzione senza trasformazione di materie prime come ad
esempio le imprese minerarie che si limitano ad estrarre e a produrre e a vendere. Quindi un’impresa
di estrazione mineraria, ai sensi del 2082, sarebbe sicuramente un’impresa, ma non sarebbe
commerciale secondo la qualificazione di industrialità, così come non sarebbe agricola, quindi l’unico
metodo è quella di collegarla nella categoria dell’impresa civile. Proviamo invece a vedere le
conseguenze di attribuire il secondo significato all’aggettivo industriale ed in tal caso è assunto come
“produzione in serie”. Quindi non è industriale la produzione che non sia effettuata in serie. Quando si
parla di produzione non in serie la tipica ipotesi che viene in mente è quello dell’impresa artigiana che
in realtà, come vedremo più avanti, oggi può presentare una produzione in serie meccanizzata.
Quando si parla di produzione non in serie viene in mente a chiunque l’impresa tipica fondata sul
lavoro manuale del titolare. Quindi se noi attribuiamo all’aggettivo “industriale” questo secondo
significato dobbiamo dire che non sono commerciale le imprese di produzione non in serie, ossia le
imprese artigiane. Tuttavia le imprese artigiane non sono neppure imprese agricole, in quanto non
producono un prodotto agricolo. Allora anche le imprese artigiane confluiscono nell’impresa civile.

22
Già dall’analisi del numero 1 si comprende come restringere l’area della commercialità significa creare
uno spazio nel mezzo alle due nozioni che convenzionalmente viene definita impresa civile dentro alla
quale possono andare o l’imprese minerarie o quelle artigiane.

Per quanto riguarda il numero 2 del 2195 questo fa riferimento non più all’attività di produzione, ma
all’attività di commercio in senso proprio, ossia l’attività di intermediazione. Infatti il 2 dice che è
commerciale un’attività intermediaria nella circolazione dei beni. Se guardiamo a questa norma con
l’occhio rivolto ad una sua interpretazione letteraria, ci accorgiamo che manca un “pezzo” rispetto alla
numero 1 ossia il riferimento ai servizi. Quindi coloro che credono nella interpretazione restrittiva del
2195 ritengono che sia commerciale solo l’attività di intermediazione nella circolazione dei beni e non
è invece commerciale perché non rientra letteralmente nel numero 2 del 2195 l’attività di
intermediazione dei servizi (l’esempio classico è quello delle agenzie matrimoniali). Quindi in base a
tale interpretazione restrittiva le attività intermediare nella circolazione dei servizi non sarebbe attività
commerciale, ma neppure agricola e quindi confluirebbero nell’impresa civile anch’essa.

Passiamo al numero 5 del 2195 che in aggiunta alle attività elencate dal numero 1 al numero 4 ci dice
che sono altresì commerciali le attività ausiliari delle precedenti. Innanzitutto per rientrare nel numero
5 è necessario che vi sia un legame di strumentalità tra un’attività ausiliare ed un’attività principale.
Tale vincolo di strumentalità/accessorietà non dev’essere confuso con quello di cui parleremo tra poco
che riguarda invece l’impresa agricola che è invece il concesso di connessione. Per rientrare nel
numero 5 occorre che vi sia un’attività ausiliaria che è legata da un nesso di strumentalità rispetto ad
un’attività principale. Tuttavia ciò non basta perché il numero 5 ci dice che l’attività ausiliaria
dev’essere tale rispetto alle precedenti, ossia rispetto ad una delle attività elencate dal numero 1 al
numero 4 ossia rispetto ad attività che in sé sono commerciali. Quindi quel vincolo di strumentalità tra
un’attività ausiliaria e un’attività principale non basta per rientrare nel numero 5 ma è anche
necessario che tale vincolo sussista in relazione ad un’attività principale che è in sé commerciale
perché rientra in uno di quei numeri (da 1 a 4). Se così è allora ci possiamo porre una domanda sotto il
profilo delle conseguenze di queste interpretazioni: se abbiamo un’attività che ausiliaria che si pone in
rapporto di strumentalità rispetto ad un’attività diversa da un’attività commerciale, cioè l’attività
principale non è una delle precedenti del 2195, ma è un’attività diversa, ad esempio un’attività
agricola, in base all’interpretazione letteraria del 2195 noi dovremmo dire che l’attività ausiliaria
rispetto ad un’attività principale agricola non è un’attività commerciale perché il 2195 numero 5 limita
il perimetro della commercialità alle attività ausiliarie delle precedenti, quindi con attività commerciale
principale. Rimane fuori da quest’area della commercialità un’attività ausiliaria rispetto ad un’attività
agricola, ossia che non rientra nelle precedenti. Ad esempio la tipica impresa ausiliaria è l’attività del
consorzio la cui finalità è quello di mettere in comune una fase dell’attività dell’imprese consorziate
per ottenere un vantaggio (o un risparmio di spesa o una maggiore remunerazione). Ad esempio più
produttori mettono in comune la fase di commercializzazione di un prodotto, magari con un marchio
unico (es. consorzio Parmigiano Reggiano). Quest’attività del consorzio è quindi un’attività strumentale
rispetto alle attività ausiliare\strumentale rispetto alle attività degli imprenditori consorziati. Quindi
l’attività del consorzio può essere inquadrata come un’attività legata da un nesso di strumentalità
rispetto ad un’altra impresa che sono le imprese degli imprenditori consorziati, cioè che fanno parte
del consorzio. Se l’attività dell’imprenditore consorziato sono attività commerciali allora l’attività del
consorzio ha una qualificazione commerciale perché è strumentale all’attività principale che è
commerciale ed il 2195 numero 5 qualifica commerciale le attività ausiliari delle precedenti. Quindi se
l’attività degli imprenditori consorziati sono commerciali anche l’attività ausiliare del consorzio è

23
commerciale. Se invece le attività di impresa delle consorziate non sono attività commerciali, ma sono
attività agricole allora il consorzio svolge un’attività ausiliare non rispetto ad un’attività già
commerciale ma rispetto ad un’attività agricola. Quindi il consorzio svolge un’attività ausiliaria non
rispetto alle precedenti. Quindi l’attività del consorzio tra imprenditori agricoli che natura ha? Come la
qualifichiamo in base a questa impostazione restrittiva? È un’attività commerciale? No, perché non è
ausiliaria rispetto alle precedenti del 2195. È un’attività agricola? Non è un’attività agricola in quanto il
consorzio no esercita un’attività agricola, ne potrebbe essere un’attività agricola per connessione in
quanto manca il requisito soggettivo. Quindi non è né un’attività commerciale e non sarebbe neppure
un’attività agricola, quindi l’attività ausiliare del consorzio rispetto ad un’attività principale non
commerciale confluirebbe nell’impresa civile. L’estro dei giuristi arriva a concepire un’altra ipotesi di
attività ausiliaria, ossia un’attività ausiliaria rispetto ad un’attività principale che non è né agricola né
commerciale, cioè rispetto ad un’impresa civile. Non solo l’impresa civile si crea per gemmazione come
figura innominata, ma a sua volta si riproduce creando ulteriori imprese civili derivanti da un rapporto
di ausiliarietà rispetto ad un’impresa civile. Al di la di questo l’importante da un punto di vista del
metodo è importante tenere ben presente che nella nozione di impresa commerciale si confrontano
due metodi che portano a conseguenze applicative e sistematiche radicalmente diverse, incompatibili;
abbiamo un metodo della sottrazione, interpretazione estensiva, dov’è commerciale tutto ciò che non
è agricolo e nel mezzo non vi sta nulla e quindi quelle che nella seconda interpretazione sarebbero
imprese civili, nella prima interpretazione sono imprese commerciali. Accanto a questa impostazione
estensiva ve n’è un’altra che invece ricostruisce il significato proprio delle parole andando a cesellare
ogni singolo aggettivo e sostantivo della norma per vedere cosa sta dentro e cosa sta fuori; il risultato
di quest’opera di cernita è che tutta una serie di attività vengono espulse dall’area della commercialità
senza essere agricole e finiscono dentro uno spazio vuoto che viene definito impresa civile. Tra questi
due metodi qual è quello che ci convince di più? Non è semplice scegliere tra due teorie così diverse
fondate su metodi diversi e l’unico metodo per scegliere è quello di valutare le conseguenze che
queste interpretazioni producono sul piano della disciplina e degli interessi in gioco. Se prendiamo la
teoria restrittiva l’effetto è quello di creare uno spazio vuoto tra impresa agricola ed impresa
commerciale, ossia l’impresa civile. Ma che disciplina si applica all’impresa civile? Il codice detta una
disciplina per l’impresa civile? Non la detta per l’impresa agricola che è nominata, non la detta per il
piccolo imprenditore che ha una rilevanza negativa, figuriamoci se la detta per l’impresa civile che
neppure menziona. Quindi creare questo spazio denominato impresa civile non significa creare una
fattispecie con una sua autonoma disciplina ma significa creare un’altra fattispecie con rilevanza
negativa. Alla fine l’unico effetto di dire che un’impresa è civile, sul piano giuridico, è quello di sottrarla
all’applicazione dello statuto dell’impresa commerciale. quindi il vero problema dell’interpretazione
dettata dalle conseguenze degli interessi in gioco, qual è? È chiedersi se questa ulteriore sottrazione
allo statuto dell’imprese commerciale trovi una sua autonoma giustificazione in relazione agli interessi
in gioco, perché per quel che riguarda la piccola impresa trova ragione nella rilevanza dimensionale del
fenomeno imprenditoriale, nel caso dell’impresa agricola, come vedremo, trova giustificazione nel
fatto che all’impresa agricola è legato un rischio ulteriore ossia il rischio natura. Ma per l’impresa civile
qual è la giustificazione del regime di esonero rispetto all’imprese commerciali? Qual è la ratio? È
impossibile trovare una ratio del prospettato esonero dell’impresa civile dallo statuto dell’imprese
commerciali perché sono fattispecie del tutto eterogenee che quasi casualmente finiscono in questo
calderone. Perché l’impresa minerarie dovrebbe essere esonerato ed il bar, se non piccolo, dovrebbe
essere assoggettato allo statuto? Cos’ha in comune l’impresa che estranee diamanti con l’artigiano,
con un’agenzia matrimoniale o con un consorzio di imprese agricole? Si capisce che la nozione di
impresa civile non presenta al suo interno un tratto di omogeneità tale da poter dire che ci sia una
24
giustificazione sostanziale perché avvenga tale giustificazione. Quindi non tanto per ragioni tecniche
interpretative ma quanto per ragioni di valutazione degli interessi in gioco. Oggi il pensiero moderno si
attesta su una teoria estensiva, ossia nel senso di ritenere che sia commerciale tutto ciò che non è
agricolo. Non tanto perché la teoria dell’interpretazione restrittiva non abbia un suo senso nel
significato delle parole, ma perché questa teoria perde di senso se la raffrontiamo alle conseguenze
che produce, ossia quello di esonerare dallo statuto dell’impresa commerciale una serie di imprese per
cui non ricorrono le ragioni di esonero della piccola o dell’impresa agricola e che sembra non aver
niente di diverso dal punto di vista della complessità rispetto a quelle commerciale. La conseguenza
quindi potrebbe quasi essere una disparità di trattamento creata quasi per caso, cioè a seconda del
significato che diamo ad industriale un’impresa fallisce o non fallisce. Quindi la soluzione che oggi è
preferito è il metodo della sottrazione e diviene commerciale tutto ciò che non è agricolo.
Quell’aggettivo industriale significa esclusivamente “attività di produzione non agricola”. Quindi per
completare la nozione nella nostra fattispecie dobbiamo passare alle fattispecie con rilevanza negativa
ed in primo luogo alla nozione di impresa agricola, sapendo che la perimetrazione dell’impresa agricola
ha un immediato effetto sull’applicazione dello statuto dell’impresa commerciale perché ha una
rilevanza negativa, ossia serve a sottrarre attività allo statuto. La nozione di impresa agricola la
troviamo all’articolo 2135 del c.c. intitolato “imprenditore agricolo” anche se, anche in questo caso, la
nozione di imprenditore agricolo deriva dalle caratteristiche proprie dall’attività svolta. Quindi è
necessaria una piccola premessa storica evolutiva prima di arrivare a questa nozione perché oggi si è
molto discusso della legittimazione della idoneità della nozione di impresa agricola a sottrarre imprese
all’ambito di applicazione dello statuto dell’imprese commerciale. L’esonero dell’impresa agricola dallo
statuto ha un suo senso attuale oppure no? Tale domanda è l’esito di un percorso in quanto nel codice
del 1942 la nozione di impresa agricola era confinata ad un’attività sostanzialmente legata al fondo. La
caratteristica fondamentale del 2135 era che l’attività per essere agricola dov’esse essere tale sotto il
profilo del mezzo di produzione, un’attività collegata al terreno (allevamento, coltivazione ed ecc.).
Questo perché il collegamento al fondo dava l’idea e garantiva il fatto che si trattasse di un’attività
radicalmente diversa da quella commerciale, ossia un’attività che è soggetta non solo al rischio di
impresa, ma anche al rischio natura, cioè al fatto che eventi incontrollabili potessero distruggere per
un’annata o più un’attività. Questo collegamento tra l’attività agricola e il rischio natura era garantito
dal fatto che agricole erano solo l’attività legate al fondo. L’agricoltura si è evoluta e l’attività definita
solitamente come agricola va ben oltre l’attività legata ma comprende tutte le attività che realizzano
prodotti agricoli, magari anche senza il collegamento al fondo. Per venire incontro a questa evoluzione
nel 2001 è stata modificata la nozione di attività agricola che è poi quell’attuale. Infatti nell’attuale
2135, con la modifica del 2001, è stato eliminato il requisito del collegamento al fondo e per aversi
attività agricola è sufficiente realizzare un prodotto che possa definirsi agricolo, anche se realizzato
senza collegamento al fondo. Questa modifica ha ampliato la fattispecie impresa agricola e
conseguentemente ha sottratto imprese allo statuto dell’impresa commerciale imprese che prima vi
erano soggette, ossia tutte quelle che realizzavano prodotti agricoli senza collegamento al fondo, che
dal 2001 è ritenuto pacificamente essere agricole anche queste attività. Ampliando la nozione di
imprese agricole e rinunciando quell’elemento che ne garantiva il collegamento con il rischio natura, il
fondo, si è aperto un ulteriore fronte, ossia quello della giustificazione dell’esonero di queste imprese
agricole industrializzate, non collegate al fondo, dalla disciplina dell’impresa commerciale. Tant’è che
tale riforma del 2001 non solo ha esteso la nozione di impresa agricola, ma ha anche applicato
all’imprese agricole anche un frammento dello statuto dell’impresa commerciale ed infatti la modifica
del 2001 stabilisce che anche le imprese agricole si iscrivono nel registro dell’imprese con effetti
dichiarativi. Quindi estende alle imprese agricole così ampliate e riformulate nella loro nozione
25
giuridica, un elemento che è tipico dello statuto dell’impresa commerciale. Quindi ci si è chiesti se
visto che l’impresa agricola non è più collegata al fondo, visto che gli si applica comunque l’obbligo di
pubblicità dell’impresa commerciale, sia giustificato l’esonero oggi dell’impresa agricola? La domanda
se l’è posta anche il Legislatore della crisi e dell’insolvenza, tuttavia dopo varie discussioni il sistema è
rimasto imperniato sull’esonero dell’impresa agricola, quindi ancora oggi l’impresa se rientrante nella
nozione di impresa agricola, anche se ampliata ai sensi del nuovo 2135, è esonerato dallo statuto
dell’impresa commerciale e quindi una s.p.a che esercita attività agricola non fallisce perché qui guida
l’attività.

Art. 2135.

(Imprenditore agricolo).

E' imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti

attivita':
coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di
animali e
attivita' connesse.

Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per

allevamento di
animali si intendono le attivita' dirette alla cura ed allo
sviluppo
di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo
stesso, di
carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono
utilizzare il
fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine.

Si intendono comunque connesse le attivita', esercitate

dal
medesimo imprenditore agricolo, dirette alla
manipolazione,
conservazione, trasformazione, commercializzazione e
valorizzazione
che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente
dalla
coltivazione del fondo o del bosco o dall'allevamento di
animali,
nonche' le attivita' dirette alla fornitura di beni o
servizi
mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o
risorse
dell'azienda normalmente impiegate nell'attivita'
agricola

26
esercitata, ivi comprese le attivita' di valorizzazione
del
territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di
ricezione
ed ospitalita' come definite dalla legge.

Detto questo passiamo a delineare la struttura della nozione di impresa agricola. Il 2135 prevede due
categorie di attività agricole che sono già delineate al 1° comma che ci dice che è imprenditore agricolo
chi esercita una delle seguenti attività:

1. Coltivazione del fondo

2. Selvicoltura
3. Allevamento di animali
4. Attività connesse

Le due categorie di attività agricola vengono comunemente definite in:

1. attività agricole essenziali: le prime sono quelle assumono la qualifica di impresa agricola per
loro stessa natura, cioè in relazione alle caratteristiche di quell’attività
2. attività agricole per connessione: le prime tre elencate dal 1° comma del 2135.

Rimane nella nozione di attività agricole essenziali il concetto di coltivazione riferita al fondo, tuttavia
la nozione di attività agricola essenziale ha avuto una sua precisazione sotto il profilo del criterio nel
comma 2° del 2135 che ci dice cosa si intende per attività agricole essenziali (coltivazione del fondo,
selvicoltura ed allevamento di animali  vedi nella pagina precedente). Il punto centrale di queste
attività agricole essenziali sta nel riferimento al fatto che sono considerate tali tutte quelle attività che
consistono nello sviluppo di un ciclo biologico, sia esso animale o vegetale, che può essere sviluppato
tramite il fondo, anche se poi in effetti viene sviluppato con metodi e mezzi diversi. Tutto ciò che si
potrebbe sviluppare tramite il collegamento al fondo, alle acque o al bosco è attività agricola perché
sviluppa un ciclo biologico, anche se l’attività in concreto svolta viene sviluppata a prescindere da
questo collegamento. Quindi il criterio utilizzato per definire le attività agricole essenziali è
sostanzialmente quello della natura agricola del prodotto realizzato, cioè è agricola ogni attività che
produce un prodotto che sia un frutto di un ciclo biologico, anche se replicato al di fuori del fondo. Se
prendiamo dei pesci e li alleviamo in una vasca questa è un’attività agricola perché si riproduce il ciclo
biologico animale dei pesci.

La seconda categoria di attività agricola è quella dell’attività agricola per connessione e sono delle
attività che in sé, per loro essenza, sarebbero attività commerciali, ma che vengono attratte nell’area
agricola perché connesse ad un’attività agricola essenziale. Quando si parla di parla di attività agricole
per connessione si parla di un’attività agricola da quella essenziale per sua natura, ma sono attività che
non avrebbero niente di diverso da un’attività commerciale e che quindi rientrerebbe nel 2195. Viene
sottratta per legge dal 2195 perché legata da criteri di connessione con un’attività agricola essenziale,
quindi è l’attività agricola essenziale che attrae nell’area agricola che in sé sarebbe commerciale.
27
Tuttavia per ottenere questo effetto è necessario che ci siano dei criteri di collegamento, ossia di
connessione tra l’attività agricola essenziale, che sfrutta il ciclo biologico, e quest’attività connessa. In
mancanza di tali criteri di connessione, l’attività connessa torna ad essere un’attività commerciale. I
criteri di connessione li troviamo al 3° comma del 2135 (vedi norma “si intendono..”) il quale individua
due criteri di connessione, che sono comunemente definiti:

9. Criterio soggettivo: si tratta di quello che trova espressione nel 3° comma nell’inciso che ci dice
che l’attività connessa debba essere esercitata dal medesimo imprenditore agricolo. Quindi
per aversi connessione è necessario che l’attività agricola sia esercitata dallo stesso soggetto
che svolge l’attività principale, l’attività agricola essenziale. Questo ci spiega perché
nell’esempio fatto in precedenza dell’impresa ausiliaria, del consorzio, il consorzio di imprese
agricole non può essere un’impresa agricola per connessione perché c’è una distinzione
soggettiva tra il consorzio e chi esercita l’attività agricola essenziale, ossia i consorziati.
10. Criterio oggettivo: questo si fonda sul principio della prevalenza, prevalenza che viene
normalmente riferita ai prodotti dell’attività agricola essenziale. Per aversi connessione in
senso oggettivo si deve creare un nesso di derivazione prevalente dell’attività connessa, in sé
commerciale, rispetto all’attività agricola essenziale. Tale nesso di derivazione prevalente si
può esprimere in due modi:
1. Sotto il profilo dei prodotti: l’attività agricola connessa deve utilizzare
prevalentemente prodotti che derivano dall’attività agricola essenziale.
Quindi l’attività di commercializzazione, trasformazione e valorizzazione di
prodotti agricoli che derivano in prevalenza da un’attività di coltivazione
del fondo esercitata dal medesimo imprenditore è un’attività connessa e
quindi agricola. Se invece tale nesso di prevalenza viene meno e quindi
l’attività presunta connessa utilizza prevalentemente prodotti comprati da
terzi allora non è un’attività agricola per connessione e rientra nell’ambito
delle attività commerciali.
2. Sussistenza in base ai mezzi utilizzati: se l’attività agricola per connessione
è svolta prevalentemente con gli stessi mezzi di produzione utilizzati per
l’attività agricoli essenziali.

Un esempio calzante con riguardo all’attività connesse è quello della produzione di vino che si fonda
necessariamente su un’attività agricola essenziale (coltivazione della vigna  coltivazione del fondo in
senso proprio), ma chi produce e commercializza vino alla fine trasforma un prodotto agricolo.
L’attività di trasformazione e di commercializzazione è un’attività agricola o commerciale? Sarebbe
un’attività di commercializzazione e di produzione di un bene, ma quand’è che tale attività diventa
agricola e chi produce vino è imprenditore agricolo e quindi non è soggetto allo statuto dell’impresa
commerciale? Quando esistono dei criteri di connessione, quest’attività può rientrare nella materia
agricola, pur essendo commerciale, solo per connessione, cioè devono sussistere entrambi i criteri che
abbiamo detto: chi produce e vende il vino dev’essere il medesimo imprenditore che coltiva la vigna ed
in più il vino prodotto dev’essere realizzato prevalentemente con l’uva svolta dal medesimo
imprenditore agricolo. Se si produce vino comprando le ive da terzi si svolge un’attività che rimane
commerciale perché non viene attratta dall’impresa agricola per connessione. Questa caratteristica
trova espressione nella produzione tipica della Champagne in una piccola indicazione nascosta
nell’etichetta dove si può leggere la sigla “RM” (Récoltant-Manipulant) oppure la sigla “NM”
(Négociant-Manipulant). Il primo è l’imprenditore agricolo per connessione perché è colui che

28
raccoglie l’uva e la trasforma in via prevalente, chi invece non fa questo in modo prevalente e acquista
l’uva da terzi è definito négociant-manipulant.

11/03

PICCOLA IMPRESA O PICCOLO IMPRENDITORE (ART. 2083 C.C.)

Si tratta di una fattispecie a rilevanza negativa perché serve a sottrearre all’applicazione dello statuto
dell’impresa commerciale alcune imprese in ragione della dimensione. In realtà oggi nel sistema del
diritto commerciale non abbiamo una fattispecie di piccola impresa, ma ne abbiamo almeno due:
abbiamo da un lato la fattispecie piccolo imprenditore, delineata dall’art 2083 del c.c., dall’altro
abbiamo un’autonoma esenzione contenuta nella legge fallimentare. Definizione che oggi il nuovo
codice della crisi e dell’insolvenza del gennaio del 2019 che entrerà in vigore nell’agosto di quest’anno,
definizione che ha sostituito con un’altra corrispondente ma che si chiama “impresa minore” proprio
per evitare confusione con la nozione di piccola impresa. Quindi abbiamo l’esenzione per dimensione
dallo statuto dell’impresa commerciale, quindi la fattispecie con rilevanza negativa, legata alla
dimensione, che si scinde in due: abbiamo da un lato la fattispecie piccola impresa del 2083, dall’altro
l’esenzione per dimensione o la nozione di impresa minore, nell’ambito della disciplina della crisi. Non
ci deve sorprendere il fatto che ci siano due diverse fattispecie di piccola impresa per una ragione
semplice in quanto queste due fattispecie servono in relazione a distinte norme dello statuto
dell’impresa commerciale. Questa duplicità di fattispecie non ci deve sorprendere perché ciascuna di
queste due fattispecie, quella codicistica del 2083 e quella fallimentare, condizionano due diverse parti
dello statuto dell’impresa commerciale. la nozione del 2083 serve a disapplicare una prima parte dello
statuto dell’impresa commerciale ed in particolare le regole sulla tenuta delle scritture contabili
obbligatorie, sulla pubblicità commerciale e sulla rappresentanza commerciale. In buona sostanza
serve per tutto lo statuto dell’impresa commerciale ad esclusione della disciplina della crisi e
dell’insolvenza. La secondata fattispecie, dettata dalla legge fallimentare, serve solo a stabilire
l’esenzione dimensionale dalla disciplina delle procedure concorsuali, serve quindi solo ai fini
fallimentari. Quindi abbiamo due fattispecie di piccola impresa e ciascuna della quali è funzionale alla
disapplicazione di una diversa parte dello statuto dell’impresa commerciale, quella del 2083 serve a
disapplicare l’intero statuto dell’impresa commerciale, ad esclusione delle regole sulla crisi, quella
della legge fallimentare serve solo ai fini della disciplina delle procedure concorsuali. Quindi volendo
fare una piccola prova del 9 se noi ci dobbiamo chiedere se un’impresa è esonerata per dimensione
dalla pubblicità commerciale dobbiamo andare a vedere la fattispecie di piccola impresa del 2083, se
invece vogliamo all’opposto chiederci se un’impresa per dimensione è esonerata da fallimento
dobbiamo invece andare a vedere la fattispecie contenuta nella legge fallimentare. Abbiamo una
scissione della nozione di piccola impresa in due fattispecie e ciascuna serve per applicare una distinta
parte dello statuto dell’impresa commerciale. Il 2083 per tutta la disciplina dell’impresa commerciale
con esclusione del fallimento e delle procedure concorsuali, quella del fallimento serve solo per
esonerare dalla disciplina delle procedure concorsuali previste per i soggetti imprenditoriali. Detto
questo occorre andare nel dettaglio ed analizzare queste due fattispecie che sono molto diverse tra
loro e quella fallimentare si è anche evoluta nel tempo in modo significativo. Partiamo dalla definizione
29
codicistica di piccola impresa e quindi dall’art. 2083 che serve quindi per disapplicare la disciplina della
pubblicità commerciale, della rappresentanza commerciale e delle scritture contabili obbligatorie, lo
statuto dell’impresa commerciale meno la disciplina della crisi e dell’insolvenza.

Art. 2083 Codice Civile

“Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo [1647, 2139, 2221], gli artigiani, i piccoli
commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il
lavoro proprio e dei componenti della famiglia [1330, 1368, 2202, 2214, 2221; art. 45 Cost.].”

Già ad una prima lettura di questa norma si capisce che la fattispecie è strutturata sue due diverse
figure di piccolo imprenditore: la prima parte della norma elenca una serie di figure tipiche di piccolo
imprenditore, mentre la seconda parte della norma invece stabilisce un parametro generale per
individuare la piccola impresa imprese ed individua tale criterio nel criterio della prevalenza del
lavoro proprio o della propria famiglia, quindi del lavoro familiare. Data questa strutturazione bifasica
della nozione di piccolo imprenditore dobbiamo affrontare entrambe le figure di piccolo imprenditore,
in primo luogo le figure tipiche e questa norma ci dice che sono piccoli imprenditori tre figure tipiche:

1. Coltivatori diretti del fondo

2. Artigiani
3. Piccoli Commercianti

Questa elencazione delle figure tipiche in realtà non ha una sua autonoma portata normativa perché
l’individuazione di queste figure tipiche non consente dal punto di vista normativo di individuare
autonome figure di piccoli imprenditori a prescindere dal secondo criterio, cioè da quello della
prevalenza. Sarebbero piccoli imprenditori come figure tipiche i coltivatori diretti del fondo, ma se i
coltivatori diretti del fondo, se sono piccoli imprenditori, sappiamo che non sono imprenditori
commerciali ma sarebbero piccoli imprenditori agricoli. Allora occorre chiedersi che senso abbia
valutare se un’impresa agricola è piccola o no, tanto dal punto di vista della disciplina è già esonerata
dallo statuto dell’impresa commerciale in quanto agricola per l’attività svolta. Lo stesso potremmo dire
per i piccoli commercianti che non hanno una nozione autonoma e sta ad indicare esclusivamente un
piccolo imprenditore commerciale e quindi si ritorna anche in questo caso ad un criterio che non può
che essere quello della prevalenza. Quindi nonostante la struttura duplice di questa norma articolata in
figure tipiche ed in parametro generale della prevalenza, in realtà l’unico criterio idoneo ad integrare
la nozione codicistica di piccolo imprenditore è il parametro generale su cui ora ci dobbiamo
soffermare. Questo è definito in tali termini ossia “come prevalenza del lavoro proprio o dei
componenti della famiglia” cioè per essere un’impresa piccola, ai sensi del 2083, è necessario che
abbia questa particolare caratteristica 00 dal punto di vista dell’organizzazione e ci si riferisce
all’organizzazione in senso proprio così come evidenziata nel 2082 ossia l’organizzazione dei fattori
produttivi. Per aversi piccola impresa è necessaria tale caratteristica organizzativa che è declinata
secondo il criterio della prevalenza di taluni fattori produttivi su altri. Quali sono nel 2083 i fattori che
dobbiamo inserire in questa ipotetica bilancia su cui pesarli per attribuire prevalenza all’uno o all’altri?
Su un piatto della bilancia è necessario collocare “il lavoro proprio o dei componenti della propria
famiglia” il quale sta ad esprimere un fattore produttivo inerente al lavoro però solo una porzione del
fattore lavoro, cioè il lavoro prestato nell’impresa dal lavoratore proprio o dai componenti della sua
famiglia, quindi potremmo dire il fattore consistente nel lavoro familiare. Questo fattore dev’essere
posto in raffronto con gli altri fattori produttivi che sono tutti i fattori diversi dal lavoro familiare.
Quindi abbiamo da un lato il fattore capitale ma dall’altro il lavoro altrui ed allora i fattori diversi che
30
vanno messi sull’altro piatto della bilancia per stabilire la prevalenza o meno rispetto al lavoro
familiare non è solo il capitale, ma è anche quella porzione di lavoro non familiare e cioè il lavoro
altrui. Per capire se un’impresa è piccolo o non è piccola occorre quindi pesare sul piatto della bilancia
da un lato il lavoro proprio o della propria famiglia e dall’altro il contributo del fattore capitale e del
lavoro altrui, secondo un criterio di prevalenza che si intende secondo un criterio non solo
quantitativo, ma anche qualitativo cioè occorre andare a vedere qual è il contributo prevalente del
lavoro familiare o di altri diversi fattori produttivi nell’ambito dell’attività di impresa. Tale nozione che
da un lato menziona delle figure tipiche di piccolo imprenditore ma lo fa senza costrutto normativo e
che dall’altro affida la selezione delle imprese esonerate per dimensione della disciplina dello statuto
dell’impresa commerciale ad un parametro elastico come il criterio della prevalenza e valutato sotto il
profilo qualitativo, è evidente che una nozione così costituita ha un problema di fondo per chi è
chiamato ad applicarlo (i giudici), ossia il problema di fondo sta nell’incertezza applicativa poiché
questa nozione ha avuto un’applicazione nell’ambito dei vari tribunali assai differenziati; il criterio
della prevalenza in senso qualitativo è stato attuato secondo criteri specifici diversi nei vari tribunali e
ciò ha generato incertezza. C’è un altro problema che riguarda la nozione del 2083 e che ci spiega,
insieme all’incertezza, perché in ambito fallimentare si è preso una diversa via e cioè che applicando il
criterio della prevalenza noi automaticamente creiamo una disparità di trattamento tra imprenditori
individuali e società poiché il criterio della prevalenza del lavoro familiare evidentemente può essere
applicato solo agli imprenditori persone fisiche e ciò è intuibile per quale ragione si giunge a tale
conclusione dal momento che la società diversamente dalla persone fisiche non hanno né lavoro
proprio né lavoro della propria famiglia. Quindi applicare il 2083 anche alle società significa escludere
sempre che le società possano essere considerate perché il parametro della prevalenza del lavoro
proprio e della propria famiglia non funziona con riguardo alle società e quindi questa nozione così
costruita ha creato due problemi:

1. L’incertezza applicativa essendo una nozione elastica.

2. Disparità di trattamento tra imprenditore individuale e società

Prima di passare alla nozione dettata dalla Legge Fallimentare, è bene chiarire alcuni aspetti che
riguardano delle nozioni che non hanno molto a che fare con il diritto dell’impresa ma che vengono
poste molte volte in correlazione con la nozione codicistica di piccolo imprenditore del 2083. Queste
tipologie di impresa sono:

11. Impresa artigiana

12. Impresa familiare

La nozione di impresa artigiana la troviamo menzionata tra le figure tipiche di piccolo imprenditore
ossia l’elenco contenuto nella prima parte del 2083 che fa riferimento ai coltivatori diretti del fondo, ai
piccoli commercianti ma anche menziona gli artigiani. Diversamente dalle altre due nozioni, quella di
impresa artigiana è dettata nel nostro ordinamento da una legge speciale ossia la Legge Quadro
sull’artigianato [Le leggi-quadro sono leggi della Repubblica italiana, valide sull'intero territorio dello
Stato, con cui sono stati fissati i principi fondamentali relativi a determinate materie, in particolare
quelle indicate nell'art. 117 della Costituzione nella sua precedente versione.

Dette anche "leggi cornice", questi provvedimenti regolamentano dunque una serie di aspetti
essenziali (linee principali, requisiti, limiti, ecc.) e i soggetti a cui è conferito il potere di legiferare in
31
quella stessa materia (ad es. le Regioni) dovranno necessariamente attenervisi. ] e si tratta
esattamente della Legge 443\1985 e tale legge dà una definizione di impresa artigiana e tra le imprese
artigiane comprende non solo le imprese individuali ma anche le società se hanno certe
caratteristiche. Tale legge individua alcune caratteristiche che l’organizzazione imprenditoriale e
l’attività devono avere per ambire alla qualifica di impresa artigiana. Volendo riassumere al massimo le
caratteristiche previste dalla Legge del 1985 sono fondamentalmente tre:

1. Oggetto: l’attività deve essere di produzione di bene ma anche di produzione di servizi con
l’eccezione delle produzioni agricole e dei servizi finanziari. Quindi dal punto di vista del primo
requisito, ossia dell’oggetto, la nozione di impresa artigiana è una nozione molto ampia perché
copre qualsiasi produzione di servizi e di beni.
2. Lavoro del titolare: tale requisito in caso di impresa individuale è riferito all’imprenditore
individuale persona fisica (artigiano), mentre nel caso di società artigiana è riferito alla
maggioranza dei soci che compongono la società artigiana. Il titolare, per aversi impresa
artigiana, deve svolgere in misura prevalente il proprio lavoro anche manuale nel processo
produttivo.
3. Non siano superati dei limiti dimensionali individuati anche sotto forma di numero massimo di
dipendenti

Riassumendo noi abbiamo l’art. 2083 che ci dice che l’artigiano è una figura di piccolo imprenditore ma
abbiamo poi una disciplina speciale, ossia la legge quadro sull’artigianato 443\1985, che ci dà una
nozione di impresa artigiana, sia in forma individuale che di società, e tale nozione si incentra oltre che
sull’oggetto e sui requisiti dimensionali, su un requisito in qualche modo che richiama in qualche modo
il criterio della prevalenza del 2083 e tale requisito è che il titolare svolga in misura prevalente il
proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo. A questo punto si pone un problema e visto
che il 2083 definisce il piccolo imprenditore l’artigiano, visto che la nozione speciale di impresa
artigiana richiede la prevalenza del lavoro manuale del titolare nel processo produttivo, occorre
chiedersi in che rapporto stanno queste due nozioni, ossia la nozione speciale di impresa artigiana e la
nozione del 2083. Bisogna dire che oggi è pacifico che il criterio non ha niente a che vedere con il
criterio della prevalenza del 2083 ma si tratta di due criteri diversi: il 2083 fa riferimento alla
prevalenza del lavoro proprio e della propria famiglia sugli altri fattori produttivi, viceversa il criterio di
qualificazione dell’impresa artigiana è riferito esclusivamente al lavoro del titolare e dire che per aversi
impresa artigiana è necessario che il titolare eserciti prevalentemente il lavoro nel processo produttivo
significa richiedere che l’occupazione all’interno dell’impresa artigiana sia e debba rappresentare
l’occupazione principale del titolare o della maggioranza dei soci e quindi queste due nozioni sono fra
lor diverse. Il criterio della prevalenza del 2083 non ha niente a che vedere con i requisiti dell’impresa
artigiana. Allora però se noi diciamo che il 2083 qualifica l’artigiano come piccolo imprenditore, che
l’impresa artigiana si fonda su una nozione di una legge speciale che è diversa da quella del 2083 in
quanto non rispetta il criterio della prevalenza del lavoro proprio e della propria famiglia, allora
occorre chiedersi quale rilevanza assume la nozione stabilita dalla legge quadro sull’artigianato, cioè
bisogna chiedersi quale sia la rilevanza normativa che questa nozione assume. Le alternative sono due:
la prima possibilità è di dire che la legge quadro sull’artigianato detta una nozione di impresa artigiana
a tutti gli effetti di legge e ciò significa che la nozione della legge speciale andrebbe a riempire anche
quella nozione di artigiano che compare nel 2083, anche se in modo diverso dal criterio della
prevalenza. Secondo questa prima alternativa quindi la nozione di impresa artigiana avrebbe
32
un’efficacia sottrattiva rispetto alla legge quadro sull’artigianato e andrebbe riflettersi sulla fattispecie
del 2083 dicendoci cosa si intende per artigiano nel 2083. Questa prima alternativa era sicuramente
percorribile nell’ambito della disciplina dell’artigianato anteriore al 1985, cioè sulla base della legge
previgente ed infatti la legge precedente era del 1956 e questa precisava che la nozione di impresa
artigiana è dettata a tutti gli effetti di legge. Quindi in base alla legge del 1956 la nozione di impresa
artigiana valeva non solo ai fini della disciplina dell’artigianato ma anche ai fini codicistici, ossia del
2083. Oggi questa tesi non è più sostenibile in quanto la legge quadro sull’artigianato non ripete
quell’inciso della legge del 1956 secondo cui la nozione che abbiamo appena visto sarebbe dettata a
tutti gli effetti di legge. Quindi non è più possibile sostenere che la nozione di impresa artigiana e di
artigiana dettata dal 1985 possa essere presa e trasportata nel 2083 perché questa nozione non è
dettata a tutti gli effetti di legge, ma è dettata solo ai fini della legge quadro sull’artigianato. La seconda
alternativa che è appunto da percorrere e che riscuote consensi pressoché unanimi è appunto quello
di ritenere che la nozione di imprese di società artigiane del 1985 è dettata ai soli fini della Legge
quadro sull’artigianato. Quali sono i fini della legge quadro sull’artigianato del 1985? Non sono quelli di
applicare o disapplicare lo statuo dell’impresa commerciale come nel 2083, ma i fini sono solo quelli di
selezionare le imprese meritevoli di godere delle agevolazioni fiscali previste in favore dell’artigianato.
Quindi esclusa la prima alternativa, ossia quella di attribuire ad imprese e società artigiane una valenza
generale, anche ai fini del 2083, l’opzione interpretativa da percorrere è quella di dire che la nozione di
impresa artigiana della legge quadro non ha alcuna valenza oltre il contesto tipicamente riferito alle
agevolazioni fiscali proprio della legge quadro sull’artigianato. Quindi alla fine di questo discorso, qual
è il rapporto tra la disciplina della legge quadro sull’artigianato e la disciplina codicistica? Si tratta di
due contesti diversi, se noi vogliamo sapere se un’impresa gode delle agevolazioni fiscali previste per
l’artigianato allora dobbiamo andare a vedere la legge quadro, che abilita l’impresa nell’albo
dell’imprese artigiane e a godere dei benefici e delle agevolazioni fiscali e non dobbiamo andare a
vedere il 2083. Se invece ci dobbiamo chiedere se un’impresa artigiana sia assoggettata o meno alla
disciplina dello statuto dell’impresa commerciale, quindi se dev’essere iscritta ad esempio nel registro
delle imprese con efficacia dichiarativa, allora a questo punto noi non possiamo affidarci alla nozione
della legge speciale ma dobbiamo andare a ricorrere al criterio della prevalenza del 2083 quindi
all’interno dell’imprese artigiane, ai sensi della legge speciale, tutte ritenute meritevoli delle
agevolazioni fiscali, noi possiamo distinguere imprese artigiane che sono piccole, perché rispettano il
criterio della prevalenza del 2083, ed imprese artigiane che invece piccole non sono, perché non
rispettano questo criterio della prevalenza. Quindi la nozione di impresa artigiana anche se menzionata
nel 2083 non è una nozione che rileva ai fini della disciplina del diritto commerciale, la nozione del
1985 rileva solo ai fini fiscali. L’impresa artigiana, intendendo per questa l’impresa che ha i requisiti
stabiliti dalla legge speciale, altro non è che una norma impresa commerciale per il diritto dell’impresa,
quindi anche se ha i requisiti della legge quadro sull’artigianato, sarà esonerata dallo statuto solo se
piccole e non è detto che un’impresa artigiana sia piccola ai sensi del 2083 o ai sensi dell’art. 1 della
legge fallimentare.

La seconda figura che interferisce con la nozione del 2083 è quella di impresa familiare:

la nozione di impresa familiare non la troviamo nell’ambito del Libro del Lavoro, ossia nel Libro V,
dov’è contenuta la disciplina dell’impresa ma è una nozione che troviamo nell’ambito del Libro I che è
quello dedicato alle persone e alla famiglia. L’impresa familiare è disciplinata dall’art. 230-bis del
Codice Civile che si intitola “impresa familiare”, recentemente, a questa nozione, è stata aggiunta con
una sostanziale estensione dei principi dell’impresa familiare anche quella del 230-ter che riguarda i

33
diritti del convivente, cioè il caso in cui un convivente collabori stabilmente e presti la propria opera
nell’impresa. In che cosa consiste questa nozione di impresa familiare e cosa ha a che vedere con la
disciplina dell’impresa e con il 2083? L’impresa familiare, guardando il 230-bis, è quell’impresa
nell’ambito della quale collaborano, in mancanza di un diverso rapporto contrattuale i familiari
dell’imprenditore in cui prestano la loro attività continuamente i familiari dell’imprenditore, intendo
per i familiari dell’imprenditore coloro che sono legati con l’imprenditore da un rapporto di parentela
o di affinità. Si tratta del coniuge, i parenti entro il 3° grado e gli affini entro il 2° grado. L’impresa
familiare è quella, come ci dice il 2° comma del 230-bis, in cui collaborano il coniuge, i parenti entro il
3° grado e gli affini entro il 2° grado. Per aversi impresa familiare ed applicare la relativa disciplina è
tuttavia necessario un ulteriore requisito in negativo e sarà anche necessario che il rapporto non sia
regolato in base ad un titolo diverso ed infatti il 230-bis esordisce dicendo “salvo che sia configurabile
un diverso rapporto”. Quindi per aversi impresa familiare è necessario che i rapporti inerenti ai
familiari che collaborano nell’impresa non sia già disciplinati in base ad un diverso rapporto di tipo
negoziale o contrattuale che potrebbe essere un rapporto di lavoro subordinato oppure un rapporto di
società. Per applicarsi la disciplina dell’impresa familiare è necessario che:

13. I familiari prestino stabilmente la loro collaborazione nell’impresa

14. Che non sia configurabile un rapporto di tipo diverso

In queste condizioni, qualora appunto si abbia l’impresa con i requisiti appena indicati, si applica una
disciplina che ha la funzione di tutelare il familiare o il convivente, nel caso del 230-bis, che presta la
propria attività nell’impresa. Infatti il 230-bis ci dice infatti che ai familiari spettano alcuni diritti, sia di
ordine patrimoniale sia di ordine amministrativo, cioè di incidere sulla gestione dell’impresa. Sotto il
profilo patrimoniale il familiare che presta il proprio lavoro nell’impresa, in mancanza di un diverso
rapporto ha diritto a partecipare agli utili dell’impresa familiare, nonché ai beni acquisiti con gli utili e
agli incrementi dell’azienda. Quindi ha un diritto di partecipare al valore generato dall’attività
produttiva del titolare in proporzione alla quantità e alla qualità del lavoro prestato. Quindi un primo
diritto di ordine patrimoniale ha ad oggetto la partecipazione in proporzione al lavoro prestato ai
risultati e alla proporzione di valore dell’impresa. Sotto il profilo amministrativo i familiari hanno anche
il diritto di concorrere ad approvare a maggioranza una serie di decisione che l’imprenditore non può
più prendere in assoluta autonomia. Si tratta delle decisioni inerenti la gestione straordinaria, nonché
quelle inerenti alla cessazione dell’attività produttiva e quelle che riguardano l’impiego degli utili. Con
riguardo a queste decisioni, l’imprenditore deve consultare i familiari che decidono a maggioranza se
approvarle o meno. Quindi l’impresa familiare è una fattispecie che presuppone il lavoro continuativo
dei familiari nell’impresa e si applica in mancanza di un diverso rapporto, di un rapporto di società o di
un rapporto di lavoro subordinato che leghi il familiare all’impresa. In presenza di queste condizioni la
legge poiché di fatto non c’è nessun’altro rapporto prevede una disciplina residuale, cioè che si applica
in mancanza di diverse opzioni delle parti e che è una disciplina che serve a tutelare il lavoro del
familiare nell’impresa e gli viene attribuito un diritto patrimoniale a partecipare agli utili e agli
incrementi dell’azienda ed un diritto amministrativo di approvare le decisioni più rilevanti, di gestione
straordinaria. Detto ciò e tralasciando gli altri profili dell’impresa familiare, il primo interrogativo che ci
dovremmo porre è il seguente: l’impresa familiare è un’impresa individuale o un’impresa in forma
societaria? Questo interrogativo ha impegnato la dottrina per lungo tempo e c’è chi ha sostenuto che
si trattasse di un’impresa esercitata in comune da più persone (dal titolare, dal capofamiglia e dai suoi
familiari) secondo uno schema associativo, ossia quello di esercitare in comune un’attività. In realtà
non è sostenibile che l’impresa familiare sia un’impresa collettiva perché è evidente da questa

34
disciplina che il senso del 230-bis non è quello di costituire una nuova forma di impresa collettiva ma è
semplicemente quello di tutelare il lavoro dei familiari all’interno di un’impresa che rimane
individuale, tant’è che questa disciplina di applica che se non si opta per una diversa configurazione
del rapporto, cioè se c’è un rapporto di lavoro subordinato o un rapporto sociale. Quindi l’impresa
familiare non è un’impresa a struttura associativa, non implica l’esercizio in comune dell’attività.
L’impresa è imputata come imprenditore individuale al capofamiglia e questa disciplina serve solo a
dare dei diritti amministrativi e patrimoniali per tutelare il lavoro dei suoi familiari. Il secondo
interrogativo è: che rapporto ha l’impresa familiare con la nozione di piccola impresa? La risposta è
ormai pacifica, ossia nessun rapporto nel senso che la finalità dell’impresa familiare è quella di
apprestare delle protezioni ai familiari che collaborano nell’impresa individuale esercitata da altri.
Quindi non solo non si crea una nuova di impresa associativa, ma non si crea neppure una figura di
impresa. Quindi noi potremmo avere un’impresa familiare che rientra nel 2083 ed un’impresa
familiare che non rientra nel 2083 al pari di qualsiasi impresa commerciale. Quindi non è il fatto di
essere impresa familiare che automaticamente inserisce l’impresa nel 2083 e consente di annoverarla
tra le piccole imprese ma occorre andare a vedere se è prevalente il lavoro proprio o della propria
famiglia perché il 230-bis non parla di prevalenza ma chiede semplicemente che nell’ambito
dell’impresa vi sia la collaborazione dei familiari, ma ciò non significa che il lavoro dell’imprenditore o
dei familiari sia prevalente rispetto agli altri fattori produttivi. Quindi rispetto al 2083 queste due
nozioni speciali che abbiamo analizzato, l’impresa artigiana e l’impresa familiare, non alcuna
interferenza dal punto di vista applicativo dello statuto dell’impresa commerciale. Ai fini
dell’applicazione dello statuo non rileva il fatto di essere artigiani ai sensi della legge speciale né il fatto
di essere impresa familiare ai sensi del 230-bis. Se si vuol godere dell’esenzione occorre in entrambi i
casi assoggettarsi alla nozione di piccola impresa del 2083.

Passiamo ad analizzare la seconda fattispecie di piccola impresa ossia quella dettata dalla disciplina
delle procedure concorsuali che in termini sintetici potremmo definire “nozione di piccola impresa ai
fini fallimentare” e quella di cui abbiamo parlato finora è quella del 2083 che serve a disapplicare tutta
la disciplina dell’impresa commerciale esclusa la disciplina del fallimento e della crisi di impresa. Ora
invece questa dettata in ambito fallimentare ha lo specifico fine proprio di esentare l’imprese dalla
disciplina delle procedure concorsuali in relazione alla loro ridotta dimensione. Questa esenzione ai fini
fallimentari è espressa talora ricorrendo allo stesso nome codicistico di “piccola impresa”. Nel nuovo
codice della crisi e dell’insolvenza, per evitare confusione, tale nozione viene chiamata “impresa
minore” proprio per evitare confusioni con quella del 2083. Qui è necessaria una piccola premessa ed
è necessario dire che la disciplina della crisi di impresa e quello che ancora oggi si chiama fallimento
nelle procure concorsuali minori, il concordato preventivo ed altro, sono una parte dello statuto
dell’impresa commerciale che si applica quando un’impresa va in crisi od è insolvente e consente una
regolazione concorsuale, cioè collettiva nella crisi o dell’insolvenza. La disciplina della crisi e
dell’insolvenza è stata oggetto recentemente di varie e successive modifiche, in origine la disciplina
delle procedure concorsuali la si trovava nella legge fallimentare del 1942 ossia una legge coeva al
codice civile, la quale è rimasta immutata per decenni e negli ultimi 10\15 anni ha subito
importantissime modifiche. Infatti noi abbiamo avuto una prima riforma organica della disciplina
concorsuale nel 2006 con un decreto legislativo di riforma che ha rivisto e modificato gran parte delle
norme dell’originaria legge fallimentare. Secondo un costume seguito costantemente dal Legislatore
poco dopo la riforma del 2006 è intervenuto un ulteriore decreto di riforma denominato decreto
correttivo, nel 2007 la riforma organica della legge fallimentare del 2006 è stata ulteriormente
modificata al fine di correggere errori contenuti nel testo e a rivedere alcune norme, questo è il

35
cosiddetto “decreto correttivo del 2007”. Dopo la riforma del 2006 e il decreto correttivo del 2007
abbiamo avuto tutta una serie di modifiche spot alla legge fallimentare fino a quando non siamo
arrivato nel gennaio del 2019 alla nuova disciplina contenuta nel codice della crisi e dell’insolvenza che
è stato approvato con Decreto Legislativo 12 gennaio 2019 n°14 e la gran parte delle norme, salvo
alcune espressamente indicate, del codice della crisi contenuto in questo decreto legislativo entrerà in
vigore nell’agosto di quest’anno perché è stata prevista un’efficacia differita di 18 mesi. Quindi noi
siamo ancora in una fase che trova applicazione la vecchia legge fallimentare così come riformata in
precedenza ma a breve dovrebbe entrare in vigore al posto della legge fallimentare il nuovo codice
della crisi e dell’insolvenza che sostituisce integralmente la legge del 1942. Quindi la successione che ci
interessa è la seguente:

15. Legge Fallimentare del 1942

16. Riforma della legge fallimentare del 2006
17. Decreto correttivo del 2007
18. Codice della Crisi e dell’insolvenza

Questo excursus è stato fatto perché le varie tappe temporali corrispondono a diverse nozioni e quindi
all’evoluzione della piccola impresa ai fini della legge fallimentare. L’esigenza che sta alla base della
revisione di un’autonoma fattispecie di piccola impresa ai fini della legge fallimentare è proprio quella
di superare i problemi del 2083 con riguardo all’ambito di disciplina più delicato cioè quello della
soggezione a fallimento delle procedure concorsuali dove non era tollerabile avere l’incertezza
applicativa del 2083 e non è neppure tollerabile avere quella discriminazione fra imprese societarie ed
individuali. Di qui la tendenza della legge fallimentare a dettare un’autonoma nozione di piccola
impresa. Tuttavia come vedremo da queste diverse tappe più il Legislatore ha tentato di espellere il
2083 dal contesto delle procedure concorsuali, tanto più il 2083 è riapparso per effetto di
interpretazioni giurisprudenziali e di successive evoluzioni normative. Andiamo per ordine e
cominciamo dalla nozione di piccola impresa ai fini fallimentari dettata dalla legge fallimentare del
1942 nella sua originaria versione. Apriamo il file messo a disposizione dal professore:

36
37
Qui troviamo le tre diverse nozioni di piccola impresa, o meglio le tre diverse versioni dell’art. 1 della
Legge Fallimentare, che corrispondono la prima al 1942, la seconda alla riforma del 2006 ed infine la
terza al decreto correttivo del 2007.

Troviamo anche poi l’art. 2 del codice della crisi e dell’insolvenza che dà la nozione di impresa minore
che anche se cambia nome corrisponde esattamente alla nozione di piccola impresa che viene fuori dal
decreto correttivo del 2007. Quindi il passaggio dal decreto correttivo del 2007 al codice della crisi è un
cambiamento più di nome che di sostanza

Art. 2 codice della crisi e dell’insolvenza

Definizioni

1. Ai fini del presente codice si intende per:

a) «crisi»: lo stato di difficolta' economico-finanziaria che rende probabile l'insolvenza del
debitore, e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far
fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate;
b) «insolvenza»: lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti
esteriori, i quali dimostrino che il debitore non e' piu' in grado di soddisfare regolarmente le proprie
obbligazioni;
c) «sovraindebitamento»: lo stato di crisi o di insolvenza del consumatore, del professionista,
dell'imprenditore minore, dell'imprenditore agricolo, delle start-up innovative di cui al decreto-legge
18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, e di ogni
altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale ovvero a liquidazione coatta
amministrativa o ad altre procedure liquidatorie previste dal codice civile o da leggi speciali per il caso
di crisi o insolvenza;
d) «impresa minore»: l'impresa che presenta congiuntamente i seguenti requisiti: 1) un attivo
patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila nei tre esercizi
antecedenti la data di deposito della istanza di apertura della liquidazione giudiziale o dall'inizio
dell’attività se di durata inferiore; 2) ricavi, in qualunque modo essi risultino, per un ammontare
complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila nei tre esercizi antecedenti la data di
deposito dell'istanza di apertura della liquidazione giudiziale o dall'inizio dell'attivita' se di durata
inferiore; 3) un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila; i
predetti valori possono essere aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della giustizia
adottato a norma dell'articolo 348;
e) «consumatore»: la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale,
commerciale, artigiana o professionale eventualmente svolta, anche se socia di una delle societa'
appartenenti ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile,
per i debiti estranei a quelli sociali;
f) «societa' pubbliche»: le società a controllo pubblico, le societa' a partecipazione pubblica e
le societa' in house di cui all'articolo 2, lettere m), n), o), del decreto legislativo 19 agosto 2016, n.
175;
g) «grandi imprese»: le imprese che, ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 4, della direttiva
2013/34/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013, alla data di chiusura del
bilancio superano i limiti numerici di almeno due dei tre criteri seguenti: a) totale dello stato
patrimoniale: venti milioni di euro; b) ricavi netti delle vendite e delle prestazioni: quaranta milioni di
euro; c) numero medio dei dipendenti occupati durante l'esercizio: duecentocinquanta;
h) «gruppo di imprese»: l'insieme delle societa', delle imprese e degli enti, escluso lo Stato,
che, ai sensi degli articoli 2497 e 2545-septies del codice civile, sono sottoposti alla direzione e
coordinamento di una societa', di un ente o di una persona fisica, sulla base di un vincolo

38
partecipativo o di un contratto; a tal fine si presume, salvo prova contraria, che: 1) l'attivita' di
direzione e coordinamento di societa' sia esercitata dalla societa' o ente tenuto al consolidamento dei
loro bilanci; 2) siano sottoposte alla direzione e coordinamento di una societa' o ente le societa'
controllate, direttamente o indirettamente, o sottoposte a controllo

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congiunto, rispetto alla societa' o ente che esercita l'attivita' di
direzione e coordinamento.
i) «gruppi di imprese di rilevante dimensione»: i gruppi di imprese composti da un'impresa
madre e imprese figlie da includere nel bilancio consolidato, che rispettano i limiti numerici di cui
all'articolo 3, paragrafi 6 e 7, della direttiva 2013/34/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26
giugno 2013;
l) «parti correlate»: per parti correlate ai fini del presente codice si intendono quelle indicate
come tali nel Regolamento della Consob in materia di operazioni con parti correlate;
m) «centro degli interessi principali del debitore» (COMI): il luogo in cui il debitore gestisce i
suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi;
n) «albo dei gestori della crisi e insolvenza delle imprese»: l'albo, istituito presso il Ministero
della giustizia e disciplinato dall'articolo 356, dei soggetti che su incarico del giudice svolgono, anche in
forma associata o societaria, funzioni di gestione, supervisione o controllo nell'ambito delle procedure
di regolazione della crisi o dell'insolvenza previste dal presente codice;
o) «professionista indipendente»: il professionista incaricato dal debitore nell'ambito di una
delle procedure di regolazione della crisi di impresa che soddisfi congiuntamente i seguenti requisiti:
1) essere iscritto all'albo dei gestori della crisi e insolvenza delle imprese, nonche' nel registro dei
revisori legali; 2) essere in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 2399 del codice civile;
3) non essere legato all'impresa o ad altre parti interessate
all'operazione di regolazione della crisi da rapporti di natura
personale o professionale; il professionista ed i soggetti con i
quali e' eventualmente unito in associazione professionale non devono
aver prestato negli ultimi cinque anni attivita' di lavoro
subordinato o autonomo in favore del debitore, ne' essere stati
membri degli organi di amministrazione o controllo dell'impresa, ne'
aver posseduto partecipazioni in essa;
p) «misure protettive»: le misure temporanee disposte dal giudice competente per evitare che
determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle
iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell'insolvenza;
q) «misure cautelari»: i provvedimenti cautelari emessi dal giudice competente a tutela del
patrimonio o dell'impresa del debitore, che appaiano secondo le circostanze piu' idonei ad assicurare
provvisoriamente gli effetti delle procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza;
r) «classe di creditori»: insieme di creditori che hanno posizione giuridica e interessi
economici omogenei;
s) «domicilio digitale»: il domicilio di cui all'articolo 1, comma 1, lettera n-ter) del decreto
legislativo 7 marzo 2005, n. 82;
t) OCC: organismi di composizione delle crisi da sovraindebitamento disciplinati dal decreto
del Ministro della giustizia del 24 settembre 2014, n. 202 e successive modificazioni, che svolgono i
compiti di composizione assistita della crisi da sovraindebitamento previsti dal presente codice;
u) OCRI: gli organismi di composizione della crisi d'impresa, disciplinati dal capo II del titolo II
del presente codice, che hanno il compito di ricevere le segnalazioni di allerta e gestire la fase
dell'allerta e, per le imprese diverse dalle imprese minori, la fase della composizione assistita della
crisi.

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Partiamo dall’originaria nozione di piccola impresa ai fini della legge fallimentare e se proviamo a
leggere la nozione dettata dall’art. 1 della legge fallimentare del 1942 ci accorgiamo che la nozione di
piccola impresa è fondata su due criteri quantitativi tra loro subordinati. Come definiva la piccola
impresa ai fini dell’esenzione delle procedure concorsuali la legge fallimentare del 1942? I criteri
dettati sono due:

1. Criterio principale: ossia quello del reddito minimo imponibile ai fini della imposta di ricchezza
mobile.
2. Criterio subordinato: destinato ad applicarsi solo in mancanza di applicazione del primo criterio
e che prevedeva in considerazione il capitale investito (< 900000).

Questa nozione, essendo a carattere quantitativo, è sensibilmente diversa da quella del 2083 che già
esisteva nel codice civile. Come si coordina con il 2083? Qui la dottrina e la giurisprudenza hanno
proposto una soluzione che in realtà faceva ritornare in gioco anche nella legge fallimentare il 2083 in
quanto si è detto che la legge fallimentare ci dicesse chi era piccolo imprenditore, cioè se un’impresa è
al di sotto delle soglie stabilite dall’art.1 allora è considerato piccolo imprenditore, ma non ci dice che
cosa succede alle imprese sopra questa soglia. Quindi le imprese che sono al di sopra delle soglie
indicate nei due criteri sussidiarie che sono stati appena menzionati come si fa a capire se sono piccole
imprese o no, si suggerì di applicare il 2083. Quindi in origine i criteri dell’art. 1 della legge fallimentare
erano tali da qualificare un soggetto come piccolo imprenditore con una sorta di presunzione assoluta
per chi fosse al di sotto di quelle soglie, mentre sopra le soglie per verificare che si trattasse di piccolo
imprenditore o meno occorreva applicare il 2083 con tutte le incertezze e le disparità di trattamento
legate a questa norma. In seguito entrambi questi criteri sono caduti, sono stati abrogati o per
incompatibilità o perché superati dai tempi. Il primo criterio, ossia quello del reddito minimo
imponibile ai fini dell’imposta di ricchezza mobile, è caduto insieme all’abrogazione dell’imposta
mobile avvenuta nel 1973. Rimaneva il secondo criterio che tuttavia con l’evolversi dei tempi e con
l’inflazione ha perso totalmente di significato perché chiunque voglia fare impresa investe più della
somma indicata. Questo secondo criterio era già sostanzialmente non operativo, ma è definitivamente
caduto per effetto di una sentenza della Corte Costituzionale che lo ha dichiarato illegittimo in quanto
irragionevole, con una sentenza del 1989 che ha dichiarato l’incostituzionalità. La situazione che si è
creata è quella di sopprimere la nozione speciale ai fini fallimentari di piccola impresa e quindi di
ritornare anche in ambito di procedure concorsuali alla nozione del 2083 con la conseguenza anche
dell’incertezza applicativa anche ai fini dell’assoggettamento a fallimento e della disparità di
trattamento tra società ed imprese individuali. Questa situazione è rimasta fino al 2006 quando si è
avuta la riforma organica della legge fallimentare del 1942. Il testo dell’art.1 e quindi la nozione di
piccola impresa che deriva dal 2006 la troviamo alla seconda pagina del file e l’art. 1 della legge
fallimentare post-riforma del 2006 innanzitutto vuole parificare di nuovo imprese individuali e società
evitando quella disparità di trattamento e vuole inserire di nuovo dei criteri quantitativi idonei a
superare l’incertezza creata dal 2083. Quindi chiarisce che la nozione si applica indifferentemente
all’imprese in forma individuale o collettiva, ma in tal caso non ci definisce chi è piccolo imprenditore
ma all’opposto dà una definizione di impresa non piccola e per essere impresa non piccola e quindi
assoggetta alla disciplina dell’impresa degli strumenti concorsuali e del fallimento occorre integrare
anche solo uno di questi due requisiti:

1. Abbiamo il ritorno al riferimento del capitale investito: non è piccolo imprenditore chi ha un
capitale investito in azienda superiore a € 300000

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In alternativa:

2. È imprenditore non piccolo anche chi abbia conferito ricavi negli ultimi tre anni per un
ammontare complessivo a € 200000

La riforma del 2006 reintroduceva una nozione di piccola impresa ma lo faceva in termini indiretti
perché non definiva, come faceva la legge del 1942, il piccolo imprenditore ai fini fallimentari, ma
definiva chi era imprenditore non piccolo, ossia l’imprenditore individuale o collettivo che superasse
anche solo uno di questi due requisiti. A seguito di questa nozione l’obiettivo della riforma del 2006 era
espellere il 2083 dalla legge fallimentare ma neppure in tal caso c’è completamente riuscita perché
alcuni hanno fatto un discorso opposto rispetto a quello che era stato fatto nella legge del 1942 in
quanto questa legge ci dice chi non è piccolo imprenditore e quindi c’è una presunzione assoluta di
imprenditore non piccolo per chi supera queste soglie. Ma invece per chi queste soglie non supera e
quindi ha un capitale investito, un attivo patrimoniale inferiore a 300000 e ricavi inferiori a 200000, la
legge fallimentare non ci dice nulla. Quindi si dovrebbe riapplicare il 2083 e questa volta per verificare
se sotto le soglie (nel 1942 era sopra le soglie) l’impresa è piccola o meno. Quindi ritornerebbe il
criterio della prevalenza del lavoro proprio o della propria famiglia. Se scorriamo il file ed arriviamo
all’ultima nozione arriviamo alla penultima, se non quasi ultima, tappa e cioè quella del decreto
correttivo del 2007 il quale fra le altre cose ha riformulato l’art.1 e lo ha fatto allo scopo di precisare la
nozione un po’ incerta dettata nel 2006 e soprattutto lo ha fatto nell’ennesimo tentativo di espellere il
2083 dalla legge fallimentare. Quindi ha scambiato innanzitutto i criteri e quindi l’art. 1 che è quello
attualmente vigente, almeno fino ad agosto, della legge fallimentare torna indietro e ci dice chi sono i
piccoli imprenditori ai fini fallimentari e ci dice che sono tali coloro che integrino congiuntamente tre
requisiti:

1. L’attivo patrimoniale nei tre esercizi antecedenti che non dev’essere superiore ai € 300000
2. I ricavi nei tre esercizi precedenti non superiori a € 200000
3. L’ammontare dei debiti, anche non scaduti, non sia superiore a € 500000

In base all’art.1 della legge fallimentare, che viene fuori dal decreto correttivo del 2007, si ha
l’esenzione per dimensione dalla disciplina della legge fallimentare per chi possiede congiuntamente
questi tre requisiti. In realtà il Legislatore del decreto correttivo ha proprio espunto dalla legge
fallimentare il riferimento al piccolo imprenditore per evitare appunto che potesse ritornare un
richiamo indiretto al 2083. Infatti nella nozione non troviamo più una definizione di piccolo
imprenditore o di piccola impresa ma troviamo esclusivamente una nozione di coloro che sono
esonerati dal fallimento per ragioni dimensionali, senza passare per il medio che è questa nozione di
piccola impresa che ha creato confusione. Il comma 2 dell’art. 1 della legge fallimentare vigente non
cita la nozione di piccola impresa, peccato però che il Legislatore del 2007 si sia dimenticato di
abrogare l’art. 2221 del codice civile che invece ci dice che sono soggetti a fallimento gli imprenditori
commerciali, esclusi gli enti pubblici ed i piccoli imprenditori. Quindi questo disegno è riuscito solo in
parte. Perciò questa è la nozione attualmente vigente che ha finalmente espunto dalla legge
fallimentare il 2083 ed oggi per capire se un’impresa è soggetta a fallimento, a concordato preventivo e
così via occorre verificare esclusivamente dimensionali dell’art. 1 e non far più riferimento al 2083. Il
nuovo codice della crisi e dell’insolvenza ha riproposto questa nozione di esenzione riproducendo quei
tre requisiti attualmente vigenti, semplicemente ha collegato questi requisiti ad un nome che è quello
di impresa minore definito all’art. 2 lettera d) del codice della crisi e dell’insolvenza. Gli viene attribuito
il nome di “impresa minore” proprio per evitare ogni possibile dubbio di sovrapposizione con il 2083

42
però i criteri per stabilire l’esenzione per dimensione dalla disciplina della crisi tipica dell’impresa
commerciale deriva esclusivamente dall’assenza o dalla presenza dei tre requisiti.

12\03

In precedenza abbiamo terminato l’analisi delle fattispecie rilevante ai fini del diritto dell’impresa, ina
quanto abbiamo delineato la fattispecie con rilevanza positiva (impresa commerciale  2082 + 2195)
ed abbiamo individuato le fattispecie con rilevanza negativa e cioè in relazione alle attività impresa
agricola (art. 2135) e in relazione alla dimensione, la piccola impresa che abbiamo visto essere regolata
in modo diverso sotto il profilo dell’esenzione a seconda che si tratti di applicare lo statuto dell’impresa
commerciale previsto dal codice civile oppure ai fini fallimentari. Quindi possiamo riassumere quello
detto fino ad oggi con una sorta di somma algebrica perché la fattispecie di cui stiamo parlando
potrebbe essere così espressa: 2082 + 2195 – 2135 – 2083. Fino ad oggi abbiamo risposto, se
guardiamo alla disciplina, ad una domanda: a che condizioni si applica la disciplina dello statuo
dell’impresa commerciale? Abbiamo visto che si applica in relazione all’attività e non al soggetto ed ad
un’attività con certe caratteristiche. Per completare il quadro dei presupposti di applicazione della
disciplina dell’impresa, dobbiamo ora calare queste fattispecie in termini di attività che abbiamo
trattato nell’ambito di due ulteriori aspetti o profili del fenomeno:

- Il profilo temporale

- Il profilo soggettivo

Sotto il primo profilo, quello temporale, dovremmo trattare l’inizio e la fine dell’impresa, che è una
questione che risponde ad una domanda sotto il profilo normativo. Qui non si tratta di capire quando
ontologicamente inizia o finisce l’impresa ma si tratta di rispondere ad una domanda con una precisa
rilevanza normativa: da quale momento e fino a quale momento si applica la disciplina dell’impresa ad
un’attività che ha le caratteristiche già elencate? Le caratteristiche temporali, qual è il momento dal
quale ha inizio e qual è il momento fino al quale le regole dell’impresa si applica? Il tema è noto come
inizio e fine dell’impresa. Sotto il secondo profilo, quello soggettivo, per completare i presupposti di
applicazione della disciplina dell’impresa bisogna risalire anche dall’attività al soggetto e chiedersi a chi
si applica la disciplina retta da questa particolare fattispecie in termini di attività. A questa domanda si
risponde tramite un argomento che è tradizionalmente chiamato l’imputazione dell’impresa, cioè
occorre partire dall’attività e risalire al soggetto in base a dei criteri di imputazione dell’attività ad un
dato soggetto. Quindi parleremo di questi due aspetti: il profilo temporale ed il profilo soggettivo.

PROFILO TEMPORALE

Qui non si tratta di capire qual è l’essenza economica dell’impresa e capire il suo momento di nascita,
ma l’indagine che dobbiamo fare serve a creare le condizioni di applicazione della disciplina
dell’impresa. Quindi chiedendosi quando comincia e finisce l’impresa ci chiediamo sempre quando
inizia ad applicarsi lo statuto dell’impresa commerciale e quando questo statuto non si applica più. Ad
43
esempio ponendoci questa domanda possiamo capire da qual momento un soggetto si deve iscrivere
nel registro delle imprese e da quale momento invece deve cancellarsi oppure da quale momento, in
caso di insolvenza, è soggetto a fallimento (liquidazione giudiziale) e fino a quale momento è soggetto a
fallimento. In linea generale, con riguardo all’individuazione dell’inizio e della fine dell’impresa, quali
criteri di individuazione della dimensione temporale della disciplina dello statuto dell’impresa
commerciale, per l’inizio e la fine dell’impresa vale il principio di effettività il quale significa che
l’impresa si ritiene iniziate e l’impresa finisce quando effettivamente inizia un’attività con le
caratteristiche del 2082 ed appunto effettivamente cessa un’attività con le caratteristiche del 2082.
Quindi il principio di effettività ci impone di andare a vedere un elemento sostanziale, cioè riferito
all’effettivo svolgimento o l’effettiva cessazione dell’attività. Poiché il principio generale è quello
dell’effettività che ci impone di andare a vedere il dato sostanziale, di regola al fine dell’inizio e della
fine dell’impresa non rilevano elementi formali quali l’iscrizione in albi, cancellazione da albi, revoca di
autorizzazione ed ecc. ma conta di regola (vedremo che ci sono delle eccezioni) il momento iniziale
dell’effettivo svolgimento dell’attività ed il suo momento finale. Quindi l’intera materia dell’inizio e
della fine è regolata dal principio dell’effettività e quindi non è possibile ricostruirla sulla base di
elemento formali, salvo casi in cui la legge espressamente lo prevede. L’esempio è quello dove di
regola l’iscrizione nel registro delle imprese non è un elemento che attesti l’inizio effettivo dell’attività
per una ragione semplice poiché l’obbligo di iscrizione è una conseguenza in punto di disciplina di un
inizio dell’attività con le caratteristiche di impresa che conosciamo, quindi salvo quello che diremo con
riguardo alla fine dell’impresa ai fini fallimentari, attenzione a non confondere i piani: di fronte ad una
domanda “quando l’impresa inizia?” è errato dire che l’impresa inizi quando iscritta nel registro
dell’imprese perché l’obbligo di iscrizione è una conseguenza e non può essere un indice dell’inizio
dell’attività. Vedremo che con riguarda alla fine dell’attività di impresa questo principio di effettività
subisce una deroga ai fini fallimentari. Se questo è il principio generale proviamo a concretizzarlo con
riguardo a questi due momenti, ossia da un lato all’inizio e dall’altro alla fine. Partiamo dall’inizio e
chiediamoci come sia possibile attuare, in base a criteri più specifici, il principio di effettività per
indicare l’inizio dell’impresa. Nell’ambito della discussione dottrinale per giungere a questo risultato si
è proposta una classificazione degli atti relativa all’impresa in due categorie proprio ai fini di agevolare
l’individuazione dell’inizio della fase iniziale dell’impresa. Queste due categorie di atti sono
comunemente definite:

19. Atti di organizzazione

20. Atti dell’organizzazione (nel libro si chiamano atti di esercizio)

Qual è la differenza tra queste due categorie? I primi sono atti preliminari rispetto alla gestione vera e
propria dell’attività di impresa perché sono atti di organizzazione preparatori rispetto all’inizio della
gestione che hanno come scopo quello di creare l’organizzazione aziendale. Quindi si stipulano
contratti con i lavoratori, si acquisisce la disponibilità degli elementi materiali necessario all’esercizio
dell’attività però si è in una fase, quella di organizzazione appunto, in cui la gestione vera e propria non
è ancora iniziata. Viceversa gli atti dell’organizzazione sono gli atti di organizzazione di impresa già
costituita e che inizia la sua attività caratteristica iniziando la sua attività di produzione e di
destinazione al mercato dei prodotti e di servizi. Quindi da un lato abbiamo atti di organizzazione che
riguardano la fase preparatoria necessaria in una qualsiasi impresa, dall’altro abbiamo gli atti
dell’organizzazione che invece esprimono la fase successiva di esercizio dell’attività caratteristica di
gestione. Sicuramente l’impresa può dirsi iniziata e quindi si potrà applicare la disciplina dell’impresa
dal momento in cui sono compiuti gli atti dell’organizzazione quindi da quando si inizia a svolgere la

44
gestione caratteristica di quella data realtà imprenditoriale. Ci potrà essere un problema che riguarderà
la possibilità di anticipare l’inizio in senso giuridico dell’impresa, e quindi l’inizio dell’applicazione della
disciplina dell’impresa anche alla fase antecedente ossia alla fase di organizzazione della azienda. È
possibile anticipare l’inizio dell’impresa anche alla fase organizzativa degli atti di organizzazione?
Dipende, cioè dipende da quanto univoca sia la destinazione che gli atti di organizzazione imprimono
sul contesto aziendale. Ossia si potrà dire l’impresa iniziale anche nella fase di organizzazione quando
anche pur non essendo iniziata la gestione caratteristica, sono stati comunque compiuti atti di
organizzazione idonei ad imprimere all’azienda una specifica destinazione al complesso dei beni, una
specifica destinazione a quell’attività caratteristica. Quindi il criterio, non sempre facile da individuare
nel caso concreto, è il momento in cui sul complesso aziendale viene impressa un’univoca destinazione
alla successiva attività. Ad esempio nel caso si voglia iniziare un’attività alberghiera occorre una fase
preliminare rilevante di organizzazione e potremo dire iniziata l’attività alberghiera quando entra il
primo cliente o si apre al pubblico. Tuttavia si può ritenere iniziata anche prima, nella fase di
organizzazione dell’azienda alberghiera, quando nell’assumere i dipendenti, stipulare contratti con i
fornitori ed ecc. si arriva ad un momento in cui quel contesto aziendale è univocamente destinato a
quell’attività, come nel caso in cui si acuisce la proprietà o si assume in godimento un immobile
destinato ad albergo, questo è un atto che univocamente destina il contesto aziendale a quell’attività e
da quel momento l’impresa può dirsi iniziata. Questo con riguardo all’inizio dell’impresa, ma occorre
proiettare quanto appena detto in termini di principio di effettività anche con riguardo alla fase finale
del fenomeno imprenditoriale. Fase finale che noi intendiamo come il momento dal quale cessa
l’applicazione della disciplina dell’impresa. Anche con riguardo alla fine dell’impresa vale il principio di
regola di effettività. Tuttavia tale principio subisce un’eccezione con specifico riguardo all’applicazione
della disciplina della crisi e dell’insolvenza, cioè con riguardo alla disciplina fallimentare. Anche in tal
caso abbiamo questa diversa delimitazione della fattispecie fra codice civile e legge fallimentare simile
a quella che abbiamo visto con riguardo al piccolo imprenditore dove abbiamo trovato una nozione
codicistica ed una nozione fallimentare. Qui abbiamo due diverse nozioni di fine dell’impresa:

1. Generale  vale per l’applicazione di tutto lo statuto dell’impresa commerciale con l’eccezione
della disciplina delle procedure concorsuali.
2. Specifica ai fini fallimentari

Abbiamo anche in tal caso una scissione delle nozioni giuridiche e partiamo da quella generale che si
fonda sul principio di effettività così come l’inizio dell’impresa si fonda su tale principio. Così come per
l’inizio abbiamo una fase preparatoria rispetto alla gestione caratteristica, nel caso della fine è ben
difficile che un’impresa evapori, chiuda le saracinesche nel momento in cui cessa l’attività di gestione
perché tra la fine dell’attività caratteristica e la disgregazione del complesso aziendale nel mezzo c’è
una fase che normalmente viene definita fase di liquidazione. Quest’ultima è quella fase obbligatoria
nel diritto delle società in cui cessata la gestione attiva dell’impresa l’imprenditore monetizza il
patrimonio aziendale alienandolo e con il ricavato paga i creditori e si appropria del residuo,
dell’eventuale surplus (netto di liquidazione). Quindi noi abbiamo un’attività che si interpone tra la
cessazione dell’attività caratteristica degli atti di esercizio e l’effettiva disgregazione del complesso
aziendale. Questa fase intermedia si chiama liquidazione e che è obbligatoria nell’ambito del diritto
delle società e non per l’imprenditore individuale. L’impresa da un punto di vista giuridico non può
ritenersi cessata con la fine dell’attività caratteristica, ma l’attività di impresa quindi continua anche
nella fase di liquidazione, ossia la fase diretta a disgregare il complesso aziendale, a vederlo,
monetizzarlo e poi ripartire il ricavato, è una fase dell’impresa, diversa rispetto alla gestione

45
caratteristica però pur sempre una fase dell’impresa, la sua fase finale, il crepuscolo dell’impresa.
Quindi l’attività di impresa continua non solo dopo la cessazione della fase di gestione attiva ma anche
durante il procedimento di liquidazione. Fino a quando continua l’impresa nell’ambito del processo di
liquidazione? Il punto finale è esattamente corrispondente al punto iniziale dell’impresa, o meglio è
l’esatto contrario. L’impresa cessa durante la fase di liquidazione dal momento in cui per effetto della
liquidazione sia disgregato il complesso aziendale, cioè quando quel vincolo impresso sul complesso
aziendale in relazione all’esercizio di quell’attività venga meno. Per riprendere l’esempio fatto con
riguardo all’inizio dell’impresa, ossia quello dell’attività alberghiera, se un albergo chiude le porte ai
clienti non per questo l’attività di impresa può dirsi cessata, non per questo può cancellarsi dal registro
dell’imprese perché normalmente inizia doverosamente una fase di liquidazione che anche in questo
caso è qualificabile come attività di impresa. Fino a quando si può dirsi esercitata un’attività di impresa
alberghiera durante la fase di liquidazione? Fino al momento in cui quel vincolo che era stato impresso
per l’esercizio dell’attività alberghiera non viene meno; ad esempio quando vengono licenziati tutti i
dipendenti oppure viene alienato o dismesso l’immobile destinato ad albergo. Da questo momento
cessa l’attività di impresa in base al principio di effettività. Questa nozione di fine dell’impresa fondata
sul principio di effettività non ha una valenza generale perché esiste una seconda nozione di fine
dell’impresa che rileva esclusivamente nell’ambito del diritto delle procedure concorsuali, quindi
nell’ambito dell’attuale legge fallimentare e nell’ambito del prossimo codice della crisi e
dell’insolvenza. Nell’ambito di questo contesto normativo noi abbiamo una norma specifica che ci dice
da quando l’imprenditore non è soggetto più alla disciplina del fallimento o dopo il codice della crisi,
della liquidazione giudiziale. La norma che ci interessa è quella dell’art. 10 della legge fallimentare,
tutt’ora vigente, che è frutto di successive modifiche attuate dalla riforma organica del 2006 e poi dal
decreto correttivo del 2007 di cui abbiamo parlato in precedenza in riferimento al piccolo
imprenditore. La stessa identica norma è stata trasfusa nel codice della crisi e dell’insolvenza all’art. 33
con la differenza che siccome il codice della crisi e dell’insolvenza con una fondamentale innovazione
ha cambiato il nome del fallimento in “liquidazione giudiziale” nell’art. 33 troveremo non il momento
fino al quale l’imprenditore è soggetto a fallimento ma il momento fino al quale l’imprenditore è
soggetto a liquidazione giudiziale, che poi altro non è che l’attuale fallimento. Queste due norme
sostanzialmente coincidono (art. 10 della legge fallimentare = art. 33 del codice della crisi e
dell’insolvenza). Qual è quindi la nozione di fine dell’impresa ai fini della legge fallimentare o del codice
della crisi? Prendiamo in considerazione l’art. 33 del codice della crisi e dell’insolvenza, così come il
vigente art. 10 della legge fallimentare, che stabilisce per la cessazione dell’attività quanto segue:

Codice della crisi e

dell’insolvenza art. 33
Cessazione dell'attivita'

1. La liquidazione giudiziale puo' essere aperta entro un anno

dalla cessazione dell'attivita' del debitore, se l'insolvenza
si e' manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno
successivo.

46
2. Per gli imprenditori la cessazione dell'attivita' coincide
con la cancellazione dal registro delle imprese e, se non
iscritti, dal momento in cui i terzi hanno conoscenza della
cessazione stessa. E' obbligo dell'imprenditore mantenere
attivo l'indirizzo del servizio elettronico di recapito
certificato qualificato, o di posta elettronica
certificata comunicato all'INI-PEC, per un anno decorrente
dalla cancellazione.

3. In caso di impresa individuale o di cancellazione di

ufficio degli imprenditori collettivi, e' fatta comunque salva
la facolta' per il creditore o per il pubblico ministero di
dimostrare il momento dell'effettiva cessazione dell'attivita'
da cui decorre il termine del comma 1.

4. La domanda di accesso alla procedura di concordato

preventivo o di omologazione degli accordi di
ristrutturazione dei debiti presentata dall'imprenditore
cancellato dal registro delle imprese e' inammissibile.

47
Qual è la portata di questa nozione di fine dell’impresa ai fini fallimentari/codice della crisi? Gli aspetti
importanti sono due e sono entrambi profili di deroga rispetto alla regola generale in materia di fine
dell’impresa:

1. Ultrattività della disciplina del fallimento  si parla di ultrattività perché l’art. 10 (o art. 33
della disciplina della crisi e dell’insolvenza) stabilisce che la disciplina della liquidazione
giudiziale si continua ad applicare anche dopo la definitiva cessazione dell’attività per il periodo
di 1 anno. L’imprenditore è soggetto a fallimento entro l’anno dalla cessazione dell’attività e
abbiamo quindi un periodo di ultrattività di un anno della disciplina fallimentare rispetto alla
cessazione dell’attività. Differentemente da altre parti dello statuto dell’impresa commerciale
la disciplina del fallimento non cessa di applicarsi immediatamente con la cessazione
dell’attività, ma prosegue per un anno.
2. Il momento da cui decorre l’anno  cioè il momento in cui la Legge individua come cessazione
dell’attività da cui poi inizia a decorrere l’anno per l’assoggettabilità a liquidazione giudiziale.
L’art. 33 (o art.10) fanno decorrere l’anno non dall’effettiva disgregazione del complesso
aziendale ma da un momento formale derogando il principio di effettività. Questo momento
formale è la cancellazione dell’impresa dal registro, quindi questa norma stabilisce una nozione
di fine dell’impresa speciale ai fini della legge fallimentare.

L’art. 33 stabilisce però anche un’eccezione rispetto alla regola secondo cui l’anno decorre dalla
cancellazione dal registro dell’imprese che consente di far rivivere il principio di effettività anche in
questo ambito. Infatti il 3° comma ci dice che, ferma restando la regola per cui l’anno decorre dalla
cancellazione dell’impresa dal registro delle imprese, è possibile in alcuni casi recuperare il principio di
effettività, ma come si fa a recuperarlo? Lo si può fare solo a certe condizioni secondo le quali è
possibile dimostrare che il momento dell’effettiva cessazione dell’attività non coincide con la
cancellazione dal registro dell’imprese. Al di là degli aspetti più di dettaglio è importante evidenziare
che questa possibilità di far rivivere il principio di effettività è rimessa solo ad alcuni soggetti, cioè lo
possono fare solo il pubblico ministero ed i creditori. Per comprendere il significato di questa
limitazione la dobbiamo inserire nel contesto della dichiarazione di fallimento ed infatti il pubblico
ministero ed i creditori sono tra i soggetti che possono chiedere la riapertura della procedura nei
confronti del debitore quindi parti del procedimento diretto all’apertura del fallimento sono da un lato
gli istanti che di regola sono appunto uno o più creditori o il pubblico ministero e dall’altre parte, che
ha interesse a resistere di fronte alla richiesta di dichiarazione di fallimento abbiamo il debitore, cioè
colui nei confronti del quale è richiesto il fallimento. Perché è importante contestualizzare questo
elemento dell’art. 33? Perché l’art. 33 consente di far rivivere il principio di effettività e di superare il
momento formale della cancellazione dal registro delle imprese però lo consente solo ai creditori ed al
pubblico ministero, cioè a coloro che hanno richiesto il fallimento ed hanno interesse semmai a
sostenere che il momento dell’effettiva cessazione dell’attività è stato successivo al momento della
cancellazione dal registro dell’imprese e questo allo scopo di far decorrere l’anno di ultrattività da un
momento posteriore. Quindi dire che questa possibilità è rimessa solo ai creditori o al pubblico
ministero significa dire che questa reminiscenza del principio di effettività può darsi solo al fine di
posticipare la decorrenza dell’anno ed infatti questa possibilità di far rivivere il principio di effettività
non è data al debitore che subisce il procedimento fallimentare ed ha interesse a far decorrere l’anno

48
da un momento anteriore rispetto alla cancellazione dal registro dell’imprese. Quindi alla fine questa
possibilità di far rivivere il principio di effettività è molto circoscritta e rimasse solo ai due soggetti
indicati e può essere alla fine solo utilizzata per posticipare la decorrenza dell’anno e quindi per
ampliare i limiti temporali di assoggettamento alla procedura del debitore e mai per restringerli.
L’attuale disciplina detta una nozione speciale di fine dell’impresa ai fini fallimentari.

Per comprendere le ragioni di questa scelta dirette a sopprimere il principio di effettività in ambito
fallimentare occorrerebbe fare un excursus sull’art. 10 e sulla sua interpretazione: in origine, e lo si
vede anche dal file che è stato caricato, l’art. 10 della legge fallimentare era pienamente rispetto del
principio di effettività, cioè si limitava a dire che l’imprenditore soggetto a fallimento entro l’anno dalla
cessazione dell’attività e non faceva coincidere la cessazione con la cancellazione. Quindi era una
norma dove era sì previsto il profilo di ultrattività dell’anno però la cessazione dell’attività di impresa
era individuata in base ad un principio di effettività senza far riferimento a criteri formali. Tuttavia
questa norma ha creato un problema interpretativo rilevante in materia di società: la giurisprudenza
quando è stata chiamata a stabilire il momento di decorrenza dell’anno di fallibilità per le società ha
adottato una tesi un po’ sui generis, nel senso che ha ritenuto per le società che l’impresa potesse
ritenersi effettivamente finita solo nel momento dell’effettiva fine del procedimento di liquidazione,
intendendo per fine del procedimento di liquidazione il pagamento di ogni debito. Quindi secondo la
giurisprudenza si aveva fine dell’impresa societaria solo dal momento in cui all’esito della liquidazione
la società avesse pagato tutti i suoi debiti, con una conseguenza, ossia che la giurisprudenza riteneva
che l’impresa societaria, anche se cancellata dal registro delle imprese, rivivesse se fosse sopravvenuto
anche un solo debito. La società finisce il suo procedimento di liquidazione, viene cancellata dal
registro delle imprese, poi sopravviene un ente previdenziale come ad esempio l’Agenzia dell’Entrare
che dice che non le è stato pagato un determinato contributo o imposte. La giurisprudenza di fronte
alla cancellazione della società riteneva che la società in realtà rivivesse, nonostante fosse stata
cancellata, per il solo fatto della sopravvenienza di uno o più debiti, proprio perché non poteva dirsi
completato in maniera sostanziale il procedimento di liquidazione. Questa interpretazione aveva una
ripercussione grave sull’interpretazione dell’art.10 della legge fallimentare in quanto questo articolo
faceva decorrere l’anno dal momento della cessazione effettiva dell’attività, tuttavia la giurisprudenza
per le società individuava la cessazione dell’attività nel momento, anche successivo alla cancellazione
dell’impresa dal registro, in cui fosse pagato l’ultimo debito. Risulta evidente che questo termine
dell’anno finiva per non decorrere mai per le società perché se inizia a decorrere dal pagamento
dell’ultimo debito, è evidente che inizia a decorrere dal momento in cui la società non vuol essere
insolvente, quindi non può più essere assoggettata a fallimento o alle procedure fallimentari. La
conseguenza di questa interpretazione della corte di cassazione che faceva rivivere l’impresa societaria
anche dopo la cancellazione se fosse sopravvenuto anche solo un debito, portava di fatto alla
disapplicazione del termine annuale alle società, cioè l’art. 10 veniva disapplicato alle società che
rimanevano soggette a fallimento sine die perché di fatto, in base a questa interpretazione, l’impresa
non poteva mai ritenersi cessata fino al pagamento dell’ultimo debito e quindi questo termine annuale
non iniziava mai a decorrere. Tanto era grave questa ripercussione sull’art. 10 che è intervenuta la
Corte Costituzionale che ha detto che l’art. 10 della legge fallimentare deve ritenersi legittimo nella
misura in cui viene interpretato come detto in precedenza. La riforma organica del 2006 ha preso atto
di questa situazione già determinatasi per effetto della Corte Costituzionale ed ha cambiato
impostazione; anziché rifarsi alla cessazione dell’attività ha adottato la soluzione detta in precedenza e
quindi ha rinunciato al principio di effettività che è stato sacrificato sull’altare della certezza del diritto.
Quindi oggi il termine dell’anno di assoggettabilità alla procedura di fallimento decorre dalla
49
cancellazione dal registro dell’imprese, salvo quella limitatissima possibilità di far rivivere il principio di
effettività.

21. Qual è il significato giuridico-economico di anticipare l’inizio dell’impresa agli atti di

organizzazione?

Il significato sta nel fatto stesso che abbia visto parlando per la fattispecie impresa perché le esigenze
di tutelare i terzi coinvolti nell’ambito dell’attività non è detto che maturino solo nel momento in cui si
inizia effettivamente la gestione caratteristica perché già nella fase di organizzazione l’imprenditore
organizza i fattori produttivi e assume dei rischi che corrispondono anche a dei rischi altrui (es. prestito,
assunzione dei dipendenti ed ecc.). Quando la fase di organizzazione raggiunge un certo livello sarebbe
incongruo non applicare la disciplina dell’impresa, perché quel nucleo di interessi propri della gestione
attiva ci sono già in quella fase. Si tratta di un ragionamento analogo fatto a quello per l’impresa in
conto proprio, la quale è un’impresa che non ha mercato e quindi non ha gestione caratteristica, è per
l’autoproduzione, però è un’impresa perché nella fase di organizzazione dei fattori produttivi
comunque ha già sollecitato un nucleo di interessi di vari soggetti meritevoli di tutela.

22. Cosa succede ai debiti dopo che le società sono state cancellate dal registro dell’impresa?

Per far fronte all’interpretazione di cui si parlava prima anche il legislatore societario con la riforma del
2006 è intervenuto in modo secco e ha detto che con la cancellazione (art. 2495 c.c. in materia di
liquidazione delle società di capitale) della società dal registro delle imprese si ha l’estinzione definitiva
della società e precisa che ferma restando l’estinzione della società e quindi l’impossibilità di una sua
riviviscenza per eventuali sopravvenienze passive rispondono i soci, però per le società di capitale nei
limiti di quanto hanno ricevuto in sede di liquidazione in quanto in tali società vige la responsabilità
limitata, mentre nella società di persone illimitatamente dal momento che illimitata è la responsabilità
che i soci assumono durante la gestione attiva, ferma restando l’estinzione della società.

PROFILO SOGGETTIVO

Da questa attività che abbiamo delineato dobbiamo risalire ad un soggetto perché alla fine
l’ordinamento presuppone sempre che le norme siano applicate ad una persona, ad un soggetto di
diritto. Questo è un tema che viene comunemente definito come “imputazione dell’attività di impresa”
che risponde alla domanda su a chi si applichi la disciplina dell’impresa commerciale, chi è tenuto ad
iscriversi al registro delle imprese, è tenuto a tenere le scritture contabili e viene assoggettato a
fallimento. La risposta a questa domanda presuppone l’esigenza di individuare dei criteri di
collegamento, cioè dei criteri che permettano di imputare l’attività ad un determinato soggetto che poi
sarà determinato come imprenditore. Siamo partiti dall’attività ed in questo modo risaliamo verso il
soggetto, che è evidentemente un dopo rispetto alla definizione dell’attività ma è pur sempre un
elemento necessario ai fini delle condizioni di applicazione della disciplina. Quindi il tema
dell’imputazione dell’attività di impresa è essenzialmente quello dei criteri di imputazione, ossia i
criteri che si possono utilizzare per imputare l’attività di impresa ad un determinati soggetti. I criteri
che sono in uso a questo scopo sono fondamentalmente due:

1. Spendita del nome (criterio giuridico-formale)

2. Assunzione del rischio (criterio economico-sostanziale)

50
Mentre il primo criterio di imputazione è riconosciuto all’unanimità come valido, il secondo è oggetto
di discussione in sede dottrinale e quello che diremo diverge in parte dall’impostazione che fornisce
Campobasso. Inoltre il secondo criterio viene usato come criterio aggiuntivo, complementare rispetto
al primo e non come un criterio sostitutivo perché, tranne una sola eccezione, anche tutti coloro che
affermano la validità dell’assunzione del rischio, non negano che comunque valga anche il principio
della spendita del nome in via principale.

Partiamo ad analizzare il criterio della spendita del nome che può essere così espresso: l’impresa si
imputa a colui il cui nome è speso nel compimento dei singoli atti di impresa. Tale criterio si fonda
sull’elemento centrale che l’impresa si imputa, così come i singoli atti, a colui il cui nome compare
come destinatario di quegli atti nell’ambito dello svolgimento dell’attività di impresa. Tale criterio ha
due caratteristiche:

1. Criterio formale  nel senso che l’imputazione dell’impresa si fonda su un elemento a

carattere di forma, cioè il mero fatto che il nome di un soggetto sia utilizzato negli atti di
impresa e ciò veicola l’affidamento dei terzi e dei creditori sul patrimonio di quel soggetto.
Quindi per questo la spendita del nome, oltre che determinare l’assunzione di responsabilità,
determina anche l’imputazione dell’impresa. Un esempio è che nell’ambito di una
compravendita indicato come parte di questo contratto un determinato soggetto, è la spendita
di questo nome all’interno di questi atti che fa ricadere sul soggetto non solo la responsabilità
per le obbligazioni ma anche l’applicazione della disciplina dell’impresa commerciale.
2. Criterio riferito ai singoli atti

Inoltre la spendita del nome può essere:

23. Diretta
24. Indiretta

La spendita del nome diretta si ha nel caso in cui colui il cui nome è speso nel compimento dell’atto è
anche colui che compie l’atto e quindi si ha un’associazione tra il destinatario degli effetti dell’atto e
colui che lo compie. Quindi è un agire in nome proprio. Tuttavia esiste un altro modo per spendere il
nome che si fonda sulla dissociazione tra il destinatario degli effetti dell’atto, cioè colui il cui nome è
speso nel compimento dell’atto, e colui che quest’atto compie. È evidente se c’è tale dissociazione
nella spendita del nome indiretta, questo fenomeno risponde non più agli schemi dell’agire in nome
proprio, ma risponde agli schemi di un soggetto che risponde in nome altrui perché è soggetto che
agisce ma gli effetti dell’atto ricadono su colui che il nome è speso, il quale è un soggetto diverso e che
ne subisce gli effetti. Quindi è un agire non in nome proprio, ma un agire in nome altrui. Quando vi è
tale dissociazione il fenomeno che viene in mente dal punto di vista giuridico è la rappresentanza
perché questa ha alla base il fatto che vi è un soggetto, il rappresentante, che agisce compiendo atti di
rilievo negoziale e giuridico, ma lo fa non spendendo il suo nome ma il nome altrui, ed è proprio su
quest’altro il cui nome è speso che ricadono gli effetti dell’atto. Quindi alla base della spendita del
nome indiretta vi è sempre meccanismo rappresentativo nell’esercizio dell’impresa. Tale meccanismo
rappresentativo può essere di due tipi:

1. Potere di rappresentanza fondata su basi volontari : abbiamo la disciplina della rappresentanza

commerciale come nel caso di istitore, procuratore e commesso, ossia soggetti collaboratori
dell’imprenditore che agiscono nel contesto dell’impresa spendendo il nome del soggetto
preponente. In tal caso se vi è un istitore a chi si imputa l’esercizio dell’attività di impresa?
51
 All’istitore che compie l’atto o al preponente il cui nome è speso per il compimento degli atti?
In base al criterio della spendita del nome, l’imprenditore, colui a cui si imputa l’impresa, non è
il rappresentante ma è il preponente, il rappresentato, perché il rappresentante non spende il
suo proprio nome ma quello del preponente.
2. Potere di rappresentanza legale: nell’impresa la spendita del nome può anche essere il frutto di
un’imposizione della legge e quindi si passa nell’ambito della rappresenta legale. Anche
l’impresa può essere oggetto di rappresentanza legale, la quale è un istituto che si applica ai
incapaci e lo si fa per integrare i poteri degli incapaci, a seconda del grado dell’incapacità, con
l’ausilio di un soggetto esterno che svolge una funzione di tutela dell’incapace e che può essere
o il curatore o il tutore. Chi sono gli incapaci, ossia coloro che non hanno piena capacità di
agire? Abbiamo gli incapaci assoluti che sono quelli che hanno un’incapacità assoluta di
compiere gli atti, se non quelli personalissimi e questi sono i minori e gli interdetti. Accanto agli
incapaci assoluti abbiamo anche gli incapaci relativi che sono coloro che hanno una capacità di
agire relativa e sono l’inabilitato ed il minore emancipato. Per gli incapaci assoluti è prevista o
la potestà genitoriale per i minori o un tutore per l’interdetto che hanno la rappresentanza
legale dell’incapace e quindi compiono atti in nome e per conto dell’incapace spendendo il suo
nome. Analogamente per gli incapaci relativi dove abbiamo un curatore che serve per integrare
i poteri e la capacità con riguardo ad atti di straordinaria amministrazione che sono compiuti
con l’intervento del curatore. È possibile in alcuni casi la prosecuzione, o addirittura l’inizio di
un’impresa commerciale, da parte dell’incapace per questo si pone un problema di
imputazione dell’attività di impresa. Infatti la disciplina codicistica dettata per i casi di
incapacità citati consentono su autorizzazione del giudice ai minori, agli interdetti e agli
inabilitati la possibilità di continuare un’attività di impresa commerciale preesistente. Viceversa
queste figure di soggetti incapaci non sono mai abilitati ad iniziare una nuova attività di
impresa. L’unico soggetto incapace che può anche essere autorizzato ad iniziare una nuova
impresa commerciale è il minore emancipato. In ogni caso è ben possibile che o per la
prosecuzione autorizzata di un’impresa già esistente oppure per l’inizio di una nuova impresa
nel caso del minore emancipato (art. 397 c.c.) è ben possibile che quindi il fenomeno
dell’impresa si incroci con quello dell’incapacità legale di agire. In questi casi l’incapace è
rappresentato nell’esercizio dell’impresa da parte del rappresentante legale. In questi casi in
cui l’impresa è esercitata dal tutore o dal curatore ad integrazione dei poteri dell’incapace, a
chi si imputa l’attività di impresa? Chi è l’imprenditore? È il curatore/tutore o l’incapace? Se
applichiamo in tal caso il principio della spendita del nome, la risposta è immediata e
chiarissima, anche in tal caso abbiamo una situazione di agire nel nome altrui, il tutore
rappresenta l’incapace e quindi non esercita l’impresa in proprio nome, ma compie gli anni nel
nome dell’incapace. Quindi l’imprenditore è l’incapace, mentre il tutore è solamente un
rappresentante, che al pari dell’istitore compie gli atti in nome e per conto dell’incapace. Alla
domanda precedente non bisogna farsi trarre in inganno da suggestioni, ma bisogna applicare
il principio della spendita del nome: di chi è il nome che viene speso nel compimento degli atti
di impresa? Il nome è dell’incapace, quindi la disciplina dell’impresa si applica all’incapace e
non al tutore che è un mero rappresentante. Questo vuol dire che in caso di insolvenza è
l’incapace a fallire e non il tutore.

Quindi per riassumere l’imputazione dell’attività di impresa risponde ad una domanda: a chi si applica
la disciplina? Chi è l’imprenditore? A questa domanda occorre rispondere individuando dei criteri di
collegamento che ci consentono di risalire dall’attività al soggetto e tali criteri sono due: uno pacifico e
52
l’altro aggiuntivo rispetto al primo e controverso. Il criterio della spendita del nome ci dice che
l’impresa si applica a colui il cui nome è speso nel compimento dei singoli atti di impresa. È un criterio
formale e riferito agli atti, quindi civilistico, che il diritto commerciale trae dal diritto civile.
L’imputazione dell’impresa per la spendita del nome può avvenire sia in via diretta, agire in nome
proprio, sia in via indiretta, agire in nome altrui, in base ad un meccanismo rappresentativo volontario,
istitore, o legale, come nel caso dell’esercizio dell’impresa da parte dell’incapace. In ogni caso per
applicare il principio della spendita del nome bisogna chiedersi esclusivamente il nome di chi è
utilizzato nel compimento dei singoli atti di impresa.

13\03

Passiamo al secondo criterio di imputazione dell’impresa che è il criterio dell’assunzione del rischio,
questo criterio non è da tutti accettato e se si osserva il manuale si nota l’opinione dell’autore del
manuale è assolutamente contraria a configurare un principio di imputazione per assunzione del
rischio. Si tratta di un criterio di imputazione su cui si discute da anni sulla sua validità. Anche qualora
fosse ritenuto valido tale criterio non è un criterio di imputazione che si sostituisce alla spendita del
nome ma è un criterio di imputazione che si aggiunge: l’imprese si imputa sempre a colui il quale il suo
nome è speso (criterio formale) e se si accetta anche il secondo criterio sostanziale, anche a colui che
effettivamente il rischio. Quindi il criterio dell’assunzione del rischio è un criterio non incontroverso di
cui si discute ma che comunque non è sostituivo ma complementare rispetto alla spendita del nome.
Ma perché andare oltre la spendita del nome? Perché di fronte ad esercizi interpretativi anche se
apparentemente lineare bisogna chiedersi sempre il perché, qual è la ragione sostanziale. La risposta
sta nei limiti intriseci al criterio della spendita del nome ed infatti l’elemento formale che caratterizza il
criterio della spendita del nome rappresenta il suo elemento caratteristico, però anche il suo limite in
quanto tale criterio non consente di andare oltre rispetto a ciò che appare all’esterno come
imprenditore, cioè non permette di andare oltre a colui il cui nome è utilizzato nell’esercizio degli atti di
impresa, ossia colui che si palesa all’esterno come imprenditore. Tuttavia è possibile che chi si palesa
all’esterno come imprenditore non sia l’effettivo titolare, non sia colui che effettivamente assume il
rischio dell’attività, nel senso colui che assume le perdite e si avvantaggia degli eventuali profitti
dell’impresa. Quindi è possibile in fenomeni fisiologici o patologici che vi sia una dissociazione tra
l’imprenditore palese, quello che appare all’esterno, cioè colui il cui nome è speso direttamente o
indirettamente nell’esercizio dell’impresa, e chi invece sta dietro, cioè colui che effettivamente assume
il rischio della conduzione dell’impresa, colui sul quale ricadono le perdite ed è destinato a sopportare i
profitti. Questa è l’ipotesi da cui è nata la riflessione sul criterio complementare dell’assunzione del
rischio, che è quella appunto che definisce il rapporto tra l’imprenditore palese e colui che sta dietro
assumendosi il rischio, il cui nome tuttavia non è speso e non appare all’esterno. Tale figura è definita
imprenditore occulto dove “occulto” significa che colui che si assume effettivamente il rischio
dell’impresa ma è esercitata in suo nome ma in nome di un terzo, ossia l’imprenditore palese. Di fronte
tale ipotesi di dissociazione l’applicazione del principio della spendita del nome presenta tutti i suoi
limiti perché se applichiamo a questa ipotesi il principio della spendita del nome, a che conseguenze si
giunge? Applicando rigorosamente tale principio abbiamo che in tal caso l’imprese si dovrebbe
imputare esclusivamente a colui il cui nome è speso, ossia l’imprenditore palese, mentre sarebbe
improponibile assoggettare l’impresa a chi sta dietro, all’imprenditore occulto. Quindi l’imputazione
dell’impresa con il principio della spendita del nome si ferma al dato formale e si ferma quindi
all’imprenditore palese e non consente di imputare l’impresa e quindi di assoggettare la relativa
53
disciplina a chi sta dietro assumendosi il rischio. Questa situazione è fisiologica ma potrebbe
trasformarsi in una situazione patologica quando questa dissociazione tra imprenditore palese ed
imprenditore occulto è diretta a creare abusivamente un pregiudizio ai creditori di impresa perché ben
potrebbe essere che tale schema di dissociazione, basato sulla figura del mandato, sia utilizzato allo
scopo di imputare l’impresa ad un soggetto, imprenditore palese, privo di disponibilità patrimoniali,
con un patrimonio del tutto esiguo ed invece lasciare salvo ed intoccabile chi effettivamente si assume
il rischio. Se la situazione si tramutasse in una patologica è chiaro che questo schema rischio di
pregiudicare gli interessi tipici per cui la disciplina è dettata, cioè quella di tutelare gli interessi dei terzi,
in particolar modo i creditori. In quanto quest’ultimi non potrebbero che aggredire, chiedere
l’assoggettamento a liquidazione giudiziale dell’imprenditore palese ma si “leverebbero la sete con il
prosciutto” perché l’imprenditore palese, nell’ipotesi privo di patrimonio, anche se fallisse non sarebbe
assolutamente in grado di soddisfare le loro pretese. Allora si capisce bene che si crea l’esigenza
quando questi meccanismi assumono atteggiamenti patologici di provare a vedere se è possibile
andare oltre al significato formale della spendita del nome ed arrivare ad un principio diverso ed
ulteriore della spendita del nome, quale quello dell’assunzione del rischio. Da questa esigenza di tutela
è nata la riflessione, ormai che dura da diversi decenni, sulla configurabilità nel nostro ordinamento di
un criterio economico-sostanziale dell’assunzione del rischio complementare a quello della spendita
del nome. La riflessione nel nostro ordinamento risale agli anni ’50 quando in modo sistematico per la
prima volta è stata affrontata da Walter Bigiavi che ha scritto in quegli anni un trattata monografico
che si intitola “l’imprenditore occulto”. A seguito delle crisi ricevuto Walter Bigiavi, nel 1964,
addirittura pubblica un secondo lavoro monografico che significativamente intitola “la difesa
dell’imprenditore occulto” proprio in cui replica tutte le tesi criticate. La genesi da un punto di vista
scientifico coincide con i lavori di Bigiavi ed il pensiero si è evoluto nel tempo ed anche il Legislatore è
venuto dietro a questa teoria. Qual è in sintesi il principio dell’assunzione del rischio? Tale principio ci
dice che l’impresa si imputa non solo a colui il cui nome è speso nel compimento dei singoli atti di
impresa, ma l’impresa si imputa anche a colui che effettivamente si assume il rischio dell’attività, cioè
colui nei confronti del quale sono destinati gli eventuali profitti dell’attività ed è destinato a sopportare
le perdite. Questo criterio ha caratteristiche simmetriche e contrarie rispetto a quelle della spendita del
nome perché è un criterio non formale ma economico-sostanziale perché non si fonda su un dato di
forma come l’indicazione del nome negli atti di impresa ma su un dato stanziale ossia sull’effettiva
titolarità dell’assunzione del rischio nell’esercizio dell’impresa. In secondo luogo non solo è un criterio
economico-sostanziale, ma è anche un criterio riferito all’attività ed infatti il criterio della spendita del
nome è un criterio che desume l’imputazione dell’attività dall’imputazione dei singoli atti in cui viene
speso il nome, qui invece si prescinde dal singolo atto e si punta al diritto immerso nell’attività. Quindi
non è un criterio che il diritto dell’impresa trae e mutua dal diritto civile, ma è un criterio che il diritto
dell’impresa crea in autonomia, un criterio di imputazione autonomo del diritto dell’impresa e che non
trova corrispondenti nei criteri di imputazione civilistici degli atti perché si riferisce all’attività. Detto
questo occorre chiedersi quali sono le ragioni economico-sostanziali di una soluzione e in qualche
modo verificare le esigenze di tutela in base agli interessi coinvolti, cosa che abbiamo fatto in
precedenza domandandosi perché occorre andare oltre il criterio della spendita del nome. Tuttavia
l’osservazione del dato economico-sostanziale, quando si ragiona in termini giuridici, è sicuramente un
punto di partenza del ragionamento ma non può essere il punto finale; occorre che queste esigenze di
tutela trovino un fondamento nella norma, cioè occorre che questa valutazione degli interessi in gioco
che fa l’interprete trovi fondamento in una norma di diritto positivo. Che cosa si intende quando si dice
che deve trovare fondamento in una norma? Si intende non che deve essere prevista esplicitamente
una soluzione in una norma, ma significa che quanto meno dev’essere legata da un vincolo di
54
continuità con una norma, cioè deve trovare una sua copertura sulla base dei criteri di interpretazione
che normalmente vengono applicati in una norma di diritto positivo. Quindi tutto questo discorso per
dire che, al fine di verificare la fondatezza del criterio dell’assunzione del rischio, non basta dire che è
un criterio che soddisfa un’esigenza economica-sostanziale, quella di andare a stanare l’imprenditore
occulto e di tutelare i creditori di impresa, è necessario che questo criterio dell’assunzione del rischio
trovi un appiglio, quanto meno in termini di continuità, con una disposizione normativa in una norma
di diritto positivo. Sono state indicate varie norme del nostro sistema di diritto positivo per giustificare
il principio dell’assunzione del rischio, ma quella su cui tale principio può effettivamente reggersi è
l’art. 147 della Legge Fallimentare. Tale articolo per effetto dell’entrata in vigore del codice della crisi e
dell’insolvenza è stato trasposto (sarà trasposto dall’agosot del 2020) nell’art. 256 del codice della crisi.
Le due norme sono quasi identiche, quantomeno ai fini che a noi interesse. Cosa cambia tra le due
norme? Cambia il fatto che il codice della crisi non parla più di “fallimento” ma definisce la stessa
procedura “liquidazione giudiziale”. Quindi nell’art. 256 non si troverà più il riferimento al fallimento
che si trova nel 147 della odierna legge fallimentare ma si trova il riferimento all’apertura della
liquidazione giudiziale. Facciamo riferimento quindi per verificare tale criterio all’art. 256 del codice
della crisi e dell’insolvenza.

55
Noi facciamo riferimento, come abbiamo detto, all’art. 256 della disciplina della crisi e dell’insolvenza,
andiamo a vedere la norma:

56
Tale norma riguarda il fallimento delle società, in particolare del fallimento di alcuni tipi di società. Ciò
che è importante comprendere è che è una norma dettata per la liquidazione giudiziale a cui fosse
assoggetta la società in caso di insolvenza e disciplina gli effetti della liquidazione giudiziale sulla
posizione dei soci della società assoggetta a liquidazione giudiziale. Quindi cosa succede, se dichiarata
insolvente, una società viene assoggettata a liquidazione giudiziale? Cosa succede ai soci? Tale norma
risponde più o meno a questa domanda e la risposta a questa domanda, con riguardo alle società che
non hanno soci illimitatamente responsabili è semplice: la liquidazione giudiziale della società non
produce alcun effetto nei confronti dei soci. Quindi quali sono le società che hanno i soci con
responsabilità limitata? Sono le società di capitale (tranne l’accomandita per azioni ma vedremo poi) e
quindi nelle s.r.l e nella s.p.a dove i soci hanno una responsabilità limitata al conferimento, la

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liquidazione non produce alcun effetto sul loro patrimonio. Diverso è invece nel nostro ordinamento
qualora ad essere assoggetta ad una procedura di liquidazione fosse una società con soci
illimitatamente responsabili. Quali sono le società con soci illimitatamente responsabili? Sono le
società di persone e l’art. 256 infatti si riferisce ai tipi di società che hanno dei soci con responsabilità
illimitata e quindi alla s.n.c alla s.a.s ed in più all’accomandita per azioni (s.a.p.a limitatamente agli
accomandatari). Quindi tale norma ci dice che cosa succede alla società se assoggetta a fallimento e se
questa società abbia soci illimitatamente responsabili. Ci dice quali effetti produce il fallimento della
liquidazione giudiziale della società sulla posizione individuale dei soci illimitatamente responsabili.
Questa disposizione, nell’ambito del contesto appena enunciato, disciplina tre diverse fattispecie:

1. Soci palesi di società palesi: qui il comma 1° dell’art. 256 disciplina gli effetti della liquidazione
giudiziale della società sulla società palesi e sui soci di questa. Cosa si intende per soci palesi e
società palesi? Si intende il caso in cui tutti i soci in cui la società appare all’esterno come tale,
ai terzi, perché nel compimento degli atti di impresa si spende il nome della società. È la
società ad essere l’imprenditore palese e sono palesi anche i soci che esteriorizzano anch’essi il
rapporto sociale fra di loro e nell’ambito della società. Quindi il caso della società palese e dei
soci palesi nella società palese è il caso fisiologico normale in cui una società agisce in proprio
nome e tutti i rapporti sociali dei singoli soci sono palesati all’esterno, anche tramite la ragione
sociale. Cosa dice il 256? Il 256 1° comma ci dice che in questo caso laddove venga dichiarata la
liquidazione giudiziale della società, ciò comporta per esenzione automatica,
l’assoggettamento a liquidazione giudiziale anche dei soci, illimitatamente responsabili, palesi.
È la cosiddetta liquidazione giudiziale per estensione: aperta la liquidazione giudiziale sulla
società perché insolvente questa si estende con autonome procedure anche nei confronti dei
soci illimitatamente responsabili (i soci palesi).
2. Soci occulto di società palesi: disciplinati dal 4° comma del 256 e ci dice che “se dopo
l'apertura della procedura di liquidazione giudiziale della società risulta l'esistenza di altri soci
illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore, di un socio nei
confronti del quale la procedura è già stata aperta o del pubblico ministero, dispone l'apertura
della procedura di liquidazione giudiziale nei confronti dei medesimi”. A chi fa riferimento
questa norma? Evidentemente non fa riferimento a coloro che si erano palesati come soci
durante l’esistenza e la vita della società in quanto questi già si vedono estesa la liquidazione
giudiziale in base al 1° comma, ma questi altri soci la cui esistenza risulta dopo l’apertura della
liquidazione giudiziale sono evidentemente i cosiddetti soci occulti. Si tratta di uno o più soci
che non hanno palesato la loro posizione di socio all’esterno nei confronti di terzi, ma che sono
tali nei rapporti interni con gli altri soci palesi. Quindi in tal caso abbiamo una situazione in cui
all’esterno si palesa sempre una società di persone in quanto nel compimento degli atti di
impresa viene speso il nome della società, tuttavia tale società è composta da alcuni soci
necessariamente palesi ed in aggiunta da uno o più soci occulti che non hanno esteriorizzato il
loro rapporto sociale, ma che sono tali, cioè un rapporto sociale che rimane limitato agli atti
interni e che non viene esteriorizzato. Quindi la fattispecie è di una società palese che si
manifesta all’esterno ma con soci occulti. Quindi il 256, per quanto riguarda il 4° comma, ci
dice che fallita la società palese, questo assoggettamento della società alle procedure
comporta l’estensione di tali procedure, ai sensi del 1° comma, sicuramente ai soci palesi ed in
aggiunta sono assoggettati anche i soci occulti, ossia coloro che non hanno esteriorizzato il loro
rapporto sociale ma sono tali nei soli rapporti interni. Ciò nonostante vengono assoggettati al
fallimento. Tale fattispecie deve essere analizzata alla luce del principio della spendita del
58
 nome: perché falliscono i soci occulti? Tale fattispecie può essere ricondotta al principio della
spendita del nome ai fini della liquidazione giudiziale perché la società è pur sempre una
società palese, quindi è una società che fallisce in base al principio della spendita del nome; in
tal caso la società palese una volta assoggetta a procedura produce il fallimento per estensione
dei soci palesi ma anche di quelli occulti e già qui vi è un qualcosa che sembra essere
incoerente con il principio della spendita del nome, anche se il fallimento della società trova
giustificazione nel principio della spendita del nome in quanto la società rimane palese.
3. Società occulta: disciplinata dal 5° comma del 256. Fino al 2006 la legge si fermava alle prime
due fattispecie e non regolava questa terza fattispecie (lo si può osservare nelle versioni
riportate sopra dell’art. 147 della legge fallimentare) con la conseguenza che chi volesse
affermare il principio dell’assunzione del rischio aveva un onore di interpretazione giustificativa
ben più ampio rispetto a quello attuale. Sta di fatto che noi oggi abbiamo codificato nel codice
della crisi e ancora prima con la riforma del 2006 della legge fallimentare di questa terza
fattispecie. Cosa cambia in questa terza fattispecie rispetto a quelle viste in precedenza? Lo
possiamo intuire il comma 5° che si lega al 4° comma che prevede l’estensione della
liquidazione giudiziale della società anche ai soci occulti illimitatamente responsabili. Il 5°
comma ci dice che “Allo stesso modo si procede quando, dopo l'apertura della procedura di
liquidazione giudiziale nei confronti di un imprenditore individuale o di una società, risulta che
l'impresa è riferibile ad una società di cui l'imprenditore o la società è socio illimitatamente
responsabile”. Qual è quindi la diversa di questa terza fattispecie rispetto alla seconda? La
diversità sta nel fatto che è occultato e quindi non è palesato all’esterno l’intero rapporto
sociale. Quindi a rimanere occultata è la società in quanto tale e non un singolo rapporto
sociale, la società che non viene palesata all’esterno. Perché cosa risulta all’esterno in base al
principio della spendita del nome? Chi è che si palesa come imprenditore all’esterno? Come ci
dice la norma è un imprenditore individuale, cioè l’attività di impresa esercitata in nome di un
imprenditore individuale che quindi appare all’esterno come tale, tuttavia tale imprenditore
indiatale si scopre, dopo il suo fallimento, che in realtà era legato da un rapporto societario con
altri soci nell’ambito di una società di cui lo stesso imprenditore individuale era soci
illimitatamente responsabile. Capiamo bene che questo è il caso della società occulta:
all’esterno si palesa un imprenditore individuale che tuttavia è legato da un rapporto societario
con altri soggetti con cui condivide il rischio dell’iniziativa e questi altri soggetti insieme
all’imprenditore sono legati tra loro da un rapporto di società che rimane occulto. Il 5° comma
ci dice che anche in tal caso fallisce e quindi si estende la liquidazione giudiziale alla società
occulta: quindi, fallito l’imprenditore individuale, se si scopre che in realtà era socio con altri
soci rimasti occulti viene dichiarato il fallimento della società occulta e dei soci occulti di
quest’ultima, compreso l’imprenditore individuale. Di fronte a questa terza fattispecie diventa
difficile, se non impossibile, mantenere fermo il principio della spendita del nome e proviamo
ad analizzarlo sotto tale profilo: il principio della spendita del nome ci dice che è soggetto a
liquidazione giudiziale colui il cui nome è speso nel traffico giuridico e nel caso della società
occulta chi è colui il cui nome è speso? È fondamentalmente ed esclusivamente l’imprenditore
individuale che appare all’esterno e quindi in base al principio della spendita del nome la
disciplina dell’impresa dovrebbe applicarsi solo all’imprenditore individuale che appare
all’esterno. Tuttavia la legge ci dice che tale disciplina fa un salto e si applica anche a chi sta
dietro alla società occulta ed in tale società, in quanto occulta, non è solo colui il cui nome è
stato speso. Ma allora a che titolo si estende la procedura di liquidazione giudiziale alla società
occulta? In base al principio della spendita del nome? Evidentemente no, in quanto in base a
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 questo principio dovrebbe la disciplina dell’impresa fermarsi all’imprenditore individuale che
appare all’esterno. Allora in base a quale altro principio si può affermare l’estensione alla
società occulta della disciplina dell’impresa? Evidentemente in base al principio dell’assunzione
del rischio, perché colui che appare all’esterno come imprenditore individuale in realtà assume
il rischio in proprio ma lo condivide con altri soggetti. Quindi siamo di fronte ad una situazione
dove all’esterno appare un imprenditore individuale ma in realtà il rischio di impresa è
condiviso ed assunto da lui insieme ad altri. È evidente, nonostante molti siano in disaccordo,
compresa Campobasso, che tale norma codifica un principio di assunzione del rischio, perché
non si può giustificare in alcun modo in base al principio della spendita del nome. Di fronte alla
domanda “perché la società occulta fallisce?” non si può rispondere che fallisce perché le si
imputa l’impresa in base alla spendita del nome perché così non è, ma è evidente che tale
norma presuppone l’esistenza di un altro criterio di imputazione che è quello dell’assunzione
del rischio.

Secondo la teoria ortodossa dell’imprenditore occulto non ci si dovrebbe fermare qua e tale principio
elencato deve valere per un’ulteriore fattispecie, non ancora disciplinata dalla legge:

4. Imprenditore occulto: qual è la differenza che c’è tra la fattispecie dell’imprenditore occulto e
quella della società occulta che oggi è regolata? È evidente che se dobbiamo estendere l’art.
146 lo possiamo fare in base al principio dell’analogia che presuppone la somiglianza tra i due
casi: quello regolato (società occulta) e quello non regolato (imprenditore occulto). Qual è la
differenza tra i due casi? Nel caso dell’imprenditore occulto noi abbiamo un imprenditore
palese, che appare all’esterno ed esercita l’attività in suo nome, ma che in realtà non condivide
il rischio con altri che stanno dietro, in quanto il rischio è assunto in toto da chi sta dietro, dal
cosiddetto imprenditore occulto. La differenza rispetto alla società occulta si declina sotto due
profili:
 Profilo economico-sostanziale: nella società occulta quello che appare
all’esterno come imprenditore individuale in realtà condivide il rischio
con altri soggetti che stanno dietro. Invece chi sta all’esterno
(imprenditore palese o prestanome) non ha assume in sé il rischio ma
il rischio è assunto unilateralmente da chi sta dietro. Quindi non c’è
condivisione del rischio fra più soggetti, ivi compreso l’imprenditore
palese all’esterno, ma c’è l’assunzione unilaterale del rischio da parte
dell’imprenditore occulto.
 Rapporto tra i soggetti: fra l’imprenditore palese e chi sta dietro c’è un
rapporto di tipo diverso e nel caso della società occulta fra chi appare
all’esterno e chi sta dietro c’è un rapporto di tipo societario. Un
rapporto di condivisione del rischio e della società sia pure non
esteriorizzato e confinato nei rapporti interni. Nel caso
dell’imprenditore occulto in cui c’è l’assunzione unilaterale del rischio
il rapporto fra imprenditore palese e chi sta dietro è un rapporto di
mandato, quindi un rapporto di scambio unilaterale. L’imprenditore
palese non gestisce solo per conto proprio ma anche per qualcuno che
sta dietro.

Detto questo diventa difficile non trovare un’analogia fra i due casi: quello della società occulta e
quello dell’imprenditore occulto ed anzi la soluzione della questione si presta anche ad un ulteriore
60
 ragionamento ed infatti se la legge prevede la liquidazione giudiziale della società occulta dove vi è
una condivisone del rischio con chi è all’esterno, cioè l’imprenditore palese, a maggior ragione
questa norma anche se non esplicitamente dettata dovrebbe valere per chi come l’imprenditore
occulto non condivide il rischio con chi sta fuori, ma si assume integralmente il rischio. Quindi noi
abbiamo una situazione in cui la legge, in base al principio dell’assunzione del rischio, imputa
l’impresa ed assoggetta a fallimento le società occulte dove vi è un’assunzione del rischio, a
maggior ragione dovrebbe valere per l’imprenditore occulto. All’esito di tutto questo discorso si
capisce bene che l’art. 256 del codice della crisi può rappresentare un fondamento giuridico-
normativo per codificare quella esigenza di tutela da cui siamo partiti. Questa norma infatti
consente di affermare che il principio della spendita del nome non è necessariamente l’unico
principio che troviamo nel nostro ordinamento ai fini dell’imputazione dell’impresa perché quanto
meno il 5° comma dell’art. 256 imputa l’impresa assoggetta a liquidazione giudiziale ad un
soggetto, la società occulta, il cui nome non è speso e che quindi la imputa in forza di un altro
criterio che non può che essere l’assunzione del rischio. Quindi il tema vero con riguardo
all’assunzione del rischio dell’imprenditore occulto non è tanto chiedersi se è configurabile questo
tema complementare dell’assunzione del rischio, ma il problema è quello di stabilire i limiti di
questa estensione in modo tale che non si vada verso soluzione facciano fallire anche soggetti in
modo indiscriminato in base ad un criterio generico-generale come quello dell’assunzione del
rischio. Il problema quindi è di individuare i criteri in base ai quali si può affermare che un soggetto,
il cui nome non è speso si assume il rischio di impresa, questo è il vero problema.

Domande:

25. Potrebbe rispiegare la differenza tra imprenditore occulto e società occulta?

All’esterno entrambi appaiono allo stesso modo, di fronte ai creditori appare all’esterno un
imprenditore individuale perché è il nome di questo che è speso nei singoli atti di impresa. Tuttavia tale
imprenditore palese, che è tale in base al principio della spendita del nome, ha dei legami all’interno
con altri soggetti e sono tali legami a cambiare. Nel caso della società occulta il legame interno
dell’imprenditore palese è un rapporto sociale che però è rimasto nei rapporti interni q che quindi i
terzi non vedono. Tale rapporto sociale da un punto di vista sostanziale esprime il fatto che il rischio di
impresa non è assunto dal solo imprenditore palese ma è condiviso da quest’ultimo con i soci occulti
che poi vanno a formare la società occulta. Nel caso invece dell’imprenditore occulto il rapporto
interno fra l’imprenditore palese e chi ci sta dietro cambia e cambia perché non è più un rapporto
sociale\societario che presuppone la condivisione del rischio ma è un rapporto di mandato in forza del
quale l’imprenditore occulto conferisce all’imprenditore palese il mandato a gestire l’attività di impresa
in nome dell’imprenditore palese ma per conto dell’interesse esclusivo dell’imprenditore occulto.
Quindi qui non c’è un principio di condivisone del rischio tra imprenditore palese e quello occulto, ma il
rischio è unilateralmente assunto dall’imprenditore occulto. Quindi all’esterno appaiono allo stesso
modo (imprenditore individuale) ma nei rapporti interni nel primo caso di società occulta c’è un
rapporto sociale occulto, mentre nel secondo caso di imprenditore occulto c’è un rapporto di scambio,
di mandato, non di condivisione del rischio.

26. Rispiegare il discorso che coinvolge creditori e pubblico ministero, ovvero l’eccezione che fa
rivivere il principio di effettività nella disciplina fallimentare.

61
L’art. 11 della legge fallimentare o l’art. 33 della crisi e dell’insolvenza stabilisce due principi: in primo
luogo l’ultrattività della disciplina concorsuale per un anno dalla cessazione dell’attività e
secondariamente fa coincidere la cessazione dell’attività con la cancellazione della società dal registro
delle imprese. Rispetto a questa seconda regola che deroga il principio di effettività, il 3° comma
consente in certi limitati casi di far rivivere il principio di effettività, cioè consente la possibilità di
dimostrare che l’impresa è cessata in un momento diverso rispetto alla sua cancellazione dal registro
delle imprese. Si dice momento diverso perché astrattamente si potrebbe che la cessazione effettiva
dell’attività e quindi l’inizio della decorrenza del termine annuale si sia verificata o dopo la
cancellazione, nel senso che l’impresa è continuata effettivamente nonostante la cancellazione per un
certo periodo, oppure il momento anteriore alla cancellazione dal registro delle imprese perché magari
l’impresa è cessata effettivamente prima ma è stata cancellata solo dopo. Tale norma consente di far
rivivere il principio di effettività solo per la prima ipotesi cioè per dimostrare che l’effettiva cessazione
c’è stata dopo l’effettiva cancellazione e ciò avviene perché la norma individua i soggetti che sono
legittimati a far valere questa divergenza tra il dato formale della cancellazione e l’effettiva cessazione
dell’attività ed individua questi soggetti solo nei creditori e nel pubblico ministero. Queste due figure
sono coloro che nel processo prefallimentare chiedono la liquidazione giudiziale del debitore e sono
coloro quindi che hanno interesse semmai a posticipare la decorrenza dell’anno. Questa norma non
dice che tale divergenza tra dato formale e dato sostanziale la può far valere il debitore che è l’unico
soggetto che avrebbe interessato a retrodatare la cancellazione dell’attività rispetto alla cessazione per
far decorrere l’anno da prima rispetto alla cancellazione. Poiché ciò non può essere fatto dal debitore è
evidente che tale norma può essere utilizzata solo per posticipare la decorrenza dell’anno rispetto alla
cancellazione, dimostrando che l’effettiva cessazione si è avuto dopo.

18/03

Con la lezione precedente abbiamo terminato l’analisi dei vari profili della fattispecie impresa
rispondendo a tutta una serie di domande, ma fondamentalmente in punto di disciplina a tre
domande:

1. A chi si applica la disciplina dell’impresa? Abbiamo detto che si applica a chiunque eserciti una
qualsiasi attività di impresa commerciale in relazione all’attività e non al soggetto che non sia
agricola e che non sia piccola.
2. Da quando e fino a quando si applica questa disciplina? Abbiamo parlato della dimensione
temporale in senso giuridico.

62
 3. La domanda che ci impone di risalire dall’attività al soggetto, a quell’imprenditore a cui si
riferisce il 2082: a chi si applica la disciplina dell’impresa? Abbiamo individuato i criteri di
imputazione: la spendita del nome, il criterio principale e certo, a cui si aggiunge un criterio
eventuale ed incerto, che è aggiuntivo e non sostitutivo alla spendita del nome, che è
l’assunzione del rischio in base a quello che risulta oggi dall’art.146 della legge fallimentare.

Rispondendo a queste domande possiamo passare a trattare la disciplina dell’impresa la quale si

divide in due:

1. Disciplina esterna dell’impresa: che è lo statuto dell’impresa commerciale.

2. Disciplina interna dell’impresa: che sostanzialmente coincide con il diritto societario perché
quando l’impresa è esercitata in comune da più persone emerge un profilo organizzativo
dell’attività che il diritto non può disconoscere ma anzi deve regolare.

