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CAPITOLO I: Le fonti del diritto del lavoro Per il diritto del lavoro, lunica particolarit lart.

. 2078 del Codice Civile secondo il quale gli usi prevalgono sulle norme dispositive di legge, se pi favorevoli al prestatore di lavoro ( unintegrazione e non una modifica). Il diritto del lavoro non deriva soltanto dal legislatore, ma anche dalla volont politica: il diritto del lavoro ha una funziona solo ausiliaria della contrattazione collettiva. In certi ambiti, quali la legislazione di sostegno dellattivit sindacale, il diritto del lavoro ha, invece, una funzione promozionale (di incentivazione). Lautonomia collettiva il potere di autoregolamento delle collettivit professionali, che influenza la fonte di produzione legislativa. Le tecniche tipiche della contrattazione collettiva sono: recezione consolidazione estensione Esistono tre fasi storiche del diritto del lavoro: legislazione sociale incorporazione costituzionalizzazione 1. La legislazione sociale Si sviluppa dopo il 1750, con le rivoluzioni industriali, e prevede norme eccezionali rispetto al diritto privato. Gi il Codice Civile del 1865 prevedeva una disciplina (solo) della locazione delle opere e dei servizi. Per esempio, sanciva il divieto di stipulare contratti di lavoro a vita, per evitare il ritorno alla servit. La regolamentazione del lavoro industriale, invece, era lasciata allautonomia privata, in conseguenza del liberalismo, ispirata alla al principio fondamentale della libert di concorrenza, secondo cui doveva essere il mercato a fissare i salari e in generale le condizioni di lavoro. Tuttavia, nel corso del XIX secolo, in seguito allestendersi del processo dindustrializzazione e allaggravarsi della questione sociale lo stato inizi ad intervenire in tutta EU, introducendo una legislazione speciale che si limit inizialmente a disciplinare alcuni aspetti particolarmente gravosi delle condizioni di lavoro attraverso norme di ordine pubblico. Contestualmente cadevano i divieti di organizzazione sindacale, mentre il sindacato scopriva la sua funzione di resistenza economica. In tal modo, alla fine del XIX secolo, si sviluppano disposizioni in deroga ai principi del Codice Civile, per la tutela del lavoratore quale contraente pi debole (c.d. legislazione sociale): in Italia, ad es., si ha: Tutela del lavoro delle donne e del fanciullo; Primi interventi in tema di assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro; Leggi sul riposo settimanale e festivo; Divieto del lavoro notturno nellindustria di panificazione; Assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione involontaria. Queste norme tutelano esclusivamente gli operai in quanto svolgono prestazioni prevalentemente manuali e industriali. Si sottolineava lesigenza di tutelare maggiormente i lavoratori salariati, poich pi esposti agli effetti negativi della sovrabbondanza dellofferta di lavoro manuale rispetto a quella di lavoro intellettuale. Inoltre, al metodo legislativo si accompagnava quello contrattuale o dellautotutela collettiva. Trae origine da ci il fenomeno della rilevanza delle consuetudini, in quanto applicazioni degli accordi collettivi. In Italia lo sviluppo dei sindacati port allelaborazione della disciplina del contratto di lavoro operaio, specie in seguito allistituzione dei Collegi dei Probiviri nel 1893 (tendenza liberale): collegi con la funzione di regolare le controversie tra le parti sociali, che, tuttavia, si limitavano a conciliarle sulla base delle regole dettate dalla prassi (formazione extra legislativa del diritto del lavoro).

2. Lincorporazione Dal punto di vista formale, questo processo si realizzato attraverso il ridimensionamento dello strumento della legge speciale, cui viene assegnato un ruolo integrativo, e con il passaggio allinserzione del diritto del lavoro nella codificazione unificata del diritto privato: si parla di incorporazione del diritto del lavoro nel diritto privato, infatti tale incorporazione non ha fatto venir meno lautonomia dei principi fondamentali propri del diritto del lavoro (in particolare, il principio della tutela dl lavoratore come contraente debole viene generalizzato e rafforzato sotto il profilo delle condizioni minime di trattamento e della garanzia dellinderogabilit ed indisponibilit delle stesse). La prima legge sullimpiego privato risale al 1919, sostituita poi dal pi completo R.D.L. del 1924, n.1825 che distingueva il lavoro manuale da quello intellettuale. Un altro fenomeno riconducibile alla questione dellincorporazione del diritto del lavoro nel diritto privato fu quello della giuridificazione del contratto collettivo: questo fenomeno si presentato, prima, nella forma privatistica del concordato di tariffa fondato sulladesione volontaria dei singoli imprenditori e lavoratori; e poi nella forma pubblicistica della contrattazione collettiva e corporativa. Il contratto collettivo corporativo non era espressione dellautonomia collettiva, ma della competenza del sindacato unico (fascista) che, di fatto, aveva negato la libert sindacale. Quindi, mente il corporativismo era un istituto del fascismo, i probiviri erano una componente del liberalismo. Con la L. 1926, n. 563, il legislatore corporativo aveva posto fine alla libert sindacale e aveva trasformato il contratto collettivo in un atto dotato di efficacia erga omnes e proveniente dal sindacato unico fascista, sabato sulla (questultimo) sulla rappresentanza legale della categoria professionale e sulla contribuzione obbligatoria dei singoli lavoratoti e imprenditori. Le eventuali controversie avrebbero dovuto essere decise con sentenze della Magistratura del Lavoro. Su queste basi, il Codice del 42 ha potuto realizzare linserzione della legge sullimpiego privato e dei contratti collettivi corporativi nel corpo del diritto privato. 3. La costituzionalizzazione Il Codice Civile del 1942 prevede 3 componenti fondamentali del diritto privato: diritto civile diritto commerciale diritto del lavoro ma il diritto del lavoro non si esaurisce nel solo diritto privato, ne troviamo delle componenti anche nel diritto pubblico: con lentrata in vigore della Costituzione nel 1948, inizia una nuova fase storica del diritto del lavoro. La Costituzione si occupa non solo dei rapporti tra gli organi dello Stato tra loro e di quelli tra il cittadino e lo Stato, ma anche dei rapporti tra i cittadini. Ovviamente, anche la materia del diritto civile e commerciale ha subito delle modificazioni dovute allintroduzione del nuovo concetto di dignit sociale del cittadino. Il carattere prevalente della normativa quello originario della protezione del lavoratore come soggetto-contraente pi debole: la protezione del lavoratore come singolo appartenente ad una determinata categoria sociale non pi espressione di un favor eccezionale, ma di unistanza di trasformazione della posizione professionale e sociale del lavoratore stesse nel contesto che lo circonda. Art.1: Repubblica fondata sul lavoro Art. 3: uguaglianza formale: pari dignit sociale Art. 3: uguaglianza sostanziale: rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, di fatto, limitano la libert e luguaglianza dei cittadini; Art.4: promozione delle condizioni di piena occupazione Art.35: tutela del lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni Art.36: retribuzione proporzionata e sufficiente Art.37: parit retributiva tra uomini e donne e tutela del lavoro minorile e femminile Art.38: previdenza e sicurezza sociale

Art.39 e 40: libert sindacale, contratti collettivi, diritto di sciopero Art.41: garantisce liniziativa privata non dimenticando di introdurre lutilit sociale, la dignit, la libert etc. Art.42: garantisce la propriet privata salvaguardandone la funzione sociale. La tutela del soggetto contraente debole quindi la finalit, la ratio legis di tutte queste norme, ma non si tratta di una finalit esclusiva: ad essa si aggiunge quella della garanzia dei diritti sociali. Lattuazione dei principi costituzionali per mezzo della legislazione speciale La Costituzione del 1948, ha, tuttavia, introdotto degli elementi di contraddizione, determinati soprattutto dal mancato adeguamento della preesistente legislazione ordinaria del 1942, ai principi fissati dalla Costituzione stessa. Si per questo giunti ad una progressiva erosione dellarea della disciplina del lavoro nel Codice Civile e dalla sua sempre pi larga sostituzione con le norme delle leggi speciali e dei contratti collettivi. Durante la storia, si sono evolute due linee di tendenza: nella prima, si ha unintegrazione della disciplina codicistica, volta alla tutela c.d. minimale del lavoratore come contraente debole; la successiva vede una tutela pi ampia del lavoratore non pi solo come contraente debole nellottica del rapporto di scambio, ma anche nella sua duplice qualit di: soggetto inserito in un rapporto di produzione; appartenente ad una classe socialmente sotto protetta. In tal modo, la tutela non pi limitata alle condizioni minime di trattamento, ma si estende alla dignit sociale e quindi alla persona del lavoratore. Un primo intervento si ha con la disciplina dei licenziamenti individuali (L. 1966, n.604) che prevede: giustificato motivo come limite al potere di recesso dellimprenditore; nullit dei licenziamenti per motivi politici e sindacali. Sulla medesima linea troviamo la legge n.300 del 1970 (Statuto dei Lavoratori) con lo scopo di riequilibrare i rapporti di potere, a favore dei lavoratori, attraverso lo strumento della legislazione promozionale. Esso denominato legislazione promozionale, poich promuove lattivit sindacale e la contrattazione collettiva, mirando ad attribuire efficacia immediata ai principi costituzionali ed a garantire il libero svolgimento dellattivit sindacale nei luoghi di lavoro. Il diritto del lavoro della crisi e la legislazione contrattata Per diritto del lavoro della crisi sintendono quelle leggi che, a partire dal 1975, per affrontare la recessione e poi levoluzione del mercato del lavoro, si sono poste in misura prevalente lobiettivo di favorire la difesa e la crescita delloccupazione (prevedendo contratti a tempo parziale, di formazione, contratti di solidariet ed una c.d. politica dei redditi per la riduzione del tasso dinflazione). In questa situazione, la tutela delloccupazione prevale sulla tutela della posizione contrattuale debole del lavoratore, pur sempre nel rispetto della dignit sociale: il c.d. garantismo flessibile, caratterizzato da un significativo rafforzamento dei poteri del sindacato e di taluni diritti individuali del lavoratore. Va cmq rilevato che questo tipo di legislazione assolve anche una funzione di governo delleconomia in quanto persegue obiettivi di politica industriale e di politica dei redditi. In tale situazione, la produzione legislativa ha assunto la caratteristica di non esser meramente frutto della recezione dei contenuti della contrattazione collettiva, ma di essere stata originata essa stessa dalla partecipazione delle parti sociali: si parla di legislazione contrattata, ovvero la produzione legislativa originata dalle parti sociali. Flessibilizzazione, riforma della P.A. e del lavoro pubblico. Riforma del titolo V della Costituzione. Negli anni 90 si sono avuti interventi legislativi orientati verso nuovi modelli di governo delle relazioni industriali, ma anche di flessibilizzazione e snellimento burocratico del mercato del lavoro: sul primo versante: legge sullo sciopero nei servizi essenziali;

sul secondo versante: normativa in materia di licenziamenti collettivi e di governo delle eccedenze di personale, sulla riforma del collocamento, sui contratti di lavoro flessibili, sul lavoro degli immigrati, sul trasferimento dazienda. Sul terzo versante: normativa che ha ridisegnato la struttura degli uffici periferici del Ministro del Lavoro e quella sul decentramento amministrativo. Da ricordare sono anche gli interventi legislativi miranti al rafforzamento della protezione della persona del lavoratore e dei suoi diritti fondamentali. Va poi segnalata la riforma del pubblico impiego, basata sulla c.d. contrattualizzazione dei rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni e sulla loro sottoposizione alle norma del Codice Civile e delle leggi speciali. Ci ha comportato una modificazione dello status giuridico dei pubblici dipendenti, il cui rapporto di lavoro stato trasferito dallarea del diritto pubblico a quella del diritto civile, aperta alle negoziazioni private, dunque pi razionale ed efficiente, secondo anche un criterio di adeguamento allUE. La riforma del Titolo V della Costituzione introdotta nel 2001 prevede una forma di federalismo legislativo (art. 117 Cost.). Attribuisce alla competenza esclusiva dello Stato le seguenti materie: ordinamento civile; determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni di diritto civile e sociale; previdenza sociale. Affida, invece, alla competenza concorrente tra Stato e Regioni: istruzione e formazione professionale; tutela e sicurezza del lavoro; previdenza complementare e integrativa. La riforma ha suscitato dubbi sullambigua espressione tutela e sicurezza del lavoro, che, secondo una certa dottrina, lascia alle Regioni lintera regolamentazione del rapporto di lavoro. Secondo una lettura preferibile, invece, sarebbero loro affidate solo la salute e la sicurezza nei luoghi di lavoro. Il diritto del lavoro nellultimo decennio Importanti novit hanno caratterizzato il diritto del lavoro nei primi anni del decennio trascorso. Le nuove politiche del lavoro sono state rivolte soprattutto a soddisfare le esigenze di una maggiore liberalizzazione del mercato del lavoro, nonch una rivalutazione del ruolo dellautonomia individuale rispetto a quella collettiva nella definizione delle condizioni di lavoro. Lazione governativa si tradotta nella riforma della normativa sul contratto a tempo determinato e di quella in materia di tempo di lavoro (orario, ferie, etc.), entrambe collegate allattuazione di direttive comunitarie. Nel 2003 si attuava la riforma del lavoro, con la quale si accentua la liberalizzazione delle attivit di mediazione del lavoro iniziata negli anni 90: sono state introdotte nuove figure contrattuali di lavoro c.d. atipico (ad es. il part-time e lapprendistato). Pi significativi sono stati gli interventi effettuati in materia di ammortizzatori sociali, del lavoro pubblico e della tutela dei diritti dei lavoratori. Il diritto comunitario ed i suoi rapporti con quello interno da segnalare limportanza assunta dagli anni 90 in poi, dalle fonti provenienti dal diritto comunitario: per quanto riguarda il sistema delle fonti derivante dal Trattamento sul Funzionamento dellUE; le istituzioni dellUE possono emanare regolamenti e direttive nelle materie attribuite dalle norme del Trattato alla loro competenza. Importante la questione dellapplicazione delle norme: se le norme sono dotate di applicabilit diretta, il giudice nazionale deve disapplicare la norma interna incompatibile; se la norma comunitaria non dotata di applicabilit diretta, il giudice nazionale dovr tentare di interpretare il proprio diritto nazionale secondo la lettera e lo scopo della norma comunitaria, in modo da raggiungere cmq il risultato desiderato.

Si affermato il c.d. primato del diritto comunitario sul quello interno e a questo principio si adeguata anche la Corte costituzionale italiana sulla base degli art.11 e 117 Cost. Levoluzione delle politiche sociali comunitarie Possiamo intuire, dopo quanto abbiamo detto, che l'Unione Europea ha assunto un'importanza tale da essere determinante anche in tema di mercato del lavoro e di rapporti di lavoro all'interno dei singoli Stati. Le originarie previsione contemplate all'interno del Trattato di Roma, sono state ampiamente modificate dai vari trattati che si sono susseguiti nel tempo, a partire soprattutto dall'Atto Unico Europeo del 1986, passando per il Trattato Maastricht, per il Trattato di Amsterdam del 1997, per il Trattato di Nizza del 2001 e dal Trattato di Lisbona del 2007. Il Trattato riconosce al dialogo sociale, e alla contrattazione collettiva di livello europeo, la natura di vera e propria fonte formale in materia sociale: molto spesso previsto che la Commissione ascolti le parti sociali obbligatoriamente. Il Trattato prevede, inoltre, che in molti settori di politica sociale il Consiglio debba osservare la procedura di codecisione con il Parlamento e sentita la Commissione (es. parit tra uomini e donne, miglioramento dell'ambiente lavorativo), mentre in altri settori (es. contributi finanziari per la promozione dell'occupazione, sicurezza e protezione sociale dei lavoratori etc.) previsto che il Consiglio adotti le decisione all'unanimit, semplicemente consultando il Parlamento. Sempre per quanto concerne le fonti, inoltre, accanto a direttive e regolamenti, per meglio garantire il principio di sussidiariet (il quale impone che l'Unione debba intervenire nei settori di propria competenza solo qualora possa garantire un intervento qualitativo migliore rispetto a quello degli Stati membri), sono stati introdotti interventi meno autoritativi e maggiormente cooperativi: si tratta del c.d. soft law, il quale individua degli obiettivi in determinati settori su cui gli Stati devono ricercare degli elementi di coordinamento. Importanti sono poi due clausole inerenti l'applicazione dei diritto comunitario: la clausola del favor, la quale prevede che in caso di applicazione di una normativa comunitaria, uno Stato membro che intenda applicare una disciplina diversa che attui un maggior livello di protezione, pu liberamente farlo; e la clausola di non regresso, la quale prevede che l'attuazione di una direttiva comunitaria non possa in alcun modo costringere uno Stato membro all'attuazione, qualora lo stesso possegga gi una disciplina che garantisce un uguale o maggiore livello di protezione. Va segnalato, infine, che inizialmente molte materie inerenti il diritto del lavoro non erano incluse nelle competenze dell'Unione: retribuzioni, diritto di associazione, diritto di sciopero, di serrata ed altri. A questo proposito, la Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori del 1989 avrebbe rappresentato un buon punto nel processo di integrazione della materia a livello comunitario, se non ci fosse stata l'opposizione da parte del Regno Unito, la quale ha escluso una diretta efficacia vincolante dell'atto. Questo processo evolutivo ha portato alla firma, a Nizza nel 2001 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea. Il nuovo Trattato di Lisbona del 2007, non solo ha previsto per la prima volta il diritto di recedere dallunione da parte dei singoli stati membri, ma ha attribuito alla Carta lo stesso valore giuridico dei trattati. la Carta assume, per il diritto del lavoro, un rilievo peculiare in quanto disciplina liberta di associazione sindacale; diritto dei lavoratori allinformazione ed alla consultazione nellambito dellimpresa; diritto dei lavoratori e dei datori di negoziare e concludere contratti collettivi anche per la difesa dei loro interessi; diritto ad accedere ad un servizio di collocamento gratuito; diritto alla tutela contro i licenziamenti ingiustificati; divieto del lavoro minorile, stabilendo let minima e lobbligo di concludere listruzione obbligatoria

Infine va ricordato che il nostro Paese segue una particolare procedura legislativa per adeguare il proprio ordinamento ai principi europei. Stiamo parlando della legge La Pergola, che ha introdotto la figura delle c.d. leggi comunitarie, la cui emanazione prevista con cadenza annuale al fine di dare periodica attuazione alle direttive, mediante delega legislativa al governo oppure mediante lautorizzazione allimpiego dello strumento regolamentare. Tale legge stata di recente modificata dalla L.n.11/2005 al fine di tener conto delle competenze legislative che la riforma federalista ha attribuito alle regioni. La Corte Costituzionale ed il suo contributo allo sviluppo del diritto del lavoro Le sentenze della Corte rilevano come atti produttivi dellannullamento delle norme illegittime, attraverso il canale della c.d. interpretazione adeguatrice delle leggi ordinarie o della c.d. interpretazione evolutiva. In molti casi la Corte costituzionale ha pronunciato sentenze esclusivamente interpretative dichiarando la non fondatezza della questione di legittimit costituzionale e chiarendone la motivazione. Questa attivit, come da diritto pubblico, vincolante nel giudizio a quo (per la sola fattispecie), ma non pone alcun vincolo dosservanza ai giudici che devono pronunciarsi successivamente su simili fattispecie. Diverso il caso in cui la Corte dichiari lillegittimit: in questo caso si ha la pronuncia di una sentenza interpretativa di accoglimento che, individuando lenunciato normativo conforme alla Costituzione, modifica sostanzialmente il contenuto precettivo della disposizione lasciando immutato il resto. Essa dispone, cos, lannullamento della norma, con efficacia erga omnes. Altri tipi di sentenze sono: di accoglimento parziale; sostitutive; additive; Secondo alcuni, il diritto del lavoro assume una sorta di funzione-guida nellambito delle discipline privatistiche. Ma questa rilevanza costituzionale del diritto del lavoro, sicuramente, non implica alcuna modificazione nella gerarchia delle fonti normative.

CAPITOLO II: Il lavoro subordinato Sez. A: Lavoro autonomo e lavoro subordinato: profili storici e sistematici Il rapporto di lavoro nel libro V del Cod.Civile Il libro V del Codice civile regola, dagli artt. 2094 in poi, il rapporto di lavoro. Lunificazione del diritto civile con il diritto commerciale ha portato alla c.d. commercializzazione del diritto civile. Per quanto attiene al rapporto individuale di lavoro, il Codice vigente ne riafferma la natura

contrattuale e la sostanza giuridica ed economica tradizionale, caratterizzata dallo scambio tra retribuzione e prestazione, intellettuale o manuale. Nello stesso libro V sono collocate, accanto alle norme relative al lavoro nelle imprese, quelle riguardanti i rapporti di lavoro che si svolgono al di fuori dellimpresa (lavoro autonomo o domestico). Tuttavia, il lavoro organizzato nellimpresa considerato come modello normativo tipico del rapporto di lavoro. Il Codice del 1865: la locazione delle opere Nota che nella locazione delle opere erano compresi: il lavoro subordinato = locatio operarum il lavoro autonomo = locatio operis Lart. 1570 definiva la locazione delle opere come il contratto per cui una delle parti si obbliga a fare per laltra una cosa mediante la pattuita mercede. Questa definizione tralascia, quindi, la distinzione tra lavoro subordinato e autonomo, collocandola allinterno della figura della locazione delle opere considerata, in contrapposizione alla locazione di cose, quale tipo unitario del contratto di lavoro. In tale ambito, la disciplina del contratto di locazione delle opere si occupava soprattutto del lavoro autonomo contemplato nelle sue forme tipiche del trasporto e dellappalto. Lunica norma specificamente riferibile al lavoro subordinato era lart. 1628, dove si disponeva che nessuno pu obbligare la propria opera allaltrui servizio che a tempo o per una determinata impresa, con ci vietando la perpetuit del contratto (rischio di ritorno alla schiavit). La locatio operarum era lasciata allautonomia della volont privata. Rischi del lavoro Il primo rischio quello incidente sullutilit prodotta dalla prestazione di lavoro (commodum obligationis): lalea (incertezza) che incide sul risultato produttivo dellerogazione delle energie di lavoro e dipende dalla difficolt tecnico-economica del risultato stesso. Il rischio, in poche parole, ricade sempre sul lavoratore autonomo (datore di lavoro o imprenditore), che si obbliga allopus perfectum (lavoro finito), mai sul prestatore del lavoro subordinato, che si limita a sopportare soltanto il periculum della mancanza di lavoro. Il secondo quello dellimpossibilit o mancanza del lavoro per caso fortuito o per forza maggiore (periculum obligationis): lalea incidente sulla perdita totale o parziale del corrispettivo da parte del lavoratore. Il debitore esonerato dallobbligo di eseguire la prestazione divenuta impossibile, ma perde il diritto alla controprestazione. Distinzione tra attivit e risultato del lavoro; la subordinazione contrattuale Lattivit del lavoro loggetto della locazione delle opere cio del lavoro subordinato. Il risultato del lavoro loggetto della locazione dellopera cio del lavoro autonomo. Resta, tuttavia, una grave incertezza sotto il profilo oggettivo e funzionale. Si spiega cos il successivo ricorso al criterio della subordinazione o dipendenza verso il conduttore che, attraverso lutilizzazione della categoria della locazione delle opere, fa maturare il distacco del contratto di lavoro subordinato dalloriginario tronco comune. La subordinazione come sottoposizione del lavoratore alla direzione ed al controllo del datore di lavoro nellimpresa industriale Il legislatore tende a far coincidere la figura del contratto di lavoro con la nozione di lavoro manuale salariato o dipendente per eccellenza: in passato, la legge del 1893, n.215, demandava alla competenza dei Collegi dei Probiviri tutte le controversie relative al contratto di lavoro tra industriali e operai. La subordinazione veniva individuata sulla base del collegamento tra la prestazione e lazienda industriale. Era assente, tuttavia, in quel periodo, una definizione positiva della subordinazione: si definiva operaio chiunque [] occupato nel lavoro fuori della propria abitazione. stata la giurisprudenza ad utilizzare la nozione del rapporto di servizio come criterio distintivo dellobbligazione del lavoratore a sottoporsi alle determinazioni dellimprenditore per ci che

riguarda sia lorganizzazione del lavoro sia la disciplina aziendale. In questi termini, la subordinazione tendeva ad identificarsi con il comportamento dovuto dal lavoratore in attuazione della propria obbligazione, avendo diritto al salario per tutto il tempo in cui rimasto a disposizione dellimprenditore. La legge sullimpiego privato del 24 e il Codice Civile del 42: la collaborazione La legge sul contratto dimpiego (R.D.L. 1924, n 1825) ha ravvisato nellattivit professionale e nellesercizio di mansioni di collaborazione il connotato specifico della subordinazione dellimpiegato. Nel Codice Civile lart. 2094 identifica la collaborazione con il risultato tecnico-funzionale della prestazione di lavoro alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore, resa dal lavoratore in cambio della retribuzione. Lelemento della collaborazione stato inserito nel Codice Civile quale omaggio alle ideologie dominanti al tempo della sua emanazione; ma pu ritenere tuttora attuale, in quanto indicativo dellistituzionalizzazione del vincolo sussistente tra il datore e il prestatore di lavoro nella loro qualit di parti di un rapporto obbligatorio. Sez.B: Contratto e rapporto di lavoro. La distinzione tra lavoro subordinato e il contratto di lavoro autonomo La definizione di lavoratore subordinato si ha in due modi: In positivo: lart. 2094 definisce lavoratore subordinato colui che si obbliga a collaborare allimpresa prestando il proprio lavoro manuale o intellettuale alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore. Da tale definizione legislativa desumibile la nozione della subordinazione come dipendenza del prestatore dalla direzione del datore nellesecuzione dellattivit di lavoro nellimpresa. In negativo: lart. 2222 rileva lassenza della subordinazione, nel rapporto di lavoro autonomo. Il concetto di subordinazione ambiguo, in quanto sottoposto chiunque si trovi in una situazione di soggezione ad un potere altrui. Di qui lesigenza di precisare il ruolo della subordinazione del prestatore nel rapporto di lavoro: la subordinazione stata identificata con la dipendenza o sottoposizione del debitore al potere del creditore del lavoro e allautorit dellimprenditore; il prestatore , infatti, vincolato allosservanza delle direttive e delle altre disposizioni per la disciplina e lesecuzione del lavoro impartite dal datore nella sua qualit di titolare del potere direttivo e disciplinare. In questo modo per, la subordinazione si identifica con il contenuto tipico dellobbligazione di lavoro: si tratta della situazione soggettiva del lavoratore di fronte allautorit dellimprenditore. Non sembra quindi possibile ritenere la struttura dellobbligazione di lavoro autonomo diversa da quella di lavoro subordinato: in entrambi i casi, loggetto dellobbligazione il lavoro come prestazione di facere e quindi di attivit personale economicamente utile. Tale connotato comune sia allobbligazione del lavoratore autonomo, sia allobbligazione del lavoratore subordinato; mentre lelemento differenziale dato proprio dallassenza del vincolo della subordinazione. La prestazione: nel contratto dopera un facere finalizzato al compimento dellattivit da parte del lavoratore; nel lavoro subordinato il facere finalizzato alla collaborazione. Esempio: un sarto artigiano al quale sia commissionato un abito autonomo, un altro che si obblighi a lavorare per una sartoria subordinato. I contratti di lavoro autonomo; il contratto dopera La finalizzazione al risultato dellopera finita (opus perfectum) il connotato tipico che contraddistingue la categoria dei contratti di lavoro autonomo. Essa comprende: lappalto il trasporto il deposito il mandato (cio la gestione di affari nellaltrui interesse)

Vale la pena aggiungere che il committente (il cliente dellimpresa che richiede il lavoro) pu stabilire nel contratto le condizioni per lesecuzione dellopera pattuita, fissando anche il termine entro il quale il prestatore tenuto a conformarsi alle stesse, pena il recesso per giusta causa ed il diritto del committente al risarcimento del danno. Il lavoratore autonomo, cmq, pu essere vincolato alla direzione ma non pu essere alle dipendenze del committente. La causa del contratto uno degli elementi essenziali del contratto che, richiesto a pena di nullit, ne individua la funzione economica, quindi linteresse meritevole di tutela. Nel contratto di lavoro subordinato la causa lo scambio tra le obbligazioni del prestatore e del datore di lavoro e quindi tra collaborazione e retribuzione. La subordinazione, invece, leffetto giuridico essenziale del contratto: sidentifica con la prestazione di lavoro alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore ed insieme si presenta come il contenuto del vincolo obbligatorio strumentale alla realizzazione del risultato della prestazione. Nella struttura dellobbligazione di lavoro, lelemento oggettivo rappresentato non dalla subordinazione ma dalla collaborazione. Questa sottolinea limportanza dellaspettativa del creditore al risultato della prestazione e, quindi, del suo interesse al coordinamento e quindi allorganizzazione dellattivit lavorativa del debitore. Non si tratta per del risultato finale dellorganizzazione produttiva nel suo complesso, ma del risultato dellattivit prestata dal lavoratore nelladempimento della sua obbligazione. La collaborazione nellimpresa si identifica, quindi, con lo scopo tipico della prestazione.

La continuit o disponibilit come aspetto essenziale della collaborazione Intesa come disponibilit al coordinamento della prestazione nello spazio e nel tempo, la continuit qualifica la subordinazione come dipendenza dal controllo dellimprenditore: trattasi delleterodirezione. La durata attiene alla struttura della prestazione ed incide sul modo di esecuzione e sulla determinazione quantitativa e qualitativa della stessa: essa si deve intendere in senso non materiale ma ideale, come dipendenza o disponibilit funzionale del prestatore allimpresa altrui. Tale disponibilit sidentifica con persistenza nel tempo dellobbligazione, persino durante le pause interruttive (intervalli giornalieri, riposi, ferie) dellesecuzione, pur non essendo tenuto alla stessa. Collaborazione e subordinazione nella giurisprudenza Secondo la giurisprudenza la subordinazione si concretizza nelleterodirezione e cio nella sottoposizione del prestatore al potere di direzione del datore di lavoro, mentre la collaborazione si concretizza nella disponibilit delle energie lavorative messe al servizio dellimprenditore. Come elementi costitutivi del lavoro subordinato la giurisprudenza solita indicare 4 requisiti: onerosit collaborazione continuit subordinazione E ne precisa il contenuto: loggetto, identificato non con li risultato prodotto dal lavoratore, ma con lapplicazione delle energie lavorative messe a disposizione del datore di lavoro; la collaborazione, intesa come inserimento del lavoratore nellorganizzazione produttiva dellimpresa; la continuit, cio la durata nel tempo del vincolo di disponibilit funzionale del lavoratore allimpresa; lincidenza del rischio sul datore di lavoro. Tutti questi criteri non sono ancora, tuttavia, sufficienti e sono integrati da una serie di c.d. indici empirici: si tratta di criteri presuntivi (o c.d. indiziari) da analizzare nelle singole fattispecie, cio

di caso in caso. Secondo la Corte di Cassazione, ai fini della distinzione tra rapporto di lavoro subordinato ed autonomo rimane fondamentale lassoggettamento del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, che si estrinseca nellemanazione di ordini specifici, nellesercizio di unassidua attivit di vigilanza e controllo sullesecuzione della prestazione e che deve essere concretamente apprezzato con riferimento alla specificit dellincarico conferito al lavoratore. da tale assoggettamento che deriva una limitazione dellautonomia del lavoratore. Inoltre, la Cassazione sottolinea spesso come tale assoggettamento possa diventare poco significativo dellesistenza della subordinazione a seguito dellevolversi dei sistemi di organizzazione del lavoro (si pensi alle tecnologie, internet etc.). Critica alla teoria della subordinazione come soggezione socio-economica. Non vi coincidenza tra subordinazione e condizione di alienazione rispetto alla propriet o controllo dei mezzi di produzione. Se si pu ammettere che la posizione dinferiorit economica del lavoratore ne condizioni lautonomia contrattuale e ne caratterizzi la posizione sociale, tale effetto condizionante non sempre generatore di disuguaglianza effettiva, in quanto non omogeneamente distribuito allinterno della classe dei lavoratori. La ratio (la motivazione) dellart. 2222, infatti (come gi esplicitato), ravvisa nel lavoro prestato senza vincolo di subordinazione, lelemento tipico del rapporto di lavoro autonomo. La collaborazione continuativa e coordinata (c.d. parasubordinazione). Lavoro a progetto Si pu concludere che la collaborazione del prestatore nellimpresa qualifica la subordinazione come vincolo finalizzato allobiettivo dellorganizzazione del lavoro sotto il controllo e la responsabilit dellimprenditore e funge da criterio per lidentificazione della causa del contratto. Per qualificare il rapporto di lavoro come subordinato oppure autonomo, occorre verificare se sussiste o meno il requisito della continuit. Si pu convenire che linserzione del prestatore nellorganizzazione aziendale sia un sicuro indice della sussistenza della collaborazione (ad es.: osservanza degli orari di lavoro), ma non che tale presunzione abbia valore assoluto: linserzione del prestatore nellorganizzazione aziendale si pu avere sotto forma di collaborazione coordinata e continuativa anche nel lavoro autonomo: il c.p.c. ha disposto lequiparazione dei rapporti di lavoro autonomo al rapporto di lavoro subordinato limitatamente alla disciplina processuale e della composizione anche stragiudiziale delle controversie di lavoro, quando la prestazione dopera di presenti caratterizzata da unattivit prevalentemente personale continuativa e coordinata ma non subordinata di collaborazione ad unimpresa. Il legislatore ha, quindi, riconosciuto linserzione del lavoratore nellimpresa come elemento tipico ma non esclusivo della subordinazione. Tutte le volte che il lavoro autonomo si presenta finalizzato alla produzione di un risultato, anche il contratto dopera si caratterizza sul piano economico e giuridico per la sua funzione di durata e per prestazione rivolta al soddisfacimento di un interesse durevole del creditore. Nel contratto di lavoro coordinato ma non subordinato viene soddisfatto un interesse dellimprenditore. Questo interesse: continuativo sul piano della reiterazione nel tempo delle singole prestazioni di risultato; discontinuo sul piano della disponibilit del lavoratore: infatti, nella prestazione dopera coordinata e continuativa, il lavoratore non vincolato a tenersi a disposizione del committente (ovvero dopo una prestazione pu cambiare datore). Questo contratto permette allimpresa maggiore flessibilit. Gli effetti del rapporto di lavoro subordinato Locatio operis e locatio operarum hanno regolamentazione molto differenziata. Lo Statuto protettivo del lavoratore subordinato tende alla tutela degli interessi del lavoratore: si capisco come il lavoratore abbia interesse a domandare il riconoscimento del vincolo della subordinazione. Da questa tutela discendono due tipi di effetti: Effetti diretti: incidono sul contenuto del rapporto (es.: retribuzione equa, ferie, TFR, diritti sindacali);

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Effetti indiretti: incidono sui presupposti e sulle conseguenze della stipulazione del contratto di lavoro (ha rilevanza previdenziale, amministrativa e penale). Il sistema previdenziale Tra i pi rilevanti effetti indiretti derivanti dalla costituzione dl rapporti di lavoro subordinato abbiamo la costituzione obbligatoria del c.d. rapporto di previdenza sociale, intercorrente tra datore, lavoratore ed enti previdenziali. In passato, il Codice civile del 1865, stabiliva la presunzione assoluta di colpa dellimprenditore nei confronti dei terzi per il fatto dei dipendenti, in base al quale anche il rischio degli infortuni sul lavoro doveva gravare sullimprenditore a titolo di responsabilit oggettiva. Il passo successivo stato il ricorso allistituto dellassicurazione obbligatoria, che ha traslato il rischio professionale in capo ad un istituto assicurativo. Questo sistema assicurativo stato in seguito utilizzato per far fronte ad altre situazioni di bisogno collegabili alla posizione di sottoprotezione del lavoratore nella societ (c.d. rischio sociale), con contribuzione di solito posta anche a carico del lavoratore. La disciplina delle assicurazioni sociali demandata dallart. 2114 c.c. alle leggi speciali. Esistono, tuttavia, alcuni scostamenti. Tra essi vi il principio dellautomaticit delle prestazioni (art. 2116 c.c.), in virt del quale le prestazioni sono dovute dallistituto assicuratore in tutti casi in cui levento assicurato si verifichi, indipendentemente dal concreto versamento dei contributi da parte dellimprenditore. Uneccezione si ha per le pensioni di vecchiaia: qualora, a causa del mancato versamento dei contributi da parte del datore, il lavoratore non consegua il diritto alla pensione, egli ha diritto al risarcimento del danno da parte del datore di lavoro (art.2116, co. 2, c.c.). Attualmente, le assicurazioni sociali intervengono a garanzia del reddito del lavoratore tutte le volte che la sua capacit di lavoro e quindi di guadagno sia menomata in conseguenza di eventi collegati non solo agli infortuni sul lavoro ed alle malattie professionali, ma anche alla malattia comune, alla maternit, allinvalidit, alla vecchiaia e alla morte, alla tubercolosi, alla disoccupazione involontaria e a quella parziale o temporanea. Alla base dellintervento assicurativo c la valutazione della situazione di bisogno del lavoratore o della sua famiglia e la conseguente erogazione di prestazioni economiche rivolte ad indennizzarlo nei periodi dinvolontaria e temporanea inattivit per una parte della retribuzione, oppure per la retribuzione intera se linattivit ha carattere definitivo. La pensione di anzianit e di vecchiaia. La tendenza espansiva del diritto Il sistema delle pensioni di anzianit stato sottoposto a riforma con la legge n.335 del 1995. Per questo istituto vige un sistema c.d. a ripartizione, in base al quale la copertura finanziaria per lerogazione delle pensioni assicurata dai contributi dei lavoratori in servizio; mentre prima vigeva il sistema c.d. retributivo, in base al quale la pensione era calcolata in percentuale alle retribuzioni corrisposte nellultimo periodo lavorativo. Con la legge n.335, al sistema retributivo si sostituito il sistema contributivo, simile a quello assicurativo (calcolato sullammontare dei contributi versati nel corso della vita lavorativa). Il nuovo sistema, comunque, sempre ispirato dalla solidariet sociale; proprio per questo si ha la natura espansiva del diritto del lavoro, che attribuisce un trattamento previdenziale anche a lavoratori autonomi ed ai piccoli imprenditori (cio ai non subordinati). Tuttavia, soltanto nel lavoro subordinato si ha la traslazione del rischio sociale dal prestatore al datore ed il rapporto previdenziale si configura quale effetto diretto del contratto. Sez. C: Lavoro gratuito e prestazione di lavoro nei rapporti associativi Il lavoro gratuito, il volontariato e limpresa sociale Il sinallagma (nesso di corrispettivit tra retribuzione e attivit lavorativa) conferisce al contratto di lavoro la sua fisionomia di contratto a carattere oneroso e con prestazioni corrispettive. La giurisprudenza ha pi volte affermato che anche se la causa tipica del contratto lo scambio oneroso, una prestazione di lavoro pu anche essere a titolo gratuito. Da ci deriva il fatto che il contratto di lavoro gratuito lecito ma innominato: non si tratta del contratto previsto allart. 2094, ma di un contratto con causa diversa (es.: sindacati si avvalgono di prestazioni gratuite). La prestazione gratuita pu dare luogo a sospetti di frode alla legge, ma questo non significa che il

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contratto di lavoro gratuito non possa essere tutelato giuridicamente. Infatti, pu essere che le prestazioni gratuite siano rese in adempimento di doveri morali o sociali; vi sono poi le organizzazioni a scopo benefico. Al lavoro gratuito, infatti, pu essere avvicinato il volontariato, disciplinato dalla legge quadro del 91 n. 266, con la quale se ne riconosce il valore sociale, disponendo agevolazioni fiscali ed incentivi per le organizzazioni iscritte nei registri delle Regioni. Esse possono assumere lavoratori, ma esclusivamente nei limiti necessari al loro funzionamento (es.: psicologo in una comunit). In relazione allimportanza del settore no profit, inoltre, il legislatore intervenuto a disciplinare limpresa sociale: ovvero quelle associazioni e fondazioni che esercitano in via stabile e principale unattivit economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi di utilit sociale, diretta a realizzare finalit di interesse generale, e che abbiano i requisiti essenziali indicati dalla legge (utilit sociale, assenza di scopo di lucro, assenza di soggezione da parte di imprese). Tra i vantaggi riconosciuti allimpresa sociale troviamo: la possibilit di avvalersi di volontari. Infine, unipotesi tipica di lavoro gratuito quella prevista dallart 74 del D.Lgs. n. 276/2003 nellambito delle attivit agricole, in cui rientrano le prestazioni svolte da parenti e affini fino al quarto grado a titolo di aiuto per brevi periodi. Il lavoro familiare e limpresa familiare prevista dallart. 230 bis c.c. Con la riforma del diritto di famiglia si ormai superato il concetto di gratuit del lavoro familiare: il lavoro prestato in modo continuativo nellambito della famiglia o dellimpresa familiare un rapporto di tipo associativo salvo che sia configurabile diversamente. Allattivit di lavoro familiare corrisponde: il diritto al mantenimento il diritto alla partecipazione agli utili dellimpresa in proporzione al lavoro prestato lequivalenza uomo-donna diritto di partecipazione alle decisioni da parte dei familiari che collaborano allimpresa; diritto alla liquidazione alla cessazione diritto di prelazione sullalienazione dellazienda Con queste posizioni si in parte superata la tradizionale presunzione di gratuit del lavoro familiare, poich la legge riconosce il diritto ad un compenso per il lavoro svolto. I rapporti associativi La prestazione di lavoro pu essere impiegata ed offerta utilizzando modelli contrattuali diversi dal lavoro subordinato, non solo innominati (lavoro gratuito e lavoro volontario) ma anche nominati (ipotesi in cui unobbligazione di facere finalizzata alla collaborazione nellimpresa venga inserita nello schema tipico dei contratti associativi). Simili rapporti di lavoro c.d. associativi, non sono riconducibili alla subordinazione, in quanto assente lelemento causale dallo scambio tra prestazione e retribuzione; tuttavia, sotto il profilo economico presentano una situazione di sottoprotezione sociale del prestatore di lavoro associato analoga a quella solitamente riferibile al lavoratore subordinato. Questi rapporti sono caratterizzati dallobiettivo di cointeressare il lavoratore ai risultati dellimpresa associandolo allesercizio dellattivit economica. Tale obiettivo pu essere perseguito utilizzando il contratto di societ di persone nei suoi diversi tipi legali e perci attraverso il conferimento in societ di una prestazione di opera. Nella societ di capitali, invece, escluso il conferimento di prestazioni dopera, ma latto costitutivo pu stabilire lobbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in denaro con compenso non inferiore alle norme applicabili ai rapporti aventi per oggetto le stesse prestazioni, quindi, a quello previsto dai contratti collettivi per rapporti aventi a oggetto le stesse prestazioni. La figura del socio dopera disciplinata dallart 2263, co. 2, c.c., secondo cui, qualora il socio partecipi alla societ mediante conferimento della propria opera, la parte a lui spettante nella ripartizione dei guadagni e delle eventuali perdite, stabilita dal giudice secondo equit. Lobiettivo di cointeressare il lavoratore ai risultati dellimpresa pu essere perseguito anche attraverso lo schema dellassociazione in partecipazione, in cui la gestione dellimpresa o

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dellaffare aspetta allassociante mentre lassociato partecipa agli utili dellimpresa, verso il corrispettivo di un determinato apporto che pu anche consistere in unattivit lavorativa prestata senza vincolo di subordinazione, avendo diritto anche al c.d. rendiconto. Abbiamo infine gli amministratori di societ, che possono o meno essere dei soci, ma sempre titolari di un rapporto organico con la societ e la cui posizione pu coesistere con un rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze della societ stessa. Le cooperative (cooperative di produzione e lavoro, cooperative sociali, rapporti associativi in agricoltura) La prestazione di lavoro viene svolta nellambito di societ cooperative costituite allo scopo di svolgere unattivit economica organizzata per il mercato mediante lutilizzazione del lavoro dei soci, i quali sono obbligati alla prestazione in adempimento del patto sociale e per lattuazione dello scopo mutualistico proprio dellimpresa cooperativa in generale. Allo scopo di assicurare ai soci delle cooperative di lavoro un trattamento equiparabile a quello dei lavoratori subordinati, ha inteso assimilare la posizione del socio lavoratore a quella del prestatore di lavoro subordinato. A tal fine la nuova legge fa riferimento alle cooperative nelle quali il rapporto mutualistico abbia ad oggetto la prestazione di attivit lavorativa da parte del socio e su tale premessa definisce la figura del socio lavoratore, investendolo della titolarit di due rapporti: associativo di lavoro Secondo la legge 142 del 2001, il socio lavoratore, oltre a partecipare alla gestione ed al rischio dimpresa, mette a disposizione la propria capacit professionale anche in relazione allo stato dellattivit svolta, nonch alla quantit delle prestazioni di lavoro disponibili. In analogia con il principio di retribuzione sufficiente applicabile ai lavoratori subordinati, le cooperative sono tenute a corrispondere al socio lavoratore un trattamento economico complessivo proporzionato alla quantit e qualit del lavoro prestato e cmq non inferiore ai minimi previsti, per prestazioni analoghe, dalla contrattazione collettiva nazionale del settore o della categoria affine. Ai soci lavoratori con rapporto di lavoro subordinato si applicano i diritti sindacali: anche il recesso dal rapporti di lavoro regolato, escludendo lapplicabilit delle norme sui licenziamenti individuali. Infine, le controversie tra socio e cooperativa vengono sottratte alla competenza del giudice del lavoro ed affidate a quella del tribunale ordinario. Sulla scia della legge quadro sul volontariato, la legge del 1991 prevede le cooperative sociali, il cui scopo, come la legge stessa cita, la promozione e lintegrazione sociale dei cittadini (es.: tossici, invalidi, etc.) attraverso la gestione dei servizi socio sanitari ed educativi, nonch lo svolgimento di attivit economiche finalizzate allinserimento lavorativo di persone svantaggiate. Infine, meritano un cenno i rapporti associativi in agricoltura i quali presentano, invece, un valore ormai quasi esclusivamente storico, in quanto sono stati sostituiti nella pratica, e nella legislazione stessa, dallaffitto di fondi rustici. Con le leggi del 64 e dell82 sono scomparsi la colona parziaria, la soccida e la mezzadria.

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CAPITOLO III: Autonomia privata e rapporto di lavoro; la formazione del contratto di lavoro Contratto e rapporto di lavoro Il profilo del rapporto prevale su quello del contratto di lavoro subordinato, anche sul piano dellesecuzione del contratto e della concreta attuazione delle obbligazioni che ne scaturiscono, in quanto la legge impone, attraverso il rinvio alle norme dei contratti collettivi, tutta una serie di precise limitazioni al contenuto del contratto: ad es. per la determinazione della durata, delle mansioni o della retribuzione. In altre parole, la legge disciplina il rapporto nel suo svolgimento effettuale, mentre laccordo delle parti compresso da una serie di limiti sia legali che convenzionali (provenienti dallautonomia collettiva). La fonte contrattuale del rapporto di lavoro Secondo lart. 1321 c.c. il contratto laccordo tra due o pi parti per mezzo del quale si costituisce un rapporto giuridico patrimoniale, se ne disciplina la struttura e se ne regolano gli effetti. Il suo contenuto determinato in gran parte dalla legge e dai contratti collettivi. Tuttavia, il fatto che la maggior parte del contenuto delle obbligazioni derivanti dal contratto di lavoro espressione di regolamento di interessi sovraordinati allautonomia individuale, non implica lacontrattualit del rapporto di lavoro. Il contratto una disciplina inderogabile che, per, pu essere derogata dallautonomia privata, con disposizioni di favore per il lavoratore. Linderogabilit del regolamento contrattuale imposto dalla legge I limiti imposti allautonomia negoziale nel rapporto di lavoro subordinato, sono sanciti a pena di nullit e mirano allinderogabilit del regolamento contrattuale: le clausole volute dai contraenti in difformit sono sostituite di diritto (art. 1419 c.c. sulla sostituzione legale automatica). Al meccanismo della sostituzione legale, va accomunato quello dellinserzione automatica, nel contratto, dei precetti legali come effetto ulteriore dellinderogabilit delle norme imperative.