Partiamo dal diritto esterno:

Il diritto esterno dell’impresa coincide con quello che culturalmente viene definito come lo statuto
dell’impresa commercialo o dell’imprenditore commerciale. Lo statuto dell’impresa commerciale si
compone dal seguente gruppo di norme:

1. Disciplina della pubblicità commerciale (iscrizione nel registro delle imprese)

2. Rappresentanza commerciale (meccanismi di sostituzione dell’imprenditore nell’esercizio
dell’attività di impresa dettati dal diritto dell’impresa e non mutuati dal diritto civile).
3. Scritture contabili obbligatorie per la documentazione dell’attività
4. Disciplina della crisi e dell’insolvenza

Partiamo dal primo gruppo di norme che è, se vogliamo, il punto di partenza logico della disciplina
dello statuto dell’impresa commerciale e si tratta della

DISCIPLINA DELLA PUBBLICITA’ COMMERCIALE

La pubblicità commerciale che corrisponde all’iscrizione nel registro dell’imprese che è lo strumento di
pubblicità legale dell’impresa ed è disciplinata nel codice civile agli art. 2188 e seguenti, l’art. 2188
intitolato “registro dell’impresa” è la disposizione che apre la I° sezione del capo III° del libro V del
codice civile. La pubblicità trova le sue norme che la regolano nell’art. 2188 fino all’art. 2202 del Codice
Civile. Il sistema commerciale è un sistema di pubblicità legale attuato tramite uno strumento, un
mezzo di pubblicità predefinito dal nostro ordinamento, che per quel che riguarda i fatti relativi
all’impresa è appunto il registro delle imprese tenuto presso le Camere di Commercio. Prima di andare
a vedere la disciplina occorre fare una premessa di inquadramento generale per capire cos’è un
sistema di pubblicità legale. Ogni sistema di pubblicità parte da una esigenza che è quello di rendere
conoscibili certi fatti o atti ritenuti dall’ordinamento rilevanti per i terzi. Questa è un’esigenza che può
riguardare l’impresa ma anche altri settori dell’ordinamento pensiamo ad esempio agli atti relativi ai
diritti reali sugli immobili che anch’essi sono assoggettati ad un sistema di pubblicità. Quindi il sistema
di pubblicità muove da un’esigenza di rendere conoscibili e trasparenti per i terzi certi atti o fatti che
l’ordinamento ritiene particolarmente rilevanti. Il sistema di pubblicità si fonda sul contemperamento
di questa esigenza, quella che genericamente potremmo dire di trasparenza e conoscibilità di certi atti,
con un’altra esigenza cioè di creare un sistema di certezza giuridica, la quale non deve consentire ai
terzi di professarsi in certe situazioni ignoranti. Quindi da un lato il sistema soddisfa un sistema di

63
trasparenza, dall’altro però il sistema di pubblicità ha alla base anche un’esigenza di certezza, cioè di
creare degli strumenti al ricorrere dei quali non possano professare la propria ignoranza di certi fatti o
atti purché assoggettati a quel sistema di pubblicità. Queste esigenze sono soddisfatte
dall’ordinamento in vari modi ed in primo luogo un modello per soddisfare tali esigenze è il modello
che potremmo definire come la conoscenza effettiva  questo modello adottato nel diritto civile
classico assegna rilevanza ed efficacia per un atto o un fatto per i terzi solo nella misura in cui i terzi ne
siano venuti a conoscenza effettiva. Quindi fatto o atto diventa efficacie per i terzi solo dal momento
della conoscenza effettiva. Quindi è un atto che non può essere opposto in questo contesto della
conoscenza effettiva ai terzi se non si dimostra che questi ne erano a conoscenza. Questo primo
modello fondato sulla conoscenza effettiva lo troviamo ad esempio in materia del diritto delle
obbligazioni e dei contratti e pensiamo appunto all’art. 1334 sull’efficacia degli atti unilaterali.
Quest’ultimo articolo ci dice infatti che gli atti unilaterali, ossia gli atti formati unilateralmente da un
soggetto intendo quelli cosiddetti recettizi, producono un effetto nei confronti dei terzi nel momento in
cui pervengono a conoscenza della persona alla quale sono destinati. La rilevanza e l’efficacia dell’atto
unilaterale è condizionata al fatto che tale atto pervenga nella sfera di conoscenza effettiva del suo
destinatario. Tuttavia adottare un modello del genere ispirato alla conoscenza effettiva in certi settori,
tra cui in primo luogo il diritto dell’impresa, sacrificherebbe in modo eccessivo, quasi bloccante, le
contrapposte esigenze di certezza del diritto, ossia quella di creare un sistema che crei una certezza
giuridica che non consenta ai terzi in presenza di certi presupposti di dichiararsi ignoranti di un certo
fatto o atto. Quindi è un sistema che privilegia da un lato la tutela del terzo ma dall’altro sacrifica la
certezza del diritto. In certi settori l’ordinamento rinuncia al sistema della conoscenza effettiva che ha
senso solo nei rapporti interindividuale ed adotta un diverso sistema. Questo diverso modello rispetto
a quello fondato sulla conoscenza effettiva è quello della conoscibilità. Tale modello coincide con il
concetto di pubblicità nell’ambito civilistico perché un sistema di pubblicità non è altro che un sistema
nell’ambito del quale la legge al ricorrere di determinate circostanze di presupposti prestabiliti ricollega
una presunzione di conoscenza effettiva alla mera conoscibilità di un fatto o di un atto. Il sistema della
pubblicità individua più o meno precisamente quelli che sono gli strumenti per rendere conoscibile un
determinato atto. Una volta che i presupposti della conoscibilità sono stati integrati scatta una
presunzione di conoscenza, cioè dal ricorrere dei presupposti previsti dalla legge per la conoscibilità, la
legge stessa crea una presunzione di conoscenza, nel senso che quei fatti non possono più essere
affermati dai terzi come non conoscibili. Questo è il sistema definito nell’ordinamento giuridico come
pubblicità: è pubblicità, in senso tecnico, ogni sistema che riconnette una presunzione di conoscenza al
ricorrere di determinati presupposti idonei ad integrare la conoscibilità di un determinato fatto o atto.
Questo sistema di pubblicità può articolarsi in due modi ed infatti il modello della pubblicità o della
conoscibilità può essere un modello di pubblicità legale o un modello di pubblicità di fatto. La
differenza tra questi due modelli dipende dal fatto se la legge abbia predeterminato o meno anche gli
strumenti legali per la conoscibilità dell’atto o del fatto. Ossia nel caso di pubblicità di fatto noi
abbiamo un sistema che fa discendere una presunzione di conoscenza di un fatto o di un atto alla mera
conoscibilità dell’atto o del fatto, tuttavia la legge non predetermina gli strumenti per creare la
conoscibilità, ma li rimetti, attraverso una formula che è quella dei mezzi idonei, alla discrezionalità del
soggetto interessato a rendere pubblico quel determinato fatto. Un caso di pubblicità di fatto in cui vi è
una presunzione di conoscenza legata alla mera conoscibilità senza predeterminazione dello strumento
legale per creare la conoscibilità è l’art. 1396 del codice civile che riguarda la disciplina della
rappresentanza di diritto civile ed in particolare la disciplina della procura ed in particolare l’art.1396
disciplina i casi di modificazione o estinzione della procura, cioè il caso in cui il rappresentante con un
atto successivo al conferimento della procura ritenga di ritirare la procura oppure ritenga di modificarla
64
introducendo dei limiti ulteriori, quindi si tratta di una caso di sopravvenuta mancanza o limitazione del
potere di rappresentanza per un atto sopravvenuto del rappresentato. Tale articolo ci dice i casi in cui
le limitazioni o le modifiche sono opponibili ai terzi ossia queste due devono essere portati a
conoscenza dei terzi con mezzi idonei ed in mancanza esse non sono opponibili ai terzi se non si prova
che essi li conoscevano al momento della conclusione del contratto. Quindi questa norma crea una
presunzione di conoscenza della revoca o dell’estinzione della procura al ricorrere di determinati
presupposti di conoscibilità, tuttavia non fissa a priori qual è lo strumento per conoscere queste
condizioni di conoscibilità ma si limita a stabilire uno standard che deve essere seguito dal
rappresentante che volesse rendere opponibili ai terzi l’estinzione o le modifiche della procura. Questo
standard dev’essere reso conoscibile ai terzi con mezzi idonei, quindi per questo si chiama pubblicità di
fatto, perché vi è una presunzione di conoscenza del fatto o dell’atto al ricorrere di condizioni di
conoscibilità ma queste non sono tipizzate dalla legge con l’individuazione di uno strumento di
conoscenza ma vengono rimesse alla discrezionalità del soggetto interessato mediante la formula di
rendere conoscibile il fatto con mezzi idonei. Quindi in tal caso se si assolve all’onore di pubblicità con
mezzi idonei (circolari, giornali ed ecc.) allora la legge fa scattare una presunzione di conoscenza e
quelle revoche e quelle estinzioni si presumono conosciute ai terzi e sono ad essi opponibili, se invece
non viene adempiuto questo onore di pubblicità di fatto allora la revoca o l’estinzione della procura
non è opponibile ai terzi, però salvo che si provochi che i terzi ne erano a conoscenza e quindi la
conoscenza effettiva supera sempre la mancanza dei presupposti di conoscibilità. I sistemi di pubblicità
sono quei sistemi in cui la legge riconnette per esigenze di certezza del diritto una presunzione di
conoscenza per i terzi di un fatto o di un atto a ricorrere di presupposti di conoscibilità di quell’atto o di
quel fatto, raggiunti tali elementi di conoscibilità allora la legge ne presume la conoscenza ed i terzi non
possono affermare la loro ignoranza. Questo sistema può funzionare in due modi:

1. Pubblicità di fatto  il sistema prevede la presunzione di conoscenza ma non predetermina i

mezzi tramite i quali ottenere la conoscibilità ma si limita a stabilire uno standard ossia quello
di rendere conoscibile il fatto o l’atto con mezzi idonei (art. 1396).
2. Pubblicità legale  è quella che a noi interessa di più andiamo a vederla:

In tal caso la legge, proprio per dare una tutela massima oltre alle esigenze di trasparenza alle opposte
esigenze di certezza dell’attività giuridica, non si limita a connettere una presunzione di conoscenza al
ricorrere dei presupposti della conoscibilità, ma tipizza uno strumento tipico previsto della legge di
conoscibilità del fatto o dell’atto, uno strumento che normalmente è un registro, un albo e nel nostro
caso si fa riferimento al registro delle imprese. In tal modo si raggiunge il presupposto massimo di
certezza perché il raggiungimento dei presupposti della conoscibilità fanno scattare la presunzione di
conoscenza del fatto o dell’atto derivano essenzialmente dall’inserimento del dato, del fatto o dell’atto,
dentro questo strumento di conoscibilità che è il registro pubblico. Quindi non più rendere conoscibile
tramite mezzi idonei ma semplicemente iscriversi nel registro e l’iscrizione nel registro crea quei
presupposti di conoscibilità che fanno scattare la presunzione di conoscenza. Questo è il sistema della
pubblicità legale ed è un sistema che non solo prevede una presunzione dei terzi al ricorrere di certi
presupposti di conoscibilità ma predetermina anche lo strumento con la conseguenza che con
l’iscrizione del fatto o dell’atto nel registro si crea quell’effetto di presunzione di conoscenza per i terzi
e quindi di rilevanza dell’atto. Detto questo possiamo provare ad approfondire tale sistema nell’ambito
del diritto delle imprese e tale modello di pubblicità legale, nell’ambito della nostra materia, viene
attuato tramite uno specifico strumento di conoscibilità che è un registro pubblico che è il registro
delle imprese. Quest’ultimo è disciplinato sotto vari profili dagli art. 2188 e seguenti del codice civili. Il

65
registro delle imprese è uno strumento di pubblicità che era stato predeterminato già nel codice del
1942, tuttavia il registro delle imprese come strumento di pubblicità commerciale, benché previsto fin
dall’origine, è stato attuato solo circa 50 anni dopo. Infatti tali disposizioni sono state rese operative
tramite l’istituzione del registro delle imprese nel 1993 con la legge istitutiva del registro delle imprese
ed è divenuto operativo sin dal 1996 perché in tal dato è stato emanato il regolamento attuativo del
registro delle imprese. Ma in questi 50 anni che sono intercorsi tra la previsione del registro delle
imprese e l’effettiva istituzione cosa è avvenuto? Il sistema delle imprese non poteva ammettere che
questa problematica fosse abbandonata ad un modello fondato sulla conoscenza effettiva e nemmeno
ad un modello fondato sulla pubblicità di fatto e semplicemente durante questi 50 anni hanno
continuato ad esistere i vecchi strumenti previsti già prima dell’entrata in vigore del codice del 1942 ed
in particolare il registro delle società. Fondamentalmente c’era solo uno strumento di pubblicità
commerciale che era il registro delle società tenuto presso i tribunali e tale registro riguardava solo gli
atti delle società, mentre per le imprese individuali c’era il registro delle ditte. In tale periodo
transitorio gli stessi effetti di pubblicità legale connessi dal codice civile al registro delle imprese erano
ricollegati all’iscrizione al registro delle società. Il sistema attuale del registro delle imprese è quindi un
sistema che prevede la tenuta del registro presso ciascuna camera di commercio dell’agricoltura e
dell’industria ed è tenuto sotto la responsabilità di un conservatore che ha la funzione di regolare e
presiedere alla regolarità delle iscrizioni. Non soffermiamoci oltre sul registro dell’impresa ma andiamo
ad occuparci di tre profili più propriamente giuridici:

1. A quali imprese compete l’obbligo di iscriversi nel registro delle imprese? L’obbligo di iscrizione
lo troviamo codificato in due norme: l’art.2195 che benché contenga la nozione di impresa
commerciale è formulato direttamente per definire le imprese soggette a registrazione, mentre
l’altra norma riguarda le società ed è l’art. 2200 del codice civile. Dal combinato di queste due
norme derivano le imprese che sono assoggettate ad iscrizione nella cosiddetta sezione
ordinaria del registro dell’impresa ed è quella parte in cui l’iscrizione produce effetti di
pubblicità legale. Alla sezione ordinaria si contrappongono le sezioni speciali e queste sono tre:
la prima dedicata all’imprenditore agricolo, alle società semplici ed ai piccoli imprenditori; alla
seconda alle società tra professionisti; la terza all’iscrizione dell’esercizio della direzione e del
coordinamento di società, cioè nel caso di costituzione di un gruppo di imprese. È importante
tenere distinte le due sezioni perché di regola l’effetto di pubblicità legale si produce solo con
riguardo all’iscrizione nella sezione ordinaria, viceversa con riguardo alle sezioni speciali hanno
normalmente una funzione di pubblicità notizia, ossia non hanno la funzione di creare una
presunzione di conoscenza ma semplicemente è un’iscrizione che è dettata per finalità
generiche di trasparenza. Quindi per capire l’obbligo di iscrizione è necessario tenere distinti la
sezione ordinaria, dove l’iscrizione produce una presunzione di conoscenza ed un sistema di
pubblicità legale a tutti gli effetti, dall’iscrizione nelle sezioni speciali dove di regola la
pubblicità non produce alcun effetto di pubblicità legale, ma solo un effetto di pubblicità
notizia. Quindi ci interessa sapere quali sono le società tenute ad iscriversi nella sezione
ordinaria perché è quella sezione che produce l’effetto di pubblicità legale. In base agli articoli
citati (art. 2195 e 2200) l’obbligo di iscrizione si fonda su due criteri:
1. L’attività svolta perché è il criterio che conosciamo ed in relazione
all’attività sono soggetti ad iscrizione tutti coloro che esercitano attività
commerciale non piccola in base agli art. 2195 e 2082.
2. Un criterio basato sulla forma dell’impresa e l’art. 2200 ci dice che le
società cosiddette commerciali sono assoggettate all’iscrizione nel
66
 registro delle imprese a prescindere dall’attività, quindi le società con
forma commerciale che sono tutte le società escluse quella semplice
sono tenute all’iscrizione nel registro delle imprese nella sezione
ordinaria a prescindere dall’attività svolta, quindi anche se svolgono
attività agricola.
2. Quali sono gli atti soggetti ad iscrizione e qual è il principio che regge la selezione degli atti
soggetti ad iscrizione? Il secondo aspetto riguarda i fatti soggetti ad iscrizione nel registro
dell’imprese in quanto la legge, con riguardo all’attività dell’impresa, prevede l’iscrizione nel
registro delle imprese non solo dell’impresa in quanto tale, ma di una serie di fatti o atti della
vita dell’impresa ritenuti particolarmente rilevanti e che riguardano per lo più la struttura,
l’organizzazione dell’impresa (trasferimento della sede, modifica dell’atto costitutivo della
società ed ecc.). Non possiamo fare una elencazione neppure approssimativa degli atti o dei
fatti di cui la legge prescrive l’iscrizione nel registro delle imprese perché si tratta di previsioni
disseminate per tutto il codice civile ed in alcuni casi anche nelle leggi speciali. Quello che qui è
importante sottolineare è il principio su cui si regge la definizione dell’ambito dei fatti o atti
iscrivibili nel registro delle imprese e questo principio è il principio di tassatività dei fatti o degli
atti iscritti e questo significa che l’obbligo di iscrizione e con esso gli effetti di pubblicità legale si
producono solo con riferimento ai fatti o agli atti tassativamente indicati dalla legge, cioè per
creare l’onore di iscrizione e conseguentemente produrre quel modello di pubblicità legale ci
vuole un presupposto, ossia che l’atto o il fatto di cui si discute sia previsto dalla legge come
fatto soggetto ad iscrizione nel registro delle imprese. Se il fatto o l’atto non è soggetto ad
iscrizione allora non solo il conservatore dovrebbe rifiutarne l’iscrizione nel registro delle
imprese, ma anche se iscritto per ipotesi, tale fatto o atto non produrrebbe l’effetto tipico della
pubblicità in quanto il presupposto di tutto è una norma di legge che preveda che quel
determinato fatto o atto sia assoggettato a pubblicità nel registro delle imprese e se manca
questa norma allora le conseguenze non si producono. Quindi sotto il secondo profilo è
importante ricordare il principio di tassatività degli atti o dei fatti soggetti ad iscrizione e sono
soggetti ad iscrizione con effetto di pubblicità legale solo i fatti o gli atti tassativamente indicati
dalla legge.
3. Quali effetti produce l’iscrizione nel registro delle imprese secondo il modello di pubblicità
legale. Gli effetti dell’iscrizione trovano disciplina innanzitutto in una norma di questa parte
dedicata alla pubblicità commerciale e si tratta dell’art. 2193 che si intitola appunto “efficacia
dell’iscrizione”. Questa norma delinea gli effetti dell’iscrizione cosiddetti dichiarativi o di
pubblicità legale, faccio questa dichiarazione perché come vedremo fra poco oltre all’effetto di
pubblicità legale dichiarativo in alcuni casi l’iscrizione nel registro dell’imprese può produrre
effetti ulteriori che vengono definiti effetti costitutivi o effetti normativi. Quindi l’efficacia
dell’iscrizione nel registro delle imprese di regola ha l’effetto dichiarativo che è quello legato
alla presunzione di conoscenza che rende questo sistema un sistema di pubblicità e questo è
disciplinato dall’art. 2193. Accanto all’effetto tipico dichiarativo possono esserci in certi casi
effetti ulteriori previsti da specifiche norme che in alcuni casi può produrre effetti costitutivi ed
in altri casi effetti normativi. Delineiamo queste categorie di efficacia di iscrizione nel registro
delle imprese partendo dall’effetto dichiarativo e quindi dall’art. 2193. Quest’ultimo si divide in
due commi:
 1° comma dedicato alla cosiddetta “efficacia negativa dell’iscrizione” e
cioè a cosa succede se il fatto o l’atto non vengono iscritti nel registro
delle imprese.
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  2° comma si occupa dell’efficacia positiva dell’iscrizione, ossia ci dice
che cosa succede se il fatto viene iscritto nel registro delle imprese.

Se leggiamo questa norma ci accorgiamo che entrambi questi effetti positivo o negativi
dell’iscrizione sono retti dal principio di tassatività dei fatti e degli atti iscrivibili. Il 1° comma ci
dice che “i fatti dei quali la legge prescrive l'iscrizione, se non sono stati iscritti, non possono
essere opposti ai terzi da chi è obbligato a richiederne l'iscrizione, a meno che questi provi che i
terzi ne abbiano avuto conoscenza”. Mentre il 2° comma ci dice che “l'ignoranza dei fatti dei
quali la legge prescrive l'iscrizione non può essere opposta dai terzi dal momento in cui
l'iscrizione è avvenuta”. Quindi il 1° comma disciplina il caso della mancata iscrizione (efficacia
negativa), mentre il 2° comma disciplina l’efficacia della iscrizione (efficacia positiva), però in
entrambi i casi questo effetto positivo o negativo si produce solo a condizione che si tratti di
fatti dei quali la legge prescrive l’iscrizione, quindi è necessario una norma che tassativamente
preveda l’obbligo di iscrizione di questi fatti nel registro delle imprese, altrimenti questo effetto
positivo o negativo non si produce. Se la legge prevede l’iscrizione di un determinato fatto e
questo fatto non è stato iscritto nel registro dell’imprese, allora si produce l’effetto negativo
della pubblicità. Qual è l’effetto negativo? È che non scatta la presunzione di conoscenza,
collegata all’iscrizione, ed anzi, la legge ci dice (2193) che questi fatti non possono essere
opposti ai terzi, quindi la mancata iscrizione determinata l’inopponibilità di un fatto di cui la
legge prescrive l’iscrizione creando quindi una presunzione di ignoranza del fatto, ossia l’effetto
negativo della pubblicità si traduce in una presunzione di ignoranza del fatto o dell’atto che
avrebbe dovuto essere iscrizione. Questa presunzione di ignoranza o di mancata conoscenza
del fatto o dell’atto è tuttavia una presunzione relativa. Per quest’ultima, diversamente da
quella assoluta, si intende quella che ammette prova contraria, cioè in caso di mancanza
iscrizione si crea una presunzione di ignoranza o di mancata conoscenza del fatto o dell’atto,
tuttavia è ammessa prova contraria, cioè è possibile che il soggetto che era tenuto all’iscrizione
provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza. Quindi la presunzione di ignoranza può essere
comunque superata dalla prova della conoscenza effettiva che dimostra come il sistema si
fondi sempre sulla conoscenza effettiva come dato ultimo, semplicemente che crea degli
strumenti per presumere la conoscenza o la non conoscenza  efficacia negativa: qualora il
fatto di cui la legge presume l’iscrizione non sia stato iscritto nel registro delle imprese allora si
presume che questo fatto non sia conosciuto ai terzi e quindi non è opponibile ai terzi. Tuttavia
questa è una presunzione semplice che ammette una prova contraria, ossia è possibile provare
che il terzo ne era a conoscenza effettiva e se si prova quest’ultima questa prova supera tutto il
sistema di pubblicità e consente quindi di opporre l’atto al terzo che ne sia effettivamente a
conoscenza. Il 2° comma disciplina invece l’efficacia positiva dell’iscrizione sotto il profilo degli
effetti dichiarativi e ci dice cioè che cosa succede se il fatto di cui la legge prescrive l’iscrizione è
effettivamente iscritto nel registro delle imprese e qui sta il fulcro del sistema della pubblicità
perché il fatto una volta iscritto si presume conosciuto ai terzi, a tutti i terzi. Se leggiamo il 2°
comma del 2193 e lo paragoniamo al 1° si nota che nel secondo manca una parte ossia manca
la salvezza della prova contraria ed infatti la presunzione di conoscenza derivante dall’avvenuta
iscrizione è una presunzione assoluta, cioè non ammette la prova contraria dell’ignoranza.
Quindi il presupposto è che il fatto sia previsto dalla legge come suscettibile di iscrizione e se vi
è questa condizione il fatto non iscritto non è opponibile ai terzi e si presume non conosciuto
con possibilità di prova contraria, della conoscenza effettiva, se invece il fatto, di cui la legge
prescrive l’iscrizione è iscritto allora si presume conosciuto ai terzi ed è senz’altro opponibile ai
68
terzi e non è ammessa la prova contraria dell’ignoranza. Qui sta il fulcro, la norma che
trasforma questo sistema in un sistema di pubblicità in senso tecnico, un sistema di pubblicità
legale. L’immissione del fatto nel registro delle imprese e quindi il fatto di integrare questa
condizione di conoscibilità, fa scattare la presunzione assoluta di conoscenza e questo in nome
della certezza del diritto. L’iscrizione nel registro delle imprese può produrre anche effetti
ulteriori rispetto all’efficacia puramente dichiarativa che rappresenta lo standard. Gli effetti
dell’iscrizione possono essere anche costitutivi oppure normativi:

 Efficacia costitutiva dell’iscrizione al registro delle imprese : si ha un effetto

costitutivo quando l’iscrizione nel registro delle imprese condiziona il
perfezionamento del fatto di cui la legge prescrive l’iscrizione, cioè che in
mancanza di iscrizione non solo quel fatto non solo non è opponibile ai terzi
ma è un fatto che non si è perfezionato ed è quindi è totalmente o
parzialmente inefficace. Si chiama costitutiva perché l’iscrizione al registro
delle imprese entra a far parte come elemento costitutivo della fattispecie di
quel fatto o di quell’atto. Quindi per poter perfezionare quella fattispecie è
necessario anche un elemento consistente nell’iscrizione, in mancanza di
iscrizione non solo l’atto non è opponibile ma addirittura l’atto o il fatto non
esiste in senso giuridico in quanto tale perché non si è perfezionato. Quand’è
che l’iscrizione nel registro delle imprese entra nella fattispecie costitutiva del
fatto o dell’atto da iscrivere? Il caso più evidente lo abbiamo con riguardo alle
iscrizioni nel registro delle imprese di società di capitali e delle cooperative.
Infatti se noi andiamo a vedere la norma sull’effetto dell’iscrizione nel registro
delle imprese delle società di capitali (s.r.l., s.p.a. e s.a.p.a) dobbiamo andare a
leggere l’art. 2331 del codice civile. Questa norma con molta enfasi, intitolata
appunto “gli effetti dell’iscrizione della società nel registro delle imprese”, ci
dice che con “con l'iscrizione nel registro la società acquista la personalità
giuridica”. Tale norma vuole esprime un concetto molto semplice ed affinché la
società di capitale esista in quanto tale e quindi si perfezioni come fattispecie
non basta stipulare l’atto costitutivo, ma è necessario un elemento costitutivo
in più ossia quello dell’iscrizione della società nel registro delle imprese e fin
quando non la società di capitale non è iscritta nel registro delle imprese non
esiste come società di capitale e la medesima cosa vale per le società
cooperative. Quindi in tal caso l’iscrizione al registro delle imprese è un
elemento costitutivo della fattispecie, un elemento costitutivo appunto delle
società di capitale ed in mancanza di iscrizione non si può applicare la relativa
disciplina. Quindi è un elemento che condiziona la fattispecie.
 Efficacia normativa dell’iscrizione al registro delle imprese : in linea generale ciò
si verifica quando l’iscrizione al registro delle imprese non rileva ai fini
dell’opponibilità ai terzi e neppure è un elemento costitutivo della fattispecie,
ma l’iscrizione al registro delle imprese produce effetti normativi quando in
conseguenza dell’iscrizione a quel fatto, già esistente, si applica una disciplina
diversa. In altre parole l’iscrizione serve ad applicare a quel fatto, che già esiste
come tale ed è perfezionato, una disciplina diversa da quella che si applica in
mancanza di iscrizione al registro delle imprese. Da qui efficacia normativa in
quanto l’iscrizione condiziona l’applicazione di una disciplina diversa al fatto.
69
L’esempio tipico dell’efficacia normativa riguarda l’iscrizione nel registro delle
imprese non delle società di capitale ma delle società di persone ed in
particolar modo quelle dette “commerciali” cioè quelle che possono esercitare
attività commerciale che sono la s.n.c. e la s.a.s. queste due tipi di società
devono iscriversi nel registro delle imprese in quanto tali ai sensi dell’art. 2200.
Cosa succede se la società (s.n.c. o s.a.s. di cui è prevista l’iscrizione) non
vengono iscritte? Per le s.n.c. sono previste due norme: l’art. 2296 che si
intitola “pubblicazioni” cioè iscrizioni della s.n.c. nel registro delle imprese ed il
2297 che si intitola “mancata registrazione“ e ci dicono cosa succede se questa
società di persona non si iscrive nel registro dell’imprese. Il 2296 prevede
l’obbligo di iscrizione mentre il 2297 invece prevede cosa succede in caso di
mancata registrazione. In caso di mancata iscrizione la s.n.c. e la s.a.s. vengono
definite “società irregolari” cioè fino a quando non sono iscritte queste due
società sono comunque società esistenti come tali in quanto per costituirle
non è necessario la pubblicità come elemento costitutivo e quindi l’iscrizione
nel registro delle imprese, diversamente al caso delle società di capitali, non
produce effetti costitutivi poiché la s.n.c. e la s.a.s. esistono come tali anche
come prima delle iscrizione a differenza delle società di capitali. Tuttavia prima
dell’iscrizione sono s.n.c. e s.a.s. cosiddette irregolari ed ad esse si applica una
disciplina parzialmente diversa rispetto alle s.n.c. e alle s.a.s. regolari ossia
quelle che sono iscritte nel registro delle imprese. Ad esempio alle s.n.c.
irregolari si applica una norma parzialmente diversa sulla responsabilità
illimitata dei soci e queste mutuano alcune norme dalla società semplice e si
ha una sorta di degradazione della disciplina in caso di mancata iscrizione e si
applica la disciplina della s.n.c. e della s.a.s. ma con alcune modifiche rispetto a
quelle delle s.n.c. e della s.a.s. regolari. Ciò non significa che prima
dell’iscrizione alla s.n.c. e alla s.a.s. si applica la disciplina della società
semplice, questo è un errore grave, ma le s.n.c. e le s.a.s. irregolari rimangono
tali ma tuttavia ad esse si applica una disciplina parzialmente diverse rispetto a
quelle regolari. Quindi riassumendo nelle s.n.c. e nelle s.a.s., ossia società di
persone con forma commerciale, l’effetto dell’iscrizione è quello quindi
rendere regolari le s.n.c. o la s.a.s. che prima erano irregolari. Quindi
l’iscrizione non condiziona l’esistenza della società come nel caso delle società
di capitale, ma condiziona l’applicazione di una disciplina diversa, cioè della
disciplina integrale delle s.n.c. e della s.a.s. Cioè dopo l’iscrizione si applica la
disciplina di quelle irregolari, prima dell’iscrizione rimangono delle s.n.c. e delle
s.a.s. però sono assoggettati ad una disciplina parzialmente diversa che è
quella delle due società irregolari. In questo senso si parla di effetto normativo
dell’iscrizione e questa non condiziona l’esistenza del fatto, perché non è
elemento costitutivo del fatto come nel caso delle società di capitale, ma
determina l’applicazione di una normativa, disciplina parzialmente diversa
rispetto al fatto prima dell’iscrizione, che nel nostro caso è la s.n.c. o la s.a.s.
irregolare, mentre il fatto dopo l’iscrizione è la s.n.c. o la s.a.s. regolare. A
queste due fattispecie si applica una disciplina parzialmente diversa con
l’iscrizione e la regolarizzazione si applica una normativa diversa e da qui
efficacia normativa.
70
Quindi gli effetti dell’iscrizione nel registro delle imprese sono effetti di regola dichiarativi, che sono
quelli di opponibilità legati alla presunzione di ignoranza o alla presunzione di conoscenza
rispettivamente derivanti dalla mancata iscrizione o dall’iscrizione ai sensi del 2193. Può produrre in
alcuni casi anche effetti diversi: l’effetto costitutivo, iscrizione al registro delle imprese delle società di
capitali (art. 2331) oppure un effetto normativo, iscrizione al registro delle imprese delle società di
persone (art. 2297).

Domande fatte durante la lezione:

27. Cosa significa principio di tassatività di fatti o atti?

Significa che l’obbligo di iscrivere un determinato fatto o atto sussiste solo se la legge lo prevede, cioè
un determinato fatto o atto è iscrivibile nel registro delle imprese e produce il relativo effetto della
pubblicità legale solo se è la legge che prevede l’obbligo di iscrizione di quel determinato fatto o atto.
Se manca a monte una norma che preveda l’iscrizione nel registro di quel fatto o atto, da un lato tale
fatto o atto non dovrebbe essere iscritto nel registro delle imprese ma anche se fosse sbagliando
iscritto non produrrebbe gli effetti della pubblicità legale. Gli atti iscrivibili sono solo quelli
tassativamente previsti dalla legge.

28. Ripetere quali sono le sezioni speciali del registro dell’imprese:

Nella sezione ordinaria ci si iscrivono tutti gli imprenditori commerciali non piccoli e le società
commerciali a prescindere dall’attività svolte, mentre le sezioni speciali sono quelle in cui: nella prima
sono iscritti gli imprenditori agricoli, le società semplici ed i piccoli imprenditori, cioè tutti coloro che
non sono iscritti nella sezione ordinaria secondo l’originario sistema; viceversa le ulteriori sezioni
speciali sono state introdotte in un secondo momento per far spazio a nuove forme di organizzazione
dell’impresa che prima non erano previste. Nella sezione secondaria abbiamo le società tra
professionisti, mentre nella sezione terza vengono iscritti i gruppi di impresa, perché c’è una norma in
materia di gruppi agli art.2497 e seguenti del codice civile, che prevede che in caso dell’esercizio della
direzione e coordinamento di società, di tale esercizio debba essere data menzione nel registro delle
imprese, cioè la capogruppo e le controllato devono dare atto della soggezione o dell’esercizio della
direzione e del coordinamento mediante iscrizione in questa sezione speciale.

29. Professore, quindi la società di capitali che non si iscrive al registro delle imprese viene
considerata una società di persone, con tutto ciò che ne consegue (autonomia patrimoniale
imperfetta)?

La risposta è no, perché nel caso prima dell’iscrizione nel registro delle imprese, semplicemente non è
una società di capitali. Se vengono compiuti atti prima dell’iscrizione, se prendiamo l’art. 2331 ai
commi successivi al 1° detta una disciplina autonoma, cioè ci dice chi risponde delle obbligazioni
derivanti dagli atti compiuti durante il procedimento di costituzione delle società di capitali prima
dell’iscrizione. Non può essere una società di persone anche se in passato, prima di tale norma,
qualcuno lo ha sostenuto in quanto la società di capitali parte per costituirsi come società di capitale.
La società di capitale prima dell’iscrizione non è una società di persone.

30. Professore mi può dire gli articoli relativi ai 2 tipi di società?

71
L’art. 2331 1° comma che tipizza l’effetto costitutivo dell’iscrizione per le società di capitale (è una
norma dettata in caso di s.p.a ma che si applica a tutte le altre società di capitale) ed invece l’altra
norma che tipizza l’effetto normativo della pubblicità in materia di società di persone commerciali è
l’art. 2297.

19/03

RAPPRESENTANZA COMMERCIALE

Nell’impresa è evidente che non tutte le operazioni possono essere compiute in prima persona
dall’imprenditore e quindi diviene essenziale nell’ambito di ogni organizzazione imprenditoriale
prevedere dei meccanismi di sostituzione dell’imprenditore in quanto tale nell’agire imprenditoriale,
cioè nel compimento di categorie di atti o dell’intera serie di atti relativa all’impresa. La ragione è molto
semplice in quanto l’impresa è un organismo complesso che implica la divisione del lavoro e quindi
l’imprenditore per agire sul mercato ha la necessità di avvalersi di collaboratori. Quindi il compito del
diritto commerciale non è tanto quello di definire delle figure di collaboratore dell’imprenditore ma
perché è un compito che spetta più al diritto del lavoro che a quello dell’impresa, ma il compito del
diritto commerciale è quello di prevedere un regime che possa disciplinare l’impatto sui terzi della
sostituzione dell’imprenditore nell’agire imprenditoriale, cioè che preveda un regime adatto al diritto
dell’impresa con cui l’imprenditore può farsi sostituire dai suoi collaboratori nel compimento di atti
pertinenti all’impresa. Per conseguire questo risultato cioè quello di delineare un regime che possa
anche tutelare i terzi di sostituzione dell’imprenditore nel compimento di atti relativi all’impresa, il
diritto commerciale prevede una disciplina speciale della rappresentanza commerciale, cioè dell’agire
in nome e per conto dell’imprenditore. Si definisce speciale perché è una disciplina speciale rispetto al
regime della rappresentanza del diritto comune contenuta agli art. 1388 e seguenti del codice civile. Il
regime della rappresentanza commerciale lo troviamo agli art. 2203 e seguenti del codice civile (da
2203 a 2213). Com’è strutturata questa disciplina della rappresentanza commerciale? Si tratta di una
disciplina che delinea tre figure di collaboratori dell’imprenditore:

1. Istitore: ai sensi dell’art. 2203 è “colui che è proposto dal titolare all’esercizio di un’impresa
commerciale. La preposizione può essere limitata all'esercizio di una sede secondaria o di un
ramo particolare dell'impresa”. Questo significa che alla figura dell’istitore corrisponde una
funzione creata dall’imprenditore tramite la preposizione istitoria, una funzione di livello alto,
di vertice all’interno dell’impresa. Questo perché per aversi istitore è necessario che al
soggetto siano attribuite dall’imprenditore funzioni, all’interno dell’organizzazione di impresa,
apicali quali la preposizione all’esercizio dell’intera impresa o quantomeno di un ramo di essa o
72
 ad una sede secondario. Quindi per aversi istitore è necessario al soggetto siano attribuite
all’interno dell’organigramma aziendale queste funzioni apicali. Ciò che conta ai fini della
qualificazione di un soggetto come istitore non è il nome che l’imprenditore gli attribuisce ma è
l’oggettiva preposizione, quindi il fatto di essere preposto all’esercizio di queste funzioni apicali
di gestione dell’impresa, di un ramo o di una sede secondaria.
2. Procuratore: si trova all’art. 2209 che definisce le funzioni dei procuratori come coloro che in
base ad un rapporto continuativo abbia il potere di compiere per l’imprenditore gli atti
pertinenti all’esercizio dell’impresa pur non essendo preposti ad esso. Quindi si tratta di
funzioni che sono ridotte rispetto a quelle dell’istitore perché il procuratore non è preposto
all’esercizio dell’impresa però è preposto al compimento di una serie di categorie di atti
inerenti all’impresa. Un esempio è nell’ambito dell’imprese bancarie dove normalmente c’è un
servizio legale che si occupa di gestire i contenziosi delle banche, il responsabile h auna serie di
poteri tra cui quella di individuare gli avvocati, gestire, fare le transazioni, mediazioni e così via
riguardo al contenzioso, ecco in questo modo gli viene attribuita una funzione che pur non
essendo preposto all’esercizio dell’impresa bancaria è tuttavia preposto al compimento di una
serie di atti di rilievo come gli atti inerenti all’area legale.
3. Commessi: questi trovano la loro nozione agli art. 2210 e seguenti e sono coloro che possono
compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie delle operazioni di cui sono incaricati,
cioè si tratta di collaboratori dell’imprenditore che in base all’atto di preposizione che sono
incaricati di specifiche operazioni (es. commesso al registratore di cassa).

Abbiamo tre figure di collaboratore dell’imprenditore tipizzate nell’ambito della disciplina della
rappresentanza commerciale a cui corrispondono tre diverse funzioni all’interno dell’organizzazione
aziendale. La diversità delle funzione deriva dal diverso ambito dell’atto di preposizione
dell’imprenditore perché alla base c’è una scelta gestoria-organizzativa dell’imprenditore che in termini
giuridici viene definito atto di preposizione, che sarebbe il fatto che l’imprenditore prende un suo
collaboratore e lo prepone ad una determinata funzione, se l’intero atto di preposizione riguarda
l’intero esercizio dell’impresa allora abbiamo l’istitore, se l’atto di preposizione riguarda singole
categorie di atto allora abbiamo il procuratore e se infine l’atto di preposizione riguarda specifiche
operazione abbiamo la figura del commesso. Qual è il senso della disciplina della rappresentanza
commerciale? Il senso di questa disciplina sta nel fatto di ricollegare automaticamente alla
preposizione del collaboratore, quindi al ruolo che il collaboratore assume nell’organizzazione
aziendale, un corrispondente potere di rappresentanza dell’imprenditore, cioè il significato di tutta
questa disciplina sta nello stabilire un regime di rappresentanza speciale diverso da quello del diritto
comune che ha lo scopo di riconnettere al ruolo derivante dall’atto interno di preposizione attribuito al
collaboratore anche un potere di vincolare l’imprenditore anche nei rapporti esterni, cioè un potere di
spendere il nome dell’imprenditore. Il diritto dell’impresa modella intorno alla funzione attribuita
nell’organizzazione aziendale un corrispondente potere di vincolare l’imprenditore ed alcuni lo
definiscono “potere dichiarativo”, ossia il potere di dichiarare all’esterno la volontà dell’imprenditore di
compiere atti che vincolano l’imprenditore compiuti in nome e per conto di quest’ultimo.

Andiamo un po’ più nel dettaglio e innanzitutto per comprendere la portata della rappresentanza
commerciale occorre fare un passo indietro e andare a vedere la disciplina di base della
rappresentanza di diritto civile perché solo tramite l’analisi di questa disciplina che possiamo
comprendere effettivamente qual è la portata derogatoria della disciplina speciale della
rappresentanza commerciale. quindi facciamo un passo indietro e torniamo ad alcune regole della

73
rappresentanza di diritto civile, di diritto comune. La rappresentanza di diritto comune è disciplinata
dagli articoli 1388 e seguenti e stabiliscono alcuni principi di fondo che nel caso della rappresentanza
commerciale vengono derogati. In materia di rappresentanza a noi interessano due profili:

1. La fonte del potere di rappresentanza: nel diritto comune l’art. 1387 ci

dice qual è la fonte del potere di rappresentanza, ossia che è conferito
dalla legge ovvero dall’interessato. Quindi escluso il caso della
rappresentanza legale (che deriva dalla legge), nella rappresentanza di
diritto comune la fonte del potere è la volontà del rappresentato, è
necessario che il rappresentato conferisca al rappresentante la
legittimazione rappresentativa, cioè il potere di spendere il suo nome.
L’atto tramite il quale la disciplina di diritto comune si conferisce il
potere di rappresentanza ed è quindi la fonte volontaria del potere di
rappresentanza è chiamata “procura”. Quindi dal punto di vista della
fonte questa presuppone la volontà del rappresentato e quindi il
conferimento della procura al rappresentante. Tant’è che se un
soggetto agisce senza procura, ossia senza che gli sia conferito il potere
di rappresentanza, l’atto compiuto da questo soggetto, è un atto
inefficace.

2. I limiti al potere di rappresentanza e la loro opponibilità ai terzi : si

tratta di un caso in cui il rappresentato abbia individuato una seri di
limiti al potere del rappresentante di spendere il suo nome. A che
condizioni questi limiti al potere di rappresentanza, contenuti nella
procura, sono opponibili ai terzi? Questi limiti sono opponibili ai terzi
in base a due diverse regole:

1. La prima riguarda i limiti originari ossia i limiti

che in origine erano contenuti nella procura e
che sono stati introdotti insieme al
conferimento della legittimazione
rappresentazione civile mediante la procura.
Questi limiti nel diritto civile sono sempre
opponibili ai terzi, quindi l’atto compiuto dal
rappresentante in eccedenza di questi limiti, è
un atto inefficace.
2. Riguarda i limiti sopravvenuti ossia quelli che il
rappresentato impone successivamente al
conferimento della procura e qui entra in
gioco quella norma considerata nella lezione
precedente ossia l’art. 1396 che si riferisce alla
modificazione e estinzione della procura, cioè
il caso in cui il rappresentato abbia,
successivamente al conferimento della
procura, introdotto ulteriori limiti o addirittura
74
 revocato la procura. Qui vige un meccanismo
basato sulla pubblicità di fatto in quanto la
modificazione della procura è previsto dalla
legge un onore di pubblicità con mezzi idonei.
Se il rappresentato adempie a quest’onere di
pubblicità, ossia lo rende conoscibile con
mezzi idonei allora si presume la conoscenza
dei terzi. Se invece il rappresentato non
adempie a questo onore e quindi non rende
conoscibile con mezzi idonei, allora i limiti
sopravvenuti non sono opponibili ai terzi,
salvo che non se ne provi la conoscenza
effettiva.

Quindi in buona sostanza il regime di diritto comune della rappresentanza è un regime che si adatta ai
rapporti interindividuali cioè ai rapporti intersoggettivi che si creano fra individui nell’ambito della vita
ordinaria, invece mal si adatta se inserito nell’ambito dell’organizzazione ad impresa perché qui chi
agisce in nome e per conto dell’imprenditore non è soggetto che è già inserito nell’organizzazione
aziendale e tale inserimento nell’organizzazione aziendale crea un affidamento dei terzi. Questo
meccanismo individualistico del diritto civilistico classico della rappresentanza non funziona se inserito
nell’ambito dell’organizzazione dell’impresa. Pensiamo ad esempio alla norma 1393 che si intitola
“giustificazione deli poteri del rappresentante” e ci dice che “Il terzo che contragga col rappresentante
può sempre esigere che questi giustifichi i suoi poteri e, se la rappresentanza risulta da un atto scritto,
che gliene dia una copia da lui firmata” e ciò significa che il terzo per essere sicuro di effettuare un
acquisto e di stipulare un contratto efficace con chi dichiara di agire in nome altrui ha un onore che è
quello di chiedere al rappresentante la legittimazione dei suoi poteri e quindi di chiedergli la procura e
se lo fa a suo rischio e pericolo in quanto manca il potere rappresentativo perché manca la procura,
l’atto è inefficace. Se il rappresentante viola dei limiti contenuti nella procura l’atto è ugualmente
inefficace, se invece viola dei limiti sopravvenuti c’è l’onore di pubblicità di fatto. Certo è che il terzo ha
sempre l’onore, se vuole essere sicuro della legittimità del suo acquisto e del fatto che il rappresentato
non lo disconosca successivamente ha l’onore di:

1. Verificare che ci sia la pronuncia: chiedendo la legittimazione rappresentativa.

2. Verificare che quell’atto rientri nei limiti previsti dalla procura

Quindi si tratta di un onore che diventa un po’ difficile da attuare nell’ambito del mercato e delle
organizzazioni imprenditoriali che non compiono un atto saltuariamente, ma in cui la sostituzione
nell’agire diventa la regola perché si tratta di organizzazione complessa. Il meccanismo di sostituzione
nell’impresa viceversa è un fenomeno normale, costante, che ben difficilmente può essere regolato in
base a criteri che scaricano in questo modo, come la rappresentanza di diritti civili, onori così rilevanti a
carico del terzo poiché questo rischierebbe di ripercuotersi negativamente sulla certezza dei traffici
giuridici. Detto ciò e capito che la disciplina di diritto comune è inadatta a regolare l’agire in nome altrui
in termini imprenditoriali, vediamo in cosa la disciplina della rappresentanza commerciale è innovativa,
in cosa deroga rispetto alla disciplina di diritto comune:

La disciplina della rappresentanza commerciale nel tipizzare le tre figure e nell’associarvi delle funzioni
all’interno dell’organizzazione imprenditoriale attribuisce a questi soggetti un potere anche di

75
rappresentanza che ha la stessa estensione della funzione attribuita a ciascuno nell’organizzazione
aziendale. Quindi assegnata una funzione all’organizzazione aziendale, in base alla legge, si attribuisce
un corrispondente potere di spendere il nome dell’imprenditore. Vediamo come questo principio si
delinea nei tre casi:

L’istitore è colui al quale in base ad un atto di preposizione l’imprenditore assegna il compito di gestire
l’impresa, un ramo o una sede secondaria in base all’art. 2203. Quali potere ha l’istitore? La risposta ce
la dà la norma 2204 che ci dice che “L'institore può compiere tutti gli atti pertinenti all'esercizio
dell'impresa a cui è preposto, salve le limitazioni contenute nella procura. Tuttavia non può alienare o
ipotecare i beni immobili del preponente, se non è stato a ciò espressamente autorizzato”. Quindi da
un punto di vista dei poteri sostanziali attribuiti all’istitore in mancanza di limitazioni contenute nella
procura il potere dell’istitore è generale perché ha il potere di compiere tutti gli atti pertinenti
all’esercizio dell’impresa a cui è preposto. Ai sensi del 2204 ci sono degli atti che non rientrano di
regola nei poteri assegnati all’istitore e si tratta dei poteri di alienare i beni immobili e quindi
l’alienazione e l’ipoteca di beni immobili sono operazioni che sono precluse all’istitore. A questo limite
legale se ne somma un altro implicito perché si ritiene che l’istitore non possa neppure alienare l’intera
azienda a cui è preposto e quindi l’unica categoria di atti nell’ambito del contenuto legale dei suoi
poteri l’istitore non può compiere sono alienare, ipotecare l’immobile e in base all’opinione dominante
alienare l’azienda o il ramo a cui l’istitore è preposto. Se questo è l’estensione del potere dell’istitore
vediamo di capire due aspetti fondamentali:

1. Qual è la fonte di questo potere : se dovessimo inquadrare questo fenomeno nella

rappresentanza di diritto civile, dovremmo dire che la fonte del potere dell’istitore è la
procura. In realtà tale affermazione dev’essere confrontata con due norme ed in particolare
con l’art. 2206 che si intitola “pubblicità della procura” e che se vogliamo è la norma centrale
nell’ambito della rappresentanza commerciale. Tale articolo ci diche che “la procura con
sottoscrizione del preponente autenticata deve essere depositata per l'iscrizione presso il
competente ufficio del registro delle imprese” e quindi si prevede un obbligo di iscrizione, la
procura istitoria è un fatto di cui la legge prevede l’iscrizione ai sensi del 2193. Al 2° comma, ed
è questa il punto fondamentale, ci dice cosa succede se la procura che avrebbe dovuto essere
iscritta, non viene iscritta nel registro dell’imprese. In mancanza dell’iscrizione, la
rappresentanza dell’istitore si reputa generale e le limitazioni di essa non sono opponibili ai
terzi se non si prova che questi le conoscevano al momento della conclusione dell’affare.
Questa norma ci dice che cosa succede laddove manchi la procura istitoria o laddove la procura
istitoria, anche se conferita, non sia iscritta nel registro dell’imprese. Se manca la procura nel
diritto civile, qual è la conseguenza? Che il rappresentante non è tale, è privo di poteri, non
può spendere il nome del rappresentato. Invece nell’ambito della rappresentanza
commerciale, per l’istitore, ma anche per gli altri collaboratori, in mancanza di procura la
conseguenza non è la carenza di potere dell’istitore ma è l’esatto opposto, cioè in mancanza di
procura istitore e di sua iscrizione al registro delle imprese il potere di rappresentanza si reputa
generale, cioè esteso a tutti gli atti e all’ambito previsto dell’art. 2204. Quindi il potere di
rappresentanza dell’istitore può avere fonte nella procura? La risposta è evidentemente no,
perché in mancanza di procura il potere di rappresentanza si reputa generale ed è evidente che
la procura non serve a conferire potere, come avviene nel diritto civile, ma la procura serve allo
scopo di limitare il potere di rappresentanza dell’istitore rispetto al suo contenuto generale
stabilito dall’art. 2204. Quindi in mancanza di procura, l’istitore ha comunque un potere di

76
 rappresentanza nella sua massima estensione. La procura non serve ad attribuire il potere, ma
a limitarlo. Ma se così è, qual è la fonte del potere di rappresentanza dell’istitore? Non è certo
la procura, ma la fonte è l’atto di preposizione dell’imprenditore cioè il fatto che l’imprenditore
inserisca quel soggetto all’interno dell’organizzazione aziendale, con quella funzione
corrispondente alla fattispecie istitore. A quest’atto di preposizione è la legge che fa
corrispondere un potere di rappresentanza. La procura non serve per attribuire all’istitore di
spendere il nome dell’imprenditore, ma la legittimazione rappresentativa è una conseguenza
automatica all’atto di preposizione. La rappresentanza commerciale è quindi mista, volontaria
e legale, perché alla base ha un atto volontario dell’imprenditore che è l’imposizione di un
soggetto in un ruolo, una funzione aziendale e a cui corrispondono certi poteri. Tuttavia il ruolo
del rappresentato finisce qua perché una volta disposto l’atto di preposizione è la legge che
attribuisce al collaboratore dell’imprenditore un corrispondente potere di rappresentanza. La
volontà dell’imprenditore rientra in gioco solo allo scopo non di conferire il potere di
rappresentanza ma di limitarlo tramite la procura. Quindi la procura non serve ad attribuire il
potere di rappresentanza, ma solo per limitarla ed in mancanza di procura il potere di
rappresentanza si reputa generale. Quindi nel diritto commerciale vale una regola analoga a
quella del 1393? I terzi che contrattano con l’istitore hanno l’onere di chiederglieli la procura
per verificare la legittimazione dei suoi poteri? La risposta è no, perché la fonte del potere di
rappresentanza non è la procura, ma l’atto di preposizione all’interno dell’organizzazione
aziendale.
2. A che regime sono sottoposti i limiti introdotti a questi poteri dell’istitore nella procura :
abbiamo detto che la procura, pur non conferendo il potere, ha una sua specifica funzione nel
senso di limitare il potere di rappresentanza dell’istitore e l’imprenditore potrebbe comunque
voler circoscrivere il potere derivante dall’art. 2204 rispetto a certi atti ritenuti particolarmente
rilevanti e lo può tranquillamente fare con la procura. A qual regime è assoggettato
l’opponibilità ai terzi dei limiti al potere di rappresentanza contenuta nella procura istitoria? Ce
lo dice l’art. 2207 che si intitola “modificazione e revoca della procura” ed è la norma, anche
per titolo, esattamente corrispondente al 1396 in materia di rappresentanza di diritto comune.
Tuttavia se è corrispondente il tema e la rubrica, non è corrispondente la regola perché in tal
caso rispetto a tale problematica si sovrappone il regime della pubblicità commerciale. Quindi
la procura istitoria è indicata come atto di cui la legge prescrive l’iscrizione, ai sensi dell’art.
2206 1° comma, ed allora se è un fatto per cui la legge prescrive l’iscrizione scatta l’effetto
positivo e negativo della pubblicità negativa e questo prevede l’art. 2207. Se la procura è
iscritta nel registro delle imprese (effetto positivo) i limiti contenuti nella procura sono
opponibili al terzo. Quindi se l’istitore viola questi limiti l’atto da lui compiuto è inefficace per
l’imprenditore. Se invece i limiti contenuti nella procura non sono iscritti nel registro delle
imprese, o perché non è iscritta la procura o perché non è iscritta una successiva modificazione
della procura, allora i limiti non sono opponibili ai terzi, se ne presume l’ignoranza. Non sono
opponibili ai terzi salvo però, trattandosi di presunzione relativa, che si provi che il terzo ne
fosse comunque a conoscenza, la conoscenza effettiva supera la mancata iscrizione nel registro
delle imprese. Quindi il regime dei limiti è assoggettato alla disciplina e agli effetti della
pubblicità dichiarativa, in piena conformità a quello che abbiamo visto per l’art. 2193.

Quindi riassumendo quali sono gli oneri di controllo che ha un terzo che si trova davanti ad un istitore?
In primo luogo non ha l’onere di chiedere la giustificazione dei poteri rappresentativi perché la legge la
fa conseguire al ruolo del soggetto nell’organizzazione aziendale. Secondariamente per valutare i limiti
77
contenuti nella procura, non avendo l’onere di chiedere la procura, può far affidamento sulle risultanze
del registro delle imprese perché se iscritti i limiti sono a lui opponibili, se non iscritti se ne presume
l’ignoranza e sono al terzo non opponibili. Quindi l’onere di controllo sugli atti e sull’efficacia di questi
si riduce notevolmente per il terzo che alla fine ha l’unico onere di monitorare le risultanze del registro
delle imprese, se non c’è alcuna procura istitoria è paradossalmente nella situazione migliore in quanto
i poteri dell’istitore sono generali. Gli stessi principi elencati adesso per l’istitore valgono per i
procuratori e per i commessi, valgono nell’ambito della diversa funzione a ciascuna di essi attribuiti
dall’atto di preposizione. I procuratori sono menzionati all’art. 2209 che richiama le disposizioni degli
articoli 2206 e 2207, ossia quelle norme che abbiamo appena delineato. Quindi i procuratori sono
coloro che in base all’atto di preposizione e ad un rapporto continuativo abbiano il potere di compiere
determinate categorie di atti inerenti all’impresa pur non essendo ad essi preposti. La fonte del potere
dei procuratori non è la procura, che serve invece a limitare i poteri del procuratore, invece il potere
del procuratore, ai sensi dell’art. 2206, deriva dall’atto di preposizione all’interno dell’organizzazione
aziendale e alle conseguenze che la legge fa riconnettere a quest’atto ai fini del potere di
rappresentanza. I limiti al potere di rappresentanza dei procuratori sono assoggettati al regime
dichiarativo della pubblicità commerciale. Il medesimo principio vale per i commessi nell’ambito delle
operazioni minute a cui essi sono preposti. Quindi il senso della rappresentanza commerciale è quello
di dettare un regime adeguato dell’agire in nome altrui ad un contesto come quello dell’impresa in cui
l’agire in nome e per conto altrui è la regola e non può un’eccezione isolata nell’ambito di un sistema
tipico quello dei rapporti interindividuali ordinari che si fonda sull’agire in nome proprio.

Per chiudere sullo statuto dell’impresa commerciale occorre parlare del terzo gruppo di norme dopo
quello della pubblicità e della rappresentanza commerciale, che è appunto:

LE SCRITTURE CONTABILI OBBLIGATORIE

Le scritture contabili obbligatorie rappresentano un momento fondamentale in qualsiasi attività ed

organizzazione di attività di impresa, che è il momento della documentazione dei fatti e degli atti
relativi all’attività di impresa. Anche a prescindere da un obbligo legale, è evidente che le regole
minime di buona amministrazione imporrebbero a chiunque di documentare tramite registrazioni e
rappresentazioni i fatti inerenti alla gestione dell’impresa, anche solo per tenere i conti dell’attività.
Questa esigenza di buona amministrazione dell’attività per le imprese commerciali si trasforma in un
obbligo ed infatti gli articoli 2214 e seguenti prevedono un obbligo di tenuta di certe scritture contabili
in capo alle imprese commerciali. Qui occorre non confondere questa esigenza di documentazione con
un’esigenza di trasparenza delle scritture contabili e dei conti perché le scritture contabili non sono
trasparenti in quanto appartengono ai segreti dell’organizzazione aziendale o meglio alle informazioni
riservate all’interno dell’organizzazione aziendale. Quindi questa disciplina dell’obbligo di tenuta delle
scritture contabili non serve a soddisfare un’esigenza di trasparenza dei terzi perché prevede l’obbligo
di tenuta ma non l’obbligo di essere pubblicate, cioè tenute, ma tenute all’interno. L’esigenza di
trasparenza viene invece soddisfatta nell’ambito di alcune forme imprenditoriali, in particolare le
società di capitali e cooperative tramite l'obbligo di pubblicare quello che il documento di sintesi, che è
il bilancio d’esercizio. Però una cosa è l'obbligo di tenuta delle scritture contabili, che è un’esigenza di
documentazione e non un’esigenza di trasparenza, e altra cosa è l'obbligo di rendere trasparente la
situazione economica e finanziaria; questo secondo esigenza e soddisfatta solo nell'ambito della
società di capitali, benché l’obbligo di tenuta delle scritture contabili riguardi tutte le imprese
commerciali. L’esigenza di trasparenza nelle società di capitali non viene soddisfatto pubblicando tutte
le scritture contabili, ma tramite l’obbligo di pubblicare il bilancio d’esercizio, che è la sintesi
78
economico-patrimoniale-finanziaria delle società. Vediamo come questa esigenza della
documentazione, che è diversa da quella di pubblicità, viene attuata dal codice civile ed in particolare
dagli articoli 2214 e seguenti. Con riguardo alle scritture contabili ci occuperemo di tre aspetti:

1. L’obbligo di tenuta, l’ambito soggettivo, chi è tenuto alle scritture contabili obbligatorie : l’art.
2214 ancora l’obbligo di tenuta ad un criterio fondato sull’attività ed infatti tale articolo ci dice
che l’obbligo di tenuta riguarda l’imprenditore che esercita un’attività commerciale, dovendosi
intendere poi diverso dal piccolo imprenditore. Quindi in merito all’attività svolta abbiamo un
obbligo di tenuta che riguarda chiunque eserciti un’attività commerciale non piccola. Da altre
norme desumiamo che il criterio di applicazione di questa disciplina è basato anche sulla
forma, così come abbiamo visto per il registro delle imprese. Infatti le scritture contabili
obbligatorie devono essere tenute anche dalle società con forma commerciale e tali norme ci
dicono che le società con forma commerciale, quindi tutte quelle diverse da quelle con forma
semplice, sono tenute alla tenuta delle scritture contabili a prescindere dall’attività svolta,
anche se esercitano un’attività agricola. Quindi abbiamo un’estensione di questa disciplina che
è esattamente corrispondente a quella dell’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese.
2. Quali sono le scritture contabili obbligatorie, quindi l’ambito oggettivo : la risposta ce la fornisce
l’art. 2214 che individua due categorie di scritture contabili obbligatorie. Innanzitutto individua
due scritture tipiche appartenenti al primo gruppo che riguarda le scritture tipicamente
individuate dalla legge e tali scritture sono: il libro giornale ed il libro degli inventari. Tuttavia il
2° comma, e qui passiamo al secondo gruppo di scritture contabili, stabilisce anche un criterio
generale che si va a sommare all’obbligo di tenuta delle scritture tipicamente individuate ed
infatti il 2° comma ci dice che si deve “altresì tenere le altre scritture che siano richieste dalla
natura e dalle dimensioni dell'impresa”. L’obbligo di tenuta riguarda quindi due scritture
contabili tipiche che sono ritenute imprescindibili in qualsiasi impresa, a prescindere dalla
natura e dalla dimensione, e che sono il libro giornale e il libro degli inventari, e poi dà un
criterio generale per individuare ulteriori scritture contabili perché oltre a queste due
l’imprenditore deve tenere anche le altre scritture contabili, in base ai criteri della prassi, in
relazione alla dimensione e al tipo di attività svolta. Quindi di fronte alla domanda “ma
l’obbligo di tenere le scritture tipiche (libro giornale e dell’inventario) esaurisce l’obbligo di
tenuta delle scritture contabili?” la risposta esatta è negativa in quanto queste due
rappresentano l’obbligo minimo di tenuta, ma non esauriscono il dovere dell’imprenditore di
tenere le scritture contabili che si estende ad altre scritture richieste dalla natura e\o dalla
dimensione dell’impresa. Vediamo qual è quindi il contenuto delle scritture contabili tipiche
individuate:
a. Il libro giornale è indicato nel suo contenuto all’art. 2216 che si
intitola “contenuto del libro giornale” e ci dice che il libro
giornale “deve indicare giorno per giorno le operazioni relative
all'esercizio dell'impresa”. Quindi il libro giornale è un libro
cronologico, in quanto si deve indicare i fatti di gestione giorno
per giorno, cioè secondo il loro ordine cronologico, e
analogico, perché non dà una rappresentazione sintetica della
situazione economico-patrimoniale, ma riguarda ogni singola
operazione relativa all’esercizio dell’impresa, si deve registrare
ogni singola operazione compiuta dall’impresa in base ad un
ordine cronologico.
79
b. Il libro dell’inventario è indicato all’art. 2217 e ci parla appunto
della redazione dell’inventario e ci dice “deve redigersi
all'inizio dell'esercizio dell'impresa e successivamente ogni
anno, e deve contenere l'indicazione e la valutazione delle
attività e delle passività relative all'impresa, nonché delle
attività e delle passività dell'imprenditore estranee alla
medesima”. Da questa nozione si definisce il libro degli
inventari come un libro periodico, in quanto viene redatto
all’inizio dell’impresa e successivamente ogni anno. Il termine
“anno” è per certi versi atecnico perché il termine dell’impresa
non è necessariamente coincidente con l’anno solare in
quanto il tempo dell’impresa è misurato in “esercizi di
impresa” che potrebbero non coincidere con l’anno solare
(31\12). Inoltre si può definire anche sistematico, e non
analitico, perché non contiene le indicazioni di singole
operazioni dell’impresa ma contiene la rappresentanza e la
valutazione della situazione patrimoniale dell’imprenditore
perché deve indicare le attività e le passività. Ma quali attività
e passività prenderà in considerazione? Nel caso in cui si tratti
di una società il problema non si pone in quanto tutto il
patrimonio della società è destinato all’esercizio dell’impresa,
ma questa domanda potrebbe avere un senso di fronte ad un
imprenditore individuale, ad un’associazione o un ente che
comunque esercita l’impresa solo in via accessoria ed in tal
caso ci si potrebbe chiedere se l’inventario riguarda solo i beni
dell’imprenditore oppure tutti i beni, anche quelli non
destinati. Il 2214 ci dà una risposta e ci dice che occorre
indicare i beni relativi all’impresa, le attività e le passività
relative all’imprese, nonché le attività e le passività
dell’imprenditore estranee all’impresa. Quindi occorre indicare
tutte le attività e le passività, sia inerenti all’impresa, sia
estranee, riferibili all’imprenditore. Il 2217 ci dà un’ulteriore
indicazione con riguardo al contenuto dell’inventario, in
quanto ci dice che l’inventario non si risolve esclusivamente in
questa elencazione ma si chiude con il bilancio e con il conto
dei profitti e delle perdite, il quale deve dimostrare con
evidenza e verità gli utili conseguite e le perdite subite. Quindi
questa norma, a chiusura dell’inventario, obbliga
l’imprenditore commerciale, qualunque esso sia, purché
commerciale e non piccolo, a redigere, oltre che l’inventario,
anche il bilancio. Ma in base a quali regole deve essere redatto
il bilancio? Il 2217 ci dice che nelle valutazioni di bilancio
l’imprenditore deve attenersi ai criteri stabiliti per le società
per azioni in quanto applicabili e la disciplina del bilancio
completa la troviamo nelle società per azioni. Quindi questa
norma richiamando la disciplina del bilancio delle società per
80
 azioni ci dice che qualunque imprenditore è tenuto a chiusura
dell’inventario a redigere il bilancio d’esercizio ed è tenuto a
farlo secondo gli schemi ed i principi di valutazione dettati in
materia di società per azioni. Questo significa che il bilancio
d’esercizio non è una prerogativa delle sole società di capitali,
il bilancio d’esercizio è una regola generale nel diritto
dell’impresa che si applica a chiunque eserciti l’impresa
commerciale non piccola. Qual è la differenza? La differenza
non sta né nell’obbligo di redigere il bilancio, né nel contenuto
del bilancio, perché le norme sono quelle dettate in materia di
società per azioni. La differenza sta nel fatto che nel caso delle
società di capitale, il bilancio è soggetto anche a pubblicità,
mediante iscrizione nel registro dell’imprese, cose che nelle
restanti forme di imprese non è previsto. Quindi sarebbe
errato ritenere che il bilancio sia un fatto esclusivo delle
società di capitali, ma quello che caratterizza le società di
capitali è l’obbligo di pubblicare il bilancio, ma quest’ultimo è
una regola generale del diritto delle imprese. Il 2217 ci dice
che la disciplina delle società per azioni si applica nelle
valutazioni di bilancio e ciò parrebbe voler limitare il richiamo
alla disciplina della spa solo alle norme che regolano i criteri di
iscrizione dell’attivo patrimoniale nel bilancio e non le regole
sulla struttura del bilancio. In realtà si ritiene che al bilancio del
2217 si debba applicare l’intera disciplina, nei limiti del
possibile, dettata per il bilancio della spa.
3. Qual è l’efficacia, in particolar modo sotto il profilo probatorio, delle scritture contabili
obbligatorie: le scritture contabili proprio per la loro funzione di documentazione dell’attività
potrebbero essere utilizzate nell’ambito di una controversia davanti ad un giudice che magari
riguarda rapporti tra imprenditori o rapporti tra un imprenditore tra un imprenditore e soggetti
che non sono imprenditori. Gli articoli 2709 e seguenti, dettati in materia di prova nel diritto
civile, disciplinano l’efficacia che le scritture contabili dell’imprenditore possono avere sotto il
profilo della prova dei fatti. Queste norme ed in particolare il 2709 distinguono due ipotesi:
1. L’ipotesi che la controversia riguardi rapporti tra un imprenditore ed
un soggetto che non è imprenditore, un terzo: in tal caso le scritture
contabili sono tenuti solo da una parte del giudizio, dall’imprenditore,
mentre chi non è imprenditore non ha le scritture che sono
obbligatorie. Quindi il 2709 ci dice che in questo caso le scritture
contabili costituiscono una prova in giudizio solo contro l’imprenditore
e questo non può utilizzare a proprio favore le proprie scritture
contabili, ma queste possono essere utilizzate dal terzo contro
l’imprenditore. In tal caso le scritture contabili fanno prova di un fatto
sfavorevole all’imprenditore a prescindere dal fatto che siano
regolarmente tenute o no, quindi questo meccanismo è un incentivo
alla regolare tenuta delle scritture contabili perché se non tiene
regolarmente le scritture contabili rischia sotto il profilo probatorio che

81
 un terzo possa utilizzarle contro di lui anche se non regolarmente
tenute.
2. L’ipotesi in cui la controversia riguardi rapporti tra più imprenditori :
questo è normato all’art. 2710 ed in questo caso noi abbiamo
nell’ambito di un giudizio abbiamo entrambi i soggetti che sono
imprenditori e quindi che hanno le scritture contabili e che possono
utilizzarle l’uno contro l’altro. Proprio per questa situazione di parità la
legge al 2710 ci dice che in questo caso le scritture contabili se
regolarmente tenute fanno prova anche a favore dell’imprenditore,
questo perché l’altro imprenditore potrebbe annullare questa efficacia
probatoria producendo le proprie scritture contabili obbligatorie.
Quindi l’efficacia probatoria delle scritture contabili è un fatto che
dipende dal contesto in cui viene utilizzato e non si prevede la
possibilità di utilizzarle a favore dell’imprenditori in giudizi che non
riguardano l’imprenditore perché altrimenti si tradurrebbe un
ingiustificato privilegio per gli imprenditori nei confronti di chi non è
imprenditore.

Domande:

31. Differenza tra limiti originari e limiti sopravvenuti?

Stiamo facendo riferimento alla procura ed i limiti originari sono quelli contenuti nella originaria
versione della procura, quella iniziale, mentre quelli sopravvenuti sono quelli che sono stati introdotti
dopo il conferimento della procura tramite una modificazione o un’estinzione della procura già
attribuita.

32. La differenza tra conoscenza effettiva, mera conoscibilità e presunzione di conoscenza?

I modelli sono per dare rilevanza ad un fatto nei confronti dei terzi e dire che ha rilevanza solo quando
è effettivamente conosciuto ed è il modello della conoscenza oppure dire che questo fatto ha rilevanza
quando diventa conoscibile e questo secondo modello è quello della pubblicità. La pubblicità è un
sistema che riconnette alla mera conoscibilità, intesa come possibilità di conoscenza e non conoscenza
effettiva una presunzione di conoscenza, il fatto conoscibile si presume conosciuto e può essere
presunzione relativa o assoluta a seconda dei casi. All’interno di questo sistema tra pubblicità di fatto e
legale sta essenzialmente nella circostanza che nella pubblicità di fatto non viene predeterminato lo
strumento della conoscibilità, cioè lo strumento che deve essere utilizzato per creare la presunzione di
conoscenza, quindi ci si limita a dire che deve essere portato a conoscenza con mezzi idonei. Viceversa
nel caso della pubblicità legale la legge predetermina anche lo strumento di conoscenza che
normalmente è un registro pubblico nel quale vengono inseriti dei dati che una volta fatto inseriti sono
conoscibili e la legge ne presume la conoscenza e quindi è un sistema di pubblicità legale.

20/03

82
In precedenza abbiamo terminato la trattazione della nostra parte della disciplina esterna dell’impresa
e cioè dello statuto dell’impresa commerciale di cui abbiamo messo in evidenza i tre gruppi di normi
rappresentati dalla: pubblicità commerciale, rappresentanza commerciale e dalla scritture contabili
obbligatorie. Passeremo a trattare un argomento che potrebbe essere definito “di passaggio” tra la
disciplina dell’impresa, trattata finora, ed il diritto delle società o disciplina interna dell’impresa.
Parleremo infatti della:

AZIENDA E DEL SUO TRASFERIMENTO

Tale argomento è trattato nel codice civile in una parte steccata rispetto alla disciplina dell’impresa ed
infatti noi troviamo il Titolo VIII del Libro V intitolato “l’azienda” che si occupa appunto dell’azienda e
del suo trasferimento e che inizia con il 2555 e seguenti. Individuata la collocazione normativa diversa
da quella dell’impresa, la funzione di questa disciplina non è quello di regolare ogni elemento ed ogni
profilo dell’azienda, ma tali articoli prendono in considerazione l’azienda e dettano la nozione di
azienda allo scopo di disciplinare uno specifico profilo, potremmo dire dinamico del contesto aziendale,
ossia il suo trasferimento. Con questo si intende, in modo atecnico, il passaggio della proprietà o del
godimento dell’azienda da un soggetto ad un altro, da un alienante ad un acquirente. Il trasferimento
così inteso come circolazione dell’azienda in quanto tale può essere quindi attuato a diverso titolo:
abbiamo un trasferimento a titolo pieno, di proprietà, dove il complesso aziendale si trasferisce con la
sua titolarità, quindi a titolo definitivo, e può essere la compravendita, una permuta, un conferimento
di una società, comunque tutti titoli che consentono il passaggio della titolarità dell’azienda. Oltre al
titolo pieno, possiamo avere anche un trasferimento a titolo di godimento, il quale implica sempre una
circolazione in senso atecnico dell’azienda ma non comporta un mutamento nella titolarità. L’azienda
rimane di titolarità del suo originario titolare, il quale si limita a costituire sull’azienda o un diritto reale
di godimento, ed in tal caso abbiamo l’usufrutto di azienda, oppure un diritto personale di godimento
ed allora abbiamo un affitto di azienda. Quindi questa disciplina non ha l’ambizione di disciplinare il
contesto aziendale in ogni suo profilo, ma considera e definisce l’azienda in una specifica prospettiva,
ossia di dettare delle regole unitarie che si applicano al suo trasferimento, alla circolazione del
complesso aziendale, quindi sia al trasferimento a titolo di proprietà, sia a titolo di godimento, sia esso
per affitto (diritto personale di godimento) o per usufrutto (diritto reale di godimento). Qual è il senso
di questa scelta? Perché il codice civile si preoccupa di disciplinare l’azienda in questo peculiare
momento dinamico? La preoccupazione che sta alla base di questa disciplina, e se vogliamo anche la
sua ratio, è quella di evitare che applicando al trasferimento di azienda le regole ordinarie del diritto
civile, si possa in qualche modo pregiudicare l’unitarietà del complesso aziendale nella sua fase di
circolazione. In altri termini l’intera disciplina del trasferimento di azienda ha come sua funzione
principale di tutelare o quanto meno consentire la conservazione di quel plusvalore che l’azienda
rappresenta rispetto ai singoli beni che la compongono. Per tutelare questo plusvalore questa
disciplina detta delle regole che garantiscono il mantenimento dell’unitarietà dei beni e dei rapporti
che si riferiscono al complesso aziendale, per dare alle parti la possibilità di mantenere unitario il
complesso aziendale e non disperdere il plusvalore anche nel momento in cui questo complesso passa
a titolo di proprietà o di godimento da un soggetto all’altro. Quindi il senso di questa disciplina che è
diretta a considerare l’azienda sotto l’esclusivo profilo dinamico del suo trasferimento è quello di
tutelare questo plusvalore, in quanto l’azienda ha un plusvalore rispetto alla somma dei valori dei
singoli beni che è data dal fatto di essere destinata ad un’impresa in esercizio. E si vuole che questo
complesso produttivo non disperda i suoi valori nel momento in cui circola. Detto questo vediamo qual
è la fattispecie e la disciplina. Per applicare la disciplina del trasferimento di azienda è necessario che

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oggetto di un contratto traslativo della proprietà o di costituzione di un diritto di godimento reale o
personale, sia un particolare complesso di beni, ossia è necessario che l’oggetto del contratto sia
qualificabile come azienda. Ciò avviene quando l’oggetto è qualificabile come azienda in quanto rientro
nella nozione di “azienda” data dall’art. 2555 del codice civile che ci dice che “l’azienda è il complesso
dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”. Quindi la fattispecie a cui si applica
la disciplina in tema di trasferimento è il contratto di proprietà o di godimento a prescindere dallo
specifico titolo. Se ha ad oggetto l’azienda viene sottoposto alla disciplina degli articoli 2556 e seguenti.
Ai fini della qualificazione di un contratto come trasferimento di azienda non conta la denominazione
data dalle parti, ma ciò che conta è che se quel determinato contratto abbia o meno le caratteristiche
oggettive di un trasferimento di azienda, quindi ciò che conta è quello di stabilire se il contratto abbia
ad oggetto l’azienda. Come il 2255 definisce l’azienda? La definizione è quella vista in precedenza ed è
evidente che in primo luogo la base è il bene, perché l’azienda ha come della sua nozione giuridica un
insieme di beni, beni inteso come cose che possono formare oggetto di diritto e quindi ai sensi dell’art.
810 (beni mobili o immobili, materiali o immateriali). La norma parla di complesso di beni e quindi alla
base dell’azienda si ha una pluralità di beni. Qual è tuttavia la caratteristica che unisce questi beni e li
può rendere un’azienda? Non è la titolarità dei diritti sui beni da parte dell’imprenditore perché ai fini
della nozione di azienda non rileva il titolo in virtù del quale l’imprenditore detiene la titolarità di un
bene facente parte del complesso aziendale. Infatti gli specifici beni che fanno parte dell’azienda
potrebbero essere tenuti dall’imprenditore a titolo di proprietà, di godimento, ma potrebbero anche
essere privi di titolo. Ciò che rileva ai fini della qualificazione come azienda non è la titolarità del diritto
sul bene in capo all’imprenditore perché ciò che conta è che l’imprenditore ne abbia la materiale
disponibilità, non conta la situazione di diritto, ma conta la situazione di fatto, a prescindere dal titolo.
Quindi abbiamo alla base una pluralità di bene di qualunque tipo che sono unificati non dal profilo
della titolarità, ma questo complesso di beni è individuato da un profilo non statico, ma da un profilo
dinamico. Come ci dice il 2555 è che questo complesso di beni sia destinato specificamente per
l’esercizio di un’attività di impresa. L’azienda sotto il profilo giuridico rappresenta l’aspetto oggettivo
dell’impresa, nel senso che individua quel complesso di beni che l’imprenditore destina all’esercizio
dell’attività di impresa. Quindi alla base vi è un complesso di beni rispetto al quale l’imprenditore non
rileva la situazione giuridica di titolarità, ma rileva solo la sua materiale disponibilità e rileva che
l’imprenditore abbia destinato questi beni all’esercizio dell’impresa. In presenza di questi requisiti noi
abbiamo non più un complesso di beni separatamente considerati, ma abbiamo un’azienda perché è la
destinazione e l’organizzazione ai fini dell’impresa che crea quel plusvalore che l’azienda rappresenta.
Questa nozione sotto il profilo della sua qualificazione giuridica ha dato luogo a varie controversie e ci
si è chiesti se l’azienda così definita sia pur sempre una pluralità dei beni (teorie pluralistiche
dell’azienda) o se invece l’azienda, ai sensi del 2555, rappresenti un unico bene, una sorta di
universalità di beni (teorie unitarie). È una controversia che non ha una portata normativa tale da
dover essere necessariamente risolta a monte perché se guardiamo la disciplina ci accorgiamo che
sotto vari profili l’azienda è comunque considerata come una componente rappresentata dalla somma
dei vari beni e quindi alla base della disciplina del trasferimento c’è una teoria pluralistica dell’azienda.
Tuttavia questa teoria pluralistica in sede di circolazione ha un trattamento particolare per mantenere
quell’organizzazione che dà quel plusvalore rispetto alla mera somma dei singoli beni. Quindi il senso
della disciplina è quello di tutelare il plusvalore proprio nella fase di circolazione e per raggiungere tale
risultato non è necessario considerare l’azienda un unico bene ma basta prendere atto che questa
pluralità di beni è destinata ad un’impresa con funzione unitaria e quindi è funzionalmente, e non
strutturalmente, unitaria. Per fare qualche esempio per capire questo problema della fattispecie del
trasferimento di azienda pensiamo ai casi che si verificano molte volte all’interno dei centri
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commerciali o altri incubatori di imprese, come gli aeroporti ad esempio, ossia una serie di strutture
che hanno al loro interno una pianificazione commerciale con la suddivisione degli spazi da dedicare a
ciascuna attività e se consideriamo appunto un centro commerciale vediamo che lo strumento
normalmente utilizzato nella prassi è quello di concedere che il gestore del centro commerciale
concede in godimento a vari imprenditori quegli spazi. Ci si è posti il problema se dare in godimento
quegli spazi che comunque hanno già una destinazione ad una certa tipologia di attività sia una
normale locazione di un bene o se valorizzando già la destinazione di quello spazio per una
determinata attività questo concedere in godimento possa qualificarsi come affitto di azienda. Il
problema dipende dal capire se quello spazio destinato ad una certa attività rappresenti ancora un
bene produttivo o se già rappresenti un insieme di beni destinato all’esercizio di un’impresa e quindi
un’azienda. Non conta capire come le parti hanno qualificato questo contratto, ma conta
essenzialmente capire qual è la realtà oggettiva dei beni che formano oggetto del contratto. Delineata
un po’ la fattispecie passiamo ad analizzare la disciplina che il codice civile dedicata al trasferimento di
azienda. Si tratta di una disciplina molto importante ai fini della prassi e delle operazioni economiche
perché trasferimenti, conferimenti ed affitti di azienda sono operazioni all’ordine del giorno in ambito
straordinario sia per lo sviluppo e il riassetto di una determinata organizzazione aziendale, o di un
gruppo di imprese, sia anche nella fase di crisi dell’impresa. Proviamo a schematizzare la disciplina che
il codice civile applica a tutto ciò che trasferisca un’azienda. Noi abbiamo le seguenti norme che
individuano ciascuno un profilo di disciplina del trasferimento di azienda:

1. Forma del trasferimento di azienda (art. 2556) : questa norma ci detta delle regole in materia
di documentazione del trasferimento di azienda e di forma contrattuale.
2. Divieto di concorrenza (art.2557): questa fa capo all’alienante proprio allo scopo di evitare
che l’alienante possa riappropriarsi dopo il trasferimento di quel plusvalore che è stato
trasferito con l’azienda.
3. Contratti relativi all’azienda ceduta (art.2558): ossia cosa succede ai contratti in corso con
fornitori, con clienti e finanziatori.
4. I crediti (art.2559): la sorte che hanno i crediti che si riferiscono al complesso aziendale se
questo viene trasferito.
5. I debiti (art.2560)

Gli ultimi due articoli, il 2561 e 2562, sono dedicati rispettivamente all’usufrutto d’azienda e all’affitto
d’azienda e queste norme, dedicate al godimento reale (usufrutto) e personale (affitto) servono ad
adeguare i profili di disciplina menzionati in precedenza al caso del trasferimento a titolo di godimento.
In buona sostanza ci dice cosa varia della disciplina qualora il trasferimento non sia a titolo di proprietà
ma a titolo di godimento e parleremo di queste peculiarità nell’ambito di profili di disciplina del
trasferimento. Andiamo ad analizzare i singoli profili visti in precedenza:

1. Forma del trasferimento di azienda (art. 2556)

Per forma si intenda la forma contrattuale, ossia quell’elemento del contratto già visto a diritto privato
e che consiste nella sua documentazione con una forma di regola riscritta come forma scritta. Tuttavia
è necessario premettere che le prescrizioni di forma sono disposte dalla legge con diverse finalità ed
hanno una diversa rilevanza. Noi abbiamo una forma scritta ad sustantiam cioè ai fini della validità del
contratto, la cui caratteristica è quella per cui in mancanza della forma scritta il contratto è tutto o in
parte nullo ed è la forma come requisito essenziale del contratto. Oltre alla forma ad sustiantiam ai fini
della validità abbiamo in certi casi una delle regole di forma dette ad probationem, ad esempio per

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alcuni contratti come la transazione la legge prescrive la forma scritta non ai fini della validità, ma ai fini
della prova, cioè il contratto anche se stipula verbalmente è valido però in caso di mancanza di forma
scritta si applicano delle limitazioni alla prova del contratto in sede giudiziale, ad esempio dei limiti alla
prova per testimoni, nel senso che salvo casi eccezionali un contratto per cui è prevista la forma ad
probationem non potrà essere provato per testimoni, cioè il contratto è valido ma si applicano dei
limiti alla prova in giudizio. Infine possiamo avere una forma ad regularitatem ossia ai fini della
regolarità ed in questo caso noi abbiamo una forma che non è richiesta né ai fini della validità, in
quanto il contratto è valido anche se non fatto per iscritto, né ai fini della prova, perché anche se non è
rispettata alcuna forma scritta non ne deriva alcuna limitazione alla prova in giudizio, ma è richiesta la
forma ad un altro fine, ai fini della regolarità nel senso che la forma è un elemento necessario al fine di
poter iscrivere il contratto in un determinato registro ai fini della regolarità. Ci sono delle prescrizioni di
forma che non incidono né sulla validità né sul regime probatorio ma che servono esclusivamente
come condizione essenziale per procedere ad un’iscrizione in un pubblico registro. In mancanza della
forma scritta, o della forma richiesta, il contratto è valido, può essere provato secondo le regole
ordinarie, tuttavia non è iscrivibile in quel registro e non si possono avere gli effetti che derivano
dall’iscrizione nel registro. Questo riassunto è stato necessario perché all’art. 2556 in materia di forma
contrattuale del trasferimento di azienda noi troviamo prescrizioni di forma che ricadono in ciascuna di
queste tre categorie. Infatti l’art. 2556 esordisce dicendo “per imprese soggette a registrazione” e ciò
significa che questa prescrizione di forma si applica solo ai trasferimenti di azienda relativi ad imprese
commerciali, in breve potremmo dire solo ai trasferimenti di azienda commerciali. Sappiamo infatti che
le imprese soggette a registrazione, ai sensi del 2195, sono le imprese commerciali. Quindi le
prescrizioni di forma non sono richieste per il trasferimento di aziende destinate all’attività agricola e
quindi si applica solo al trasferimento di aziende commerciali e si applica sia nel trasferimento a titolo
di proprietà sia nel trasferimento a titolo di godimento (usufrutto ed affitto). Questa norma pone una
regola che ci dice che i contratti che hanno ad oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento
dell’azienda nelle imprese soggette a registrazione devono essere provati per iscritto, ciò significa che
come regola generale per i trasferimenti la regola è la forma scritta, non ai fini della validità mai ai fini
della prova, perché qui dev’essere provato per iscritto. Quindi il contratto di trasferimento di azienda è
un contratto che non prescrive la forma scritta ai fini della validità, potrebbe anche non essere
stipulato per iscritto ed in questo caso il contratto non sarebbe nullo ma subirebbe delle limitzioni ai
fini della sua prova. Quindi la regola generale è la forma scritta ad probationem, tuttavia abbiamo
anche delle prescrizioni di forma aggiuntive che in qualche modo si vanno a sovrapporre a questa
prescrizione di forma ai fini della prova. Il 2556 dopo aver detto che il contratto deve essere provato
per iscritto prosegue ed aggiunge che “salva l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il
trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda o per la particolare natura del contratto”.
Questo significa che i contratti di trasferimento sono anche assoggettati alle prescrizioni di forma
eventualmente stabilite o al titolo del trasferimento o ai particolari beni che ne costituiscono l’oggetto.
Questa previsione fa riemergere le eventuali applicazioni di prescrizioni di forma ai fini della validità e
che quindi vanno in certi casi a sovrapporsi alle prescrizioni di forma ai fini della prova. In quali casi vige
una forma ai fini della validità del trasferimento di azienda o di sue singole parti? Questa norma ci dà
due criteri:

in relazione ai beni che ne costituiscono l’oggetto: quindi ai beni che costituiscono il complesso
aziendale. Quali sono i beni che, in base alle regole del diritto civile, impongono una prescrizione di
forma scritta? Sappiamo che sono essenzialmente i beni immobili, quindi nel caso in cui il
trasferimento abbia ad oggetto il trasferimento della proprietà di beni immobili o il trasferimento a
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titolo di godimento, magari per una durata ultranovennale, in questo caso è necessaria la forma scritta
ai fini della validità del trasferimento. La forma scritta ad substantiam può essere anche imposta, non
in ragione dei singoli beni, ma in relazione al titolo del trasferimento e pensiamo al caso di una
donazione che richiede sempre la forma scritta e l’atto pubblico con testimoni ai fini della sua validità e
quindi se io dono un’azienda dovrò rispettare in ogni caso la forma prescritta per la donazione a
prescindere dalla natura di beni, cioè anche se la natura aziendale è formata prevalentemente da beni
mobili. Quindi la regola generale prevede la forma ai fini della prova, a questa prescrizione si aggiunge
una forma ai fini della validità (ad substantiam) qualora il trasferimento abbia ad oggetto particolari
beni che compongono l’azienda (es. beni immobili) oppure quando il tipo di contratto imponga la
forma scritta ai fini della validità. A queste due prescrizioni di forma, ad probationem ed ad
substantiam, se ne aggiunge una terza ossia quella prescritta dal 2° comma del 2556. In questo caso
abbiamo una forma ai fini della regolarità. Questo 2° comma ci dice che i contratti di cui al 1° comma
devono essere redatti in forma pubblica o per scrittura privata autenticata. Quindi ci dice che i contratti
di trasferimento di aziende commerciali, a titolo di proprietà o di godimento, non solo presuppongono
una forma scritta, ma addirittura presuppongono una forma scritta qualificata, che è la scrittura privata
autenticata da un notaio o addirittura l’atto pubblico. In apparenza questa prescrizione di forma rischia
di mangiarsi le altre due, assorbendole del tutto, in realtà questa prescrizione di forma dev’essere
interpretata come una prescrizione non ai fini della validità, non ai fini della prova, ma come ai fini
della regolarità. Infatti questa prescrizione di forma (atto pubblico o scrittura privata autenticata) è
dettata ai fini dell’iscrizione dell’atto di trasferimento nel registro delle imprese. Quindi in mancanza di
atto pubblico o scrittura privata autentica il trasferimento d’azienda è valido e può essere provato
senza limitazioni, tuttavia non può essere iscritto nel registro delle imprese e quindi non si possono
produrre gli effetti che sono prodotti dall’iscrizione.

2. Divieto di concorrenza (art.2557)

L’art. 2557 impone in capo all’alienante un divieto di esercitare attività concorrenti con l’azienda
ceduta. In buona sostanza la legge ci dice che qualora si ceda l’azienda per evitare e tutelare il
plusvalore che è oggetto del trasferimento, in base ad un principio generale di correttezza, chi vende
deve astenersi dall’esercitare attività in concorrenza che possano sviare la clientela dell’azienda
ceduta. Questo perché se si consentisse all’alienante di svolgere attività in concorrenza con l’azienda
ceduta ci potrebbe essere il rischio che l’acquirente possa vedersi sottratto per effetto di quest’attività
concorrenziale quel plusvalore in termini di avviamento che è insito nell’azienda che ha acquistato e
che ha pagato. Quindi il divieto di concorrenza è funzionale a tutelare l’unità dell’azienda ed evitare la
sottrazione da parte di chi ha ceduto del plusvalore. Con riguardo al divieto di concorrenza
affronteremo i seguenti profili:

1. Qual è il contenuto del divieto legale? Il divieto di concorrenza è un effetto naturale del
trasferimento di azienda e ciò significa che è un effetto che si produce automaticamente laddove ci
sia un trasferimento d’azienda a titolo di proprietà o di godimento e quindi vale anche se le parti
nulla prevedono in tema di concorrenza sul contratto. In questo caso il divieto di concorrenza ha il
contenuto stabilito dall’art. 2557 ed il contenuto legale è l’obbligo da parte dell’alienante di
astenersi per il periodo di cinque anni dal trasferimento dall’iniziare una nuova offesa che per
l’oggetto, l’ubicazione e altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta. Quindi
quest’obbligo di astensione ha per oggetto l’esercizio di attività che possono avere una
sovrapposizione concorrenziale con l’azienda oggetto di trasferimento determinandone lo
sviamento della clientela. Qui l’attività vietata non è qualsiasi attività ma si parla di divieto di
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 iniziare una nuova impresa e se guardiamo alla lettera questa norma potremmo anche arrivare alla
conclusione che dall’ambito legale del divieto di concorrenza proprio perché circoscritto all’inizio di
una nuova impresa dovrebbe essere esclusa da quest’ambito la continuazione di un’impresa
preesistente. Quindi il divieto riguarda un’attività concorrenziale ma non la prosecuzione di
un’attività che già l’alienante svolgeva prima ma riguarda l’inizio di una nuova attività di impresa ex
novo che appunto sia in concorrenza con l’azienda ceduta all’acquirente. Quindi il divieto legale
riguarda tutte le attività idonee a sviare la clientela in relazione alla clientela ceduta, tuttavia solo in
relazione alle attività che costituiscono inizio di una nuova impresa da parte dell’alienante, non
rientrano nel divieto invece la continuazione di attività che già preesistono in capo all’alienante in
sede di trasferimento. Questo divieto nella sua formulazione legale ha un limite temporale che
corrisponde a 5 anni.
2. Quali sono le possibilità di deroga al divieto di concorrenza : abbiamo detto che questo divieto
scatta automaticamente al verificarsi di un trasferimento di azienda. Tuttavia si tratta di un effetto
naturale nel senso che le parti possono pattuire regole diverse nel contratto. Infatti la pattuizione
in deroga potrebbe presentare due direzioni:
 Una diretta ad aggravare il divieto di concorrenza
 Una a ridurne la portata

Leggendo il 2° comma ci accorgiamo che la norma si preoccupa di stabilire i limiti con riguardo
alle pattuizioni in deroga nella prima direzione, cioè quelle ad aggravare il contenuto del divieto.
Infatti il 2° comma ci dice che il divieto di concorrenza può essere anche oggetto di una
pattuizione che ne ampli la portata, tuttavia la durata non potrà eccedere i 5 anni e inoltre da un
punto di vista dell’attività non può avere un’estensione da impedire all’alienante ogni attività
professionale, ossia il divieto non dev’essere talmente soffocante per territorio o per ambito
merceologico da impedire all’alienante di svolgere qualsiasi voglia attività professionale
nell’ambito del suo settore. Si può aggravare il divieto ma con questi due limiti: massimo 5 anni e
non si può sottrarre all’alienante ogni attività professionale. Per quanto riguarda le pattuizioni a
ridurre la portata, il secondo punto, la legge non ci dice nulla ed è quindi pacifico che le parti
possono, in deroga al divieto legale, ridurre la portata del divieto di concorrenza liberamente
senza alcuna restrizione. Ci si potrebbe allora anche chiedere se sia possibile escludere del tutto
il divieto di concorrenza, ossia le parti possono dire che l’alienante non sia tenuto al divieto di
concorrenza? La risposta è sì, il divieto di concorrenza non solo può essere ridotto liberamente,
ma può addirittura essere soppresso e questo perché non si tratta di una norma imperativa,
bensì è diretta a tutelare l’alienante e l’acquisizione del plusvalore dell’azienda ceduta, ma se
l’alienante vi rinuncia problemi di tutela di terzi non intervengono in tal caso.

3. Come questa normativa si applica in caso di usufrutto, affitto o di trasferimenti diversi : il 2257
precisa che il divieto si applica anche in tal casi, cioè il concedente è tenuto a rispettare il divieto di
concorrenza, ma per quale durata? Qui sta la particolarità in quanto la legge ci dice che fermo
restando la possibilità di deroga la durata legale non è più di 5 anni ma coincide con la durata
dell’affitto dell’usufrutto anche se superiore a 5 anni (es. se l’usufrutto dura 3 anni, il divieto di
concorrenza dura 3 anni, analogamente se l’usufrutto vale 10 anni).

Si applica questo divieto di concorrenza a tutti i trasferimenti di azienda, compresi quelli agricoli? La
risposta è dipende, si applica sicuramente al trasferimento a titolo di godimento di aziende
commerciali. La norma ci dice che tuttavia si applica anche nell’ambito di trasferimento di aziende
agricole, ma si applica in questo caso solo limitatamente a quelle tra le attività agricole che sono più
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vicine alle attività commerciali. Quali sono quelle attività considerate agricole ma che per loro essenza
sarebbero commerciali? È il caso delle attività agricole per connessione che sono infatti le attività che
per loro essenza sono commerciali ma che vengono attratte nell’area agricola per connessione
soggettiva o oggettiva. Il divieto di concorrenza si applica al trasferimento di aziende agricole
limitatamente alle attività connesse.

4. Contratti relativi all’azienda ceduta (art.2558)

Questi riguardano la gestione dei rapporti in corso al momento del trasferimento di azienda perché
l’azienda non è solo un complesso di beni ma anche un complesso di rapporti contrattuali in corso di
esecuzioni o eseguiti, da cui possono nascere debiti e crediti ed in qualche modo al momento del
trasferimento questo complesso di rapporti deve essere gestito e considerato. L’ottica in cui si
considera è quello di agevolare il trasferimento all’acquirente per consentire alle parti di conservare il
plusvalore che deriva dall’unitarietà del complesso aziendale. Questa norma si applica ai contratti
stipulati per l’esercizio dell’azienda ma ai contratti a prestazioni corrispettive non integralmente
adempiuti da entrambi le parti, cioè i contratti in corso di esecuzione. Questo perché se il contratto
fosse completamente adempiuto da una parte soltanto a quel punto non avremmo più un contratto in
corso ma avremmo dei debiti o dei crediti perché la prestazione di una parte si è esaurita e rimane solo
il debito o il credito a capo al titolare dell’azienda ceduta. Quindi questa norma si riferisce ai contratti a
prestazioni corrispettive non integralmente adempiuti da entrambe le parti perché altrimenti o si va
nella disciplina dei crediti o nella disciplina dei debiti. Cosa ci dice a riguardo dei contratti di questo tipo
il 2558? Per il caso di trasferimento ci dà una soluzione nettamente diversa rispetto a quella prevista
nel diritto civile. Da un punto di vista civilistico il passaggio di un contratto dall’alienante all’acquirente
dell’azienda ricade nello schema della cessione del contratto, il quale è uno schema del diritto civile
classico che consente di sostituire una parte ad un’altra nell’ambito della posizione contrattuale
originaria, cioè un contraente cede la sua posizione contrattuale ad un terzo che entra in suo luogo nel
contratto. Tuttavia nel diritto civile per tutelare la controparte contrattuale che subisce la cessione si
vede sostituita la propria controparte, si adotta un metodo radicale, per attuare la cessazione del
contratto è necessario il consenso del contraente ceduto, cioè questa operazione di cessione
contrattuale nel diritto civile si può fare solo se vi è non solo il cedente e del cessionario del contratto,
ma anche se vi è il consenso del terzo contrante ceduto. Se io ho un contratto di appalto e lo voglio
cedere ad un altro appaltatore, io per cederlo ad un’altra impresa appaltatrice che subentra nella mia
posizione devo ottenere il consenso del committente, cioè della controparte contrattuale proprio
perché il committente non può vedersi sostituita un parte che potrebbe essere meno affidabile rispetto
a quella che si è scelta in origine. Ecco il diritto civile classico adotta una tutela secca e rigida del
contraente ceduto, è necessario il suo consenso. Applicare questa regola al trasferimento di azienda
significherebbe impedire il trasferimento dei rapporti e quindi pregiudicare una possibilità di
conservazione dell’unità aziendale dove si hanno più contratti ed allora sarà necessario individuare una
soluzione diversa e più adeguata alla realtà. Il 2258 detta una regola che deroga nettamente alle regole
civilistiche sulla cessione del contratto ed infatti ci dice che questi contratti passano automaticamente
all’acquirente dell’azienda e quindi l’acquirente subentra nella posizione contrattuale in luogo
dell’alienante senza il consenso del contraente ceduto, senza il consenso del terzo. Quindi i contratti
passano automaticamente senza necessità di consenso del contraente ceduto. Qual è lo strumento che
ha il contraente ceduto per tutelarsi? In tal caso non è più il potere di impedire l’operazione non dando
il consenso, ma tuttavia gli viene attribuito un potere di recedere dal contratto, ossia per effetto del
trasferimento l’acquirente dell’azienda subentra automaticamente nel contratto in corso, tuttavia il

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contraente ceduto se ritiene che il nuovo acquirente non sia affidabile ed abbia una ragione oggettiva
per sostenere questa opinione può recedere dal contratto, quindi può determinare lo scioglimento del
contratto, se sussiste tuttavia una giusta causa di recesso. Il contraente ceduto però non è libero si
presuppone una giusta causa, quindi un motivo oggettivo e documentato che dovrà riguardare la
posizione del terzo acquirente dell’azienda. In più questo recesso non può essere esercitato senza limiti
temporali, ma può essere esercitato entro 3 mesi dalla notizia del trasferimento, direi dall’iscrizione del
trasferimento nel registro delle imprese. Queste disposizioni si applicano anche all’usufrutto ed
all’affitto per tutta la loro durata. Tuttavia vi è un’eccezione a questo meccanismo di passaggio
automatico, salvo il recesso previsto dal 2558, che si applica a tutti i contratti in corso ad eccezione di
quelli che hanno carattere personale, i quali non sono assoggettati a questo meccanismo automatico di
trasferimento all’acquirente ma sono regolati dalla regola generale del codice civile sulla cessione del
contratto e quindi ci vuole il consenso del contraente ceduto. Quali sono i contratti che hanno
carattere personale che fanno eccezione a questa regola? Questi possono intendersi in due modi:

1. Contratti che sono stati stipulati a suo tempo in ragione della rilevanza determinante delle
caratteristiche dell’alienante dell’azienda.
2. Contratti che sono stati stipulati facendo affidamento sulle caratteristiche personali del terzo
contraente.

Se intendiamo i contratti nel primo senso, cioè quelli dove ha avuto un ruolo rilevante la qualità
personale dell’alienante, è evidente che esentare i contratti personali dal meccanismo di trasferimento
automatico significherebbe tutelare il terzo contraente, in quanto l’interesse del terzo contraente a
non vedersi sostituita l’originaria controparte contrattuali perché scelta sulle sue caratteristiche
personali. Tuttavia il terzo contraente ha già uno strumento di tutela, ossia il recesso per giusta causa.
Quindi contratti personali non possono essere intesi come contratti dove ha avuto rilevanza la persona
dell’alienante dell’azienda perché in tal modo si darebbe a questa eccezione una valenza di tutela del
terzo contraente che in realtà è già tutelato con il recesso e quindi si raddoppierebbe inutilmente la
tutela del terzo contraente. Allora per contratti personali si fa riferimento a quei contratti in cui ha
assunto una rilevanza determinante la persona del terzo contraente, cioè le qualità personali del terzo
contraente che l’alienante ha scelto proprio in ragione delle sue caratteristiche personali. Intendendo i
contratti personali in questo senso allora è evidente che in questo modo l’eccezione dei contratti
personali non tutela più il terzo contraente, ma l’acquirente del terzo contraente, l’interesse
dell’azienda a non subire le scelte personalissime fatte dall’alienante e quindi la possibilità
dell’acquirente dell’azienda di attuare una sorta di “spoils system” rispetto a tutte le scelte contrattuali
fondate su rapporti fiduciari instaurati dall’alienante.

5. Crediti e Debiti (art. 2559 e 2560)

Per quanto riguarda i crediti abbiamo l’art. 2559 che si intitola “crediti relativi all’azienda ceduta” ed
infatti l’azienda ceduta può non avere solo contratti in corsa ma può avere crediti nei confronti. Cosa
succede ai crediti dell’azienda ceduta? Anche qui abbiamo uno schema di riferimento nel diritto civile
classico che non è più la cessione del contratto, ma la cessione del credito. Quest’ultima è disciplinata
dagli art. 1264 e 1265 e queste due norme, ai fini della possibilità di cedere ad un terzo cessionario il
credito, non richiedono il consenso del debitore ceduto, diversamente che per la cessione del
contratto, ma richiedono tuttavia che, al fine dell’efficacia della cessione verso il terzo, la cessione del
credito sia notificato (comunicata) al debitore ceduto. Fino al momento in cui non è comunicata
individualmente al debitore ceduto la cessione del credito non è efficace. È evidente che applicando

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questa regola al trasferimento di azienda, che ne può avere una moltitudine di crediti, il rischio è quello
di impedire il passaggio dell’azienda in senso unitario conservando i rapporti obbligatori in corso. Basti
pensare all’onere che avrebbe l’alienante di dover notificare la cessione dell’azienda ad ogni singolo
debitore ceduto. Quindi anche in tal caso il 2559 prevede una regola in deroga al diritto civile, che
semplifica le regole sulla comunicazione al debitore ceduto. Infatti il 2559 ci dice che la cessione ha
effetto anche in mancanza di notifica o di accettazione del debitore ceduto dal momento dell’iscrizione
del trasferimento nel registro delle imprese, quindi in buona sostanza si sostituisce la notifica
individuale prevista dal codice civile con una sorta di notifica collettiva basata sulla presunzione di
conoscenza del fatto iscritto. Quindi per agevolare il passaggio dei crediti questa norma sostituisce
l’iscrizione nel registro delle imprese del trasferimento alla notifica individuale che quindi non è più
necessaria. Questa disposizione si applicano anche all’usufrutto ed all’affitto. Questa disposizione si
occupa dei crediti sotto il suo profilo esterno, cioè disciplina la cessione dei crediti relativi all’azienda
ceduta sotto il profilo esterno della sua efficacia nei confronti dei debitori ceduti. Non disciplina,
diversamente dalla norma sui contratti, l’aspetto interno, cioè se le parti nulla prevedono nell’ambito
del contratto del trasferimento di azienda i crediti relativi all’azienda ceduta passano o non passano? I
contratti passano e quindi è necessario semmai escludere la cessione di alcuni contratti se si vuole
evitare che l’acquirente subentri, dei crediti la norma nulla dice. L’opinione prevalente e senz’altro
preferibile è che diversamente dai contratti, i crediti in mancanza di un’esplicita previsione di cessione
del credito nel contratto di trasferimento di azienda non passino all’acquirente. Quindi per aversi
cessione dei crediti è necessario un’esplicita pattuizione contenuta nel contratto di trasferimento,
questa pattuizione di cessione del credito poi gode dell’agevolazioni sotto il profilo dell’efficacia
esterna che abbiamo detto prima perché produce effetto dal momento dall’iscrizione nel registro delle
impresa senza la notificazione al debitore ceduto, però per aversi la cessione è necessario che vi sia un
patto, se manca il patto di cessione del contratto allora i crediti rimangono in capo all’alienante e non si
trasferiscono.

Per quanto riguarda i debiti relativi all’azienda ceduta, l’art. 2560, e qui siamo in un ambito collegato
ma diverso rispetto ai crediti poiché qui tale articolo persegue un obiettivo particolare ed è quello di far
sì che il trasferimento d’azienda sia neutro sotto il profilo della tutela dei creditori aziendale, cioè di
coloro che hanno crediti verso l’azienda e che quindi corrispondono a debiti dell’azienda ceduta. Tale
norma lo fa dettando due regole diverse: in primo luogo la regola di cui al 1° comma che ci dice che
l’alienante non è liberato dei debiti relativi all’azienda ceduta anteriore al trasferimento se non risulta
che i creditori vi hanno consentito, quindi in primo luogo disciplina la responsabilità dell’alienante per i
debiti anteriori al trasferimento e ci dice che l’alienante continua a rispondere di quei debiti salvo che
vi sia stata una espressa liberazione da parte dei creditori. Questa è una regola che mantiene le regole
generali però presuppone che nel trasferimento di azienda il debito sia accollato da parte
dell’acquirente perché se così non fosse da parte dell’acquirente, allora non ci sarebbe necessità di
stabilire per legge la responsabilità dell’alienante perché questa responsabilità deriva già dal diritto
delle obbligazioni e dei contratti in quanto quei debiti li ha fatti l’alienante e quindi sono suoi debiti.
Questa norma ci dice quindi che anche qualora i debiti siano accollati da parte dell’acquirente
dell’azienda rimane una responsabilità dell’alienante per i medesimi debiti, una responsabilità solidale,
che può venire meno solo laddove i creditori vi abbiano acconsentito. Quindi il 1° comma disciplina il
caso in cui pattiziamente vi sia stato un accollo dei debiti in capo all’acquirente e stabilisce che rimane
in questo caso la responsabilità dell’alienante. Invece il 2° comma disciplina la situazione esattamente
opposta ed infatti ci dice che nel trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei debiti suddetti
anche l’acquirente dell’azienda quando risultano dalle scritture contabili obbligatorie. Quindi tale
91
norma si riferisce alla responsabilità non più dell’alienante ma dell’acquirente e dice che l’acquirente,
che è colui che non ha formato in proprio i debiti, ciò nonostante, risponde di tali debiti anteriori al
trasferimento purché si tratti di debiti documentati nelle scritture obbligatorie tenute dall’alienante.
Quindi questa norma si riferisce all’ipotesi in cui i debiti relativi all’azienda ceduta non siano accollati
dall’acquirente ma rimangano in capo all’alienante e ci dice che anche laddove i debiti rimangano in
capo all’alienante l’acquirente ne risponde in solido dei debiti sorti anteriormente se risultano dalle
scritture contabili obbligatorie. Quindi alla fine abbiamo due commi che disciplinano le diverse opzioni
che le parti possono avere in materia di debiti, possono prevedere l’accollo dei debiti aziendali
all’acquirente, ed allora tuttavia rimane la responsabilità dell’alienante (1° comma), possono prevedere
che i debiti rimangano in capo all’alienante ma ciò nonostante l’acquirente risponde per quelle che
risultano le scritture contabili obbligatorie. Quindi a prescindere dalle scelte fatte contrattuali, tale
norma ci dice che rispondono sempre in solido sia l’acquirente che l’alienante dei debiti relativi
all’azienda ceduta. Il 2° comma non si applica all’usufrutto ed all’affitto d’azienda ed è importante
precisarlo perché in tal caso è possibile dare in godimento l’azienda senza che l’affittuario venga
automaticamente ad assumersi la responsabilità per i debiti pregressi risultanti dalle scritture contabili
obbligatorie. Questo dimostra e spiega perché l’affitto di azienda è uno degli strumenti più utilizzati
nella fase di risoluzione della crisi di impresa, in quanto è possibile in qualche modo creare un
isolamento dell’azienda rispetto ai debiti pregressi per poter poi proporre ai creditori degli strumenti di
risoluzione giudiziale. In conclusione il 2° comma non si applica all’affitto di azienda e quindi l’affittuario
non risponde in solido con l’affittante per i debiti pregressi risultanti dalle scritture contabili
obbligatorie.

Domande:

- Chiarimenti sulla forma?

A parte la forma ai probatori è richiesta la forma ai fini della validità, la quale non è richiesta sempre
sennò altrimenti sarebbe inutile la prescrizione di forma ai fini probatori non come regola generale, ma
è richiesta solo in casi specifici. Tali casi specifici dipendono o dall’oggetto del contratto o dal tipo di
contratto utilizzato in base alle ordinarie regole di diritto civile. Se l’azienda trasferita contiene bene
immobili, sappiamo che per il trasferimento di proprietà o di godimento ultranovennale, la legge ai
sensi delle disposizioni codicistiche la legge già prescrive la forma scritta a fini della validità. Quindi in
caso di trasferimento di azienda che comprenda bene immobili è necessario rispettare la forma
prevista per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda. Una seconda ipotesi è quella di
contratti che per ipotesi civilistici richiedono una forma scritta a prescindere dai beni che ne
costituiscono l’oggetto ed è il caso della donazione che se non è di modico valore, anche se ha ad
oggetto beni mobili, deve essere fatta per atto pubblico e con testimoni, ai fini della validità. Quindi se
io dono un’azienda devo rispettare le regole previste per quel tipo di contratto che utilizzo per
trasferire l’azienda e quindi ci vuole l’atto pubblico ai fini della validità. In casi specifici è richiesta la
forma ai fini della validità. La forma ai fini della validità è una forma prescritta dal 2° comma come
scrittura privata autenticata o atto pubblico e quindi ancora di più della forma scritta e quindi bisogna
andare da un notaio per autenticare la scrittura privata autenticata e farsi redigere l’atto pubblico.
Questa forma solenne non è richiesta ai fini della validità o della prova, ma è richiesta solo come
condizione di iscrizione del contratto nel registro delle imprese, se manca questa forma il contratto è

92
valido, non subisce limitazione nella prova purché stipulato per iscritto, tuttavia non potrà essere
iscritto nel registro delle imprese.

93
 DIRITTO
COMMERCIALE

94
95
DIRITTO DELLE
SOCIETA’

96
25/03

In precedenza abbiamo affrontato un argomento di passaggio tra il diritto dell’impresa ed il diritto della
società, o meglio tra la disciplina esterna dell’impresa, lo statuto dell’impresa commerciale, e la
disciplina interna, ossia il diritto societario. Con riguardo a quest’ultimo lo schema che affronteremo
nell’ambito delle prossime lezioni sarà il seguente:

Una prima parte di lezioni sarà dedicata alla parte delle “società in generale” nell’ambito della quale
procederemo con esattezza ad individuare quali sono gli elementi della fattispecie società ed alla fine
riusciremo a capire in che cosa si avvicina alla fattispecie impresa, nell’ambiguità che caratterizzata la
società per essere da un lato un contratto e dall’altro un’attività economico-organizzata. Delineata la
fattispecie società passeremo a parlare della disciplina dei vari tipi di società, i quali, all’interno delle
cosiddette società lucrative ossia quelle dell’art. 2247, sono i seguenti:

1. La società semplice: ossia il tipo di società non abilitata all’esercizio dell’attività commerciale,
ma solo di attività diverse, quindi di attività agricole.

Nell’ambito delle cosiddette società con forma commerciale, ossia quelle abilitate all’esercizio di
un’attività commerciale, abbiamo in ordine di complessità organizzativa crescente:

2. La società in nome collettivo: è il tipo più semplice di società dedicato all’attività commerciale.

3. La società in accomandita semplice

4. La società a responsabilità limitata

5. La società per azione

6. La società in accomandita per azioni

Questi tipi poi vengono normalmente classificati in classi che sono comunemente indicati come:

- Società di persone: al cui interno troviamo la società semplice, la società in nome collettivo e la
società in accomandita semplice.
- Società di capitale: srl, spa e sapa.

Accanto a questi tipi di società lucrativi che sono costituiti e creati dalla legge per perseguire scopi
diversi, pur sempre egoistici, ma non lucrativi, per la maggior parte mutualistici. In tal caso abbiamo i
tipi di società consortile ed il tipo società cooperativa (art. 2511 e seguenti). Nell’ambito della parte
speciale noi delineeremo la disciplina dei tipi di società concentrandoci per lo più sui tipi lucrativi. Il
metodo con cui affronteremo questa materia e la disciplina dei tipi non è un metodo verticale, cioè che
analizza partitamente la disciplina di ciascun tipo, ma adotteremo un metodo orizzontale ossia
selezioneremo una serie di macro-argomenti nell’ambito dei quali andremo ad individuare la diversa
disciplina dei vari tipi. Questi macro-argomenti sono tre e corrispondono:

1. Organizzazione interna: si tratta della governance, l’organizzazione amministrativa delle

società, cioè come operano le società, come vengono ripartiti i poteri decisori e di controllo.
2. Partecipazione sociale: diritti e doveri dei soci.
3. Organizzazione patrimoniale: i metodi per mantenere l’integrità del patrimonio destinato
all’impresa.

97
PROFILO NEGOZIALE

Nell’ambito del diritto societario procederemo con la parte generale dedicata alla fattispecie società. La
fattispecie società la troviamo in una norma che corrisponde se vogliamo al 2082 per il diritto
societario che è l’art. 2247 del codice civile, il quale si intitola “contratto di società” e così recita:

“Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di
un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili.”

Già ad una prima lettura di questa disposizione sulla perimetrazione del fenomeno societario da un
punto di vista giuridico, ci si accorge subito che questa fattispecie ruota intorno a due diversi poli.
Infatti l’art. 2247 da un lato definisce la società come un “contratto” e questo lo troviamo già nel titolo,
quindi questa norma ci individua il profilo del fenomeno societario che potremmo definire profilo
negoziale, negoziale nel senso che la società è un contratto e quindi una forma di negozio, fondato
sulla volontà delle parti dirette all’effetto. Quindi da un lato è un contratto ed emerge un profilo
negoziale del fenomeno societario, mentre dall’altro, e qui emerge il secondo polo introno al quale
ruota la definizione, il 2247 ci definisce la società come “attività” in quanto tale articolo ci dice che
questo contratto è finalizzato all’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli
utili. Quindi sotto il secondo profilo la società emerge come attività con certe caratteristiche:

- Si deve trattare di un’attività esercitata in comune.

- Un’attività economica.
- Un’attività diretta a dividere gli utili (scopo lucrativo).

Il secondo profilo, riferito all’attività in comune, è un profilo che non attiene agli aspetti negoziali del
contratto di società ma è un profilo non negoziale ma fattuale, cioè perché si fonda su un fatto che è
l’esercizio dell’attività economica per dividerne gli utili. Quindi noi abbiamo la società come contratto e
quindi il profilo negoziale, ma abbiamo la società come contratto ossia come in comune, economica e
lucrativa e quindi abbiamo il profilo fattuale. Posta questa duplicità della società sotto il profilo
giuridico per comprendere effettivamente quale sia la fattispecie societaria e per rispondere alla
domanda su quando si applica la disciplina societaria occorre compiere tre operazioni connesse tra
loro:

1. Esaminare il profilo del contratto, il profilo negoziale : perché il 2247 ci dice che la società è un
contratto
2. Dovremmo esaminare il secondo profilo, quello fattuale : cioè che caratteristiche deve avere il
fatto per integrare la fattispecie societaria.
3. Mettere in rapporto il profilo negoziale con quello fattuale e chiederci quale di questi due
profili sia essenziale nella fattispecie sociale: cioè per applicare la disciplina societaria è
necessario il profilo negoziale e quindi ad esempio la stipula del contratto oppure basta il fatto,
l’esercizio in comune dell’attività. Questa è la domanda centrale per poter comprendere come
è impostato il diritto societario e poter individuare il rapporto che c’è fra società ed impresa
perché è evidente che se avesse prevalenza il profilo contrattuale la società sarebbe costruita
intorno ad una fattispecie non omogenea rispetto a quella dell’impresa che è invece fondata su

98
 un profilo fattuale, ossia l’esercizio di un’attività con le caratteristiche del 2082. Se invece
avesse prevalenza nella società il profilo fattuale sarebbe più che mai evidente che società ed
impresa sono due fattispecie quanto meno sovrapponibili.

Iniziamo dal primo profilo ossia da quello negoziale:

Il 2247 ci dice fin da subito che la società è un contratto e quindi sotto il profilo negoziale la società è o
comunque dovrebbe essere un contratto. L’espressa qualificazione della società come contratto
richiama alla mente immediatamente la definizione di “contratto” presente nel codice civile all’art.
1321 che si intitola “nozione” e ci dice che “il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire,
regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico-patrimoniale”. Quindi la definizione di contratto
che troviamo al 1321 è una definizione di contratto che vede il contratto come un accordo che ha la
particolare caratteristica secondo cui la volontà delle parti è diretta a creare un determinato effetto che
è quello di costituire situazioni giuridiche soggettive. L’attenzione di questa definizione è proprio il
momento dell’accordo perché è l’accordo in quanto tale che produce l’effetto di creare, costituire,
estinguere o regolare un rapporto tra le parti. In realtà benché il 2247 definisca la società come un
contratto se sfogliamo le norme dedicate al profilo genetico, al profilo contrattuale della società nei
vari tipi, ci accorgiamo già di un elemento che potrebbe apparire sorprendente, perché il contratto di
società menzionato nel 2247 è in realtà un’espressione utilizzata esclusivamente nell’ambito di un tipo
di società, del tipo più elementare, ossia della società semplice che non può esercitare attività
commerciale. Infatti l’art. 2251 nel parlare del profilo negoziale della società semplice parla di
“contratto sociale”, se noi andiamo a guardare le corrispondenti norme di altri tipi di società diversi
dalla società semplice, ci accorgiamo che il linguaggio del legislatore cambia e non si usa più la parola
“contratto” riferito al contratto di società ma per definire il profilo negoziale della società si utilizzano
altri termini:

1. “Atto costitutivo”: questa la troviamo in tutti i tipi di società perché sta ad indicare quel
documento con fonte negoziale che determina la costituzione della società ed indica gli
elementi fondamentali della società (soci, capitale ed ecc.).
2. “Statuto”: questo indica, come si legge anche in materia di spa all’art.2328, indica quel
documento attinente al profilo negoziale che contiene le norme di funzionamento dell’attività
e della società, cioè quell’insieme di norme dirette a regolare non tanto la fase genetica come
l’atto costitutivo, ma quelle norme che vanno ad integrare o a derogare la disciplina legale per
stabilire i principi e le regole di organizzazione dell’attività sociale. Quindi sono le regole di
funzionamento della società in esercizio.

Quindi abbiamo già una situazione singolare da un punto di vista del linguaggio in quanto il 2247
definisce la società come un “contratto”, tuttavia di contratto di società si parla solo nel tipo più
elementare di tutti che è la società semplice, mentre se andiamo a vedere gli altri tipi si utilizzano
termini ed espressioni diversi. Questa pluralità di espressioni corrisponde nella prassi ad una pluralità
di documenti attinenti al profilo genetico e negoziale del rapporto societario. Infatti è normale che
regole costitutive della società siano suddivise in diversi documenti: atto costitutivo, che contiene i dati
fondanti, e l’altro lo statuto che stabilisce le regole di funzionamento. Data questa pluralità abbiamo
anche una norma all’art. 2328 che è la norma sull’atto costitutivo della società per azioni che ci dice
che lo statuto contente le norme relative al funzionamento dell’attività anche se forma oggetto di atto
separato costituisce parte integrante dell’atto costitutivo. Ciò significa che sul piano documentale la
scissione della documentazione del rapporto in una pluralità di documenti (statuto ed atto costitutivo)

99
non fa venir meno l’unità del profilo negoziale perché lo statuto è considerato parte integrante
dell’atto costitutivo. Il 2328 aggiunge una regola per sciogliere eventuali antinomie perché non è del
tutto infrequente che suddividendo le regole tra due documenti ci possono essere delle norme
contrastanti nell’atto costitutivo e nello statuto. In caso di antinomie, di contrasto tra disposizioni
dell’atto costitutivo e dello statuto in relazione alla stessa fattispecie, il 2328 ci dice che prevalgono le
regole dello statuto e ciò significa già qualcosa rispetto alla rilevanza che lo statuto assume nel profilo
genetico-negoziale. Quindi abbiamo la definizione della società come contratto, tuttavia il termine
“contratto” lo troviamo solo nella società semplice per definire il profilo genetico- negoziale, mentre
nelle altre società si parla di atto costitutivo, integrato talvolta, come previsto nella spa, dallo statuto
che ne costituisce parte integrante. A ciò dobbiamo aggiungere, per capire in che senso la società può
essere definita come un contratto, tre affermazioni. Infatti se la società è un contratto, da un lato è
anche vero che:

1. La società è un contratto particolare, è un contratto sui generis che non rientra nel modello del
1321 perché non è un contratto di scambio, ma associativo, che si distanzia dal modello del
1321
2. La società se di regola nasce come contratto, questo però non è sempre vero perché nel nostro
ordinamento sono ammesse nell’ambito del nostro diritto le cosiddette società unipersonali,
cioè composte da un unico socio, anche in via originaria. Da un punto vista contrattuale questo
sarebbe una contraddizione in termini, ma non lo è da un punto di vista della logica
imprenditoriale dell’attività.
3. Alla società non si applica la disciplina dei contratti ossia dall’art. 1321 e seguenti. Per
rendersene conto è sufficiente affrontare alcuni temi come ad esempio “l’invalidità della
società” che richiama l’ambito civilistico ma nulla ha a che vedere con questo.

Iniziamo dal primo aspetto, ossia che la società sia un contratto particolare:

La nozione di contratto la troviamo nell’art. 1321 del codice civile che ci dice che sia “l’accordo di due o
più parti per costituire, regolare o estinguere fra loro un rapporto giuridico-patrimoniale”. Chi tentasse
di ricondurre il fenomeno societario delineato dal 2247 a questa nozione di contratto delineata dal
1321 rimarrebbe profondamente deluso perché il 1321 dà una nozione di contratto in cui l’aspetto
preminente è l’accordo, il contratto in sé e non la sua fase effettuale, ossia l’esecuzione del contratto.
Nel 1321 è l’accordo, il consenso delle parti che determina il risultato finale voluto dalle parti. Il
fenomeno societario non soddisfa l’interesse delle parti con la stipula del contratto, l’interesse dei soci
viene soddisfatto non nella fase dell’accordo, ma con lo svolgimento di un’attività economico-
organizzata per dividere gli utili. Mentre il 1321 delinea una nozione di contratto in cui l’effetto e la
soddisfazione dell’interesse delle parti è legato al momento dell’accordo, nell’ambito del fenomeno
societario noi abbiamo un modello negoziale che di per sé non appare allineato al 1321 perché al
centro del fenomeno societario sta l’attività, l’interesse dei soci non è soddisfatto con la stipula del
contratto, ma è soddisfatto solo tramite l’esercizio di un’attività da lì al futuro. Quindi il baricentro si
sposta dalla fase genetica, dalla fase dell’accordo, alla fase dell’esecuzione, dell’attuazione tramite
un’attività in comune. Già quanto detto dimostra che il fenomeno societario pur essendo un contratto
è disallineato rispetto alla fattispecie del 1321. Per spiegare tale disallineamento si sono affaticati vari
giuristi ed infatti c’è chi il diritto societario lo riconduceva comunque al contratto sul presupposto che il
contratto fosse quello del 1321 e chi invece addirittura negava la natura contrattuale del fenomeno
societario, stante la non riconducibilità dello schema negoziale società al 1321. In realtà poi oggi quella
che prevale è un’interpretazione diversa e ci si chiede: perché la società sarebbe inconciliabile con il
100
profilo negoziale e con la sua matrice contrattuale? È inconciliabile non con il fenomeno societario in
quanto tale, ma con la definizione di contratto e con quel modello di contratto stabiliti dal 1321. Quindi
si è detto che questo disallineamento è in realtà non crea un’incompatibilità tra il fenomeno societario
ed il contratto ma crea un’incompatibilità tra il fenomeno societario e quella particolare categoria di
contratti che è definita nel 1321. Quindi per risolvere questo impasse (difficoltà, vicolo cieco) e
salvaguardare la matrice contrattuale del fenomeno societario occorre prendere atto che il 1321 non
rappresenta una definizione generale di contratti, ma definisce solo un gruppo, una categoria generale
di contratti. Questa categoria sono i cosiddetti contratti di scambio accanto ai quali noi abbiamo degli
altri contratti che sono definiti tali dalle rispettive discipline (es. contratto di società) che non rientrano
nel 1321 e che quindi devono essere inseriti in una nuova categoria contrattuale che si affianca a quella
dei contratti di scambio. Questa categoria è stata definita contratti associativi. Quindi quali sono le
caratteristiche dei contratti di scambio il cui modello è il 1321 e quali sono le caratteristiche dei
contratti associativi il cui modello è il 2247? La differenza tra queste due categorie contrattuali non è
agevole ma procediamo: i contratti di scambio sono quei contratti conformi al modello del 1321 e
quindi sono accordi tra le parti diretti immediatamente a costituire, regolare o estinguere un rapporto
obbligatorio delle parti. La caratteristica di questo modello contrattuale è che alla base del
regolamento negoziale sta un conflitto di interessi tra le parti, cioè le parti del contratto sono l’una
contrapposte all’altra, nel senso che il soddisfacimento dell’interesse dell’uno determina un minor
soddisfacimento dell’interesse dell’altro, cioè il vantaggio fatto da una parte corrisponde allo
svantaggio, al pregiudizio, cattivo affare dell’altra. Per questo le due parti nell’ambito del contratto di
scambio alla base hanno un conflitto di interessi che viene regolato tramite l’accordo che stabilisce,
regola e costituisce i rispettivi diritti ed obblighi. Quindi dall’accordo derivano situazioni finali nel
contratto di scambio e queste sono quelle situazioni giuridiche soggettive che soddisfano
immediatamente l’interesse della parte, cioè che non abbisognano di ulteriori attività esecutive perché
è l’attribuzione di questa situazione giuridica soggettiva che già soddisfa l’interesse della parte e regola
il conflitto di interesse. Quindi abbiamo i contratti di scambio dove alla base c’è una contrapposizione,
un conflitto di interessi tra le parti, il vantaggio dell’una corrisponde allo svantaggio dell’altra, questo
conflitto di interessi è regolato tramite un accordo che regola un rapporto obbligatorio e da questo
accordo nascono situazioni giuridiche soggettive idonee a soddisfare già in quel momento l’interessi
delle parti regolato nel contratto. L’esempio tipico di un contratto di scambio è il contratto di
compravendita, il quale ha alla base un conflitto di interessi fra il venditore ed il compratore, al
vantaggio del compratore corrisponde lo svantaggio del compratore perché la vendita non può essere
un buon affare per entrambi ma a seconda di come viene modificato il prezzo si ha il vantaggio dell’uno
e simmetricamente lo svantaggio dell’altro. Questo conflitto di interessi viene regolato tramite un
accordo che crea situazioni giuridiche finali, cioè attribuisce al compratore un diritto di proprietà sul
bene venduto, attribuisce invece al venditore il diritto di credito a ricevere il prezzo. A tal punto la
causa del contratto si è esaurita, già nella fase genetica, nella fase della stipula dell’accordo. Diversa è
la caratteristica dei contratti associativi che sono modelli di contratti che hanno come tipo di
riferimento l’art. 2247 ma che non si esauriscono solo nel contratto di società ed hanno delle
caratteristiche che deviano nettamente dall’art. 1321 che non delinea la nozione generale di contratto,
ma che delinea la nozione di questa particolare categoria di contratti che sono i contratti di scambio. I
contratti associativi fuoriescono dallo schema del 1321 perché come si legge nel 2247 nei contratti
associativi alla base non vi è un conflitto di interessi tra le parti ma nei contratti associativi vi è un
interesse comune delle parti, nel senso che al vantaggio o allo svantaggio dell’uno non corrisponde lo
svantaggio o il vantaggio dell’altro perché il soddisfacimento dell’interesse di entrambe dipende dallo
svolgimento dell’attività comune, dai risultati dell’attività comune. In questo senso i contratti
101
associativi non hanno alla base questa contrapposizione degli interessi ma hanno alla base un’attività
comune diretta a soddisfare l’interesse di tutte le parti. Di conseguenza l’accordo, il profilo negoziale, è
inidoneo a soddisfare immediatamente l’interesse comune delle parti dedotto dal contratto
associativo, perché il contratto nel contratto associativo l’interesse comune delle parti non si soddisfa
con l’attribuzione, come nella compravendita, di diritti ed obblighi per effetto del contratto in quanto
tale, ma si soddisfa solo tramite i risultati dell’attività in comune. Quindi si dice che il contratto
associativo, diversamente dal contratto di scambio, è inidoneo a creare situazioni giuridiche soggettive
finali, nel senso di situazioni che soddisfino immediatamente l’interesse dei soci. Quindi se l’effetto del
contratto associativo non è quello di creare situazioni giuridiche finali e quindi di regolare, estinguere o
costituire un rapporto giuridico patrimoniale come dice il 1321, qual è l’effetto del contratto
associativo? L’effetto del contratto associativo è quello di disciplinare le regole di organizzazione
dell’attività comune, cioè la portata e l’effetto non è quello di attribuire diritti ed obblighi alle parti, ma
quello di stabilire regole strumentali e non finali, cioè regole dirette a disciplinare lo svolgimento in
comune di un’attività dedotta in contratto dalla quale poi deriverà il soddisfacimento dell’interesse
delle parti. Quindi è vero che la società è un contratto in quanto ce lo dice il 2247 ma non bisogna
credere che ciò comporti l’automatica possibilità di ricondurre il fenomeno societario alla nozione di
contratto del 1321, quest’ultima riguarda infatti solo la categoria dei contratti di scambio. La società è
un contratto, ma è un contratto diverso da quello di scambio al 1321 ed è un contratto associativo che
ha al centro non la costituzione di un rapporto obbligatorio, ma ha al centro la disciplina dello
svolgimento di un’attività in comune. Capiamo bene che nel contratto di società l’attenzione si sposta
dalla fase genetica, dall’accordo in quanto tale, che nella compravendita già creava la soddisfazione
dell’interesse delle parti, alla fase dell’attuazione, alla fase effettuale, quindi dall’accordo l’attenzione si
sposta all’attività dedotta come attività in comune. La società non solo è un contratto, ma non è
sempre neppure un contratto e quindi passiamo ad analizzare il secondo aspetto:

La società non è sempre un contratto e questa non è sempre un contratto perché nel nostro
ordinamento ormai da tempo sono ammesse le cosiddette società unipersonali. Queste sono società
che sono composte da un unico socio, in cui manca quella pluralità di soci che l’art. 2247 sembrerebbe
porre alla base della fattispecie società. Il 2247 infatti ci dice che con il contratto di società due o più
persone conferiscono beni o servizi, ecco nelle società unipersonali viene meno la base pluripersonale
della società perché la società si riduce ad un unico socio e ciò può essere un fatto originario oppure un
fatto sopravvenuto. È un fatto originario, e si parla quindi di unipersonalità originaria, quando la società
nasce con un unico socio, cioè quando la società fin dal momento della sua costituzione è costituita da
un unico socio fondatore. L’unipersonalità originaria presuppone che sia ammissibile anche la
costituzione della società per atto unilaterale dell’unico socio fondatore e non per contratto. Accanto
all’unipersonalità come fatto originario abbiamo l’unipersonalità come fatto sopravvenuto e cioè il caso
della cosiddetta unipersonalità sopravvenuta ed è il caso in cui la base unipersonale venga meno e la
società si riduca ad un unico socio dopo la sua costituzione, durante la vita della società, una società
nata pluripersonale ma che diventa unipersonale per effetto di una serie di vicende che possono
cambiare a seconda dei tipi di società (es. l’acquisto di tutte le partecipazioni da parte di un unico socio
oppure nelle società di persone la morte di uno dei due soci). Quindi abbiamo due ipotesi in cui può
darsi una società unipersonale: l’unipersonalità originaria che vogliamo è una frattura ancora più
importante rispetto ai principi contrattuali perché consente la costituzione della società per atto
unilaterale, e l’unipersonalità sopravvenuta in cui una società costituita unipersonale si ritrova per
varie regioni nelle mani di un unico socio. Se guardiamo al fenomeno dell’unipersonalità dal punto di
vista del contratto è una contraddizione in termini, come fa una società che è un contratto a ridursi ad
102
un’unica parte? Se le società unipersonali sono una contraddizione dal punto di vista contrattuale, non
lo sono invece da punto di vista del diritto dell’impresa e quindi dell’attività organizzata, perché dal
punto di vista dell’organizzazione dell’attività di impresa le società unipersonali possono svolgere delle
funzioni meritevoli di tutela, anche se ridotte ad un unico socio, la società potrebbe comunque
svolgere una sua funzione meritevole di considerazione da parte dell’ordinamento. Ad esempio
pensiamo al caso in cui la società unipersonale sia utilizzata per articolare un’impresa di gruppo, cioè
un gruppo di società composto da varie società che per ampliare la propria sfera di attività costituisce,
con una delle società del gruppo, una società totalmente posseduta da un’altra. Poi la società
unipersonale potrebbe avere lo scopo di consentire l’esercizio di un’attività di impresa sostanzialmente
individuale però con i benefici che derivano dall’utilizzo dello strumento societario, cioè in primo luogo
se si utilizza la società di capitale la limitazione della responsabilità. Infatti un soggetto che volesse
svolgere un’attività in proprio potrebbe avere due possibili: o semplicemente esercita l’attività di
impresa in proprio e quindi è un’impresa persona fisica e quindi un imprenditore individuale, però
risponde dell’obbligazione di impresa con tutto il suo patrimonio e non ha limitazioni di responsabilità,
oppure potrebbe costituire una società unipersonale di cui è unico socio e magari unico
amministratore (es. srl) ed in questo modo esercitare la stessa attività che avrebbe esercitato a titolo
individuale tramite la società ed in tale caso l’imprenditore non è la persona fisica, ma la società sia pur
unipersonale ed in questo modo, come vedremo, la persona fisica potrebbe beneficiare della
responsabilità limitata e quindi agire con limitazione del rischio di impresa. Una finzione meritevole di
tutela da un punto di vista dell’organizzazione di imprese le società unipersonali ce l’hanno e proprio
perché in realtà nel nostro ambito normativo il profilo negoziale cede dinanzi alle esigenze proprie
dell’imprese e dell’attività, per queste ragioni la legge ed il nostro ordinamento ammette da tempo le
società unipersonali. Questo è un elemento che ci fa capire come sì la società sia un contratto e ci sia il
profilo negoziale, però è anche vero che questo contratto e questo profilo negoziale vengono piegati
alle esigenze prevalenti dell’impresa e dell’attività esercitata in comune sino al punto di sovvertire uno
dei fondamenti della teoria contrattuale, cioè la base pluripersonale. Per entrare nella disciplina delle
società unipersonali occorre distinguere tra società di persone e società di capitale poiché nei due casi
abbiamo una disciplina diversa dell’unipersonalità. Anche nelle società di persona (semplice, snc e sas)
il nostro ordinamento ammette, entro certi limiti, le società unipersonali però ammette solo
l’unipersonalità sopravvenuta dopo la costituzione e non l’unipersonalità originaria e quest’ultima
nelle società di persone è inammissibile, la società non può costituirsi per atto unilaterale. Tuttavia la
società di persone in certe eventualità può sopravvenire come società unipersonale, può ridursi dopo
la costituzione ad un unico socio. Tuttavia questa unipersonalità sopravvenuta nelle società di persone
è ammessa solo in via transitoria, quindi non come forma di organizzazione dell’impresa stabile, ma
semplicemente come fenomeno transitorio dovuto all’esigenza di conservare l’impresa in attesa che si
ricostituisca la base pluripersonale. Quindi questi principi in materia di società di persona non è
ammessa l’unipersonalità originaria, ma è ammessa quella sopravvenuta dopo la costituzione però può
rimanere solo per un periodo di tempo transitorio per esigenze di conservazione dell’impresa. Vediamo
meglio come questi principi sono delineati nelle norme:

La norma da cui dobbiamo partire è una norma in materia di società semplice e che si applica, salvo le
peculiarità che vedremo per la sas, a tutte le società di persone. Il 2272 si intitola “cause di
scioglimento” e quindi indica quali sono i fatti al verificarsi dei quali la società entra nella fase di
scioglimento e quindi si apre il procedimento di liquidazione e ciò non determina immediatamente
l’estinzione che si ha solo all’esito del procedimento quando la società viene cancellata dal registro
delle imprese. Quindi dire che si è verifica una causa di scioglimento significa non che la società viene
103
meno ipso iure ma significa che per effetto di quella causa la società deve entrare nella fase di
liquidazione che poi dopo porterà all’estinzione una volta soddisfatti i creditori e liquidato il patrimonio
sociale. Il 2272 tra le cause di scioglimento delle società semplici, che riguarda tutte le società di
persone, indica al numero 4 la seguente: la società si scioglie “quando viene a mancare la pluralità dei
soci, se nel termine di sei mesi questa non è ricostituita”. Quindi quando si verifica lo scioglimento? Il
2272 nelle società di persone ci dice che quando la società si riduce ad unico socio perché viene meno
la pluralità dei soci, questo evento non determina di per sé lo scioglimento immediato della società, ma
determina lo scioglimento solo se nel termine di sei mesi non si ricostituisce la pluralità. Quindi questo
letto al contrario significa che le società di persone possono ridursi ad un unico socio e quindi avere un
fenomeno di unipersonalità sopravvenuta in via transitoria perché questo fenomeno è ammesso nei
limiti di questo periodo di sei mesi. Se nel periodo di sei mesi la società non torna unipersonale, allora
la società si scioglie ed inizia il procedimento di liquidazione. Perché la società di persone dura sei mesi
senza sciogliersi anche con un unico socio, la risposta sta nell’esigenza di conservazione dell’impresa e
del complesso aziendale, per il mero fatto dovuto anche a circostanze accidentali come la morte del
socio, che del venir meno della base pluripersonale, non si può cancellare con un tratto di penna
un’organizzazione produttiva, la legge si impegna a conservala o dare la possibilità ai soci di conservarla
attiva, ammette l’unipersonalità per un periodo di sei mesi dando questo periodo di comporto ai soci
per ricostituire la base pluripersonale e conservare l’azienda perché altrimenti la società va in
liquidazione. È evidente che nelle società di persone l’unipersonalità è ammessa come ipotesi
sopravvenuta e non originaria, e in via sopravvenuta può durare solo per sei mesi altrimenti la società
si scioglie. Quindi nelle società di persone questa disciplina delle società unipersonali serve solo a
conservare una realtà produttiva per sei mesi impedendone lo scioglimento immediato, quindi
un’esigenza di conservazione però non ha l’unipersonalità la funzione di creare una forma di
organizzazione di impresa stabile. Una particolarità la troviamo con riguardo alla sas, la quale rispetto
alla snc, alla quale si applica quanto detto in precedenza in materia di società semplice, presenta la
peculiarità di avere due categorie di soci:

- Soci accomandanti: questi non possono amministrare la società, hanno il cosiddetto divieto di
immistione, però rispondono solo limitatamente al conferimento.
- Soci accomandatari: hanno la possibilità di essere nominati amministratori e sono
illimitatamente responsabili dell’obbligazioni sociali rispondendone con il loro patrimonio.