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Tutto ci avviene in considerazione della tutela inderogabile degli interessi del lavoratore disposta dalle norme che devono essere osservate, malgrado ogni patto contrario. Infatti, nel rapporto di lavoro lautonomia contrattuale ripartita in modo diseguale a causa della debolezza contrattuale del lavoratore: proprio a correzione di questa disparit finalizzato lintervento del sindacato e la limitazione dellautonomia privata imposta dalla disciplina imperativa legale. Inoltre, tale disciplina imperativa caratterizzata dallunilateralit o flessibilit verso lalto che le deriva dalla validit dei patti pi favorevoli al prestatore (inderogabilit in peius). Merita un cenno anche la Convenzione di Roma del 1980 la quale prevede che, in mancanza di scelta delle parti, il contratto sia regolato: dalla legge del paese in cui il lavoratore compie abitualmente il suo lavoro anche se invitato temporaneamente in un altro paese; dalla legge del paese in cui si trova la sede che ha proceduto allassunzione del lavoratore, qualora questi non compia abitualmente il suo lavoro in uno stesso paese. Autonomia privata e tipo contrattuale Anche il problema dellinterpretazione del contratto e della qualificazione del rapporto come di lavoro subordinato o autonomo viene a collocarsi sul terreno dellautonomia contrattuale e dei limiti cui questa va incontro. Innanzitutto, per qualificare il rapporto occorre prima interpretare il contratto che lo ha instaurato e lo regola: necessario se c la volont di stabilire un rapporto di lavoro subordinato oppure autonomo. Tuttavia, nella pratica si perviene allinterpretazione del contratto di lavoro muovendo soprattutto dalla rilevazione della situazione materiale determinata dal loro comportamento, cio dal rapporto considerato nella fase della sua attuazione. Di qui lesigenza di orientare lindagine rivolta allinterpretazione e alla qualificazione del rapporto di lavoro al comportamento tenuto dai contraenti anche posteriori alla conclusione del contratto e quindi allaccordo ed alleffettivit della subordinazione. Ci implica che la qualificazione attribuita dallaccordo delle parti non ha valore determinante rispetto al contenuto effettivo del rapporto. In questo modo, la sottoposizione del lavoratore al potere organizzativo e di controllo viene in rilievo non solo come comportamento esecutivo del vincolo obbligatorio, ma anche come comportamento dotato di valore presuntivo sul piano negoziale ai fini dellindividuazione della causa e cio dellinteresse concretamente perseguito dalle parti nel contratto e del contenuto della collaborazione. La prevalenza del momento attuativo su quello dichiarativo dellaccordo non solo unoperazione per laccertamento presuntivo della volont delle parti: tale prevalenza implica innanzitutto la compressione dellautonomia individuale. Di qui la disciplina imperativa dello statuto protettivo del lavoratore come contraente debole. La giurisprudenza della Corte costituzionale si pronunciata sulla c.d. indisponibilit del tipo contrattuale del lavoro subordinato e ha puntualizzato come i principi dellinderogabilit e della eteronomia della tutela del lavoro subordinato abbiano rango costituzionale, e non pu essere consentito allautonomia contrattuale di autorizzare le parti ad escludere direttamente o indirettamente lapplicabilit della disciplina inderogabile prevista a tutela dei lavoratori, a rapporti che abbiano contenuto e modalit di esecuzione propri del rapporto di lavoro subordinato. Inoltre, ha precisato che la subordinazione in senso stretto un concetto diverso dalla subordinazione. La differenza data dalla presenza i due elementi che negli altri casi non sono mai congiunti: lalienit del risultato per il cui conseguimento la prestazione di lavoro utilizzata; lalienit dellorganizzazione produttiva in cui la prestazione si inserisce. Quando la subordinazione presenta questa doppia alienit, si ha lincorporazione della prestazione di lavoro in una organizzazione produttiva sulla quale il lavoratore non ha alcun potere di controllo. In questo modo il contratto di lavoro sembra distaccarsi dal modello civilistico dei contratto come regolamento di interessi dominato dalla libert contrattuale e quindi dalla volont delle parti. Ed invero, in quel modella la volont comune si manifesta attraverso laccordo e pu determinare liberamente il contenuto del contratto, scegliendo gli elementi del concreto regolamento di

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interessi indipendentemente dallo schema in cui tale operazione dovr essere inquadrata dal giudice. In generale, lautonomia privata pu determinare la concreta qualificazione del contratto nelluno o nellaltro dei tipi dominati oppure in nessuno dei tipi previsti dalla legge. Viceversa, nel contratto di lavoro, alla volont delle parti vietato separare la subordinazione dallo statuto protettivo. Proprio per questo si parla dindisponibilit del tipo legale.

Il principio del favor La compressione dellautonomia negoziale serve alla correzione del contenuto contrattuale piuttosto che alla sua riduzione. Il principio dellinderogabilit si combina, poi, con il principio della prevalenza del trattamento pi favorevole al lavoratore (c.d. favor), lasciando allautonomia privata individuale solo la possibilit patti o clausole, anche taciti, migliorativi dei trattamenti normativi ed economici fissati. questo il caso degli usi aziendali. La c.d. legislazione della flessibilit riconosce il potere di introdurre anche modifiche sfavorevoli in funzione delle esigenze dellimpresa: uneccezione alla regola del favor e quindi unespansione della disciplina posta dai contratti collettivi, chiamati a dettare il regolamento imperativo del rapporto in alternativa alla legge. In definitiva, lefficacia inderogabile della disciplina del contratto di lavoro opera attraverso il meccanismo della sostituzione legale della clausole difformi e trae fondamento dal principio delleffettivit della tutela degli interessi del lavoratore. Quindi, la violazione delle norme imperative viene sanzionata a pena di nullit. Ma, diversamente dagli altri contratti, in quello di lavoro subordinato la nullit finalizzata alleffettivit della tutela dellinteresse del prestatore di lavoro al trattamento economico e normativo determinato dalle norme legislative o collettive applicabili, quindi sancita in funzione dellinderogabilit del regolamento contrattuale. Inefficacia dellinvalidit del contratto Linvalidit sancita solitamente nella specie della nullit ed leffetto dellinosservanza dei limiti legali. Lart. 2126 dispone che la nullit o lannullamento del contratto di lavoro non produce effetti per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione. La norma sancisce, quindi, lirretroattivit delle vicende tendenti alleliminazione del negozio invalido, che comporta lefficacia del regolamento di interessi determinato dal contratto invalido limitatamente al periodo di esecuzione del rapporto. La norma salvaguarda la situazione del soggetto che, nonostante linvalidit del contratto, ha prestato la propria attivit: dallesecuzione del contratto invalido (c.d. prestazione di fatto) deriva non la costituzione del rapporto di lavoro, ma soltanto la conservazione degli effetti. Viceversa, lart. 2126 esclude lipotesi della prestazione si fatto di natura extracontrattuale, in cui la prestazione viene eseguita dal lavoratore "invito domino" (senza il consenso) o addirittura "prohibente domino" (contro la volont) della controparte: il caso di un soggetto che ha occupato un fondo rustico esercitandoci un'attivit lavorativa; in tal caso non esiste alcun contratto, neanche invalido, e colui che ha eseguito la prestazione di fatto potr al massimo, tra l'altro non sempre, esperire l'azione d'ingiustificato arricchimento. Abbiamo, quindi, visto come siano mantenuti in vita gli effetti del contratto in valido in caso di prestazione di fatto in violazione della legge. Tuttavia lo stesso art. 2126, comma 1, c.c. a precisare che vengono meno anche gli effetti del contratto invalido nel caso in cui la nullit derivi dall'illiceit della causa o delloggetto. In tutti gli altri casi di nullit, invece, si pu parlare d'inefficacia dellinvalidit, in quanto, dal rapporto posto in essere, sorgono le varie obbligazioni. Tra l'altro il comma 2, dell'art. 2126 c.c., precisa che se la nullit deriva dalla violazione di norme protettive del lavoratore, comunque quest'ultimo avr diritto alla retribuzione. E' appena il caso di ricordare che, nonostante quello che abbiamo detto, vige il principio dell'irripetibilit delle prestazioni eseguite. Sez. B: La formazione del contratto di lavoro

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La capacit del prestatore di lavoro. Prima di trattare l'argomento in questione opportuno ricordare due definizione importanti: quella di capacit giuridica e quella di capacit di agire. La capacit giuridica l'idoneit di un soggetto di essere titolare di diritti e doveri, la quale si acquista al momento della nascita. Per capacit di agire, invece, sintende l'idoneit di un soggetto a porre in essere autonomamente atti negoziali vincolanti con effetti nella propria sfera giuridica e patrimoniale. L'art.2 c.c., dopo aver fissato il raggiungimento della maggiore et al compimento del 18 anno, al raggiungimento del quale si acquista la capacit d'agire, precisa (al comma 2) che sono salve le leggi speciali in materia di capacit a prestare il proprio lavoro. Per poter esercitare un'attivit lavorativa occorre aver concluso il periodo d'istruzione scolastica obbligatoria e comunque aver compiuto, almeno, il quindicesimo anno di et. Questa disposizione va coordinata con la norma che impone un periodo di studi obbligatorio per almeno dieci anni e sancisce che let per laccesso al lavoro elevata da quindici a sedici anni. Inoltre, il minore, previa autorizzazione della Direzione Provinciale del Lavoro e col consenso di chi esercita la potest, pu essere impiegato anche in et inferiore in attivit culturali, artistiche, sportive, pubblicitarie e di spettacolo, fatto salvo l'obbligo scolastico. In conclusione, data la coincidenza tra capacit giuridica e capacit dagire, non vi spazio per lintervento del genitore o di altro rappresentante legale nella stipulazione del contratto, salvo nei casi indicati dalla legge. Spersonalizzazione dellimprenditore; principio della continuit dellimpresa; infungibilit della prestazione. Per ci che concerne il datore, invece, non sono previsti requisiti soggettivi speciali: ha rilevanza solo la differenza tra gli imprenditori ed i datori di lavoro titolari di attivit prive di fini lucrativi, visto che si impongono obblighi e limiti particolari soltanto ai datori-imprenditori. In questo paragrafo analizziamo alcuni principi fondamentali: Principio della spersonalizzazione dellimprenditore: la qualit dellimprenditore rilevante per gli effetti: Della formazione: al lavoro subordinato si applica lart. 1330 c.c. stabilisce che la proposta o laccettazione da parte di un imprenditore restano ferme anche in caso di morte o di sopravvenuta incapacit prima della conclusione del contratto; Della conclusione: sotto questo profilo si rileva il principio della continuit dellimpresa; Della successione: si vedano il principio della infungibilit soggettiva della prestazione e della irrilevanza della persona dellimprenditore Principio della continuit dellimpresa, base della successione dellimprenditore nel contratto di lavoro. Secondo lart. 2112, 1 co., c.c. in caso di trasferimento dazienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario e il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. Questo principio si rif ad un altro principio, c.d. della normale irrilevanza della persona dellimprenditore ai fini della successione anche mortis causa nel contratto di lavoro. Principio della infungibilit soggettiva della prestazione: al contrario il contratto di lavoro, per quanto riguarda la parte del lavoratore, resta dominato dallintuitus personae, ossia dalla considerazione della persona del prestatore, in quanto egli non pu, ne mortis causa n tramite atto inter vivos, trasferire il proprio debito nei confronti del datore ad un terzo, in quanto la prestazione da lui dovuta infungibile, ossia pu essere compiuta solo e solamente dal soggetto che ha originariamente concluso il contratto di lavoro. Non una questione di fiducia nel lavoratore ad imporre un tal ragionamento, quanto la necessit dellidentificazione del contraente obbligato. Procedimento di formazione del contratto. La forma e la rilevanza del consenso sulla genesi. Il procedimento di formazione del contratto di lavoro identico a quello previsto per tutti i contratti: occorre laccordo tra le parti e la formazione del contratto si attua nel momento in cui vi lincontro tra la proposta e laccettazione.

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Per quanto riguarda il consenso, il contratto leffetto della volont delle parti, quindi la sua formazione dipende dallincontro fra proposta e accettazione. Il problema stabilire quando si verifica lesatta corrispondenza tra esse: se per la generalit dei contratti di adesione previsto che la parte contrattualmente forte determini le condizione e la controparte le accetti, per il contratto di lavoro le condizioni generali sono predisposte bilateralmente dallautonomia collettiva, alla quale lautonomia individuale pu sostituirsi solo per includere condizioni maggiormente favorevoli al lavoratore. Per quanto riguarda la forma, vige il principio della libert della forma, facendo eccezione: i contratti di arruolamento marittimo (conclusi addirittura con atto pubblico); i contratti di lavoro a tempo parziale, di lavoro intermittente, di lavoro ripartito, per i quali prevista la forma scritta ad probationem (quindi ai fini processuali e di prova dellatto) i contratti di inserimento, per i quali prevista la forma scritta ad substantiam (sotto pena di nullit qualora non sia rispettata) per quanto riguarda poi il contratto di apprendistato e di formazione e lavoro(ormai per le sole pubbliche amministrazioni), prevista la forma scritta, da ritenersi ad substanziam. Tuttavia, in mancanza di unespressa disposizione, prevale la forma scritta ad probationem per attestare lesistenza del progetto ed il suo contenuto. Altro aspetto da sottolineare inerente alla manifestazione del consenso: il momento attuativo dellesecuzione del contratto sicuramente di gran lunga pi rilevante rispetto al momento genetico della formazione, non solo perch serve a qualificare il lavoro come autonomo o subordinato, ma soprattutto perch funge da comportamento concludente che manifesta e da prova dellesistenza del contratto e della volont reale delle parti. Gli adempimenti formali del datore di lavoro La Direttiva 1991 n. 91/553, attuata con il D.Lgs. del 97 n. 152, impone al datore di lavoro lobbligo, entro trenta giorni dallassunzione, di comunicare al prestatore di lavoro le principali condizioni applicabili al contratto (identit delle parti, luogo di lavoro, qualifica del lavoratore etc.), allinterno della lettera dassunzione o in altro documento separato. Questobbligo di informazione non costituisce una deroga al principio della libert della forma, ma un obbligo autonomo di informazione. Inoltre, prima dellinizio dellattivit di lavoro, il datore deve effettuare la comunicazione obbligatoria di assunzione entro 24 ore dal giorno precedente linizio del rapporto di lavoro. Per quanto riguarda il datore di lavoro privati, esso deve consegnare al lavoratore una copia della comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro, anche prima dellinizio dellattivit lavorativa; per quanto riguarda il datore di lavoro pubblico, invece, la consegna deve avvenire entro in ventesimo giorno successivo alla data di assunzione. Tutto ci per maggiore trasparenza: mentre prima, per il datore era obbligato a tenere una serie di documenti tra cui il libro paga e il libro matricola (che conteneva tutti i dati personali dei dipendenti), ora lart.39 del D.L.2008/112 li ha eliminati e sostituiti con il Libro Unico del Lavoro. Il periodo di prova Lart. 2096, al primo comma, prevede che salvo diversa disposizione delle norme corporative, lassunzione del prestatore di lavoro per un periodo di prova deve risultare per atto scritto. Se privo di forma scritta, richiesta ab substantiam, il patto nullo e lassunzione da considerarsi definitiva. Al comma 3 prosegue: durante il periodo di prova ciascuna delle parti pu recedere dal contratto senza obbligo di preavviso. Se per la prova stabilita per un tempo minimo necessario, la facolt di recesso non pu esercitarsi prima della scadenza del termine. Per quanto riguarda il tempo massimo, invece, il legislatore intervenuto limitandolo a sei mesi. La posizione del lavoratore in prova, cmq, equiparata a quella derivante dallassunzione definitiva, quindi anche alla fine di una prova al lavoratore spettano il TFR e le ferie retribuite e, qualora assunto, il periodo valido per gli scatti di anzianit.

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I vizi della volont La disciplina dei contratti di lavoro, per quel che concerne i vizi della volont che comportano lannullamento del contratto a norma dellart.1427 c.c., identica alla disciplina generale dei contratti. Hanno rilievo ridotto le ipotesi di violenza morale e del dolo, le quali influiscono sulla divergenza tra la volont ipotetica e la dichiarazione, in quanto le varie compressioni dellautonomia contrattuale imposte dal legislatore, nonch lesecuzione di un periodo di prova, riducono di molto le possibilit che il contratto di lavoro sia viziato: se vi stato un errore-vizio (anche detto errore motivo) che ha fatto in modo che la volont negoziale non si formasse liberamente, entrambe le parti potranno rendersene conto da subito; se vi stato dolo, ossia un artificio o raggiro che abbia viziato la volont contrattuale, il soggetto leso potr subito rimediare, accorgendosi dellinganno subito nello stesso periodo di prova. Lunico vizio della volont meritevole di attenzione probabilmente rappresentato dallipotesi di errore essenziale sulloggetto o sul contenuto del contratto di lavoro. Tale rilevanza strettamente connessa alla considerazione soggettiva della persona (intuitus personae) dellobbligato (prestatore), in relazione alle caratteristiche della prestazione dovuta. possibile affermare, dunque, che la considerazione soggettiva della persona del lavoratore sia un elemento essenziale del contratto, ma che sia, nella pratica, la sua esecuzione ad essere motivo di impugnativa. Il divieto di indagine su fatti non rilevanti Lart.8 della L. 300/1970 (Statuto dei lavoratori), vieta al datore di raccogliere informazioni non rilevanti ai fini della valutazione professionale del lavoratore (c.d. indagini personali), prima e durante lo svolgimento del rapporto (e implicitamente permette le indagini sullidoneit lavorativa). Implicitamente questo articolo prevede che il datore possa indagare sulle capacit professionali del soggetto, ma deve farlo senza violare la riservatezza del lavoratore, garantita dallo statuto. Allart. 38, inoltre, vieta le indagini per laccertamento della sieropositivit allinfezione da HIV del lavoratore, sebbene la Corte abbia ammesso indagini sanitarie allo scopo di prevenire rischi per la salute dei terzi. Qualora violate, queste misure per la parit di trattamento implicano una sanzione penale. Il trattamento dei dati personali Il diritto alla riservatezza (anche) del lavoratore stato definitivamente assicurato dalla L. 675/1996, poi sostituito dal D.Lgs. 196/2003 (Codice in materia di protezione dei dati personali). Oltre allistituzione di unautorit indipendente, il Garante per la protezione dei dati personali, con compiti di controllo e poteri sanzionatori, sono stati riconosciuti a tutte le persone interessate i c.d. diritti informatici. Essi consistono nel diritto di avere conoscenza preventiva su chi detiene i propri dati personali, su come li ha ottenuti e per quali scopi li utilizza. Il consenso del soggetto non sempre richiesto, ma al contrario obbligatorio per i dati sensibili, ossia per quelli idonei a rivelare informazioni strettamente personali (opinioni politiche, origini etniche, orientamento sessuale etc.). questi dati possono essere oggetto di trattamento solo con il consenso dellinteressato sulla base della preventiva autorizzazione del Garante. La normativa in materia, inoltre, ha ribadito limportanza degli artt. 4 e 8 della L. 300/1970 (statuto dei lavoratori), ribadendo il divieto posto a carico del datore di lavoro di ricercare informazioni personali non attinenti allattiva lavorativa svolta dal prestatore (opinioni politiche, origini etniche, orientamento sessuale). Quindi per quanto concerne il lavoratore, questa nuova normativa va semplicemente a confermare quanto precedentemente imposto dallo statuto dei lavoratori, costituendo, invece, per le persone fisiche e giuridiche in generale la consacrazione di un diritto. La simulazione nel contratto di lavoro Abbiamo gi detto che in caso di errore inteso come vizio di volont, vi sia una divergenza tra lintenzione e la volont concretamente manifestata dalla parte. Talune volte, invece, pu accadere

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che tale divergenza tra volont e dichiarazione sia voluta dalle parti: siamo dinanzi ad una simulazione in forza dellart. 1414 c.c. che la disciplina. Le parti, in tal caso, possono celare dietro un determinato accordo, o un accordo totalmente diverso (il c.d. contratto dissimulato) oppure addirittura nessun contratto. Ovviamente vanno rispettate le previsioni codicistiche inerenti la forma del contratto simulato, la quale deve rispettare la stessa forma del contratto voluto, oppure inerenti la liceit della causa del contratto dissimulato. La simulazione, in realt, non si concretizza necessariamente nella frode alla legge: la simulazione non deve essere posta in essere per celare un fine illecito. Qualora un contratto simulato sia posto in essere per non rispettare tutte le norme imperative e le garanzie apposte dalla legge a favore dei lavoratori subordinati, sia il contratto simulato che quello dissimulato saranno invalidi (es. viene posto in essere un contratto di lavoro autonomo, il quale cela il un contratto di lavoro subordinato per aggirare le garanzie offerte da questultimo) e la disciplina sar sostituita automaticamente con quella prevista dalla legge. Se invece ad essere illecita proprio la causa del contratto dissimulato, a quel punto il contratto sar nullo definitivamente.

CAPITOLO IV: La prestazione di lavoro Sez. A: Potere direttivo e potere disciplinare Il contenuto della subordinazione: la diligenza Abbiamo visto in precedenza come la collaborazione intesa come disponibilit funzionale della prestazione lavorativa allorganizzazione dellimpresa, sia uno dei connotati fondamentali del rapporto di lavoro subordinato, al di l dello scambio tra la prestazione lavorativa e la retribuzione. Abbiamo poi parlato di subordinazione, specificando che il lavoratore subordinato differisce da quello autonomo per un rapporto di dipendenza nel tempo dal proprio datore di lavoro. Lobbligazione assunta dal lavoratore lo vincola a sottoporsi alle direttive del datore, il quale non titolare di una semplice pretesa alla prestazione, ma anche di un potere direttivo sulla sua esecuzione. Lart. 2104 sotto la rubrica diligenza del prestatore di lavoro fissa due requisiti caratteristici della prestazione: 1. La diligenza 2. Lobbedienza Lart. 2104 stabilisce che il prestatore di lavoro deve adoperare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta. Si tratta di una specificazione del principio generale fissato dallart. 1176 c.c., secondo il quale nelladempiere allobbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia e nelladempimento professionale la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dellattivit esercitata. Nellobbligazione di lavoro, il cui risultato della prestazione sidentifica essenzialmente con il comportamento del debitore, il rinvio al criterio della natura della prestazione impone un riferimento alle mansioni, che non sono altro che il criterio di determinazione qualitativa delloggetto della prestazione di lavoro: infatti, il comma 1 dellart. 2104 ha previsto che la diligenza possa differenziarsi secondo il tipo di lavoro e quindi di mansioni. Per natura della prestazione dovuta, tra laltro, non si deve intendere solo la differenziazione tra le mansioni, in quanto ovvio che ad un dirigente sar richiesta una diversa diligenza rispetto a quella del suo sottoposto, ed altrettanto normale che anche in riferimento ad una stessa mansione, andr prestata una maggiore attenzione nellesecuzione di una prestazione rispetto ad unaltra ( lesempio del libero del muratore che oggi adopera un materiale di scarsa qualit e domani un materiale pregiato, dovendo mostrare nel secondo caso una maggiore diligenza). Per tutti questi motivi la diligenza a seconda della natura della prestazione dovuta si riferisce ai caratteri intrinseci della prestazione, a quanto attenzione il lavoratore dovr prestare nellesecuzione della propria attivit. Altri due criteri per la valutazione della diligenza sono:

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linteresse superiore della produzione nazionale: formula che rinvia allideologia corporativa dello statalismo economico, secondo cui tutte le attivit economiche e professionali dovevano tendere ad un fine comune definito dalla Carta del lavoro come linteresse superiore della nazione. Linteresse dellimpresa: il prestatore di lavoro, al pari di ogni altro debitore, tenuto ad adempiere la propria obbligazione eseguendo la prestazione con la dovuta diligenza, volta allinteresse del creditore, e quindi dellimpresa. Nel comma 2 dellart. 1176, si ricava che la natura della prestazione dovuta non altro che la natura dellattivit esercitata dal debitore. Per quel che concerne, poi, il rapporto tra la diligenza richiesta al prestatore di lavoro e linteresse dellimpresa, non si pu ingenuamente credere che ci si riferisca allinteresse dellimpresa come istituzione. Sicuramente il riferimento attribuibile allinteresse dellimprenditore, anche se non come generico interesse del creditore ad ottenere lesatto adempimento, bens come interesse dellimprenditore ad ottenere la collaborazione di cui sopra attraverso, anche, la propria organizzazione del lavoro. Lobbedienza Il secondo requisito dellobbligazione di lavoro quello dellobbedienza: il comma 2 dellart. 2104 c.c. prevede che il prestatore di lavoro debba osservare le disposizioni impartite dal datore di lavoro e dai collaboratori dello stesso, dai quali il prestatore gerarchicamente dipende. Lobbedienza alle direttive impartite dallimprenditore , al pari della diligenza, un modo di essere della subordinazione e fa da contraltare al potere direttivo del datore di lavoro. Per quanto riguarda lesecuzione e la disciplina del lavoro, essi sono lestrinsecazione del potere direttivo e quindi rappresentano il lato attivo della situazione passiva del lavoratore. I comandi dellimprenditore possono essere di due tipi: attinenti allorganizzazione del lavoro, cio al modo di rendere utilizzabile la prestazione resa dal lavoratore e quindi ai necessari controlli sullesecuzione della prestazione del lavoro; attinenti alla disciplina del lavoro, cio alla regolamentazione della convivenza della comunit formata da coloro che collaborano allimpresa. Lobbligo di fedelt, il divieto di concorrenza e le invenzioni. Il divieto di divulgazione di segreti aziendali Obbligo fondamentale a carico del prestatore di lavoro sicuramente quello di prestare subordinatamente la propria collaborazione nellimpresa, ma lart. 2105 c.c. identifica un obbligo accessorio rispetto allinteresse primario del datore di lavoro a ricevere la prestazione: si tratta dellobbligo di fedelt. Esso, in corrispondenza con il dovere di buona fede generale nelladempimento dellobbligazione, rientra tra i c.d. obblighi di protezione a tutela del creditore e consiste nel divieto, da parte del prestatore di lavoro e durante il periodo lavorativo contrattualmente previsto, di svolgere attivit in concorrenza con limpresa e di divulgare o quanto meno utilizzare notizie inerenti organizzazione e metodi dellimpresa stessa, tale da poter arrecarle pregiudizio. Tale divieto di concorrenza nulla ha a che vedere con il divieto di concorrenza sleale di cui allart. 2598 c.c., poich in questultima ipotesi non vi alcun rapporto contrattuale tra danneggiante e danneggiato e la concorrenza slealmente attuata si verifica solo nei casi previsti dallarticolo stesso. Tuttavia, lart. 2125 c.c. ha previsto la possibilit di stipulare un patto di concorrenza anche per un periodo successivo alla cessazione del rapporto (per un periodo di tempo pari a tre anni, cinque per i dirigenti). In ogni caso per, richiesta la forma scritta ad substantiam. Non costituisce, invece, concorrenza lattivit inventiva del lavoratore. Al riguardo, il Codice della propriet industriale emanato con D.Lgs. 30/2005 ha previsto che qualora linvenzione venga fatta dal lavoratore nellesecuzione del contratto (invenzione di servizio), i diritti derivanti dallinvenzione eventualmente fatta dal lavoratore nelladempimento del contratto spettano al datore, salvo il diritto di autore del lavoratore. Qualora, invece, si tratti di uninvenzione aziendale, ossia fatta nelladempimento del rapporto di lavoro, ma non oggetto del contratto di

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lavoro stesso, i diritti derivanti dallinvenzione spettano al datore di lavoro che, qualora si veda riconosciuto il brevetto, dovr al lavoratore un equo premio. In ultima ipotesi pu trattarsi di uninvenzione occasionale, fatta dal lavoratore indipendentemente dal rapporto di lavoro, ma rientrante nel campo di attivit dellimpresa: in tal caso i diritti spettano al lavoratore, ma il datore ha diritto dopzione per luso o per lacquisto del brevetto (che deve esercitare entro 3 mesi). Diverso dallobbligo di concorrenza lobbligo di fedelt: tale obbligo consiste nel divieto di divulgare o di utilizzare i c.d. segreti aziendali, attinenti allorganizzazione e ai metodi di produzione della stessa, con conseguente pericolo di pregiudizi per limpresa. Infatti, il segreto aziendale tutelato anche in sede penale. Il potere disciplinare Secondo lart. 2106 c.c., linadempimento della responsabilit contrattuale del lavoratore (la disobbedienza, linfedelt o la non diligenza) pu essere sanzionata, in proporzione alla gravit dellinfrazione e in conformit delle norme dei contratti collettivi, mediante le seguenti sanzioni disciplinari: rimprovero, verbale o scritto; multa; sospensione dal lavoro e della retribuzione; il licenziamento (la massima sanzione). Limprenditore esprime la propria autorit gerarchica non solo tramite il potere direttivo, di cui abbiamo gi parlato, ma anche tramite il potere disciplinare: il suo fondamento infatti nella responsabilit contrattuale del prestatore. Va detto, inoltre, che il criterio di proporzionalit tra infrazione e sanzione (art. 2106 c.c.) costituisce un limite generico del potere disciplinare e di conseguenza la sua applicazione pu risultare particolarmente elastica e soggettiva. Di qui limportanza di introdurre ulteriori limiti in materia da parte dello Statuto dei lavoratori. Limiti sostanziali e procedurali al potere disciplinare Fino ad ora abbiamo analizzato quelli che sono i poteri dellimprenditore nei confronti del prestatore di lavoro sotto il profilo codicistico. Lo Statuto dei lavoratori (L. 300/1970) contiene al suo interno tutta una serie di norme che vanno ad integrare quanto abbiamo detto fino ad ora, tutelando in maniera pi dettagliata la libert e la dignit del lavoratore ed introducendo notevoli limiti al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro. Partiamo dai limiti imposti al potere disciplinare, previsti dallart.7 dello statuto. In un luogo accessibile a tutti allinterno dellimpresa, deve essere esposto un regolamento disciplinare contenente le possibili infrazioni, le sanzioni e le procedure di contestazione (ci in analogia col principio nulla poena sine lege). Inoltre, prima di impartire una sanzione disciplinare a carico del lavoratore, il datore di lavoro deve contestare laddebito dellinfrazione e permettere al lavoratore di difendersi anche a mezzo di rappresentanti sindacali. Inoltre, per quanto concerne le infrazioni, solo il licenziamento pu comportare un mutamento definitivo del rapporto; sono perci escluse retrocessioni o trasferimenti punitivi (anche se i trasferimenti per incompatibilit ambientale sono talvolta previsti). La norma ha previsto anche limiti massimi allentit delle sanzioni irrogabili: la sospensione disciplinare dal lavoro e della retribuzione non pu durare per pi di 10 giorni (pu essere disposta anche la sospensione cautelare per eventuali accertamenti sullinfrazione, la quale pu essere con o senza retribuzione). La multa irrogabile dallimpresa pu essere pari allammontare di 4 ore della retribuzione base. Tutti i provvedimenti (escluso il rimprovero verbale) possono essere applicati solo dopo 5 giorni dalla contestazione scritta di cui sopra. Entro i 20 giorni successivi il lavoratore pu cmq impugnare davanti ad un collegio di conciliazione ed arbitrato il provvedimento disciplinare. Particolare attenzione merita anche la recidiva, che si ha nel momento in cui un soggetto attua nuovamente lo stesso comportamento proibito che aveva attuato precedentemente e per cui era

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stato sanzionato a livello disciplinare: non si pu tener conto di una sanzione disciplinare una volta trascorsi 2 anni dalla sua applicazione (se ne pu, per, tener conto se occorre unanalisi completa del soggetto e della sua carriera lavorativa nellimpresa). Limiti al potere di controllo: I controlli per la salvaguardia del patrimonio aziendale Lo Statuto dei lavoratori, come abbiamo gi accennato, ha poi limitato il potere di controllo e vigilanza del datore di lavoro. Lart.2 dello Statuto dispone che limprenditore possa avvalersi di guardie giurate solo per salvaguardare il patrimonio aziendale, ma esse non possono in alcun modo interferire con lattivit lavorativa dei prestatori, neanche qualora questi ultimi pongano in essere azioni penalmente rilevanti. Le guardie giurate, durante lorario di lavoro, non possono avere accesso neanche ai locali in cui si svolge lattivit lavorativa, a meno che non sia presente un patrimonio aziendale da salvaguardare. Volendo, limprenditore pu per avvalersi di propri dipendenti (non guardie giurate) per vigilare sulloperato degli altri lavoratori. Per meglio tutelare il patrimonio aziendale possono essere previste visite personali di controllo alluscita dei luoghi di lavoro e con sistemi di selezione imparziali (art.6 dello statuto), tra laltro solo qualora concordati con le rappresentanze sindacali. Qualora non vi sia accordo con esse, il datore di lavoro potr rivolgersi alla Direzione provinciale del Lavoro, che provveder alle visite suddette (la decisione impugnabile entro 30 giorni dinanzi al Ministro del lavoro). I controlli sullattivit lavorativa I controlli, oltre che essere previsti per salvaguardare il patrimonio aziendale, possono riguardare anche lattivit lavorativa. Lart.3 dello Statuto prevede che vengano resi noti i nominativi e le mansioni del personale di vigilanza sullattivit lavorativa (sono esclusi dirigenti e capi, che per loro definizione esercitano un potere di controllo). Lart. 4 regola, poi, i c.d. controlli a distanza: essi non possono avere lunico fine di sorvegliare i lavoratori. Tuttavia, qualora siano installati per garantire la sicurezza degli stessi, possono risultare idonei anche al controllo delloperato dei lavoratori (quindi la norma si aggira facilmente). Analogamente a quanto previsto per le visite personali, linstallazione di tali apparecchiature deve essere concordata con i sindacati o decisa dalla Direzione provinciale del lavoro (latto impugnabile dinanzi al Ministro del lavoro). Le nuove tecnologie, prima fra tutte il personal computer, permettono oggi al lavoratore di ricevere le direttive lavorative tramite i terminali informatici: ci fa si che anche il controllo possa essere attuato tramite i terminali in questione. Purtroppo lo statuto non copre (e quindi non vieta) tale tipo di controllo. Gli accertamenti sanitari Lart. 5 dello Statuto disciplina gli accertamenti sanitari, e a riguardo vengono in rilievo in primo luogo quelli diretti a controllare la giustificazione dellassenza del lavoratore in caso di infermit. Precedentemente a tale statuto, il medico per il controllo dello stato di salute del lavoratore veniva inviato dal datore di lavoro. Il suddetto articolo ha fatto in modo che ad inviare il medico per laccertamento sia listituto previdenziale tenuto allerogazione della prestazione indennitaria in luogo della prestazione lavorativa. Il medico curante deve inviare, telematicamente, un certificato che rechi la propria firma e che attesti che il paziente (il lavoratore) non sia in grado temporaneamente di esercitare lattivit lavorativa, indicando linizio e la presunta fine della malattia. Il lavoratore, entro due giorni, dovr consegnare il medesimo certificato al datore di lavoro. Questultimo potr, qualora lo ritenga opportuno, sollecitare lente previdenziale ad inviare un medico convenzionato alla residenza del lavoratore, per accertarne lo stato di salute: tale visita dovr avvenire nello stesso giorno della richiesta da parte del datore di lavoro, in orari stabiliti, definiti come reperibilit. Il lavoratore assente al momento della visita senza giustificato motivo, perder il diritto allintero trattamento economico per i primi dieci giorni ed avr diritto alla met dello stesso per i successivi (questa seconda parte stata dichiarata incostituzionale dalla Corte per la mancanza della previsione di una seconda visita). Sempre lart. 5, al 3 co., prevede che lidoneit fisica di un lavoratore possa essere accertata anche da strutture pubbliche.

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Tra laltro la L. 626/1994 obbliga il datore di lavoro ad avvalersi di un medico competente (professionista privato, dipendente del datore, medico convenzionato) per laccertamento periodico dellidoneit dei lavoratori o per il soccorso immediato di particolari categorie di lavoratori che esercitano unattivit che li pone in pericolo. Ovviamente contro laccertamento dinidoneit parziale da parte del medico suddetto sar ammesso ricorso allorgano di vigilanza territorialmente competente. Quindi, mente lart. 5, 3 co. regola laccertamento della d generica idoneit fisica di tutti i lavoratori, il D.Lgs. 2008, n.81 disciplina i controlli medici riferiti a specifiche mansioni cui sono addetti i lavoratori sottoposti a sorveglianza sanitaria. La procedimentalizzazione dei poteri di lavoro Lo Statuto del lavoratore del 1970 ha sancito indirettamente la subordinazione solo tecnicofunzionale del lavoratore e non della persona del lavoratore nei confronti del datore. Si proceduto, quindi, a procedimentalizzare il potere imprenditoriale, che appare oggi, diversamente dal passato, come intrappolato nellobbligo, imposto dallo Statuto e da leggi successive, di seguire determinate regole e di osservare determinati vincoli nellesercizio dei poteri di controllo e direttivo, solo accessori rispetto alla pretesa imprenditoriale a ricevere la prestazione dovuta. Tale procedimentalizzazione, prevede la tendenza della giurisprudenza ad unapplicazione estensiva degli obblighi generali di correttezza e buona fede quali limiti esterni allesercizio dei poteri organizzativi dellimprenditore. Nella stessa prospettiva, non va trascurato lart. 1 dello Statuto sulla libert di espressione delle opinioni del lavoratore nei luoghi di lavoro: al diritto del lavoratore di manifestare liberamente il proprio pensiero politico, religioso, e sindacale corrisponde un limite esterno allesercizio del potere imprenditoriale e tale limite sanzionato dalla nullit degli atti o patti diretti a discriminare il lavoratore nel rapporto di lavoro prevista dallart. 15 dello Statuto. La libert di espressione, tuttavia, non si potr svolgere in contrasto con il diritto del datore di ricevere la prestazione.

Sez. B: Mansioni e qualifica Le mansioni e la qualifica La prestazione di lavoro consiste nello svolgimento di unattivit (facere) alle dipendenze dellimprenditore. Per individuare concretamente tale attivit e soddisfare il requisito della determinazione delloggetto del contratto (art. 1346 c.c.), si fa riferimento alle mansioni, ossia linsieme di compiti che il lavoratore chiamato a svolgere e per i quali stato assunto, e che identificano la posizione di lavoro del soggetto. Le mansioni possono essere individuate anche senza considerare lattivit complessiva che deve essere svolta, ma indicando questultima per mezzo di una qualifica riferita al lavoratore addetto a quella mansione. In sostanza, le mansioni e la qualifica costituiscono termini per indicare lo stesso oggetto, ovvero la prestazione lavorativa dedotta in contratto. Va segnalata, infine, la divisione del lavoro in relazioni funzionali: i processi ed i contenuti delle mansioni, grazie alle innovazioni informatiche e tecnologiche, si stanno differenziando dai precedenti modelli fordisti e tayloristi, e ci non privo di rilievo ai fini della determinazione della retribuzione stessa, come vedremo nel prossimo paragrafo. La differenziazione retributiva in relazione alle mansioni. Un altro aspetto della divisione del lavoro la differenziazione delle retribuzioni in relazione alle mansioni nelle quali scomponibile unorganizzazione produttiva. Ogni mansione, quindi, diversa da unaltra e per tal motivo pu avere un rilievo superiore o inferiore, determinato e classificato in base al trattamento economico riservato a quella determinata mansione. Unattivit specializzata che nel mercato pochi soggetti conoscono e sono in grado di esercitare, non pu in alcun modo essere posta sullo stesso livello di unattivit che chiunque potrebbe svolgere, in quanto i diversi compiti (mansioni) che un soggetto chiamato a svolgere possono richiedere

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diverse abilit, una diversa preparazione e quantaltro. La valutazione delle mansioni, nella generalit dei casi, affidata alla contrattazione collettiva, la quale opera una classificazione su una scala (c.d. ventaglio) per far corrispondere ad ogni livello un trattamento economico e normativo adeguato. Linquadramento del prestatore di lavoro. Le categorie contrattuali Il secondo comma dellart. 96 delle disposizioni attuative del Codice Civile stabilisce che limprenditore deve fare conoscere al lavoratore, al momento dellassunzione, la categoria e la qualifica che gli sono assegnate in relazione alle mansioni per cui stato assunto. Lassegnazione delle mansioni il presupposto per il c.d. inquadramento individuale del prestatore di lavoro nel sistema di classificazione professionale, individuato dallart. 2095, 1 co., c.c. per quanto concerne le categorie (operai, impiegati, quadri e dirigenti) e al 2 co., per quanto riguarda il rinvio ai contratti collettivi. Facciamo quindi una distinzione tra qualifica e categoria, specificando che ognuno di questi termini ha una doppia accezione. Per qualifica sintende sia lattivit che un soggetto svolge nellorganizzazione produttiva e sia linsieme di mansioni che individuano una figura professionale (il tornitore piuttosto che il carpentiere). Per categoria sintende il livello di appartenenza allinterno dellorganizzazione produttiva di un determinato soggetto. Qui possiamo attuare una distinzione tra categorie legali, individuate dallart. 2095 c.c., il quale attua la differenza tra operai, impiegati, quadri e dirigenti, e categorie contrattuali, in passato viste dalla contrattazione collettiva come delle sottocategorie di quelle legali, nate per poter attuare delle differenziazioni tra gradi intermedi (per esempio tramite lindividuazione della figura del funzionario, a met strada tra il quadro ed il dirigente). Con lintroduzione dellinquadramento unico, il termine categoria viene ormai riferito non pi alle sotto articolazioni delle categorie legali, ma ai c.d. livelli di inquadramento. Le categorie legali La classificazione dei lavoratori dettata, quindi, da un sistema misto in cui sincontrano le categorie contrattuali e quelle legali. Queste ultime sono individuate dal legislatore e collegano la classificazione professionale alla struttura gerarchica nellimpresa, specificando inoltre trattamenti diversi. Al fine di individuare nel concreto la distinzione tra le categorie di cui allart.2095 c.c., la stessa norma, al secondo comma, prevede che le leggi speciali e le norme corporative determinino i criteri di appartenenza alle varie categorie. Per il settore impiegatizio, tali requisiti sono fissati dallart.1 della legge sullimpiego privato (R.D.L. del 1924 n 1825), ma in via sussidiaria della contrattazione collettiva, che pu costruire e definire proprie categorie. Inoltre la stessa contrattazione collettiva ha individuato, col passare del tempo, una serie di categorie contrattuali dapprima inesistenti (si pensi alla figura dei funzionari). Il sistema di classificazione dei lavoratori, tra laltro, si col tempo modificato notevolmente, prediligendo una distinzione tra categorie contrattuali, piuttosto che tra categorie legali. La distinzione tra operai ed impiegati La distinzione tra operai ed impiegati, individuata inizialmente grazie alla legge sullimpiego privato (R.D.L.1825/24), mutata notevolmente col passare del tempo e con levolversi della societ. Lart. 1 della suddetta legge riconduceva la differenza tra gli uni e gli altri alla distinzione tra lavoro manuale e lavoro intellettuale. Limpiegato, infatti, era visto come chi svolge al servizio dellazienda (esistendo uno stato di subordinazione) unattivit professionale con funzione di collaborazione, di concetto e di ordine, esclusa lattivit di manodopera. Con levolversi della societ, per, questa distinzione divenuta fragile: si assistito al proliferare di operai che operano a livello intellettuale ed alla meccanicizzazione del lavoro degli impiegati. La dottrina, quindi, ha individuato una nuova distinzione tra le due categorie, precisando che loperaio colui che collabora NELLimpresa, svolgendo unattivit produttiva, mentre limpiegato colui che collabora ALLimpresa, ossia organizzando (e non svolgendo) lattivit produttiva.