Qual è il problema ulteriore che l’unipersonalità crea nella sas dove sono previste due categorie di
soci? Il problema ulteriore è evidente in quanto il venir meno della pluralità dei soci determina
necessariamente anche il venir meno di una delle due categorie. Per questa specifica ipotesi è dettata
una norma ad hoc che è l’art. 2323 anch’esso intitolato “cause di scioglimento” e ci dice che nel caso
venga meno una delle due categorie di soci si applica la stessa disciplina che abbiamo visto prima, cioè
che la società si scioglie ma no si scioglie immediatamente ma solo laddove non venga ricostituita la
categoria venuta meno entro sei mesi. Cosa succede tuttavia in questo periodo di sei mesi? Se viene
meno tutta la categoria degli accomandatari si crea un vuoto dal punto di vista del potere
dell’amministrazione poiché solo a questi è concesso essere amministratori. Quindi se manca l’intera
categoria degli accomandatari occorre individuare una soluzione provvisoria e quindi il 2323 al 2°
comma ci dice che “se vengono a mancare tutti gli accomandatari, per il periodo indicato dal comma
precedente (6 mesi) gli accomandanti nominano un amministratore provvisorio per il compimento
degli atti di ordinaria amministrazione. L'amministratore provvisorio non assume la qualità di socio
accomandatario”. Quindi venuta meno la pluralità dei soci viene meno anche una delle due categorie,

104
se viene meno la categoria degli accomandatari si crea un problema ulteriore che è quello del vuoto
nel potere di amministrazione e a ciò la legge fa fronte dando il diritto agli accomandatari,
normalmente esclusi dalla gestione, non di gestire ma di nominare un amministratore provvisorio che
ha potere limitati all’ordinaria amministrazione e che non assume la qualità di accomandatario. Questa
norma non si occupa del caso opposto, ossia del caso in cui vengano meno tutti gli accomandanti, i
quali se vengono meno la norma non se ne occupa in quanto non si crea quel vuoto di potere gestore
che si crea nella prima ipotesi, quindi semplicemente la società prosegue senza soci accomandanti per
sei mesi e chi gestisce sono sempre gli accomandatari. Se non viene ricostituito la categoria degli
accomandanti entro sei mesi la società si scioglie.

Passiamo alle società di capitali (srl,spa e sapa), nelle quali, tranne il caso particolare della sapa,
l’unipersonalità assume una connotazione nettamente diversa. Infatti le società unipersonali non solo
sono delle forme transitorie per conservare l’impresa ridotta ad un unico socio ma rappresentato delle
vere e proprie forme di organizzazione stabile dell’attività di impresa. Questo per quanto riguarda srl
ed spa in quanto anche la sapa presenta due categorie di soci: accomandanti ed accomandatari. Da
questa duplicità di categoria derivano alcune conseguenze:

1. Nell’accomandita per azione non è ammessa l’unipersonalità originaria perché è necessaria

che nella fase costitutiva siano presenti entrambe le categorie.
2. L’accomandita per azioni può ridursi ad un unico socio quando viene meno l’uno o l’altra
categoria e a questo scopo abbiamo una norma ed è l’articolo 2558 che si intitola
“cessazione dall’ufficio di tutti gli amministratori” e in questo caso si applica una regola
analoga a quella delle società di persone. Se vengono meno tutti gli accomandatari allora la
società si scioglie ma non immediatamente se nel termine di 180 giorni non sono sostituiti
ed i sostituiti non accettano la carica. Nel periodo di sei mesi è il collegio sindacale a
nominare l’amministratore provvisorio.

Quindi nella sapa noi abbiamo una disciplina analoga a quella prevista per la sas. Veniamo alle altre
società di capitale ossia alle srl e alle spa dove l’unipersonalità è ammessa innanzitutto come
unipersonalità originaria, la quale è ammessa in quanto le norme relative all’atto costitutivo
ammettono esplicitamente che le società possono essere costituite per atto unilaterale e non per
contratto. Questo ce lo dice il 1° comma del 2328 in materia di spa e il 2° comma dell’art. 2463 in
materia di srl. In più la mancanza originaria della pluralità dei soci non è causa di nullità delle società di
capitale per lo meno della srl e della spa. È ammessa l’unipersonalità originaria ed è ammessa a
maggior ragione l’unipersonalità sopravvenuta, la quale è ammessa senza limiti di tempo. Se
osserviamo l’art. 2484 che è la norma che il codice dedica alle cause di scioglimento nelle società di
capitali, ci accorgiamo che tra le cause di scioglimento delle società di capitali non è presente il venir
meno della pluralità dei soci, ossia non è presente una norma analoga al 4° comma del 2272 in materia
di società semplice. Quindi la società unipersonale non solo può nascere tale ma può continuare tale a
vita perché l’unipersonalità non è causa di scioglimento. In tal senso l’unipersonalità diventa una forma
organizzativa dell’attività di impresa stabile perché non ha limiti di tempo e la società può nascere,
vivere e morire unipersonale. Cosa cambia tuttavia nel caso in cui la società sia originariamente
unipersonale e nel caso in cui sopravvenga l’unipersonalità? In questo caso noi abbiamo
semplicemente la modifica di alcuni profili della spa e della srl, cioè una modifica di alcuni punti della
disciplina del tipo spa ed srl quando la società diventa unipersonale. I profili di modifica della disciplina
sono due perché vengono stabiliti degli obblighi supplementari con riguardo:

105
 1. Ai conferimenti: di regola sono gli apporti che i soci devono eseguire per assoggettarsi al rischio
ed all’attività comune. Questi devono essere eseguiti immediatamente solo per il 25% ma nel
caso in cui la società sia unipersonale o diventi tale i conferimenti devono essere integralmente
eseguiti, proprio per evitare che sia rimesso al socio unico il potere unilaterale di richiamare i
conferimenti ancora dovuti.
2. Pubblicità: è necessario che venga depositato nel registro delle imprese una dichiarazione
contente i dati anagrafici e tutta una serie di elementi con riguardo alla persona del socio
unico.

Quindi è necessario da un lato l’integrale esecuzione dei conferimenti secondo l’art. 2342 in materia di
spa, dall’altro adempiere a questo obbligo di pubblicità supplementare nel registro dell’imprese nei
dati del socio unico. Se la società unipersonale adempie ad entrambi questi obblighi la società rimane
come in precedenza una srl o una spa. La situazione cambia fintanto che questi obblighi non siano
adempiuti, se non vengono integralmente adempiuti i conferimenti o se non viene effettuata quella
pubblicità supplementare dei dati del socio unico. Perché in tal caso l’art. 2325 in materia di spa o il
2462 in materia di srl stabiliscono una conseguenza particolarmente grave. Infatti in caso di
inadempimento dell’obbligo di eseguire i conferimenti o dell’obbligo di pubblicità supplementare il
socio unico perde il beneficio della responsabilità limitata perché ci dice questa norma che il socio
unico diventa illimitatamente responsabile con il proprio patrimonio personale delle obbligazioni
sociali e scatta la responsabilità illimitata che normalmente è limitata se solo si adempiono agli obblighi
detti in precedenza. La responsabilità del socio unico non è una responsabilità generalizzata, ma è
circoscritta da due elementi:

1. Il socio unico risponde delle obbligazioni sociali solo per le obbligazioni sociali sorte nel periodo
in cui è stato socio unico ed ha violato gli obblighi di pubblicità e dei conferimenti. Quindi non
per tutte le obbligazioni sociali ma solo per quella porzione nata nel periodo in cui è stato socio
unico e nel periodo in cui non sono rimasti inadempiuti quegli obblighi.
2. Si tratta di una responsabilità sussidiaria perché il 2° comma del 2325 in materia di spa ed il
2462 in materia di srl ci dicono che la responsabilità del socio unico vale solo in caso di
insolvenza della società, cioè quindi solo in via sussidiaria rispetto al patrimonio sociale.

Quindi nelle società di capitali esclusa la sapa l’unipersonalità è ammessa sia come originaria sia come
sopravvenuta. Tuttavia la legge prevede alcuni piccoli aggiustamenti della disciplina in materia di
conferimenti che devono essere eseguiti integralmente ed in materia di pubblicità (iscrizione nel
registro delle imprese dei dati del socio unico). Se vengono adempiuti tali obblighi non c’è alcuna
conseguenza dell’unipersonalità, se invece questi obblighi non sono adempiti scatta la responsabilità
illimitata del socio unico, illimitata ma circoscritta alle obbligazioni sorte nel periodo in cui è stato socio
unico.

26/03

In precedenza abbiamo iniziato dalla fattispecie, dalla parte generale, ed abbiamo visto che in realtà la
nozione di società del 2247 ruota intorno a due aspetti: l’aspetto negoziale (il contratto) e l’aspetto
fattuale (l’attività). In seguito abbiamo aggiunto che avremmo affrontato nella parte generale tre
argomenti: il profilo negoziale (società come contratto), il profilo fattuale (società come attività) ed i
rapporti tra questi due profili per capire quale sia determinante ai fini della fattispecie società, cioè per
106
applicare la disciplina della società basta l’attività o occorra la stipula del contratto. Siamo partiti dal
primo profilo, dalla società come contratto ed abbiamo evidenziato tre particolarità di questa
declinando finora i primi due, ci manca da analizzare il terzo: in ogni caso alla società non si applicano
le regole generali sul contratto. Per regole generali sul contratto si intendono i principi generali in
materia di contratto che troviamo codificati agli art. 1321 e seguenti. Questa disciplina è una disciplina
che tendenzialmente è concepita per i contratti di scambio e quindi non si applica alla società il cui
profilo negoziale ha una funzione ed una natura associativa e non l’attività di scambio, perché pone al
centro l’attività organizzata, in primo luogo l’attività di impresa. Per capire questa terza precisazione,
ossia che la disciplina generale del contratto di regola non trova applicazione nella società, è necessario
fare due esempi significativi sulla modifica del contratto:

1. La modifica del contratto: in base ai principi generale dell’art. 1321 il contratto è un accordo tra
due o più parti e quindi per modificare il contratto è necessario il consenso di tutte le parti.
Questa regola calza a pennello per i contratti di scambio in cui l’effetto e l’interesse delle parti
è soddisfatto immediatamente al momento dell’accordo. Quindi non vi è l’esigenza di
adeguare il contenuto del contratto ad eventi futuri. Questa regola che calza a pennello ai
contratti di scambio dove l’essenza del contratto si esaurisce al momento dell’accordo, invece
potrebbe creare seri problemi ai contratti associativi che pongono al centro la disciplina di
un’attività dal cui esercizio deriverà un futuro il soddisfacimento dell’interesse comune. Quindi
è ben possibili che delle regole stabilite in origine nell’atto costitutivo richiedano delle
modifiche per essere adeguate alle esigenze dell’attività di impresa. Per effetto di questa
diversità in ambito societario il principio unanimistico che caratterizza le modifiche contrattuali
di regola è sostituito dal principio maggioritario. Se guardiamo alle società di persone ci
accorgiamo che l’art. 2252 come principio generale, nelle società di persone, richiede per le
modifiche del contratto l’unanimità dei partecipanti, tuttavia aggiunge “salva diversa
disposizione del contratto sociale o dell’atto costitutivo”. Quindi anche nelle società di persone
la regola maggioritaria potrebbe essere introdotta dallo statuto. Nelle società di capitali
viceversa se andiamo a vedere le regole applicabili alle modifiche contrattuali ci accorgiamo
che le modifiche dell’atto costitutivo sono di regola deliberate a maggioranza dei soci calcolate
in relazione alle quote di interesse di ciascuna società e quindi in base alla quota che vedremo
essere la quota di capitale di ciascun socio. Già dal punto di vista della regola fondamentale il
fenomeno societario tollera solo nelle sue forme più elementari le sue regole unanimistiche
per adeguare il contratto all’esigenze mutevoli dell’attività, a questo scopo nelle forme più
evolute delle società di capitale si sostituisce alla regola contrattuale dell’unanimità il principio
del diritto dell’impresa che è quello della maggioranza. Quindi le modifiche dell’atto costitutivo
di regola quasi tutte possono essere disposte a maggioranza, per i soci dissenzienti l’unico
strumento di tutela, quando è previsto dalla legge, è il diritto di recesso, cioè la possibilità di
uscire dalla società per non subire la modifica imposta dalla maggioranza. Quindi vi è un diritto
di exit e non di impedire l’adeguamento delle regole dell’atto costitutivo alle mutevoli esigenze
dell’attività. Quindi noi abbiamo nella società di capitali per le modifiche dell’atto costitutivo un
principio di maggioranza e quindi consente alla maggioranza calcolata per quote di capitale di
stravolgere l’originario contenuto dell’atto costitutivo, l’unico strumento di contemperamento
è il diritto di exit, il diritto del socio di uscire ottenendo il rimborso del valore della quota, che
tra l’altro spetta solo in casi predeterminati e non dinanzi a qualsiasi modifica dell’atto
costitutivo ma solo nell’ambito di modifiche particolarmente rilevanti.

107
2. L’invalidità del contratto: in particolare si fa riferimento al caso in cui l’atto costitutivo presenti
dei vizi tali da determinare in astratto l’invalidità, la nullità. Il tema è quello quindi della nullità
della società a riguardo all’ipotesi in cui l’atto costitutivo o il processo di formazione della
società presentino dei vizi. Se l’atto costitutivo presenta dei vizi di contrarietà a norme
imperative, qual è la conseguenza sulla società una volta costituita? Si determina la nullità della
società? E se sì, con quali effetti? Se rispondessimo a questa domanda sulla base delle regole
dell’art. 1321 e seguenti, in particolare delle regole dettate in materia di nullità agli art. 1418 e
seguenti del codice civile, dovremmo dare una risposta semplice ma dalle conseguenze
catastrofiche per l’impresa societaria. Infatti in base alla disciplina generale della nullità il
regime di questa specifica forma di invalidità si compone sia di norme che individuano le cause
di nullità del contratto sia in norme che disciplinano gli effetti della nullità. Sotto il profilo delle
cause della nullità gli art. 1418 e seguenti individuano come cause di nullità la mancanza degli
elementi essenziali del contratto: la forma ad substantiam, la mancanza dell’accordo, l’illiceità
della causa e così via. In più c’è l’art. 1419 che attribuisce una valenza atipica alle cause di
nullità del contratto perché ci dice che è nullo non solo quando manca uno degli elementi
essenziali, ma anche quando è contrario a norme imperative. Quindi una violazione di una
norma imperativa nell’ambito del contratto determina, in base ai principi generali, la nullità.
Quindi sotto il profilo delle cause il diritto civile prevede cause di nullità non predefinite a priori
ma connotate da un criterio di atipicità perché sia ha nullità per qualsiasi violazione da parte
del contratto di norme imperative. Le cause di nullità non sono tipiche e tassative ma atipiche
ed indefinibili a priori. Una volta che si verifichi una causa di nullità del contratto, quali sono gli
effetti che si producono? In base alle regole di diritto civile, il contratto nullo non produce alcun
effetto ed il contratto dovrebbe essere nullo dall’origine, anche se la dichiarazione di nullità
dovesse conseguire anche a distanza di anni dalla stipula del contratto, questo sarebbe nullo
dall’origine e tutti gli atti compiuti in esecuzione del contratto sarebbero privi di giustificazione
ed andrebbero ridotti in pristino e le attribuzioni patrimoniali restituite e quindi si dovrebbe
tornare indietro come se il contratto non fosse mai stato stipulato. La nullità quindi dal punto
di vista degli effetti è una nullità che produce l’inefficacia originaria ed assoluta del contratto ed
è una causa di invalidità non suscettibile di convalida. C’è una norma che ci dice che il contratto
nullo non è soggetto a convalida diversa da quella annullabile e quindi non può neppure essere
sanato dal comportamento concludente o dall’espressa dichiarazione della parte. Quindi
abbiamo un regime generale di nullità del contratto (di scambio) in cui abbiamo una mancata
tipizzazione delle cause di nullità perché il contratto è nullo per contrarietà a qualsiasi norma
imperativa. In secondo luogo abbiamo la disciplina degli effetti della nullità che è radicale ed
estrema perché il contratto nullo è inefficacia ab origine ed inefficace a produrre qualsiasi
effetto, insuscettibile di convalida. Al centro dell’impalcatura contrattuale e negoziale non sta
l’accordo ed i diritti e gli obblighi delle parti, ma sta un’attività, normalmente un’attività di
impresa, che esiste come fatto. Una volta costituita la società ed iniziata l’attività, l’impresa
inizia ad operare e quindi istituzionalmente non solo vengono coinvolti gli interessi dei soci,
delle parti, ma anche gli interessi dei terzi, si crea tutto quel nucleo di interessi che giustifica
alla fine la applicazione del diritto commerciale. Se così è le conseguenze dell’applicazione in
regime generale alla società viziata, quindi ai casi di vizi dell’atto costitutivo della società,
produrrebbe conseguenze improponibili perché, in primo luogo, consentirebbe di invalidare la
società anche se costituita per qualsiasi violazione di norma imperativa contenuta nel contratto
quando ormai l’attività si è distaccata dal contratto, creando incertezza giuridica nell’esercizio
dell’attività. In aggiunta una seconda conseguenza si ha nella disciplina degli effetti ed infatti se
108
applicassimo le regole di diritto comune agli effetti della nullità della società dovremmo
ritenere che la nullità della società anche se dichiarata a distanza di tempo dall’inizio
dell’attività o dalla costituzione della società dovrebbe comportare fin dall’origine l’inefficacia
assoluta del contratto e di conseguenza l’invalidità consequenziale di tutti gli atti compiuti in
attuazione del rapporto originario e quindi di tutti gli atti compiuti in medio tempore dalla
costituzione della società alla dichiarazione di nullità. Bisognerebbe come dare a questa
dichiarazione di nullità la forza di eliminare con una sorta di tratto di penna tutta l’attività
svolta medio tempore dalla società, con la conseguenza catastrofica non solo per i soci ma
anche per i terzi rispetto ai quali quella società è esistita come fatto e che non può essere
soppressa per un qualsiasi vizio dell’atto costitutivo. Quindi applicare la disciplina generale alle
nullità della società è una conclusione giuridicamente inconcepibili perché porterebbe a
conseguenza incompatibili con l’essenza del fenomeno societario. Quindi il sistema del diritto
societario adotta un regime diverso, tanto diverso da non poter neppure parlare di deroga alla
disciplina generale dei contratti in materia di nullità perché in realtà si tratta di una disciplina
diversa da quella del contratto, adeguata al diverso fenomeno societario. Qual è la norma che
si occupa della nullità delle società? La nullità delle società è disciplinata dall’art. 2332 del
codice civile. Questa norma è dettata per la società per azioni, ma è una norma richiamata per
tutte le società di capitali ed in parte, per quanto riguarda gli effetti, anche per cooperative.
Quindi è una disciplina generale che si applica alle società di capitali ed in parte anche alle
società cooperative. Non si applica, quanto meno in via diretta, alle società di persone. Qual è
la soluzione che il 2332, intitolato appunto “nullità della società” detta nel caso di vizi dell’atto
costitutivo o del processo di formazione delle società di capitali? Il 2332 sovverte le regole di
diritto comune in materia di nullità sotto entrambi i profili che prima abbiamo considerato, sia
sotto il profilo delle cause di nullità, sia sotto il profilo degli effetti di nullità. Sotto il profilo delle
cause di nullità il 2332 ci dice che una volta iscritta la società nel registro delle imprese (nelle
società di capitale l’iscrizione nel registro delle imprese ha un effetto costitutivo) la nullità della
società può essere dichiarata solo in tre ipotesi tassativamente predeterminate. Quindi non si
ha la nullità delle società iscritta per qualsiasi violazione di norma imperativa, ma solo se
ricorre una delle tre cause di nullità indicate al 1° comma del 2332. Queste cause di nullità
sono:
1. La mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto
pubblico: quindi un difetto di forma nell’atto costitutivo perché non
redatto mediante un atto notarile pubblico.
2. L’illiceità dell’oggetto sociale: quindi che l’attività indicata nell’atto
costitutivo come oggetto sociale sia un’attività illecita.
3. L’atto costitutivo non contenga alcuna indicazione essenziale : cioè che
l’atto costitutivo ometta ogni indicazione sulla denominazione della
società, i conferimenti, l’ammontare del capitale o l’oggetto sociale.

Se mancano nell’atto costitutivo queste indicazioni si ha la nullità, quindi solo in tre ipotesi può
essere indicata la nullità della società iscritta. Quindi già sotto il profilo delle cause di nullità noi
abbiamo la sostituzione di una regola di atipicità con una regola di tassatività. Alla regola
generale secondo cui si ha la nullità per la violazione di ogni norma imperativa nel contratto,
qui si sostituisce la regola opposta e la nullità si ha solo in tre ipotesi, negli altri casi il vizio è
irrilevante nella società iscritta. Ancora più importante e decisivo è il secondo profilo ed è
quello degli effetti della nullità della società iscritta nel registro delle imprese. Laddove,
109
ricorrendo una delle tre ipotesi appena dette, la società sia dichiarata nulla, in questo caso non
si producono gli effetti detti prima della nullità del contratto e quindi ciò non determina
l’inefficacia originaria della società, ma la dichiarazione di nullità della società produce delle
conseguenze giuridiche diverse ed adatte al fenomeno imprednitoreiale che è considerato
nell’ambito della fattispecie società. Quali sono questi effetti della nullità della società iscritta?
Sono diversi da quelli di diritto comune ma dobbiamo capire quali sono nell’ambito del diritto
societario. A questa domanda ci risponde la seconda parte del 2332 che indica una serie di
regole ed in particolare ci dice che:

1. La nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società
dopo l’iscrizione nel registro delle imprese e ciò significa che la società
nulla è sicuramente efficacia ed esistente per il passato perché la
dichiarazione di nullità non è retroattiva nel senso che non pregiudica gli
atti compiuti dalla società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese e fino
alla dichiarazione di nullità. Se la società nulla esiste ed è efficace per il
passato in base alla regola di retroattiva, cosa succede per il futuro? Cioè
una volta dichiarata giudizialmente la nullità della società, cosa ne è della
società? Scompare all’improvviso? La risposta no, perché per il 2332
continua dicendo “i soci non sono liberati dall’obbligo di conferimento fino
a quando non sono stati soddisfatti i creditori sociali”. Quindi significa che
nonostante la dichiarazione di nullità, quella dichiarazione di nullità non
scioglie il vincolo neppure per il futuro perché occorre soddisfare la regola
di priorità del soddisfacimento sociale rispetto ai soci, cioè occorre che
prima che i soci siano liberati dai conferimenti sia integralmente soddisfatti
i creditori.
2. La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori e ciò significa che la
società dichiarata nulla non solo esiste per il passato ed è efficace, essendo
la nullità retroattiva, ma è una società che esiste anche per il futuro, non
solo perché i soci non sono liberati dai conferimenti ma perché la sentenza
che dichiara la nullità nomina i liquidatori e ciò significa che la sentenza che
dichiara la nullità non determina la soppressione immediata dell’ente e dei
rapporti che lo riguardano per il futuro ma apre il procedimento di
liquidazione della società. Quindi la sentenza che dichiara la nullità è
equiparata dal punto di vista degli effetti ad una causa di scioglimento,
quindi la sentenza che dichiara la nullità è trattata dall’ordinamento come
se fosse una causa di scioglimento e non pregiudica ciò che è stato fatto
prima e quindi la società esiste anche per il futuro e si apre il procedimento
di liquidazione in cui dovranno essere soddisfatti prima i creditori sociali e
poi la società viene meno solo nel momento in cui concluso il
procedimento di liquidazione viene cancellata dal registro delle imprese
previa il soddisfacimento dei creditori sociali. Quindi questa disciplina non
ha nulla a che vedere con quella di diritto comune e la società nulla sotto il
profilo degli effetti esiste per il passato ed per il futuro perché equiparata
ad una causa di scioglimento la causa di nullità e che nomina i liquidatori e
la società nulla esiste fino alla cancellazione dal registro delle imprese. In
più la nullità del diritto societario è una nullità che può essere sanata e ce
110
 lo dice il penultimo comma del 2332 che recita: “la nullità non può essere
dichiara quando la causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è
stata data pubblicità con l’iscrizione nel registro delle imprese”. Quindi non
solo la nullità può essere dichiarata solo in quei tre casi che abbiamo detto,
non solo produce gli effetti della nullità in senso proprio, ma gli effetti di
una causa di scioglimento della società, ma addirittura può essere
eliminata finché non è dichiarata la nullità e se è eliminata la nullità può
essere eliminata.

Quindi alla fine qual è il senso di questa disciplina? Quella di delineare una disciplina degli effetti della
nullità che sia coerente e sia adeguata al fenomeno imprenditoriale che ha alla base la società e
l’impresa non può essere soppressa né per il passato né per il futuro da una sentenza. Quindi occorre
individuare un meccanismo di eliminazione dal mercato dell’organismo imprenditoriale societario che
sia compatibile con le istanze coinvolte nell’impresa ed in particolare con l’interesse dei terzi. Questo
meccanismo è la liquidazione e quindi la nullità equiparata alle cause di scioglimento. Questo nelle
società di capitali, ma nelle società di persone cosa succede? Nell’ambito delle società di persone noi
non abbiamo una norma analoga al 2332 e quindi abbiamo un vuoto normativo. Come dev’essere
colmato questo vuoto normativo? La prima opzione potrebbe essere quella di colmarlo applicando le
regole di diritto comune in materia di cause di invalidità, di nullità e di effetti della nullità. Quindi si
dovrebbe ritenere in quest’ottica che le società di persone sono nulle per qualsiasi contrarietà dell’atto
pubblico a norme imperative e gli effetti di questa nullità sono gli stessi del diritto civile generale, cioè
l’inefficacia assoluta e l’impossibilità di convalida. Questa soluzione è, quantomeno in parte,
improponibile perché le differenze che ci sono tra società di persone e società di capitali non sono tali
da consentire che la società di persone venga soppressa all’improvviso per effetto di un vizio dell’atto
costitutivo, anche la società di persone ha alla base un’impresa, un’attività organizzata, che quindi va
salvaguardata, va conservata. Qual è quindi la soluzione che oggi si adotta con riguardo alle società di
persone? La soluzione che oggi si adotta è quella di ritenere applicabile l’art. 2332 alle società di
persone però solo in parte, solo alla parte relativa agli effetti dell’invalidità. Quindi alle società di
persone si applica gli stessi principi del 2332 che equipara la nullità ad una causa di scioglimento.
Quindi anche nelle società di persone la società nulla esiste per il passato e continua ad esistere per il
futuro fino al completamento del procedimento di liquidazione. Si ritiene non applicabile alle società di
persone per una serie di diversità organizzativa la regola che limita le cause di nullità alle tre cause
indicate in precedenza. Quindi nelle società di persone noi abbiamo l’applicazione sotto il profilo
dell’individuazione delle cause di nullità della regola generale del contratto, per cui si ha nullità per
ogni contrarietà a norme imperative. Tuttavia gli effetti di questa nullità non sono gli stessi del diritto
comune, ma sono gli stessi che troviamo disciplinati nell’art. 2332, quindi l’equiparazione della nullità
ad una causa di scioglimento. Se noi andiamo a vedere le società cooperative quale ulteriore tipo
dell’esercizio dell’attività con scopo mutualistico si adotta una soluzione simile a quella appena
prospettata per le società di persone. Il 2523 ci dice che gli effetti dell’iscrizione della nullità sono
regolati dagli articoli 2331 e 2332, quindi per la cooperativa tale norma ci dice che solo per gli effetti
della nullità sono regolati dal 2332 e quindi anche per le cooperative la norma sulla nullità delle società
di capitali si applica limitatamente al regime degli effetti, quindi alla trasformazione della causa di
nullità in causa di scioglimento così come abbiamo proposto per la società di persone.

Quindi all’esito della trattazione di questo profilo negoziale ci rendiamo conto che definire la società un
contratto non significa:

111
 - Equipararlo ai contratti di scambio.
- Ritenere che sia sempre un contratto perché esistono le società unipersonali.
- Non implica che alla società si applichino automaticamente le regole contrattuali.

Questo perché la società ha alla base un fenomeno diverso rispetto ai contratti di scambio che è
l’impresa e l’attività organizzata.

PROFILO FATTUALE

La società, ci dice l’art. 2247, è un’attività che ha tre caratteristiche:

1. È esercitata in comune.
2. È un’attività economica.
3. È un’attività con scopo di lucro, cioè esercitata per produrre e dividere gli utili tra i soci.

Questo profilo è un profilo non più negoziale perché prescinde dalla volontà delle parti dirette
all’effetto, ma è un profilo fattuale cioè che si fonda sul fatto dell’esercizio di un’attività con queste
caratteristiche. Quindi è un profilo opposto rispetto a quello negoziale e dobbiamo capire qual è il
significato da attribuire a ciascuna di queste tre caratteristiche che deve avere l’attività societaria.
Passiamo a parlare dei tre requisiti che caratterizzano il profilo fattuale, cioè l’attività societaria. In
primo luogo abbiamo detto che si deve trattare di un’attività esercitata in comune e questo è il
requisito della comunanza dell’attività. Per aversi società l’attività non può essere individuale ma
dev’essere un’attività in comune. Cosa significa attività in comune? Ma soprattutto a cosa serve
stabilire il significato di questo requisito? Individuare il significato della comunanza dell’attività
consente di raggiungere due risultati complementari:

1. Capire quando un’attività è esercitata in comune e quindi siamo nell’ambito del fenomeno
societario e quando invece un’attività è esercitata individualmente e siamo nell’ambito
dell’imprenditore individuale.
2. Il requisito dell’attività ci permette anche di individuare all’interno di un’impresa collettiva, cioè
di una società, quali sono i soggetti che partecipano effettivamente all’attività comune. Ci
consente di individuare tra le varie categorie di soggetti che apportano risorse all’attività a
vario titolo chi sono coloro che partecipando all’attività comune sono i soci e correlativamente
chi sono i terzi, anche se apportano risorse all’attività comune. Ci permette di individuare chi
assume la qualifica di socio e chi assume la qualifica di terzo. Questa distinzione che in astratto
potrebbe sembrare semplice, in concreto lo è sempre di meno perché le varie dei vari
finanziatori in senso lato della società sono figure tendono sempre più ad assumere carattere
ibridi a metà strada tra l’apporto di capitale proprio e capitale di terzi. Quindi non è sempre
facile individuare chi è socio e partecipa all’attività comune rispetto ad un terzo.

Vediamo l’art. 2549 che si tratta della prima norma della disciplina dedicata alla figura
dell’associazione in partecipazione. Quest’ultima è una figura contrattuale in forza della quale un
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soggetto apporta delle risorse proprie ad un’iniziativa imprenditoriale che rimane altrui, cioè
dell’associante. Qual è la differenza tra questo rapporto e l’esser socio? La differenza sta nell’assenza
nell’associazione in partecipazione e nella presenza nel rapporto sociale della partecipazione all’attività
comune, della comunanza dell’attività. Quindi definire cosa intende per attività comune nel secondo
senso ci permette anche di capire di fronte ai vari apporti quali potrebbe essere qualificabile come
associazione in partecipazione e quale invece come conferimento e quindi tale da attribuire la qualità
di socio al soggetto che lo esegue. Cos’è l’associazione in partecipazione? Questa potrebbe esser
confusa con un rapporto societario, ma il 2549 ci indica il contratto di associazione in partecipazione
come quello con cui l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa
verso il corrispettivo di un determinato apporto. Quindi l’associazione in partecipazione si presenta
come un contratto di scambio in cui si scambia un determinato apporto che può avere varia natura: in
denaro o in natura. A fronte di questo apporto effettuato dall’associato, l’associante attribuisce in
cambio un diritto all’associato che è un diritto alla partecipazione agli utili della sua impresa. Quindi
abbiamo un rapporto di scambio tra un determinato apporto di varia natura ed una partecipazione
all’utile, quindi ciò che viene attribuito all’associato è un diritto ad ottenere di regola la restituzione
dell’apporto effettuato più la partecipazione all’utile. L’associazione in partecipazione è strutturata
sulla base di questo rapporto e due norme sono particolarmente importanti: il 2551 e l’art. 2552 ed
infatti queste norme chiariscono da un lato la posizione dell’associante, ossia colui che riceve l’apporto
e che svolge l’attività di impresa. Infatti la posizione dell’associante è che il centro dell’esercizio
dell’attività di impresa ed infatti il 2252 ci dice che “la gestione dell’impresa e dell’affare spetta
all’associante” ed in più i terzi acquistano diritti solo nei confronti dell’associante e mai dell’associato.
Quindi l’impresa è un’impresa che rimane propria dell’associante. L’associato ha una serie di diritti di
controllo sull’attività proprio per misurare il corrispettivo misurato agli utili che gli viene concesso.
Quindi è chiara qual è la differenza, almeno in teoria, tra l’associazione in partecipazione e la società, è
proprio il requisito della comunanza dell’attività. Mentre nell’associazione in partecipazione abbiamo
che l’attività non è un’attività comune tra l’associante e l’associato, ma è un’impresa propria ed
esclusiva dell’associante, nel caso di società invece l’apporto, che potrebbe essere più o meno lo stesso
effettuato da un associato in partecipazione, ha alla base una partecipazione all’esercizio in comune di
un’attività tra chi esegue l’apporto e gli altri soggetti. Quindi la differenza teorica è chiara, talvolta però
nella prassi potrebbe essere meno chiara perché potrebbe non essere facile distinguere la posizione
dell’associazione in partecipazione rispetto ad un’accomandita semplice dove abbiamo una posizione
in cui la gestione spetta solamente ad una categoria di soci accomandatari e gli accomandanti hanno
solo dei diritti di controllo. Nell’associazione in partecipazione l’associato ha dei diritti di controllo però
l’impresa è esclusivamente dell’associante. La differenza tra questi due casi sta proprio nel concetto di
attività comune. Quindi delineare il concetto di attività comune ci serve non solo per un esercizio di
distinguere l’impresa individuale dall’impresa collettiva ma c’è utile anche all’interno dell’impresa
collettiva in cui ci sono soggetti che a vario titolo portano risorse, ci consente di distinguere tra chi è
socio perché esercita in comune l’attività e tra chi pur, come l’associato in partecipazione,
partecipando agli utili non è socio perché è privo del requisito della comunanza dell’attività. Fatta
questa premessa andiamo a vedere quali sono i criteri per stabilire se l’attività è comune a più soggetti.
I criteri sono fondamentalmente due per stabilire la comunanza dell’attività:

1. Criterio formale: questo consiste nell’imputabilità dell’attività al gruppo, cioè l’attività è

comune a più persone se i risultati dell’attività, cioè gli effetti del compimento degli atti di cui si
compone l’attività, sono imputati al gruppo in quanto tale tramite la spendita di un nome
collettivo che appunto è la denominazione sociale nelle società di capitale o la ragione sociale
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 nelle società di persone. Già questo criterio formale può essere riassunto nella spendita del
nome collettivo, cioè si ha attività esercitata in comune quando gli effetti dell’attività ricadono
non su un singolo, ma sul gruppo in quanto tale. Per determinare questo effetto è necessario
che vi sia l’imputazione dell’attività al gruppo e non ai singoli e questo risultato si può
conseguire con la spendita del nome, in tal caso la spendita del nome di gruppo, di un nome
collettivo. Questo criterio formale della spendita del nome del gruppo tuttavia non basta
perché ci consente senz’altro di distinguere l’imrpesa individuale dall’impresa collettiva, ma
non ci consente ancora di selezionare all’interno dei vari soggetti che possono eseguire apporti
nell’ambito dell’impresa quali possono essere definiti soci e quali no. Per conseguire questo
secondo risultato occorre in realtà applicare un secondo criterio che non è più formale ma
sostanziale:
2. Criterio sostanziale: questo significa che la partecipazione all’attività comune deve essere
ricostruita sulla base di elementi inerenti alla sostanza del fenomeno e non più alla forma, cioè
alla spendita del nome collettivo, bisogna andare oltre il dato formale. Come si fa a dire che dei
soggetti esercitato in comune un’attività? Per declinare, articolare meglio questo criterio
sostanziale abbiamo due metodi che corrispondono se vogliamo ai due gruppi principali di
potere di prerogativa tipiche del socio. Infatti il socio ha due gruppi di diritti nell’ambito della
società:
1. Diritti amministrativi: ossia i diritti di partecipare alle decisioni inerenti
all’attività, fondamentalmente il diritto di voto in assemblea.
2. Diritti patrimoniali: diritti di partecipare ai risultati economici
dell’attività, quindi di dividere gli utili e sopportare le perdite prodotte
dall’attività.

Se riflettiamo su questa duplice natura delle prerogative e dei diritti dei soci, esercitare in
comune l’attività potrebbe essere un concetto ricostruito secondo due metodi alternativi. Il
primo metodo sotto il profilo amministrativo si potrebbe dire che partecipare all’attività
comune, quindi esercitare in comune l’attività, significa partecipare alle decisioni dell’attività.
Quindi sarebbe partecipe dell’attività comune e quindi socio solo chi ha un sia pur limitato
diritto di partecipare alle decisioni che riguardano l’attività comune e quindi ad esempio chi
nelle società di capitale ha il diritto di voto in assemblea. È compatibile questo significato di
comunanza dell’attività in senso sostanziale con la disciplina societaria? La risposta è no,
comunanza dell’attività non può significare sotto il profilo amministrativo comune
partecipazione alle decisioni, gestionali o societarie. Perché? Questo concetto si potrebbe forse
adattare alle società di persone in cui tendenzialmente tutti i soci possono partecipare
all’attività. Si adatta molto meno alle società di capitale ed infatti se andiamo a vedere la
disciplina delle società di capitali ed in particolare la disciplina della società per azioni, ci
accorgiamo che degli azionisti definiti tali dalla legge siano totalmente privi del diritto di voto. È
possibile per la spa, basta leggere l’art. 2351, emettere azioni che siano totalmente prive del
diritto di voto e di ogni altro diritto amministrativo. Tuttavia i titolari di queste azioni prive del
diritto di voto sono definiti soci azionisti. Quindi delle due l’una: o si ritiene che gli azionisti
senza il diritto di voto (es. azionisti di risparmio nelle società quotate) non sono soci oppure
occorre rivedere il concetto di attività comune, senza identificarlo nella comune decisione delle
attività. Occorre quindi passare al secondo metodo per individuare la comunanza dell’attività in
modo sostanziale, non più comune partecipazione alle decisioni, ma comune partecipazioni ai
risultati della società ed in particolare comune sopportazione del rischio inerente all’attività.
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 Quindi in senso non più amministrativo, ma patrimoniale, l’esercizio in comune dell’attività
potrebbe essere ricondotto al profilo economico della partecipazione all’attività e quindi fatto
che il soggetto o più soggetti sopportino in comune il rischio, cioè siano destinatari del saldo
negativo eventuale dell’attività. Quindi in questo senso l’esercizio in comune dell’attività
significherebbe e significa comune sopportazione del rischio e quindi esigenza di dover
sopportare le perdite ed eventualmente di beneficiare degli utili. Questo è il significato da
attribuire al concetto di attività comune in senso sostanziale. Il criterio sostanziale nella
comunanza dell’attività ricorda il criterio dell’assunzione del rischio quale criterio di
imputazione dell’impresa. Il criterio sostanziale comune sopportazione del rischio è l’unico
criterio infatti che sia in grado di individuare un minimo comune denominatore tra tutti i
soggetti e tutte le figure che la legge esplicitamente qualifica come soci o azionisti nei vari tipi
di società, cosa che abbiamo visto non è in grado di integrare il criterio della comune
partecipazione alle decisioni inerenti all’attività. Infatti cos’è che accomuna alla fine il socio di
una società di persone con l’azionista di risparmio di una società quotata in borsa? Cos’è che
accomuna un socio accomandatario di una sas con la posizione dell’azionista senza il diritto di
voto nell’ambito di una spa? Si tratta di figure che dal punto di vista di potere delle
partecipazioni alle decisioni sono agli antipodi. Qual è il minimo comune denominatore che
integra il concetto di esercizio dell’attività comune? Il fatto che tutte queste figure, a
prescindere dai diversi poteri che hanno di incidere sull’attività, tutte sopportano in comune il
rischio dell’attività e quindi anche il rischio della perdita, del saldo negativo della società.
Questo è ciò che accomuna l’accomandatario con l’azionista privo del diritto di voto perché in
entrambi i casi, sia pur in entità diverse, il soggetto sopporta in comune il rischio di impresa ed
è quello che invece distingue l’accomandante della sas rispetto all’associato in partecipazione.

Quindi riassumendo cosa significa esercizio in comune dell’attività? Esercizio in comune dell’attività
significa in primo luogo imputazione dell’attività al gruppo con la spendita di un nome collettivo di un
gruppo ed in secondo luogo, da un punto di vista sostanziale, significa partecipazione all’attività
comune. La partecipazione all’attività comune può essere intesa in due modi: o partecipazione alle
decisioni dell’attività, e questo criterio come abbiamo detto non va bene, oppure può significare
partecipazione in comune ai risultati dell’attività e quindi sopportazione del rischio. Questa seconda
accezione l’esercizio in comune dell’attività implica dal punto di vista sostanziale che tutti i soci
partecipano al rischio e qui occorre fare un passo ulteriore e chiarire il significato di altre espressioni
che troviamo nell’art. 2247. Com’è possibile integrare questo requisito della comunanza nella
sopportazione del rischio? Com’è possibile stabilire che più soggetti partecipano in comune ad
un’attività? Il concetto che sta alla base alla sopportazione del rischio è quello che troviamo nell’art.
2247 che ci dice che con il contratto di società due o più persone conferiscono beni e servizi. Alla base
del concetto di sopportazione del rischio in comune sta il concetto di conferimento che è l’apporto
effettuato da un soggetto con il quale il medesimo soggetto destina una parte del proprio patrimonio, o
comunque delle proprie utilità, all’attività comune. Quindi con il conferimento il soggetto che poi
diventa socio si priva di una parte del proprio patrimonio per destinarlo all’attività comune, quindi
trasferirlo nel patrimonio socio. A fronte di questo apporto particolare che è il conferimento che
implica questa destinazione di una quota di ricchezze individuale all’attività comune, cos’ha “in
cambio” il conferente? In primo luogo chi esegue il conferimento non ha diritto alla restituzione del
conferimento perché l’apporto è a fondo perduto, in cambio chi esegue il conferimento ha la qualità di
socio e quindi la partecipazione sociale che altro non è che il diritto di partecipare eventualmente alle
decisioni dell’attività ed in ogni caso ai risultati economici dell’attività. Quindi a fronte del conferimento
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il socio, conferente, non ha un diritto predeterminato né indeterminato alla restituzione, a fronte del
conferimento il socio acquisisce dei poteri inerenti alla partecipazione alle decisioni e ai risultati
dell’attività. Quindi per effetto del conferimento chi esegue il conferimento si assoggetta al rischio di
impresa perché il salto negativo sarà sopportato da chi ha eseguito questo apporto quanto meno nei
limiti del conferimento effettuato perché se vi è una perdita non vi è alcun diritto ad ottenere la
restituzione. Questa è la differenza tra un socio ed un terzo perché quest’ultimo ha un diritto, anche se
ancorato agli utili o al rendimento della società, però ha un diritto ad ottenere qualcosa, una pretesa
verso la società. Il socio invece è colui che invece partecipa in comune con altri al rischio inerente
all’attività ed ai risultati economici dell’attività a fronte di un conferimento che è un apporto a fondo
perduto, senza diritto alla restituzione. Il rischio assunto da chi conferisce e diventa socio può essere
sopportato in vari modi però esiste l’elemento minimo inderogabile che un qualche rischio sia
sopportato dal socio. Infatti noi possiamo avere un rischio di impresa circoscritto al conferimento
oppure un rischio illimitato. Nelle società di capitali, di regola, il rischio sopportata da chi diventa socio
è un rischio limitato al conferimento e quindi all’apporto che è eseguito, invece nelle società di persone
vige il principio opposto ed i soci sopportano il rischio nei limiti del conferimento ma anche oltre il
conferimento potendo i creditori anche aggredire il loro patrimonio personale. In ogni caso sia esso un
rischio limitato o un rischio illimitato come le società di persone, alla base della partecipazione
all’attività comune della qualità di socio ci deve essere necessariamente la sopportazione di una quota
di rischio dell’attività, quindi il rischio di perdere l’apporto eseguito, cioè remunerato l’apporto
eseguito, ma anche di perderlo tutto o in parte. Quindi la nozione di attività comune è strettamente
collegata alla sopportazione comune del rischio che si realizza tramite il conferimento che non dà
diritto predeterminato alla restituzione ma che assoggetta quanto meno nei limiti della ricchezza
conferita il socio al comune rischio di impresa. Questo concetto di attività comune consente anche di
spiegare un’ulteriore norma ossia l’art. 2265 intitolato “patto Leonino”. Questa è una norma dettata in
materia di società semplice ma ritenuta un principio generale in materia societaria e quindi applicabile
non solo alla società semplice ma anche a tutti gli altri tipi di società, ivi compresa la società per azioni.
Tale norma recita “È nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli
utili o alle perdite”. Questo è il cosiddetto divieto di patto leonino ossia il divieto di quel patto
eventualmente contenuto nel contratto sociale, nell’atto costitutivo o nello statuto che dovesse
stabilire che alcuni soci siano esclusi totalmente da ogni partecipazione agli utili o alle perdite. Quindi è
nullo il patto con cui si esclude che i soci partecipino ai risultati dell’attività comune, agli utili o alle
perdite. Questo patto è nullo perché l’art. 2265 con il divieto di patto Leonino non fa altro che
presidiare il carattere comune dell’attività che deve caratterizzare l’attività societaria e rappresenta
una conferma del fatto che attività comune significa comune sopportazione del rischio, comune
partecipazione ai risultati economici dell’attività. Tanto ciò è vero che un soggetto delle categorie che
vengono qualificate come soci non possono essere escluse in tutto dagli utili e dalle perdite perché se
così fosse dalla partecipazione ai risultati economici, allora non sarebbero dei soggetti a cui l’attività
comune, sarebbero non quindi dei soci ma dei terzi. Quindi nel concetto di attività comune ciò che
consente all’interno dell’impresa di societaria di distinguere tra i vari soggetti che apportano a vario
titolo risorse alla società chi, esercitando in comune l’attività, può essere considerato socio e chi
invece, non essendo in comune l’attività, dev’essere considerato terzo. L’attività è comune a coloro che
sopportano il rischio in comune tramite il conferimento, invece non è comune a coloro che, pur
eseguendo apporti partecipativi rispetto agli utili, hanno comunque un diritto predeterminato ad avere
la restituzione del capitale e la remunerazione sia pur ancorata all’andamento economico della società,
come il caso dell’associazione in partecipazione. Quindi attività comune in senso sostanziale significa
comune partecipazione al rischio e della perdita e partecipazione in comune ai risultati in comune
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dell’attività. Questo è ciò che distanzia il socio accomandante nell’sas dall’associato in partecipazione,
figure altrimenti sovrapponibili, ma è ciò che anche accomuna tra loro anche figure eterogenee tutte
però definite socie azioniste nei vari tipi di società, cioè che accomuna il socio di una società in nome
collettivo, che addirittura risponde limitatamente, con l’azionista di risparmio di una società quotata
che addirittura è priva del diritto di voto. Entrambi sopportano il rischio di impresa in comune con gli
altri. Il socio della snc lo sopporta anche oltre il conferimento illimitatamente con il proprio patrimonio
mentre l’azionista di risparmio di una società quotata lo sopporta nei limiti del valore nominale delle
azioni ed è ciò che all’interno della società quotata accomuna il piccolo risparmiatore con l’azionista di
controllo che esprime l’organo amministrativo, entrambi, sia pur in misura diversa per il numero
diverso di azioni possedute, sopportano il rischio di impresa nei limiti del conferimento. Questo spiega
il divieto di patto leonino.

Domande:

- Potrebbe ripetere la differenza tra cooperative e società di persone per quanto riguarda la
nullità.

La disciplina della nullità delle società la troviamo solo nelle società di capitale (art. 2332) relativo alla
spa che si applica anche alla srl e alla sapa. Nelle società di persone manca una norma tuttavia questo
non può comportare l’integrale soggezione delle società di persone alla disciplina di diritto comune.
Per le esigenze dette in precedenza si ritiene applicabile analogamente alle società il 2332
limitatamente agli effetti della nullità e che quindi viene trattata come una causa di scioglimento.
Viceversa le cause di nullità nelle società di persone sono regolate dall’art. 1418 e 1419 e quindi si ha le
cause di nullità per mancanza degli elementi essenziali del contratto nelle società di persone o per
violazione di una norma imperativa. Non abbiamo quindi quella restrizione delle cause di nullità a tre
del 1° comma del 2332. Quindi il 2332 si applica solo in parte, che è nella parte relativa alle società di
persone, la parte relativa agli effetti. Quanto alle società cooperative, la soluzione adottata è indicata
nell’art. 2523 che ci dice che per le cooperative il 2332 si applica limitatamente agli effetti della nullità,
quindi si adotta uno schema simile a quello delle società di persone e questo ci fa capire che il vero
principio generale espresso dal 2332 applicabile a tutti i contratti associativi non è tanto il 1° comma,
ossia quello delle restrizioni delle cause di nullità, quanto i comma successivi come la disciplina degli
effetti della nullità che trasforma la causa di nullità in una causa di scioglimento. Questa è la parte con
rilevanza suscettibile di essere applicata in via generale.

- Dal momento della dichiarata nullità di una società di capitali c'è un limite temporale per
rimediare?

La causa di nullità può essere eliminata fino alla dichiarazione di nullità, non dopo. Una volta che è
passata ingiudicata ed è diventata definitiva la sentenza di nullità, la causa di nullità non può essere più
eliminata e non c’è il problema di stabilire un limite temporale per rimediare. Il limite è la dichiarazione
di nullità ed il suo carattere definitivo, cioè il fatto che la sentenza che dichiara la nullità passi
ingiudicata.

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27/03

In precedenza abbiamo iniziato a parlare del profilo fattuale della fattispecie società dopo aver
affrontato il profilo negoziale della società come contratto. Abbiamo detto nell’ambito del profilo
fattuale che la società è un’attività e, quindi una consistenza fattuale, deve avere certe caratteristiche
ed in primo luogo quella fondamentale è l’esercizio in comune e per riconoscerlo occorre fare
riferimento a due criteri: uno formale, cioè all’imputazione dell’attività al gruppo in quanto tale con la
spendita del nome collettivo e non dei singoli, e poi un criterio di carattere invece sostanziale che non
può essere individuato nelle partecipazione comune alle decisioni perché ci sono soci che non
partecipano alle decisioni (es. gli azionisti senza diritto di voto nella spa). Quindi delle due l’una: o si
considera gli azionisti senza diritto di voto, in contrasto con l’esplicita legislazione legislativa, come dei
non soci oppure, soluzione preferibile, occorre individuare il requisito della comunanza dell’attività in
un altro elemento. Quest’altro elemento è dato dalla partecipazione comune ai risultati economici
dell’attività, in particolare dalla comune sopportazione del rischio, nel senso che al gruppo viene
imputato il saldo negativo dell’attività. A ciò si arriva tramite un ulteriore elemento essenziale di questa
fattispecie che l’obbligo di eseguire il conferimento (per esser socio occorre eseguire un conferimento).
Destinare quindi una quota della propria sfera personale all’attività con il rischio di perderla ma
destinarli a fondo perduto in cambio della partecipazione all’attività e dei suoi risultati, quindi in
cambio della qualifica di socio e della partecipazione sociale. Il rischio poi potrà essere limitato o
illimitato ma l’importante è che vi sia un rischio anche se subordinato anche se postergato ma che
comunque un rischio vi sia, altrimenti non vi è attività in comune. A presidio di questo requisito
troviamo il divieto di patto leonino dell’art. 2265.

Passiamo agli ulteriori requisiti che deve avere l’attività per essere attività societaria, l’esercizio in
comune infatti deve riguardare un’attività economica finalizzata al lucro in senso soggettivo, ossia a
dividerne gli utili (art. 2247). Proviamo ad individuare il significato del secondo requisito, ossia quello
dell’economicità dell’attività. Infatti l’attività per essere societaria dev’essere un’attività economica.
Cosa significa attività economica? Noi il requisito dell’economicità lo abbiamo già trovato nella
fattispecie impresa ed anche nel 2082 per aversi impresa si richiede che l’attività debba essere oltre
che organizzata e professionale, anche economica. Nel 2082 il requisito dell’economicità era inteso nel
senso di metodo economico cioè l’attività deve essere programmata per quanto meno pareggiare i
costi con i ricavi, quindi non necessariamente per creare un lucro, e non dev’essere un’attività di mera
erogazione come nel caso delle attività svolte a prezzo politico o senza prezzo. Questo significato di
economicità che troviamo nel 2082 tuttavia non si adatta alla fattispecie del 2247, perché non si
adatta? La risposta sta nel terzo requisito che è quello dello scopo di lucro, cioè lo scopo di dividerne
gli utili. Se noi assegnassimo al requisito dell’economicità la portata che l’attività sia condotta con
metodo economico, di fatto ne annulleremmo il significato perché si tratterebbe di un requisito che
diventerebbe muto perché assorbito già del terzo requisito che è lo scopo lucrativo il quale è un
qualcosa in più rispetto al metodo economico. Infatti per aversi uno scopo lucrativo occorre di base
condurre l’attività con metodo economico ed il metodo lucrativo è la programmazione dell’attività per
superare con i ricavi i costi e quindi è un qualcosa in più. Se noi attribuissimo il significato al carattere
economico dell’attività, significa di metodo economico e quindi del significato nel 2082, ecco in questo
caso compiremmo un’operazione giuridica non conservativa perché attribuiremo a questo frammento
della norma un significato che la priverebbe totalmente di ogni portata giuridica, di ogni portata
selettiva perché alla fine di due requisiti, l’economicità e lo scopo di lucro, di fatto ne creeremo uno e
basta che assorbirebbe in sé l’economicità. Quindi non possiamo sostenere che economicità abbia lo

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stesso significato del 2082 come metodo economico perché altrimenti questo requisito sarebbe
assorbito dallo scopo lucrativo. Allora se non significa attività condotta con metodo economico, cosa
significa economicità nell’attività societaria? La risposta la possiamo infierire nella norma successiva al
2247 ed in particolare nell’art. 2248 del codice civile. Questa norma molto importante per capire
l’essenza del fenomeno societario si intitola “comunione a scopo di godimento” e recita: “la comunione
costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose è regolata dalle norme del titolo
VII del libro III”. In primo luogo vediamo a cosa fa riferimento questa norma nel rinviare alla disciplina
del titolo VII del libro III. Questa norma fa riferimento alla disciplina della comunione contenuta negli
art. 1100 e seguenti del codice civile, ossia la disciplina della comunione nell’ambito dei diritti reali
perché la comunione è la titolarità di un diritto reale, in primo luogo del diritto di proprietà, da parte di
più soggetti congiuntamente. Quindi si crea una comunione nel diritto normalmente diviso per quote
tra i vari contitolari. Ecco quindi il 2248 ci dice che a ricorrere di certe condizioni si applica la disciplina
della comunione. Se si applica la disciplina della comunione questa disposizione ci dice anche
implicitamente che se si applica la disciplina della comunione non si applica la disciplina societario,
quindi il 2248 ci dice che al ricorrere dei presupposti che vedremo non si applica la disciplina societaria
e quindi siamo al di fuori della fattispecie società. Si applica invece la disciplina della comunione di
diritti e che ovviamente è una disciplina molto diversa da quella societaria perché quella societaria si
fonda su una serie di regole che sono dirette a creare anche un incentivo al rischio che invece sono del
tutto assenti nell’ambito della disciplina della comunione e basti pensare all’autonomia patrimoniale
delle società, alla responsabilità limitata e così via. Quindi al ricorrere di questi presupposti questa
fattispecie non merita la disciplina societaria, è al di fuori della sua fattispecie e siamo al di fuori
dell’impresa collettiva e ci si ritrova invece nell’ambito della disciplina della comunione. Per quale
fattispecie ricorre questo effetto, ossia quello di escludere l’applicazione della disciplina societaria ed
applicare la disciplina della contitolarità dei diritti reali? La prima parte del 2248 ci dice che ciò avviene
con riguardo alla comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose.
Questo significa che quando l’attività ha ad oggetto il mero godimento di una o più cose, anche se
esercitata in comune da più persone, allora in questo caso si verifica l’effetto che abbiamo detto prima:
la fattispecie del godimento comune di più cose va al di fuori della fattispecie societaria del 2247 per
essere assoggetta alla disciplina della comunione dei diritti reali. Quindi questa norma ci dice che
quando l’attività è di puro godimento diretto o indiretto di cose, quando la titolarità del bene non è
uno strumento per l’esercizio di un’attività ma rappresenta l’oggetto dell’attività, cioè il godimento
diretto o indiretto, allora siamo fuori dalla disciplina societaria. Questa norma ci dice implicitamente
cosa significa attività economica nel 2247, quindi attività economica, che non significa come abbiamo
detto metodo economico per le ragioni già illustrate, significa attività produttiva, cioè l’attività per
essere economica ai sensi del 2247 dev’essere un’attività produttiva. Quindi in tal caso l’economicità
coincide nel suo significato alla produttività che abbiamo visto nel 2082. Per poter utilizzare la
disciplina societaria ed i vantaggi che derivano da questa per i soci, occorre che si tratti un’attività
idonea a creare nuove utilità. Questa disciplina ed i relativi vantaggi non può essere applicata alle
attività non economiche, cioè a quelle non produttive. Quali sono le attività non produttive? Le attività
di mero godimento, diretto o indiretto, quando un bene invece che essere lo strumento di un’attività, è
lo strumento di essa. In questo caso il 2248 completando il 2247 ci dice che mancando l’economicità e
trattandosi di un’attività in comune di mero godimento di uno o più beni si applica la disciplina della
comunione. In tal modo chiudiamo il cerchio con riguardo al requisito dell’economicità: quest’ultima
significa attività produttiva idonea a produrre nuove utilità. Le attività di mero godimento sono al di
fuori della fattispecie societaria, sono al di fuori della fattispecie societaria ed assoggettate alla
disciplina statica della comunione dei diritti reali. Questo problema dell’economicità dell’attività è
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collegato anche ad un fenomeno molto diffuso ed anche recentemente sanzionato dal punto di vista
fiscale cioè quello delle società di mero godimento. Infatti è molto frequente si costituiscano società
che hanno oggetto, quanto meno di fatto, un’attività di godimento di immobili per usufruire dei
vantaggi civilistici e fiscali derivanti dall’utilizzo dello strumento societario. Ecco le società di
godimento, o definite anche società di comodo soprattutto nell’ambito della disciplina fiscale, sono un
fenomeno patologico che rispetto alla fattispecie civilistica di società sono costituite in difetto di un
requisito che è quello dell’economicità e dovrebbero essere assoggettata non alla disciplina societaria
ma alla disciplina della comunione dei diritti reali fra i vari soggetti. Il problema vero, per quanto
riguarda la diffusione delle società di godimento di immobili, sta nel fatto che questo fenomeno, dal
punto di vista civilistico, è difficilmente sanzionabile, difficilmente suscettibile di essere attuato in
concreto nella law in action sotto il profilo del divieto perché è vero che nel nostro ordinamento esiste
un divieto di costituire società di mero godimento dal punto di vista civilistico e questo ce lo dice il
2247 ed il 2248 ma anche il requisito dell’economicità sostenendo che se un’attività non è produttiva
non merita di utilizzare lo strumento societario. Tuttavia cosa succede e succedeva soprattutto in
passato nella prassi? Che le società venissero costituite con un oggetto sociale, con un’attività sociale
indicata nell’atto costitutivo produttiva, non il godimento di immobili, ma la compravendita, la
costruzione, la commercializzazione di immobili, che è un’attività produttiva, salvo poi nei fatti
esercitare un’attività di mero godimento. Se l’atto costitutivo prevedesse e avesse previsto già
un’attività di mero godimento la sanzione sarebbe stata abbastanza evidente, sarebbe stato un caso di
nullità della società di cui abbiamo parlato in precedenza ai sensi del 2332 perché sarebbe stato un
oggetto illecito contrario ad una norma imperativa, perché contrario al divieto di società di mero
godimento. Tuttavia nella prassi per evitare la sanzione civilistica della nullità la clausola dell’oggetto
sociale veniva formulata in termini di attività produttiva salvo utilizzare poi in concreto l’attività nella
sua operatività per un’attività di mero godimento (es. locazione di immobili a terzi). Il diritto
commerciale ha provato a reprimere questo secondo fenomeno che potremmo definire “società di
fatto di mero godimento” fattualmente di mero godimento, anche se di diritto incentrati su un’attività
produttiva e tutti gli strumenti proposti sono stati strumenti poco efficaci. Recentemente da qualche
anno è invece intervenuto il Legislatore fiscale che ha previsto una serie di parametri per le cosiddette
“società di comodo” (es. le società immobiliari) che se non superano un certo livello di fatturato
vengono considerate società di comodo e gli viene imputato il reddito in modo penalizzante. Questa
penalizzazione fiscale ha determinato quanto meno una compressione del fenomeno delle società di
godimento immobiliari e delle società di comodo. Quindi l’elemento dell’economicità dell’attività è un
elemento che in questo caso, sempre per il principio di relatività, nel 2247 un significato diverso da
quello che assume nel 2082. Infatti nel 2247 economicità significa produttività dell’attività. Sono
escluse dalla fattispecie societaria le attività di mero godimento perché assoggettate alla disciplina
statica della comunione dei diritti. Questo divieto può essere sanzionato dal punto di vista civilistico
con la nullità però se è l’attività indicata nell’atto costitutivo ad essere di mero godimento, quindi
un’attività con oggetto illecito, quindi con la nullità della società. Se tuttavia l’oggetto sociale viene
indicato formalmente come un oggetto produttivo ma poi in concreto non si esercita un’attività
produttiva il diritto commerciale ci ha provato ma alla fine ha dovuto alzare bandiera bianca e sul
punto è intervenuto il legislatore fiscale con la disciplina delle cosiddette società di comodo.

L’ulteriore requisito dell’attività societaria riguarda lo scopo dell’attività ed infatti il 2247 ci dice che
l’attività economica è diretta allo scopo di dividerne gli utili. È evidente quindi che nell’ambito della
fattispecie del 2247 quindi nell’ambito delle cosiddette società ordinarie assume rilievo di elemento

120
costitutivo, l’elemento finalistico del lucro. Noi abbiamo due concetti di scopo di lucro che occorre
tener distinti tra loro ed infatti abbiamo il lucro in senso oggettivo ed il lucro in senso soggettivo:

- Lucro in senso oggettivo: questo è lo scopo di produrre utili, cioè lo scopo di gestire l’impresa
allo scopo di creare un surplus. Una gestione di resa dell’attività. Il lucro oggettivo si ha quindi
quando l’attività è programmata per la produzione dell’utili nel patrimonio sociale, nel
patrimonio di impresa. Quindi senza necessariamente associare alla produzione dell’utile anche
l’ulteriore elemento della visione dell’utile tra i soci. Quest’ultimo so somma un altro concetto
che è quello di:
- Lucro in senso soggettivo: ed è quello indicato nel 2247 perché il lucro soggettivo è lo scopo non
solo di produrre utili nel patrimonio dell’impresa ma anche quello di dividere gli utili tra i soci.

Quindi lo scopo che noi troviamo nelle società ordinarie e nella fattispecie società è quello dello scopo
di lucro in senso oggettivo ma anche in senso soggettivo. Questa è la fattispecie tradizionale di società.
Tuttavia questa fattispecie non esaurisce i possibili scopi societari perché noi abbiamo tutta una serie di
fattispecie comunque definite socie dal codice civile e da leggi speciali che presentano uno scopo
diverso. Abbiamo delle società che hanno necessariamente uno scopo in lucro in senso oggettivo, ma è
esclusa la divisione dell’utile e quindi lo scopo di lucro in senso soggettivo viene meno ed il caso delle
società di gestione dei mercati regolamentati in Italia. Abbiamo anche tante ipotesi specifiche che
sembrerebbero di consentire di utilizzare lo schema societario anche per scopi diversi da quelli
propriamente lucrativi e basti pensare a tutta la disciplina del codice del terzo settore e alla disciplina
soprattutto della cosiddetta impresa sociale che parrebbe consentire l’utilizzo dello strumento
societario anche per finalità diverse da quelle propriamente lucrative. Quindi in realtà già da decenni
con l’emergere di questo fenomeno delle società senza scopo di lucro ci si è chiesti se effettivamente lo
scopo di lucro sia un elemento della fattispecie societaria e non sia uno pseudo-requisito. Già negli anni
’70 il giurista Santini scrisse un saggio intitolato “il tramonto dello scopo di lucro” in cui annoverava
tutte le fattispecie, poi moltiplicatesi nel tempo, in cui la legge al di fuori del codice civile, o anche
dentro il codice civile, prevede l’utilizzo della fattispecie societaria senza associarvi lo scopo di lucro in
senso soggettivo, addirittura delle volte neppure in senso oggettivo. Il risultato di questo fenomeno
dovrebbe portare all’idea, ancora non del tutto affermata nel nostro ordinamento, di ritenere alla fine
la struttura dei tipi societari, quindi l’organizzazione societaria, uno strumento neutro rispetto allo
scopo. Nel senso che è un’organizzazione che alla fine può essere utilizzata per fini lucrativi ma anche
per finalità diverse e questa è un po’ la tendenza attuale dell’ordinamento. Quello che invece più
importa evidenziare con riguardo a questa fattispecie è che ci sono sicuramente delle ipotesi, delle
strutture qualificate come società anche nel codice civile che tuttavia hanno uno scopo diverso da
quello lucrativo. Quindi schemi organizzativi societari con rilevanza generale non previsti da singole
leggi speciali. Perciò noi accanto all’art. 2247 e nel contesto di questa più ampia tendenza verso le
neutralizzazioni delle strutture societarie rispetto allo scopo abbiamo almeno due tipi di società che
sono costituiti ed istituti dalla legge per il perseguimento di finalità di scopi diversi dal lucro e
soprattutto dal lucro in senso soggettivo. Quindi si tratta di due fattispecie societarie che si collocano al
di fuori del 2247, sotto il profilo finalistico perché il 2247 parla sempre di scopo di lucro. Questi due
fattispecie societarie sono: le società cooperative e le società consortili. La caratteristica finalistica di
queste due è per certi versi comune ad entrambi perché entrambe perseguono uno scopo non
lucrativo, ,a uno scopo mutualistico. Quest’ultimo è uno scopo che dal punto di vista storico-
sociologico si atteggia in modo diverso nelle società cooperative e nelle società consortili. Infatti
mentre la mutualità nelle cooperative è una mutualità fra lavoratori o consumatori, quindi tra soggetti

121
che non sono imprenditori, nel caso delle società consortili, che mutuano il proprio scopo dai consorzi,
la mutualità è invece imprenditoriale, nel senso che la caratteristica delle società consortili è quella che
i soci sono imprenditori e quindi derivano anche storicamente da due fenomeni diversi: la mutualità
cooperativa deriva da il movimento cooperativo mutualistico fra lavoratori e consumatori che discende
dalla rivoluzione industriale e dagli spacci aziendali che si creavano nello sviluppo delle grandi
fabbriche in Inghilterra (pionieri di Rochdale), invece la mutualità consortile è una mutualità non di
consumatori o di lavoratori ma è una mutualità tra imprenditori e quindi diretta a creare una forma di
aggregazione imprenditoriale. Entrambe queste fattispecie sono caratterizzate dallo scopo mutualistico
tuttavia sono scopi mutualistici che hanno scopi diversi: una mutualità imprenditoriale quella dei
consorzi e delle società consortili ed una mutualità non imprenditoriale è quella delle società
cooperative. Queste forme societarie sono disciplinate dagli art. 2511 e seguenti per le società
cooperative e dall’art. 2615-ter per le società consortili. Addentriamoci per scoprire qual è lo scopo in
queste forme societarie entrambe caratterizzate dallo scopo mutualistico sia pur uno imprenditoriale e
l’altro no.

Partiamo dalle società consortili che troviamo disciplinate all’art. 2615-ter che si intitola appunto
“società consortili” ed in buona sostanza questa norma prevede la possibilità di utilizzare i tipi societari
ordinari, esclusa la società semplice, per perseguire gli scopi propri del contratto di consorzio. Lo scopo
tipico del consorzio, cioè lo scopo consortile definito all’art. 2602, può essere nel nostro ordinamento
perseguito o tramite un consorzio oppure tramite una società consortile ed è questo quello che ci dice
il 2615-ter ed è possibile utilizzare i tipi di organizzazione che rientrano nel 2247, esclusa la società
semplice, per perseguire scopi consortili. Quali sono gli scopi propri del consorzio che possono essere
inseriti dentro lo strumento societario? Sono quelli dell’art. 2602 che ci dà la definizione di consorzio:
“Con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono un'organizzazione comune per la disciplina o
per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese”. Quindi è una forma di aggregazione
mutualistica, però mutualistica-imprenditoriale. L’oggetto del consorzio che può costituire l’oggetto di
una società consortile consiste nel creare un’organizzazione comune fra più imprenditori che sono i
soci delle società consortili con due possibili finalità:

1. La disciplina di determinate fasi delle rispettive imprese.

2. Lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese.

Quindi l’organizzazione comune consortile può essere finalizzata solo a dettare delle norme per
l’esercizio di talune fasi dell’imprese dei consorziati oppure con un salto evidente di qualità l’oggetto
del consorzio può consistere anche nello svolgimento diretto di determinate fasi dell’attività dei
consorziati che quindi vengono accentrate dentro il consorzio che è il consorzio che svolge in prima
persona. Quindi noi abbiamo da un lato uno scopo consortile di disciplina dell’attività dei consorziati e
poi uno scopo consortile invece di svolgimento di una fase dell’attività. Il primo coincide con i
cosiddetti consorzi interni perché è uno scopo di pura disciplina che non ha ad oggetto lo svolgimento
di un’attività economica ma lo scopo del consorzio è esclusivamente quello di regolare, mediante
intese con effetti anticoncorrenziali, le varie fasi dell’attività dei consorziati, cioè i consorziati
contingentano le vendite, si mettono d’accordo sugli ambiti territoriali di riferimento. Comunque il
consorzio in questo caso non svolge un’attività ma si limita a stabilire una disciplina delle attività svolte
dai consorziati. Tuttavia l’attività consortile può avere un secondo scopo che è quello non solo di
disciplina ma anche di svolgimento di una fase. In tal caso è accentrata nella struttura consortile lo
svolgimento di una o più fasi come ad esempio la commercializzazione o l’approvvigionamento delle
attività dei consorziati. Un esempio è quello delle centrali di acquisto nell’ambito delle catene dei
122
supermercati o delle medie o grandi struttura di vendita di prodotti alimentari. Queste varie strutture
di cui sono titolari varie imprese differenti per avere più potere di acquisto si uniscono e mettono
insieme dentro vari consorzi la fase relativa all’acquisto di una parte o di tutti i prodotti. Tramite queste
centrali di acquisto hanno il vantaggio di avere un risparmio di costi nella fase di approvvigionamento.
Quindi lo scopo consortile del 2602 può essere inserito nell’ambito delle strutture societarie creando le
società consortili del 2615-ter e potrebbe in astratto essere di due tipi: lo scopo consortile di disciplina
e lo scopo consortile in cui invece il consorzio svolge direttamente una fase dell’impresa e si dice in
astratto perché non entrambi questi scopi sono compatibili con la struttura societaria. Infatti l’unico dei
due scopi che è compatibile con la fattispecie di società è il secondo quello del consorzio di
svolgimento dell’attività, lo scopo che avrebbe ad oggetto un consorzio esterno. Questo perché nel
primo caso, quello di mera disciplina, la struttura non avrebbe in sé l’esercizio di un’attività comune,
tanto meno economico. Quindi il consorzio di disciplina non traducendosi nell’esercizio in comune di
un’attività economica non può costituire l’oggetto di una struttura societaria. Quindi riassumendo il
2615-ter consente di utilizzare la struttura dei tipi società ordinarie (escluse le società semplici) per
scopi non lucrativi ma consortile ossia per gli scopi del 2602, tuttavia dentro la fattispecie società
consortile noi possiamo inserire solo uno dei due scopi del 2602 che è quello di svolgere una fase delle
rispettive imprese dei consorziati, non quello di disciplina perché manca la sostanza della fattispecie
societaria che è l’esercizio in comune di un’attività economica. Quindi le società consortili sono
disciplinate dalla disciplina dei tipi ordinari ma hanno per scopo lo svolgimento da parte dell’attività
consortile di una o più fasi dell’attività degli imprenditori che ne sono soci. Ci si è chiesto per molti anni
quale fosse la disciplina applicabile alle società consortile perché risultano un ibrido essendo società
strutturate secondo la disciplina dei tipo ordinario prescelto ai fini consortili, però dal punto di vista
dello scopo sono più simili ad un consorzio che ad una società ordinaria. Questa discrasia tra struttura,
che viene modellato sui tipi lucrativi, e scopo, che è quello proprio del consorzio, ha posto il seguente
interrogativo: queste società consortili del 2615-ter da quali norme disciplinate? sono disciplinate dalle
norme del tipo societario prescelto, quindi delle norme del tipo ordinario anche se pensate per un tipo
lucrativo, oppure dalle norme del consorzio? La risposta oggi è pacifica nel primo senso, nel senso che
prevale la struttura sulla funzione. Se si sceglie un determinato tipo sia pur per scopi consortili si
applicano in linea di principio le norme di quel tipo. Quindi se si costituisce una srl con scopo consortile
a questa si applica la disciplina della srl, cioè del tipo ordinario. Tuttavia è possibile che lo statuto
abbiano dei margini in più di libertà rispetto ai tipi ordinari per adattare la struttura allo scopo
consortile, ossia è possibile fare delle modifiche, però sul piano statutario, per applicare questa
struttura alla particolare funzione mutualistica- consortile. Il 2215-ter introduce anch’esso una
precisazione su questo punto ed infatti ci dice esplicitamente che lo statuto delle società consortili può
fare una cosa che lo statuto e l’atto costitutivo delle società ordinarie non può fare. Infatti il 2615-ter al
2° comma ci dice che “l'atto costitutivo può stabilire l'obbligo dei soci di versare contributi in denaro”.
Come vedremo parlando dei conferimenti nelle società ordinarie, quelle lucrativa, è nulla ogni clausola
che imponga ai soci di effettuare versamenti ulteriori rispetti ai conferimenti effettuati, anche nelle
società di persone. Viceversa nelle società consortili, proprio per adeguare la struttura alla funzione
consortile, si prevede che l’atto costitutivo possa introdurre questa clausola prevedendo l’obbligo dei
soci di versare contribuiti consortili per il funzionamento del servizio consortile. Quindi la prima
fattispecie a livello codicistico di società con scopo diverso da quello di lucro è la società consortile.

Oltre alle società consortili il codice civile prevede anche un’altra fattispecie di società con scopo non
lucrativo e rilevanza generale. Si tratta delle società cooperative che sono disciplinato dall’art. 2511 e
seguenti del codice civili, ed in particolare sono disciplinate dal Capo I del Titolo VI del Libro V. Le
123
società cooperative all’art.2511 vengono definite come “società a capitale variabile con scopo
mutualistico iscritte presso l’albo delle società cooperative”. Quindi è la legge stessa a dirci che lo
scopo delle società cooperative non è uno scopo lucrativo, ma è uno scopo di tipo mutualistico e tra
l’altro l’essere società cooperative con scopo mutualistico si riverbera anche sulla struttura, tant’è che
nelle cooperative si deroga alla fissità del capitale. Nelle cooperative infatti proprio in funzione della
peculiarità dell’impresa con scopo mutualistico saltano alcune regole e principi delle società ordinarie
ed in particolare delle società per azioni, sulla cui disciplina le cooperative sono modellate, ed in primo
luogo salta il principio della fissità del capitale: le cooperative sono società a capitale variabile.
Concentriamoci sull’elemento funzionale, cioè sullo scopo perché qui stiamo parlando dell’elemento
teleologico della fattispecie società. Il 2551 ci parla di scopo mutualistico e ci dice che le cooperative
hanno scopo mutualistico ma questo scopo mutualistico non trova una sua esplicita definizione nelle
norme dettate in materia di società cooperativa. Tradizionalmente la nozione di scopo mutualistico
viene ancora mutuata dalla relazione di accompagnata dall’allora Guardasigilli alla relazione del codice
civile del 1942. In questa relazione c’è una definizione di scopo mutualistico molto precisa che ci dice
che “è lo scopo di assegnare ai membri dell’organizzazione (soci) beni, servizi o occasioni di lavoro a
condizioni più favorevoli rispetto a quelle presenti sul mercato”. Come abbiamo già detto lo scopo
mutualistico anche nelle cooperative implica quindi la gestione di un servizio da parte della cooperativa
in funzione dei soci. Un servizio che si attua tramite l’attuazione dei cosiddetti “scambi mutualistici” tra
la società ed i soci, cioè per conseguire questo vantaggio mutualistico non basta essere soci ma occorre
partecipare allo scambio mutualistico, cioè occorre istaurare rapporti di scambio ulteriori rispetto al
rapporto societario tra il socio e la cooperativa. Nel caso delle cooperative di consumo, per istaurare
questo rapporto è necessario andare e comprare i beni, nelle cooperative di lavoro è necessario
prestare la propria attività lavorativa, cioè istaurare questi rapporti di compravendita o di lavoro
subordinato di scambio con la cooperativa, senza i quali il vantaggio mutualistico non può essere
percepito. Quindi per conseguire il vantaggio che deriva dallo scopo mutualistico rispetto al risparmio
di spesa o ad una maggiore remunerazione, non basta essere socio ma occorre attivarsi sul piano
dell’impresa e stabilire degli scambi mutualistici con la società. Lo scopo mutualistico può essere
conseguito o in via diretta o in via indiretta. Può essere conseguito direttamente quanto il risparmio di
spesa o la maggiore remunerazione viene applicata al momento dello scambio mutualistico tra il socio
e la cooperativa. Ad esempio quando si va a fare la spesa alla cooperativa di consumo e per effetto
della qualità di scoio viene applicato uno sconto. Tuttavia ciò non è sempre possibile specie nelle
cooperative di maggiori dimensioni e quindi il vantaggio mutualistico lo si attribuisce indirettamente
con il metodo dei cosiddetti ristorni. Questi sono un metodo per attribuire indirettamente il vantaggio
mutualistico che trova oggi una sua disciplina all’art. 2545-sexies (ce ne sono diciotto). Quest’articolo si
intitola “ristorni” e recita nel seguente modo: “l'atto costitutivo determina i criteri di ripartizione dei
ristorni ai soci proporzionalmente alla quantità e qualità degli scambi mutualistici”. Perché il ristorno è
un metodo indiretto di attribuzione del vantaggio mutualistico? Perché la società cooperativa anziché
praticare ai soci condizioni più favorevoli e quindi fargli acquisire direttamente allo scambio
mutualistico il risparmio di spesa o la maggiore remunerazione, potrebbe, per ragioni organizzative,
applicare invece anche ai soci le stesse condizioni applicate ai terzi, ossia condizioni di mercato, non
vantaggiose. È evidente che se la cooperativa è gestita in modo efficiente questo vantaggio, che non è
stato attribuito al momento dello scambio, dovrebbe generare un plusvalore idealmente alla fine
dell’esercizio perché la cooperativa attua una gestione lucrativa, se non attribuisce condizioni più
favorevoli ai propri soci. Allora se si crea questo plusvalore, che sarebbe alla fine un utile della
gestione, perché ai soci vengono applicate le stesse condizioni dei terzi, quindi condizioni di mercato, si
pone il problema di come distribuire questo plusvalore ed è qui che entrano in gioco i ristorni. Il
124
concetto di ristorno è quello di distribuire il plusvalore della gestione mutualistica con soci in modo tale
da attribuire ai soci stessi quel vantaggio che non hanno acquisito al momento dello scambio. Quindi
applicando questo criterio i ristorni non sono distribuiti ai soci come l’utile, ossia in base alla quota di
partecipazione detenuta, ma sono distribuiti in base alla qualità e alla quantità degli scambi
mutualistici. Per fare un esempio supponiamo che la Coop non applichi sconti al momento di far la
spesa ai propri soci ma preferisca a fine anno agire con la tecnica dei ristorni e quindi chi è socio si vede
applicate le stesse condizioni che si applicano ai non socio e ciò dovrebbe creare un plusvalore. Questo
plusvalore, siccome è una gestione lucrativo di mercato di resa, viene distribuito ai soci in proporzione
alla quantità e alla qualità degli scambi mutualistici, cioè viene distribuito ai soci in proporzione agli
acquisti fatti presso la cooperativa: più sono andati ad acquistare, più gli viene attribuito il ristorno.
Capiamo bene che è un metodo indiretto per acquisire il vantaggio mutualistico. Le cooperative sono
tutte caratterizzate dallo scopo mutualistico, tuttavia se andiamo a vedere le norme degli articoli 2512,
2513 e 2514 ci rendiamo conto che lo scopo mutualistico non necessariamente è lo scopo esclusivo
della cooperativa, né necessariamente lo scopo prevalente della cooperativa. Infatti nella prassi noi
possiamo distinguere due tipi di cooperative:

Innanzitutto abbiamo le cooperative che operano esclusivamente con i soci e sono le cosiddette
cooperative pure perché semplicemente non operano con i terzi, ma semplicemente offrono beni e
servizi solo ai propri soci. Tuttavia lo statuto può prevedere che le cooperative possano operano anche
con i terzi e quindi accanto alla gestione mutualistica con i soci avere anche una gestione lucrativa nei
confronti dei terzi, ossia una gestione di mercato. Il fenomeno delle cooperative pure è un fenomeno
assolutamente marginale ed infatti le gran parte delle cooperative opera anche con i terzi non soci
tramite questa clausola statutaria. Tra le cooperative che operano anche con i terzi non soci, il codice
civile opera una distinzione che si basa proprio sullo scopo mutualistico ossia sulla prevalenza dello
scopo mutualistico, cioè il servizio in favore dei soci, rispetto all’attività svolta con i terzi, l’attività
lucrativa. Osservando il codice abbiamo

a) Società cooperative a mutualità prevalente : qual è la caratteristica per essere tali? Il principio è
molto semplice: le cooperative a mutualità prevalente devono avere in punto di attività la
caratteristica della prevalenza della gestione del servizio nei confronti dei soci rispetto
all’attività svolta con i terzi, quindi a carattere lucrativo. Il 2512 e le norme che seguono ci
danno dei requisiti e dei criteri per individuare questa prevalenza. Il 2512 declina questo
principio di prevalenza a seconda del tipo di cooperativa, cioè della categoria di cooperativa.
Infatti al numero 1) nelle cooperative consumo, cioè quelle il cui oggetto consiste nelle vendita
di beni o servizi in favore dei soci, sono cooperative a mutualità prevalente quelle che svolgono
la loro attività prevalentemente in favore dei soci. Il 2513 ci dà anche un criterio per
individuare questo requisito nelle cooperative di consumo ed è un criterio fondato sul
contenuto del bilancio. Infatti alla lettera a) ci dice che la cooperativa di consumo per essere a
mutualità prevalente deve registrare ricavi delle vendite e delle prestazioni verso i soci
superiori al 50% del totale dei ricavi. Quindi la “voce” ricavi derivanti dai rapporti tra soci deve
essere almeno il 50%+1 rispetto al totale dei ricavi. Invece il numero 2) del 2512 che invece
riguarda le cooperative di lavoro in cui la mutualità consiste nell’offrire occasioni di lavoro ai
soci a condizioni più favori. In tal caso la mutualità prevalente si ha quando nello svolgimento
dell’attività si avvale la cooperativa delle prestazioni lavorative dei soci. Correlativamente il
2513 ci dà un criterio di misurazione fondato anch’esso sul bilancio ed in particolare sul conto
economico. Infatti la lettera b) del 2513 ci dice che nelle cooperative di lavoro per avere

125
 mutualità prevalente è necessario che il costo del lavoro dei soci sia superiore al 50% del totale
del costo del lavoro. Quindi sono a mutualità prevalente le cooperative in cui è prevalente
l’operatività con i soci, la gestione del servizio mutualistico rispetto all’attività lucrativa. Come
si fa a capire se una cooperativa è a mutualità prevalente? Occorre distinguere a seconda se si
tratti di cooperative di lavoro o di consumo. In quest’ultime le vendite verso i soci devono
essere prevalenti rispetto alle vendite sui terzi misurate in termini di ricavi, invece nelle
cooperative di lavoro dev’essere prevalente la prestazione di lavoro dei soci rispetto a quella
dei terzi ed anche in tal caso è misurata in termini di prevalenza del costo del lavoro. Per
ambire alla qualifica di cooperativa a mutualità prevalente però non basta avere la prevalenza
dell’attività mutualistica ma occorre inserire nello statuto, ai sensi dell’art. 2514, delle clausole
dirette a comprimere la remunerazione dell’investimento da parte dei soci, cioè dirette a
comprimere tramite esplicite previsioni dello statuto la possibilità di remunerare le azioni
tramite la distribuzione di utili o di riserve. Infatti nelle cooperative a mutualità prevalente
tutte le risorse sono statutariamente indivisibili. Comunque dalla somma di questi due
requisiti, clausole anti-lucrative e statutarie e prevalenza dell’attività, abbiamo la cooperativa a
mutualità prevalenza. Essere cooperativa a mutualità prevalente non significa vedersi applicata
una disciplina codicistica particolare perché più o meno la disciplina civilistica è la stessa tra le
cooperative a mutualità prevalente e quelle altre, tranne pochi aspetti, ma il vantaggio di
essere cooperative a mutualità prevalente è soprattutto un vantaggio fiscale perché la
cooperativa a mutualità prevalente gode di tutta una serie di agevolazioni fiscali, soprattutto
sul reddito di impresa, che le cooperative a mutualità non prevalente non hanno.
b) Cooperative altre (a mutualità non prevalente): le cooperative a mutualità non prevalente
quindi sono cooperative altre che non hanno questi requisiti, che non hanno né le clausole
anti-lucrative né la prevalenza dell’attività con i soci. Tuttavia queste cooperative altre sono pur
sempre cooperative e quindi devono avere lo scopo mutualistico anche se non prevalente,
anche se minimo, però ci dev’essere sempre una gestione di servizio in favore dei soci.

Questa è dal punto di vista finalistico la struttura dello scopo mutualistico nelle società cooperative.
Quindi riprendendo il filo del discorso dell’elemento teleologico del 2247 noi abbiamo da un lato la
norma generale che ci dice che lo scopo della società è lo scopo di lucro, in senso anche soggettivo.
Questa caratteristica teleologica riguarda i tipi ordinari di società, cioè le società di capitale e le società
di persone, salvo ritenere che lo scopo di lucro non sia addirittura tramontato. Tuttavia abbiamo delle
strutture definite come società, quelle consortili e cooperative, che non hanno scopo di lucro ma
hanno uno scopo mutualistico, o cooperativo o consortile, non imprenditoriale o imprenditoriale,
comune uno scopo diverso da quello di lucro. A questo punto però ci dobbiamo chiedere cosa
accomuna lo scopo di lucro con lo scopo mutualistico? Rispondendo a questa domanda potremmo
individuare qual è il margine estremo della fattispecie societaria dal punto di vista delle scopo, cioè il
limite oltre il quale la fattispecie società di regola non può andare. Ecco lo scopo mutualistico e quello
lucrativo sono diversi sotto tanti profili perché lo scopo lucrativo è una gestione di resa diretta ad
incrementare il patrimonio per poi dividerne i risultati tra i membri dell’organizzazione. Viceversa lo
scopo mutualistico non è una gestione di resa, ma di un servizio diretto ad attribuire un vantaggio
consistente in un risparmio di impresa o in una maggiore remunerazione. Quindi è ben diverso il tipo di
vantaggio economico che viene attribuito in queste due ipotesi ai soci: uno è l’utile e l’altro il risparmio
di spesa o la maggiore remunerazione. Cos’hanno però in comune sia lo scopo lucrativo che lo scopo
mutualistico? Che si tratta in entrambi i casi di scopi egoistici, nel senso che il vantaggio economico è
auto-destinato, ossia destinato all’interno dell’organizzazione, ai membri dell’organizzazione, e quindi
126
non destinato all’esterno. In entrambi i casi noi abbiamo un vantaggio economico diverso però pur
sempre auto-destinato nel senso che il vantaggio è destinato esclusivamente ai soci ed infatti anche il
vantaggio mutualisitico non è destinato ai terzi ma è destinato ai membri dell’organizzazione. Il
margine estremo della fattispecie società mettendo insieme il 2247 con le altre fattispecie di rilevanza
generale, cooperative e società consortili, il margine estremo della fattispecie società è lo scopo
egoistico, che poi può essere declinato come scopo mutualistico o come scopo egoistico. Se invece
un’organizzazione ha lo scopo di destinare il risultato al di fuori dell’organizzazione, qui sostituiamo ad
uno scopo egoistico uno scopo altruistico perché il vantaggio economico o no è etero-destinato, ossia è
destinato al di fuori dei membri dell’organizzazione. Ecco qui quando siamo nell’ambito dell’etero-
destinazione siamo nell’ambito non del fenomeno societario ma dei fenomeni disciplinati dal Libro I del
codice civile, ossia fondazioni o associazioni. Queste si caratterizzano non per uno scopo altruistico ma
per uno scopo non egoistico, cioè il risultato non può essere auto-destinato ai membri
dell’organizzazione. Quindi quando siamo nell’ambito di un’organizzazione che svolge un’attività,
anche in comune, per uno scopo non egoistico diventa difficile ricondurla agli schemi generali della
fattispecie società, occorre ricondurre questa attività proprio gli schemi degli enti di cui al Libro I.
Quindi il margine estremo della fattispecie societaria è l’autodestinazione del risultato, lo scopo
egoistico. Riassumendo abbiamo il profilo fattuale della fattispecie società che è declinata in termini di
attività e dev’essere un’attività esercitata in comune, con imputazione al gruppo e sopportazione
comune del rischio, dev’essere un’attività economica e quindi anche produttiva e non un’attività di
mero godimento, perché quest’ultimo non merita la struttura societaria ed è rimesso alla disciplina
della comunione del libro terzo, dev’essere un’attività con scopo lucrativo se consideriamo le società
consortile e le società cooperative.

Confrontiamo questo profilo fattuale dell’attività societaria con i requisiti dell’attività di impresa.
Ricordiamoci con il 2082 definisce l’imprenditore in termini di attività con certe caratteristiche
(produttiva, economica, organizzata e professionale) e che differenza troviamo raffrontando queste
due tipologie, ossia l’attività societaria del 2247 e l’attività di impresa del 2082. Innanzitutto troviamo
nel 2247 un requisito in più che è quello dello scopo di lucro, in quanto come ci ricordiamo la disciplina
dell’impresa si applica anche a prescindere dallo scopo e quindi anche all’attività, siano esse esercitate
in comune o no, che siano dirette all’etero-organizzazione dei risultati e quindi alle società cosiddette
altruistiche. Quindi da tale punto di visto possiamo avere un esercizio dell’attività di impresa che non
passa per la struttura societaria e di qui l’esercizio dell’attività di impresa tramite enti diversi, quelli del
Libro I. Quindi nella fattispecie società noi abbiamo un elemento in più che è lo scopo che è assente
nella fattispecie impresa. Abbiamo però anche degli elementi e dei requisiti in meno rispetto alla
fattispecie impresa perché in primo luogo manca ad esempio il requisito della professionalità. Inoltre
l’attività professionale è definita è definita come “attività non occasionale” e quindi da un punto di
vista teorico sarebbe possibile avere un’attività che è un’attività occasionale che tuttavia strutturata
mediante gli schemi societari. Se noi abbiamo un’ipotesi del genere di società occasionale, noi ci
troviamo di fronte ad un fenomeno che potrebbe in astratto apparire strana anche se sono fenomeni
molto marginali che è quella della società senza impresa. Se riflettiamo sul fatto che il 2247 non
prescrivere il requisito della professionalità, diversamente dal 2082, allora dovremmo ritenere
ammissibili le società con un’attività occasionale e se queste sono ammissibili allora dovremmo
ritenere applicabili ad esse la disciplina societaria ma non invece la disciplina dell’impresa perché
manca il requisito della professionalità e quindi sarebbero società senza impresa, cioè dei fenomeni di
esercizio in comune dell’attività che può essere inserita nella struttura societaria, alla quale tuttavia
non si applica la disciplina dell’impresa. Un’altra ipotesi è quella della società tra professionisti, la quale
127
entro certi limiti è ammissibile. Tuttavia sappiamo che nei limiti in cui è ammissibile anch’essa
rappresenta un’ipotesi di società senza impresa perché l’attività delle professioni intellettuali è dal
2238 esonerata per effetto di un privilegio dall’applicazione della disciplina dell’impresa. Quindi se può
costituire oggetto di una società l’attività professionale tuttavia ad essa non si applica la disciplina
dell’impresa e quindi abbiamo delle ipotesi marginali di società senza impresa, attività che possono
formare oggetto della struttura societaria ma che difettano dei requisiti dell’impresa. Quindi ad essa si
applica la disciplina societaria ma non si applica la disciplina dell’impresa ed ad esempio quindi non si
assoggettabili alla procedure concorsuali dell’impresa. In linea di massima invece vi è coincidenza sotto
il profilo fattuale tra l’attività societaria e l’attività di impresa, quindi, a parte questi casi marginali di
società senza impresa, abbiamo una tendenziale e quindi assoluta coincidenza tra l’attività dell’impresa
e l’attività societaria. L’unico vero discrimine sta nell’impresa esercitata in comune per fini non egoistici
e che a quel punto difficilmente può rientrare nello schema societario. Tuttavia la fattispecie società
tendenzialmente coincide con l’esercizio in comune di un’attività di impresa per fini lucrativi o egoistici.

1/04 [Appunti Davide]

CONTINUO SOCIETA’ SENZA IMPRESA

Quelle società a cui si applica disciplina societaria, ma non la disciplina dell’impresa. Un’altra ipotesi di
non coincidenza tra fattispecie societaria e fattispecie impresa è la società tra professionisti, sulle quali
vi erano molti dubbi inizialmente, in riferimento a quelle protette. Per lungo tempo si è dubitato
ammissibilità di soc tra professionisti, o almeno fino al 2011, si è dubitato però per tanto tempo per 2
motivi:

- Divieto di legge, stabilito art 2 di un regio decreto del 1939, anteriore quindi al cod civ. Con
interpretazioni letterale di tale art, si consentiva l’utilizzo dell’es in comune esclusivamente
all’associazione professionale, escludendo l’utilizzo dello strumento societario. Si trattava di una norma
interpretata come divieto, c’erano pareri contrastanti.

- Incompatibilità tra requisito della personalità della prestazione e utilizzo dello strumento
societario. Cioè problema principale stava nella difficoltà conciliare l’aspetto principale delle
professione intellettuale (art 2232) cioè la prestazione svolta personalmente dal professionista ed il
carattere spersonalizzato dell’agire della società. La responsabilità nella società fa capo alla società in
quanto tale, mentre nelle professioni intellettuali la responsabilità è del professionista, c’è per questo
incompatibilità.

128
Entrambi impedimenti sono superati. Il primo (art 2 decreto regio 1939) a seguito dell'abrogazione nel
1997, avvenuta con adozione di una nuova legge nel medesimo anno, che tuttavia non ha prodotto
effetti veri. La legge del 1939 è stata definitivamente abrogata dalla legge 183/2011 sulle soc tra
professionisti, in particolare all’art 10.

Per superare il secondo limite e rendere compatibili personalità prestazione e utilizzo dello strumento
societario si è dovuto ricorrere ad una modifica legislativa. Gli adeguamenti legislativi sono
fondamentalmente 2:

- Società tra avvocati. È stato il primo modello di società tra professionisti, disciplina si poneva
l'obiettivo di costruire società che potesse mantenere requisito personale della prestazione
dell’avvocato, questo grazie a decreto legislativo del 2001. Questa forma sopravvissuta anche a legge
183/2011. La caratteristica della soc tra avvocati è la seguente, di base è disciplinata dalle norme del
tipo SNC. Tuttavia vi sono alcune norme dirette a garantire che la soc rimanga effettivamente nelle
mani dei professionisti intellettuali e che la prestazione sia eseguita con responsabilità personale di
ciascuno di essi. Le regole principale delle soc tra avvocati sono 2:

1) Tutti i soci della snc devono essere avvocati. Per ciascun incarico assunto dalla soc debba
essere indicato il singolo professionista responsabili e della prestazione en risponde la soc in solido ed il
professionista personalmente.

2) S oc tra avvocati non è soggetta a procedure concorsuali, non è soggetto a fallimento, perché
siamo di fronte a soc senza impresa, si applica disciplina societaria, ma non quella dell’impresa, art
2238 esonera professioni intellettuali dalla disciplina dell’impresa.

- Art 10 della legge 183/2011, ha introdotto le soc tra professionisti (STP).

Si possono adottare qualsiasi tipo di società (società di persone, cooperative e di capitali). In più è
possibile che vi siano soci che non abbiano titolo professionale, anche se la maggioranza soci devono
essere professionisti iscritti all’albo. Dovrebbe essere prevista disciplina per prevedere responsabilità
personale di ciascun socio, ma questo manca nell’art della legge 183/2011, prevede tuttavia principio
dell'indicazione del professionista che svolge la prestazione, nonostante l’incarico sia assunto dalla
società.

METTERE IN RELAZIONE PROFILO NEGOZIALE E FATTUALE

PER APPLICARE DISCIPLINA SOCIETARIA È NECESSARIA STIPULA CONTRATTO (PROFILO NEGOZIALE) O

BASTA ES IN COMUNE ATTIVITÀ (PROFILO FATTUALE)?

Per rispondere a questa domanda occorre introdurre concetto della...

SOC DI FATTO

Si ha nel caso in cui rapporto societario non derivi da stipula contratto, ma sia conseguenza di un fatto,
cioè svolgimento attività in comune con scopo di lucro. Quindi società sorge con mero fatto
dell’esercizio dell’attività e basta. Occorre inserire un concetto che si sovrappone alla soc di fatto, ma
non coincide, che è la Soc irregolare (SNC e SAS nelle soc di persone) è quella soc che semplicemente

129
non è stata regolarizzata mediante iscrizione nel registro imprese ed a questa viene applicata diversa
disciplina rispetto a quelle regolare.

La soc di fatto è necessariamente irregolare, perché nasce dal solo esercizio in comune dell'attività, non
dal contratto, quindi non c’è nulla da iscrivere. Ma non è vero il contrario, la soc irregolare può essere
sia soc di fatto, sia soc costituita per contratto a cui segue per scelta, la mancata iscrizione nel registro
delle imprese. In realtà la SAS vedremo che può essere irregolare, ma non soc di fatto. Per applicare
disciplina societaria di base è necessario stipulare un contratto o è necessario es in comune att?
Occorre chiedersi quale disciplina nostro ordinamento riserva alle soc di fatto, se soc di fatto non
fossero riconosciute come soc, dovremmo concludere che contratto è elemento essenziale per
applicare disciplina societaria. Mentre se soc di fatto nel nostro ordinamento trovassero cittadinanza,
allora basterebbe in questo caso il profilo fattuale.

QUALE TRATTAMENTO NOSTRO ORDINAMENTO RISERVA ALLE ATTIVITÀ DI FATTO?

Art 2249 Tipi Società: (Co.1) Per esercizio attività commerciale occorre utilizzare uno dei tipi societari
esplicati all’art 2291 ess.

(Co. 2) Riguarda società che hanno come oggetto l'esercizio di un’attività agricola (non commerciale).
Questo tipo di società è regolata dalla disciplina sulla soc semplice, salvo che i soci non abbiano voluto
diversamente.

Questa norma risolve in parte problema soc di fatto, soc di fatto con oggetto agricolo sono soc a cui si
applica la disciplina sulla soc semplice. Ma tale norma nulla dice sullo svolgimento di un’attività di fatto
con oggetto commerciale, non perché legislatore vuole negare riconoscimento soc di fatto con oggetto
svolgimento att commerciale

Alla soc di fatto con oggetto commerciale, quale disciplina si attua? Va ricostruita in via interpretativa,
non applicabile disciplina soc di capitali (SRL, SPA, SAPA) per impedimento di carattere formale, nelle
soc di capitali iscrizione registro delle imprese ha valenza costitutiva e la disciplina della soc semplice è
applicata alla soc di fatto con oggetto agricolo,

secondo art 2249. Il campo si restringe alle SNC e SAS, tuttavia la SAS è necessario qualcosa in più
rispetto ad esercizio in comune dell’attività, perché composta da 2 categorie di soci, quindi necessario
un contratto che individui le 2 categorie, quindi la disciplina della SAS non si può applicare nella Soc di
fatto. Quindi si applica disciplina della SNC irregolare (in quanto soc di fatto non è iscritta) per
esclusione.

Si può avere SAS irregolare, ma non di fatto, perché deve nascere per contratto, ma può scegliere poi
se essere regolare o meno, quindi iscritta o meno.

130
Nel nostro ordinamento esercizio in comune di un'attività è sufficiente all’applicazione della disciplina
delle soc di fatto, se oggetto att agricolo si applica disciplina soc semplice, se oggetto è commerciale si
applica disciplina SNC irregolare. Profilo essenziale è quello fattuale.

SE FOSSE SUFFICIENTE PROFILO FATTUALE A COSA SERVIREBBE CONTRATTO?

Se contratto non serve ad applicare disciplina di base, in quanto basta profilo fattuale, allora che
funzione ha il contratto? la risposta la traiamo in larga parte dall’Art 2249:

- Scegliere tipo società

- Adeguare la disciplina del tipo di soc scelto alle esigenze concrete dei soci.

SCEGLIERE TIPO SOCIETÁ

Co. 2: stipulare il contratto di soc serve a scegliere tipo di società, sottraendo la soc all'applicazione
della disciplina residuale, quella che si applicherebbe in mancanza di contratto. Si deve individuare il
tipo di società al fine di sottrarre soc alla disciplina residuale cioè quella relativa alla Soc semplice ed
SNC irregolari. Utilizzo espressione “voluto dai soci diversamente” significa che le parti possono optare
per un tipo diverso.

È possibile distinguere i tipi di società in 2 categorie:

1. Residuali: Società la cui disciplina si applica in mancanza di scelta del tipo, cioè si applica alle
soc di fatto e sono soc semplice per l’attività agricola e SNC irregolari per l’attività commerciale.
2. di Organizzazione: Optare per uno di questi tipi significa fare una scelta precisa in termini di
organizzazione e quindi incompatibile con l’esercizio di fatto. Se si opta per uno di questi tipi si
è soggetti a relativa disciplina e sono: SPA, SRL, SAPA, SAS.

Nella scelta del tipo il contratto ha dei limiti:

1) Attività svolta, co. 1 art 2249. La soc semplice non può essere scelta se si vuole esercitare att
commerciale. se si vuole esercitare att commerciale si deve optare per tipi più evoluti.

2) Divieto di costituire società atipiche, cioè le parti non possono creare nuovi tipi di
organizzazione, sono solo quelli predeterminati dalla legge. Questo principio di tipicità sembra
allontanare nozione contratto di soc da quello del contratto del diritto generale, per i quali è prevista
atipicità. Quindi avvicina fenomeno societario all’ambito giuridico che sembra il più distante possibile
dall’impresa, cioè o diritti reali, che sono un numero chiuso. Come mai per contratti di scambio vige
atipicità, mentre per contratti societari e diritti reali vige tipicità? La ragione sta nel fatto che fenomeno
societario non si esaurisce nel contratto, ma ha ad oggetto esercizio attività che si riflette anche sui
terzi che sono al di fuori del contratto, ciò li accomuna ai diritti reali che hanno effetto verso terzi
(esclusività).

131
ADEGUARE DISCIPLINA TIPO SOC A ESIGENZE CONCRETE DEI SOCI

Contratto serve anche ad adeguare la disciplina del tipo di soc scelto alle esigenze concrete dei soci.
Optare per un tipo società non significa portarsi dietro tutta disciplina legale di quel tipo, ma optare
per un modello composto da norme derogabili ed inderogabili, quindi alcune norme permettono
diversa regolamentazione ed alcune no. Norme dispositive sono quelle che ammettono una deroga. ES:
Se si adotta modello SPA, vige come principio che le azioni sono liberamente trasferibili a terzi, tuttavia
questa regola appartiene a disciplina del tipo, ma può essere derogata entro certi limiti e quindi si può
prevedere limiti alla circolazione azioni o addirittura il blocco.

Norme imperative invece non ammettono delle deroghe, nelle SPA una norma dice che il capitale
minimo dev’essere 50.000 €, non è possibile derogare a questa norma.

Se statuto o atto costitutivo contiene clausola contraria a norma imperativa che succede? È nulla quella
singola clausola, questa viene sostituita dalla norma imperativa violata. Non si applica quindi disciplina
nullità della società dell’art 2332.

CONTRATTO È SEMPRE ELEMENTO SUFFICIENTE PER APPLICARE DISCIPLINA SOCIETÀ O SERVE ALTRO?

Stipula del contratto non è neppure sufficiente per applicare la disciplina di alcuni tipi di società, per
applicare disciplina societaria nella sua forma più elementare basta il fatto (es di fatto dell’attività).
Normalmente per altri tipi è necessario il contratto, in altri casi ancora per applicare la disciplina di quei
tipi di società non basta nemmeno il contratto ma servono ulteriori elementi di forma e pubblicità.
Contratto non è elemento essenziale e talvolta manco sufficiente per applicare disciplina societaria.

02/04 [Appunti Davide]

Per altre società è necessario seguire forma e pubblicità. La situazione cambia a seconda se ci troviamo
davanti a una Soc. di persone o capitali, non integrano due diversi tipi di società, ma integrano diverse
classi:

- SOC DI PERSONE: Per SNC e SAS con forma commerciale sono richiesti requisiti di forma e
pubblicità. Mancanza forma atto pubblico o scrittura privata autenticata della SNC è prevista ai fini
dell'iscrizione (ad regularitatem), non ai fini della validità. Se SNC o SAS non iscritte si applica disciplina
diversa in quanto regolari. Quindi forma e pubblicità non pregiudicano applicazione disciplina, cambio
solo da regolare ad irregolare.

- SOC DI CAPITALI: richiede forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata per l’atto
costitutivo, richiesta ai fini della validità e l'iscrizione nel registro imprese. In mancanza questi elementi
soc di capitali non si costituisce, perché non si può applicare la disciplina del tipo scelto. Se vediamo
norme di costituz delle soc di capitali e prendiamo quelle in materia di SPA art 2328 richiede che atto
costitutivo sia stipulato con atto pubblico, a cui è attribuito anche controllo di legalità. Questa forma

132
più che ai fini della validità, assoggetta atto costitutivo a controllo di legalità prima dell’iscrizione. Oltre
a requisito di forma dell’atto pubblico, abbiamo requisito della pubblicità, la norma fondamentale è art
2331 che riguarda effetti iscrizione registro imprese delle soc di capitali, dettato in materia di SPA, ma
si applica a tutte soc di capitali e le cooperative. Il 2331 dice che con iscrizione nel registro imprese la
soc (di capitali) acquista personalità giuridica. Concetto persona giuridica altro non è che un insieme di
norme che esprime una certa autonomia patrimoniale e soggettiva, personalità qui da intendersi in
senso normativo, la frase secondo cui con iscrizione soc acquista la personalità giuridica, significa che
solo dal momento dell'iscrizione (pubblicità) si può applicare la disciplina del tipo SPA, SAPA, SRL. Ciò
significa che iscrizione nel registro imprese è elemento costitutivo, necessario per costituzione del tipo
di soc e solo da quel momento quella società può essere qualificata come SPA, SAPA e SRL e si applica
la disciplina propria del tipo. Quindi questa norma ci dice quali sono gli effetti dall’iscrizione,
diversamente da come accade nelle soc di persone, forma e pubblicità non disciplinano applicazione
disciplina, ma solo la regolarità.

Questo significa che con l’adempimento pubblicitario soc acquista personalità giuridica, norma ci dice
cosa succede dopo iscrizione, in mancanza di iscrizione la disciplina del tipo di sco di capita non si può
applicare, ciò non avviene nelle soc di persone.

Questa particolare conformazione delle soc di capitali crea problema noto come:

SOCIETÁ DI CAPITALI PRIMA DELL’ISCRIZIONE ( O IN CORSO DI FORMAZIONE )

Se prima dell'iscrizione non esiste la soc di capitali e quindi la disciplina si può applicare solo dopo
l'iscrizione, nella fase tra stipula contratto ed iscrizione, che disciplina si applica?

L’attività della società potrebbe iniziare ancor prima dell'iscrizione nel registro dell’impresa. ES:
Conferimento in natura (un bene) di un’azienda in esercizio, quindi tra stipula contratto ed iscrizione è
possibile che azienda si fermi? No per un discorso di continuità, questo per capire che la disciplina delle
soc di capitali si può applicare solo dopo iscrizione, si apre un problema in riguardo agli atti che
debbano essere iscritti prima dell’iscrizione. Nostro ordinamento non ha dettato per molto tempo una
disciplina ad hoc per quegli atti anteriori all'iscrizione, limitandosi ad usare regole del 1942. Con
riforma diritto societario del 2003, art 2331 è stato integrato, ed adesso detta un regime specifico per
le obbligazioni inerente la fase di limbo. Ci interessano 2 profili:

- CHI RISPONDE DELLE OBBLIGAZIONI COMPIUTE PRIMA ISCRIZIONE

- IN CHE MISURA SOC DOPO ISCRIZ SUBENTRA NEI DEBITI PER QUANTO RIGUARDA
RESPONSABILITÀ

OBBLIGAZIONE COMPIUTE PRIMA DELL'ISCRIZIONE

Detta una regola precisa. Rispondono di queste obbligazioni coloro che hanno agito illimitatamente e
solidalmente con il loro patrimonio personale, è sono coloro che hanno compiuto atto in nome e per
conto della soc. Alla responsabilità di questi si accompagna la responsabilità di altri soggetti, cioè i soci
fondatori. Nel caso di costituzione per atto unilaterale risponde sempre in solido il socio unico con
coloro che hanno compiuto atto. Nel caso di fondazione pluripersonale, soci rispondono in solido solo
se hanno dato un contributo a compimento dell’atto, cioè quei soci che nell’atto costitutivo o con atto

133
separato hanno acconsentito o autorizzato il compimento dell’operazione. Atti compiuti prima
dell’iscrizione sono validi ed efficaci, quindi da essi derivano obbligazioni imputabili a determinati
soggetti. Chi compie quegli atti è rappresentante con potere, difatti tali atti non si imputano alla soc ma
a coloro che li hanno compiuti ed eventualmente ai soci.

IN CHE MISURA SOC RISPONDE DEI DEBITI SORTI PRIMA DELL’ISCRIZIONE

Art 2331 co. 3, qualora successivamente a iscrizione, la soc abbia approvato un’operazione prevista dal
precedente comma (compiuta prima iscrizione), è responsabile anche la società ed esse è tenuta a
rilevare coloro che hanno agito.

Debiti compiuti nella fase precedente all’iscrizione rimangono in capo a coloro che hanno compiuto
operazione, ma la soc una volta iscritta può rispondere del debito se la soc stessa ha approvato
l'operazione, tramite stipulazione di accollo cumulativo del debito. Si dice cumulativo, perché coloro
che hanno agito non sono liberati, ma ne rispondono in solido assieme alla soc. Tra i due però il
debitore principale è la società, mentre coloro che hanno agito assumono posizione di garanzia,
tuttavia quest’ultimo ha diritto di regresso nei confronti della società, una volta che questa stipulato
l’accollo.

Quindi nella fase di limbo NON si ha applicazione disciplina del tipo. Fase prima dell'iscrizione si applica
disciplina per le operazioni compiute che non ha nulla in comune con società iscritta. In questo caso
non si può parlare di soc irregolare, come con le SNC o le SAS, perchè la disciplina che si applica prima
dell'iscrizione non è una diversa modulazione della SPA iscritta, ma si tratta di una disciplina totalmente
diversa.

Questa disciplina non si applica alle spese necessarie per la costituzione della sco indicate nell’atto
costitutivo. Art 2328 dell’atto costitutivo, si possono indicare una somma nelle spese necessarie per la
costituzione, ai debiti relativi a queste spese non si applica l'art 2331.

Secondo aspetto di rilievo, abbiamo disciplina specifica dei debiti sorti prima dell'iscrizione, dei quali
non risponde la soc, ma coloro che hanno agito, questo per non toccare capitale societario ancor prima
dell’inizio dell’attività. Questa disciplina riguarda effetti passivi, ma si disinteressa degli effetti attivi. Se
coloro che hanno agito in nome e per conto della soc acquistano bene, sorge debito che si accolla lui
ed eventualmente la soc, ma il titolo di proprietà a chi va? Si rischia di creare scissione tra effetti attivi
(proprietà) ed effetti passivi (sorge debito), va alla società, quindi appunto questa scissione sfavorisce
colui che compie atto, che sarà portato a non compierne per evitare che su di essi gravino effetti
negativi e che effetti attivi ricadano sulla soc.

DISCIPLINA DEI TIPI DI SOCIETÀ

Tratteremo 3 macro-argomenti:

1) GOVERNANCE

2) DIRITTI E DOVERI DEI SOCI

3) ORGANIZZAZIONE PATRIMONIALE E FINANZIARIA

134
GOVERNANCE

Organizzazione dei poteri all’interno della società. Atti si imputano alla società in quanto tale, tale
imputazione è espresso tramite concetto di soggettività giuridica, in quanto sono centri d’imputazione
di diritti ed obblighi diversi dai soci, ciò espresso da art 2331 per quanto riguarda SPA.

Anche nelle soc di persone abbiamo soluzione analoga, art 2266 dice che soc di persone acquista in
proprio diritti ed obblighi per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza, infatti la sco acquista
diritti e assume obblighi per mezzo dei soci che ne hanno rappresentanza. Abbiamo in tutti tipi soc la
caratteristica di costituire un centro autonomi di imputazione diritti ed obblighi, con o senza
personalità giuridica.

Il fatto di affermare che soc sia un soggetto giuridico, non la rende uguale agli uomini, perché la soc per
operare ha necessità di passare dall'agire delle persone fisiche, necessario quindi creare regole idonee
a fare sì che persone fisiche che la compongono possano decidere ed esternare decisioni così che soc
possa agire nel proprio ambito e contesto.

QUALI SONO QUESTE REGOLE E FUNZIONI ESSENZIALE PER AGIRE TRAMITE PERSONE FISICHE?

Funzioni che ci interessano sono fondalmente 2, sono irrinunciabili se vogliamo l'agire dell'ente:

1) Potere di rappresentanza. Indispensabile tale funzione, perché attribuisce potere

rappresentanza dell’ente, significa individuare un soggetto necessario che ha potere di dichiarare
all’esterno la volontà. Potere di spendere il nome della soc nei confronti dei terzi.

2) Potere decisorio, a cui è associato potere di controllo. Funzione decisoria e di controllo si tratta
del potere di decidere all’interno della soc le operaz, atti e condotte che devono essere poi tenute
all’esterno. Il potere decisorio è il profilo interno di quello che all’esterno è la funzione rappresentativa,
potere decisorio e di controllo si articola dal potere di:

- Potere Gestione

- Vigilanza sulla gestione (Controllo sulla gestione)

POTERE SULLA GESTIONE

Porzione del potere decisorio consiste nel compiere atti necessari per conseguimento dell'oggetto
sociale. Art 2086 “gestione delle imprese”, il Co. 2 (introdotto dal cod. crisi dal gennaio 2014) dice che
all’interno del concetto di gestione non c’è solo compimento atti necessari a conseguire oggetto
sociale, ma c’è anche profilo a carattere organizzativo, stabilire assetti organizzativi adeguati. Il 2086 ci
dice che dovere organizzativo deve essere adempiuto in funzione della rilevazione tempestiva della
crisi di impresa e perdita della continuità aziendale. Questa norma è richiamata in tutte le norme che
disciplinano poteri amministratori nei vari tipi di società. Occorre quindi stabilire chi compie gli atti
necessari e chi si occupa degli aspetti prettamente più organizzativi all’interno dell’azienda.

VIGILANZA SULLA GESTIONE

135
É il potere di controllo sulla gestione, cioè verificare legittimità e correttezza dell’operato di chi
gestisce. In tutte le soc ci sono soggetti che potere di controllare conformità azioni di chi gestisce. Il
controllo può essere di vario tipo:

- Controllo sulla gestione, consiste nella verifica e conformità degli atti gestori. A secondo della
sua ampiezza può essere un controllo sulla:

a) Legalità: Potere di controllo sulla conformità alle norme. Intesa come legalità formale, cioè
rispetto dei procedimenti e come legalità sostanziale e quindi rispetto dei doveri imposti a chi gestisce

b) Merito: Potere di poter verificare l’opportunità delle scelte gestorie, a prescindere dal fatto che
siano conforme o meno alla legge. Può essere la mancanza di condivisione della linea imprenditoriale,
per avere controllo di merito è necessario avere potere specifico nei confronti di chi gestisce. Tale
potere lo ha il titolare del diritto di revoca i gestori.

- Controllo contabile, cioè la revisione contabile dei conti, verifica la correttezza del bilancio
d'esercizio.

Per far funzionare società è necessario prevedere regole che consentano di agire alle singole persone
che la compongono, per far ciò necessario allocare poteri e funzioni. Quindi poteri di rappresentanza,
gestione, controllo sia di mera legalità, che di merito.

DIFFERENZA CONTROLLO COME POTERE-DOVERE O POTERE-DIRITTO

In alcuni casi il controllo è disciplinato come un dovere, in altri come un diritto.

In certi tipi di società, come in quelle di persone, il controllo è un diritto del socio, nelle soc di capitali il
controllo è un dovere del socio (una funzione), da esercitare nell’interesse altrui.

Tale distinzione è importante perché nei due casi cambiano le conseguenze nell’ipotesi del mancato
diligente esercizio del controllo. Nel caso di controllo come diritto, è rimesso solo al titolare se e come
utilizzarlo. Nel caso di controllo come dovere, il mancato esercizio di questo, porta il soggetto ad essere
chiamato a rispondere nei confronti della società dei danni causati dalla mancata diligente
applicazione.

3/04 [Appunti Davide]

Disciplina organizzazione tipi presenta scelta sull’allocazione dei poteri con diverse complessità ed
effetti. Possiamo dire che nostro diritto societario conosce due modelli di vertice, organizzazione per
persone e per uffici:

- PER PERSONE: Il potere di gestione è attribuito direttamente alla persone di un membro

dell'organizzazione, cioè uno o più soci, quindi potere non attribuito ad organi impersonali, ma
attribuito alla persona del socio. Poiché c’è tale collegamento diretto da potere a persone, tale potere
nasce e finisce nel momento in cui quella persona diventa e cessa di essere socio. Non sono previste
quindi regole di nomina e revoca poteri.

136
- PER UFFICI: A questo modello si contrappone l’organizzazione per uffici che è più evoluto
rispetto al primo e adotta criteri di attribuzione del potere più impersonali. Infatti potere è attribuito a
degli organi impersonali, questi organi a cui sono attribuiti potere di gestione e di controllo sono
variamente denominati nei vari tipi di soc (CDA, consiglio di gestione, amministratori), sono uffici
comunque impersonali, non sono persone. Non muore mai questo potere, in quanto prescinde dalle
persone, l’organo non può venire meno, quindi presuppone che siano dettate delle regole che
imputino il potere. Si intende regole che stabiliscono principi di nomina e regola per disciplinare il
funzionamento.

Vediamo questi due modelli dove li troviamo nella disciplina dei tipi, coincidono nella distinzione tra
soc di persone e capitali. Nelle soc per persone disciplina utilizza un’organizzazione per persone, dove
poteri sono assegnati alle persone dei soci. Art 2257 salvo diversa pattuizione l'amministrazione della
soc dipende dal singolo socio.

Nel soc di capitali si utilizza modello di organizzazione per uffici, quindi poteri vengono assegnati a
determinati organi con diverso nome a seconda del tipo di soc o del sistema di amministrazione e
controllo. Di regola abbiamo gli organi con poteri decisori (assemblea) e organi amministrativi
(amministratori, consiglio gestione) a cui è attribuito potere di gestione. Poi abbiamo un organo di
controllo, con potere di controllo sulla gestione ed in alcuni casi di merito, collegio sindacale o sindaco
unico nelle SRL, nel sistema dualistico abbiamo il consiglio di sorveglianza. Abbiamo poi una funzione
esterna, il controllo contabile, nella SPA attribuito ad una società di revisione esterna. Occorre stabilire
regole di nomina, revoca e funzionamento di questi organi che rendono complessa l’organizzazione per
uffici. Questa distinzione non dev’essere rigida, cioè è vero che si ha soc di persone organizzate per
persone e soc di capitali organizzate per uffici, ma questo nel modello legale. In alcuni tipi nello statuto
si può adattare la disciplina dei singoli tipi prescelti introducendo delle deroghe. Infatti nelle soc di
persone non c’è nessun impedimento all’adozione di un'organizzazione per uffici, dette soc di persone
a struttura corporativa. Per converso le soc di capitali nel modello legale sono organizzate per uffici e
questo è di regola è un requisito inderogabile non si può passare ad un’organizzazione per persone
nelle soc di capitali, tranne per un tipo, che è la SRL. Nella SRL legge consente organizzazione per uffici,
potere di controllo ai soci o collegio sindacale o sindaco unico o revisore, è possibile a certe condizioni
però attribuire potere gestione a singoli soci, senza passare per costituzione e nomina di un organo.
Nell’art 2479 “Decisioni dei soci” ci dice quali sono competenze soci nella SRL. Questa norma prevede
di regola che i soci abbiano potere di nominare amministratori a cui imputato potere gestione, tuttavia
aggiunge “se la nomina è prevista dall'atto costitutivo”, quindi la nomina può non essere prevista
dall’atto costitutivo, se non è prevista potere di gestione è affidabile alla singola persona (socio).

Fatta questa premessa vediamo concreto della disciplina…

SOCIETÀ DI PERSONE

Consideriamo disciplina contenuta in materia di soc semplice che rappresenta la base degli altri tipi. La
SNC e SAS sono molto diverse da soc semplice, tuttavia la disciplina base è quella della soc semplice,
che viene richiamata dalla SNC con le modifiche e integrazioni dettata dal nucleo proprio, ciò stabilito
dall’art 2293.

Nella SAS abbiamo art 2315 “Norme applicabili”, dice che a questa applichiamo le regole proprio e in
via generale la disciplina della SNC (che a sua volta era disciplinata in via generale dalla soc semplice).
Si parte quindi dalla disciplina inerente la soc semplice.
137
POTERE DI GESTIONE SOC DI PERSONE

TITOLARITÀ

Art 2257 è la norma che disciplina la titolarità del potere di amministrare. Il co.1 dice che gestione
impresa si svolge nel rispetto del 2086 e spetta esclusivamente agli amministratori, che compiono
operazione necessarie per la realizzazione dell’oggetto sociale. Non è vero che potere di gestione
spetta solo ad amministratori, perché come abbiamo detto tale potere può essere modellato. La
seconda parte art 2257 dice che salvo diversa pattuizione, l'amministrazione della società spetta a
ciascuno dei soci, quindi potere di gestione ha carattere personale secondo il modello legale. Ma è
necessaria precisazione, perché tale potere spetta a ciascuno dei soci illimitatamente responsabile
(credo sociali possono rifarsi anche su patrimonio individuale). Quindi si deve capire chi sono soci
illimitatamente responsabili, sono di regola tutti i soci nelle società semplici e anche nelle SNC, in
queste ultime non si può limitare responsabilità dei soci, questa grande differenza con soc semplice.
Nella SAS sappiamo che accomandatari sono soci amministratori (potere gestorio) e quindi
illimitatamente responsabili e accomandanti lo sono limitatamente responsabili, a quest'ultimi è
previsto divieto di immistione, che lo si trova nell’art 2320 “soci accomandanti”. Non possono
compiere atti di amministrazione né trattare o concludere affari in nome della società, tuttavia
accomandanti possono in specifici casi possono intervenire nell’amministrazione, stabiliti da art 2320 e
sono 3:

- Possono compiere atti di amministrazione per specifici affari, in natura di procura speciale con
contenuto predeterminato.

- Possono prestare propria opera sotto la direzione degli amministratori. In altre parole possono
avere limitato potere di gestione, potere di esecuzione sotto direzione del socio accomandatario.

- Statuto può prevedere che ad accomandatari siano rimessi pareri o autorizzazione.

Ciò non significa ingerirsi nella gestione, perché potere di decidere operazione rimane in capo agli
amministratori.

Se accomandante viola divieto di immistione perde il beneficio della responsabilità limitata, lo perde in
senso sanzionatorio per tutte le obbligazioni sociali presenti, passate e future e ovviamente non
“guadagna” la qualifica di accomandatario. Un’altra soluzione può essere l’esclusione dalla soc, quindi
scioglimento del rapporto associativo.

Seconda parte 2257 “salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo” evidenzia che questa è una delle
tante norme inderogabili delle soc di persone.

Si può derogare al principio dell’organizzazione per persone tramite 2 modi:

1 POSSIBILITÁ: Atto costitutivo spetta solo ad alcuni, ma non a tutti i soci. Atto costitutivo può creare
separazione tra soci amministratori e non, quindi ammette che ci siano dei soci illimitatamente
responsabili ma non amministratori, perché per essere amministratori è necessaria responsabilità
illimitata, ma non è vero l’opposto.

Tale distinzione la si può creare con due modalità:

- In origine nel contratto sociale secondo Art 2259 “Revoca della facoltà di amministrare”
138
- Atto separato, cioè atto dei soci successivo all’atto costitutivo con cui si decide di nominare o
revocare ad un socio la facoltà di amministrare.

La differenza è che cambiano le modalità di revoca tra le due modalità, se è affidata nel contratto
facoltà di amministrare co.1 art 2259 si può revocare solo per giusta causa. Nel caso di nomina
amministratore per atto separato co. 2 art 2259 è revocabile secondo le regole sul mandato, necessaria
decisione maggioritaria dei soci. Possibile creare differenza tra soci non amministratori illimitatamente
responsabili e limitatamente responsabili. Questo vale anche SAS, anche all’interno degli
accomandatari si può creare divisione tra chi ha potere di amministrare e chi non lo ha. Questo
possibile perché l’art 2318 dice che solo ai soci accomandatari è conferito potere amministrativi, ma
non dice a tutti, quindi si può essere accomandatario senza essere amministratore, ciò se previsto nel
contratto alla sua origine. Questo differenzia la SAS dalla SAPA, in quest’ultime vi è corrispondenza
biunivoca tra accomandatario ed amministratore, cioè accomandatari sono di diritto amministratori
nelle SAPA.

Possibile derogare all’art 2257, introdurre nel potere amministrativo un soggetto terzo che non assume
qualifica di socio, ciò è possibile, ma non nella SAS. Quindi cosa ne è principio che chi assume qualifica
di amministratore è illimitatamente responsabile? Alla fine ciò che conta non è che chi amministra sia
illimitatamente responsabile (tranne nella SAS), conta che vi sia almeno un socio che sia
illimitatamente responsabile. Quindi anche se amministrazione è attribuita ad un non socio, ergo un
terzo, sarà comunque responsabile un soggetto che è socio. Terzo può amministrare, ma del rischio
risponde sempre un socio.

Nelle soc di persone è possibile avere come socio una SPA (art 2361), quindi a maggior ragione sarà
ammessa figura amministratore estraneo.

MODALITÀ DI ESERCIZIO

Problema si pone quando vi sono più soggetti che possono amministrare. L’art 2257 “amministrazione
disgiuntiva” ci dice che il regime legale che si applica in mancanza i una diversa previsione statutaria è
l’amministrazione disgiuntiva. Cosa significa ce lo dice il co. 2, significa che ciascun socio
amministratore ha diritto di eseguire l'operazione a prescindere dall’altro, cioè ciascuno ha un
autonomo potere di amministrare la soc e di compiere gli atti inerenti all’oggetto sociale, sono poteri
autonomi e disgiunti. La modalità di es disgiunto è un'opzione diretta a facilitare la decisionalità, ma ha
il problema della garanzia dell’unità di gestione, che è un principio di fondo, perché se ci sono più
poteri si potrebbe non coordinarsi. Di questo si preoccupa la norma che ci dice che ciascun socio
amministratore in cui prevista amministratore disgiuntiva, può opporsi a operazione che l'altro vuol
compiere, ma lo può fare SOLO prima che l’operazione sia compiuta. Se fa opposizione prima che sia
compiuta allora potere individuale si sospende, perché nessun amministratore può compiere
singolarmente quell'operazione. Sull’opposizione si devono esprimere i soci, non solo quegli
amministratori, ma tutti., il voto vale in proporzione alla quota.

Rispetto a questo modello esiste la possibilità di derogare, l’art 2258 parla di amministrazione
congiuntiva. Per adottarla è necessaria specifica clausola scritta nell’atto costitutivo e la si ha quando si
coinvolge altri amministratori nel compimento degli atti di gestione. L’amministrazione congiuntiva può
essere:

- A Maggioranza: necessario consenso solo della maggioranza

139
- Ad Unanimità: necessario consenso tutti soci

Se non specificato, si usa di regola l’unanimità. L’amministrazione congiuntiva presenta problema

simmetrico e contrario rispetto a quella disgiuntiva, qui unità gestione è garantita da maggioranza o
unanimità, ma si può avere nella congiuntiva una situazione di stallo, soprattutto in quella ad
unanimità. Il 2258 ci dà una soluzione, di singoli amministratori non possono compiere da soli alcun
atto salvo che vi sia urgenza di evitare danno alla società.

8/04 [Appunti Davide]

DIRITTI E DOVERI DEI SOCI

Poteri e responsabilità di chi amministra è la funzione riservata ai soci amministratori, infatti anche
nelle soc di persone vi è suddivisione tra socio ed amministratore, anche se normalmente coincidono,
ma non sempre. Anche quando tali figure coincidono il rapporto associativo e d’amministrazione sono
differenti. Importante distinguere questi rapporti e lo capiamo grazie all’art 2260 che stabilisce diritti
ed obblighi degli amministratori, che sono ulteriori rispetto a quelli del socio. Tali diritti ed obblighi
sono regolati dalle norme sul mandato, la società è il mandante e l’amministratore è il mandatario. La
disciplina nel rapporto d’amministrazione è solo derivata dalle disposizioni in materia di mandato, non
è necessariamente equiparabile ad esso. Il principio fondamentale di queste disposizioni è che
l'amministratore deve adempiere alle sue obbligazioni con la diligenza del buon padre di famiglia.
Diligenza va adeguata alla diversa prestazione, quindi deve adempiere con la diligenza del buon
amministratore.

Comma 2 riguarda responsabilità del socio amministratore. Vi è responsabilità risarcitoria (civile) per i
danni arrecati dall'amministratore alla società, derivanti dal mancato diligente adempimento degli
obblighi del primo comma. Amministratori sono solidalmente responsabili verso la società per
l’adempimento degli obblighi imposti dalla legge e dal contratto sociale, tuttavia responsabilità non si
estende a coloro che dimostrino di essere esenti da colpa.

Responsabilità del rapporto amministrativo vale solo nei confronti della società. Responsabilità
risarcitoria, riguarda obbligo di risarcire danno in ragione di una condotta inadempiente, per avere
quindi responsabilità risarcitoria occorre essere:

- Amministratore

- Inadempiente

- Causa del danno

Tale responsabilità è solidale, quindi tutti amministratori in carica rispondono degli inadempimenti,
salvo poi ripartirsi il risarcimento del danno tra di loro in base alla colpa. L’amministratore che può
essere esonerato dal risarcimento è colui che dimostra di essere esente da colpa. Tale responsabilità
risarcitoria è diversa dalla responsabilità illimitata del socio, perché quest’ultima è una caratteristica
della qualità di socio, niente a che vedere con il rapporto di amministrazione.

140
La responsabilità del socio è una responsabilità per debito, da posizione, perché riguarda il mero fatto
di essere socio illimitatamente responsabile per le obbligazioni societarie.

POTERE DI CONTROLLO SOC DI PERSONE

(POTERE DI VERIFICA SU LEGALITÀ O MERITO DELLA GESTIONE)

Potere di controllo nelle Soc. di persone spetta a tutti soci, ma dallo statuto o contratto sociale si può
prevedere diversamente o caso particolare SAS.

Art 2261 “Controllo dei Soci” “Soci che non partecipano all'amministrazione hanno diritto di avere dagli
amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali, consultare doc relat a amministraz e avere
rendiconto”.

Questo Art disciplina il controllo nella soc di persone. Nella soc di persone il controllo NON è una
funzione o dovere (IMPORTANTE), ma è un diritto (facoltà attribuita ad un soggetto). Il potere di
amministrare nelle soc di persone è una funzione, viceversa il controllo è un diritto attribuito ai soci, il
cui mancato esercizio non genera alcuna responsabilità in capo ai soci responsabili, in quanto è un
potere nell’interesse proprio, non nell’interesse altrui.

SOCI A CUI È ATTRIBUITO CONTROLLO

Controllo attribuito ai soci non amministratori, perché socio amministratore ha già potere di accedere
alla documentazione sociale. I soci non amministratori sono coloro che per scelta statutaria o decisione
dei soci o per separazione caratteristica (necessaria) nella SAS, sono privati della facoltà di
amministrare.

OGGETTO DEL POTERE DI CONTROLLO

L’oggetto è triplice:

- Diritto di chiedere notizie sullo svolgimento affari sociali

- Diritto di consultare documenti relativi alla gestione

- Diritto di ottenere rendiconto (si parla rendiconto perchè norma dettata in mat di soc
semplice), nelle altre società non si parla di rendiconto, ma si parla di bilancio.

Potere di controllo non genera un potere ulteriore al rapporto sociale è un diritto del socio.

GOVERNANCE SOCIETÀ DI CAPITALI

Nelle soc di capitali abbiamo 3 soc:

141
- SPA: Caratterizzata da responsabilità limitata per obbligazione sociali e la partecipazione
sociale è rappresentata da azioni e cioè da titoli uguali fra loro (dal punto di vista del valore) ed
indivisibili destinati alla circolazione (possono essere offerte al pubblico).

- SRL: Caratterizzata dalla responsabilità limitata, ma il capitale NON può essere rappresentato
da azioni e non può costituire oggetto di offerta al pubblico, ai sensi dell’Art 2468.

- SAPA: Caratterizzata alla base dalla disciplina della SPA. Tratto peculiare è che viene introdotta
nella configurazione sociale la figura degli accomandatari, cioè azionisti e amministratori. Gli
amministratori sono accomandatari di diritto.

SPA

Azione può creare mercato secondario aperto al pubblico, quindi possono diventare soci anche
azionisti risparmiatori. La disciplina base si applica a tutte le SPA, ma ci sono alcune norme speciali che
si applicano SOLO alle SPA aperte, cioè quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (art
2325 bis), utilizzando in concreto l’offerta di azioni al pubblico, senza la quotazione. Abbiamo un
ulteriore disciplina che riguarda il massimo grado di apertura al mercato, SPA quotate, cioè società con
azioni quotate in un mercato regolamentato la cui disciplina è contenuta per lo più nel testo unico della
finanza. Abbiamo quindi più articolazioni della disciplina all’interno della SPA a seconda del grado di
apertura al mercato del capitale di rischio.

SRL

Nel modello codicistico è previsto che capitale non possa essere frammentato in azioni e non può
esserci offerta al pubblico. Quindi capitale e soci si formano per trattativa privata, e non possono
ricorrere al capitale di rischio (offerta al pubblico).

PRINCIPIO IMPERATIVITÀ

SPA e SRL presentano un diverso grado di derogabilità delle norme tramite l’autonomia statutaria. La
disciplina del modello legale delinea un’organizzazione per uffici, tuttavia la possibilità di deroga per via
statutaria a seconda dei modelli, nelle SPA norme sono più inderogabili rispetto a SRL. All’interno della
SPA c’è un grado di imperatività crescente man a mano che la soc si apre al mercato del capitale di
rischio. Imperatività ha l’obiettivo di tutelare gli interessi del socio risparmiatore, perché non è in grado
di autotutelarsi con il contratto, ma necessita dell’intervento del legislatore.

TITOLARITÀ POTERI NELLE SPA

Nelle soc di capitali, poteri sono imputati ad organi impersonali, l’attribuzione cambia però in base al
tipo di soc di capitale (SPA, SRL e SAPA). Tutto ciò che riguarda la SPA riguarda anche la SAPA, anche se
in quest’ultima vi sono 2 tipi di soci, dove accomandatario è amministratore di diritto. Nella SAPA Art
2461 “Responsabilità accomandatari verso terzi”. La responsabilità per le obbligazioni sociali non
attiene alla qualifica di socio, ma alla carica di amministratore. L’essere accomandatario e quindi socio
illimitatamente responsabile è conseguenza dell’essere amministratore. Questo rapporto lo si desume
dall’Art 2457 sostituzione amministratori, nella SAPA se si deve sostituire amministratore, quello nuovo
assume la qualifica di accomandatario, quindi tale qualifica è conseguenza dell’assunzione della carica
di amministratore. D’ora in avanti quello che diremo in materia di SPA, si applica anche alle SAPA. Nella
142
SPA dal 2003 abbiamo 3 modelli di allocazione dei poteri di amministrazione e controllo e Art 2380
Sistemi di amministrazione e controllo e sono i seguenti:

- TRADIZIONALE. Da art 2380 bis fino a art 2409 bis.

- DUALISTICO: Disciplinato dall’art 2409 octies fino all’ 2409 quinquiesdecies.

Sistema importato dal modello tedesco. Funzione di controllo ed amministrazione imputati a 2 organi
diversi. Non vi è stata ripresa dal modello tedesco la cogestione dei lavoratori, ovvero consiglio di
sorveglianza (organo di controllo) è composto da rappresentanti dei lavoratori. Mitbestimmung
(controllo dei lavoratori) è stato introdotto dopo nel sistema dualistico, dal governo alleato nel dopo
guerra, in modo sanzionatorio per gli imprenditori che avevano collaborato con il fascismo.

- MONISTICO: Da Art 2409 sexiesdecies fino ad Art 2409 noviesdecies. Proviene dal sistema
anglosassone-americano. Funzione di gestione e controllo allocate all’interno di un unico organo.
Funzione amministrazione e controllo inserita all’interno del CDA, da noi in realtà la funzione controllo
è sì all’interno del consiglio, ma in un comitato separato formato cmq da amministratori (comitato del
controllo sulla gestione). Modello anglosassone integrato, la gestione operativa vera e propria è
affidata fuori dal consiglio al CEO, rimane al consiglio solo funzione di controllo nel concreto.

Art 2380 conferisce preminenza al sistema tradizionale ed individua come alternativi, quelli dualistico
e monistico. Questo perché in mancanza di diversa opzione statutaria il sistema adottato è quello
tradizionale. Il sistema tradizionale è composto da un numero più sostanzioso di norme (oltre 30),
viceversa nei sistemi alternativi. Questo perché nel sistema tradizionale legislatore ha adottato tecnica
della normazione diretta, per i sistemi alternativi il legislatore ha adottato una tecnica diversa, cioè ha
individuato delle norme tipizzanti (dirette) dei sistemi alternativi, affiancate da una tecnica legislativa
per derivazione (normazione derivata da un altro sistema). Questa tecnica ha creato incertezza del
diritto perché abbiamo un rinvio generale per i sistemi alternativi alle norme generali del sistema
tradizionale nei limiti della compatibilità. Per questo tali sistemi alternativi non hanno avuto molto uso
nel nostro Paese.

09/04 [Appunti Davide]

ALLOCAZIONE POTERI NEI 3 DIVERSI MODELLI

FUNZIONE REVISIONE LEGALE DEI CONTI

Elemento comune a tutti e 3 sistemi è la disciplina della funzione relativa alla revisione legale dei conti.
In tutti e 3 i sistemi è assegnata a una figura esterna, diversa rispetto all’organo di controllo sulla
gestione. Nelle soc azionarie è collocata al di fuori rispetto a l’organo a cui è affidato il controllo. Di
regola è attribuita ad un funzionario specializzato esterno: o revisore legale dei conti o una società di
revisione, iscritti nei rispettivi albi. Se vediamo la composizione dell’organo di controllo sulla gestione
non dev’essere composto solo da revisori contabili iscritti all’albo, ma ne basta uno, perché di regola in
tutti e 3 i sistemi la revisione legale dei conti è esterna rispetto all'organo di controllo. Art 2409 bis
ammette un'eccezione nel sistema tradizionale, possibile inglobare funzione della revisione legale dei
conti in un organo detto collegio sindacale. Organo di controllo in questo caso svolge controllo sulla

143
gestione di legalità e la funzione di revisione legale dei conti. Questa opzione è ammessa solo a
determinate condizione:

- Clausola statutaria che assegna al collegio tale funzione.

- Soc NON sia obbligata a redazione del bilancio consolidato, quindi non dev’essere capogruppo
di un gruppo.

Al ricorrere di queste 2 condizioni si può superare principio separatezza, ma si devono rispettare

requisiti che si porta dietro la funzione legale dei conti, ovvero collegio sindacale deve essere composto
da TUTTI revisori contabili iscritti all’albo e non da uno solo come prevede la prassi. Nei sistemi
monistico e dualistico queste 2 funzioni si devono tenere separate, ciò è inderogabile.

ALLOCAZIONE POTERI SISTEMA TRADIZIONALE

Ancor prima riforma 2003 è stato adottato nel nostro sistema e prevede imputazione poteri a 3 organi:

- Assemblea. Potere di nomina e revoca degli altri organi.

- Amministratori (CDA o amministratore unico), a loro spetta potere di gestione.

- Collegio sindacale, ha potere di controllo.

Collegio sindacale svolge funzione di controllo limitata alla gestione, art 2403 dice che il potere di tale
collegio è quello di vigilanza sulla legalità della gestione, non solo formale, ma anche sostanziale, ma
non ha controllo di merito sulla gestione. Controllo di legalità riguarda la conformità ai principi, mentre
quello di merito è sull'opportunità delle scelte gestorie e quest'ultimo non spetta al collegio sindacale
perché organo gestorio nel sistema tradizionale è nominato e revocato dall'assemblea, quindi ha
assemblea il potere di merito. Controllo di legalità sulla gestione da parte del collegio disciplina un
elevato grado di indipendenza di tale organo; ciò è dimostrato dai requisiti di indipendenza. Per
assumere carica di membro del collegio sindacale occorre avere requisiti di indipendenza previsti
dall’art 2399, non si può essere eletti sindaci senza avere questi requisiti, se lo si è si decade dalla
carica. Il 2399 vieta assunzione carica di sindaco a chi ha:

- Rapporti familiari con gli amministratori della soc e delle soc controllate.

- Rapporti professionali significativi o continuativi con la società o le altre soc del gruppo.

Se per gli amministratori la revoca è sempre ammissibile per giusta causa, i sindaci invece hanno una
tutela della carica molto più forte, infatti i soci non possono revocare i sindaci liberamente, lo possono
fare con delibera assembleare a 2 condizioni, dev’esserci la giusta causa (inadempiente o altre
situazioni) e la giusta causa dev’essere approvata dal tribunale del luogo dove ha sede la società.

Nel sistema tradizionale chi ha potere di esercitare controllo di merito sulla gestione se non ce l’ha il
collegio sindacale? Il controllo di merito è esercitato dall’assemblea in quanto ha potere di nominare e
revocare amministratori, la differenza tra attribuire tale potere all'assemblea o al consiglio di gestione
che opera nell’interesse altrui sta nel fatto che se potere attribuito ad assemblea nessuno può
costringere socio ad esercitarlo, perché è un potere-diritto. Mentre se fosse esercitato tale potere dal
collegio sindacale, quindi da un organo, sarebbe un potere-dovere quindi una funzione e tale controllo
dev’essere esercitato diligentemente, pena il risarcimento del danno nei confronti della società.

144
ALLOCAZIONE POTERI SISTEMA DUALISTICO

Da Art 2409 octies fino ad Art 2409 quinquiesdecies. Abbiamo questi articoli che sono la normazione
diretta, quindi i tratti tipizzanti di tale sistema a cui poi si inserisce la normativa per derivazione,
contenuta negli art del sistema tradizionale nei limiti della compatibilità. Il sistema dualistico prevede
che amministrazione e controllo siano esercitati da Consiglio di Gestione e Consiglio di Sorveglianza. Ci
sono quindi 3 organi:

- Assemblea

- Consiglio di gestione

- Consiglio di Sorveglianza, a cui attribuito funzione di controllo.

La differenza tra sistema dualistico e tradizionale sta nelle diverse regole di nomina e revoca e
composizione degli organi e nelle diverse funzioni.

Nel sistema dualistico regole di nomina sono a cascata, Assemblea nomina e revoca Consiglio di
Sorveglianza, mentre quest’ultimo nomina e revoca il Consiglio di Gestione, tale potere non spetta più i
soci in assemblea come nel sistema tradizionale (art 2409 terdecies). Nel sistema dualistico il Consiglio
Sorveglianza svolge controllo di legalità sulla gestione (come il Collegio Sindacale nel sistema
tradizionale), ma anche controllo di merito sulla gestione, perché al CdS spetta anche il potere di
nominare e revocare il Consiglio di Gestione, funzione che non ha il collegio sindacale nel sistema
tradizionale. Ha una serie di competenze ulteriori il consiglio di sorveglianza rispetto al collegio
sindacale:

- Approva Bilancio d’esercizio.

- Se Statuto lo prevede può partecipare all'approvazione dei piani ed operazioni strategiche della
società.

A fronte dell’incremento della funzione di controllo il Consiglio di Sorveglianza deve interloquire con
Consiglio di Gestione, questo crea un problema di indipendenza dell'organo di controllo, perchè con il
controllo di merito si rinuncia almeno in parte a tale indipendenza, in quanto ha rapporti con la
gestione. Vi è infatti una degradazione dei requisiti di indipendenza, secondo art 2409 duodecies; non
vi è più requisito di non essere familiari dell’amministratore, rimane requisito di non avere rapporti
patrimoniali con la società. Questo articolo esonera i consiglieri di sorveglianza dalla tutela rafforzata
dei sindaci in caso di revoca e li assoggetta alla disciplina degli amministratori in caso di revoca.
Amministratori sono revocabili dall’assemblea in ogni momento a maggioranza, anche senza giusta
causa, se manca giusta causa la società sarà tenuta al risarcimento del danno. Unica tutela maggiore
che ha consigliere di sorveglianza rispetto all'amministratore è che la sua revoca dev’essere deliberata
a maggioranza qualificata, perché è necessario che non vi sia voto contrario di una minoranza di
almeno ⅕. Differenza vera sta nel fatto che nel sistema dualistico il Consiglio Sorveglianza ha controllo
di merito rispetto al Collegio Sindacale nel sistema tradizionale.
145
ALLOCAZIONE POTERI NEL SISTEMA MONISTICO

Un sistema introdotto in Italia con modalità da renderlo incomparabile al modello di origine.

Disciplinato da art 2409 sexiesdecies fino al 2409 noviesdecies. Sistema in cui amministrazione e
controllo sono esercitati da CDA e da un comitato costituito al suo interno, detto Comitato di controllo
sulla gestione. A quest’ultimo spetta la funzione di controllo. Potremmo dire che è come se fosse un
sistema dove controllo non c’è, ma la funzione di controllo è funzionalmente separata.

CDA dev’essere composto per almeno ⅓ da soggetti aventi i requisiti d’indipendenza previsti per i
sindaci dal sistema tradizionale secondo l’art 2409 oxiesdecies. All’interno di quel ⅓ si scelgono gli
amministratori che vanno a comporre il Comitato di Controllo sulla Gestione, che oltre ad avere tali
requisiti, devono essere amministratori non esecutivi, cioè non partecipano neppure di mero fatto alla
gestione. Problema di questo sistema nasce quando andiamo a vedere sistemi di nomina, perché CDA è
nominato dall’assemblea, e gli amministratori che compongono Comitato di Controllo sulla gestione
sono nominati dal CDA stesso. Quindi controllore è nominato dal controllato, ciò è logicamente
imbarazzante. Il secondo problema sono i requisiti previsti per far parte del Comitato di Controllo sulla
Gestione, cioè amministratori che non partecipano neppure di mero fatto nella gestione, ciò è però
una contraddizione, come fa un amministratore del CDA a non partecipare neppure di mero fatto alla
gestione?

Anche le funzioni del Comitato alimentano ulteriori dubbi, non abbiamo né un rinvio al 2403 sulla
disciplina inerente il collegio sindacale, né abbiamo esplicita disposizione che attribuisce al comitato un
qualche potere di controllo. Questo sistema funziona solo se accompagnato dall’esternalizzazione della
funzione di gestione al di fuori del CDA, quindi se gestione esecutiva viene affidata ad un comitato.

ALLOCAZIONE POTERI NELLA SRL

Da art 2475 e seguenti. Nella SRL abbiamo sistema amministrazione e controllo che si avvicina al
sistema tradizionale della SPA, con una semplificazione. Abbiamo funzione gestoria attribuita agli
amministratori (se sono più di uno formano CDA). Potere di controllo normalmente è un diritto dei
soci, nelle SRL di maggiori dimensioni tale diritto si trasforma in una funzione ai sensi dell’art 2477.

L’organo amministrativo è nominato dall'assemblea dei soci ai sensi dell’art 2479 e nominano anche
organo di controllo. La nomina degli amministratori spetta ai soci se prevista nell'atto costitutivo, se si
prevede diversamente la funzione gestoria non è imputata ad un organo, ma ad una persona. Quindi la
regola è la nomina di un organo, ma si può prevedere diversamente. È possibile attribuire la funzione
gestoria alla persona tramite il diritto particolare del socio. Potere di controllo disciplinato in modo
diverso a seconda della dimensione, di regola come disciplina di base tale potere è un diritto del socio
ai sensi dell’Art 2476 co. 2, che adotta una formulazione simile a quella delle soc di persone. I soci che
non partecipano all’amministrazione, hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sugli
svolgimenti degli affari, consultare libri sociali e documenti relativi all’amministrazione. Nelle SRL di
regola il controllo è un diritto, ma ai sensi di questo art il potere di controllo può diventare una
funzione quando SRL provvede alla nomina di un organo di controllo o di un revisore. In questo caso il
controllo come diritto rimane al socio, ma si aggiunge il controllo come funzione attribuito all’organo di
controllo o revisore.

146
La nomina di revisore o organo di controllo diviene obbligatoria secondo art 2476 nei seguenti casi:

1) Quando società è tenuta a redazione del bilancio consolidato.

2) Quando si controlla una società tenuta alla revisione legale dei conti.

3) Superamento in 2 esercizi consecutivi di una delle seguenti soglie:

- Tot Attivo > 4.000.000 di euro

- Ricavi vendite o prestazioni > 4.000.000 euro

- Dipendenti occupati in media più di 20

Quando è nominato organo di controllo a quel punto si applica la disciplina prevista per il collegio
sindacale nelle SPA.

15/04 [Appunti Davide]

COMPETENZE DECISORIE

Come vengono prese le decisioni all’interno della società, quali sono gli organi con funzioni decisorie e
deliberative. Potere decisionale riguarda il potere di deliberazione esterno, NON il potere di
manifestare le decisioni all'esterno quello è il potere di rappresentanza.

SOC DI CAPITALI

L’evoluzione storica del potere decisorio all’interno delle Soc di Capitali ha portato all’erosione dei
poteri dell’assemblea a vantaggio degli amministratori. Tale trasferimento del potere all’organo
amministrativo è molto più rassicurante che avere questi poteri in capo all'assemblea. Nella SPA poteri
decisori sono concentrati nell’organo amministrativo, nella SRL invece tale potere è più equilibrato,
visto che rimane ai soci. Nella SPA vi è una maggior inderogabilità rispetto alla SRL.

SPA

Concentrazione poteri in capo all’organo amministrativo a discapito dell’assemblea.

Art 2380 bis “Amministrazione della società”, la gestione dell’impresa si svolge nel rispetto dell’art
2086 co. 2 (dovere di istituire assetti organizzativi adeguati) e la gestione spetta esclusivamente agli
amministratori, i quali compiono attuazioni necessarie per conseguimento oggetto sociale. Tale
indicazione la troviamo anche nel sistema monistico e dualistico. Nel sistema della SPA l’organo che ha
competenza generale dal punto di vista deliberativo è l’organo amministrativo, all’assemblea spettano
competenze deliberative, mentre tutto ciò che legge e statuto non assegnano all'assemblea è attribuito
all’organo amministrativo. Quindi:

- Organo amministrativo ha competenza generale residuale

147
- Assemblea spettano solo le competenze tipiche predeterminate dalla legge Questo sistema
nella SPA è inderogabile, perché potendo ricorrere al mercato di rischio si deve assicurare la gestione
parziale ed indipendente del patrimonio comune e ciò dev’essere assicurato dall’organo
amministrativo e potrebbe essere meno assicurato dall’assemblea, quindi dai soci.

Competenze Assembleari nella SPA nell’ambito amministrativo. Le norme di riferimento sono art 2364,
2364 bis e 2365; le competenze dell'assemblea nella SPA variano a seconda di 2 elementi:

Assemblea Ordinaria o Straordinaria: Le competenze dell’assemblea straordinaria sono disciplinate da

art 2365. Le competenze dell'assemblea ordinaria variano in base alla diversità del sistema di
amministrazione e controllo, infatti art 2364 riguarda le competenze dell’assemblea nelle società prive
di Consiglio di Sorveglianza (sistemi monistico e tradizionale). Mentre art 2364 bis riguarda
competenze assemblea nelle soc con Consiglio di Sorveglianza (queste sono le soc del sistema
dualistico)

ASSEMBLEA

Nella SRL non c’è distinzione tra Assemblea ordinaria e straordinaria. L'assemblea è unica, tuttavia può
avere diverse regole procedimentali e quorum, questi cambiano a seconda della rilevanza
dell’argomento. L’assemblea può deliberare in sede ordinaria quando ha ad oggetto le materie di
competenze dell'assemblea ordinaria o può deliberare in sede straordinaria quando deve deliberare
sulle materie dell'assemblea straordinaria. Questi diversi concetti ordinaria o straordinaria NON
riguardano la composizione dell'assemblea, ma riguardano le materie attribuite all'assemblea.
Nell'assemblea ordinaria sono richieste maggioranze meno elevate rispetto a quelle dell'assemblea
straordinaria.

Maggioranze le troviamo agli art 2368 e 2369 e i quorum si dividono in:

- Costitutivi: misurati in relazioni alla presenza di soci o capitali sociali senza la quale l'assemblea
neppure si costituisce, cioè se manca la presenza di quella % di capitale l'assemblea non inizia, perché
NON è idonea a deliberare per quella materia.

- Deliberativi indica maggioranza misurata non in base alla presenza ma in base ai voti
favorevoli.

I quorum cambiano in base alle convocazioni dell'assemblea ordinaria, più che si va avanti con le
convocazioni e più i quorum si abbassano per agevolare la facilità deliberativa.

1° CONVOCAZIONE. Per le assemblee ordinarie è necessaria la presenza di almeno la metà del capitale
per avere il quorum costitutivo. Raggiunto quorum costitutivo allora si delibera (quorum deliberativo) a
maggioranza assoluta (50%+1). La legge ci dice che laddove non sia possibile conseguire quorum
costitutivo in prima convocazione, si passa alla seconda convocazione sulle stesse materie oggetto della
prima.

2° CONVOCAZIONE. Il quorum costitutivo NON c’è e si delibera a maggioranza dei presenti.

148
Nell'assemblea straordinaria invece in prima e seconda convocazioni il quorum costitutivo non viene
meno, vi è anche nella seconda convocazione. Questo perché in tale assemblea vi sono materie di
rilevanza e NON c’è la necessità di agevolare la facilità deliberativa.

1° CONVOCAZIONE: Quorum costitutivo pari alla metà del capitale sociale ed il quorum deliberativo
coincide con questo. Ciò ai sensi dell’art 2368.

2° CONVOCAZIONE: Quorum costitutivo scende ad ⅓ del capitale e il quorum deliberativo scende ai ⅔

del capitale rappresentato in assemblea. Per le società aperte al mercato di rischio si può andare oltre
la 2° convocazione. Ciò ai sensi dell’art 2369.

MATERIE ATTRIBUITE ALL’ASSEMBLEA STRAORDINARIA

Partiamo dalle materie attribuite all'assemblea straordinaria perché sono le stesse in tutti e 3 i sistemi
di amministrazione e controllo (tradizionale, dualistico e monistico). Tali materie rientrano in due
macro gruppi:

- Modifiche e delibere dell’atto costitutivo o Statuto: es trasferimento della sede, modifica

regole circolazione delle azioni, trasformazione/fusione/scissione.

- Competenze in materia di liquidazione e nomina dei liquidatori

Lo Statuto nella SPA in linea di principio non potrebbe attribuire diversamente queste materie, ma
esistono delle eccezioni dell’art 2365 co. 2; che elenca una serie di materie che Statuto può attribuire
all’organo amministrativo o nel sistema dualistico al Consiglio di Sorveglianza:

Si tratta di modifiche statutarie che riguardano i casi di fusione, scissione semplificata, soppressione o
istituzione di sedi secondarie, indicazioni di quali amministratori hanno rappresentanza ecc, sono cmq
modifiche statutarie ritenute meno rilevanti.

Un’altra possibilità di spostare le competenze dall'assemblea straordinaria all’organo amministrativo è

l’istituto della delega di potere assembleare. Da non confondere con la delega amministrativa che è
quella con cui CDA attribuisce poteri ad alcuni dei suoi componenti (amministratori delegati). Con la
delega assembleare l’assemblea straordinaria delega alcuni dei suoi poteri all’organo amministrativo,
la caratteristica di questa delega è che ha carattere non privativo, significa che l'assemblea non si priva
di tali poteri, anche se vengono attribuite all’organo amministrativo.

Delega di potere di potere assembleare ammessa in 2 situazione:

- Aumento di capitale sociale. Questa operazione ai sensi dell’art 2443 è un'operazione che
normalmente è svolta dell'assemblea in sede straordinaria, ma può essere soggetto di delega
all’organo amministrativo, tramite trasferimento non privativo. Tale potere può essere esercitato entro
un limite temporale NON superiore a 5 anni e ammontare max entro cui organo amministrativo può
aumentare il capitale sociale.

- Emissione di obbligazioni convertibili. Sono titoli obbligazionari che hanno caratteristica di

potersi convertire in azioni su richiesta dell'obbligazionista. Ai sensi dell’art 2420 ter l’emissione di tali
obbligazioni è una competenza dell'assemblea straordinaria, ma può essere delegata all’organo
amministrativo con limiti di durata e somma.

149
MATERIE ATTRIBUITE ALL’ASSEMBLEA ORDINARIA

Il processo deliberativo è più celere, non c’è quorum costitutivo nella 2° convocazione. All'assemblea
ordinaria sono attribuite le materie più correnti, occorre però distinguere tra sistemi diversi dal
dualistico e sistema dualistico. La differenza sta nel fatto che nel dualistico ci sono competenze
assegnate al Consiglio di Sorveglianza, che negli altri sistemi fanno capo all'assemblea.

COMPETENZE ASSEMBLEA ORDINARIA SISTEMI TRADIZIONALE E MONISTICO (SISTEMI PRIVI DEL

CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA)

L’articolo fondante è l’Art 2364, delinea il nucleo delle competenze legali ed il nucleo degli interventi
previsti dallo Statuto indicati al numero 5 del co.1, cioè gli spazi entro cui lo statuto può coinvolgere
l'assemblea in alcune materie che di normale sarebbero di competenza degli amministratori.

Nelle competenze legali sono stabilite le materie principali attribuite all'assemblea e le possiamo
raggruppare in 3 ambiti:

- Approvazione del bilancio

- Destinazione dell’utile, decisione conseguente all’approvazione del bilancio, la decisione

riguarda se destinare utile a riserva o se distribuirlo in tutto o in parte a soci ed azionisti.

- Gestione rapporti con organi amministrativi e di controllo che sono nei tradizionali
amministratori e sindaci (nominati dall'assemblea) nel monistico abbiamo il CDA.

A queste competenze se ne sommano altre previste in varie norme disseminate nel cod civ.

Il secondo gruppo delle competenze statutarie ci dice che l'assemblea delibera sulle autorizzazioni
eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso
la responsabilità di questi per gli atti compiuti. Questa norma si riferisce al caso in cui lo statuto
preveda come opzione organizzativa intervento dell'assemblea in relazione agli atti degli
amministratori, quindi atti normalmente svolti dagli amministratori. Lo statuto può richiedere
all'assemblea di rilasciare un’autorizzazione, ma NON le può attribuire una competenza decisoria.
Differenza tra modello dell’autorizzazione e modello decisorio è che in quest’ultimo si attribuisce la
competenza all'assemblea di esercitare potere decisorio, quindi all'organo amministrativo rimane solo
la competenza esecutiva e dovrà quindi “ubbidire” all’assemblea. Nel modello dell’autorizzazione il
potere decisorio rimane all’organo amministrativo, ma è condizionato in negativo dal rilascio
dell'autorizzazione dell'assemblea, quindi possono discostarsi dalla mera autorizzazione. Nulla la
clausola che attribuirebbe competenze decisorie all’assemblea

COMPETENZE ASSEMBLEA ORDINARIA SISTEMA DUALISTICO (CON CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA)

Art 2364 bis elenca competenze assemblea ordinaria nel sistema dualistico:

1) Nomina e revoca consiglieri di Sorveglianza

2) Determina compenso ad essi spettante, se non stabilito nello Statuto

3) Delibera sulla responsabilità dei consiglieri di Sorveglianza

150
4) Delibera sulla distribuzione degli utili

5) Nomina Revisore legale dei conti

Questa norma che va lette assieme all’art 2409 terdecies, in quanto quest'ultima attribuisce le
competenze decisionali al Consiglio di Sorveglianza. Competenze CdS in questo sistema (dualistico):

- Approvazione del Bilancio

- (Rimane all'assemblea destinazione dell'utile)

- Gestione rapporti con l’organo amministrativo, cioè il consiglio di gestione.

Potere di nomina e revoca del consiglio di gestione

Nel sistema dualistico manca il 5 dell’art 2364, cioè la disposizione che consente allo Statuto di
prevedere autorizzazioni all'assemblea è sostituito dall’art 2409 terdecies lettera f bis (IMPORTANTE).
Questo art nel sistema dualistico consente allo statuto di attribuire potere di autorizzazione al Consiglio
di Sorveglianza per gli atti di rilevanza strategica.

Il Consiglio di Sorveglianza ha anche controllo di merito sul Consiglio di Gestione.

16/04 [Appunti Davide]

COMPETENZE DECISORIE NELLA SRL

Nella SRL fino a poco tempo fa non avevamo norma analoga all’art 2380 bis nelle SPA, cioè non
avevamo norma secondo cui gestione impresa spetta solo agli amministratori.

Oggi vi è una norma analoga che va interpretata in senso riduttivo, è l’art 2475, introdotto dal Cod della
crisi e dell'insolvenza. Questa norma dice che gestione impresa spetta esclusivamente agli
amministratori e sembra introdurre nella SRL il principio di esclusività della competenza in materia di
gestione analogo al 2380 bis nella SPA. Ma è pura apparenza, è un errore perché:

- Principio di esclusività della gestione è istituzionalmente estraneo nelle SRL e soc di persone,
essendo sistemi basati sul consenso e non sulla separazione tra funzioni come nelle soc di capitali.

- Principio di esclusività della gestione nella SRL non riguarda l’intero perimetro
dell'amministrazione della soc, ma solo la competenza fondamentale di sostituire assetti organizzativi
adeguati ai sensi dell’art 2086.

- Nel decreto correttivo attualmente all’esame delle camere, è previsto che questo principio
riguardi solo l’istituzione di assetti adeguati.

Anche nelle SRL nel modello legale abbiamo un principio di investitura generale, secondo cui agli
amministratori come nella SPA spetta la competenza generale, residuale e ai soci la competenze
speciali tipiche indicate dalla legge.

151
Criterio di ripartizione competenze è lo stesso nel modello legale, dobbiamo capire se un atto rientra
tra competenze inderogabili attribuite ai soci dalla legge o se non vi rientra e allora è di competenza
degli amministratori in via residuale. La differenza è che nel modello legale questa investitura generale
soffre di due limiti rispetto alla SPA:

- Competenze riservate ai soci dalla legge sono p iù ampie rispetto a quelle previste nella SPA

- Questo principio di investitura generale è più ristretto nel modello legale ed è pure derogabile.
Lo Statuto nella SRL può attribuire ai soci competenze, cioè trasferire dall'organo amministrativo ai soci
vere e proprie competenze decisorie e non utilizzare solo modello delle autorizzazioni come nella SPA.
Bisogna vedere quali sono le competenze inderogabili dei soci nel modello legale, per vedere così in via
residuale cosa spetta agli amministratori e dobbiamo vedere margine di manovra dello statuto.

ART 2479 “DECISIONI DEI SOCI”.

Co.1: Prevede che i soci decidano sulle materie riservate alla loro competenza dall’atto costitutivo
(competenze legali necessarie, le troviamo al co.2 articolate in 5 punti), nonché sugli argomenti che
amministratori o soci che rappresentino ⅓ del capitale (competenze legali su richiesta dei soci),
sottopongono alla loro approvazione.

Nel modello legale art 2479 prevede due competenze dei soci in modo inderogabile: Competenze
necessarie e competenze legali su richiesta dei soci.

Competenze Necessarie sono quelle attribuite ai soci dal co. 2, cioè l’elenco delle competenze legali,
che ricalcano un po’ le competenze dell'assemblea nella SPA, nel sistema tradizionale. Infatti abbiamo:

1) Approvazione del bilancio e distribuzione dell'utile

2) Nomina revoca degli amministratori, se nomina prevista da atto costitutivo.

3) Nomina, revoca ed esercizio azione responsabilità nei confronti dell’organo di controllo e

collegio sindacale se nominato (obbligatoriamente o facoltativamente).

4) Modificazioni dell’atto Costitutivo. Competenze che nel sistema della SPA sarebbero attribuite
all'assemblea straordinaria.

5) Decisione di compiere operazioni che comportano rilevante modificazione dell'oggetto sociale

o dei diritti dei soci.

Quest'ultima competenza nella SRL per legge viene attribuita ai soci, nella SPA sarebbe dell’organo
amministrativo. Con rilevante modifica dell’oggetto sociale e dei diritti dei soci, si intendono operazioni
gestorie e NON modifiche formali dell’atto costitutivo, sennò questa norma sarebbe inutile, in quanto
sono già competenza dei soci secondo il n.4 del co. 2 art 2479. Queste operazioni vanno solo ad
incidere sostanzialmente su alcuni aspetti centrali dell’atto costitutivo, cioè oggetto sociale e diritti dei
soci. Quali sono queste operazioni? Un caso potrebbe essere quello di compiere il trasferimento
dell'intera impresa sociale. Nella SRL abbiamo nucleo competenze legali più ampio rispetto a quello
della SPA, infatti abbiamo quelle della SPA appena elencate, più il n. 5 del 2479 co. 2. Nel 2479 si
propone lo stesso principio dell SPA tra assemblea ordinaria e straordinaria; di queste competenze
legali ci sono alcune competenze che possiamo dire ordinarie e quindi sono previsti quorum ordinari di
approvazioni e per altre sono previste quorum rafforzati.
152
- Quorum ordinari valgono solo per i punti 1,2,3 del 2479. Le maggioranze richieste sono
semplificate, infatti salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo il 2479 bis prevede un quorum
costitutivo pari al 50% del cap soc e approvazione (quorum deliberativo) a maggioranza assoluta del
capitale rappresentato, quindi stessi quorum deliberativi e costitutivi della SPA in assemblea ordinaria.
Non prevede una 2° convocazione, se non introdotta statutariamente, quindi non c’è una regola volta a
facilitare la deliberazione come nella SPA.

- Quorum rafforzati valgono per i punti 4 e 5 del 2479, considerate materie straordinarie,
necessità di maggioranza qualificata. Quorum costitutivo 50% del cap sociale, quorum deliberativo
prevede voto favorevole di almeno la metà del capitale sottoscritto e non di quello presente in
assemblea. Non prevista la 2° convocazione, se la si vuol creare occorre prevedere statutariamente.
Competenze legali su richiesta, il secondo tipo di competenze inderogabili attribuite ai soci nella SRL,
sono quelle richieste da uno o più amministratori o da ⅓ dei soci ai sensi del co.1 Art 2479. Nella SPA
questa investitura seppur generale non è inderogabile.

MODALITÀ DI ESERCIZIO DEI POTERI DECISORI

É problema che sorge quando il potere decisorio è attribuito a più persone, problema che non si pone
quando c’è nelle soc di capitali un amministratore, è una modalità che nella SPA è ammessa solo nel
sistema tradizionale e nelle SPA non quotate, nella SRL è ammissibile con la differenza che di regola
amministratori devono essere soci.

Nelle Soc di persone quando potere di amministrazione è attribuito a più soci legge prevede come
regola legale o opzione statutarie delle modalità di esercizio non procedimentali.

Significa che si tratta di modalità che determinano una decisione, ma questa non rappresenta il frutto
di un procedimento. Infatti nelle soc di persone abbiamo modalità di es del potere disgiuntiva o
congiuntiva, quella disgiuntiva è extra-procedimentale, perchè ogni amministratore può compiere atto
a prescindere degli altri. Ma è extra-procedimentale anche quella congiuntiva, la decisione è l’esito del
consenso maggioritario o unanime, non di un procedimento. Nelle soc di capitali vige come regola
quella secondo cui potere decisorio è esercitato secondo modalità tipicamente procedimentale,
chiamata metodo collegiale o principio di collegialità. Collegialità è un metodo decisorio
procedimentale, cioè la decisione costituisce l’esito di un procedimento articolato in una serie di fasi
necessarie e imprescindibili:

1° fase Convocazione. Tutti vengono convocati e preventivamente informati che si tratta di adottare
una decisione su quel determinato argomento, questo è il senso della convocazione che è la 1° fase
necessaria della collegialità.

2° fase Discussione, cioè il confronto all’interno del procedimento. Può essere attuata tra persone
presenti o con sistemi di collegamento virtuale, grazie ad una previsione statutaria. Le funzioni della
collegialità sono varie e cambiano a seconda del contesto in cui si inserisce tale principio e quindi a
seconda dell’organo che adotta il metodo collegiale come metodo decisorio. In primo luogo ha
funzione ponderatoria, subordina decisione a un procedimento che serve a prendere decisioni più
equilibrate e ponderate ai fini della gestione dell’impresa, quindi c’è maggior ponderazione dovuta alla
preventiva informazione (fase di convocazione) e al confronto (fase di discussione).

153
Può avere anche funzione compositoria, cioè instaurare decisioni serve a coniugare contrasti di
interessi rilevanti all'interno dell’organo. Questa funzione presuppone che i componenti dell’organo da
un punto di vista giuridico possano perseguire interessi eterogenei (personali e non un unico interesse
collettivo), perché se tutti sono tenuti a perseguire il medesimo interesse all’interno dell’organo è
difficile attribuire alla collegialità una funzione di comporre interesse giuridicamente contrastanti.
Questa funzione compositoria potremmo trovarla nell'ambito dell'assemblea, in cui partecipano soci e
si può avere legittima conformazione di interessi, il socio può perseguire anche interessi personali
senza creare danno alla società e seguendo principio di correttezza.

Nell’ambito dell'organo amministrativo non troviamo una funzione compositiva, almeno di regola, gli
amministratori svolgono una funzione e sono tenuti a perseguire interessi comuni. Funzione Unità e
Compattezza della gestione, terza e fondamentale funzione che separa metodo collegiale dagli altri
metodi, perché richiede che tutti si riuniscano e siano informati, come presupposto per prendere la
decisione. Inoltre consente di evitare il blocco dell'amministrazione congiuntiva ad unanimità e evitare
che gruppi di amministratori possano perseguire strategie gestorie diverse.

Metodo collegiale nelle società azionarie rappresenta una regola legale e inderogabile, le decisioni si
adottano mediante procedimento collegiale, nella SRL questo metodo rappresenta regola legale, ma
tuttavia è derogabile tramite lo statuto con altri metodi decisori.

METODO COLLEGIALE NELLA SPA

Regola legale ed inderogabile dallo Statuto, tuttavia regime di questo metodo ha un regime diverso
nell’assemblea e dell'organo amministrativo. In sede assembleare abbiamo una disciplina completa e
rigida dovuto alla protezione delle minoranze come i soci risparmiatori. Nell’organo amministrativo
invece abbiamo una disciplina fondato su poche norme basate sul principio di collegialità in cui statuto
ha ampio margine di manovra per dettare le regole del procedimento.

17/04 [Appunti Davide]

La disciplina del procedimento collegiale con riguardo all’assemblea la troviamo dagli art 2366 fino
all’art 2375. Il procedimento assembleare in questo ambito si forma in 3 fasi:

- Convocazione

- Discussione

- Verbalizzazione

Tutto il procedimento si fonda sulla una preventiva informazione sulle materie da trattare e confronto
in sede di discussione, questi sono i principi su cui si fonda il metodo collegiale anche in sede
assembleare. Tutte le varie fasi sono viste come le attuazioni di tutti questi principi.

CONVOCAZIONE

Atto mediante il quale l'assemblea nella SPA viene convocata per deliberare su una o più materie. La
Funzione della convocazione è quello di comunicare ai soci che vi è una deliberazione da adottare in un
154
certo luogo ed in un certo tempo su un determinato argomento, infatti questi elementi costituiscono il
contenuto minimo della convocazione ai sensi dell’art 2366. Questo art ci indica anche le formalità
della convocazione, cioè chi è legittimato a convocare l'assemblea, è disposta dall’organo
amministrativo, che decide come e quando convocare l'assemblea, anche se in certi casi è obbligato a
convocare assemblea, ci sono casi specifici e generali, quest’ultimi sono i seguenti:

- Obbligo ciclico stabilito dall'art 2364, infatti assemblea dev’essere convocata almeno una volta
ad esercizio per approvare bilancio relativo all'esercizio precedente e questa convocazione dev’essere
eseguita entro 120 gg dalla chiusura dell’es, ergo entro fine mese di aprile se esercizio corrisponde con
l'anno solare. Per rari casi termine può essere esteso a 180 gg.

- Obbligo previsto dall’art 2367 “convocazione su richiesta dei soci”. In questo caso organo
amministrativo ha l’obbligo di convocare senza ritardo l'assemblea, quando ne è fatta richiesta da tanti
soci che rappresentano almeno 1/20 del capitale che fanno ricorso al mercato di capitale di rischio
(SPA aperte) oppure 1/10 del capitale per le SPA chiuse. Quando si fa questa richiesta la minoranza che
richiede assemblea deve anche stabilire le materie da trattare. Organo amministrativo è obbligato a
convocare assemblea, può rifiutarsi nel caso in cui la richiesta risulti abusiva. Se l’organo
amministrativo se nei casi di obbligatorietà non provvede a convocare assemblea allora interviene
potere sostituivo dell’organo di controllo. Secondo art 2406 il Collegio sindacale o organo di controllo
convoca assemblea. Mentre nel caso di mancata convocazione su richiesta dei soci, se non provvede né
il Consiglio di Amministrazione né organo di controllo allora è possibile ricorrere al tribunale che sentiti
amministratori e organi di controllo può disporre con decreto la convocazione dell'assemblea. L’art
2366 prevede di regola una modalità di comunicazione impersonale, come pubblicazione in gazzetta
ufficiale nella specifica sezione oppure pubblicazione su almeno un quotidiano tra quelli riportati nello
Statuto e ovviamente ciò deve avvenire 15 giorni rispetto all’assemblea. Viceversa lo Statuto può
sostituire comunicazione impersonale con una individuale, cioè prevedere che convocazione avvenga
mediante avviso come raccomandata o con mezzi che possano provare l’avvenuto ricevimento, ciò
deve avvenire almeno 8 giorni prima dell'assemblea. La funzione della convocazione dell'informazione
preventiva è attestata dal penultimo comma dell'art 2366, che ci dice in quali casi l'assemblea si reputa
comunque validamente costituita pur in mancanza delle formalità di convocazione. Questo è il caso
dell'assemblea totalitaria, descrive quali sono le condizioni al ricorrere delle quali che pur in mancanza
delle formalità si realizza cmq l'informazione preventiva necessaria così che l'assemblea possa
deliberare. Assemblea si dice totalitaria quando si costituisce anche in mancanza dell’avviso di
convocazione. Assemblea è totalitaria quando è rappresentato tutto il capitale e partecipano almeno la
maggioranza degli amministratori ed i componenti dell'organo di controllo. Ciascuno dei partecipanti
può opporsi su ciascuno degli argomenti trattati su cui si ritenga non sufficientemente informato. La
funzione della convocazione è quella di garantire l'informazione preventiva su luogo, data, ora e
argomenti da trattare, se sono presenti tutti i soci questi soci si reputa cmq soddisfatta tale funzione,
salvo che qualcuno dei presenti non dica che non è sufficientemente informato, tutto ruota attorno alla
centralità dell'informazione preventiva. Questa preventiva informazione in alcuni casi è ulteriormente
arricchita come nel caso di fusione, scissione e riduzione del capitale; ove si prevedono termini più
ampi di convocazione e si prevede anche assistenza informativa nei confronti dei soci, così da
consentire a quest’ultimi di acquisire consapevolezza su quello che stanno deliberando.

RIUNIONE, DISCUSSIONE E VOTAZIONE

155
Possono essere affrontate in modo unitario, la norma centrale è l’art 2374 “Rinvio Assemblea”, i soci
che riuniscono ⅓ del capitale in assemblea se dichiarano di non essere sufficientemente informati sugli
oggetti in deliberazione possono chiedere che l'assemblea si rinviata di NON oltre 5 gg, questo diritto
NON può essere esercitato più di una volta.

L’art 2371 ci dice che la fase di riunione è guidata dal Presidente di Assemblea, colui che dirige i lavori
assembleari e di regola è individuato nella figura apicale dell’organo amministrativo, quindi
amministratore unico o se c’è CDA, presidente del CDA. L’art cita che il presidente è individuato nello
Statuto, in mancanza di tale indicazione, viene eletto con voto a maggioranza dei presenti. Il compito
del presidente è dichiarativo e deve:

- Accertare la legittimazione e l’identità dei soci presenti

- Verificare esito della votazione e darne conto del verbale

- Dirigere la riunione

Nell’ambito della Riunione le norme assegnano al socio il diritto di intervenire in assemblea, ma questo
spetta solo agli azionisti che hanno diritto di voto. Nelle Soc quotate la legge stabilisce regole sul diritto
di intervento, cioè questo diritto è subordinato all’accertamento di qualità di socio ad una certa data
anteriore rispetto all'assemblea. L’intervento in assemblea può anche non essere un intervento
personale, art 2372 consentono di delegare anche ad un terzo il diritto di voto, la disciplina della delega
di voto cambia radicalmente tra soc aperta al mercato del capitale di rischio e non, tale art è la regola
di base. Differenza tra soc aperte e chiuse al capitale di rischio è che in quest’ultime lo Statuto
potrebbe escludere facoltà del socio di farsi rappresentare da un terzo in assemblea, in quelle quotate
ciò non è possibile. Ci sono alcuni limiti al potere di delega che variano a seconda della soc, se aperta o
chiusa. La delega non può essere conferita in bianco, deve indicare nome rappresentante e ci sono
divieti di conferimento della delega, la rappresentanza non può essere conferita né ai componenti degli
organi amministrativi e di controllo né ai dipendenti della Soc o delle Soc controllate. Principale aspetto
della riunione sono i quorum e sono diversi tra assemblea ordinaria e straordinaria. L’assemblea
ordinaria in 2° convocazione delibera a maggioranza senza quorum costitutivo e questo ci fa capire
l’importanza che si vuol dare alla facilità deliberativa, ciò ai sensi dell’art 2369 che ci dice anche che per
le decisioni essenziali (inderogabili) NON è possibile in 2° convocazione prevedere quorum più elevati.
Il verbale disciplinato dall’art 2375 è un momento importante, perché riguarda documentazione
successiva all’esito del procedimento, in esso si indicano gli elementi presupposti e le dichiarazioni.
Dev’essere redatto dal Presidente e dal segretario o notaio, è importante la fase della verbalizzazione,
perché in mancanza della documentazione successiva all’esito per chi era assente diventa difficile
valutare contenuto di quello che è stato deciso.

Art 2379 “Nullità delle deliberazioni”, i casi di nullità riferiti al procedimento sono quelli della mancanza
di convocazione e quindi mancanza di informazione preventiva e la mancanza del verbale, quindi della
documentazione successiva.

PROCEDIMENTO COLLEGIALE NEL CDA

Il metodo collegiale dell'organo amministrativo è adottato in via inderogabile. Nell’art 2380 bis al co.3
ci dice che quando l'amministrazione è affidata a più persone queste costituiscono il CDA,
diversamente dall'assemblea non si ha una disciplina completa e rigida del procedimento consiliare.

156
Anche per il CDA la legge prevede che ci sia un presidente e questo viene scelto tra i componenti di tale
consiglio e la scelta spetta all'assemblea in sede di nomina, se l'assemblea non lo sceglie questo viene
nominato dal CDA stesso. Le funzioni del Presidente del CDA sono disciplinate dall’art 2381, che ci dice
che salvo diversa previsione nello Statuto presidente convoca il CDA, ne fissa l'ordine del giorno, ne
coordina i lavori e provvede affinché adeguate informazioni vengano fornite a tutti i consiglieri. La
legge ha previsto atteggiamento elastico, indicando le funzioni del Pres, ma non disciplina le fasi, per
evitare che nel consiglio possano trasferirsi le rigidità tipiche del procedimento assembleare. La
disciplina del metodo del procedimento assembleare, si conclude con l’art 2388, ci dice:

- Quorum costitutivo e deliberativi del CDA. Il presupposto è che l’amministrazione debba

partecipare in quanto esercita una funzione, quindi non vi è il problema dell’assenteismo. Per il
quorum costitutivo è necessaria la maggioranza degli amministratori in carica, cioè sul collegio reale (7
amministratori, 3 ne vengono meno, il collegio reale è 4). Il quorum deliberativo è a maggioranza
assoluta dei presenti, con voto per teste.

- Come può essere espresso il voto, secondo art 2388 ci dice che il voto non può essere dato per
rappresentanza. La partecipazione al consiglio è ammessa anche per videoconferenza.

Per venire incontro alla suddivisione dei compiti nel CDA la legge prevede il meccanismo della delega di
funzioni amministrative o gestoria, da non confondere con la delega del potere assembleare che
consente all'assemblea di delegare i propri poteri all’organo amministrativo. La delega gestoria è
quell’istituto disciplinato dall'art 2381 che opera una ripartizione della prestazione gestoria all'interno
dell'organo amministrativo, cioè lo strumento tramite il quale il CDA delega propri poteri ad un
comitato esecutivo o ad un amministratore delegato, quindi delega a componenti del consiglio stesso.
Questo articolo disciplina la delega gestoria, il CDA sulle materie delegate rimangono poteri di
controllo e supervisione sull’operato dei delegati. il co. 2 prevede che oltre alla necessaria delibera
dell’organo amministrativo diretta a delegare è necessario autorizzazione dell'assemblea o clausola
prevista nell'atto costitutivo. Il 2381 è richiamato anche per la SRL. Esiste anche la delega atipica, quella
attribuita dal CDA senza i presupposti procedimentali prima citati, tale delega non è invalida, tuttavia
ad essa non si applica la disciplina del 2381. La delega del 2381 sembra riguardare l’intero ambito delle
attribuzioni del CDA senza limitazioni, ma ci sono delle materie non delegabili e sono:

- Competenze in materia di redazione del Bilancio d'esercizio.

- Competenze organo amministrativo in materia di riduzione del Cap. Soc.

- Materie delegate al CDA dall'assemblea, come aumento capitale o emissione di obbligazione

convertibili.

La delega può dar luogo a nomina amministratore delegato (AD) o di un comitato esecutivo. Nel caso
di AD abbiamo una delega di esercizio individuale, potere eseguito da un solo consigliere. La delega al
comitato esecutivo è una delega ad una pluralità di amministratori con esercizio collegiale, nel quale
vigono le stesse regole e principi dell’organo amministrativo. Differenza tra nomina tra AD e comitato
esecutivo sta nell'esercizio del potere. Il potere di gestione viene attribuito al delegato, al CDA
rimangono potere di monitoraggio e controllo su:

- Adeguatezza assetto organizzativo, amministrativo e contabile

- Verifica su piani strategici, finanziari e industriali

157
- Generale andamento della gestione

Per adempiere a questi doveri CDA conserva dei poteri come:

- Impartire direttiva agli organi delegati

- Avocare a sé operazioni rientranti della delega

- Revocare i delegati

CDA quindi mantiene nei confronti dei delegati poteri di controllo di legalità e merito sulla gestione,
proprio come tra Consiglio di Sorveglianza e Consiglio di Gestione nel sistema dualistico, tuttavia la
delega non è possibile nel sistema dualistico, perché non è ammessa la delega ad un comitato
esecutivo essendo un rapporto che gia c’è tra CdS e Consiglio di Gestione. Nel sistema monistico il CDA
ha nei confronti degli officer lo stesso potere di controllo di merito che CdS svolge nei confronti del
Consiglio di gestione nel sistema dualistico.

Art 2392 “Responsabilità verso la società” dice che gli amministratori sono solidalmente responsabili
verso la società per l’inosservanza dei loro doveri, a meno che non si tratti di attribuzioni proprie del
comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori. Ciò vuol dire che la
regola della responsabilità solidale degli amministratori è collegata al meccanismo di attuazione
collegiale del potere decisorio. Quando c’è una delega la prestazione gestoria si divide e quindi si deve
dividere anche la responsabilità, quindi la delega fa venir meno la responsabilità solidale diretta tra
amministratore delegato e CDA. Ma ciò non significa che CDA non possa essere chiamato a rispondere
in solido, esso NON potrà esser chiamato a rispondere per inadempimento dei doveri relativi alla
gestione delegata, ma risponderà per il mancato diligente esercizio controllo. Questa rottura della
responsabilità solidale diventa effettiva solo nella misura in cui doveri e poteri del CDA siano separati
dai delegati, sotto questo profilo diventa fondamentale su quali informazioni gli amministratori non
delegati può contare. L’art 2381 dice che i doveri di controllo del CDA in caso di delega sono esercitabili
dal sulla base delle informazioni ricevute dai delegati, questi quindi sono tenuti a fornire informazione
periodica al consiglio almeno ogni 180 gg con una relazione sull’andamento della gestione. Quindi
queste norme sembrerebbero dire che la base informativa su cui può contare consigliere
d'amministrazione non delegato per esercitare il controllo sono le info fornite dal delegato. Tuttavia art
2381 sembra smentire questo fatto perché dice che ogni amministratore non delegato deve agire in
modo informato, cioè avere conoscenza legale di tutte le info sulla gestione delegata. Quindi questa
separazione delle responsabilità sarebbe più virtuale che reale, perché se gli si imputa di conoscere
ogni informazione, l’omesso controllo sarà più facile da potere affermare, quindi si può dire che vi è
ancora responsabilità solidale. Art 2392 la responsabilità viene meno non solo in caso di delega in
senso formale, ma anche in base alle funzioni fornite in concreto a uno o più amministratori, quindi ai
fini della rottura della responsabilità solidale, non è importante la delega formale, ma che vi siano
funzioni in concreto attribuite.

22\04

Nell’analisi dell’organizzazione dei poteri nelle società abbiamo affrontato una serie di profili: i sistemi
di amministrazione e controllo, quindi la titolarità dei poteri, la distribuzione delle competenze
decisorie, ed anche in gran parte, il terzo profilo, che è quello della modalità decisoria. Sulle modalità di
decisione il metodo è quello collegiale e si distingue dai metodi non procedimentali (amministrazione

158
disgiuntiva e amministrazione congiuntiva). Abbiamo visto questo metodo nell’ambito della società per
azioni e individuando sia la disciplina del procedimento assembleare sia i principi e le regole che
valgono nell’organo amministrativo nel procedimento consiliare. Abbiamo visto come il procedimento
assembleare sia dotato di una disciplina tendenzialmente completa delle sue varie fasi, mentre il
procedimento consiliare è regolato per principi il cui principio di fondo è il rispetto della collegialità
(informazione preventiva e discussione). Abbiamo visto che tuttavia l’organo amministrativo non deve
necessariamente decidere su ogni questione gestoria secondo il metodo della collegialità perché esiste
l’istituto della delega, la quale intesa come delega delle questioni gestorie, cioè dei poteri che il cda
detiene e ritiene di attribuire ad uno o più dei suoi componenti e non deleghe del potere assembleare.

Per completare l’assetto dei poteri e le modalità decisorie nella società di capitale di vedere come
questo metodo decisorio della collegialità trova attuazione nell’ambito della disciplina della srl. Le
norme che ci interessano in materia di srl sono fondamentalmente la norma centrale in materia di
amministrazione che è l’art. 2475 e poi la norma dell’art. 2479 e 2479-bis per quel che riguarda le
decisioni dei soci nella srl. Per quel concerne l’assetto di fondo della disciplina della srl si può dire che
anche nella srl, nel modello legale, in mancanza di diversa previsione statutaria, vale il metodo
collegiale, sia per le decisioni dei soci sia per l’organo amministrativo. Tuttavia lo statuto entro certi
limiti può prevedere diversamente. Quindi è ammissibile un modello statutario che allontani la srl dal
metodo collegiale, questo allontanamento può essere disposto dallo statuto in termini meno intensi
con riguardo alle decisioni dei soci per le quali, in alternativa al procedimento assembleare, possiamo
adottare metodi di collegialità attenuata. L’allontanamento è sensibilmente maggiore per quel che
riguarda il metodo decisorio nell’ambito dell’organo amministrativo perché lo statuto nell’ambito
dell’organo amministrativo può addirittura adottare metodi non procedimentali.

Partiamo dalle decisioni dei soci che sono regolate dagli art. 2479 e 2479-bis e ci dicono che se lo
statuto nulla prevede si applica il metodo assembleare il quale per la srl è disciplinato all’art. 2479-bis
quindi in termini simili a quelli della spa però molto più in termini succinti e sintetici, nel senso che il
2479-bis del procedimento assembleare stabilisce i principi di fondo senza tuttavia regolare in modo
così analitico il procedimento come invece è previsto per le società per azioni. Infatti il 2479-bis
rimette, una volta stabiliti questi pochi principi imperativi, in gran parte il procedimento assembleare
all’autonomia statutaria e si limita a stabilire che una convocazione vi debba essere e che le modalità
della convocazione sono stabilite dall’atto costitutivo. Se l’atto costitutivo non dispone diversamente
allora la convocazione è effettuata con una convocazione individuale con lettera raccomandata, quindi
spedita ai soci almeno 8 giorni prima dell’adunanza. È possibile farsi rappresentare anche in tal caso in
assemblea almeno che lo statuto non lo vieti tramite delega ed anche in tal caso per regolare il
procedimento assembleare è necessario eleggere un presidente. In mancanza di convocazione la
delibera si intende adottata quando ad esso partecipa l’intero capitale sociale e tutti gli amministratori
e sindaci (stavolta tutti e non la maggioranza come nella spa) sono presenti o informati della riunione e
nessuno si oppone alla trattazione dell’argomento. Quindi abbiamo sia pur con qualche diversità la
cosiddetta assemblea totalitaria che sappiamo essere un metodo per sanare gli eventuali vizi o
l’assenza della convocazione. Questo è in estrema sintesi il procedimento che ricalca quello della spa:
convocazione, discussione e gestione dei lavori assembleari da parte del presidente e successiva
documentazione. Tuttavia lo statuto nella srl può prevedere dei metodi alternativi all’assemblea ed
infatti non a caso si parla in quest’ambito di decisioni dei soci e non di deliberazioni dei soci. Il 2479
non parla di competenza dell’assemblea ma riferisce le competenze ai soci come collettivi. Questo
perché, diversamente che nella spa, lo statuto può adottare dei modelli decisori alternativi per i soci

159
diversi dall’assemblea, è possibile adottare delle decisioni che non prevedano l’adunanza e la riunione
assembleare ai sensi dell’art.2479-bis. Infatti se osserviamo il 2479 questo ci dice, in particolare al 3°
comma, che “l’atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante
consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. In tal caso dai documenti scritti dai
soci devono risultare con chiarezza l’argomento, l’oggetto della decisione e l’oggetto alla stessa. Quindi
lo statuto può adottare dei metodi alternativi di collegialità attenuata al procedimento assembleare. Di
qui il fatto che il genus per indicare l’esercizio del potere decisorio nella srl non è riferito all’assemblea
che è un metodo normale ma non necessario nella srl, ma è riferito direttamente alle decisioni dei soci
che è un termine più omnicomprensivo, tale da comprendervi non solo le decisioni con il metodo
assembleare, ma anche le decisioni adottate con metodi extra-assembleari, con la consultazione scritto
o sulla base del consenso espresso per iscritto. Questi metodi sono dei metodi che presuppongono
anch’essi la preventiva informazione sulle materie da decidere, da parte di tutti, l’unico aspetto è che
prescindono dalla riunione perché il consenso espresso per iscritto dalla consultazione scritta sono dei
metodi su cui si viene a raccogliere il consenso dei soci, al di fuori dell’adunanza, su proposte
sottoposte alla consultazione o sottoposte ai singoli soci nel caso del consenso scritto. Quindi la
differenza sta nel fatto che c’è l’informazione preventiva, altrimenti saremmo in metodi extra-
procedimentali, ma manca l’adunanza. Ci sono tuttavia delle deliberazioni con riguardo alle quali il
consenso scritto o la consultazione scritta non sono ammessi, cioè ci sono degli argomenti su cui i soci
devono decidere necessariamente con metodo assembleare. Questi casi ce le indica il 4° comma
dell’art. 2479 che ci dice che è necessario seguire il metodo assembleare ai sensi del 2479-bis
innanzitutto quando i soci devono decidere sulle materie di cui ai numeri 4 e 5 del 2479 oppure quando
lo richiedono uno o più amministratori o un numero di soci che rappresenta almeno 1/3 del capitale.
Quindi il metodo assembleare è obbligatorio ed inderogabile solo per alcune materie:

1. Le materie di cui al numero 4 e 5 dell’elenco dell’art. 2479 che indica l’elenco delle
competenze dei soci: il n°4 indica le modifiche statutarie mentre il n°5 sono le operazioni che di
fatto modificano l’oggetto sociale o i diritti dei soci. Per queste decisioni, che sono un po’ le
materie considerate straordinarie non è ammessa la consultazione scritta o il consenso per
iscritto, è necessario seguire il procedimento assembleare.
2. In più è possibile per materie diverse che l’adozione del metodo assembleare sia imposto
qualora lo richieda anche solo un amministratore oppure un numero di soci che rappresenti
almeno 1/3 del capitale.

Quindi o necessariamente o per richiesta è possibile che ci siano degli argomenti che devono essere
trattati con il metodo assembleare del 2479-bis. Perciò con riguardo alle decisioni dei soci, decisioni
chiamate così non deliberazioni dell’assemblea proprio perché possono essere adottate con diversi
metodi anche non assembleari, abbiamo un modello legale basato sul procedimento assembleare, dei
modelli alternativi statuari che consentono l’adozione di metodi non assembleari che prescindono dalla
riunione (consultazione scritta e consenso per iscritto). Questi metodi alternativi statutario possono
essere adottati per tutte le materie tranne per quelle appena dette.

Vediamo cosa succede nelle srl con riguardo all’organo amministrativo:

L’organo amministrativo è disciplinato dal punto di vista delle sue modalità di funzionamento dall’art.
2475 intitolato “amministrazione della società” che abbiamo già considerato quando abbiamo parlato
delle competenze decisorie nelle srl. Il 2475 dopo averci detto che l’amministrazione della società,
salva… aggiunge “quando l’amministrazione è affidata a più persone queste costituiscono il consiglio di

160
amministrazione”. …. Ma troviamo una norma analoga a quella contenuta nell’art. 2380-bis per quello
che riguarda la società per azioni ed infatti questa ci dice che l’amministrazione della società, salva
diversa disposizione dell’atto costitutivo, è affidata ad uno o più soci nominati con decisioni dei soci
aggiunge: “quando l’organizzazione è affidata a più persone queste costituiscono il consiglio di
amministrazione”. Questo significa che nel modello legale delle srl si applica, così come nella spa, il
metodo collegiale perché quando l’amministrazione è affidata a più persone non troviamo un aregola
tipico quella del 2257 che ci dice che l’amministrazione è affidata disgiuntamente a più soci, ma
troviamo una norma del tutto analoga a quella contenuta nell’art. 2380-bis per quel che riguarda la
società per azioni. Infatti l’art. 2380- bis al 3° comma ci dice: “quando l'amministrazione è affidata a più
persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione” e quindi si tratta della norma identica a
quella della spa e diversa da quella di società di persone. Questo significa che in caso di
amministrazione pluripersonale il metodo previsto dalla legge è quello collegiale. La differenza che
abbiamo con riguardo alla spa è che innanzitutto non abbiamo nessuno norma che disciplina il metodo
del procedimento consiliare nella srl e quindi si ritiene applicabile l’art. 2388 per quello che riguarda le
maggioranze. Anche nelle srl, laddove sia adottato il metodo consiliare e valgono gli stessi principi e
regole che abbiamo visto per la spa, oggi è esplicitamente previsto che sia possibile utilizzare lo
strumento della delega e questa è disciplinata, nei limiti della compatibilità, dall’art. 2381. Quindi
abbiamo un modello, nel caso in cui non ci si distanzi dal modello legale, assolutamente sovrapponibile
a quello della spa dal punto di vista delle decisioni dell’organo amministrativo perché il procedimento
non è disciplinato ma si ritiene che sia applicabile da quelle poche norme dettate dal 2388 ed in più il
2381, in materia di delega e di competenze del presidente, è dichiarato esplicitamente applicabile alle
srl. Cosa cambia rispetto alla spa? Non cambia la regola legale ma cambia il modello alternativo
statutario. Infatti, con riguardo all’organo amministrativo nella srl, noi abbiamo delle diversità che sono
due: una più tenue ed una più radicale. Infatti le decisioni degli amministratori nella srl possono essere
adottate con quei metodi extra-consiliari, però non ancora non procedimentali, che abbiamo visto
caratterizzare anche le decisioni dei soci. Il 2475 ci dice infatti al 4° comma che l’atto costitutivo,
quando sia previsto il consiglio di amministrazione può prevedere che le decisioni siano adottate
mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. Quindi questi metodi
alternativi, ma comunque metodi procedimentali che non presuppongono la riunione possono essere
previsti per le decisioni dei soci, ma anche per le decisioni dell’organo amministrativo. E questa è la
deroga rispetto al modello legale più tenue, cioè meno intensa. Abbiamo però una regola più intensa.
Infatti il 3° comma del 2475, dopo averci detto che se ci sono più amministratori questi formano il cda,
recependo il metodo collegiale, aggiunge che l’atto costitutivo può tuttavia prevedere che
l’amministrazione sia ad essi affidata disgiuntamente oppure congiuntamente. Quindi per le decisioni
degli amministratori non solo l’atto costitutivo può prevedere quei modelli della consultazione scritta o
il modello manifestato per iscritto, ma può anche andare oltre e prevedere dei metodi non
procedimentali di decisioni, cioè può tornare ai metodi decisori tipici delle società di persone, ossia
amministrazione congiuntiva ed amministrazione disgiuntiva. Laddove lo statuo adotti i metodi di
amministrazione congiuntiva e disgiuntiva ci sono due cose da sapere:

1) Questi metodi alternativi alla collegialità sono ammissibili nella srl per tutte le decisioni salvo
quelle indicate dal penultimo comma del 2475. Infatti la redazione del progetto di bilancio e
del progetto di fusione e di scissione, nonché le decisioni in caso di aumento di capitale
delegato, sono di competenza necessaria dell’organo amministrativo, ossia sono di
competenza del consiglio e quindi non possono essere oggetto di esercizio del potere in via
disgiuntiva o congiuntiva. Quindi questo è un limite alla possibilità di adottare modelli
161
 alternativi per le decisioni diverse da quelle indicate dal penultimo comma del 2475, questi
metodi non collegiali sono ammissibili.
2) Nel caso in cui si opti per l’amministrazione congiuntiva o disgiuntiva in tutto o in parte, quale
disciplina si applica? La disciplina che si applica, ce lo dice espressamente quella norma, è
quella in materia di società di persone, infatti la norma ci dice che in tal caso si applicano
rispettivamente l’art. 2257 per l’amministrazione disgiuntiva e l’art. 2258 per l’amministrazione
congiuntiva. Quindi quelle regole che abbiamo visto caratterizzare le società di persone
vengono trasposte, sebbene abbiano adottato quel modello, nelle srl. Quindi in caso di
amministrazione disgiuntiva avremmo il potere di ciascun amministratore di opporsi al
compimento dell’atto da parte dell’altro amministratore prima che l’atto sia compiuto. Su
questa opposizione deliberano in tal caso i soci a maggioranza del capitale sociale. Se adottato
il metodo di amministrazione congiuntiva si applicherà il correttivo dell’art. 2258 che abilita
comunque ciascun amministratore a compiere gli atti urgenti necessari ad evitare un danno e
quindi abbiamo una trasposizione della disciplina delle società di persone.

Detto questo nella srl proviamo a chiusura di questo discorso con cui abbiamo affrontato la titolarità
dei poteri, l’allocazione dei poteri e quindi le competenze e le modalità di esercizio, è facile concludere
che mentre nella spa l’organizzazione per uffici è necessaria ed inderogabile perché lo statuto non può
derogare all’attribuzione del potere ad un ufficio impersonale dotato di sue autonome incompetenze.
Nella srl questa organizzazione per uffici può essere superata dallo statuto. In che modo? In primo
luogo è possibile omettere la nomina dell’organo amministrativo. L’art. 2479 nell’elencare le
competenze dei soci ci dice che i soci sono competenti a nominare l’organo amministrativo quando la
nomina è prevista dallo statuto e quindi significa che lo statuto potrebbe anche non prevedere la
nomina dell’organo dell’ufficio impersonale ed attribuire come prerogativa particolare ad un solo
specifico socio il potere di amministrazione. Quindi facendo un’attribuzione ad personam, cioè alla
persona del socio e non all’organo. Se a questo aggiungiamo quello appena detto in materia di
modalità di esercizio del potere e cioè che lo statuto nelle srl può dire che quella persona o quelle
persone a cui il potere è attribuito dallo satuto della srl possono agire anche disgiuntamente o
congiuntamente, capiamo bene che la srl dal punto di vista dell’organizzazione la srl adotta un regime
assai simile a quello delle società di persone: potere attribuito ad uno o più soci e non ad un organo,
potere esercitato congiuntamente o disgiuntamente. Questo ci fa capire anche perché la srl è stata
nominata da qualcuno dopo la riforma “società di persone a responsabilità limitata”: non perché sia
una società di persone perché come vedremo parlando dell’organizzazione del patrimonio è
tipicamente una società di capitali, tuttavia questa società di capitali può determinare statutariamente
una regressione della sua organizzazione corporativa fino al far coincidere il suo modello organizzativo
con quello di una snc.

Possiamo affrontare il 4° argomento in materia di organizzazione interna delle società di capitali, cioè il
profilo della patologia e dei rimedi:

cosa succede nel caso in cui le decisioni o l’azione degli organi di una società di capitali siano condotte
in difformità rispetto alle regole stabilite dalla legge o dall’atto costitutivo. Per questa ragione si dice
fase “patologica”, infatti finora abbiamo visto la fase fisiologica cioè come questi poteri sono attribuiti,
che ampiezza hanno e come sono esercitati. Ora vediamo l’altro lato della medaglia, ossia cosa
succede, quale sono le conseguenze giuridiche che si producono e quali sono i rimedi esercitabili
nell’ambito dell’organizzazione societaria nel caso in cui questi poteri vengono esercitati rispetto al
parametro che necessariamente li regge, che è il parametro della conformità delle azioni e delle
162
condotte degli organi sociali alle regole legali stabilite dalla legge e dalle regole dell’ordinamento
societario generale, quindi integrate anche dalle regole statutarie. Quindi il nostro problema è la
difformità dell’azione o di una decisione della condotta di un organo o dei suoi componenti o rispetto al
parametro alla conformità alla legge o all’atto costitutivo. Questa patologia consistente nella difformità
alla legge o all’atto costitutivo può assumere rilievo ed essere classificata in due modi, i quali
tendenzialmente fanno capo all’azione di un diverso organo:

In primo luogo è un vizio delle decisioni degli organi, un vizio che produce come conseguenza una
ripercussione sull’atto iniziato e cioè sulla decisione e sulla delibera. Se noi partiamo dal presupposto
che la difformità alla legge o all’atto costitutivo è un vizio della decisione allora il rimedio è quello
dell’inefficacia o dell’invalidità della decisione difforme dalla legge o dall’atto costitutivo. Quindi il
primo rimedio è quello della difformità come vizio della decisione e quindi del rimedio dell’inefficacia o
dell’invalidità della decisione adottato dall’organo sociale, sia esso l’assemblea o l’organo
amministrativo. La difformità se riferita alla condotta degli organi sociale e quindi al comportamento
può anche integrare un inadempimento rispetto ai doveri posti a carico dell’organo dalla legge o
dall’atto costitutivo. Qui il modello che troviamo è quello dell’art. 2392 che abbiamo già analizzato in
materia di società per azioni parlando della delega. Tale articolo ci dice, in materia di condotte non
conformi all’atto costitutivo, che gli amministratori devono adempiere ai doveri imposti ad essi dalla
legge o dall’atto costitutivo con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche
competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza
di tali doveri salvo che ci sia la delega che è un’ipotesi di rottura di questo vincolo di solidarietà. Nei
casi in cui la difformità rispetto alla legge o all’atto costitutivo dell’azione societaria integra un
inadempimento del dovere oppure un illecito, allora la conseguenza non è più l’invalidità della
decisione ma è la responsabilità risarcitoria in capo ai soggetti che hanno tenuto quella condotta illecita
o inadempiente. Quindi a fianco del modello della non conformità come vizio e del rimedio
dell’invalidità che incide sull’atto e sulla sua efficacia, abbiamo un altro modello della difformità come
inadempimento ai doveri o come illecito e quindi in tal caso il rimedio è risarcitorio, cioè una
responsabilità per i danni causati dall’inadempimento dei doveri, una responsabilità risarcitoria non
una responsabilità per i debiti e per le obbligazioni sociali.

Questi sono i due modelli di trattamento della patologia della non conformità come vizio, invalidità
della decisione, non conformità come inadempimento o come illecito, la conseguenza è la
responsabilità, cioè l’obbligo di chi ha compiuto l’atto illecito o inadempiente di risarcire i danni
causati. Vediamo in questa lezione di approfondire ciascuno di queste due categorie della patologia e
vedere come funzionano i relativi rimedi: l’invalidità degli organi sociali e la responsabilità degli organi
sociali.

Parliamo del primo modello, ossia quello della non conformità come vizio della decisione degli organi
sociali e quindi come ipotesi di inefficacia e di invalidità della delibera. Il tema che dobbiamo affrontare
è quello dell’invalidità delle delibere e delle decisioni degli organi sociali. La disciplina che andremo a
vedere è diversa fra decisioni dei soci o dell’assemblea da un lato e decisioni dell’organo
amministrativo dall’altro. Per quel che riguarda le decisioni dei soci le norme a cui occorre far
riferimento sono gli art. 2377 e seguenti per la spa e l’art. 2479-ter nella srl. Per quel che riguarda le
delibere dell’organo amministrativo abbiamo una sola norma in materia di spa, non replicata nella srl,
che è l’art. 2388 al 4° comma che ci dice a quali condizioni possono considerarsi le delibere dell’organo
amministrativo. Accanto alla conformità dell’azione societaria alla legge e all’atto costitutivo, nel diritto
dell’impresa ci sono anche esigenze contrapposte rispetto a quelle dei soci di minoranza ad imporre la
163
conformità dell’azione societaria e quindi la sua legalità. Gli interessi contrapposti sono quelli alla
stabilità innanzitutto delle decisioni societarie nell’interesse non tanto della maggioranza, ma quanto
all’interesse dell’impresa e del mercato per ragioni simili a quelle che abbiamo visto che rivoluzionano
la disciplina della nullità della società nelle società di capitali, la nullità della società iscritta, che non ha
niente a che vedere con la disciplina della nullità di diritto comune. Quindi no ci dovremmo
sorprendere se la legge talvolta rinuncia ad una tutela piena dell’esigenza di legalità dell’azione
societaria per contemperarla con un’egualmente meritevole di tutela esigenza di stabilità dell’azione
perché invalidare una delibera o una decisione significa compromettere la continuità dell’azione e
quindi interessare esigenze o istanze dei terzi che vanno al di là degli interessi dei soci. Quindi la
disciplina che andremo a vedere si fonda su un contemperamento tra queste esigenze.

Partiamo dalla disciplina dell’invalidità delle decisioni dei soci o delle delibere assembleari:

abbiamo detto che nella spa la troviamo all’art. 2377 e nella srl all’art. 2479-ter. L’art. 2377 inizia in
modo significativo per capire com’è impostata questa disciplina dell’invalidità “le deliberazioni
dell’assemblea prese in conformità della legge e dell’atto costitutivo vincolano tutti i soci ancorché non
ancora intervenuti o dissenzienti”. Questa norma in primo luogo codifica il principio di maggioranza e
dice che le deliberazioni assunte dall’assemblea nella spa, dai soci nella srl, con le maggioranze
richieste, producono un effetto vincolante anche per la posizione dei soci che non hanno acconsentito
alla decisione, quindi vincolano i soci assenti, dissenzienti o astenuti. Quindi questa norma codifica il
potere della maggioranza di imporre alla minoranza una decisione, di imporre alla minoranza anche se
dissenziente, astenuta o assente. Quindi è un principio di potere in senso tecnico perché alla
maggiorana viene attribuito un potere di assumere la decisione nell’interesse e con effetto vincolante
nei confronti di tutti. Questo potere attribuito alla maggioranza tuttavia ha un limite sotto il profilo
delle decisioni che è quello indicato nel 1° comma dell’art. 2377 perché ci dice che le delibere che
producono effetti vincolanti nei confronti di tutti i soci, anche se assenti, dissenzienti o astenuti, sono
quelle prese in conformità della legge o dell’atto costitutivo. Quindi il principio di conformità della
decisione alla legge o all’atto costitutivo è un limite che il potere della maggioranza deve rispettare
affinchè la decisione presa a maggioranza possa effettivamente vincolare tutti i soci, anche assenti o
dissenzienti. Quindi è il parametro di conformità che è un limite di legalità al potere attribuito alla
maggioranza dei soci, quindi in base al 1° comma se la conformità è un limite al potere della
maggioranza, c’è da chiedersi cosa succede qualora questo potere sia esercitato non in modo
conforme alla legge o all’atto costitutivo e quindi in violazione del parametro di conformità. Ci si
aspetterebbe una norma esattamente uguale e contraria a quella appena detta dal 1° comma, cioè se
solo le delibere prese in conformità alla legge o all’atto costitutivo vincolano tutti i soci si sarebbe
portati a ritenere che le delibere non prese in conformità all’atto costitutivo o alla legge non sono
inidonee a vincolare i soci, quindi sono inefficaci. Quindi se noi proviamo a ribaltare il principio stabilito
dal 1° comma della conformità come limite all’idoneità del potere della maggioranza a vincolare tutti i
soci, dovremmo giungere alla conclusione che se una delibera non è conforme all’atto costitutivo la
conseguenza dovrebbe essere l’inefficacia assoluta della delibera, la sua inidoneità a vincolare. In realtà
non è così e non è così perché oltre che tutelare il principio di legalità dell’azione societaria il sistema
deve tutelare l’esigenza di stabilità delle decisioni e di certezza del diritto. Infatti se leggiamo il 2°
comma del 2377 che coincide anche con la norma in materia di srl ci accorgiamo qual è la conseguenza
della non conformità e la conseguenza della non conformità non è l’inefficacia della delibera originaria
ma è una conseguenza diversa. Le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge e dello
statuto, non ci dice che sono inefficaci come ci saremmo aspettati, ma ci dice che possono essere

164
impugnate dai soci assenti, dissenzienti o astenuti, dagli amministratori, dal consiglio di sorveglianza e
dal collegio sindacale. Quindi la conseguenza della non conformità della delibera non è la sua originaria
inefficacia, ma la sua invalidità, o meglio il potere della minoranza di impugnare la decisione. Questo
significa che il sistema dell’invalidità sostituisce all’inefficacia originaria della delibera un rimedio
diverso che è l’impugnazione della delibera per farne dichiarare l’invalidità. Quindi l’impugnazione
della delibera quindi produce due conseguenze:

1. Se la delibera non è impugnata, cosa succede alla delibera non conforme? La delibera non
conforme rimane efficace perché non è stata impugnata nei termini e quindi a fronte della
trasformazione dell’inefficacia in un rimedio di impugnazione diretto a far dichiarare l’invalidità
sta alla base di questa tecnica un onore dei soci assenti e dissenzienti. L’onore di attivarsi e di
impugnare davanti ad un giudice la delibera, se non la fanno la delibera, anche se non
conforme, vincola.
2. Finché non lo fanno e finché non viene dichiarata l’invalidità la delibera è efficace.

Quindi le conseguenze della non conformità della delibera non è l’inefficacia della delibera, cioè
l’inidoneità a produrre effetti, ma è essenzialmente il rimedio dell’invalidità che dev’essere fatta valere
tramite un’impugnazione, ossia una protesta, un contropotere che l’ordinamento dà a chi subisce la
delibera che dev’essere esercitata davanti ad un giudice. Alla base di questa tecnica sta un onore di chi
è titolare del potere di impugnare, cioè che se i soci non esercitano quest’onere entro il termine, la
delibera anche se non conforme diventa definitivamente efficace e finché i soci non esercitano
quest’onore e quindi non impugnano ed il giudice non dichiara l’invalidità, la delibera non conforme è
efficace. Quindi la soluzione data dal sistema per l’invalidità delle delibere è esattamente opposta a
quella che ci aspetteremmo leggendo il 1° comma. Infatti il primo comma del 2237 ci dice che il potere
della maggioranza di vincolare con la decisione i soci di minoranza esiste nei limiti della conformità,
tuttavia il 2° comma ci dice che la delibera non conforme alla legge o all’atto costitutivo è tuttavia una
delibera efficace per tutelare le esigenze di stabilità dell’azione societaria. È una delibera efficace e se si
vuole farne dichiarare l’invalidità occorre attivarsi sul piano del processo istaurando un giudizio di
impugnazione e fino all’esito di questo la delibera è da ritenersi valida. Se capiamo questo sistema
capiamo come funziona l’invalidità delle decisioni sociali: la non conformità della delibera non
comporta l’inefficacia originaria della delibera ma attribuisce un potere ai soggetti selezionati
dall’ordinamento di impugnare e di far dichiarare l’invalidità e finché l’invalidità non è dichiarata la
delibera è efficace.

Questo sistema nella disciplina della spa e in quella della srl con riguardo alle decisioni dei soci si
articola poi in due casi di invalidità, cioè il regime di questo diritto di impugnare cambia a seconda della
gravità del vizio. Infatti noi abbiamo una categoria formata dai vizi più gravi che ha una disciplina meno
rigida per far valere i vizi e quindi più tempo e più soggetti legittimati e questa è l’invalidità più grave
che nella srl non ha un nome e nella spa ha il nome di “nullità della delibera” all’art. 2279. Accanto a
questa categoria di invalidità più grave abbiamo delle ipotesi di invalidità meno grave, anch’essa non
definita nella srl, ma nella spa chiamata “annullabilità” ai sensi dell’art. 2377. Quindi questo
meccanismo unitario dell’impugnazione che serve ad impedire che la mera non conformità possa
determinare l’automatica inefficacia della delibera e trasforma l’inefficace in un potere ed in onore di
impugnare per far dichiarare l’invalidità può seguire due caselle a seconda della gravità del vizio. Quelle
più gravi  nullità e quelle meno gravi  annullabilità. Le continueremo a chiamare così ma con due
precisazioni necessarie:

165
 1. Nella srl non si parla di annullabilità e nullità ma semplicemente si distingue la disciplina tra i
vizi più gravi e quelli meno gravi, però la sostanza è identica.
2. Non dobbiamo credere di aver un paragone o un parallelo di queste categorie nel diritto civile
dell’obbligazione e dei contratti, non c’entrano assolutamente niente. Queste due non hanno
nessuna attinenza con la nullità e l’annullabilità contrattuale.

Partiamo dalla categoria adi invalidità più grave, quella che nella spa è disciplinata all’art. 2379
intitolato “nullità” e nella srl lo stesso concetto è all’art. 2479 al 3° comma. Di questa categoria di
invalidità affronteremo tre profili che poi replicheremo a confronto con la categoria dell’annullabilità:

1. I casi di nullità: quando una delibera è nulla o rientra nella categoria più grave? Questi, tanto
nella srl e nella spa, sono casi tassativi, cioè nella disciplina più elastica, meno rigida,
dell’invalidità più grave troviamo solo casi predeterminati dalla legge. Quali sono questi casi?
Sono fondamentalmente tre elencati dal 2379 in materia di spa:
1. La mancanza della convocazione: ulteriore testimonianza che
l’informazione preventiva ha nel procedimento assembleare.
2. La mancanza del verbale
3. L’illeceità o l’impossibilità dell’oggetto della delibera

Nella srl si replicano può o meno le stesse cause solo che si dice che siano assoggettate al
regime dell’invalidità più grave le delibere con oggetto illecito impossibile, nonché quelle prese
in assoluto assenza di informazione. Quest’ultime sono cause definite in termini più generici
ma che copre sia la mancanza della convocazione, sia la mancanza del verbale, cioè
dell’informazione preventiva alla convocazione e l’informazione successiva al verbale. Queste
cause di nullità sono cause tassative e non è possibile individuarne altre perché sono solo
quelle stabilite dalla legge. Per quel che riguarda la mancanza del verbale o della convocazione
l’art. 2379 ci dà anche una nozione di mancanza di verbale o di convocazione al fine di
distinguere la mancanza totale che è quella che determina la nullità dalla mera irregolarità,
anche se grave. Soffermiamoci meglio sulla terza ipotesi di nullità che è quella dell’illiceità
dell’oggetto. Per quest’ultimo si intende quando l’oggetto della delibera è contrario a norme
imperative e per queste si intende norme imperative poste a tutela dei terzi, non a tutela dei
soci, cioè se viene violata una norma in materia di procedimento assembleare, anche se
imperativa, è una norma a tutela dei soci e quindi è una norma che non determina l’illiceità
dell’oggetto. Invece se ad esempio viene approvato un bilancio falso, in cui vengono violate le
norme a tutela dei terzi sulla verità e sulla correttezza del contenuto del bilancio stabilite dalla
legge, allora qui siamo in ipotesi di illiceità dell’oggetto e allora la delibera è nulla. Quindi i casi
di nullità vanno a coprire, tanto nella srl quanto nella spa, le ipotesi più gravi: mancanza
preventiva di informazione, quindi la mancanza della convocazione, la mancanza successiva di
informazione, quindi la mancanza del verbale, e l’illiceità dell’oggetto, intesa come oggetto
contenuto della delibera contrario a norme imperative poste a tutela dei terzi.

2. La disciplina del termine ad impugnare: qual è la disciplina della nullità? Sotto il profilo del
termine ad impugnare anche per la nullità è previsto un termine, sia pur lungo ed il termine è
di 3 anni che normalmente decorre dall’iscrizione nel registro delle imprese della delibera o
dalla trascrizione nel libro dei verbali. Quindi la delibera nulla anch’essa se non è impugnata nel
termine si consolida nei suoi effetti. Ci sono solo due casi in cui l’impugnazione per nullità è
un’azione priva di limiti temporali e si ha quando la delibera è affetta da un particolare caso di

166
 illiceità dell’oggetto, cioè quando la delibera dispone la modifica dell’oggetto sociale, quindi
dell’attività indicata nello statuto introducendo un’attività impossibile o illecita, ossia il caso in
cui la delibera non abbia semplicemente un contenuto illecito ma addirittura introduca
nell’atto costitutivo un oggetto sociale un’attività impossibile o illecita. In tutti gli altri casi il
termine è di tre anni.
3. La disciplina della legittimazione ad impugnare si tratta di una legittimazione non limitata, nel
senso che la delibera nulla può essere impugnata da chiunque ne abbia interesse come la
nullità di diritto comune. Attenzione però non da chiunque ma da chiunque ne abbia interesse
quindi per impugnare è necessario avere e dimostrare un interesse che può esser presunto in
capo ad un socio, ma se impugna un terzo deve dimostrare che interessa ha ad ottenere
l’invalidità della delibera, che può essere un interesse dalla pura legalità dell’azione societaria.

Quindi l’impugnazione per nullità è fondata su casi tassativi, legittimazione assoluta (chiunque ne abbia
interesse) ed infine termine triennale.

Passiamo a vedere adesso cosa succede nel caso della seconda categoria ossia quella dei vizi meno
gravi che nella spa si chiama annullabilità. Anche qui vedremo questi tre aspetti principali:

1. I casi di annullabilità o di vizi meno gravi nella srl : la risposta da questo punto di vista è molto
semplice: sono annullabili tutte le delibere che presentano una non conformità alla legge o
all’atto costitutivo che non ricade in una causa di nullità. Quindi la nullità sono i casi tipici, tutte
le altre difformità e vizi della delibera sono de residuo ricompresi nella categoria dell’invalidità
meno grave, cioè dell’annullabilità. Quindi per capire se una delibera è nulla o annullabile il
criterio è quello della regola eccezione: la regola è l’annullabilità, l’eccezione è l’annullabilità
che si ha solo in quei casi tassativi. Noi dobbiamo individuare il vizio e vedere se ricade in
quelle tre ipotesi di nullità, sennò automaticamente è nell’annullabilità. Quindi l’annullabilità
comprende tutte le non conformità alla legge o all’atto costitutivo diverse dall’ipotesi di nullità.
Ci sono dei casi che individua il 2377 in cui addirittura non si ha invalidità perché il vizio è
degradato a mera irregolarità che non produce neppure annullabilità e si tratta ad esempio di
casi in cui il vizio, seppur presente, non ha inciso sulla formazione della maggioranza e
sull’esito della decisione. Quindi per semplificare sono tutte le non conformità rilevanti ai fini
dell’invalidità diverse dalla nullità.
2. Il termine ad impugnare: qui capiamo già come cambia il regime ed il termine per impugnare la
delibera non annullabile o comunque il termine non conforme nell’ipotesi meno grave di
invalidità è sempre, tanto nella spa quanto nella srl, non tre anni ma un termine brevissimo di
90 giorni. La delibera se non è impugnata entro 90 giorni si consolida nei suoi effetti ed allora
non può più essere impugnata per ragioni di certezza del diritto.
3. La legittimazione ad impugnare: Chi sono i soggetti legittimati ad impugnare la delibera? Ecco
qui abbiamo una significativa divergenza tra srl e spa. Per entrambe vale il principio secondo
cui i soggetti legittimati ad impugnare sono nell’annullabilità non chiunque ne abbia interesse

167
ma dei soggetti predeterminati dalla legge. Questi soggetti predeterminati dalla legge sono i
soci che non hanno acconsentito alla deliberazione, quindi i soci assenti, dissenzienti o
astenuti, in più gli amministratori e gli organi di controllo. Quindi abbiamo tre categorie di
soggetti: i soci che non hanno acconsentito alla deliberazione e quindi sono rimasti in
minoranza e che sarebbero destinati, se la delibera fosse conforme, a subire gli effetti del
potere maggioritario, gli amministratori ed i sindaci. Appena detto vale nella srl, nella spa,
ferma restando il potere da parte di queste categorie, si prevedono dei requisiti in più. Cioè
mentre nella srl la legittimazione ad impugnare spetta a qualunque socio , anche titolare di 1€
di partecipazione purché assente, dissenziente o astenuto, nella spa invece questo diritto ad
impugnare si trasforma in un diritto non può attribuito al singolo ma alla minoranza qualificata,
cioè è necessario detenere una certa percentuale di capitale formata da azioni con diritto di
voto per poter impugnare la deliberazione. Infatti il 2377 ci dice che sono legittimati a d
impugnare, oltre all’organo amministrativo e quelli di controllo, sono soci assenti, dissenzienti
o astenuti, purché tuttavia siano titolari di un certo quantitativo di azioni munite di diritto di
voto, che rappresentino almeno una certa percentuale del capitale: “deve rappresentare
almeno l’1 per mille nelle società aperte ed almeno il 5% nelle società non quotate”. Questa
percentuale potrebbe essere ridotta o esclusa dallo statuto, quindi lo statuto potrebbe
ritornare anche nella spa al diritto individuale di impugnare. Tuttavia nel modello legale se lo
statuto non prevede diversamente il potere di impugnare per annullabilità nella spa non è più
un diritto individuale di ciascun socio, ma proprio per evitare e salvaguardare al massimo la
stabilità dell’azione societaria è un diritto che è limitato ad una minoranza qualificata che
detenga almeno l’1 per mille nelle società aperte o il 5% nelle società chiuse, quindi nelle spa di
base. A fronte di questa limitazione del potere di impugnare, i soci che non raggiungono quelle
soglie che rimediano hanno? In quanto è evidente che se sono un socio che non raggiunge
quelle soglie per me la delibera non conforme è una delibera vincolante anche se non
conforme perché non posso farla dichiarare invalida. Allora la legge prevede un rimedio
alternativo, il 4° comma del 2377 ci dice che i soci che non rappresentano la parte di capitale
indicata nel comma precedente possono richiedere alla società il risarcimento dei danni causati
dalla non conformità, cioè il risarcimento del danno subito al valore e alla reddittività della loro
partecipazione per effetto della delibera invalida. Tuttavia questa richiesta per esigenze di
coordinamento con le azioni di impugnazioni può essere fatta valere solo entro 90 giorni dalla
delibera e quindi entro lo stesso termine previsto per l’impugnazione. Tutta la disciplina
dell’invalidità delle decisioni è orientata a contemperare un principio di stabilità con l’interesse
e la tutela dei soci, specialmente quelli di minoranza. Lo schema di fondo serve proprio a
questo: la delibera non conforme non è inefficace ma può essere impugnata e quindi può
essere dichiarata invalida e questo lo si può fare seguendo due regimi a seconda del vizio più
grave, nullità, oppure con la categoria dei vizi meno gravi, annullabilità. Questo modello è
trasposto per la spa anche con riguardo all’invalidità delle decisioni del consiglio di
amministrazione, dell’organo amministrativo. All’art. 2388 2° comma infatti si prevede che
anche per il consiglio di amministrazione le delibere non conformi alla legge o all’atto
costitutivo possono essere impugnate e quindi abbiamo lo schema non dell’immediata
inefficacia della delibera ma lo schema dell’impugnazioni. Chi è che può impugnare le delibere
non conformi dell’organo amministrativo di una società per azioni? L’impugnazione la possono
far valere gli amministratori assenti, dissenzienti o l’organo di controllo, cioè gli amministratori
che non hanno dato il loro assenso all’adozione della delibera dell’organo amministrativo,
possono impugnare per qualsiasi ipotesi di non conformità. Quindi non abbiamo una
168
 distinzione tra nullità ed annullabilità, l’imputazione degli amministratori è assoggetta allo
stesso regime a prescindere dalla gravità del vizio e quindi tutte le non conformità ricadono
dentro questo principio di impugnazione. Gli amministratori assenti, dissenzienti o astenuti
possono impugnare per ogni ipotesi di non conformità e lo possono fare, ai sensi del 2388,
negli stessi termini previsti per l’annullabilità delle delibere assembleari. Infatti ci dice tale
norma che l’amministratore dissenziente, assente o astenuto ed i sindaci possono impugnare
la decisione non conforme dell’organo amministrativo entro 90 giorni dalla sua adozione.
Quindi abbiamo un’ipotesi di impugnazione che copre qualsiasi ipotesi di non conformità senza
distinzione tra nullità ed annullabilità, la distinzione ad impugnare spetta ad amministratori
non consenzienti o ai sindaci ed il termine è breve, simile a quello dell’annullamento, di 90
giorni. I soci, gli azionisti possono impugnare loro le delibere del consiglio di amministrazione?
Il 2388 ci dà una risposta in poche righe e ci dice che i soci, gli azionisti possono impugnare la
delibera del consiglio di amministrazione solo in un caso, non per qualsiasi generica non
conformità, ma solo quando le delibere del consiglio di amministrazione ledono i loro diritti,
cioè quando la delibera del consiglio di amministrazione incide sui diritti dell’azionista, sui
diritti sociali, sui diritti che ineriscono alla partecipazione sociale. Per le altre ipotesi di non
conformità i soci non possono impugnare e solo in questa ristretta ed illimitata ipotesi possono
far valere l’invalidità delle deliberazioni, mentre gli amministratori ed i sindaci per ogni ipotesi
di non conformità della decisione dell’organo amministrativo. L’impugnazione dei soci crea
ovviamente una serie di problemi perché il legislatore se l’è sbrigata in modo semplice dicendo
che in tal caso si applicano, nei limiti della compatibilità, l’art. 2377 cioè la norma
sull’annullabilità però innanzitutto il richiamo a questo articolo implicherebbe per
l’impugnazione dei soci un termine di 90 giorni quindi un termine breve, ma da quando
decorre questo termine? I soci non partecipano, non sono convocati nelle delibere del
consiglio di amministrazione, come fanno a sapere che una delibera è stata adottata? Quindi
da quando decorre questo termine di 90 giorni? Inoltre chi è legittimato tra i soci ad impugnare
per lesione dei diritti, sono solo i soci che hanno quella quota di capitale qualificata del 2377 o
in questo caso è ciascun socio? Sono tutte domande alle quali non è facile rispondere e quindi
le lascio alle vostre riflessioni.

23/04 [appunti di Davide]

Per patologia si intende la non conformità di atti, decisioni o condotte a quello che è il
parametro della legalità, cioè conformità a legge o atto costitutivo, questa patologia può essere:
- Vizio, rende invalida la decisione sociale.
La non conformità non determina immediatamente l’inefficacia, ma legittima certi soggetti ad
impugnare la decisione. Anche la decisione non conforme è una decisione efficace finché non viene
annullata nei confronti di tutti. Questo è sistema dell'impugnazione che si divide in 2 categorie:
- Nullità
- Annullabilità
La non conformità del comportamento integra un illecito o inadempimento a secondo che si collochi
all'esterno o interno di un rapporto obbligatorio. Il secondo modello è quello dell patologia come
condotto inadempiente o illecita perché assunta in violazione dei doveri imposti all’organo dalla
169
legge o atto costitutivi. Il rimedio principe è non l’invalidità, ma la responsabilità dei componenti
dell’organo, da intendersi come risarcitoria, coloro che violano i doveri inerenti alla carica sono
tenuti a risarcire i danni dalle loro condotte ai vari protagonisti che ruotano attorno all’impresa
societaria. Le azioni di responsabilità sono gli strumenti tramite i quali i vari soggetti legittimati
possono far valere il risarcimento del danno causato dal comportamento degli organi sociali.
Sotto il 1° profilo cioè quello della responsabilità noi abbiamo nella SPA L’art 2392 “Responsabilità
verso la società”, è una norma che riguarda anche gli altri sistemi di amministrazioni e controllo. A
questa norma dal punto di vista di funzioni di controllo e responsabilità si salda l’art 2407 dettato
per collegio sindacale, ma replicabile per organi di controllo negli altri sistemi. L’unione che deriva
da queste due norme dà vita ad un regime che ci dice che è dovere di chi compone gli organi sociali
(che esercitano una funzione nell’interesse altrui) di adempiere con la diligenza richiesta dalla
natura dell’incarico, quindi diligenza professionale del buon amministratore.
I componenti dell’organo (amministra o controllo) sono responsabili in solido per i danni che
l’inadempimento di tali doveri ha causato alla soc o ad altri soggetti coinvolti nella responsabilità.
La solidarietà è un meccanismo di attuazione dell’obbligazione. I membri degli organi di
amministrazione e controllo sono tenuti in solido del risarcimento del danno, significa dire che
ciascuno di essi è tenuto a risarcire il creditore per l’intero; eventuali diversi gradi di responsabilità
non si rilevano all’esterno, ma solo all’interno nei rapporti fra coobbligati. La responsabilità dei
componenti non è oggettivo, nella misura del contributo individuale di ciascuno caratterizzato da
colpa nel produrre un determinato danno, quel qualcuno è responsabile per l’intero nei confronti
del creditore, il fatto che contributo sia più o meno intenso è comunque un fatto che si ripercuote
sulle quote interne di responsabilità.
Responsabilità solidale viene meno nel caso della delega, cioè nel caso di attribuzione dei poteri.
I doveri cambiano a seconda del sistema di amministrazione e controllo, così come cambiano le
funzioni attribuite all’organo.
Nell’organo amministrativo si distinguono due categorie di doveri:

170
Doveri generali: L’obbligazione imposta agli amministratori è un’obbligazione ad attuazione
discrezionale. All’interno di questi doveri troviamo il dovere di diligenza, dovere di massimizzare
profitto società. Quindi dovere non di garantire risultato, ma svolgere ogni sforzo secondo la
diligenza professionale. Si tratta di un’obbligazione di mezzi e NON di risultato, amministratore sarà
inadempiente non per non aver conseguito risultato di massimizzazione profitto, ma perché ha
condotto impresa in violazione della diligenza.
- Doveri specifici: Sono disseminati in varie norme e non solo in quelle del Cod CIV, la
caratteristica dei doveri specifici è che è la legge o statuto a predeterminare
comportamento compatibile con adempimento di quei doveri, non c’è discrezionalità in
capo agli amministratori. Nel caso in cui si verifichi una perdita di capitali di almeno ⅓ c’è
una norma che impone agli amministratori di convocare assemblea per gli opportuni
provvedimenti. Dovere di convocazione in questo caso è un dovere specifico, non c’è
discrezionalità del comportamento da tenere, perché c’è solo una condotta inadempiente
ed è quella di convocare l'assemblea.
Gli amministratori ed i sindaci sono responsabili nei confronti di 3 gruppi di soggetti:

- Società
- Creditori sociali
- Singoli Soci e terzi
Ci sono in corrispondenza di questi 3 gruppi, 3 azioni di responsabilità e sono:
- Azione sociale di responsabilità, è disicplinata dagli art 2293 e 2293 bis per la SPA e Art 2476
co. 3 per la SRL.
- Azione responsabilità dei creditori sociali, disciplinata all’art 2394, prima della riforma del
2003 questa norma riguarda tutte le soc di capitali, a seguito della riforma era stata
soppressa nella SRL. Questa asimmetria è stata di nuovo colmata dal Cod della crisi e
dell’insolvenza, l’anno scorso è stata reintrodotta l’azione dei creditori nella SRL
- Azione individuale (del singolo socio o terzo), disciplinata art 2395 nella SPA e all’art
2476 co. 7 nella SRL.

AZIONE SOCIALE DI RESPONSABILITÁ

Esercitata dalla società o per conto della società ed è diretta a reintegrare il patrimonio sociale che
ha subito un danno per effetto del comportamento inadempiente degli amministratori o sindaci.
L’effetto di questa azione è quello di reintegrare il patrimonio comune, cioè danno causato alla
società viene risarcito in favore del patrimonio della società, non dei soci. In secondo luogo si tratta di
una forma di responsabilità di natura contrattuale e si fonda sull’inadempimento di preesistenti
doveri nei confronti della società. La società dovrà allegare inadempimento e titolo, ma starà ad
amministratori e sindaci provare che l'inadempimento è dovuto a causa a loro non imputabili. Di
conseguenza abbiamo una responsabilità semi-oggettiva o cmq c’è inversione dell’onere della prova
rispetto alla responsabilità da fatto illecito.
Art 2393 “Azione sociale di responsabilità”, tale azione è deliberata dall'assemblea, tuttavia la legge
abilita anche organo di controllo (Collegio Sindacale nel sistema tradizionale) a deliberare questo tipo
di azione nei confronti degli amministratori. Nel sistema dualistico la deliberazione dell'azione di

171
responsabilità nei confronti degli amministratori spetta al Consiglio di Sorveglianza, mentre
all’assemblea spetta la deliberazione sull’azione di responsabilità nei confronti dei componenti del
CdS. Il tema dell’azione di responsabilità viene automaticamente posto d’ufficio all’ordine del
giorno, anche se non inserito nell’avviso di convocazione, nell'assemblea annuale per l’approvazione
del bilancio.
Seconda peculiarità è che quando tale azione è deliberata in assemblea con certe maggioranze
determina revoca automatica degli amministratori in carica. Se assemblea pur non deliberando la
revoca degli amministratori (cosa che può fare), delibera l’esercizio dell’azione di responsabilità con
voto favorevole ⅕ del capitale allora questo comporta revoca d’ufficio automatica degli
amministratori in carica contro cui è stata promossa l’azione di responsabilità.
Terza peculiarità è la rinuncia alla transazione, sono degli atti dispositivi inerenti il diritto di ottenere
il risarcimento del danno della società. Alla base dell'azione c’è un diritto della soc di vedersi risarcito
il danno dai suoi amministratori o dai suoi sindaci o cmq componenti dell’organo di controllo. Questo
diritto non è trattato come un qualsiasi diritto di credito, in quanto è un rimedio al comportamento
inadempiente di amministratori e sindaci. La legge quindi non consente ad amministratori di disporre
in autonomia del cred della soc a risarcimento del danno. L'ultimo comma del 2393 dice che per
rinunciare a questo credito o transigerlo è necessaria delibera esplicita dell'assemblea adottata a
maggioranza qualificata, nella SRL ⅔ del capitale, nella SPA NON dev’esserci l’opposizione di almeno
⅕ del capitale sociale.
Nella SRL ci sono regole parzialmente diverse su questa azione di responsabilità ai sensi dell’art 2476.
Non ci dice direttamente che l’azione sociale di responsabilità per essere esercitata richiede una
previa deliberazione assembleare o decisione dei soci, ma si ritiene comunque che valga questo
principio se lo Statuto non dice nulla. Quindi se lo Statuto non dice nulla l’azione sociale può essere
promossa dalla società solo a seguito di una deliberazione assembleare o decisione dei soci. Valgono
gli stessi principi che ci sono nella SPA, ma nella rinuncia alla transazione vediamo che anche qui è
necessaria qualificata di ⅔ del capit sociale e non vi sia l’opposizione di soci che rappresentino
almeno il 10% del capitale.
Art 2393 bis “Azione sociale di responsabilità esercitata dai soci”. Per la SRL l’art analogo è l’art
2476. I soci che possono promuovere azione sociale di responsabilità contro amministratori e
componenti organo di controllo cambia a seconda del tipo di soc se SPA o SRL.

Nella SPA questo diritto spetta SOLO ad una minoranza qualificata dei soci, così come il diritto ad
impugnare le delibere assembleare, riservato ai soci che rappresentino almeno 1/5 del cap soc, nelle
soc aperte questo limite si riduce ad 1/40 del cap sociale.

Nella SRL diritto di esercitare azione sociale di responsabilità spetta a ciascuno dei soci, come
all'impugnazione delle delibere assembleari nel caso di annullamento nella SPA è un diritto della
minoranza dei soci, nella SRL è un diritto del singolo.
L’azione sociale di responsabilità esercitata dai soci non è diretta a far valere un diritto proprio,
ma tale azione non è altro che l’esercizio della stessa azione che avrebbe potuto esercitare la
società. I soci sono legittimati a far valere in nome proprio un diritto altrui (della società). Quindi i
soci formalmente non sono titolari di questo diritto, ciò ci fa capire che questa azione non è
autonoma ma assoggettata alle stesse regole come se fosse esercitata dalla società.

172
Seconda caratteristica che deriva dalla natura non autonoma ma derivata dell’azione sociale di
responsabilità esercitata dai soci è la destinazione del risarcimento, il risarcimento del danno
ottenuto dai soci va alla società ed anche un eventuale transazione. La società si fa carico delle spese
processuali non rimborsate ai soci dagli amministratori sconfitti in giudizio, perché in caso di esito
positivo dell’azione questo va a beneficio di tutti i soci perché il risarcimento va a vantaggio del
patrimonio della società.

AZIONE DEI CREDITORI SOCIALI

Azione dei creditori sociali è disciplinata dall’art 2394 che è ripresa anche nella SRL all’art 2476 co.6
che riproduce testualmente il contenuto del 2394. Il rapporto obbligatorio tra amministratori e
sindaci è nei confronti della società, quindi il diritto di far valere la violazione dei doveri inerenti alla
carica dovrebbe spettare solamente alla società. Tuttavia nel diritto societario NON è così, perché la
legge attribuisce ai creditori sociali l’esercizio di un’azione di responsabilità diretta contro
amministratori e sindaci. Di regola è solo la società a far valere questa azione, ma ci sono circostanze
in cui quando viene in gioco problema della conservazione integrità del patrimonio, allora in questo
caso anche i creditori hanno un interesse specifico e concreto, per questo la legge gli attribuisce il
potere di esercitare questa azione.
Soggetti legittimati sono tutti coloro che hanno un credito nei confronti della società, si prescinde
dall’entità di tale credito. L’esercizio dell’azione da parte dei creditori al pari dell’azione sociale
(IMPORTANTE) presuppone che amministratori e sindaci abbiano causato un danno con
l’inadempimento dei loro doveri. Tuttavia affinché cred possano esercitare l'azione sono previsti
requisiti ulteriori non richiesti per l'azione sociale di respons esercitata dall’attività. I due requisiti in
più sono i seguenti.
1) Cred possono esercitare SOLO laddove siano violati una specifica categoria di doveri
degli amministratori o sindaci, questa categoria di doveri è l’inosservanza degli obblighi
inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio. Sull’estensione di tale
categoria di obblighi si discute molto.
2) Per esercitare l’azione è necessario che patrimonio della società risulti insufficiente a
soddisfare i creditori, da un punto di vista contabile si ha quando Patrimonio Netto è
negativo (attivo inferiore ai debiti).
Il problema dell'azione dei creditori sociale è un problema di qualificazione, qualificazione da dare in
rapporto all’azione sociale di responsabilità, c’è questo dubbio perché alternativa è la seguente.
Azione cred sociali è un’azione diretta a far valere un loro diritto, o come per i soci è un’azione
derivata, cioè stessa azione sociale ma esercitata dai creditori?
Se azione è diretta il risarcimento va a favore del patrimonio personale dei cred sociali. Se azione
derivata allora il risarcimento del danno dovrebbe andare a favore del patrimonio societario. La
giurisprudenza ritiene che si tratti di un’azione diretta, per scegliere tra modello diretto ed indiretto ci
avvaliamo di alcuni indici presenti nell’art 2394 che si occupa della rinuncia alla transazione. Secondo
questo art se la società rinuncia all’azione sociale di responsabilità questo non impedisce l'esercizio
dell'azione dei creditori, quindi è un’azione autonoma.
L’art 2394 disciplina anche della transazione sull'azione sociale di responsabilità e ci dice che
questa può essere impugnata dai creditori soltanto con l'azione revocatoria. La transazione
sull’azione sociale dei creditori è opponibile ai cred, almeno che questi non impugnino azione
revocatoria.

173
AZIONE INDIVIDUALE

Azione individuale (del singolo socio o terzo), disciplinata art 2395 nella SPA e all’art 2476 co. 7 nella
SRL. Questa norma prevede che il singolo socio o terzo abbia un autonomo diritto a risarcimento
danno nei confronti amministratori e organo di controllo nel caso in cui il singolo socio o terzo siano
stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi di amministratori. Questa azione esatto
opposto dell’azione sociale di responsabilità, ogni socio o terzo può esercitarla e presuppone che
risarcimento vada a loro patrimonio personale e non a quello societario. Quindi questo è un diritto
autonomo di socio o terzo nei confronti degli organi sociali, rientra questa azione nella fattispecie
della responsabilità da fatto illecito e non è quindi una responsabilità da inadempimento
dell’obbligazione. È un'attuazione del 2043.
Il presupposto di questa azione è il danno direttamente arrecato al socio o al terzo, quindi possono
ottenere per se risarcimento solo quando il danno ha arrecato danno diretto al loro patrimonio
personale, senza interferire con il patrimonio sociale, quindi NON è un danno riflesso. Qualora la
società subisca danno al proprio patrimonio questo porta riduzione alla partecipazione del socio,
questo danno appunto si riflette sul patrimonio del socio e quindi non potrà esercitare direttamente
azione di responsabilità nei confronti di amministratori e sindaci. Nel caso in cui soggetto sia stato
indotto a divenire socio, acquistando azioni sulla base di bilanci falsi, questo è il caso di un danno
diretto e quindi socio può esercitare direttamente l’azione.

A questi modelli occorre aggiungere 2 precisazione:

1) Nella responsabilità oltre ad amministratori e sindaci, questa viene estesa anche ai soci
che abbiano intenzionalmente autorizzato atti dannosi poi eseguiti dagli amministratori,
per effetto del fatto che modello di SRL è un modello decisorio incentrato sui soci. Tutte e
3 i tipi di azioni sono esercitabili
2) Rimedi che abbiamo visto non gli unici per far valere la patologia della non conformità come
illecito, perché questi presuppongono che via sia un danno. Ci sono dei rimedi che
prescindono dal danno concreto e si accontentano di un danno potenziale. Questo rimedio
è il controllo al tribunale o denuncia al tribunale, che troviamo all’art 2409 ed è un rimedio
che troviamo anche nella SRL, per denunciare gravi irregolarità di amministratori e sindaci
concessa ai soci e tribunale può arrivare a revocare organi sociali e nominare un
commissario che ha compito di ripristinare la legalità dell’azione.

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24/04

POTERE DI RAPPRESENTANZA

Il potere di rappresentanza rappresenta il profilo esterno del potere di gestione perché abbiamo detto
che affinché la società possa operare non solo è necessario ripartire ed allocare i poteri di gestione, di
controllo e così via, ma è necessario che vi sia almeno un soggetto che sia istituzionalmente in grado di
dichiarare, manifestare nei confronti dei terzi la volontà dell’ente ai terzi. Quindi il potere di
rappresentanza è il potere di vincolare col compimento di atti e dichiarazioni soprattutto nei rapporti
negoziali e non, soprattutto nel profilo esterno dell’amministrazione e quindi è il potere di agire in
nome e per conto della società. Parlando della rappresentanza parleremo della funzione essenziale
originaria di rappresentanza dell’ente, detta anche “rappresentanza statutaria” o “rappresentanza
organica” o la “legale rappresentanza” cioè parliamo del potere di rappresentanza che la legge o lo
statuto attribuiscono agli amministratori come funzione primaria ed essenziale. Non si tratta questa
della rappresentanza organica dell’unica forma tramite la quale la società può attribuire il potere di
spendere il proprio nome, cioè il potere di essere rappresentato da un terzo o da un amministratore,
cioè accanto a questa funzione originaria di fonte statutaria che è la rappresentanza istituzionale di cui
parleremo ci sono altre forme di rappresentanza, cioè altri strumenti con cui la società può attribuire
ed articolare anche all’interno della sua organizzazione il potere di rappresentarla nei rapporti con i
terzi. Infatti accanto alla rappresentanza istituzionale la società può ricorrere alla rappresentanza di
diritto comune attribuendo una procura ad un terzo o a determinati soggetti all’interno
dell’organizzazione aziendale. Può poi applicarsi anche la disciplina della rappresentanza commerciale
se si ricorre alle figure ed alle funzioni dell’istitore, del procuratore e del commesso. Quindi bisogna
innanzitutto superare un equivoco di fondo ossia quello di cui noi andremo a parlare non è il potere di
rappresentanza della società in generale, ma parleremo solo della forma, dello strumento originario e
principale di fonte statutaria che è il potere di rappresentanza istituzionale degli amministratori ossia
quello che vale in ogni caso perché è necessario individuare uno o più soggetti che siano in grado di
manifestare la volontà ai terzi e di ricevere le dichiarazioni dei terzi. Bisogna avere la consapevolezza
che questa forma della rappresentanza istituzionale non esaurisce le forme con cui è possibile
attribuire il potere di spendita del nome a terzi. Può derivare dalla rappresentanza di diritto civile, dalla
procura o dalla preposizione istitoria, quindi dalla disciplina della rappresentanza commerciale. Quindi
queste altre forme sempre ammissibili sono soggetti ciascuna alla sua disciplina, la rappresentanza di
diritto comune se viene scelta alla disciplina di diritto comune, la rappresentanza commerciale alla
disciplina che abbiamo studiato nell’ambito dello statuto dell’impresa commerciale. quindi noi
parleremo solo della funzione apicale, irrinunciabile di rappresentanza. Chiarito questo andiamo a
vedere come si articola la disciplina di rappresentanza istituzionale. Con riguardo alla rappresentanza
proverò a delineare alcuni punti i termini il più possibili sintetici proprio per dare un quadro di questo
potere: in primo luogo la titolarità, a chi spetta il potere di rappresentanza istituzionale nell’ambito del
diritto delle società. In secondo luogo quali sono le modalità di esercizio del potere di rappresentanza
ed infine qual è il contenuto del potere di rappresentanza in base alla legge, qual è l’ampiezza,
l’estensione del potere di rappresentanza istituzionale. In aggiunta bisognerà analizzare il regime di
opponibilità dei limiti al potere di rappresentanza, cioè a che condizioni sono opponibili ai terzi i limiti
introdotti dallo statuto al potere di rappresentanza istituzionale. Proviamo ad andare per ordine:

a chi spetta questa funzione originaria di rappresentanza? La risposta la troviamo nelle due norme
principali che rispettivamente regolano questa materia nelle società di persone e nelle società di
capitali. Abbiamo l’art. 2266 nelle società di persone e l’art. 2384 nelle società di capitali dettato per la
175
spa ma riprodotto per la srl nell’art. 2475-bis. Il potere di rappresentanza istituzionale spetta in base ad
entrambe le norme agli amministratori, l’art. 2266 ci dice che in mancanza di diversa disposizione del
contratto la rappresentanza spetta a ciascun socio amministratore. Quindi egualmente il 2384 parla di
potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina.
Questa è la fattispecie del potere di rappresentanza istituzionale, è il potere che in base alla legge o allo
statuto o alla deliberazione di nomina spetta agli amministratori, il potere di impegnare la società con i
rapporti con i terzi che spetta agli amministratori. La domanda spontanea è: a quali amministratori
spetta il potere? Di regola si tratta degli amministratori o che siano indicati nel contratto, nello statuto
oppure nella deliberazione di nomina e questo è un principio che vale sia nelle società di persona che
nelle società di capitali. Quindi il contratto, lo statuto o la deliberazione di nomina dovrebbero indicare
quali fra gli amministratori delegati hanno la rappresentanza della società. Capiamo bene che questa
previsione di attribuzione del potere di rappresentanza può essere formulata in termini diversi ed ad
esempio come clausola statutaria, poiché è una disposizione preventiva, non può essere attributiva del
potere di rappresentanza ad una determinata persona, ma la clausola statutaria attributiva del potere
di rappresentanza dovrà attribuirlo ad una funzione che poi sarà ricoperta da una persona. Per meglio
dire lo statuto non prevede il potere di rappresentanza spetti ad una persona in particolare, quindi la
clausola statutaria attributiva del potere di rappresentanza ancora il potere ad una funzione, a
prescindere dalla persona a cui viene attribuita, quindi può attribuire il potere di rappresentanza a
ciascun amministratore oppure potrebbe attribuire il potere di rappresentanza a determinate cariche
all’interno del consiglio di amministrazione, cosa quest’ultima che avviene di frequente ed infatti nelle
società di capitali è frequente la clausola che attribuisce il potere di rappresentanza istituzionale al
presidente del CDA o all’AD, nei limiti della delega. Quindi gli amministratori dotati del potere di
rappresentanza possono essere innanzitutto individuati nello statuto a priori in relazione alla causa, in
secondo luogo potrebbero anche essere individuati nominativamente al momento della nomina con la
delibera di nomina. Quest’ultima potrebbe infatti specificatamente individuare qui soggetti che a
prescindere dalla carica hanno il potere di rappresentanza. Il tema di fondo è quello successivo, ossia
chiedersi cosa succede se il potere di rappresentanza non viene attribuito nell’ambito della delibera di
nomina o dello statuto. Il principio di fondo è che il potere di rappresentanza se manca una scelta
statutaria dev’essere attribuito a tutti gli amministratori.

Un altro aspetto è quello che riguarda le modalità di esercizio, cioè una volta che noi abbiamo più
soggetti amministratori muniti del potere di rappresentanza ci dobbiamo chiedere come operano ed è
diverso rispetto alla stessa domanda che ci siamo posti per il potere decisorio, gestorio interno, perché
qui il potere di rappresentanza è un potere autonomo rispetto al potere decisorio, ossia non vi è
necessaria coincidenza fra i titolari del potere di rappresentanza ed i titolari del potere gestoria e non
vi è necessaria coincidenza nemmeno dal punto di vista delle modalità di esercizio. Cioè è possibile che
il potere di rappresentanza sia attribuito non a tutti i titolari del potere gestorio e che sia esercitato
anche con modalità diverse rispetto al potere gestorio. Infatti essendo una funzione dichiarativa e
quindi destinato ad operare all’esterno capiamo bene che le modalità di esercizio del potere di
rappresentanza sono necessariamente modalità non procedimentali, cioè con riguardo al potere di
rappresentanza non è configurabile, proprio per la natura stessa di questa funzione, un esercizio
collegiale che sia l’effetto di un procedimento, mentre il metodo collegiale è addirittura inderogabile in
certi tipi con riguardo al potere decisorio. Quindi dal punto di vista delle modalità di esercizio la
rappresentanza necessariamente implica una scelta tra modalità di esercizio non procedimentali e
quindi fondamentalmente tra un regime di amministrazione congiuntivo ed un regime di
amministrazione disgiuntivo. Ciò significa che la rappresentanza è disgiuntiva se ciascuno dei titolari del
176
potere di rappresentanza ha il potere di spendere il nome della società a prescindere dagli altri, se
invece è congiuntiva è necessaria la partecipazione all’atto di tutti i soggetti titolari del potere di
rappresentanza. Ecco quindi le modalità di esercizio del potere di rappresentanza si giocano in questa
alternativa tra modalità congiuntive o modalità disgiuntive. Se la delibera di nomina oltre che indicare i
soggetti o le funzioni che hanno il potere di rappresentanza individuano anche le modalità di esercizio il
problema non si pone ed il problema non si pone perché è la delibera o la clausola statutaria la fonte
diretta della modalità di esercizio e quindi la delibera di nomina o lo statuto così come individuano i
rappresentanti ne possono stabilire anche le modalità di esercizio o disgiuntiva o congiuntiva se i
titolari del potere di rappresentanza sono più di uno. Il problema delle modalità di esercizio non è
quando vi è una previsione espressa ma quando appunto manca, cioè occorre chiederci nei vari tipi di
società quale sia il regime delle modalità di esercizio del potere di rappresentanza che vale in
mancanza di un’opzione fatta dallo statuto o da una delibera di nomina. Con riguardo alle società di
persone noi abbiamo una soluzione che ci dà la legge data dall’art. 2266 che ci dice che “in mancanza
di diversa disposizione del contratto, la rappresentanza spetta a ciascun amministratore e si estende a
tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale”. Stabilendo che la rappresentanza spetta a ciascun
amministratore ci dice che il regime legale della rappresentanza è quello disgiuntivo perché alla base,
nel modello legale, anche il potere di amministrazione, gestione interna, ha come regola legala quella
dell’amministrazione disgiuntiva. Quindi questa norma, nel definire il regime legale della
rappresentanza nelle società di persone come disgiuntivo, si fonda su una sorta di principio di
conformità delle modalità di esercizio del potere di rappresentanza alle modalità di esercizio del potere
di gestione. Questo nel senso che lo statuto o la delibera di nomina possono dissociare il potere di
gestione dal potere di rappresentanza prevedendo modalità di esercizio diverse, se il contratto nulla
prevedono sulle modalità di esercizio, allora la regola è che il potere di rappresentanza segue le stesse
modalità del potere di gestione. Quindi se noi abbiamo un potere di gestione disgiuntivo com’è nel
modello legale avremo anche un potere di rappresentanza disgiuntivo e quindi spetta a ciascun
amministratore. Si tratta però della regola legale ed è ben possibile stabilire diverse modalità di
esercizio, è possibile avere un potere di gestione congiuntivo ed un potere di rappresentanza
disgiuntivo oppure più raramente l’inverso e se abbiamo un potere di congiuntivo in potere di
rappresentanza disgiuntivo abbiamo che la decisione a livello interno dev’essere assunta
congiuntamente a maggioranza o all’unanimità, mentre l’atto negoziale esecutivo di quella decisione è
sufficiente che sia stipulato da uno degli amministratori perché ciascuno disgiuntamente dall’altro ha il
potere di spendere il nome però alla base ci vuole atto adottato con modalità congiuntive. Quindi nelle
società di persone la regola è che le modalità di esercizio del potere di rappresentanza sono, in
mancanza di diversa disposizione del contratto o della delibera di nomina, le stesse del potere di
gestione, lo statuto o la delibera di nomina possono prevedere modalità diverse. Nelle società di
capitale la situazione è molto più complessa perché non abbiamo una norma che stabilisca in
mancanza di previsione statutaria o di delibera di nomina sulle modalità di esercizio, quale sia
effettivamente la regola legale. Allora per individuare la regola legale si tende ad applicare non senza
delle voci contrarie il principio desumibile dal 2266 secondo cui il potere di rappresentanza è esercitato
in mancanza di diversa disposizione statutaria o della delibera di nomina con le stesse modalità del
potere di gestione. Il problema si sposta: quali sono le modalità del potere di rappresentanza nelle
società di capitali conformi alla modalità di esercizio del potere di gestione? Nelle società di capitale le
modalità di esercizio del potere di gestione nel modello legali quali sono? Non sono né congiuntive né
disgiuntive, il potere decisorio è esercitato con modalità collegiali. Tuttavia abbiamo visto che il
metodo collegiale è un metodo per la decisione e non è un metodo per la dichiarazione all’esterno
della volontà, quindi escluso che la rappresentanza nelle società di capitali possa seguire
177
pedissequamente il metodo collegiale occorre capire quale tra i due metodi alternativi non
procedimentali, quindi quello congiuntivo e disgiuntivo, sia più vicino al metodo collegiale. La risposta è
evidente ed è il principio legale della rappresentanza congiuntiva, se noi partiamo dal presupposto che
in mancanza di diversa previsione statutaria le modalità di esercizio del potere di rappresentanza sono
conformi alle modalità di esercizio del potere di gestione e se di regola il potere di gestione nelle
società di capitale con metodo collegiale, allora qual è la forma di esercizio del potere di
rappresentanza più vicina al metodo collegiale? Sicuramente la rappresentanza congiuntiva e si discute
se sia l’unanimità o come molti ritengono a maggioranza. Questa è la regola legale e prevede che
dinanzi ad un potere esercitato secondo il metodo collegiale dal punto di vista del potere decisorio di
gestione noi abbiamo un potere di rappresentanza che in mancanza di diversa disposizione da tutti gli
amministratori che ne sono titolari. Quindi sotto il profilo della titolarità noi abbiamo che il potere di
rappresentanza istituzionale spetta agli amministratori, spetta, nel modello legale, a ciascuno e a tutti
gli amministratori. Ovviamente la delibera di nomina o la clausola statutaria possono individuare
coloro che fra gli amministratori hanno il potere di rappresentanza. Le modalità di esercizio sono
stabilite anch’esse dallo statuto o dalla delibera di nomina, in mancanza di previsione le modalità di
esercizio si presumono conformi alle modalità di esercizio del potere di gestione e quindi sono
sicuramente disgiuntive nelle società di persone (art. 2266), sono invece congiuntive nelle società di
capitali. Cosa significa questo? Questo significa che il potere di rappresentanza è separata sì dal potere
di gestione però se si vuole individuare un criterio per attribuirlo e stabilire le modalità di esercizio in
mancanza di una regola legale non si può che far riferimento alle modalità di esercizio del potere
gestorio. Quindi proviamo a fare chiarezza con un esempio: prendiamo una società di fatto che non ha
neppure un contratto ed è esercitata in comune da due persone, soci, in questo caso che non c’è il
contratto occorre chiedersi a chi spetta il potere di gestire, di amministrazione. La risposta la sappiamo
perché ce la dice l’art. 2257 che ci dice che spetta disgiuntamente a ciascuno di questi due soci della
società di fatto. Chi è che è legittimato a spendere il nome della società di fatto con i terzi? Ce lo dice il
2266 dicendoci che in mancanza la rappresentanza spetta a ciascuno degli amministratori,
disgiuntamente dall’altro. Se andiamo nelle società di capitali, in cui come sappiamo non è ammissibile
una società di fatto, e facciamo il caso che lo statuto non contenga disposizioni sul potere di
rappresentanza e a quel punto la regola legale è che ciascuno degli amministratori ha il potere di
rappresentanza, ma come lo esercita? Ciascuno degli amministratori non lo esercita disgiuntamente
secondo la teoria prevalente, ma lo esercita congiuntamente. E questa pluralità di amministratori in
mancanza di previsione statutaria, come esercitano il potere decisorio? Lo esercitano costituendo il
CDA e quindi con il metodo collegiale. Acquisita la decisione sul compimento di una certa operazione,
in mancanza di una previsione sul potere di rappresentanza nello statuto o nella delibera di nomina, chi
è che è legittimato a stipulare il contratto in nome e per conto della società? Se lo statuto non dice
nulla occorre che ci vadano a firmare tutti gli amministratori o la maggioranza a seconda che si ritenga
che la regola legale sia la rappresentanza congiuntiva a maggioranza o all’unanimità.

Il terzo punto riguarda il contenuto del potere di rappresentanza:

da questo punto di vista vi è poco da dire in quanto l’unico principio che occorre ricordare è che il
potere di rappresentanza è un potere generale, cioè il potere di rappresentanza istituzionale, quello di
cui stiamo parlando, secondo la sua conformazione legale si estende a tutti gli atti e le operazioni dice
l’art. 2266 rientranti nell’oggetto sociale. Se andiamo a vedere l’art. 2384 troviamo un’espressione
ancora più secca per stabilire la generalità dell’estensione del potere di rappresentanza. Infatti nelle
società di capitali si dice che il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o

178
dalla deliberazione di nomina è generale e non si richiama neppure più il limite dell’oggetto sociale.
Quindi diciamo che se prendiamo il contenuto del potere di rappresentanza in tutti i tipi di società
possiamo dire che si estende al compimento di qualsiasi atto pertinente all’attività della società e
quindi è un potere di rappresentanza generale al di là della possibile differenza in termine di rilevanza
del limite dell’oggetto sociale tra società di persone e società di capitali. Il potere di rappresentanza è
generale ed in questo si capisce che la funzione rappresentativa gode di un margine di autonomia e se
vogliamo di astrattezza rispetto al potere deliberativo, rispetto al potere decisorio. Questo perché il
potere di rappresentanza dire che è generale significa che abbraccia qualsiasi atto a prescindere da
quelli che sono i limiti imposti al potere di decidere quell’atto nei rapporti interni e quindi è una
funzione autonoma e separata rispetto al potere gestorio.