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Ma anche tale distinzione, considerando che in diversi settori una stessa attivit potrebbe essere presa in considerazione come operaia o impiegatizia, venuta in un certo senso a mancare. In realt, la vera distinzione, gi dallorigine della stessa, aveva ad oggetto il ceto sociale di appartenenza: impiegato era colui che sapeva scrivere, leggere, contare, differente dalloperaio che poteva prestare solo un lavoro manuale, essendo analfabeta. Proprio perch ormai obsoleta, il nuovo sistema di classificazione professionale ha superato tale distinzione, non pi fondata sulla separazione tra operai ed impiegati (inquadramento unico). Linquadramento contrattuale c.d. unico. Linquadramento unico, pi volte citato, non ha solo attuato uneliminazione nominale della distinzione tra operai ed impiegati, ma ha creato una nuova scala di categorie contrattuali, in cui al medesimo livello possono trovarsi tanto impiegati quanto operai. Non si attua pi, in sostanza, un modello gerarchico articolato su categorie legali, bens una classificazione in 7/8 categorie che comportano livelli retributivi diversi, lappartenenza ai quali determinata dalle definizioni delle caratteristiche dellattivit prestata (declaratorie) e dellelencazione di profili professionali specifici (esemplificazioni). I dirigenti Inizialmente i dirigenti venivano considerati solo e solamente come degli impiegati con funzione direttive, impiegati superiori. La nascita della categoria risale allordinamento corporativo, che attribu a tale categoria unorganizzazione separata da quella degli impiegati. La contrattazione collettiva, cui demandato il compito di stabilire i criteri di appartenenza a tale categoria, ritiene dirigenti tutti quei lavoratori che ricoprono nellazienda un ruolo caratterizzato da un elevato grado di professionalit, autonomia e potere decisionale volto ad esplicare funzioni di coordinamento e gestione utili alla realizzazione degli obiettivi dellimpresa. La contrattazione collettiva subordina lattribuzione della qualifica dirigenziale alla nomina da parte dellimprenditore, al contrario della giurisprudenza, che non ritiene necessaria tale nomina qualora il compito effettivamente svolto delinei un rapporto fiduciario con limprenditore. Vi sono poi casi in cui il dirigente non ha alcun potere direttivo, essendogli riconosciuta lappartenenza a tale categoria in forza soltanto di una particolare preparazione e/o esperienza, che riconduce ad un trattamento economico pi vantaggioso. Il dirigente, comunque, non pu essere oggi considerato, contrariamente da ci che si credeva in passato, come lalter ego dellimprenditore, se non ai massimi livelli dellorganizzazione produttiva (top management). I quadri intermedi Lart. 2095 c.c., inerente lindividuazione delle categorie legali di organizzazione produttiva, attuava una distinzione, nel suo testo originario, tra dirigenti amministrativi e tecnici, impiegati ed operai. Negli anni 70, per, emersero figure professionali con un ruolo ben distinto rispetto agli impiegati, ma che non godevano di rilevanza dirigenziale: una figura, quindi, a met strada tra quella di impiegato e quella di dirigente, che meritava di essere retribuita diversamente rispetto agli uni e agli altri. La L.190/1985 novell lart.2095 c.c. introducendo la figura dei quadri intermedi, fornendone una definizione, ma demandando alla contrattazione collettiva nazionale (inquadramento collettivo) la determinazione dei requisiti di appartenenza alla nuova categoria, alla quale sarebbero poi state applicate le norme di tutela del lavoratore inerenti gli impiegati. Tuttavia, nonostante lapplicabilit ai quadri intermedi della disciplina prevista per gli impiegati, la definizione della categoria dei quadri intermedi ha in comune con quella dei dirigenti la rilevanza attribuita alle funzioni e non alle mansioni svolte dal prestatore: sono da considerare quadri, infatti, i lavoratori che svolgono funzioni a carattere continuativo di rilevante importanza per lo sviluppo e lattuazione degli obiettivi dellimpresa. Nellipotesi in cui sia assente la contrattazione collettiva, , comunque, sempre possibile rifarsi al principi delladeguatezza e della proporzionalit sanciti dallart. 36 della Costituzione. La disciplina del mutamento di mansioni. Il divieto di adibizione a mansioni inferiori. Il danno da dequalificazione

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Abbiamo visto come per mansioni sintenda linsieme dei compiti che il lavoratore chiamato a svolgere, oggetto dellobbligazione contrattuale del rapporto di lavoro. Il contratto di lavoro, tuttavia, lunico contratto in cui previsto il potere di modificare unilateralmente la prestazione di lavoro, al contrario della generalit di contratti in cui occorre il mutuo consenso delle parti. Ci previsto dallart.2103 c.c., che nel suo testo originario prevedeva non solo la possibilit del datore di modificare le mansioni, nellinteresse dellimpresa, purch ci avvenisse senza un mutamento sostanziale della sua posizione e senza diminuzione della retribuzione. Inoltre, fermi restando questi limiti, per lesercizio del potere unilaterale dellimprenditore di variazione delle mansioni non si escludeva il potere dellautonomia contrattuale di stabilire consensualmente il mutamento di mansioni. Lart. 2103 c.c. stato novellato dallart. 13 dello Statuto dei lavoratori, il quale ha dettato una disciplina fortemente innovativa delle mansioni e dellinquadramento dei lavoratori. La parte prima dellart. 2103 stabilisce che il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito, ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione; inoltre, nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente allattivit svolta, e lassegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione dl posto, dopo un periodo fossato dai contratti collettivi, e cmq non superiore a tre mesi. Lart. 2103 c.c. ha eliminato la precedente diversit di disciplina tra mutamento unilaterale e mutamento consensuale delle mansioni. La norma infatti riconosce in linea generale la possibilit di unadibizione del lavoratore a mansioni diverse da quelle originariamente convenute, essendo riconosciuta una certa mobilit del lavoratore. Essa per pu svilupparsi solo in senso orizzontale (mansioni equivalenti) o verticale (mansioni superiori), essendo impossibile una mobilit verso il basso e quindi una dequalificazione del la lavoratore. La mobilit verso il basso pu essere attuata solo nei casi tassativamente previsti: in caso di esigenze straordinarie sopravvenute, nel caso di lavoratrici madri in quanto si voluto assicurare lesercizio di mansioni non pregiudizievoli alla salute delle stesse o dei feti, nel caso di sopravvenuta inabilit allo svolgimento delle mansioni, nel caso in cui un accordo sindacale, in seguito ad una procedura di licenziamento, prevede il riassorbimento di lavoratori esuberanti. Tranne che in questultimo caso, si mantiene sempre la retribuzione precedente alla variazione verso il basso della mansione. Lart. 2103 c.c. precisa che ogni patto contrario nullo. In caso di dequalificazione ingiustificata, tra laltro, il lavoratore avr diritto al risarcimento del danno tanto patrimoniale, quanto non patrimoniale. La mobilit orizzontale Lart. 2103 permette la c.d. mobilit orizzontale, nel momento in cui il lavoratore viene assegnato a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte. Un problema che si pone riguarda la c.d. garanzia retributiva, prevista dallart.2103 c.c., secondo il quale lequivalenza non si riferisce necessariamente anche alla parit di trattamento economico. Pertanto, per equivalenza si deve intendere unaffinit di professionalit tra le vecchie e le nuove mansioni. In conclusione, il nuovo sistema dinquadramento per aree professionali prevede che in una stessa area (o categoria) vi siano posizioni organizzative (o livelli) differentemente retribuiti, motivo per cui lattribuzione di una nuova mansione che prevede un trattamento economico superiore, dovr portare il lavoratore ad ottenere il trattamento ad egli pi favorevole. La mobilit verso lalto Secondo lart. 2103 c.c., si ha mobilit verso lalto nel momento in cui il lavoratore viene assegnato a mansioni superiori: in tal caso egli avr diritto al trattamento economico corrispondente e lassegnazione diverr definitiva dopo un periodo fissato dai contratti collettivi

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e non superiore a tre mesi, salvo il caso in cui si stia sostituendo momentaneamente un lavoratore assente che ha diritto alla conservazione del posto (in caso di malattia, infortunio, gravidanza e puerperio, servizio militare). Se in questo caso il periodo massimo di tre mesi per lassegnazione definitiva ad una mansione superiore, nel caso in cui si tratti di mansioni di quadro intermedio o dirigente, il periodo minimo di svolgimento di tre mesi, ma pu essere stabilito un periodo superiore dai contratti collettivi. Quindi al lavoratore viene riconosciuto il diritto alla promozione, ossia il riconoscimento della qualifica superiore per le mansioni effettivamente svolte, che non va confuso con la promozione automatica prevista nei contratti collettivi, la quale riconosce che dopo un periodo di permanenza nella mansioni di livello pi basso, il lavoratore abbia diritto ad acquisire una qualifica di livello superiore. Il trasferimento del lavoratore In mancanza di eventuali patti stipulati al momento dellassunzione o successivamente, la determinazione del luogo o di altra modalit della prestazione appartiene allesercizio del potere direttivo del datore. Lart.2103 c.c., cos come novellato dallo Statuto disciplina anche il trasferimento del lavoratore ad unaltra unit produttiva. Esso pu essere disposto dal datore di lavoro in via definitiva (ed in ci si differenzia dalla trasferta) nel caso in cui vi siano comprovate ragioni tecniche o organizzative, che limprenditore non ha solo lonere di provare, ma anche di comunicare al lavoratore in caso di richiesta di questultimo (non contestualmente al provvedimento di trasferimento). Qualora non siano rispettati i presupposti legali, il lavoratore potr far accertare in giudizio la nullit del provvedimento e rifiutarsi di ottemperare allo stesso. Vi la necessit del nulla-osta delle associazioni sindacali di appartenenza qualora il trasferimento riguardi i dirigenti delle r.s.a.; mentre per i funzionari pubblici richiesto il loro consenso espresso. E, inoltre, futile precisare che il trasferimento non pu aver ad oggetto motivi discriminatori di qualsivoglia tipo. Non altrettanto scontato dire che in caso di lavoratore che assiste con continuit un parente o affine entro il terzo grado portare di handicap o in caso di amministratori locali eletti ad esercitare funzioni pubbliche, occorra il consenso degli interessati al trasferimento. Sez. C: La tutela della persona del lavoratore nellorganizzazione del lavoro Linserimento del prestatore nellambiente di lavoro Quando si parla di condizioni di lavoro non ci si riferisce solo alle mansioni del lavoratore, ma anche allorganizzazione e allambiente lavorativo, che riguardano da vicino il datore di lavoro nellesercizio del proprio potere direttivo. Col tempo sono state fissate norme tese a tutelare le condizioni ambientali (igiene, sicurezza) e la durata della prestazione lavorativa (orario di lavoro) per limitare il potere dellimprenditore e tutelare i lavoratori. Lintegrit fisica del lavoratore e la sua personalit morale devono essere tutelate anche nellambiente di lavoro, ossia allinterno dellorganizzazione produttiva e per tal motivo stato introdotto un sistema di assicurazioni sociali contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, riguardanti quelle particolari categorie lavorative esposte ad un notevole margine di rischio nellesercizio della propria attivit. Il principio del rischio professionale tutela il datore di lavoro, si sostituisce a quello precedente della colpa dellimprenditore, esonerandolo da qualsivoglia responsabilit in caso di eventi dannosi assicurati: sar lente assicuratore ad indennizzare il lavoratore per la sospensione momentanea dellattivit lavorativo o addirittura ad assicurargli un rendita qualora la sospensione non abbia carattere temporaneo. Da punto di vista della prevenzione sul posto di lavoro, poi, le norme pi significative sono quelle attinenti allorganizzazione e allambiente di lavoro: art.2087 c.c., art.9 dello Statuto dei lavoratori e il D.Lgs. 626/1994. Disciplina dellart. 2087 c.c. Il danno biologico. Il mobbing. Lart. 9 dello Statuto. Lart. 2087 stabilisce che limprenditore tenuto ad adottare le misure che sono necessarie a tutelare lintegrit fisica e la personalit morale dei prestatori di lavoro, ponendo a carico del datore uno speciale obbligo di protezione della persona del lavoratore.

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Il datore di lavoro, quindi, deve attuare tutte le misure idonee affinch il lavoratore, nelleseguire la prestazione lavorativa, non incorra in alcun pericolo per la propria integrit psicofisica. Quindi limprenditore deve svolgere una vera e propria attivit generale di prevenzione dei rischi, oggetto dellobbligo sancito dal suddetto articolo. Nella generalit dei contratti, il dovere di rispetto della persona implicito allobbligo di buona fede (art.1375 c.c.) e si configura come un obbligo secondario rispetto allobbligo primario di prestazione. Nel caso del rapporto di lavoro, invece, tale obbligo non risulta secondario/accessorio, bens primario al pari dellobbligo di prestazione. Va sottolineato come lart. 2087 per lungo tempo sia stato evocato solo in caso di risarcimento danni (ex post), quando il fatto si era gi concretizzato, non ottemperando al proprio ruolo di prevenzione. Quanto alle conseguenze risarcitorie a cui la violazione dellart. 2087 pu dar luogo ad es. il danno biologico: si t, di cui la Corte costituzionale ha affermato la rilevanza anche nel rapporto di lavoro. Si tratta di una menomazione dellintegrit psico-fisica del lavoratore che va oltre la riduzione della capacit lavorativa e per cui inizialmente il datore di lavoro veniva ritenuto responsabile, non essendo coperto da alcuna assicurazione a riguardo. La normativa recente ha previsto che anche il danno biologico sia coperto da assicurazione qualora sia derivante da infortunio o malattia professionale: il datore di lavoro, quindi, non ha alcuna responsabilit civile a riguardo, responsabilit che permane al di fuori dei casi coperti dallassicurazione. La giurisprudenza ha poi riconosciuto il cosiddetto danno esistenziale, prodotto dal comportamento illegittimo del datore di lavoro e causante danni alla vita di relazione del lavoratore. Di recente si parlato molto spesso di mobbing, condizione che si attua nel momento in cui il soggetto (non solo il lavoratore) viene posto in una situazione di inferiorit tramite il comportamento posto in essere da altri soggetti (datore o colleghi): in tal caso non si ha alcun danno psico-fisico, ma un danno morale che lede la dignit del soggetto. Le pronunce giudiziali in tema di lavoro sono ancora scarse, ma la giurisprudenza sembra aver ben recepito la situazione di disagio in cui si pu trovare il lavoratore. Attenzione merita anche lart.9 dello Statuto dei lavoratori, il quale permette ai lavoratori, tramite le proprie rappresentanze, di poter controllare lapplicazione delle norme anti-infortunistiche e di poter suggerire miglioramenti e nuove misure per salvaguardare le condizioni di lavoro. La tutela della salute nel D.Lgs. n.81 del 2008 In tema di sicurezza del lavoro la normativa pi importante emanata allinterno del nostro ordinamento era sicuramente rappresentata dal D.Lgs. 626/1994 emanato in attuazione della Direttiva 1989/391 della CEE. Il decreto introduceva importanti novit in materia: i rischi devono essere valutati e ridotti al minimo dal datore di lavoro e deve essere attuata una prevenzione continua, la quale miri ad informare i lavoratori dei rischi della propria attivit (diritto allinformazione), obbligando il datore alla nomina di uno o pi rappresentanti per la sicurezza che conoscano lambiente di lavoro e contribuiscano alla riduzione degli stessi. Il datore di lavoro, oltre a valutare i rischi, deve elaborare un piano di sicurezza ambientale, in cui vengano individuate le misure di prevenzione e lattuazione delle stesse, conservato presso lunit produttiva. Inoltre deve esserci una sorveglianza sanitaria da parte di un medico competente per i lavoratori esposti ad agenti che alzino il livello di rischio lavorativo. I lavoratori stessi, inoltre, devono prendersi cura della propria salute e sicurezza, sottoponendosi ai programmi di formazione ed addestramento organizzati dallimprenditore e provvedendo allosservanza di tutte le norme necessarie per la riduzione dei rischi (adozione di tutte protettive, ottemperamento ai protocolli previsti per luso di determinati agenti o macchinari etc.). Essa tendeva, in altre parole, a spostare lattenzione della disciplina sul momento della prevenzione e ribadiva il nesso tra obblighi di sicurezza ed acquisizioni tecnologiche, gi risultanti dallart.2087 c.c. In seguito, la riforma del Titolo V della Costituzione avvenuta nel 2001, riscrivendo lart. 117, ha modificato la ripartizione di competenze tra Stato e regioni, ed ha previsto che il TU funga da contenitore dei principi fondamentali dettati dallo Stato in funzione della competenza concorrente Stato-Regioni in tema di sicurezza del lavoro.

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Il D.Lgs.626/1994 stato sostituito dal TU in materia di sicurezza del lavoro, emanato con il D.Lgs.81/2008 in attuazione della delega contenuta allinterno della L. 123/2007. Il TU ha il compito di unificare tutta la disciplina in materia di sicurezza del lavoro, nonch di adeguarla al riparto delle competenze legislative nazionali e regionali. Esso contiene una disciplina generale, inerente i principi comuni in materia, i quali delineano le finalit, il campo di applicazione, le istituzioni coinvolte ed il sistema di gestione della sicurezza, ed una disciplina speciale dei singoli settori, che integra e completa quella generale, contenente disposizioni in merito ad uso di attrezzature, cantieri mobili, uso dei videoterminali, esposizione ad agenti fisici, chimici e biologici. Il TU si ispira a 2 principi fondamentali, quello delluniversalit e quello delleffettivit. Il principio di universalit impone che la normativa in materia si applichi a tutte le tipologie di lavoro. Per questo motivo stato previsto che la disciplina del TU si applichi anche ai lavoratori autonomi (dapprima esclusi), sebbene limitatamente ad alcuni aspetti, oltre che ai componenti di imprese familiari ed ai piccoli imprenditori. Inoltre ai lavoratori autonomi si estende la disciplina prevista per gli appalti, per i contratti dopera e di somministrazione per ci che concerne i processi di esternalizzazione: in tutti quei casi che portano allaffidamento a terzi di fasi lavorative e che implicano la presenza sul posto di lavoro di soggetti dipendenti da diversi rapporti negoziali, ma la cui responsabilit degli stessi pende su un unico centro dimputazione. Ecco perch necessaria la presenza, sul posto di lavoro, di un documento unico di valutazione dei rischi. Inoltre la disciplina del TU estesa a tutti quei casi in cui la figura del datore di lavoro e quella dellutilizzatore siano distinte (somministrazione e distacco), cos come ai casi in cui unattivit di collaborazione autonoma venga svolta presso un committente (collaborazione a progetto o coordinate e continuative) ed ai casi di lavoro occasionale o accessorio. Il TU include, infine, anche le forme di lavoro delocalizzato, come il telelavoro. In forza del principio di effettivit, invece, stato previsto dal TU che il datore di lavoro, tramite atto in forma scritta ad substantiam con data certa e ricevuta laccettazione in forma scritta, possa delegare ad un proprio sottoposto tutti i compiti in materia di sicurezza, purch il soggetto sia professionalmente idoneo a svolgere tali compiti, sia pubblicizzata la nomina e gli siano trasferiti compiti di gestione, controllo e spesa. In tal caso il datore di lavoro esonerato da qualsivoglia responsabilit, anche se potrebbe rispondere della mancata vigilanza sulloperato del responsabile per la sicurezza sul lavoro. Il TU si occupato, inoltre delle sanzioni in caso di violazione delle norme in esso contenute, prevedendo in alcuni casi addirittura la pena detentiva. Qualora vengano violate le disposizioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro dettate dal TU e, in conseguenza di tale violazione, si configuri il reato di omicidio colposo o lesioni gravi colpose, vi una responsabilit penale delle persone giuridiche che avevano il compito di far rispettare la normativa. Anzitutto sono previste sanzioni pecuniarie, oltre alle sanzioni amministrative di tipo interdittivo. Sanzioni sospensive sono, poi, previste in caso di utilizzo di lavoratori irregolari, proprio al fine di contrastare il lavoro sommerso: solo la regolarizzazione degli stessi pu attenuare le sanzioni. Divieti di discriminazione Una serie dinterventi legislativi, nel corso del tempo, hanno assicurato la dignit e la libert morale del lavoratore nei confronti di discriminazioni di qualsiasi genere. I primi divieti di discriminazione hanno riguardato la discriminazione politica, religiosa e sindacale: art. 5 Statuto dei Lavoratori (vieta la discriminazione nellassunzione e nello svolgimento del rapporto di lavoro); art. 1 L.1977/903 sulla parit uomo-donna e sul divieto di discriminazione in base alla razza, alla lingua e al sesso. Successivamente, il D.Lgs. 1998/286, ha vietato ogni forma di discriminazione per motivi di nazionalit, religione, razza o etnia. Discriminazioni etniche o fondate sulla razze, cos come discriminazioni inerenti la religione, gli handicap, let e lorientamento sessuale, sono state vietate in maniera assoluta anche grazie ad interventi a livello europeo, poi recepiti nel nostro ordinamento dal D.Lgs. 215/2003 e dal D.Lgs. 216/2003, i quali hanno ricompreso tra i comportamenti vietati anche le molestie, ossia quei comportamenti che hanno lo scopo o leffetto di violare la dignit di una persona o di creare un

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clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante od offensivo. Ovviamente sono state contemplate alcune deroghe ai vari divieti di discriminazione, come per esempio quelle inerenti funzioni dinteresse pubblico in merito a determinate attivit lavorative (forze armate e servizi di polizia, di soccorso, penitenziari). Se. D: La durata della prestazione Orario di lavoro e determinazione della prestazione. La tutela della salute e lart. 36, co. 2 e 3 Cost. La persona del lavoratore non va tutelata solo in merito allambiente di lavoro ed ai rischi ad esso connessi, ma anche in base allorganizzazione del lavoro e della durata dello stesso. La dimensione temporale lavorativa acquisisce importanza sia sotto il profilo di determinazione quantitativa della prestazione lavorativa e della retribuzione, ossia quanto il prestatore deve lavorare in virt del contratto (orario normale contrattuale di lavoro) ed a quale retribuzione ha diritto in base alle ore lavorative, sia sotto il profilo del limite massimo di esigibilit della prestazione lavorativa, ossia per capire quanto il lavoratore possa essere impiegato prima che esaurisca le proprie forze (pur sempre umane e non meccaniche) e perda lucidit e professionalit a danno di se stesso e del proprio operato. Lart. 36 della Carta Costituzionale stabilisce al comma 2 che la durata massima dellattivit lavorativa debba essere stabilita per legge, mentre al comma 3 prevede che il lavoratore abbia diritto al riposo settimanale ed alle ferie annuali retribuite, senza potervi rinunciare. La disciplina legale dellorario di lavoro La disciplina dellorario di lavoro stata per lungo tempo contenuta negli artt. 2107, 2108 e 2109 c.c., inerenti lorario di lavoro effettivo, il lavoro straordinario e notturno ed i periodi di riposo, nonch allinterno di diverse leggi speciali. Nel 2003 con il D.Lgs. 66, in attuazione della direttiva europea 104/93, la normativa dapprima sparsa in varie fonti legislative, stata unificata ed innovata, abrogando le precedenti, salvo nei casi esplicitamente richiamati. Il decreto, salvo poche eccezioni, si applica a tutti i settori di attivit pubblici e privati e definisce anzitutto lorario di lavoro: ovvero qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore e nellesercizio della propria attivit o delle proprie funzioni. Viene poi ribadita la differenza tra orario normale di lavoro, contrattualmente previsto e fissato nel limite di 40 ore settimanali con la possibilit dei contratti collettivi di prevedere una durata inferiore e considerare tale limite come valore medio sullarco di un periodo non superiore allanno (si tratta del c.d. orario multiperiodale, che permette ai datori di lavoro di superare le 40 ore senza andare incontro allo straordinario). Quanto allo straordinario, il quale consiste nelle ore di lavoro eccedenti lorario normale, il decreto lo fissa nel limite di 250 ore annuali e retribuite diversamente e maggiormente (da unirsi o sostituirsi a recuperi/riposi extra) rispetto alle ore normali di attivit lavorativa. Le ore di lavoro straordinario, tra laltro, devono essere regolamentate dai contratti collettivi o, in difetto, concordate tra datore e lavoratore. Il limite settimanale omnicomprensivo di ore lavorative fissato in 48 ore ogni 7 giorni, fissato non come valore assoluto ma come valore medio su un arco temporale di 4 mesi, salva diversa previsione dei contratti collettivi. Il datore di lavoro che ecceda la previsione delle 48 ore/7 giorni deve comunicarlo per iscritto, insieme alla motivazione, entro 30 giorni alla Direzione provinciale del lavoro. E stato, inoltre, innalzato a 4 settimane di astensione dal lavoro il diritto alle ferie. Sono previste, anche per lorario lavorativo, alcune deroghe: sono esclusi dalla disciplina dellorario normale MA NON da limite di 48 ore/7 giorni, i lavoratori addetti alle occupazioni che richiedono un lavoro discontinuo o di semplice attesa e custodia. Sono esclusi tanto dalla disciplina dellorario normale, quanto da quella delle 48 ore/7 giorni tutti i lavoratori la cui durata della prestazione non determinata o pu essere determinata dai lavoratori stessi (dirigenti o persone con potere di decisione autonomo). Infine con decreto ministeriale pu essere innalzato il periodo di 4 mesi (fino ad un massimo di 6 mesi) su cui spalmare le 48 ore/7 giorni, nei casi tassativamente elencati dallo stesso decreto (continuit di alcuni servizi come quello ospedaliero, postale, televisivo, attivit connesse al

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trasporto etc.). Il D.Lgs.66/2003 inerente lorario di lavoro ed il c.d. tempo di non lavoro, stato modificato dalla L.244/2007 e dal D.L.112/2008, il quale per non si applica ai servizi di vigilanza privata. Il decreto ha escluso dallapplicazione del limite settimanale medio di 48 ore il personale dirigente del Servizio Sanitario Nazionale, per garantire maggiormente tale servizio, salvo lasciare ai contratti collettivi la previsione di come vadano recuperare le energie psico-fisiche. Non pi necessario, inoltre, comunicare il superamento delle 48 ore settimanali per ricorso al lavoro straordinario. Unaltra modifica ha riguardato il riposo giornaliero consecutivo di 11 ore ogni 24, il quale pu essere ora concesso non solo per coloro che esercitano attivit frazionate durante la giornata, ma anche a coloro che sono soggetti a regimi di reperibilit, esclusi dirigenti e personale del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale. Per quanto riguarda la materia del riposo giornaliero, nonch delle pause e della durata/organizzazione del lavoro notturno previsto che la contrattazione collettiva nazionale possa attuare un regime derogatorio rispetto alle previsioni legislative; stessa cosa pu fare la contrattazione collettiva territoriale nel settore privato, senza conformit con quella nazionale. Inoltre, in riferimento al diritto al riposo settimanale consecutivo di 24 ore ogni 7 giorni, stato previsto che esso vada calcolato come media in un periodo di 14 giorni, facendo di fatto slittare il riposo. Piccole modifiche sono state previste anche per la nozione di lavoro notturno, lasciando immutata la definizione originale, ma prevedendo che lavoratore notturno sia anche colui che svolga una parte del suo lavoro durante il periodo notturno secondo le modalit previste dai contratti collettivi o svolga lavoro notturno per un minimo di 80 giorni lanno per almeno 3 ore. Il lavoro notturno Il D.Lgs. 66 ha modificato anche la materia del lavoro notturno, anzitutto fornendo una definizione di periodo notturno, periodo di almeno 7 ore comprendenti lintervallo tra la mezzanotte e le 5 del mattino, e di lavoratore notturno, colui che svolge almeno 3 ore dellorario di lavoro normale durante il periodo notturno o almeno una parte del proprio lavoro secondo le norme previste dai contratti collettivi, o che svolge lavoro notturno per un minimo di 80 giorni lanno. Lintroduzione del lavoro notturno deve essere stabilito in concerto con le rappresentanze sindacali e non pu superare il periodo di 8 ore di media nellarco delle 24 ore, salvo che i contratti collettivi non abbiano diversamente previsto. I contratti collettivi devono, poi, stabilire la retribuzione per il lavoro notturno e fissare i requisiti che consentono lesclusione dal lavoro notturno, accertati da strutture sanitarie pubbliche. Sono stati previsti, inoltre, particolari controlli e garanzie per la sicurezza de lavoratori notturni: ad es. non pu esercitare lavoro notturno la donna in gravidanza o in puerperio fino al compimento di un anno di et del bambino, mentre facoltativo il suddetto per: la donna madre di un figlio di et inferiore a 3 anni o per il lavoratore padre convivente con la stessa; il lavoratore (lavoratrice) genitore unico affidatario di un figlio convivente di et inferiore a 12 anni; il lavoratore (lavoratrice) con a carico un soggetto disabile. La pause giornaliere, il riposo settimanale, le festivit infrasettimanali, le ferie annuali Il D.Lgs. n. 66 disciplina anche le pause, il riposo settimanale, le festivit infrasettimanali e le ferie annuali. Per pausa si intende lintervallo, stabilito dai contratti collettivi o in assenza dei quali la pausa non pu durare meno di 10 minuti, per chi esercita unattivit lavorativa di durata superiore alle 6 ore in cui il soggetto pu recuperare le proprie energie psico-fisiche e consumare il pasto. Lart. 8 stabilisce che, ove il lavoro giornaliero ecceda le il limite delle sei ore, il lavoratore debba beneficiare di una pausa le cui modalit e durata sono fissate dai contratti collettivi. In mancanza, la pausa non potr essere inferiore ai dieci minuti, dovr essere goduta sul posto di lavoro e collocata tra linizio e la fine di ogni periodo giornaliero di lavoro, tenuto conto delle esigenze tecniche del processo lavorativo. Per quanto riguarda il riposo giornaliero, invece, il decreto stabilisce che il lavoratore ha diritto

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ad 11 ore di riposo consecutivo ogni 24 ore, salvo i casi di attivit lavorative frazionate durante la giornata, nel qual caso si pu giungere a lavorare per ben 13 ore complessive tra orario di lavoro normale e straordinario. Va sottolineato che la normativa su pause e riposi giornalieri non si applica ai lavoratori la cui durata della prestazione non pu essere predeterminata o non misura o scelta dal lavoratore. In materia intervengono i contratti collettivi, in mancanza dei quali si potr avere anche un decreto ministeriale. Il lavoratore ha poi diritto al riposo settimanale, ossia a 24 ore di riposo continuativo ogni settimana (da cumulare con i riposi giornalieri), di solito coincidenti con la domenica, ad eccezione dei lavori a turni, dei lavori frazionati durante la giornata e del settore dei trasporti ferroviari ecc. Il D.Lgs. 66 ha poi disciplinato un diritto costituzionalmente garantito dallart. 36, ossia quello al riposo annuale (ferie). E previsto che il lavoratore abbia diritto a 4 settimane di riposo, 2 delle quali devono essere godute consecutivamente. La retribuzione rimane identica al periodo di lavoro e le ferie si sospendono in caso di malattia durante il periodo di riposo annuale.

CAPITOLO V: La retribuzione Sez. A: Lobbligazione retributiva. La retribuzione minima sufficiente. Lobbligazione retributiva. La busta paga Larticolo 2094 c.c. individua nella retribuzione loggetto dellobbligazione corrispettiva o sinallagmatica del datore di lavoro. La disciplina specifica dellobbligazione retributiva invece contenuta nellart. 2099 c.c., che regola i modi di determinazione della retribuzione. La retribuzione unobbligazione corrispettiva da comprendere tra le obbligazioni pecuniarie (artt. 1277 e ss.) aventi ad oggetto una somma di denaro. Nella corresponsione della retribuzione il datore di lavoro deve usare la diligenza del buon padre di famiglia e pu essere obbligato al risarcimento del danno in caso di ritardo o inadempimento ad egli imputabile. Lart. 2099 stabilisce che i termini e le modalit del pagamento devono essere

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quelli in uso nel luogo ove il lavoro viene eseguito. Il principio osservato quello della post-numerazione, ossia quello eseguire prima la prestazione lavorativa e poi di essere retribuiti. La retribuzione corrisponde ad un pagamento pecuniario (anche in natura secondo quanto prevede lart. 2099 c.c.) da effettuarsi presso la sede di lavoro (deroga al principio generale secondo cui deve essere adempiuta al domicilio del creditore) ed accompagnato da un prospetto paga analitico (L. 4/1953) riassumente le voci che compongono la retribuzione. Lorario di lavoro come criterio di commisurazione della retribuzione Lammontare della retribuzione stabilito in base al quantum della prestazione lavorativa, ovvero attraverso la misura del tempo lavorato. In generale, il principio della post-numerazione modalit accidentale e quindi demandata allaccordo delle parti: nel contratto di lavoro, invece, la post-numerazione effetto naturale del contratto. Infatti, secondo lart. 2099, 1 co., c.c. la retribuzione va commisurata alla quantit della prestazione di lavoro e tal quantit si determina: direttamente, sulla base del tempo impiegato per lerogazione della forza-lavoro; indirettamente, sulla base del risultato produttivo ottenuto tramite lerogazione della stessa forza lavoro (cottimo). In entrambi i casi la quantificazione del tempo lavorato (orario di lavoro) che funge da base per la determinazione della forza lavoro prestata e della commisurazione della controprestazione retributiva. La determinazione dellorario normale di lavoro funzionale alla retribuzione normale minima di competenza dellautonomia privata collettiva o individuale. Retribuzione minima, contratti collettivi e art. 36 Cost. Lart. 2099 comma 2 c.c. attribuisce in via primaria ai contratti collettivi la funzione di stabilire la misura della prestazione dovuta dal datore di lavoro, perci demanda allautonomia collettiva i criteri per la determinazione della retribuzione. La funzione fondamentale del contratto collettivo infatti quella tariffaria, ovvero la fissazione di regole comuni relative alla determinazione della retribuzione corrispondente ad un interesse che non meramente individuale del singolo prestatore di lavoro, ma riflette quello collettivo di tutto il gruppo professionale. Tale interesse collettivo realizzato attraverso la fissazione dei minimi, mentre i c.d. superminimi (=ci che supera le tariffe collettive) sono lasciati allautonomia contrattuale individuale. Tuttavia il documento pi importante in cui possiamo ritrovare una traccia per stabilire lammontare delle retribuzioni la Costituzione: i contratti collettivi devono osservare quanto disposto dallart. 36, il quale prevede che la retribuzione (e si tratta di una norma principio, non semplicemente di una clausola generale da completare ad opera del legislatore) sia anzitutto proporzionata alla quantit ed alla qualit del lavoro svolto, ossia vi deve essere equivalenza tra la prestazione retributiva e quella lavorativa, ed in ogni caso sufficiente ad assicurare al lavoratore ed alla sua famiglia unesistenza libera e dignitosa, ossia la misura minima della retribuzione deve andare oltre il minimo di sussistenza, ossia deve essere adeguata alle necessit sociali (requisiti essenziali inderogabili dallautonomia privata e vincolanti per il potere legislativo). In virt del requisito della proporzionalit, infatti, la retribuzione deve essere determinata secondo il criterio oggettivo di equivalenza alla qualit e alla quantit del lavoro. Pertanto la sua commisurazione dipende non solo dalla durata e dallintensit del lavoro, ma anche dal tipo di mansioni espletate e dalle loro caratteristiche intrinseche (specializzazione tecnica, responsabilit professionale, difficolt e gravosit dei compiti, etc.). Il secondo requisito previsto dallart. 36 Cost. quello della sufficienza: la misura minima della retribuzione deve andare oltre il minimo vitale, in modo da garantire un livello di vita sufficiente a realizzare unesistenza libera e dignitosa non solo per il lavoratore come singolo, ma anche per la sua famiglia (funzione di sostentamento). In caso di lavoro plurimo (dipendenza da pi datori di lavoro e coesistenza di pi rapporti lavorativi), inoltre, va osservato dapprima il requisito della sufficienza, in quanto la retribuzione deve essere mezzo di sostentamento per il lavoratore, non un semplice corrispettivo per il lavoro

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svolto: la retribuzione ha, quindi, anche una funzione sociale. Applicazione giurisprudenziale dellart. 36 Cost. Lapplicazione giurisprudenziale dellart. 36 della Cost. stata fondamentale allinterno del nostro ordinamento per la fissazione dei salari minimi. La giurisprudenza ha riconosciuto come corrispondenti ai requisiti dettati dalla Costituzione, la retribuzione equivalente a quella dei contratti collettivi, attribuendo unimportanza vitale allautonomia collettiva. I sindacati, infatti, non rispettando pienamente lart. 39 della Cost., in quanto non registrati, non avrebbero il potere di stipulare contratti collettivi validi per tutte le categorie professionali, ivi inclusi i non iscritti. La giurisprudenza, invece, ha previsto che le retribuzioni minime stabilite da accordi dellautonomia privata si applichino anche a lavoratori di quel settore non iscritti ai sindacati stipulanti laccordo. Nel nostro Paese, inoltre, manca una disciplina legislativa che fissi dei minimi salariali, ma per nostra fortuna intervenuta la giurisprudenza per la corretta applicazione dellart. 36, che seppur costituzionale e non di disciplina legislativa in materia, possiede comunque una funziona precettiva e perci direttamente vincolante, non essendo un mero principio generale. Secondo la giurisprudenza da ritenere conforme, ai requisiti della proporzionalit e della sufficienza, la retribuzione equivalente a quella prevista dai contratti collettivi. Il giudice nella determinazione della retribuzione proporzionata e sufficiente ha il potere di discostarsi dai minimi salariali stabiliti dalla contrattazione collettiva, riconoscendo al lavoratore una retribuzione anche inferiore, purch fornisca adeguata motivazione. Questo ha consentito un sostanziale adeguamento dellordinamento italiano alle previsioni contenute nella Convenzione OIL sulla politica sociale del 1962 (incoraggiare la fissazione di minimi salariali attraverso la contrattazione collettiva e assicurare unadeguata tutela giudiziaria ai fini del rispetto dei minimi). Gli strumenti tecnici utilizzati dalla giurisprudenza La giurisprudenza ha operato un raccordo tra lart. 36 Cost. ed il secondo comma del 2099 c.c., il quale dispone che in mancanza di norme di contratti collettivi o di accordo individuale tra le parti, la retribuzione sia determinata dal giudice, tenuto conto, ove occorra, del parere delle associazioni professionali. Il secondo comma dellart. 2099 c.c. dispone che il difetto di un elemento essenziale quale la retribuzione non sia causa di nullit, ma di integrazione della lacuna esistente nel contratto del quale si dispone la conservazione. Il collegamento tra art. 36 Cost. e 2099 c.c. ha avuto funzione creatrice, operando attraverso la sovrapposizione ad una clausola retributiva esistente, ma ritenuta insufficiente e quindi nulla per contrasto con lart.36 Cost.: in tal senso si attua una sostituzione giudiziale del contenuto del contratto. Va notato, al riguardo, che lequiparazione tra nullit ed inesistenza della clausola retributiva non trova giustificazione nella lettera n nella ratio dellart 2099, 2 co., c.c. Se. B: La struttura della retribuzione I sistemi di retribuzione Lart.2099 c.c. contempla due sistemi di retribuzione: quello a tempo, in cui il lavoratore viene retribuito in base al periodo di tempo in cui ha prestato la propria attivit lavorativa (ore, settimane, giorni); quello a cottimo, in cui il lavoratore viene retribuito in base al risultato del lavoro. Vi sono poi sistemi di retribuzione alternativi contemplati dallo stesso articolo: la partecipazione agli utili, dove il lavoratore riceve una parte dei profitti netti dellimpresa che si possono evincere dal bilancio ove sia previsto, la partecipazione ai prodotti dellimpresa, in cui il lavoratore, in cambio della propria attivit, riceve una parte dei risultati materiali dellattivit imprenditoriale. Queste due ultime forme di retribuzione potrebbero per violare, indirettamente, il requisito di sufficienze previsto dallart.36 della Costituzione, laddove ad esempio lattivit imprenditoriale non sia andata bene e non sia in grado di garantire utili o prodotti al lavoratore, a causa di elementi non contemplabili dal lavoratore stesso. In tal caso previsto comunque che il lavoratore ottenga una retribuzione sufficiente. Il lavoratore, inoltre, pu essere anche retribuito con prestazioni in natura, ossia ricevendo dei

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beni, anche se ci avviene in casi limitati (es. portierato, dove il portiere riceve, oltre ad una somma in denaro, anche vitto e alloggio). Ultima ipotesi quella della retribuzione a provvigione: in tal caso il lavoratore tenuto (ed questo proprio loggetto della sua prestazione) alla conclusione di affari e contratti nellinteresse dellimprenditore e qualora egli riesca nel proprio operato, avr diritto o ad una percentuale sullaffare o comunque ad una retribuzione proporzionata allo stesso. Tale tipo di retribuzione pu essere integrativa di una retribuzione in denaro od anche esclusiva. La retribuzione a tempo Nellambito della retribuzione a tempo possiamo attuare una distinzione tra la retribuzione oraria, definita come salario, e la retribuzione mensile, definita come stipendio, originariamente e tradizionalmente corrispondenti alla distinzione tra operai ed impiegati. Per la distinzione non rileva il termine dadempimento dellobbligazione retributiva, che pu essere alla fine del mese od ogni 15 giorni in entrambi i casi, ma lassunzione del rischio: il salario corrisponde alla somma delle ore effettivamente lavorate, mentre per lo stipendio il datore di lavoro si assume il rischio dellinattivit o mancanza di lavoro, non imputabile al lavoratore. In entrambi i casi, comunque, sulla retribuzione normale (inerente lorario normale di lavoro) si calcolano le maggiorazioni per lavoro straordinario, il cui ammontare viene stabilito dai contratti collettivi in cui possono essere previsti anche dei riposi compensativi. La stessa maggiorazione era stabilita per il lavoro notturno, ma ora spetta ai contratti collettivi stabilire i trattamenti economici indennitari per i lavoratori notturni e per le festivit, compensate con unulteriore retribuzione che si aggiunge a quella normale, stabilita dai contratti collettivi. Per le ferie, inoltre, il lavoratore deve usufruire obbligatoriamente delle 4 settimane, non essendo possibile indennizzarlo in denaro per ferie non godute, salvo il caso di cessazione del rapporto di lavoro. Gli elementi accessori della retribuzione e la sua struttura complessa La retribuzione globale di un lavoratore composta dalla retribuzione minima prevista dai contratti collettivi o individuali per lorario normale di lavoro (paga base) e dagli elementi accessori della retribuzione, costituiti non solo dalle maggiorazioni per lavoro straordinario, notturno o festivo, ma anche dai cosiddetti scatti di anzianit, previsti con frequenza biennale e di cui stabilito un numero massimo nei contratti collettivi, ai quali si ha diritto per il semplice permanere allinterno di una stessa qualifica per un periodo di tempo protratto, dai cosiddetti superminimi (assegni ad personam o aumenti di merito) che superano i minimi tariffari previsti dai contratti collettivi, dalla 13esima mensilit o gratifica natalizia. Le indennit, previste dalla contrattazione collettiva per compensare leffettuazione di lavori disagiati, gravosi, o cmq considerati penosi rispetto allo standard normale della prestazione. Un cenno merita anche lindennit di mensa, corrisposta al lavoratore per sostituire il relativo servizio. I premi collettivi di produzione, istituiti mediante contratti collettivi aziendali nellintento di far partecipare il lavoratore ai benefici della produttivit aziendale , misurata attraverso indicatori sia tecnici che economici. Ultimamente, sempre pi frequenti, sono i premi di presenza, rivolti a disincentivare lassenteismo. La retribuzione a cottimo Secondo sistema fondamentale di retribuzione previsto dallart.2099 c.c. quello a cottimo. In questo caso non si tiene conto solo del periodo di tempo lavorativo del prestatore, ma anche del risultato ottenuto in tale periodo di tempo. Come possiamo notare, quindi, la retribuzione a cottimo non esula dallorario lavorativo (come magari avviene per quella a provvigione), bens tiene conto di un secondo fattore, il risultato produttivo. Inizialmente questo tipo di retribuzione era prevista per i lavoratori autonomi come corrispettivo

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della locazione dopera. In seguito venne estesa anche al lavoro subordinato, ovviamente con qualche modificazione: il cottimo a pezzo o a misura venne sostituito dal cottimo a tempo (quanto riesci a produrre e quanto lavori nellarco di tot ore? Tanto verrai retribuito). La retribuzione a cottimo puro o integrale in realt limitata al lavoro a domicilio, mentre nei contratti collettivi viene sempre utilizzato il cottimo misto, il quale prevede un minimo di paga base determinato a tempo ed un utile di cottimo, calcolato sul lavoro eseguito (si configura quindi come una maggiorazione). Nella retribuzione a cottimo, comunque, il rischio di mancato o insufficiente lavoro grava pur sempre sul datore, e si trasferisce a carico del prestatore solo per ci che concerne la quantit di retribuzione in base alle singole frazioni di risultato (non pu essere imputabile al lavoratore il difetto o scarto della produzione). I contratti collettivi non fanno altro che stabilire le tariffe di cottimo. Il lavoro a cottimo previsto in tutti quei casi in cui limprenditore possa aumentare il ritmo di lavoro (es. catene di montaggio) ed il legislatore impone a questultimo di aumentare anche la retribuzione. Lart.2101 c.c. stabilisce che i sindacati possano decidere che le tariffe di cottimo non divengano a subito effettive, ma ci sia un periodo di prova, la c.d. fase sindacale, cui segue un periodo definito come fase aziendale, in cui le tariffe iniziano ad operare regolarmente, demandata allimprenditore, che deve rendere note le tariffe (ossia lavorazioni da eseguire e relativo compenso unitario) tramite la bolla di cottimo. La retribuzione a cottimo funge, quindi, da incentivo del rendimento, ma nei casi in cui il rendimento per unit di tempo dipenda da macchinari con tempi prefissati, serve solo a controllare che il lavoratore mantenga sempre uno stesso standard lavorativo. Questo vale non solo per il cottimo individuale, ma anche per quello collettivo, nel quale la retribuzione viene commisurata al risultato del lavoro e perci al rendimento dellintero gruppo. La nozione di retribuzione necessario a questo punto precisare che non tutto ci che il datore di lavoro eroga ai lavoratori fa parte della retribuzione in senso stretto. Lobbligatoriet dellattribuzione un requisito indefettibile della retribuzione, mentre la predeterminatezza dellammontare e la continuit della corresponsione fungono da indici presuntivi di tale obbligatoriet. Perch si abbia retribuzione occorre che la prestazione sia dovuta al lavoratore in via necessaria e non eventuale, come compenso di una specifica attivit di lavoro ordinario o straordinario, oppure di un periodo di inattivit ricompreso nella durata convenzionale e non solo effettiva della prestazione. Mentre sono da escludere dallarea della retribuzione tutte le attribuzioni patrimoniali prive di un collegamento anche indiretto con lo svolgimento della prestazione lavorativa e perci corrisponde in via eventuale e non necessaria. Una simile definizione c.d. onnicomprensiva della retribuzione si rinviene altres egli artt. 2120 e 2121 c.c. che fanno riferimento a tutte le somme corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro a titolo non occasionale, con esclusione di quanto corrisposto a titolo di rimborso spese. La nozione di reddito da lavoro dipendente a fini contributivi La retribuzione, oltre a rappresentare lobbligazione corrispettiva rispetto allattivit lavorativa, considerata dalla legge come base imponibile per il calcolo dei contributi previdenziali e come reddito imponibile ai fini fiscali. Il vecchio art. 12 della L.153/1969 considerava come retribuzione ai fini previdenziali tutto ci che veniva corrisposto dal datore di lavoro in dipendenza del rapporto di lavoro stesso. Successivamente, il D.Lgs. 317/1997 ha riformulato lart.12, 1 co., prevedendo la definizione di reddito da lavoro dipendente a fini contributivi, identica alla definizione per fini fiscali dello stesso decreto che, oltre a modificare la L. 153/1969, ha modificato anche il TU delle imposte sui redditi. Per reddito da lavoro dipendente non sintendono pi le sole somme previste come corrispettivo dellattivit lavorativa, ma anche quelle percepite dal prestatore a qualsiasi titolo da parte del datore di lavoro. Nel contempo, lart. 12, 2 co., rinvia la determinazione della base imponibile allart.48 del Testo Unico, secondo il quale il reddito costituito da tutte le somme e i valori in genere a qualunque titolo percepiti, anche sotto forma di erogazioni liberali. Sono escluse dalla tassazione fiscale e dai fini previdenziali, le somme erogate a titolo di Trattamento di fine rapporto (TFR) e quelle erogate per incentivare lesodo di un lavoratore.