Quarto profilo:

dopo aver detto che il potere di rappresentanza è generale, occorre chiederci come sono trattati i limiti
statutari al potere di rappresentanza. In buona sostanza occorre chiedersi se questa estensione
generale del potere di rappresentanza sia anche inderogabile come abbiamo visto per la spa per il
potere di gestione degli amministratori. Questo potere di rappresentanza generale può in qualche
modo essere ristretto nel suo perimetro dallo statuto? Lo statuto può introdurre delle limitazioni al
potere di rappresentanza? Può ad esempio stabilire che il potere di rappresentanza non può essere
esercitato senza una previa deliberazione del consiglio di amministrazione oppure senza una
preventiva deliberazione assembleare oppure che determinati atti non possano essere compiuti da un
amministratore singolo in via disgiuntiva? Questo è il tema dei limiti convenzionali al potere di
rappresentanza e per quest’ultimi si intendono quei limiti che sono contenuti o nel contratto sociale
oppure nella delibera di nomina. Il problema è capire se questi limiti convenzionali siano opponibili ai
terzi, ossia sono idonei a limitare il potere di rappresentanza, il potere del rappresentante di
impegnare la società con i terzi? La risposta a questa domanda è diversa nei vari tipi di società e risente
della diversa rileva che nei vari tipi di organizzazione ha l’interesse dei terzi. Questo perché ci sono
alcuni tipi, in particolare le società di persone, in cui la legge per rispondere a questa domanda si limita
a tutelare l’affidamento del terzo che entra in contatto con la società, quindi si limita a tutelare il terzo
entro i confini in cui il terzo non sia a conoscenza del limite del potere di rappresentanza perché se è a
conoscenza non può aver fatto affidamento incolpevole sull’esistenza dei poteri di rappresentanza in
capo a quell’amministratore. Nelle società di capitali invece si va oltre perché la disciplina è molto più
rigida e rigorosa e sono si limite a tutelare l’interesse del terzo che entra in contatto con il
rappresentante ma detta una norma di principio generale a tutela dell’interesse generale alla sicurezza
dei traffici, alla certezza del diritto, a far sì che la società non possa scaricare sui terzi i problemi di
eventuali violazioni compiute dal suo rappresentante di norme statutarie e quindi si vuole tutelare la
sicurezza dei traffici ed evitare che la società scarichi il rischio di infedeltà dei suoi amministratori sui
terzi contraenti. Quindi abbiamo una sorta di scala progressiva che ci porta versa la soluzione estrema
che è nelle società di capitali che consiste nell’inderogabilità del potere generale di rappresentanza
degli amministratori. Andiamo a vedere quali sono i regimi che caratterizzano i vari tipi ed esprimono
questi diversi assetti che abbiamo provato ad esprimere in precedenza. I regimi del potere di
rappresentanza sono fondamentalmente tre:

1. Società semplice: in questo modello abbiamo un regime dei limiti al potere di rappresentanza
simile a quello che troviamo nel diritto civile e quindi diretto fondamentalmente a
contemperare la tutela della volontà del rappresentato con un minimo di tutela del terzo.
Questo regime è contenuto per la società semplice nell’art. 2266 e questa norma ci dice che le
179
 modificazioni e le estinzioni dei poteri di rappresentanza sono regolate dall’art. 1396 e si tratta
dell’articolo sulla modificazione ed estinzione dalla procura. Quindi nella società semplice
valgono le regole stabilite dal diritto civile per la rappresentanza ordinaria, in mancanza della
pubblicità con effetto dichiarativo nel registro delle imprese. Quindi con riguardo ai limiti
introdotti nel contratto sociale nella società semplice al potere di rappresentanza la seguente
soluzione: i limiti originari al potere di rappresentanza, cioè quelli contenuti in origine nel
contratto, sono sempre opponibili al terzo, mentre i limiti sopravvenuti, ossia quelli introdotti
per effetto di una modifica o di una revoca del potere di rappresentanza, sono opponibili a
condizione che sia adempiuto quell’onere che sappiamo essere di pubblicità di fatto, cioè che i
limiti siano portati a conoscenza dei terzi con mezzi idonei ai sensi del 1396. Se sono portati a
conoscenza con mezzi idonei allora se ne presume la conoscenza e sono opponibili, se invece
non sono portati a conoscenza con mezzi idonei non sono opponibili salvo che si provi la
conoscenza effettiva da parte del terzo. Questo regime civilistico che caratterizza la società
semplice deriva dal fatto che la società semplice è una società che non può esercitare attività
commerciale e quindi esercitare solo l’attività ritenuta meno di impatto sugli interessi dei terzi
che è l’attività agricola.
2. Società di persone commerciali (snc e sas): a questo riguardo occorre andare a vedere la norma
dell’art. 2298 che si intitola appunto “rappresentanza della società”. Questo articolo ci dice che
l’amministratore che ha la rappresentanza può compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto
sociale, quindi dice una cosa uguale a quella che abbiamo detto sulla generalità del potere di
rappresentanza degli amministratori. Tuttavia si aggiunge “salve le limitazioni che risultano
dall’atto costitutivo o dalla procura”. Le limitazioni volontarie derivanti dall’atto costitutivo o
dalla procura, quindi dalla legittimazione eventualmente conferita all’amministratore, sono
opponibili ai terzi? Nelle sas e nelle snc tale risposta dipende dal regime di pubblicità
dichiarativa che caratterizza l’iscrizione nel registro delle imprese. Il 2298 non fa altro che
applicare alle società di persone l’art. 2193 che prevede l’effetto oppositivo dell’iscrizione e
l’effetto negativo dell’iscrizione. Quindi se i limiti al potere di rappresentanza volontari sono
iscritti nel registro delle imprese, allora se ne presume la conoscenza e quindi sono opponibili
al terzo che non potrà sostenere di aver contratto sul presupposto dell’ignoranza di questi
limiti perché sono a lui opponibili e quindi l’atto compiuto in eccedenza è inefficace e quindi il
terzo non viene tutelato nella stabilità del suo acquisto. Se invece i limiti che dovevano essere
iscritti non sono stati iscritti vale il principio opposto, cioè i limiti non sono opponibili ai terzi
salvo però che se ne provi la conoscenza effettiva. Quindi se il limite volontario al potere di
rappresentanza non è iscritto nel registro delle imprese non è opponibile e quindi l’atto
compito dal rappresentante anche se eccede il limite è vincolante per la società, salvo che la
società riesca a provare che il terzo nonostante la mancata iscrizione fosse a conoscenza
effettiva di quel limite. Quindi nelle società di persone con forma commerciale è possibile
ridurre la portata generale del potere di rappresentanza e la regola generale del potere di
rappresentanza riguarda il modello legale. Lo statuto e il contratto sociale possono
circoscrivere questo potere di rappresentanza introducendo delle limitazioni che a certe
condizioni, essenzialmente l’iscrizione nel registro delle imprese, hanno anche rilevanza
esterna, cioè sono opponibili anche al terzo. Quindi se io devo contrattare con una società di
persone per essere sicuro della stabilità dell’acquisto ho l’onere di andare a consultare il
registro delle imprese ed accertarmi di due cose:
1. Che colui con cui sto contrattando dev’essere un amministratore
munito del potere di rappresentanza.
180
 2. Che l’atto che sto per compiere non ecceda i limiti pubblicizzati nel
registro delle imprese-

Una volta che ho fatto questi accertamenti sono sicuro della bontà del mio acquisto anche se
fossero previsti limiti ulteriori ma non pubblicizzati. Quindi capiamo bene che questo sistema
tutela sì il terzo, ma tutela l’affidamento del singolo terzo che entra in contatto con la società
perché tutela il terzo nella misura in cui non era a conoscenza dei limiti. Se è a conoscenza dei
limiti o perché pubblicati o perché se non pubblicati se ne prova la conoscenza allora il limite
ritorna opponibile al terzo. Per questo si dice che questo sistema tutela sì i terzi ma li tutela a
livello individuali come controparti della società. Una variazione di questo regime si ha nel caso
di sas o snc irregolare. Infatti in questo caso l’art. 2297 comma 2 stabilisce una regola che
deriva dal fatto che la società non è iscritta nel registro dell’imprese e quindi non può
beneficiare degli effetti che derivano dall’iscrizione nel registro dell’imprese e quindi il 2°
comma del 2297 per la snc e la sas irregolare ci dice che per ciascun socio che agisce per la
società ha la rappresentanza, anche in giudizio, quindi ci stabilisce un principio che spetta a
tutti i soci, basta che si palesino come coloro che hanno agito per la società e poi che i patti che
attribuiscono al rappresentante ad alcuno soltanto dei soci o che limitano i poteri di
rappresentanza non sono mai opponibili ai terzi, salvo che si provi che il terzo ne fosse a
conoscenza. Quindi la conoscenza è sempre un elemento che libera la società dal negozio
compiuto dal rappresentante in eccedenza dai poteri. Nella snc e nella sas irregolare quello che
cambia è la mancanza dell’effetto dichiarativo o dell’iscrizione nel registro delle imprese.

3. Società di capitali e cooperative: le norme che ci interessano sono l’art. 2384 e nella srl l’art.
2475-bis. Queste norme hanno una formulazione più o meno identica ed useremo il 2384
sapendo che quello che viene esposto vale per tutte le società di capitali, nonché per le
cooperative. Il 2384, dopo aver stabilito il principio secondo cui nel modello legale il potere di
rappresentanza è generale, ci dice che sorte hanno le limitazioni introdotte nello statuto o in
una decisione degli organi competenti. Il 2384 recita nel seguente modo: “Le limitazioni ai
poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi
competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi
abbiano intenzionalmente agito a danno della società”. Questa norma è comunemente intesa
come una norma che stabilisce che il contenuto legale del potere di rappresentanza non sono è
generale, ma nelle società di capitali è anche inderogabile. Ciò significa che le limitazioni
volontarie contenute nello statuto o nelle decisioni degli organi competenti sono inidonee a
limitare il contenuto del potere di rappresentanza nei rapporti con i terzi. Infatti questa norma
ci dice che le limitazioni previste dallo statuto non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate
e conosciute dal terzo. Quindi qui si prescinde del tutto dalla tutela del terzo, della singola
controparte, per accedere ad una prospettiva di tutela nell’interesse generale tanto da rendere
inderogabile per lo statuto il contenuto generale del potere di rappresentanza. Questo
interesse generale è l’interesse alla speditezza e dalla sicurezza dei traffici che prescinde anche
dalla tutela del singolo terzo. Quindi nelle società di capitali le limitazioni volontarie sono
inefficaci a limitare il potere di rappresentanza e sono inefficaci anche se risultato pubblicate e
anche se risultano conosciute. Le limitazioni al potere di rappresentanza sono inidonee a
riflettersi all’esterno e quindi non sono mai opponibili ai terzi, rilevano solo però nei rapporti
interni. Cioè se l’amministratore compie un atto che viola i limiti del potere di rappresentanza,
questa eccedenza dei poteri di rappresentanza non si riflette sul terzo all’esterno ma

181
 costituisce nei rapporti interni un inadempimento del rapporto gestorio fra amministratori e
società. Quindi è un inadempimento dei doveri degli amministratori nei rapporti interni che
potrà determinare la responsabilità, se è una grave irregolarità il controllo giudiziario e così via.
Quindi le limitazioni volontarie nelle società di capitali subiscono uno sbarramento nei
confronti dell’esterno, rilevano solo nei rapporti interni, non sono mai opponibili ai terzi. Si
potrebbe però pensare che quello che stiamo dicendo non sia esatto in quanto c’è un ultimo
inciso nel 2384 che ci dice che ci dà un’ipotesi in cui anche nelle società di capitali i limiti
statutaria hanno rilevanza esterna dove questa regola dell’inderogabilità viene superata. Però
quando succede questo? Il caso è del tutto eccezionale: “salvo che si provi che i terzi abbiano
intenzionalmente agito a danno della società”. Quindi per rendere opponibile al terzo
l’eccedenza dell’atto rispetto ai limiti statutari non basta che il terzo fosse a conoscenza, ma è
necessario un accordo fraudolento con l’amministratore diretto a creare un danno intenzionale
alla società e questa è la cosiddetta “eccezione di dolo” che serve nei casi estremi ad evitare
frodi derivanti da collusione fra amministratori e società. Però essendo una norma eccezionale
non inficia la regola generale ossia che le limitazioni statutarie hanno rilevanza esterne, sono
inidonee a limitare il potere di rappresentanza, anche se pubblicate e conosciute, l’unico caso
in cui ciò avviene è quello dell’eccezione di dolo. Quindi quali sono gli oneri che ha il terzo che
intende contrattare con una società di capitali? Per sapere se il contratto che andrà a
concludere con quell’amministratore rimarrà efficace? L’unico vero onore che ha è quello di
andare a vedere nel registro delle imprese se colui il quale con cui sta trattando è
amministratore munito del potere di rappresentanza. Se sussiste la titolarità del potere di
rappresentanza allora il terzo non ha l’onere neppure i limiti pubblicati nel registro delle
imprese perché questi limiti non sono a lui opponibili neppure se pubblicati. Quindi una volta
che si accerti che il soggetto è titolare è la legge che dice che quel potere di rappresentanza è
generale e ai sensi del secondo comma inderogabile. Quindi il terzo man mano che diventa
sempre più complessa l’organizzazione di impresa si vede ridursi progressivamente gli oneri di
accertamento per effetto di una crescente rigidità del potere di rappresentanza, fino
all’estremo nelle società di capitali di diventare un potere autonomo-inderogabile.

PARTECIPAZIONE SOCIALE

Lasciamo il profilo dell’organizzazione interna quindi dell’attribuzione dei poteri e delle funzioni nel
diritto delle società, per passare al secondo macro-tema la posizione dei soci ed in particolare quello
della partecipazione sociale. Quindi noi ci stiamo spostando dalle regole organizzative alle regole che
scolpiscono quello che il socio, ossia il partecipante all’attività comune, ha all’interno della società.
Come vedremo queste regole possono essere viste in modo diverso a seconda del tipo di società:
regole sulla partecipazione sociale è ovvio che nelle società di persone rappresentano le regole di
partecipazione all’impresa e alla gestione dei soci, mentre nelle società di capitali, in particolare nella
spa, rappresentano le condizioni di un investimento perché non è detto che il socio che diventa socio
nella società per azione abbia qualche voce o qualche capacità di influenza in ordine alla gestione
dell’impresa. Quindi queste regole che vedremo assumono connotazioni funzionali diverse a seconda
del contesto in cui la società si inserisce e a seconda del tipo di società considerato. Tradizionalmente il
concetto di partecipazione sociale esprime la posizione del socio all’interno dell’organizzazione della
società ed in particolare esprime l’insieme dei diritti e dei poteri e degli obblighi o dei poteri che
riguardano la partecipazione del socio all’attività comune intesa nel senso di attività comune che
182
rappresenta la base della fattispecie societaria. Quindi la partecipazione è un’espressione che implica la
valutazione della posizione del socio dentro questa organizzazione che varierà a seconda dei tipi di
società e si compone di un insieme di diritti, poteri, obblighi o doveri che riguardano l’attività comune.
Dal punto di vista passivo, e quindi degli obblighi e dei doveri, il dovere principale di ciascun socio insito
nell’attività comune è quello di eseguire i conferimenti. Quindi dal punto di vista degli obblighi il
principale, ed in certi casi l’unico, obbligo del socio è quello eseguire i conferimenti promessi. Sotto il
profilo dei poteri e quindi dei diritti dalla facoltà e delle prerogative inerenti all’organizzazione sociale
che incidono sull’attività comune, i diritti del socio si dividono in due gruppi:

1. Diritti e poteri che riguardano i risultati dell’attività  quindi la partecipazione agli utili o
comunque alle distribuzioni di patrimonio tra la società ed i soci e alle perdite. Questi diritti che
riguardano i risultati economici dell’attività vengono comunemente chiamati diritti patrimoniali
proprio per esprimerne l’essenza incentrata sul risultato economico dell’attività.
2. Diritti e poteri che riguardano la partecipazione alle decisioni  sono i diritti amministrativi
ossia quei diritti che non guardano tanto il risultato ma la partecipazione alle decisioni ed
all’attività in quanto tale. In primo luogo il paradigma dei diritti amministrativi, ossia quelli di
partecipazione alle decisione, è il diritto di voto che ciascun socio ha nelle società di capitali in
assemblea.

Prima di parlare della disciplina di questi poteri e doveri è necessario fare alcune precisazioni
preliminari. Innanzitutto abbiamo detto che la partecipazione sociale è composta dal punto di vista dei
poteri sia di diritti patrimoniali sia che di diritti amministrativi, qual è la componente essenziale ed
irrinunciabile della partecipazione sociale? La risposta a questa domanda deriva da un requisito
dell’attività societaria che è l’attività comune, con il suo presidio principale che sappiamo essere il
divieto di patto leonino (art. 2265). Poiché attività comune si intende comune partecipazione al rischio
è evidente che la componente essenziale ed irrinunciabile sia quella patrimoniale, cioè il socio come ci
dice il 2265 non può essere in modo assoluto dalla partecipazione agli utili o dalle perdite perché
altrimenti siamo al di fuori del fenomeno societario e quindi dell’attività comune. Non è più un socio
ma è un terzo e quindi alla base della partecipazione sociale la componente centrale e fondamentale è
la componente patrimoniale. Tant’è che in alcune società la componente amministrativa può essere
addirittura azzerata come nel caso di certe categorie di azioni come le azioni di risparmio o le azioni
senza diritto di voto. La componete amministrativa non ha una rilevanza essenziale, tant’è che in certi
casi può essere azzerata, tuttavia ha una rilevanza strumentale ed attribuire i diritti amministrativi non
ha una valenza in sé dal punto di vista del socio ma serve come una sorta di potere, di strumento di
tutela preventiva rispetto alla componente patrimoniale. Poter partecipare alle decisioni in misura
tendenzialmente proporzionale all’investimento effettuato significa assumere uno strumento di tutela
preventiva al fine di garantire la componente patrimoniale. Se si partecipa alle decisioni si è in grado di
orientare l’attività verso un risultato positivo dal punto di vista patrimoniale o comunque impedire o
prevenire eventuali colpi di mano da parte degli altri soci o degli amministratori. Quindi bisogna capire
bene che la rilevanza centrale nella partecipazione sociale è la componete patrimoniale, la
componente dei poteri amministrativi di partecipazione alle decisioni ha uno strumento di tutela
preventiva rispetto alla componente patrimoniale. In questo senso bisogna interpretare molte norme,
specialmente nelle società di capitale, cioè non crede che il diritto di partecipare alle decisioni debba
essere interpretato come una sorta di strumento di partecipazione democratica ad un’organizzazione,
qui non siamo in un’organizzazione politica ma bisogna condurre l’impresa ed il vero problema è
massimizzare il profitto e la partecipazione è uno strumento e non un fine. La partecipazione ha una

183
funzione prettamente economica e non ha una funzione partecipativa e di questo si potrebbe trovare
conferma in una moltitudine di norme. In secondo luogo, la seconda precisazione preliminare che
dobbiamo far è sulla cosiddetta “natura della partecipazione sociale”. Per molti anni si è discusso su
quale fosse la natura giuridica della partecipazione sociale, su come andasse classificata la
partecipazione sociale nei vari tipi di società o addirittura in modo unitario per tutti i tipi di società.
Andare ad incontrare la natura, l’essenza giuridica di un determinato istituto significare fare
un’operazione molto semplice dal punto di vista di com’è costruita. Occorre prendere questo
fenomeno che non ha una collocazione certa ed incasellarlo in uno dei concetti tradizionali della teoria
civilistica italiana. Infatti questa indagine sulla natura della partecipazione sociale parte dal
presupposto che la partecipazione rappresenti un quid pluris, un qualcosa in più rispetto ai singoli
diritti, poteri e doveri che la compongono. Quindi essendo un qualcosa in più dev’essere incasellato in
un qualche elemento attributivo idonei ad attribuire determinati poteri ad un soggetto. Quali sono
questi schemi? Innanzitutto si è detto che la partecipazione sociale rappresenti un bene immateriale e
si è detto che la partecipazione sociale in sé considerata rappresenterebbe essa stessa un diritto che
riassume in sé i diritti compendianti nella partecipazione sociale. Sarebbe un diritto a sé stante e
secondo alcuni più avvicinabile ad un diritto credito dando prevalenza alla componente patrimoniale,
secondo altri più assimilabile ad un diritto reale dando prevalenza al diritto di partecipare
all’organizzazione sociale. Tutta questa discussione è stata esposta per far capire come molte volte la
scienza giuridica ragioni per concetti e quello che bisogna evitare non è ragionare per concetti in
quanto tale ma credere che nei concetti stia la soluzione giuridica di un problema. Ogni volta che
sentiamo dire “occorre ricerca la natura giuridica” ci si deve chiedere “a cosa serve?”. In questo
secondo caso bisogna stare molto attenti perché se si utilizzano i concetti per costruire delle norme il
rischio è quello di avere delle conseguenze incoerenti con quelle del punto di partenza ed occorre
quindi diffidare da chi sostiene che vada ricostruita la natura giuridica. Detto questo, tale problema di
qualifica giuridica, che ha dato luogo anche a delle conseguenze del tutto irragionevoli sulla disciplina
ritenuta applicabile alla partecipazione sociale, oggi può dirsi totalmente superato perché la
partecipazione sociale oggi è considerato un mero concetto descrittivo e riassuntivo. Quindi la
partecipazione sociale altro non è che l’insieme dei diritti e dei doveri, è un modo per esprimere in
termini sintetici tutti i diritti e tutti i doveri attribuiti al socio. Quindi la partecipazione sociale non è un
concetto che ha una rilevanza giuridica tanto da dover essere qualificato, ma è un’espressione
linguistica che usiamo per comodità ma che non ha una sua autonoma rilevanza giuridica perché alla
fine si traduce nell’insieme di diritti e dei doveri. Quindi invece di speculare sulla natura giuridica della
partecipazione si preferisce andare ad analizzare i singoli poteri e doveri inerenti alla partecipazione
sociale. Occorre fare una terza precisazione che riguarda proprio i diritti e i poteri che riguardano la
partecipazione sociale. Infatti come vedremo parlando dei vari diritti del socio anche qui occorre
intendersi sul significato da attribuire a questa espressione: “diritti” perché noi useremo tale
espressione nell’accezione societaria di diritti sociale, cioè di diritti che spettano al socio con riguardo
alla partecipazione ai risultati (diritti amministrativi) o alla partecipazione alle decisioni. Tuttavia questi
diritti non sono diritti soggettivi del socio intendendo per diritti soggettivi quella situazione giuridica
soggettiva in cui è attribuita ad un determinato soggetto una facoltà di attivarsi per soddisfare il
proprio interesse e a cui normalmente corrisponde, nello schema del diritto di credito, un soggetto
obbligato ad eseguire una prestazione per soddisfare questo interesse. Tutti i diritti che andremo a
vedere non sono diritti soggettivi e non lo sono perché non sono strutturati con l’attribuzione di un
diritto nei confronti della società al socio. Questi sono poteri che i soci hanno facoltà di esercitare nella
società e non contro la società. Ad esempio il diritto alla partecipazione all’utile è la componente
patrimoniale essenziale della partecipazione sociale e come vedremo il momento determinante per
184
attribuire una presa sull’utile al socio nelle società di capitale è che vi sia una decisione di distribuire
l’utile conseguito. Quindi prima di questa decisione assembleare, l’utile è un diritto soggettivo del
socio? Il socio ha un diritto nei confronti della società di pretendere l’utile e la società ha un obbligo di
pagarglielo? La risposta è no, nella fase antecedente della distribuzione dell’utile già conseguito il socio
non ha alcun diritto soggettivo a pretendere che la società consegua utile ma neppure ad ottenere la
distribuzione dell’utile già conseguito. Il socio ha il potere di partecipare alla distribuzione dell’utile che
verrà e quindi capiamo bene che, prima della distribuzione, quello che si chiama diritto all’utile in
realtà non è altro che un’aspettativa ed in alcuni casi si usa l’espressione “diritto astratto” perché non è
un diritto attribuito ad un soggetto nei confronti di un altro, non è un diritto soggettivo, ma
un’aspettativa che riguarda la generalità dei soci. Quando questo diritto astratto si trasforma in un
diritto soggettivo? Quando il diritto all’utile si stacca dall’organizzazione sociale per effetto della
distribuzione, quando viene deliberata la distribuzione dell’utile in quel momento abbiamo un diritto
attribuito a ciascun socio, un diritto soggettivo di pretendere dalla società il pagamento di quell’utile
distribuito ed ecco che viene fuori il diritto soggettivo, ma viene fuori in un momento in cui quella
pretesa si è staccata dall’organizzazione. Quindi dentro l’organizzazione sociale abbiamo facoltà,
poteri, prerogative, ma non abbiamo diritti soggettivi in senso proprio e quindi quando parliamo di
diritti dobbiamo tener sempre presente che i diritti dei soci finché rimangono dentro l’organizzazione
sono aspettative sulla partecipazione all’attività ed ai risultati, non sono diritti soggettivi.

29/04 [Appunti Davide]

Anzi che interrogarsi sulla natura della partecipazione sociale ammesso che questa esista, è meglio
concentrarsi sul suo contenuto perché altro non è che un’espressione linguistica riassuntiva del
complesso dei diritti e dei doveri che ineriscono (connessi) alla partecipazione sociale. Parleremo
prima dei doveri e poi dei diritti dei soci per completare alla fine con la circolazione della
partecipazione, quindi al profilo esterno.

DOVERI INERENTI LA PARTECIPAZIONE SOCIALE

Gli obblighi del socio sono concentrati in quello principale cioè l’obbligo di eseguire i conferimenti,
ai sensi dell’art 2247. Accanto all’obbligo principale potrebbero cumularsi doveri ulteriori del socio
ed in particolare dovere di fedeltà o in più tenue dovere di correttezza. Dovere di fedeltà è
l’obbligo di non tenere comportamenti incompatibili con l’interessi comune, il dovere di correttezza
è un limite esterno all'esercizio di un potere. L’obbligo di eseguire il conferimento è fondamentale
per la costituzione del contratto di società ai sensi dell’art 2247, quindi è un elemento
imprescindibile, in difetto di esso viene meno la partecipazione comune al rischio derivante
dall’attività e quindi difetta quindi il requisito dell’attività comune; presidiato dal divieto di patto
leonino art 2265, ovvero vieta il patto di escludere il socio dall’utile o dalle perdite.
Quali conferimenti il socio deve eseguire essendo ciò fondamentale? La risposta a questa domanda
sta nell’art 2253 ed in materia di soc di capitali art 2328. Il socio è tenuto ad effettuare i conferimenti
stabiliti nel contratto, quindi esclusivamente quelli riportati nell’atto costitutivo. Ciò sembra banale,
ma trova una sua conseguenza in un divieto; poiché in base alla legge i conferimenti dovuti sono
quelli determinati in origine dal contratto, è vietato per contratto, obbligare i soci a eseguire
conferimenti ulteriori rispetto a quelli originariamente previsti. Non esiste nell’ambito diritto di
società di persone e capitali un meccanismo che impone ai soci ulteriori conferimenti, senza il loro
185
consenso. I soci possono liberamente conseguirne ulteriori, ma nessuno può obbligarli. Questo
divieto ha un’eccezione, riguarda le società consortili, soc disciplinate dall’art 2315 ter che possono
usare schemi societari commerciali per conseguire i loro scopi, tale art consente di inserire una
clausola nell'atto costitutivo che preveda l’imposizione ai soci ulteriori conferimenti.
Il divieto riguarda sia le soc di capitali, che di persone dove vi è responsabilità illimitata, quindi socio
è responsabile nei confronti dei creditori, se x esempio la SNC non paga, allora il socio è tenuto a
pagare il creditore.
Se i conferimenti non sono determinati nel contratto allora si presume che i soci siano obbligati a
conferire in parti uguali tra loro, questo secondo l’art 2253 per le soc di persone. Nelle società di
capitali, l’omessa indicazione dei conferimenti da eseguire nell’atto costitutivo comporta la nullità
della società, anche se iscritto, ciò ai sensi dell’art 2332.

Il conferimento subisce poi nei vari tipi di società delle limitazioni in base al suo oggetto. Limitazioni
che non riguardano l’apporto in quanto tale, ma la sua imputazione a capitale sociale, quindi la sua
idoneità a formare il capitale. L’oggetto del conferimento è generico, perché basta siano beni o
servizi, nelle soc di persone questo principio vale in modo incondizionato, mentre nelle soc di capitali
dev’essere coordinato con i principi inerenti alla formazione del capitale e quindi non tutti i beni e
servizi sono suscettibili di essere imputati a formare il capitale. Per comprendere la centralità
dell’obbligo di eseguire conferimenti dovuti, questa la si può desumere dalle conseguenze
dell’omessa esecuzione, quindi il caso in cui il socio resti inadempiente rispetto all’obbligo di eseguire
i conferimenti. In caso di inadempimento è possibile che la soc chieda adempimento al socio ed
inoltre la legge prevede che la società possa escludere il socio, quindi lo scioglimento forzoso del
rapporto associativo per volontà della società. Queste 2 possibilità sono previste per tutti i tipi di
società. Lo scioglimento forzoso è diverso dal recesso, quest’ultimo è il caso in cui sia il socio ad
uscire dalla società per sua volontà. Il caso di inadempimento dell’esecuzione del conferimento è
l’unico in cui la legge prevede esclusione del socio inadempiente, vediamo come tale affermazione
trova giustificazione nella disciplina dell'esclusione nei vari tipi di società. Occorre distinguere soc di
persone e capitali:
Nelle soc di persone l'esclusione del socio è disciplinata agli art 2286, 2287 e 2288.
L’esclusione è un istituto che si suddivide in due tipologie:
- Automatica o di Diritto disciplinata dall’art 2288, è escluso di diritto il socio dichiarato
fallito, non conseguenza del fallimento della società, ma per effetto di una sua attività
imprenditoriale autonoma e diversa. E parimenti il socio nei cui confronti un creditore
particolare abbia ottenuto la liquidazione della quota.
- Facoltativa disciplinata dagli art 2286 e 2287 e presuppone una richiesta di esclusione da
parte di altri soci. L’art 2286 prevede diverse fattispecie e nelle società di persone
l’esclusione è fondato su una clausola generale, perché tale art consente esclusione
facoltativa in ogni caso in cui socio si sia macchiato di gravi inadempienze rispetto alle
obbligazioni derivanti dalla legge o dal contratto sociale. Accanto a questa clausola generale
di esclusione abbiamo anche delle ipotesi specifiche che riguardano l’omessa esecuzione dei
conferimenti, l’atto costitutive potrebbe ampliare le cause di esclusione facoltative.
La decisione di esclusione ai sensi dell’art 2287 è rimessa ai soci in quanto tali, che
deliberano a maggioranza (per teste), non contando il socio da escludere. Se la società si compone
di 2 soci, la decisione di esclusione è demandata al tribunale su domanda di uno dei 2. Nelle soc di
persone omessa di esecuzione del conferimento è una causa legale di esclusione.
186
 Nelle Soc di capitali l’omessa esecuzione del conferimento è l’unica causa di esclusione
prevista dalla legge, questo a testimonianza dell’importanza del conferimento nel diritto societario.
Quindi in questo tipo di soc l’inadempimento dell’esecuzione del conferimento trova espressione
nella fattispecie del socio moroso, disciplinato nella SPA dall’art 2344 e dalla SRL 2466. Il socio
moroso è il socio che resta inadempiente rispetto all’obbligo di eseguire i conferimenti dovuti, nelle
soc di capitali l’ipotesi della morosità del socio si può verificare solo nel caso di inserimento in
denaro, se fosse in natura dev’essere immediatamente eseguito al momento della sottoscrizione
della partecipazione. Pe quelli in denaro basta conferire subito il 25% e poi sarà compito degli
amministratori richiedere il conferimento per la percentuale non eseguito.
Queste 2 norme consentono alla società oltre di azionare i rimedi diretti a chiedere adempimenti di
iniziare procedimento che porta uscita del socio dalla compagine sociale. In quest’ultimo caso
abbiamo la vendita in danno da parte degli amministratori delle azioni del socio moroso,
trattenendo le somme per coprire il conferimento ancora dovuto. O se vi è mancanza di acquirenti
per la vendita in danno si passa all’esclusione del socio nella SRL o alla dichiarazione di decadenza
nella SPA; in entrambi i casi si ha come risultato l’uscita del socio dalla compagine sociale. Nelle soc
di capitali in cui non esiste sistema atipico con clausola generale di esclusione come nelle soc di
persone, le cause di esclusione saranno tipiche, infatti la mancata esecuzione del conferimento è
l'unica causa di esclusione

187
ammessa dalla legge. Nella SPA il caso del socio moroso dell’art 2344 è l’unica causa legale
d’esclusione, ma neppure possono introdursi ulteriori cause per statuto. Nella SRL il socio moroso è
l’unica causa legale di esclusione prevista dalla legge, tuttavia oggi lo statuto può prevedere ulteriori
cause rispetto a quella del socio moroso, secondo art 2473 bis.
L’omessa esecuzione del conferimento è unico caso dove la legge prevede esclusione del socio in
tutti i tipi di società, sia nelle soc di persone dove esclusione ha tratti di atipicità, sia nelle soc di
capitali dove essendo l'unica causa di esclusione ha tratti di tipicità. Il conferimento è quindi è un
requisito per entrare e rimanere all’interno dell'attività comune e mantenere la qualità di socio.

Gli obblighi ulteriori in capo al socio vengono ricondotti alla categoria incerta del cosiddetto dovere
di fedeltà, il socio ha nei confronti della società un dovere di fedeltà? Il dovere di fedeltà è il dovere
di astenersi dal compiere attività o comportamenti incompatibili con l'interesse comune della
società, per esempio l’esercizio di un’attività in concorrenza con quella della società. Se il socio è
creditore della società per altri titoli e quest’ultima in quel momento non può pagare il socio, lui è
tenuto ad astenersi dal chiedere il pagamento?
Nelle soc di persone c’è maggior vicinanza tra i soci, tale da poter configurare una sorta di dovere
del socio di non pregiudicare con le sue attività individuali l’interesse della società; nelle società di
capitali è addirittura incompatibile con il tipo. Anche il mondo delle soc di persone e di capitali al
loro interno sono molto variegate. La SAS si forma di 2 categorie di soci, l’accomandante è estraneo
alla gestione, mentre l’accomandatario è come un socio della SNC. Anche nelle soc di capitali una
cosa è la SRL che ha pochi soci, una cosa sono le SPA con azionariato diffuso.
Nelle soc di persone il dovere di fedeltà pare avere un suo fondamento normativo, legato non
solo alla vicinanza tra i soci, ma anche ad alcuni appigli normativi che sono 2:

- Divieto di concorrenza nei confronti della società, art 2301 il socio non può, senza il
consenso degli altri soci, esercitare per conto proprio o altrui un’attività concorrente rispetto
a quella della società, né essere socio illimitatamente responsabile in società concorrenti.
Tale divieto è considerato un dovere di lealtà tale da imporre al socio di astenersi anche da
altri comportamenti incompatibili diversi dall’esercizio di un’attività in concorrenza
- Clausola generale di esclusione per gravi inadempienze della legge o dell’atto costitutivo.
Obbligo di fedeltà avrebbe una sua naturale sanzione in base alla gravità della condotta
nell’esclusione per gravi inadempienze.

Nelle Soc di capitali è incompatibile configurare un dovere di fedeltà al socio (perlomeno nel
modello legale), ma non lo è per la figura dell’amministratore. Tale dovere è incompatibile con la
figura del socio perché mancano entrambi gli indici normativi che caratterizzano la soc di persone
e questi indici si traslano dai soci agli amministratori:

- Divieto di concorrenza, nelle SPA si trova all’art 2390, che vieta agli amministratori (e NON
ai soci) non possono assumere la qualità di socio illimitatamente responsabile in società
concorrenti, né esercitare attività concorrente per conto proprio o di terzi, né essere
amministratori o DG in soc concorrenti, salvo autorizzazione dell’assemblea.
- Divieto di agire in conflitto d’interessi, stabilito dall’art 2391 nelle SPA.

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Nelle soc di capitali al dovere di fedeltà del socio si sostituisce il dovere di correttezza, ovvero
l'obbligo di esercitare i propri poteri sociali in modo tale da rispettare il principio di correttezza. L’art
che ci interessa è l’art 2373 in materia di SPA, che ritroviamo nella SRL nell’art 2479 ter. L’art 2373 è
una norma centrale nella disciplina delle SPA, e dice che “la deliberazione approvata con il voto
determinante di coloro che abbiano, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello
della società è impugnabile a norma dell’articolo 2377 (Annullabilità delle deliberazioni) qualora
possa recarle danno”.

La differenza è che il dovere di fedeltà condiziona il socio anche nella sua attività extra-
sociale, quindi riguarda attività in concorrenza o esazione di un cred che ha nei confronti della
società, quindi riguarda anche la sua sfera individuale. Viceversa il dovere di correttezza è un
parametro che si applica alla valutazione del comportamento che il socio tiene all’ interno
della società nell'esercizio dei suoi poteri sociali, quindi riguarda l’ambito dell’organizzazione
societaria. Il dovere di correttezza serve a limitare da un punto di vista esterno il potere
decisorio del socio, tuttavia il principio di correttezza riguarda qualsiasi potere esercitare
nell'ambito dell'organizzazione sociale, può riguardare in certe ipotesi anche un potere
impeditivo, per esempio un potere della minoranza di impedire le decisioni. La concezione del
dovere di correttezza come limite esterno all'esercizio di un potere sociale, innanzitutto lo
distanzia dal dovere di fedeltà, ma inoltre consente di estenderlo a qualsiasi esercizio del
potere sociale, quindi sia di prendere le decisioni ed imporle alla minoranza, ma anche il
potere opposto di impedire che la minoranza impedisca alla maggioranza di adottare delle
decisioni facendo un blocco.
L’art 2373 in materia di SPA, analogo nella SRL all’art 2479 ter riguarda la posizione del socio che
esercita il proprio voto in assemblea in conflitto di interessi. Ciò non va confuso con la disciplina del
conflitto di interessi dettata per gli amministratori all'interno del CDA, questa disciplina è contenuta
nell’art 2391 (dettata in materia di SPA).
Il 2373 si fonda sul caso in cui il socio nel momento in cui esercita il diritto di voto in assemblea, sia
titolare di un interesse in conflitto con quello della società. Quindi il presupposto è che il socio
persegua un interesse personale che sia riferibile a lui o a un terzo per conto del quale il socio agisce
e che in conflitto l’interesse della società, cioè la massimizzazione del profitto. Quindi l'interesse
personale del socio che vota in assemblea deve porsi in rapporto di conflitto con l’interesse della
società, se socio ha un interesse personale ma questo coincide con l'interesse collettivo NON abbiano
conflitto di interessi. Quindi non basta che ci sia un interesse personale affinchè ci sia conflitto, è
necessario che questo sia divergente con quello societario. Il conflitto d’interessi per essere rilevante
dev’essere concreto, significa che deve trattarsi di una situazione che non ha riguardo una posizione
astratta di incompatibilità, ma concreta e riferita ad una determinata deliberazione o decisione. Un
esempio può essere l’acquisto di un immobile da parte della società, che è proprietà di uno dei soci,
l'assemblea se chiamata a deliberare è evidente che si ha un’ipotesi in cui socio ha un interesse
personale e nel caso concreto è in conflitto con quello societario.
Assemblea chiamata a deliberare sulla costruzione campo da golf su un terreno ovviamente della
società, ma vicino a quello del socio, è vero che il socio ha un interesse personale, ma non è in
contrasto con quello societario, perché la costruzione del campo valorizza la proprietà della società,
ma anche la proprietà individuale del socio, non c’è un conflitto in concreto.

189
La sanzione che spetta al socio che vota in assemblea in condizione di conflitto di interessi è che la
delibera è impugnabile ai sensi dell’art 2377. La conseguenza è l’invalidità sotto forma di annullabilità
della delibera, ma per determinare questa conseguenza cioè annullabilità della delibera, basta il solo
voto del socio con conflitto di interessi, o richiede ulteriori requisiti?
Richiede ulteriori requisiti che sono i seguenti:
- Voto dev’essere determinante, cioè necessario per l'approvazione della deliberazione,
occorre verificare se senza quel voto la delibera sarebbe stata comunque approvata, se
irrilevante per la composizione della maggioranza allora il conflitto di interessi non
determina l’annullabilità della deliberazione. Quindi tale norma si riferisce ad uno dei soci
che con il suo voto compone la maggioranza e si riferisce a l’esercizio del potere decisorio.
- Delibera deve arrecare danno alla società

Quindi non basta che vi sia di per sé il voto in conflitto d’interessi, ma tale voto dev’essere
determinante e sia idoneo ad approvare una delibera che arrechi danno alla società.
Il socio se si trova in conflitto di interessi con la società ha un divieto di votare? Il socio NON ha un
divieto di voto, anche se questo è determinante, perché la conseguenza che prevede la legge è
l'impugnazione della deliberazione, non prevede nessun rimedio preventivo che inibisca il voto. Dal
punto di vista del dovere di fedeltà e dei doveri del socio, ci dice che socio è libero di esercitare il
potere di voto nel proprio interesse personale, anche se ciò comporta un contrasto con interesse
della società, perché per annullare la deliberazione non è sufficiente nè che voto sia determinante né
che ci sia in conflitto di interessi. Questo significa che socio è legittimato a perseguire il proprio
interesse personale anche se in contrasto con quello della società, ciò riguarda qualsiasi socio. Ma se
il voto diventa determinante e si passa al socio di maggioranza, può votare, ma se vuol evitare
l’impugnazione ha il dovere di non recar danno alla società. Se la delibera approvata con voto
determinante in conflitto di interessi, ma non reca danno alla società allora la delibera è valida e
vincola la minoranza dissenziente, se invece tale delibera reca danno alla società non è idonea all’atto
costitutivo e può essere impugnata.
Quindi nelle soc di capitali il dovere di fedeltà del socio è sostituito con il dovere di correttezza. Il
principio di correttezza espresso dall'art 2373 riguarda il rapporto tra socio e società, ma esiste anche
un dovere del socio di maggioranza nei confronti del socio di minoranza? SI, il socio di maggioranza ha
il dovere di comportarsi in modo tale da non pregiudicare la posizione del socio di minoranza, ciò in
base ad un’applicazione analogica dell’art 2373, perché questa fattispecie cioè l’abuso ai danni della
minoranza non è incluso in tale art, ma il principio di correttezza ha portata espansiva, cioè si amplia
ai rapporti con i soci di minoranza, inteso come potere di disapprovare le decisioni sociali senza recar
danno in modo ingiustificato alla minoranza ed in questo caso si ha l’impugnazione della delibera non
x conflitto di interessi, ma per abuso ai danni della minoranza.
ESEMPIO: soc delibera aumento di capitale a pagamento, che chiede ai soci nuovi conferimenti e che
prevede a tutela dei soci il diritto di opzione, cioè prima di offrire aumento ai terzi hanno il diritto di
essere preferiti, questa soc ha un socio di minoranza ed uno di maggioranza, quest'ultimo vuole
escludere o cmq diminuire la partecipazione del socio di minoranza e delibera un aumento di capitale,
socio di maggioranza sottoscrive e quello di minoranza no perché nel mese che avvenuta tale delibera
lui era in ospedale. Allora in tale deliberazione vi è stato un interesse personale del socio di
maggioranza, ma questo non crea danno alla società, perché addirittura aumenta il capitale
dell’azienda, però reca danno al socio di minoranza e quindi è una delibera impugnabile ai sensi
dell’art 2373 in via analoga, per abuso alla minoranza in modo ingiustificato.
190
30/04

In precedenza abbiamo affrontato la partecipazione sociale ed abbiamo visto, seppur in sintesi, dei
doveri inerenti alla posizione di socio. Adesso passeremo a parlare dei diritti che caratterizzano la
posizione di soci che come abbiamo detto sono diversi nei vari tipi e sono molto diversi tra società di
persone e società di capitali, ma sono anche molto diverse all’interno della categoria società di capitali
tra le società azionarie e le SRL perché mentre nelle SPA è la partecipazione è rappresentata da azioni,
nelle SRL la partecipazione sociale non può essere rappresentata da azioni. I diritti che riguardano la
posizione di socio abbiamo detto che non sono dei diritti soggettivi in senso proprio, ma sono dei poteri
che riguardano l’attività e che si dividono tradizionalmente in due gruppi di diritti sociali:

- Diritti amministrativi: riguardano la partecipazione alle decisioni inerenti all’attività comune

(es. diritto di voto).
- Diritti patrimoniali: sono quelli che riguardano la partecipazione ai risultati, quindi
partecipazioni agli utili ed eventualmente nelle società di persone alle perdite.

Oltre a queste due categorie ci sono dei diritti che sono un po’ ibridi che hanno una funzione
patrimoniale, un contenuto amministrativo e così via. Fatte queste premesse possiamo iniziare ad
individuare quella che è la componente attiva della partecipazione sociale dei diritti, iniziando dalle
società di persone per poi passare alle società di capitali.

Nelle società di persone il nucleo dei diritti del socio è fondamentalmente un nucleo di diritti
disponibile e derogabile tranne che per l’accomandita semplice i tratti tipizzati la posizione dei soci
accomandanti e dei soci accomandatari. In realtà tutto l’insieme di norme dedicato dalla disciplina
delle società di persone ai diritti dei soci altro non è che un insieme di norme derogabile, cioè che il
contratto o l’atto costitutivo possono sostituire con una regolamentazione diversa. C’è solo una norma
inderogabile con riguardo alla posizione dei soci nelle società di persone ed è una norma che abbiamo
più volte menzionato che è il divieto di patto leonino. L’unico vero limite imperativo che riguarda i
diritti ed i doveri dei soci nelle società di persone è il divieto di patto leonino ed un socio non può
essere escluso integralmente dalla partecipazione agli utili o alle perdite. La restante disciplina è una
disciplina per lo più a carattere derogabile. Proviamo quindi ad enucleare quello che è il modello
standard dei diritti fondamentali dei soci inerenti alla partecipazione di un socio di società di persone
fermando restando che riguardo all’accomandita semplice già abbiamo detto qual è la differente
posizione degli accomandanti e degli accomandatari. Abbiamo già detto che ai soci compete un diritto
di controllo sull’amministrazione. Nel delineare questo nucleo normativo che ha carattere dispositivo
possiamo seguire la distinzione tra diritti amministrativi e diritti patrimoniali.

DIRITTI AMMINISTRATIVI NELLE SOCIETA’ DI PERSONE

Con riguardo ai diritti di partecipare alle decisioni nelle società di persone non è prevista una
procedimentalizzazione del diritto a partecipare alle decisioni, cioè diversamente da quanto stabilito
per le società di capitali, nelle società di persone non è previsto che il diritto di partecipare alle
decisioni dei soci avvenga all’interno di un procedimento che è il procedimento assembleare. Quindi
nell’ambito delle società di persone non si parla tanto di diritto di voto che è un’espressione tipica delle
società di capitali che presuppone un procedimento entro cui esprimere il diritto di voto, ma nelle
società di persona questa componente della partecipazione non trova espressione tanto con il diritto di
voto ma quanto con un diritto di prender parte, di partecipare alle decisioni che sia ovviamente di
191
competenza dei soci. Come si partecipa alle decisioni nelle società di persone? Di fatto nelle società di
persone l’esercizio di partecipare alle decisioni da parte dei soci è non procedimentalizzato. Questo
diritto è esercitato con riguardo alle materie che sono di competenza dei soci, tenendo distinto quello
che riguarda l’amministrazione della società che non è demandata a tutti i soci ma riguarda i soci
amministratori che decidono congiuntamente o disgiuntamente. Noi stiamo parlando di quelle
decisioni che non rientrano nell’amministrazione e che quindi sono demandate ai soci in quanto tali, a
tutti i soci sia amministratori che non amministratori. Noi troviamo alcune materie di cui si prevede
una decisione dei soci amministratori e non amministratori ed alcune le abbiamo già individuate come
la decisione sull’opposizione in caso di amministrazione disgiuntiva ed infatti in tal caso ciascun socio
amministratore può formulare, prima che l’operazione sia compiuta, opposizione all’operazione che
l’altro sta per compiere (art. 2257). Sull’opposizione chi decide? Non decidono solo i soci
amministratori ma decidono tutti i soci e decidono a maggioranza dei soci determinata secondo la
parte di ciascuno attribuita negli utili, quindi non è una maggioranza per teste ma è una maggioranza
per quote di interesse commisurata agli utili. Se invece andiamo a vedere un altro caso che abbiamo
affrontato in precedenza troviamo un’altra decisione che la legge rimette ai soci in quanto tali e non
solo ai soci amministratori e si tratta della decisione di esclusione del socio. Questa è facoltativa ed
infatti l’art. 2287 ci dice che la decisione è deliberata dalla maggioranza dei soci non computandosi nel
numero di questi il socio da escludere. Quindi anche in tal caso la materia dell’esclusione è decisa dai
soci ma è decisa a maggioranza però secondo un criterio diverso cioè un criterio ancorato al voto per
teste, quindi contando il numero di soci. se andiamo a vedere altre competenze proprie dei soci nelle
società di persone vediamo che ci sono quelle che riguardano le modifiche del contratto sociale e gli
art. 2251 e 2252 ci dicono che di regola le modificazioni del contratto sono decise all’unanimità e
quindi non più una regola di maggioranza ma di unanimità. Tuttavia questa regola può essere sostituita
nel contratto con una regola maggioritaria e ci sono poi dei casi di modifiche statutarie dell’atto
costitutivo nelle società di persone in cui è la stessa legge a prevedere come regola legale la
maggioranza ed è il caso della trasformazione di una società di persone in società di capitali. Ossia
quando si delibera di passare da un tipo di società di persone ad un tipo di società di capitali, o più in
generale quando si cambia il tipo di società, tale operazione si chiama trasformazione che è
semplicemente il mutamento del tipo. C’è una norma che è l’art. 2500-ter del codice civile che ci dice
che nel caso in cui si decida di trasformare una società di persone in una società di capitali, la regola
legale non è l’unanimità ma la maggioranza calcolata per quote di capitale. Quindi abbiamo un diritto
di partecipare alle decisioni dei soci delle società di persone che si estrinseca con riguardo alle materie
che non sono comprese nell’amministrazione e che quindi non riguardano i solo soci amministratori e
che viene regolato secondo criteri di volta in volta diversi e che quindi non è nemmeno facile capire
quale sia la regola generale laddove vi sia una norma che preveda una decisione dei soci senza dire se
la stessa debba esser presa a maggioranza o all’unanimità, senza stabilire il criterio decisorio. Un caso è
quello della revoca della facoltà di amministrare all’amministratore nominato per atto separato ed
infatti l’art. 2259 rimette ai soci, richiamando le regole sul mandato la revoca dell’amministratore
nominato dai soci con un atto separato. Siccome la norma lo rimette ai soci ma non stabilisce un
criterio di decisione, non si capisce bene se questa decisione segua le regole generali del mandato, e
quindi debba esser presa all’unanimità, oppure se si possa applicare una regola simile a quella in
materia di esclusione ed una regola a maggioranza e se a maggioranza non è chiaro secondo quale
criterio, se per teste o se per quote di interesse. Si tende a ritenere che ormai la regola di base laddove
la legge o la statuto di una società di persone prevedano delle materie su cui i soci si debbano
esprimere ma non stabiliscano il criterio di decisione, si ritiene che, salvo che si tratti di modifiche
dell’atto costitutivo per le quali vale di principio, salvo casi eccezionali, l’unanimità, la regola legale sia
192
quella della maggioranza calcolata per quote di interesse secondo un modello simile al 2257 cioè al
caso in cui i soci si esprimono sull’opposizione nell’ipotesi di amministrazione disgiuntiva.

DIRITTI PATRIMONIALI NELLE SOCIETA’ DI PERSONE

È possibile poi individuare anche un nucleo di regole nelle società di persone che riguardano i diritti
patrimoniali e qui abbiamo un insieme che, tranne quella sul patto leonino (art. 2265), sono tutte
norme fondamentalmente derogabili. Nell’ambito dei diritti patrimoniali abbiamo sia la partecipazione
agli utili sia alle perdite. Qui in buona sostanza la legge si preoccupa di stabilire dei criteri suppletivi nel
caso in cui i soci non provvedano a determinare o la partecipazione agli utili o alle perdite, e poi in
secondo in luogo queste norme si preoccupano di stabilire quando matura il diritto all’utile stabilendo
una regola molto diversa da quella dettata per le società di capitali. Vediamo innanzitutto i criteri
suppletivi per determinare la partecipazione agli utili o alle perdite in mancanza di una previsione
contrattuale. Queste norme le troviamo fondamentalmente all’art. 2263. Tale articolo stabilisce che la
regola legale è che la quota nell’utile e nelle perdite si presume proporzionale ai conferimenti, cioè
come è noto il contratto deve determinare i conferimenti effettuati e che i soci si obbligano ad
effettuare, se non sono determinati gli utili e le perdite si presumono entrambi proporzionali al
conferimento effettuato nel contratto sociale. Cosa succede se neppure il valore dei conferimenti è
determinato nel contratto? Se neppure il valore dei conferimenti è determinato nel contratto come
abbiamo detto in precedenza in base all’art. 2253 ciascun socio deve conferire in parti uguali quanto
necessario per l’oggetto sociale e quindi questa regola si ribalta sugli utili e sulle perdite stabilendo
all’art. 2263 che qualora i conferimenti non siano determinati, le quote degli utili e delle perdite si
presumono uguali fra tutti i soci. Quindi nel caso della società di fatto in cui manca un contratto e
quindi non sono determinati né i conferimenti né la partecipazione agli utili o alle perdite noi abbiamo
una regola legale che fa presumere la parità di quota negli utili e nelle perdite così come la parità dei
conferimenti in funzione del conseguimento dell’oggetto sociale. Quindi se la quota degli utili e delle
perdite non è stabilita si presume che sia uguale a quella stabilita per i conferimenti, cioè chi più
conferisce, più partecipa agli utili ed alle perdite secondo un criterio tipicamente capitalistico: se non
sono determinati neppure i conferimenti allora le quote degli utili e delle perdite si presumono uguali
così come si presume che sia determinato in misura uguale l’obbligo di eseguire i conferimenti (art.
2253). Il 2263 si occupa infine di un caso particolare, ossia del caso in cui il contratto si preoccupi di
determinare la quota di ciascun socio negli utili senza determinare la quota di ciascun socio nelle
perdite. In questo caso la quota di partecipazione alle perdite è uguale alla quota di utili. Queste sono
regole suppletive che possono essere ampiamente derogate ed infatti non è detto che la quota
nell’utile o nelle perdite, e quindi la partecipazione agli utili o alle perdite, sia necessariamente
proporzionale al conferimento, si potrebbe tranquillamente prevedere nel contratto che un socio abbia
una quota di utili più che proporzionale rispetto al conferimento e questa è ipotesi che si può ora
prevede con alcuni accorgimenti anche nelle società di capitali. Quindi la regola è la proporzionalità fra
i conferimenti e partecipazione agli utili e alle perdite, tuttavia questa è una regola derogabile che
consente allo statuto di dettare una regola diversa. Come abbiamo detto con riguardo alla
partecipazione ai risultati la disciplina della società di persone si occupa anche di un secondo profilo
che è quello di stabilire quando nasce il diritto all’utile. L’art. 2262 si chiama appunto “utili” e ci dice
“salvo patto contrario ciascun socio ha diritto di percepire la sua parte di utili dopo l'approvazione del
rendiconto”. Tale norma è dettata in materia di società semplice e se come previsto lo dobbiamo
applicare alle altre società di persone al posto del rendiconto dovremmo parlare di bilancio che come
sappiamo chiude l’inventario annuale unitamente al conto dei profitti e delle perdite. Questa norma

193
quindi ci dice che il diritto all’utile matura come diritto di credito da un momento ben specifico nelle
società di persone, questo momento ben specifico è l’approvazione del rendiconto o del bilancio.
Quindi nelle società di persone per generare il diritto, affinché “l’aspettativa alla generazione dell’utile”
sia trasformata in un diritto soggettivo, in un diritto di credito, nel caso delle società di persone è
sufficiente l’approvazione di un bilancio o di un rendiconto che attesti utile e non è invece necessaria
una decisione dei soci di distribuire gli utili perché dalla mera approvazione del rendiconto o del
bilancio nasce, salvo che il contratto preveda diversamente, il diritto dei soci a pretendere la loro
quota. Quindi non c’è un’intermediazione di un’ulteriore decisione e l’utile accertato alla fine
dell’esercizio in base al rendiconto approvato è attribuito automaticamente ai soci e genera un diritto
di credito dei soci a percepire l’utile. Quindi abbiamo la trasformazione del diritto astratto all’utile in un
diritto concreto nel momento in cui i soci approvano il rendiconto. Tutto questo in base all’art. 2262
che è anch’essa è una norma derogabile e vedremo che nelle società di capitale vale un principio
assolutamente opposto.

DIRITTI AMMINISTRATIVI E PATRIMONIALI NELLE SOCIETA’ DI CAPITALI

Passiamo oltre ed andiamo alle società di capitali dove abbiamo una situazione ben diversa da quella
delle società di persone e all’interno delle società di capitali la situazione è ben diversa a seconda
abbiamo di fronte una società azionaria (spa) o abbiamo di fronte una SRL. Questo perché nella SRL
manca quello che caratterizza tipicamente la SPA che è la tecnica azionaria cioè il fatto che la
partecipazione sia rappresentata da azioni. Innanzitutto prima di parla dei diritti sociali inerenti alla
partecipazione nelle società di capitali (SPA ed SRL) occorre individuare come premessa due elementi
comuni che costituiscono un po’ una conoscenza preliminare alla trattazione più specifica che andremo
ad affrontare. I due aspetti comuni alle società di capitali in materia di diritti partecipativi sono i
seguenti ed in qualche modo prevedono soluzioni diverse rispetto a quelle che abbiamo appena visto
caratterizzare le società di persone:

1. Rilevanza procedimentale dei diritti : nelle società di capitali i diritti acquisiscono rilevanza solo
all’interno del procedimento societario, all’interno dei procedimenti societari e quindi sono
diritti che hanno rilevanza procedimentali ed in questo senso sono molto diversi dalla struttura
dei poteri e dei diritti nelle società di persone. Come si desume dall’art. 2351 in materia di SPA
il diritto di partecipare alle decisioni nelle società di capitale si attua tramite la partecipazione
ad un procedimento cioè il socio partecipa al procedimento assembleare le cui fasi ed i cui
contenuti già conosciamo. Questa partecipazione si estrinseca tramite il diritto di voto che è il
diritto di voto che è il diritto di esprimere l’approvazione o il dissenso rispetto ad una proposta
di decisione su determinati argomenti. Diritto di voto che si porta dietro il diritto di intervento
anche in assemblea però quello che c’è da evidenziare è che il diritto di partecipare alle
decisioni non è un diritto che si esprime al di fuori di un canale societario e nelle società di
capitali il diritto a partecipare alle decisioni significare diritto in astratto ad intervenire e votare
in assemblea nell’ambito del procedimento assembleare. Quindi in questo senso il diritto di
partecipare ad una rilevanza procedimentale. Lo stesso possiamo dire però per il diritto all’utile
ed infatti nelle società di capitali è necessariamente l’esito di un procedimento. Se andiamo a
vedere l’art. 2350 ma anche l’art. 2433 ci accorgiamo che cambia rispetto alla società di
persone il momento dal quale sorge il diritto di credito all’utile, cioè il momento in cui il diritto
astratto diventa un diritto di credito, soggettivo, a pretendere quei soldi a titolo di dividendo
dalla società. Infatti nelle società di capitali non è sufficiente l’approvazione del bilancio ma
occorre che in qualche modo la decisione di distribuire sia l’esito di un ulteriore procedimento
194
 deliberativo. Nelle società di persone abbiamo visto che l’aspettativa all’utile si trasforma in un
diritto di credito all’utile solo se approvato il bilancio, mentre nelle società di capitali invece è
necessario un passaggio procedimentale ulteriore e ricorderemo infatti che fra le competenze
dell’assemblea non abbiamo solo l’approvazione del bilancio ma abbiamo un ulteriore
competenza autonoma, tanto autonoma che rimane in capo ai soci anche nel sistema
dualistico dove il consiglio di sorveglianza è competente per l’approvazione del bilancio, una
competenza autonoma a deliberare sulla destinazione del risultato di esercizio e quindi sulla
distribuzione dell’utile. Quindi nelle società di capitali non basta l’approvazione di un bilancio
da cui risulti un utile distribuibile per trasformare l’aspettativa all’utile in un diritto di credito a
pretendere l’utile, trasformare l’utile in un dividendo. È necessaria una delibera di
distribuzione ed infatti l’assemblea potrebbe decidere di destinare l’utile a riserva, cioè a non
distribuirlo, a costituire delle riserve facoltative ad incremento del patrimonio netto. Quindi
anche la decisione di distribuire l’utile è una decisione sganciata dall’approvazione del bilancio
ed è rimessa alla maggioranza assembleare. Anche con riguardo al problema della delibera di
distribuzione dell’utile che è rimessa a chi ha il potere di decidere in assemblea, si potrebbe
porre un problema di abuso a danno delle minoranze come nell’esempio fatto in precedenza
con riguardo al diritto di opzione, perché se costantemente la maggioranza decide di non
distribuire mai l’utile perché ha altri vantaggi indiretti e non ha bisogno di ottenere la
distribuzione dell’utile, allora si potrebbe creare una situazione di pregiudizio per il socio di
minoranza che non vede mai remunerato il suo investimento. La decisione di non distribuire e
portare a riserva l’utile costantemente adottata senza alcuna eccezione potrebbe anche essere
una decisione connotata da un abuso ai danni della minoranza. Quindi la prima grande
differenza rispetto alle società di persone è la rilevanza procedimentale dei diritti nel senso
appena detto.
2. Il criterio di misurazione dei diritti dei soci nelle società di capitali : infatti mentre nelle società
di persone il criterio di misurazione dei diritti è molto vario perché si passa dalla votazione per
teste alla quota di capitale, alla quota di partecipazione all’utile e così via. Nelle società di
capitali noi abbiamo un unico criterio e questo unico criterio di misurazione dei diritti che a
ciascun socio spettano è dato da un rapporto numerico e cioè dal rapporto tra il valore
(nominale) della partecipazione di ciascuno ed un tutto, che è la somma nominale di tutte le
partecipazioni, che è denominato “capitale sociale nominale”. Infatti l’unico criterio stabilito
dalla legge per misurare i diritti, per stabilire chi ha diritto ad attribuire più utile in caso in cui
sia distribuito, l’unico criterio è quello del rapporto tra la partecipazione ed il capitale sociale.
Per comprendere questo meccanismo bisogna introdurre alcuni concetti ulteriori. Nelle società
di capitali noi abbiamo un concetto che è quello di capitale nominale, il quale ha anche una
funzione vincolistica a tutela dei creditori, dei terzi e del mercato. Tuttavia il capitale sociale
nelle società di capitali ha anche una funzione organizzativa ossia serve a misurare i diritti dei
soci. il capitale nominale è un numero espresso in valore monetario (€) indicato nell’atto
costitutivo. Se andiamo a vedere le norme che stabiliscono il contenuto minimo dell’atto
costitutivo nella SPA (art. 2328) e nella SRL ci rendiamo conto che è necessario che l’atto
costitutivo fissi il capitale sociale ed in mancanza di ogni indicazione sul capitale sociale la
società è nulla anche se iscritta (art 2332), quindi è un’indicazione essenziale. Allora il capitale
nominale è la cifra fissa indicata nell’atto costitutivo e se è una cifra fissa indicata nell’atto
costitutivo questo significa che per modificarla sarà necessario una delibera di modificazione
dello statuto dell’assemblea straordinaria. Quindi il capitale nominale è un numero, una cifra
fissa indicata nell’atto costitutivo e per modificarlo sarà necessario una modifica dell’atto
195
 costitutivo deliberata dall’assemblea straordinaria con le maggioranze dell’assemblea in sede
straordinaria. Ciascuna partecipazione sociale rappresenta, secondo varie tecniche, una
frazione di questo tutto che è il capitale sociale. La frazione di capitale rappresentata da
ciascuna partecipazione prende il nome di valore nominale e quest’ultimo è dato dalla frazione
di capitale che ciascuna partecipazione rappresenta. Quindi se si ha un capitale di 100.000 €
diviso in parti uguali e si ha quattro soci con quattro partecipazioni identiche si avranno quattro
partecipazioni del valore nominale di 25.000 € perché il valore nominale che può essere
implicito o esplicito nella SPA ma pur sempre presente, non è la quota di patrimonio che la
partecipazione rappresenta, ma è la quota di capitale nominale che è un concetto totalmente
diverso da quello di patrimonio. Quindi il capitale che è fisso (patrimonio è variabile) ed il
valore nominale è quella porzione fissa di capitale rappresentata dalla partecipazione. Quindi
in questo sistema rapportando il valore nominale di ciascuna partecipazione al tutto che è il
capitale nominale, riusciamo a misurare i diritti di ciascun socio, in un sistema in cui la somma
del valore nominale delle partecipazioni deve dare come risultato il capitale nominale. Quindi
per misurare i diritti nelle società di capitali si adotta un metodo semplice in cui il parametro
per misurarli è uno: il rapporto tra la partecipazione ed il capitale. Più è il valore nominale della
partecipazione in rapporto al capitale e più si accrescono i diritti dei soci. quindi la cifra del
capitale nominale è fissata nell’atto costitutivo ed è fissa ed invariabile, ciascuna
partecipazione rappresenta una frazione implicita o esplicita di questo tutto, questa frazione di
valore è il valore nominale della partecipazione e la somma dei valori nominali dà il capitale.

Questi sono i due aspetti preliminari ed adesso dobbiamo affrontare le differenze nella struttura della
partecipazione e dei diritti che caratterizzano le società azionarie dalla SRL e lo faremo sotto due profili:
il primo è la conformazione della partecipazione sociale, cioè sulla struttura della partecipazione
sociale, ed il secondo aspetto che tratteremo è quello delle tecniche per diversificare i diritti perché di
regola i diritti sono uguali ma la legge consente di diversificare i diritti in relazione alle partecipazione
ed in relazione ai soci, a seconda del modello di società. Queste due categorie meritano di essere
trattate evidenziando le diversità in parallelo che caratterizzano la società per azioni dalla SRL. Dati
questi presupposti di ordine generale addentriamoci nella struttura e nelle caratteristiche della
partecipazione sociale nelle società di capitali in parallelo vedendo le differenze tra SPA e SRL. Queste
differenze riguardano due profili fondamentali ed il primo è la struttura della partecipazione mentre il
secondo sono le tecniche per diversificare i diritti.

Partendo dalla struttura della partecipazione sociale andiamo al centro della differenza anche
tipologica fra SRL e SPA. La differente struttura della partecipazione sociale è chiaramente espressa dal
confronto tra due norme che abbiamo già più volte menzionato: art. 2346 in materia di SPA al 1°
comma e l’art. 2468 in materia di SRL. L’art. 2346 in materia sociale ci dice che “la partecipazione
sociale è rappresentata da azioni” e quindi nelle società azionarie la partecipazione sociale non può
prescindere dall’essere rappresentata da questo strumento definito azione. Se andiamo a vedere
invece l’art. 2468 in materia di SRL ci accorgiamo che prevede per la SRL una regola opposta ed infatti
tale articolo intitolato “quote di partecipazioni” ci dice che “Le partecipazioni dei soci non possono
essere rappresentate da azioni né costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari”. Quindi
nella SRL non solo le partecipazioni non sono di regola rappresentate da azioni ma neppure possono
essere rappresentate da azioni e quindi questa del divieto di rappresentare la partecipazione sociale
con lo strumento azionario non è solo una regola legale ma nelle SRL è una regola inderogabile. Quindi
abbiamo una situazione in cui la rappresentazione della partecipazione con strumento azionario azione

196
è la forma necessaria nella SPA ed invece una forma vietata nella SRL. Quindi per capire effettivamente
in materia di struttura di partecipazione sociale ma più in generale a livello di tipologia delle due forme
societarie occorre capire cosa si intende per azione, cosa si intende nel dire che la SPA la
partecipazione è sempre rappresentata da azioni e invece che nella SRL questa tecnica di
rappresentazione è addirittura vietata. Quindi l’azione rappresenta ciò che caratterizza
necessariamente la SPA e ciò che invece è escluso che possa rappresentare la SRL. Perciò si capisce
bene che siamo nell’ambito di un elemento centrale di differenziazione dei due tipi. Cosa si intende
quindi per “azione” in queste due norme? Per azione in questo contesto si intende la cosiddetta
“tecnica azionaria” la quale è una tecnica particolare di rappresentazione della partecipazione sociale
che prevede la suddivisione del capitale nominale in tante parti minime, indivisibili ed uguali fra loro
che sono appunto le azioni. In altri termini dire che la partecipazione è rappresentata da azioni significa
dire che il capitale sociale è frammentato in tante piccole parti che hanno la caratteristica di avere un
valore uguale ed essere indivisibili e parti minime del capitale. Queste parti sono le azioni e ciascuna è
uguale, quanto meno sotto il profilo del valore, all’altra. Quindi capiamo bene che questa tecnica
azionaria è una tecnica diretta ad oggettivare la partecipazione sociale e a standardizzarla perché la
partecipazione sociale non è più una semplice frazione del capitale proporzionale alla partecipazione
che ciascun socio ha ma è una frazione minima, indivisibile e standardizzata del capitale. Quindi dire
che si adotta la tecnica azionaria significa dire che il capitale non è suddiviso in tante partecipazioni
quante sono i soci e di valore nominale diverso fra loro com’è nella SRL. Adottare la tecnica azionaria
significa dire che il capitale è suddiviso in tante parti uguali fra di loro ed indivisibili che sono le azioni.
Quindi è una tecnica di rappresentazione della partecipazione che è diretta ad oggettivare ed a
standardizzare la partecipazione perché ogni partecipazione azionaria è uguale all’altra e questo è
funzionale a creare un mercato secondario a consentire che le azioni possano scambiate sul mercato
perché il requisito della fungibilità del bene è proprio un requisito fondamentale affinché si possa
avere una negoziazione del bene sul mercato. Ma come funziona in concreto questa tecnica azionaria?
Abbiamo detto che il capitale nominale è una cifra espressa in valore monetario fissa determinata
nell’atto costitutivo, nella SRL dove il capitale non è suddiviso in azioni, abbiamo che ciascuna
partecipazione rappresenta un’azione di capitale, il valore nominale, corrisponde e proporzionale al
conferimento effettuato da ciascun socio. Quindi il valore nominale della partecipazione nella SRL è
una frazione di titolarità di ciascun socio del capitale sociale non necessariamente uguale e
normalmente diversa da quella rappresentata dalla partecipazione di un altro socio. Quindi nel caso
della SRL avremmo un capitale di 100.000€ e se suddiviso tra tre soci potremmo avere un socio che ha
una partecipazione di titolarità pari a 20.000€, un altro socio del valore nominale di 30.000€ ed infine
un terzo socio del valore nominale di 50.000€. Quindi noi avremmo tre quote di partecipazioni non
standardizzate il cui valore nominale cambia a seconda del socio. Perciò nella SRL la mancata adozione
della tecnica azionaria significa in qualche modo soggettivizzare la partecipazione perché il valore e
l’entità della partecipazione dipende dal socio che ne è titolare e non può essere sganciata dal socio
perché la partecipazione nella SRL è una partecipazione unitaria in relazione a ciascun socio. Un socio
non è titolare di più quote di partecipazione ma è titolare di una quota unitaria di partecipazione.
Invece nella SPA dov’è adottata la tecnica azionaria noi abbiamo un criterio di suddivisione del capitale
che prescinde dai caratteri soggettivi del socio, ma in che modo? Lo stesso capitale sociale di 100.00€
non viene suddiviso in tre parti diverse fra di loro a seconda della partecipazione detenuta dal socio
come nelle SRL ma viene suddiviso in tante parti uguali fra di loro indivisibili, ossia le azioni. Ad
esempio il capitale di 100.000€ può essere suddiviso in 100.000 azioni del valore nominale ciascuna di
1€ e sempre uguale. Quindi nella SPA abbiamo che il capitale nominale è il risultato aritmetico di una
moltiplicazione, ossia per arrivare al capitale nominale non è necessario sommare i valori nominali
197
delle singole partecipazioni, ma è sufficiente moltiplicare il valore nominale di ciascuna azione uguale
per tutti per il numero delle azioni. Il capitale è suddiviso in un numero predeterminato di azioni con
ciascuna un suo valore che è il valore nominale uguale per tutti. C’è da dire che per completare questo
discorso sulla tecnica azionaria occorre anche precisare che l’art. 2346 specifica anche che questa
tecnica azionaria può prescindere dall’indicazione del valore nominale. Ciò significa che normalmente
che nell’atto costitutivo si pone l’indicazione di tre valori alla base della costruzione della tecnica
azionaria:

1. Entità del capitale nominale espresso in €

2. Numero delle azioni
3. Valore nominale delle azioni espresso in €

Se l’atto costitutivo predetermina tutti e tre questi valori allora le azioni hanno un valore nominale
espresso perché lo statuto oltre che fissare il capitale ed il numero delle azioni fissa anche il valore
nominale di ciascuna azione. Tuttavia può succedere che fissare il valore nominale di ciascuna azione
può creare dei problemi quando si va ad operare sul capitale perché oltre che aumentare o ridurre il
capitale tocca anche aumentare e ridurre il valore nominale di ciascuna azione e crea una
complicazione. Allora la legge prevede un’opzione cioè quella delle azioni senza indicazione del valore
nominale. Cioè la tecnica azionaria si può reggere sia con l’indicazione statutaria fissata indicata
nell’atto costitutivo di questi tre elementi ma si può reggere anche in difetto di uno di questi tre
elementi e l’elemento di cui si può fare a meno è il valore nominale delle azioni perché il valore
nominale se non è fissato nell’atto costitutivo sarà sempre pari al capitale sociale diviso il numero delle
azioni e questo serve per semplificare le operazioni di aumento e di riduzione perché a quel punto se si
opera sul numero delle azioni, sul capitale, l’adeguamento del valore nominale in aumento o in
riduzione è automatico e non c’è bisogno di fare una modifica ulteriore dello statuto. Quindi la legge in
questo contesto consente di rinunciare ad uno dei tre elementi su cui si regge la suddivisione del
capitale in azioni e cioè l’indicazione espressa nell’atto costitutivo del valore nominale. Quando non si
indica nello statuto il valore nominale abbiamo le azioni cosiddette senza valore nominale. Come ci
dice l’art. 2346 occorre in ogni caso che questa scelta sia fatta per tutte le azioni e non è possibile fare
la scelta solo per una parte delle azioni in circolazione ma è una cosa che deve riguardare l’intero
capitale perché evidentemente non è possibile fissare per alcune il valore nominale e per altre invece
no. Quindi dev’essere una scelta generalizzata su tutte le azioni e le azioni senza valore nominale è
importante sapere e ricordare che non sono azioni senza il valore nominale, ma semplicemente il
valore nominale non è esplicitato ma è un valore che rimane esplicito perché come abbiamo intuito
quel valore che deriva in un dato momento dalla divisione del capitale rispetto al numero delle azioni.
Quindi le azioni senza valore nominale non sono azioni che non rappresentano una frazione del
capitale, ma sono azioni che sempre rappresentano una frazione del capitale ma questa frazione non è
esplicitata nell’atto costitutivo ma è implicita per una gestione più agevole delle operazioni sul capitale.
Quindi noi abbiamo nella SPA una cabarettistica che nella SRL invece è preclusa, dove è precluso
adottare la tecnica azionaria e quindi è precluso suddividere il capitale in tante quote minime uguali fra
di loro ed indivisibili chiamate azioni. Insomma è vietato standardizzare la partecipazione perché nella
SRL al centro dell’organizzazione sociale vi è sempre la persona del socio e quindi il valore della
partecipazione è un derivato, è un qualcosa che viene dopo la titolarità del socio. Nella SRL ciascun
socio è titolare di un’unica quota di partecipazione che rappresenta una frazione unitaria del capitale
sociale diversa da quella rappresentata da altri soci. Nella SPA invece viene adottata una tecnica
aritmetica, oggettiva e standardizzata e troviamo il capitale diviso in tante parti uguali fra di loro.

198
Capiamo bene che questo modo di rappresentare la partecipazione è un modo che è funzionale alle
società azionarie che sono quelle che sono abilitate a far ricorso al mercato del capitale di rischio e
quindi a creare un mercato secondario della partecipazione. Questa tecnica azionaria che come
abbiamo visto si può reggere anche solo su due dei tre tasselli che abbiamo indicato ha alla base dei
principi generali noti come principi in materia di azioni. Questi principi in materia di azioni che
rappresentano l’essenza della tecnica azionaria sono fondamentalmente quattro:

1. L’indivisibilità dell’azione: questo lo troviamo alla norma immediatamente successiva all’art.

2346 e quindi lapalissianamente all’art. 2347 che si intitola “indivisibilità delle azioni” ed
esordisce dicendo che le azioni sono indivisibili. Questo significa che l’azione è la
partecipazione minima che non può essere a sua volta scomposta in più partecipazioni di
valore nominale inferiore. Quindi indivisibilità significa divieto di frazionare l’azione perché
questa è la partecipazione minima e quindi indivisibile. Qui però è subito necessaria una
precisazione: il divieto di dividere l’azione e di frazionare l’azione a chi fa carico questo divieto?
L’azione potrebbe essere frazionata in astratto ad iniziativa di due soggetti, di due parti
interessati. La prima è il socio che potrebbe avere interesse magari in sede di circolazione,
magari per vendere solo una parte della sua azione, a vendere e quindi dividere l’azione in più
parti. Quindi il divieto di divisione dell’azione potrebbe riguardare in primo luogo il socio.
Tuttavia il frazionamento potrebbe essere disposto non dal socio ma in alternativa dalla
società la quale potrebbe effettivamente anch’essa frazionare il valore delle azioni e quindi
dividerle. Qual è però la differenza a livello di ampiezza, di portata del frazionamento se il
frazionamento lo faccia il singolo socio o la faccia la società? La differenza è che il socio lo
esegue solo sulle proprie azioni, mentre se la società dispone un frazionamento lo fa per tutti i
soci a livello collettivo, per tutte le azioni. Quindi questa è un’introduzione a capire nei
confronti di chi vige il principio di indivisibilità e come il principio di indivisibilità e come questo
sia derivato da un altro principio che è il principio di uguaglianza del valore delle azioni. Questo
perché il principio secondo cui le azioni sono indivisibili è un principio che stabilisce un divieto
di frazionamento in capo al titolare del titolare delle azioni e non in capo alla società, perché il
divieto di divisione riguarda solo il titolare? Perché il titolare potrebbe dividere esclusivamente
le proprie azioni ma allora salterebbe l’intero meccanismo della tecnica azionaria in quanto noi
avremmo azioni con valore nominale diverso. Viceversa il valore di frazionamento non riguarda
la società che potrebbe disporlo con una delibera assembleare di modifica dell’atto costitutivo
purché lo predisponga nei confronti di tutti i soci, nei confronti di tutte le azioni, perché in tal
caso rimane fermo il principio di uguaglianza di valore. Questo perché è il principio di
uguaglianza di valore il vero principio da cui derivano tutti gli altri principi. Quindi quando il
2347 quando ci dice che le azioni sono indivisibili ci dice che il titolare non può alcun modo
disporne il frazionamento, viceversa la società con una delibera è abilitata a disporre il
frazionamento delle azioni incidendo però su tutte le azioni e quindi rispettando il principio di
uguaglianza del valore. Il principio di indivisibilità porta con sé un problema che per altro è
comune alla quota della SRL per certi versi. Cosa succede qualora un’azione sia di titolarità di
più soggetti, qualora vi sia una contitolarità, una comunione fra più persone nei diritti
dell’azione? Questa eventualità può riguardare sia la SPA che prevede il principio di
indivisibilità ma può anche riguardare la SRL perché nella SRL abbiamo delle norme analoghe a
quelle dettate dall’art. 2347 in materia di comproprietà dell’azione per la comproprietà della
quota di partecipazione nella SRL. Il problema di fondo è che se vi sono più contitolari in una
comunione indivisa o a maggior ragione nella SPA dove la singola azione non può essere
199
 neppure divisa diversamente dalla partecipazione nella SRL, si pone il problema di come in
contitolari possano esercitare i diritti sociali come il diritto di voto o il diritto di opzione, in
quanto è evidente che la modalità di esercizio del diritto non può aggravare o creare dei
problemi di coordinamento all’organizzazione societaria. Quindi la legge nel caso di comune di
una quota prevede una figura diretta ad unificare l’esercizio dei diritti, ossia non è ammesso
l’esercizio plurimo dei diritti da parte dei contitolari, non è possibile che ciascuno dei vari
contitolari vada in assemblea ad esercitare il voto per una frazione della partecipazione. Allora
la legge impone la nomina id un cosiddetto rappresentante comune e questo dev’essere
nominato a maggioranza dei soci che partecipano alla comunione secondo le regole dettate
per l’assunzione delle decisioni in materia di comunione dagli art. 1105 e 1106. Il
rappresentante comune è una figura necessaria perché in mancanza di esso non è possibile
esercitare i diritti sociali perché non è ammesso né l’esercizio congiunto e né l’esercizio
disgiunto dei diritti da parte di più soggetti. Questa ha sia il compito di esercitare per conto dei
contitolari i diritti sociali e sia il compito di ricevere come destinatario le comunicazioni della
società.
2. L’inscindibilità dell’azione: questo principio, diversamente dagli altri tre, non è un principio
proprio delle azioni perché riguarda la partecipazione sociale in quanto tale e quindi è un
principio che riguarda anche la SRL. Questo principio è il principio secondo cui la
partecipazione sociale non può essere scissa dai singoli diritti che la compongono, o per meglio
dire che i singoli diritti che compongono la partecipazione sociale non possono essere separati
ed attribuiti ad un soggetto diverso dal titolare della partecipazione. Quindi se si ha un’azione
che fornisce un diritto di voto, non si può rimanere titolari ed alienare ad un terzo il diritto di
voto. Quindi inscindibilità è un fenomeno diverso da indivisibilità, la quale riguarda lo
spezzettamento dell’azione, mentre l’inscindibilità riguarda il contenuto dei diritti dell’azione
che non può essere separato dalla proprietà dell’azione. Questo è un principio tradizionale che
è stato tra l’altro messo in discussione anche in tempi recenti dagli studiosi perché non è
chiarissima la ragione per cui non è possibile disporre ad esempio del diritto di voto in modo
separato rispetto all’azione, però prendiamo a livello didattico come un principio anche se tra
tutti i principi è quello fondato su basi più flebili. Il divieto di separare i diritti riguarda i diritti
finché sono legati alla partecipazione sociale, non riguarda invece quei diritti che si sono
trasformati in diritti di credito e pensiamo al diritto all’utile ed infatti finché il diritto all’utile
non è stato deliberato in sede di distribuzione dell’assemblea, allora quel diritto non può
essere ceduto autonomamente rispetto alla partecipazione ma nel momento in cui il diritto
all’utile si trasforma in un diritto di credito perché ne è deliberata la distribuzione, allora noi
abbiamo una pretesa autonoma che si stacca dalla partecipazione sociale ed è già staccata e si
può tranquillamente cedere come qualsiasi diritto di credito in via autonoma rispetto alla
partecipazione. Prima che sia approvato il bilancio e distribuito l’utile non si può cedere un
diritto che ancora non esiste come diritto soggettivo, quindi ne rimarrò titolare in quanto socio.
Quando invece viene deliberata la distribuzione si ha un diritto di credito verso la società e
quindi pur rimanendo socio posso cederlo ad un terzo (es. banca per farmelo anticipare).
Quindi il divieto di scissione dei diritti inerenti alla partecipazione riguarda i diritti sociali e non i
diritti di credito che si staccano come il dividendo deliberato dalla partecipazione. Questo,
come ogni principio, soffre di alcune eccezioni stabilite dalla Legge ed il vero dubbio è se siano
delle vere eccezioni o delle regole che possono esprimere un principio più ampio proprio per
chi dubita della valenza del principio di inscindibilità dell’azione. Queste eccezioni sono
disciplinate nella SPA dall’art. 2352 e queste eccezioni sono riprese testualmente anche nella
200
 SRL all’art. 2471-bis che richiama appunto l’art. 2352. Le eccezioni al divieto di scissione dei
diritti rispetto alla partecipazione riguardano situazioni, quelle tipizzata dal 2352, in cui si ha la
convivenza tra la proprietà della partecipazione di titolarità di un soggetto e delle situazioni
reali minori della proprietà attribuite ad un altro soggetto. I casi sono: l’usufrutto, il pegno ed il
sequestro della partecipazione sociale. In tutti questi casi, seppur nella loro diversità, hanno
una caratteristica in comune cioè vi è un soggetto che è titolare della partecipazione. Accanto a
chi è titolare e proprietario della partecipazione abbiamo degli altri soggetti titolari di diritti
reali che concorrono con la proprietà sulla stessa cosa, come nel caso di un immobile che viene
dato in usufrutto al terzo dal proprietario, vi è una concorrenza di situazioni reali sulla stessa
cosa, fra la proprietà ed i diritti\vincoli minori. Quindi abbiamo il caso dell’usufrutto quando
sulla partecipazione è costituito un diritto reale di godimento e quindi la facoltà di godere e di
disporre, entro certi limiti, della partecipazione, è attribuita ad un terzo (l’usufruttuario).
Abbiamo il pegno della partecipazione, da non confondere con il pignoramento, quando viene
costituito un diritto reale di garanzia sulla partecipazione, ossia nel caso in cui il socio per
ottenere credito conceda la partecipazione in pegno come bene dato in garanzia al proprio
finanziatore. In tal caso il diritto che concorre con quello del proprietario è il diritto del
creditore pignoratizio. Accanto a queste due ipotesi abbiamo il caso del sequestro il quale è un
vincolo giudiziario che può avere diverse fonti che comunque crea u vincolo di tipo reale sulla
disponibilità o sull’uso della partecipazione ed in tal caso abbiamo il custode ossia il soggetto
che è nominato dal tribunale per gestire la partecipazione sequestrata. Perciò tutti questi tre
casi hanno qualcosa in comune: c’è un proprietario, che è il socio, ed accanto a lui c’è un
diverso soggetto (usufruttuario, creditore pignoratizio o custode nel sequestro) che è titolare di
un potere, di una situazione con rilevanza reale, che concorre e limita il diritto di proprietà.
Ecco l’art. 2353 in questi tre casi prevede un’ipotesi legale di scissione tra la titolarità della
partecipazione che rimane in capo al socio e l’esercizio e la titolarità di alcuni diritti inerenti alla
partecipazione. L’esempio più evidente è quello del diritto di voto ed infatti il 2352 ci dice che il
diritto di voto, in caso di pegno o di usufrutto, non spetta al proprietario dell’azione ma spetta
all’usufruttuario o al creditore pignoratizio, salvo che sia pattuito diversamente nel titolo
costitutivo. Così come in caso di sequestro il diritto di voto spetta di regola al custode. Quindi in
entrambi questi tre casi abbiamo una situazione legittimata dalla legge di scindibilità del diritto
di voto rispetto alla partecipazione perché il voto spetta all’usufruttuario, al creditore
pignoratizio o al custode, salva diversa disposizione del titolo, ed invece la proprietà dell’azione
rimane in capo al socio.
3. L’autonomia delle azioni
4. L’uguaglianza delle azioni

201
06/05 [Appunti David]

AUTONOMIA DELLE AZIONI

È quel principio che più di ogni altro caratterizza la standardizzazione delle azioni e ne rappresenta
l'estremo. Autonomia delle azioni significa, che ogni azione indivisibili, minime ed uguali tra di loro
integra e rappresenta un’autonoma partecipazione, a pretendere dal soggetto che ne è titolare,
questa caratteristica è ribaltata nella SRL, il socio è titolare di un’unica quota. La conseguenza è che
un soggetto se è titolare di più azioni, è titolare di tante partecipazioni quante sono le azioni, almeno
in astratto. Quindi sarà titolare di tanti diritti di voto quante sono le azioni, ciascuna autonoma
dall’altra. Nella SRL ciascun socio è titolare di un’unica partecipazione rappresentante una frazione
del capitale e quindi di un unico diritto di voto, seppur misurato alla quota di capitale sottoscritto. La
conseguenza del principio di autonomia è che se ciascun’azione anche se di titolarità del medesimo
soggetto rappresenta un’autonoma partecipazione, allora ne dovremmo trarre le conseguenze in
relazione all'esercizio dei diritti di ciascun azione, in particolare il diritto di voto. Se andiamo a vedere
art 2351 ci accorgiamo che questa norma dice che ogni azione attribuisce diritto di voto, quindi
sembra, in conformità con il diritto di autonomia, ricondurre il diritto di voto all’azione in quanto tale
e non alla partecipazione più ampia detenuta dall’azionista. Se così è allora il soggetto che detiene
più azioni e quindi più diritti di voto in astratto potrebbe utilizzare il voto in modo divergente,
significa che con certe azioni potrebbe votare in un modo (a favore) e con altre votare in un altro
modo (a sfavore).
La divergenza potrebbe riguardare anche altri diritti sociali diversi dal voto, ma perché votare
in modo differente? Ci sono dei casi in cui dare voto divergente è giustificato, se non addirittura
necessario, un esempio è il caso della società fiduciaria, cioè quelle soc che si possiedono si
partecipazioni, ma esercitano i diritti per conto di un mandante, ma chi risulta titolare dell’azione è
la soc fiduciaria. Quindi soc fiduciaria potrebbe essere titolare di due pacchetti azionari di due
fiducianti diversi e quindi sarà del tutto normale che in assemblea voti in un modo secondo le
indicazioni di un fiduciante ed in un altro modo secondo le indicazioni di un altro fiduciante. Di
conseguenza il voto divergente è giustificato se non addirittura doveroso, perché deve seguire
istruzioni di voto.
Il voto divergente è ingiustificato quando viene utilizzato per conseguire un vantaggio ingiusto, è il
caso in cui un socio con certe azioni voti a favore della deliberazioni e ne consente l’approvazione, ma
con altre azioni voti contro la deliberazione per riservarsi il diritto di impugnare la deliberazione,
oppure il diritto di recedere. In questo caso il voto divergente è contrario ai principi di correttezza e
buona fede, perché diretta a conseguire ingiustificatamente dei vantaggi che sono tra loro
incompatibili. In questo caso il voto sarebbe abusivo e ciò NON va a incidere sulla validità del voto
divergente, ma va ad incidere sulla possibilità del socio di avvalersi di effetti ingiustificati, perché se
approva la deliberazioni con certe azioni e vota in modo contrario con altre, entrambi i voti sono
ammissibili, ma non potrà essere considerato socio dissenziente ai fini dell'impugnazione. Voto
divergente è una conseguenza del principio di autonomia delle azioni ed è ammissibile, il limite al
voto divergente è il carattere giustificato, cioè deve avere alla base una motivazione oggettiva, se non
ce l’ha allora si pone il problema del principio di correttezza e buonafede. Questo problema non si
porrà mai nelle SRL, perché la partecipazione è unitaria e quindi anche il diritto di voto, sarà solo

202
commisurato alla quota di capitale.

203
UGUAGLIANZA AZIONI

Principio fondamentale alla base delle azioni, di cui tutti i principi, soprattutto quello di indivisibilità,
sono rispetto ad esso secondari. Principio di uguaglianza lo troviamo all’art 2348 “Categoria di
azioni”. Al comma 1 sancisce il principio di uguaglianza dicendo che le azioni devono essere di
uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti; quindi principio di uguaglianza attiene
al contenuto oggettivo delle azioni sotto due profili:
- Devono essere di uguale valore.
- Conferiscono uguali diritti.
Vediamo che il fatto di essere di uguale valore è un “dovere”, infatti l’articolo recita la parola
“devono”, ma non parla di dovere nel caso del conferimento dei diritti. Quindi l’essere di uguale
valore è inderogabile, non è ammessa alcuna previsione diversa statutaria.
L'uguaglianza dei diritti non esprime inderogabilità, infatti questo è un principio derogabile,
attraverso lo strumento delle categorie di azioni.
Questa differenza tra inderogabilità di una e derogabilità dell’altro sta nel fatto che l’uguale valore
si riferisce al valore nominale, infatti tutte le azioni devono avere tutte lo stesso valore nominale, e
così importante ed inderogabile perché rappresenta la base della tecnica azionaria, ovvero la
suddivisione del capitale sociale in parti standardizzate, se fossero di diverso valore salterebbe
tutto il sistema della standardizzazione.
Il principio di uguaglianza è l’uguaglianza nei diritti del contenuto delle azioni, cioè in mancanza di
diversa disposizione statutaria il principio è che ciascun’azione ha come suo contenuto diritti uguali
all’altra. Va tenuto distinto dal principio di parità di trattamento non riguarda il contenuto dei diritti,
ma il dovere degli organi sociali di non discriminare ingiustificatamente, la posizione dei singoli soci.
Uno riguarda contenuto dei diritti, l’altro riguarda la condotta degli organi sociali.
Quindi le azioni si caratterizzano per questi principi, che ne fanno la partecipazione minima,
indivisibile, autonoma ed inscindibile ed uguale nel valore. La ragione per cui l’azione è
standardizzata è che le SPA ricorrono al capitale di rischio.

DIVERSIFICAZIONE DEI DIRITTI PARTECIPATIVI

Attuata secondo 2 diverse tecniche in base a se si è società di capitali o società di persone, perché
come sappiamo le soc di capitali possono ricorrere al mercato del capitale di rischio. In principio sia
nelle SPA che nelle SRL, la partecipazione conferisce uguali diritti da misurarsi o in rapporto al numero
delle azioni (nella SPA) o in rapporto alla quota di capitale (nella SRL). Nella disciplina legale la
partecipazione attribuisce gli stessi diritti: di voto, d’opzione e di partecipazione all’utile, questi sono
poi misurati in base alla quota di capitale detenuto. Questo principio di uguaglianza è derogabile
tramite una disposizione statutaria, la deroga può essere introdotta:
- Origine: al momento della costituzione della società
- Successivamente, tramite modifica dell’atto costitutivo
Nelle SRL e nella SPA cambia il modo in cui si può diversificare i diritti della partecipazione, modo in
cui si possono attribuire diritti diversi alle varie partecipazioni o ai diversi soci, questa diversità sta nel
fatto che nella SPA per diversi dicare diritti delle azioni è adottata la tecnica della categoria delle
azioni, art 2348 co. 2. Nella SRL invece per diversificare i diritti dei soci non si adotta la tecnica della
categoria, ma si adotta la tecnica del diritto particolare del socio art 2468. Sono due modelli diversi

204
se non addirittura opposti, infatti tecnica della categoria è oggettiva e di gruppo, tramite la creazione
delle categorie di azioni si creano gruppi di azioni che hanno diritti diversi rispetto a quelli delle altre
categorie, tuttavia all’interno della categoria i diritti saranno i medesimi.
L’art 2468 in materia di SRL la situazione si ribalta essendo una tecnica soggettiva ed individuale,
perché al co. 3 dice che resta salva la possibilità che l’atto costitutivo preveda l'attribuzione a singoli
soci di particolari diritti, riguardanti l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili.

DIRITTI PARTICOLARI DEL SOCIO

Attribuire diritti particolari è una prerogativa che ha l’atto costitutivo o lo Statuto e l'attribuzione
riguarda i singoli soci ed ha a oggetti diritto di amministrazione o distribuzione dell'utile, ma questi
due diritti sono esempi, perché è ammissibile attribuire al singolo socio altri diritti che riguardano il
diritto di opzione e sottoscrizione. Ecco perché la legge all’art 2479 prevede che i soci nominano gli
amministratori solo se previsto dall’atto costitutivo, perché invece di prevedere la nomina ad un
organo attribuiscono la qualità di amministratore ad un socio.
Questa caratteristica di essere diritti ad personam si riflette su 2 profili e sono:
- Circolazione della quota munita di diritto particolare
- Modifica del diritto particolare

MODIFICA DIRITTO PARTICOLARE

S’intende sia attribuzione del diritto particolare, sia la modifica di un diritto particolare esistente o la
sua soppressione. Il diritto particolare è previsto nell’atto costitutivo, quindi per introdurre,
modificare o estinguere questo diritto sarà necessario modificare l’atto costitutivo con delibera
assembleare prese a maggioranza nella SRL. Ma quando il diritto è ad personam, è giusto rimettere
alla maggioranza la possibilità di introdurre, modificare o estinguere questo diritto attribuito al
singolo? NO, NON BASTA LA MAGGIORANZA, qui la regola cambia per modificare diritto particolare è
necessaria l’unanimità salvo che la legge preveda diversamente, nella SRL. Il socio ha una tutela
piena data dall’unanimità, perché può con il suo voto impedire la modifica del diritto, quindi si
potrebbe dire che questa tutela è individuale.
Mentre la modifica è esplicitamente disciplinata dall’art 2468 che prevede l’unanimità, sulla
circolazione della quota munita di diritto particolare la legge tace, quindi in mancanza di previsione
statutaria che effetti produce sul diritto particolare che la quota di partecipazione sia aliena ad un
terzo, cioè socio a cui è stato attribuito quel diritto particolare non è più socio. Il diritto particolare
attribuito all’alienante che è socio, nel modello legale può essere trasferito automaticamente al
terzo nel momento in cui si trasferisce la quota di partecipazione? NO, perché quel diritto è stato
attribuito a quel singolo socio, essendo un diritto ad personam, quindi di regola il diritto particolare
non si trasferisce con l'alienazione della quota. Tale diritto non rimane nemmeno in capo
all’alienante, perché l’alienante non è più socio, il diritto particolare presuppone cmq la qualità di
socio del suo titolare, quindi il diritto particolare si estingue con la circolazione della quota. Questo è
il principio di fondo che vale in mancanza di diversa disposizione statutaria.

205
CATEGORIA DI AZIONI

Modello di diversificazione dei diritti oggettivo e di gruppo, perché riguarda contenuto dei diritti
dell’azione ed attuato tramite creazione di categorie.
Per categoria si intendono lo strumento tramite il quale si delega il principio di uguaglianza dei diritti,
il 2348 ci dice che è possibile tale deroga creando categorie fornite di diritti diversi.
L’ultimo comma del 2348 ci dice che tutte le azioni appartenenti alla medesima categoria
conferiscono gli stessi diritti, quindi al loro interno le categorie hanno uguali diritti.
Seconda caratteristica è che le categorie tra loro attribuiscono diritti diversi, al loro esterno quindi.
Diritti diversi all’esterno rispetto a chi? La diversità non va misurata in base alle azioni ordinarie, cioè
quelle conforme al diritto legale della SPA, quindi diverso non è rispetto al modello legale, quindi
diverse non sono le azioni speciali (quelle diverse da quelle ordinaria). La diversità è un concetto
relativo che deve essere paragonata alle altre categorie, cioè diversità rispetto ad altre categorie
aventi diversi diritti e non rispetto ad un modello predefinito.
Le azioni ordinarie rappresentano esse stesse una categoria? SI, ma SOLO quando sono create altre
categorie con diritti diversi.
L e azioni speciali sono sempre categorie di azioni? Le azioni speciali sono quelle tipologie di azioni
che attribuiscono diritti diversi da quelle ordinarie. Per aversi categoria è necessario avere diritti
diversi NON dalle azioni ordinarie, ma da altre categorie. Esempio: se attribuisco un diritto
patrimoniale maggiorato a tutte le azioni, queste sono azioni speciali, ma non categoria, perché non ci
sono altre categorie fornite di diritti diversi.
La circolazione delle azioni, il diritto diverso attribuito alla categoria, circola insieme
all’azione, qui la soluzione è opposta al diritto particolare, perché il diritto diversa non
riguarda la persona del socio, ma il titolo azionario è incorporato ad esso.
Modifica dei diritti della categoria, qui non abbiamo il criterio dell’unanimità e la tutela piena ed
individuale da parte del socio come nel caso del diritto particolare, ma abbiamo una tutela di gruppo
e la troviamo all’art 2376 “assemblee speciali”, ci dice che se esistono diverse categorie di azioni, le
deliberazioni dell'assemblea che pregiudicano i diritti di una di esse devono essere approvate anche
dall'assemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata. Il gruppo degli azionisti di quella
categoria è riunito dell'assemblea speciale di quella categoria e le delibere dell'assemblea generale
per la modifica dell’atto costitutivo che incidono sui diritti speciali di questa categoria non sono
efficaci se non approvati dall'assemblea speciale della categoria interessata. L'assemblea speciale
delibera a maggioranza con gli stessi quorum previsti per l'assemblea straordinaria.
L’approvazione dell’assemblea speciale è richiesta per delibere per le delibere che pregiudicano i
diritti della categoria. Per aversi pregiudizio ai diritti della categoria è necessaria una modifica
formale del diritto della categoria, cioè che l'assemblea generale deliberi una modifica dell’atto
costitutivo che incida in senso formale sul contenuto del diritto della categoria e lo modifichi per il
futuro. Esempio, categoria di azioni privilegiata nella distribuzione dell’utile, si ha un pregiudizio se è
soppresso o ridotto il privilegio tramite una modifica, quindi per aversi pregiudizio è necessario una
modifica atto costitutivo che incidi in senso peggiorativo sul contenuto del diritto ma con valenza
anche per il futuro. Questo concetto si chiama pregiudizio di diritto, può essere:
- Diretto come nell'esempio fatto

206
 - Indiretto quando si crea una categoria di azioni con un privilegio più forte, mettendo questa
nuova categoria di azioni davanti alla precedente categoria nella distribuzione dell’utile.
In tutti questi casi abbiamo una modifica formale, non implica un pregiudizio al diritto e non implica
approvazione dell'assemblea speciale quello che viene comunemente detto pregiudizio di fatto, cioè
la delibera dell'assemblea generale non modifica per il futuro il contenuto del diritto neppure
indirettamente, ma si limita a lederlo nello specifico caso concreto, però contenuto rimane intatto
per il futuro. Esempio: categoria di azioni con privilegio nella distribuzione dell’utile, al momento
della distribuzione dell'utile una delibera dell'assemblea ordinaria anziché rispettare il privilegio,
distribuisce un utile uguale sia alle azioni privilegiate che alle azioni ordinarie. Questa delibera non
dev’essere approvata dall’assemblea speciale, perché un pregiudizio di fatto che non modifica il
contenuto del diritto in senso peggiorativo per il futuro, ma si limita a violare il diritto nel caso
concreto. Gli azionisti di questa categoria, in questo caso hanno il risarcimento, perché è una
delibera non conforme allo statuto e quindi annullabile.

207
7/05

In precedenza con riguardo ai diritti della partecipazione sociale abbiamo parlato delle tecniche di
diversificazione dei diritti ed abbiamo visto come queste due tecniche siano radicalmente diverse nella
SPA e nella SRL e che rispondono a due logiche tra loro molto diverse proprie di ciascun tipo. Da un
lato abbiamo un modello soggettivo ed individuale di diversificazione dei diritti particolari dei soci per
la cui modifica è necessaria l’unanimità e che non seguono la partecipazione in caso di circolazione,
dall’altro lato invece abbiamo le categorie che rispondono ad un criterio oggettivo e di gruppo in cui la
diversificazione riguarda il contenuto oggettivo dell’azione e si realizza tramite una tecnica di gruppo e
collettiva, cioè la creazione di gruppi di azioni omogenee al loro interno e diversi fra loro. Tant’è che
anche le azioni ordinarie sono delle categorie nella misura in cui ci siano azioni munite di servizi diversi
da quelle ordinarie. In coerenza con questa caratterizzazione oggettiva e di gruppo noi abbiamo da un
lato che il diritto della categoria speciale segue l’azione in caso di suo trasferimento, dall’altro in caso
di modifica del diritto in senso peggiorativo, non vi è più una tutela individuale come quella dei diritti
particolari ma vi è una tutela collettiva e di gruppo, la delibera dev’essere approvata dall’assemblea
speciale che a sua volta delibera a maggioranza. Detto questo dedicheremo la prima parte della lezione
a completare questo discorso individuando quelle che sono le principali ipotesi di categorie di azioni in
quanto finora abbiamo parlato delle categorie in astratto ma non abbiamo ancora individuato quali
possono essere le categorie ed i modi con cui i diritti della partecipazione sociale possono essere
diversificati. Non lo abbiamo fatto perché vige a riguardo un principio di atipicità delle categorie e
questo è un principio che oggi trova menzione dell’art. 2348 ossia la norma che si dedica alle categorie
di azioni. Tale articola ci dice che nel caso in cui vengano create delle categorie la società nei limiti
imposti dalla legge la società può liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie
categorie. Il che significa che l’autonomia statutaria è libera di creare categorie anche dal contenuto di
diritto diverso rispetto a quelle tipizzate dalla legge. Quindi abbiamo due ambiti in cui si può sviluppare
l’autonomia nella creazione delle categorie: da un lato abbiamo le categorie “nominate”, ossia quelle
tipiche, tipizzate dalla legge, ma queste non esauriscono il novero delle possibili categorie speciali di
azioni e quindi a questo primo ambito occorre aggiungerne un altro ossia quello delle categorie
“innominate”, che non possiamo coprire ma possiamo solo individuarne limiti di carattere generale.
Infatti i due principali limiti previsti dalla legge alla creazione di categorie, quindi alla libertà dello
statuto nella creazione di categorie, sta in due precedetti di carattere e di portata generale. Il primo
riguarda i diritti patrimoniali ed è un limite alla possibilità di modulare in modo diverso rispetto al
modello legale i diritti patrimoniali. Questo limite lo conosciamo già ed è il famoso divieto di patto
leonino all’art. 2265 e prevede che nessun socio può essere escluso integralmente dall’utile o dalle
perdite. Quindi nel modellare i diritti patrimoniali occorre fare in modo di evitare di intingere in questo
divieto, cioè occorre evitare che dalla rimodulazione dei diritti patrimoniali possa derivare
un’esclusione integrale di uno o più categorie di azioni dalla partecipazione agli utili o alle perdite.
Secondariamente dal punto di vista dei diritti amministrativi il primo limite di carattere generale è
stabilito dall’art. 2351 in materia di diritto di voto. È possibile creare categorie diverse nel diritto di
voto però entro un limite quantitativo. Il valore inteso come valore nominale delle azioni a voto non
pieno, cioè quelle in relazione alle quali il voto è stato ridotto rispetto alla sua portata standard non
può complessivamente superare la metà del capitale sociale. Quindi questi sono i due limiti di
carattere generale e all’interno di questi limiti è possibile adeguarsi a delle categorie nominate dalla
legge che sono espressamente menzionate oppure creare nuove categorie che possono essere anche
un misto delle diversità di diritti nominati dalla legge o categorie dal contenuto del tutto autonomo e
208
nuovo. Per capire effettivamente il senso di questa libertà, seppur nei limiti della legge di creare nuove
categorie, occorre anche qui partire dal presupposto che la funzione della creazione di nuove categorie
è una funzione specifica nella SPA ed in una società quindi destinata al mercato del capitale di rischio.
La funzione della possibilità di creare categorie anche atipiche e di questa libertà sta nella volontà del
sistema di consentire all’impresa azionaria di variare la propria offerta di investimento in azioni, cioè di
non imporre alle società azionarie un solo modello standard per tutti gli investitori possibili ed
immaginabili di partecipazione azionaria. Variando le categorie si può variare anche l’offerta di
investimento in azioni e quindi rendere anche più attraente l’investimento in azioni in quella
determinata società per certe categorie di investitori, di qui appunto la maggiore libertà che si ha nella
creazione delle categorie. Veniamo a questo punto ad individuare quelle che sono le principali
categorie che sono menzionate direttamente o indirettamente dal codice civile o dalle principali leggi
speciali. Diciamo che possiamo classificare le principali possibilità di rimodulare i diritti dei soci in due
gruppi: da un lato le categorie con diritti amministrativi diversi, in particolare con diritto di voto
diversamente regolato, e dall’altro le categorie con diritti patrimoniali diversi ed in particolare con
diritto all’utile modulato in modo diverso. Qui si tratta semplicemente di alcune indicazioni che dà
direttamente la legge ma nulla toglie che ci siano, ed in certi casi ci sono, categorie di azioni che hanno
sia diritti patrimoniali sia diritti amministrativi modulati in modo diverso e questo è il caso delle azioni
di risparmio previste per le società quotate dal Decreto Legislativo 58\1998 la cosiddetta “Legge
Draghi”. Questa legge all’art. 145 si occupa delle azioni di risparmio che sono una categoria di azioni
tipizzata nel nostro sistema delle società quotate fin dal 1974 e che oggi è disciplinata dall’art. 145
della Draghi. Nelle azioni di risparmio la caratteristica è l’assenza del diritto di voto e dei diritti
amministrativi, quindi la privazione della parte amministrativa della partecipazione, a fronte però di un
privilegio sul piano patrimoniale; privilegio che la legge rimette allo statuto il compito di determinare e
quindi non viene predeterminato, ma l’importante è che vi sia un privilegio, un quid pluris, per queste
azioni nella distribuzione dell’utile o in altri diritti di carattere patrimoniale. Quindi è possibile dividere
le categorie con diritti diversi in due, però con la consapevolezza che non esistono solo categorie con
diritti amministrativi diversi o patrimoniali diverse, cioè queste soluzioni non sono alternativa, ma
esistono sia nel modello legale (azioni di risparmio), ma anche nei modelli atipici, categorie di azioni
che possono combinare entrambe le caratteristiche, cioè che sono categorie con diritti amministrativi
e con diritti patrimoniali diversi.
Partiamo dalle azioni con diritti amministrativi diversi e qui dobbiamo occuparci innanzitutto del diritto
di voto, dell’art. 2351 del codice civile, che delinea quanto meno per le società non quotate entro quali
limiti è possibile alterare se vogliamo, diversamente modulare il diritto di voto attribuito a ciascuna
azione ai sensi del 1° comma del 2351. Come ed entro quali limiti è possibile creare categorie di azioni
fornite di diritto di voto diversi rispetto al modello legale? Il modello legale che è quello delle azioni
ordinarie prevede che a ciascuna azione spetti un voto (1° comma 2351) e che questo voto sia riferibile
a tutte le competenze dell’assemblea. Ricorderemo che nel parlare delle competenze dell’assemblea
abbiamo visto che ci sono tutta una serie di argomenti sui quali l’assemblea è chiamata a votare per
legge, altri potrebbero essere introdotto in via di autorizzazione dallo statuto, però per legge la
nomina, la revoca degli organi sociali, con la particolarità che sappiamo essere presenti nel dualistico,
approvazione del bilancio e le modifiche statutarie. Quindi nel modello legale ciascuna azione ha un
diritto di voto e questo voto ha come ambito oggettivo l’intero perimetro delle competenze
assembleari. Ai sensi del 2351 è possibile modulare diversamente il diritto di voto innanzitutto
riducendo, in vario modo, il diritto di voto, cioè costituire categorie di azioni con diritto di voto non
pieno, obiettivo che può essere realizzato in diversi modi. È possibile però oggi operare in senso
209
opposto cioè costituire categorie di azioni con un voto potenziato delegando in maius alla regola
secondo cui un’azione un voto (one share, one vote). Una prima deroga in senso riduttivo si ha nella
categoria di azioni con voto non pieno dove il 2351 ci dice infatti che è possibile creare categorie di
azioni:
1. Senza diritto di voto: nel modello delle società non quotate è possibile in base a questa norma
creare categorie di azioni senza diritto di voto, senza che sia necessario compensare la
mancanza del diritto di voto con un privilegio patrimoniale, come invece è imposto per le
società quotate nelle azioni di risparmio. Tra l’altro questa discrasia nelle società quotate dove
sono previste le azioni di risparmio a cui alla privazione del voto fa da pendant il privilegio
patrimoniale, mentre nelle società non quotate si può azzerare il voto senza privilegio
patrimoniale, questa discrasia ha creato vari problemi interpretativi che hanno indotto a
tentare delle forme di coordinamento tra l’art. 2351 e la norma che prevede le azioni di
risparmio (art. 145 del testo unico della finanza nel decreto legislativo 58\1998). Ciò che è
difficile da giustificare è che nelle società quotate ci sia una libertà di creare azioni inferiore
rispetto a quella delle società non quotate perché l’obiettivo di diversificare l’offerta di
investimento in azioni è un obiettivo che serve quasi più nelle società quotate che in quelle
non quotate. Quindi stride un po’ l’idea che nelle società quotate sia possibile creare categorie
senza diritto di voto solo con il privilegio patrimoniale (azioni di risparmio), mentre in quelle
non quotate si possa abbattere il diritto di voto senza creare un privilegio patrimoniale perché
il gap dovrebbe essere giocare in senso inverso e le società che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio, addirittura quotando le azioni, hanno più esigenza, più interesse di
diversificare l’investimento, e quindi la libertà di creare nuove categorie dovrebbe essere
maggiore. Questa conclusione ha indotto a ritenere che anche nelle società quotate sia
possibile creare categorie di azioni prive del diritto di voto ma senza criterio patrimoniale.
Quindi significa che mentre nelle società non quotate si applica solo il 2351 che consente la
creazione di categorie prove del diritto di voto e senza attribuire un privilegio patrimoniale,
nelle società quotate noi abbiamo l’applicazione congiunta di due norme. Abbiamo
innanzitutto l’applicazione del principio del 2351 secondo cui anche nelle quotate è possibile
creare azioni senza diritto di voto e senza privilegio patrimoniale. Poi abbiamo l’art. 145 che
invece va interpretata in senso diverso, cioè la norma sulle azioni di risparmio non serve a
limitare la libertà di creare categorie delle società quotate ma serve a stabilire le condizioni
d’uso del nome “azione di risparmio”. Cioè in buona sostanza nelle società quotate è possibile
creare categorie di azioni senza il diritto di voto se non sono accompagnate da un privilegio
patrimoniale, allora non si possono chiamare “azioni di risparmio” però sono valide e
ammissibile. Se invece sono accompagnate anche da un privilegio patrimoniale e sono quindi
prive del diritto di voto ma con un privilegio patrimoniale stabilito dallo statuto, allora è
possibile attribuire a queste azioni senza il diritto di voto il nomen iuris “azione di risparmio”
che ormai assume una certa tipicità anche nel mercato. Quindi la prima possibilità di creare
categorie non a voto pieno è quella di creare categorie senza diritto di voto. Questa possibilità
è ammissibile sia nelle società non quotate ma anche nelle società quotate. Se a questa
privazione del voto si aggiunge un privilegio patrimoniale nelle quotate allora è possibile
attribuirgli la qualifica di azione di risparmio, ma se non si aggiunge il privilegio rimangono
azioni senza diritto di voto pienamente ammissibili anche nelle quotate.

210
 2. La seconda opzione in materia di restrizione del diritto di voto è meno drastica della prima
infatti si possono creare azioni con voto non pieno in un secondo modo, cioè creando
categorie di azioni con diritto di voto, dice il 2° comma del 2351, “limitato a particolari
argomenti”. Ciò significa che il diritto di voto stavolta c’è ed è riferito ed è contenuto della
struttura oggettiva dell’azione, tuttavia non si esplica riguardo a tutti gli argomenti di
competenza dell’assemblea ma solo con riguardo ad alcuni che sono predeterminati, i quali
possono essere predeterminati in vario modo, in negativo o in positivo, l’importante è che
siano individuabili le materie su cui debba esplicarsi il diritto di voto. Ad esempio il diritto di
voto potrebbe essere limitato solo alla nomina degli amministratori, alla revoca di questi e
all’approvazione del bilancio oppure potrebbe essere limitato solo alle modifiche statutarie e
sul punto c’è un’ampia libertà perché così come è possibile azzerare il diritto di voto su tutte le
competenze a maggior ragione è possibile modulare gli argomenti su cui si esplica il diritto di
voto al fine di creare categorie di azioni a voto limitato a determinati argomenti.
3. La terza ipotesi di azioni a diritto di voto non pieno sono le azioni a diritto di voto condizionato.
Il 2351 infatti parla della possibilità di creare categorie di azioni con diritto di voto subordinato
al verificarsi di determinate condizioni non meramente potestative. Ciò significa che in queste
categorie di azioni il diritto di voto c’è o non c’è a seconda del verificarsi o meno di un
determinato evento. Abbiamo cioè categorie di azioni che non sono né senza diritto di voto né
con diritto di voto limitato, ma sono categorie con diritto di voto sospensivamente
condizionato ad eventi che non siano condizioni meramente potestative. Quindi in questa
categoria in ipotesi il diritto di voto normalmente non c’è e normalmente è in uno stato di
quiescenza perché potrebbe riattivarsi quando si verifica un argomento predeterminato dallo
statuto o un evento. Ad esempio potrebbero essere diritti di voto che si riattivano nel
momento in cui sulla società venga lanciata una OPA mentre prima il diritto di voto è in stato
di quiescenza.
Quindi siamo nell’ambito di un’ampia possibilità di modulare in minus il diritto di voto rispetto al
modello ordinario e per riassumere abbiamo tre casistiche:
- Azioni senza diritto di voto
- Azioni con diritto di voto limitato a certi argomenti
- Azioni con diritto di voto condizionato
Nulla escludere che si possa fare un misto tra queste varie ipotesi nominate dalla legge. Queste azioni
a diritto di voto non pieno non possono comunque superare un valore nominale pari alla metà del
capitale sociale, cioè almeno la metà del capitale sociale dev’essere con diritto di voto pieno. È
possibile però andare in direzione opposta nella creazione di categorie di azioni con diritto di voto
diverso. Infatti il 3° comma del 2351 introdotto nel 2014 ammette entro certi limiti anche le azioni a
voto potenziato o a voto plurimo. Fino al 2014 il voto plurimo era vietato nel nostro ordinamento, era
un altro limite generale alla possibilità di creare categorie di azioni perché era inderogabile il principio
one share, one vote e non era possibile attribuire alle azioni più di un voto. Inoltre questa norma che
ammette le azioni con diritto di voto potenziato ha una sua norma collegata per le società quotate, che
detta una disciplina particolare per le azioni a voto potenziato per le società quotate di cui ci sono
problemi ben più importanti rispetto anche quelli di contendibilità del controllo rispetto anche a quelli
di società non quotate. Nell’ambito delle società non quotate è possibile che lo statuto crei categorie
di azioni con voto plurimo e ciò significa che l’azione anziché dare un voto, l’azione dà più di un voto e
quindi contribuisce in misura più che proporzionale rispetto al peso che ha ciascuna azione
all’approvazione delle decisioni. Tuttavia esiste un limite e ciascuna azione a voto plurimo può avere
211
fino ad un massimo di tre voti e non è possibile attribuire più di tre voti a ciascuna azione con voto
plurimo, ma è ben possibile moltiplicare per tre la potenza di voto di un soggetto rispetto ad un criterio
di proporzionalità rispetto al rischio e all’investimento. Questa possibilità di creare azioni con un voto
potenziato fino ad un massimo di tre voti a sua volta si può articolare al suo interno nello stesso modo
in cui abbiamo visto articolarsi le azioni a voto non pieno. Infatti è possibile che siano azioni a voto
plurimo per tutte le materie di competenza dell’assemblea oppure anche a voto plurimo solo per
particolari argomenti, oppure azioni che diventano a voto plurimo al verificarsi di determinati eventi
non meramente potestative. Quindi possiamo avere delle:
- Azioni a voto plurimo piene
- Azioni a voto plurimo limitati a certi argomenti
- Azioni a voto plurimo al verificarsi di determinati eventi
Si capisce bene che questo delle azioni a voto plurimo è uno strumento difensivo non indifferente nel
caso in cui qualcuno intenda scalare la società perché in quel caso si potrebbe prevedere che sia
proprio quello l’evento idoneo ad attivare quella misura difensiva perché il socio di riferimento
potrebbe avere queste categorie di azioni alle quali è connesso un voto moltiplicato in quell’evento
specifico e tradizionalmente il voto plurimo è sempre stato una misura difensiva degli interessi
nazionali e non è un caso che sia tornato nel 2014 quando la tendenza a difendere gli interessi
nazionali è diventata più forte e sentita più urgentemente anche nell’ambito della discussione politica
ed economica.

Passiamo al secondo gruppo ossia alla categoria di azioni con diritti patrimoniali diversi e ciò significa
che la diversità della categoria sta nel modo diverso in cui è modulata la posizione patrimoniale
dell’azionista e delle azioni e non tanto nei diritti amministrativi. Tra le ipotesi nominate dalla legge ne
possiamo individuare fondamentalmente due:
1. La prima è menzionata dall’art. 2348 cioè la norma generale sulle categorie di azioni
2. La seconda dall’art. 2350 ossia la norma dedicata alla disciplina del diritto all’utile e alla quota
di liquidazione.
La prima ipotesi riguarda la posizione patrimoniale diversa del socio collegata a questa categoria
speciale di azioni riguarda non il diritto all’utile ma la partecipazione nelle perdite. Infatti il 2348 dopo
averci detto che lo statuto può creare categorie di azioni fornite di diritti diversi aggiunge “anche per
quanto concerne l’incidenza delle perdite”. Quindi la legge esplicitamente menziona l’ammissibilità
che da qualcuno era stata messa in dubbio delle categorie di azioni in cui la posizione diversa del socio
dal punto di vista patrimoniale non è data necessariamente dal privilegio o da una diversa
modulazione del diritto all’utile, ma è data da una diversa disciplina della partecipazione alle perdite e
si tratta in particolare delle azioni cosiddette postergate nelle perdite. Queste sono quelle azioni per le
quali lo statuto prevede una diversa incidenza nelle perdite rispetto alle altre azioni. Questa diversità
consiste nel fatto che queste azioni sopportano le perdite in modo subordinato, postergato, rispetto
alle altre azioni. Perché se si verifica una perdita ed occorre ridurre il capitale ed annullare le azioni di
regola questa operazione viene fatta annullando le azioni o riducendo il valore nominale di ciascuna,
quindi secondo un principio di parità nella sopportazione delle perdite. Se invece abbiamo una
categoria di azioni postergate quando si va a ridurre il capitale siamo costretti ad annullare prima le
azioni ordinarie e solo quando le altre azioni, ordinarie o non, sono state annullate possiamo andare ad
incidere anche sulle azioni postergate. Quindi capiamo bene che creare azioni postergate significa in
realtà creare azioni che hanno un privilegio di ordine patrimoniale, un privilegio che non sta in una
diversa modulazione del diritto all’utile ma privilegio che consiste nel sopportare le perdite dopo gli
212
altri. Perché questa categoria di azioni postergate è stata ritenuta da alcuni inammissibile tanto da
meritare un’esplicita menzione da parte del legislatore? Menzione introdotta nel 2003 con la riforma
del diritto societario e la risposta sta che secondo alcuni questa azioni postergate nelle perdite
sarebbero state una violazione del divieto di patto leonino perché avrebbero escluso alcuni soci
appartenenti a quella categoria dalla sopportazione delle perdite. Capiamo bene che questa tesi era
infondata, ancora prima che il 2348 fosse modificato nel senso appena detto. Era infondato per una
ragione molto semplice, perché le azioni postergate nelle perdite sono azioni che comunque
sopportano le perdite, le sopportano in via subordinata alle altre azioni ma pur sempre le supportano
e quindi non è possibile sostenere che siano escluse integralmente dalla sopportazione delle perdite e
quindi non è possibile sostenere che integrino la violazione del divieto di patto leonino. La seconda
ipotesi che è considerata dall’art. 2351 è un’ipotesi molto particolare che anch’essa è più complessa
rispetto alle mere azioni privilegiate nella distribuzione dell’utile che rappresenta un po’ il modo
classico di creare categorie di azioni modulate diversamente con riguardo all’utile. Si tratta delle
cosiddette azioni correlate (2° comma dell’art. 2350). Le azioni correlate derivano da una fantasia del
Legislatore della riforma del 2003, una fantasia di voler introdurre nel nostro ordinamento delle
tipologie di azioni che avevano già avuto una certa diffusione in altri ordinamenti ad esempio
nell’ordinamento statunitense. Quando il legislatore italiano le ha introdotte le azioni correlate per un
certo periodo usate nell’ordinamento americano erano già state superate dagli eventi nel loro
ordinamento di origine. Le azioni correlate sono azioni che sono fornite di diritti patrimoniali che
hanno una caratteristica particolare, cioè i diritti patrimoniali di questa categoria di azioni sono
correlati, quindi è stabilita una correlazione nell’an e nel quantum della maturazione dei diritti
patrimoniali, non ai risultati globali dell’attività della società ma ai risultati di un determinato settore di
attività della società e di qui la correlazione, cioè sono azioni che hanno un diritto all’utile che viene
commisurato non ai risultati globali, di tutta l’attività sociale, ma ai risultati conseguiti dalla società in
determinati settori. È ovvio che questa situazione presuppone che si tratti di un’impresa multi-
divisionale, cioè di un’impresa che contiene al suo interno più settori di attività rilevanti, ad esempio
nel caso che viene citato in un noto libro americano si fa riferimento ad una società divisa in due
comparti, uno che produce petrolio e l’altro che produce ferro. Emettere azioni correlate significa ad
esempio correlare il diritto all’utile di certi azionisti ai risultati non di entrambi i settori ma solo di uno
di essi ad esempio al settore petrolio. Il principale problema di questo strumento è innanzitutto
determinare quelli che sono i costi comuni perché per determinare i risultati di un settore occorre per
prima cosa isolare contabilmente quel settore e questo nella moderna contabilità industriale non è
certo un problema, ma occorre stabilire dei criteri per imputare al settore una quota di costi comuni e
questo deve essere stabilito, secondo l’art. 2350, nello statuto e quindi capiamo bene che non è facile
governare questi fattori. Un ulteriore problema lo possiamo vedere riprendendo l’esempio fatto in
precedenza e facciamo il caso che il settore correlato, ossia quello petrolifero, sia in utile, mentre
l’altro settore, quello del ferro, registri una perdita tale da azzerare l’utile distribuibile dal bilancio
complessivo della società. Quindi abbiamo una situazione particolare in cui il comparto correlato
risulta in utile ma per effetto delle perdite dell’altro comparto il bilancio alla fine alla voce “utile
distribuibile” è nullo oppure registra una perdita. In tal caso è possibile distribuire utile al comparto
correlato? Come ci dice l’ultimo comma dell’art. 2350 non si può pagare dividendi ai possessori delle
azioni previste al comma precedente se non nei limiti degli utili risultanti dalla società. Questo significa
depotenziare, per un’ovvia esigenza di tutela dei creditori di non distribuire utili fittizi, seriamente e
grandemente la correlazione ed il senso delle azioni correlate perché alla fine le azioni correlate,
poiché presuppongono che dal bilancio totale della società risulti un utile, non sono altro che un
213
meccanismo di distribuzione non proporzionale dell’utile comunque esistente a livello generale della
società perché se non c’è un utile non si distribuisce anche se il settore correlato è in utile, se c’è un
utile occorre andare a vedere se quell’utile si è prodotto nel settore correlato o nell’altro settore per
stabilire una diversa distribuzione non proporzionale alle azioni dell’utile generale prodottosi. Quindi le
azioni correlate sono vittime delle loro stesse difficoltà e dei loro limiti operativi insuperabili, cioè
l’esigenza di dover determinare una disciplina statutaria di separazione del settore di imputazione dei
costi comuni e l’impossibilità di incentrare l’investimento dell’azione e la remunerazione
esclusivamente su quel settore perché si subiscono le perdite derivanti dall’altro.
Vediamo due ulteriori ipotesi di azioni particolari che sono le azioni di godimento e le azioni con
prestazioni accessorie. Le prime sono disciplinate dall’art. 2353 del codice civile e sono un qualcosa di
veramente singolare e non perché non abbiano una loro funzione ma perché non è facile
comprenderla. Le azioni di godimento sono azioni che non danno il diritto di voto nell’assemblea e che
hanno un diritto all’utile limitato. Quindi sono prive di diritti amministrativi e concorrono nella
riparazione dell’utile in via postergata rispetto agli altri azionisti, cioè partecipano solo agli utili che
residuano dopo che è stato pagato alle altre azioni un dividendo pari all’interesse legale sul
conferimento, quindi sul valore nominale, ed in caso di liquidazione partecipano alla ripartizione del
patrimonio residuo dopo il rimborso delle altre azioni al loro valore nominale. Quindi abbiamo un
diritto all’utile delle azioni di godimento che scatta solo se e nella misura in cui alle altre azioni sia stato
pagato un dividendo almeno pari all’interesse legale sul valore nominale, solo sul surplus concorrono
anche le azioni di godimento. In caso di liquidazione della società non concorrono nel rimborso del
valore nominale delle azioni ma concorrono solo nel patrimonio netto residuo di liquidazione che
ecceda appunto l’esigenza di rimborsare il valore nominale. Perché le azioni di godimento non hanno
diritto di voto e soprattutto hanno questi particolari diritti patrimoniali postergati? Perché le azioni di
godimento sono azioni che sono attribuite a certi soci a cui è stato già rimborsato il valore nominale,
cioè le azioni di godimento vengono attribuite ai soci ai quali per effetto di un’operazione sono state
rimborsate al valore nominale le azioni a suo tempo possedute, cioè noi abbiamo dei soci che si
vedono costretti a subire il rimborso delle azioni ordinarie possedute al valore nominale e quindi nella
misura in cui vengono rimborsati al valore nominale loro già prendono il conferimento, ossia si vedono
restituire il valore nominale delle azioni, e nel contempo però escono e non sono più soci e quindi
perdono i potenziali diritti sulla parte di patrimonio netto che è eccede il capitale, ossia sulle riserve e
sugli utili. Quindi per compensare questa perdita e tenendo conto che a quegli azionisti è stato già
rimborsato il valore nominale, agli azionisti a cui viene rimborsato il valore nominale delle azioni alle
azioni ordinarie originarie si possono sostituire delle azioni di godimento. Le azioni di godimento non
attribuiscono il diritto ad avere il rimborso della partecipazione al valore nominale in sede di
liquidazione perché queste azioni lo hanno già ricevuto, ma danno diritti patrimoniali essenzialmente
sul surplus, quindi sugli utili e sulle riserve, che eccedono il valore nominale. Quindi le azioni di
godimento hanno una determinate funzione e sono azioni il cui contenuto di diritti è funzionale a
compensare quella potenziale perdita sui valori rappresentati dagli utili e dalle riserve che subirebbero
gli azionisti che si vedono rimborsate le azioni al valore nominale. Per compensare questo deficit gli si
attribuiscono queste azioni di godimento che capiamo bene essere un modello singolare di azioni
senza valore nominale, sono azioni proprio che non rappresentano una frazione del capitale. Quando è
che un azionista si vede costretto a subire il rimborso della partecipazione al valore nominale. Si ha in
occasione di una specifica operazione che è quella della “riduzione volontaria del capitale”, la
riduzione con la restituzione dei conferimenti. Se infatti viene ridotto il capitale volontariamente è
possibile attuare questa decisione in due modi:
214
 - O si riduce il valore nominale di tutte le azioni e tale decisione incide paritariamente su tutte
- Oppure si annullano certe azioni e non altre in base normalmente ad un sorteggio, per evitare
discriminazioni. Questa seconda ipotesi più rara di attuazione della riduzione del capitale
determina non l’incidenza paritaria su tutti, ma determina il fatto che ci sono degli azionisti
che in base al sorteggio saranno rimborsati del valore nominale ed altri che invece non sono
rimborsati. Quelli che sono rimborsati rimangono soci e non hanno la restituzione del capitale
però continuano a concorrere sugli utili e sulle riserve, mentre quelli che invece escono
nell’ambito di questa operazione si vedono sì restituito il valore nominale, ma tuttavia
perdono l’aspettativa a partecipare agli utili e alle riserve future. Quindi per compensare
questa potenziale disparità di trattamento ci sono le azioni di godimento che attribuiscono a
questi azionisti che escono con rimborso del valore nominale, escludono il voto ma gli
attribuiscono un diritto patrimoniale commisurato e modellato essenzialmente sulle riserve e
sugli utili che eccedono il capitale perché il rimborso del capitale lo hanno già avuto.
Capiamo bene allora come sono modellati i diritti degli azionisti di godimento ed abbiamo un diritto
all’utile che viene pagato solo dopo che agli altri azionisti non rimborsati è pagato un dividendo
almeno pari all’interesse sul valore nominale perché gli azionisti hanno ancora il conferimento dentro
la società, mentre i rimborsati no e quindi è giusto che prima venga pagato un dividendo pari alla
remunerazione minima, all’interesse legale sul valore nominale agli azionisti non liquidati. Nel caso di
liquidazione invece a questi è già stato rimborsato il conferimento e quindi concorrono solo
sull’eccedenza, sul patrimonio netto di liquidazione eccedente rispetto al valore nominale.
Un’ulteriore ipotesi è quella delle azioni con prestazioni accessorie che troviamo disciplinate all’art.
2345. Queste sono azioni che prevedono obblighi particolari aggiuntivi in capo a coloro che ne sono
titolari, cioè si tratta di azioni che come contenuto dei diritti di per sé sono diversi agli altri ma sono
diversi sotto il profilo degli obblighi degli azionisti perché oltre all’obbligo principale, ossia di eseguire il
conferimento, queste azioni impongono al socio un obbligo accessorio, da qui il nome, rispetto al
conferimento. Obbligo accessorio che non può consistere in una somma di denaro, in un’obbligazione
pecuniaria ma deve consistere in un fare, in un servizio, in un’opera del socio. Vedremo che nella SPA è
vietato il conferimento di opera o di servizi, le azioni con prestazioni accessorie tuttavia non hanno
nulla a che vedere con il conferimento di opera o di servizi e quindi non violano il divieto perché con
tali azioni il conferimento è eseguito in denaro o in natura, consiste in un’opera che è oggetto di una
prestazione accessoria ulteriore dovuta dal socio ulteriore rispetto al conferimento. Le azioni con
prestazione accessorie sono quelle azioni che si usano e si sono usate nel tempo per garantire alla
società il vincolo partecipativo da parte di soci che avevano una particolare rilevanza dal punto di vista
dell’apporto lavorativo industriale, cioè a fronte del conferimento oltre ai diritti di socio si è tenuti a
fornire un’opera o una fornitura. Capiamo bene queste non sono azioni con diritti diversi, ma sono
azioni con obblighi diversi perché all’obbligo de conferimento si aggiunge l’obbligo della prestazione
accessoria. È anche evidente che all’interno delle azioni con prestazioni accessorie c’è anche un
elemento personalistico che in qualche modo stride anche un po’ in materia di categorie di azioni nella
SPA, un elemento personalistico perché è evidente che quella prestazione è difficile richiederla ad un
qualsiasi socio ma le azioni con prestazioni accessorie dovranno essere attribuite ad personam a
determinati socio. Quindi si ha un’alternativa anche in punto di qualificazione, cioè le azioni con
prestazioni accessorie sono categorie di azioni con obblighi diversi o sono obblighi particolari attribuiti
alla persona dell’azionista, cioè siamo nell’ambito del modello della categoria o del modello del diritto
particolare entrambi visti dal loro lato passivo cioè categoria con obbligo diverso o obbligo particolare
attribuito alla persona del socio. Per rispondere bisogna andare a guardare la disciplina e
215
segnatamente quei due punti di disciplina che abbiamo trattato con riguardo alla categoria ed ai diritti
particolari, cioè il trasferimento da un lato e dall’altro la modifica. Se vediamo l’art. 2345 ci accorgiamo
di due cose:
1. La circolazione  le azioni con prestazione accessoria non circolano liberamente. Per circolare
è necessario il consenso degli amministratori, quindi è necessario perché passi l’obbligazione
accessoria in capo all’acquirente che vi sia il consenso degli amministratori. Quindi l’obbligo
accessorio senza il consenso degli amministratori non passa insieme alla partecipazione.
2. Come si modificano gli obblighi particolari? Il 2345 ci dice che “se non è diversamente
disposto, gli obblighi previsti in questo articolo non possono essere modificati senza il
consenso di tutti i soci”, cioè abbiamo esattamente la stessa regola prevista per la modifica dei
diritti particolari.
Allora poiché è evidente che la prestazione accessoria non circolare liberamente insieme all’azione e
che per modificarla è necessario il consenso di tutti, è ovvio che parlare di categorie di azioni con
riguardo alle azioni con prestazioni accessorie sia una qualificazione puramente descrittiva perché se
anche la chiamiamo categoria alle azioni con prestazioni accessorie non si applicano quelle che sono le
regole principali della categoria e cioè il trasferimento del diritto libero con l’azione e in secondo luogo
le assemblee speciali come meccanismo di tutela, ma si applicano viceversa dei diritti simili a quelli
particolari dei soci. Quindi in tal caso abbiamo non categorie di azioni con obblighi diversi ma abbiamo
degli obblighi particolari attribuiti ai singoli azionisti perché qui prevale la connotazione personalistica
rispetto ad una struttura diversa della SPA.
Passiamo dal contenuto della partecipazione di obblighi e di diritti, quindi alla fase statica, alla fase
dinamica. Cioè dal profilo interno societario della partecipazione passiamo al profilo della circolazione
dinamico, quindi del mutamento della titolarità della partecipazione. Quando si parla di circolazione
della partecipazione si fa riferimento alle regole che attengono alla alienazione in senso ampio della
partecipazione sociale e quindi alla sostituzione dell’originario socio con un altro. Non parleremo
dell’aspetto civilistico dell’alienazione, cioè non ci interessa dei tipi di contratto con cui può essere
alienata una partecipazione sociale che possono essere i più vari, ma interessa come questa
alienazione della partecipazione può essere attuata in modo efficace nei confronti della società, perché
la circolazione della partecipazione ha un profilo interno che riguardo l’acquirente e l’alienante e
quindi il titolo ed il contratto di cessione, ma ha anche un profilo esterno ossia occorre stabilire a quali
condizioni questa vicenda inter-individuale è opponibile alla società, a che condizioni l’acquirente della
partecipazione acquista la qualità di socio, cioè può esercitare i diritti inerenti alla partecipazione
sociale. Da questo punto di vista occorre tenere ben distinte le società di persone dalle società di
capitali, anzi potremmo dire questa in punto di circolazione della partecipazione è quella che
rappresenta la principale differenza, a parte la disciplina del capitale sociale, tra società di persone e
società di capitali. Perché nelle società di persone la circolazione della partecipazione, quindi la
sostituzione di un nuovo socio al precedente, integra una modifica dell’atto costitutivo, una modifica
del contratto sociale ed è quindi di regola assoggettata alle regole di modifica del contratto sociale per
essere efficace nei confronti della società. Nelle società di capitali la struttura è radicalmente diversa
infatti in queste la sostituzione di un socio ad un altro, quindi la circolazione della partecipazione, non
è una modifica dell’atto costitutivo ma è una vicenda che riguarda i rapporti fra alienante ed
acquirente che si tratta di capire solo a quali condizioni è opponibile alla società. Quindi la differenza
sul punto tra società di persone e società di capitali è radicale dal punto di vista concettuale. Nelle
prime la circolazione della partecipazione, una modifica dell’atto costitutivo, nelle seconde no ed è
evidente che il diverso modello è espressione anche di una diversa apertura della compagine sociale
216
rispetto ad eventuali mutamenti soggettivi.
Partiamo dalle società di persone e la circolazione della partecipazione nelle società di persone integra
una modifica del contratto sociale e a riguardo occorre distinguere tra la circolazione in senso lato
inter vivos e quella mortis causa. Cioè a seconda che la sostituzione di un socio ad un altro possa
conseguire da un atto traslativo fra vivi oppure se discenda dalla morte di un socio e quindi da evento
mortis causa. Partiamo dai trasferimenti inter vivos e sul punto la disciplina è molto lineare e ci dice
che per trasferire la partecipazione per atto tra vivi è necessario seguire le regole per la modifica del
contratto sociale. Quali sono le regole per le modifiche del contratto sociale? L’art. 2252 stabilisce il
principio dell’unanimità e quindi per sostituire un socio ad un altro è necessario il consenso di tutti gli
altri soci nelle società di persone con due possibili deviazioni rispetto a questo principio. La prima
deviazione riguarda un particolare tipo di società quindi è una regola legale diversa da quella che
abbiamo visto, il secondo tipo di deroga riguarda una previsione contrattuale. Quindi rispetto al
principio unanimistico e quindi di applicazione del consenso di tutti i soci per le modifiche soggettive
del contratto, quindi per la circolazione della partecipazione, abbiamo due possibili deroghe:
1. È prevista per un particolare tipo di società di persone ossia la SAS. Infatti se andiamo a vedere
l’art. 2322 ci dice che nel caso di trasferimento della quota degli accomandanti si applica non la
regola dell’unanimità del 2252 ma è sufficiente il consenso della maggioranza dei soci calcolata
per quota di capitale. Quindi in questo caso è derogata la regola unanimistica già per legge. È
ovvio che si tratta della partecipazione non degli accomandatari che sono parificati ai soci della
SNC ma alla quota degli accomandanti che invece assumono responsabilità illimitata. Quindi
nella SAS la quota degli accomandanti è trasferibile con il consenso maggioritario.
2. A questa regola unanimistica potrebbe derogare anche il contratto sociale perché il
contratto potrebbe anche prevedere che la sostituzione di un socio ad un altro sia
assoggettata al consenso maggioritario degli altri soci oppure per ipotesi potrebbe anche
prevedere una libera circolazione della partecipazione.

Passiamo ora al trasferimento mortis causa dove vige il principio della intrasmissibilità della quota
agli eredi. Se andiamo a vedere l’art. 2284 del codice civile intitolato appunto “la morte del socio”
vediamo come in caso di morte del socio è escluso che la partecipazione possa passare
automaticamente agli eredi ma la morte determina lo scioglimento del rapporto sociale
limitatamente ad un socio, cioè è una causa che determina il venir meno della partecipazione sociale
e la sua trasformazione di un diritto degli eredi, in tal caso, di ottenere la liquidazione della quota,
ossia il valore in quel momento della partecipazione, una somma di denaro corrispondente a quel
valore. Quindi la morte del socio è parificata in un punto di disciplina all’esclusione sia essa di diritto
o facoltativa, non solo all’esclusione ma anche a quello che rappresenta il meccanismo del recesso.
Quindi recesso, esclusione e morte sono cause di scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad
un socio. In tutti questi casi la partecipazione si trasforma in un diritto di credito che in caso di
recesso o esclusione spetta al socio escluso o receduto ma in caso di morte spetta agli eredi. Quindi
gli eredi del socio defunto non subentrano nella partecipazione ma vedono trasformarsi la
partecipazione in un diritto di credito ad ottenere la liquidazione della quota, ossia una somma di
denaro corrispondente al valore della quota in quel determinato momento. Questa regola subisce
due eccezioni: una legale e l’altra dovuta ad eventuali a previsioni contrattuali-statutarie diverse.
1. Quella legale, ça va sans dire, riguarda l’accomandita semplice. L’art. 2322 infatti stabilisce
una regola diversa per la partecipazione dell’accomandante la cui quota è liberamente
trasmissibile mortis causa e quindi passa agli eredi, salva diversa disposizione del contratto.
217
2. È possibile per il contratto sociale o per l’atto costitutivo prevedere delle clausole che
stabiliscano diversamente, cioè che siano dirette ad impedire lo scioglimento del rapporto
sociale in conseguenza di morte del socio. Queste clausole sono clausole che sono dirette a
favorire la continuazione della società con gli eredi perché il fatto che il rapporto sociale si
sciolga limitatamente al socio e che gli eredi diventino creditori della liquidazione della
quota non è un principio carattere imperativo perché può essere superato con il consenso
dei soci superstiti e degli eredi perché anche in mancanza di una previsione statutaria
diversa i soci e gli eredi potrebbero accordarsi sulla continuazione dell’attività e per far
questo è necessario che ci sia il consenso di entrambi i gruppi di interessi, cioè i soci
superstiti da un lato e gli eredi dall’altro. Lo statuto può predeterminare delle clausole
dirette a fissare in anticipo il consenso dell’una o dell’altra parte. Le clausole sono di tre tipi:
1. Clausola di continuazione facoltativa : questa è una clausola tramite
la quale lo statuto o il contratto sociale predetermina il consenso dei
soci superstiti alla continuazione dell’attività della società con gli
eredi, mentre lascia liberi gli eredi di prestare o meno il loro
consenso a seguito della morte. Di fronte a questa clausola i soci
superstiti non possono negare il loro consenso alla continuazione
perché lo hanno già espresso nello statuto. Viceversa è sempre
richiesta, da qui il termine “facoltativa”, il consenso degli eredi.
Quindi questa clausola è la clausola di continuazione meno intensa
perché predetermina il consenso dei soci superstiti nel contratto ma
non quello degli eredi del socio defunto. Quindi la continuazione
dell’attività è rimessa alla scelta degli eredi di aderire o no.
2. Clausola di continuazione obbligatoria : questa clausola si
caratterizza per un quid pluris rispetto alla clausola di continuazione
facoltativa ed infatti in questa clausola viene predeterminato non
solo il consenso dei soci superstiti alla continuazione ma viene
stabilito anche l’obbligo che passa agli eredi per successione del
socio defunto, l’obbligo degli eredi di aderire alla società e
continuarla con i soci superstiti. Prevedere un obbligo degli eredi
non significare stabilire l’automatica successione degli eredi nella
società, ma l’erede, chiamato all’eredità ed una volta accettata
l’eredità, subentra nell’obbligo di proseguire con l’attività. Tuttavia è
un obbligo che in ipotesi potrebbe anche rimanere inadempiuto e
quindi gli eredi non sono costretti da un automatismo contrattuale a
subentrare, ma loro accettano e se non aderiscono all’attività sono
inadempienti ma nessuno potrà costringerli tramite un’esecuzione
in forma specifica a subentrare nella società e quindi è un clausola di
continuazione obbligatoria perché è predeterminato il consenso dei
soci superstiti e gli eredi hanno l’obbligo di subentrare, tuttavia
questo è un obbligo incoercibile dal cui adempimento può derivare
l’adempimento del danno.

3. Clausola di successione: in tal caso si stabilisce semplicemente il

218
principio della automatica successione mortis causa degli eredi nella
partecipazione del socio defunto, cioè si stabilisce con riguardo ai
soci di società di persone la stessa regola che la legge stabilisce per
un accomandante di una SAS o per i soci di una società di capitali. La
differenza rispetto ad una società di capitali e crea dubbi sulla
ammissibilità di questa clausola è che nelle società di persone,
tranne appunto il caso dell’accomandante, chi subentra come
erede, subentra non solo nei diritti della partecipazione ma anche
nella responsabilità illimitata per tutte le obbligazioni sociali che
aveva il socio defunto. Quindi la clausola di successione automatica
e quindi la clausola di libera trasmissibilità mortis causa della
posizione di socio nelle società di persone ha questo problema ossia
che determina per il solo fatto dell’accettazione dell’eredità il
subentro dell’erede nella posizione di socio e quindi nella posizione
di soggetto illimitatamente responsabile. Bisognerebbe chiedersi in
cosa contrasta questo automatismo ed il fatto di costringere un
socio se vuole accettare l’eredità ad assumere irresponsabilità
illimitata, con quale principio contrasta? Contrasta con un principio
normativo secondo cui non è possibile costringere un soggetto
senza il suo consenso individuale responsabilità illimitata per le
obbligazioni sociale e questo dovrebbe valere anche per l’erede.
Questo principio si desume da una norma in materia di
trasformazione, questa è uno strumento per cambiare il tipo di
società oltre che per cambiare anche forma giuridica. Cambiando il
tipo di società è possibile che ci siano delle trasformazioni sia
progressive, cioè da società di persone a società di capitali, ma
anche delle trasformazioni regressive ad esempio da SPA a SNC, da
SRL a SNC, quindi da società di capitali a società di persone. Cos’è
necessario per fare una trasformazione regressiva ed una modifica
dell’atto costitutivo da una società di capitali ad una società di
persone? Dal punto di vista delle maggioranze richieste dovrà essere
approvata con la maggioranza richiesta per le modifiche dell’atto
costitutivo nelle società di capitali per la delibera. Tuttavia non basta
perché per effetto di questa trasfromazione ci sono dei soci, almeno
un socio, che è destinato ad assumere, dopo la trasformazione,
responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali. Allora la legge ci
dice che in questo caso i soci che con la trasformazione assumono
responsabilità illimitata rispondono illimitatamente anche per le
obbligazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione. In più ci
dice che questa decisione dev’essere assunta con le maggioranze
previste per le modifiche dell’atto costitutivo ma non solo, è
comunque richiesto il consenso dei soci che con la trasformazione
assumono responsabilità illimitata. Quindi in questo caso non vale
neppure il principio maggioritario delle modifiche dell’atto
costitutivo, la trasformazione può essere deliberata a maggioranza
219
 ma ci vorrà il consenso individuale di chi assume responsabilità
illimitata nella SNC o nella SAS di arrivo per effetto della
trasformazione. Allora se questo principio vale per la trasformazione
a maggior ragione dovrebbe valere per un evento accidentale come
la morte del socio. Quindi se vale questo principio secondo cui
nessuno può essere costretto ad assumere senza il suo consenso
responsabilità illimitata, allora si dovrebbe ritenere illegittime le
clausole di successione automatica, mentre resterebbero valide le
altre due.

08/05 [Appunti Davide]

Abbiamo detto che per circolazione si intende ogni forma di alienazione, cioè sostituzione di un
soggetto ad un altro nella qualità di socio, cosa che può venire a diverso titolo:
- inter vivos
- mortis causa
Questo rappresenta uno dei principali elementi di divergenza tra società di persone e capitali,
perché nelle soc di persone la sostituzione del socio integra una modificazione dell’atto costitutivo
con tutte le conseguenze che abbiamo visto, l’unico caso dove vi è una libera circolazione della
quota, è il caso della quota dell’accomandante nella SAS, perché inter vivos richiede il consenso
maggioritario per quote di capitali dei soci, mortis causa invece è liberamente trasferibile.
Varie opzioni che si determinano con riguardo alla regola inter vivos che vuole consenso di tutti
socio, invece in caso di morte del socio ai sensi 2284, credito alla liquidazione della quota per il
valore, scioglimento della partecipazione limitatamente al socio defunto, però lo statuto può
stabilire clausole alternative.

SOC DI CAPITALI CIRCOLAZIONE AZIONI

Nelle soc di capitali circolazione dell’azione non integra modifica atto costitutivo e quindi
sostituzione del socio ad un altro non implica modifiche strutturali della società, è considerata
vicenda ordinaria. Di conseguenza la disciplina in materia di circolazione dell’azione è diversa
rispetto a quella delle soc di persone, per rendersene conto basta menzionare le norme centrali che
dettano principio di circolazione nelle soc di capitali, cioè gli art 2355 bis nella SPA e art 2469 nella
SRL. Principio stabilito è lo stesso in entrambe le norme e cioè la partecipazione, rappresentata da
azioni o meno, è liberamente trasferibile sia inter vivos, che mortis causa; questa è la regola legale.
Vi sono tuttavia delle eccezioni, è possibile derogare a questo principio di libera trasferibilità, tranne
che nelle soc aperte, la regola nella prassi è quella di derogare al principio; in tutte le SRL e nelle SPA
chiuse sono previsti limiti alla circolazione delle azioni, lo Statuto con clausole stabilisce dei limiti alla
libera trasferibilità. Nella prassi questa regola si è trasformata in eccezione, perchè viene quasi
sempre derogata. I profili da prendere in considerazione per la circolazione delle azioni sono 2:
- Modalità di circolazione: Cioè profilo relativo agli adempimenti e formalità
necessarie per rendere efficace il trasferimento nei confronti della società.
- Deroga al principio di libera trasferibilità: i limiti convenzionali

220
 MODALITÁ DI CIRCOLAZIONE

Adempimenti e formalità richiesti affinché l’atto di trasferimento sia efficace verso la società, cioè
che sia idoneo a legittimare l’acquirente all’esercizio dei diritti sociali (votare, percepire utile ecc). Dal
punto di vista del diritto societario il problema è capire a prescindere dal titolo usato a quale
condizioni è possibile rendere efficace questo atto nei confronti della società.
Le modalità di circolazione sono diverse tra le SPA e le SRL, ci sono 3 diverse opzione addirittura
anche all'interno della SPA in base a come sono rappresentate le azioni. Solo cenno su questo
tema perché troppo complesso ha detto Pinto.

MODALITÀ CIRCOLAZIONE NELLA SRL

Nella SRL le modalità di circolazione della quota di partecipazione all’art 2470 “Efficacia e
Pubblicità”, art diretto a stabilire gli adempimenti a ricorrere dei quali il trasferimento della quota
diventa opponibile ed è efficace nei confronti della società, il trasferimento della quota è efficace nei
confronti della società all’adempimento di un onere pubblicitario, cioè con l’iscrizione nel registro
delle imprese. Art 2470 non si occupa di disciplinare il contratto del trasferimento, ma i modi tramite
i quali l'acquirente può essere legittimato ad esercitare i diritti sociali. Al fine di rendere opponibile il
trasferimento e legittimare l’acquirente all'esercizio dei diritti sociali, questo art richiede 2
adempimenti:
- Atto redatto con forma di scrittura privata autenticata o atto pubblico.
- Questa forma non attiene alla validità dell’atto, ma è una forma ad regularitatem, cioè
l’atto diventa efficace nei confronti della società nel momento in cui è iscritto nel registro
delle imprese. Prima efficacia dell’atto era condizionata all’iscrizione nel libro dei soci, che la
SRL doveva tenere obbligatoriamente, questo libro è stato poi eliminato.
L’iscrizione nel registro delle imprese assume una valenza volta a dirimere conflitti tra più e diversi
acquirenti della stessa quota, nella SRL. L’art 2470 stabilisce che se un socio aliena a 2 soggetti
diversi in momenti diversi la medesima quota, tra i due soggetti prevale colui che per prima effettua
in buona fede l’iscrizione nel registro imprese dell’atto, questa disciplina è derivata dal conflitto tra
acquirenti di beni mobili.

MODALITÀ CIRCOLAZIONE NELLE SPA

A che condizione trasferimento azioni è opponibile nei confronti della società, la risposta nella SPA è
più articolata perché nell’art 2355 “Circolazione delle azioni”. Le modalità di circolazione dipendono
dal modo in cui sono rappresentate le azioni, che rappresentano frazioni di capitali minime,
indivisibili ed uguali tra loro, o meglio standardizzate. Ciascun’azione a seconda delle scelte
organizzative possono essere rappresentate con modalità diverse e a seconda dello schema che si
sceglie cambiano le modalità di circolazione e quindi le modalità di legittimazione dell’acquirente. Le
modalità di rappresentazione sono 3:

1) AZIONE COME TITOLO DI CREDITO. Rappresentazione che potremmo dire standard delle azioni,
221
 quando la partecipazione è incorporata in un documento cartaceo detto titolo azionario. La
caratteristica di questo documento è che incorpora in sé il contenuto dei diritti sociali e quindi
circola secondo le regole di autonomia e di letteralità proprie dei titoli di credito, come cambiale,
assegno ecc. Prevedono regole di protezione della circolazione dirette ad impedire che la
circolazione sia bloccata da questioni che riguardano l’acquirente o l'alienante. Il possesso del
documento cartaceo è il primo indice di legittimazione del titolare. Art 2544 dice che le azioni come
titolo di credito possono essere:
- Azioni come titolo di credito nominativo
- Azioni come titolo di credito al portatore
La regola prevede azione come titolo di credito nominativo, l’eccezione solo nei casi previsti dalla
legge prevede l’azione come titolo di credito al portatore. Differenza tra azione come titolo di
credito nominativo o al portatore, consiste nelle diverse regole di legittimazione dell’acquirente o
cmq del titolare. Nelle azioni al portatore per legittimarsi basta il possesso del titolo cartaceo,
mentre nelle azioni come titolo di credito nominativi occorre oltre al possesso, l’annotazione sul
titolo (girata) e l'iscrizione nel libro soci (che è stato eliminato nella SRL, ma è ancora esistente
nella SPA). Le azioni legittimano l’acquirente anche tramite la sola annotazione sul titolo, purché la
girata sia autenticata da un notaio o da un altro soggetto previsto dalle leggi speciali, tuttavia il
possessore deve poi essere iscritto nel libro soci alla prima occasione utile. Le girate sono modalità
di trasferimento dei titoli di credito all’ordine, il possessore trasferisca diritti di tale credito ad un
altro tramite la girata.

2) AZIONE DEMATERIALIZZATA. Azione rappresentata in un sistema dematerializzato, che

prescinde del tutto dalla rappresentazione cartacea e sostituisce la carta con un sistema di
gestione accentrata dei titoli che avviene tramite annotazione con conti tenuti dalla società di
gestione accentrata e gli intermediari. L’azione priva di materialità è gestita da un sistema virtuale
che si chiama gestione accentrata degli strumenti finanziari. Questo sistema è obbligatorio per le
società azionarie che hanno azioni diffuse tra il pubblico, quindi le SPA quotate o aperte, per
queste necessario sistema di dematerializzazione, per le altre SPA rappresenta un’opzione e non
un obbligo

3) AZIONE NON EMESSA. L’art 2355 ci dice che nel caso di mancata emissione del titolo azionario,
il trasferimento dell’azione è opponibile nei confronti della società nel momento in cui è iscritto nel
libro dei soci. In questo caso le azioni circolano, ma potremmo dire in modo più lento rispetto agli
altri metodi.

LIMITI CONVENZIONALI DELLE PARTECIPAZIONI

Le regole in materia di limiti convenzionali alla circolazione delle azioni le troviamo all’art 2355 bis
per la SPA e l’art 2469 in materia di SRL. Abbiamo detto che la regola è la libera trasmissibilità, ma
è possibile derogare a questa regola. Ci occuperemo dei limiti convenzionali, si dice convenzionali
perché derivanti dalla volontà dei soci, ma tra i limiti convenzionali ci sono 2 tipologie di limiti
molto diversi tra loro in base alla loro fonte:
- Limiti Statutari. Art 2355 bis per la SPA e art 2469 per la SRL.
- Limiti stabiliti dai patti parasociali. che sono dei contratti stipulati tra tutti o parte dei

222
 soci, ma che non vengono portati all’interno del contenuto dello Statuto. Sono parasociali
non solo perché sono esterni dallo statuto, ma anche perché hanno ad oggetto la
disciplina fuori dello statuto di alcune situazioni rilevanti sul piano dell'organizzazione
sociale, come il diritto di voto e la circolazione delle azioni.

LIMITI STATUTARI
Le norme 2355 bis e 2469 ci dicono i margini entro cui lo Statuto è abilitato ad intaccare il principio
di libera circolazione della partecipazione, queste norme non riguardano i limiti previsti dei patti
parasociali. Queste regole riguardano solo i limiti previsti sin dall’inizio nello Statuto o introdotto
con modifica dello Statuto medesimo.
I limiti statutari alla circolazione della partecipazione sono di 3 tipi:
- Divieto di circolazione della partecipazione
- Clausola di gradimento
- Clausola di prelazione

DIVIETO DI CIRCOLAZIONE DELLA PARTECIPAZIONE SOC DI CAPITALI

Nelle soc di capitali la clausola di esclusione della circolazione della partecipazione è legittima
sia nella SPA che nella SRL, ma a condizioni diverse.
Nella SPA l’art 2355 bis prevede un limite temporale inderogabile al divieto di circolazione, cioè
max 5 anni tale divieto dall'introduzione della clausola. Se fosse stabilito periodo superiore la
clausola si riduce in automatico a 5 anni.
Nella SRL si può introdurre divieto di circolazione della quota senza un termine temporale, tuttavia
l'art 2469 prevede come correttivo che il socio abbia diritto di recesso, cioè che il socio possa
ottenere rimborso della partecipazione pari al suo valore reale. Questo per evitare che il socio
rimanga ancorato alla partecipazione su cui appunto vi è divieto di circolazione.

CLAUSOLA DI GRADIMENTO

Disciplinata sia dall’art 2355 bis che dall’art 2469. La clausola di gradimento è quella clausola
statutaria che subordina il trasferimento delle azioni o della quota di partecipazione al previo
gradimento espresso da un organo sociale, normalmente gli amministratori. Questa clausola cambia
la sua intensità a seconda dei limiti imposti al potere dell’organo di esprimere il gradimento, cioè a
seconda che il potere sia assoggettato a dei limiti o sia arbitrario, quindi concedere o rifiutare a
proprio piacimento il gradimento, infatti abbiamo 2 tipi di clausola di gradimento:
- Clausola di mero gradimento. Clausola che nei fatti si avvicina al divieto di circolazione,
perché si ha clausola di mero gradimento quando lo Statuto attribuisce potere di esprimere
gradimento all’organo, senza stabilire alcun limite o criterio per l'esercizio di questo potere.
L’organo può esprimere gradimento a suo arbitrio, di fronte ad una clausola del genere,
l’utilizzo di fatto potrebbe comportare effetti identici al divieto di circolazione.
L’introduzione di una clausola di mero gradimento implica invece l’esigenza per la legge di
introdurre un correttivo, che sarà più o meno lo stesso per il divieto di circolazione, cioè
normalmente il diritto di recesso o comunque un diritto di exit. Questo correttivo è

223
 strutturato in modo leggermente diverso nella SPA e nella SRL. Nell'art 2469 si prevede il
recesso come correttivo direttamente previsto dalla legge, nella SRL diritto di recesso è una
conseguenza legale nel caso di introduzione di una clausola di mero gradimento. Nella SPA
l’art 2355 bis ci dice che le clausole dello statuto che subordinano il trasferimento
dell'azione al mero gradimento di organi sociali sono inefficaci se non prevedono a carico
della società o di altri soci un obbligo di acquisto o il diritto di recesso dell'alienante. Cioè
affinché la clausola di mero gradimento sia efficacemente introdotta nello statuto è
necessario che sia accompagnata da un’altra clausola che attribuisca diritto di recesso o
diritto di acquisto della partecipazione.
- Clausola di gradimento ordinario. Si ha quando gradimento è assoggettato a
particolari limiti, cioè l’organo non ha libero arbitrio, ma può negare e concedere
gradimento solo al ricorrere di certi limiti stabiliti dallo statuto. Quindi esercita un
potere discrezionale l’organo e non arbitrario. Questa clausola può essere introdotta
nella SRL senza alcun correttivo, quindi senza limiti di tempo e senza recesso.

CLAUSOLA DI PRELAZIONE
La clausola di prelazione rappresenta la clausola meno intensa ai fini della limitazione della
circolazione perché non preclude la circolazione delle partecipazioni, ma consente agli altri soci di
sostituirsi al terzo acquirente. L’alienazione avviene comunque, ma questa clausola consente al socio
un privilegio di acquisto rispetto al terzo. La clausola di prelazione è statutaria, non è prevista per
legge né nella SRL né nella SPA, se non prevista vige principio di libera circolazione. La clausola di
prelazione consiste nel diritto attribuito ai soci di essere preferiti a parità di condizioni rispetto al
terzo acquirente, nel caso in cui uno dei soci intenda alienare la propria partecipazione, per attuare
questo diritto le clausole di prelazione sono strutturate tramite la denuntiatio, cioè si impone al socio
alienante l’obbligo di comunicare agli altri soci la sua intenzione di alienare e le condizioni praticate
dal terzo acquirente. fatta questa comunicazione scatta un termine per gli altri soci per dichiarare se
intendono esercitare o meno diritto di alienazione.
Tuttavia non è sempre vero che il socio è preferito a parità di condizioni, perché in dei casi la parità di
condizioni non è applicabile, il corrispettivo del terzo potrebbe non essere in denaro o nel caso della
donazione. Per queste ipotesi gli statuti prevedono la prelazione impropria, non essendo possibile
stabilire la parità di condizioni con il terzo offerente, il diritto di prelazione può essere esercitato al
prezzo stabilito da un arbitratore che stabilirà il prezzo della partecipazione.
Tale clausola non serve a bloccare la circolazione, ma da un privilegio ai soci, per questo è
introducibile sia nelle SRL che nella SPA.

Questi 3 limiti possono essere introdotti che sia nell'originaria versione dello statuto, sia con
modifica statutaria secondo le maggioranze previste dalla legge o statuto per le modificazioni
statutaria, assemblea straordinaria nella SPA e maggioranze qualificate nella SRL.
Nella SPA l’introduzione o la rimozione di limiti alla circolazione delle azioni a maggioranza è una
decisione per cui l’art 2437 attribuisce al socio il diritto di recesse e non si tratta di diritto di recesso
che è legato alla presenza o uso della clausola, qui si tratta di un recesso che spetta nel caso in cui
vengano introdotti o rimossi i limiti alla circolazione dell’azione a maggioranza. Diritto di recesso che
rientra tra le cause derogabili, cioè spetta per legge, ma lo Statuto potrebbe escluderlo. In più se la
clausola introdotta successivamente è un divieto di circolazione nella SRL o è una clausola di mero
gradimento nella spa valgono gli ulteriori correttivi prima citati.

224
 LIMITI STABILITI DAI PATTI PARASOCIALI
I patti parasociali sono contratti che si collocano al di fuori dello Statuto e non sono quindi
assoggettati alle regole di modifica e pubblicità stabilite per lo statuto, tuttavia questi contratti sono
stipulati tra soci con l’obiettivo di regolare l’esercizio di diritti e prerogative sociali dei contraenti. Non
sono quindi contratti sociali, ma sono parasociali in quanto esterni alla società e perché presentano
un collegamento all’ambito societario, perché l’oggetto di questi contratti è la disciplina di diritti e
prerogative dei soci che vi partecipano in ambito societario. Due esempi:
- Regime di circolazione della circolazione, prevedendo blocco di circolazione,
clausola di gradimento o prelazione

- Diritto di voto, avremo i sindacati di voto cioè patti estranei allo statuto tramite i quali i
soci si accordano sul modo che andranno ad attuare con l’esercizio del diritto di voto in
assemblea.

Quindi abbiamo un contratto esterno rispetto allo statuto, ma connesso all’attività sociale in quanto
è stipulato da soci che regolano nei loro rapporti l’esercizio di situazioni societariamente rilevanti,
come circolazione delle azioni e diritto di voto.
Il senso di questi patti è che vi è efficacia differente tra clausola statutaria e patto parasociale. La
clausola statutaria vincola tutti soci, mentre il patto parasociale ha efficacia obbligatoria e vincola
solo quei soci che appartengono al patto.
Un esempio, clausola di prelazione se introdotta nello Statuto dev’essere rispettata da tutti i soci, sia
quelli presenti e futuri, perché ha efficacia erga omnes ed ha rilevanza reale, cioè la violazione di tale
clausola rileva anche nei confronti dell’efficacia dell’atto nei confronti della società, cioè se un socio
cede la sua partecipazione senza comunicarlo agli altri soci, questo trasferimento è inefficace nei
confronti della società e l’acquirente non può acquistare la qualità di socio e i suoi diritti reali.
Se la stessa clausola è contenuta in un patto parasociale sarà circoscritta alle sole parti si tale patto,
non sarà idonea a vincolare i futuri soci, quindi ha rilevanza circoscritta con effetto non reale, ma
obbligatorio, perché se non viene rispettata la clausola di prelazione contenuta nel patto
parasociale la conseguenza è un risarcimento del danno causato dall’inadempimento. Nei patti
parasociali avremo quindi più libertà, a fronte di una ridotta efficacia e rilevanza rispetto alle
clausole statutarie.

225
13/05

L’ultimo tema riferibile alla partecipazione sociale era quello della sua circolazione. Abbiamo visto che
mentre nelle società di persone la circolazione della partecipazione e quindi la sua sostituzione di un
socio ad un altro, ma questo non vale per le società di capitali dove di regola la circolazione è libera, sia
inter vivos sia mortis causa. Abbiamo tuttavia visto che esistono diversi regimi di circolazione, diversi
per la quota di SRL e per le azioni, diverse a seconda del modo in cui sono rappresentate le azioni
(titolo di credito, azione dematerializzata o azione non emessa). In secondo luogo abbiamo visto che è
possibile introdurre dei limiti alla circolazione delle azione ed abbiamo visto entro quali limiti appunto
lo statuto può derogare al principio di libera circolazione delle azioni o delle quote. Questo ce lo dico gli
articoli 2469 e 2355-bis ed abbiamo visto che lo statuto può introdurre entro certi limiti temporali
anche un blocco alla circolazione della partecipazione. Nell’ultima parte della lezione precedente
abbiamo iniziato a delineare un’altra possibile fonte convenzionale di limitazione alla circolazione della
partecipazione e cioè i patti parasociali. Quest’ultimi sono contratti stipulati fra tutti i soci o fra più soci
di una società che si collocano al di fuori dello statuto e dell’atto costitutivo, quindi sono estranei al
contenuto statutario del contratto sociale ed in questo senso sono diversi dal rapporto sociale, tuttavia
sono contratti che sono collegati dall’esterno al rapporto sociale, nel senso che hanno per oggetto la
disciplina nei rapporti tra i soci di situazione o poteri rilevanti sul piano dell’organizzazione sociali.
Queste situazioni o poteri rilevanti possono essere vari ma i principali sono la circolazione della
partecipazione ed il diritto di voto ed in tal senso, specialmente nelle società quotate, si usa
distinguere tra sindacati di blocco e sindacati di voto. Tuttavia è normalmente che ci siano patti
parasociali che riguardino entrambe questi aspetti del voto e della circolazione. Il fenomeno dei patti
parasociali dev’essere inquadrato in relazione alla sua rilevanza, in rapporto alla rilevanza della clausola
statutaria. Noi abbiamo detto due cose in precedenza: in primo luogo che l’effetto del patto
parasociale è un effetto circoscritto alle parti che lo hanno stipulati diversamente che nelle clausole
statutarie in cui l’effetto è erga omnes cioè vincola tutti i soci presenti e futuri a prescindere da una
loro specifica adesione. Quindi il patto parasociale introduce una regola però la introduce
limitatamente ai soggetti che partecipano al patto parasociale. Si dice del patto parasociale che
abbiamo efficacia obbligatoria, non solo quindi limitata alle parti ma anche obbligatoria, diversamente
dal patto statutaria che è invece un’efficacia reale. Questo significa che la violazione della regola
contenuta nel patto parasociale determina semplicemente l’inadempimento di un’obbligazione
contrattuale e quindi l’obbligo della parte inadempiente di risarcire il danno, mentre non incide
sull’efficacia dell’atto societario compiuto, diversamente dalle clausole statutarie, la cui violazione va
incide sull’efficacia dell’atto e ne abbiamo fatto l’esempio con la clausola di gradimento o di prelazione.
Infatti se la clausola di gradimento è contenuta in un patto parasociale essa vincola esclusivamente i
soci che hanno aderito a quel patto, le parti, ed è in più se tale clausola è violata determina solo un
obbligo di risarcimento a carico dei soci che l’hanno violato, tuttavia non incide sull’efficacia dell’atto di
trasferimento ed il terzo acquisisce la qualità di socio. Se invece la stessa clausola di gradimento è
contenuta nello statuto abbiamo l’effetto nei confronti di tutti e se in più è violata l’acquirente non ha
diritto ad esercitare i diritti sociali e quindi l’atto è inefficace nei confronti della società, quindi abbiamo
una diversa rilevanza ed una diversa efficacia, rilevanza tra le parti ed efficacia obbligatoria per i patti
parasociali, mentre per lo statuto rilevanza erga omnes ed effetto reale. Questa diversa collocazione
dal punto di vista degli effetti e della rilevanza si ripercuote anche sui limiti entro cui certe regole
possono essere introdotti. Per meglio dire nel patto parasociale quando noi andiamo ad introdurre le
regole nel patto parasociale, queste possono essere introdotte, proprio perché non incidono
direttamente sull’organizzazione societaria, al di là delle regole e dei limiti previsti per i patti statutari.
226
Quindi ai patti parasociali non si applicano le regole ed i limiti che invece valgono inderogabilmente per
le clausole statutarie. A fronte di una ridotta rilevanza ed una ridotta efficacia rispetto allo statuto nel
patto parasociale le parti hanno più libertà di movimento, quindi possono introdurre una clausola di
mero gradimento, anche senza correggerla con il recesso, possono introdurre ipoteticamente un
divieto di alienazione superiore ai cinque anni senza anche in tal caso correggerlo con il recesso. Quindi
quelle regole che abbiamo visto sulla circolazione della partecipazione riguardano i limiti statutari,
mentre nell’ambito dei patti parasociali queste regole così determinate non valgono, ma valgono le
regole generali dei contratti. Quindi i patti parasociali servono ad adottare delle regolamentazioni
contrattuali fra gruppi di soci o fra tutti soci, regolamentazioni che non possono essere normalmente
introdotte nello statuto. A fronte di questa maggiore libertà il patto viene degradato ad efficacia
meramente obbligatoria e rilevanza tra le parti, diversamente dallo statuto. Quindi il baratto, per dirla
in termini atecnici, è una maggiore libertà contrattuale a fronte di una ridotta efficacia e rilevanza. I
patti parasociali sono un fenomeno che hanno una loro importante diffusione nell’ambito delle società
quotate e delle società aperte, perché i sindacati di blocco ma soprattutto i sindacati di voto sono degli
strumenti essenziali del governo delle società quotate, specialmente quelle in cui è più diffuso tra il
pubblico l’azionariato perché servono a compattare o i gruppi di maggioranza o i gruppi di minoranza,
soprattutto appunto i sindacati di voto. Oggi abbiamo una disciplina dei patti parasociali, una disciplina
però che si concentra essenzialmente sulla SPA, nella SRL non vi è nessuna disciplina esplicita dei patti
parasociali. Quindi le norme che andremo a vedere riguardano esclusivamente la SPA e non la SRL per
cui c’è un’assenza di disciplina e quindi si suppone una maggiore libertà con riguardo ai patti
parasociali. Con riguardo ai patti parasociali nella SPA le esigenze legate soprattutto all’azionariato
diffuso che si pongo sono essenzialmente due:

1. Creare una certa trasparenza per il mercato del patto parasociale perché è un elemento che
riguarda i soci e che incide sul governo della società.
2. Evitare vincoli a tempo indeterminato.

Nella SPA abbiamo una disciplina che è diretta con diversi regimi a seconda della categoria di società
per azioni a soddisfare queste due esigenze. Noi abbiamo tre diversi regimi:

1. Uno per la società per azioni base, contenuto nell’art. 2341-bis.

2. Abbiamo delle regole supplementari per le società aperte non quotate che troviamo all’art.
2341-ter.
3. Una disciplina ben più rigorosa stabilita per le società per azioni quotate in un mercato
regolamentato. Questa disciplina è contenuta negli articoli 122 e seguenti della Draghi, ossia
del teso unico della finanza (D.leg 58\1998) che prevedono regole più ferree, addirittura la
comunicazione al mercato e alla Consob dei patti parasociali.

Vediamo la disciplina del codice civile ricordandoci però che questa disciplina non si applica alle società
quotate che hanno una disciplina a parte più rigorosa. L’art. 2341-bis prevede per i patti parasociali che
incidono sul governo della società delle regole di durata, proprio dirette ad evitare che il vincolo sia
indeterminato nel tempo, o meglio evitare che il socio sia vincolato a tempo indeterminato senza
possibilità di exit dal patto parasociale. Quindi con riguardo al patto parasociale si stabiliscono due
principi di durata secondo l’art. 231-bis

1. Se il patto parasociale determina la durata questa non può essere superiore a cinque anni.
Quindi se è stabilita una durata predeterminata questa non può essere superiore a cinque

227
 anni, se è stabilita superiore a cinque allora questa durata si riduce automaticamente a cinque
anni.
2. Se invece il patto parasociale non predetermina alcuna durata, il patto rimane valido ma
tuttavia vi è un correttivo che è quello del recesso. Ciascuna parte per legge potrà recedere per
tempo dal contratto.

Quindi l’esigenza di evitare vincoli a tempo indeterminato è realizzata per tutte le SPA dal 2341-bis da
queste regole in materia di durata, la quale può essere massimo di 5 anni e se invece è indeterminata
allora abbiamo il diritto di recesso.

A questa disciplina di base se ne somma un’altra diretta a soddisfare l’esigenza di trasparenza però tale
disciplina supplementare è applicabile società aperte non quotate in quanto quelle quotate hanno una
trasparenza massima dettata dal decreto legislativo 58\1998. L’art. 2341-ter infatti stabilisce che “nelle
società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio i patti parasociali devono essere comunicati
alla società e dichiarati in apertura di ogni assemblea. La dichiarazione deve essere trascritta nel
verbale e questo deve essere depositato presso l'ufficio del registro delle imprese”. Questo significa
che in tutte le società aperte ma non quotate c’è un principio minimo di trasparenza, oltre alla regola
che abbiamo visto sulla durata, che impone ai soci di dichiarare il patto in apertura di ciascuna
assemblea. Il verbale dell’assemblea, contenente gli estremi del patto parasociale, dev’essere
depositato nel registro delle imprese in modo tale che tutti sappiano che c’è un patto che condiziona la
vita e la governance della società. Quindi i patti parasociali sono degli strumenti contrattuali con
efficacia interpartes ed effetto puramente obbligatorio al pari di un contratto normalissimo di scambio.
Hanno la particolarità di andare a disciplinare delle situazioni che hanno una rilevanza organizzativa
societaria, dei diritti, delle facoltà, delle prerogative sociali dei soci (circolazione della partecipazione o
esercizio del diritto di voto). Sono assoggettati in quanto incidono sul governo societario a particolari
regole di durata e di pubblicità, il punto interrogativo vero che tutt’ora un po’ affligge il pensiero
giuridico in materia di patti parasociali è il seguente: quand’è che un patto può essere definito sociale e
quando parasociale? Qual è il discrimen tra patto sociale e patto parasociale? La risposta a questa
domanda in base ad una lettura diffusa è una risposta semplice, ciò che è inserito nello statuto è un
patto sociale con rilevanza reale, ciò che è invece estraneo allo statuto è un patto parasociale con
rilevanza obbligatoria. Quindi la distinzione sarebbe puramente formale e si inserisce nello statuto ed
allora la clausola di gradimento è un patto sociale, se invece si tira fuori dallo statuto e si inserisce in un
contratto a latere rispetto allo statuto è un patto parasociale. Tale risposta è fondamentalmente vera
tuttavia ci sono delle discussioni che riguardano eventuali casi in cui questo principio formale possa
subire delle correzioni, se veramente la distinzione tra sociale e parasociale stia solo nel dato formale
dell’inserimento nello statuto. Per capire la complessità dell’argomento ci sono delle clausole che
anche se contenute nello statuto secondo alcuni avrebbero rilevanza puramente parasociale,
avrebbero una rilevanza solo interindividuale, come obbligo tra i soci e non rilevanza sociale perché si
dice che queste clausole, anche se contenute nello statuto, disciplinano dei diritti e degli obblighi tra
quei determinati soci e quindi non hanno rilevanza organizzativa, non hanno rilevanza per l’attività
comune. Un esempio è stato quello della clausola di prelazione la quale secondo molti è diretta a
disciplinare dei diritti e dei rapporti reciproci tra soci e quindi anche se contenuta nello statuto avrebbe
rilevanza parasociale che significa che se anche contenuta nello statuto avrebbe rilevanza interpartes
tra i soci che hanno stipulato quello statuto e avrebbe efficacia puramente obbligatoria. Questo è un
caso in cui qualcuno ha ritenuto che una clausola contenuta nello statuto in realtà pur essendo
essenzialmente parte del contratto sociale non lo sarebbe in senso sostanziale perché non disciplina

228
l’attività comune ma disciplina le posizioni individuali dei soci, questo è il caso della clausola di
prelazione. Quindi il principio in cui ciò che è dentro lo statuto è sociale e ciò che è fuori dallo statuo è
parasociale, è principio corretto, ma tuttavia c’è da considerare che a riguardo ci sono varie discussioni
perché clausole come quelle di prelazione contenute nello statuto non avrebbero rilevanza sociale ma
parasociale. Secondo una corrente dottrinale ed anche secondo parte della giurisprudenza tedesca ci
sarebbero dei patti parasociali che se stipulati fra tutti i soci, specialmente nelle società chiuse e nelle
SRL, anche se estranei al contenuto formale dello statuto avrebbero rilevanza sociale, proprio perché
stipulati tra tutti i soci che in quel momento sono soci e quindi avrebbero l’efficacia di integrare il
rapporto sociale anche se estranei allo statuto. quindi il principio di fondo è che ciò che è dentro lo
statuto è sociale, le clausole al di fuori sono parasociali. Questo principio è discusso sia in un senso, sia
nell’altro, ed è discusso dal 1942 anno in cui è stato emanato il codice civile ed è stato scritto da
Giorgio Oppo, professore della Sapienza di Roma, una monografia dal titolo “i contratti parasociali” che
già discuteva della rilevanza e dell’efficacia e si chiedeva se il dato formale dell’inserimento dello
statuto nel documento statutario fosse davvero un dato discriminante. Con questo abbiamo concluso il
tema della partecipazione sociale che poi verrà idealmente completato con ciò che sta attorno alla
partecipazione sociale, cioè con gli altri titoli rappresentativi di capitale di rischio, strumenti finanziari e
strumenti di debito cioè le obbligazioni.

Passiamo a parlare dell’ultimo macrotema che affronteremo durante questo corso, ossia:

ORGANIZZAZIONE PATRIMONIALE

Dopo aver parlato dell’organizzazione amministrativa e della partecipazione sociale, parlare

dell’organizzazione patrimoniale significa fare un salto qualitativo non indifferente. Infatti mentre i
primi due argomenti attengono a quella parte di disciplina dell’impresa societaria destinata
fondamentalmente a gestire gli interessi dei soci ai fini della partecipazione sociale e della
organizzazione e quindi dell’attività sociale, l’organizzazione patrimoniale serve invece a tutelare
interesse dei terzi ed in particolare l’interesse dei creditori sociali. Le regole sull’organizzazione
patrimoniale infatti costituiscono un insieme di norme che varia da tipo a tipo di società, ma
soprattutto varia da società di persone a società di capitali, che serve a far fronte ad un problema
specifico di tutela dei terzi e dei creditori. Il modo con cui si fa fronte a questo problema cambia e
consente di distinguere il principale elemento di distinzione tra la classe delle società di persone e la
classe delle società di capitali. Quindi prima di andare a vedere le regole dell’organizzazione
patrimoniale e quindi delle regole di disposizione del patrimonio e di conservazione del patrimonio nei
vari tipi di società, è bene focalizzare l’attenzione su questo problema di fondo che tutta questa
disciplina intende gestire. E di conseguenza sui diversi modelli di vertice di gestione del problema alla
base dell’organizzazione patrimoniale. Qual è innanzitutto il problema? Il problema di tutela dei terzi è
legato all’ipotesi che in una fase di crisi dell’impresa i soci che sono coloro hanno diritto all’utile e che
traggono il profitto dall’impresa, abbiano un incentivo a tenere dei comportamenti opportunistici in
danno dei creditori. Cioè i soci in determinate situazioni di difficoltà o crisi dell’attività potrebbero
essere indotti, quindi avere incentivi, a tenere dei comportamenti che si riverberano in danno dei
creditori. In queste situazioni peculiare di sofferenza dell’attività ci potrebbe essere il pericolo che i soci
abbiano la tendenza con determinati atti a scaricare il rischio di impresa in tutto o in gran parte sui terzi
e sui creditori. Questa conseguenza, cioè che i soci possano scaricare integralmente i rischi sui terzi, è
una conseguenza che l’ordinamento inibisce in linea di principio. I soci che nei momenti buoni
traggono profitto e si dividono gli utili non possono nei momenti bui scaricare invece il rischio di
impresa da loro stessi ai creditori. Perciò è necessario stabilire delle regole chiamate di “organizzazione
229
del patrimonio” dirette ad evitare questo effetto, cioè che nei momenti di insufficienza patrimoniali i
soci possano continuare l’attività di impresa non rischiando più loro ma facendo rischiare solo i
creditori. Per comprendere perché questo accada è necessario fissare alcuni concetti che già in parte
conosciamo. In primo luogo il concetto di conferimento, il quale come sappiamo è l’apporto che il socio
destina dal proprio patrimonio individuale all’attività comune ed indica il grado di rischio che un socio
si assume nell’ambito dell’attività di impresa. Finché la società ha un patrimonio e che con quest’ultimo
si intende il patrimonio netto ossia un supero delle attività rispetto ai debiti e quindi a dei mezzi propri
di pertinenza dei soci, è ovvio che l’attività di impresa prosegue con un rischio che può essere limitato
o illimitato ma sicuramente permane un rischio di impresa dei soci che rischiano di perdere il
conferimento o quei mezzi propri che si sono accumulati nel corso dell’attività. Quindi l’indice della
presenza di un rischio dei soci è la presenza o l’assenza di mezzi propri, cioè il valore del patrimonio
netto della società, il quale è dato dalla differenza tra l’attivo ed i debiti, perché se vi è un attivo che
supera i debiti questo significa che la società, quanto meno a livello contabile, ha dei valori attivi che
sono idonei a pagare i debiti ed in aggiunta rimane qualcosa per pagare i soci. Quindi di qui il concetto
di patrimonio netto come mezzi propri per i soci, finché c’è una dotazione di mezzi propri nell’ambito
dell’attività di impresa, allora i soci continuano a rischiare perché rischiano di perdere la
remunerazione del loro investimento e l’investimento stesso, cioè il conferimento. Questo meccanismo
va in crisi quando il patrimonio diventa insufficiente. Ricorderemo l’insufficienza patrimoniale che è
quel dato che dato che l’art. 2394 parlando dell’azione dei creditori pone come condizione per
l’esercizio dell’azione di responsabilità dei creditori. L’azione dei creditori può essere esercitata solo
quando il patrimonio sociale risulti insufficiente e che significa che da quel momento c’è una sorta di
shifting duty degli amministratori, cioè qui si va in una situazione in cui i destinatari veri dell’attività più
che i soci sono i creditori. Infatti insufficienza patrimoniale significa patrimonio netto negativo e
significa che le attività sono inferiori ai debiti, i debiti superano le attività e quindi significa che i valori
attivi compresi nel patrimonio sociale non sono più idonei a pagare i debiti. In una situazione del
genere chi è che rischia se l’attività potesse proseguire in modo indifferente rispetto a prima? Quando
il patrimonio è diventato insufficiente il rischio del proseguimento dell’attività da chi è sopportato? È
supportato dai creditori e non dai soci perché quest’ultimi tutto quello che potevano perdere ormai lo
hanno perso e quindi consentire in queste condizioni la prosecuzione dell’attività in una condizione di
rischio limitato al conferimento significa consentire che i soci scarichino integralmente il rischio di
impresa sui creditori. Perché se l’impresa va male, per i soci da quel momento in poi questo diventa un
fatto neutro, se l’impresa prosegue e va male questo crea un’ulteriore perdita che non fa altro che
incrementare i creditori e ridurre la quota che a ciascuno spetta. Quindi capiamo bene che il problema
dell’organizzazione del patrimonio è proprio questo, cioè quello di far sì che sia conservato e retto
quell’equilibrio alla base della gestione dell’attività comune, che è il principio secondo cui l’attività ed i
poteri relativi all’attività spettano ai soci nella misura in cui i soci rischiano. Quando i soci smettano di
rischiare non è possibile consentire a loro di proseguire l’attività in danno e a rischio dei creditori.
Quindi proprio per le regole sull’organizzazione patrimoniale, secondo i due modelli che vedremo tra
poco, hanno questo unico obiettivo in comune: evitare che l’attività in una situazione di crisi o di
insufficienza patrimoniale possa essere eseguita, condotta o eseguita senza rischio dei soci e
scaricando integralmente il rischio in capo ai creditori sociali. Quali sono i modelli di vertice tramite i
quali questo modello è gestito? Anche qui noi abbiamo una divaricazione tra società di persone e
società di capitali. Infatti questo problema di tutela dei terzi è gestito secondo due modelli:

1. Responsabilità illimitata dei soci: questo modello per prevenire quel problema di traslazione
sui terzi del rischio recide alla base il problema, cioè è un modello che per evitare la traslazione
230
 del rischio taglia alla base il principio della limitazione del rischio al conferimento. In base a
questo modello nell’ambito della compagine sociale ci dev’essere almeno un socio che assume
responsabilità per i debiti sociali illimitata, cioè una responsabilità che non sia limitata al
conferimento effettuato. Quindi se c’è almeno un socio che non assume un rischio limitato al
conferimento ma che lo assume illimitatamente con tutto il suo patrimonio sociale, questo
problema di traslare il rischio sui creditori viene meno alla base perché c’è sempre un socio
illimitatamente responsabile che rischia insieme ai creditori. Questo modello della
responsabilità illimitata è adottato nelle società di persone dove vedremo che il principio è che
almeno un socio sia illimitatamente responsabile per le obbligazioni sociali. Il senso è che
almeno uno di coloro che partecipano all’impresa deve continuare a rischiare insieme ai
creditori nel caso di continuazione dell’attività con un patrimonio insufficiente. A fronte di
questa responsabilità illimitata almeno di un socio noi abbiamo nelle società di persone una
situazione in cui non è prevista alcuna regola vincolistica cogente ed infatti non abbiamo una
disciplina cogente del capitale sociale. Si evita il problema eliminando la regola della
limitazione del rischio al conferimento quindi il comportamento opportunistico dei soci a
scaricare il rischio sui creditori in tal modo si ritiene che possa venir meno a monte.
2. Vincolo sul patrimonio: questo modello invece è se vogliamo, in modo un po’ estremo,
l’opposto del primo. Questo modello interviene laddove non sia previsto che ci sia almeno un
socio che assume il rischio di impresa in modo illimitato. Infatti quando ciò non avviene,
quando i mezzi propri sono insufficiente consentire la continuazione dell’attività in tale
situazione significa traslare il rischio sui creditori. Come si fa in questo modello a prevenire
questo rischio? Si adotta una disciplina vincolistica del patrimonio, cioè un insieme di norme
che prende il nome di “regole del capitale sociale” che sono tese ad imprimere un vincolo su
una certa quantità minima o comunque stabilita dai soci di mezzi propri, il capitale sociale. Il
senso ultimo di questa disciplina è quello di far sì che l’impresa non possa mai essere gestita e
possa continuare in mancanza di una dotazione minima di mezzi propri, cioè in una situazione
in cui l’attivo non sia superiore ai debiti, cioè laddove manchi una dotazione minima dei mezzi
propri, allora l’impresa non può continuare perché significherebbe traslare il rischio sui
creditori. Quindi il secondo modello presuppone che ci sia la responsabilità limitata, quindi che
nessuno assume il rischio di impresa in modo illimitato, e per far fronte al problema della
traslazione del rischio prevede delle regole tese a far sì che ci sia e sia stabilmente presente nel
patrimonio una certa quantità di mezzi propri quale condizione per poter proseguire l’attività.
Questo è il modello delle società di capitali dove infatti abbiamo queste regole vincolistiche sul
patrimonio che sono appunto le “regole del capitale sociale” che sono fondamentalmente
dirette a far sì che nell’impresa sia sempre tendenzialmente presente una quantità di mezzi
propri non inferiore alla cifra del capitale o comunque inferiore al minimo legale di capitale
(50.000€ per la SPA e 10.000€ per la SRL). Per raggiungere tale obiettivo di proteggere quella
quota di mezzi propri detta tutta una serie di regole vincolistiche che possono essere suddivise
in due gruppi:
1. Regole sull’effettiva formazione del capitale : questo primo gruppo
serve a far sì che il capitale si formi effettivamente e che la società
nella fase di formazione del capitale acquisisca effettivamente dei
valori attivi corrispondente alle quote di capitale emesse.
2. Regole di integrità del capitale: questo gruppo di norme vuol far sì che
quella quantità di mezzi propri corrispondente al capitale si mantenga
integra anche durante la gestione e la protegge sia dinanzi agli eventi
231
 volontari, cioè le decisioni dei soci di distribuire mezzi propri (utili o
riserve), sia di fronte ad eventi involontari (perdite di gestione). Questo
sistema dell’integrità del capitale diretto a proteggere quella quantità
di mezzi propri trova la sua chiusura in una regola imposta per la SPA
dalla direttiva comunitaria sul capitale, una regola che si chiama
“ricapitalizza o liquida”. Tale regola ci dice che laddove i mezzi propri si
riducano per perdite ad una misura inferiore al minimo di capitale,
quindi siamo vicini ai deficit di 50.000€ e di 10.000€, allora i soci hanno
solo un’alternativa ossia o ricapitalizzando, cioè eseguono nuovi
conferimenti, incrementando il loro grado di rischio, oppure se non
ricapitalizzano, allora la società va in liquidazione. Infatti la causa di
scioglimento al numero 4 del 2484 prevede lo scioglimento della
società in caso di perdita del capitale superiore al minimo. Di fronte ad
un patrimonio che sta per diventare insufficiente i soci non hanno
scelta: o ricapitalizzano oppure liquidano.

Passiamo ed entriamo dentro al modello della responsabilità illimitata:

tale modello prevede che vi sia almeno un socio che sia responsabile integralmente per tutte le
obbligazioni sociali con il proprio patrimonio, in aggiunta alla responsabilità della società. Per meglio
dire che ci sia almeno un socio che assuma illimitatamente il rischio di impresa. A fronte di questa
obbligazione l’ordinamento rinuncia ad una disciplina cogente del vincolo sul patrimonio. Nelle società
di persone troviamo delle soluzioni conformi a questo modello. In primo luogo è facile notare che nelle
società di persone non esiste una disciplina cogente del capitale sociale, cioè non esiste un gruppo di
norme che sia diretto a proteggere il capitale sociale in modo cogente, sia nelle fase di formazione sia
nelle fase di gestione, e quindi con riguardo all’integrità del capitale sociale. In particolare non esiste
alcuna norma che in caso di insufficienza patrimoniale imponga alle società di persone di bloccare la
propria attività e quindi che le ponga in stato di scioglimento. Infatti è possibile notare che nella società
semplice che è la base delle società di persone fa totalmente difetto una disciplina del capitale sociale,
cioè la parola “capitale sociale” non è quasi mai menzionata. Nelle società di persona con forma
commerciale (SNC o SAS) la situazione è perlomeno in apparenza leggermente diversa ed infatti nelle
società con forma commerciale abbiamo poche regole che potrebbero riguardare l’integrità del
capitale, cioè l’art. 2303 che riguarda il divieto di distribuzione di utili in caso di perdita di capitale, cioè
qualora il patrimonio netto sia inferiore al capitale non è possibile distribuire utili. Secondariamente
l’art. 2306 che subordina la riduzione volontaria del capitale all’opposizione dei creditori, cioè al
fatto che i creditori non abbiano fatto opposizione. Queste norme appunto riguardano appunto il
profilo delle distribuzioni volontarie di patrimonio dalla società ai soci. Tuttavia queste norme
presuppongono che un capitale sia fissato per un certo ammontare, ecco nelle società di persone,
anche nella SNC e nella SAS, manca del tutto una norma che imponga ai soci di fissare il capitale e di
stabilirlo non al di sotto di un certo valore minimo. Quindi queste norme pur presenti sul capitale sono
delle norme ad applicazione eventuale perché si applicano solo nella misura in cui i soci abbiano fissato
nell’atto costitutivo un capitale sociale. Quindi la società semplice non ha neppure la più lontana idea
di una disciplina del vincolo sul patrimonio, mentre nella SNC e nella SAS ci sono alcune norme
sull’integrità del capitale (divieto della distribuzione degli utili in caso di perdita e riduzione del capitale
subordinata alla mancata opposizione dei creditori) però sono norme ad applicazione eventuale. In più
232
nelle società di persone, sia essa semplice o commerciale, difetta una disciplina cogente sulla effettiva
formazione del capitale. Infatti nelle società di persone vige il principio generale dettato in materia di
conferimenti dall’art. 2247. Oggetto dei conferimenti possono essere beni o servizi, quindi qualsiasi
utilità e non sono previste regole peculiari sulla stima dei conferimenti diversi dal denaro,
sull’esecuzione dei conferimenti. Quindi non vi è alcuna norma che garantisca che nel momento della
formazione di quell’ipotetico capitale la società acquisisca elementi attivi idonei a coprirlo, a titolo di
conferimento. Quindi non solo non abbiamo una disciplina cogente dell’integrità del capitale, ma
manca anche una disciplina sull’effettiva formazione perché i conferimenti non subiscono alcuna regola
specifica per essere imputati a capitale cosa che invece avviene nelle società di capitale. Quindi in
poche parole possiamo dire che nelle società semplici, che sono quelle che non possono esercitare
attività commerciali, manca del tutto una disciplina di vincolo sul patrimonio, nelle società commerciali
questa disciplina ci potrebbe anche essere però è limitata a poche regole sull’integrità del capitale (art.
2303 e 2306) e secondariamente sono regole ad applicazione eventuale perché presuppongono che sia
fissato il capitale sociale in una determinata cifra, cosa non obbligatori nelle società di persone ed
infine in terzo luogo manca comunque una disciplina sull’effettiva formazione del capitale. Quindi
questo succede perché esiste il principio per cui non è necessario stabilire un vincolo sul patrimonio,
impedire alla società di continuare in mancanza di mezzi propri, perché c’è in ogni tipo di società
almeno un socio che risponde illimitatamente per le obbligazioni sociali, che risponde per i debiti della
società con il proprio patrimonio.

Vediamo l’altro lato della medaglia ossia quello della responsabilità dei soci per le obbligazioni sociale
o più in generale dell’autonomia patrimoniale delle società di persona. Vediamo come questo tema è
affrontato nei vari tipi di società di persone, fermo restando che ciascuno di questi tipi condivide il
principio che almeno un socio assume responsabilità integrale estera all0intero rischio imprenditoriale.
Nel parlare dell’autonomia patrimoniale nelle società di persone affronteremo due profili
dell’autonomia patrimoniale:

1. La responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali : se e quali soci sono responsabili con il loro
patrimonio personale delle obbligazioni della società
2. I creditori personali sociali, ossia quelli che non hanno titoli verso la società ma che sono
personali di ciascun socio, che diritti hanno sul patrimonio sociale, se possono aggredire in
qualche modo il patrimonio sociale

Quindi i temi sono questi due: se ed in quale modo i creditori sociali possono aggredire il patrimonio
del socio ed in secondo luogo se i creditori personali del singolo socio ed in che misura possono
aggredire il patrimonio destinato all’attività comune. Per ciascun tipo affronteremo questi due profili,
sia la responsabilità per le obbligazioni sociali e diritti del creditore personale del socio.

Iniziamo dalla società semplice:

Questa ha la peculiarità di essere l’unico tipo di società a cui è inibito l’esercizio dell’attività
commerciale, cioè dell’attività ritenuta più pericolosa. A fronte di questa inibizione ha un’autonomia
patrimoniale meno intensa rispetto alle altre società di persone sotto entrambi i profili della
responsabilità dei soci per le obbligazioni sociale e dei diritti particolari del socio. Iniziamo appunto a
parlare dei diritti dei creditori sociali, cioè della responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali. Qui
abbiamo l’art. 2267 e 2268: il primo stabilisce che per le obbligazioni sociali è responsabile la società
con il suo patrimonio, tuttavia in aggiunta, nelle società semplice, sono responsabili anche alcuni o tutti

233
i soci. L’art. 2268 precisa qual è il rapporto tra la responsabilità dei soci e la responsabilità della società
e ci dice che esiste una regola di preventiva escussione meramente facoltativa, cioè il creditore sociale
che intende aggredire il patrimonio dei soci deve prima escutere il patrimonio della società, però solo
se il socio aggredito lo richiede. Quindi il beneficio del socio di ottenere che il creditore si rivolga prima
alla società e poi solo dopo al suo patrimonio personale, è un beneficio che non agisce in via
automatica ma è opponibile al creditore in via facoltativa e solo ad una condizione ossia che il socio
della società semplice indichi beni nel patrimonio sociale facilmente aggredibili da parte del creditore.
Quindi nella società semplice abbiamo la responsabilità per le obbligazioni sociali della società e dei
soci. Il rapporto tra la responsabilità dei soci e la società è regolato da un principio di preventiva
escussione però solo su base facoltativa, il creditore non è tenuto in via automatica ad escutere,
aggredire prima il patrimonio sociale, può anche aggredire anche individualmente il patrimonio sociale
del socio, tuttavia è data la facoltà al socio di richiederla lui la preventiva escussione però solo se indica
beni facilmente aggredibili nel patrimonio sociale, quindi ha un onore per ottenere la preventiva
escussione, che è puramente facoltativa. Chi sono i soci che rispondono con il proprio patrimonio in
aggiunta al patrimonio sociale? Chi sono i soci illimitatamente responsabili? In primo luogo dobbiamo
chiarire che responsabili illimitatamente per le obbligazioni sociali non sono solo i soci attuali ma sono
anche gli ex soci ed il nuovo socio, perché la responsabilità per le obbligazioni sociali riguarda anche
l’ex socio, cioè chi era socio ma che per trasferimento della partecipazione, recesso, esclusione e così
via non è più socio, ecco l’ex socio, ai sensi dell’art. 2290, continua a rispondere delle obbligazioni
sociali fino al momento in cui la cessazione della qualità di socio è divenuta opponibile ai terzi, o
comunque è portata a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. Risponde all’ex socio anche il nuovo
socio, cioè chi subentra nell’attività in corsa. Il nuovo socio, ai sensi dell’art 2269, risponde con gli altri
soci con le obbligazioni sociali anche anteriori all’acquisto. Quindi il nuovo socio non risponde solo per
le obbligazioni successive all’acquisto della partecipazione ma risponde anche per le obbligazioni
pregresse. Questa aggiunta della responsabilità personale dei soci è un principio che riguarda anche le
altre società di persone, non si estende solo ai soci attuali ma si estende anche agli ex soci. Chi sono i
soci attuali che nella società semplice rispondono insieme al patrimonio sociale con il loro patrimonio
personale? Ecco qui sta la peculiarità che vedremo differenziare la società semplice dagli altri tipi. Nella
società semplice infatti, come ci dice l’art. 2267, che per le obbligazioni sociali sono personalmente e
solidalmente responsabili i soci che hanno agito in nome e per conto della società e, salvo patto
contrario, gli altri soci. quindi questa norma nel delineare chi sono i soci responsabili con il proprio
patrimonio effettua nella società semplice una distinzione in punto di responsabilità che abbiamo dei
soci attuali che sono necessariamente responsabili personalmente e dei soci che invece sono
responsabili solo in via eventuale. Al primo gruppo, cioè quelli la cui responsabilità per le obbligazioni
sociali si somma necessariamente a quella della società, troviamo i soci amministratori cioè i soci che
hanno anche la facoltà di amministrare. Infatti a questi soci fa riferimento l’art. 2267 quando parla di
soci che hanno agito in nome e per conto della società. Quindi abbiamo in primo luogo i soci
amministratori che hanno una responsabilità personale necessaria ed inderogabile. A questa
responsabilità se ne aggiunge una eventuale degli altri soci, cioè dei soci non amministratori, cioè di
quelli che non hanno agito in nome e per conto. Questi altri soci non amministratori di regola
rispondono anch’essi personalmente ed illimitatamente, tuttavia è ammesso il patto contrario, ossia il
patto di limitazione della responsabilità disciplinato dal 2° comma dell’art. 2267. Infatti nella società
semplice è ammesso un patto tramite il quale i soci non amministratori limitino la propria
responsabilità stabilendo che la loro responsabilità è limitata al conferimento o ad un multiplo del
conferimento e così via. Nella società semplice questo patto non solo è valido ma è anche opponibile ai
terzi, è opponibile quindi ai creditori alla condizione che sia adempiuto il solito onere della pubblicità di
234
fatto, ossia sia portato a conoscenza dei creditori con mezzi idonei. Quindi riassumendo nella società
semplice la responsabilità per le obbligazioni sociali riguarda la società ed i soci ed il rapporto tra le due
responsabilità è regolato da un principio di preventiva escussione della società e del patrimonio sociale
però solo su base facoltativa e non automatica. I soci che rispondono personalmente sono non solo i
soci attuali ma anche l’ex socio e ci sono necessariamente i soci amministratori e salvo che abbiano
limitato la loro responsabilità con un patto di cui abbiamo parlato. Quindi la società di persone prevede
questo tipo di responsabilità per le obbligazioni sociali.

Passiamo al secondo profilo quello dei diritti del creditore particolare del socio:

Questi diritti sono stabiliti all’art. 2270 che si intitola “creditori particolare del socio” e 2271. Il 2270 ci
dice che il creditore personale del socio di regola non ha alcun diritto sul patrimonio della società ma
può solo rifarsi sugli utili percepiti spettanti al socio suo debitore. Tuttavia in un caso il creditore
particolare del socio può in qualche modo avere dei diritti sul patrimonio sociale, ossia può chiedere la
liquidazione della quota del socio suo debitore. Il creditore particolare del socio in certe occasioni nella
società semplice ha diritto di ottenere la liquidazione della quota del suo socio debitore, cioè chiede
alla società di pagare a lui medesimo, ossia il creditore quella somma che in caso di recesso, di
esclusione spetterebbe al socio, quindi viene liquidata la quota non in favore del socio ma del suo
debitore. Questo diritto alla liquidazione della quota del socio al creditore particolare non spetta
sempre ma spetta solo ad una condizione, se i beni del patrimonio individuale del socio sono
insufficienti, cioè può chiedere la liquidazione della quota del socio solo se il patrimonio individuale del
socio suo debitore risulti insufficiente. Se il creditore ottiene la liquidazione della quota del suo socio
debitore come effetto automatico previsto dalla legge si produce l’esclusione automatica e di diritto
(art. 2288), questo perché venendo liquidata la quota non vi è più spazio per la partecipazione sociale e
solo che la liquidazione viene fatta in favore del creditore e non del socio.

Passiamo velocemente ai regimi che caratterizzano gli altri tipi di società e lo facciamo velocemente
perché, nonostante il nome, la società semplice è la più complessa da questo punto di vista ed infatti se
andiamo a vedere le società commerciali troviamo un regime molto più semplice e lineare.

Partiamo dalla SNC:

a questo riguardo è trattato sia il profilo della responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali sia il
profilo opposto, cioè quello dei diritti del creditore personale del socio. La disciplina della SNC si apre
con una norma molto chiara dal punto di vista della responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali.
Infatti l’art. 2291 al 1° comma ci dice “nella società in nome collettivo tutti i soci rispondono
solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali. Il patto contrario non ha effetto nei confronti
dei terzi”. Quindi capiamo che ci troviamo in un regime diverso rispetto alla società semplice e chi dice
che il regime delle SNC è uguale a quello della società semplice commette un grave errore di
prospettiva. Nella SNC vige il principio secondo cui tutti i soci rispondono personalmente in solido con il
patrimonio della società, tutti i soci siano essi amministratori o non amministratori. Quindi la
responsabilità personale necessaria è riferita alla qualità di socio e non alla qualità di amministratore. Il
patto contrario nella SNC è ammissibile, non è nullo, tuttavia come ci dice il 2° comma il patto con cui
uno o più soci limitano la propria responsabilità è un patto che non ha effetto nei confronti dei creditori
e quindi ha una rilevanza meramente interna, anche se pubblicato nel registro, anche se portato a
conoscenza, anche se conosciuto il patto di limitazione della responsabilità è inefficace nei confronti
235
dei creditori. Quindi nella SNC la responsabilità dei soci verso i creditori è necessaria ed inderogabile.
Cosa significa che il patto ha rilevanza interna? Significa che il patto è valido tra soci e produce effetto
tra i soci però non è opponibile ai creditori e quindi il creditore può agire indifferentemente nei
confronti di ciascun socio. Spetterà al socio che paga, il creditore, rivalersi eventualmente nei confronti
degli altri soci, se lui che paga ha limitato la propria responsabilità e quindi ha una rilevanza solo
interna e non esterna. Cambia anche il modo in cui è rapportata la responsabilità dei soci con quella
della società ed infatti qui abbiamo all’art. 2304 del codice civile una norma che disciplina in modo
autonomo nella SNC la responsabilità dei soci rispetto a quella della società diversa da quella che
riguarda la società semplice. Il 2304 stabilisce il principio dell’automatismo nel beneficio di preventiva
escussione, cioè quello che era una mera facoltà rimessa al socio nella società semplice, nella SNC
diventa una regola automatica. Quindi il creditore prima di rivolgersi ai soci deve aggredire il
patrimonio della società, il beneficio di preventiva escussione è automatico e non opera solo su base
facoltativa. Quindi responsabilità solidale, illimitata ed inderogabile di tutti i soci, però beneficio di
preventiva escussione in via automatica. Cambia anche l’altro profilo, quello dei creditori particolari del
socio: nella SNC, come dice l’art. 2305, non è possibile, finché dura la società, che il creditore chieda la
liquidazione della quota del socio suo debitore. Quindi quella possibilità ammessa nella società
semplice non è mai ammessa finché dura la società in linea di principio per il creditore particolare di
SNC. Quindi c’è una protezione maggiore del patrimonio sociale di fronte anche ai creditori personali
del socio e quindi è più insensibile il patrimonio sociale rispetto ai debiti personali del socio, cioè una
maggiore quindi autonomia patrimoniale. Cosa cambia nella SNC irregolare? Ricorderemo che questa è
quella società, sia essa di fatto o nata per contratto, che non è stata iscritta nel registro delle imprese.
La mancata iscrizione sappiamo che cambia alcune regole ed alcune di queste le abbiamo già viste in
materia di rappresentanza, cambia anche in parte il regime di responsabilità patrimoniale. Infatti l’art.
2297 per la SNC irregolare stabilisce che fino a quando la società non è iscritta nel registro delle
impresa, i rapporti tra la società ed i terzi, ferma restando la responsabilità illimitata e solidale di tutti i
soci, sono regolate dalle disposizioni relative alla società semplice. Questo significa che nella SNC
irregolare, finché rimane irregolare, il regime che abbiamo appena delineato cambia, cambia nel senso
che si applicano non tutte ma alcune norme in materia di società semplice, ferma restando il principio
della responsabilità solidale ed illimitata di tutti i soci. Quindi di fronte ad una domanda su questo
argomento rispondere che nella SNC irregolare valgono regole in materia di società semplice perché
non è vero, ma valgono tutte le regole in materia di società semplice sulla responsabilità illimitata,
tuttavia rimane fermo il principio della responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci che è la
caratteristica della SNC. Quindi cos’è che si applica della società semplice? In primo luogo il beneficio di
preventiva escussione non è automatico come nella SNC irregolare ma è facoltativo come nella società
semplice. In secondo luogo il creditore particolare del socio può chiedere la liquidazione della quota,
però rimane ferma la responsabilità solidale ed illimitata di tutti i soci, amministratori e non
amministratori.

Diciamo due parole sulla SAS:

Questa si fonda come base sulla SNC. Per la SAS sappiamo che vige quella distinzione tra soci
accomandanti e soci accomandatari. Ai sensi delle norme in materia di società in accomandita semplice
noi abbiamo che ai sensi dell’art. 2318 i soci accomandatari hanno i diritti e gli obblighi dei soci della
SNC. Quindi quello che abbiamo detto in punto di responsabilità di soci di SNC si applica anche ai soci
accomandatari, quindi anche per quest’ultimi avremo che sono tutti responsabili, sia che siano
amministratori sia che non siano amministratori, che non possono limitare con effetto verso i creditori

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la responsabilità e che godono del beneficio automatico di preventiva escussione del patrimonio della
società. Nella SAS irregolare cambia la loro responsabilità perché i soci accomandatari saranno sempre
tutti illimitatamente responsabili, amministratori e non amministratori, però si applicano quelle altre
regole che abbiamo visto in materia di società semplice. Per i soci accomandanti è lo schema della SAS
che prevede la responsabilità limitata al conferimento. Quand’è che i soci accomandanti assumono
responsabilità illimitata? Quando violano il divieto di immistione dell’art. 2320 del codice civile e
ricorderemo che in tal caso non diventano accomandatari ma rimangono accomandanti, tuttavia
assumono responsabilità illimitata per tutte le obbligazioni sociali, passate, presenti e future, quindi al
pari di un accomandatario pur non essendolo. Questo è il regime della responsabilità patrimoniale
nelle società di persone e ci rendiamo conto che esiste almeno un socio che assume illimitatamente in
quanto socio, la responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali, quindi rischio di impresa illimitato.
Tale socio è il socio amministratore nella società semplice, tutti i soci nella SNC ed il socio
accomandatari nella SAS. Per effetto di questa assunzione di rischio illimitato il problema
dell’organizzazione del patrimonio si smonta perché non è necessario bloccare l’attività quando il
patrimonio è insufficiente perché insieme al patrimonio sociale, e quindi insieme ai creditori, il rischio
di impresa lo continua a mantenere anche almeno un socio.

14/05 [Appunti Davide]

VINCOLO SUL PATRIMONIO

Questo modello presuppone che vi sia una situazione diversa che abbiamo visto caratterizzare le soc
di persone, cioè una situazione organizzativa in cui non ci siano soci illimitatamente responsabili per
le obbligazioni sociali, cioè non ci siano soci che si assumano il rischio di impresa. Questa situazione
caratterizza le soc di capitali, perché un principio fondante è quello della responsabilità limitata, sia
nella SRL che nella SPA infatti vige il principio stabilito rispettivamente agli articoli 2462 e 2325,
secondo cui per le obbligazioni sociali risponde esclusivamente la soc con il suo patrimonio, è esclusa
quindi una responsabilità dei soci con il proprio patrimonio personale, diversamente dai soci delle soc
di persone. Possiamo vedere la responsabilità limitata sotto vari aspetti, infatti se noi partiamo dal
presupposto che le soc di capitali sono persone giuridiche è del tutto naturale che rispondono delle
obbligazioni sociali con il loro patrimonio e ciò fa sembrare la responsabilità illimitata un’eccezione o
può anche essere vista come un beneficio se rapportato all’attività individuale. L’evoluzione storica
della responsabilità limitata oggi l’ha portata ad acquisire una dimensione di normalità, cioè requisito
ordinario per l'esercizio dell’attività d’impresa, concedere la responsabilità illimitata significa
incentivare l’investimento e l’assunzione al rischio, quindi è vista come una tecnica a favorire lo
sviluppo imprenditoriale. La regola della responsabilità limitata non è una regola assoluta nelle soc di
capitali, per 2 motivi:

- Perché troviamo nelle soc di capitali dei casi dove i soci assumono responsabilità per i debiti
sociali con il proprio patrimonio. In questo caso la regola è derogata.
- Troviamo anche un caso in cui responsabilità limitata se vogliamo è addirittura rafforzata,
perché abbiamo l’istituto dei patrimoni destinati, che creano una sorta di responsabilità

237
 limitata dentro la responsabilità limitata.

Nelle soc di capitali ci sono 2 casi in cui i soci rispondono illimitatamente per le obbligazioni sociale e
sono 2 casi che conosciamo già:
- Accomandatari nelle SAPA.
- Il socio unico in caso non adempia agli obblighi prescritti in materia di conferimenti e
pubblicità.
Però vediamo che sono 2 casi che non addossano al socio, in quanto socio, l’intero rischio
d’impresa, perché assumono si responsabilità limitata, ma non tale da scaricare su di loro il rischio
d’impresa, quindi è diversa rispetto alla responsabilità della SNC e della SAS per gli accomandatari
sui quali si scarica l’intero rischio d'impresa.

SOCIO UNICO

Risponde illimitatamente delle obbligazioni sociali, non sempre in quanto socio, ma esclusivamente
per il periodo in cui sono rimasti inadempiuti gli obblighi pubblicitari e di esecuzione del
conferimento. Ma anche nel caso in cui il socio non adempia questi obblighi, la responsabilità
illimitata è circoscritta sotto 2 profili:
- Riguarda solo le obbligazioni sorte nel momento in cui era socio unico
- Responsabilità sussidiaria, perché vale solo in caso di insolvenza

ACCOMANDATARI

La SAPA è disciplinata dall’art 2452 e seguenti, in questa società abbiamo una struttura modellata
sulla SPA, tuttavia è una SPA modificata, per il fatto che c’è una categoria di soci (accomandatari) che
rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali, mentre gli accomandanti sono
obbligati nei limiti della quota sottoscritta. Sembra che la responsabilità degli accomandatari nella
SAPA sia sovrapponibile a quella dei soci della SNC e accomandatari nella SAS, in realtà non
rispondono per tutte le obbligazioni presenti passate e future. La responsabilità degli accomandatari
nelle SAPA non è collegata alla qualità di socio, ma alla qualità di amministratore ed inoltre NON è
una responsabilità che si estende a tutte le obbligazioni sociali.
Si parte infatti dall’art 2455 che differenzia la posizione degli accomandatari nella SAPA, dicendo
che questi sono amministratori di diritto e sono soggetti agli obblighi degli amministratori della
SPA.
L’art 2457 ci dice che essere socio accomandatario non è altro che una conseguenza dell'accettazione
della qualifica di amministratore.

L’art 2461 “Responsabilità degli accomandatari verso terzi”. Il socio accomandatario che
cessa di essere amministratore non risponde per le obbligazioni sorte dopo l'iscrizione nel registro
dell’impresa della cessazione della sua carica, quindi cessa di essere accomandatario.

Quindi nella SAPA la responsabilità illimitata è circoscritta al periodo in cui il soggetto è

amministratore, non al periodo in cui è socio, perché la qualità di socio accomandatario è
conseguenza dell'essere amministratore. Nella SAPA la distinzione tra accomandatari e

238
accomandanti non è una distinzione tra categorie di soci, perché tale diversità riguarda l’essere o
non essere amministratore (IMPORTANTE LO PUÓ CHIEDE).

PATRIMONI DESTINATI

Creano una sorta di responsabilità limitata dentro la responsabilità limitata.

I patrimoni destinati ad uno specifico affare disciplinati dall’art 2447 bis fino al 2447 decies. É un
istituto introdotto dalla riforma delle società di capitali nel 2003, per quanto riguarda questo istituto
le considerazioni sono le stesse delle azioni correlate, entrambe non hanno avuto seguito nella prassi
statutaria ed operativa. Parleremo dei patrimoni destinati solo per individuare gli schemi di fondo.
I patrimoni destinati è un istituto diviso in 2 categorie, che ha la caratteristica di isolare con effetto
anche verso i terzi (creditori), una determinata porzione di patrimonio sociale attuale o futuro, di
isolarla per destinarla o all’esercizio di una specifica attività o e abbiamo il cosiddetto patrimonio
destinato gestionale, oppure per destinarla al rimborso di un finanziamento e qui abbiamo il
cosiddetto patrimonio destinato finanziario. Solo i creditori riferibili a quello specifico affare possono
rifarsi sul patrimonio destinato, non invece gli altri creditori sociali. Per questo si dice che i patrimoni
destinati creano una sorta di responsabilità limitata dentro la responsabilità limitata, perché hanno
l'effetto di segregare una parte del patrimonio sociale per destinarla in funzione di un’attività.
Questo modo di isolare una funzione del patrimonio sociale è molto diverso nei due tipi di
patrimonio previsti dalla disciplina:
- P atrimonio destinato gestionale, indicato dal 2447 bis lettera (a. La soc può costituire uno
o più patrimoni ciascuno dei quali destinati in via esclusiva ad uno specifico affare. É un
semplice distacco di una porzione di patrimonio esistente, per destinarla ad una porzione di
attività. Non crea una nuova SPA, il patrimonio esistente della SPA si articolerà in uno o più
masse autonome. Per costituire un patrimonio destinato gestionale è necessario una
delibera dell'organo amministrativo e dev’essere iscritta nel registro dell’imprese, i creditore
hanno un diritto di opposizione entro 60 gg dall'iscrizione. La composizione diventa efficace
se dopo 60 gg non c’è stata opposizione. L’effetto di questa costituzione è che vi è
un’autonomia patrimoniale all'interno del patrimonio gestionale della società e tale
separazione produce effetti nei confronti dei terzi. Si produce effetto di segregazione, i
creditori generali della società non possono far valere alcun diritto sul patrimonio destinato.
Allo stesso modo per le obbligazioni che sorgono sullo specifico affare a parte particolari
eccezioni risponde non la società con il suo patrimonio generale, ma con il suo patrimonio
destinato; per questo si ha autonomia. Per le obbligazioni da fatto illecito vi è una deroga,
cioè i creditori in questo caso possono rifarsi su tutto il patrimonio della società. Il
patrimonio destinato gestionale consente l’isolamento di una determinata attività ritenuta
rischiosa, rispetto alla generale attività.
- P atrimonio destinato finanziario, art 2447 bis lettera (b. Ha alla base un contratto di
finanziamento, una sorta di mutuo, un finanziatore finanzia uno specifico affare all’interno
del patrimonio sociale e i proventi derivanti dallo specifico affare va a rimborso in tutto o in
parte di quel finanziamento. La particolarità di questo patrimonio destinato è che la
destinazione dei proventi futuri assume rilievo nei confronti degli altri creditori, cioè i ricavi
di questo patrimonio atteso vengono segregati e andranno esclusivamente a rimborso di
quel finanziatore. Gli altri finanziatori o creditori della società non possono rifarsi su questi
proventi futuri. La segregazione c’è in entrambi i tipi di patrimonio destinato. Il contratto di
239
 finanziamento deve anche indicare il tempo massimo di rimborso, decorso il quale nulla è
più dovuto al finanziatore. Il rimborso del finanziamento deve essere in parte partecipativo,
cioè almeno in parte rimborsato solo con gli utili dello specifico affare e quindi devo stabilire
un termine, superato il quale se i proventi o utili non bastano a soddisfare il credito allora
nulla è più dovuto al finanziatore, perché è un finanziamento che partecipa al rischio in
relazione allo specifico affare.

Nelle soc di capitali non c’è un socio che istituzionalmente si accolli il rischio illimitato d’impresa,
come nelle soc di persone e allora la legge prevede una disciplina sul vincolo sul patrimonio e lo
possiamo associare ad un contemperamento della responsabilità limitata, questo insieme di norme
nelle società di capitali assumono denominazione di regole del capitale sociale. Della disciplina del
capitale sociale si tratteranno i seguenti punti:
- Regole generali dell’istituto del capitale e patrimonio netti
- Effettività del capitale sociale, regole sui conferimenti imputati a capitale.
- Integrità del capitale

REGOLE GENERALE DELL’ISTITUTO DEL CAPITALE SOCIALE

L’obiettivo che la disciplina sul capitale sociale vuole perseguire è quello di evitare che l’impresa sia
gestita in mancanza di mezzi proprio, quindi in mancanza di grado di rischio dei soci. Per far fronte a
questo problema, la disciplina del capitale si pone l'obiettivo di creare la stabile destinazione
all’attività d’impresa a una certa quota di mezzi propri, cioè ad una certa quota di PN che non
dev’essere tendenzialmente inferiore alla cifra del capitale nominale e non dev’essere mai inferiore
all’importo del capitale minimo stabilito per quel tipo di società. Quindi obiettivo finale è garantire la
consistenza di quei valori, attivo che eccede il passivo che siano tendenzialmente pari alla cifra del
capitale e mai inferiore al capitale minimo. Per realizzare questo obiettivo la disciplina del capitale
sociale detta un insieme di regole ed il capitale non è un insieme di beni materiali, la disciplina del
capitale non vincola beni determinati, ma vincola determinati valori dell’attivo che superano il
passivo. La disciplina del cap sociale crea regole dirette a stabilire come certi valori patrimoniali
possano essere utilizzati e gestiti all’interno del patrimonio sociale. Quindi il capitale sociale è un
concetto normativo, perché è un vincolo espresso su valori. Il capitale sociale rappresenta una voce
del patrimonio netto, infatti la sua disciplina si sovrappone alla disciplina del PN.

I principi con cui questo vincolo normativo viene attuato sono 2:

- Fissità del capitale
- Iscrizione del capitale nel passivo dello SP

Il capitale sociale è un numero, si sta parlando del capitale nominale, non del capitale reale cioè
quella quota di attivo che supera il passivo e copre il capitale nominale. Il capitale nominale
diversamente dal capitale reale è un valore monetario con queste due caratteristiche prima
enunciate e tale valore è fisso perché stabilito dallo Statuto, uno dei contenuti necessari dell’atto
costitutivo è la cifra del capitale nominale, che è determinata liberamente dai soci, ma c’è un
vincolo, cioè il capitale nominale non può essere inferiore al vincolo legale che è 50.000 € per la SPA
e 10.000 per la SRL.
Per modificare il capitale è necessario una modifica statutaria e tra l’altro con le maggioranze
240
dell'assemblea straordinaria sia in operazione di aumento che diminuzione.
Il concetto di capitale nominale è fisso e non varia in relazione all’andamento economico, lo si
adegua solo tramite modifiche statutarie, ciò che varia è il PN.
Questo valore determinato in modo fisso dev'essere anche iscritto nel passivo dello SP, il PN è
suddiviso in capitale e poi successive riserve. Sono iscritte nel passivo ma non perché il capitale sia
considerato come un debito, è iscritto nel passivo per esprimere la funzione vincolistica del capitale,
quindi per rendere indisponibile una corrispondente quota di attivo dei soci. Se abbiamo capitale di
100 in questa società attivo supera il passivo per un valore di 100 pari al capitale e tale valore
consente di rendere indisponibile per i soci una quota di attivo, perché la legge vuol farsi che la
società non possa mai agire in mancanza di mezzi propri. Questi due principi fanno si che vi sia
sempre una quota ideali di attivo che eccede i debiti almeno pari alla cifra di capitale stabilita dall’atto
costitutivo e iscritta nel passivo. Le altre voci, riserve esprimono lo stesso concetto di capitale ovvero
anch’essa esprimono altrettanti regimi di disposizione di una corrispondente quota di attivo. Abbiamo
un regime di disposizione di vincolo masso che è il capitale e poi abbiamo diversi regimi di
disposizione nelle riserve a seconda che si tratti di riserve disponibili ed indisponibili e capendo la
diversità tra queste voci è possibile capire anche l’aumento gratuito del capitale, quello che il codice
all’art 2442 chiama passaggio di riserve a capitale.

15/05 [Appunti Davide]

Le voci del PN sono fondamentalmente 3:

- Capitale
- Riserve
- Utile

REGIME CAPITALE SOCIALE

É il regime di maggior rigore, andiamo a vedere il regime di vincolo che dal punto di vista della
disposizione dei soci corrisponde a quella determinata voce, cioè il capitale sociale. Per svincolare le
quote di mezzi soci vincolate a capitale è necessario una riduzione del capitale volontaria, perché
non è imposta dalla legge, è volontà dei soci per rimborsare in tutto o in parte i conferimenti. È una
riduzione del capitale reale, perché essa non è diretta esclusivamente ad adeguare la cifra del capitale
che è fissa ad un PN già ridotto (questa è la riduzione per perdite), questa riduzione ha come effetto lo
svincolo delle quote di mezzi, quindi abbiamo un rimborso dei conferimenti. Se capitale è 100 e i soci
intendono distribuire quelle quote di mezzi propri per 50, occorrerà fare riduzione del capitale del 50
e quindi poi avremmo una riduzione dello stesso ammontare del PN.
Questa operazione è disciplinata nella SPA dall’art 2445 e si tratta di un’operazione analoga
disciplinata anche nella SRL. La riduzione del capitale sociale dal punto di vista dei procedimenti
societari rientra nelle modifiche dell’atto costitutivo, quindi assemblea straordinaria nella SPA o
maggioranze qualificate nella SRL, verbale redatto dal notaio e iscrizione nel registro delle imprese.
Tale art prevede una tutela in più, prevede che tale decisione di ridurre capitale sia assoggettata ad
una opposizione da parte dei creditori che dev’essere eseguita entro 90 gg dalla registrazione, se tale
operazione sarà pregiudizievole per i creditori allora tale riduzione non si potrà fare. La delibera deve
indicare nella convocazione dell'assemblea le ragioni e la modalità della riduzione. Dal punto di vista

241
delle motivazioni prima della riforma del 2003 si prevedeva solo l'esuberanza del capitale, ora si
ammettono motivazioni anche diverse dall’esuberanza.
La decisione di ridurre il capitale dal punto di vista degli effetti patrimoniali può essere attuata con
la restituzione del valore nominale di azioni o partecipazioni oppure nel caso in cui soci non abbiano
versato interamente i conferimenti dovuti, si avrà la liberazione per i conferimenti ancora dovuti.
Dal punto di vista dei diritti dei soci questa operazione che comporta rimborso o liberazione può
essere attuata in 2 modi:
- Ridurre capitale e abbassare valore nominale delle azioni o delle partecipazioni.
- Ridurre numero di azioni o partecipazioni e per il principio di parità di trattamento (che è
diverso dalla parità di diritti) si estraggono a sorte le partecipazioni che devono essere
annullate. Agli estratti sfigati per compensare la perdita che potrebbero subire, si assegnano
gli utili eccedenti tramite le azioni di godimento.

REGIME DELLE RISERVE

Rappresentano il surplus del netto rispetto al capitale e ciascuna esprime un diverso regime di
disposizione della corrispondente quota di mezzi propri. Le riserve possono essere classificate
secondo due criteri:
- Fonte, significa distinguere le riserve in base al rango e al tipo di norma che ne
prevede la costituzione.
- Regime di distribuibilità della riserva. É il modo in cui si forma la riserva, perché a
prescindere dal fatto che siano legali o volontari potremmo avere riserve che si formano per
effetto di accantonamento di utili o riserve che si formano per effetto di un conferimento o
apporto.

FONTE

Le riserve che si formano per effetto di accantonamento di utili sono previste da una disposizione
legale o statutaria che impone per ogni esercizio di accantonare a riserva una certa quota di utili netti
annuali. Abbiamo la riserva legale che ha la sua fonte nella legge, perché è la legge che prevede un
vincolo di accantonamento di una determinata quota di utili netti, ciò è previsto dall’ art 2430
“Riserva legale”, norma richiamata anche nella SRL. Questa norma ci dice che si deve accantonare un
1/20 dell’utile netto per costituire una riserva, fino a che questa non abbia raggiunto ⅕ del capitale.
Accanto alla riserva legale abbiamo riserve costituite per volontà delle parti, come le riserve
statutarie che sono quelle riserve che si formano sempre dall'accantonamento dell'utile, ma non
previsto dalla legge, ma da una clausola statutaria. Abbiamo inoltre le riserve facoltative, sono
semplicemente utili accantonati per decisione assembleare in sede ordinaria durante l'approvazione
del Bilancio, ove si può decidere se distribuire o accantonare l’utile netto. A seconda della clausola
statutaria possiamo avere una o più riserve statutarie.
Abbiamo a queste abbiamo le riserve da apporto o conferimento, queste a differenza delle altre non
si formano periodicamente per effetto dell'accantonamento di utili, ma per effetto di un
conferimento effettuato dal socio. Il conferimento forma si il capitale sociale, ma non è detto che sia
tutto imputato a capitale sociale, potrebbe quindi una parte o l’intero apporto essere imputato ad
una riserva da apporto. Se in fase di costituzione o nel caso di aumento di capitale un socio esegue
un conferimento che supera il valore nominale delle azioni, perché il prezzo di emissione è superiore,
242
allora la parte che copre il valore nominale sarà imputata a capitale, mentre la parte eccedente sarà il
sovrapprezzo e quest'ultimo va a formare un’autonoma riserva detta, riserva sovrapprezzo. Questa
riserva è prevista direttamente dalla legge. Il regime di questo tipo di riserva è l’ art 2431 che
stabilisce che le somme percepite dalla società da azioni emesse a valore d’emissione superiore a
quello nominale (che quindi generano sovrapprezzo) NON possono essere distribuite finché la riserva
legale non abbia raggiunto il limite stabilito dall’art 2430.
Questo discorso vale anche per i conferimenti che vanno totalmente a riserva, sono conferimenti a
fondo perduto e sono fatti per scelta del socio, un esempio sono gli strumenti finanziari partecipativi
(vedere lezione con prof. Della Tommasina).

REGIME DI DISTRIBUIBILITÀ E DISPONIBILITÀ DELLE RISERVE

Il concetto di disponibilità delle riserve serve a capire se questa è disponibile ad uno specifico fine,
cioè quello dell'imputazione a capitale, cioè l’aumento gratuito del capitale. Il concetto di
distribuibilità invece fa riferimento alla possibilità di vincolare quella quota di mezzi propri
corrispondente a quella riserva. Se il regime di distribuibilità è sostituito da un regime di vincolo,
allora abbiamo un caso di riserva non distribuibile.
La riserva legale è una riserva NON distribuibile ed indisponibile, perché se dovesse essere intaccata
dalle perdite allora dev’essere ricostituita secondo le regole sull’accantonamento dell’utile. La riserva
legale diventa distribuibile ed indisponibile dal momento in cui supera ⅕ del capitale, perché si
entra nell’ambito della riserva facoltativa. La riserva statutaria è distribuibile, ma è necessaria una
modifica statutaria per svincolare quella quota di mezzi propri e distribuirla ai soci. La riserva
facoltativa è senz’altro distribuibile semplicemente mediante delibera dell’assemblea ordinaria, al
pari dell’utile.
La riserva sovrapprezzo secondo l’art 2431 è di regola indistribuibile, ma diventa distribuibile
per l’intero nel momento in cui la riserva legale abbia raggiunto ⅕ del capitale. Questa riserva
anche quando non è distribuibile, è una riserva che rimane disponibile ai fini dell'imputazione a
capitale come vedremo.

AUMENTO GRATUITO DEL CAPITALE

Lo troviamo nella SPA all'art 2442 “Passaggio di riserve a capitale” ed in materia di SRL, in una
corrispondente disposizione. Le operazioni come queste vengono trattate nell’ambito delle
modifiche dell’atto costitutivo, dando prevalenza al profilo formale.
L’aumento gratuito del capitale è un aumento del capitale che avviene mediante modifica dell'atto
costitutivo che quindi dev’essere deliberata a maggioranza qualificata, verbalizzazione del notaio e
registrazione nel registro delle imprese. Tuttavia questo aumento è gratuito, cioè non a titolo
oneroso, questo incremento del capitale non è coperto da nuovi conferimenti, ma tramite mezzi
propri già presenti nel patrimonio della società, cioè da riserve. Il PN rimane immutato, perché quei
valori che erano presenti nelle riserve vengono girati a capitale, infatti è un aumento nominale e non
reale, perché non aumenta il PN.
L’aumento gratuito del capitale deve avere un effetto neutro sulle partecipazioni, nel senso che la
situazione post aumento gratuito dev’essere identica a quella anteriore. Il primo metodo per attuare
un aumento gratuito è incrementando il valore nominale delle partecipazioni già esistenti. Se ciò non
è possibile, si devono emettere nuove azioni e della stessa categoria e vanno assegnate agli azionisti in
proporzione alle azioni detenute. Questo non è un diritto di opzione è un diritto a vedersi assegnate le
243
azioni. La legge impone che l'aumento gratuito sia neutro perché l’aumento del capitale è coperto
tramite il PN esistente. Dal punto di vista della disciplina di organizzazione del patrimonio, l'aumento
di capitale gratuito ha un effetto normativo, perché normativa è la disciplina delle varie norme del PN.
Assoggettare una quota di attivo anziché alla disciplina delle riserve a quella del capitale non è neutro,
significa sostituire un regime di minor rigore, con un regime di maggior rigore, quindi l'effetto dal
punto di vista dell'organizzazione patrimoniale non è meramente contabile, ma è diretto a sostituire
in senso più rigoroso il regime di disponibilità di una corrispondente quota di mezzi propri. Quindi
l'aumento gratuito consente di passare da un regime di distribuibilità ad uno di vincolo, da riserve a
capitale.
Le riserve imputabili a capitale sono solo quelle disponibili, cioè quelle disponibili ai fini dell’aumento
di capitale, quindi effetto opposto a quello della distribuibilità. Le riserve distribuibili sono anche
disponibili però, quindi saranno idonea all’aumento di capitale la riserva statutaria, facoltativa e
sovrapprezzo quando la riserva legale ha raggiunti ⅕ del capitale. Non è vero però il contrario, ovvero
non tutte le riserve disponibili sono distribuibili proprio come la riserva sovrapprezzo, perché può
essere imputata a capitale ancor prima che la riserva legale raggiunga ⅕ del capitale. La solo riserva
non disponibile ai fini dell’aumento di capitale è la riserva legale, perché è l’unica che ha un regime di
distribuibilità e vincolo addirittura maggiore al capitale e quindi sarebbe come assoggettare ad un
vincolo di minor rigore.
L'operazione opposta è una riduzione volontaria del capitale con passaggio da capitale a riserve, con
la particolarità che i valori non vengono riassegnati ai soci, ma quelli che erano imputati a capitale
vengono assoggettati ad un vincolo di minor rigore cioè quello della riserva. Per la riduzione del
capitale volontaria è prevista l’opposizione a tutela dei creditori, la riduzione del capitale sociale con
il passaggio da capitale a riserve è una riduzione nominale e non reale, il PN non si riduce
corrispondentemente. Tuttavia queste operazioni non sono neutre, perché assoggettare una quota di
attivo vincolata a capitale a regime delle riserve, significa assoggettarle ad un regime di minor
vincolo.
Occorre distinguere le riserve di destinazioni, se sono indisponibili il diritto di opposizione non ha
senso di applicarsi. Se invece la riserva di destinazione è distribuibile allora è ammessa
l'opposizione dei creditori.

DISCIPLINA DEL VINCOLO DEL CAPITALE SOCIALE

Si compone oltre al regime di indisponibilità da una serie di norme, per lo più contenute nella SPA
imposte dalla normativa europea che servono a farsi che questa quota di mezzi propri sia
effettivamente formata e si mantenga integra anche durante la gestione, questo nuclidi norme noto
come disciplina del capitale si divide in 2:
- Disciplina Effettività del Capitale. Diretta a far si che la soc sin dal momento della
formazione del capitale acquisisca effettivamente valori attivi di valore non inferiore alla
quota di capitale emessa, cioè se si costituisce società con capitale 10 è necessario che
questa acquisisca effettivamente valori attivi per 10.
- Disciplina Integrità del Capitale. Riguarda la fase di gestione, si prevedono regole per
proteggere integrità di questa quota di mezzi propri nei confronti degli eventi che possono
intaccare durante la gestione, per esempio distribuzioni indirette a favore dei soci, sia in
caso di perdite di capitale.

244
 DISCIPLINA EFFETTIVITÀ DEL CAPITALE

Entriamo nell'ambito della disciplina dei conferimenti, il conferimento è un apporto che in generale
segue la regola dell’art 2247, nel senso che è un apporto che può avere varie caratteristiche ed
oggetti. Questo principio vale in pieno nelle soc di persone, perché in esse non esiste una disciplina
dell’effettiva formazione del capitale.
Nelle soc di capitali invece abbiamo una disciplina effettiva della formazione del capitale che si
sovrappone a quella del conferimento ed è diretta a farsi che tramite il conferimento la società
acquisisca valori attivi non inferiori alla quota di capitali sottoscritta. I limiti che caratterizzano i
conferimenti nelle soc di capitali sono limiti che attengono alla formazione del capitale e non
all'oggetto del conferimento, perché se riguardassero conferimento in quanto tale varrebbero per
qualsiasi conferimento anche per quelli non imputati a capitale. Tali limiti infatti valgono solo per i
conferimenti che contribuiscono alla formazione del capitale, quindi solo quelli imputati a capitale.
L’apporto effettuato dal titolare di strumenti finanziari partecipativi può consistere anche in un’opera
o servizi secondo l’art 2346.
Occorre approfondire e 2 aspetti preliminari:

- Fase di formazione del Capitale.

- Principio effettività del Capitale (da un punto di vista normativo)

FORMAZIONE DEL CAPITALE

Si forma tramite la fase di costituzione della società e si può formare anche successivamente a
questa tramite l'aumento di capitale a pagamento. Questa è un’operazione che troviamo nella
SPA agli artt 2438 e seguenti; nella SRL all’art 2480 e seguenti.

AUMENTO DI CAPITALE A PAGAMENTO

È un aumento di capitale, quindi modifica di atto costitutivo e l'aumento della cifra di capitale è
coperta da nuovi conferimenti dei soci attuali o da terzi nuovi entranti. È un aumento reale perché
all'incremento della cifra di capitale né corrisponde uno uguale del PN. Questa operazione si
caratterizza per alcuni contenuti particolari per la delibera della modifica di toc sostitutivo,
l’elemento saliente di tale operazione è il diritto di opzione, cioè strumento di tutela dei soci che in
certi casi può anche essere escluso.
L’aumento del capitale è di competenza dell'assemblea straordinaria, ma ai sensi dell'art 2443 con
delega assembleare la si può attribuire all’organo operativo, con limite temporale (5 anni) e di
somma, quindi per determinare l’ammontare massimo dell'aumento.
I contenuti particolare della deliberazione dell'aumento di capitale sociale a pagamento è quello di
emettere azioni a fronte di conferimenti, tali azioni o partecipazioni vengono emesse ad un prezzo
che potrebbe non coincidere con il valore nominale, perché questo è predeterminato dal contenuto
della delibera quindi potrebbe essere superiore (non inferiore) al valore nominale, in questo caso si
ha il cosiddetto sovrapprezzo.
La delibera inoltre deve predeterminare un termine finale per la sottoscrizione delle nuove azioni
emesse, in ragione della fissità del capitale, allo scadere di questo termine si dovrà verificare se le
245
partecipazioni emesse con aumento di capitale sono state integralmente sottoscritte o no, cioè se si
fa aumento di capitale di 100 non è detto che si venga sottoscritto per 100, ma per esempio per 50 o
60. Nel caso di mancata integrale sottoscrizione entro del capitale emesso in aumento gli effetti
cambiano nel caso il capitale sia scindibile o inscindibile. Ai sensi dell’art 2439 la regola è
l'inscindibilità, se si vuole adottare un regime di scindibilità del capitale sociale è necessaria specifica
previsione nella delibera di aumento del capitale sociale. Aumento di capitale inscindibile significa
che in caso di mancata integrale sottoscrizione del termine decade l’intero aumento, le sottoscrizioni
parziali effettuate decadono diventando inefficaci. In caso di previsione nella delibera di regime di
scindibilità, il capitale aumenta man mano che vengono effettuate le sottoscrizioni, nel caso di
mancata integrale sottoscrizione l'aumento rimane fermo per la quota di capitale effettivamente
sottoscritta anche se non per intero.
Ai sensi dell’art 2444 per concludere l’operazione gli amministratori, al termine del periodo di
sottoscrizione, devono iscrivere nel registro dell’imprese una dichiarazione dell’avvenuta esecuzione
dell’aumento di capitale e la misura entro cui questo è stato sottoscritto nel caso di regime scindibile,
da questo momento il capitale diventa effettivo.
Un'ulteriore regola è che qualora non fossero eseguito i conferimenti sulle partecipazioni già
esistenti, l’operazione di aumento del capitale non può essere eseguito, quindi prima vanno pagati i
conferimenti già esistenti poi se ne possono chiedere di nuovi.

Diritto di opzione è disciplinato dall’art 2441 della SPA e nella SRL dall’art 2481 bis, è disciplinato in
modo diverso in questi 2 tipi di società infatti in queste è rispettivamente chiamato diritto d’opzione e
diritto di sottoscrizione. Nel caso di aumento di capitale sociale a pagamento questo istituto serve a
tutelare i soci esistenti, infatti con il diritto di opzione o sottoscrizione è quel diretto dei soci di vedersi
offerte le azioni o partecipazioni di nuova emissione nel caso di aumento di capitale in proporzione
delle partecipazioni detenute. Questo per dare la possibilità ai soci di mantenere inalterate le
proporzioni amministrative e patrimoniali precedenti.
Con questo diritto in entrambe le società avviene un’offerta in opzione ai soci e deve durare un
periodo minimo di 15 gg per la SPA e di 30 gg per la SRL, quindi è una parte del termine finale detto in
precedenza, questo periodo di opzione è più breve avviamento. Il periodo dell’offerta in opzione nella
SPA decorre dalla pubblicazione di questa nel registro delle imprese o sul sito della società. Nella SRL
invece per l’offerta di sottoscrizione il termine decorre dal momento in cui questa viene comunicata al
socio.
Se il diritto di opzione non viene esercitato da tutti i soci e quindi rimangono azioni o quote di
partecipazione inoptate nella SRL (art 2481 bis) non si potranno offrire a terzi salvo clausola prevista
dallo Statuto o nella delibera di aumento del capitale, in mancanza di questa l'aumento di capitale
non interamente sottoscritto ai soci si chiude con il termine di sottoscrizione, se è inscindibile decade
l'aumento, se scindibile si scrive solo l'effettivo aumento di capitale.
Nella SPA nel caso di azioni inoptate l’art 2441 prevede 2 diverse regole. Nel caso di azioni quotate
queste vengono immediatamente offerte sul mercato regolamentato, nel caso di azioni non quotate
invece scatta il diritto di prelazione, cioè queste vanno in sottoscrizione ai soci che ne hanno fatto
richiesta nel momento in cui hanno eseguito il diritto di opzione.

246
20/05 [Appunti Davide]

LIMITAZIONE DIRITTO DI OPZIONE

Si tratta di una decisione societaria che è diretta o a escludere del tutto o a limitare solo a una
porzione il diritto di opzione o sottoscrizione in relazione a determinato aumento di capitale. Ci
dimostra che diritto d’opzione è un diritto, ma non assoluto, perché può cedere davanti a priorità
dell’impresa. Il diritto di opzione non ha quindi tutela assoluta, ma relativa, perché può essere
ridotto o esclusa tenuto conto dell’interesse della società.
Si tratta di una decisione autonoma rispetto a quella di aumentare il capitale, quindi non compresa in
quest'ultima, ciò significa che la regola dell’escludere diritto d’opzione spetta all'assemblea in sede
straordinaria nella SPA o quorum rafforzati nella SRL. Se si vuol delegare esclusione diritto di opzione
a organi amministrativi (art 2443) è possibile ma occorre prevederlo espressamente nella delibera di
delega, perché delega aumento capitale a pagamento non include esclusione diritto opzione, è
necessaria una specifica delega. Ci potremmo anche trovare nel caso in cui viene delegato al CDA
l’aumento di capitale a pagamento, ma non l‘esclusione del diritto di opzione che rimane di
competenza dell’assemblea. Dinanzi a questa decisione prevede particolari cautele perché è una
decisione che va ad incidere su diritti ed interessi degli azionisti e soci; queste cautele e limiti sono
diversi tra SPA ed SRL. Nella SRL art 2481 bis non prevede nel modello legale alcuna causa di
esclusione o di limitazione del diritto di opzione, quindi se delibera o Statuto non prevedono
diversamente non è possibile offrire le quote ai terzi in caso di aumento di capitale, non è possibile
perché nel modello legalo è tutelato in modo assoluto l’interesse dei soci a mantenere inalterate le
quote pregresse.
La delibera e lo Statuto possono prevedere però diversamente, cioè che le quote siano offerte ai
terzi direttamente. In presenza di questa clausola statutaria, laddove il diritto di opzione venga
escluso, allora la legge prevede una tutela per i soci importante, cioè concede a questi il diritto di
recesso.
Nella SPA art 2441 prevede una disciplina molto diversa, qui è direttamente la legge in attuazione di
una direttiva comunitaria che prevede le regole sul diritto di opzione, questo art tipizza le cause
legale in cui è ammissibile una riduzione o esclusione del diritto di opzione, al di fuori di queste non è
possibile escludere o limitare tale diritto.
In secondo luogo nel caso in cui sussista una causa di esclusione o limitazione del diritto di opzione si
prevedono anche tutele per gli azionisti esistenti, di carattere patrimoniale ed informativo.
Vediamo quali sono queste cause legali.
- Causa generale: consente esclusione diritto opzione quando interesse società lo esige,
quindi dev’esserci un rapporto di strumentalità tra l'esclusione del diritto di opzione e il
perseguimento dell'oggetto sociale, quindi massimizzazione del profitto. Un caso tipico sia
magari necessario far entrare nella compagine sociale un socio di rilevanza strategica dal
punto di vista industriale, problema che si pose alla FIAT negli anni 80, che si decise un
aumento del capitale per far entrare un socio molto importante il cosiddetto socio libico,
cioè società che facevano capo a Gheddafi capo di governo di tripoli.
- Cause specifiche: Il diritto di opzione non spetta per le azioni di nuova emissione che,
secondo la deliberazione di aumento del capitale, devono essere liberate mediante
247
 conferimenti in natura. In questo caso il diritto di opzione non può esser riconosciuto
perché l’oggetto del conferimento è un bene infungibile e non fungibile come il denaro,
che solo quel socio proprietario può apportare. Quindi una causa di esclusione si ha nel
caso in cui l’aumento di capitale dev'essere liberato in natura.
In più abbiano un ulteriore caso di esclusione, nell'ipotesi in cui l’aumento di capitale sia
sottoscritto da dipendenti della società, questa previsione è funzionale ai piani di stock
option cioè vanno ad integrare la remunerazione dei dipendenti con funzioni manageriali
con il diritto di sottoscrivere azioni. La legge in questo caso consente di escludere il diritto di
opzione per offrire queste nuove azioni ai dipendenti, tuttavia questa sottoscrizione è a
pagamento. Questa è una fattispecie diversa dalla fattispecie dell’art 2349 che prevede
assegnazioni di utili ai prestatori di lavoro sotto forma di azioni, perché in quest’ultimo caso
abbiamo un aumento gratuito del capitale coperto da riserve ma destinato ai dipendenti.
Nelle SPA quotate lo statuto può escludere il diritto di opzione nel limite del 10% del
capitale sociale preesistente, a condizione che il prezzo di emissione corrisponda al valore
di mercato delle azioni e ciò sia confermato da un revisore con apposita relazione.

Anche quando sussistono queste cause di esclusione del diritto di opzione, la delibera di esclusione
deve essere assistita da una serie di tutele per i soci esistenti in quel momento che sono di
carattere:

- Informativo: Rispettare un procedimento aggravato che impone agli organi sociale una
particolare assistenza informativa in favore dei soci, infatti l’unica informazione preventiva è
quella su luogo data ed ora della riunione fornita dall’avviso di convocazione. Tuttavia in
certi casi la legge incrementare l'informazione preventiva e uno di questi casi è proprio
l'esclusione del diritto di opzione, infatti gli amministratori in vista dell'assemblea che decide
sull’esclusione del diritto di opzione hanno particolari obblighi informativi nei confronti dei
soci, devono redigere una relazione dalla quale risultino le ragione dell'esclusione o
limitazione del diritto d’opzione, ed inoltre deve esprimere una relazione anche l’organo di
controllo, sia sulla congruità delle motivazione degli amministratori, sia sulla congruità del
prezzo di emissioni delle azioni. Entrambe queste relazioni devono essere depositate
almeno 15 gg prima dell'assemblea nella sede della società, così che i soci ne possano
prendere visione.
- Patrimoniale. La deliberazione di aumento determina prezzo di emissione delle azioni in
base al valore del PN. Tenendo conto le azioni delle soc quotate dell’andamento delle
quotazioni dell’ultimo semestre. Quindi il prezzo d’emissione non sarà pari al valore
nominale, ma conterrà un surplus, che remuneri il surplus di PN rispetto al capitale, quindi
anche le riserve. Questa regola rende obbligatorio un istituto che già conosciamo, cioè il
sovrapprezzo, perché non è possibile stabilire prezzo emissione pari al valore nominale. Il
sovrapprezzo obbligatorio serve a tutelare i soci esistenti che si vedono privati della
possibilità di sottoscrivere in via preferenziale quelle azioni. Difatti la tutela di carattere
patrimoniale riguarda il prezzo del conferimento richiesto ai nuovi azionisti.

248
PRINCIPIO EFFETTIVITÀ DEL CAPITALE

Il principio effettività trova particolare disciplina nell’art 2346 per la SPA e 2468 nella SRL. Il principio di
effettività è quel principio che vuol farsi che la società al momento in cui il capitale si forma acquisisca
elementi attivi di valore almeno pari alla quota di capitale emessa. Questo principio di effettiva
copertura può però essere declinato in 2 sensi:

- Principio di effettività individuale

- Principio di effettività globale

Entrambi i principi valgono sia per la SPA che per la SRL, tuttavia noi vedremo solo l’art 2346
perché l’applicazione è analoga nelle SRL.

“A ciascun socio è assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte del capitale sociale
sottoscritta e per un valore non superiore a quello del suo conferimento. Lo statuto può prevedere una
diversa assegnazione delle azioni”. Significa che la regola accolta dal modello legale è quella del
principio individuale del capitale, che per garantire l'effettiva copertura impone che ciascun
conferimento di ogni socio non sia MAI di valore inferiore alla quota di capitale sottoscritta da quel
socio. Quindi il modello legale è incentrato su un modello di effettività e proporzionalità del capitale,
perché le azioni sono proporzionali al conferimento. Questo principio di effettività a livello individuale
è derogabile, perché il 2346 consente allo Statuto di prevedere una diversa assegnazione delle azioni e
stabilire criteri di assegnazione della quota di capitale NON proporzionale al conferimento,
necessariamente viene meno il principio di effettività a livello individuale, perché se prendo una quota
di capitale minore al ,mio conferimento, cis sarà qualcuno che prendere una quota di capitale
superiore al suo conferimenti (per fa pari). Se aumento cap è 100 e ci sono 2 soggetti che lo
sottoscrivono rispettivamente per 70 e 30, per ragioni interne però si prevede che entrambi debbano
avere la stessa partecipazione (50 e 50), se seguissimo principio effettività e proporzionalità
spetterebbe una quota di 70 ad uno e l'altro a 30, lo Statuto però ammette tale deroga al principio di
proporzionalità ed effettività.

Il principio di effettività di capitale in caso di deroga fa un salto di qualità, perché non è più a livello
individuale, ma sarà inteso a livello globale.
“In nessun caso il valore dei conferimenti può essere complessivamente inferiore all'ammontare
globale del capitale sociale”. Questo è il principio di effettività a livello globale e ciò è inderogabile,
quindi è importante che la somma dei conferimenti quoti 100, poi come al loro interno si
distribuiscono le partecipazioni non è un problema di terzi o creditori, a quest'ultimi interessa che il
capitale sia effettivamente coperto sin dalla fase di formazione.

Perché i soci dovrebbero prevedere un’assegnazione che non rispetta le proporzioni tra i r ispettivi
sacrifici economici? Ci sono degli apporti che non sono suscettibili di essere imputati a capitale, (come
la prestazione di opera alla società, nella SPA è vietata) ma che nei rapporti interi sono valorizzati
convenzionalmente e gli viene attribuito un valore importante all’interno della compagine sociale. Se
io ho un’idea e un mio amico i soldi, io questa idea non la posso conferire, ma vogliamo costituire una
soc con capitale di 100.000, io che ho idea ma non soldi conferisco 1000 euro, il mio amico 99.000,
però le partecipazioni sono attribuite in modo paritario, perché nel rapporto interno l’idea vale nello
249
stesso modo rispetto ai soldi.

DISCIPLINA CONFERIMENTI IMPUTATI A CAPITALE

Devono essere imputati a capitale per farsi che si possa applicare questa disciplina.
La seconda precisazione è che la gran parte della disciplina del capitale sociale sia quella in materia di
formazione che in materia di integrità è il frutto di regole stabilite nella direttiva europea sul capitale,
quindi è una disciplina uniforme a livello europea, ma c’è una particolarità, si applica solo alle SPA,
quindi non alle SRL. Questo ha comportato dal 2003 con la riforma delle Soc di capitali la tendenza a
differenziare la disciplina del capitale tra SPA e SRL, nelle soc di capitali si applica direttiva europea,
nelle SRL c’è più margine di manovra, più precisamente la disciplina dell'integrità del capitale è
analoga tra SPA e SRL, la differenza vera sta proprio nella regola dei conferimenti, nella SRL è più
leggera.

Se l’obiettivo è quello di far sì che la società effettivamente acquisisca valori attivi in misura almeno
pari alla quota di capitale emessa (principio effettività), è evidente che è necessario assicurare questo
principio con delle regole sul conferimento imputato a capitale. Le regole sui conferimenti sono di 3
tipi e sono incentrate sul conferimento infungibile, quindi in natura, visto che quello in denaro come il
capitale è espresso monetariamente:
1) Oggetto del conferimento, quindi i valori conferibili con imputazione a capitale.
2) Modalità esecuzione del conferimento
3) Valorizzazione del conferimento, cioè come viene valutato il conferimento diverso dal
denaro.

OGGETTO DEL CONFERIMENTO

L’esigenza di rispettare il principio di effettività implica una selezione delle entità conferibili, cioè non
tutto può essere oggetto di conferimento imputato a capitale. Nelle soc di capitali la regola è che il
conferimento sia effettuato in denaro, secondo l’art 2342 nella SPA, nella SRL l’art 2464. Se lo Statuto
o la delibera non dicono nulla, il conferimento è allora in denaro.
Se appunto vogliamo stabilire conferimenti diversi dal denaro è necessario clausola statutaria o
prevederlo nella delibera, tuttavia bisogna chiedersi quali sono le caratteristiche del conferimento
diverso dal denaro, per essere imputato a capitale. Queste regole di conferibilità le troviamo
esplicitate in materia di SRL nell’art 2464 (art importante), ci dice infatti che possono essere conferiti
tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica, questa norma riguarda anche la
SPA, pur non essendo esplicitata, perché questa regola al troviamo infatti nella direttiva europea.
Questa norma ci dà 2 criteri.
- Entità suscettibili di valutazione economica.
- Deve costituire un elemento dell’attivo, cioè il bene conferibile dev’essere iscrivibile
nell’attivo.

Oggi giorno è difficile trovare un elemento che non sia suscettibile di valutazione economica e
iscrivibile nell'attivo, occorre andare a vedere un terzo criterio previsto nella SPA dall’art 2342 e nella
SRL sempre nell’art 2464.
Questo criterio riguarda le modalità dei conferimenti in natura, infatti i dice che per i conferimenti di
250
beni in natura le azioni corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al
momento della sottoscrizione. Quindi i conferimenti in natura devono essere eseguiti per intero nel
momento in cui il conferente sottoscrive le azioni, non è possibile un’esecuzione dilazionata nel
tempo. Tutte le utilità dovute ai conferimenti in natura devono essere immediatamente acquisite
alla società al momento della sottoscrizione. Questo principio contiene anche un principio di
selezione delle entità conferibili, perché non saranno suscettibili di conferimento quelle entità
diverse dal denaro che per loro natura non possono essere immediatamente acquisite dalla società
al momento della sottoscrizione. Sono inammissibili quei conferimenti dove le utilità sono destinate
ad essere acquisite nel tempo e che quindi non ci sia la possibilità che il socio possa diventare
inadempiente in futuro. Il principio di immediata liberazione va declinato in base al titolo del
conferimento:
- Conferimento a titolo di proprietà, questo dev’essere idoneo a trasferire non solo la
materiale disponibilità, ma anche il titolo di proprietà subito al momento della
sottoscrizione.
- Conferimento a titolo di godimento, per acquisire tutte le utilità è sufficiente la
materiale disponibilità dal momento della sottoscrizione.

Il know-how esprime un insieme di conoscenze tecniche industriali e produttive normalmente

costituiscono segreto che possono riguardare un prodotto o una modalità di produzione, è
conferibile o no? DIPENDE, dipende se il know-how può essere oggettivizzato oppure no, solo in
questo caso sarà possibile tradurre il know how in un insieme di regole magari scrivibili in un
manuale, e se questo viene conferito al momento della sottoscrizione allora è un bene conferibile.
Non è configurabile quando ha una componente soggettiva.
Sono da considerarsi inammissibili quei conferimenti che determinano un trasferimento del titolo di
proprietà ad effetto differito, come il conferimento di cose altrui. Se alieno una cosa di altri si
produce l’effetto obbligatorio in capo all’alienante di acquisire il bene dal terzo proprietario, quindi il
conferimento avverrà solo nel momento in cui ci sarà questo passaggio e quindi manca il requisito
dell’immediatezza.
Altro esempio è il conferimento di cose generiche, non è ammesso perché manca anche qua il
requisito dell’immediatezza, perché il conferimento avverrebbe solo nel momento in cui queste
cose verrebbero individuate e non al momento della sottoscrizione.

Nella SPA è vietato il conferimento di prestazione d’opera e servizi, è ammesso nella SRL ai sensi
dell’art 2464, ma con cautele tali da rendere inattuabile. Il conferimento di opera o servizi è il
conferimento a fronte del quale il socio si impegna ad eseguire una prestazione d’opera o eseguire il
servizio nei confronti della soc e a fronte di questa ottiene la partecipazione sociale come
corrispettivo. Ciò è ammissibile nelle soc di persone, ma nelle soc di capitali crea un problema, anche
se tale conferimento è suscettibile di valutazione economica e può essere iscritto nell’attivo, crea un
problema di conformità di immediata acquisizione, perché non trasmette tutte le utilità
immediatamente, ma sono differite nel tempo. Nella SRL che non è soggetta a direttiva, l’art 2464
dice che il conferimento d’opera è ammissibile tuttavia il socio se vuole seguirlo deve dare alla
società qualcosa in più del servizio, cioè una garanzia prestata da una banca o da un'impresa di
assicurazione. Per questo si dice che il conferimento d’opera è inattuabile nella SRL.

251
21/05

Abbiamo cominciato a vedere la disciplina dei conferimenti imputati a capitale ed abbiamo detto che
questa disciplina può essere sintetizzata in tre profili. Per quel che riguarda i conferimenti diversi dal
denaro esistono dei criteri per selezionare l’entità conferibili che sono il fatto che si debba trattare di
entità suscettibili di valutazione economica, entità che costituiscano elementi dell’attivo patrimoniale e
soprattutto entità suscettibili di immediata liberazione al momento della sottoscrizione della
partecipazione, cioè che siano immediatamente trasmissibili alla società tutte le utilità derivanti dal
conferimento. Abbiamo visto che questo ci porta ad escludere l’ammissibilità dei conferimenti che
producono un effetto differito, cioè quei conferimenti in cui l’utilità non è acquisita immediatamente
ma è oggetto di un successivo obbligo del socio di farla acquisire alla società. Per il conferimento di
beni in proprietà abbiamo visto che non è ammissibile il conferimento di cosa futura, altrui o generica
perché l’effetto del trasferimento della proprietà non si può verificare subito ma si verifica in un
secondo momento. Abbiamo visto che per questa ragione la legge nella SPA vieta il conferimento di
opere o servizi con una disposizione che replica una regola contenuta nella seconda direttiva europea
in materia di società, cioè quella sul capitale sociale. Abbiamo detto che viceversa è possibile, proprio
perché la direttiva non si applica a questo tipo sociale, nella SRL, ai sensi del 6° comma dell’art.2364,
conferire opera o servizi però a fronte della contestuale consegna da parte del socio conferente di una
fideiussione. In precedenza ci siamo interrogati se questa garanzia debba intendersi come diretta a
garantire alla società la prestazione di opera o il valore ed abbiamo detto che quest’ultima è la
soluzione più adeguata. Passiamo quindi agli ulteriori aspetti della disciplina dei conferimenti imputati
a capitale e cioè le modalità di esecuzione ed infine i meccanismi di valorizzazione dei conferimenti
diversi dal denaro. Con riguardo alle modalità di esecuzione diremo ben poco perché si tratta di
concetti e regole che già conosciamo e che abbiamo trovato disseminato nelle precedenti lezioni. Con
riguardo alle modalità di esecuzione il sistema vuole, al fine di garantire la serietà del socio ad eseguire
il conferimento, che il conferimento sia in tutto o in parte eseguito immediatamente, cioè nel
momento in cui il socio sottoscrive la partecipazione e quindi diventa socio. Si impone quindi delle
regole anche sull’esecuzione dell’obbligo di conferimento e queste regole che sono in parte diverse tra
SRL e SPA le troviamo per la SPA agli art. 2342 e per la SRL all’art.2464. Quali sono le regole minime per
eseguire conferimenti nella SPA e nella SRL? Occorre distinguere tra conferimenti in denaro e
conferimenti diversi dal denaro. Come sappiamo i conferimenti diversi dal denaro sono assoggettati
alla regola della esecuzione integrale immediata al momento della sottoscrizione quindi non è possibile
una esecuzione differita e ciò è una regola ancora più rigida, che vale sia nella SPA che nella SRL,
rispetto a quella imposta dalla direttiva europea sul capitale. Quindi conferimenti in natura 
esecuzione immediata al momento della sottoscrizione, mentre per i conferimenti in denaro è
ammessa un’esecuzione differita nel tempo purché sia versata almeno una parte al momento della
sottoscrizione. Questa parte è oggi, a seguito della riforma del 2003, è il 25%. Quindi al momento della
sottoscrizione in sede di costituzione o aumento di capitale i soci sottoscrittori devono versare almeno
il 25% del conferimento promesso. Il residuo potrà essere oggetto di richiesta successiva da parte degli
amministratori qualora ve ne sia la necessità, la mancata richiesta ed attuazione del richiamo dei
decimi residui condiziona la possibilità della società di reperire anche risorse sul mercato a titolo di
capitale di rischio. Ricorderemo infatti che l’aumento a pagamento non può essere eseguito se le azioni
non sono integralmente liberate. Quindi il residuo 75% potrà essere richiesto in più tranche durante la

252
fase di gestione da parte degli amministratori quando se ne ravvisa la necessità. Cosa succede se di
fronte ad una richiesta di richiamo dei conferimenti i soci restano inadempienti? Si apre quel
procedimento stabilito dall’art. 2344 nella SPA o dall’art. 2466 nella SRL che può portare all’esclusione,
ossia quel procedimento relativo al cosiddetto socio moroso che prevede l’esigenza di inviare una
diffida e qualora il socio rimanga ancora inadempiente si può vendere la partecipazione in danno del
socio, infine se tutto ciò non funziona allora si arriva all’esclusione ed all’azione di decadenza delle
azioni con contestuale riduzione del capitale. Ci sono dei casi tuttavia in cui la legge ammette delle
deroghe rispetto alla disciplina del versamento dei conferimenti in denaro che abbiamo appena detto.
Innanzitutto c’è un caso in cui i conferimenti in denaro devono essere versati integralmente al
momento della sottoscrizione ed è il caso del socio unico ed infatti in caso di unico socio fondatore si
deve immediatamente versare l’intero come per i conferimenti in natura. Nella SRL c’è una deroga
(completamente inattuata) che riguarda la possibilità di sostituire il versamento del 25% iniziale con
una prestazione sempre di una polizza, di una garanzia bancaria emessa quindi da una banca o da
un’impresa di assicurazione. Questa garanzia è da apprestarsi in conformità ad un modello che avrebbe
dovuto essere determinato con decreto che dal 2004 ad oggi non è mai stato emanato ed allora tale
prestazione non è più percorribile. Passiamo alle regole sulla valorizzazione dei conferimenti ed
ovviamente il tema della valorizzazione si pone per i conferimenti diversi dal denaro ed infatti
valorizzare un conferimento significa tradurre il suo valore in denaro. Questa esigenza di valorizzare i
conferimenti diversi dal denaro e quindi di tramutarli in un valore monetario, è funzionale a rendere
raffrontabile il valore di questi conferimenti rispetto a due elementi ulteriori:

1. Rendere raffrontabile il valore del conferimento in natura con gli altri conferimenti eseguiti
dagli altri soci che sono in denaro o sono già tradotti in denaro in valore monetario. Da questo
punto di vista serve a capire quanto conferisce ciascun socio in valore in proporzione agli altri e
quindi quello di stabilire anche una proporzionalità nell’assegnazione della valorizzazione.
Quindi in primo luogo è un problema di parità di trattamento fra i soci quello di valorizzare i
conferimenti diversi dal denaro perché in tal modo è possibile misurare l’apporto
proporzionale di ciascuno rispetto agli altri riducendo tutti ad un’unità di misura comune.
Tuttavia tradurre il valore dei conferimenti in natura in un valore monetario serve ad un altro
scopo:
2. Raffrontare il valore del conferimento rispetto ad un altro valore che è espresso in termini
monetari che è il capitale sociale, cioè la quota di capitale da sottoscrivere da parte del socio
conferente. Quindi quando la partecipazione emessa dev’essere liberata tramite un
conferimento in natura, è evidente che per capire se quella quota di capitale è effettivamente
coperta da elementi dell’attivo occorre tradurre il conferimento diverso dal denaro in un valore
monetario. Quindi da questa seconda prospettiva viene in gioco il principio di effettiva
formazione del capitale e quindi nell’interesse dei terzi e non dei soci. Quindi l’esigenza di
valorizzare è funzionale a rispettare le proporzioni tra soci ma sappiamo che questo principio è
derogabile perché ammissibile è l’assegnazione non proporzionale della partecipazione, è
invece inderogabilmente necessaria al fine di verificare l’effettiva formazione del capitale
nell’interesse dei terzi.