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Al lordo di qualsiasi contributo o trattenuta. La legge riconosce allautonomia collettiva un ruolo determinante anche a fini previdenziali, in quanto rinvia ad essa la determinazione della nozione di retribuzione contributiva minima. Sez. C: Il trattamento retributivo nelle ipotesi di sospensione del rapporto Contratto di lavoro e rimedi sinallagmatici Lobbligazione retributiva qualifica il contratto di lavoro come contratto a prestazioni corrispettive o sinallagmatico. A questa categoria di contratti si applicano le norme generali sui c.d. rimedi sinallagmatici. Tra questi vi sono quelli sulla risoluzione per inadempimento (art. 1453 e ss.) per impossibilit sopravvenuta (1463 e ss.) per eccessiva onerosit sopravvenuta (1467 e ss.). Si pu tuttavia ritenere che leccezione di inadempimento prevista dallart. 1460 sia lespressione pi penetrante del principio della corrispettivit delle prestazioni. Per effetto di tale principio si ha uno scambio non soltanto economico ma anche giuridico: si dice che unobbligazione causa dellaltra. In effetti, poich la funzione tipica del contratto individuata dallo scambio tra lavoro e retribuzione, tra le obbligazioni delle parti vi un nesso (c.d. sinallagma) dinterdipendenza non solo genetica, ma altres funzionale e dunque attinente alla sua esecuzione. Ne consegue che si potr giungere alla sospensione delle rispettive obbligazioni quando, avendo ragione di temere che la controprestazione non sar adempiuta, si invocher leccezione di inadempimento. Questo vale non solo nellipotesi dinadempimento imputabile, ma anche nellipotesi dimpossibilit oggettiva sopravvenuta, e in quella di eccessiva onerosit sopravvenuta. La necessaria ricuperabilit della prestazione impedita e la conseguente impossibilit delladempimento comportano che limpossibilit sopravvenuta sia da ritenere definitiva oltre che totale. Nel caso del lavoro subordinato sar possibile solo la restituzione della retribuzione eventualmente corrisposta in anticipo o la corresponsione per ingiustificato arricchimento (2041 c.c.). In conclusione, i casi dimpossibilit sopravvenuta solo marginalmente danno luogo alle normali conseguenze della risoluzione del contratto. Questa, infatti, operativa soltanto per il futuro, in ragione dellirripetibilit delle prestazioni rese ed surrogata dalle vicende previste dalla legge o dallautonomia contrattuale della sospensione del rapporto (2110, 2111 c.c.) oppure del recesso unilaterale (artt. 2118 e 2119). La sospensione del rapporto Nel nostro ordinamento si affermato progressivamente il principio della c.d. traslazione sul datore del rischio dellinattivit del prestatore nei casi dimpossibilit sopravvenuta della prestazione per cause fortuite o di forza maggiore attinenti alla persona del lavoratore. In un normale rapporto contrattuale, limpossibilit sopravvenuta di non poter eseguire la prestazione non imputabile al debitore darebbe luogo alla risoluzione del contratto ed al venir meno delle rispettive obbligazioni delle parti. Nel rapporto di lavoro il discorso diverso proprio in forza della traslazione del rischio, il quale trova espressione negli artt. 2110 e 2111 c.c.: essi dispongono la sospensione del rapporto di lavoro nelle ipotesi di impossibilit temporanea relative a: Infortunio Malattia Gravidanza Servizio militare obbligatorio Puerperio Adempimento dei doveri costituzionali relativi alle pubbliche funzioni elettive Cariche sindacali, nazionali e provinciali Operazioni elettorali Stato di tossicodipendenza Permessi per la formazione Se limpossibilit sopravvenuta non attribuibile al prestatore solo temporanea, lart. 1463 c.c. disciplina, da un lato, la conservazione della retribuzione, dallaltro, la sospensione della prestazione e la conservazione del posto di lavoro. Il rapporto di lavoro, infatti, non si estingue

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automaticamente, ma si sospende, con il conseguente divieto di licenziamento per il periodo stabilito. Si tratta del cosiddetto periodo di irricedibilit. Il licenziamento intimato durante tale periodo viene ritenuto non nullo ma temporaneamente inefficace. Il datore dovr manifestare la volont di recesso unilaterale qualora voglia far cessare il rapporto di lavoro, ma essa avr effetto solo dopo il decorso del periodo di tempo di conservazione del posto di lavoro. Malattia, infortunio, gravidanza e puerperio I casi pi frequenti di sospensione dellattivit lavorativa collegate alla persona del lavoratore si hanno in caso di malattia, infortunio, gravidanza e puerperio, riconducibili alla tutela costituzionale della salute e della maternit. Questi casi sono contemplati dallart. 2110 c.c. e sono giustificativi dellassenza del lavoratore: il datore di lavoro, inoltre, tenuto a corrispondere ugualmente la prestazione retributiva o comunque unindennit, salvo il caso in cui siano previste forme privatistiche di previdenza ed assistenza. Lassicurazione contro le malattie , nel nostro ordinamento, obbligatoria ed posta a carico del datore di lavoro e minimamente del prestatore. Lassistenza medica grava sul Servizio sanitario nazionale, mentre lindennit corrisposta dallINPS. Ovviamente lo stato di malattia pu essere verificato in qualsiasi momento o su domanda del datore di lavoro (il quale potr innescare la visita medica al domicilio del lavoratore) o dallo stesso ente previdenziale: lart.5 dello Statuto dei lavoratori vieta, comunque, che a verificare quanto suddetto sia un medico di fiducia del datore di lavoro. Tra laltro gli operai sono esclusi dallindennit per malattia per i primi 3 giorni lavorativi, al contrario degli impiegati che percepiscono tale indennit sin dal primo giorno. Lo stesso discorso vale per gli infortuni sul lavoro, salvo tener conto che lassicurazione obbligatoria contro infortuni e malattie professionali non copre tutti i lavoratori, ma solo quelli addetti a determinate attivit individuate dalla legge. Diversi, invece, sono i trattamenti economici e normativi connessi a maternit, paternit ed aspettativa dal lavoro connessa alla cura di figli con handicap grave (lo vedremo nel capitolo VI). Altre ipotesi di sospensione del rapporto Lart. 51, comma 3, della Costituzione prevede la tutela, per quanto concerne il mantenimento del posto di lavoro, di tutti i soggetti chiamati a ricoprire cariche pubbliche elettive. Nello specifico, i membri del Parlamento europeo e nazionale, nonch i membri delle assemblee regionali, hanno diritto di aspettativa (conservazione del posto di lavoro) e vi sospensione del rapporto di lavoro senza corresponsione della retribuzione. Lo stesso vale per gli amministratori di enti locali, i quali possono optare per lo stesso trattamento oppure decidere di assentarsi giustificatamente dal posto di lavoro per lintera giornata in cui vi la riunione del consiglio di appartenenza. Anche chi ricopre cariche sindacali nazionali o provinciali ha il diritto di aspettativa. Speciali permessi sono poi previsti per i dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali, cos come per i lavoratori coinvolti in operazioni elettorali, che hanno diritto a maggiorazioni retributive o a riposi compensativi per i giorni festivi impegnati nello svolgimento delle operazioni. Per ci che concerne il servizio militare dobbiamo attuare una distinzione tra la chiamata alle armi per adempiere gli obblighi di leva, nel qual caso prevista la sospensione del rapporto di lavoro senza diritto alla retribuzione, ma con conservazione dellanzianit di servizio, e richiamo alle armi, per cui vi la sospensione del rapporto con diritto alla retribuzione. Al servizio militare di leva sono equiparati il volontariato civile in Paesi in via di sviluppo ed il servizio civile degli obiettori di coscienza. Particolare il caso di tossicodipendenza del lavoratore: egli, qualora voglia accedere a struttura di riabilitazione, ha diritto allaspettativa, con sospensione del rapporto ed il venir meno della retribuzione. Inoltre non matura, in tal periodo, alcuna anzianit di servizio. Il periodo massimo consentito di tre anni. Ai lavoratori, infine, sono riconosciuti 3 giorni lanno per problemi di natura familiare: morte o infermit grave del coniuge o del convivente, nonch di un parente entro il secondo grado e che a loro attribuito il diritto a permessi per la formazione continua, in relazione ai quali la legge demanda alla contrattazione collettiva la definizione delle modalit di orario e di retribuzione dei

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lavoratori che partecipano ai percorsi formativi. La mora credendi del datore di lavoro Lobbligazione retributiva, essendo di regola pecuniaria, sempre possibile. Tuttavia pu dar luogo alla figura della mora del creditore di lavoro. Lart. 1217 c.c., disciplinando specificamente la mora credendi nelle obbligazioni di fare, dispone che il creditore costituito in mora mediante lintimazione di ricevere la prestazione o di compiere gli atti che sono da parte sua necessari per renderla impossibile. Il creditore viene costituito in mora, essendo quella lavorativa unobbligazione di facere, con la sola intimazione da parte del debitore di ricevere la prestazione o di cooperare per riceverla. Nel rapporto di lavoro, tale cooperazione prende il nome di substrato reale della prestazione lavorativa. Ovviamente per essere costituito in mora, il creditore non deve avere un legittimo motivo per la mancata cooperazione: in caso contrario, ossia in presenza di un motivo legittimo, la mora esclusa e la prestazione diviene impossibile, facendo perdere al prestatore il diritto alla retribuzione, che invece conserva in caso di mora credendi. Lart. 1207 c.c. precisa gli effetti della mora: in caso di mora, il datore di lavoro deve il risarcimento del danno, in aggiunta alla retribuzione, oltre a vedersi attribuito il rischio di impossibilit sopravvenuta della prestazione per cause di forza maggiore. Non rientra nel caso di mora leventualit che il datore non si avvalga della prestazione lavorativa del prestatore ma lo tenga a disposizione, pur garantendogli la retribuzione: in tal caso limprenditore sta semplicemente esercitando il proprio potere direttivo. Va precisato, infine, che la mora credendi, caratterizzata dal mancato adempimento dellobbligazione di lavoro, si estingue nellipotesi in cui il datore tenga il prestatore a disposizione senza utilizzarne lattivit, ma corrispondendo regolarmente la retribuzione. Limpossibilit oggettiva temporanea della prestazione di lavoro Oltre lipotesi di mora (cio dalla volont dellimprenditore a non cooperare per lesecuzione della prestazione lavorativa), la sospensione dellattivit aziendale pu dipendere anche da fatti direttamente o indirettamente riconducibili allorganizzazione produttiva dellimpresa, ma non imputabili allimprenditore (cause di natura tecnico-funzionale, mancanza di energia, interruzione del funzionamento di macchinari etc.). Limpossibilit temporanea della prestazione determina la sospensione del rapporto senza diritto del prestatore alla retribuzione. Questa regola solo parzialmente derogata dallart. 6 R.D.L. del 1924 n 1825, prevedendo espressamente che, in caso di sospensione di lavoro per fatto dipendente dal principale, limpiegato ha diritto alla retribuzione normale. In ogni caso la materia trova la pi ampia fonte nei contratti collettivi. Le sospensioni di breve durata (soste), invece, sono disciplinate dai contratti collettivi: il datore obbligato a retribuirle nel limite di due ore giornaliere, ma sorpassato tale limite pu mettere in libert i lavoratori, non dovendogli alcuna retribuzione. La mancanza di retribuzione in tutti questi casi dovuti alla sospensione del rapporto, pu, ovviamente, essere ovviata tramite il ricorso alla Cassa Integrazione Guadagni (la vedremo nel lontano capitolo XII). Sinallagma genetico e sinallagma funzionale In questo paragrafo vi semplicemente un riassunto di quanto trattato nel capitolo in merito allesistenza residua di un sinallagma, ossia di un nesso di reciprocit, nel momento in cui la retribuzione viene ugualmente offerta dal datore di lavoro, ma manca la prestazione lavorativa per svariati motivi (malattia, infortunio, gravidanza e puerperio, esercizio di diritti sindacali, mancanza di connessione tra lavoro e prestazione del datore ed il caso del TFR).

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CAPITOLO VI: Il lavoro delle donne e dei minori Il lavoro delle donne e dei minori. La tutela differenziata ed il principio costituzionale della parit di trattamento Alla tutela ed al riequilibrio della posizione contrattuale debole del lavoratore va riportata anche la tutela differenziata del lavoro della donna e dei minori (art 37 Cost.) La tutela differenziata di questi soggetti va ricollegata alla loro specifica condizione dinferiorit socio-economica, nonch allesigenza di una particolare attenzione allintegrit psico-fisico dei minori ed a particolari occasioni della vita delle donne. Lart 37 Cost. ha affermato gli obiettivi protettivi tradizionali introducendo il principio della tutela paritaria, cio mirata a garantire ai minori e alle donne la parit di trattamento rispetto ai lavoratori adulti di sesso maschile. evidente che la tutela differenziata del lavoro femminile e minorile persegue lobiettivo di regolare e controllare le condizioni di lavoro, essa deve pertanto essere ricondotta alla tutela dellintegrit fisica e della personalit morale lavoratore, la legge interviene per assicurare che lesecuzione della prestazione non pregiudichi la capacit di lavoro e la salute. La tutela paritaria invece da collegare, sia pure indirettamente, al principio duguaglianza (art 3 Cost.) del quale la parit di trattamento (lavoratori - lavoratrici, maggiorenni minorenni), sancita dallarticolo 37Cost, costituisce una specificazione munita defficacia interna al rapporto di lavoro e, come tale, limitativa dellautonomia contrattuale. Lart.37 della Costituzione, norma dotata di efficacia precettiva immediata, prevede una tutela assoluta delle due categorie in questione, sancendo non solo la parit di trattamento e la fissazione della soglia di et lavorativa, ma salvaguardando le qualit personali di questi lavoratori. Ci comporta che il datore di lavoro potr di certo applicare trattamenti differenziati per minori e donne, ma solo a loro vantaggio, essendo impossibile discriminare negativamente le categorie. Il lavoro minorile Obiettivo principale sicuramente la tutela dellintegrit psico-fisica dei minori, che si estrinseca nellosservanza di uno svariato numero di norme poste a tutela degli stessi. La disciplina sul lavoro minorile contenuta allinterno della L. 977/1967, modificata dal D.Lgs. 345/1999: prevista una distinzione tra bambini, ossia coloro che non hanno ancora compiuto il quindicesimo anno di et, e adolescenti, coloro compresi tra 15 e 18 anni di et. Ai primi fatto espresso divieto di esercitare unattivit lavorativa, se non per fini culturali, artistici, sportivi, pubblicitari e tutelando comunque la propria integrit psico-fisica; agli adolescenti, invece, permesso laccesso al lavoro, in quanto ultraquindicenni, ma a patto che terminino il periodo di istruzione obbligatoria. Tra laltro questo numero ristretto di lavoratori non pu in alcun modo esercitare attivit lavorative particolarmente pericolose, faticose o insalubri e comunque sar sottoposto ad una visita medica volta ad accertarne la capacit psico-fisica di svolgere un lavoro. Inoltre gli adolescenti non possono in alcun modo eccedere un determinato orario lavorativo o svolgere lavoro notturno.

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Il contratto posto in essere dalle parti, in violazione delle norme imperative di legge, nullo, in quanto loggetto risulta illecito e pertanto sar inefficace tra le parti, con lapplicazione dellart.2126 c.c., il quale prevede la retribuzione per la prestazione indebitamente offerta dal minore. La tutela paritaria della donna: la L.n.903 del 1977 La tutela paritaria ha assunto, col passare del tempo ed il susseguirsi di diversi interventi legislativi, sempre maggiore importanza, fino ad arrivare alla completa parificazione tra i sessi in ambito lavorativo. Una normativa determinante in tal senso costituita dalla L. 903/1977: negli anni 70, infatti, i movimenti femminili diedero una notevole spinta sullargomento della condizione della donna. Il fine della legge la realizzazione della parit di diritti e il divieto di qualsiasi discriminazione nelloccupazione o nella formazione, salvo i casi di mansioni particolarmente pesanti, individuate dalla contrattazione collettiva, o i casi di attivit di moda, arte e spettacolo in cui il sesso femminile essenziale per la prestazione. Inoltre la donna tutelata anche sotto il punto di vista retributivo (la parit collegata alle prestazioni richieste e non a quelle eseguite) e dellinquadramento professionale (potendo la donna far carriera ed acquisire qualifiche superiori al pari delluomo). La legge ha modificato anche lart. 15 dello Statuto dei lavoratori che oggi si scaglia contro qualsiasi discriminazione di sesso, razza e lingua, ponendo nel nulla qualsiasi contratto lavorativo in tal senso. Una parit di trattamento stata, poi, prevista anche ai fini previdenziali, sebbene le soglie di pensionamento delle donne siano sempre inferiori a quelle degli uomini. Altro punto chiave della disciplina antidiscriminatoria quello sui licenziamenti: la disciplina limitativa degli stessi non si applica ai lavoratori in possesso dei requisiti per la pensione di vecchiaia e la donna, essendo in tal caso prevista una soglia inferiore per il conseguimento di questo tipo di pensione, veniva indirettamente discriminata rispetto ai lavoratori di sesso maschile. Per questo lart. 4 della 903 previde, in un primo momento e prima della pronuncia di illegittimit costituzionale della Corte, la possibilit di scelta della donna di optare per il pensionamento alla stessa et degli uomini. La norma, per, fu ritenuta incostituzionale e venne nuovamente modificata, prevedendo che la tutela contro i licenziamenti non andasse applicata ai lavoratori ultrasessantenni, parificando in tal modo uomini e donne. Le successive riforme pensionistiche, per, hanno innalzato i limiti di et per la pensione di vecchiaia (65 anni per gli uomini e 60 per le donne), attuando quindi una nuova discriminazione e rendendo necessaria linterpretazione che del vecchio testo dellart.4 aveva dato la Corte costituzionale: la tutela contro i licenziamenti delle donne si estende fino alla stessa et prevista per il pensionamento degli uomini, senza che la donna manifesti alcuna volont. Infine la L. 903/1977, riconoscendo alcuni diritti al padre lavoratore, ha in un certo senso alleggerito il costo del lavoro femminile, data leventuale gravidanza della donna, in quanto solo alla stesa inizialmente venivano riconosciuti diritti legati alla prole, il che comportava un sacrificio notevole per il datore di lavoro. La tutela differenziata delle donne: le lavoratrici madri La tutela fisica ed economica della lavoratrici madri contenuta in diversi documenti legislativi che si sono succeduti nel tempo, da ultimo il D.Lgs. 151/2001. Anzitutto sancito il divieto di licenziamento dal momento dinizio della gravidanza fino al compimento di un anno di et del bambino, salvo taluni casi: giusta causa dovuta a colpa grave della lavoratrice; cessazione dellattivit aziendale; ultimazione della prestazione per cui la lavoratrice era stata assunta o scadenza del termine contrattuale; esito negativo della prova. La donna tra laltro non pu svolgere lattivit lavorativa nei due mesi precedenti al parto e nei tre mesi successivi. Pu optare per lo spostamento di tale periodo, da un mese prima del parto sino a 4 mesi dopo lo stesso (periodo protetto). Ha comunque sempre diritto alla retribuzione, pagata nella misura del 80%, ma dallINPS e non dal datore. Questo periodo di sospensione lavorativa viene definito come congedo di maternit e

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viene computato ai fini dellanzianit di servizio. La donna non pu comunque svolgere lavori faticosi, insalubri e pericolosi per se stessa e per il bambino e qualora gi li svolgesse, avr diritto ad un cambio momentaneo di mansione per tutta la gravidanza e fino a 7 mesi dopo il parto. La disciplina paritaria dei congedi Recenti discipline legislative hanno introdotto una nuova forma di parificazione sociale dei sessi, prevedendo una serie di diritti legati alla figura di genitori anche a favore dei lavoratori di sesso maschile. La L. 2000/53 aveva modificato soprattutto la disciplina delle astensioni dal lavoro per la cura dei figli ed ormai inclusa nel Testo Unico: essa ha riconosciuto al padre lavoratore il diritto di astenersi dal lavoro nei primi tre mesi dalla nascita del figlio nel caso di morte o grave infermit della madre, cos come nei casi di abbandono da parte di questultima o qualora egli ne abbia avuto affidamento esclusivo (c.d. congedo di paternit). In secondo luogo stato riconosciuto ad entrambi i genitori il diritto ad unastensione facoltativa (c.d. congedi parentali), che pu essere goduto nei primi 8 anni di et del bambino e pu riguardare un periodo di astensione (continuativo o frazionato) di 6 mesi per la madre e 7 per il padre (10 mesi se vi un unico genitore), con il limite complessivo di 10 mesi, elevato ad 11 se il padre ha fruito di almeno 3 mesi. Fino al terzo anno di et del bambino e per un periodo complessivo di non oltre 6 mesi, il genitore ha diritto al 30% della retribuzione; dai 3 mesi allottavo anno di et si ha diritto a tale retribuzione solo se il reddito individuale inferiore a 2,5 volte limporto del trattamento minimo di pensione. Il datore di lavoro, tra laltro, per fronteggiare i congedi parentali pu assumere con contratto a termine un lavoratore in sostituzione, avendo diritto a degli sgravi contributivi. Altra materia disciplinata quella delle assenze dei genitori per malattie del bambino: entrambi i genitori hanno il diritto di astenersi alternativamente dal lavoro durante le malattie del bambino det inferiore ad otto anni, dietro presentazione di un certificato medico. I lavoratori che usufruiscono di tutte queste astensioni hanno diritto alla conservazione del posto di lavoro per i periodi previsti, nonch a rientrare nelle mansioni precedenti a tali periodi. E previsto, in aggiunta, un periodo di 3 giorni lanno per morte o infermit grave del coniuge o del convivente, o di un parente entro il secondo grado. Pu essere richiesto anche un congedo non retribuito per un periodo di addirittura 2 anni, in cui non si matura alcuna anzianit di servizio e previdenziale, ma si ha diritto alla conservazione del posto. Parit tra i sessi e speciali occasioni di tutela delle donne In conclusione, si pu affermare che lattuale disciplina ha posto sullo stesso piano, per ci che attiene ai figli, il padre e la madre. Il genitore di sesso maschile, infatti, non pi visto come accessorio nella cura della prole, ma come soggetto che si occupa dei figli al pari della madre. Le recenti discipline di matrice comunitaria, inoltre, hanno rafforzato la tutela della madre in relazione ai lavori pericolosi ed al lavoro diurno, che pu essere legittimamente rifiutato dalla stessa. Sempre in materia di tutela della lavoratrice, sono da ricordare la Convenzione OIL n.103 del 1952 e la Direttiva n.92/1895, in materia di sicurezza e salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento. Va poi ricordato lart. 11, 2 co., del D.Lgs. n.66 del 2003 in materia di orario di lavoro che ha vietato ladibizione delle donne al lavoro notturno (dalle 24 alle6 ) dal momento dellaccertamento dello stato di gravidanza fino al compimento di un anno di et del bambino. Le azioni positive e le pari opportunit tra i sessi Un particolare rafforzamento della tutela paritaria della donna nel lavoro si ebbe con la L.125/1991, intervenuta ad integrare la L.903/1997. Il problema da risolvere quello della sottorappresentazione delle donne, il quale si pone nel momento in cui in un ambiente lavorativo la percentuale di donne al lavoro non corrisponde alla percentuale di donne nel mercato del lavoro che abbiano quei requisiti professionali. Per risolvere tale problema, sono state promosse delle misure apposite, note come azioni positive. La donna lavoratrice in realt non ha alcuna pretesa, in quanto le azioni positive rappresentano una facolt incentivata del datore di lavoro, non un

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obbligo. La Corte di Giustizia dellUnione Europea, tra laltro, ha chiarito come tutte queste normative a favore della donna non debbano finire con la discriminazione delluomo nellaccesso dei posti di lavoro, ossia non si deve attuare una discriminazione al contrario pur di favorire a tutti i costi la donna. Il rafforzamento della tutela antidiscriminatoria La disciplina della L. 903/1977 ha subito ulteriori variazioni nel corso degli anni per rafforzare sempre pi la disciplina antidiscriminatoria. Per discriminazione diretta sintende qualsiasi disposizione, criterio, prassi, atto, patto o comportamento che produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e cmq attuando il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un altro lavoratore in situazione analoga. Si ha discriminazione indiretta qualora una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, patto o comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto ai lavoratori dellaltro sesso. Nellambito delle discriminazioni, inoltre, sono state ricomprese le molestie, tanto quelle che violino la dignit della persona, tanto quanto quelle sessuali. Anche in ambito processuale sono stati apportati dei miglioramenti in materia di discriminazioni: il lavoratore o la lavoratrice ricorrente, infatti, vede attenuato lonere della prova a suo carico, in quanto lo stesso ricade sul convenuto nel momento in cui vengano forniti elementi di fatto, supportati da dati statistici, che facciano nascere in qualsivoglia modo la presunzione di una discriminazione legata al sesso. E prevista inoltre una procedura processuale durgenza, simile a quella inerente la repressione delle condotte antisindacali, per qualsiasi forma di discriminazione: il lavoratore o la lavoratrice possono essere assistiti dai Consiglieri di parit istituiti presso le varie sedi delle Commissioni per le politiche del lavoro. Laccertamento di comportamenti discriminatori collettivi, inoltre, pu dar luogo alla revoca dei benefici finanziari di cui gode limprenditore o alla risoluzioni di contratti di appalto con enti pubblici.

CAPITOLO VII: Lestinzione del rapporto di lavoro Modalit di estinzione. Limpossibilit sopravvenuta della prestazione. Il rapporto di lavoro, come ogni vicenda umana, ha un inizio ed anche una fine. Leffetto estintivo pu essere riconducibile ad un solo contraente (recesso unilaterale, dimissioni o licenziamento) o alla volont di entrambi (risoluzione consensuale). Ma i rapporti obbligatori possono anche risolversi per effetto di unimpossibilit sopravvenuta della prestazione che abbia carattere definitivo o temporaneo, ma talmente prolungata da poter essere assimilata alleffetto estintivo. Tale disciplina riguarda tanto il rapporto obbligatorio in linea generale, quanto il rapporto di lavoro seppur con notevoli accorgimenti. Anzitutto la prestazione del datore di lavoro, ossia quella retributiva, molto improbabile, proprio per sua natura, che divenga impossibile. Tutti i casi, invece, che potrebbero indurci a pensare che si abbia una risoluzione per impossibilit sopravvenuta nel caso del lavoratore, vanno analizzati nel dettaglio: non detto che uninidoneit fisica permanente del lavoratore porti a ci, essendo possibile un cambio di mansioni magari esercitabili dal lavoratore; non detto neanche che il perimento di uno stabilimento porti alla risoluzione, essendo possibile lassegnazione ad altro stabilimento. Come vediamo, quindi, nulla scontato, neanche in caso di vis maior (forza maggiore) o factum principis (provvedimento delle Autorit), in quanto in tal caso dobbiamo distinguere tra eventi concernenti limpresa (distruzione dei locali aziendali, requisizione dellazienda), non limprenditore, ed eventi concernenti la persona del lavoratore (detenzione definitiva, assoluta incapacit permanente, morte del prestatore).

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La risoluzione consensuale. La risoluzione giudiziale per inadempimento. Il primo modo di estinzione del rapporto lavorativo, che andiamo ad analizzare, quello riconducibile alla volont ed allautonomia negoziale dei contraenti (quindi di comune accordo), ossia la risoluzione consensuale (artt. 1321 e 1372, 1 co., c.c.). Le parti, cos come si sono obbligate reciprocamente, possono decidere di dismettere il proprio rapporto e liberarsi dalle relative obbligazioni. Ovviamente ci non deve configurare un negozio in frode alla legge, pertanto nullo, sostitutivo del licenziamento, posto in essere per allontanare il lavoratore. Inoltre, avendo il codice civile previsto il recesso unilaterale del contraente adempiente nei confronti di quello inadempiente, non ipotizzabile pensare che sia ammissibile il ricorso alla risoluzione giudiziale per inadempimento: essa tutela, in maniera pi macchinosa, lo stesso interesse del recesso di cui sopra e pertanto risulterebbe inutile. Il recesso nel rapporto di lavoro: i reali interessi in gioco. Il recesso un negozio giuridico unilaterale, cio posto in essere da una sola parte contrattuale, e recettizio, per la cui validit occorre la comunicazione allaltra parte contrattuale e leffettiva conoscenza da parte della stessa. Con il recesso il contraente fissa un termine a decorrere dal quale il rapporto cesser di esistere (la c.d. disdetta) dando luogo alla risoluzione unilaterale. Ovviamente occorre un preavviso dato alla controparte con cui si configuri il recesso anche contro la volont di questultima. In questo caso ampiamente descritto stiamo parlando pur sempre di recesso ordinario, il quale differisce dal recesso straordinario, che si configura in presenza di anomali funzionali del rapporto obbligatorio e pu essere intimato senza preavviso e con effetto immediato. Nel rapporto di lavoro il recesso pu provenire tanto dal lavoratore (dimissioni), quanto dal datore di lavoro (licenziamento): la corretta individuazione degli interessi in gioco consente di comprendere il principio liberale (prima della redazione della Costituzione) della perfetta eguaglianza giuridica tra i contraenti, mentre ad oggi la condizione di contraente debole del prestatore ha indotto il legislatore a limitare i poteri del datore. Il recesso ad nutum e lobbligo del preavviso. Il codice civile, riprendendo il R.D.L. n.1825/1924 sullimpiego privato, ha confermato la libera recedibilit (ad nutum, per decisione arbitraria di una parte) di entrambe le parti dal contratto di lavoro, prevedendo, per, allart. 2118 c.c. che la parte recedente ha lobbligo di dare un preavviso a seconda di quanto previsto dai contratti collettivi, o in mancanza secondo gli usi. La ratio del preavviso la ritroviamo nel fatto che la cessazione del rapporto causi alla parte avversa danni di vario genere. Infatti qualora una parte ometta di dare preavviso, dovr lindennit di mancato preavviso, corrispondente alle retribuzioni che sarebbero spettate per il periodo di preavviso. Tale indennit, per, risarcitoria e non sostitutiva del preavviso: il datore non chiamato a scegliere. Una questione che divide la dottrina quella della natura reale oppure obbligatoria del preavviso. Appare pi coerente con la ratio della norma (la tutela della prosecuzione del rapporto di lavoro) ladempimento specifico dellobbligo del preavviso piuttosto che il pagamento dellindennit. Il recesso per giusta causa. Il recesso, inoltre, pu essere esercitato da un contraente anche senza preavviso, a norma dellart.2119 c.c. nel momento in cui sussista una giusta causa che non consenta la prosecuzione del rapporto. Ovviamente la giusta causa deve essere reale e non fittizia, altrimenti dovr essere ugualmente corrisposta lindennit di mancato preavviso. Sez. B: Il licenziamento individuale La disciplina limitativa dei licenziamenti e la sua progressiva estensione La disciplina codicistica sin qui descritta continua ad applicarsi alle dimissioni del lavoratore, il cui potere unilaterale di recedere dal rapporto di lavoro non conosce altri limiti che il preavviso. Per quanto riguarda il datore di lavoro, invece, in ottemperanza agli articoli della Costituzione che

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individuavano nei lavoratori una categoria socialmente sottoprotetta, vi sono stati diversi interventi legislativi volti ad eliminare il recesso volontario (ad nutum) dellimprenditore ed a favorire il prestatore tramite lintroduzione del concetto di recesso vincolato. Gi gli accordi interconfederali, recepiti poi allinterno della L. 604/1966 sui licenziamenti individuali, prevedeva una tutela obbligatoria a favore del lavoratore licenziato senza giusta causa: il lavoratore doveva essere reintegrato o in alternativa avrebbe dovuto ricevere un pagamento a titolo di risarcimento del danno (c.d. tutela obbligatoria). Lart. 18 della L. 300/1970 (Statuto dei Lavoratori) ha del tutto stravolto tale materia, prevedendo una forma di tutela reale del lavoratore: egli, qualora sia licenziato senza giusta causa, non solo ha diritto al reintegro, ma anche ad un risarcimento del danno. Lart. 35 dello Statuto limitava lapplicazione dellart.18 alle imprese con almeno 15 dipendenti. La L.108/1990 ha fatto, poi, in modo che il principio della giustificazione del licenziamento si applicasse anche alle unit produttive con meno di 15 dipendenti, sancendo il generale principio della giustificazione del licenziamento (c.d. recesso vincolato), che ormai vale per tutti i lavoratori, salve eccezioni. Il recesso ad nutum: da regola ad eccezione. Andiamo a vedere in quali casi si continua ad applicare la disciplina codicistica del recesso ad nutum esercitato dal datore di lavoro. Anzitutto nel caso di lavoratori domestici e di sportivi professionisti, i quali non ricevono n tutela reale (reintegro e risarcimento), n tutela obbligatoria (reintegro o indennit). Altra categoria quella dei lavoratori in prova: per essi non c neanche bisogno del preavviso, almeno che non fosse stato stabilito un periodo minimo di prova, in quanto in tal caso il recesso non pu essere esercitato prima della scadenza di tale periodo. Tuttavia il periodo di prova pu giungere sino a 6 mesi, dopo i quali il prestatore in prova soggetto alla tutela contro i licenziamenti, in quanto considerato come definitivo. Il recesso ad nutum opera, inoltre, nei confronti dei lavoratori anziani che abbiano compiuto il 65esimo anno di et ed abbiano maturato il diritto alla pensione di vecchiaia (NON di anzianit): ci vale, in forza di una pronuncia della Corte costituzionale di cui abbiamo gi parlato, anche per le donne, nonostante il requisito inferiore di et previsto dalla legge per la pensione di vecchiaia (60 anni), in quanto in materia di licenziamenti devono essere equiparate agli uomini. Il recesso ad nutum vale poi per i dirigenti apicali, ossia per coloro ai vertici dellimpresa, in forza di un rapporto fiduciario diretto con limprenditore. Ad essi il preavviso va dato per iscritto ed opera la tutela contro il licenziamento discriminatorio. Tuttavia i contratti collettivi dei dirigenti hanno previsto un obbligo di giustificazione da parte dellimprenditore ed il pagamento di unindennit supplementare qualora si accerti, dinanzi ad un collegio arbitrale, che il licenziamento fosse ingiustificato. Le ipotesi di limitazione temporale del licenziamento: infortunio, malattia, gravidanza e puerperio, servizio militare, funzioni pubbliche elettive. Lart. 2110 c.c., prevede un limite temporale della facolt di recesso del datore di lavoro: durante certi periodi possibile licenziare solo per giusta causa. Stiamo parlando di tutti casi quali la gravidanza ed il puerperio, linfortunio, la malattia, il servizio militare e lesecuzione di funzioni pubbliche. In tutti questi casi ammesso solo il licenziamento per giusta causa. Il licenziamento ad nutum, in realt, non invalido, ma temporaneamente inefficace: ci vuol dire che trascorso il periodo di comporto, il licenziamento sar operativo (ad eccezione delle lavoratrici madri e dei lavoratori padri, per cui un licenziamento di tal genere non inefficace, ma del tutto nullo). I limiti sostanziali (causali) al potere di licenziare: il principio della giustificazione e la regola del c.d. recesso vincolato. Il pi importante limite al potere di recesso del datore di lavoro di carattere sostanziale (o c.d. causale): lart.1 della L.604/1966 stabilisce che, affinch il licenziamento sia legittimo, occorre obbligatoriamente una giusta causa o un giustificato motivo, che quindi legittimano il recesso del datore di lavoro. In questo modo il potere di recedere del tutto imbrigliato, dando seguito ad una sempre maggiore stabilit del rapporto di lavoro per il lavoratore.

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Sparisce, quindi, la distinzione tra recesso ordinario e recesso straordinario, solo per quanto riguarda il recesso del datore di lavoro: abbiamo, infatti, detto che il recesso ordinario prevedeva il preavviso, mentre per quello straordinario occorreva unanomalia funzionale del rapporto, ossia una giusta causa. Essendo ora sempre necessaria la giusta causa, il recesso ordinario e quello straordinario si trovano a coincidere. Il preavviso, invece, necessario solo per il licenziamento per giustificato motivo. Infine, le conseguenze connesse dalla legge allillegittimit del negozio di licenziamento, per mancanza ditali requisiti causali (assenza di giusta causa o giustificato motivo), non sono sempre le stesse ed occorre distinguere: tutela reale annunciata dallart. 18 Statuto: il licenziamento illegittimo esplicitamente definito annullabile; tutela obbligatoria prevista dallart. 8 della legge 604: il licenziamento non annullabile ma soltanto illecito. Espone il datore a conseguenze sanzionatorie. Giustificato motivo soggettivo ed oggettivo. Le due nozioni di giustificato motivo e di giusta causa sono contenute allinterno di documenti legislativi diversi. La nozione di giusta causa la ritroviamo allinterno dellart.2119 c.c., mentre quella di giustificato motivo nasce allinterno dellart.3 L.604/1966. Partiamo da questultima. Anzitutto doveroso attuare una differenza tra giustificato motivo subiettivo (o soggettivo) e giustificato motivo obiettivo (o oggettivo). Il primo inerisce ad un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali da parte del lavoratore (intendendosi per notevole un inadempimento di rilevante importanza); sono i contratti collettivi ad individuare tutta una serie di infrazioni che possono dar luogo al licenziamento, che comunque non vincolano il giudice nella propria decisione. Abbiamo gi detto, inoltre, che in materia di lavoro, essendo possibile il recesso della parte adempiente per inottemperanza ai propri doveri della controparte, non risulta operativa la risoluzione per inadempimento. Tuttavia, ad essa che possiamo rifarci per comprendere che linadempimento e la sua gravit devono essere valutati nellinteresse del creditore. La giurisprudenza, inoltre, in tema di giusta causa ha affermato che il licenziamento comminato in base ad essa debba essere notificato entro un termine congruo (requisiti dellimmediatezza e della tempestivit). Tale regola giurisprudenziale vale anche per il giustificato motivo soggettivo. Il secondo tipo di giustificato motivo, quello oggettivo, si realizza quando vi siano ragioni inerenti allattivit produttiva, allorganizzazione del lavoro ed al regolare funzionamento di essa. Quindi non si configura in nessuna maniera un inadempimento del lavoratore, ma prevale sul suo diritto alla conservazione del posto di lavoro linteresse primario dellimpresa (non dellimprenditore). Il giudice, tra laltro, dovr verificare solo la sussistenza del giustificato motivo addotto dallimprenditore, non svolgere un controllo di merito, e dovr verificare che il licenziamento costituisse lextrema ratio, ossia che il datore di lavoro non avesse alternative per impiegare diversamente lattivit del prestatore, neanche ricorrendo a mansioni diverse. Anche la sopravvenuta inidoneit del lavoratore alle mansioni svolte, al di l di quella che sia la causa (infortunio o altro), pu fungere da giustificato motivo oggettivo: tuttavia deve essere impossibile il reimpiego in altre mansioni del lavoratore per giustificare il licenziamento. Il giustificato motivo, inoltre, ricorre anche quando vi un periodo di comporto a lungo protratto nel tempo: vero che il lavoratore conserva il proprio posto di lavoro e che il rapporto risulta solo sospeso, ma altrettanto vero che limpossibilit temporanea non deve assumere carattere definitivo. In tal caso il licenziamento potr essere comminato per tal motivo. La giusta causa. La nozione codicistica di giusta causa, contenuta allinterno dellart.2119 c.c., vedeva la stessa come un accadimento che non consentisse la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto di lavoro e pi specificatamente come un fatto che giustificasse la mancanza di preavviso del recesso. Ovviamente dopo la L. 604/1966 e lintroduzione del giustificato motivo soggettivo, inerente linadempimento del lavoratore, le cose sono cambiate. Anche la giusta causa riconducibile ad un inadempimento del lavoratore, ma si deve trattare di un inadempimento ben pi grave rispetto a quello del giustificato motivo soggettivo, e questo non

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solo in termini qualitativi (facendo riferimento alla nozione di fiducia), ma anche quantitativi (gravit). Il concetto di fiducia va riportato entro i limiti oggettivi dellesattezza dei successivi adempimenti: il datore deve poter concedere altri compiti al lavoratore, in futuro, senza temere che egli possa esser inadempiente o inaffidabile. La contrattazione collettiva ha individuato, inoltre, dei casi in cui si configura una giusta causa (furto, rissa sul posto di lavoro, danneggiamento volontario dei macchinari ecc.), che comunque non sono vincolanti per il giudice. Inoltre nel caso di licenziamento per giusta causa non necessario il preavviso, bench il licenziamento debba essere tempestivo ed immediato, senza far trascorrere troppo tempo. Nullit del licenziamento. Sono nulli, secondo la legge, il licenziamento adottato per motivi discriminatori, per causa di matrimonio e quello delle lavoratrici madri. Secondo lart. 4 della legge 604 del 66, nullo il licenziamento discriminatorio nel momento in cui il recesso unilaterale del datore di lavoro sia dovuto a ragioni politiche, religiose e sindacali indipendentemente dalla motivazione adottata. Lart 15 dello Statuto contempla anche le ragioni di sesso, razza e lingua. Lart. 3 della legge 108 del 1990 stabilisce che, nei casi di discriminazione, sempre applicabile la tutela reale (reintegro e risarcimento), ed a tali casi equiparato il licenziamento per ritorsione, ossia in base a comportamenti sgraditi al datore. Anche i licenziamento per matrimonio nullo, essendo gi inapplicabili ad un contratto lavorativo clausole di nubilato: esso nullo se intimato dal giorno delle pubblicazioni inerenti il matrimonio sino ad un anno dopo lo stesso, anche se il datore di lavoro ha la possibilit di dimostrare che ricorra una delle condizioni, legittimanti il licenziamento, previste per la lavoratrice gestante o puerpera. Anche le dimissioni della lavoratrice presentate in tal periodo, se non confermate entro un mese alla Direzione provinciale del lavoro, sono nulle. Sono nulli, inoltre, i licenziamenti delle lavoratrici madri e dei lavoratori padri che abbiano ad oggetto proprio la condizione di genitore. La forma del negozio di licenziamento. Ulteriore requisito del licenziamento, oltre alla giusta causa o al giustificato motivo e fatta eccezione per le ipotesi di nullit sopra descritte, quello della forma del negozio. Lart. 2 della L.604 prevede che il licenziamento venga comunicato per iscritto, mentre le motivazioni dello stesso non devono essere comunicate contestualmente, perch il lavoratore potrebbe aver interesse affinch non vengano rese pubbliche. Il lavoratore ha 15 giorni dalla comunicazione del recesso per richiederne i motivi ed il datore provveder nei successivi 7 giorni obbligatoriamente, perch proprio nelle motivazioni che possiamo rinvenire leffettivit del licenziamento. Tra laltro vale il principio della immodificabilit della motivazione. Qualora non vengano osservati gli adempimenti formali, il licenziamento inefficace, ma non in senso stretto (inopponibilit degli effetti negoziali), bens in merito alla nullit dello stesso. Il datore di lavoro potr comunque riformulare, con effetti solo futuri, il licenziamento. Limpugnazione del licenziamento e il termine di decadenza. Lonere della prova. Lart. 5 della L. 604/1966 pone a carico del datore di lavoro lonere della prova inerente lesistenza della giusta causa o del giustificato motivo. Quindi, mentre il datore deve provar ei fatti che giustificano lesercizio del proprio diritto di recesso, il lavoratore licenziato tenuto a provare i fatti costitutivi del proprio diritto alla stabilit del rapporto e quindi della tutele reale o obbligatoria. Lart. 6 della L.604 disciplina poi impugnazione del licenziamento illegittimo da parte del lavoratore, non solo tramite ricorso giudiziale, bens anche tramite una comunicazione scritta al datore di lavoro, loperato dei sindacati o tramite comunicazione di espletamento della procedura di conciliazione obbligatoria. Tutto ci deve essere fatto entro 60 giorni dalla comunicazione del licenziamento o dalla comunicazione dei motivi. Il termine si applica anche in caso di licenziamento ritorsivo o discriminatorio, ma non negli altri casi di nullit (matrimonio, mancanza

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di forma scritta, caso dei lavoratori-genitori). Allimpugnazione stragiudiziale deve seguire, a pena dinefficacia della stessa, entro il termine di 270 giorni il deposito del ricorso alla cancelleria del giudice del lavoro, ovvero la comunicazione alla controparte della richiesta del tentativo di conciliazione o arbitrato. Lart. 18 dello Statuto: la tutela reale del posto di lavoro I rimedi contro il licenziamento illegittimo, di l del quale sia la causa, tengono in considerazione le dimensioni aziendali. Lart. 18 dello Statuto dei lavoratori, infatti, prevede un forma di tutela reale, che comporta la reintegrazione obbligatoria del lavoratore, solo a favore delle imprese con pi di 15 dipendenti allinterno della stessa unit produttiva o dello stesso comune (5 dipendenti per le imprese agricole), o comunque con almeno sessanta dipendenti totali. In caso contrario si ha una tutela obbligatoria: il datore di lavoro pu scegliere tra la riassunzione ed il pagamento di una penale. Nel computo dei dipendenti utili per raggiungere i limiti sopra citati, rientrano tutti i lavoratori occupati, compresi dirigenti, lavoratori con contratto di formazione e lavoro (non pi stipulabile), a tempo indeterminato parziale. Sono esclusi, invece, i lavoratori assunti con contratto di reinserimento, quelli assunti sulla base di un contratto di somministrazione, con contratto di apprendistato o di inserimento, e sono, inoltre, esclusi il coniuge ed i parenti entro il secondo grado del datore di lavoro. Entro questi limiti, il licenziamento nullo, discriminatorio o altrimenti vietato, quello annullabile, per mancanza di giusta causa o giustificato motivo, e quello inefficace, per mancata osservanza dei requisiti di forma, il datore di lavoro condannato alla reintegrazione nel posto di lavoro ed al risarcimento del danno subito dal lavoratore. Il diritto alla reintegrazione ed al risarcimento si prescrive in 10 anni (diversamente dalle singole azioni di nullit e annullamento in linee generali, luna imprescrittibile, laltra quinquennale).

Lincoercibilit dellobbligo di reintegrazione: la prosecuzione del vinculum iuris. La sentenza di condanna di reintegrazione obbliga il datore di lavoro alla reintegrazione del prestatore. Secondo lart. 18, 5 co. dello Statuto, il datore deve rivolgere un invito al lavoratore a riprendere lattivit: con questo invito il datore adempie al suo obbligo di reintegrazione, qualora non lo faccia verser in una situazione di mora credendi (art.1205 ss.c.c.), dovendo comunque la retribuzione al lavoratore. Questultimo, per, deve riprendere lattivit lavorativa entro 30 giorni, altrimenti il rapporto si considera risolto per dimissioni. La reintegrazione, quindi, configura un obbligo di fare infungibile (pu farlo solo il datore di lavoro) ed incoercibile. Il legislatore ha per previsto, accanto alla reintegrazione, unindennit a titolo di risarcimento del danno, non inferiore a cinque mensilit di retribuzione, per il periodo compreso tra il licenziamento e leffettiva reintegrazione. Inoltre il datore di lavoro dovr versare per tutto questo periodo i contributi previdenziali ed assistenziali. Lart. 18, 5 co. dello Statuto prevede, inoltre, che il lavoratore per cui stata prevista la reintegrazione, opti per unindennit risarcitoria, sostitutiva della raintegrazione pari a quindici mensilit di retribuzione globale di fatto: si configura quindi un diritto potestativo che permette al lavoratore di scegliere tra reintegrazione ed indennit/risoluzione del rapporto. Reintegrazione nel posto di lavoro e procedure durgenza: art. 700 c.p.c. ed art.28 dello Statuto Per la tutela del licenziamento illegittimo prevista una procedura giudiziale che acceleri i tempi della decisione: si tratta del procedimento cautelare durgenza previsto dallart. 700 del c.p.c: il lavoratore ha lonere di dimostrare lillegittimit del licenziamento e pi precisamente la non manifesta infondatezza del diritto vantato (fumus bon iuris) e lesistenza di un pregiudizio irreparabile ed imminente per s ed i familiari (periculum in mora). Per i casi di licenziamento discriminatorio antisindacale previsto un apposito strumento dallart.28 dello Statuto: il giudice del tribunale, infatti, pu decidere da subito per un reintegro

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del soggetto e qualora il datore di lavoro non ottemperi, va incontro alle conseguenze previste dallart.650 del codice penale. La tutela obbligatoria e lalternativa tra riassunzione e pagamento di una penale Nei casi esclusi dallart. 18 dello Statuto dei lavoratori e, in linee generali, nei casi che non rientrano nella tutela reale, si attua la tutela obbligatoria, prevista dallart. 8 della L604. Il datore di lavoro comunque obbligato a giustificare il licenziamento, ma qualora non lo faccia ha dinanzi a se due alternative: reintegrare entro tre giorni il lavoratore o corrispondergli unindennit in base alla scelta del giudice e relativa allanzianit di servizio del lavoratore. Si va da un minimo di 2,5 mensilit di retribuzione fino a 14 mensilit in caso di lavoratore con almeno 20 anni di anzianit di servizio. Il licenziamento, comunque, in tal caso illegittimo, ma non annullabile, semplicemente illecito: il rapporto di lavoro si estingue in ogni caso, almeno che il datore non disponga la riassunzione del prestatore. Il licenziamento disciplinare e lapplicabilit dellart. 7 dello Statuto dei lavoratori. Il licenziamento intimato per motivi disciplinari deve conformarsi allart. 7 dello Statuto dei lavoratori, il quale, come abbiamo avuto modo di dire nel capitolo IV, sottopone il potere disciplinare a vincoli procedurali (affissione del codice disciplinare, contestazione degli addebiti etc.). Esso prevede che, fermo restando quanto disposto dalla legge 604, non possono essere disposte sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro. Sulla base di una pronuncia della Corte Cost., la Cassazione pervenuta ad applicare i vincoli posti dallart. 7 a tutti i licenziamenti disciplinari. Prima della legge 108 del 1990, la Corte Cost. aveva affrontato il problema della applicabilit dellart.7/L.300 ai licenziamenti disciplinari nelle piccole imprese nelle quali vigeva allepoca il principio della libera re cedibilit: non si applicava per le piccole imprese (< 15dipendenti). Nei casi di inosservanza dell art. 7, la Cassazione ha escluso che ricorra unipotesi di nullit (non va contro a principi fondamentali) bens il licenziamento da considerarsi illegittimo e da trattarsi alla stregua di un licenziamento privo di giusta causa o giustificato motivo. Ricordiamo che, per quanto riguarda i dirigenti, essi sono sottoposti al regime della libera recedibilit e le garanzie procedurali previste dallart. 7 sono applicabili solo qualora il datore non voglia corrispondere lindennit di mancato preavviso. La tutela del lavoratore nelle altre ipotesi di invalidit del licenziamento. Abbiamo visto come, per i casi contemplati dallart.18 dello Statuto dei lavoratori, valga la regola della reintegrazione del lavoratore e del risarcimento del danno in caso di licenziamento inefficace per ragioni formali, annullabile per difetto di giusta causa o giustificato motivo, nullo per motivi discriminatori. La Corte costituzionale ha, poi, ribadito che tale applicazione va estesa anche ai casi di licenziamento non contemplati dalla L. 604. Tuttavia abbiamo avuto modo di precisare che lart.18 incontra dei limiti dovuti alle dimensione dellimpresa per ci che concerne la tutela reale. Tra laltro lalternativa tutela obbligatoria pu applicarsi, in forza dellart.8 della L. 604/1966, solo nei casi di licenziamento in cui difetta il giustificato motivo o la giusta causa. Ma che succede quando il licenziamento invalido per ragioni diverse dal difetto di giustificazione o quando si concretizza in rapporti soggetti al regime di libera recedibilit? Anzitutto quando il licenziamento discriminatorio sempre sanzionato con la reintegrazione (art. 3 della L. 108/1990). In caso, invece, di licenziamento della lavoratrice madre (o del lavoratore padre), di licenziamento intimato in base alla richiesta di fruizione dei congedi per motivi di cura familiare e di licenziamento per causa di matrimonio, si deve ritenere che, tanto in caso di tutela obbligatoria quanto di libera recedibilit, vi siano comunque i comuni effetti civilistici, ossia il rapporto continua e vi la mora credendi del datore di lavoro. Nellipotesi di nullit del licenziamento, ad esse conseguono i comuni effetti civilistici: una volta accertata lillegittimit del licenziamento e quindi la sua nullit, si avr la continuazione giuridica del rapporto ex tunc e si potr configurare una situazione di mora credendi del datore di lavoro (artt. 1206 ss c.c.)