Quali sono i metodi per i quali raggiungere gli obiettivi della valorizzazione? Cioè di attribuire al
conferimento in natura un valore che sia attendibile al fine di appunto di raffrontarlo con il valore della
quota di capitale emessa e sottoscritta. I metodi per raggiungere questo risultato sono due guardando
alla disciplina generale delle società di capitali:

253
 1. Stima del conferimento in natura

Tuttavia nella sola SPA è previsto, per effetto di una modifica della direttiva comunitaria sul capitale, un
modello alternativo a quello della stima che è quello della:

2. Valorizzazione senza stima del conferimento diverso dal denaro

Quindi proviamo ad analizzare questi due modelli: da un lato quello tradizionale del conferimento con
stima che è comune alla SPA ed alla SRL sia pure con le diversità che vedremo tra poco, dall’altro il
modello alternativo del conferimento senza stima. Con riguardo al conferimento tradizionale, quello
accompagnato da una relazione di stima, le norme che dobbiamo analizzare sono gli articoli 2343 e
2343-bis per la SPA e l’art. 2465 per la SRL. Entrambe queste norme sia in materia di SPA che di SRL
prevedono infatti che il conferimento in natura per essere effettuato debba essere stimato da parte di
un esperto munito dei requisiti di perfezionalità ed indipendenza. L’obiettivo è quello di affidare la
valorizzazione del conferimento ad una relazione di stima redatta in funzione di quel conferimento ed
al momento in cui quel conferimento è eseguito in contestualità. Vediamo più da vicino che cosa
prevedono queste norme e per ciascuno dei profili rilevanti vedremo le differenze tra SPA ed SRL. In
primo luogo il contenuto della relazione di stima è stabilito in termini sostanzialmente analoghi dall’art.
2343 e dall’art.2465, infatti queste norme ci dice che la relazione scritta dev’essere una relazione
giurata dall’esperto che la radice, quindi deve essere sottoposta a giuramento con le modalità richieste
dalla legge, e deve contenere una serie di elementi: la descrizione dei beni o dei crediti conferiti, i
criteri di valutazione, ma soprattutto si deve concludere con un’attestazione perché questa è un po’ il
fulcro del sistema della stima. Questa attestazione da parte dell’esperto deve attestare che il valore del
conferimento è almeno pari a quello da essi attribuito ai fini della determinazione del capitale e
dell’eventuale sovrapprezzo. Quindi questo ci fa capire qual è la funzione principale della relazione di
stima ossia quella di attestare la copertura del capitale e dell’eventuale sovrapprezzo cioè che il valore
del conferimento non sia inferiore al capitale e al sovrapprezzo. Quindi la funzione non è tanto quella
di stabilire un valore oggettivo ed individuare il valore esatto dell’entità conferita perché affinché la
perizia svolga pienamente la sua funzione è sufficiente individuare un range di valori che tuttavia
consenta di arrivare a questo risultato finale cioè l’attestazione che il capitale sociale ed il sovrapprezzo
sono coperti dal valore di quel conferimento. Quindi la funzione della stima è esattamente quella di
traslare su un esperto esterno, indipendente e munito di un eventuale professionalità, la responsabilità
di attestare la copertura del capitale. Tant’è vero che l’esperto, come ci dice il 2° comma del 2343,
risponde dei danni causati alla società, ai soci ed ai terzi e si applicano le disposizioni dell’art. 64 del
Codice di procedura civile e quindi si applicano i reati prescritti per il consulente tecnico di ufficio
nell’ambito di giudizi. Quindi l’esperto assume su di sé la responsabilità civile ed eventualmente anche
penale di attestare la copertura del capitale. Perciò assegnare ad un terzo esterno ed indipendente il
compito di valutare con una relazione scritta significa individuare un soggetto esterno che si assuma la
responsabilità di attestare la copertura del capitale. Ciò è importante ricordarlo in funzione di quello
che poi andremo a dire per la relazione senza stima perché lì ci dovremmo chiedere su chi ricade la
responsabilità dell’attestazione della copertura del capitale in mancanza dell’esperto. Quindi questa è
la funzione di stima da parte dell’esperto ma ora andiamo a vedere alcuni aspetti di dettaglio.
Innanzitutto il momento in cui la relazione di stima dev’essere prodotta ed il momento è quello del
momento in cui viene sottoscritto il capitale sociale, quindi o al momento della delibera di aumento del
capitale ed allora il momento in cui la delibera è presa con verbale notarile, oppure al momento della
stima dell’atto costitutivo nella fase di costituzione ed è compito del notaio che redige il verbale della
delibera o roga l’atto costitutivo della società di verificare, nel caso in cui ci siano conferimenti in
254
natura, questa relazione sia effettivamente presente. In mancanza della relazione il notaio non può
procedere con l’iscrizione della società nel registro delle imprese o con l’iscrizione dell’aumento di
capitale nel registro delle imprese. Quindi se vogliamo ha un effetto bloccante. Un secondo aspetto,
che è anche uno dei principali elementi di distinzione tra SRL e SPA, ossia la nomina dell’esperto che
finora abbiamo definito esterno ma dobbiamo chiederci chi è che nomina questo esperto. Capiamo
bene che i requisiti di indipendenza cambiano radicalmente a seconda che l’esperto sia nominato dallo
stesso socio competente oppure sia scelto da un organismo terzo imparziale. Ecco nella SPA e nella SRL
sono adottate due soluzioni diverse: nella SPA, in conformità a quanto previsto dalla direttiva sul
capitale, il potere di nominarlo è attribuito ad un organo giurisdizionale terzo rispetto alla società, cioè
al tribunale nel cui circondario è compresa la sede della società. Quindi se uno vuole fare un
conferimento in natura nella spa deve necessariamente richeidere al presidente del tribunale, salvo il
modello alternativo che vedremo, un esperto che rediga la relazione di stima. Nella SRL viceversa
l’esperto valutatore può essere designato dallo stesso socio conferente, cioè dal socio che esegue il
conferimento, purché abbia certi requisiti cioè che sia un soggetto iscritto nell’albo dei revisori legali
dei conti o sia una società di revisione. Quindi il socio nella SRL può liberamente scegliere chi esegue la
valutazione del conferimento purché abbia il requisito che abbiamo detto. Perciò nella SPA e nella SRL
cambiano radicalmente i costi e se vogliamo anche la capacità da parte dei soci e degli amministratori
di controllare il procedimento relativo alla stima ed alla valorizzazione del conferimento. Ulteriore
aspetto su cui diverge la disciplina della SPA e della SRL è quello che succede dopo la relazione di stima,
cioè quello che succede dopo che il conferimento è stato eseguito per effetto della stima redatta
dall’esperto. In tal caso abbiamo una fase di controllo ulteriore demandata agli amministratori, questa
fase tuttavia riguarda la sola SPA e non è invece prevista per la SRL. Anche questo è un significativo
alleggerimento della disciplina della formazione del capitale nella SRL infatti l’art. 2343, ma non l’art.
2465, prevede che nei 180 giorni successivi all’iscrizione della società nel registro delle imprese o si
ritiene della delibera di aumento del conferimento in natura, gli amministratori abbiano un dovere,
però solo nella SPA. Tale dovere è quello di verificare il valore del conferimento in natura eseguito,
quindi di eseguire una verifica sulla stima. Se per effetto di questa verifica sussistono fondati motivi,
cioè sussistono dei dubbi seri sull’attendibilità della stima effettuata dall’esperto, allora gli
amministratori hanno un ulteriore dovere, cioè quello di promuovere la revisione della stima, cioè
dovranno procedere essi stessi tramite un esperto idonea a verificare il valore dei beni conferiti. Quindi
all’esito di questo processo di revisione della stima possiamo avere diverse soluzioni preindividuate
dall’art. 2343 all’ultimo comma. Queste diverse soluzioni dipendono dal divario che ci può essere al
valore attribuito al conferimento ed il valore risultante dalla revisione e quindi cambia decisamente la
soluzione che si deve adottare a seconda che questa differenza tra il valore per cui è stato eseguito il
conferimento ed il valore risultante dalla revisione sia inferiore o superiore al quinto. Infatti se la
differenza in diminuzione di valore è entro il quinto del valore del conferimento, allora la legge tollera
questa discrepanza e non impone l’adozione di alcun provvedimento, quindi la legge tollera la non
copertura o un problema di copertura entro un margine di tollerabilità del quinto. Se invece questo
divario per cui il conferimento è eseguito, il valore della stima, supera il quinto allora la legge impone di
adottare una serie di provvedimenti e soluzioni dirette in qualche modo a eliminare questo divario. Se
il divario è superiore al quinto infatti si aprono tre possibili scenari, due dei quali sono rimessi alla
volontà del socio conferente mentre il terzo invece diventa un obbligo della società se il socio
conferente non ha esercitato né l’uno né l’altro delle sue opzioni:

1. Il socio conferente che ha eseguito il conferimento in natura può integrare il valore del
conferimento. Il socio non è tenuto ad integrare il valore rispetto a quello che è risultato
255
 all’esito della revisione, ma è solo una sua facoltà. Quindi può scegliere se integrarlo o non
integrarlo, tuttavia se sceglie di integrarlo lo deve fare con un bene in denaro perché se lo
facessimo in natura dovremmo ripartire di nuovo da capo e questo processo di valutazione non
finirebbe più. Quindi la prima opzione dà la facoltà al socio di integrare la differenza ma lo può
solo in denaro.
2. Il socio in alternativa può uscire dalla società e recedere dalla società. Questo recesso merita
una particolare attenzione perché è l’unico caso di recesso in cui il socio può uscire dalla
società con diritto, se ancora tecnicamente possibile, di riportarsi indietro il conferimento
effettuato. Normalmente la conseguenza del recesso non è portarsi indietro beni o una parte di
patrimonio, ma è quello di vedersi liquidato in denaro un valore corrispondente alla propria
quota. In questo specifico caso abbiamo una situazione diversa perché siamo sì in una
situazione in cui il soggetto è divenuto già socio però siamo ancora in una fase in cui la
partecipazione non si sono ancora del tutto consolidate perché è in corso questo procedimento
di verifica. Quindi se il socio recede può chiedere indietro il conferimento eseguito, quindi il
bene in natura, ovviamente a condizione che sia sempre presente nel patrimonio sociale e che
ciò sia possibile per la società in quanto è ben possibile che il bene conferito il giorno dopo sia
già stato alienato o diventi un bene insostituibile per la società. Quindi il diritto del socio alla
restituzione del conferimento è previsto solo qualora sia possibile in tutto o in parte la
restituzione in natura.
3. Cosa succede se il socio non opta né per l’una né per l’altra soluzione? Scatta la terza
soluzione, quella de residuo, se il socio non recede e non integra allora la società deve
procedere a ridurre il capitale in proporzione alla differenza accertata di valore del
conferimento. Quindi questo è un caso di riduzione obbligatoria del capitale diretta a coprire
mediante una riduzione il minor valore del conferimento rispetto a quello a suo tempo
assegnato. Quindi è una riduzione che non si attua con effetti uguali per tutti i soci ma è diretta
ad annullare la partecipazione in parte, quindi le azioni o una parte di quota di partecipazione,
del singolo socio che ha eseguito quel conferimento e quindi è diretta ad annullare le azioni per
la parte di capitale non coperta e non le azioni di tutti ma solo del socio conferente. In tal
modo o il socio integra o esce, oppure è la società che in qualche modo riduce il valore della
sua partecipazione.

Questo sistema di valutazione con stima è completato da una norma, che nell’intenzione del
legislatore comunitario, è stata concepita come una norma ad evitare aggiramenti del modello
della stima del conferimento in natura. Si fa riferimento all’istituto previsto nella SPA e nella SRL
denominato “acquisti pericolosi”. Quest’ultimi li troviamo all’art. 2343-bis nella SPA e all’art. 2465
ultimo comma nella SRL ed il discorso si può fare in termini unitari e per capire è possibile fare un
esempio. Facciamo il caso che un socio voglia conferire nella fase di costituzione un bene in natura,
tuttavia non voglia assoggettarsi alla relazione di stima, allora è possibile procedere con una
modalità alternativa che costituisce un aggiramento delle norme di cui abbiamo appena parlato.
Questa modalità alternativa potrebbe essere la seguente: viene costituita tra due soci una società
con conferimenti in denaro, magari con il capitale minimo di legge. Viene versato il 25% quindi
all’esito della costituzione abbiamo una società costituita con conferimenti in denaro ma in cui
residua un credito verso quel determinato socio pari al 75% del conferimento in denaro ancora
dovuto. Un secondo dopo la costituzione e quindi l’iscrizione nel registro delle imprese, gli
amministratori comprano quell’immobile dal socio fondatore che è l’immobile che avrebbe dovuto
essere conferito e che non si è voluto conferire per evitare la stima. Lo comprano e compensano il
256
prezzo con il residuo credito di conferimento, in tal modo si costituisce la società con conferimenti
in denaro, non è necessaria la relazione di stima perché non si conferisce beni in natura, ma la
società acquisisce un secondo dopo rispetto alla costituzione lo stesso risultato che avrebbe avuto
con il conferimento di un bene in natura. Questa è una tecnica diretta ad aggirare le regole sulla
stima ma per evitare questo aggiramento ed altre funzioni c’è l’istituto dei cosiddetti “acquisti
pericolosi”. Tale fattispecie prevede agli articoli 2343-bis e 2465 che con riguardo ai cosiddetti
acquisti pericolosi si applica una disciplina analoga a quella prevista per il conferimento in natura,
cioè l’acquisto pericoloso, che è l’acquisto effettuato dopo la costituzione della società entro un
certo periodo di tempo, è considerato ex lege una sorta di aggiramento dell’obbligo di redigere la
stima. Di conseguenza a questi acquisti pericolosi la legge subordina gli acquisti pericolosi al
rispetto delle stesse regole del conferimento, cioè come se fosse un conferimento anche se non lo
è. Quali sono gli acquisti pericolosi e quali sono le regole che si applicano a questi? Questi sono
delle compravendite effettuate dalla società come compratore che hanno oggetto beni o crediti.
Queste compravendite per essere pericolosi devono avere una serie di indici di pericolosità:

a. Il venditore: ossia la controparte della società, per essere

pericoloso l’acquisto del bene o del credito dev’essere
effettuato presso un socio fondatore o un amministratore.
Quindi il primo indice è soggettivo e si ha un acquisto
pericoloso quando l’acquisto effettuato dalla società ha come
venditore o gli amministratori o i soci fondatori.
b. Rilevanza quantitativa dell’acquisto: l’acquisto dev’essere
effettuato per un prezzo che supera il 10% del capitale, se il
prezzo supera tale soglia allora si pone un problema
effettivamente di solidità, di protezione del capitale nella fase
iniziale.
c. Temporale: sono pericolosi gli acquisti effettuati nei due anni
dall’iscrizione della società nel registro delle imprese.

Quindi tutti gli acquisti effettuati aventi oggetto beni in natura o crediti da soci fondatori o
amministratori che superino come prezzo il 10% del capitale e siano effettuati entro questo
termine sono considerati acquisti pericolosi. In più vi è un altro indice che è in negativo cioè
che serve per esonerare alcuni acquisti che pur avendo questi tre indici non sono considerati
pericolosi. Cioè per esonerare dal regime degli acquisti pericolosi certi acquisti che pur avendo
questi tre indici hanno degli ulteriori elementi da non essere considerati idonei a mettere in
pericolo la copertura del capitale. Questo ulteriore requisito in negativo è che non si deve
trattare di acquisti effettuati a condizioni normali nell’ambito delle operazioni correnti della
società né quelli che avvengono sotto il controllo dell’autorità giudiziaria o amministrativi.
Quindi sono esclusi gli acquisti anche se effettuati presso amministratori o soci e con le altre
caratteristiche, che siano effettuati sotto il controllo dell’autorità amministrativa o giudiziaria
(es. vendita forzata) oppure gli acquisiti che rappresentino un’operazione corrente,
un’operazione di mercato. Ad esempio quando una società immobiliare va acquistare nei due
anni dai soci un immobile per rivenderlo, si tratta di un acquisto effettuato a condizioni normali
ed è un’operazione concorrente perché l’immobile va nell’attivo circolante e non costituisce
un’immobilizzazione per una società che ha come oggetto la compravendita di beni immobili.
Ecco a questi acquisti effettuati con gli indici di pericolosità da due anni dall’iscrizione della

257
 società nel registro delle imprese, si applica una disciplina analoga a quella dei conferimenti in
natura, quindi cosa si dovrà fare per eseguire questi acquisti? Cosa dovranno fare gli
amministratori prima di procedere ad un acquisto pericoloso? Dovranno chiedere la stima di
uno esperto secondo le stesse regole previste per il conferimento. Quindi se è una SRL è
possibile che gli amministratori designino essi stessi l’esperto purché abbia i requisiti che
abbiamo detto, se invece si tratta di una SPA occorre andare a chiedere la nomina al tribunale
di competenza. In più queste operazioni devono essere approvata dall’assemblea in sede
ordinaria nella SPA e dai soci nella SRL, quindi capiamo bene che qui si tratta di una disciplina
che ha una tra le sue funzioni è in realtà quella di presidiare il rispetto della stima perché ad
operazioni che potrebbero avere il significato di aggirarla, come gli acquisti pericolosi, si
applicano regole analoghe a quelle previste per i conferimenti in natura. In realtà gli acquisti
pericolosi perseguono anche funzioni ulteriori perché la disciplina degli acquisti pericolosi non
si può spiegare solo con l’esigenza di evitare l’aggiramento della stima, ma ha anche una ratio.
Si afferma ciò perché ci sono due elementi normativi che inducono a ritenere che ci sia un’altra
finalità di questa disciplina:

1. Sono pericolosi anche gli acquisti effettuati presso gli amministratori . Se la finalità fosse
solo quella di evitare l’aggiramento della relazione di stima non avrebbe senso
comprendere nella fattispecie anche gli acquisti effettuati dagli amministratori ma
dovrebbero essere compresi solo quelli effettuati dai soci in luogo del conferimento.
2. Questa disciplina si applica, secondo l’opinione maggioritaria, solo ad una fase di
formazione del capitale e non a tutte. Ricorderemo che il capitale si forma in due
occasioni che sono la costituzione e l’aumento del capitale, questa società, in quanto fa
riferimento ai due anni dall’iscrizione della società nel registro delle imprese, si applica
solo alla fase di costituzione. Quindi se si va ad eseguire un conferimento in natura,
nell’aumento di capitale, non è prevista l’applicazione degli acquisti pericolosi nei due
anni successivi al conferimento in sede di aumento.

Questa disciplina serve quindi anche a proteggere il patrimonio e l’integrità del patrimonio in
una fase particolarmente delicata cioè al momento della costituzione. Di fronte ad operazioni
che potrebbero pregiudicarlo, appunto gli acquisti pericolosi per un corrispettivo importante e
magari effettuati in conflitto di interesse perché riguardano gli stessi amministratori. Quindi la
funzione di questa disciplina è duplice: evitare l’aggiramento della stima ma anche proteggere
il capitale nella fase di start-up.

Passiamo ora al modello alternativo, quello della valorizzazione senza stima:

si tratta di un modello introdotto in tempi relativamente recenti per effetto di una modifica del 2006
della direttiva sul capitale sociale ed è un modello alternativo che è applicabile alla sola SPA e non
invece alla SRL. La ragione per cui il modello della valorizzazione senza stima è previsto solo per le SPA
è duplice:

1. La modifica della direttiva riguardava solo le SPA così come anche la direttiva sul capitale.
2. Per la SRL l’esigenza di una valorizzazione senza stima è meno sentita perché è comunque
possibile fare la valorizzazione con stima ricorrendo ad un esperto indicato dal socio
conferente senza dover andare, come nella SPA, a richiedere la nomina ad hoc al tribunale.
258
Qual è il senso di questo modello alternativo? Questo modello, che troviamo agli art. 2343-ter e 2343-
quater, trova il suo senso nel fatto che l’ordinamento rinuncia alla relazione di stima ad hoc per il
conferimento quando i beni o hanno un valore oggettivo o sono già stati valutati secondo criteri
oggettivi, cioè quando il bene oggetto di conferimento o già presenta un valore rilevabile con
oggettività o quando questo bene è stato già effetto di una valutazione che segua criteri di oggettività
ed indipendenza. Allora l’ordinamento ritiene superflua la stima ai sensi dell’art. 2343 perché è
possibile usare ai sensi del conferimento il valore non stimato, ma comunque oggettivamente rilevabile
del bene oppure una precedente valutazione ispirata a criteri di oggettività e di indipendenza. Quindi
quando il bene quando o ha già un valore oggettivamente rilevabile o è già stato stimato con
oggettività in tempi recenti, allora la stima non è necessaria e si può utilizzare quel valore al posto della
stima. Vediamo in quali fattispecie tuttavia ciò è consentito perché il problema essenzialmente consiste
nell’individuare i beni con valore oggettivamente rilevabile e quali siano le valutazioni oggettive
indipendenti che possono considerarsi surrogati della stima ad hoc del 2343. L’art. 2343-ter individua
due gruppi di fattispecie:

1. La prima fattispecie è quella stabilita dal 1° comma di questa norma e fa riferimento e

consente di rinunciare alla stima con riguardo a beni che hanno un valore già oggettivamente
rilevabile.
2. Il secondo gruppo è quello previsto dal 2° comma del 2343-ter che a sua volta si divide in due
sottocategorie. Questo secondo gruppo fa riferimento ai casi in cui la stima non è necessaria,
non perché il bene non abbia un valore oggettivamente rilevabile, ma perché esiste già una
valutazione effettuata secondo criteri di oggettività ed indipendenza.

Andiamo a vedere il primo gruppo, ossia quelli che hanno un valore oggettivamente rilevabile, il 1°
comma del 2343-ter ci dice che non è necessaria la relazione di stima quando oggetto del conferimento
sono degli strumenti finanziari quotati in un mercato regolamentato. Cioè quando l’oggetto del
conferimento sono titoli che sono quotati in un mercato regolamentato allora si può fare a meno della
stima. Questo perché se il titolo è quotato in un mercato regolamentato, è il funzionamento stesso del
mercato regolamentato che consente di rilevare in modo oggettivo un valore. Tale valore è il prezzo di
quotazione del titolo, tuttavia poiché il prezzo di quotazione è fluttuante di giorno in giorno, il 1°
comma del 2343-ter non prende il prezzo di quotazione in un determinato momento, ma prende il
prezzo medio ponderato al quale sono stati negoziati i titoli su uno o più mercati regolamentati nei sei
mesi precedenti al conferimento. Quindi se si tratta di valori mobiliari o di titoli negoziati sul mercato
regolamentato non è necessario, se si vuol fare il conferimento, procedere alla stima ai sensi del 2343
e questo perché esiste già un valore oggettivamente rilevabile e questo valore è dato dal prezzo di
mercato però non dal prezzo di mercato istantaneo ma dalla media ponderata dei prezzi di quotazione
degli ultimi 6 mesi. Questa norma ci dice che quando si vuol conferire lo si può fare senza stima però
entro un limite di valore che è proprio il prezzo medio ponderato del titolo di quotazione negli ultimi
sei mesi. Quindi se i titoli sono conferiti per un valore che non supera il prezzo medio ponderato allora
si può rinunciare alla stima, cioè si può non fare la stima. Ma se invece si ritiene che questi tioli valgano
di più rispetto al prezzo medio ponderato degli ultimi sei mesi, cosa bisognerà fare se si vogliono
conferire questi titoli? Bisognerà ritornare al modello generale e richiedere la valutazione di stima ai
sensi del 2343 e quindi questa norma ci consente di conferire titoli quotati, che hanno un valore
oggettivamente rilevabile, nei limiti di quel valore oggettivamente rilevabile che nel nostro caso è il
prezzo medio ponderato dell’ultimo semestre. Se si ritiene che le quotazioni sia in un momento di flop
ma che il titolo esprima un valore superiore non si può fare a meno della stima. Questa è la prima

259
ipotesi di conferimento senza stima e che riguarda un tipo di bene determinati, titoli quotati, perché
hanno un valore oggettivamente rilevabile. Passiamo al secondo gruppo che riguarda qualsiasi bene
diverso da quelli del 1° comma ossia i titoli quotati in un mercato regolamentato. Anche per i beni
diversi è possibile conferirli senza stima laddove sussista una valutazione di tali beni recente che sia
stata effettuata secondo criteri di oggettività ed indipendenza. Il problema si sposta e ci si chiede
quando si può dire che una precedente valutazione è ispirata a criteri di oggettività ed indipendenza. Il
2° comma prevede due ipotesi che sono un sotto-ipotesi di questo gruppo di conferimenti senza stima,
cioè che riguardano tutti i beni diversi dai valore quotati:

1. La valutazione contenuta nel bilancio di esercizio del soggetto conferente perché il bene
oggetto del conferimento, se chi lo conferisce è tenuto a redigere il bilancio di esercizio, è già
stato oggetto di valutazione da parte degli amministratori del conferente nel momento in cui è
iscritto o è confermata l’iscrizione ad un determinato valore nel bilancio. Se ad esempio se
sono amministratore di una società e voglio conferire in un’altra società un bene immobile, un
valore di questo bene immobile in primo luogo si potrà trarre dal mio stesso bilancio. Quindi
una prima fonte di valutazione attendibile, alternativa alla stima, è data dal bilancio del
conferente. Però questo è possibile solo se il bilancio è redatto secondo certi criteri:
1. deve essere un bilancio redatto secondo lo IAS/IFRS ossia secondo i
principi contabili internazionali. Questo perché tale conferimento
senza stima è ammissibile solo se la valutazione di bilancio, come ci
dice la lettera a) del 2343-ter, è effettuata al fair value ed il criterio di
iscrizione delle immobilizzazioni al fair value è un criterio che è
estraneo ai principi contabili nazionali ed alla disciplina codicistica ma
è adottato nell’ambito dei principi contabili internazionali.
2. Si tratti di un bilancio che è stato posto a revisione legale dei conti e
che la relazione effettuata dal revisore non contenga rilievi
sull’iscrizione di quel bene.

Quindi per poter utilizzare il valore di iscrizione nel bilancio della società conferente ai fini del
conferimento è necessario che il bilancio sia redatto in primo luogo secondo i criteri dello
IAS/IFRS e che sia un bene iscritto al fair value ed in secondo luogo che il bilancio sia
assoggettato a revisione legale dei conti. Ad esempio se il conferente è una SRL che non adotti
né obbligatoriamente né volontariamente un revisione legale questo non è possibile, se il
conferente è una società di persone non è possibile. Questo perché non sono soggetti a
revisione legale dei conti.

3. Che il revisore legale nell’ambito dell’ultimo bilancio approvato non

abbia eseguito rilievi su quell’iscrizione.

A queste tre condizioni è possibile utilizzare, ai fini del conferimento, il valore di iscrizione di
quel bene nel bilancio della conferente. Se tuttavia si ritiene che quel valore sia troppo basso e
si voglia conferire ad un valore superiore, occorre tornare al modello generale e quindi
procedere alla relazione di stima ai sensi del 2343. Quindi anche in tal caso è possibile conferire
senza stima ma solo nei limiti di quel valore, cioè del fair value iscritto nel bilancio della
conferente assoggettata a revisione ed in cui tale società di revisione non ha fatto alcun rilievo.

260
 2. La seconda sotto-ipotesi dei beni che hanno comunque avuto una valutazione in termini
oggettivi ed indipendenti, è quella indicata dalla lettera b) del 2343-ter. Infatti è possibile
utilizzare ai fini del conferimento una valutazione anche effettuata da un terzo a scopi diversi
da quelli del conferimento purché abbia una serie di caratteristiche. Nel processo di una
valutazione di stima non fatta ai fini del 2343 ma fatta a scopi diversi, cioè il bene che si vuole
conferire è già stato utilizzato in precedenza. Per utilizzare questa precedente valutazione è
necessario che sussistano alcuni requisiti:
1. Che non sia una valutazione riferita ad oltre sei mesi prima del
conferimento.
2. Che sia una valutazione conforme ai principi generalmente riconosciuti
per la valutazione del tipo di bene oggetto di conferimento.
3. Che sia redatta da un esperto indipendente da chi esegue il
conferimento, dalla società e dai soci e muniti di adeguata e
comprovata professionalità.

Quindi dev’essere una valutazione che anche se non effettuata ai sensi del 2343 ma effettuata
per altri scopi abbia tali caratteristiche, ossia che sia eseguita non più di sei mesi prima del
conferimento, che non sia effettuata da un esperto indipendente perché non ha rapporti con il
conferente o con i soci della società medesima ed infine che sia un esperto di comprovata
professionalità.

4. Che la valutazione sia effettuata secondo i criteri della miglior tecnica e

scienza per la valutazione di quei beni.

Capiamo bene che quest’ultima ipotesi non è facilissima da accertare perché sono criteri
abbastanza elastici e non si sa come dire se un soggetto è indipendente oppure no, se è di
comprovata professionalità oppure no. Come vedremo questo è un problema che ricade su
una determinata figura.

Sta di fatto che il 2343-ter consente di evitare la stima qualora si tratti di un bene che è oggettivamente
rilevabile come nel caso di titoli quotati in un mercato regolamentato nei limiti del prezzo medio
ponderato degli ultimi sei mesi oppure quando si tratti di beni anche diversi che tuttavia sono stati
oggetti di una valutazione ritenuta affidabile ed indipendente in tempi recenti o perché iscritti nel
bilancio al fair value e tale bilancio è stato oggetto di revisione contabile con esito positivi o perché
siano stati oggetti di una precedente valutazione con i requisiti che abbiamo detto. Questo sistema si
presta a tutta una serie di abusi in particolar modo quello della lettera b) del 2° comma sui quali non ci
soffermeremo.

Cosa succede dopo che è stato eseguito il conferimento senza stima? Come ci ricorderemo nel caso di
conferimento con stima è necessario che gli amministratori eseguano una verifica che si può
concludere in vario modo ed anche nel caso di conferimento senza stima gli amministratori sono
onerati di una verifica successiva prevista dall’art. 2343-quater. Infatti gli amministratori, entro 30
giorni dal momento dell’esecuzione del conferimento, devono eseguire una verifica sul valore del bene
conferito. Questa verifica può avere diversi esiti e proviamo a semplificarli:

1. Gli amministratori rilevano genericamente che ci sono delle anomalie o comunque ci sono dei
fatti sopravvenuti tali da non rendere attendibile più quella valutazione. Facciamo ad esempio
il caso in cui il prezzo medio ponderato nei 30 giorni successivi sia totalmente superato dalle
261
 quotazioni successive perché magari si è avuto una caduta del titolo ed è evidente che gli
amministratori devono rilevare una anomalia. In tal caso la legge impone agli amministratori di
tornare al modello generale della stima e devono promuovere una stima ad hoc da parte di un
esperto con conseguente applicazione dell’art. 2343 e quindi ritorniamo nel modello generale.
2. Cosa succede invece nel caso opposto? Ossia gli amministratori non rilevino gravi anomali, fatti
sopravvenuti tali da compromettere la valutazione. In questo secondo caso quando gli
amministratori ritengono che tutto sia a posto hanno il dovere di redigere una dichiarazione e
pubblicarla nel registro delle imprese. Questa dichiarazione dovrà avere un certo contenuto e
dovrà soprattutto essere iscritta nel registro delle imprese e quindi resa conoscibile a tutti e su
questa valutazione tutti potranno fare affidamento. Qual è il contenuto di tale dichiarazione
che gli amministratori devono fare laddove non ci siano anomalie? Tale relazione deve
contenere la descrizione dei beni e dei crediti conferiti per i quali non si è fatto luogo alla
relazione di stima, il valore ad essi attribuito, il metodo di valutazione ed infine deve contenere
la stessa attestazione che nel modello generale devono fare gli esperti nominati dai soci o dal
tribunale e cioè deve attestare che tale valore è almeno pari a quello attribuito, ai fini della
determinazione del capitale, dell’eventuale sovrapprezzo.

Quindi questo modello di relazione senza stima, alla fine, persegue una funzione ed un senso molto
preciso e si comprende anche qual è il modello generale della stima e quello della valutazione senza
stima. Entrambi hanno in comune un fatto ossia quello di individuare un soggetto che si assuma la
responsabilità civile ed eventualmente anche penale di attestare la copertura del capitale, cioè di
attestare che il valore dei beni conferiti è almeno idoneo a coprire il capitale. Cosa cambia invece nei
due casi? Cambia questo soggetto onerato di questa responsabilità, dove nel modello generale è un
terzo nominato dal tribunale o dal socio ma comunque un terzo estraneo alla società che redige la
relazione del conferimento di stima. Nel caso del conferimento senza stima dove manca questa
assunzione di responsabilità dell’esperto, la responsabilità dell’attestazione si trasla sugli
amministratori. Quindi entrambi i sistemi hanno in comune di individuare un soggetto che si assuma la
responsabilità verso i terzi o verso i soci di attestare la copertura del capitale, che il valore dei beni è
idoneo. Nel modello generale è effettuata da un terzo estraneo, l’esperto, nel modello alternativo, in
mancanza del perito, questa responsabilità ricade sugli amministratori. Quindi nel modello alternativo
chi è che dovrà verificare che la valutazione utilizzata sia effettuata da un esperto, come abbiamo detto
prima, di comprovata professionalità o che abbia dei requisiti di indipendenza? Chi si assume la
responsabilità sono gli amministratori che dovranno attestare, nella misura in cui ritengano quella
valutazione utilizzabile, anche questo elemento. Quindi alla fine il sistema ruota sempre intorno a
questa attestazione e cambia il soggetto che la fa e che se ne assume la responsabilità. Con questo
abbiamo terminato la parte della disciplina dell’organizzazione del patrimonio delle società di capitali,
dedicata all’effettiva formazione del capitale sociale. Ci rimane l’ultima parte dedicata all’

INTEGRITA’ DEL CAPITALE

La disciplina dell’integrità del capitale è il secondo nucleo che attua quel principio del capitale sociale
che vorrebbe che una quantità di mezzi propri fosse sempre presente in misura tendenzialmente pari
al capitale e mai inferiore al minimo. Infatti la disciplina dell’integrità serve a proteggere questa quota
di mezzi propri durante la gestione dell’impresa, cioè a proteggerla di fronte una serie di eventi normali
nell’ambito della gestione, che potrebbero comprometterla. Quali sono gli eventi che possono
compromettere l’integrità di questa quota di mezzi propri corrispondente al capitale? Innanzitutto
quella quota di mezzi propri potrebbe essere intaccata dalle perdite, da eventi quindi involontari che
262
prescindono dalla volontà dei soci. Qui quindi abbiamo tutta una serie di norme dirette a gestire gli
eventi involontari che possono intaccare quella quota di mezzi propri e quindi a gestire le perdite
intese come perdite di esercizio che vanno ad incidere sulla perdita di capitale. Tuttavia esistono altri
eventi che possono intaccare quella quota di mezzi propri, eventi involontari ma volontari, cioè che
sono il frutto di una decisione dei soci. Tali eventi sono ad esempio la distribuzione di utile o
distribuzioni di riserva. Sono quegli eventi volontari che rientrano nel concetto utilizzato in ambito
europeo delle “distribution to shareholders”. Quest’ultime è un concetto più ampio rispetto alla
distribuzione degli utili e delle riserve, perché comprende tutte quelle operazioni che abbiano come
oggetto o come anche solo effetto indiretto una fuoriuscita di patrimonio in favore dei soci. quindi
nell’ambito delle cosiddette distribution to shareholders che l’ordinamento limita allo scopo di
proteggere quella quota di mezzi propri vincolata a capitale, noi abbiamo sia le distribuzioni dirette sia
le distribuzioni indirette. Le prime sono la distribuzione dell’utile, delle riserve ed eventualmente la
riduzione del capitale. Quindi la distribuzione di utili e di riserve è la forma più diretta di fuoriuscita di
patrimonio dalla società ai soci, in questo caso è l’oggetto della decisione dei soci che è direttamente la
distribuzione delle riserve. Tuttavia nel concetto lato di distribution to shareholders rientrano anche le
distribuzioni indirette cioè quelle operazioni che pur non avendo come oggetto una distribuzione,
producono come effetto quello di attribuire porzioni di patrimonio sociale in favore dei soci. Queste
operazioni sono ad esempio le operazioni sulle azioni proprie, come l’acquisto di azioni proprie: se la
società acquista azioni proprie allora paga un corrispettivo ai soci venditori ed indirettamente produce
un risultato simile a quello della distribuzione in forma indiretta di utile o riserva. Lo stesso si potrebbe
dire per l’assistenza finanziaria nel caso in cui invece la società anziché acquistare azione proprie
fornisca al socio prestiti o garanzie per la sottoscrizione delle proprie azioni, cioè gli fornisca un prestito
affinché il socio possa acquistare o sottoscrivere azioni della società medesima. Queste fuoriuscite dalla
società di patrimonio in favore dei soci sono considerate dalla disciplina europea della protezione
dell’integrità del capitale delle forme di distrbuzione indiretta e sono da questo punto di vista limitate e
disciplinate. Quindi noi abbiamo questo schema della disciplina dell’integrità del capitale, la quota di
mezzi propri vincolati a capitale è protetta nei confronti di eventi involontari (es. le perdite) e poi è
protetta anche nei confronti di eventi anche involontari (es. distribution to shareholders) sia
distribuzioni dirette che indirette.

Domande:

- per quanto riguarda la facoltà del socio di poter eseguire un conferimento ulteriore per
colmare la differenza a seguito della nuova stima maggiore di 1/5 della vecchia stima. il socio
può conferire denaro fino ad arrivare alla soglia limite di 1/5 della vecchia stima o deve
necessariamente conferire tutto il denaro fino ad arrivare al valore della nuova stima?

La risposta è la seconda ed infatti una volta superata la soglia rileva per intero e non si può arrivare fino
al quinto.

263
22/05

DISTRIBUTION TO SHAREHOLDER

Eventi volontari, questa prima parte della disciplina è diretta a farsi che quella quota di mezzi propri
non sia intaccata da decisioni che abbia come oggetto o per effetto una fuoriuscita di capitale dalla
società ai soci. Le distribuzioni ai soci possono essere di 2 tipi:

- Distribuzioni dirette: decisioni dei soci in assemblea che hanno come oggetto le distribuzioni di
mezzi propri ai soci. I limiti alle distribuzioni dirette sono i limiti di distribuibilità delle voci di
PN, che attengono ai regimi di distribuibilità di capitale sociale, utili e riserve. Le distribuzioni di
utili e riserve hanno un principio generale per quanto riguarda i limiti, cioè devono essere utili
e riserve disponibili. La volontà dei soci non può intaccare il capitale, a parte il caso della
riduzione né le riserve indisponibili e distribuibili. Le distribuzioni dirette sono ammissibili nel
regime di disponibilità e distribuibilità della singola voce di PN considerate e devono rispettare
il limite generale che queste devono essere contenute entro quelle quote di attivo
corrispondente a utili e riserve disponibili, non possono eccedere queste.
- Distribuzioni indirette sono quelle operazioni frutto di una decisione volontaria che non hanno
per oggetto una distribuzione di utili o riserve, quindi distribuzioni patrimonio da soc a soci, ma
producono effetto analogo seppur con un oggetto diverso. Queste operazioni di distribuzione
indiretta sono disciplinata e limitate dalla disciplina integrità del capitale, queste forme
indirette non sono, salvo certi casi, vietate in assoluto, ma sono ammesse entro gli stessi limiti
entro cui sono ammesse le distribuzioni indirette. Quali saranno questi limiti? Il limite è sempre
quello del patrimonio disponibile, quindi utili e riserve disponibili. Poiché queste operazioni
producono effetto di fuoriuscita di patrimonio non identico, ma equiparabile a quello delle
distribuz dirette, allora quelle indirette o sono vietate o se sono ammesse devono rispettare
anch’esse il limite degli utili e riserve disponibili. Nel caso di assunzioni di partecipazioni
proprie e assistenza finanziarie, disciplinate nella SPA agli art 2357 e seguenti, queste
operazioni hanno ad oggetto operazioni diverse dalla distribuzione di utili e riserve, ma hanno
cmq un effetto analogo, ovvero fuoriuscita di risorse dal patrimonio sociale ai soci. Se soc
acquista azioni proprie allora paga un corrispettivo ai soci e quindi è come se fosse un rimborso
dalla società ai soci. Queste operazioni sono limitate e disciplinate in funzione dell’integrità del
capitale

Ipotesi distribuzioni indirette:

- assunzione di azioni proprie

- assistenza finanziaria

Abbiamo netta divergenza tra SRL e SPA per queste operazioni. Secondo art 2474 in materia di SRL,
queste operazioni sono vietate assolutamente. Le vieta perché sono operazioni finanziarie che il

264
sistema ritiene estranee nella SRL, rischiano di diventare uno strumento abusivo diretto ad annacquare
il capitale sociale.

Nella SPA queste operazioni hanno una loro disciplina e sono ammesse, ma contenuti nei limiti del
patrimonio disponibile (utili e riserve).

L’assunzione di azioni proprie nella SPA è disciplinata dagli art 2357 e seguenti, mentre assistenza
finanziaria art 2358 o 2458.

ASSUNZIONI AZIONI PROPRIE SPA

Società diventa titolare di azioni da essa stessa emesse, la Tim diventa titolare di azioni Tim, quindi
possiede azioni proprie in portafoglio. La soc può diventare titolare di queste in 2 modi:

- Mercato primario: Si ha quando vengono sottoscritte azioni di prima emissione dalla società. Il
termine gusto è sottoscrizione un ce n'è altri. VIETATA
- Mercato Secondario: Soc diventa titolare acquistando azioni proprie ma già emesse, quindi già
precedentemente sottoscritte da un soggetto, da cui le società diciamo le riacquista.
L’art 2357 “Divieto sottoscrizione azioni proprie”. Alla soc è vietato sottoscrivere azioni proprie, quindi
nel mercato primario. Ciò è vietato perchè la sottoscrizione è un modo per assumere le azioni a fronte
di un conferimento, se però il sottoscrittore è la soc stessa succede che si ha una confusione tra il
soggetto debitore e sottoscrittore, perché la società diventa debitore del conferimento ma allo stesso
tempo anche creditore e quindi avremmo un incremento del capitale fittizio. Quindi questa operazione
è contraria alla tutela dell’integrità ed effettività del patrimonio.

Se amministratore o socio fondatore in sede di costituzione fanno sottoscrivere alla società azioni
proprie le conseguenze sono le seguenti.

Nel Dir. Civ. sarebbe nulla tale operazione per contrarietà a norme imperativa, ma se fosse nulla questa
norma rimarrebbe senza sanzione effettiva, diventerebbe inefficace il capitale sottoscritto e tutto
tornerebbe come prima. Nel diritto commerciale ovviamente la conseguenza è diversa, il divieto di
sottoscrizione non determina nullità, questa rimane valida ed efficace, ma il conferimento dovrà non
essere tenuto dalla società, ma colore che hanno agito in divieto di questa norma e hanno sottoscritto
in nome e per conto della società.

L'acquisto di azioni in un mercato secondario non è vietata, ma la disciplina lo assoggetta ad una serie
di limiti. Non è vietato perché è considerata un'operazione che può avere un senso per lo più nelle soc
quotate ad azionariato diffuso. La Soc acquista azioni proprie contro un corrispettivo che non sarà il
conferimento, ma sarà il prezzo al socio venditore.

Vediamo i 3 problemi dell’acquisto di azioni proprie:

- Limitare l’acquisto in funzione della tutela dell’integrità del capitale e delle fuoriuscite
volontarie
- Esigenza di tutelare gli effetti del possibile rigonfiamento dell’attivo.
- Contenere effetto dell’inquinamento del diritto di voto
265
1) FUORIUSCITE INDIRETTE DI PATRIMONIO

L’art 2357 dice che la soc non può acquistare azioni proprie, se non nei limiti di utili distribuibili e
riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato, come le distribuzioni dirette appunto.
L'acquisto di azioni proprie non potrà essere deciso dagli amministratori come le distribuzioni di utili e
riserve, ma questo sarà competenza dell'assemblea, anche quando nel dualistico il bilancio è approvato
dal CdS. Assemblea deve autorizzare tale acquisto indicando le seguenti modalità:

- Limite max di azioni da acquistare

- Durata autorizzazione agli amministratori non superiore a 18 mesi
- Corrispettivo minimo e corrispettivo massimo
L’art 2357 ci dice che possono essere acquistate azioni SOLO SE interamente liberate, cioè se il socio
venditore ha già eseguito per intero il conferimento, questo perché acquistare azioni proprie non
interamente liberate produrrebbe lo stesso effetto che si avrebbe nel caso di sottoscrizione di azioni
proprie nel mercato primario.

2) RIGONFIAMENTO DELL’ATTIVO

Rigonfiamento dell’Attivo, a questo problema si pone un freno stabilito dall’art 2357 ter, l’acquisto di
azioni proprie comporta la diminuzione del PN di eguale importo, tramite l'iscrizione nel passivo del
bilancio di una specifica voce, con segno negativo, cioè la riserva negativa. Il legislatore comunitario ha
previsto che la riserva indisponibile sia iscritta ma con segno negativo, questo serve per vincolare e
azzerare il rigonfiamento di attivo che deriva dall’acquisto di azioni proprie.

3) CONTENERE INQUINAMENTO DIRITTO DI VOTO

Questo problema è più sentito nelle società aperte con azionariato diffuso. In tutte le SPA i diritti
inerenti le azioni proprie sono sospesi, i diritto di voto è sospeso ed i diritti patrimoniali si accrescono
proporzionalmente in favore delle altre azioni. Gli amministratori possono votare in assemblea, ma non
possono farlo con queste azioni perché il voto è sospeso, ma in certi casi le azioni proprie seppur con
voto sospeso sono computate nel calcolo dei quorum costitutivi e deliberativi.

Il principio è che azioni proprie in portafoglio non danno diritti. Il diritto di voto è sospeso, ed i diritti
patrimoniali si accrescono proporzionalmente in favore degli altri soci. Il diritto di opzione sulle azioni
proprie non spetta alla società, ma si accresce in favore degli altri, perché se valesse tale diritto per la
società questa violerebbe il divieto di sottoscrizione di azioni proprie (come mercato primario).

CONSEGUENZE VIOLAZIONE LIMITI

266
Il 2357 stabilisce che le azioni debbono essere alienate entro un anno dal loro acquisto, salvo eccezioni
presenti nell’art 2357 bis, molte di queste norme non si applicano all’acquisto a titolo gratuito, perché
in questo manca ovviamente la fuoriuscita in favore dei soci in quanto gratuito.

Limite quantitativo: Il valore nominale di di azioni proprie acquistate non può eccedere 1/5 cap
sociale, questo limite vale solo per le soc aperte. Tuttavia nelle altre società non si può cmq avere il
caso dove la società è socia unica di se stessa.

Regole analoghe sia in materia di sottoscrizione che in materia di acquisto di azioni proprie, si
applicano, ai sensi dell’art 2359 e seguenti, anche quando queste operazioni sono eseguite tramite una
soc controllata. Il divieto di sottoscrizione e limite all'acquisto di azioni proprie sono riprodotti anche
per operazioni non eseguite direttamente dalla soc, ma questa le fa eseguire da una società
controllata. Queste operazioni sono disciplinate con le stesse norme dell’acquisto diretto da parte della
società

ASSISTENZA FINANZIARIA

Art 2358 fino alla direttiva comunitaria prevede divieto secco, la soc non poteva né indirettamente né
direttamente accordare prestiti per acquisto di azioni proprie. Successivamente queste operazioni di
accordare prestiti per acquisto di proprie azioni sono state ammesse con la modifica di tale articolo, nel
rispetto di determinate condizioni che sono le seguenti:

Vietato accettare azioni proprie in garanzia. es soc accorda prestito al proprio socio e riceve in pegno
per garantire questo prestito, le azioni da essa stessa emesse. Questa operazione è vietata in assoluto,
perché accetterebbe una parte del suo stesso patrimonio.

L’assistenza finanziaria è ammessa se la soc elargisce un prestito per consentire al socio di acquisire
azioni della società stessa, questo fenomeno è molto diffuso. Dal 2008 è possibile fare queste
operazioni, ma devono:

- Essere deliberate dall'assemblea in sede straordinaria

- Necessaria documentazione informativa preventiva, cioè amministratori devono redigere una
relazione informativa (art 2358), che serva a spiegare le ragioni e la convenienza
dell'operazione di assistenza finanziaria e questa dev’essere depositata presso la sede della
società almeno 30 gg prima dell'assemblea.
- Questa operazione può essere fatta nei limiti degli utili e riserve disponibili, questa norma
precisa che tutto il monte delle operazioni sulle azioni non deve mai essere superiore al valore
di utili e riserve distribuibili.

EVENTI INVOLONTARI

Sono quelli in cui la volontà dei soci non incide, quindi quando PN è intaccato da perdite di esercizio. In
questo caso dobbiamo distinguere i concetti di perdita di esercizio e perdita di capitale.

267
La perdita di esercizio non attiva le regole di integrità del capitale di per sé, ma fa scattare il campanello
d’allarme solo quando determina una perdita di capitale. La perdita di esercizio determina una perdita
di capitale, quando riduce il PN al di sotto del capitale nominale, quindi possiamo avere perdite
d'esercizio che non intaccano il capitale perché magari ci sono riserve capienti, queste riserve verranno
erose dalle perdite, ma se tale erosione supera le riserve fino ad intaccare il capitale sociale, allora la
perdita diventa una perdita di capitale. La perdita d’esercizio è un concetto economico, mentre la
perdita di capitale è un concetto patrimoniale, perché in questo caso il PN viene eroso fino a scendere
sotto al livello del cap nominale.

Quando la perdita intacca il capitale: nella SPA art 2346 che corrisponde al 2482 ter, sono analoghe.

La reazione del diritto delle società è diversa a secondo della rilevanza della perdita, prevedono 3
diverse perdite graduata a secondo della rilevanza: (intese come perdite di capitale in questo caso)

- Perdita Irrilevante
- Perdita Rilevante
- Perdita grave

PERDITA IRRILEVANTE

Perdita del capitale è contenuta nei limiti dell’⅓ del capitale nominale e quindi l’ordinamento non
prevede nessuna reazione da parte della società. Si può ridurre volontariamente capitale per adeguarlo
al valore del PN, che comunque non è inferiore all’⅓. La legge non prevede un obbligo di reagire in
capo agli amministratori.

PERDITA RILEVANTE

Art 2446 per la SPA e art 2482 bis SRL. Si tratta del caso in cui perdita supera ⅓ del capitale ed in
questo caso la legge impone agli amministratori di adottare dei provvedimenti. La direttiva comunitaria
prevede che gli amministratori informano i soci, il nostro ordinamento prevede in più che si convochi
assemblea senza indugio (cioè non appena rilevata perdita superiore ⅓) ed informare i soci e
sollecitarli affinché adottino opportuni provvedimenti. Gli amministratori hanno un dovere di
assistenza informativa preventiva verso i soci, cioè devono redigere una relazione che descriva le
cause della perdita e che contenga una situazione patrimoniale della società aggiornata, ovvero un
Bilancio d’es, se perdita rilevata nell’esercizio sarà un bilancio infrannuale.

L'assemblea può adottare varie soluzioni, potrebbe sì ridurre il capitale, ma non obbligatoriamente.
L'assemblea può rinviare la perdita all’esercizio successivo e quindi si riparlerà di questa situazione in
sede di approvazione di Bilancio dell’esercizio successivo.

Quando si approva il Bilancio nell’esercizio successivo se la perdita si è ridotto sotto ⅓ allora siamo nel
caso della perdita irrilevante, se la perdita invece rimane sopra ⅓ o si è addirittura aggravata, allora i
soci sono obbligati a ridurre il capitale per adeguare la cifra di questo al minor valore del PN. Se i soci
non deliberano le riduzioni, su ricorso di soci, amministratori o sindaci sarà il tribunale a disporre la
riduzione del capitale. Ridurre il capitale tutela i soci, non i creditori, perché si riduce tempo di
riduzione di utili, i creditori sono tutelati solo a livello informativo.

268
PERDITA GRAVE

Disciplinata dall'art 2447 e 2482 ter. Si ha quando il PN non solo si riduce sotto ⅓ del capitale, ma
scende sotto il valore minimo legale (50.000 nella SPA, 10.000 nella SRL) e quindi siamo vicini ad una
situazione di deficit patrimoniale. Se il capitale si riduce al di sotto del minimo, gli amministratori
devono senza indugio convocare l'assemblea per deliberare la riduzione del capitale ed il
contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra NON inferiore al capitale minimo o la
trasformazione della società. Questa è la regola ricapitalizza o liquida. I soci possono quindi o ridurre il
capitale e poi si fanno nuovi conferimenti fino almeno al livello minimo, quindi si aumenta rischio per i
soci. L’alternativa è cambiare tipo di società che prevede un capitale minimo inferiore o che addirittura
non prevede nessun capitale minimo; ESEMPIO: da SPA a SRL (cap min 10.000) o da Soc di capitali a Soc
di persone, in quest'ultima non c’è vincolo sul patrimonio, ma c’è responsabilità limitata.

Regola ricapitalizza o liquida è necessaria per non traslare rischio sui creditori. Prima questa era una
regola assoluta ora no, per 2 ragioni:

- Generale. Dal 2011 chi è in una situazione di capitale minimo e non vuol ricapitalizzare e
neppure andare in scioglimento è quello di accedere ad una procedura concorsuale di
ristrutturazione, cioè è un concordato preventivo. Questo metodo prevede soddisfacimento
dei creditori ed una legge del codice fallimentare dice che con l'apertura di questa procedura lo
scioglimento si sospende. La legge propone al creditore un piano di ristrutturazione, per avere
a fine procedura un PN nuovamente capiente rispetto al capitale e al minimo legale.
- Contingente. D.lgs Liquidità legato al COVID-19, sospende gli obblighi di ricapitalizzazione fino
al 31/12/2020 per perdita del minimo.

PRESTITI SOCI STUDIARE DA SOLI

269
 Lezione operazioni straordinarie dott. Covino

Tale espressione nei manuali indicano tre operazioni di impresa regolati complessivamente dagli
articoli 2498 e seguenti del codice civile:

1. Trasformazione
2. Fusione
3. Scissione

Due di queste, la trasformazione e la fusione, erano già presenti nel codice civile del 1942, mentre la
scissione è stata introdotta solamente nel 1991 in attuazione di una direttiva europea di
armonizzazione. Tutte le norme sono state poi profondamente modificate con la riforma del diritto
societario. In termini generali la trasformazione può essere definita come quella modifica dell’atto
costitutivo dell’ente che effettua la trasformazione e che può comportare tanto il mutamento del tipo
societario adottato per l’esercizio dell’impresa, quanto più in generale il mutamento della forma
giuridica di impresa, quando a trasformarsi non sia la società ma un ente diverso dalle società che
esercita un’attività di impresa (associazione, fondazione, consorzio ed ecc.). La fusione invece può
essere definita come un’operazione di concentrazione in senso giuridico nella quale due o più società
confluiscono in una società di nuova costituzione oppure in una società preesistente. Mentre la
scissione è quella operazione straordinaria in cui una società, detta “scissa”, assegna tutta o parte del
proprio patrimonio ad una o più società beneficiarie, che ancora una volta possono essere preesistenti
o di nuova costituzione. Detto questo nello studio delle operazioni straordinarie è possibile individuare
alcune regole comuni ai tre nuclei di disciplina. Una caratteristica comune sta nella natura di queste
operazioni e si parla non a casa di operazioni straordinarie per intendere che queste operazioni
esulano in un certo senso dalla gestione ordinaria e corrente dell’impresa per condurre ad una
riorganizzazione dell’impresa stessa, una modificazione dell’impresa che può interessare sia la forma
giuridica adottata per il suo esercizio, sia la stessa struttura dell’impresa. La fusione e la scissione ad
esempio costituiscono vicende di concentrazione e separazione dei complessi produttivi, dei patrimoni
e delle compagini sociali delle società che partecipano all’operazione. Questa natura riorganizzativa
delle operazioni straordinarie fa sì che esse siano particolarmente ricorrenti nella ristrutturazione delle
imprese in crisi o prossime alla crisi. Sotto questo profilo, con la riforma del diritto societario del 2003,
è intervenuta per rimuovere i limiti all’utilizzazione di queste operazioni da parte di società in crisi o
insolventi. Di fatti l’art. 2499 in tema di trasformazione prevede che questa operazione possa essere
deliberata anche in pendenza di una procedura concorsuale purché non vi siano incompatibilità con le
finalità e lo stato della procedura. Mentre le norme in tema di fusione e scissione agli art. 2501 e 2506
prevedono che fusione e scissione possano essere attuate anche da società che si trovino in stato di
liquidazione volontaria purché non sia ancora iniziata la fase di distribuzione dell’attivo. Sul versante
invece del diritto concorsuale le norme in tema di concordato preventivo e concordato fallimentare
prevedono che tra i contenuti del piano possono esservi operazioni straordinarie e possono quindi
entrare a far parte di una strategia più ampia di ristrutturazione e riorganizzazione dell’impresa in crisi.
270
Detto questo la caratteristica comune a queste tre è il fatto è che queste vicende evolutive e
modificative dell’impresa sono regolate da un principio di continuità dei rapporti giuridici. L’art. 2498 in
tema di trasformazione prevede che l’ente trasformato acquista i diritti e gli obblighi e subentra in tutti
i rapporti anche di natura processuale che facevano capo all’ente che ha deliberato la trasformazione.
La trasformazione consiste quindi nel mutamento del tipo della forma giuridica prescindendo
dall’estinzione e dalla successiva costituzione del nuovo ente, dall’estinzione dell’ente che delibera la
trasformazione e dalla costituzione di un nuovo ente. La fusione e la scissione determinano anch’esse il
subingresso della società risultante dalla fusione e delle società beneficiarie nei rapporti sostanziali e
processuali che facevano capo alle società partecipanti all’operazioni, nella scissione nei limiti
ovviamente della quota di patrimonio assegnata a ciascuna beneficiaria. Altra regola comune alle
operazioni straordinarie è rappresentata dalla disinclina dell’invalidità delle operazioni straordinarie.
Per capire il senso di questa regola occorre considerare che se da un punto di vista formale le
operazioni straordinarie costituiscono modificazione dell’atto costitutivo o degli atti costitutivi delle
società partecipanti all’operazione, dal punto di vista sostanziale la vicenda è ben più diversa e si
assiste ad una riorganizzazione dell’impresa ma è presente anche una componente indubbiamente
traslativa ed è difficile negare che nella fusione e nella scissione sia presente un trasferimento, anche
se il legislatore utilizza il termine “assegnazione”, di porzione di patrimonio. Questo significa che
decretare eventualmente ex-post l’invalidità di una operazione di questo tipo implicherebbe la
ricostituzione della situazione precedente all’operazione e nel caso di una fusione la separazione dei
patrimoni e delle compagini sociali delle società che hanno partecipato alle azioni, con una grave
violazione al principio di certezza e di stabilità dei rapporti giuridici. Questo spiega perché una volta
compiuta l’operazione il legislatore prevede che quest’ultima non possa essere attaccata attraverso
rimedi finalizzati a dichiarare l’invalidità di uno degli atti degli adempimenti che connotano il
procedimento. Le norma in materia di fusione, trasformazione o scissione prevedono che, una volta
eseguito l’ultimo degli adempimenti pubblicitari che caratterizza il procedimento, l’invalidità
dell’operazione non può più essere pronunciata e resta fermo soltanto il diritto al risarcimento del
danno eventualmente spettante a soci o creditori che siano stati danneggiati dall’operazione. Quindi si
manifesta quella tendenza comune alla riforma del diritto societario del 2003 volta a sostituire rimedi
di natura impugnatoria e invalidatoria con strumenti di tutela reali. Questo perché l’esigenza di
certezza e di stabilità dei traffici giuridici richiede che operazioni di questo tipo particolarmente
complesse nei loro effetti e nella loro portata debbano essere rese inattaccabili una volta che siano
state compiute e si siano perfezionate. Detto questo è possibile analizzare partitamente le tre
operazioni, partendo dalla:

TRASFORMAZIONE

Questa è regolata dagli articoli 2498 e seguenti e può essere definita come quella modificazione
dell’atto costitutivo dell’ente che decide l’operazione con la quale si interviene o sul tipo societario
adottato, ossia sul modello scelto dai soci per l’esercizio in comune in forma societaria dell’attività di
impresa, quando a deliberare la trasformazione sia una società, sia nel mutamento della forma
giuridica di impresa quando a trasformarsi sia un ente diverso dalle società (fondazione, associazione,
consorzio ed ecc..). Caratteristica comune alla trasformazione è che il mutamento del tipo o della
forma giuridica si realizza secondo un principio di continuità, cioè prescindendo dall’estinzione
dell’ente che decide la trasformazione e dalla successiva costituzione di nuovo ente. L’ente che risulta
dalla trasformazione prosegue automaticamente in tutti i rapporti sostanziali e processuali che
facevano capo all’ente che decide la trasformazione. A questo punto è possibile distinguere

271
innanzitutto tra le trasformazioni omogenee ossia quelle che portano soltanto al cambiamento del tipo
societario e le trasformazioni eterogenee che invece investono la forma giuridica di imprese. Questo
perché con la riforma del 2003 accanto alle ipotesi di trasformazioni omogenee sono state previste
ipotesi ulteriori e quindi la trasformazione di una società di capitali in una società consortile o
mutualistica, anche se vero è che in tal caso si rimane comunque all’interno dell’esercizio in forma
societaria dell’impresa, ma questo tipo di trasformazione determina un cambiamento dello scopo fine
dell’impresa societaria, in quanto dallo scopo lucrativo si giunge ad uno scopo mutualistico o
consortile. Tuttavia trasformazioni eterogenee sono anche il passaggio inverso, quindi da un consorzio,
da una società consortile, da una comunione di azione, una fondazione ad una società di capitali.
Iniziando dall’ambito delle trasformazioni omogenee queste implicano soltanto il mutamento del tipo
societario, ovviamente è possibile distinguere tra trasformazioni che comportano il passaggio da un
tipo all’altro all’interno della medesima classe e trasformazioni che comportano il passaggio da un tipo
appartenente ad una classe al tipo appartenente alla classe opposta. In questo ambito è possibile
distinguere a sua volta tra le cosiddette:

- Trasformazioni progressive: trasformazione da società di persone in società di capitali.

- Trasformazioni regressive: vale a dire il passaggio da una società di capitali ad una di persone.

Iniziamo dalla trasformazione progressive e quindi dalla trasformazione di società di persone in società
di capitali. Vi è da dire che questo tipo di operazione dopo la riforma del 2003 è oggetto di alcune
regole peculiari finalizzate in ultima istanza a rendere queste operazioni più agevoli dal punto di vista
procedurale. L’intenzione del legislatore è infatti quella di agevolare il ricorso a queste operazioni al
fine di incentivare il passaggio dalle società di persone a modelli societari di tipo capitalistico
considerati dalla legge più evoluti. Ciò spiega un insieme di regole ed innanzitutto spiega il perché dal
punto di vista delle maggioranze necessarie per decidere la trasformazione sia prevista un’eccezione
rispetto al principio unanimistico che normalmente riguarda le modificazioni dell’originario contratto
sociale. Quindi in deroga alla regola per cui nelle società di persone le modificazioni del contratto
sociale debbano essere deliberate all’unanimità si prevede eccezionalmente che la sola trasformazione
da società di persone in società di capitali possa essere deliberata a maggioranza. Che la maggioranza
poi venga calcolata secondo la parte attribuita a ciascuno dei soci negli utili, fatta salva una diversa
previsione statutaria. Si consente che l’atto costitutivo o introduca un diverso criteri di calcolo della
maggioranza oppure addirittura reintroduca il principio unanimistico in deroga alla regola legale. Resta
salvo in ogni caso che qualora la decisione venga adottata a maggioranza e non all’unanimità, al socio
non consenziente spetta il diritto di recesso. In ogni caso quando la trasformazione ha come tipo di
destinazione una società di capitali, la relativa decisione, anche nelle società di persone, deve sempre
risultare da un atto pubblico che contenga gli elementi richiesti per l’atto costitutivo per la società di
capitali prescelta. Atto di trasformazione che dev’essere iscritto nel registro delle imprese accanto però
a questo adempimento pubblicitario se ne deve osservare però anche un altro, cioè osservare le forme
di società previste per la cessazione dell’ente che effettua la trasformazione, per la vicenda estintiva
che l’ente che effettua la trasformazione. Dall’ultimo di questi adempimenti pubblicitari decorrono gli
effetti della trasformazione in ossequio a quel principio di continuità per cui l’ente trasformato
subentra a in tutti i rapporti che facevano capo all’ente che delibera la trasformazione. Ovviamente il
passaggio da un tipo personalistico ad un tipo capitalistico implica una serie di conseguenze, prima tra
tutte il passaggio da modelli societari che non contengono una disciplina del capitale o che in ogni caso
contengono una disciplina embrionale o semplificata del capitale a modelli, quelli capitalistici, nei quali
le regole sotto questo profilo sono molto più rigide. Per assicurare la corretta formazione del capitale

272
nella società che risulta dalla trasformazione la legge prevede che la cifra del capitale sociale all’interno
dell’atto costitutivo della società che risulta dalla trasformazione dev’essere fissata in una cifra che non
superi il valore attuale del patrimonio netto della società di persone che effettua la trasformazione.
Questo significa quindi che il patrimonio netto della società che effettua la trasformazione viene
considerato di fatto alla stregua di un unico elemento in natura che tra l’altro è sottoposto alle regole
per le valutazioni dei conferimenti in natura previsti per il tipo societario di destinazione. Quindi il
valore del patrimonio netto deve risultare da una relazione di stima redatta da un esperto nominato
secondo i criteri previsti per la SPA o per la SRL a seconda dei casi. Tra l’altro qualora si tratti di una SPA
è applicabile il procedimento di revisione della stima così come si ritengono applicabili i metodi
alternativi di valutazione dei conferimenti in natura, l’ipotesi dei cosiddetti “conferimenti senza stima”.
Resta fermo in ogni caso che la cifra del capitale dell’ente che risulta dalla trasformazione dev’essere
fissata in un valore almeno pari al minimo legale. Nel caso in cui tale cifra non venga raggiunta i soci
saranno tenuti ovviamente ad effettuare nuovi conferimenti, in ogni caso nella società che risulta dalla
trasformazione i soci avranno diritto all’assegnazione di un numero di azioni o di quote proporzionale
alla partecipazione che questi detenevano nella società di persone. Qualora vi siano soci d’opera, la cui
partecipazione ovviamente non è imputata a capitale, quest’ultimi avranno diritto ad un numero di
azioni o di quote proporzionale alla propria partecipazione agli utili, che in mancanza di accordo tra le
parti è determinata dal giudice secondo equità. Un ultimo aspetto di questa categoria di
trasformazione è costituita dal fatto che il passaggio da una società di persone ad una società di capitali
implica il passaggio da un modello nel quale sono istituzionalmente presenti soci a responsabilità
illimitata per le obbligazione sociali, a modelli invece capitalistici in cui vige la regola opposta, secondo
cui l’autonomia patrimoniale che contraddistingue le società di capitali fa sì che tendenzialmente i soci
non rispondono per le obbligazioni sociali salvo il caso della unipersonalità e della violazione delle
regole previste per le società unipersonali. Quindi chiaramente la trasformazione non può
rappresentare lo strumento per ottenere la liberazione dei soci a responsabilità illimitata dalla
responsabilità per le obbligazioni anteriori ed in effetti si prevede che con la trasformazione i soci non
vengono liberati dalla responsabilità per le obbligazioni sociali anteriori all’iscrizione dell’atto di
trasformazione nel registro delle imprese, a meno che i creditori non vi abbiano consentito. Tuttavia
proprio per agevolare questo tipo di trasformazioni si introduce una agevolazione, ossia un
meccanismo presuntivo che consente di dedurre il consenso dei creditori alla liberazione della
responsabilità per le obbligazioni sociali dal consenso dei creditori alla trasformazione. Detta meglio si
prevede che la società che decide la trasformazione comunichi ai creditori la decisione di
trasformazione, i creditori ai quali la trasformazione è stata comunicata hanno a disposizione 60 giorni
per poter negare oppure esprimere il proprio consenso all’operazione. Qualora i creditori non neghino
espressamente il proprio consenso si perfeziona un meccanismo di silenzio-assenso, per cui si presume
il consenso dei creditori alla trasformazione e a sua volta implicitamente si presume anche il consenso
dei creditori alla liberazione dei soci dalla responsabilità illimitata. Quindi per regola generale la
trasformazione non libera i soci, salvo che i creditori vi abbiano consentito, il consenso alla liberazione
si presume qualora i creditori ai quali la trasformazione sia stata comunicata non vi abbiano dissentito,
non abbiano espresso esplicitamente il proprio dissenso nei 60 giorni successivi alla comunicazione. Si
tratta quindi di un meccanismo presuntivo che attraverso il silenzio assenso agevola la liberazione dei
soci dalla responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali anteriori.

Venendo a questo punto alla trasformazione regressiva, vale a dire alla trasformazione di società di
capitali in società di persone, occorre partire dal presupposto che si tratta di una decisione, di una
delibera modificativa dell’atto costitutivo che determina il cambiamento del tipo. Dev’essere quindi
273
adottata nella SPA dall’assemblea straordinaria con le maggioranze richieste per le modificazioni
dell’atto costitutivo, nella SRL questo tipo di decisione dev’essere adottata dai soci con l’osservanza
necessaria del metodo assembleare in quanto trattandosi di una modificazione statutaria non è
consentito adottare quelle forma alternative di formazione della volontà dei soci, costituite dal
consenso espresso per iscritto ai sensi dell’art. 2479. Il fatto che si passi da un tipo societario nel quale
vige un principio di autonomia patrimoniale perfetta a tipi societari nei quali è istituzionalmente
presente almeno un socio a responsabilità illimitata fa sì che accanto alle normali maggioranze
richieste per questo tipo di decisioni sia richiesto anche il consenso dei soci che con la trasformazione
assumono responsabilità illimitata. Quindi questa regola si tratta di una forma di tutela per quei soci
che con la trasformazione assumeranno responsabilità illimitata andando incontro ad un regime di
responsabilità particolarmente gravoso dal momento che i soci che assumono responsabilità illimitata
risponderanno non soltanto per le obbligazioni sociali posteriori alla trasformazione, ma anche per le
obbligazioni sociali anteriori alla stessa. Questo perché l’art. 2269 in tema di società di persone
prevede che il nuovo socio, ossia colui che entra a far parte di una società di persone, risponda
illimitatamente non soltanto per le obbligazioni sociali posteriori, ma anche di quelle anteriori
all’acquisto della qualità di socio. Quindi la responsabilità de socio di capitale che assume una
responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali è particolarmente gravoso e questo richiede
l’acquisizione del consenso dei soci che assumeranno tale responsabilità. Qualora la società si trasformi
in una SNC sarà ad esempio necessario il consenso unanime dei soci. Detto questo in tema di
trasformazioni regressive è previsto che i soci abbiano diritto all’assegnazione di una quota
proporzionale al numero di azioni o al valore della quota che essi detenevano nella società di capitali di
partenza. Dal punto di vista procedurale si prevede che questa operazione dev’essere illustrata da una
relazione degli amministratori che giustifichi le motivazioni e gli effetti della trasformazione. Relazione
che tra l’altro deve restare depositata presso la sede sociale nei 30 giorni precedenti l’assemblea
affinché i soci possano prenderne visione. Quindi si tratta di un adempimento posto a tutela dei soci a
conoscere le ragioni e gli effetti di questo tipo di operazione.

Venendo infine alle trasformazioni eterogenee di questo tipo di operazioni non parleremo in dettaglio
se non per ricordare che si trattano di operazioni che comportano il cambiamento non del tipo
societario ma per la forma giuridica esercitata per l’esercizio dell’impresa. Si tratta di operazione alle
quali la legge dedica una serie di disposizioni che introducono innanzitutto delle maggioranze
particolari per l’adozione della relativa decisione, nelle società di capitali tali decisioni devono essere
adottate con una maggioranza rafforzata (2/3 del capitale). Tra l’altro per tutte queste operazioni la
legge introduce un particolare presidio a tutela dei creditori, si prevede cioè una forma di opposizione
dei creditori all’atto di trasformazione. Per consentire l’opposizione dei creditori si deroga innanzitutto
a quella regola per cui la trasformazione ha effetto dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari, quindi
dall’iscrizione dell’atto di trasformazione, oppure dalla formalità necessarie per l’estinzione e della
cessazione dell’ente che effettua la trasformazione. In deroga a questo principio si prevede che la
trasformazione abbia effetto soltanto che siano decorsi i 60 giorni dall’ultimo di tali adempimenti. Dal
momento che entro il termino di 60 giorni in sintonia per quanto previsto per la riduzione volontaria
del capitale sociale, i creditori sociali anteriori possono presentare un’opposizione nella quale fanno
valere l’eventuale pregiudizio che l’operazione arreca alle relative ragioni. Opposizione che potrà
essere rigettata dal tribunale qualora il pericolo di pregiudizio venga ritenuto infondato oppure qualora
la società abbia prestato un’idonea garanzia.

FUSIONE

274
Questa è regolata con il 2501 e seguenti e può essere definita come un’operazione di concentrazione in
senso giuridico, ossia un’operazione attraverso la quale due o più società si uniscono all’interno o di
una società preesistente o di una società di nuova costituzione. Ai sensi dell’art.2501 è possibile
distinguere tra:

- Fusione in senso stretto: ossia quella operazione che dà luogo alla formazione di una nuova
società all’interno della quale confluiscono i patrimoni e le compagini sociali delle società che
partecipano all’operazione.
- Fusione per incorporazione : azione di gran lunga più ricorrente nella prassi che ricorre quando
una o più società vengono incorporate all’interno di una società preesistente. Le relative
compagini sociali confluiscono all’interno di una società preesistente.

Caratteristica comune a questo tipo di operazione è che si tratta di una forma di concentrazione in
senso giuridico e non una trasformazione in senso economico, che è quanto accade nel gruppo di
società quando una società entra a far parte di un gruppo perché in tal caso l’unità del gruppo si
apprezza soltanto a livello economico, sul piano dell’attività di impresa svolta dal gruppo, si tratta di
un’attività sostanzialmente unitaria, ma in ogni caso distinti restano i diversi enti che compongono il
gruppo, i quali mantengono una loro individualità oggettiva. Nella fusione invece le società che
partecipano all’operazione si estinguono nel momento in cui confluiscono all’interno dell’ente di nuova
costituzione o della società preesistente. In ogni caso questa vicenda evolutiva ed estintiva è regolata
da un principio di continuità per cui la società che risulta dalla fusione o la società incorporante
acquistano i diritti e gli obblighi che facevano alle società partecipanti all’operazione. Detto questo per
tutte le varianti della fusione è previsto un procedimento particolarmente complesso ed articolato,
procedimento che tra l’altro è replicato con i dovuti adattamenti anche per la scissione. Un
procedimento che si articola in tre fasi inderogabili, che devono essere presenti tutte, scandite dal
rispetto di una serie di termini minimi. Termini che nel caso in cui tutte le società partecipanti
all’operazione sia società il cui capitale è rappresentato da azioni, siano quindi società per azioni,
possono essere dimezzati. Quindi quando tutte le società partecipanti sono società azionarie è
possibile beneficiare di una riduzione alla metà dei termini procedimentali per il perfezionamento
dell’operazione. Il procedimento di fusione si articola in tre fasi inderogabili:

1. Progetto di fusione: questo è un documento redatto dagli amministratori delle società

partecipanti all’operazione. Tra l’altro nelle società di capitali la redazione del progetto di
fusione unitamente al progetto di scissione, al progetto di bilancio e alla decisione in merito
all’aumento di capitale a pagamento delegato dall’assemblea, costituiscono competenze
inderogabili dell’organo amministrativo e tra l’altro competenze che spettano necessariamente
al plenum del CdA qualora sia adottato un regime di amministrazione pluripersonale. Questa
attribuzione non può essere oggetto di delega gestoria ad un amministratore delegato o ad un
eventuale comitato esecutivo nella SPA. Il progetto di fusione è un atto degli amministratori ed
è un documento di natura preparatoria che dev’essere unico per tutte le società partecipanti
all’operazione e che viene sottoposto all’approvazione delle relative assemblee. I contenuti del
progetto di fusione sono inderogabilmente previsti dall’art. 2501-ter, fra gli elementi più
rilevanti del progetto di fusione vi sono innanzitutto i dati delle società che partecipano
all’operazione( la denominazione, la ragione sociale, il capitale, la sede), l’atto costitutivo della
società risultante della fusione o le modificazioni statutarie se si rendessero necessarie a tal
fine, l’indicazione sul rapporto di cambio, le modalità di assegnazione delle azioni o quote della
società risultante dalla fusione o della società incorporante, la data a partire dalla quale le
275
partecipazioni iniziano a beneficiare agli utili e così via. In realtà l’elemento centrale del
progetto di fusione è costituito dall’indicazione del rapporto di cambio e questo elemento è
indispensabile perché la fusione realizza un’unificazione a livello delle compagini sociale delle
società partecipanti. Questo significa che i soci che partecipano all’operazione hanno diritto
all’assegnazione di azioni o quote della società che risulta dall’operazione in caso di fusione in
senso stretto della società di nuova costituzione che risulta dall’operazione, ovvero la società
incorporante in caso di fusione per incorporazione. L’assegnazione di partecipazione sociali ai
soci delle società che partecipano all’operazione avviene sulla base del rapporto di cambio o
del cosiddetto “con cambio”. Si tratta di un indice numero, di un rapporto sulla base del quale
vengono assegnate ai soci delle società partecipanti azioni o quote della società che risulta
dall’operazione (ad esempio ogni 5 azioni della società partecipante alpha viene assegnato
un’azione o una quota di valore x della società incorporante beta o di nuova costituzione
gamma). Ovviamente la determinazione del rapporto di cambio in quanto elemento del
progetto di fusione è affidata alla discrezionalità degli amministratori ed anzi costituisce uno
degli elementi più delicati delle contrattazioni e delle trattative tra gli organi amministrativi
delle società partecipanti all’operazione poiché il rapporto di cambio ovviamente tenderà a
rispecchiare la proporzionalità tra i patrimoni delle società partecipanti all’operazione. Questo
spiega perché l’individuazione di questo rapporto sia una questione particolarmente delicata
sul versante della tutela dei diritti dei soci dal momento che l’indicazione di un rapporto di
cambio incongruo o sottostimato può pregiudicare le ragioni dei soci di una delle società
partecipanti che si vedono attribuito un numero di azioni o di una quota di valore inferiore
rispetto ai reali rapporti tra le società partecipanti. Questo spiega il motivo per cui la fissazione
del rapporto di cambio sia circondata da una serie di cautela finalizzate a vario titolo a
consentire ai soci di valutare la correttezza di tale valore. Tra gli allegati al progetto di fusione
devono infatti figurare due relazioni:
a. La cosiddetta “relazione degli amministratori” di cui all’art.
2501-quinques.
b. La cosiddetta “relazione degli esperti” di cui alla norma
successiva.

Si tratta di due documenti che in forme diverse e con contenuti diversi illustrano il progetto di
fusione ed illustrano in modo particolare il rapporto di cambio e forniscono ai soci tutti gli
elementi necessari per valutare le modalità di formazione del rapporto di cambio e la congruità
di tale valore. Quanto innanzitutto alla relazione degli amministratori si tratta di un documento
con cui l’organo gestorio delle società partecipanti illustra sotto il profilo economico-giuridico il
contenuto del progetto di funzione ed il rapporto di cambio, esplicitando in modo particolare i
metodi di formazione del rapporto di cambio e facendo presenti eventuali difficoltà di
valutazione. La relazione degli esperti invece è un documento redatto da soggetti scelti tra i
revisori o le società di revisione iscritti nell’apposito albo ed in questo documento gli esperti
sotto la loro responsabilità forniscono un parere sulla congruità del rapporto di cambio
indicando in particolare i metodi di valutazione adottati, le eventuali difficoltà di valutazione ed
esprimendo altresì sull’adeguatezza dei metodi adottati dagli amministratori per il calcolo del
rapporto di cambio. Si tratta quindi di un parere particolarmente qualificato che consente ai
soci di valutare la congruità del rapporto di cambio e l’adeguatezza del metodo che gli
amministratori hanno seguito per la sua determinazione. Vi è da precisare inoltre che nel
momento in cui la fusione determina anche il mutamento del tipo, quindi nel momento in cui
276
 alcune società partecipanti sono regolate secondo le norme di un tipo diverso dalla società
risultante dalla fusione o dalla società incorporante. Agli esperti è affidata anche la stima del
patrimonio netto della società che partecipano all’operazione secondo le norme previste in
tema di trasformazione. La relazione degli amministratori e la relazione degli esperti, come
detto, costituiscono degli allegati al progetto di fusione. Unitamente ad un terzo documento
ossia la cosiddetta situazione patrimoniale, la quale costituisce un vero e proprio bilancio
infrannuale riferito ad una data non precedente i 120 giorni anteriori al deposito del progetto
di fusione nel registro delle imprese. Infatti il progetto di fusione deve essere depositato per
l’iscrizione presso il registro delle imprese del luogo in cui hanno sede tutte le società
partecipanti. Questi documenti sono soggetti ad un ulteriore adempimento pubblicitario
perché il progetto di fusione ed i relativi allegati, la situazione patrimoniale e le due relazioni,
così come i bilanci relativi ai tre esercizi precedenti e relativi a tutte le società partecipanti
l’operazione devono rimanere depositati presso la sede di ciascuna società partecipante ed i
relativi soci possono prendere visione e trarre copia dei relativi documenti. La prima fase si
conclude quindi con il progetto di fusione per l’iscrizione nel registro delle imprese, da questo
momento è possibile procedere alla seconda fase, cioè all’adozione della:

2. Decisione dell’adozione di fusione: con la precisazione per cui tra la riunione dei soci convocata
per l’adozione della decisione di fusione e l’iscrizione del progetto nel registro delle imprese
devono intercorre 30 giorni (15 giorni nel caso in cui alla fusione partecipano soltanto SPA). La
decisione di fusione è una decisione dei soci delle società partecipanti i quali sono approvati ad
approvare il progetto diffusione redatto e sottoposto alla loro attenzione dagli amministratori.
Quindi la fusione viene decisa dai soci delle società partecipanti attraverso l’approvazione del
relativo progetto. La decisione di fusione viene adottata nelle SPA con le maggioranze previste
per la modificazione dell’atto costitutivo, mentre nelle società di persone, analogamente a
quanto visto in tema di trasformazione, anche per le decisioni di fusione è consentito derogare
al criterio dell’unanimità che vale per le modificazioni del contratto sociale. Anche in questo
caso è consentito che la decisione sia adottata a maggioranza calcolata secondo la parte
attribuita a ciascuno dei soci negli utili, fatto salvo il diritto di recesso spettante ai soci non
consenziente, diritto di recesso che tra l’altro spetta anche ai soci di SRL in occasione della
decisione di fusione e di scissione, cosa che non è prevista nella SPA dall’art. 2437 ed infatti tra
le cause inderogabili di recesso nella SPA non è prevista la fusione o la scissione. Quindi la
fusione viene decisa dai soci attraverso l’approvazione del relativo progetto, talvolta però la
legge consente che la fusione venga deciso dall’organo amministrativo. La competenza
assembleare in materia è derogata in due ipotesi. Si tratta delle cosiddette “fusioni
semplificate”, cioè di fusione per incorporazione nelle quali la società incorporata sia ai sensi
dell’art. 2505 e 2505-bis o una società il cui capitale è interamente detenuto dalla società
incorporante, cioè una società interamente partecipata dalla società incorporante, oppure una
società il cui capitale è detenuto per almeno il 90% dalla società incorporante. In queste due
ipotesi (la fusione per incorporazione di società interamente possedute e di società possedute
al 90%) la decisione in ordine alla fusione può essere delegata dall’assemblea straordinaria
all’organo amministrativo. La norma in materia è l’art. 2365 che regola le competenze
dell’assemblea straordinaria e contiene l’elenco delle materie delegabili dall’assemblea
straordinaria all’organo amministrativo tra le quali figura anche la fusione per incorporazione
nei casi di cui agli articoli 2505 e 25050-bis. In tal caso il fatto che le società incorporate siano
interamente o quasi interamente detenute dalla società incorporante giustifica una
277
 semplificazione del relativo procedimento. Una volta adottata la decisione di fusione
quest’ultima dev’essere depositata per l’iscrizione nel registro delle imprese. Questo
adempimento pubblicitario è particolarmente rilevante perché intercetta il tema della tutela
dei creditori nelle operazioni di fusione, ovviamente i creditori delle società partecipanti
all’operazione possono risultare pregiudicati dall’operazione stessa proprio perché la fusione
dà luogo ad una confusione di patrimonio. Questo spiega il motivo per cui la fase conclusiva del
procedimento di fusione, vale a dire la stipula dell’atto di fusione può intervenire soltanto
dopo che siano trascorsi 60 giorni dall’ultima delle iscrizioni delle decisioni di fusione nel
registro delle imprese perché entro tale termine i creditori possono presentare
un’opposizione. Analogamente a quanto previsto in materia di trasformazione eterogenee in
materia di riduzione reale del capitale sociale, i creditori possono presentare un’opposizione
con la quale fanno valere il pericolo di un pregiudizio alle relative ragioni, il tribunale
ovviamente può rigettare l’opposizione qualora o ritenga infondato il pregiudizio per i creditori
o qualora la società abbia prestato un’idonea garanzia. Ovviamente la necessità di attendere il
decorso del termine di 60 giorni comporta inevitabilmente un rallentamento del procedimento
di fusione, rallentamento che potrebbe non essere compatibile con le esigenze imprenditoriali
del caso concreto. Questo spiega il motivo per cui la legge al ricorrere di determinate
condizioni consente di prescindere dal rispetto del termine minimo di 60 giorni, quindi di
procedere alla stipula dell’atto di fusione prima che siano decorsi i 60 giorni previsti dall’art.
2503. Si prevede cioè che questa possibilità sia consentita al ricorrere di uno dei seguenti
presupposti:
1. o nel caso in cui consti il consenso dei creditori anteriori all’iscrizione
della decisione di fusione nel registro delle imprese
2. oppure qualora siano stati pagati i creditori anteriori non consenzienti
3. oppure nel caso in cui siano state depositate presso una banca le
somme necessarie a pagare i creditori non consenzienti
4. ed infine, in ultima ipotesi, cioè nel caso in cui la relazione degli esperti
di cui all’art. 2501-sexies, quindi uno degli allegati al processo di
fusione, sia stata redatta da un’unica società di revisione scelta per
tutte le società partecipanti all’operazione e che tale società di
revisione abbia testato sotto la propria responsabilità che la situazione
patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti all’operazione è
tale da non rendere necessarie garanzie a tutela e a favori dei
creditori. Quindi quando la società di revisione, unica per tutte le
società dell’operazione, attesta nella relazione degli esperti che non
sono necessarie le cautele per i creditori, è possibile procedere
anticipatamente alla stipula dell’atto di fusione, è possibile passare alla
terza fase dell’operazione.

Al ricorrere di uno di questi quattro presupposti (il consenso dei creditori anteriori, il
pagamento dei creditori non consenzienti, il deposito delle somme presso una banca o
l’attestazione dell’unica società di revisione) è possibile prescindere dal decorso del termine di
60 giorni per l’opposizione dei creditori.

3. Atto di fusione: questa è la fase conclusiva e consiste nella stipula dell’atto di fusione il quale
deve rivestire la forma dell’atto pubblico e che è sottoscritto dagli amministratori delle società

278
 partecipanti all’operazione. Si tratta quindi di un atto ricognitivo delle modificazioni statutarie
che si rendono necessarie in conseguenza dell’operazione che nel caso di fusione in senso
stretto costituisce allo stesso tempo l’atto costitutivo della società risultante dall’operazione.
Anche l’atto di fusione dev’essere depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese. Tra
l’altro si prevede che debba essere depositato presso il registro delle imprese di ciascuna
società partecipante all’operazione e anche della società incorporante e della società che
risulta dalla fusione, dalla società di nuova costituzione. Queste ultime iscrizioni nel luogo in cui
ha sede la società che risulta dall’operazione o presso la sede dell’incorporante devono
necessariamente costituire le ultime, devono essere necessariamente le ultime iscrizioni
previste all’interno del procedimento. Dall’ultima delle iscrizioni decorrono gli effetti della
fusione, l’ultima fusione ha quindi efficacia costitutiva della operazione. Dal quel momento in
poi cioè la società risultante dalla fusione e la società incorporante subentrano in tutti i diritti e
gli obblighi ed in tutti i rapporti anche di natura processuale che facevano capo alla società
partecipanti all’operazione. Dall’ultima delle iscrizioni dell’atto di fusione nel registro delle
imprese decorre anche l’efficacia di quella regola di inattaccabilità della operazione che
abbiamo analizzato in apertura, cioè da quel momento in poi non può più essere pronunciata
l’invalidità di uno degli atti endoprocedimentali che scandiscono il procedimento di fusione, dal
quel momento in poi resta cioè saldo soltanto il diritto al risarcimento del danno
eventualmente spettante ai soci o ai creditori che siano stati danneggiati dall’operazione. Tra
l’altro è proprio in tema di fusione che si pone con più frequenza nella prassi un problema del
risarcimento del danno. Si pensi ad esempio alla fissazione di un rapporto di cambio incongruo
che pregiudica i soci di una delle società partecipanti all’operazione. Ovviamente dopo che
l’operazione si è perfezionata, dopo che è avvenuta l’ultima delle iscrizioni, l’erronea
indicazione del rapporto di cambio non costituisce più un motivo di invalidità della decisione di
fusione proprio perché l’invalidità degli atti non può più essere pronunciata, ma il pregiudizio
provocato dall’individuazione di un rapporto di cambio sbagliato sul versante dei soci della
società partecipante all’operazione può costituire il presupposto di una richiesta di
risarcimento del danno. Si parla in questo caso di “danno da fusione” che dopo il
perfezionamento dell’operazione può essere oggetto del risarcimento del danno con un
risarcimento presentato ad esempio nei confronti degli amministratori responsabili della
erronea indicazione del rapporto di cambio o degli esperti che hanno sotto la loro
responsabilità attestato la congruità di un rapporto di cambio che tale non era nella realtà.

Detto questo possiamo passare alla terza operazione straordinaria:

SCISSIONE

Quest’ultima può essere definita come quell’operazione con cui una società detta “scissa” assegna
tutta o parte del proprio patrimonio ad una o più società dette beneficiarie che possono essere tanto
preesistenti quanto di nuova costituzione. Queste varianti condizionano alcune distinzioni all’interno
dell’unica fattispecie di scissione, è possibile cioè distinguere innanzitutto tra scissione totale e
scissione parziale. La scissione totale si realizza nel caso in cui la società scissa assegna tutto il proprio
patrimonio alla o alle società beneficiarie. In questo caso si realizza quindi anche l’estinzione della
società scissa unitamente all’assegnazione del suo patrimonio alle società beneficiarie, anzi la scissione
totale consente di pervenire all’estinzione della società scissa senza procedere alla fase di liquidazione.
La scissione parziale ricorre invece nel caso in cui la società scissa assegna ad uno o più beneficiari
solamente parte del proprio patrimonio. Per tanto la società scissa prosegue la propria attività con un
279
patrimonio ridotto mentre nelle società beneficiarie subentrano nei diritti e negli obblighi e nei
rapporti che fanno capo soltanto a quella porzione di patrimonio assegnata con l’operazione. Si può poi
distinguere anche tra scissione in senso stretto e scissione per incorporazione: in tal caso a seconda che
la società o le società beneficiarie siano società di nuova costituzione nel caso di scissione in senso
stretto oppure siano società preesistenti nel caso di scissione per incorporazione. Quest’ultima
operazione ricorre nel caso in cui tutta o una quota del patrimonio sia assegnata ad una società già
operante. In ogni caso la caratteristica comune della scissione sta nel fatto che, a fronte
dell’assegnazione di tutta o parte del patrimonio, della società scissa alle società beneficiarie, è ai soci
della società scissa che vengono assegnate azioni o quote della società beneficiaria. Questo consente di
distinguere la scissione da altre operazioni di separazione dei complessi produttivi quali ad esempio lo
scorporo di azienda. Un’operazione che ricorre molto frequentemente nella prassi ed è
quell’operazione con cui di solito un ramo di azienda viene conferito da una società ad un’altra. La
caratteristica in questo caso però è che a fronte di un conferimento del ramo di azienda in una società
preesistente, azioni o quote della società preesistente, a fronte di questo conferimento, vengono
attribuite alla società che conferisce il ramo di azienda. Nella scissione a fronte dell’assegnazione di
quote di patrimonio sono i soci della società scissa ad ottenere l’assegnazione di azioni o quote della
società beneficiaria dell’assegnazione di patrimonio. Questo spiega il motivo per cui la scissione sia
un’operazione, in senso lato, riorganizzativa dei patrimoni o delle compagini sociali delle società
partecipanti e non si esaurisca in un mero trasferimento di patrimoni, questo è il motivo per cui tra
l’altro il legislatore utilizza il termine “assegnazione” di tutta o parte del patrimonio e non invece il
termine trasferimento. Si tratta di una novità della riforma del 2003 che consente appunto di cogliere
la complessità di queste operazioni, non si esauriscono in un mero trasferimento di patrimoni ma
interessano anche le compagini sociali. Detto questo è possibile ricordare brevemente il procedimento
di scissione che come detto è in larga parte comune al procedimento di fusione con i dovuti
adattamenti resi necessari dalla natura di questa operazione. Innanzitutto per quanto riguarda il
progetto di scissione anche questo deve essere redatto dagli organi amministrativi, dev’essere unico
per tutte le società partecipanti, dev’essere sottoposto all’approvazione dell’assemblee. Il progetto
però ha un contenuto più complesso perché ovviamente deve indicare gli elementi dell’attivo e del
passivo, quindi la quota di patrimonio che viene assegnata alle singole società beneficiarie. Tra l’altro
sotto questo profilo si tende a ritenere la porzione di patrimonio assegnata a ciascuna società
beneficiaria non possa avere un valore realmente negativo, cioè è vietata la cosiddetta “scissione
completamente negativa” cioè la scissione che si risolva di fatto nell’assegnazione ad una società
beneficiaria esclusivamente negativo. È consistita solamente la “scissione contabilmente negativa”,
quella scissione che consiste nell’attribuzione di una quota di patrimonio che presenta valori contabili
negativi ma che ha valori reali di fatto presenti un valore quanto meno positivo. Chiaramente nel
progetto di fusione devono essere indicati esattamente gli elementi dell’attivo o del passivo assegnati a
ciascuna società beneficiaria, nel caso in cui l’indicazione non sia esatta, cioè risultino degli elementi
del passivo o dell’attivo di incerta attribuzione tra le società beneficiarie, la legge introduce alcuni
criteri suppletivi. Quanto agli elementi dell’attivo di incerta attribuzione, si prevede che in caso di
scissione totale, cioè in caso di scissione che comporta l’estinzione della società scissa, gli elementi
dell’attivo di incerta attribuzione vengono distribuiti, ripartiti tra le società beneficiarie in proporzione
alle quote di patrimonio ad essa assegnata. Nel caso in cui si abbia una scissione parziale, cioè nel caso
in cui la scissa prosegua la propria attività con un patrimonio ridotto, sarà la società scissa a vedersi
attribuiti quegli elementi dell’attivo di incerta attribuzione. Per quanto riguarda gli elementi del passivo
di incerta attribuzione, si prevede una responsabilità solidale di tutte le società beneficiarie nei limiti
della quota di patrimonio netto attribuita a ciascuna di esse. La decisione di scissione presenta in realtà
280
caratteristiche analoghe alla decisione di fusione, così come la stipula dell’atto di scissione deve
rivestire la forma dell’atto pubblico e dev’essere iscritto nel registro delle imprese del luogo in cui
hanno sede tutte le società partecipanti. Anche in tal caso si prevede che l’ultimo di questi
adempimenti debba essere quello relativo alla società scissa. Infine una caratteristica peculiare della
scissione consiste nei relativi effetti, ovviamente anche la scissione è regolata da un principio di
continuità nel senso che ciascuna delle società beneficiarie, assegnatarie di quote di patrimonio,
acquisisce tutti i diritti e gli obblighi e subentra in tutti i rapporti limitatamente alla porzione di
patrimonio che è stata loro assegnata. Tuttavia a tutela dei creditori della società scissa che possono
essere pregiudicati dall’attribuzione delle relative posizioni ad una determinata società beneficiaria tra
gli effetti della scissione è prevista altresì una responsabilità solidale di tutte le società beneficiarie,
ossia quest’ultime continuano a rispondere solidalmente dei debiti della società scissa che fanno capo
ad una di esse che non siano stati soddisfatti dalla società a cui fanno capo, quindi è prevista una
responsabilità solidale reciproca per i debiti che facevano capo alla scissa e che sono stati ricompresi
nella quota di patrimonio assegnata ad una beneficiaria ma che non siano stati adempiuti da tale
beneficiaria. La responsabilità solidale è tuttavia limitata nei limiti della quota del valore del patrimonio
netto attribuito a ciascuna società beneficiaria. Quindi vige una responsabilità solidale a garanzia dei
debiti della scissa che non siano stati pagati dalla società cui questi debiti sono stati attribuiti,
responsabilità solidale però contenuta nei limiti del patrimonio netto assegnato a ciascuna beneficiaria.

I GRUPPI DI SOCIETA’
Iniziamo facendo dei brevi cenni storici e possiamo dire che prima del 2003 non era prevista una
normativa specifica nel nostro ordinamento per quanto riguarda i gruppi di società, fatta eccezione per
una normativa relativa ai gruppi bancari regolati dal TUB e ai gruppi finanziari regolati dal TUF. Era
prevista anche una normativa specifica anch’essa all’interno della legge 270\1999 sull’amministrazione
straordinaria delle grandi imprese in crisi. Ci si chiedeva se queste disposizioni fossero applicabili anche
al di fuori delle normative di settore e inoltre ci si chiedeva se fosse necessario per regolare i problemi
tipici dei gruppi andare a prevedere una disciplina dei gruppi di società all’interno del nostro
ordinamento. Per quanto riguarda quelli che sono considerati i problemi tipici dei gruppi e che
necessitavano eventualmente di una regolamentazione, si faceva riferimento al conflitto di interesse
tra i vari soggetti coinvolti all’interno di un gruppo di società e poi una disciplina volta alla tutela dei
cosiddetti “soggetti deboli” cioè di quei soggetti quali i creditori sociali della società sottoposta all’
attività di direzione e coordinamento ed i soci sempre sottoposti all’attività di direzione e
coordinamento detta anche “società eterodiretta”. Inoltre dottrina e giurisprudenza si interrogavano
sulla liceità o meno dell’attività di direzione e coordinamento e questo interrogarsi derivava dal fatto
che comunque all’interno del gruppo le singole società facenti parti dello stesso rimanevano
indipendenti da un punto di vista soggettivo e giuridico. Quindi ci si chiedeva se comunque potesse
essere ammissibile una disciplina in tal senso. Tutti questi interrogativi hanno visto una risposta da
parte del legislatore il quale nel 2003 ha introdotto all’interno del Libro V titolo V capo IX la disciplina
dell’attività di direzione e coordinamento di società prevedendo quest’ultima agli articoli 2497 e
seguenti fino al 2497-septies. Per quanto riguarda questa ipotesi del gruppo di società e quindi
andando ad analizzare la fattispecie gruppo di società quando vi sono quindi gli elementi costitutivi
della fattispecie attività di direzione e coordinamento, quando si può parlare di gruppo di attività e
quindi quando si può andando ad applicare la disciplina che si trova negli articoli 2497 e seguenti. Il
281
legislatore non ci ha dato una definizione normativa di gruppi di società, ma egli piuttosto ha delineato
due disposizioni che possono darci delle indicazioni in tal senso e quindi possono darci delle indicazioni
per comprendere quando si può ritenere sussistente un’attività di direzione e coordinamento e di
conseguenza quando si deve applicare la disciplina prevista. La prima distinzione che è necessaria fare
è quella tra:

- Gruppi di società gerarchico-piramidale

- Gruppo di società paritetico

Non abbiamo delle definizioni ma il legislatore prevede due disposizioni, ossia l’art. 2497-sexies per
quanto riguarda il gruppo gerarchico-piramidale ed il 2497-septies per quanto riguarda i gruppi
paritetici, all’interno troviamo delle indicazioni che ci dicono quando si presume che ci sia un’attività di
direzione e coordinamento in senso gerarchico-piramidale o in senso paritetico. Andando ad analizzare
le due disposizioni e partendo dall’art. 2497- sexies quindi dalla norma che prevede una presunzione
per l’identificazione del gruppo gerarchico-piramidale, vediamo che la disposizione stabilisce che ai fini
di quanto previsto nel presente capo si presume, salvo prova contraria, che l’attività di direzione e
coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o
che comunque le controlla ai sensi dell’art. 2359. Come si può vedere dalla lettura della disposizione si
ha una presunzione relativa ed infatti si presume, salvo prova contraria, che l’attività di direzione e
coordinamento sia esercitata. Quindi nel caso in cui vi sono le due ipotesi che andremo a vedere si
presume che vi sia tale attività salvo che non si provi la sua insussistenza. Gli elementi che fanno
presumere la sussistenza di questa attività di gestione e coordinamento sono che vi sia una società o
un ente che è tenuta al consolidamento dei bilanci delle società eterodirette, ossia delle società nei
confronti delle quali esercita l’attività di direzione e coordinamento o che le controlla ai sensi dell’art.
2359. Quindi si ha l’attività di direzione e coordinamento anche nel caso in cui l’ente controlla altre
società e per quanto riguarda la nozione di controllo la disposizione del 2497- sexies ci rinvia al 2359.
Per esigenze di semplificazione andremo a parlare della nozione di controllo ai sensi dell’articolo 2359
tralasciando l’ipotesi di consolidamento dei bilanci perché le due nozioni sono molto simili tra loro. La
nozione di controllo ai sensi dell’art. 2359 è un po’ più ampia e ricomprende al suo interno anche
indirettamente la nozione di consolidamento di bilanci tra società. Di conseguenza per comprendere
quando si ha attività di nozione e coordinamento bisogna andare a vedere quando una società o ente
viene a controllare un’altra società ai sensi dell’art. 2359 il quale viene a delineare una nozione di
controllo. Tale articolo ci dice che sono considerate società controllate le società in cui:

- un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria
- un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea
ordinaria.
- Le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli
contrattuali con essa.

In tutte e tre queste ipotesi previste dal 1° comma dell’art. 2359 viene presa in considerazione il
concetto di influenza dominante e si dice infatti che una società A controlla una società B quando
dispone di un’influenza dominante sulla stessa, viceversa una società B è controllata da una società A
quando è sottoposta all’influenza dominante della stessa. Per comprendere che cosa si intenda con il
concetto di influenza dominante bisogna andare ad analizzare i tre punti dettati in precedenza. C’è da
precisare che il concetto di influenza dominante è un concetto che rileva in potenza in potenza ossia è
necessario e sufficiente che la società A eserciti astrattamente e potenzialmente un’influenza

282
dominante sulla società B per parlare di controllo e quindi necessario poi che la società la eserciti in
concreto. Per comprendere quando si ha una situazione di influenza dominante e quindi di controllo si
può andare ad effettuare una distinzione che è frutto delle modalità con cui si può conseguire
l’esercizio di influenza dominante, quindi quello con cui si può conseguire un’ipotesi di controllo e si
può distinguere tra una prima categoria detta di controllo interno ed una seconda categoria detta di
controllo esterno. Sia ipotesi di controllo interno nell’ipotesi previste nel punto numero 1 e nel punto
numero 2 dell’art. 2359 ed in entrambi queste ipotesi rileggendo la disposizione si può comprendere
come l’influenza dominate ed il controllo si basi sulla disponibilità del diritto di voto nella assemblea
ordinaria e questo perché si ritiene che si abbia un’influenza dominante e quindi un controllo nei
confronti di una società se si ha la disponibilità di voti in assemblea che ci permette di andare a
nominare o revocare gli amministratori di quella determinata società e questo perché la nomina o la
revoca degli amministratori, cioè dell’organo gestorio permette di andare a scegliere coloro che
saranno gli esercenti della funzione amministrativa e quindi coloro che daranno poi l’indirizzo
industriale, commerciale e finanziario-economico della società. All’interno delle ipotesi di controllo
interno si fa a sua volta una distinzione e lo si può comprendere guardando all’interno della
disposizione al numero 1 ed al numero 2. Infatti nell’ipotesi del numero 1 si ha il cosiddetto “controllo
interno di diritto” mentre al numero 2 si ha l’ipotesi di “controllo interno di fatto”. Si parla di controllo
interno di diritto quando una società A dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea
ordinaria di una società B ossia dispone del 51% dei voti nell’assemblea ordinaria di un’altra società. Si
fa riferimento alla disponibilità del diritto di voto e non alla disponibilità delle partecipazioni nella
società poiché non è tanto un problema di partecipazione al capitale ma quanto un problema di
esercizio del diritto di voto nell’assemblea ordinaria che comporta anche la nomina o la revoca degli
amministratori. È ovvio che le due possono coincidere e colui che ha la maggioranza delle
partecipazioni può avere anche la maggioranza del diritto di voto, salvo che non siano previste delle
partecipazioni prive del diritto di voto ed allora in qual caso questa coincide non si ha e si deve
guardare alla disponibilità del diritto del voto. Se si ha la disponibilità del 51% del diritto di voto
nell’assemblea ordinaria si presume, ai sensi del punto 1 del 2359, che vi sia una situazione di influenza
dominante e quindi un controllo di diritto. Diversa è l’ipotesi del controllo di fatto il quale si ha quando
una società A detiene non la maggioranza ma voti sufficienti data la fattispecie concreta per esercitare
un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria della società B. Qui il l’influenza dominante deriva
dalla circostanza che in quella determinata società, viste le situazioni di fatto, il soggetto nonostante
non detenga una maggioranza del 51% ma abbia ad esempio una maggioranza relativa del 30% dei
diritti di voto in assemblea ordinaria, possa comunque, nonostante questa maggioranza andare ad
esercitare di fatto un’influenza dominante. Ciò accade quando si ha un forte assenteismo quando
abbiamo ad esempio dei soci polverizzati, in tal caso anche chi ha il 30% dei diritti di voto in assemblea
ordinaria ha la possibilità di andare a prendere le decisioni e di conseguenza di esercitare tale influenza
dominante. A differenza però del punto numero 1 qui non si ha una presunzione ma si dovrà
dimostrare che, data la situazione concreta, quel soggetto seppur non detentore del 51%, seppur
detentore di una maggioranza relativa, di fatto esercita un’influenza dominante e quindi ha il controllo
sulla società. Vediamo che per il conteggio dei voti ai fini delle ipotesi del numero 1 e del numero 2 il
legislatore al 2° comma del 2359 ha stabilito che ai fini dell’applicazione dei numeri 1 e 2 del 1° comma
si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persone interposta,
non si computano invece i voti spettanti per conto di terzi. Il legislatore in tal caso sta parlando di un
controllo indiretto ed il legislatore per valutare che se si ha un controllo interno di diritto o di fatto,
bisogna tenere in considerazione anche la disponibilità del diritto di voto anche indiretta. Se una
società A controlla una società B e quest’ultima controlla la società C si può dire che indirettamente la
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società A controlla la società C e quindi la disponibilità di voto all’interno della società C bisognerà
tenere in considerazione per verificare che A ha il controllo sulla stessa anche che la stessa società A
controlla la società B che controlla la poi società C. Vediamo poi che per quando riguarda la nozione di
controllo ai sensi del 2359 non è considerata un’ipotesi di controllo il cosiddetto “controllo congiunto”
cioè se più soggetti esercitano congiuntamente un’influenza dominante su una determinata società
mediante la stipula di un patto parasociale ad esempio mediante la stipula di un sindacato di voto, ma
nessuno di questi soggetti sarebbe in grado da solo di esercitare il controllo, allora vediamo che in tal
caso non si ha un’ipotesi ai sensi del 2359. Diversamente si un’ipotesi si ha un’ipotesi di controllo ai
sensi dell’art. 2359 quando un soggetto stipula un patto parasociale con gli altri soci ma sia in grado di
imporre le proprie decisioni all’interno del sindacato e di conseguenza di imporle all’interno della
società partecipata. In questo caso vediamo che sarà considerato controllante il socio che concludendo
il patto parasociale ha la possibilità di andare ad imporre le proprie decisioni all’interno del patto
parasociale e quindi sugli altri soci con cui ha concluso il patto parasociale e quindi indirettamente nei
confronti della società partecipata e si parla di “controllo da sindacato” che integra l’ipotesi di controllo
ai sensi dell’art. 2359. Infine il numero 3 del 2359 e seconda categoria che avevamo inizialmente
previsto è l’ipotesi del controllo esterno e si parla del cosiddetto “controllo contrattuale” e sono
considerate tali le società che sono sotto l’influenza dominante di altre società in virtù di particolari
vincoli contrattuali con essa. Qui l’influenza dominante della società risulta dal particolare vincolo
contrattuale: una società A ha come unico cliente una società B. perciò si tratta di una dipendenza
economica rispetto alla società B, una dipendenza di tipo oggettivo perché l’attività imprenditoriale
della società A è volta alla produzione di un bene o di un servizio per la società B, solo quindi per la
società B e se viene meno il particolare vincolo contrattuale tra la società A e la società B; se viene
meno ad esempio quell’accordo sulla base del quale la società A doveva fornire quella materia prima
soltanto alla società B, la società rischia di non poter più esercitare la propria attività imprenditoriale
perché non ha più l’unico cliente nei cui confronti andava a produrre quel determinato bene o servizio.
In tal caso si parla di controllo contrattuale della società B nei confronti della società A. Bisogna tenere
distinti dal controllo contrattuale, non rientrano nella nozione di controllo, i cosiddetti “contratti di
dominio”, tra l’altro sono nulli e non sono ammessi nel nostro ordinamento perché contrastano con la
disciplina e con i tipi del conflitto di interessi ai sensi degli articoli 2373 e 2391 del codice civile. Per
contratto di dominio si intende quell’ipotesi contrattuale in cui una società conferisce il diritto ad
un’altra di esercitare un’influenza dominante nei suoi confronti obbligandosi ad agire secondo gli ordini
e secondo le indicazioni ricevute dalla società con la quale ha concluso il contratto di dominio, questo
nel nostro ordinamento è considerato nullo e non sono ammessi. È un contratto che è ammesso
soltanto quando la legge lo considera applicabile e ciò significa che ad esempio, essendo tali ipotesi
ammesse nell’ordinamento tedesco, se una società A italiana ha un contratto di dominio con una
società B tedesca, a quel punto il contratto è valido perché ammesso nell’ordinamento tedesco, se
invece le due società fossero entrambe italiane il contratto non sarebbe ammissibile. Per concludere
l’analisi del 2359 ci spostiamo al 3° comma il quale prevede l’ipotesi del cosiddetto “collegamento tra
società”: il collegamento è diverso dal controllo e di conseguenza non rileverà per la nostra
presunzione ai sensi del 2497-sexies, cioè se sia ha collegamento non si ha un controllo e quindi non si
ha un’attività di direzione e di coordinamento. Si ha un controllo quando una società A esercita
un’influenza notevole nei confronti della società B. L’influenza notevole è meno incisiva rispetto
all’influenza dominante, si presume di avere un’influenza notevole quando una società A detiene
almeno 1/5 dei voti, se la società è chiusa, o 1/10 dei voti, se la società è quotata, nell’assemblea
ordinaria della società B e si parla di società collegate. Tuttavia è un concetto che non ci servirà per
presumere che vi sia un’attività di direzione e coordinamento. Arrivati a questo punto il legislatore non
284
ci aveva dato una nozione normativa dell’attività di direzione e coordinamento della società ma la si
può desumere da i ragionamenti effettuati fino ad ora e si può quindi ritenere che un gruppo di società
non sia nient’altro che una forma organizzativa nell’ambito della quale vi sia un soggetto definito
capogruppo che esercita un’attività di direzione e coordinamento nei confronti di un’altra società, la
quale pur mantiene la propria autonomia giuridica e patrimoniale. Si ha una un’ipotesi di gruppo
gerarchico-piramidale quando la capogruppo viene a qualificare le principali scelte strategiche ed
operative di carattere commerciale, industriale e finanziario di una società B.

Facciamo un passo indietro e vediamo l’altra ipotesi per la quale il legislatore ha posto una presunzione
all’interno dell’art. 2497-septies ossia l’ipotesi del gruppo paritetico e recita nel seguente modo: “ Le
disposizioni del presente capo si applicano altresì alla società o all'ente che, fuori dalle ipotesi di cui
all'articolo 2497-sexies, esercita attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un
contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti”. Di conseguenza si ritiene che vi sia
un’ipotesi di gruppo paritetico quando una determinata società non è assoggetta al controllo di
un’altra, ma piuttosto una società A ha, da un punto di vista paritetico, in una condizione di parità
rispetto all’altra società B, pattuito le linee strategiche sulla base delle quali andare ad esercitare quella
che è l’attività di impresa. Quindi si ha un accordo contrattuale con cui le società si impegnano a
stabilmente a conformarsi ad una direzione unitaria dell’attività di impresa. Un esempio di gruppo
paritetico è il Gruppo Volkswagen.

Passiamo ora alla terza parte, ossia alla disciplina dell’attività di direzione e coordinamento:

questa è dettata ai gruppi gerarchico-piramidali ed ai gruppi paritetici dagli art. 2497 fino all’art. 2497-
quinquies. La ratio di questa disciplina come abbiamo detto inizialmente interrogandoci sulle esigenze
di una sua introduzione o meno consiste nella valutazione e nei benefici derivanti dall’appartenenza ad
un gruppo, ma anche dei rischi derivanti dall’appartenenza ad un gruppo. Si intende che
l’appartenenza ad un gruppo comporta vari benefici come la possibilità di utilizzare un determinano
marchio di un gruppo notorio, quindi una società eterodiretta sottoposta all’attività di direzione e di
coordinamento di un’altra società capogruppo potrà ad esempio usufruire del marchio maggiormente
conosciuto della società capogruppo. Potrà la società eterodiretta ricorrere ai finanziamenti
infragruppo, finanziamenti che possono essere elargiti a condizioni più favorevoli rispetto a quelli di
mercato. Un’altra ipotesi è quella che possa beneficiare di un maggior potere contrattuale ed infatti la
società B eterodiretta siccome fa parte di quel determinato gruppo sul mercato avrà un maggiore
potere contrattuale rispetto all’ipotesi non facendo parte di quel gruppo fosse una società
indipendente. Vediamo che sì hanno dei benefici, ma sì hanno anche dei rischi ed è qui che si può
cogliere quella che è la ratio della disciplina. I rischi sono che la capogruppo possa andare ad impartire
delle direttive che siano pregiudizievoli nei confronti di alcune società eterodirette, di alcune società
sottoposte ad attività di direzione e coordinamento e siano favorevoli ad altre e nel dare attuazione a
questa politica di gruppo venga a causare un pregiudizio nei confronti di alcuni ed un vantaggio nei
confronti di altre o possa addirittura causare un pregiudizio nei confronti di tutte le eterodirette per
conseguire vantaggi solo per la capogruppo. Questo indirettamente comporterebbe un danno indiretto
ai creditori sociali delle società sottoposte all’attività di direzione e coordinamento ed anche ai soci
delle società sottoposte ad attività di direzione e coordinamento ed allora vedremo che la disciplina
sarà volta anche alla tutela di questi soggetti. Alcuni manuali nell’ambito della disciplina effettuano una
sorta di distinzione tra le varie disposizioni, ossia creano due categorie all’interno delle quali
ripartiscono poi le disposizioni che andremo ad analizzare e parlano di norme sia fisiologiche sia
patologiche e considerano tra le norme fisiologiche quelle norme il cui obiettivo principale è quello di
285
garantire la trasparenza e la trasformazione all’interno del gruppo in ordine all’esistenza del gruppo
stesso, alle operazioni poste in essere dal gruppo e agli effetti che queste operazioni hanno prodotte ed
infine una trasparenza ed un’informazione in ordine a quelle che sono le motivazioni sottese
all’assunzione di determinate delibere adottate ad esempio all’interno del gruppo. All’interno della
categoria delle norme patologiche invece si inserisce quelle norme che hanno quale obiettivo
principale quello di andare ad arginare possibili distorsioni nell’esercizio nell’esercizio dell’attività di
direzione o coordinamento, quelle distorsioni che ad esempio si diceva potevano derivare dalla
previsione di una politica di gruppo pregiudizievole nei confronti di determinate società eterodirette.

Partiamo dall’art. 2497 rubricato “responsabilità” la quale si tratta di una norma patologica e
l’interesse principale è quello di arginare possibili distorsioni derivanti dall’attività di direzione e
coordinamento. La disposizione prevede un principio cardine e sostiene: “le società o gli enti che,
esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell'interesse imprenditoriale
proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società
medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato
alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché' nei confronti dei creditori sociali per la
lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società. Non vi è responsabilità quando il danno
risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero
integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette”. Analizzando questa disposizione si
può comprendere che il principio cardine che viene ad essere delineato è la esigenze che nell’esercizio
di attività di direzione e coordinamento si venga a rispettare e ci si attenga ai principi di corretta
gestione societaria ed imprenditoriale, ciò significa che non è possibile postergare l’interesse
individuale della società e del gruppo ad un interesse altro e che non è ammissibile quindi che si
conduca una politica di gruppo che guardi e miri a portare vantaggio solo alla capogruppo o a soggetti
terzi e solo svantaggi alle controllate. Quali sono gli elementi costituivi della fattispecie prevista
all’interno dell’art.2497? Quando si può ritenere integrata un’ipotesi di responsabilità ai sensi
dell’art.2497? il 1° comma ci dà tre presupposti:

1. Si ritiene che vi sia responsabilità quando sia stata posta in essere un’attività di direzione e
coordinamento da parte di una società o di un ente. Si fa quindi riferimento ai soli soggetti
diversi dalle persone fisiche.
2. La capogruppo abbia agito nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei
principi di corretta gestione societaria-imprenditoriale.
3. La violazione abbia causato pregiudizi.

Partendo dal primo presupposto che sia stata posta in essere un’attività di direzione e coordinamento
da parte di una società o di un ente possiamo individuare che è il soggetto legittimato passivo. Il
legislatore per agevolarne l’individuazione ci dà due presunzioni:

1. La società o l’ente che esercita attività di direzione e coordinamento, come abbiamo visto
nell’art. 2497-septies, si presume essere quella che esercita un controllo ai sensi dell’art.2359 o
è tenuto al consolidamento dei bilanci delle società eterodirette.
2. All’art. 2497-bis intitolato “pubblicità” si prevede un onere di pubblicità per le società
appartenenti ai gruppi e di conseguenza si presume che sia una società iscritta nella sezione
speciale prevista per i gruppi ed esercita attività di direzione e coordinamento o sia soggetta
all’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento. Però questa è una presunzione per
l’identificazione del soggetto legittimato passivo per l’azione di responsabilità ai sensi del 2497

286
 ma non rappresenta la condizione necessaria per l’esercizio dell’azione di responsabilità, cioè
se si riesce comunque a dimostrare che vi è un esercizio di attività di direzione e
coordinamento, anche se non vi è l’iscrizione, comunque l’azione di responsabilità può essere
esercitata.

Abbiamo detto che il legittimato passivo è la società che esercita attività di direzione e coordinamento
come ci dice il 1° comma ma il 2° ed il 3° comma prevedono due ulteriori disposizioni che devono
essere necessariamente analizzate e cioè che la società capogruppo che esercita l’attività di direzione e
coordinamento può vedere esercitata l’azione di responsabilità solo in via sussidiaria. Il 3° comma ci
dice che il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l’ente che esercita l’attività di
direzione e coordinamento solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta all’attività di
direzione e coordinamento. Questo vuol dire che coloro che hanno subito l’eventuale pregiudizio,
creditore sociale o socio, dovranno prima esercitare un’azione nei confronti della società eterodiretta
stessa, se poi non trovano ristoro potranno in via sussidiaria andare ad esercitare l’azione di
responsabilità nei confronti di quella società, legittimata passiva, identifica nel 1° comma ossia la
capogruppo che esercita l’attività di direzione e coordinamento. Sempre per quanto riguarda la
legittimazione passiva, il 2° comma effettua un’estensione ci dice che “risponde in solido chi abbia
comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia
consapevolmente tratto beneficio”. Quindi oltre alla capogruppo, è responsabile in solido con questa
anche coloro che hanno preso parte al fatto lesivo o consapevolmente ne hanno tratto beneficio.
Andando a concretizzare, per capire chi sono questi soggetti, l’azione di responsabilità può essere
esercitata in solido anche nei confronti degli amministratori, anche di fatto, e nei confronti dei sindaci
della capogruppo o delle società eterodirette. L’azione può essere esercitata in solido nei confronti dei
soci della capogruppo e nei confronti anche delle società sorelle intendo con quest’ultime le altre
società soggette ad attività di direzione e coordinamento. Infine anche nei confronti dei terzi che
consapevolmente ne abbiano tratto beneficio e si intende ad esempio l’istituto bancario coinvolto
nell’ambito di una operazione finanziaria relativa ad un gruppo, la quale, seppur non abbia partecipato
al fatto lesivo, consapevolmente abbia tratto beneficio dal fatto lesivo ed in solido potrà essere ritenuta
responsabile con la capogruppo.

Passiamo al secondo presupposto che abbiamo detto essere l’esercizio dell’attività di direzione e
coordinamento nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta
gestione societaria ed imprenditoriale. Il legislatore chiede che la società o l’ente abbia agito
nell’interesse imprenditoriale proprio o di terzi ed in aggiunta però violando i principi di corretta
gestione societaria-imprenditoriale. Il problema di questa espressione, essendo ampia, è
nell’accertamento in concreto, ossia quando si ritiene che ci possa essere una violazione dei principi di
corretta gestione-societaria imprenditoriale. Il problema consiste nella possibile discrezionalità che
l’autorità giudiziaria può acquisire nell’accertamento di tale violazione dei principi. Il rischio è che
l’autorità giudiziaria possa andare a valutare nel merito le decisioni assunte nei gruppi e possa quindi
andare a valutare ex-post quelle che sono state le politiche che sono poi state adottate. Ci si chiede se
operi il principio della business judgment rule nei gruppi, ossia quel principio secondo il quale non è
possibile andare a valutare ex-post le scelte gestionali degli amministratori di una determinata società
salvo che questa non abbia posto in essere errori macroscopici o salvo che vi sia stata una inadeguata
informazione preventiva, ci si chiede se tale principio della business judgement rule possa essere
applicato anche ai gruppi di società per evitare che vi sia una valutazione ex-post di tali scelte
discrezionali. Si può ritenere che anche in questo ambito tale principio possa ritenersi forse applicabile.

287
Giungendo al terzo ed ultimo presupposto, nell’esercizio di attività di gestione e coordinamento,
operata nell’interesse proprio o altrui, in violazione di tali principi, si è causato un pregiudizio.
Quest’ultimo consiste in un danno patito dalla società eterodiretta ed indirettamente ad un danno che
è stato patito dai creditori sociali o dai soci della società eterodiretta. Ecco che adesso si possono
andare ad identificare chi sono i legittimati attivi nell’esercizio dell’azione di responsabilità ex art. 2497.
Bisogna valutare se c’è un pregiudizio e se è presente siamo legittimati ad esperire tali azioni i soci della
società eterodiretta o i creditori sociali. Il 1° comma ci dice in che cosa deve consistere il pregiudizio ed
infatti per quanto riguarda i soci si ha pregiudizio nel momento in cui si ha un danno alla redditività e al
valore della partecipazione sociale. Per quanto riguarda i creditori sociali si ha un pregiudizio nel
momento in cui si ha un danno patito nell’integrità del patrimonio della società eterodiretta. Vediamo,
partendo dal pregiudizio nei confronti dei creditori sociali, che richiama alla mente l’espressione
prevista nell’art. 2394 e quindi il pregiudizio qui per essere ritenuto sussistente deve prevedere
l’accertamento di un danno all’integrità del patrimonio della società se la capogruppo ha causato un
danno all’integrità del patrimonio con la propria politica di gruppo. Più complessa è invece il danno
causato nei confronti dei soci e si parla di un pregiudizio alla redditività ed al valore delle partecipazioni
sociali. La tesi prevalente ritiene che questo giudizio rilevante non sarebbe altro che una conseguenza
del minor valore del patrimonio della società soggetta all’attività di direzione e coordinamento, quindi
un danno per il socio indiretto perché si ha un danno al patrimonio ma il detentore delle partecipazioni
ad esso è il socio e di conseguenza anche il socio subisce il pregiudizio. A sostegno di questa tesi vi è la
stessa disposizione la quale pone una condizione di esercizio ed infatti si dice “non vi è responsabilità
quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e
coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette”. Questo
vuol dire che la responsabilità non sussiste quando alla luce del risultato complessivo dell’attività di
direzione e coordinamento si può ritenere che gli svantaggi causati dalla politica di gruppo siano stati
compensati dai vantaggi derivanti dalla politica di gruppo. Un’altra ipotesi è che non vi sia
responsabilità quando sia stata adottata una misura compensativa ex-post che ha eliminato il danno.
Infatti si parla dei cosiddetti “vantaggi compensativi” e ciò vuol dire che non si dovrà andare a valutare
se nell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento la capogruppo ha causato un pregiudizio alla
redditività o al valore della prestazione con una determinata operazione ma si dovrà valutare la politica
di gruppo nel suo complesso, ossia un insieme di operazioni e di dovrà andare a valutare se vi è un
pregiudizio successivo all’intera politica e quindi a compensare i vantaggi e gli svantaggi
dell’appartenenza al gruppo e comprendere se al termine di questa valutazione gli svantaggi causati
alla redditività e al valore della società eterodiretta siano superiori ai vantaggi che invece la politica di
gruppo ha apportato. L’esempio in cui alla luce del risultato complessivo non si può ritenere
sussistente un pregiudizio perché vi è un danno che poi è stato compensato è la conclusione di un
contratto tra la capogruppo e la controllata prevendendo un prezzo di mercato favorevole per la
controllata. La capogruppo che ha questo contratto con la società soggetta all’attività di direzione e
coordinamento ad un prezzo irrisorio causando una perdita per la società eterodiretta, ma
contemporaneamente conclude un altro contratto ad esempio un contratto di locazione di un
immobile ad un canone vantaggioso, allora a quel punto andando a compensare i vantaggi e gli
svantaggi si potrà ritenere sussistente un’azione di responsabilità solo e soltanto se nel complesso gli
svantaggi sono stati superiori ai vantaggi. Per misura compensativa ex-post invece si ritiene l’ipotesi in
cui la società capogruppo abbia sì causato magari un danno, ma ex-post abbia posto in essere una
misura compensativa che non può ritenere sussistente il pregiudizio. Quindi la capogruppo ad esempio
non ha fatto entrare l’eterodiretta in un determinato mercato, provocando uno svantaggio, ma poi ha
aperto uno in un altro settore appositamente per la società eterodiretta. In tal caso si ha una misura
288
compensativa ex-post. Vediamo, per concludere sul 2497, come parlando di nuovo del 3° comma si
dice che soggetti legittimati attivi siano il creditore sociale ed i soci in via sussidiaria e la responsabilità
può essere esercitata nei confronti della società capogruppo e questo se è comprensibile nella logica di
un creditore sociale, è meno comprensibile per quanto riguarda invece il socio della società
eterodiretta. Ciò avviene perché con riferimento al creditore sociale può essere facilmente compresa
questa sussidiarietà ritenendo che il creditore sociale che abbia subito un pregiudizio derivante da un
danno all’integrità del patrimonio dell’eterodiretta prima richieda un risarcimento per il danno alla
società eterodiretta e poi solo e soltanto dove non sia ristorato tale danno vada ad esercitare l’azione
in via sussidiaria nei confronti della società che esercita l’attività di direzione e coordinamento. Con
riferimento ai soci la sussidiarietà è meno comprensibile e ci si chiede ad esempio come il socio di una
società soggetta ad attività di direzione e coordinamento possa ottenere soddisfazione dall’eterodiretta
per un pregiudizio arrecata a questo dalla capogruppo. Questo perché il danno per cui il socio richiede
il risarcimento è quello subito in primo luogo dall’eterodiretta stessa. Quindi quest’ultima subisce un
grave colpo perché non solo subisce il pregiudizio ma è tenuta anche a risarcire tale pregiudizio ai soci
e si avrebbe un esito paradossale poiché il soddisfacimento ottenuto dal socio dalla società
eterodiretta attraverso il soddisfacimento della società eterodiretta avverrebbe a spese della stessa
società eterodiretta e di conseguenza avverrebbe a spese dei creditori sociali e dei soci della società
eterodiretta. Quindi il socio che ha subito indirettamente il danno verrebbe ristorato ma tale ristoro
avverrebbe da parte della società di colui detiene una partecipazione. Una sentenza del Tribunale di
Milano del 2011 ha interpretato la norma ritenendo che i soci della controllata non abbiano azione
verso la loro società ma direttamente nei confronti della società che esercita azione di direzione e
coordinamento. Infine vediamo la natura della responsabilità ed in primo luogo è una responsabilità
che prevede una tutela obbligatoria, risarcitoria e non una tutela reale invalidatoria. Questo perché
l’attività di direzione e coordinamento è valutata nel suo complesso e non si valuta il singolo atto ma si
valutano tutti gli atti posti in essere e di conseguenza non si mira ad invalidare il singolo atto ma nel
caso in cui emerga un pregiudizio a risarcire il pregiudizio causato. In secondo luogo ci si chiede se
quella ai sensi del 2497 si di natura contrattuale o extracontrattuale. Vediamo che questo distinzione
non è meramente teorica in quanto classificare una responsabilità come extra-contrattuale ha delle
importanti conseguenze come quelle ad esempio inerenti all’onere della prova, al termine di
prescrizione ed anche allo stesso danno risarcibile. Ad esempio per quanto riguarda quest’ultimo la
responsabilità è contrattuale ed il danno è solo quello che era risarcibile prevedibile, invece nel caso
della responsabilità extra-contrattuale si estende la risarcibilità del danno anche al danno che non era
prevedibile. Vediamo che per quanto riguarda questa qualificazione però vi sono due orientamenti:
uno dottrinale ed uno giurisprudenziale. La giurisprudenza ritiene che il risarcimento sia di natura
extra-contrattuale sulla base della relazione di accompagnamento al decreto legislativo del 2003 che
ha introdotto la disciplina dell’attività di direzione e coordinamento ritenendo che la responsabilità
come tale sia una responsabilità della controllante direttamente verso i danneggiati e sia quindi extra-
contrattuale. Invece secondo la dottrina si tratta di una responsabilità contrattuale che deriverebbe
dalla violazione degli obblighi giuridici preesistenti come ad esempio l’obbligo di esercitare l’attività di
direzione e coordinamento in maniera corretta sulla base dei principi di gestione societaria ed
imprenditoriale.

Passiamo adesso alla seconda disposizione, il 2497-bis rubricato “pubblicità”:

questa è una norma fisiologica e l’obiettivo principale è quello di garantire una trasparenza ed una
conoscenza dell’esistenza del gruppo e delle attività da queste svolte, degli interessi sottesi alla sua

289
attività e degli effetti che conseguono all’attività. Tale trasparenza come viene garantita? Sono varie le
indicazioni date dal 2497-bis attraverso l’iscrizione all’interno del registro delle imprese e quindi delle
disposizioni relative sull’esistenza del gruppo al 1°, 2° e 3° comma, mentre i commi 4° e 5° prevedono
due norme che hanno la finalità di rendere trasparente l’operatività del gruppo. Per quanto riguarda i
commi 1°, 2° e 3° vediamo che si stabilisce che “la società deve indicare la società o l'ente alla cui
attività di direzione e coordinamento è soggetta negli atti e nella corrispondenza, nonché' mediante
iscrizione, a cura degli amministratori, presso la sezione del registro delle imprese di cui al comma
successivo”. Il 2° comma prosegue e dice: “è istituita presso il registro delle imprese apposita sezione
nella quale sono indicate le società o gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento e
quelle che vi sono soggette”. Quindi nel registro delle imprese vi è una apposita sezione speciale
prevista per i gruppi nel quale si dovranno iscrivere ai sensi del 1° e 2° comma la società che esercita
l’attività di direzione e coordinamento e la società soggetta a tale attività di direzione e coordinamento.
Inoltre la società che è soggetta all’attività di direzione e coordinamento dovrà indicare negli atti e nella
corrispondenza la società capogruppo. A chi e quando spetta questo onore? L’onere di iscrizione spetta
agli amministratori ed anche l’onere dell’indicazione degli atti nella corrispondenza della società
eterodiretta di chi è la capogruppo spetta agli amministratori, i quali la devono effettuare nel più breve
tempo possibile in cui devo iscrivere la società all’interno del registro delle imprese ed
immediatamente dopo devono indicare negli atti e nella corrispondenza chi è la capogruppo. Come
recita il 3° comma “gli amministratori che omettono l'indicazione di cui al comma primo ovvero
l'iscrizione di cui al comma secondo, o le mantengono quando la soggezione è cessata, sono
responsabili dei danni che la mancata conoscenza di tali fatti abbia recato ai soci o ai terzi ”. Quindi il
terzo che magari fa affidamento sempre sull’appartenenza della società a quel gruppo potrebbe subire
un danno da tale affidamento oppure il soggetto che non è a conoscenza della appartenenza della
società ad un determinato gruppo, potrebbe subire un danno e sono responsabili gli amministratori. Il
4° e 5° comma prevedono delle disposizioni che hanno la finalità di rendere trasparente l’operatività
del gruppo ed infatti si prevede che la società debba esporre in apposita sezione della nota integrativa
un prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell’ultimo bilancio della società o dell’ente che esercita
su di essa l’attività di direzione e coordinamento. Ciò vuol dire che la società eterodiretta nella propria
nota integrativa, ossia quel documento inserito nel bilancio che illustra e specifica le voci dello stato
patrimoniale e del conto economico. In tale documento dovrà andare a riepilogare i dati essenziali
dell’ultimo bilancio della capogruppo, cioè della società che esercita nei suoi confronti l’attività di
direzione e coordinamento. Il 5° comma prevede un ulteriore onore e gli amministratori dovranno
indicare nella relazione sulla gestione i rapporti intercorsi con chi esercita l’attività di direzione e
coordinamento e con le altre società che ne sono soggette e nonché l’effetto che tale attività ha avuto
sull’esercizio dell’attività di impresa e suoi risultati. Gli amministratori della società eterodiretta
dovranno quindi nella relazione sulla gestione, altro documento esterno al bilancio, andare a fare un
resoconto su tutti i rapporti che sono intercorsi tra la società eterodiretta sottoposta all’attività di
direzione e coordinamento e la capogruppo e la società eterodiretta e le società sorelle, andando
quindi ad indicare in maniera puntuale quali sono stati gli effetti che tale rapporti hanno avuto
sull’esercizio dell’attività di impresa dell’eterodiretta ed i risultati derivanti da tali rapporti. È
importante tale indicazione perché si andrà così a comprendere anche quale è stato l’effetto che
l’attività di direzione e coordinamento ha avuto sulla società eterodiretta e tali indicazioni nella nota
integrativa e soprattutto quelle nella relazione sulla gestione potranno essere utilizzati dai terzi
creditori sociali o dai soci dell’eterodiretta per esercitare l’azione di responsabilità ai sensi del 2497,
dagli amministratori della rispettiva società capogruppo per provare la mancanza del danno ai sensi del

290
2497. Evidenziando anche sulla base della relazione sulla gestione che non vi è stato ad esempio un
pregiudizio.