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Il licenziamento adottato senza il rispetto delle formalit non suscettibile di produrre effetto alcuno, ed da considerarsi come tamquam non esset, ossia come se non esistesse, anche se rinnovabile per il futuro (ex nunc) secondo le forme previste. Infine, per quanto riguarda lipotesi di licenziamento disciplinare illegittimo per violazione delle garanzie procedurali dellart. 7 dello Statuto, essendo essi parificati al licenziamento ingiustificato, nellarea della tutela obbligatoria andr applicato lart. 8 della L. 604/1966, mentre nellarea della libera recedibilit sar dovuta esclusivamente lindennit di mancato preavviso. Le organizzazioni di tendenza. Per organizzazioni di tendenza sintendono quelle organizzazioni che perseguono fini ideologici, senza scopo di lucro, di natura politica, culturale, sindacale, di istruzione, di religione o di culto. Tali organizzazioni, in forza dellart. 4 della L. 108/1990, sfuggono allapplicazione dellart. 18 L. 300/1970 anche in caso di rispetto dei requisiti dimensionali. Ad esse si applica una tutela obbligatoria, salvo i casi di dirigenti, lavoratori in prova o anziani in et pensionabile, soggetti tutti alla libera recedibilit. Ovviamente lorganizzazione non deve svolgere attivit dimpresa, altrimenti sar soggetta allapplicazione dellart. 18. Infine, la disposizione ha lasciato irrisolte le questioni relative al licenziamento nelle organizzazioni di tendenza, ed in particolare quelle della giustificatezza del licenziamento. Sez. C: Il trattamento di fine rapporto Dallindennit di anzianit al trattamento di fine rapporto Abbiamo precedentemente sottolineato in pi occasioni come la retribuzione sia il corrispettivo dellattivit lavorativa di un soggetto. Per ci che concerne gli effetti patrimoniali al momento della cessazione del rapporto di lavoro, la L. 297/1982 ha sancito la sostituzione della c.d. indennit di anzianit, prevista dal testo originario (oggi modificato) dellart. 2120 c.c., con il trattamento di fine rapporto (t.f.r.), consistente in un somma di denaro, da corrispondere al lavoratore da parte del datore di lavoro, al momento della conclusione del rapporto contrattuale. Lobbligazione, quindi, nasce al momento della cessazione. Gi la precedente indennit di anzianit aveva subito notevoli modifiche col passare del tempo, dovute ad una variazione della sua funzione da riparatorio-previdenziale, in quanto vista come unindennit per il lavoro prestato, a retributivo-previdenziale, da corrispondere in qualsiasi caso di cessazione del rapporto lavorativo. Il legislatore ha previsto listituzione di un fondo di garanzia presso lINPS, il quale assicura leffettivo godimento del t.f.r. da parte del prestatore. Mentre lindennit di anzianit veniva calcolata tramite il prodotto (ricalcolo) di una quota dellultima retribuzione per il numero di anni di servizio, il t.f.r. viene determinato dalla somma delle quote di retribuzione accantonate annualmente. Disciplina del t.f.r. e maturazione del diritto al t.f.r. La disciplina del t.f.r. contenuta nel novellato art.2120 c.c., il quale prevede che esso spetti al lavoratore al momento della cessazione del rapporto, senza interesse verso la causa della cessazione e viene calcolato in base agli anni di servizio. Pi precisamente possiamo dire che si vanno a sommare le quote di retribuzione accantonate annualmente, le quali si ricavano prendendo in considerazione la retribuzione annua e dividendola per 13,5. Va chiarito che non vi un obbligo di accantonamento annuale del t.f.r. (salvo che per le s.p.a.) , ma una quota annua viene vincolata nellinteresse del lavoratore, formando un conto a parte. Il lavoratore non pu goderne fino alla cessazione del rapporto di lavoro, ma pu aver interesse a farne accertare, anche giudizialmente, limporto. Base di calcolo, frazionabilit intro-annuale ed indicizzazione del t.f.r. Per ci che riguarda la base di calcolo del t.f.r. lart. 2120 c.c. precisa che, per determinare la retribuzione annua, vadano prese in considerazione tutte le somme che il datore di lavoro ha corrisposto al prestatore, escluse quelle di carattere occasionale (rimborsi spese) ed incluse,

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invece, le prestazioni in natura, di cui si computa lequivalente in denaro. Il principio dellonnicomprensivit della retribuzione (secondo cui la retribuzione include tutto ci che a carattere predeterminato corrisposto dal datore di lavoro) pu essere derogato solo dai contratti collettivi. Va sottolineato, inoltre, il principio della frazionabilit introannuale del t.f.r., il quale prevede che la quota di retribuzione annua venga ridotta per le frazioni di anno, in quanto vengono computati come mesi interi solo le frazioni di mese uguali o superiori a 15 giorni. In tutti i casi di sospensione momentanea del rapporto di lavoro (malattia, infortunio e maternit, nonch il caso di sospensione totale o parziale per la quale sia prevista lintegrazione salariale) debba essere computato nella retribuzione annua lequivalente a cui il lavoratore avrebbe avuto diritto qualora fosse stato in servizio. La quota annua va poi incrementata, alla scadenza dellanno stesso, dell1,5% pi il 75% dellaumento dellindice ISTAT dei prezzi di consumo. Diritto allanticipazione del t.f.r. Lart. 2120 c.c. prevede, inoltre, la possibilit per i lavoratori con almeno 8 anni di servizio a chiedere unanticipazione del t.f.r. di importo non superiore al 70% del t.f.r. fino a quel momento maturato. Lanticipazione pu essere richiesta una sola volta durante tutto il rapporto di lavoro e deve essere giustificata da comprovati motivi di necessit di cure mediche o per lacquisto della prima casa, nonch per le spese da sostenere da parte del genitore lavoratore nei primi 8 anni di vita del bambino. Tra laltro, il datore di lavoro, non obbligato a corrispondere lanticipazione, in quanto legittimati allanticipazione sono solo il 10% degli aventi titolo per raggiungimento degli 8 anni di servizio e comunque non pi del 4% dei dipendenti di unimpresa. Tra laltro limpresa che versi in una condizione di crisi non potrebbe fronteggiare il pagamento anticipato di t.f.r. e ne esonerata. I contratti collettivi, ma anche quelli individuali, possono prevedere condizioni di miglior favore per quanto concerne i limiti soggettivi ed oggettivi imposti allerogazione dellanticipazione. Indennit per causa di morte Lart. 2122,1 co., c.c. prevede che in caso di morte del lavoratore, il t.f.r. sino ad allora maturato debba essere corrisposto ai superstiti del lavoratore: coniuge, figli e, se viventi a suo carico, parenti entro il terzo grado ed affini entro il secondo, dipendentemente dal bisogno di ciascuno. Insieme ad esso va corrisposta anche una somma pari allindennit di mancato preavviso. Un orientamento recente della dottrina e della giurisprudenza ha previsto che tali somme siano corrisposte a titolo di successione, ed una prova data dal fatto che il lavoratore pu nel testamento specificare come vadano attribuite in caso di mancanza dei soggetti aventi diritto, e non iure proprio ai soggetti indicati dallart. 2122 c.c., come invece credeva una parte della dottrina e la stessa giurisprudenza in precedenza. Campo di applicazione della nuova disciplina. Efficacia assolutamente inderogabile Lart. 4 della L.297/1982 ha previsto che la disciplina del t.f.r. si applichi a tutti i rapporti di lavoro subordinato, ivi compresi quelli del personale navigante aereo e marittimo, nonch a tutti i rapporti di lavoro subordinato per i quali siano previste forme di indennit di fine rapporto comunque denominate (anzianit, buonuscita) e disciplinate da qualsiasi fonte legislativa o contrattuale. In precedenza, lart.4 escludeva il settore del pubblico impiego, ma dopo la privatizzazione dello stesso, la disciplina in questione si estesa anche ai lavoratori pubblici. Viene meno, in materia di t.f.r., il principio del favor, il quale prevede che la contrattazione collettiva o individuale possa prevedere trattamenti migliori per il lavoratore: in questo caso la disciplina fin qui esaminata ha efficacia assolutamente inderogabile, tanto in peggio quanto in meglio. Forme volontarie e complementari di previdenza Accanto alle forme obbligatorie di previdenza previste dalla legge, sono previste forme volontarie di previdenza che limprenditore pu realizzare tramite lausilio e la partecipazione

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dei propri dipendenti, al fine di erogare prestazioni economiche in caso di eventi e bisogni del lavoratore: sono vere e proprie forme di retribuzione differita in funzione previdenziale. Lart. 2123 c.c. consente al datore di lavoro di farsi carico, accanto allerogazione del t.f.r., di prestazioni sostitutive o integrative in caso di sospensione dellattivit lavorativa. Sono, inoltre, nati col passare del tempo e soprattutto con il ridimensionamento del sistema previdenziale pubblico per far fronte alla spesa pubblica, fondi pensionistici complementari: il lavoratore, oggi, nel termine di 6 mesi dallassunzione, pu scegliere se destinare il proprio t.f.r. a fondi pensione complementari, istituiti dalle stesse imprese o da altre imprese private, rinunciando cos alla totalit dellammontare del t.f.r. o ad una percentuale dello stesso, per poter godere, una volta cessato il rapporto di lavoro, oltre che della propria pensione anche di una pensione integrativa. Ci pu essere realizzato non solo tramite il t.f.r., ma anche tramite pagamenti dello stesso lavoratore a favore di tali fondi: il lavoratore, infatti, pu liberamente scegliere di lasciare il t.f.r. al suo posto, godendone alla cessazione del rapporto di lavoro e senza destinarlo a fondi pensionistici complementari, ma partecipando tramite il proprio apporto individuale a fondi pensionistici alternativi. Va sottolineato che il termine di 6 mesi abbastanza importante: in assenza di una dichiarazione espressa del lavoratore, il t.f.r. verr automaticamente destinato alla forma pensionistica collettiva prevista dagli accordi o contratti collettivi, oppure a quella alla quale lazienda abbia aderito con il maggior numero di lavoratori, o in mancanza di accordo tra le parti e di una forma pensionistica collettiva, ad una forma pensionistica complementare presso lINPS. La L.296/2006 (finanziaria 2007) ha previsto che il lavoratore debba scegliere se destinare il TFR ad una forma di previdenza complementare o lasciarlo presso il datore di lavoro entro 6 mesi dallassunzione. Qualora non effettui alcuna scelta, esso convoglier inevitabilmente presso la forma pensionistica collettiva. Tra laltro, qualora lazienda abbia pi di 50 dipendenti, il datore di lavoro dovr trasferire il TFR maturando lasciatogli dal lavoratore ad un fondo apposito dellINPS.

CAPITOLO VIII: Garanzie dei diritti dei lavoratori Il sistema delle garanzie dei diritti del prestatore di lavoro Per garanzia, sia essa costituzionale, giurisdizionale o patrimoniale, sintende un rafforzamento della tutela dei diritti del lavoratore, gi protetto allinterno dellordinamento perch meritevole di tutela. I diritti dei lavoratori, in particolare, sono circondati da una serie di norme poste a garanzia di tali diritti e che godono di inderogabilit, non potendo lautonomia privata, in alcun modo, discostarsene. Accanto alle garanzie di tipo satisfattivo (funzione alimentare della retribuzione come da art.36 Cost.) troviamo anche la tutela del contraente debole (il concetto di debolezza basilare, perch vi si fa sempre riferimento: la ratio di moltissimi articoli) e delleffettiva godibilit della retribuzione stessa. Sez. A: Le garanzie del credito e dei diritti del lavoratore Garanzia generale patrimoniale e cause legittime di prelazione; lazione di rivalsa; il privilegio

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generale sui mobili. Partiamo, nellanalisi delle garanzie poste a tutela dei lavoratori, da quelle inerenti il diritto di credito che il lavoratore vanta nei confronti del datore di lavoro. Lart. 2740 c.c., in tema di responsabilit, prevede che il debitore risponda delladempimento dellobbligazione con tutti i suoi beni presenti e futuri. Quindi il datore di lavoro pu arrivare a rispondere con i suoi beni dellobbligazione nei confronti dei lavoratori. Lart. 2741 c.c. al 2 co. prevede che siano cause legittime di prelazione, per cui quindi alcuni creditori si possano rifare prima degli altri sul debitore, il privilegio, il pegno e lipoteca. Il prestatore di lavoro pu vantare, nei confronti del datore di lavoro, un privilegio in considerazione della causa del credito: in particolare si tratta di un privilegio generale sui mobili del debitore (il datore di lavoro) disposto dallart. 2751 bis c.c., il quale prevede che tale privilegio gravi sui beni mobili in funzione delle retribuzioni dovute ai lavoratori subordinati, delle indennit dovute per effetto della cessazione del rapporto lavorativo, dei danni conseguenti alla mancata corresponsione di contributi previdenziali ed assicurativi, nonch del risarcimento del danno subito per effetto di licenziamento inefficace, nullo o annullabile. Lart. 2777 comma 2 c.c. prevede che tale privilegio sia secondo solo a quello per spese di giustizia. Ancora lart. 2776 c.c. prevede che qualora i beni mobili siano insufficienti per soddisfare i relativi crediti privilegiati esistenti, ci si potr rifare sui beni immobili del datore di lavoro, dando precedenza ai crediti relativi al t.f.r. ed allindennit di mancato preavviso, in secundis ai crediti di lavoro, ed in ultima ipotesi ai crediti dello Stato e dei creditori chirografari (ricordiamo, quelli che non godono di prelazione). Lart. 1676 c.c. tutela, inoltre, il lavoratore, tramite unazione diretta di rivalsa, nellipotesi di prestazione del lavoro a favore di un appaltatore: in tal caso il lavoratore potr rifarsi anche sul committente nei limiti di quanto dovuto dallo stesso allappaltatore. Tale tutela stata rafforzata dallintroduzione della responsabilit solidale dellappaltante e dellappaltatore, entro il limite temporale di un anno dalla cessazione dellappalto, per ci che concerne i debiti retributivi e previdenziali: passato un anno continua ad applicarsi il solo art.1676 c.c.

Garanzia del TFR e degli altri crediti nelle procedure concorsuali Le norme suddette sui privilegi valgono anche in caso di fallimento e di altre procedure concorsuali. E previsto che in caso di esercizio provvisorio dellattivit dimpresa, i crediti maturati dai lavoratori siano considerati crediti di massa e pertanto collocati al primo posto nella distribuzione delle somme ricavate dalla liquidazione dellattivo (c.d. prededuzione). Tuttavia, nella maggior parte dei casi lattivo scaturito dalla liquidazione insufficiente a sanare i debiti dellimpresa nei confronti dei lavoratori. In materia sono intervenute due direttive dellUnione Europea (allora Comunit), e precisamente la 987/1980 e la 74/2002, le quali hanno previsto la tutela dei crediti di lavoro in tutte le ipotesi di procedure concorsuali. Per dare attuazione alla prima di queste direttive, la 987/1980, nel 1982 venne istituito un fondo di garanzia presso lINPS, alimentato dal contributo delle aziende, il quale si sarebbe sostituito al datore di lavoro in caso dinsolvenza o di semplice inadempienza di questultimo nella corresponsione del t.f.r. Dopo ben 10 anni trascorsi dallemanazione della direttiva, lo Stato italiano non aveva ancora dato applicazione integrale al documento di matrice europea, non avendo previsto una tutela nellambito delle procedure concorsuali di tutti gli altri crediti di lavoro diversi dal t.f.r e pertanto venne condannato a rispondere dei danni derivanti dalla mancata attuazione della direttiva. In seguito venne emanata una disciplina apposita. Torniamo per il momento al primo intervento legislativo italiano, quello del 1982, inerente listituzione del Fondo di garanzia. Lo stesso legislatore ha inteso tutelare i lavoratori tanto in caso di insolvenza del datore di lavoro accertata in sede di procedura concorsuale, quanto in caso di inadempienza del datore di lavoro non assoggettabile a procedure concorsuali a norma dellart.1 della legge fallimentare. Nella prima ipotesi il lavoratore, entro 15 giorni dal deposito dello stato passivo o dalla sentenza di omologazione del concordato preventivo, pu far domanda per il pagamento

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del t.f.r. da parte del Fondo. Nella seconda ipotesi, invece, il lavoratore tenuto prima ad esperire lesecuzione forzata e solo nel caso in cui essa risulti insufficiente per lerogazione del t.f.r., pu rivolgersi al Fondo. In ogni caso il Fondo di garanzia deve eseguire il pagamento entro 60 giorni dalla richiesta, surrogandosi nella posizione di creditore privilegiato del lavoratore. Per quanto concerne il secondo intervento legislativo italiano di completa attuazione della direttiva 287/1980, possiamo dire esso si avuto con il D.lgs. 80/1992, il quale ha previsto che il Fondo di garanzia si occupi, anche, degli altri crediti da lavoro spettanti ai prestatori, nel limite per relativi agli ultimi 3 mesi di rapporto di lavoro ed entro un massimale predeterminato. Il lavoratore, per questi crediti, pu chiedere lintervento del Fondo in tutti i casi di procedure concorsuali. Qualora il datore non sia assoggettato alle stesse in previsione della legge fallimentare, occorrer, come abbiamo visto per il t.f.r., linsufficienza dellesecuzione forzata per potersi rivolgere al Fondo. Gli ultimi tre mesi vanno calcolati o dalla data del provvedimento di apertura della procedura concorsuale, o dalla data dinizio dellesecuzione forzata, o dalla data di cessazione del rapporto lavorativo, o dalla data di cessazione dellesercizio provvisorio o di messa in liquidazione dellimpresa. La garanzia offerta dal Fondo si prescrive entro un anno ed il pagamento non cumulabile con il trattamento di CIG fruito nei 12 mesi precedenti la procedura concorsuali, n tanto meno cumulabile con lindennit di mobilit corrisposto nei 3 mesi successivi alla risoluzione del rapporto di lavoro. La nuova direttiva 75/2002, invece, ha previsto una tutela a favore dei lavoratori le cui imprese siano presenti in 2 Stati europei differenti e costituite nello Stato diverso da quello di appartenenza del lavoratore. I vincoli alla destinazione del credito Il credito che il lavoratore vanta in forza della propria attivit lavorativa non tutelato dalla legge solo nei confronti del debitore, per cui abbiamo visto le cause di prelazione, ma anche nei confronti dei creditori del lavoratore: gravano, sul credito da lavoro subordinato, dei vincoli alla destinazione. La legge stabilisce lassoluta indisponibilit degli assegni familiari, i quali per hanno carattere previdenziale e non retributivo, mentre le somme dovute al lavoratore a titolo di retribuzione o altre indennit derivanti dal rapporto di lavoro possono essere pignorate, sequestrate e soggette a compensazione o cessione di credito nella misura di un quinto (molto spesso si sente parlare della cessione del quinto dello stipendio: proprio a questa misura che si fa riferimento; il lavoratore vincola un quinto della sua retribuzione per aver accesso a prodotti finanziari). Anche i fondi speciali di previdenza, predisposti dallimprenditore a favore dei lavoratori, sono vincolati nella loro destinazione, costituendo patrimonio separato sul quale i creditori non possono rifarsi. Tutela dei crediti nel trasferimento dazienda Unulteriore forma di garanzia dei crediti, accanto ai vincoli alla destinazione ed alle cause di prelazione, quella offerta dallart. 2112 c.c., il quale va a disciplinare gli effetti del trasferimento dazienda sui rapporti di lavoro, tutelando linteresse non solo ai diritti di credito dei lavoratori, ma anche alla conservazione del posto di lavoro. Il trasferimento dazienda stato oggetto di ben 3 direttive europee, la 77/187, la 98/50 ed infine la Direttiva 2001/23. LItalia, come spesso avviene, risultata inottemperante alladeguamento dellordinamento interno ed allattuazione della direttiva 77/187. Infatti, lart. 2112 originariamente trascurava la conservazione delloccupazione e la consultazione sindacale. Si , quindi, proceduto alladeguamento mediante l art. 47 della legge del 90 n 428, riscrivendo i primi tre commi del 2112. Per eliminare gli ultimi contrasti con la direttiva il Governo ha emanato il D. Lgs. n 18 del 2001, che ha modificato lintero art. 2112 c.c. ed i primi 4 commi del 47. Nozione di trasferimento dazienda. Concetto di entit economica organizzata

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Per capire quale sia il campo di applicazione della disciplina legale che tutela i lavoratori, dobbiamo fornire una definizione di trasferimento dazienda, contenuta principalmente allinterno dellart. 2112 c.c. comma 5: per trasferimento dazienda sintende qualsiasi operazione che, in seguito cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarit di unattivit economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identit, a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento attuato, ivi compresi lusufrutto o laffitto dazienda. Rientrano, quindi, in tale definizione tutti i mutamenti della persona dellimprenditore, purch persista unattivit economica organizzata. La seconda parte del comma 5 prevede, poi, che la disciplina in materia di trasferimento dazienda si applichi altres al trasferimento di parte dellazienda, intese come articolazione funzionalmente autonoma di unattivit economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento, e non precedentemente come invece pretendeva la prima parte del comma in questione. Ci stato previsto per garantire la cessione di parti dazienda prive di una propria autonomia funzionale prima del trasferimento. Per la Corte di giustizia dellUnione Europea, inoltre, si considera trasferimento dazienda anche il semplice mutamento di soggetti nello svolgimento di unattivit, senza che sia necessario il trasferimento di elementi patrimoniali materiali o immateriali. Per uniformare il diritto comunitario, il legislatore europeo ha dovuto emanare la direttiva 98/50, per fare in modo che quanto previsto dalla Corte di giustizia fosse inglobato anche nel testo della vecchia direttiva 77/187. Uno degli interventi legislativi italiani in materia, il D.Lgs. 276/2003, ha previsto che lacquisizione di personale gi impiegato in un appalto, a seguito del subentro di un nuovo appaltatore, non sia da considerarsi come trasferimento dazienda o di parte di essa. Il testo di tale decreto sembrerebbe in contrasto con linterpretazione della Corte di Giustizia e con la direttiva comunitaria che ne ha recepito il volere, a meno che non si interpreti in senso limitativo il disposto del legislatore italiano, ossia nel senso che il mero trasferimento di personale non possa essere considerato come integrante la fattispecie del trasferimento di unattivit economica organizzata.

Principio della continuit del rapporto di lavoro e cessione di parti o fasi dellattivit produttiva Uno degli interessi principali del lavoratore in caso di trasferimento dazienda la tutela delle posizioni individuali, senza tra laltro mutamenti nelle proprie condizioni lavorative. Laspetto pi rilevante di questa tutela costituito dal principio dellautomatica continuazione dei rapporti di lavoro con il cessionario e della conservazione dei diritti maturati dal lavoratore (art. 2112 c.c.). Tale principio trova conferma e rafforzamento nel 4 co., secondo cui il trasferimento non costituisce di per s valido motivo di licenziamento; anche se, per converso, va notato che la stessa norma riconosce tanto al cedente che al cessionario la facolt di procedere ad eventuali licenziamenti nel rispetto della disciplina legale e collettiva in materia. Confrontando questa disciplina con quella dettata in generale dallart. 2558 c.c., in tema di successione nei contratti in caso di cessione dazienda, va osservato che mentre questultimo prevede il subentro dellacquirente in tutti i contratti dellalienante, salvo patto contrario con lo stesso alienante, nellart. 2112 c.c. la successione nel contratto di lavoro un effetto necessario, ancorch sia poi possibile il recesso giustificato del cedente. Inoltre, dallart. 2112, 1 co., c.c. che stabilisce lautomatico trasferimento dei contratti di lavoro al cessionario, si deduce che, ai fini delleffetto traslativo, non richiesto il consenso del lavoratore e che egli non ha la facolt di opporsi al trasferimento del proprio contratto, salvo che non si dimetta con preavviso, ai sensi dellart 2118, 1 co., c.c. Diversamente, egli potr utilizzare la previsione dello stesso art 2112, 4 co., in base al quale ove il lavoratore, nei tre mesi successivi al trasferimento, subisca una sostanziale modifica delle condizioni di lavoro, pu rassegnare le proprie dimissioni per giusta causa, avendo cos diritto allindennit di mancato preavviso. La tutela apprestata dallart. 2112 c.c. per vantaggiosa solo nel caso di trasferimento totale dellazienda, mentre in caso di trasferimento di parti autonomamente o meno funzionali, i lavoratori potrebbero trovarsi dinanzi a contratti collettivi meno favorevoli o alla mancata

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attuazione dellart. 18 dello Statuto dei lavoratori per evidenti limiti dimensionali e quindi alla mancanza di applicazione della tutela reale. Tutela individuale e collettiva del lavoratore nel trasferimento. Trasferimento dazienda in caso di procedure concorsuali e crisi aziendali A tutela del lavoratore lart. 2112, comma 2, c.c. prevede la solidariet tra cedente e cessionario per i crediti vantati dal lavoratore al momento del trasferimento: il cedente, quindi, rimane obbligato insieme al cessionario, solidalmente appunto, per il pagamento degli stessi, salvo liberazione del cedente tramite procedure conciliative. Se tra cedente e cessionario, inoltre, previsto un contratto dappalto a seguito del trasferimento dazienda, per i trattamenti retributivi e contributivi prevista la responsabilit solidale dellalienante e dellacquirente per il periodo di un anno dalla cessazione dellappalto. I lavoratori, inoltre, in seguito al trasferimento dellazienda, devono conservare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, aziendali e territoriali goduti al momento del trasferimento. Per quanto riguarda la consultazione sindacale, che tutela collettivamente i lavoratori, lart. 47 della L.428/1990 prevede che sia cedente che cessionario, se lazienda di cui si vuole perfezionare il trasferimento ha pi di 15 dipendenti, devono comunicare in forma scritta la volont di addivenire ad una cessione alle r.s.u. o r.s.a. o comunque ai sindacati di categoria, almeno 25 giorni prima della conclusione dellatto di trasferimento, inserendo tutte le informazioni inerenti i motivi del trasferimento e le conseguenze economiche, giuridiche e sociali per i lavoratori. Entro 7 giorni le rappresentanze sindacali possono far richiesta di un esame congiunto della situazione ed il cedente ed il cessionario dovranno provvedervi entro 7 giorni dalla richiesta. Laccordo dovr essere raggiunto entro 10 giorni, altrimenti lesame congiunto si riterr esaurito. La violazione degli obblighi fin qui previsti viene considerata come condotta antisindacale. Il trasferimento dazienda nei casi di procedure concorsuali e di crisi aziendali Qualora si tratti di azienda in crisi o sottoposta a procedura concorsuali, impossibilitata nella continuazione dellesercizio di unattivit economica organizzata, la legge favorisce il trasferimento dazienda, anche qualora questo porti ad una conservazione parziale delloccupazione. I lavoratori licenziati avranno diritto di precedenza nelle assunzioni fatte entro un anno dallacquirente dellazienda, essendo inoperante per essi, come per i lavoratori non licenziati, lart. 2112 c.c., ossia il diritto al mantenimento dei diritti precedenti al trasferimento dazienda. Sez. B: Le rinunzie e le transazioni. La certificazione Compressione della facolt di disposizione dei diritti del prestatore di lavoro E facile immaginare come un lavoratore, al quale norme inderogabili contenute in leggi o in contratti collettivi attribuiscano dei diritti, possa essere portato a privarsene tramite una compressione, o addirittura tramite una soppressione, della propria facolt di disposizione. La compressione o soppressione di tale facolt pu essere pu essere resa necessaria dallesigenza di tutelare o un interesse pubblico in ipotesi contrastante con linteresse del titolare del diritto soggettivo, oppure un interesse privato del titolare stesso, la cui volont pu palesarsi inidonea alla valutazione o insufficiente alla realizzazione dellinteresse medesimo. La seconda ipotesi ricorre nel rapporto di lavoro: considerata la tipica situazione di debolezza del lavoratore, conseguente alla minorazione del suo potere contrattuale, i suoi atti di disposizione dei diritti riconosciutigli dallordinamento possono rappresentare un fenomeno di reazione, tendente allelusione dei limiti imposti allautonomia negoziale ed alla violazione delle corrispondenti norme imperative. Di qui la disciplina dettata dallart. 2113 c.c., novellato dalla L.533/1973 sulla riforma del processo di lavoro, il quale prevede linvalidit delle rinunzie e delle transazioni del lavoratore in tali casi. Origini della limitazione della facolt di disposizione, loriginario 2113 c.c. e la riforma del 1973 La tutela del lavoratore per quanto concerne la limitazione della facolt di disposizione, in origine partiva dal fatto che la volont del lavoratore, nel porre in essere una rinunzia od una transazione,

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fosse viziata da un timore reverenziale, assimilabile ad una violenza morale, del lavoratore nei confronti del proprio datore di lavoro. Ci port ad una distinzione tra i negozi di disposizione antecedenti o susseguenti alla cessazione del rapporto di lavoro, ritenendo invalidi i primi e validi i secondi. Il codice civile accolse quanto appena detto solo parzialmente allinterno dellart.2113, in quanto equipar i negozi di disposizione antecedenti e successivi alla cessazione del rapporto di lavoro, ma fiss un termine di tre mesi (dal negozio o dalla cessazione) entro il quale proporre la domanda giudiziale di annullamento del negozio di disposizione. In un certo senso, quindi, partendo dalla cessazione del rapporto di lavoro, i negozi successivi sarebbero risultati invalidi, mentre quelli precedenti, qualora fossero trascorsi i tre mesi, sarebbero rimasti validi. Il nuovo testo dellart.2113 c.c., come novellato dalla L.533/1973, ha semplicemente prolungato il termine per limpugnazione da 3 a 6 mesi, rendendo la stessa stragiudiziale e non giudiziale. La norma stata, inoltre, estesa ai lavoratori autonomi la cui opera prevalentemente personale abbia carattere continuativo e coordinato allimpresa del datore di lavoro. Invalidit delle rinunzie e transazioni del lavoratore Lart.2113, 1 co., c.c. dispone che siano invalide le rinunzie e le transazioni diritti del prestatore di lavoro derivanti da norme inderogabili di legge o da contratti/accordi collettivi concernenti rapporti di lavoro subordinato o autonomo ed associato. Sono, quindi, esclusi i casi di lavoratori autonomi titolari dimpresa o che abbiano con limpresa un rapporto discontinuo. Linvalidit pu essere fatta valere tramite impugnazione anche stragiudiziale per iscritto: si tratta di un negozio unilaterale recettizio, in quanto la comunicazione della volont di non dare effetto alla rinunzia od alla transazione deve pervenire al datore di lavoro, entro il termine di 6 mesi dalla cessazione del rapporto o dal negozio dispositivo, in caso di atto successivo alla cessazione. Tuttavia dovr sempre essere un giudice con sentenza costitutiva ad accertare linvalidit dellatto, in quanto esso si configura come annullabile e non come nullo, con tutte le conseguenze del caso. Lazione si prescrive in 5 anni dalla data dimpugnazione stragiudiziale, che rimane presupposto della suddetta azione giudiziaria. I termini previsti tutelano tanto il lavoratore, quanto il datore di lavoro.

Inderogabilit delle norme di legge e dei contratti collettivi e limiti allautonomia dispositiva del lavoratore La ratio dellart.2113 c.c. non da ricercare nella volont del legislatore di privare totalmente il lavoratore del potere di disposizione dei propri diritti, bens nella volont di aiutare una categoria socialmente sottoprotetta come quella dei prestatori di lavoro. Il lavoratore, infatti, non pu disporre dei diritti a lui attribuiti oltre certi limiti previsti dallordinamento: oltre quindi il minimo inderogabile di trattamento economico e normativo. Inoltre lo stesso art.2113 comma 4 del codice, prevede che siano valide le rinunzie e le transazioni avvenute in sede di conciliazione delle controversie individuali, in cui la disposizione dei diritti avviene con lassistenza dellorgano conciliatore. Ad esse, inoltre, sono equiparate le sedi di certificazione, introdotte dal D.Lgs. 276/2003 secondo cui le sedi di certificazionesono competenti altres a certificare le rinunzie e transazioni di cui allart. 2113 del c.c. a conferma della volont abdicativa o transattiva delle parti stesse, cos equiparando gli organi di certificazione a quelli preposti alla conciliazione stragiudiziale. Tutto ci dimostra come non ci sia una carenza del potere di disposizione del lavoratore inerente i propri diritti, bens una limitazione di tale potere nel suo stesso interesse. In conclusione, lart. 2113 riprende il principio dellinderogabilit dei contratti collettivi. Non potendo rinunciare a propri diritti, il lavoratore vede rafforzato un suo interesse, rappresentato da un minimo inderogabile di trattamento. (Le disposizioni degli artt. 1418-1419-2113 non hanno fondamento, tuttavia, nellincapacit di agire del prestatore). Per ci che concerne le transazioni collettive poste in essere dai sindacati, esse necessitano della ratifica dei lavoratori coinvolti, in quanto devono essere manifestazione del volere del lavoratore.

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Le quietanze a saldo e la rinuncia tacita Diamo ora una definizione di rinunzia e di transazione. In generale, la rinunzia un negozio unilaterale recettizio tendente alla dismissione, da parte del titolare, di un diritto soggettivo; mentre la transazione (art.1965 c.c.) un contratto mediante il quale le parti, tramite reciproche concessioni, prevengono o risolvono una lite. La transazione, in realt, pu ben celare una rinunzia: per tal motivo che lart.2113 c.c. accomuna i due casi. In una lite esistente o nella prevenzione di una eventuale, infatti, il peso specifico del lavoratore di gran lunga inferiore a quello del datore di lavoro, il che potrebbe portare alla realizzazione di pretese del datore di lavoro, pi che a concessioni reciproche proprie della transazione. Particolare il caso delle quietanze a saldo o quietanze liberatorie, ossia dichiarazioni rilasciate dal lavoratore con cui egli asserisce, al momento della cessazione del rapporto di lavoro, di aver ricevuto alcunch, con lulteriore esplicita dichiarazione di rinuncia ad ogni eventuale futura pretesa. Esse sono semplici dichiarazioni di scienza, non idonee a dar luogo ad un negozio giuridico. Altra ipotesi meritevole di attenzione quella della rinunzia tacita, ossia della possibilit di ravvisare nel comportamento del lavoratore una manifestazione indiretta della volont negoziale di dismettere un proprio diritto. Per i negozi successivi alla cessazione del rapporto di lavoro, una simile ipotesi impossibile, in quanto il termine di decadenza decorre dalla data del negozio, e quindi implicitamente richiesta la forma scritta. Per le transazioni, addirittura, lo stesso art.1965 c.c. a richiedere ad probationem la forma scritta. Per i rapporti in corso, invece, ritenuta insufficiente la mera inerzia o tolleranza del lavoratore per manifestare la dismissione di un proprio diritto. Certificazione Il D.Lgs. n.276/2003 ha introdotto listituto della certificazione che dovrebbe rappresentare un sostegno del c.d. potere di auto qualificazione delle parti e, quindi, di prevenzione del contenzioso e di certezza in ordine alla tipologia negoziale prescelta dalle parti. Si tratta della certificazione del contratti di lavoro, che nelle intenzioni del legislatore dovrebbe rappresentare uno strumento a disposizione delle parti per rendere trasparente la zona grigia tra lavoro subordinato e lavoro autonomo. La certificazione ha quindi lo scopo di ridurre il contenzioso in materia di lavoro. La certificazione, inoltre, quello strumento finalizzato allidentificazione degli effetti del contratto ed alla sua qualificazione a stregua delle c.d. tipologie di rapporto previste: le parti hanno lonere di indicare sullistanza quali effetti civili, amministrativi, previdenziali o fiscali intendono far accertare. Gli effetti della certificazione permangono non solo tra le parti, ma anche verso terzi (istituti previdenziali, autorit pubbliche in genere ecc.). Vi poi lindividuazione degli organi competenti alla certificazione dei contratti di lavoro: commissioni istituite presso Direzioni provinciali del lavoro, Universit, Province, Direzione generale della tutela delle condizioni di lavoro del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, enti bilaterali (organismi costituiti grazie ad una o pi associazioni dei prestatori di lavoro, soggetti quindi creati dallautonomia collettiva). Le commissioni di certificazione svolgono, poi, un ruolo di consulenza ed assistenza delle parti, sia in fase di attuazione del rapporto di lavoro, sia in fase di stipulazione, per la determinazione di obblighi e diritti futuri tra le parti. Il Ministro del lavoro ha, inoltre, il compito di stabilire con proprio decreto codici di buone pratiche per individuare quali siano clausole indisponibili inerenti trattamenti economici e normativi da accertare in face di certificazione. Per contestare la certificazione occorre un ricorso al giudice del lavoro, dopo aver esperito tra laltro un tentativo obbligatorio di conciliazione dinanzi alla stessa commissione di certificazione. Latto di certificazione pu, inoltre, essere impugnato per violazione procedurale o per eccesso di potere dei soggetti legittimati al ricorso ordinario. Sez. C: Prescrizione e decadenza La prescrizione dei diritti dei lavoratori In linee generali, i diritti del prestatore di lavoro (crediti retributivi) sono soggetti alla prescrizione quinquennale disposta dallart. 2948 c.c., consistendo in un pagamento periodico ad anno o in termini pi brevi e non alla prescrizione ordinaria decennale.

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Tuttavia, ad essa sono riconducibili tutti quei diritti diversi dalla retribuzione (diritto alla qualifica superiore, risarcimento del danno contrattuale, risarcimento per mancato versamento dei contributi assicurativi che decorre dalla perdita della prestazione previdenziale e non dallinadempimento). La prescrizione, appena il caso di ricordarlo, non pu riguardare diritti indisponibili della persona, e quindi anche del lavoratore, quali quello allintegrit fisica ed alla sicurezza del lavoro. Diversa dalla prescrizione estintiva di diritti (di cui abbiamo appena parlato) la prescrizione presuntiva, la quale ammette prova contraria, sebbene solo tramite confessione giudiziale o giuramento decisorio, fornita dalla controparte del pagamento del debito. Essa di un anno per il diritto dei prestatori a retribuzioni corrisposte a periodi non superiori ad un mese ed a tre anni per quelle corrisposte a periodi di oltre un mese. Condizione necessaria per il decorso del periodo di prescrizione linerzia del titolare del diritto per il tempo previsto dalla legge. Il regime della prescrizione inderogabile, oltre che irrinunciabile: da ci si desume che il tempo previsto per legge sia condizione necessaria e sufficiente perch il debitore acquisisca il diritto del creditore. Leffetto estintivo della prescrizione in qualche modo accomunabile alleffetto dismissivo della rinunzia e della transazione di cui allart.2113 c.c. La decadenza. Le clausole di decadenza dei contratti collettivi La decadenza, disciplinata dallart.2964 c.c., prende anchessa, al pari della prescrizione, in considerazione il decorso del tempo ed in tal caso lesercizio di un diritto viene sottoposto ad un termine perentorio. Diversamente dalla prescrizione, per, essa non produce la perdita del diritto a favore di un diverso titolare, ma semplicemente la preclusione dallesercizio del diritto. Essa pu essere tanto legale, quanto contrattuale, ossia apposta dalla legge o dallautonomia delle parti. E, infatti, molto diffusa nei contratti collettivi, specie in tema di instaurazione delle controversie di lavoro. Lintervento della Corte costituzionale in materia di prescrizione Prescrizione e decadenza, secondo quanto abbiamo detto, producendo la perdita o la preclusione dellesercizio del diritto, di fatto realizzano quanto previsto dalla rinunzia o dalla transazione: il lavoratore perde una situazione di vantaggio, un vero e proprio diritto soggettivo. Questo avrebbe dovuto portare, secondo una parte della dottrina, a decretare limprescrittibilit e lindisponibilit dei diritti del prestatore di lavoro. La giurisprudenza della Corte Costituzionale si assunta il compito di trasferire queste opinioni sul piano del diritto positivo, rendendo esplicito il principio della disponibilit limitata dei diritti del lavoratore. Su questa linea, la Corte costituzionale, con la sentenza 63/1966, intervenuta in materia dichiarando lillegittimit di alcuni articoli del codice (2948 n.4, 2955 n.2 e 2956 n.1) nella parte in cui prevedono che la prescrizione del diritto alla retribuzione decorra in pendenza del rapporto di lavoro. Il diritto alla retribuzione un diritto costituzionalmente garantito, al pari della situazione soggettiva di sottoprotezione sociale del lavoratore, il quale, nel timore di un eventuale licenziamento, potrebbe non agire, rimanendo cos inerte, per far valere il proprio diritto alla retribuzione. A fondamento della pronuncia, la Corte costituzionale ha richiamato lart. 36 Cost. in materia di retribuzione: oltre alla garanzia della retribuzione proporzionata e sufficiente, enunciato il principio dellirrinunciabilit del diritto di credito alla retribuzione durante il rapporto di lavoro. La Corte ha, inoltre, previsto il differimento del termine per la prescrizione alla fine del rapporto: solo da quel momento acquista rilievo linerzia del prestatore. Stessa cosa vale per la decadenza. Si tratta di un vero e proprio esempio di giurisprudenza creativa ed innovativa, configurandosi la suddetta sentenza come manipolativa di illegittimit parziale. Giurisprudenza costituzionale in tema di prescrizione dopo il 1966 Nelle pronunce successive a quella del 1966, la Corte costituzionale tornata sui suoi passi, sostenendo che con lart.18 dello Statuto dei lavoratori, la resistenza al licenziamento divenuta pi forte, rendendo cos inutile il mancato decorso della prescrizione in pendenza del rapporto di

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lavoro, decisa nella sentenza 63 proprio in ragione del timore di licenziamento del lavoratore. La Corte stata criticata ampiamente dalla dottrina, per non aver tenuto conto che il datore di lavoro pu manifestare la propria posizione di strapotere nei confronti del lavoratore anche tramite vie diverse dal licenziamento. La Corte, comunque, interrogata svariate volte sulla questione, rimasta ferma al pensiero che la prescrizione possa decorrere anche durante il rapporto di lavoro stabile, ridando vita cos ad una norma dapprima ritenuta estranea allordinamento: prevede la reintegrazione come rimedio al licenziamento ingiustificato. La prescrizione, quindi, non decorre durante il rapporto di lavoro solo nei casi di libera recedibilit o nei rapporti tutelati da stabilit obbligatoria. Sez. D: La tutela giurisdizionale differenziata del lavoratore La disciplina processuale delle controversie di lavoro Passando alle garanzie di tipo strumentale e cio concernenti lattuazione dei diritti del prestatore di lavoro, va detto che il sistema delle garanzie sostanziali dei diritti del prestatore di lavoro trova il suo naturale completamento nella speciale disciplina delle controversie individuali di lavoro. Tale disciplina stata progressivamente elaborata dal legislatore in funzione dellinderogabilit tipica del regolamento del rapporto di lavoro. Di tal che il sistema delle norme relative alla composizione sia giudiziale che stragiudiziale o volontaria delle controversie di lavoro pu essere considerata come la proiezione, sul piano della tecnica processuale e della giurisdizione. Questo spiega, la specialit caratteristica del processo del lavoro: dallistituzione delle giurie dei probiviri alla prima legislazione processuale del 1928 e alla sua riforma del 1934, fino alla L. n.533/1973, la quale ha modificando il Titolo IV del Codice di procedura civile dedicato alle controversi di lavoro, modificando tutta la disciplina del processo di lavoro. La tutela giurisdizionale differenziata dei lavoratori subordinati stata estesa ai lavoratori associati nei contratti agrari, nonch a quelli autonomi che svolgano un lavoro prettamente personale coordinato e continuato nei confronti di unimpresa: non si tratta di una parificazione, in questo ambito, dei lavoratori subordinati e di quelli autonomi, ma semplicemente di uneguale tutela dei lavoratori autonomi in posizione di subordinazione, la c.d. parasubordinazione. In secondo luogo, le controversie di lavoro vengono decise da un giudice monocratico del Tribunale, in funzione di giudice del lavoro, il quale, essendo necessaria losservazione dei principi dellimmediatezza (tempi pi brevi del processo), della concentrazione (difese precise ed indicazione dei mezzi di prova sin dallinizio del processo) e delloralit (interrogatorio delle parti e discussione orale), risolve la controversia allinterno di ununica udienza, pronunciando la sentenza al termine della stessa e leggendone il dispositivo. Solo nel caso in cui sia necessaria la risoluzione di una questione inerente lefficacia, la validit o linterpretazione di clausole apposte in un contratto collettivo, il giudice deve sospendere ludienza e decidere con sentenza su tale questione, contro la quale si pu ricorrere in Cassazione nel termine di 60 giorni, attendendo in tal caso la pronuncia della Corte. Non meno interessanti sono le peculiarit della speciale disciplina delle controversie di lavoro per ci che concerne le garanzie attinenti allattuazione concreta dei diritti del lavoratore. Al riguardo tre sono le garanzie che accompagnano la tutela dei diritti e, in particolare, del credito di retribuzione. In primo luogo, va ricordata la norma dellart.432 c.p.c. relativa alla valutazione equitativa dellammontare della prestazione dovuta; il giudice deve disporre la liquidazione quanto sia certo il diritto da cui essa nasce; in secondo luogo, lart 431, 1 co., c.p.c. dispone che la sentenza di condanna per i crediti di lavoro sia munita della clausola di provvisoria esecuzione; inoltre lesecuzione forzata in favore del lavoratore pu essere iniziata in forza del solo dispositivo della sentenza e pu essere sospesa, su istanza di parte, qualora superi 258,23 euro se ci apportasse un gravissimo danno alla parte soccombente; in terzo luogo, lart 429, 3 co., c.p.c. prevede, oltre al normale credito per gli interessi legali di mora in conseguenza del ritardato pagamento, il risarcimento del maggiore danno derivante dalla svalutazione monetaria dei crediti di lavoro: si ha un effetto non solo rafforzativo della tutela del credito di lavoro, ma anche punitivo dello stesso datore soccombente.

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Depenalizzazione delle sanzioni previste per violazione di norme di lavoro. Vigilanza ed ispezioni Negli anni 90 si assistito ad un processo di depenalizzazione delle sanzioni per illeciti in materia di diritto del lavoro. La L.449/1993 ha conferito al Governo la delega ad emanare norme di riforma dellapparato sanzionatorio in materia di lavoro, al fine di trasformare in illeciti amministrativi alcuni illeciti penali ritenuti non particolarmente gravi: la legge ha individuato le materie rispetto alle quali doveva operare la delega; ed il governo, con una serie di decreti legislativi, ha provveduto a darvi attuazione. Questo significa che lordinamento ha dato valutazione differente risoetto al passato dellinosservanza delle norme in materia di lavoro. Esse viene configurata ormai in via normale, come un illecito di tipo amministrativo, quindi lesivo di interessi pubblici la cui tutela affidata allamministrazione, anche attraverso lesercizio del relativo potere sanzionatorio. In altre parole, il legislatore ha ritenuto che sia ormai possibile promuovere losservanza di tali norme attraverso la previsione della mera sanzione amministrativa. Tuttavia si conservata la sanzione penale per la repressione di quei comportamenti del datore di lavoro ritenuti particolarmente gravi e pericolosi per la salute del lavoratore, quali ladibizione dei bambini e degli adolescenti a lavori pericolosi o insalubri; ladibizione al lavoro delle gestanti e delle puerpere a lavori considerati nocivi. Sono quindi state sottratte alla depenalizzazione tutte quelle condotte che possono pregiudicare lintegrit psico-fisica del lavoratore. Il D.Lgs.124/2004 ha, poi, innovato la disciplina legislativa in materia di servizi ispettivi del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, garantendo una maggiore efficienza degli stessi (tramite una riorganizzazione territoriale) ed una maggiore efficacia dellazione di vigilanza (revisione degli strumenti giuridici conferiti agli ispettori: prescrizione obbligatoria, ed in tal caso lispettore ha rilevato violazioni di carattere penale, punibile con larresto o lammenda, ma non sanabili, e diffida, prevista se lispettore, bench abbia rilevato delle violazioni, le ritenga sanabili). Particolare attenzione merita la procedura di conciliazione monocratica presso le Direzioni provinciali del lavoro collegata allattivit ispettiva. Con essa si giunge ad una soluzione conciliativa della controversia. La composizione stragiudiziale delle controversie di lavoro Per garantire strumentalmente i diritti del prestatore di lavoro, previsto che la composizione delle controversie individuali possa avvenire sia informa giudiziale che stragiudiziale. Per quanto riguarda la conciliazione, essa pu essere: giudiziale, ed in tal caso pu essere tentata in ogni momento del processo dal giudice, il quale deve tentarla sin dallinizio. Qualora venga raggiunta va redatto il processo verbale, che considerato titolo esecutivo; stragiudiziale, esperibile in sede sindacale, prevista dagli accordi collettivi, o in sede amministrativa, sempre per mezzo dei sindacati, dinanzi ad apposite commissione della Direzione provinciale del lavoro. Inizialmente non era prevista lobbligatoriet del tentativo di conciliazione. La legge 108/1990 introdusse tale obbligatoriet per le sole ipotesi di tutela obbligatoria, imponendo il tentativo di conciliazione come presupposto necessario di procedibilit in giudizio della domanda di riassunzione del lavoratore ingiustamente licenziato. La privatizzazione del pubblico impiego port allapplicazione della suddetta obbligatoriet anche nei confronti di coloro alle dipendenze delle pubbliche amministrazione. Infine nel 1998 venne introdotta per tutte le controversie di lavoro quale condizione necessaria di procedibilit della domanda giudiziale. Il D.Lgs. 276/2003 ha, inoltre, previsto che in caso di ricorso contro certificazione, debba essere esperito il tentativo di conciliazione obbligatorio dinanzi alla commissione che ha emesso latto di certificazione. Ulteriore strumento di tutela giurisdizionale del lavoratore larbitrato, istituto tramite il quale le parti deferiscono la decisione di una controversia ad un terzo. Tale deferimento pu essere contenuto tanto in un compromesso, vero e proprio negozio di deferimento del potere decisorio, tanto in una clausola compromissoria appositamente apposta al contratto.

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Possiamo da subito attuare una distinzione tra arbitrato rituale ed irrituale. Larbitrato rituale, la cui disciplina codicistica stata modificata nel 2006, ha i medesimi effetti di una decisione giurisdizionale, non potendo, per, inerire a diritti indisponibili. In materia di controversie di lavoro, tra laltro, il ricorso allarbitrato rituale possibile solo qualora sia previsto dalla legge o dai contratti collettivi, quindi anche il compromesso o la clausola compromissoria che lo prevedano devono essere inclini alle previsioni normative. In generale nellarbitrato rituale la decisione degli arbitri pu avvenire secondo diritto o secondo equit, qualora le parti abbiano previsto questultima ipotesi: in materia di lavoro, per, prevista la sola pronuncia secondo diritto. La decisione incorporata nel lodo, il quale diviene equiparabile ad una sentenza tramite unomologazione del giudice, il quale si attiene semplicemente ad un controllo di regolarit formale. Dinanzi alla Corte dAppello possibile impugnare il lodo per nullit, revocazione o per opposizione di un terzo ed sempre ammessa, per le controversie di lavoro, limpugnazione per violazione delle regole di diritto. Larbitrato irrituale (libero) quando le parti, sempre per mezzo di compromesso o clausola compromissoria, prevedano che un terzo (larbitro) si pronunci sulla controversia in via negoziale e non giurisdizionale, ossia per ci che attinente la natura e gli effetti del contratto. Anche larbitrato irrituale possibile solo in caso di previsione legislativa (arbitrato irrituale legalmente nominato) o dei contratti collettivi, che devono, per, prevedere anche le norme procedurali per giungere al lodo, il quale impugnabile dinanzi al giudice del lavoro, la cui decisione non sar a sua volta impugnabile se non in Cassazione. Dopo 30 giorni dal lodo, salva accettazione preventiva delle parti per iscritto o rigetto del ricorso del tribunale, il lodo viene depositato presso la cancelleria del Tribunale e viene dichiarato esecutivo con decreto. La sostanziale differenza tra arbitrato rituale ed irrituale la ritroviamo nel fatto che quello rituale pu essere alternativo alla giurisdizione secondo una previsione vincolante in via preventiva delle parti. La riforma del 98 modifica lart. 412 c.p.c. ter e quater, che stabilisce che, esperito il tentativo di conciliazione e qualora gli accordi contrattuali lo prevedano, le parti possano rivolgersi agli arbitri affinch decidano in via negoziale. In materia di licenziamenti individuali, invece, possibile anche larbitrato irrituale legalmente nominato, cio consentito anche qualora non previsto da contratti ed accordi collettivi.

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CAPITOLO IX: I rapporti speciali di lavoro Introduzione. La specialit come strumento di differenziazione della disciplina del rapporto per una specifica tutela del prestatore di lavoro. La previsione dei rapporti speciali di lavoro trae la sua giustificazione dallesigenza di differenziare la disciplina del rapporto in relazione alle caratteristiche specifiche dellattivit lavorativa e alle concrete articolazioni della situazione di sottoprotezione sociale tipica del lavoratore subordinato. Infatti, lobiettivo della tutela della posizione del prestatore di lavoro richiede un adattamento del modello di tutela: la realt del lavoro subordinato si presenta come un universo differenziato per gruppi professionali e aggregati sociali. In linea generale questa esigenza viene avvertita e soddisfatta dalla contrattazione collettiva: al contratto collettivo compete la funzione di fissare il regolamento normativo-tipo del rapporto. Nei rapporti speciali di lavoro lintervento legislatore da ricollegare ad una valutazione di insufficienza o inadeguatezza della contrattazione collettiva o allobiettivo di favorire la formazione professionale e loccupazione. In conclusione, la specialit si atteggia come uno strumento di tecnica legislativa funzionale ad una articolazione della tutela del lavoratore. A fianco di questa ratio vi la necessit di contemperare lesigenza di tutela del lavoratore subordinato con altri interessi pubblici o collettivi ritenuti dal legislatore particolarmente rilevanti. Sez. A: I rapporti speciali caratterizzati dalla tipicit degli interessi pubblici coinvolti. Il rapporto di lavoro dei marittimi e della gente dellaria. Primo rapporto di lavoro speciale che esaminiamo quello inerente il personale addetto alla navigazione marittima e della gente dellaria. Tale rapporto disciplinato allinterno del Codice di navigazione, fonte esclusiva della disciplina dellintera materia nautica e quindi anche per ci che concerne i rapporti di lavoro. La disciplina speciale dedicata a questa categoria di lavoratori dovuta a ragioni di interesse pubblico riguardanti la sicurezza e la regolarit della navigazione, nonch la conservazione del patrimonio navigante. Per il personale marittimo lassunzione deve avvenire tramite atto pubblico dinanzi allautorit

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marittima per il contratto di arruolamento, mentre per il personale di volo occorre solo la forma scritta del contratto di lavoro. Inoltre entrambe le categorie di lavoratori sono iscritte in appositi albi e registri, dai quali si evince la propria idoneit al servizio o abilitazione professionale. Linserzione del lavoratore nautico nella speciale organizzazione formata dallequipaggio, giustificala sua sottoposizione al potere gerarchico del comandante e, prima ancora, dellautorit pubblica. A questo affievolimento della tutela del lavoratore nautico fa riscontro la previsione di garanzie rafforzatrici della tutela dei diritti patrimoniali. Questultimo, ad es. ha diritto alla retribuzione in ogni caso di sospensione del servizio per malattia o lesione; nel caso, poi, che il credito per le retribuzioni maturate sia rimasto insoddisfatto, egli ha diritto al mantenimento a bordo della nave, con la prosecuzione della stessa retribuzione, fino allintegrale soddisfazione; inoltre i suoi crediti sono assistiti da privilegio speciale sulla nave o sullaeromobile, e nel loro caso la prescrizione non pu decorrere in costanza del rapporto di lavoro. La specialit del rapporto di lavoro nautico trae il suo fondamento nel Codice della navigazione, riconosciuto quale fonte esclusiva dellintera materia nautica. E prevista, inoltre, per queste due categorie speciali di lavoratori, una deroga allapplicabilit della L.300/1970 (statuto dei lavoratori), la quale afferma che pur essendo prevista unapplicazione generale dello Statuto, si rinvia alla contrattazione collettiva in materia (principio di cui stato ridotto il rilievo dalla Corte costituzionale in materia di licenziamento e sanzioni disciplinari). Lenunciato afferma il diritto del lavoratore nautico alla tutela della sua posizione nellimpresa e ne lascia scoperta la concreta attuazione di fronte a tutta una serie di ipotesi. Al riguardo tuttavia la Corte Costituzionale ha ridotto il rilievo del predetto rinvio alla contrattazione collettiva, escludendone loperativit in materia di licenziamento e di sanzioni disciplinari. Per quanti riguarda le controversie di lavoro della gente di mare, queste sono devolute alla competenza esclusiva del giudice del lavoro. Il pubblico impiego. Le sue origini storiche. Un altro esempio di rapporti di lavoro speciale ci viene offerto da quei particolari rapporti che intercorrono tra le amministrazione pubbliche (prima fra tutte lo Stato, nonch gli enti territoriali) ed un prestatore di lavoro e che era definito rapporto di pubblico impiego fino agli anni 90. Originariamente tale figura nacque per disciplinare il lavoro dei c.d. funzionari, i quali rappresentavano lamministrazione pubblica e dipendevano dal potere politico. Limpiegato pubblico intratteneva con lamministrazione un duplice rapporto: uno organico, o dufficio, in base al quale egli era legittimato ad esercitare i poteri connessi al proprio ufficio, uno di servizio, dal quale dipendevano diritti ed obblighi tanto dellamministrazione, quanto del lavoratore. Il rapporto organico, tuttavia, prevaleva notevolmente su quello di servizio, tanto che la materia era disciplinata dal diritto pubblico amministrativo, il quale imprimeva al rapporto una supremazia ed un carattere autoritario da cui scaturivano diverse conseguenze: il rapporto non si costituiva con il contratto, ma nasceva da un atto unilaterale dellamministrazione pubblica (provvedimento di nomina) e ci imprimeva sin dallorigine al rapporto un carattere autoritario; il rapporto era interamente disciplinato da leggi e regolamenti ed era gestito mediante lemanazione di atti amministrativi sia per lassunzione, sia per ogni altra vicenda modificativa, che per lestinzione; la subordinazione era gerarchica e non meramente tecnico funzionale, cio connessa con la struttura gerarchica degli uffici nei quali si articola lorganizzazione degli apparati amministrativi; Tale configurazione, col tempo, ha riguardato sempre pi soggetti non investiti di una pubblica funzione (come invece avveniva per i funzionari) e si applicava anche ai dipendenti di enti pubblici economici, ossia enti che svolgevano unattivit dimpresa in settori in seguito privatizzati (poste, banche, energia). Solo negli anni 70 la situazione mutata, coinvolgendo anche loperato dei sindacati ed

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attribuendo rilevanza allautonomia collettiva. La L.93/1983, definita come legge-quadro sul pubblico impiego, ha stravolto la materia, distinguendo il pubblico impiego dal lavoro privato, ma avvicinando notevolmente le due categorie: essa ha sia favorito lomogeneizzazione delle posizione giuridiche, la perequazione e trasparenza dei trattamenti economici lefficienza amministrativa del personale pubblico, sia avvicinato nei contenuti la normativa dei rapporti di impiego pubblico a quella del lavoro privato. In particolare aveva previsto linserimento sistematico dellaccordo sindacale. Le varie fasi della riforme del pubblico impiego e la contrattualizzazione del rapporto. La tendenza verso il superamento della divisione del lavoro pubblico da quello privato, allorigine della delega conferita al Governo dallart. 2, L. 23 ottobre 1992, n. 421, per lemanazione di disposizioni volte a ricondurre sotto la disciplina del diritto civile i rapporti di lavoro pubblico ad eccezione di quelli relativi ad alcune categorie dello Stato. La prima fase ha fatto in modo che venisse contrattualizzato il rapporto di pubblico impiego: una delle innovazioni fondamentali, conseguente alla c.d. Contrattualizzazione, stata la programmata abolizione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e lattribuzione al giudice ordinario della competenza relativa alle controversie di lavoro dei pubblici dipendenti. La L. n. 421 ha tuttavia fatto salvi i limiti collegati al perseguimento degli interessi generali cui lorganizzazione e lazione delle pubbliche amministrazioni sono indirizzate. In attuazione della legge-delega n. 421 hanno fatto seguito, nel corso del 1993, alcuni interventi correttivi. Nellarco di pochi anni, sia lesperienza maturata nella fase di prima applicazione della riforma, sia lesigenza di procedere ad un recupero di efficienza e ad una riduzione degli sprechi gestionali nellambito della pubblica amministrazione, hanno indotto il legislatore ad avviare una seconda fase del processo riformatore. Cos, con la L. 15 marzo 1997, n. 59 stato riaperto il termine per lemanazione di decreti delegati correttivi, prevedendo peraltro unintegrazione, sostituzione e modificazione di principi e criteri direttivi. In particolare la nuova legge ha previsto lemanazione di decreti delegati contenenti nuove disposizioni per una parziale riforma della contrattazione collettiva e della rappresentativit sindacale nellarea del lavoro pubblico, cui stata data attuazione con il D.Lgs. 4 novembre 1997, n. 396. Accanto a questa vanno segnalate la delega con la conseguente estensione al lavoro privato nellimpresa; nonch la delega al governo per estendere il regime privatistico del rapporto di lavoro anche ai dirigenti generali; ed infine la nuova delega relativa alla cosiddetta devoluzione al giudice ordinario di tutte le controversie relative al rapporto di lavoro. A queste deleghe si data attuazione con i D. Lgs. 31 marzo 1998,n. 80, e 29 ottobre 1998, n. 387. Lesigenza di dare ordine alla disciplina del rapporto di lavoro pubblico ha indotto il legislatore ad intervenire delegando il governo ad emanare un testo unico che ne riordinasse le norme; tale delega stata assolta con lemanazione del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165. Infine il legislatore ha accentuato la portata del collegamento tra nomine dirigenziali e successione dei governi. Alcuni fondamentali profili di specialit del rapporto di lavoro pubblico. La riforma del lavoro pubblico, pur avendo assoggettato il rapporto in questione allautonomia privata individuale e collettiva, non ha eliminato i profili di specialit in riferimento alla prevalenza di un interesse pubblico. Parimenti si pu parlare di disciplina speciale con riferimento alla materia dellorganizzazione degli uffici e delle strutture e dellorganizzazione del lavoro, rispetto alla quale il legislatore intervenuto a disciplinare formalmente natura e condizioni di esercizio. Siffatta specialit anzitutto evidenziata dalle norme concernenti il sistema delle fonti, sulla base delle quali definita la ripartizione delle competenze regolative tra legge e contrattazione collettiva, nonch gli effetti delleventuale invasione di ciascuna di tali fonti negli ambiti riservati allaltra: la contrattazione collettiva non deve essere continuamente modificata e stravolta da successivi interventi del legislatore. Per tal motivo i rapporti

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regolati contrattualmente, pur essendo modificabili da leggi e regolamenti, permangono in tale stato di modificazione sino ad un nuovo intervento del contratto collettivo. Gli incrementi retributivi, inoltre, introdotti dal legislatore, sono in vigore sino a nuova disposizione dei contratti collettivi. Infine previsto che la disciplina del lavoro pubblico sotto il profilo retributivo sia derogabile contrattualmente, ma nel rispetto di quanto previsto dai minimi retributivi imposti dalla contrattazione collettiva; Unaltra forma di specialit si evince nella definizione della qualifica dirigenziale e delle relative responsabilit del dirigente. Egli ha sia una responsabilit dindirizzo politico, dovendo attenersi alle linee guida imposte dal potere politico, sia una responsabilit di direzione amministrativa, dovendo garantire lefficienza della P.A. anche per quanto riguarda i rapporti di lavoro. Lorganizzazione dellapparato a cui preposto il dirigente e la gestione dei rapporti di lavoro dello stesso, sono di competenza del dirigente in questione: egli, oltre ad essere responsabili per lattuazione dei programmi politici, deve far in modo che la macchina organizzativa funzione e sia quanto pi efficiente ed efficace. Il ruolo dirigenziale si presenta oggi articolato in due fasce: il passaggio dalla seconda alla prima fascia costituisce un premio ed unincentivazione al lavoro svolto dal dirigente, in quanto egli, per potersi attuare il passaggio, deve aver ricoperto per almeno 3 anni un incarico di direzione di uffici generali, senza essere incorso in alcuna responsabilit dirigenziale. Lattribuzione di tali incarichi non pu avere durata inferiore a tre anni e superiore a cinque. Bench il rapporto di lavoro dei dirigenti sia stato contrattualizzato, esso non individua le funzioni dirigenziali, le quali sono previste in un provvedimento di conferimento di incarico, che vada a specificare oggetto dellincarico, obiettivi e durata. Gli altri dirigenti, invece, svolgono un ruolo di ricerca, consulenza e studio, nonch funzioni ispettive od altre funzioni previste dallordinamento. Per evitare lavvicendarsi continuo di dirigenti in base ai cambiamenti al governo di schieramenti politici, previsto il sistema dello spoilsystem, secondo cui possono variare solo i vertici apicali decorsi 90 giorni dalla fiducia data al nuovo Governo: cessa lincarico, non il rapporto di lavoro, dei dirigenti uscenti; Unaltra connotazione speciale del lavoro pubblico la possiamo ritrovare nellintervento del legislatore in merito ad alcuni istituti di particolare rilievo inerenti il rapporto di lavoro in questione. Se vero, infatti, che lo Statuto dei lavoratori si applica anche alle pubbliche amministrazioni indipendentemente dal numero di dipendenti e che il rapporto di lavoro pubblico oggi disciplinato dalle disposizioni codicistiche e dai contratti collettivi, non di meno bisogna sottolineare come il legislatore sia intervenuto in svariati casi: Lassunzione in posti di lavoro pubblico avviene tramite concorso, come costituzionalmente previsto, ma in due modi diversi: laddove per il posto di lavoro sia richiesta la sola scuola dellobbligo, il reclutamento avverr tramite i Centri per limpiego; nel momento in cui, invece, sono richiesti particolari requisiti, si svolger una vera e propria prova di verifica della professionalit (concorsi), adeguata ai criteri di pubblicit ed imparzialit, nonch a meccanismi oggettivi di valutazione e rispetto delle pari opportunit; Nel lavoro pubblico listituto del part-time pu essere realizzato solo su richiesta del lavoratore e concesso dallamministrazione per cui lavora. Qualora residui il 50% della prestazione normale, il lavoratore potr esercitare anche altro lavoro autonomo o subordinato ed essere iscritto ad albi professionali. Lamministrazione pu negare la concessione del part-time in base a proprie esigenze. La riforma del mercato del lavoro attuata tramite il D.Lgs.276/2003 non si applica alle pubbliche amministrazioni; Anche le amministrazioni pubbliche possono avvalersi di tipologie contrattuali di lavoro flessibile, ma essendo state escluse dallapplicazione del D.Lgs.276/2003, non possono utilizzare il contratto a progetto, ma solo e solamente contratti a tempo determinato, contratti di formazione e lavoro, somministrazione a tempo determinato e contratti di collaborazione continuativa e coordinata, e tra laltro solo per esigenze

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temporanee ed eccezionali; Per ci che concerne il potere disciplinare e la responsabilit del lavoratore, previsto un sistema analogo a quello dellart.7 dello Statuto dei lavoratori, il quale predilige una sorta di patteggiamento secondo il quale, in presenza dellaccordo delle parti, il lavoratore viene sanzionato in misura ridotta rinunciando allimpugnazione delle sanzione stessa. Inoltre le funzioni del collegio di conciliazione e dellarbitrato sono devolute allo specifico collegio di conciliazione per le controversie dei lavoratori pubblici; Per quanto riguarda le mansioni, inoltre, va segnalato come il dipendente debba essere adibito alle mansioni per le quali stato assunto o a mansioni equivalenti, mentre lassegnazione temporanea a mansioni superiori possibile solo per un periodo di 6 mesi per carenza di organico, prorogabile a 12 mesi per sostituire un lavoratore che abbia diritto alla conservazione del posto. Lattribuzione a mansioni superiore, bench dia diritto alla retribuzione superiore per quel periodo, non costituisce presupposto del diritto alla promozione; Va poi analizzato il caso di eccedenze di personale, disciplinato in maniera totalmente diversa rispetto al lavoro privato. I lavoratori in eccedenza, infatti, vengono collocati in disponibilit per un periodo massimo di 24 mesi con retribuzione a carico della stessa amministrazione e pari all80% della retribuzione base, ma a differenza di ci che avviene per la mobilit, la disponibilit non risolve il rapporto di lavoro, in quanto nella maggior parte dei casi il lavoratore verr riutilizzato diversamente con il consenso dello stesso. Ultimo profilo di specialit rinvenibile nella disciplina delle controversie relative al rapporto di lavoro pubblico. Abbiamo gi precisato che tali controversie devono essere, oggi, risolte dal giudice ordinario ed stato reso necessario anche il tentativo di conciliazione. Rimangono di competenza del giudice amministrativo le sole controversie inerenti le assunzioni in seguito a concorso pubblico (quelle senza concorso sono competenza del giudice ordinario) e quelle relative ai rapporti non contrattualizzati. Contrattualizzazione del lavoro pubblico ed interessi generali. Le disposizioni della riforma del lavoro pubblico non sembrano aver cancellato il collegamento funzionale tra il rapporto e linteresse istituzionale della pubblica amministrazione allorganizzazione dei propri uffici e servizi. In particolare viene sancito il collegamento funzionale tra gli atti organizzativi a contenuto generale attraverso i quali si estrinseca il suddetto potere di organizzazione, e le determinazioni organizzative di contenuto puntuale e specifico che, al pari degli atti inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro, vengono a collocarsi nellarea dellorganizzazione del lavoro e in un ambito esclusivamente contrattuale. INTEGRAZIONE APPENDICE DI AGGIORNAMENTO: il Governo Berlusconi entrato in carica nel 2008 ha deciso di riformare nuovamente la disciplina del lavoro pubblico, per rendere la macchina pubblica italiana maggiormente efficiente tramite unopera di risanamento e ristrutturazione. Un primo intervento stato attuato dal D.L.112/2008, con cui si opera una riduzione della spesa pubblica attuando uno specifico piano in tema di reclutamento, di alcuni istituti del rapporto di lavoro e di relazioni sindacali. Anzitutto stato arrestato il turn-over inerente le assunzioni, in quanto le pubbliche amministrazioni devono adeguare lorganico di cui dispongono alle proprie funzioni. Per far fronte allassenteismo, inoltre, stato previsto un nuovo regime di giustificazioni in caso di assenze per malattia, oltre allintensificazione dei controlli ed alla previsione che nei primi 10 giorni di malattia venga corrisposto il solo trattamento economico fondamentale. Altro istituto ad essere toccato dalla riforma stato quello del lavoro part-time pubblico: non pi diritto del lavoratore chiedere la trasformazione del rapporto da tempo pieno a tempo parziale, ma si tratta di una concessione dellamministrazione. Inoltre laccesso allassunzione part-time ora pi agevole per la PA: sebbene per le esigenze ordinarie essa sia tenuta ad assumere a tempo indeterminato, per le esigenze secondarie a carattere temporaneo essa pu, al pari delle imprese private, far ricorso allistituto del lavoro part-time, nonch ad altre forme contrattuali di lavoro flessibile, utilizzando il medesimo lavoratore con pi tipologie contrattuali, sebbene per un

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limitato periodo di tempo (3 anni in un quinquennio). Anche la materia della cessazione del rapporto di lavoro stata profondamente innovata: E stato introdotto lesonero dal servizio, il quale pu essere richiesto dai lavoratori a cui manchino 5 anni al raggiungimento del 40esimo anno di contribuzione: lamministrazione pu concedere, a sua discrezione, tale esonero, retribuendo per 5 anni il lavoratore al 50% della sua retribuzione economica e garantendogli il 100% di quella contributiva, in modo tale che il lavoratore acceder alla pensione come se avesse lavorato normalmente in quei 5 anni; Sono state apportate modifiche per il trattenimento in servizio: il lavoratore pu farne richiesta un anno prima del compimento dellet massima prevista dal proprio ordinamento; lamministrazione ha la facolt di negare o concedere il trattenimento, salvo il caso di soggetti che non siano ancora in possesso dei requisiti pensionistici; Indipendentemente dallet anagrafica, inoltre, la PA pu risolvere il contratto qualora il lavoratore abbia raggiunto i 40 anni di servizio, dando un preavviso di almeno 6 mesi. Si ribadita, inoltre, la responsabilit dei dirigenti per violazione di norme imperative nella costituzione di rapporti di lavoro (che non danno mai vita, nella PA, alla costituzione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato, ma che danno diritto al risarcimento del danno per il lavoratore). La L.15/2009, poi, al fine di migliorare la produttivit del lavoro pubblico e lefficienza, oltre che la trasparenza, delle pp. amm., ha concesso una delega al Governo per intervenire su alcuni aspetti del lavoro pubblico, quali: il sistema delle fonti in materia di lavoro pubblico, per cui stato previsto che la deroga concessa ai contratti collettivi in materia pu operare solo per espressa previsione di legge; la disciplina della dirigenza: il dirigente deve essere indipendente del tutto dalla politica e dai sindacati; deve avere una responsabilit maggiore, rispondendo anche economicamente del proprio operato; deve accedere alla prima fascia dirigenziale tramite concorso. E limitato, inoltre, il ricorso a dirigenti esterni; il miglioramento del sistema di valutazione delle pp. amm, dei loro dirigenti e dipendenti, con lintroduzione di unAutorit indipendente che garantisca trasparenza dei sistemi di valutazione, affidata alla Corte dei conti ed agli stessi cittadini/utenti; il sistema disciplinare, il quale deve mirare al miglioramento dellefficienza dei vari uffici, potenziandone la produttivit e combattendo lassenteismo. Sono state precisate, infatti, alcune tipologie di infrazioni suscettibili di licenziamento. Sez. B: I rapporti speciali di lavoro caratterizzati dalla tipicit della posizione del datore e/o del prestatore di lavoro. Cenni generali. Si procede con lanalisi di tutti quei rapporti di lavoro qualificati come speciali non in forza di un interesse pubblico, bens della posizione del datore e/o del prestatore di lavoro. Tuttavia non la semplice diversit normativa a caratterizzare il rapporto di lavoro speciale, in quanto occorre che tale diversit incida su elementi del rapporto di lavoro subordinato tipico (collaborazione, subordinazione, retribuzione) indicato dallart. 2094 c.c., come avviene per il lavoro subordinato a domicilio, per il lavoro sportivo e per diversi altri. Il lavoro subordinato a domicilio: definizione e caratteristiche. La nozione di lavoratore subordinato a domicilio la ritroviamo allinterno dellart.1 della L.877/1973, dove previsto che si per lavoratore a domicilio si intenda chiunque, con vincolo di subordinazione, nel proprio domicilio o in locale di cui abbia la disponibilit, anche con laiuto di membri familiari conviventi e a carico, ma esclusi apprendisti o manodopera salariata, eserciti un lavoro retribuito per conto di uno o pi imprenditori, utilizzando materie prime ed attrezzature proprie o dello stesso imprenditore. Quindi, anzitutto vediamo come il legislatore abbia voluto evitare la condotta, in passato molto spesso posta in essere, di quegli imprenditori che, per sfruttare il lavoro a domicilio, utilizzavano la prestazione di manodopera esterna allazienda, regolando il rapporto come lavoro autonomo o

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come appalto. Il comma 2 del suddetto articolo precisa, poi, la distinzione tra lavoratore subordinato a domicilio e lavoratore autonomo, prevedendo e sottolineando il vincolo di subordinazione esistente nel primo caso, il quale obbliga il lavoratore ad attenersi alle direttive dellimprenditore nellesecuzione della prestazione. Si tratta, appena il caso di dirlo, di una subordinazione tecnico-funzionale per cui sufficiente attenersi al potere direttivo dellimprenditore, senza esserne alle dirette dipendenze. Ovviamente necessario che il committente, nel caso di cui stiamo trattando, sia un imprenditore, altrimenti si tratta di lavoro autonomo, cos com necessario che lattivit venga svolta in locali direttamente riconducibili al prestatore di lavoro. Nel lavoro subordinato a domicilio si realizza un vero e proprio decentramento dellattivit dimpresa, collocando allesterno una parte di essa, sebbene il prestatore, in tal caso, goda di un determinato potere di gestione. Al decentramento produttivo va ricondotto anche il fenomeno del lavoro a distanza (c.d. telelavoro) caratterizzato dalla collocazione logistica del prestatore di lavoro allesterno dellimpresa. La prestazione del lavoratore a distanza potr essere ricondotta ad un contratto di lavoro subordinato, autonomo o anche parasubordinato. La disciplina del lavoro subordinato a domicilio. Nellambito dellart. 1, la stessa L. n. 877 ha dettato le norme sulla disciplina del rapporto e sulla prestazione e la retribuzione del lavoro a domicilio. Per ci che concerne la prestazione, la legge esclude lammissibilit dellesecuzione di lavoro a domicilio che comportino sostanze nocivi o pericolosi; inoltre vietato affidare lavoro a domicilio per la durata di un anno a tutte quelle aziende che abbiano disposto licenziamenti oppure sospensioni del lavoro. Non essendo possibile la determinazione dellorario di lavoro, lunica forma idonea di retribuzione il cottimo che fa riferimento esclusivo alla quantit prodotta. Se limprenditore committente affida una quantit di lavoro corrispondente allorario normale di lavoro, il lavoratore a domicilio obbligato ad astenersi. La legge ha stabilito che limpiego dei lavoratori a domicilio avvenga previo inoltre ai Centri per limpiego di unapposita richiesta. Il contratto di lavoro a domicilio uno dei rari contratti di lavoro in cui ha rilievo una forma scritta, ad probationem. Infatti, limprenditore committente deve tenere un registro nel quale vanno trascritti nominativi e domicilio dei lavoratori, tipo e quantit di lavoro, la misura della retribuzione; il lavoratore a domicilio deve essere munito di un speciale libretto di controllo. Il lavoro domestico. Il lavoro domestico caratterizzato da una prestazione eseguita nellabitazione del datore di lavoro o, per meglio dire, in convivenza con lo stesso. La disciplina contenuta allinterno degli artt. 2240 al 2246 c.c. ed allinterno della L. 339/1958, che non ha sostituito gli articoli codicistici, in quanto ha ad oggetto solo prestazioni continuative e di almeno 4 ore giornaliere. La contrattazione collettiva in materia si avuta solo recentemente, in quanto lart. 2068 comma 2 c.c., oggi abrogato, non permetteva alla stessa di disciplinare il lavoro domestico. Contenuto ed oggetto del lavoro domestico sono i medesimi del lavoro subordinato in genere; sua caratteristica invece la destinazione dellattivit lavorativa a vantaggio dellorganizzazione familiare e non di unimpresa o di un esercente unattivit professionale, sia pure non imprenditoriale. Va aggiunto che nel calcolo della retribuzione sono inclusi il vitto e lalloggio del prestatore, in quanto convivente con il datore di lavoro, che deve provvedere, in caso di malattia del prestatore, alle cure ed allassistenza medica dello stesso. E esclusa, dato lambito familiare in cui si attua questo tipo di lavoro, la tutela obbligatoria tanto quanto quella reale contro i licenziamenti. Linserzione della prestazione lavorativa nellambito della comunit familiare spiega come il legislatore si sia preoccupato del riposo settimanale e dei riposi giornalieri e notturni, ma anche della salute e della personalit del lavoratore. La stessa legge, ai fini della durata del periodo di prova, distingue i lavoratori domestici con

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mansioni impiegatizie e prestatori dopera manuale specializzata o generica. Passando ad esaminare i contenuti della contrattazione collettiva, gli aspetti pi rilevanti riguardano la fissazione dei minimi salariali, dellorario di lavoro, delle ferie, della conservazione del posto in caso di malattia. A tale proposito si pu ricordare che la contrattazione collettiva prevede il divieto di licenziamento durante il periodo di gravidanza. Il lavoro sportivo. Il lavoro sportivo configura un altro rapporto speciale di lavoro subordinato, regolato dalla L. 23 marzo 1981, n. 91, allinterno del quale figurano come datore di lavoro una societ sportiva e come prestatore uno sportivo professionista, intendendosi con tale definizione gli atleti, gli allenatori, i direttori tecnico-sportivi ed i preparatori atletici che esercitano lattivit sportiva a titolo oneroso per un periodo di tempo continuativo nellambito di discipline regolate dal CONI ed avendo conseguito tale qualificazione dalle federazioni sportive nazionali con losservanza di direttive stabilite dal CONI per la differenziazione tra attivit dilettantistica e professionistica. La subordinazione, nel caso di lavoro sportivo, ricorre solo se lattivit sportiva esercitata continuativamente ed il rispetto di uno dei tre requisiti che andiamo adesso ad elencare, presuppone lassenza della subordinazione stessa, configurando il lavoratore come autonomo. I requisiti sono i seguenti: svolgimento dellattivit nellambito di una sola manifestazione o di poche manifestazioni in un breve periodo di tempo; mancanza del vincolo contrattuale di osservanza di sedute di preparazione e allenamento; prestazione continuativa sportiva che non superi le 8 ore settimanali, i 5 giorni mensili o i 30 giorni annuali. A parte la norma secondo cui lassunzione dello sportivo professionista con contratto di lavoro pu avvenire in modo diretto, il legislatore ha previsto che il contratto debba essere stipulato in forma scritta, a pena di nullit, secondo il contratto tipo predisposto dalle federazioni sportive nazionali; ogni clausola del contratto individuale contenente deroghe peggiorative viene sostituita di diritto da quella del contratto tipo. I contratti individuali devono essere depositati dalla societ stipulante presso la federazione sportiva nazionale per essere convalidati. Esso deve contenere una clausola che stabilisca lobbligo dello sportivo al rispetto delle istruzioni tecniche e delle prescrizioni impartite per il conseguimento degli scopi agonistici. Al contrario, non pu contenere clausole di non concorrenza o limitative, per il periodo successivo alla cessazione del contratto stesso. Al rapporto di lavoro sportivo subordinato non si applicano la disciplina limitativa dei licenziamenti individuali ed alcune norme del Titolo I della L. n. 300. Si applicano, in quanto compatibili, le altre disposizioni non escluse dalla normativa speciale. Il contratto pu avere una durata determinata, non superiore a 5 anni. E consentita, in questi casi, la cessione del contratto da una societ sportiva ad unaltra prima della sua scadenza, purch lo sportivo contraente ceduto vi acconsenta. E stato, inoltre, abolito il vincolo sportivo, consentendo allo sportivo professionista di recedere unilateralmente dal contratto. Unico vincolo si ha per gli atleti il cui addestramento e la cui formazione tecnica sono stati assicurati da una societ sportiva, che ha il diritto di stipulare con lo stesso il primo contratto professionistico. Un cenno conclusivo merita il premio di addestramento e formazione tecnica, che deve essere stabilito dalle Federazioni sportive nazionali in favore della societ o associazione sportiva presso la quale latleta ha svolto la sua ultima attivit dilettantistica o giovanile. Esso ha sostituito lindennit di preparazione e promozione, ci al fine di adeguare la normativa interna al principio della libera circolazione dei lavoratori sportivi in ambito comunitario. Sez. C: I contratti di lavoro con finalit formativa. Le origini del contratto di apprendistato (o tirocinio) Il contratto di apprendistato, dal Codice definito come tirocinio e disciplinato negli artt.2130 al 2134 c.c., risale agli statuti corporativi del Medioevo: gi allepoca, infatti, esisteva lapprendista, colui che, tramite un tirocinio darte o una professione inquadrata nella corporazione, mirava a

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diventare maestro o socio dellartigiano, per poter esercitare il mestiere. Quindi lapprendistato, per propria definizione, fa in modo che un soggetto impari un mestiere ed acquisisca delle competenze professionali utili nellesercizio della propria attivit e questo ci che per lungo tempo avvenuto, anche in epoca moderna. Infatti giovani bisognosi, col passare del tempo ed attraverso un tirocinio, hanno acquisito una qualifica professionale che gli ha assicurato un posto di lavoro. Con levolversi della societ e lalternarsi dellorganizzazione taylorista e fordista allindustria tecnologica, lapprendistato ha conosciuto un netto periodo di crisi, in quanto la maggior parte delle mansioni sono risultate per diverso tempo troppo elementari e per altrettanto tempo troppo complicate. Oggi non sufficiente un semplice addestramento o tirocinio, ma occorre una formazione professionale adeguata, ecco perch il contratto di apprendistato stato notevolmente rivisto, dopo essere stato utilizzato solo e solamente nellartigianato, mentre la medio grande impresa prediligeva il contratto di formazione e lavoro. Il D.Lgs. 276/2003 ha previsto un nuovo apprendistato, distinto in tre diverse specie; inoltre, ha congelato in parte la normativa del c.f.l., impedendo la stipula di ulteriori contratti di formazione e lavoro nel settore privato, e lasciando listituto a disposizione delle pubbliche amministrazioni. In sostituzione del c.f.l. stato introdotto il contratto di inserimento, la cui finalit formativa risulta marginale rispetto a quella di agevolare, tramite addestramento sul posto di lavoro, loccupazione di lavoratori appartenenti alle c.d. fasce deboli del mercato del lavoro. Le tre specie di contratto di apprendistato Abbiamo detto che esistono tre tipologie di apprendistato: Qualificante: serve ad espletare il diritto-dovere di istruzione e formazione, ossia a conseguire una qualifica professionale da parte di soggetti che abbiano compiuto il 15esimo anno di et e pu durare al massimo 3 anni; Professionalizzante: serve ad acquisire una qualificazione attraverso la formazione sul lavoro, ed destinato ai giovani tra i 18 ed i 29 anni. Pu durare da un minimo di 2 anni ad un massimo di 6, anche se la durata stabilita dai contratti collettivi; Specializzante: serve per lacquisizione di titoli di studio secondari ed universitari, nonch di alta formazione o di specializzazione tecnica superiore. E rivolto ai giovani tra i 18 ed i 29 anni. Durata e regolamentazione sono rimesse alle Regioni per quanto concernente la formazione. Fino allemanazione delle leggi regionali, tale disciplina rimessa alla contrattazione collettiva. Profilo causale. Fonti di regolazione del nuovo apprendistato Il vecchio contratto di apprendistato disciplinato allinterno del Codice civile prevedeva che il datore di lavoro si avvalesse della prestazione lavorativa dellapprendista, impartendogli linsegnamento necessario per diventare un lavoratore qualificato e corrispondendogli una retribuzione per il lavoro svolto. La situazione, con il nuovo apprendistato diviso in tre tipologie, non mutata. Si mira sempre alla formazione dellapprendista ed alla sua retribuzione, sebbene la prima funga da obbligazione primaria del datore di lavoro. Il problema nella disciplina, in quanto il D.Lgs.276/2003 non ha regolamentato, se non sotto i profili essenziali, la materia. Bisogna quindi stabilire quale disciplina si applichi agli aspetti non regolati: si ritiene che debba applicarsi la disciplina del contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato. Disciplina contrattuale e del rapporto di lavoro nelle tre specie di apprendistato Il D.Lgs. 276/2003 detta una serie di previsioni generali valevoli per le tre tipologie di apprendistato. Anzitutto il numero massimo di apprendisti alle dipendenze di un datore di lavoro non pu superare il 100% dei lavoratori qualificati gi dipendenti. Se il datore non ha lavoratori o ne ha meno di tre, potr assumere 3 apprendisti. Inoltre gli apprendisti non possono avere una categoria dinquadramento di oltre 2 livelli inferiore

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rispetto ai lavoratori addetti a mansioni che richiedono le qualificazioni che lapprendista raggiunger al termine della formazione. Sono inoltre previsti degli incentivi di carattere normativo ed economico a favore dimprese che accoglieranno apprendisti al proprio interno, che si aggiungono agli incentivi di carattere contributivo-prevideziale. Il decreto in questione, inoltra, fissa dei principi comuni per ci che riguarda lapprendistato qualificante e quello professionalizzante, lasciando escluso e privo di disciplina il terzo tipo, quello specializzante. Infatti, per i primi due previsto che il contratto rispetti la forma scritta ad substantiam e che contenga la prestazione lavorativa oggetto dello stesso contratto ed un piano di formazione individuale per il soggetto con individuazione della relativa qualifica. Lapprendista, inoltre, deve essere retribuito a tempo e non a cottimo. Il datore di lavoro, al termine dellapprendistato pu liberamente recedere dal contratto, dandone preavviso, mentre in costanza del rapporto non pu recedere se non per giusta causa o giustificato motivo. Infine, i periodi di apprendistato del primo tipo possono sommarsi a quelli del secondo tipo per il raggiungimento dellobiettivo formativo del secondo, ossia per il riconoscimento di una qualifica professionale. Formazione professionale nelle 3 forme di apprendistato Spetta alle leggi regionali stabilire la disciplina relativa ai tre tipi di apprendistato. Se, per, per quanto concerne il terzo tipo non vi alcun vincolo previsto dal decreto 276, per il primo e secondo tipo di apprendistato sono previsti dei criteri direttivi, che limitano loperato delle Regioni. Uno di questi limiti costituito da un tetto di ore monte di ore di formazione esterna o interna allazienda, congruo al raggiungimento della qualifica (per lapprendistato del secondo tipo deve essere di almeno 120 ore annue). Per entrambe le forme di apprendistato, inoltre, lapprendista ha diritto a conseguire la qualifica professionale inerente al percorso di formazione interna o esterna allimpresa, la quale deve essere registrata su un libretto formativo. Lapprendista deve essere affidato ad un tutor aziendale che abbia competenze adeguate. La materia, comunque, resta di competenza concorrente tra Stato e Regioni, sulla base dellart. 117 Cost. INTEGRAZIONE APPENDICE DI AGGIORNAMENTO: La L.133/2008 di conversione del D.L.112/2008, sulla scorta di un precedente Protocollo tra Governo e Parti sociali del 2007, ha modificato la materia dellapprendistato del secondo (professionalizzante) e del terzo tipo (specializzante), lasciando inutilizzabile il primo. Per lapprendistato professionalizzante stato prevista la soppressione della durata minima di 2 anni, lasciando inalterata la durata massima di 6 e rimettendo alla contrattazione collettiva la decisione circa la durata dello stesso. Sotto il profilo della formazione stato introdotto un canale parallelo di formazione interamente previsto dalla contrattazione collettiva, con lesclusione della competenza regionale. Per lapprendistato specializzante stato previsto che esso possa essere utilizzato per conseguire il titolo di dottore di ricerca in ambito universitario. Tale tipologia di apprendistato, inoltre, tramite una convenzione tra Universit e datore di lavoro, pu operare anche in assenza di regolamentazioni regionali. Infine stata estesa anche allapprendistato specializzante la disciplina di quello professionalizzante per ci che concerne gli incentivi ed i principi disciplinanti (forma scritta, compenso NON a cottimo ecc). Inoltre la nuova disciplina ha abrogato, a grandi linee, gran parte della vecchia inerente lapprendistato (visita sanitaria preassuntiva degli apprendisti, informativa semestrale alla famiglia, comunicazione alla Regione degli apprendisti e dei relativi tutori aziendali per la formazione esterna). Contratto dinserimento. Progetto individuale dinserimento Il D.Lgs.276 disciplina il contratto di inserimento, un nuovo tipo di contratto che, tramite ladattamento delle competenze professionali del lavoratore ad un determinato contesto lavorativo, mira a favorire linserimento di lavoratori appartenenti alle c.d. fasce deboli del

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mercato. Anche qui si ha una finalit formativa, su cui per preponderante linserimento del lavoratore. Per quanto riguarda i lavoratori, possono accedere alla stipulazione di un contratto dinserimento: Giovani di et compresa tra i 18 ed i 29 anni; Disoccupati di lunga durata di et compresa tra i 29 ed i 32 anni; Lavoratori con pi di 50 anni di et privi di posto di lavoro; Donne di qualsiasi et appartenenti ad aree geografiche il cui tasso di occupazione femminile sia inferiore del 20% rispetto a quello maschile, o il cui tasso di disoccupazione femminile sia superiore del 10% rispetto a quello maschile; Lavoratori che vogliono riprendere lattivit lavorativa e che non lavorino da almeno 2 anni; Soggetti affetti da grave handicap fisico, psichico o mentale. Per ci che concerne i datori di lavoro, invece, possono stipulare il contratto dinserimento: Enti pubblici economici; Imprese e consorzi; Gruppi di imprese; Associazioni professionali, sportive e socio-culturali; Fondazioni; Enti di ricerca pubblici e privati; Organizzazioni ed associazioni di categoria. Sono esclusi i datori di lavoro che non abbiano mantenuto in servizio almeno il 60% dei lavoratori il cui contratto di inserimento sia scaduto nei 18 mesi precedenti, salvo che si tratti di un solo contratto scaduto. Per la validit del contratto il datore di lavoro deve aver predisposto, daccordo con il lavoratore, un progetto di inserimento individuale. I piani individuali possono scaturire, anche, da contratti collettivi nazionali o territoriali. La formazione eventualmente maturata deve essere registrata sul libretto formativo.

Disciplina del contratto dinserimento e del rapporto di lavoro. Incentivi economici Per il contratto dinserimento prevista la forma scritta ad substantiam, oltre alla previsione del piano individuale dinserimento: in mancanza dellosservanza di queste regole, il lavoratore si considera assunto a tempo indeterminato. Il contratto stesso non pu avere durata inferiore ai 9 mesi, n superiore ai 18 (36 per portatori di handicap). Il rinnovo del contratto vietato, ma concessa la proroga entro il limite massimo di altri 18 mesi (36 per i portatori di handicap). Si applica la disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato cos come prevista dal D.Lgs.368/2001, salvo che i contratti collettivi non stabiliscano diversamente. Analogamente a quanto previsto per lapprendistato, il lavoratore, durante il rapporto, non pu avere una categoria dinquadramento inferiore di pi di due livelli a quella dei lavoratori regolarmente assunti le cui mansioni corrispondano alla qualifica che il lavoratore vuole conseguire. I lavoratori assunti con contratto dinserimento non possono essere computati nei limiti numerici previsti da leggi o contratti collettivi per lapplicazione di determinate normative. Inoltre i datori di lavoro hanno diritto ad incentivi economici per la stipulazione di contratti dinserimento, che perdono in caso di gravi inadempienze nella realizzazione del progetto individuale di inserimento. Il contratto di formazione e lavoro (c.f.l.) nelle pubbliche amministrazioni Il contratto di formazione e lavoro stato totalmente vietato, allinterno del settore privato, dalla riforma del mercato del lavoro del 2003. Tuttavia, essendo ancora possibile stipularlo da parte delle pubbliche amministrazioni, doverosa una trattazione dellargomento, ricordando che la riforma suddetta non ha riguardato il settore pubblico.

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Con il c.f.l. possono essere assunti lavoratori tra i 16 ed i 32 anni ed esistono due tipologie di c.f.l.: una destinata allacquisizione di professionalit intermedie o elevate, nella quale prevale una finalit formativa, laltra volta ad agevolare linserimento professionale del giovane dopo un adeguamento delle proprie capacit professionali, in cui prevale appunto linserimento occupazionale. Come possiamo notare, la prima tipologia di c.f.l. assomiglia allapprendistato, mentre la seconda quasi identica al contratto di inserimento. Il c.f.l. di primo tipo pu avere durata massima di 24 mesi, mentre quello di secondo tipo pu durare 12 mesi. Inoltre le amministrazioni interessate devono predisporre dei c.d. progetti formativi (un po come avviene per linserimento), da sottoporsi allapprovazione preventiva di competenti organi individuati dalle regioni, salvo che il progetto non sia conforme a quanto previsto dallautonomia collettiva. Anche in caso di c.f.l. vi sono, poi, dei tetti orari di formazione teorica oltre allattivit lavorativa: 20 ore per la seconda tipologia ed 80 e 130 per la prima. Il contratto di formazione e lavoro deve essere stipulato in forma scritta ad substantiam e copia del contratto deve essere consegnata al lavoratore. La disciplina contrattuale quella del rapporto di lavoro subordinato in generale, almeno per le parti non derogate da leggi speciali. Alle amministrazioni pubbliche che stipulano questo tipo di contratti vengono garantiti incentivi economici, consistenti in una ridotta contribuzione previdenziale, che la Commissione Europea ha ritenuto, in alcuni casi, configurare lipotesi di aiuti di Stato alle imprese, pertanto vietati. Ecco perch il c.f.l. stato vietato per quanto concerne il settore privato. CAP X: La tutela del lavoratore nel mercato del lavoro La tutela del lavoratore nel mercato del lavoro: il diritto al lavoro. Il diritto al lavoro sancito dal primo comma dellart. 4 della Costituzione una situazione soggettiva della quale sono titolari i cittadini e quindi soprattutto i lavoratori, cui la norma mira a garantire non soltanto la libert di lavoro, intesa come offerta della forza-lavoro, ma altres linteresse alloccupazione dal lato della domanda di forza-lavoro. Si tratta di un diritto soggettivo individuale, ma la cui attuazione prevalentemente collettiva. Significa che, come bisogno generalizzato di occupazione, il diritto al lavoro non pu svilupparsi altro che sul terreno della tutela dellinteresse collettivo e quindi anzitutto dellattivit sindacale. Particolare rilievo ha inoltre lattivit dei pubblici poteri tendente alla promozione delloccupazione. La tutela del diritto al lavoro viene in contatto con lesercizio della libert diniziativa economica privata garantita dallart. 41, co. 1, Cost., peraltro entro i limiti costituiti non solo dal rispetto della sicurezza, della libert e della dignit della persona, ma altres dai fini di utilit sociale (co. 2). Se, da un lato, il lavoro non una merce, ma implica necessariamente la persona del lavoratore, dallaltro lato linserzione del lavoro nellattivit produttiva dipende da una decisione economica. Nelluno e nellaltro caso, peraltro, si ha una relazione di scambio tra lofferta di forza lavoro e lutilizzazione della stessa nelle organizzazioni private e pubbliche: su tale premessa la disciplina del mercato del lavoro ha lo scopo di proteggere i lavoratori dal rischio della disoccupazione e di garantire ai datori di lavoro la possibilit di una razionale utilizzazione dei lavoratori. La disciplina del mercato del lavoro trae fondamento dai principi costituzionali e nella situazione di sottoprotezione sociale del prestatore di lavoro. Il lavoratore vede rafforzata la sua posizione nel mercato del lavoro dal lato dellofferta, nonch, dal lato della domanda di lavoro da parte delle imprese. Negli anni pi recenti lintervento pubblico stato inteso come rivolto a sostenere e promuovere lo sviluppo della domanda di forza lavoro da parte delle imprese. Sotto altro profilo, la legge interviene anche delimitando i poteri dellimprenditore in relazione alla cessazione del contratto di lavoro ovvero alla gestione delle eccedenze di personale. La disciplina del mercato del lavoro ha una funzione di tutela contro il rischio sociale della disoccupazione e quindi di sicurezza sociale. La tutela del diritto al lavoro intesa come strumento di cittadinanza sociale ma anche come interesse protetto alloccupazione. Questa divenuta una finalit non solo di rilievo nazionale, ma anche comunitario: a partire dal

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Trattato di Amsterdam, infatti, la tutela e promozione del livello delloccupazione stata assunta come obiettivo specifico della CE, la quale si mossa soprattutto nella direzione di promuovere lo sviluppo anche attraverso la predisposizione di adeguati strumenti formativi per cercare di garantire, tramite larmonizzazione delle legislazioni degli Stati membri, un sistema europeo in grado di accogliere i lavoratori di qualsiasi cittadinanza. Infine, va detto che oltre agli interventi normativi sopra ricordati, vanno annoverati quelli di tipo indennitario relativi allo stato di disoccupazione (assicurazione contro la disoccupazione). Sezione A: I servizi allimpiego Le origini dellistituto del collocamento Di fronte al fenomeno della disoccupazione sia strutturale che frizionale lintervento pi antico e diffuso stato rappresentato dallistituto del collocamento. Per mezzo di esso il legislatore ha mirato a regolamentare lincontro tra domanda ed offerta di lavoro. Alla sua origine il collocamento stato concepito come una funzione pubblica e gratuita di mediazione. Per molti decenni lobiettivo del controllo pubblico stato quello di unequa ripartizione dei posti disponibili, ovvero della regolamentazione della concorrenza soprattutto tra i lavoratori meno qualificati. A questo fine nel periodo precorporativo, nacque il c.d. collocamento di classe o sindacale, mediante il quale i sindacati si proponevano di tutelare i lavoratori nella ricerca delloccupazione e di rafforzare il loro potere contrattuale mediante la contrattazione delle assunzioni. Durante il periodo corporativo, invece, il collocamento assunse le vesti di funzione pubblica: caratteristica fondamentale introdotta fu il principio del monopolio pubblico del collocamento. Va sottolineato che il passaggio ad un sistema pubblico di collocamento non signific la scomparsa dellintervento sindacale. Dopo la caduta dellordinamento corporativo, il primo intervento in materia fu rappresentato dalla L. 29 aprile 1949, n. 264 che confermava la funzione pubblica del collocamento e ribadiva il principio del monopolio statale, attraverso il divieto della mediazione privata tra domanda ed offerta di lavoro attraverso la regola dellassunzione mediante la c.d. richiesta numerica. Sul versante sindacale tale legge segnava il passaggio ad un sistema fondata sulla partecipazione sindacale alla funzione pubblica di collocamento. Dal controllo pubblico sullincontro tra domanda e offerta di lavoro alle politiche attive per loccupazione. Gi nel corso degli anni 50 e 60, durante il periodo del boom economico italiano, il collocamento pubblico si rivelato incapace a soddisfare le esigenze di unofferta di lavoro pi sofisticata e meno indifferenziata. Correlativamente, la disciplina legislativa si dimostrata inefficace ed ineffettiva. Si cos posta lesigenza di una revisione sostanziale della disciplina dei servizi per limpiego, intesi come attivit e non solo come struttura amministrativa. Nella prima fase di questa trasformazione, si avuta la soppressione dellobbligo della richiesta numerica ed il passaggio dapprima ad un sistema fondato sulla richiesta nominativa e successivamente a quello basato sullassunzione diretta e sulla mera comunicazione successiva allufficio di collocamento dellavvenuta assunzione. In questo modo, si introdotta una normativa intesa a sviluppare forme di politica attiva della manodopera finalizzate a promuovere loccupazione. Nella stessa prospettiva uno specifico rilievo stato riconosciuto alle politiche di sviluppo dei sistemi formativi, ai quali affidato il compito di assicurare ladattamento quanto pi efficace tra domanda ed offerta di lavoro. La riforma del mercato del lavoro. Decentramento amministrativo e federalismo. Le politiche sociali comunitarie. La normativa in materia di servizi per limpiego stata ampiamente modificata in seguito alla riforma del titolo V della Costituzione avvenuta nel 2001. Prima di essa, tuttavia, nel 1997 si era attuato un sistema decentrato, con lattribuzione alle Regioni di un notevole numero di competenze, in sostituzione di un sistema centralizzato non pi in grado di rispondere alle esigenze ed allevoluzione del mercato del lavoro.