Si passa così al 2497-ter rubricato “motivazioni delle decisioni”:

anche questa è una norma di natura fisiologica volta a tutelare una finalità di trasparenza. Le decisioni
adottate dalla società eterodiretta, quindi soggetta all’attività di direzione e coordinamento, quando
influenzate dalla società capogruppo dovranno essere analiticamente motivate e recare una puntuale
indicazione delle ragioni e degli interessi che hanno inciso sulla decisione stessa. Questo vuol dire che
in maniera precisa per quanto riguarda le delibere consiliari o le delibere assembleari, ma anche le
decisioni assunte senza delibera ad esempio dall’amministratore delegato della società eterodiretta
per cui queste decisioni sono state influenzate dalla società capogruppo si dovrà indicare e motivare
puntualmente quali sono state le ragioni che hanno portato a quella decisione sia gli interessi che
erano sottotesi a quella decisione. Si dice che questa disposizione ha una finalità di trasparenza perché
nell’ultimo periodo del 2497-ter si dice “di esse viene dato adeguato conto nella relazione di cui
all'articolo 2428”. Tale relazione di cui all’art. 2428 è la relazione sulla gestione e siccome i terzi di
regola non possono prendere visione dei libri sociali ed essere quindi a conoscenza delle motivazioni,
ma rendendo conto di queste motivazioni nella relazione sulla gestione che è inserita nel bilancio, si
potrà quindi venire a conoscenza dei motivi per cui si è preso quella decisione e degli interessi che
erano sottesi a quella decisione influenzata dalla capogruppo.

Si passa al 2497-quater rubricato “diritto di recesso”:

tale articolo ci dice che il socio di società soggetta ad attività di direzione e coordinamento può
recedere nelle ipotesi a), b) e c) che sono previste nella disposizione. La ratio è quella di tutelare i soci
di minoranza delle società soggette all’attività di direzione e coordinamento e le si vuole tutelare
quando vi siano degli eventi che siano in grado di modificare le condizioni di rischio del loro
investimento. Il soggetto socio dell’eterodiretta effettua tale investimento al sussistere di determinate
condizioni. Se vi sono determinati eventi che modificano il rischio e quindi le condizioni alla luce del
quale è stato effettuato l’investimento si attribuisce un diritto di recesso. Vediamo però che l’ipotesi di
291
recesso previste all’art. 2497-quater si aggiungono alle ipotesi di recesso già previste per le società a
responsabilità limitata e le società per azioni. Il 2° comma ci dice che si applicano a seconda dei casi ed
in quanto compatibili le disposizioni previste per il diritto di recesso del socio nella SPA e nella SRL e
queste ipotesi che analizzeremo sono in aggiunta a quelle previste dalla disciplina dei singoli tipi
societari. Il socio della società eterodiretta può recedere quando la capogruppo ha deliberato una
trasformazione che implichi il mutamento dello scopo sociale. Tale ipotesi riguarda la capogruppo la
quale ha deliberato la trasformazione che ha comportato una modifica dello scopo sociale ma seppur si
guarda la capogruppo indirettamente questa delibera può avere ripercussione sull’eterodiretta e
quindi sul socio dell’eterodiretta al quale si attribuisce un diritto di recesso. L’esempio è la capogruppo
che decide di trasformare la propria società da lucrativa a cooperativa. Tale trasformazione può
indirettamente incidere nei confronti del socio dell’eterodiretta ed infatti un conto è essere una società
soggetta ad attività di direzione e coordinamento di una società che ha uno scopo lucrativo ed un conto
di una società che ha uno scopo mutualistico. Allora si attribuisce al socio dell’eterodiretta come
strumento di tutela il recesso. Il socio dell’eterodiretta ha il diritto di recesso quando la capogruppo
modifica l’oggetto sociale e lo modifica in modo di giungere a svolgere un’attività che è in grado di
andare a modificare, alterare in modo sensibile e diretto le condizioni economico-patrimoniali della
società soggetta all’attività di direzione e coordinamento. Si tratta di un’ipotesi simile alla precedente,
simile perché fa riferimento sempre ad una delibera della capogruppo che indirettamente può causare
un danno all’eterodiretta, ma a differenza delle prima ipotesi vediamo che il socio che vuole recedere,
e si tratta di un accertamento difficile in concreto, dovrà andare a dimostrare che esercita il diritto di
recesso perché quella particolare delibera ha alterato in modo sensibile e diretto le condizioni
economiche e sociali della società di cui detiene la partecipazione. Ciò vuol dire ad esempio il caso in
cui la società cambi il proprio oggetto sociale e venga ad esercitare attività di impresa anche nel settore
merceologico in cui svolge l’attività di impresa la società eterodiretta, quindi va a fare concorrenza alla
società eterodiretta. Se il socio della eterodiretta dimostra che si è alterato in modo sensibile e diretto
le condizioni economiche e patrimoniali della società eterodiretta allora potrà recedere. Ad esempio
quella concorrenza causa un danno all’eterodiretta. Altra ipotesi di recesso prevista dalla lettera b) è
“quando a favore del socio sia stata pronunciata, con decisione esecutiva, condanna di chi esercita
attività di direzione e coordinamento ai sensi dell'articolo 2497; in tal caso il diritto di recesso può
essere esercitato soltanto per l'intera partecipazione del socio”. Se nell’ipotesi precedente il diritto di
recesso poteva essere esercitato per una parte della propria partecipazione, nell’ipotesi della lettera b)
dev’essere esercitato per l’intera partecipazione e può essere esercitato quando il socio
dell’eterodiretta aveva esercitato un’azione di responsabilità ai sensi del 2497 perché l’attività di
direzione e coordinamento aveva causato un pregiudizio, si erano integrati i presupposti prima detti e
vi è stata una condanna esecutiva e allora il socio, oltre a tutelarsi esercitando l’azione di
responsabilità, si tutela anche, una volta condannata la capogruppo, recedendo, cioè fuoriuscendo per
l’intera partecipazione. Ovviamente potrà recedere soltanto il socio a favore del quale è stata
pronunciata la condanna ai sensi del 2497 e non gli altri che non hanno esercitato tale azione. Questo
può produrre effetti negativi da un punto di vista patrimoniale anche nei confronti della società
eterodiretta perché recede il socio della società eterodiretta e quindi se recede dovrà essere liquidata
la sua partecipazione ma la sua partecipazione dovrà essere liquidata dalla società eterodiretta. Quindi
indirettamente sarà la società soggetta ad attività di direzione e coordinamento che subirà il
pregiudizio patrimoniale, indirettamente si può pensare che lo subisca anche la capogruppo che è stata
condannata. Da ultimo può esercitare il diritto di recesso il socio e lo può fare, come si legge al punto
c), “all'inizio ed alla cessazione dell’attività di direzione e coordinamento, quando non si tratta di una
società con azioni quotate in mercati regolamentati e ne deriva un'alterazione delle condizioni di rischio
292
dell'investimento e non venga promossa un'offerta pubblica di acquisto”. Si prevede tale ipotesi di
recesso perché l’entrata o l’uscita da un gruppo di società può modificare anche il rischio del proprio
investimento, modifica l’ingresso, l’uscita ed il contesto in cui l’investimento è stato effettuato. Il socio
magari aveva presentato quella partecipazione consapevole che quella società appartenesse ad un
determinato gruppo, consapevole dei benefici che l’appartenenza a quel gruppo poteva comportare e
se la società fuoriesce da quel gruppo questo può comportare un cambio del contesto in cui
l’investimento è avvenuto. Lo stesso vale per un soggetto che acquista le partecipazioni di una società
che non fa parte di un gruppo e successivamente viene a farne parte. C’è da precisare che oltre
all’inizio e alla cessazione dell’attività di direzione e coordinamento si ritiene che questa azione di
recesso possa essere esercitata anche nell’ipotesi in cui vi sia una modificazione soggettiva ossia cambi
la capogruppo. Una società eterodiretta fa parte di un gruppo, cambia la capogruppo, cambia la società
che esercita l’attività di direzione e coordinamento ed il socio dell’eterodiretta può esercitare il diritto
di recesso. Tuttavia abbiamo detto che questo diritto è condizionato alla sussistenza ed infatti può
essere esercitato quando non vi sia nell’ipotesi di una SPA con azioni quotate in mercati regolamentati
perché in tal caso si preferisce che il socio venga a vendere le proprie partecipazioni sul mercato e
quindi fuoriescano non mediante il diritto di recesso, ma mediante la vendita delle proprie
partecipazioni oppure quando non sia stata promossa un’OPA. Quindi il diritto di recesso è accordato e
può essere considerato come un’ipotesi esercitabile solo ove non vi siano altre forme di exit da parte
del socio. Terzo presupposto per l’esercizio del diritto del recesso è la sussistenza di una alterazione
delle condizioni di rischio dell’investimento e questo ce lo dice la lettera c). Il socio dovrà andare a
provare che quell’ingresso o quella fuoriuscita dal gruppo di società ha causato un’alterazione di rischio
dei propri investimenti. In concreto anche qui sarà difficile andare ad accertare e dimostrare che
sussistente tale alterazione.

Andiamo a vedere l’ultima disposizione il 2497-quinquies rubricato “finanziamenti nell’attività di

direzione e coordinamento”:

questa è conosciuta anche come finanziamenti infragruppo ed abbiamo detto essere uno dei benefici
che una società eterodiretta può avere dall’appartenenza ad un gruppo di società. È infatti frequente
che nell’ambito dei gruppi vengono ad essere effettuati da parte della capogruppo o da parte di una
società appositamente dedicata dei finanziamenti a favore delle altre società eterodirette. In questo
caso si prevede una disposizione rinviando al 2467, di fatto simile al finanziamento visto nelle SRL o
nelle SPA chiuse. La norma recita nel seguente modo: “ai finanziamenti effettuati a favore della società
da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa
sottoposti si applica l'articolo 2467”. Quindi per quanto riguarda i finanziamenti effettuati dalla
capogruppo nei confronti della società soggetta all’attività di direzione e coordinamento
(finanziamento discendente) o finanziamenti effettuati dalla società soggetta all’attività di direzione e
coordinamento nei confronti di una società sorella (finanziamento orizzontale) si viene ad applicare il
2467 il quale ci dice che per quanto riguarda i finanziamenti dei soci nella SRL ed in questo caso il
finanziamento infragruppo, per il rimborso di tale finanziamento si prevede una postergazione, cioè il
rimborso di tale finanziamento è successivo ai finanziamenti da parte degli altri creditori sociali. Si
potrà quindi rimborsare il finanziamento infragruppo dopo e soltanto se si è rimborsato il
finanziamento degli altri creditori. Inoltre se è avvenuto il rimborso nell’anno precedente alla
dichiarazione di fallimento, questa dovrà essere restituito. Vediamo che secondo la dizione di questa
disposizione si può desumere che non è soggetta alla postergazione il finanziamento ascendente, non è
sottoposto alla postergazione il finanziamento effettuato dalle società eterodirette nei confronti della

293
capogruppo. Tuttavia si ha la postergazione alla sussistenza di determinate condizioni e cioè affinché
operi la postergazione e la restituzione in caso di finanziamento avvenuto nell’anno precedente alla
dichiarazione di fallimento, è necessario che il fallimento sia stato effettuato in un momento in cui la
società beneficiaria dello stesso in considerazione anche del tipo di attività svolta. Risultasse avere un
eccessivo squilibro tra l’indebitamento ed il patrimonio netto o una situazione finanziaria nella quale
sarebbe stato più ragionevole un conferimento piuttosto che un finanziamento. Quindi si prende in
considerazione il momento storico in cui è avvenuto il finanziamento, si prende in considerazione il
tipo di attività svolta dalla società che ha beneficiato del finanziamento all’interno del gruppo. A tal
punto si valuta se vi è o un eccessivo squilibro tra indebitamento del patrimonio netto o se sarebbe
stato più ragionevole un apporto a titolo di capitale di rischio, cioè un conferimento, ossia era più
ragionevole che si andasse ad aumentare il capitale sociale piuttosto che si andasse ad indebitare
l’indebitamento, se si andasse a contrarre un ulteriore debito andando ad effettuare un apporto a
titolo di capitale di credito. Vediamo che, ai sensi del 2467, per finanziamenti si intendono quelli in
qualsiasi forma effettuati, cioè non solo i finanziamenti effettuati direttamente ma anche i
finanziamenti indiretti. Quindi ad esempio se la capogruppo ha indirettamente effettuato un
finanziamento o la società sorella ha indirettamente effettuato un finanziamento e per finanziamento
indiretto si intende anche il finanziamento effettuato ad un terzo dietro la concessione di garanzie da
parte della società sorella o da parte della capogruppo. anche questi finanziamenti indiretti sono
considerati finanziamenti ai sensi del 2467 e quindi poi ai sensi del 2497-quinquies per quanto riguarda
i finanziamenti infragruppo.

Infine è da sottolineare la sussistenza e la previsione all’interno del codice della crisi e dell’impresa al
titolo VI agli articoli 284 e seguenti le disposizioni relative ai gruppi di impresa e la regolazione della
crisi e dell’insolvenza del gruppo. Per la prima volta si è andato a prevedere nel codice della crisi e
dell’insolvenza una disciplina dell’insolvenza per i gruppi e quindi un concordato degli accordi di
ristrutturazione e di piani attestati di gruppo, poi una procedura unitaria di liquidazione giudiziaria per
il gruppo ed infine delle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza di imprese appartenenti al
gruppo.

[Appunti Davide]

SCIOGLIMENTO E LIQUIDAZIONE SOCIETÁ DI CAPITALI

Disciplinati dall’art 2484 e seguenti. Tale disciplina è stata innovata dalla riforma del 2003 e prima
della riforma non vi era una disciplina unitaria nelle soc di capitali riguardante scioglimento e
liquidazione, invece oggi si applica trasversalmente a tutte le soc di capitali. Scioglimento ed
estinzione della società sono due così totalmente differenti, lo scioglimento è il verificarsi di un
evento che apre la fase di liquidazione, al termine di questa avviene l’estinzione della società; quindi
scioglimento, liquidazione ed estinzione sono 3 momenti diversi.
Le cause di scioglimento della società sono elencate all’art 2484 il quale ci dice che si applica a tutte le
soc di capitali e apre un elenco di 7 punti di cause, ma oltre a queste cause legali e convenzionali
abbiamo altre cause in altri vari articoli. Ma elenchiamo le cause di scioglimento secondo tale
294
articolo:
1) Decorso del termine: causa che opera solo per quelle società che prevedano nel loro atto
costitutivo una scadenza. L’assemblea può evitare che si verifichi, perché prima che il
termine decorra l’assemblea straordinaria tramite delea statutaria può prorogarlo con un
ulteriore termine o rendendo la società con termine indeterminato. É richiesto un quorum
deliberativo rafforzato per tale modifica, il socio che non ha approvato la delibera ha diritto
di recesso, nella SRL invece non gli spetta tale diritto di recesso per questo tipo di
deliberazione almeno che non sia previsto all’interno dell’atto costitutivo.
2) Conseguimento oggetto sociale o sopravvenuta impossibilità di conseguirlo. L’impossibilità
può essere sia di fatto che giuridica, dev'essere assoluta e definitiva e deve avere carattere
oggettivo, non deve quindi dipendere da una mera impossibilità soggettiva della società.
Anche in questo caso la causa di scioglimento opera salvo che l'assemblea non abbia
provveduto ad una modifica statutaria. Al verificarsi di una di queste due cause gli
amministratori sono obbligati a convocare l’assemblea e le modifiche riguarderanno le cause
di tale impossibilità, si può provvedere ad una modifica dell’oggetto sociale o ad una
trasformazione o ad un aumento di capitale ecc.
3) Impossibilità di funzionamento o continuata inattività dell'assemblea. Accomunate da un
aspetto patologico, la prima è una irreversibile paralisi dell’organo e quindi l'assemblea non
sarà più in grado di eseguire le delibere necessarie allo svolgimento della società. Questo
punto si riferisce all'assemblea ordinaria perché parla di delibere essenziale, ma questa
causa di nullità non si rileva nelle SRL in quanto il metodo decisorio può prescindere dal
metodo assembleare.
4) Riduzione del capitale al disotto del minimo legale, salvo quanto è disposto dagli articoli
2447 e 2482 ter. Non ogni riduzione del capitale è causa di scioglimento, lo è solo quella
che porta il capitale al disotto del minimo legale. nel caso il capitale scenda sotto questo
limite la società ha 3 possibilità: trasformare liquidare o ricapitalizzare. La causa di
scioglimento si verifica se la società sceglie la via della liquidazione.
5) Ipotesi previste dagli art 2437 quater e 2473. Si tratti dell’ipotesi di recesso del socio ed
in particolare la liquidazione del rimborso al lui spettante della sua partecipazione. Tali
art riguardano rispettivamente SPA e SRL, in questo caso la causa di scioglimento sorge
quando per poter rimborsare la partecipazione si provvede ad una riduzione del
capitale, tale operazione può essere impedita da parte dell’opposizione di uno dei
creditori sociali.
6) Deliberazione dell'assemblea. I soci decidono di sciogliere la società e quindi
assumere delibera con tale oggetto.
7) Altre cause previste da Atto costitutivo o dallo Statuto. Dette anche cause convenzionali e
sono espressione dei consociati. Se i soci prevedono una particolare causa di scioglimento la
clausola deve indicare oltre alla causa, anche l’organo deputato a deliberare lo scioglimento
e deputato ad effettuare gli adempimenti pubblicitari che seguono questa fase. Se tale
disposizione non è prevista all'interno dello statuto si ritiene che tale fattispecie sia estesa
all’organo di gestione.

Ci possono essere altre cause di scioglimento previste dalla legge e inoltre vediamo che il
fallimento per la soc di capitali non è un’autonoma causa di scioglimento perché non la troviamo in
questo articolo, tuttavia lo è per le soc di persone.
295
Le cause scioglimento devono essere accertate ed al termine di tale accertamento è necessario che
venga data pubblicità all’esterno. Per i punti 1, 2, 3, 4 e 5 ciò avviene attraverso la pubblicazione nel
registro delle imprese della dichiarazione degli amministratori, con la quale appunto dichiara che si
è verificata causa di scioglimento ed è stata accertata. Per il punto 6 si assolve all’onere della
pubblicità mediante la pubblicazione della deliberazione dell’assemblea che ha deciso sullo
scioglimento della società.
Gli amministratori devono accertarsi senza indugio della causa di scioglimento e convocare
l'assemblea per le decisioni necessarie alla liquidazione, ove prevista. Il comportamento senza indugio
degli amministratori è sanzionabile in caso di inadempimento e vi è responsabilità solidale anche per
il solo mero ritardo nell’adempimento degli obblighi conseguenti allo scioglimento. In caso di ritardo
di inadempimento di tali obblighi da parte degli amministratori interviene il tribunale che tramite
decreto provvede all’accertamento della causa di scioglimento e alla nomina dei liquidatori. Gli effetti
dello scioglimento si producano nel momento in cui si assolve all'onere della pubblicità nel registro
delle imprese, a seguito di tali effetti si verifica un ridimensionamento del potere di gestione degli
amministratori, perché ai sensi dell’art 2486 gli amministratori al verificarsi di una causa di
scioglimento e poi pubblicizzata questi mantengono i loro poteri di gestione ai soli fini di
conservazione dell’integrità e valore del patrimonio sociale. Nel caso di mancato diligente
adempimento degli obblighi inerenti la conservazione dell’integrità del patrimonio da parte degli
amministratori, questi sono personalmente e solidalmente responsabili per i danni arrecati a società,
soci, terzi e creditori. Si tratta di una mera responsabilità per danni, dev’essere accertato il nesso di
causalità tra comportamento amministratore ed il pregiudizio commesso ad uno di quei soggetti
elencati.
Si apre con la nomina dei liquidatori poi la fase di liquidazione e si chiude nel momento in cui i
liquidatori consegnano il rendiconto finale. É un procedimento complesso ed inderogabile, si
procede all'attuazione di questa fase anche quando mancano attività o passività da liquidare. Il
primo passo di questa fase è la nomina dei liquidatori, ai sensi dell’art 2487 “Nomina e revoca
liquidatori e svolgimento della liquidazione”. Tale art ci dice che la nomina dei liquidatori spetta
all'assemblea che delibera con le maggioranze richieste per le modifiche dell'atto costitutivo, senza il
controllo notarile sull’adempimento delle condizioni stabilite. É possibile che le disposizioni inerenti
la fase di liquidazione siano già contenute nell'atto costitutivo o nello Statuto, quindi è possibile
stabilire già alla costituzione chi saranno gli eventuali liquidatori. É possibile con delibera
assembleare stabilire la nomina dei liquidatori, nella SPA con l'assemblea straordinaria.
La deliberazione ha contenuto complesso:
- Indica i liquidatori, ne indica il numero e fissa le regole di funzionamento
dell’organo, almeno che a questo non abbia provveduto lo Statuto o l’atto
costitutivo.
- Prevede i criteri in base ai quali la liquidazione si deve svolgere e devono essere definiti i
poteri dei liquidatori, in relazione a determinate operazioni, come la cessione
dell’azienda o di particolari beni sociali di rilevante importanza.
- Indicare gli atti necessari per la conservazione del valore dell’impresa, cioè prevedere
se è ammesso l’esercizio provvisorio, la continuazione in questo caso dev’essere
funzionale al miglior realizzo possibile.

Nel caso in cui all’interno di queste deliberazioni manchi uno di questi elementi, ciò non pregiudica la
validità di essa. In questa fase si amplia potere disciplinare dei soci, questo ampliamento del potere
296
genere una netta distinzione tra gestione durante il normale svolgimento attività e ciò che invece
accade in fase di liquidazione. Perché nella fase di liquidazione la gestione è totalmente governata dai
soci, l’assenza di ulteriori indicazioni comporta una seria di problemi applicativi che riguardano il
funzionamento dell’organo, che tra l'altro ha una specifica regolamentazione soprattutto nel caso in
cui ci sia più di un liquidatore, riferimento a questo aspetto è importante art 2487 co. 1 che ci dice
che se c’è più di un liquidatore questo collegio deve operare secondo metodo collegiale e senza
specifiche disposizioni assembleare la rappresentanza spetta a ciascuno dei liquidatori. La durata
della carica dei liquidatori se non è riportata dall'assemblea nella deliberazione questi rimangono in
carica fino a quando non hanno terminato i loro compiti.
Può intervenire in via sostitutiva il tribunale (già sopperisce all'inerzia degli amministratori al
verificarsi di una causa di scioglimento), in 2 casi nel 2487:
- Si sostituiscono all’organo amministrativo quando non convocare l'assemblea per
provvedere alla nomina dei liquidatori
- In caso di mancata costituzione o deliberazione dell'assemblea nominano
direttamente i liquidatori tramite decreto

L’istanza al tribunale può essere promossa da singoli soci, amministratori o dai sindaci. Ci si chiede
quali siano i limiti dell’intervento giudiziale, è visto come un mero potere di supplenza nella nomina
dei liquidatori.
Oltre alla nomina l’art 2487 ci dice che I liquidatori possono essere revocati dall'assemblea o,
quando sussiste una giusta causa, dal tribunale su istanza di soci, dei sindaci o del pubblico
ministero. In assenza di giusta causa spetta a questi il risarcimento del danno. É sufficiente perché ci
sia una giusta causa, che i liquidatori abbiano ostacolato il proficuo svolgimento della liquidazione.
Nomina, revoca e modificazione dei poteri dei liquidatori sono soggetti al regime di pubblicità,
mediante iscrizione nel registro delle imprese e qui si ritiene che il termine sia di 30 gg. Inoltre c’è
l’obbligo nella denominazione sociale di specificare che la società è in stato di liquidazione, ma tale
modifica non richiede modificazione dell’atto costitutivo. L'iscrizione della nomina non è
importante solo per i terzi, perché con questa avviene la cessazione della carica degli
amministratori e il passaggio dei poteri di gestione ai liquidatori, inoltre gli amministratori
consegnano ai liquidatori le scritture contabili e una situazione dei conti alla data di effetto dello
scioglimento, nonché un rendiconto della loro gestione relativo al periodo successivo rispetto
all’ultimo bilancio approvato.

POTERI ED OBBLIGHI E RESPONSABILITÀ DEI LIQUIDATORI

L’art 2489 ci dice che salvo diversa disposizione statutaria, oppure adottata in sede di nomina, i
liquidatori hanno il potere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società, diversamente
da quanto previsto dall’art 2279 nella soc di persone, che vieta ai liquidatori i poteri di compiere nuovi
atti. La decisione di continuare l’attività d’impresa è frutto di una scelta autonoma dei liquidatori e
questo perché questo articolo si riferisce a tutti gli atti utili per la liquidazione stessa, è chiaro che
l'assemblea potrebbe escludere l’esercizio dei poteri su tutti gli atti.
Abbiamo doveri generali liquidatori debbono adempiere ai loro doveri con la professionalità e
diligenza richieste dalla natura dell'incarico, tali doveri hanno ad oggetto la cura dell’attività di
liquidazione, che è un'attività composita, riguarda sia l’alienazione dei beni per soddisfare i cred

297
sociale che la gestione delle risorse dell’attività.
L’art 2491 ci dice che i liquidatori possono chiedere ai soci i conferimenti ancora dovuti ed inoltre
vi è il divieto, seppur derogabile a determinate condizioni, di ripartire tra i soci gli acconti sul
risultato di liquidazione.
Chiedere il versamento ancora dovuto per i conferimenti promessi, presenta una limitazione, nel
senso che i liquidatori lo possono richiedere solo quando i fondi disponibili non sufficienti per la
soddisfazione dei sufficienti per la soddisfazione dei creditori.
La ripartizione degli acconti sul risultato di liquidazione è un divieto che può essere derogato
quando dai bilanci risulti che la ripartizione di questi acconti non va ad incidere sulle somme che
si reputano idonee per il soddisfacimento tempestivo ed integrale dei creditori. Si presuppone
che l’incarico del liquidatore sia naturalmente oneroso. La responsabilità per i danni derivanti
dall'inosservanza di tali doveri è disciplinata dalle norme in tema di responsabilità degli
amministratori. Tuttavia la responsabilità dei liquidatori, viene arricchita da specifiche
disposizioni, come la responsabilità per la ripartizione degli acconti sul risultato di liquidazione e
quella prevista dall’art 2495, ovvero dopo la cancellazione del registro delle imprese i liquidatori
sono responsabili per il mancato pagamento per colpa dei creditori sociali. Vi sono alcune
complicazioni dovute all'applicazione trasversale della responsabilità dei liquidatori nelle soc di
capitale.

ORGANI SOCIALI DURANTE LA LIQUIDAZIONE

L’art 2488 ci dice che le disposizioni sulle decisioni dei soci, sulle assemblee e sugli organi
amministrativi e di controllo si applicano, in quanto compatibili, anche durante la liquidazione. Tale
compatibilità riguardano principalmente l’organo amministrativo, che viene cessato per essere
sostituito dai liquidatori. L'assemblea può deliberare durante la liquidazione, per esempio in materia
di trasformazione come ai sensi dell’art 2499 e per alcuni valgono le stesse libertà anche per le
operazioni sul capitale.
L’obiettivo della liquidazione è monetizzare il patrimonio sociale per soddisfare i creditori sociali. La
parte economico finanziaria è sotto la lente d'ingrandimento in questa fase ed infatti vige la regola
della regolare e periodica redazione dei bilanci di esercizio, a cui sono tenuti i liquidatori e
dev’essere presentato tale bilancio all'assemblea che deve approvarlo.
Si compone di CE, SP e nota integrativa come ogni altro bilancio, ma ha le peculiarità di un bilancio
di una società in liquidazione, cioè all’interno di questo devono essere esplicitati i criteri di
valutazione delle diverse poste, ma questo si basa su un sistema contabile più flessibile perché può
subire modificazioni nel progredire nell'attività di liquidazione. Nella relazione devono essere
illustrati andamento delle operazioni e prospettive di liquidazione. La legge dà particolare rilevanza
al primo bilancio redatto dai liquidatori, nel quale oltre alla nota integrativa devono essere allegati
anche la situazione dei conti e il rendiconto sulla situazione successiva all'ultimo bilancio approvato.
Devono dare conto sui criteri di valutazione rispetto a quelli adottati nell'ultimo bilancio approvato
dagli amministratori.
La liquidazione si chiude con un bilancio finale predisposto dai liquidatori, approvato dall'assemblea,
vi è il deposito delle somme non riscosse ed infine la richiesta dei liquidatori della cancellazione della
società dal registro delle imprese. Il bilancio finale rappresenta il rendiconto finale dei liquidatori ed
identifica la quota di attivo che spetta ad ogni azione nella SPA e ogni partecipazione nella SRL.
Assieme al bilancio serve anche il deposito della relazione del revisore contabile, da questo momento

298
decorrono i 90 gg entro cui i soci possono presentare reclamo al tribunale. Una volta approvato il
bilancio finale i liquidatori richiedono la cancellazione della società del registro delle imprese
disciplinato dall’art 2495. Tale art dice che i creditori sociali se non soddisfatti possono far valere i
loro diritti di credito nei confronti dei soci o nei confronti dei liquidatori se il mancato pagamento è
dovuto da colpa. Una volta compiuta la liquidazione dell’attivo i libri della società devono essere
conservati per 10 anni nel registro delle imprese.

DELIBERA DI REVOCA DELLA LIQUIDAZIONE

La società mediante delibera può revocare lo stato di liquidazione in qualsiasi momento, con le
maggioranze previste per le modifiche dell’atto costitutive. Ovviamente per revocare lo stato di
liquidazione si deve eliminare la causa di scioglimento che aveva portato al procedimento di
liquidazione, il socio dissenziente a questa delibera ha diritto di recesso.
L’art 2487 ter co. 2, si prevede specifica tutela dei creditori sociali, si possono opporre a questa
delibera. La revoca ha effetto solo dopo sessanta giorni dall'iscrizione nel registro delle imprese
della relativa deliberazione, salvo che consti il consenso dei creditori della società o il pagamento
dei creditori che non hanno dato il consenso.

[Appunti Davide]

SOCIETA’ COOPERATIVE
La società cooperativa è un tipo di società che si differenzia dalle società lucrative. Quando è stata
introdotta e con che caratteristiche? Quale è la ratio di una simile introduzione? La società cooperativa
è stata introdotta nel 1942 con il nostro codice civile e poi integrata con la legge Basevi e con le
successive leggi speciali. Una società cooperativa quindi risulta regolata dal codice civile, leggi Basevi e
leggi speciali. Abbiamo quindi una disciplina un po’ frammentaria e disorganica. Si è tentato di dare un
ordine a tutto questo con la riforma delle società cooperative e di capitali del 2003. Questa riforma è
andata ad incidere sul fenomeno cooperativo, ed è andata ad cercare di riordinare la disciplina
frammentaria, che è stata per certi versi disorganica.
Per che cosa si caratterizza questo tipo sociale di società cooperativa? Per il suo particolare scopo. Lo
scopo di una società cooperativa (e quando parlo di scopo parlo di scopo-fino) è lo scopo mutualistico .
Per scopo mutualistico si cerca di individuare all’interno del codice civile, senza grande successo, una
definizione perché non vi è una norma che specifichi cosa sia lo scopo mutualistico. Occorre vedere la
relazione del codice civile dove c’è una definizione di scopo mutualistico, che lo equipara alla
cosiddetta gestione di servizio verso i soci. Si intende che una società mutualistica deve prestare servizi
e beni verso i propri soci a condizioni di favore rispetto alle normali condizioni che questi troverebbero
sul mercato; inoltre una cooperativa deve offrire lavoro ai soci rispetto a quelle che questi
troverebbero sul mercato. Si parla nel primo caso di “cooperative di consumo” e nel secondo caso di
“cooperative di lavoro”. Il corrispondente vantaggio che il socio riceve, il vantaggio mutualistico, nel
primo caso si sostanzia ed è un vantaggio di spesa, nel secondo caso si sostanzia nel lavoro prestato.
Quindi lo scopo mutualistico è quello scopo-fine realizzato dalla società mutualistica con
299
l’instaurazione di rapporti con i propri soci e attraverso l’attribuzione di vantaggi economici verso i
propri soci, che si sostanziano in un vantaggio di spesa e di maggiore retribuzione.
In cosa si differenzia il vantaggio mutualistico rispetto al vantaggio economico che riceve un socio in
una società lucrativa? Si differenzia in quanto il vantaggio economico del socio di una cooperativa,
inteso come vantaggio mutualistico, è un vantaggio del tutto sganciato dall’apporto dato dal socio a
titolo di conferimento. Es: nel senso che il socio potrebbe aver apportato a titolo di conferimento 100,
aver intrattenuto rapporti mutualistici di 10, il suo vantaggio economico sarà rapportato a quei 10. Già
da qui si capisce subito che si ha una distinzione tra scopo mutualistico e scopo lucrativo, nel senso che
lo scopo mutualistico si sostanzia in quella particolare organizzazione dell’attività di impresa che si può
chiamare “gestione di servizio a favore dei soci”. Mentre lo scopo lucrativo è volto ad attribuire,
mediante l’assegnazione di utili, un vantaggio economico proporzionale rispetto all’apporto dato a
titolo di conferimento di quel socio. Ma allora vi è incompatibilità tra scopo mutualistico e scopo
lucrativo? No, non vi è incompatibilità nel senso ampio se prendiamo come punto di riferimento il lucro
oggettivo, nel senso che le società cooperative possono intrattenere anche rapporti con terzi perché sia
assicurata la loro competitività con le altre imprese sul mercato. Perché se una società cooperativa non
potesse intrattenere rapporti con terzi, il suo impatto sul mercato sarebbe ridotto. Mentre una
cooperativa che può intrattenere rapporti con terzi può avere un apporto economico con terzi e quindi
si allarga la propria base finanziaria e diventa più competitiva sul mercato. In senso un po’ più ristretto
non vi è nemmeno incompatibilità con il lucro soggettivo, nel senso che gli utili possono essere
attribuiti anche ai soci di una cooperativa, seppur rispettando certi criteri. Sono inserite certe clausole
anti lucrative che devono essere rispettate nella cosiddetta cooperativa a mutualità prevalente. In
questo senso si può dire che lo scopo mutualistico comprime il lucro soggettivo.

La distinzione delle cooperative a mutualità prevalente è stata introdotta nel 2003 con la riforma del
diritto societario. Si distingue tra cooperative a mutualistica prevalente e cooperative non a mutualità
prevalente. Si intende cooperativa a mutualità prevalente quelle che prevedono una prevalenza di
rapporti mutualistici rispetto ai rapporti con i terzi. Questa prevalenza si sostanzia nel fatto che deve
essere provato e accertato dagli amministratori, i quali inseriscono tale accertamento nella nota
integrativa, che il 50% + 1 dell’attività della cooperativa è svolta nei confronti dei propri soci. Inoltre in
questo modello di cooperativa abbiamo anche nello statuto clausole che limitano la distribuzione di
utili e di riserve ai soci cooperatori e si rinvia all’art. 2514, che detta i requisiti delle cooperative a
mutualità prevalente. Infatti ci dice alla lettera a) che vi è divieto di distribuire dividendi in misura
superiore all’interesse massimo dei buon postali fruttiferi, il divieto di disturbare riserve tra i soci
cooperatori e l’obbligo di devoluzione a fondi mutualistici, in caso di scioglimento della società,
dell’intero capitale sociale dedotto soltanto capitale sociale più i dividenti eventualmente maturati.
Come mai questo obbligo di devoluzione? Perché, per queste cooperative, sono previsti, rispetto alle
cooperative non a mutualità prevalente, sono previsti dei vantaggi fiscali pensati apposta per il fatto
che nelle cooperative a mutualità prevalente siano presenti clausole antilucrative e la prevalenza
mutualistica; al venir meno di questi requisiti è previsto lo scioglimento della società e la devoluzione a
fondi mutualistici di capitale e dividenti. Perché? Per evitare che i soci lucrino sul fatto di aver costituito
una società a mutualità prevalente in assenza dei requisiti previsti dalla legge. Per queste società è
previsto una apposita disciplina pubblicitaria, nel registro apposito del Ministero dello Sviluppo
Economico. Deve essere comunicato a questo albo periodicamente dagli amministratori il rispetto di
tutti i requisiti, l’omessa comunicazione comporta la sospensione di un semestre dell’attività delle
ente; chiaramente la sospensione non significa che gli atti compiuti in quel semestre siano inefficaci.

I caratteri tipici di una società cooperativa quali sono?

- scopo mutualistico e la dominazione sociale che deve avere l’indicazione di società cooperativa .
Questo si ritrova nell’art. 2515.
- un numero di soci minimo (persone fisiche) pari a 9 per le società che adottano il modello
organizzativo tipico di una Spa, altrimenti per gli altri modelli i soci minimi devono essere pari a 3.

300
- variabilità del capitale, cioè che non è indicato un apporto minimo di capitale. L’ingresso e l’uscita di
vari soci, che entrano ed escano con vari apporti a titolo di conferimento, che comportano anche
variazioni del capitale sociale, non comportano variazioni dell’atto costitutivo e quindi non sono
assoggettati alla disciplina della modifica dell’atto costitutivo. Questo differenzia le cooperative dalle
altre società, che prevedono un apporto minimo di capitale sociale.
- voto per teste: i soci cooperatori possono votare, se sono persone fisiche in assemblea, per teste.
- vigilanza di una autorità governativa che accerta periodicamente il rispetto dei requisiti mutualistici .

Abbiamo quindi dei caratteri tipici di una società cooperativa. Il 2519 ci dice che alle società
cooperative si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni sulla Spa. L’atto costituivo può disporre
che si applichi la disciplina delle Srl per le cooperative con meno di 20 soci e attivo non superiore a
1mln. Quindi alle cooperative si applica un modello organizzativo, tipico delle Spa e delle Srl; ci dice
però che si applica “in quanto compatibile”. Questa norma lascia spazio ad un discostamento rispetto
alla disciplina prevista delle Spa e delle Srl. Cosa vuol dire “in quanto compatibile”? In quanto
compatibile rispetto ai principi generali di una società cooperativa (quelli che abbiamo elencato prima).
La funzione di una cooperativa è quindi un parametro per deliberare quando una disposizione tipica
delle Spa e delle Srl potrebbe definirsi non compatibile.

Nel codice poi abbiamo delle indicazioni aggiuntive rispetto ad un atto costitutivo che troviamo nelle
società di capitali, cioè: l’indicazione di società cooperativa nella denominazione sociale e i requisiti
necessari per l’ammissione di soci e il modo e il tempo in cui devono essere eseguiti i conferimenti, le
condizioni di recesso e le regole per la ripartizione degli utili e per la ripartizione dei ristorni.
La denominazione sociale è molto importante che sia indicata, non solo nell’atto costitutivo, ma anche
negli atti e nella corrispondenza. Una particolarità dell’atto costitutivo è che, dentro di esso, si trova
l’attività mutualistica (rapporti tra soci e società) disciplinata nei regolamenti che sono una modalità
con cui si va a disciplinare puntualmente in che cosa si sostanziano e come sono regolati i rapporti
mutualistici. Quando costituiscono parte integrante dell’atto costitutivo sono redatti tra soci
costituenti, quando invece non costituiscono parte integrante dell’atto costitutivo sono predisposti
dagli amministratori e approvati dall’assemblea con le maggioranze previste per le assemblee
straordinaria. Quindi, se non sono parte dell’atto costitutivo, danno un potere agli amministratori di
individuare quei rapporti mutualistici e di dettarne le condizioni. Questo perché un altro tratto
caratterizzate della cooperativa è che vi deve essere una congruità tra l’oggetto sociale e le prestazioni
mutualistiche che sono fornite ai soci; tutte queste prestazioni mutualistiche sono puntualmente
disciplinate.
La disciplina dei conferimenti non presenta grosse differenze da quella delle Spa o delle Srl, per questo
non ci soffermiamo.
Ci soffermiamo invece sul numero minimo dei soci. Chi è che apporta un conferimento e diventa quindi
socio? Il codice ci dice che un numero minimo è quello di 9, ma può essere costituita una cooperativa
da almeno 3 soci, purché siano persone fisiche e purché venga adottata la disciplina della Srl. Se il
numero dei soci diventa inferiore, questo deve essere reintegrato. Se questo non avviene, dopo un
anno, la società si scioglie e deve essere posta in liquidazione. E’ importante anche sottolineare che,
parlando della struttura finanziaria della società, possiamo già dire che vi sono dei limiti per
l’attribuzione di quote o azioni e questi limiti si trovano all’art. 2525, il quale ci dice che “il valore
nominale di ciascuna azione o quota non può essere superiore a 25€ per le quote e 500€ per le azioni e
neppure nessun socio può avere una quota superiore a 100.000€, né tante azioni il cui valore nominale
supera tale somma”. Tali limiti sono volti ad assicura il rispetto della funzione mutualistica e a far si che
anche l’intento del socio sia congruo all’oggetto sociale (all’azione mutualistica). Possono essere questi
limiti elevati alle società cooperative con più di 500 soci fino al 2% del capitale sociale. Questi limiti non
si applicano in caso di conferimenti in natura o di crediti, ma in tema di attribuzione di azioni o quote
c’è una differenza rispetto alle società lucrative, che si sostanzia in questi limiti. Vi è anche una
disciplina per l’acquisto o il rimborso di azioni proprie ed è una disciplina più flessibile rispetto a quella
prevista per le Spa perché è previsto che è possibile l’acquisto di azioni proprie solo se previsto
301
dall’atto costitutivo ed è previsto che non è necessario da parte dell’assemblea una autorizzazione per
ogni acquisto, né che l’assemblea fissi le modalità di acquisto (come previsto nel diritto azionario). E’
posta come unica condizione il rispetto di un doppio requisito patrimoniale, cioè che l’acquisto di
azioni proprie o rimborso sia fatto nel rispetto di questo duplice limite; cioè che il Patrimonio netto e il
complessivo indebitamento della società deve essere superiore ad 1/4 (0,25 via…come cazzo si scrive
“un quarto” su pages??) e che l’acquisto o il rimborso deve essere effettuato nei limiti degli utili
distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio. In merito al trasferimento di queste
azioni o quote, vi è una disciplina peculiare per il loro trasferimento: le azioni dei soci cooperatori non
possono essere cedute con effetto nei confronti della società senza l’autorizzazione degli
amministratori; abbiamo quindi una deroga al principio di trasferibilità del diritto azionario.

Vi sono poi soci che possono essere non animati dallo scopo mutualistico, i “soci sovventori”. Essi sono
quei soci che hanno diritto all’assegnazione di utili e che sono animati da un intento più speculativo, di
lucrare sul capitale investito. Per questi soci la propria partecipazione sociale è rappresentante da
quote o azioni (a seconda del modello adottato). Questa categoria di soci è stata creata per dare una
più ampia struttura finanziaria alla cooperativa. E’ importante che questi soci effettuino il proprio
apporto, riceveranno le loro azioni o quote e con esse avranno un diritto di voto. Deve essere
consentita la partecipazione ai soci sovventori per rendere maggiormente competitiva la cooperativa
sul mercato, ma per non snaturare lo scopo mutualistico è chiaro che devono essere in minoranza
rispetto ai soci cooperatori. I soci sovventori possono essere amministratori, ma non di maggioranza e
possono avere anche più voti; abbiamo detto che la partecipazione di un socio cooperatore dà diritto
ad un solo voto per teste, mentre la partecipazione attribuita ad un socio sovventore potrebbe anche
contenere più voti, ma non oltre cinque e non possono superare di un terzo i voti spettanti agli altri
soci. Questo per evitare che alla fine il socio sovventore acquisisca una posizione di potere superiore ai
soci cooperativi.
Possono essere anche attribuite anche azioni di partecipazione cooperativa (molto simili alle azioni di
risparmio) prive di diritto di voto e sono privilegiate nella ripartizione degli utili e nel rimborso del
capitale investito. Queste azioni possono essere emesse solo da particolari cooperative che hanno un
programma pluriennale di sviluppo e ammodernizzamento aziendale e anche queste sono volte a
stimolare l’investimento all’interno di una cooperativa. Alla società cooperativa è consentita poi
l’emissione di obbligazioni nel caso in cui adotti il modello della Spa o titoli di debito nel caso di Srl.

I modelli organizzativi. In cosa si sostanzia l’organizzazione di una cooperativa che adotta un modello
tipico di Spa e quella che adotta un modello tipico di Srl? Si rimanda alla norma sulla compatibilità in
merito ai modelli e alla struttura organizzativa tipica di una Spa. Perché a seconda del modello che si
adotta viene in rilievo la clausola di compatibilità.
Quali sono gli organi di una cooperativa nel caso adotti il modello delle Spa o della Srl? Le cooperative
che adottano un modello tipico della Spa. In questa ripartizione, l’innovazione principale è l’adozione di
una delibera assembleare mediante assemblee separate. Cosa sono? Si ha una formazione progressiva
della volontà sociale: prima si decide all’interno di una assemblea separata, poi si decide all’interno di
una assemblea generale. Lo svolgimento delle assemblee separate quando la cooperativa ha più di
3000 soci e svolge l’attività in più province oppure se ha più di 500 soci e si realizzano più gestioni
mutualistiche. Quindi viene convocata l’assemblea separata, vengono eletti dei soci delegati che vanno
ad esprimere il voto nell’assemblea generale e la volontà definitiva si forma nella assemblea generale.
Potremmo definire la volontà esternata nell’assemblea separata come una volontà provvisoria perché
può essere impugnata solo la deliberazione dell’assemblea generale. Questo perché l’assemblea
separata ha solo una funzione preparatoria in vista dell’assemblea generale. Non ci sono altre
differenze sull’organo assembleare se non la votazione per teste.
In merito all’organo amministrativo qualche differenza c’è. L’organo amministrativo deve essere
formato per la maggioranza da soci cooperatori.
Il collegio sindacale è obbligatorio nei casi in cui è prevista l’emissione di strumenti finanziari
partecipativi o nei casi in cui è obbligatorio l’organo di controllo nella Srl. Perché si ha un controllo per

302
cui in alcuni casi non è obbligatorio? Perché un controllo è comunque assicurato dalla autorità di
vigilanza, quale organo di controllo esterno. E’ assicurato un controllo che sia più penetrante rispetto al
controllo interno, disciplinato dal diritto azionario perché è ferma nelle cooperativa l’applicazione
dell’art. 2409 ed è fermo con la possibilità di nominare l’amministratore giudiziario nel caso di più gravi
irregolarità. Però cede il passo al controllo esercitato dalla autorità di vigilanza perché, in caso di
irregolarità gestorie (non viene seguito l’oggetto sociale), l’autorità di vigilanza può revocare gli
amministratori e nominare un commissario e un vice commissario e di due cercano di risolvere i
problemi attinenti alla gestione. Al commissario possono essere attribuiti i più svariati poteri,
addirittura i poteri dell’assemblea, in questo caso però è richiesta l’approvazione della autorità di
vigilanza. Addirittura, se l’autorità di vigilanza accerta che l’irregolarità gestoria, si ha in tema di
procedure di ammissione dei soci, può diffidare la società cooperativa di mettersi in regola; qualora
non si adegui può prendere eventuali provvedimenti.
L’autorità di vigilanza addirittura può sciogliere la società cooperativa, con un provvedimento da
pubblicarsi nella Gazzetta Ufficiale, qualora non risulti perseguito lo scopo mutualistico.

Un socio deve avere dei requisiti per essere ammesso nella società cooperativa, anche soggettivi
perché l’attività prestata deve essere conforme all’oggetto mutualistico della società cooperativa,
altrimenti può anche essere negata l’entrata del socio. Questo perché la struttura del capitale è
variabile, quindi è consentito l’ingresso e l’uscita dei soci senza la modifica dell’atto costitutivo; però
l’ingresso del socio è subordinato ad una procedura di ammissione. La procedura di ammissione è
prevista all’art. 2528 che ci dice che l’ammissione del nuovo socio è fatta tramite delibera degli
amministratori, su domanda del socio. Il nuovo socio, versa l’importo ovviamente, e la domanda di
ammissione può anche non essere accolta dagli amministratori. In caso di diniego il socio non accettato
può anche chiedere che si pronunci, entro 60 giorni, l’assemblea. Questa norma è importante perché
fa vedere il maggior potere dell’organo gestorio nella cooperativa rispetto all’organo gestorio nelle
società lucrative. Gli amministratori in una società cooperativa possono determinare chi ci entra e chi
no e anche a propria discrezionalità; il giudizio di ammissione non si basa su requisiti oggettivi. Questo
è importante perché se viene ammesso un socio che non presta una attività conforma all’oggetto
sociale, quel socio non potrà instaurare un rapporto mutualistico. È importante dire anche che questo
vantaggio mutualistico potrebbe essere ai soci cooperatori ammessi anche mediante la tecnica dei
ristorni, in via differita. I ristorni sono un rimborso ai soci effettuato dalla società che viene dato
rispetto ai servizi da questi soci effettuati. Significa che se è previsto che il vantaggio mutualistico si
applichi mediante ristorni, in questo caso il vantaggio è assegnato in via successiva. Cioè i soci
cooperatori prestano le proprie opere lavorative, acquistano i prodotti a condizioni di mercato, però
poi gli viene assegnato un vantaggio economico in un tempo successivo, quale rimborso di quella
differenza. Quindi gli viene data la maggiore retribuzione o il risparmio di spesa in via differita, in
proporzione alla loro prestazione mutualistica.

Come si determina l’uscita del socio? Per recesso, esclusone o morte. Le cause di recesso sono stabilite
dall'atto costitutivo e la dichiarazione di recesso ha effetto, per quel che riguarda il rapporto sociale,
dalla comunicazione del provvedimento di accoglimento della domanda; per quanto riguarda i rapporti
mutualistici, la comunicazione di recesso ha effetto con la chiusura dell’esercizio in corso se
comunicata alla società almeno tre mesi prima, altrimenti con la chiusura dell’esercizio successivo.
Questo perché vengono salvaguardati i rapporti mutualistici.
L’esclusione, come l’ammissione, dipende anche dai requisiti soggettivi. L’esclusione può essere
determinata per mancato pagamento delle quote di ammissione, ma anche ai sensi del 2533, nei casi
previsti dall’atto costitutivo, per mancanza o perdita dei requisiti previsti per la partecipazione alla
società e poi si rimanda alle cause delle esclusioni proprie delle società. In caso di morte del socio gli
eredi alla liquidazione della quota del socio defunto.

303
Quando si scioglie la società? La società si scioglie in tutte quelle cause previste per lo scioglimento
delle società di capitali, ma anche per riduzione dei soci al di sotto del numero minimo e per la
riduzione coatta amministrativa.

C’è da dire qualcosa in merito al gruppo cooperativo. La disciplina delle cooperative si caratterizza per il
gruppo cooperativo paritetico. Ai sensi dell’art. 2545septiesdecies che rimanda all’applicazione delle
norme sulla attività di direzione e coordinamento, però si dice che la cooperativa esercita una attività
di direzione e coordinamento, ma di concerto, che significa “in condizioni di parità”. Vuol dire che non
c’è una società che ne controlla un’altra, il rapporto non è verticale, ma orizzontale. Nel senso che non
c’è un controllo tra una controllante e una controllata, ma c’è una attività esercitata in gruppo, sulla
base di un accordo contrattuale con cui le società cooperative si impegnano a conformarsi ad una
direzione unitaria, però di concerto (in condizioni di parità). Ciascuna concorre a determinare, su un
piano di parità, quale deve essere la direzione unitaria. Chiaramente ci può essere un ufficio che dirige
e quindi coordina le varie società appartenenti al gruppo paritetico e qualsiasi cooperativa può
recedere senza oneri di alcun tipo. Nel contratto con cui si disciplina il gruppo paritetico deve essere
indicata la durata, la cooperativa o le cooperative cui è attribuita la direzione (se ad un di loro è
attribuita la direzione del gruppo o se ad una società esterna è attribuita la direzione del gruppo).

Ultima annotazione è la differenza tra mutue assicuratrici e cooperative di assicurazioni. Nelle mutue
assicuratrici coincide il rapporto sociale con il rapporto assicurativo, nel senso che si può essere
assicurati anche se non si è soci, nelle cooperative di assicurazioni no (dice che poi lo vedremo da noi
perché un c’è tempo).

I dubbi della disciplina. Uno è, riguardo al gruppo paritetico, se è ammesso anche un gruppo verticale
oppure no. Ma ancor prima bisogna approfondire la compatibilità del modello organizzativo tipico di
una Spa o di un Srl alla cooperativa, nel senso di andare a vedere tutti i punti in cui si discosta. Abbiamo
già visto come si discosta il potere di gestione in una cooperativa rispetto al modello azionario.
(ragiona un po’ di cose generiche e rimanda ad un articolo del professor Vincenzo Pinto che a lui gli è
stato molto utile e poi saluta)

STRUTTURA FINANZIARIA DI UNA SPA - STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI

Parliamo quindi di struttura finanziaria di Spa. Le azioni sono frazioni del capitale sociale, destinate ad
essere liberate con prestazioni, chiamati conferimenti, che vengono imputate a capitale e che seguono
determinate regole di formazione del capitale. Tra queste regole abbiamo l’obbligo di eseguire il 25%
del conferimento immediatamente, l’obbligo di far stimare ad un terzo l’eventuale apporto in natura
(conferimento di beni diverso dal denaro), il divieto di conferire la prestazione d’opera.
Quando parliamo di strumenti finanziari partecipativi impariamo a conoscere una realtà della struttura
finanziaria diversa alla parte relativa al capitale, per due ragioni: se un capitale (azioni nella Spa, e
quindi conferimenti) non può mancare in una Spa, viceversa la parte relativa agli strumenti finanziari
partecipativi, ci può essere ma può anche mancare, ha carattere di eventualità. Seconda cosa che
dobbiamo dire è che la struttura finanziaria di una Spa, se da una parte ha un regime molto rigoroso
per il capitale, dall’altra parte, quando parliamo di strumenti finanziari partecipativi, la struttura della
Spa si libera di tutti quei vincoli che caratterizzano la disciplina del capitale, e lascia maggiore libertà
alla Spa di selezionare il tipo di apporto che riceve dall’investitore e di disciplinare anche la sua
erogazione alla società.
Questa premessa trova conferma nell’art. 2346 comma 6, in questo comma aggiunge: “resta salva la
possibilità che lo statuto della società preveda l’emissione di strumenti finanziari partecipativi”.
Significa che, se le azioni ci devono essere e non devono mancare, questo articolo ci dice che la società
può ampliare la struttura finanziaria mediante l’emissione e l’offerta a soci o terzi di strumenti

304
finanziari partecipativi; questi strumenti sono diversi dalle azioni perché non sono parti di capitale.
Infatti se leggiamo questo articolo troviamo una indicazione preziosa in questa ottica: “resta salva la
possibilità che la società, a seguito all’apporto di soci o di terzi, anche di opera o di servizi, emetta
strumenti finanziari”. L’inciso dove dice “a seguito anche di opera o di servizi” ci fa venire in mente
l’art. 2342, il quale dice che è vietato il conferimento, nella Spa, di opera o servizi. Questa norma
significa che l’intera disciplina dell’apporto relativa a strumenti finanziari partecipativi non va incontro
a quelle regole vincolistiche della Spa. La conferma che questi apporti relativi a strumenti finanziari
partecipativi, proprio perché è una cosa in più che affianca il capitale della Spa (se lo statuto lo prevede
e i soci hanno deciso di usufruire di questi strumenti), ed è diverso dall’apporto relativo ad azioni, ecco
che salta una regola cardine e cioè il divieto di conferire opera o servizio (ovviamente questo divieto
resta fermo per i conferimenti). Ma allora se questa disciplina non va incontro alla regola del divieto di
apporti di opere o servizi, allora questo significa che salta l’intera disciplina di formazione del capitale.
Ma perchè? Perché gli strumenti finanziari partecipativi non sono parte del capitale. Se ci fosse uno
strumento finanziario partecipativo destinato ad essere liberato con un apporto in denaro, non
andrebbe incontro all’obbligo di prevedere il versamento immediato (da parte di soci o terzi) del 25%
dell’apporto, come succede con i conferimento (anche questo perché i conferimenti formano il
capitale, mentre strumenti finanziari partecipativi no).
Ma dove finiscono gli apporti degli strumenti finanziari partecipativi, se non nel capitale? Finiscono nel
Patrimonio Netto della Spa in una posta diversa dal capitale, in particolare nella “riserva sovrapprezzo”;
sappiamo che questa è la riserva che funge da prototipo di tutti gli apporti che la società riceve senza
obbligo di rimborso, ma senza che tali apporti vengano imputati a capitale. Quindi gli strumenti
finanziari partecipativi incrementano il Patrimonio Netto comunque, ma non incrementando il capitale.
Proprio perché lo strumento finanziario partecipativo non è, a differenza dell’azione, parte del capitale,
se tale strumento fosse destinato ad essere liberato con un apporto in natura; in questo caso, il fatto
che lo strumento finanziario partecipativo, non sia parte di capitale e quindi l’apporto con cui è liberato
non sia un conferimento imputato a capitale, comporta che non vi sarà l’obbligo di assoggettare il bene
oggetto dell’apporto ad una stima fatta da un terzo qualificato (esperto nominato dalla autorità
giudiziaria). Anche questo perché gli strumenti finanziari partecipativi non sono parti di capitale.

Vediamo il punto di contatto tra azioni e strumenti finanziari partecipativi. Il punto di contatto è dato
dal fatto che, sia rispetto ai conferimenti, sia rispetto agli apporti relativi agli strumenti finanziari
partecipativi, la società non ha l’obbligo di rimborso nei confronti dell’investitore. L’apporto è
“irredimibile”, cioè non deve essere restituito salvo casi di diritto di recesso, ma anche in questo caso
l’investitore ha diritto al valore attuale del conferimento, mai alla restituzione dell’esatto apporto che
fu prestato in favore della società da parte dell’investitore (come i conferimenti).

Questo spiega la disciplina dei diritti attribuiti da uno strumento finanziario partecipativo. Esso
attribuisce dei diritti e dei poteri all’investitore (quantomeno di natura patrimoniale e poi di natura
amministrativi). Gli strumenti finanziari partecipativi quali diritti danno? La risposta ce la da l’art. 2346
comma 6, dove ci dice che gli strumenti finanziari partecipativi attribuiscono diritti patrimoniali o anche
diritti amministrativi. Quindi all’investitore sicuramente verranno attribuiti diritti patrimoniali, in più a
questi, possono essere attribuiti anche diritti amministrativi, solo se il regolamento di emissione degli
strumenti finanziari adottato dagli amministratori della Spa prevede la dotazione di diritti
amministrativi. Altrimenti, ciò che la legge prescrive come dotazione minima allo strumento finanziario
partecipativo, sono i diritti patrimoniali. Ma quali sono questi diritti patrimoniali? Proprio in ragione di
quel punto di contatto tra azioni e strumenti finanziari partecipativi, cioè l’irredimibilità dell’apporto, i
diritti patrimoniali agli strumenti finanziari partecipativi non possono che essere gli stessi attribuiti alle
azioni. Quindi gli investitori proprietari di strumenti finanziari partecipativi concorreranno coi soci al
diritto ai dividendi. Tali investitori avranno diritto di concorrere con gli azioni anche in caso di
liquidazione, sull’eventuale surplus o residuo attivo di liquidazione.
Di diverso dall’azione, dal punto di vista dei diritti amministrativi, si vede l’inferiorità dell’investitore di
strumenti finanziari partecipativi rispetto all’azionista ordinario. La dotazione di diritti amministrativi è

305
una cosa che può esserci, ma può anche mancare. A questo riguardo dobbiamo strumenti finanziari
partecipativi dotati anche di diritti amministrativi, condividono con le azioni un meccanismo di tutela di
gruppo degli investitori in quella quota di strumenti finanziari partecipativi.
Abbiamo studiato che, quando esistono categorie di azioni, la presenza di una categoria si porta dietro
lo strumento dell’assemblea speciale, cioè la regola organizzativa sulla base della quale l’assemblea
generale degli azioni può modificare in senso peggiorativo un qualunque diritto della categoria solo se
ottiene a valle (pena l’inefficacia la delibera di modifica) l’approvazione dell’assemblea speciale di
quella categoria. Se l’assemblea generale volesse innalzare il privilegio si imporrebbe a valla
l’approvazione della delibera dell’assemblea speciale degli azioni che formano la categoria delle azioni
ordinarie. Questo meccanismo di tutela di gruppo (collettiva) si applica agli strumenti finanziari
partecipativi quando dotati di diritti amministrativi. L’attribuzione dei diritti amministrativi, accanto a
quelli patrimoniali, fa “saltare di livello” lo strumento finanziario partecipativo (che comunque resta di
“serie b” in confronto al conferimento) nel senso che si rende applicabile agli strumenti finanziari
partecipativi dotati anche di diritti amministrativi, un meccanismo di tutela dei diritti attribuiti allo
strumento che è analogo allo strumento di tutela delle assemblee speciali in caso di categorie
azionarie. In caso si volesse diminuire un diritto dello strumento, tale pregiudizio deve passare
attraverso l’approvazione dell’assemblea speciale dei possessori di quelli strumenti finanziari
partecipativi.
Seconda osservazione: l’art. 2346 comma 6 dice che "lo strumento finanziario partecipativo può essere
dotato di diritti patrimoniali, o anche di diritti amministrativi, diversi dal voto nell’assemblea generale
degli azionisti”. C’è dunque un limite all’autonomia organizzativa della Spa nella disciplina dei diritti di
questi strumenti finanziari partecipativi. Se è vero che possono essere attribuiti allo strumento
finanziario partecipativo diritti amministrativi, c’è un limite, rappresentato dal fatto che gli strumenti
finanziari partecipativi non possono vedersi attribuito il voto nell’assemblea generale degli azionisti.
Questa norma deve essere coordinata con l’art. 2351 comma 5, dove troviamo una indicazione che
apparentemente ci confonde, perché questo articolo che lo statuto può prevedere che strumenti
finanziari partecipativi attribuiscano un diritto di voto: “gli strumenti finanziari partecipativi possono
essere dotati di diritto di voto su argomenti specificamente indicati”. Come si armonizzano questi due
articoli? Bisogna leggere bene l’inciso “su argomenti specificamente indicati”. Quindi è vero che lo
statuto può attribuire un diritto di voto su certi argomenti, ma non un diritto di voto con la stessa
estensione del diritti di voto dei colleghi azionisti. Ecco perché gli strumenti finanziari partecipativi sono
e restano di “serie b”., perché non si assoggettano alle stringenti regole vincolistiche del capitale.
Questo diritto di voto può riguardare solo argomenti specificamente indicati (es: delibere di fusione e
scissione, approvazione del bilancio, ecc). Lo statuto quando va a definire le materie a cui attribuire un
diritto di voto per gli strumenti finanziari partecipativi, deve considerare l’intero ventaglio delle
competenze assembleari, e in questo ventaglio andare a selezionare una serie di argomenti, i quali
soltanto potranno legittimare al voto soggetti diversi. Si può sostenere poi che l’indicazione del 2346
significhi anche l’impossibilità, per i possessori di strumenti finanziari partecipativi, di partecipare
all’assemblea degli azionisti. L’art. 2351 comma 5 inoltre ci dice che tra questi argomenti c’è la
possibilità di attribuire allo strumento finanziario partecipativo il diritto di nomina di un amministratore
indipendente nel CdA.

STRUTTURA FINANZIARIA DI UNA SPA – OBBLIGAZIONI

Qui consideriamo il fatto che la Spa può includere nella sua provvista finanziaria anche valori che riceve
da soci o da terzi, dovendoli però restituire (secondo la logica del prestito) a colui che ha erogato
l’utilità alla società. La causa qui è una causa di finanziamento in senso giuridico (prestito, mutuo). E’
un valore che viene erogato alla società ma che dà un diritto a colui che l’ha erogato a vederselo
restituito. Quindi si può dire che la società può ottenere due diversi tipi di apporti: gli apporti
irredimibili, come gli strumenti finanziari partecipativi e gli apporti da restituire (finanziamenti), come
le obbligazioni.

306
Una Spa, per ricevere finanziamenti, sicuramente ha canali finanziari. Però ha un canale in più per
riceve dall’esterno valori che vanno ad incrementare la sua dotazione, ma si traducono in un debito di
rimborso verso colui che l’ha erogato. Questo strumento ulteriore di finanziamento è dato dalle
obbligazioni (i bond). Le obbligazioni rappresentano un prestito collettivo cartolarizzato. Significa che, a
differenza di un finanziamento erogato su base individuale (la Spa va in banca e chiede il prestito), qui
parliamo di un finanziamento che va a spalmarsi su una pluralità astrattamente indeterminata di
investitori interessati, grazie al fatto che è un finanziamento cartolarizzato. Cosa vuol dire
cartolarizzato? La società emette un prestito che viene scomposto (frazionato) in titoli tutti uguali l’uno
all’altro (come le azioni), ma che incorporano un diritto alla restituzione del prestito alla scadenza,
maggiorato degli interessi corrisposti periodicamente. La cartolarizzazione di questo finanziamento
consente alla Spa di rivolgersi ad un pubblico di investitori potenzialmente interessati, che da tutto il
mondo (attraverso intermediari), erogano risorse a favore di quella Spa. L’emissione può essere
pubblicizzata (resa nota a tutto il mercato mondiale) mediante una offerta al pubblico di strumenti
finanziari (perché le obbligazioni sono strumenti che entrano nel mercato mobiliare) viene intercettata
prima di tutto gli intermediari, le quali proporranno ai loro clienti l’acquisto delle obbligazioni. Questo
processo consente alla Spa un risparmio di costi e la possibilità di chiedere un ammontare di risorse
maggiore visto che emette obbligazioni sul mercato mondiale.
Quando parliamo di titoli obbligazionari, dobbiamo tenere presente, che la disciplina dettata dal codice
civile su di essi si articola in tre gruppi di regole:
1) regole dettate in punto di emissione delle obbligazioni e di competenza a deciderne l’emissione. La
prima domanda è: quale è l’organo della Spa competente a deliberare l’emissione delle
obbligazioni? Sotto questo profilo l’art. 2410, con una soluzione dovuta alla novella del 2003,
intesta la competenza di decidere l’emissione di obbligazione agli amministratori della società (non
più all’assemblea), quando lo ritengono utile. D’altro canto, l’emettere obbligazione è una
operazione di gestione; solo gli amministratori possono stabilire se la società ha bisogno di
emettere obbligazioni. L’art. 2410 dice che è possibile che lo statuto deroghi questo potere,
rimettendo la decisione sull’emissione di obbligazioni all’assemblea. Dobbiamo aggiungere anche
che esiste un tipo particolare delle obbligazioni, per le quali la regola di competenza è diversa, sono
le “obbligazioni convertibili in azioni”. Esse sono obbligazioni che danno diritto all’obbligazionista di
diventare azionista, convertendo il finanziamento fatto alla società; proprio perché l’emissione di
questo tipo di azioni può comportare, se l’obbligazionista diventa azionista (da finanziatore quindi
diventa socio), un aumento di capitale della società, queste obbligazioni seguono le regole di
competenza previste in materia di aumento di capitale. L’aumento di capitale è materia di
competenza dell’assemblea straordinaria nella Spa; sappiamo inoltre che il 2343 consente una
delega della competenza di deliberare aumenti di capitale dall’assemblea in favore dell’organo
amministrativo, che stabilisce un massimo di aumento di capitale e il tempo massimo a
disposizione (in ogni caso non superiore a cinque anni). Questo stesso pacchetto di regole, cioè
competenza dell’assemblea straordinaria ma possibilità che lo statuto o una delibera assembleare
deleghino la decisione (il potere di decide in questo caso l’emissione di obbligazioni convertibili) al
CdA con la predeterminazione dell’ammontare massimo e del tempo massimo a disposizione, si
applica sia all’aumento del capitale che anche alle obbligazioni convertibili in azione (art. 2420bis e
2420ter).
2) regole riguardanti il profilo quantitativo dell’emissione. La domanda è: la Spa è libera di emettere
obbligazioni senza limiti di ordine quantitativo o incontra un limite? Cioè la Spa si può indebitare
mediante prestiti azionari senza limiti o ha dei limiti? Ovviamente ha dei limiti previsti dall’art.
2412. Il limite fissato da questo articolo è “il doppio del Patrimonio Netto della società”. Tuttavia ci
sono casi in cui:
• il limite massimo si disapplica: questo limite non si applica alle obbligazioni destinate alla
quotazione in mercati regolamentati. Secondo caso è quello delle obbligazioni emesse da
banche. Terzo caso sono le obbligazioni che danno diritto di acquistare o sottoscrivere azioni. Il
riferimento al diritto di acquistare azioni ci consente di includere in questo elenco di
obbligazioni per le quali non vale il limite del doppio del PN anche le cosiddette “obbligazioni

307
 con warrant”, che sono obbligazioni che danno il diritto di acquistare azioni. Quindi io sono e
resto obbligazionista, in aggiunta ho il diritto di sottoscrivere azioni in un aumento di capitale;
significa che l’acquisizione di partecipazioni azionarie non sostituisce l’originaria posizione di
obbligazionista, ma la affianca. Quindi nelle obbligazioni convertibili da obbligazionista divento
azioni, nelle obbligazioni con warrant sono e resto obbligazionista fino alla fine, ma in più quel
titolo mi dà, oltre a tutti i diritti tipici degli obbligazionisti (interessi e la restituzione del valore
nominale erogato all’inizio), il diritto di sottoscrivere le azioni.
• il limite può essere derogato: in questi casi vale di regola il limite del doppio del PN, ma quel
limite può essere superato se ricorre una delle tre seguenti ipotesi: la prima ipotesi è che le
obbligazioni emesse in esubero vengano offerte a investitori professionali vigilati (banche,
società di investimento, società di gestione del risparmio), che sottoscrivono la serie di
obbligazione emessa in esubero; in questo caso non ci sono più limite all’emissione di
obbligazioni. Bisogna aggiungere che l’investitore professionale vigilato, che sottoscrive
l’obbligazione in esubero, e che poi la trasferisce ad un soggetto terzo, garantisce per legge la
solvenza della Spa che ha emesso l’obbligazione (es: Tizia Spa emette delle obbligazioni sopra il
limite consentito a Mediolanum, Mediolanum le vende a me, alla scadenza dell’obbligazione io
vado da Tizia Spa e pretendo la restituzione del valore nominale ma la società è insolvente,
allora posso rifarmi su Mediolanum). La seconda ipotesi in cui è consentito derogare il limite è
il caso in cui la Spa presti una garanzia; non una garanzia qualunque, ma una ipoteca su
immobili della società stessa fino ai 2/3 del loro valore di bilancio. Terza ipotesi in cui è
consentito derogare prevista dal 2412 al comma 6 è quella che fa riferimento al caso in cui
ricorrano particolari ragioni che interessano l’economia nazionale; in questo caso la Spa può
essere autorizzata, con provvedimento dell’autorità governativa, ad emettere obbligazioni per
somma superiore a quanto previsto nel 2412 (es: una Spa che deve costruire una autostrada
ed ha bisogno di una ingente somma di denaro). Il provvedimento governativo elencherà però
anche le opportune cautele che andranno prese, ma perchè le cautele? Più in generale, perché
c’è un limite quantitativo? D’altra parte non si trova nel codice civile un limiti sull’emissione di
mutuo a favore della società, quindi perché non permettere una emissione senza limiti di
obbligazioni da parte della società? Perchè le obbligazioni, proprio in quanto finanziamento
collettivo, standardizzato e cartolarizzato, che accede all’offerta al pubblico di prodotti
finanziari e che quindi può intercettare una platea di investitori potenzialmente indeterminata
in tutto il mondo, sono un finanziamento pericolo perché è un finanziamento che può andare
tra le mani di investitori sprovveduti, di investitori che hanno sottoscritto quelle obbligazioni
senza poter apprezzare il merito creditizio della società che ha emesso le obbligazioni. Non è
un caso che questo limite possa essere superato se le obbligazioni vengono acquistate da una
banca (un soggetto qualificato).
3) regole su quando la Spa che delibera l’emissione di un prestito azionario e quando trova sul
mercato una serie di investitori disposti a sottoscrivere le obbligazioni. Questi investitori formano
un gruppo? Da quale regole è disciplinato questo gruppo? E quali sono gli organi del gruppo che
dialogano con la società debitrice? Questi investitori formano un gruppo, che ruota intorno a due
organi, che non sono organi interni alla Spa. Questi formano una “assemblea degli obbligazionisti”
e un “rappresentante comune”, che viene designato dall’assemblea degli obbligazionisti per curare
i rapporti tra gli obbligazionisti e la Spa che ha emesso le obbligazioni.
E’ interessante osservare le materie di competenza degli obbligazionisti, definite all’art. 2415, in
particolare la modificazione delle condizioni del prestito e la proposta di concordato preventivo
presentata dalla società (se la società va in concordato). Fermo restando che l’assemblea delibera
su ttuti gli oggetti di interesse comune degli obbligazionisti, ce ne sono due di particolare rilievo,
che sono appunto:
• la modificazione delle condizioni del prestito: vuol dire che la Spa può modificare le condizioni
del prestito obbligazionario trascritte nelle condizioni di emissione di quelle obbligazioni (es: il
quantum degli interessi, la scadenza del prestito obbligazionario, le garanzie riconosciute alle
obbligazionisti dalla società) sottoponendo la proposta di modifica, non ai singoli

308
 obbligazionisti di quella operazione di emissione, ma alla relativa assemblea, la quale
delibererà sulla proposta di modifica di condizioni a maggioranza; seppure in questo caso
trattandosi di una modifica delle condizioni del prestito (si presume siano modifiche
peggiorative delle condizioni degli obbligazionisti), la società può non negoziare su base
individuale la novazione delle nuove condizioni, ma trattando su base collettiva e quindi
trattando con l’assemblea, che delibera a maggioranza. Per le modifiche peggiorativa vale la
regola del quorum rafforzato previsto dal comma 3 del 2415, cioè: “per la validità di tali
deliberazioni è necessario, anche in seconda convocazione, il voto favorevole degli
obbligazionisti che rappresentino la metà del totale delle obbligazioni emesse e non ancora
estinte”.
• la proposta di concordato preventivo presentata dalla società: in questo caso la società
dichiara di non poter pagare gli importi stabili e alla scadenza prestabilita, quindi propone un
nuovo piano di soddisfazione del debito. In questo caso la proposta di ristrutturazione del
debito passa ai creditori che la votano nel concordato, ma quella porzione del ceto creditorio
rappresentata dagli obbligazionisti, voterà in modo omogeneo sulla base di una deliberazione
che è stata adotta prima e fuori dal concordato, sulla proposta di ristrutturazione di debiti
presentata dalla Spa emittente le obbligazioni. Quindi in sostanza: già nel concordato la
maggioranza vincola la maggioranza, in più se il ceto creditorio è composto in parte da
obbligazionisti, le maggioranze in questo caso sono ulteriormente diluite per effetto del 2415
comma 1 nr 3; cioè sulla proposta di concordato vota prima l’assemblea degli obbligazionisti
(chiaramente per gli obbligazionisti) e, se il 70% è a favore, poi per il totale delle azioni quando
si va a votare nel concordato la proposta di ristrutturazione di debiti presentata dalla Spa in
concordato, vale un unico voto favorevole per tutti gli obbligazionisti.

Tutte queste regole, ci dice l’art 2411 comma 3, si applicano anche agli strumenti finanziari che
condizionano i tempi e le entità di rimborso di capitale all’andamento economico della società. Quindi
questo articolo estende la disciplina delle obbligazioni anche a tutti quegli strumenti finanziari diversi
dalle obbligazioni che condizionino i tempi e le entità di rimborso del capitale all’andamento
economico della società.
Per capire questa norma dobbiamo fare un passo indietro al comma 2, dove si dice che, nelle
obbligazioni, i tempi e le entità del pagamento degli interessi possono variare in dipendenza di
parametri oggettivi anche relativi all’andamento economico della società. Cioè una obbligazione può
essere congegnata dal regolamento di emissione redatto dagli amministratori delle Spa come
obbligazione “partecipante”. Questa è una obbligazione che in qualche misura risente del rischio
economico e quindi dell’andamento economico della società emittente l’obbligazione, ma in qualche
misura perché soltanto il tempo e l’entità del pagamento degli interessi possono essere correlati
all’andamento economico della società. Quindi se un titolo vuole chiamarsi obbligazioni, la pretesa
dell’obbligazionista può essere correlata all’andamento economico della società solo per quanto
riguarda la parte del diritto dell’obbligazionista che il diritto agli interessi, mai la parte del diritto al
rimborso dell’obbligazionista.
Quindi ci può essere una “obbligazione ordinaria”, per cui l’obbligazionista non risente né per la parte
degli interessi, né per la parte della restituzione del valore nominale dell’andamento economico della
società. Ci possono anche essere le “obbligazioni partecipanti” dove il diritto al rimborso del valore
nominale non è toccato, però la parte relativa agli interessi viene condizionata a parametri oggettivi
relativi all’andamento economico della società (es: l’obbligazionista ha diritto a certi interessi, ma
questi possono variare se la società registra un PN inferiore a una certa somma).
La possibilità di condizionare il rimborso del valore nominale versato a quelli che sono parametri
oggettivi in relazione all’andamento economico della società esiste al di fuori delle azioni per i
cosiddetti “strumenti finanziari non partecipativi” (o “strumenti finanziari quasi azionari”). I quali sono
strumenti finanziari che costituiscono l’espressione di una operazione di prestito (in questo simili alle
obbligazioni, ma diversi perché condizionano tempi e entità del rimborso del valore nominale
all’andamento economico della società, cosa che non è possibile per l’obbligazione in senso tipologico)

309
sono assoggettati alle stesse regole sulla obbligazione. La norma vuole evitare che l’autonomia delle
Spa dia vita a strumenti finanziari che non siano dal punto di vista nominalistico obbligazioni, ma che
dal punto di vista del senso dell’investimento siano uguali, perché incorporano un prestito e che quindi
sono un debito per la società, che va postato in bilancio come tale. E allora vuole evitare che
l’autonomia delle Spa conduca all’emissione di titoli che, non sono chiamati obbligazioni e non possono
essere chiamati cosi, ma che in realtà rappresentano comunque una forma di indebitamento della
società tale e quale all’obbligazione.

Strumenti finanziari partecipativi, obbligazioni e

strumenti finanziari non partecipativi

Andremo a parlare di tali strumenti finanziari e quindi parliamo della struttura finanziaria che fino ad
oggi abbiamo imparato a conoscere in riferimento alle azioni o ai conferimenti. Le azioni sono frazioni
del capitale sociale di una società azionaria destinate ad essere liberate con prestazioni chiamate
conferimenti che appunto vengono imputati a capitale sul piano del loro riflesso a bilancio e che
seguono determinate regole di formazione del capitale. Tra queste regole abbiamo visto l’obbligo di
versamento immediato del conferimento in denaro per il 25% al momento della sottoscrizione
310
dell’azione, abbiamo visto l’obbligo di far stimare un terzo (nella SPA viene nominato dall’autorità
giudiziaria) l’eventuale apporto in natura, quindi l’eventuale conferimento di bene diverso dal denaro,
come abbiamo visto oppure il divieto rigoroso nella SPA di conferire la prestazione d’opera. Quando
andiamo a parlare di strumenti finanziari partecipativi impariamo a conoscere una parte della struttura
finanziaria della società per azioni che è diversa dalla parte relativa al capitale, alle azioni e ai
conferimenti. È diversa per due ragioni ed infatti se un capitale e quindi azioni in SPA (il capitale nella
SPA è diviso in un predeterminato numero di azioni) e quindi conferimenti destinati ad essere imputati
a quel capitale non possono mancare in una Spa, viceversa la parte relativa agli strumenti finanziari
partecipativi ci può essere ma può anche mancare. Questa ha carattere di eventualità, mentre il
capitale e le azioni non possono mancare in una SPA, viceversa gli strumenti finanziari partecipativi
possono esserci ma possono anche mancare. Secondariamente la struttura finanziaria di una SPA se da
una parte conosce il capitale con un regime di formazione rigoroso, dall’altra, quando parliamo di
strumenti finanziari partecipativi, la struttura finanziaria della SPA si libera di tutti quei vincoli e lascia
una maggiore libertà alla singola SPA di selezionare il tipo di apporto che riceve dall’investitore e di
disciplinare, una volta selezionato il tipo di apporto, anche la sua esecuzione, la sua erogazione alla
società. Quindi abbiamo due indicazioni per partire: la prima ci dice che un capitale, quindi azioni,
quindi conferimenti, ossia apporti qualificati che seguono il regime di formazione del capitale, non
possono mancare in una SPA, dall’altra parte gli strumenti finanziari partecipativi e quindi la parte di
patrimonio che corrisponde alla sottoscrizione da parte degli investitori interessati ad investire in
strumenti finanziari partecipativi, ecco quella parte ci può essere ma anche mancare. Gli strumenti
finanziari partecipativi hanno carattere di eventualità e non di necessità come le azioni. Dall’altra parte
mentre le azioni sono assoggettate ad un certo regime, gli strumenti finanziari partecipativi si
configurano come strumenti di investimento di serie B rispetto alle azioni; di serie B nella misura in cui
l’investitore non si assoggetta alla disciplina vincolistica del capitale, ma viceversa si assoggetta alle
regole assai più libere che vengono stabilite in totale autonomia dagli amministratori della SPA quando
redigono il regolamento di emissione dello strumento finanziario partecipativo e quindi individuano il
tipo di apporto con cui lo strumento dev’essere liberato ed individuano le modalità di esecuzione
dell’apporto ad opera dell’investitore in favore della società. Questa premessa trova conferma nella
lettura dell’art. 2346 comma 6° del codice civile che è la prima disposizione che fa riferimento agli
strumenti finanziari partecipativi. Tale articolo 2346 lo abbiamo visto con riferimento alle azioni ed
infatti la norma nei primi 5 commi si occupa delle azioni, poi dall’ultimo comma aggiunge che resta
salva la possibilità che lo statuto della SPA preveda l’emissione di strumenti finanziari partecipativi.
Questo significa che se le azioni ci devono essere e non possono mancare e sono state disciplinati nei
primi 5 commi, al 6° comma il legislatore ci dice che in aggiunto lo statuto di una SPA può ampliare la
struttura finanziaria e quindi il novero degli investitori che investono in quella società per azioni,
mediante l’emissione e l’offerta a soci o a terzi di strumenti finanziari partecipativi. Quindi l’azione c’è e
non può mancare, mentre lo strumento finanziario partecipativo è una carta che si può giocare la SPA
per aumentare la propria provvista finanziaria, ricevendo da soci o da terzi strumenti finanziari
partecipativi, cioè titoli di investimento che sono diversi dalle azioni perché non sono parti di capitali.
Infatti se andiamo la norma 2346 al 6° comma troviamo un’indicazione preziosa nell’ottica di
differenziare l’apporto con cui viene liberato uno strumento finanziario partecipativo dall’apporto con
cui viene liberata l’azione. Tale norma ci dice: “resta salva la possibilità che la società, a seguito
dell'apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi, emetta strumenti finanziari”.
L’indicazione preziosa è proprio l’inciso “anche di opera o servizi” ed infatti tale inciso fa venire in
mente l’art. 2342 che disciplina i conferimenti nella SPA, quindi le prestazioni economiche a cui sono
tenuti gli azionisti, ci dice che è vietato nella SPA il conferimento di prestazioni di opera e servizi. Allora
311
cosa significa l’art. 2346 comma 6 quando include nel novero degli apporti con cui possono essere
liberati strumenti finanziari partecipativi proprio le prestazioni di opera o servizi, cioè quelle stesse
prestazioni che viceversa non possono formare oggetto di conferimento? Cosa significa più in generale
questa norma? Significa che l’intera disciplina dell’apporto relativo a strumenti finanziari partecipativi
non va incontro a quelle regole vincolistiche, e qui la conferma del secondo punto detto in precedenza,
ossia proprio perché quell’apporto relativo a strumenti finanziari partecipativi è diverso dall’apporto
relativo ad azioni, ecco che salta, con riferimento agli strumenti finanziari partecipativi, una regola
cardine nella SPA, ossia il divieto di conferire opere e servizi. La regola che resta ferma per i
conferimenti, salta quando parliamo di apporti diversi dai conferimenti con cui vengono liberati gli
strumenti finanziari partecipativi. Ma allora, nella misura in cui la disciplina degli apporti di strumenti
finanziari partecipativi non va incontro alle regole vincolistiche sul capitale perché si disapplica il
divieto di apportare l’opera o il sevizio, nel senso che la legge abilita espressamente strumenti
finanziari partecipativi destinati ad essere liberati con apporti di opera o servizi, più in generale questo
significa che salta, con riguardo agli strumenti finanziari partecipativi, l’intera disciplina di formazione
di capitale. Ma perché? Perché gli strumenti finanziari partecipativi non sono, diversamente dalle
azioni, parti di capitali. Allora se ad esempio fosse uno strumento finanziario partecipativo destinato ad
essere liberato con un apporto in denaro, il che è possibile perché la legge parla di strumenti finanziari
partecipativi a seguito di apporto di opere o servizi, è una possibilità che l’apporto sia formato da opera
e servizi, non anche necessità, non andrebbe incontro all’obbligo di prevedere il versamento
immediato da parte di soci o terzi che sottoscriveranno lo strumento finanziario partecipativo del 25%
dell’apporto. Cosa che invece è previsto in materia di conferimento in denaro, questo perché i
conferimenti sono le prestazioni con cui si forma il capitale diviso in azioni. Allora la frequenza diventa:
capitale, azioni, conferimenti e dall’altra parte, quello che stiamo vedendo adesso, strumenti finanziari
partecipativi (al posto delle azioni), apporti (al posto dei conferimenti) e questi finiscono, non avendo
qui il capitale, finiscono nel patrimonio netto della SPA in una posta dal capitale. Questi finiscono nella
riserva sovrapprezzo che noi sappiamo essere quella riserva che funge da prototipo di tutti gli apporti
che la società riceve senza obbligo di rimborso ma senza appunto che tali apporti vengano imputati a
capitale, diversamente dai conferimenti. Dunque l’apporto eseguito da chi sottoscrive uno strumento
finanziario partecipativo incrementa il patrimonio netto di quella società per azioni, tuttavia viene
imputato ad una posta del patrimonio netto che non è il capitale sociale diviso in azioni e formato dai
conferimenti, ma che è una riserva destinata a contenere tutti i valori che la società incamera senza
doverli restituire a chi ha erogato il valore in questione e senza però contestualmente imputarla a
capitale ed allora parliamo di riserva sovraprezzo. Proprio perché lo strumento finanziario
partecipativo non è, a differenza dell’azione, parte di capitale, se lo strumento finanziario partecipativo
in questione fosse destinato ad essere liberato con un apporto in natura, quindi non una prestazione di
opera o servizi, non denaro, ma l’apporto di un bene diverso dal denaro. In questo caso il fatto che lo
strumento finanziario partecipativo non sia parte di capitale, diversamente dall’azione, e che quindi
quell’apporto con cui è liberato non sia un conferimento imputato a capitale, diversamente dalla
prestazione economica cui è tenuto l’azionista, ciò comporta che lo strumento finanziario destinato ad
essere liberato con un apporto in natura non vi sarà l’obbligo di assoggettare quel bene oggetto
dell’apporto ad una stima fatta da un terzo qualificato, cioè nella SPA un esperto nominato
dall’autorità giudiziaria. Saltano quindi tutte le regole previste in materia di formazione del capitale ma
saltano perché gli strumenti finanziari partecipativi non sono, diversamente dalle azioni, parti capitale.
Ora abbiamo visto la differenza tra azioni e strumenti finanziari partecipativi, cerchiamo invece di
cogliere adesso il punto di contatto fra le due. Il punto di contatto è dato dal fatto che sia rispetto ai
conferimenti, cioè le prestazioni che la società riceve dagli azionisti sia rispetto agli apporti relativi agli
312
strumenti finanziari partecipativi, la società non ha un obbligo di rimborso nei dell’investitore. Cioè
quell’apporto è un apporto irredimibile ossia che non dà diritto alla restituzione, la società lo riceve, lo
incamera e non lo deve restituire all’investitore. Questo torna con quanto detto in precedenza ed
infatti l’apporto relativo agli strumenti finanziari partecipativi, esattamente come il conferimento,
incrementa il patrimonio della società, poi diversamente dal conferimento l’apporto relativo a
strumenti finanziari partecipativi non viene imputato a capitale ma ad una posta del netto diversa dal
capitale, il capitale è l’apposta è la posta dotata di visibilità esterna che troviamo scolpita dall’atto
costitutivo e che troviamo indicata negli atti per l’importo effettivamente versato. Le riserve invece
sono quella parte del patrimonio netto che non troviamo nell’atto costitutivo, ma lo troviamo nel
passivo dello stato patrimoniale del bilancio. Lo strumento finanziario partecipativo non è una funzione
di capitale e quindi è liberato con un apporto che non è il conferimento e che dunque va incontro ad
una disciplina snella, cosa che non è per la disciplina della formazione del capitale. Il punto di contatto
è data dal fatto che sia i conferimenti con cui sono liberate le azioni sia gli apporti relativi a strumenti
finanziari partecipativi vengono ricevuti dalla SPA senza che questa li debba restituire, quindi sono
apporti stabilmente destinati all’attività produttiva e che la società non può essere costretta un domani
a smobilizzare in favore dell’investitore che li ha eseguiti; salvo casi di esercizi del diritto di recesso
dove per altro il recesso dà luogo all’obbligo della società di liquidare in favore del recedente il valore
attuale dell’investimento. Quindi in ogni caso quell’apporto è erogato nei confronti della società e per
così dire perduto dall’investitore. Quest’ultimo non lo vede più ma avrà il diritto al più, nel caso
dell’esercizio del diritto di recesso, alla liquidazione del valore attuale dell’investimento e mai alla
restituzione di quello esatto apporto che fu prestato in favore della società dall’investitore. Questo è il
punto di contatto, ciò che lega azioni e strumenti finanziari partecipativi: l’apporto è acquisito dalla
società in maniera stabilire ed irreversibile e l’investitore non ne può chiedere la restituzione. In una
parola ciò che accomuna i conferimenti, e quindi le azioni, e dall’altra parte gli apporti diversi dai
conferimenti, e dunque gli strumenti finanziari partecipativi, è il fatto di non essere prestiti, cioè non
sono valori che vengono erogati alla società con il diritto da parte di chi li ha eseguiti a vederseli
restituiti. Questo è il punto centrale e non c’è un titolo alla restituzione.

Questo spiega la disciplina dei diritti attribuiti da uno strumento finanziario partecipativo e com’è
chiaro uno strumento di investimento attribuisce dei diritti all’investitore, quanto meno di natura
patrimoniale e quanto meno di natura amministrativa spendibile nei confronti della società. Le azioni
danno diritti patrimoniali ed amministrativi. Gli strumenti finanziari partecipativi quali diritti danno? La
risposta ce lo dà l’art. 2346 al 6° comma dove si dice che gli strumenti finanziari partecipativi
attribuiscono diritti patrimoniali o anche diritti patrimoniali. Quindi la risposta è che sicuramente gli
strumenti finanziari partecipativi attribuiranno all’investitore diritti di natura patrimoniale ed in più,
accanto a questi, possono attribuire anche diritti amministrativi. Quindi mentre la componente
patrimoniale è indefettibile, la componente amministrativa si aggiunge alla componente patrimoniale
solo se il regolamento di emissione degli strumenti finanziari partecipativi adottato dagli
amministratori della SPA in questione prevede appunto la dotazione di diritti corporativi. Altrimenti ciò
che la legge prescrive come dotazione minima finanziaria dello strumento finanziario partecipativo è
appunto il diritto patrimoniale. Ma quali sono questi diritti patrimoniali? Cioè di cosa stiamo parlando?
In precedenza abbiamo detto che gli apporti relativi a strumenti finanziari partecipativi hanno punto di
contatto con i conferimenti, cioè con le prestazioni economiche relative agli azioni. Il punto di contatto
è il fatto che la SPA riceve quegli apporti includendoli nel suo patrimonio netto senza doverli restituire.
Poi in caso li imputa a capitale ed abbiamo i conferimenti (azionisti) ed in un altro caso li imputa alla
riserva sovrapprezzo. Proprio in ragione di quel punto di contatto tra azioni e strumenti finanziari
313
partecipativi che è la causa dell’operazione di investimento, cioè un investimento irredimibile, i diritti
patrimoniali attribuiti agli strumenti finanziari partecipativi non possono che essere gli stessi attribuiti
dalle azioni e quindi il possessore di uno strumento finanziario partecipativo avrà diritto di concorrere
con gli azionisti nella ripartizione dell’utile di esercizio, quindi il diritto al dividendo, ossia all’utile
deliberato dall’assemblea. Infatti quest’ultima, quando approva il bilancio, ha il potere di destinare
all’utile a riserva fuori da quelli che sono i vincoli di accantonamento di fonte legale o statutaria, ha la
possibilità per la parte ulteriore, cioè diversa dalla parte di utile che deve essere destinata a riserva
legale ai sensi dell’art. 2430, o in forza di una previsione statutaria nel caso di una riserva statutaria, o
per la parte eccedente, l’assemblea ordinaria con le maggioranze dell’assemblee ordinarie ha due
possibilità: deliberare la distribuzione ai soci di quella parte che resta oppure deliberare il cosiddetto
autofinanziamento. Quindi l’accantonamento dell’utile in società, quindi la sua appostazione a riserva
facoltativa. Quindi se l’assemblea delibera la distribuzione dell’utile e non l’accantonamento ecco che
sull’utile distribuibile e di cui viene deliberata la distribuzione dall’assemblea concorreranno con gli
azionisti anche i possessori di strumenti finanziari partecipativi. Analogamente i possessori di strumenti
finanziari partecipativi avranno diritto di concorrere con gli azionisti in sede di liquidazione
sull’eventuale surplus o residuo attivo di liquidazione. Quindi quando si verifica una causa di
scioglimento arrivano i liquidatori che pagano i creditori della società e poi quando avanza qualcosa, il
surplus o residuo attivo di liquazione, concorreranno gli azionisti ed i possessori di strumenti finanziari
partecipativi sul riparto di esso. Ecco quindi i diritti patrimoniali e notiamo un parallelismo tra diritti e
causa dell’operazione di investimento, siccome identica è la causa dell’operazione di investimento, cioè
io ti faccio un apporto senza aver diritto alla sua restituzione, e non è quindi un prestito, ed è ciò che
accomuna l’azionista ed il possessore di strumenti finanziari partecipativi. Ecco proprio perché in
entrambi i casi l’investitore non fa un prestito ma eroga un valore alla società che non vedrà mai
restituitosi, al massimo se recede si vede liquidato il valore attuale dell’investimento, proprio per
questo, dal punto di vista dei diritti, lo strumento finanziario partecipativo non è così diversa
dall’azione, dà gli stessi diritti patrimoniali. Ecco di diverso dall’azione si apprezza quanto detto in
precedenza cioè l’investitore in strumenti finanziari partecipativi come collega di serie B rispetto
all’azionista. Infatti dal punto di vista dei diritti amministrativi si apprezza questa posizione di inferiorità
dell’investitore in strumenti finanziari partecipativi rispetto all’azionista. Questo perché la dotazione di
diritti amministrativi è un qualcosa che può esserci ma che può anche mancare. Infatti non è
indispensabile, ai sensi del 6° comma del 2346, che il regolamento di emissione di una tranche di
strumenti finanziari partecipativi ad opera di una SPA preveda la dotazione di quegli strumenti di
natura corporativa. A questo riguardo dobbiamo aggiungere due:

1. Gli strumenti finanziari partecipativi dotati anche di diritti amministrativi, se è vero che
restano colleghi di serie B rispetto alle azioni perché non sono parte di capitale, condividono
con le azioni un meccanismo di tutela di gruppo degli investitori in quella tranche di strumenti
finanziari partecipativi che abbiamo studiato all’art. 2376 quando abbiamo parlato delle
assemblee speciali e quindi quando abbiamo parlato delle categorie di azioni in quanto
abbiamo visto che l’introduzione nella SPA di un diritto diverso rispetto al modello dell’azione
legale, ordinaria, passa nella SPA necessariamente attraverso la categorizzazione delle azioni
in gruppi che si dotano di diritti diversi, fermo restando che all’interno della stessa categoria
omogenea dev’essere la dotazione di diritti delle azioni che fanno parte ai sensi del 3° comma
2348, che recupera il valore dell’uguaglianza enunciato dal 1° comma del 2348 in via assoluta
e generale, lo recupera in via relativa, cioè all’interno della singola categoria azionaria.
Abbiamo studiato che quando esistono categorie di azioni che abbiamo visto che
314
 l’introduzione di un diritto diverso fa sì che debba caratterizzarsi come categoria di azioni sia
l’insieme delle azioni delle azioni ordinarie, sia l’insieme delle azioni dotate del diritto diverso
ed è quindi categoria sia la categoria delle azioni ordinarie sia la categoria delle azioni
speciale. Ecco la presenza di una categoria si porta dietro lo strumento dell’assemblea
speciale ossia l’art. 2376 cioè la regola organizzativa sulla base della quale l’assemblea degli
azionisti, può modificare in senso peggiorativo il diritto della categoria (patrimoniale,
amministrativo o un qualunque diritto della categoria) solo se ottiene a valle, pena l’inefficacia
della delibera di modifica del diritto di categoria, l’approvazione dell’assemblea speciale di
quella categoria. Ad esempio la SPA ha due categorie di azioni, la categoria delle azioni
ordinarie e la categoria delle azioni privilegiate, quest’ultima con un diritto a concorre nel
reparto dell’utile con una maggiorazione del 2%. L’assemblea generale vuole modificare quel
privilegio riducendolo all’1,5%, in tal caso l’efficacia della deliberazione di modifica del diritto
diverso richiede a valle l’approvazione da parte dell’assemblea speciale della categoria
pregiudicata. Se per ipotesi la delibera dell’assemblea generale volesse innalzare quel
privilegio che fa capo alla categoria B del 2% fino al 3%/4%/5% questa volta il pregiudizio
investirebbe gli azionisti della categoria di azioni ordinarie. Quindi si imporrebbe a valle
l’approvazione della delibera adottata dall’assemblea generale degli azionisti ad opera
dell’assemblea speciale degli azionisti che formano la categoria delle azioni ordinarie. Questo
stesso meccanismo di tutela collettiva si applica agli strumenti finanziari partecipativi quando
dotati di diritti amministrativi. Ecco l’attribuzione di diritti amministrativi accanto ai diritti
patrimoniali, che abbiamo detto negli strumenti finanziari partecipativi non possono mancare,
fa saltare di livello lo strumento finanziario partecipativo che resta di serie B rispetto
all’azione, però gli fa fare un upgrade nel senso che si rende applicabile agli strumenti
finanziari partecipativi dotati anche di diritti ammnistrativi un meccanismo di tutela dei diritti
attribuiti allo strumento che è plasmato sul meccanismo di tutela delle assemblee speciali in
caso di categorie azionarie. Questo significa che se un regolamento di emissione dello
strumento finanziario ad operare della SPA prevede un certo diritto di natura amministrativa
come ad esempio il diritto di consultare determinati libri contabili ed ad un certo punto si
vuole ridurre quel diritto o lo si vuole vincolare nelle modalità di esercizio, ecco che il
pregiudizio inteso come diminuzione dell’utilità accordata dal diritto amministrativo deve
passare attraverso l’approvazione dell’assemblea speciale dei possessori di quegli strumenti
finanziari partecipativi. Quindi, a chiusura del discorso sugli strumenti finanziari partecipativi,
è che se è vero che in linea generale restano strumenti di serie B rispetto alle azioni, la
dotazione di diritti amministrativi li fa saltare ad un livello superiore rispetto agli strumenti
finanziari partecipativi che abbiano solo diritti patrimoniali, nel senso che si estende allo
strumento finanziario un meccanismo di tutela contro decisioni della società diretta a
diminuire il contenuto dei diritti dello strumento finanziario, quindi il valore dell’investimento,
ecco un meccanismo di tutela che è ricalcato sul congegno delle assemblea ordinarie viste in
ambito di categorie azionarie.
2. L’art. 2346 al 6° comma dice che lo strumento finanziario partecipativo può essere dotato di
diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi diversi dal voto nell’assemblea generale
degli azionisti. Ecco c’è quindi un limite all’autonomia organizzativa della SPA nella
conformazione nella disciplina di questi strumenti finanziari partecipativi. Se è vero che
possono essere attribuiti allo strumento finanziario partecipativo diritti di natura
amministrativa, c’è un limite rappresentato dal fatto che gli strumenti finanziari partecipativi
non possono vedersi attribuito il voto nell’assemblea generale degli azionisti. Questa norma
315
però dev’essere coordinata con il 5° dell’art. 2351 che ci dà un’indicazione da parte del
legislatore che apparentemente ci confonde perché tale articolo ci dice che in verità lo statuto
può prevedere che gli strumenti finanziari partecipativi attribuiscano un diritto di voto.
Andiamo a leggere la norma: “gli strumenti finanziari di cui agli articoli 2346, sesto comma, e
2349, secondo comma, possono essere dotati del diritto di voto su argomenti specificamente
indicati”. Ecco come si armonizzano queste due indicazioni normative? Da una parte vi è una
norma che sembra dirci che lo strumento finanziario partecipativo non può dare il diritto di
voto, dall’altra lo statuto può però prevedere che lo strumento finanziario partecipativo
attribuisca un diritto di voto. La chiava di Volta per risolvere questa apparente contraddizione
è data da quell’inciso “su argomenti specificamente indicati” cioè il 5° comma dell’art.2351
smentisce solo in parte il 6° comma del 2346 perché ci dice che sì lo statuto può prevedere
che allo strumento finanziario partecipativo siano agganciati diritti di voto, ma non un diritto
di voto con la stessa estensione del diritto di voto dei colleghi azionisti. Ecco perché sono e
restano strumenti di serie B perché questo diritto di voto può riguardare soltanto argomenti
specificatamente indicati, quindi possiamo trovare in una SPA strumenti finanziari
partecipativi che attribuiscono il voto ad esempio sulle delibere di fusione, scissione e
approvazione del bilancio. Ciò significa che lo statuto quando prevede la possibilità di
agganciare il diritto di voto agli strumenti finanziari partecipativi deve però operare una
selezione di argomenti, ossia deve considerare l’intero ventaglio delle competenza
assembleari ed in tal ventaglio andare a ritagliare una serie di argomenti i quali soltanto
potranno legittimare al voto soggetti diversi dagli azionisti, quindi investitori di serie B e tali
perché non si assoggettano alle regole severe, vincolistiche di formazione del capitali, può
prevedere lo statuto il voto per gli strumenti finanziari partecipativi ma dev’essere un voto
non dotato della stessa estensione di un diritto di voto attribuito da azioni ordinarie. Si può
sostenere poi ed una parte della dottrina è orientata in questa direzione, che l’indicazione di
cui al 6° comma dell’art. 2346 cioè il divieto di un voto nell’assemblea generale degli azionisti
significhi anche l’impossibilità per i possessori di strumenti finanziari partecipativi di
partecipare all’assemblea degli azionisti e quindi laddove lo statuto, a norma del 5° comma
dell’art. 2351, prevedesse l’attribuzione di diritti di voto su argomenti specifici allo strumento
finanziario partecipativo o comunque l’investitore in strumenti finanziari partecipativi non
potrebbe esercitare quel voto nell’assemblea generale degli azionisti ed allora non gli
riemanerebbe che l’assemblea dei possessori degli strumenti finanziari partecipativi, la stessa
che poi abbiamo detto che, laddove che venisse decisa dalla società, una rimodulazione dei
diritti associati all’investimento dello strumento finanziario partecipativo, ha il potere di
condizionare l’efficacia di quella rimodulazione, di quella modifica del diritto in peius. Il 5°
comma dell’art. 2351 ci dice che lo statuto può prevedere l’attribuzione a strumenti finanziari
partecipativi del voto su specifici argomenti e poi ci tipizza un argomento che è
particolarmente a livello di governance perché ci dice che tra questi argomenti c’è la
possibilità di attribuire allo strumento finanziario partecipativo il diritto di nomina di un
amministratore indipendente. Ciò vuol dire che il regolamento di emissione di una tranche di
strumenti finanziari partecipativi ad opera di quella SPA, se lo statuto lo ha previsto, può
accordare a quegli investitori che sottoscriveranno quella tranche di strumenti finanziari
partecipativi di insediare nel consiglio di amministrazione un loro esponente, ossia un
soggetto che si fa portatore dei loro interessi in sede consiliare.

316
Passiamo oltre e consideriamo il fatto che una SPA può includere nella propria provvista finanziaria
anche risorse che riceve da soci o da terzi dovendoli però restituire a colui che ha effettuato l’esborso.
Quindi ci stiamo spostando su un fronte diverso nel senso che qui la causa dell’operazione
dell’investimento, è una causa di finanziamento in senso giuridico e non in senso economico come un
qualunque valore che viene erogato a favore della società ed alimenta la provvista finanziaria, qui
parliamo di finanziamento in senso giuridico e vuol dire un valore che viene riconosciuto alla società
ma che dà diritto a colui che lo ha erogato di vederselo restituito e quindi ci occupiamo di
finanziamenti. La provvista finanziaria di una società, in maniera approssimativa, la possiamo
scomporre in due insieme: da un lato l’insieme degli apporti che la SPA riceve senza doverli rimborsare
(es. conferimenti o strumenti finanziari partecipativi) e dall’altro tutto l’insieme di quegli apporti che la
società riceve ma che la società poi deve restituire (es. finanziamenti). Quindi la provvista finanziaria si
scompone in queste due macroaree: area degli apporti irremedibili non soggetti a valutazione e l’area
degli apporti soggetti a restituzione ossia gli apporti che la società riceve ma che poi deve restituire
secondo la logica del prestito. Una SPA per ricevere finanziamenti sicuramente ha a disposizione i
canali bancari che ben conosciamo, tuttavia ha uno strumento in più per ricevere dall’esterno valori
che vanno ad incrementare la sua dotazione ma che si traducono appunto, essendo soggetti alla
restituzione, in un debito di rimborso verso colui che li ha erogati. Questo ulteriore strumento di
prestito è dato dalle obbligazioni le quali rappresentano un prestito collettivo cartoralizzato. Ciò
significa che, a differenza di un finanziamento erogato su base individuale dove la SPA va ad esempio in
banca e chiede un nutuo, qui stiamo parlando di un finanziamento che va a spalmarsi su una pluralità
astrattamente indeterminata di investitori interessati e che si spalma su questa platea di investitori
potenzialmente indeterminata grazie al fatto che è un finanziamento cartoralizzato e ciò vuol dire che
la SPA delibera l’emissione di un prestito che viene frazionato in obbligazioni, in titoli omogenei e
standardizzati, esattamente come lo sono le azioni rispetto al capitale, ma che incorporano un diritto
alla restituzione e a cui si aggiunge l’erogazione degli interessi e quindi la remunerazione
dell’investimento. L’obbligazionista avrà quindi diritto ad una remunerazione periodica e alla scadenza
la restituzione del capitale iniziato versato. Si tratta quindi di un investimento collettivo e cartolarizzato
e la cartolarizzazione di questo finanziamento, cioè la suddivisione in tante unità l’una all’altra,
consente alla SPA, esattamente come fa con le azioni rispetto al capitale nel caso di aumenti di
capitale, di rivolgersi ad un pubblico di investitori interessati che da tutto il mondo attraverso il canale
degli intermediari erogano risorse a favore di quella società per azioni. Si fa riferimento al canale degli
intermediari perché se la società alpha delibera l’emissione di un tot di azioni, tale emissione può
essere resa nota al mercato mediante un’offerta al pubblico di obbligazioni che non sono nient’altro
che strumenti finanziari. Questa offerta al pubblico mediante lo strumento telematico in grado di
intercettare investitori da tutti il mondo verrà fatta dagli intermediari finanziari che proporranno
questo strumento ai loro clienti. Le obbligazioni rappresentano un jolly importantissimo per le SPA
nell’ottica di finanziarsi perché è vero che una SPA per finanziarsi possa andare in banca e prendere un
mutuo, ma può anche ricorrere ad un canale alternativo che le permette un risparmio di costi in
quanto i costi di un finanziamento contratto su base individuale sono maggiori rispetti ad un
finanziamento del tipo di cui stiamo parlando, ma anche alla possibilità con un finanziamento collettivo
di chiedere un ammontare di risorse maggiore perché quell’ammontare di risorse va a spalmarsi su una
pluralità di investitori che a monte non è neppure determinabile e che mediante i canali dell’offerta al
pubblico e dell’intermediazione mobiliare può intercettare investitori da tutto il mondo. Quando
parliamo di titoli obbligazionari dobbiamo tenere presente che la disciplina dettata dal codice civile in
relazione ad essi si articola in tre gruppi di regola:

317
 1. Regole dettate in punto di emissione delle obbligazioni ed in particolare di competenza a
deciderne l’emissione qual è l’organo della SPA competente a delibera l’emissione di
obbligazioni?
2. Regole riguardanti l’emissione ma sotto il profilo quantitativo  la SPA è libera di emettere
obbligazioni senza limiti di ordine quantitativo o viceversa incontra un limite di carattere
quantitativo all’emissione di obbligazioni? La SPA si può indebitare mediante prestiti
obbligazionari senza limiti o ha dei limiti? Ha dei limiti all’emissione previsti dall’art. 2412
3. Quando la SPA delibera l’emissione di un prestito obbligazionario e quando trova sul mercato
una serie di investitori disposti a sottoscrivere le obbligazioni, gli investitori di quella tranche di
obbligazioni formano un gruppo? E questo gruppo da quali regole è disciplinato? E soprattutto
quali sono gli organi del gruppo che dialogano con la società debitrice perché la società riceve
un importo ed è debitrice della sua restituzione, oltre che del pagamento degli interessi?

Le tre domande quindi a cui dobbiamo dare risposta sono queste tre:

Per quanto concerne la prima domanda l’art. 2410 del codice civile intesta la competenza a decidere
l’emissione di obbligazioni agli amministratori della SPA. Sono quindi quest’ultimi e non più
l’assemblea, come prima del 2003, a deliberare quando lo ritengono utile o opportuno l’emissione di
obbligazioni. Quindi l’art. 2410 tocca il tema del riparto delle competenze tra soci ed amministratori
che abbiamo visto nella SPA essere orientato a favore degli amministratori e c’è un netto
sbilanciamento di poteri di competenza a favore del management e l’assemblea è tagliata fuori dalla
gestione. Ecco l’art. 2410 ce lo conferma e consolida ed avvalora l’estraneità dell’assemblea dalla
gestione, d’altro canto emettere obbligazioni è materia di gestione perché si decide di emettere
obbligazioni quando si ha bisogno di finanziamenti per reperire liquidità al fine del raggiungimento dei
propri scopi imprenditoriali e tali fatti li possono testare solo gli amministratori che hanno il polso della
situazione e solo loro hanno la possibilità di stabilire se la SPA ha un determinato bisogno di
approvvigionamento finanziario. In coerenza con la natura gestoria della decisione di emissione di
obbligazioni, la riforma del 2003 ha optato, con la riscrittura dell’art. 2410, per l’attribuzione di default
all’organo amministrativo del potere di decidere l’emissione di obbligazione. Si dice di default perché
l’art.2410 fa salva la diversa previsione statutaria e quindi è possibile che lo statuto della SPA deroghi a
questo assetto di competenze, rimettendo all’assemblea il potere di decidere l’emissione di
obbligazioni. C’è un tipo particolare di obbligazioni per le quali la regola di competenza è diversa e si
tratta delle obbligazioni convertibili in azioni. Quest’ultime sono obbligazioni che danno diritto
all’obbligazionista di diventare azionista convertendo il finanziamento fatto alla società in
conferimento e quindi trasformandosi da creditore in socio, da investitore a capitale di rischio della
società. Proprio per questa ragione, cioè che l’emissione di obbligazioni convertibili può comportare, se
l’obbligazionista esercita il diritto di conversione, un aumento di capitale della SPA, allora le
obbligazioni convertibili seguono le regole di competenza previste in materia di aumento del capitale.
Noi sappiamo che quest’ultimo è materia di competenza dell’assemblea in sede straordinaria, tuttavia,
in considerazione anche qui della natura gestoria dell’operazione, la decisione di aumento avviene
quando si capisce che l’attività ha bisogno di nuovo capitale di rischio, quindi ha bisogno di nuovi
apporti a titolo di conferimento che incrementino la dotazione patrimoniale della società e che per
giunta dispensino la società dall’obbligo di restituzione nei confronti dell’investitore. In considerazione
di ciò sappiamo che l’art. 2443 del codice civile consente una delega della competenza di deliberare
aumenti di capitale dall’assemblea in favore dell’organo amministrativo, delega che tuttavia non può
essere data in bianco ma che deve contenere indicazioni dall’ammontare massimo fino al quale gli

318
amministratori possono spingersi nel deliberare aumenti di capitale e del tempo massimo a
disposizione che in ogni caso non può essere superiore a 5 anni. Questo stesso pacchetto di regole, così
come si applica all’aumento di capitale, si applica anche alle obbligazioni convertibili in azioni (art.
2420-bis e 2420-ter).

Abbiamo dato risposta al primo profilo ed allora passiamo al secondo e quindi i limiti all’emissione che
come abbiamo già anticipato esistono e la società non può indebitarsi all’infinito mediante prestiti
obbligazionari. Il limite di carattere quantitativo, fissato dall’art. 2412, è il doppio del patrimonio netto
della società, ma attenzione non il capitale, ma l’intero patrimonio netto. Infatti la norma dice “il
doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili” e quindi sinteticamente il
doppio del patrimonio netto. Quindi questo vuol dire che se la società ha un capitale di 100.000€,
riserve per 300.000€ e quindi un patrimonio netto di 400.000€ non potrà emettere obbligazioni per più
di 800.000€. Tuttavia ci sono casi in cui questo limite massimo si disapplica e casi in cui può essere
derogato, cioè casi in cui di regola quel limite è applicabile ma ricorre una fattispecie, una condizione,
in presenza della quale la SPA può ritenersi dispensata dal limite quantitativo all’emissione. Quindi casi
in cui quella regola non vale e viceversa casi in cui, pur valendo la regola del limite, può essere
occasionalmente derogato perché ricorrono specifiche condizioni. Il limite quantitativo previsto
dall’art. 2412 non si applica in primo luogo alle obbligazioni destinate alla quotazione in mercato
regolamentati, quindi se la SPA ad esempio emette obbligazioni destinate alla quotazione in borsa
(MOT), ecco che allora la società non incontra limiti all’emissione di obbligazioni. Un secondo caso in
cui non si applica il limite quantitativo sono le obbligazioni emesse da banche ed un terzo caso sono le
obbligazioni che danno diritto di sottoscrivere o di acquistare azioni e ce lo dice lo stesso articolo 2412.
In quest’ultimo caso ci vengono subito in mente le obbligazioni convertibili, le quali danno diritto
all’obbligazionista, se lo desidera (diritto potestativo), di trasformare la sua posizione nei confronti
della società dalla posizione di creditore alla posizione di azionista e quindi di partecipante al rischio,
convertendo quello che inizialmente è nato come un prestito in un conferimento. Però il riferimento al
diritto di acquistare azioni operato dal 5° comma dell’art.2412 ci consente di includere nel novero delle
obbligazioni per le quali non vale il limite all’emissione del doppio del patrimonio netto anche le
cosiddette obbligazioni cum warrant, le quali sono obbligazioni che danno il diritto di acquistare azioni
e quindi io sono e resto obbligazionista ma in aggiunta ho il diritto di sottoscrivere azioni in un
aumento di capitale. Questo significa che l’acquisizione di partecipazioni azionarie non assorbe
l’originaria posizione di obbligazionista, invece nell’obbligazioni cum warrant la affianca, è un in più.
Nelle obbligazioni convertibili in azioni ad un certo punto si converte il finanziamento in conferimento
e quindi da obbligazionista si diventa azionisti, mentre nelle obbligazioni cum warrant si è e si resta
obbligazionisti fino alla fine ma in più quel titolo dà oltre a tutti i diritti tipici dell’obbligazionista, quindi
interessi in pendenza di prestito e restituzione del valore nominale erogato all’inizio, dà in più il diritto
di sottoscrivere delle azioni. Quindi abbiamo tra casi in cui il limite all’erogazione salta, ossia si
disapplica, ed in queste ipotesi siamo fuori dall’ambito di applicazione del limite all’emissione e sono le
obbligazioni destinate all’erogazione in mercati regolamentati, tra cui ad esempio la borsa, le
obbligazioni emesse da speciali SPA che sono le banche ed infine la terza ipotesi esentata dalla
applicazione di quel limite quantitativo è il caso delle obbligazioni che danno diritto di acquisire o
sottoscrivere azioni (5° comma art. 2412). Ci sono poi dei casi in cui la regola può essere derogata e ciò
vuol dire che la SPA in questione non è una banca, non desidera proporre quelle obbligazioni alla
quotazione su mercati regolamentati e non si tratta di obbligazioni convertibili in azioni o cum warrant.
In questi casi vale di regola il limite del doppio del patrimonio netto, ma quel limite può essere

319
superato ed è tollerato dall’ordinamento una emissione di obbligazioni in esubero, se ricorre una delle
tre seguenti condizioni:

1. Che le obbligazioni emesse in esubero vengano offerti ad investitori professionali vigilati (es.
banche, società di investimento, società di gestione del risparmio). Quindi ad investitori
professionali quindi investitori esperti di mercato mobiliare e per di più vigilati, ciò vuol dire
veri e propri intermediari soggetti all’attività di vigilanza di una authority che sottoscrivono la
tranche di obbligazioni emessa in esubero rispetto al limite quantitativo definito dall’art. 2412.
L’investitore professionale vigilato che sottoscrive l’obbligazione in esubero e che poi la
trasferisce ad un investitore diverso, cioè ad un investitore diverso dagli investitori
professionali vigilati, garantisce per legge la solvenza della SPA emittente l’obbligazione. Se ad
esempio la mediolanum trasferisce l’obbligazione sottoscritta ed emessa dalla società in
esubero ad un investitore diverso da quello professionale vigilato, quando poi l’acquirente
dell’obbligazione colui al quale è stata trasferita, va dalla società e chiede il pagamento
dell’obbligazione (“è scaduta, pagami”), ecco se ad esempio la società emittente alpha fosse
insolvente, l’attuale possessore dell’obbligazione, ossia colui che l’ha acquistata dalla
mediolanum e che non è investitore professionale vigilato, potrà rifarsi ed escutere la garanzia
prevista per legge ed inderogabilmente in capo a mediolanum che ha sottoscritto
l’obbligazione in esubero e l’ha ceduta ad un investitore diverso dagli investitori professionali
vigilati.
2. Si tratta del caso in cui la SPA presti una garanzia però non si tratta di una garanzia definita
dalla legge in maniera generica ma una garanzia specifica, ossia un’ipoteca, quindi una garanzia
reale e personale su immobili della società stessa fino ai 2/3 del loro valoro di bilancio. Ecco
quel limite quantitativo può essere valicato prestando garanzia ma non si potrà tenere in
considerazione l’intero patrimonio immobiliare per il valore di iscrizione in bilancio bensì al
massimo i 2/3 di quel patrimonio immobiliare.
3. Tale ipotesi è prevista dal 6° comma dell’art. 2412 che fa riferimento al caso in cui ricorrano
particolari ragioni che interessano l’economia nazionale. In questo caso la SPA può essere
autorizzata con provvedimento dell’autorità governativa ad emettere obbligazioni per somma
superiore a quanto previsto nel presente articolo con le cautele previste nel provvedimento
autorizzatorio. Ad esempio una SPA che deve costruire un’autostrada, la cui costruzione
appunto è un qualcosa che interessa l’economia nazionale, ha bisogno di una provvista
finanziaria ingente per la costruzione e quindi non può sottostare per ragioni economiche-
finanziarie al 2412 può chiedere l’autorizzazione ad essere dispensata dall’applicazione di quel
limite all’autorità governativa competente e nell’autorizzare l’emissione in esubero verranno
dettate le cautele che dovranno essere osservate.

Perché c’è un limite quantitativo all’art. 2412? Perché non lasciare libere le SPA di emettere
obbligazioni senza limiti lasciando che siano gli amministratori l’importo oltre il quale l’indebitamento
diventa eccessivo? D’altro canto non si trova nel codice civile o in nessuna legge speciale una
disposizione che preveda un limite all’erogazione di mutui in favore di una SPA, allora perché un limite
all’indebitamento mediante obbligazione? Ciò vi è perché le obbligazioni, proprio perché
finanziamento collettivo, standardizzato e cartolarizzato, che accede all’offerta al pubblico di prodotti
finanziari e che quindi può intercettare una platea di investitori potenzialmente indeterminata da tutto
il mondo, si tratta di un finanziamento pericoloso perché può arrivare nelle mani di investitori che
hanno sottoscritto quelle obbligazioni senza poter apprezzare il merito creditizio della SPA che abbia

320
emesso le obbligazioni e quindi come si fa a sapere che l’emissione di quella obbligazione permetta
un’operazione di gestione che permetterà di onerare il debito di rimborso nei confronti degli
obbligazionisti. Quindi il problema non è come il timore che la SPA si indebiti eccessivamente,
altrimenti dovrebbe essere previsto un limite anche ai contratti di finanziamento che vengono stipulati
su basi individuali con un professionista come la banca che sa apprezzare il tuo merito di credito. Si
prevede un limite all’indebitamento mediante obbligazioni perché le obbligazioni possono finire nelle
mani di investitori incapaci strutturalmente ed economicamente di apprezzare il merito di credito della
SPA emittente. Allora la legge detta una regola di etero-tutela di quegli investitori anonimi attingibili
dalla SPA in tutto il mondo con lo strumento dell’offerta al pubblico di prodotti finanziari obbligazionari
che è appunto la presenza di un tetto massimo oltre il quale non si può andare. Non a caso si può
superare quel limite offrendo le obbligazioni in esubero ad investitori professionali vigilati perché ad
esempio una banca si sa tutelare e non ha bisogno di una regola di etero-tutela come invece
l’investitore sprovveduto, la banca sa valutare il merito di credito e ha tutti gli strumenti per valutare se
la SPA emettendo obbligazioni oltre il parametro del doppio del patrimonio netto sta facendo un
qualcosa che impegna troppo la leva finanziaria e la espone troppo a rischi di insolvenza per il futuro
non controllabili.

Passiamo quindi al terzo profilo ossia alle regole di organizzazione del gruppo degli obbligazionisti, cioè
quando la SPA alpha ha emesso una tranche di obbligazioni per 800.000€ in favore di una serie
indeterminata di investitori e quando la società alpha ha raccolto sottoscrizione per l’ammontare di
800.000€, ecco che si pone un problema: ma questi investitori che hanno sottoscritto le obbligazioni e
che sono diventati rispetto a quella operazione obbligazionisti, formano un gruppo? La risposta è sì,
formano un gruppo che ruota intorno a due organi, che però non sono organi interni perché quando
parliamo di obbligazionisti parliamo di creditori della società, quindi terzi, che formano l’assemblea
degli obbligazionisti che però non è un organo interno alla società perché gli obbligazionisti sono
creditori e quindi sono giuridicamente dei terzi rispetto alla società. Quindi consapevoli
dell’improprietà lessicale della espressione “assemblea degli obbligazionisti” diciamo che
l’organizzazione di gruppo ruota intorno ad un’assemblea degli obbligazionisti ed ad un rappresentante
comune che viene designato dall’assemblea degli obbligazionisti per gestire i rapporti tra gli
obbligazionisti e la SPA emittente le obbligazioni. Di questo profilo è interessante osservare quelle che
sono le materie di competenza dell’assemblea degli obbligazionisti, materie che vengono definite
all’art. 2415 e tra queste ci interessa soprattutto due argomenti e cioè la modificazione delle condizioni
del prestito e la proposta di concordato preventivo presentata dalla società se appunto la società va in
concordato. Fermo restando che l’assemblea degli obbligazionisti delibera, come ci dice il 1° comma
dell’art. 2415 al numero 5), su tutti gli oggetti di interesse comune degli obbligazionisti, ce ne sono due
di particolare rilievo per capire il funzionamento di questo istituto, che sono:

- Al punto numero 2) del 1° comma del 2415 le modificazioni delle condizioni del prestito
- Al punto numero 3) del 1° comma del 2415 la proposta di concordato preventivo

La modifica delle condizioni del prestito significa che la SPA può modificare le condizioni del prestito
obbligazionario trascritte nel regolamento di emissione di quelle obbligazioni, ad esempio il quantum
degli interessi che devono essere corrisposti agli azionisti, la scadenza del prestito del prestito
obbligazionario, le garanzie riconosciute agli obbligazionisti dalla società ed ecc. Insomma la SPA può
modificare le condizioni di quelle condizioni di prestito sopponendo la proposta di modifica non ai
singoli obbligazionisti di quella tranche obbligazionaria, di quella operazione di emissione, ma alla
relativa assemblea la quale delibererà sulla proposta di modifica delle condizioni del prestito a
321
maggioranza. Seppur in questo caso, trattandosi di una modifica delle condizioni del prestito, e sul
presupposto che si tratti di una modifica in peius, la SPA le può proporre non ai singoli obbligazionisti,
non negoziando su base individuale la novazione del rapporto obbligatorio, ma negoziandole su base
collettiva trattando così con l’assemblea che a maggioranza delibererà le modifiche in peius.
Ovviamente si tratta di maggioranza rafforzate perché si tratta pur sempre di una modifica, sottointeso,
peggiorativa e per queste vale la regola del quorum rafforzato previsto dal 3° comma dell’art. 2415 e
cioè: “per la validità delle deliberazioni sull'oggetto indicato nel primo comma, numero 2, è necessario
anche in seconda convocazione il voto favorevole degli obbligazionisti che rappresentino la metà delle
obbligazioni emesse e non estinte”. Al netto di questo quorum rafforzato sta il fatto che la società qui
può modificare le regole in corsa senza trattare con i singoli ma trattando con il gruppo che agisce a
maggioranza. Questo è un meccanismo che dovrebbe ricordarci quanto detto in precedenza e già
studiato in materia di assemblea speciale, dove appunto l’assemblea generale degli obbligazionisti ha
la possibilità di pregiudicare un diritto della categoria prescindendo dal consenso dei titolari dell’azione
di quella categoria dal consenso individuale, ma appunto dialogando con il gruppo, con l’assemblea
speciale, che approvi a maggioranza la modificazione in peius. Il meccanismo, mutatis mutandis, è lo
stesso e qui la SPA propone una modificazione delle condizioni del prestito alla massa degli
obbligazionisti e perché la novazione del rapporto obbligatorio vada in porto non è necessario che tutti
approvino, ma bensì è sufficiente che la maggioranza dica di sì e la maggioranza vincolerà una
minoranza dissenziente. L’altra competenza della materia degli obbligazionisti è appunto la proposta di
concordato eventualmente presentata dalla SPA e cioè se la SPA in stato di crisi o insolvenza presenta
una domanda di concordato preventivo e si rivolge ai suoi creditori dicendo di non essere in grado di
pagarli per gli importi stabiliti e alle scadenze pattuite e quindi propone un piano di ristrutturazione del
debito e quindi di soddisfazione dei crediti. In questo caso la proposta di ristrutturazione del debito
passa ai creditori che la votano nel concordato, ma quella porzione del ceto creditorio rappresentata
dagli obbligazionisti voterà in modo omogeneo sulla base di una deliberazione che è stata adottata
prima e fuori dal concordato sulla proposta di ristrutturazione di debiti presentata dalla SPA emittente
le obbligazioni. Quindi già nel concordato la maggioranza vincola la minoranza (c.d meccanismo del
cram down), di più se il ceto creditorio è composto in parte da obbligazionisti, le maggioranze in questo
caso sono ulteriormente diluite perché opera l’effetto diluitivo del numero 3) del 1° comma del 2415 e
cioè sulla proposta di concordato vota prima l’assemblea degli obbligazionisti e se il 70% dice di sì e
l’altro 30% dice no, per il totale delle obbligazioni e non solo per il 70% quando si va poi a votare nel
concordato la proposta di ristrutturazione di debito presentata dalla SPA in concordato vale un unico
voto positivo per tutti gli obbligazionisti e quindi un’ulteriore diluzione delle maggioranze rispetto alla
regola maggioritaria che già opera di norma all’interno del concordato.

Regole sulla competenza a decidere l’emissione delle obbligazioni, regole sui limiti quantitativi
all’emissione di obbligazioni, regole sull’organizzazione di gruppo. Ecco queste stesse regole, ci dice il
3° comma dell’art. 2411, si applicano anche agli strumenti finanziari che condizionano i tempi e l’entità
del rimborso del capitale all’andamento economico della società. Quindi l’articolo sopracitato estende
la disciplina delle obbligazioni anche a quegli strumenti finanziari, diversi dalle obbligazioni, che
condizionino i tempi e l’entità del rimborso all’andamento della società. Per capire tale norma e
bisogna fare un passo indietro al 2° comma dove si dice che nelle obbligazioni “i tempi e l'entità del
pagamento degli interessi possono variare in dipendenza di parametri oggettivi anche relativi
all'andamento economico della società”. Quindi un’obbligazione può essere congeniata dal
regolamento di emissione adottato dagli amministratori della SPA come una cosiddetta obbligazione
partecipante e ciò vuol dire un’obbligazione che in qualche misura risente del rischio economico e
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quindi dell’andamento economico della società che ha emesso l’obbligazione ma in qualche misura
perché il 2° comma del 2411 ci dice sull’obbligazioni partecipanti che soltanto i tempi e l’entità del
pagamento degli interessi possono essere correlati all’andamento economico della società. Quindi se
un titolo vuole chiamarsi obbligazione può essere la pretesa dell’obbligazionista correlata
all’andamento economico della società solo per quanto riguarda quella parte del diritto
dell’obbligazionista che è il diritto agli interessi e mai per quanto riguarda la parte del diritto
dell’obbligazionista che è il diritto al rimborso del valore nominale versato. Quindi un’obbligazione può
essere per così dire un’obbligazione ordinaria in cui l’obbligazionista non risente né per la parte degli
interessi né per la parte della restituzione del valore nominale di quello che è l’andamento economico
della società. Poi ci possono essere le obbligazioni cosiddette partecipanti dove si dice che
l’obbligazionista vedrà alla scadenza dell’operazione il capitale iniziale versato e quel diritto alla
restituzione del valore nominale erogato non può essere condizionato all’andamento economico della
società se siamo in campo di obbligazioni, però se l’obbligazione è partecipante la parte relativa agli
interessi viene condizionata a parametri e circostanze oggettive relative all’andamento economico
della società. Ad esempio si può prevedere nel regolamento di emissione di quel prestito
obbligazionario che l’obbligazionista abbia diritto ad interessi nella misura del 2% ma che il tasso si
riduca all’1,5% se nell’esercizio precedente la società riporta un patrimonio netto al di sotto di un
determinato ammontare. Ecco come legare una componente del diritto dell’obbligazionista ad una
circostanza oggettiva che fa capo all’andamento economico della società. Questa cosa è possibile nel
campo delle obbligazioni ma appunto limitatamente alla tranche del diritto dell’obbligazionista relativa
agli interessi, non invece con riguardo al diritto alla restituzione del capitale erogato. Invece la
possibilità di condizionare il rimborso del valore nominale versato da un investitore alla società a quelli
che sono parametri oggettivi relativi all’andamento economico della società, questa possibilità c’è fuori
dalle obbligazioni per i cosiddetti strumenti finanziari non partecipativi ed infatti noi siamo partiti
nell’analisi guardando agli strumenti finanziari partecipativi che non a caso sono messi insieme alle
azioni (art. 2346) a valle cioè di queste al 6° comma e sono accostati a queste perché simili nella causa
dell’operazione di investimento nel senso che l’investimento non dà diritto alla restituzione ed infatti i
diritti patrimoniali vengono attribuiti dagli strumenti finanziari non partecipativi sono diritti del tutto
analoghi a quelli dell’azionista. Ora parliamo di strumenti finanziari che costituiscono espressione di
un’operazione di prestito ed in ciò simili all’obbligazioni e diversi sia rispetto alle azioni e sia rispetto
agli strumenti finanziari partecipativi ed allora dobbiamo chiamarli appunto “strumenti finanziari non
partecipativi” o “quasi obbligazionari”. Chiamati in quest’ultimo modo perché simili alle obbligazioni
nella misura in cui incorporano un prestito e diversi perché condizionano tempi ed entità del rimborso
del valore nominale. Questi, come ci dice il 3° comma dell’art. 2411, sono assoggettati alle stesse
regole sulle obbligazioni. La norma vuole evitare che l’autonomia della SPA dia vita a strumenti
finanziari che non si chiamano obbligazioni perché ad esempio la parte relativa al rimborso del valore
nominale erogato viene condizionata a parametri oggettivi all’andamento economico della società ed
allora nominalisticamente parlando non è un’obbligazione perché quest’ultima al massimo può
spingersi ad assoggettare all’andamento economico della società la parte relativa agli interessi, ossia le
obbligazioni partecipanti del 2° comma. La norma vuole evitare che l’autonomia delle SPA dia vita a
titoli che non sono nominalisticamente obbligazioni ma che dal punto di vista del senso
dell’investimento sono uguali perché incorporano un prestito, quindi si traducono in un debito per la
società e come tale va postato in bilancio, come passività reale, come debito di restituzione. E allora
vuole evitare che l’autonomia della SPA conduca all’emissione di titoli che non sono chiamate
obbligazioni e non possono essere chiamati così per le ragioni dette ma che rappresentano comunque
una forma di indebitamento della società tale e quale all’obbligazione, ecco perché il 3° comma del
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2411 si cura di assoggettare questi titoli diversi ulteriori che allora per coerenza chiameremo
“strumenti finanziari non partecipativi” o “quasi obbligazionari” alla stessa disciplina di quei titoli di
finanziamento collettivo e cartolarizzato che sono le obbligazioni.

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