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Ed infatti, il Governo ha emanato il D.Lgs. 23 dicembre 1997, n. 469, con il quale sono state conferite alle Regioni e agli enti locali le funzioni ed i compiti di governo del mercato del lavoro. In particolare, sono state decentrate a livello regionale le funzioni e i compiti relativi al collocamento e tutte le iniziative dirette ad incrementare loccupazione ed a favorire lincontro tra domanda e offerta di lavoro. Il D.Lgs. n. 469 ha indicato gli organismi che devono essere istituiti e le Commissioni paritetiche del collocamento; alcune di queste disposizioni sono state dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale essendo in contrasto con il principio costituzionale dellautonomia delle Regioni. Il D.Lgs. n. 469 ha inoltre stabilito lattribuzione alle Province, sempre con legge regionale, delle funzioni e dei compiti relativi alle varie forme di collocamento nonch lattivazione di Centri per limpiego che si sono sostituiti a tutte le precedenti strutture amministrative decentrate di gestione del collocamento. Per quanto attiene alle Commissioni paritetiche va detto che i suoi compiti sono stati trasferiti alla Conferenza Stato-Regioni. Il D.Lgs. n. 469 del 1997 aveva poi previsto le Commissioni regionali per le politiche del lavoro tripartite e permanenti, concepite dal legislatore come sede concertativa di proposta, valutazione e verifica rispetto alle linee programmatiche e alle politiche regionali del lavoro con assegnati i compiti in precedenza assegnati alle Commissioni regionali per limpiego. Si prevista listituzione da parte delle Province di una Commissione provinciale per le politiche del lavoro ,anchessa tripartita e permanente. Da quanto precede emerge come le modificazioni strutturali dellistituto del collocamento si accompagnino profonde trasformazioni funzionali del medesimo. Esso era nato come istituto che si era sviluppato ed organizzato come funzione pubblica. Un aspetto di particolare interesse della riforma del 1997 listituzione di un Servizio Informativo Lavoro (SIL): si prevista la creazione e gestione con mezzi informatici di un elenco analogico in cui iscrivere tutti i lavoratori in cerca di occupazione o desiderosi di cambiare lavoro. I dati raccolti potranno essere messi a disposizione senza che sia necessario il consenso dellinteressato. Da tutto ci emerge come alle modificazioni strutturali dellistituto del collocamento abbiano fatto riscontro profonde trasformazioni funzionali del medesimo. Esso era nato come istituto fondato sul monopolio statale della mediazione tra domanda ed offerta di lavoro e si era sviluppato ed organizzato come funzione pubblica e come apparato dellamministrazione finalizzato ad unequa ripartizione tra i lavoratori disoccupati delle occasioni di lavoro disponibili, in ragione dello stato di bisogno. Linadeguatezza di tale sistema rispondere alle esigenze di un sistema economico e produttivo in costante evoluzione ha indotto il legislatore a riformarlo radicalmente, abilitando le strutture pubbliche ad intervenire attivamente nel mercato del lavoro, non pi esplicando una semplice funzione di mediazione, a operando come sistema di servizi per limpiego in grado di rilevare gli andamenti del mercato del lavoro e di intervenire sullofferta di lavoro anche attraverso un indirizzo dei percorsi formativi che consentano un pi facile accesso alloccupazione. E ci avvenuto soprattutto puntando sul riconoscimento alle Regioni di un ruolo centrale nella disciplina del mercato del lavoro. La riforma costituzionale La L. Cost. 3/2001, la quale ha riformato il Titolo V della seconda parte della Costituzione, ha continuato nellopera di decentramento attuata in precedenza, facendo rientrare la materia di tutela e sicurezza del lavoro, e quindi anche la disciplina dei servizi allimpiego, nella competenza concorrente tra Stato e Regioni, laddove previsto che lo Stato fissi i principi fondamentali e la Regione, attenendosi ad essi, disciplini la materia nel dettaglio. Inoltre il legislatore intervenuto ad adeguare la disciplina dettata dal D.Lgs. n. 181/2000 alle novit derivanti dalla riforma del Tiolo V Cost., ed a mettere ordine nella frammentaria disciplina in materia di collocamento e servizi per limpiego. Il D.Lgs. n. 297/2002, infatti, non solo ha corretto alcuni contenuti del precedente decreto, ma ne ha trasformato lintera disciplina in disposizioni di principio cui le Regioni devono attenersi. Lultimo intervento legislativo stato attuato in occasione della riforma del mercato del lavoro di cui al D.Lgs. n.276/2003 con il quale si dettata una nuova disciplina sullesercizio dellattivit di mediazione da parte dei soggetti privati e sulla c.d. Borsa continua nazionale del lavoro, nella prospettiva di fissare i principi fondamentali in materia di disciplina dei servizi per limpiego, con

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particolare riferimento al sistema del collocamento. Infine, la normativa statuale in materia di servizi per limpiego non pu limitarsi a fissare i principi fondamentali entro cui deve esplicarsi lintervento legislativo regionale, ma deve individuare i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale. Disciplina dei servizi per limpiego. Le politiche sociali comunitarie. Le discipline normative contenute nel provvedimento di decentramento amministrativo e di riforma costituzionale, hanno portato allabrogazione delle norme contenute nella legge n.264 del 1949 sul collocamento, oggi non pi visto come struttura di regolazione dellincontro tra domanda e offerta, ma come servizio per limpiego. Lunico operatore monopolistico del collocamento, stato sostituito dalle agenzie per il lavoro, operatori privati che si occupano di gestire il mercato del lavoro, iscritti in appositi albi ed a cui imposto il divieto di percepire compensi dal lavoratore che vanno ad aiutare, salvo specifici casi (lavoratori altamente professionalizzati e specifici servizi). Il D.Lgs.276 ha previsto 5 tipi di agenzie per il lavoro: Agenzie di somministrazione del lavoro, adibite a svolgere i compiti previsti dallart.20; Agenzie di somministrazione a tempo indeterminato, adibite a svolgere una sola funzione prevista dallart.20; Agenzie di intermediazione; Agenzie di ricerca e selezione del personale; Agenzie di supporto alla ricollocazione del personale. Le agenzie di somministrazione del lavoro possono svolgere anche attivit di intermediazione, di ricerca e selezione del personale e di supporto alla ricollocazione dello stesso. Le agenzie di intermediazione possono svolgere anche attivit di ricerca e selezione, nonch di ricollocazione del personale. Le agenzie che percepiscano compensi dai lavoratori, in cambio dei propri servizi, sono soggette a sanzione penale ed a cancellazione dallalbo. Anche altri soggetti pubblici e privati possono affiancarsi alle agenzie: universit pubbliche e private, associazioni di datori di lavoro e lavoratori pi rappresentative che stipulino contratti collettivi, associazioni nazionali di tutela ed assistenza degli imprenditori, del lavoro e della disabilit, cos come le camere di commercio, i comuni, le scuole medie superiori, fondazioni volte a tal scopo. Le competenze provinciali sono rimaste intatte cos come previsto dal D.Lgs.469/1997, ritenute dalla Corte costituzionale legittime purch operanti in continuit con le regioni. E stata istituita, inoltre, la Borsa continua nazionale del lavoro, un sistema aperto di incontro tra domanda ed offerta di lavoro, a cui possono accedere tanto imprenditori quanto lavoratori in cerca di occupazione o di un cambio di occupazione. Esso stato affiancato al SIL e la diffusione dei dati immessi deve essere autorizzata dai soggetti che vi accedono. Inoltre, stato ribadito dal D.Lgs.276/2003 il principio di non discriminazione nelleffettuare indagini, trattamento di dati o preselezione di lavorato: queste operazioni, infatti, non possono essere svolte sulla base di discriminazioni di qualsivoglia genere, se non nel caso di attivit lavorativa per cui sia necessaria una determinata situazione (religiosa, culturale o di altro tipo). In conclusione, si pu dire che lunica funzione che resta attribuita in via esclusiva ai Centri per limpiego, istituiti presso le Province, laccertamento dello stato di occupazione/disoccupazione, utile per lerogazione di sussidi. Quindi, nellottica delle modificazioni apportate dai vari interventi legislativi, il disoccupato deve assumere un atteggiamento attivo nella ricerca di un lavoro, onde evitare di permanere nel suo stato di inattivit. Lo stato di disoccupazione viene meno nel momento in cui il soggetto inizia a lavorare o non si presenti, senza giustificato motivo, ad una convocazione del Centro per limpiego oppure rifiuti una congrua offerta di lavoro nellambito del bacino territoriale di appartenenza. Sui datori di lavoro grava, poi, lobbligo di comunicazione ai Centri per limpiego in caso di modificazione delle originarie condizioni di assunzione di un lavoratore, per sopravvenute modifiche contrattuali.

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Il servizio offerto dalle amministrazioni locali, quindi, si configura come un servizio pubblico a sostegno delloccupazione, in concorrenza con quello offerto dai privati ed in base alle discipline regionali che si vanno moltiplicando in materia. Infine, va osservato che il problema dellarresto della crescita occupazionale riguarda tutta lUnione Europea, il che ha giustificato linserimento, da parte del Trattato di Amsterdam, del raggiungimento di un elevato livello occupazionale e di protezione sociale da parte, allinterno degli obiettivi dellUE previsti nellart. 2 TUE. INTEGRAZIONE APPENDICE DI AGGIORNAMENTO: gi allinterno del testo, al di l dellappendice, si avuto modo di precisare che il datore di lavoro obbligato, nella maggior parte dei rapporti lavorativi (subordinati o autonomi in forma coordinata e continuativa, anche a progetto o nel caso di socio lavoratore di cooperativa e di associato in partecipazione con apporto lavorativo), a dare comunicazione dellinstaurazione di un rapporto lavorativo un giorno prima della stessa al Servizio per limpiego competente a livello territoriale. Inoltre ogni datore di lavoro era obbligato a tenere il libro paga ed il libro matricola, unificati dal D.L.112/2008 (convertito con L.133/2008) allinterno del LIBRO UNICO, il quale deve contenere informazioni retributive, previdenziali, fiscali ed assicurative di tutti i lavoratori. Sono obbligati ad averlo tutti i datori di lavoro privati, ad eccezione di quelli domestici, ed allinterno dello stesso vanno iscritti tutti i lavoratori subordinati, anche a domicilio, i collaboratori continuativi e coordinati, anche quelli a progetto, nonch gli associati in partecipazione con apporto di lavoro, anche misto. Solo collaboratori di imprese familiari, coadiuvanti di imprese commerciali e soci lavoratori di attivit commerciale e di imprese in forma societaria sono esclusi. Il libro pu essere conservato presso la sede legale dellimpresa, presso lo studio del consulente del lavoro o presso le associazioni di categorie delle imprese artigiane e delle piccole imprese. Va precisato che i rapporti di lavoro devono rientrare nellambito della legalit ed il legislatore, infatti, si scagliato contro il lavoro in nero, ossia contro il lavoro esercitato da quei soggetti che non risultano da alcuna scrittura o da altra documentazione obbligatoria. Per i datori di lavoro che si avvalgono del lavoro in nero prevista una sanzione amministrativa da 1500,00 sino a 12.000 per ciascun lavoratore, maggiorata di 150,00 per ogni giornata di lavoro effettivo e comminata dalla Direzione provinciale del lavoro. E prevista, inoltre, la sospensione dellattivit dimpresa in caso di reiterate violazioni o nel caso in cui si riscontri che il 20% almeno del totale dei lavoratori sia a nero. Il collocamento in agricoltura. Gli altri collocamenti speciali. Lavoratori italiani disponibili a lavorare in Paesi extra-comunitari. Lavoratori extra-comunitari La riforma del mercato del lavoro ha riguardato, oltre al collocamento ordinario, anche il collocamento in agricoltura, nonch i collocamenti speciali dapprima previsti. In tema di agricoltura, infatti, il collocamento concepito come incontro tra la domanda e lofferta, aveva fallito nel proprio compito, specie con riferimento alle regioni meridionali, dove gli squilibri del mercato agricolo consentono la sopravvivenza di deprecabili forme di mediazione privata prive di ogni controllo (cosiddette caporalato). Sono stati, pertanto, soppressi gli uffici del Ministero del lavoro per il collocamento in agricoltura, le cui competenze sono passate ai Centri per limpiego e la cui disciplina deve essere emanata dalle Regioni. Anche gli altri sistemi di collocamento speciale sono venuti meno o comunque sono stati ricondotti alla disciplina delle Regioni: lavoratori dello spettacolo, per i quali la legislazione nazionale si limita a prevedere che le Regioni esercitino l le loro funzioni sulla base di una lista nazionale e lavoratori a domicilio, con listituzione di appositi registri per i datori di lavoro che intendono commettere lavoro a domicilio e per i lavoratori che ne facciano richiesta o che risultino prestare di fatto lavoro a domicilio.. Presso le regioni, tuttavia, vi sono delle speciali liste per ci che concerne i lavoratori italiani disposti a svolgere la propria attivit allestero in Paesi extra-comunitari, a cui continua ad applicarsi una disciplina speciale. Per ci che riguarda, al contrario, i lavoratori extra-comunitari nel nostro Paese, previsto un controllo dei flussi migratori tramite la previsione annuale del Governo delle quote massime di stranieri che possono lavorare nel nostro Paese, tenuto conto delle quote-flussi, misure di

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protezione temporanea volte ad occupare pi lavoratori italiani. Inoltre il cittadino extra-comunitario che voglia lavorare allinterno dello Stato italiano necessita di un contratto di soggiorno per lavoro subordinato a tempo determinato o indeterminato, o per lavoro stagionale: in tale contratto previsto che il datore di lavoro si faccia garante della disponibilit di un alloggio, che deve rispettare determinati standard, per il lavoratore, nonch delle spese per il ritorno del lavoratore nel Paese dorigine. Unintegrazione socio-economica , invece, prevista per i lavoratori regolarmente immigrati, nei confronti dei quali non si deve applicare alcuna discriminazione. Sez. B: Il collocamento dei disabili Dal collocamento obbligatorio al collocamento mirato dei disabili. La disciplina del collocamento originaria, bench agevolasse lincontro tra domanda ed offerta, non vincolava, per la generalit dei lavoratori, lautonomi privata dei datori di lavoro in alcun modo. In virt di tale sistema, originariamente introdotto a tutela degli invalidi di guerra, ed in seguito per un numero sempre crescente di categorie di disabili, il legislatore si propone di tutelare il diritto al lavoro dei disabili, in quanto soggetti caratterizzati da una particolare e pi intensa situazione di debolezza contrattuale. Era posto a carico di datori di lavoro lobbligo a contrarre nei confronti di queste categorie in cambio di agevolazioni di vario tipo: il datore di lavoro che non avesse ottemperato a tale obbligo sarebbe andato incontro a sanzioni amministrative e per la PA anche penali in caso di inosservanza delle disposizioni della legge. La disciplina in materia contenuta nella L.68/1999, la quale prevede un sistema di sostegno e collocamento mirato dei disabili coordinato con il sistema dei servizi allimpiego: sono le Regioni a doversi occupare dellintera disciplina in materia, prevedendo anche dei nuovi servizi per limpiego che vadano a sostituire le vecchie commissioni provinciali per il collocamento obbligatorio. Linserimento al lavoro dei disabili. Rientrano nella disciplina della L.68/1999 le persone disabili, una volta accertata la propria situazione di disabilit, secondo criteri stabiliti dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, la quale deve stabilire anche come effettuare il controllo di permanenza di tale stato invalidante. I datori di lavoro pubblici e privati che abbiano alle proprie dipendenze pi di 15 dipendenti, devono impiegare anche un numero variabile di disabili: 1 disabile se occupano dai 15 ai 35 dipendenti, 2 disabili se occupano dai 36 ai 50 dipendenti, il 7% dei lavoratori impiegati se occupano pi di 50 dipendenti. In queste quote, definite come quote di riserva, non rientrano i lavoratori gi dipendenti divenuti inabili con una riduzione della capacit lavorativa di almeno il 60% qualora tale inabilit sia dovuta a malattia o infortunio o, comunque, quando linabilit sia dovuta allinottemperanza delle regole di sicurezza sul lavoro da parte dellimprenditore. Non sono, inoltre, computabili nelle quote di riserva i lavoratori a tempo determinato assunti per un periodo inferiore a 9 mesi, i disabili gi occupati dal datore di lavoro ed i dirigenti, nonch gli apprendisti e coloro assunti con contratto dinserimento o di formazione e lavoro nel caso di PA. Tra laltro sono esclusi dallassumere disabili le agenzie di somministrazione ed alcuni soggetti (partiti politici e sindacati) per cui lobbligo non eliminato, ma temperato. E sospeso, ovviamente, tale obbligo per le imprese per cui in corso la Cassa integrazione guadagni o una procedura di mobilit. Sulla base di unapposita richiesta, i datori di lavoro possono ripartire i lavoratori disabili tra pi unit produttive, oppure chiedere lesonero parziale in quanto impossibilitati ad assumere, pagando un piccolo contributo per ogni disabile non occupato. Presso i Centri per limpiego si trovano appositi elenchi di disoccupati disabili da poter impiegare ed il Ministero del lavoro pretende, entro determinati periodi, che i datori di lavoro presentino dei prospetti dai quali si evinca quanti lavoratori disabili sono occupati, nonch i posti di lavoro disponibili per gli stessi. Se la quota dobbligo di unimpresa risulti scoperta, entro 60 giorni il datore di lavoro deve presentare, al Centro per limpiego di riferimento, una richiesta di avviamento del disabile, tramite richiesta nominativa e numerica per i privati, solo numerica per la PA. Le imprese, anche qualora non siano vincolate ed obbligate, possono stipulare delle convenzioni

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per linserimento dei lavoratori disabili, con le quali, in cambio di agevolazioni di vario genere, il datore di lavoro si impegna ad assumere un determinato numero di soggetti protetti. Unaltra tipologia di convenzione si basa sullaffidamento di commesse di lavoro a soggetti terzi da parte del datore di lavoro obbligato,presso le quali vengano avviate al lavoro le persone con disabilit. La terza tipologia di convenzioni, conferisce ai datori di lavoro la facolt di adempiere agli obblighi di copertura della quota di riserva senza assumere i lavoratori disabili, ma attraverso una commessa di lavoro a favore di una cooperativa sociale. INTEGRAZIONE APPENDICE DI AGGIORNAMENTO: la disciplina dellinserimento al lavoro dei disabili ha subito alcune modificazione che meritano di essere evidenziate. La L.247/1997 ha previsto che per le convenzioni di inserimento lavorativo temporaneo con finalit formativa, si instauri un rapporto trilaterale tra imprenditore obbligato allassunzione, soggetti ospitanti (per tali intendendosi le cooperative sociali di tipo b) o imprese sociali e disabile: il datore di lavoro/imprenditore affida delle commesse ai soggetti ospitanti che faranno lavorare il disabile e contestualmente questultimo viene assunto dallimprenditore, cos risultando nella quota di riserva. Diverso il caso delle convenzioni di inserimento lavorativo definitivo, allinterno delle quali sussiste sempre il rapporto trilaterale, ma il disabile viene assunto dai destinatari, non dagli imprenditori obbligati, che si limitano a conferire le commesse ai destinatari ( possibile solo in caso di imprese con pi di 50 dipendenti e nel limite del 10% della quota di riserva, nonch per un periodo massimo di 3 anni, rinnovabile una sola volta per altri 2, al termine del quale il datore pu chiedere il rinnovo o assumere il lavoratore disabile). La L.247/1997 ha poi previsto che siano le Regioni e le Province autonome a stabilire gli incentivi a favore di imprese che adoperino disabili. Tutte le modifiche della L.247/1997 sono state apportate alla L.68/1999, di cui abbiamo parlato. La tutela del disabile nel rapporto di lavoro. Nei confronti del lavoratore disabile assunto obbligatoriamente non devono essere poste in essere condotte discriminatorie, in quanto egli ha diritto al trattamento retributivo e normativo disposto dalle leggi e dai contratti collettivi, oltre a non poter essere impiegato in modo incompatibile con la propria disabilit. Qualora le condizioni di salute si aggravino, il disabile ha diritto alla sospensione non retribuita del rapporto di lavoro fino a che lincompatibilit persiste. Tuttavia se laggravamento, ovviamente accertato da apposite commissioni, si presenta come definito, il datore di lavoro pu ottenere la risoluzione del rapporto per impossibilit sopravvenuta, tramite esercizio del diritto di recesso, ossia per mezzo di un licenziamento per giustificato motivo oggettivo. Il disabile, inoltre, pu essere licenziato anche per giusta causa o giustificato motivo al pari di ogni altro lavoratore che non attenga alla sua condizione personale di inabilit, o anche per riduzione del personale, sempre che non si leda la quota di riserva, in quanto in tal caso il licenziamento annullabile. Comunque il datore di lavoro dovr sostituirlo con altro disabile. La Corte costituzionale, tra laltro, prima dellemanazione della L.68/1999 aveva previsto che lassunzione obbligatoria prevista a favore dei disabili non anticostituzionale, in quanto garantisce losservanza dellart.38 comma 3 della Costituzione, secondo cui gli inabili ed i minorati hanno diritto alleducazione ed allavviamento professionale. Lorientamento giurisprudenziale e dottrinale aveva riconosciuto, al lavoratore avviato, un diritto soggettivo allassunzione. Secondo questo orientamento, pertanto, il lavoratore avrebbe diritto solo al risarcimento del danno per la mancata assunzione. Sezione C: Formazione professionale. Formazione professionale e trasformazioni economiche. Lalternanza scuola-lavoro La misura di politica attiva del lavoro sicuramente pi idonea a garantire lincremento delloccupabilit e quindi un crescente numero della forza lavoro qualificata offerta dalla formazione professionale, intesa come linsieme dinterventi finalizzati ad agevolare lingresso, il reingresso e la permanenza nel mercato del lavoro, in quanto la sempre maggiore evoluzione tecnologica e la conoscenza di essa non permette solo ai disoccupati di accedere a nuove attivit lavorative, ma anche ai gi occupati di mantenere il proprio posto di lavoro senza

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che limprenditore necessiti di nuovo personale maggiormente qualificato. Inoltre la crisi del contratto di lavoro a tempo indeterminato e lagevolazione, consecutiva, di forme di lavoro subordinato flessibili (o atipiche) ha permesso il moltiplicarsi di offerte di lavoro diversificate, in cui richiesta, volta per volta, una formazione professionale diversa. La materia della formazione professionale , in forza dellart.117 della Costituzione dopo la riforma del 2001, di competenza esclusiva delle regioni in materia di formazione professionale: ci significa che solo a tali enti territoriali, e non pi al sistema centralizzato dello Stato, permesso intervenire in materia, salvo casi eccezionali di mancanze da parte delle Regioni. In particolare la legge dichiarava che la formazione professionale costituisce uno strumento di politica attiva del lavoro idoneo a favorire la crescita della personalit dei lavoratori e a promuovere loccupazione, la produzione e levoluzione dellorganizzazione dei lavoro, in armonia con il progresso scientifico e tecnologico (art. 1). La consapevolezza delle nuove esigenze del mercato del lavoro ha reso, necessario un nuovo intervento in materia, attuato in occasione ed in collegamento con la riforma sul decentriamo amministrativo, con lobiettivo di migliorare le opportunit formative. In occasione della riforma sul decentramento amministrativo, la legge ha riservato allo Stato funzioni di indirizzo e di coordinamento degli interventi regionali. Tra laltro la stessa Unione Europea ha posto la formazione professionale tra i propri obiettivi per garantire un livello crescente di occupazione, allinterno di un sistema in cui il mercato del lavoro sembra in crisi continua. Tra laltro la formazione professionale deve sposarsi anche con listruzione obbligatoria prevista dalla legge, innalzata di recente al compimento del diciottesimo anno di et. Tuttavia pu essere prevista una forma di alternanza tra istruzione e formazione professionale, dettata da unorganizzazione del sistema: le scuole medie superiori possono prevedere lavvicendarsi di orari scolastici e periodi di apprendimento in situazioni lavorative per diverse ragioni: attuare modalit di apprendimento flessibili che colleghino la formazioni aula con lesperienza pratica; arricchire la formazione acquisita nei percorsi scolastici e formativi con lacquisizione di competenze spendibili anche nel mercato del lavoro; favorire lorientamento dei giovani per valorizzarne le vocazioni personali, gli interessi e gli stili di apprendimento individuali; realizzare un organico collegamento delle istituzioni scolastiche e formative con il mondo del lavoro e la societ civile, correlare lofferta formativa allo sviluppo culturale, sociale ed economico. Linserimento dei giovani nel mondo del lavoro: gli stages in azienda. Il legislatore ha previsto la possibilit, per garantire linserimento dei giovani nel mondo del lavoro, di poter realizzare unalternanza tra tirocini formativi e studio scolastico allinterno delle scuole superiori. Oltre a questo, per, stata prevista la possibilit, anche per coloro che abbiano gi assolto lobbligo scolastico, di poter effettuare degli stages di orientamento e preparazione allinterno di aziende, affiancati da un tutor preparato e competente: questo strumento permetterebbe ai giovani non solo di entrare in contatto col vero mondo del lavoro, ma anche di avere una maggiore conoscenza delle scelte professionali alle quali potrebbero andare incontro. Il rinnovato interesse del legislatore e delle parto sociali si manifestato anche sullo specifico versante dellinserimento dei giovani nel mondo del lavoro. Va segnalata la recente emanazione di una nuova e pi organica disciplina dei tirocini formativi. Lart. 18, L. n. 196 del 1997 ha delegato il Ministro del lavoro, di concerto con il Ministro della Pubblica istruzione, ad emanare un nuovo regolamento in materia di tirocinio pratico e di stages. Fermo restando lobiettivo di tirocini e stages di realizzare momenti di alternanza tra studio e lavoro e di agevolare le scelte professionali mediante la conoscenza diretta del mondo del lavoro si prevista lattribuzione a soggetti qualificati del compito di promuovere iniziative formative in azienda rivolte a giovani che abbiano gi assolto lobbligo scolastico.

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E stata prevista la presenza obbligatoria di un tutor e la concessione di particolari agevolazioni per le imprese non operanti nelle regioni meridionali. Infine, da segnalare la possibilit di istituzioni scolastiche di includere Stage e tirocinio nei rispettivi piani di studio.

CAPITOLO XI: La disciplina della domanda del lavoro c.d. flessibile Introduzione: dalla cosiddetta legislazione antifraudolenta alla flessibilit controllata. Nel quadro della tutela del prestatore nel mercato del lavoro va ricondotta la domanda c.d. flessibile della forza-lavoro, delimitandone la tipologia e restringendone limpiego nelle imprese. Di fronte alla domanda di prestazioni di lavoro temporaneo o discontinuo, lintervento protettivo del legislatore ha lobiettivo di tutelare linteresse del lavoratore alla continuit e alla stabilit delloccupazione, dettando una disciplina volta a restringere lautonomia negoziale delle parti nella formazione e nellesecuzione del contratto (c.d. legislazione antifraudolenta). Tale processo pu dirsi giunto a conclusione nel 2001 con lemanazione di una disciplina legislativa che ammette la possibilit di assunzioni a tempo determinato per ragioni oggettive. Ma di esso un altro aspetto di rilievo rappresentato dallemanazione, nel 1997, di una disciplina legislativa del lavoro temporaneo o lavoro interinale. Anche in questo caso il legislatore ha perseguito lobiettivo di introdurre forme di flessibilit controllata e negoziata mediante

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lintervento della contrattazione collettiva. Le considerazioni che precedono spiegano altres lapertura legislativa verso altri tipi di occupazione. Tra queste forme di impiego flessibile (rapporti di lavoro c.d. atipici) vanno annoverati il contratto di formazione e il lavoro a tempo parziale. Sezione A: Il contratto di lavoro a tempo determinato. Levoluzione della disciplina legislativa a partire dal codice civile Il contratto di lavoro a tempo determinato caratterizzato dallapposizione di un termine finale alla durata del rapporto di lavoro, fissato dalle parti nel momento della costituzione del rapporto, il quale si conclude in quel momento senza necessit di alcuna dichiarazione. Il codice civile, allinterno dellart. 2097 c.c., guardava con sfavore a tale tipo di contratto, vedendolo in sostanza come negozio potenzialmente fraudolento e teso ad eludere le norme in materia di contratto a tempo indeterminato. Per tale motivo, lart aveva stabilito che il contratto di lavoro si deve reputare a tempo indeterminato se il termine non risulta dalla specialit del rapporto o da atto scritto, sancendo linefficacia dellapposizione del termine in forma scritta quando la stessa fosse intervenuta per eludere le disposizioni che riguardano il contratto a tempo indeterminato, e disponendo che se la prestazione di lavoro continua dopo la scadenza del termine e non risulta una contraria volont delle parti, il contratto si considera a tempo indeterminato. Ovviamente lonere di dimostrazione gravava in capo al lavoratore, per il quale sarebbe stato abbastanza difficile dimostrare una tale volont da parte del datore di lavoro. Per questo motivo il legislatore ha emanato la L.230/1962, con la quale non solo ha abrogato lart.2097 c.c., ma ha riformato lintera materia, guardando al contratto di lavoro a tempo determinato come unipotesi di eccezionalit nei casi espressamente previsti dalla legge o nel caso di dirigenti, e prevedendo un forte sistema sanzionatorio. La normativa stata sostituita dal D.Lgs.368/2001, che ha attuato, anche in forza di previsioni di matrice europea, una liberalizzazione controllata della materia, mutando il proprio indirizzo politico originario.

La Direttiva europea sul rapporto di lavoro a tempo determinato, la disciplina introdotta dal D. Lgs. n. 368 del 2001. I requisiti per lapposizione del termine: le ragioni oggettive; forma e onere di prova. In attuazione della Direttiva comunitaria 99/70, contenente laccordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso tra le organizzazioni sindacali a livello comunitario, il Governo italiano ha emanato il D.Lgs. 368/2001, che ha riformato la disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato, abrogando totalmente la L.230/1962 e le norme ad essa collegate, fatta eccezione per le ipotesi di assunzione a termine dei lavoratori in mobilit e per quelli assunti in sostituzione di lavoratori in congedo parentale, di maternit e paternit. In linea con la precedente L.230, anche il decreto suddetto prevede che il contratto di lavoro a tempo determinato debba recare delle causali, ma sancisce labbandono del principio di tassativit nella definizione delle fattispecie giustificatrici dellapposizione di un termine alla durata del contratto. Inoltre, stabilisce che lapposizione del termine consentita per rispondere a ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo. Vengono, quindi, rimossi i limiti alleccezionalit del rapporto di lavoro a tempo determinato, consentendo allautonomia contrattuale di prevedere una moltitudine di casi in cui permesso stipulare questo tipo di contratto. Ovviamente la causa giustificatrice deve realmente esistere ed anche nella nuova disciplina previsto che il contratto sia stipulato per iscritto ad substantiam, anche se il carattere di norma aperta permette al datore di lavoro di trovare una qualsivoglia giustificazione alla conclusione di un contratto a tempo determinato in luogo di uno a tempo indeterminato. Il contratto deve specificare la causa e la scadenza del termine ed essere consegnato entro 5 giorni lavorativi dallinizio della prestazione al lavoratore, altrimenti perder di efficacia e verr considerato come contratto a tempo indeterminato. Il giudice, tra laltro, che si dovesse ritrovare dinanzi allimpugnazione di un siffatto contratto, potr, senza entrare nel merito, verificare la sussistenza obiettiva di una causa giustificatrice della temporaneit del rapporto.

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Va notato che lassenza o incompletezza dellatto scritto importa linefficacia della clausola oppositiva del termine e non la nullit che, pertanto, si considera a tempo indeterminato. Stessa conclusione per lipotesi di insussistenza, o non corrispondenza rispetto allo schema legale: anche in questo la nullit non si comunica al contratto medesimo. Si pu aggiungere che, avendo la norma dellart.1, co. 1, la sua violazione importa la nullit e la cosiddetta conversione in contratto a tempo indeterminato. Consegue che il lavoratore potr agire in giudizio senza limiti di tempo essendo non solo non soggetta a decadenza ma altres imprescrittibile. Divieti; esclusioni; discipline speciali. Lapposizione del termine vietata in taluni casi tassativamente previsti dalla legge nei queli perci il contratto si considera sempre a tempo indeterminato: sostituzione di lavoratore in sciopero; Unit produttive dove sono stati licenziati collettivamente lavoratori adibiti alle medesime funzioni, salvo che si tratti di sostituzione di lavoratori assenti, assunzione di lavoratori in mobilit o di contratti di durata inferiore a tre mesi; Unit produttive interessate da riduzione di orario o sospensioni di lavoro con diritto allintegrazione salariale per lavoratori adibiti alle medesime funzioni di quelli da assumere; Imprese inadempienti agli obblighi di sicurezza e tutela della salute dei lavoratori sul posto di lavoro Linteresse dellimprenditore, in questi casi, non merita la tutela del legislatore, dato il contrapporsi dinteressi con alto valore sociale. Sono esclusi, inoltre, dallapplicazione della disciplina del D.Lgs.368/2001 il contratto di formazione e lavoro, il contratto di apprendistato, il contratto di lavoro temporaneo (poi reintegrato nella disciplina ad opera del D.Lgs.276/2003 che ha previsto la somministrazione di lavoro in luogo del lavoro temporaneo), il rapporto di lavoro degli operai a tempo determinato nellagricoltura, nonch i rapporti a termine instaurati con aziende di esportazione, importazione ed commercio allingrosso di prodotti ortofrutticoli, ed i c.d. rapporti a giornata di durata inferiore a 3 giorni. Discipline speciali sono poi dedicate a determinate categorie di lavoratori. Per i dirigenti previsto che il contratto non superi la durata di 5 anni, che non debba prevedere obbligatoriamente la forma scritta, che dia la facolt al dirigente di recedere dopo un triennio, sebbene con preavviso, e che lapposizione del termine libera. Tutto ci in ragione della maggiore facilit con cui il dirigente pu spostarsi nel mercato del lavoro. Altra disciplina speciale quella inerente il settore del trasporto aereo e dei servizi aeroportuali, per cui libera lapposizione del termine. La proroga del termine e la continuazione del rapporto oltre la scadenza. In tema di proroga lart. 4, co. 1, dispone che il termine originariamente prefissato possa essere (senza necessit della forma scritta) prorogato solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a tre anni e che la proroga sia ammessa una sola volta, quando sia richiesta da ragioni oggettive e si riferisca alla stessa attivit lavorativa. Infine viene posto un limite massimo di tre anni alla durata complessiva del rapporto a termine in conseguenza della proroga. Lart. 4, co. 2, addossa al datore lonere della prova dellobiettiva esistenza delle ragioni che giustificano la proroga del termine. Pertanto leffetto sanzionatorio della cosiddetta conversione opera ex nunc, cio dal momento successivo alla scadenza pattuita dalle parti. Distinta dalla proroga lipotesi, prevista dallart. 5, co. 1, della continuazione del rapporto oltre la scadenza del termine inizialmente fissato o successivamente prorogato. Non in s illecita ma obbliga il datore di lavoro ad una maggiorazione della retribuzione del 20% e poi del 40%. In questo modo la validit del contratto viene conservata per un tempo predeterminato (c.d. periodo di tolleranza). La maggiorazione retributiva funziona come una sorta di penale rivolta a disincentivare la prosecuzione del rapporto. Se il rapporto continua trova applicazione il meccanismo sanzionatorio della cosiddetta conversione o trasformazione del contratto, a far data dalla scadenza dei termini di tolleranza.

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La successione di pi assunzioni a tempo determinato Diversa ancora la reiterazione o successione di pi assunzioni a termine del medesimo lavoratore. Essa non vietata, ma tra la scadenza di un contratto a tempo determinato e la stipulazione del successivo devono decorrere alcuni periodi di tempo: 10 giorni se il contratto aveva durata inferiore a 6 mesi e 20 giorni se aveva durata superiore a 6 mesi. Se tali periodi di tempo non vengono rispettati, il contratto diventa a tempo indeterminato. Lo stesso art. 5, co. 3 e 4, prevede la successione (o c.d. reiterazione) di pi assunzioni a termine del medesimo lavoratore. La norma stabilisce che il datore di lavoro pu stipulare un nuovo contratto a termine con lo stesso lavoratore, purch dalla data di scadenza siano trascorsi almeno dieci giorni se il contratto iniziale ha una durata fino a sei mesi, venti giorni nel caso di contratto superiore a sei mesi. Il mancato rispetto di questi intervalli comporta linvalidit e quindi la conversione a tempo indeterminato solo del secondo contratto (e cio ex nunc). La norma dellart. 5, co. 4, considera la pi grave ipotesi di una successione di pi assunzioni a termine consecutive: in questo caso il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato dalla data di stipulazione del primo contratto (e cio ex tunc). In conclusione, la reiterazione di contratti a tempo determinato da ritenere legittima purch avvenga nel rispetto degli intervalli temporali e la stipulazione dei singoli contratti sia giustificata dalle ragioni oggettive indicate dallart. 1. Tuttavia la disciplina legislativa in materia non si esaurisce qui: nel 2007, il legislatore intervenuto con obiettivo di fissare un limite massimo alla successione di contratti a termine tra lavoratore e lo stesso datore di lavoro. Ci non solo per motivi di politica occupazionale, ma anche al fine adeguare la normativa interna a quella comunitaria. stata quindi prevista una nuova disciplina con la quale si innanzitutto fissata, nel caso di successione di contratti a termine fra un lavoratore ed uno stesso datore di lavoro relativi allo svolgimento di mansioni equivalenti, una durata massima complessiva di 36 mesi, comprensivi di proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodi idi interruzione tra un contratto e un altro. Anche in casi di superamento di questo termine massimo il legislatore ha previsto un periodo di tolleranza: la sanzione del rapporto si applica solo dopo il ventesimo giorno dalla scadenza di quel termine. Il legislatore ha cmq inteso riconoscere la possibilit di stipulare un ulteriore contratto a termine anche oltre il limite dei 36 mesi, attraverso ladozione di una procedura fondata sul consolidato meccanismo dellassistenza sindacale al lavoratore in sede negoziale. La disciplina del rapporto di lavoro a tempo determinato. Per la disciplina del rapporto trovano applicazione le norme per il rapporto di lavoro a tempo indeterminato in quanto compatibili. Lart. 6 del D.Lgs. n. 368 enuncia la regola delluniformit di trattamento economico e normativo precisando che ai lavoratori assunti a tempo determinato sono dovute le ferie e la gratifica natalizia o la tredicesima mensilit, il trattamento di fine rapporto e ogni altro trattamento in atto nellimpresa per i lavoratori con contratto a tempo indeterminato comparabili; questi sono definiti come quelli inquadrati nello stesso livello in forza dei criteri di classificazione stabiliti dalla contrattazione collettiva. In virt di questo principio, i trattamenti indicati sono dovuti in proporzione al periodo lavorativo prestato o pro rata temporis. Linosservanza di qsti obblighi espone il datore allapplicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dallart. 12, D.Lgs. n. 368. Allequiparazione tra prestatore di lavoro a tempo determinato e indeterminato si pu ricondurre la norma dellart. 8, in virt della quale i lavoratori a termine sono computabili ove il contratto abbia durata superiore a nove mesi. La legge ha inoltre predisposto tutele del diritto alla salute e dellinteresse ad una occupazione stabile dei lavoratori a tempo determinato. Il diritto ad una formazione professionale sufficiente ed adeguata alle mansioni espletate al fine di prevenire rischi specifici connessi alla esecuzione del lavoro. Ancora ai contratti collettivi nazionali affidato il compito di definire le modalit e i contenuti delle informazioni circa il ricorso ai contratti a termine nelle aziende; nonch le modalit affinch ai lavoratori a tempo determinato siano rese le informazioni circa i posti vacanti disponibili nellimpresa. Nessuna disposizione contenuta nel D.Lgs. n. 368 in merito alla disciplina cui deve ritenersi

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assoggettato un eventuale scioglimento del contratto ante tempus. infatti, fatta eccezione per lipotesi della sussistenza di una giusta causa, la legge assicura alle parti una stabilit contrattuale, il quale dovr proseguire fino alla scadenza concordata. Limitazioni quantitative allapposizione del termine; esenzioni; il diritto di precedenza. Lapertura allautonomia individuale in merito alle causali giustificatrici riequilibrata dalle disposizioni allautonomia collettiva, utilizzando la cosiddetta delega normativa, unimportante funzione di controllo e disciplina del contratto a tempo determinato. In particolare, lart. 10, co. 7, D.Lgs. n. 368, affida ai contratti nazionali di lavoro stipulati da sindacati lindividuazione di limitazioni quantitative alle assunzioni a tempo determinato. La ratio della norma chiara: attraverso il rinvio alla contrattazione collettiva, il legislatore si proposto lobiettivo di disciplinare la domanda di lavoro temporaneo nel suo complesso. Dette limitazioni quantitative (o c.d. clausole di contingentamento) possono essere stabilite anche in misura non uniforme ma differenziata. La stipulazione del contratto a tempo determinato deve avvenire nel rispetto dei requisiti previsti dallart.1: sia quello cosiddetto causale; sia quelle di forma. Di qui deriva la possibilit che lautonomia collettiva delimiti le cause giustificatrici dellapposizione del termine. La legge ha escluso dal meccanismo negoziale delle limitazioni quantitative elencate nei co. 7 e 8 dello stesso art. 10. Le fattispecie esenti ai sensi del co. 7 sono: la fase di avvio di nuove attivit; le ragioni di carattere sostitutivo e le attivit stagionali in genere; lintensificazione dellattivit in determinati periodi dellanno; specifici spettacoli radiofonici e televisivi; lesecuzione di unopera o servizio definiti. Il legislatore ha stabilito lesclusione anche dei contratti giustificati da causale cosiddetta soggettiva, in particolare dei contratti stipulati a conclusione di un periodo di tirocinio o di stage nonch dei contratti stipulati con lavoratori di et superiore a 55 anni. Ancora, il successivo co. 8 ha escluso anche i contratti a tempo determinato i quali, non rientrando nelle causali cosiddetti oggettive e soggettive del co. 7, siano di durata non superiore ai sette mesi. Lesenzione non si applica quando i contratti siano stipulati per lo svolgimento di prestazioni di lavoro identiche a quelle che hanno formato oggetto di altro contratto a termine avente le medesime caratteristiche e scaduto da meno di sei mesi. Infine lart. 10, co. 9, affida ai contratti collettivi nazionali stipulati con i sindacati lindividuazione di un diritto di precedenza nellassunzione presso la stessa azienda e con la medesima qualifica, esclusivamente a favore dei lavoratori. Il diritto di precedenza non riconosciuto in via automatica dalla legge ma potr essere attribuito dalla contrattazione collettiva . Inoltre i lavoratori assunti in forza del diritto di precedenza non concorrono a determinare la quota di riserva sulle assunzioni prevista in favore delle cosiddette fasce deboli di disoccupati. Ai sensi del co. 10 dellart. 7, in ogni caso il diritto di precedenza si estingue entro un anno dalla cessazione del rapporto di lavoro; ai fini del diritto di precedenza, il lavoratore tenuto a manifestare la propria volont al datore di lavoro entro il termine di tre mesi dalla cessazione del rapporto.

Sez. B: La somministrazione di lavoro. La disciplina degli appalti e del comando o distacco Lintermediazione ed interposizione nel rapporto di lavoro. Decentramento produttivo ed esternalizzazioni. Il fenomeno dellinterposizione ed intermediazione nel rapporto di lavoro, configurabile per mezzo di diverse forme giuridiche (somministrazione, appalto etc.), prevede la presenza di un soggetto terzo, intermediario tra i prestatori di lavoro e limprenditore. In sostanza unimpresa, senza la necessit di assumere personale, si rivolge ad un intermediario, che gli procurer la manodopera necessario per lesercizio dellattivit lavorativa e che si accoller

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il rischio economico e giuridico della gestione della forza lavoro, tutto ci per ricavare, dalla differenza tra il monte-salari ed il costo sopportato dallimpresa, un proprio guadagno. Ovviamente ci comporta una minore tutela del lavoratore: un qualsivoglia evento potrebbe condurre alla decisione dellimpresa di non necessitare pi della forza-lavoro, il che lascerebbe i lavoratori tutelati inferiormente rispetto a quanto lo sarebbero se fossero stati assunti dallimpresa stessa. Per tal motivo il legislatore del 1960 guardava con sfavore a questa tipo di rapporto lavorativo, ponendo un divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro. Diversamente dalla mediazione, che agevola la formazione e la conclusione di un contratto, lintermediazione nei rapporti di lavoro finalizzata al soddisfacimento dellinteresse delle imprese. Al di l della semplice intermediazione, inoltre, ritroviamo altre fattispecie interpositorie che attuano un decentramento produttivo, il quale prevede una dislocazione allesterno dellazienda principale di segmenti del complessivo processo produttivo (esternalizzazione o outsourcing). Il fenomeno in questione utilizza diversi tipi contratti sia sotto il profilo commerciale (appalto, franchising etc.), sia lavorativo (lavoro autonomo, subordinato, parasubordinato) idonee a soddisfare il fabbisogno produttivo e di forza lavoro dellimpresa. Il divieto di intermediazione ed interposizione nel rapporto di lavoro. Il lavoro temporaneo La L.1369/1960 aveva introdotto un divieto assoluto di intermediazione ed interposizione nel rapporto di lavoro, vietando in sostanza tanto la fornitura di manodopera reclutata dallassuntore interposto e messa al servizio dellimprenditore interponente (somministrazione di lavoro altrui), quanto lappalto di manodopera utilizzata dallinterponente sotto la direzione dello stesso appaltatore interposto (pseudo-appalto, differente dallappalto in quanto si fornisce solo una prestazione di lavoro, senza organizzazione dello stesso e gestione dimpresa a proprio rischio). In caso di violazione delle norme previste dalla L.1369 erano previste sanzioni penali, a carico dellimprenditore e dellintermediario, e sanzioni civili, in quanto i prestatori di lavoro venivano considerati come dipendente dellimprenditore. La L.1369, inoltre, dettava una nuova disciplina propria degli appalti leciti, distinguendo tra appalti interni, inerenti il normale ciclo produttivo dellimpresa committente, ed appalti esterni, estranei al normale ciclo produttivo della stessa. Era prevista ununiformit di trattamento normativo e retributivo, nel caso di appalto interno, tra i dipendenti dellappaltante e quelli dellappaltatore. La L.1369, impedendo la somministrazione di manodopera, lasciava lItalia fuori da un quadro normativo pressoch unico dei Paesi industrializzati, europei e non. Cos, la L.196/1997 aveva ala fine introdotto anche in Italia il lavoro interinale (o fornitura di lavoro temporaneo), il quale configurava un rapporto trilaterale in forza del quale unagenzia intermediatrice (o impresa fornitrice) inviava temporaneamente la forza lavoro, da essa assunta, presso un terzo (utilizzatore) per effettuare una prestazione lavorativa a favore di questultimo. Venivano alla luce, quindi, due rapporti distinti: quello di fornitura, intercorrente tra lintermediario fornitore e limprenditore-utilizzatore, e quello di lavoro, stipulato tra lagenzia fornitrice ed i prestatori di lavoro. Va sottolineato come i lavoratori, pur essendo dipendenti del fornitore, obbedivano al potere direttivo e di controllo dellutilizzatore. La disciplina, per, appariva molto rigida: solo le agenzie autorizzate dal Ministero del lavoro, in quanto societ di capitali o cooperative con unico scopo sociale la fornitura, potevano ricorrere al lavoro interinale ed esercitare attivit di fornitura. Inoltre lutilizzatore doveva avvalersi del lavoro interinale solo per esigenze temporanee, individuate tassativamente dai contratti collettivi stipulati dai sindacati pi rappresentativi. La L.1369/1960, tra laltro, non risultava abrogata dalla L.196/1997 e continuava ad operare per il pseudo appalto. Somministrazione di lavoro: ipotesi di ricorso alla somministrazione Il D.Lgs.276/2003, in attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro di cui alla L.30/2003 (Legge Biagi), ha abrogato definitivamente la L.1369/1960 inerente il divieto di intermediazione ed interposizione, nonch gli artt.1 al 11 della L.196/1997 in tema di lavoro interinale, introducendo una nuova disciplina normativa in tema di somministrazione del lavoro.

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Essa permette ad agenzie per il lavoro, autorizzate dal Ministero del Lavoro in base a requisiti di professionalit ed affidabilit e distinte tra agenzie abilitate alla somministrazione a tempo determinato ed agenzie abilitate alla somministrazione a tempo indeterminato, di esercitare lattivit di somministrazione. La somministrazione a tempo determinato, unica ipotesi possibile in caso di pubbliche amministrazioni, consentita a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo, anche se riferibili allordinaria attivit dellutilizzatore (art.20 comma 4). Limiti quantitativi a questo tipo di somministrazione possono essere previsti dai contratti collettivi stipulati dai sindacati pi rappresentativi. La somministrazione a tempo indeterminato (art.20 comma 3) consentita nei casi tassativamente elencati dalla legge, in presenza di ragioni di carattere tecnico, produttivo ed organizzativo: Per servizi di consulenza/assistenza nel settore informatico; Per servizi di custodia, portineria e pulizia; Per servizi di trasporto persone, merci e macchine da e per lo stabilimento; Per la gestione di parchi, biblioteche, musei, archivi, magazzini; Per attivit di consulenza direzionale, ricerca e selezione del personale, gestione dello stesso, programmazione delle risorse; Per attivit di marketing, analisi del mercato; Per la gestione di call-center; Per lavvio di iniziative imprenditoriali previste dallUnione Europea in zone ad alta disoccupazione; Per costruzioni edilizie in stabilimenti, per installazioni/smontaggio di macchinari ed impianti, per particolari attivit produttive legate alledilizia e cantieristica navale; Altre ipotesi contemplate da contratti collettivi stipulati dai sindacati pi rappresentativi. La somministrazione, sia essa a tempo determinato o indeterminato, vietata per la sostituzione di lavoratori in sciopero, per imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi, per lavoratori adibiti ad unit produttive interessate da licenziamenti collettivi o da intervento della CIG. Disciplina del contratto di somministrazione Il contratto di somministrazione deve essere stipulato in forma scritta e contenere una serie di elementi fondamentali, che lagenzia di somministrazione deve comunicare per iscritto al lavoratore, al momento della stipulazione del contratto o al momento dellinvio presso lutilizzatore, e sono: Gli estremi dellautorizzazione rilasciata al somministratore; Il numero dei lavoratori da somministrare; Le ragioni che giustificano la somministrazione; I rischi per la salute del lavoratore; Data di inizio e durata del contratto; Mansioni alle quali adibire il lavoratore; Luogo, orario e trattamento economico/normativo delle prestazioni lavorative; Assunzione da parte del somministratore dellobbligazione del pagamento del trattamento economico e degli onere previdenziali al lavoratore; Assunzione da parte dellutilizzatore dellobbligo di rimborsare al somministratore le somme di cui sopra; Assunzione dellutilizzatore dellobbligo del pagamento diretto al lavoratore, qualora il somministratore sia inadempiente, salvo il diritto di rivalsa. Disciplina del contratto e del rapporto di lavoro nella somministrazione di manodopera Anzitutto dobbiamo specificare che il D.Lgs.276/2003 non disciplina in modo specifico il contratto di lavoro dei prestatori soggetti a somministrazione, ma gli elementi principali sono rinvenibili allinterno del decreto. E previsto, infatti, che la somministrazione possa essere tanto a tempo determinato, ed in tal caso

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andr applicata la disciplina del D.Lgs.368/2001 sul lavoro a tempo determinato, quanto a tempo indeterminato, applicando in questo caso la disciplina generale dei rapporti di lavoro. Ovviamente le discipline legislative si applicano laddove siano compatibili. In caso di somministrazione a tempo determinato, per esempio, non si applicano le norme contenenti il divieto di riassunzione del lavoratore laddove non siano trascorsi 10 o 20 giorni: per il lavoratore assunto ai fini della somministrazione, infatti, previsto che il contratto possa essere prorogato con il consenso del prestatore e per iscritto, nei casi stabiliti dai contratti collettivi. Un altro esempio di disciplina speciale per la somministrazione lo ritroviamo nel caso di assunzione a tempo indeterminato: qualora i prestatori di lavoro non stiano esercitando la propria attivit presso alcun utilizzatore, essi dovranno percepire unindennit mensile di disponibilit salvo che, per giustificato motivo o giusta causa, non operi una risoluzione del contratto. Inoltre nel caso di fine dei lavori relativi alla somministrazione, non si applicano le norme in materia di procedura di mobilit, ma quelle previste nel caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo. Per ci che concerne, poi, il rapporto di lavoro previsto che i prestatori di lavoro nel caso di somministrazione, bench dipendano da unagenzia, operano sotto la direzione ed il controllo dellutilizzatore, ma non sotto il suo potere disciplinare, anche se questultimo potr esercitarlo indirettamente, rivolgendosi allagenzia di fornitura. I prestatori, comunque, hanno diritto allo stesso trattamento retributivo e normativo dei dipendenti dellutilizzatore, nonch a svolgere le mansioni per cui sono stati assunti, in quanto qualora vengano assegnati a mansioni superiori, dovranno ricevere, loro cos come lagenzia di somministrazione, una comunicazione da parte dellutilizzatore, che altrimenti risponder in via esclusiva per le differenze di retribuzione e per leventuale risarcimento del danno. Ovviamente il prestatore di lavoro in caso di somministrazione gode anchegli dei diritti sindacali previsti dallo Statuto dei lavoratori, che potr esercitare presso lutilizzatore. R.s.a. ed R.s.u., inoltre, devono essere informate del numero dei lavoratori somministrati di cui si avvale lutilizzatore, nonch delle motivazioni per cui se ne avvale, cos come ogni 12 mesi devono essere informate degli eventuali contratti di somministrazione conclusi. Lapparato sanzionatorio Qualora il contratto di somministrazione non rispetti la forma scritta nullo e si ritiene che il prestatore sia a tutti gli effetti alle dipendenze dellutilizzatore. Inoltre, la violazione degli altri requisiti formali da luogo a sanzioni amministrativo-pecuniarie, cui vanno incontro tanto lutilizzatore, quanto lagenzia di somministrazione. A carico di questi ultimi, infine, sono previste sanzioni penali nel caso di attivit di somministrazione illegittima, in quanto non autorizzata, con aggravio se vi sfruttamento minorile. INTEGRAZIONE APPENDICE DI AGGIORNAMENTO DELLINTERA DISCIPLINA DELLA SOMMINISTRAZIONE. La L.247/2007 ha abolito il contratto di somministrazione a tempo indeterminato e quindi tutte le norme in materia contenute nel D.Lgs.276/2003 (e quindi tutta la trattazione del libro di testo). E stata modificata anche la disciplina della somministrazione a tempo determinato, prevedendo che si applichi la disciplina del contratto a tempo determinato, laddove compatibile, con lesclusione per dellapparato sanzionatorio previsto per la violazione delle norme in materia di riassunzioni a termine, della disciplina in tema di successione di contratti a termine (che ha fissato un limite temporale massimo di 36 mesi) e del diritto di precedenza del lavoratore sia nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro nei successivi dodici mesi, sia con riferimento alle nuove assunzioni a termine nei lavori stagionali. Inoltre il nuovo Testo Unico in materia di sicurezza sul lavoro ha disposto che tutti gli obblighi di prevenzione e protezione sono a carico dellutilizzatore. Va sottolineato, infine, che i lavoratori somministrati devono essere iscritti sia nel Libro unico dellagenzia di somministrazione, sia in quello dellutilizzatore (solo dati identificativi). Disciplina degli appalti Dopo lemanazione del D.Lgs. 276/2003, venendo meno la L.1369/1960, anche la disciplina

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dellappalto mutata. Il D.Lgs. entrato nel cuore della disciplina dellappalto stabilendo che il contratto dappalto si distingue dalla somministrazione di lavoro per lorganizzazione del mezzi necessari da parte dellappaltatore, che pu anche risultare dallesercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nellappalto, nonch per lassunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio dimpresa. Sulla base di questa distinzione, sono da ritenere lecite quelle fattispecie in cui, in relazione alla particolare natura e modalit dellopera o servizio oggetto dellappalto, lorganizzazione dei mezzi da parte dellappaltatore, richiesta dallart.1655 c.c., si risolva nella semplice organizzazione delle prestazioni dei lavoratori utilizzati. Vietato, al contrario, rimane lo pseudo-appalto, vera ipotesi di interposizione illecita, che si configura nel momento in cui la natura e la modalit dellopera o servizio oggetto dellappalto non giustifichino una tale semplificazione dellorganizzazione della sola manodopera. Nel caso in cui si configuri una tale situazione, il lavoratore potr richiedere giudizialmente linstaurazione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che ha utilizzato la sua prestazione, al quale andr notificato il ricorso giudiziale a norma dellart.414 c.p.c. La responsabilit dellappaltante nei confronti dei dipendenti dellappaltatore e del subappaltatore, nonch degli enti previdenziali. Venuto meno il principio di uniformit di trattamento, e la conseguente previsione di una responsabilit solidale tra appaltante ed appaltatore nei confronti dei lavoratori dipendente da questultimo, il legislatore ha inteso rafforzare la responsabilit degli imprenditori o datori di lavoro appaltanti nei confronti dei dipendenti dellappaltatore. Al riguardo importante la c.d. azione di rivalsa (art. 1676 c.c.), in base alla quale i dipendenti dellappaltatore possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso lappaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda. Inoltre, a maggiore tutela, il legislatore ha previsto che in caso di appalto di opere o di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro obbligato in solido con lappaltatore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti Il comando o distacco. Le societ collegate Tra le ipotesi nelle quali le parti, nellesercizio dellautonomia negoziale, prevedono condizioni e modalit flessibili di impiego della forza-lavoro troviamo il comando o distacco del lavoratore da unazienda allaltra: il dipendente viene comandato dal datore di lavoro a prestare servizio, per un certo periodo di tempo, presso un terzo. Questultimo soggetto diviene cos il beneficiario della prestazione di lavoro e pu essere legittimato ad esercitare taluni poteri disciplinari e di controllo sul prestatore nonch ad adempiere taluni obblighi nei suoi confronti. Il rapporto di lavoro resta nella titolarit del datore assuntore, nonostante linserimento del lavoratore nellazienda del beneficiario. Listituto del comando (o distacco) del lavoratore da unazienda ad unaltra stato per lungo tempo disciplinato solo dalla giurisprudenza, la quale prevedeva che qualora un datore di lavoro decidesse di far beneficiare un altro soggetto della prestazione lavorativa di un proprio dipendente, egli avrebbe dovuto avere un interesse al distacco, in mancanza del quale lo stesso sarebbe stato considerato come ipotesi di interposizione vietata dalla L.1369/1960. Il D.Lgs. introduce per la prima volta una definizione di distacco: il distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o pi lavoratori a disposizione di altro soggetto per lesecuzione di una determinata attivit lavorativa. Lart.30 del D.Lgs.276/2003 passa poi a dettare una scarna disciplina del distacco stabilendo che il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore e poi che esso deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato ove comporti un mutamento di mansioni. Inoltre, stabilito che il distacco che comporti il trasferimento ad unit produttiva distante pi di 50 km da quella a cui adibito il lavoratore, solo per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive. Strettamente connesso al comando o distacco di personale la prestazione di lavoro alle dipendenze di pi societ collegate. Secondo lart. 2359 c.c., si considerano controllate

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le societ in cui unaltra societ dispone della maggioranza dei voti esercitabili nellassemblea ordinaria; le societ in cui unaltra societ dispone di voti sufficienti per esercitare uninfluenza dominante nellassemblea ordinaria; le societ che sono sotto influenza dominante di unaltra societ in virt di vincoli contrattuali. Invece sono considerate collegate anche le societ sulle quali unaltra societ esercita uninfluenza notevole, che si presume esistente quando nellassemblea ordinaria pu essere esercitato almeno un quinto dei voti, ovvero un decimo se la societ ha azioni quotate in borsa. In conclusione, merita di essere segnalato che la disciplina della prestazione di lavoro in regime di distacco stata recentemente integrata dalle disposizioni in materia di sicurezza sul lavoro e tenuta del libro unico. Si previsto che gli obblighi di prevenzione e protezione gravino sul distaccatario, mentre sono a carico del distaccante gli obblighi di informazione e formazione del lavoratore sui rischi connessi allattivit che andr a svolgere. Nel Libro Unico del distaccante devono risultare a tutti gli effetti i lavoratori comandati, mentre in quello del distaccatario devono risultare solo a fini indicativi. Distacco di lavoratori in una prestazione di servizi transnazionale La crescente diffusione di processi di integrazioni tra imprese e societ collegate a livello multinazionale ha suggerito lemanazione della Direttiva comunitaria 16/12/1996, n. 96 / 71. E stata attuata nellordinamento italiano con il D.Lgs. 25 febbraio 2000, n. 72, che volto a tutelare i lavoratori distaccati temporaneamente in territorio italiano da imprese con sede in altro Stato sulla base di un contratto di appalto o di fornitura di servizi. In favore di tali lavoratori sancito un principio di uniformit di trattamento con i lavoratori comparabili operanti nel luogo del distacco e, nel caso di appalto, con i lavoratori dipendenti dallimpresa appaltante. In conclusione la disciplina appena descritta presenta le caratteristiche di una normativa antifraudolenta, volta ad evitare che attraverso listituto del distacco del lavoratore le imprese possano perseguire lobiettivo di ridurre le tutele economiche e normative per ottenere una riduzione del costo del lavoro. Con la disciplina antifraudolenta nella L. n. 1369 del 1960 il legislatore si fondato sulla consolidata tecnica protettiva della parit di trattamento e della responsabilit solidale. Sez. C: Il contratto di lavoro a tempo parziale e le altre tipologie contrattuali ad orario flessibile La Direttiva comunitaria n.97/81 e il D.Lgs. n.61/2000. Le modifiche introdotte dal D.Lgs. n.276/2003. Il rapporto di lavoro a tempo parziale (part-time) il tipico esempio di strumento di flessibilit dellimpiego con riferimento al tempo: esso caratterizzato da un orario di lavoro ridotto rispetto a quello normalmente previsto, al fine di incentivare loccupazione e fornire una migliore conciliazione tra tempi di vita e tempi di lavoro. Della materia si occupata lUE con lemanazione della Direttiva 97/81, alla quale lItalia ha dato attuazione con il D.Lgs.61/2000, dettando una nuova normativa in tema di lavoro part-time, tesa ad incentivare la diffusione dello stesso. In materia poi intervenuto anche il D.Lgs.276/2003, per garantire la diffusione allinterno del nostro ordinamento dello strumento del part-time, il quale per si applica solo ai privati e non alle pubbliche amministrazione, alle quali continua ad applicarsi il D.Lgs.61/2000. Disciplina del rapporto di lavoro a tempo parziale Il D.Lgs.61/2000 sancisce che nel rapporto di lavoro subordinato lassunzione pu avvenire tanto a tempo pieno quanto a tempo parziale. Individuiamo, quindi, le rispettive nozioni. Per tempo pieno si intende lorario normale di lavoro previsto dalla legge o dagli specifici contratti collettivi; per tempo parziale (part-time) si intende lorario fissato dal contratto individuale di lavoro, ridotto rispetto allorario normale. Allinterno della categoria del tempo parziale, ritroviamo poi altre definizioni: per part-time orizzontale sintende una riduzione del tempo di lavoro, rispetto allorario normale, su scala

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giornaliera, mentre per part-time verticale sintende una riduzione del tempo di lavoro su scala settimanale, mensile o annuale, essendo previsto, allinterno della giornata, un orario normale di lavoro; per part-time misto, infine, sintende una riduzione dellorario di lavoro data dalla combinazione tra il part-time orizzontale e quello verticale. Inoltre i contratti collettivi, o addirittura le R.s.a o R.s.u. aziendali, possono prevedere riduzioni dellorario lavorativo del tutto assestanti. Il contratto part-time deve rispettare la forma scritta ad probationem, ossia per poter essere provato in giudizio, e deve contenere lindicazione della durata dellattivit lavorativa e delle relativa ripartizione dellorario di lavoro. Annualmente, tra laltro, limpresa deve rendere noto landamento delle assunzioni part-time ai rispettivi sindacati. Sia la normativa comunitaria, quanto quella italiana, prevedono che sia adottato, nei confronti dei lavoratori a tempo parziale, il principio di non discriminazione (o uniformit di trattamento) secondo cui alcuna diversit di trattamento, rispetto ai lavoratori a tempo pieno della stessa categoria e con le stesse mansioni, deve essere posta in essere nei confronti dei lavoratori parttime, se non quella inerente la diversa retribuzione e proporzione dei diritti (es. ferie). Il lavoratore, inoltre, pu optare per il lavoro a tempo parziale, qualora in quel momento lavori a tempo pieno, o addirittura fare il contrario in alcune ipotesi. In alcun modo, per, il rifiuto del lavoratore di cambiare da part-time a pieno o viceversa, potr costituire giustificato motivo soggettivo di licenziamento. Potr, per, figurare come giustificato motivo oggettivo in caso dimportanti esigenze produttive e organizzative dellimpresa. Qualora un lavoratore accetti di passare dal tempo pieno a quello parziale, egli dovr convalidare la sua scelta presso la Direzione provinciale del lavoro ed avr un diritto di precedenza rispetto alle nuove assunzioni, per ci che concerne il ritorno al tempo pieno. La disciplina del tempo di lavoro; clausole elastiche, lavoro supplementare e straordinario. Abbiamo gi detto che il D.Lgs.276/2003 ha modificato la disciplina del lavoro part-time (almeno per i privati) rispetto al D.Lgs.61/2000. Una delle modificazioni ha riguardato il lavoro supplementare e straordinario e le c.d. clausole elastiche. Per lavoro supplementare sintende il lavoro svolto oltre lorario di lavoro concordato ed entro il limite del tempo pieno ed esso applicabile solo e solamente al part-time orizzontale (es. lavoro giornalmente per 4 ore: il lavoro supplementare sar costituito da un numero di ore superiore a 4 e fino ad 8, che di solito configurano il tempo pieno). Ai contratti collettivi, in caso di lavoro supplementare, rimesso il compito di stabilire un numero massimo di ore di lavoro supplementare e lobbligo di corresponsione di una maggiorazione retributiva. In presenza di un contratto collettivo, non occorre il consenso del lavoratore, che per potr legittimamente rifiutarsi, non costituendo ci giustificato motivo di licenziamento. Per lavoro straordinario, invece, sintende il lavoro svolto oltre il normale orario di lavoro giornaliero, in caso per di part-time verticale o misto, dove abbiamo visto che durante larco della giornata si lavoro lo stesso numero di ore dei lavoratori a tempo pieno, mentre la riduzione dellorario avviene su scala settimanale, mensile o annuale. Inoltre nei contratti di lavoro a tempo parziale, dopo le modifiche apportate dal decreto 276, possibile apporre specifiche clausole flessibili, che comportino la modificazione unilaterale della collocazione temporale dellattivit lavorativa (es. lavoravi la mattina, lavorerai la sera), cos come possibile apporre clausole elastiche, che comportino un aumento della durata della prestazione lavorativa nel suo insieme a seguito di una scelta da parte del datore di lavoro, che deve comunicarlo ai prestatori almeno due giorni prima. Laccordo tra le parti sullinserzione di clausole flessibili e di clausole elastiche deve essere contemplato in un atto scritto, ed il rifiuto di stipulare il patto non costituisce giustificato motivo di licenziamento. Normativa incentivante ed apparato sanzionatorio La normativa in materia di lavoro part-time ha sempre avuto, come obiettivo primario, la promozione delloccupazione, per realizzare la quale il legislatore ha previsto delle incentivazioni di carattere economico a favore dei datori di lavoro che vedremo pi avanti. Altra forma dincentivazione allassunzione part-time da parte delle imprese la ritroviamo prendendo in considerazione la consistenza dellorganico delle stesse: i lavoratori part-time vengono computati nel numero complessivo dei dipendenti in relazione allorario svolto

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rapportato al tempo pieno e larrotondamento opera per le frazioni di orario eccedenti la somma degli orari individuati a tempo parziale corrispondente ad unit intere di orario a tempo pieno. Sotto il profilo previdenziale, inoltre, previsto il riproporzionamento tra tempo lavorato e contribuzione previdenziale. Oltre ad un apparato incentivante, inoltre, previsto un sistema sanzionatorio per tutelare il rapporto di lavoro part-time. Anzitutto abbiamo detto che la forma scritta del contratto richiesta solo ad probationem, quindi ai fini della prova giudiziale dellesistenza dello stesso: il legislatore ha sancito che la prova per testimoni ammessa solo in caso di perdita senza colpa dellatto scritto (art.2725 c.c.), aggiungendo che, in difetto di tale prova, il lavoratore potr chiedere che venga accertata lesistenza di un rapporto di lavoro a tempo pieno a partire dal momento in cui il giudice ha accertato che manchi la prova scritta. Se manca, poi, lindicazione della durata allinterno del contratto, il giudice potr dichiarare lesistenza di un rapporto a tempo pieno a partire dalla sentenza. Qualora manchi, invece, lindicazione della collocazione temporale della prestazione, questa sar determinata dal giudice, secondo i contratti collettivi o secondo equit. Inoltre nel caso di violazione del diritto di precedenza del lavoratore part-time nellipotesi di nuove assunzioni a tempo pieno, egli avr diritto al risarcimento del danno, calcolato tramite la differenza tra la propria retribuzione e quella che avrebbe conseguito se fosse passato a tempo pieno, moltiplicata per sei mesi (tale diritto non opera automaticamente, dopo il decreto 276 deve essere inserito nel contratto individuale). Specialit del rapporto di lavoro a tempo parziale e ruolo della contrattazione collettiva Il rapporto di lavoro part-time si configura come un rapporto speciale, volto a rispondere allesigenza di flessibilit dei datori di lavoro con la forza-lavoro disponibile a lavorare ad orario ridotto. Si tratta, quindi, di un rapporto che garantisce la crescita occupazionale. In precedenza un ruolo di riferimento era detenuto dalla contrattazione collettiva, che avrebbe dovuto, nellinteresse generale, derogare ed integrare la normativa in materia. Il decreto 276/2003 sembra non avere riconosciuto un tal ruolo allautonomia collettiva, ponendo in risalto lautonomia individuale. Il lavoro intermittente Una forma particolare di contratto a tempo parziale si ha con il lavoro intermittente (o a chiamata), che pu essere considerato come una particolare declinazione dello schema generale del lavoro a tempo parziale (si tratta di una combinazione tra part-time e lavoro a tempo determinato. Esso stato disciplinato ed introdotto dal D.Lgs.276/2003. Con il contratto di lavoro intermittente il lavoratore mette le proprie energie a disposizione del datore di lavoro, il quale, qualora ne necessiti, contatta il prestatore per usufruirne, retribuendolo per il periodo effettivamente lavorato e riconoscendogli unindennit di disponibilit per il periodo di attesa. Lo svolgimento delle prestazioni quindi discontinuo ed la disciplina collettiva ad individuare per quali attivit sia consentito il lavoro a chiamata (in assenza si osserva il R.D.2657/1923, contenente lelenco delle occupazioni che richiedono lavoro discontinuo). Possono concludere il contratto di lavoro a chiamata solo giovani sotto i 25 anni di et o lavoratori con pi di 45 anni, anche pensionati. E vietato il ricorso al lavoro intermittente per sostituire lavoratori in sciopero, o lavoratori licenziati collettivamente o posti in CIG. Per tale contratto richiesta la forma scritta ad probationem, la quale deve provare una serie di elementi inerenti il rapporto di lavoro a chiamata, ossia la durata, il luogo, le modalit di disponibilit del lavoratore e la consecutiva indennit, le modalit di preavviso del prestatore (il quale deve avvenire almeno un giorno prima), tempi e modalit di pagamento, nonch tutte le indicazioni previste dalla contrattazione collettiva. Il prestatore di lavoro intermittente viene computato nellorganico dellimpresa in proporzione allorario di lavoro svolto nellarco di 6 mesi. Abbiamo visto come il lavoratore soggetto ad un tal tipo di rapporto debba prestare la propria disponibilit, affinch il datore di lavoro, qualora ne necessiti, possa avvalersi della sua prestazione. Legittimo motivo di rifiuto della chiamata la malattia o un evento che renda impossibile la

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prestazione, ma in ogni caso si perde lindennit di disponibilit. Qualsiasi altra giustificazione addotta dal lavoratore pu rappresentare un motivo di risoluzione del contratto. Nessuna discriminazione deve essere posta in essere nei confronti del lavoratore a chiamata, n indiretta n diretta, n tanto meno dovuta al particolare contratto di lavoro, in quanto nei periodi di attivit lavorativa, il prestatore a chiamata ha diritto ad una retribuzione e ad un trattamento normativo pari a coloro che svolgono le medesime mansioni a tempo pieno. Ovviamente intuibile che il lavoratore avr diritto ad trattamento retributivo, previdenziale e normativo proporzionati alla quantit del proprio lavoro, ma sar ugualmente tutelato in caso di malattia, infortunio sul lavoro, maternit, malattia professionale. Quindi notiamo come una gran parte del contratto a chiamata sia stabilita non dalle parti, ma dal solo datore di lavoro, il che potrebbe condurre la Corte costituzionale a pronunciarsi contro la legittimit di una tale previsione legislativa. INTEGRAZIONE APPENDICE DI AGGIORNAMENTO. La disciplina del lavoro intermittente stata abrogata allinterno della L.247/2007, per poi essere ripresa ripristinata del tutto dal D.L.112/2008. La disciplina rimane, pertanto, immutata. Il lavoro ripartito Un altro tipo di contratto a lavoro parziale costituito dal contratto di lavoro ripartito, introdotto dallart. 41 del decreto n. 276, in forza del quale due lavoratori assumono solidalmente ladempimento dellobbligazione di lavoro nei confronti del datore. Entrambi rispondono per lintera obbligazione, concordando autonomamente la ripartizione del lavoro, ma limpossibilit di uno dei due ricade anche sullaltro e la risoluzione del rapporto causata da uno, si ripercuote anche sullaltro lavoratore, almeno che il datore di lavoro non chieda al prestatore non colpevole di assumere su di se lintera obbligazione. Il contratto deve rispettare la forma scritta per provare una serie di elementi, quali la misura e la collocazione temporale della prestazione di ogni lavoratore, nonch il trattamento economico e normativo spettante ad ognuno. Sez. D: I contratti parasubordinati Il lavoro a progetto A partire dagli anni 80 si assistito ad un continuo proliferare delle collaborazioni coordinate e continuative. Il D.Lgs.276/2003 ha ridisegnato la fattispecie, al fine di differenziare i rapporti di collaborazione autonoma da quelli che mascherano un lavoro subordinato, ha introdotto una nuova disciplina inerente il lavoro autonomo coordinato e continuativo a progetto. Per alcune attivit lavorative, tuttavia, rimane in vigore la figura tradizionale della collaborazione continuativa e coordinata: Rapporti di agenzia e di rappresentanza commerciale; Professioni intellettuali per le quali richiesta liscrizione in appositi albi o elenchi; Collaborazioni rese da amministratori, sindaci di societ, soggetti che percepiscono la pensione di vecchiaia; Settore della PA, escluso palesemente dallapplicazione dellintero decreto. Il contratto di lavoro a progetto sembra configurare un sottotipo del contratto dopera previsto dallart. 2222 c.c. Tale contratto, infatti, deve OBBLIGATORIAMENTE prevedere un progetto specifico, un programma di lavoro o una fase dello stesso, ma mentre per il progetto specifico potremmo pensare che occorra una particolare professionalit e competenza, il concetto di programma di lavoro o fase di lavoro potremmo ricondurlo ad una qualsiasi attivit, anche elementare, per cui non richiesta alcuna particolare preparazione. Il progetto o programma, comunque, definisce loggetto della prestazione lavorativa, nonch il limite di durata del contratto: eseguito lo stesso, infatti, il contratto pu ritenersi risolto. Il contratto deve rispettare la forma scritta ad probationem, proprio per poter provare alcuni degli elementi fondamentali del rapporto, quali la durata determinata o quanto meno determinabile dettata dalla realizzazione del progetto o programma. Si tratta comunque di un rapporto parasubordinato, in quanto bench permanga un autonomia del prestatore nel compimento del programma/progetto/fase di lavoro, egli rimane pur sempre dipendente dalla necessit del

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committente, suo datore di lavoro. E tutelata comunque lattivit inventiva del collaboratore (art. 65), al quale viene riconosciuta la propriet intellettuale delle invenzioni realizzate in costanza del rapporto. In caso dimpossibilit temporanea della prestazione (art. 66), il prestatore ha diritto ad una sospensione non retribuita del rapporto in caso di gravidanza, malattia ed infortunio, ma solo in gravidanza tale sospensione garantita per un periodo di 180 giorni, mentre per malattia o infortunio non si ha proroga del termine contrattuale, della durata contrattuale, cosicch il contratto si estingue alla scadenza, ed anzi il committente prima della scadenza del termine se la sospensione si protrae per oltre 30 giorni o oltre 1/6 della durata contrattuale. Il contratto, comunque, come abbiamo gi detto, si estingue al momento della realizzazione del progetto o programma (art.67), anche se consentito il recesso ante tempus per giusta causa o con preavviso nei casi stabiliti dalla contrattazione collettiva o dalle parti. Il contratto a progetto un contratto a causa rigida (art.69), in quanto la mancata previsione di uno specifico progetto o programma o fase di lavoro, da luogo alla conversione in contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, anche se la conversione non opera automaticamente, ma pu essere decisa solo e solamente dal giudice, che potr optare anche per altre soluzioni e tipologie contrattuali. Il lavoro occasionale Sono escluse dalla tipologia del contratto a progetto le prestazioni di lavoro occasionali, ossia i rapporti di durata complessiva non superiore a 30 giorni nel corso dellanno solare, ovvero non superiore a 240 ore salvo che il compenso complessivamente percepito nel medesimo anno solare sia superiore a 5000 euro. In caso contrario, ossia in caso di travalicamento dei limiti fissati, si applicano le disposizioni sul lavoro a progetto.

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CAPITOLO XII: Le eccedenze di personale e la tutela delloccupazione Introduzione: le eccedenze di personale ed i processi di riaggiustamento industriale. Il fenomeno delleccedenza e della riduzione di personale collegata alla tutela del diritto di lavoro. Nellambito della disciplina dei rapporti di lavoro e della tutela delloccupazione dobbiamo prendere in considerazione due interessi coesistenti e talvolta confliggenti allinterno del mercato e della societ: quello alloccupazione ed al mantenimento del posto di lavoro e quello alla continuazione dellesecuzione dellattivit economica da parte degli imprenditori. Nel caso delle eccedenze di personale viene in rilievo la contraddizione tra la disoccupazione come fenomeno di massa e lesigenza di garantire il miglioramento dei livelli di reddito e di occupazione. Landamento ciclico delleconomia, la concorrenza con Paesi in cui la manodopera ha un costo nettamente inferiore e la necessit dei processi di ammodernamento della produzione, delle tecnologie e dei sistemi organizzativi, spesso conducono ad un eccedenza del personale allinterno delle imprese e ad una conseguente riduzione dello stesso. La disciplina delle eccedenze di manodopera dunque una materia cruciale nella quale si confrontano gli interessi configgenti alloccupazione e lesercizio dellattivit economica: si tratta di interessi entrambi costituzionalmente rilevanti. Da osservare che il ruolo centrale svolto dallautonomia collettiva nel governo delle eccedenze personale. Ma occorre altres sottolineare che gli interessi generali coinvolti hanno richiesto interventi legislativi. Levoluzione storica della disciplina delle eccedenze di personale. Gli interventi legislativi, cui abbiamo accennato nel paragrafo precedente, ha subito unevoluzione storica allinterno della quale distinguiamo 3 fasi. La prima fase inizia con la soppressione del blocco dei licenziamenti e listituzione (1945) della Cassa integrazione guadagni (CIG) e colloca la previsione dei licenziamenti collettivi per riduzione di personale nellambito esclusivamente contrattuale della disciplina interconfederale accanto a quella dei licenziamenti individuali. In questa fase la CIG assolve alla funzione di evitare che di fronte ad eventi transitori ed eccezionali il datore di lavoro sia costretto a licenziare e di garantire che i lavoratori possano conservare sia il posto di lavoro che il reddito. Nella seconda fase, successiva alla L. 15 luglio 1966, n. 604, sui licenziamenti individuali, si pone il problema della delimitazione dellambito di applicazione della disciplina contrattuale dei licenziamenti collettivi. Nel 1968 la gestione straordinaria della CIG si sviluppa come strumento dintervento di lunga durata a sostegno del reddito dei lavoratori. Parallelamente viene elaborata una complessa disciplina a sostegno delloccupazione. La terza fase quella aperta dalla L. 23 luglio 1991, n. 223, nella quale si assiste ad una risistemazione della normativa sullintervento straordinario della Cassa integrazione guadagni. Inoltre si procede ad una legificazione della materia dei licenziamenti collettivi e in questo ambito viene introdotto listituto della mobilit collettiva per lavviamento dei lavoratori eccedenti ad una rioccupazione. Il passaggio dalla seconda alla terza fase si giustifica con lintento del legislatore di segnare uno spartiacque rispetto al ventennio precedente, durante il quale fu indotto un potenziamento degli interventi dello stato sociale. Occorre sottolineare che proprio il rilievo centrale che la materia in esame acquisisce sul piano del conflitto sociale non ha consentito una stabilit dellassetto normativo introdotto con la L. n. 223 del 1991, a fronte della perdurante instabilit del quadro economico. Altro aspetto da sottolineare che il legislatore intervenuto per promuovere la sperimentazione

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di nuove specie di ammortizzatori sociali regolate e gestite dalla contrattazione collettiva. Gi la L. 23 dicembre 1996, n. 662 ha previsto che con decreto del Ministro del lavoro di concerto con il Ministro del tesoro vengano definite misure sperimentali per il perseguimento di politiche di sostegno del reddito e delloccupazione. In nuovi settori di intervento, si tende al superamento delle tradizionali forme di garanzia del reddito di tipo esclusivamente pubblicistico e ad un maggior coinvolgimento delle parti sociali attraverso la previsione di forme di previdenza volontaria. Queste esperienze potrebbero rappresentare una nuova fase. Sez. A: La Cassa integrazione guadagni. Lintervento ordinario della Cassa integrazione guadagni (CIGO). Per sostenere le imprese del settore industriale, in brevi periodi di contrazione dellattivit produttiva previsto lintervento ordinario della CIG, ossia di sospensioni del lavoro o riduzioni dellorario lavorativo dovute ad eventi transitori non imputabili al datore o ai prestatori, o a determinate situazioni temporanee del mercato (cause integrabili), per sostenere il reddito dei lavoratori coinvolti. Lintervento finanziato da: Contributi statali; Contributi di tutte le imprese; Contributi dellimpresa coinvolta. Lammontare del trattamento corrisponde, per i primi sei mesi, all80% della retribuzione, ma dopo il primo semestre non pu superare un tetto massimo, che comunque viene incrementato annualmente nella misura dell80% dellaumento dei prezzi di consumo secondo lISTAT. La procedura per giungere alla CIG prevede la consultazione dei sindacati da parte dellimprenditore, nel caso in cui si renda necessaria una sospensione del lavoro o una riduzione dellorario lavorativo: egli deve comunicare alle R.s.a. o, in mancanza, agli organismi provinciali, la durata prevedibile della contrazione/sospensione del lavoro ed il numero di prestatori coinvolti. Successivamente allinformazione e consultazione sindacale, vi la fase del procedimento amministrativo di concessione dellintegrazione salariale: limpresa deve fare richiesta di CIG alla sede provinciale dellINPS, laddove se non lo facesse sarebbe obbligato a corrispondere egli stesso la somma pari allimporto di integrazione non percepita. La durata massima dellintegrazione ordinaria di 3 mesi continuativi, tuttavia prorogabile in casi eccezionali sino ad un anno. Qualora si tratti di unintegrazione discontinua, non pu comunque superare il periodo di 12 mesi in un biennio. Lintervento della CIG stato esteso anche ai settori delledilizia e dellagricoltura, in cui fronteggia la discontinuit delloccupazione e non le difficolt dellimpresa.

Lintervento straordinario della Cassa integrazione guadagni (CIGS). Le fattispecie causali; le procedure per la concessione del trattamento; la durata dellintegrazione ed i meccanismi di rotazione tra i lavoratori. Lintervento straordinario della CIG, valevole per il settore industriale, assicura la continuit del reddito e delloccupazione dei lavoratori, attraverso la sospensione dei rapporti di lavoro che consente di non ricorrere ai licenziamenti collettivi. Se, per, lintervento ordinario mira a far fronte a situazioni di tipo congiunturale, quello straordinario tende a fronteggiare situazioni di tipo strutturale, cio di durevole eccedenza di personale. Lintervento straordinario della CIG finanziato nella medesima maniera dellintervento ordinario e la disciplina contenuta allinterno della L.164/1975, nonch allinterno della L.223/1991 che lha ridisegnata, aprendo la terza fase di cui si parlato in precedenza. Sono cause integrabili in presenza della quali pu essere concessa lintegrazione straordinaria: Ipotesi di ristrutturazione, riorganizzazione e conversione aziendale; Crisi aziendale di particolare rilevanza sociale in merito alla situazione produttiva del settore a quella occupazione locale; Ipotesi di procedura concorsuale;

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Ipotesi di contratto di solidariet interna. Nelle prime 2 ipotesi lobiettivo della CIGS quello di permettere allimpresa in difficolt di continuare ad operare sul mercato senza ricorrere a licenziamenti. Nella terza ipotesi la CIGS ha il compito di evitare che gli organi incaricati dellamministrazione ricorrano ai licenziamenti. Della quarta ipotesi si parler in seguito. Lintegrazione salariale straordinaria spetta ad operai, impiegati e quadri intermedi con unanzianit di almeno 90 giorni, ed a quelle imprese che nei 6 mesi precedenti la richiesta di CIGS abbiano occupato mediamente almeno 15 dipendenti, inclusi apprendisti ed ipotesi di contratto di formazione e lavoro. Per quanto riguarda la procedura per la concessione del trattamento dintegrazione straorinaria, limpresa tenuta ad esperire in via preventiva la procedura di consultazione sindacale con le RSA, gi descritta per lintervento ordinario della CIG, nelle prime 2 ipotesi di cause integrabili sopra descritte (ristrutturazionee crisi). Richiesta di ammissione allintervento in cui si attesti lavvenuta consultazione sindacale e programma di risanamento vanno, poi, consegnati al Ministro (nelle ipotesi di crisi aziendale) o alla Direzione provinciale del lavoro (nelle altre ipotesi). La presentazione tardiva da luogo alla responsabilit dellimprenditore, che dovr corrispondere egli stesso lintegrazione. Il programma, tra laltro, va approvato dal Ministro del lavoro, previa istruttoria di un apposito comitato tecnico sulla base di criteri generali fissati dal Comitato Interministeriale di Programmazione Economica (CIPE) e tocca al Ministro concedere, con decreto, lintervento straordinario di integrazione salariale. Lintervento pu durare, in caso di ristrutturazione, riorganizzazione e conversione aziendale, al massimo 2 anni, salvo che limpresa, previo confronto con le r.s.a. o comunque con le organizzazione sindacali, non ne chieda una modificazione: il Ministro potr autorizzare massimo 2 proroghe, del periodo di 12 mesi luna, qualora il programma di risanamento presenti delle difficolt di attuazione. In caso, invece, di crisi aziendale, lintervento ha una durata massima di 12 mesi, non prorogabile ed una nuova concessione, per la medesima causa integrabile, pu essere stabilita solo dopo un periodo pari ai 2/3 di quello relativo alla prima concessione. Abbiamo accennato a come la CIGS, nella seconda fase, fosse divenuta un surrogato dellindennit di disoccupazione, potendosi prolungare per periodo indefiniti. La L.223/1991, rispristinando la funzione originaria della CIGS, ha previsto un periodo massimo di trattamento straordinario pari a 36 mesi in un quinquennio per ogni unit produttiva, al di l della causa di concessione e salvo proroghe o casi in cui la CIG sia stata concessa in forza di un contratto di solidariet interna, secondo le condizioni stabilite dal Ministro. Tra laltro dopo il primo trimestre, lerogazione del trattamento avviene per periodi semestrali, qualora sia stata verificata la regolare attuazione del programma da parte dellimpresa, che tra laltro non potr chiedere lintervento straordinario per le unit produttive per cui ha richiesto quello ordinario. In forza del generale divieto di discriminazione diretta o indiretta dei lavoratori, per quanto concerne lindividuazione dei lavoratori da collocare in CIGS non deve essere attuata alcuna discriminazione o distinzione per sesso o per altro motivo. Limpresa, tra laltro, per continuare ad operare nel mercato, potrebbe non adottare meccanismi di rotazione tra i lavoratori, cos di fatto sfavorendo quelli collocati in CIGS e favorendo quelli rimasti a lavoro: essa deve indicarne i motivi allinterno del programma di risanamento, ma il Ministro del lavoro competente a verificarne la fondatezza e qualora egli ritenga che il meccanismo di rotazione debba operare ugualmente, pu tentare per 3 mesi di promuovere un accordo tra le parti; in mancanza di un accordo, stabilisce egli stesso il meccanismo di rotazione da attuare, ed in caso dinottemperanza dellimpresa, previsto un inasprimento del contributo addizionale per disincentivare il comportamento sfavorito. I lavoratori collocati in CIGS, inoltre, non possono rifiutarsi di partecipare e frequentare a corsi di formazione o riqualificazione, in quanto decadrebbero dal trattamento dintegrazione, almeno che la propria residenza non disti pi di 50km dal luogo del corso o che non sia raggiungibile lo stesso con mezzi pubblici in 80 minuti. Lintervento della CIG nelle ipotesi di procedure concorsuali.

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Abbiamo detto che anche le imprese sottoposte a procedure concorsuali possono far richiesta di CIGS nel caso in cui vi sia stata dichiarazione di fallimento, provvedimento di liquidazione coatta amministrativa, sottoposizione alla procedura di amministrazione straordinaria, ammissione a concordato preventivo con cessione di beni ed ammesso che NON SIA STATA DISPOSTA O SIA CESSATA LA CONTINUAZIONE DELLATTIVITA PRODUTTIVA. Se, infatti, lattivit continua il curatore, il liquidatore o il commissario possono ugualmente far richiesta di CIGS, ma per cause integrabili diverse ed avendo diritto ad un periodo di trattamento integrativo superiore rispetto ai 12 mesi previsti in caso di procedure concorsuali (aumentabili a 18 se sussistano prospettive di continuazione o ripresa dellattivit, tramite anche una cessione a qualsiasi titolo). I contratti di solidariet interna: nozione e disciplina legislativa. Il legislatore nel 1984 ha introdotto nel nostro ordinamento il contratto di solidariet interna, e ne ha promosso la diffusione attraverso la concessione di un sostegno economico finalizzato a contenere il sacrificio dei lavoratori derivante dalla riduzione dellorario di lavoro. Larea dellintervento riguarda i lavoratori dipendenti dalle imprese industriali, da quelle appaltatrici di servizi di mensa e ristorazione, dalle imprese editoriali. La legge prevede che, qualora limprenditore abbia stipulato un contratto collettivo aziendale che stabilisca una riduzione dellorario di lavoro con corrispondente diminuzione della retribuzione, il Ministero disponga la concessione di un trattamento di integrazione salariale posto a carico della contabilit dei trattamenti straordinari della CIG. Lintegrazione, pari al 60% della retribuzione perduta, pu essere corrisposta per un periodo non superiore a24 mesi, prorogabili fino a 24 mesi. Per i meridionali la proroga di 36 mesi; ai datori di lavoro un biennio. La retribuzione perduta va determinata non tenendo conto di aumenti nei 6 mesi antecedenti la stipulazione del contratto. Al contrario rimane inalterato in caso di aumenti. Il contratto di solidariet prevede la possibilit di modificare in aumento lorario ridotto ed in questo caso stabilita una riduzione del trattamento di integrazione salariale. Lestensione progressiva dellambito di applicazione dellintervento straordinario della CIG. Nel settore agricolo lintervento della CIG, inizialmente previsto per le sospensioni dovute ad intemperie stagionali o ad altre cause non imputabili al lavoratore o al datore, stato poi esteso ad impiegati, operai e quadri occupati con contratto a tempo indeterminato. Il trattamento straordinario dintegrazione salariale stato inizialmente concepito per le sole imprese industriali, mentre in seguito stato esteso a: imprese industriali destinate alla commercializzazione dei prodotti delle stesse imprese; imprese appaltatrici di servizi di mensa e ristorazione; imprese appaltatrici dei servizi di pulizia; imprese commerciali con pi di 100 addetti; imprese artigiane con pi di 15 addetti. Inoltre, lintegrazione salariale straordinaria stata estesa anche ai soci di cooperative di produzione e lavoro nonch ai lavoratori dipendenti da imprese operanti nel settore dellinformazione e delleditoria. La riforma della L. n. 223 del 1991 volta ad utilizzare, in via temporanea ed eccezionale, lintervento straordinario in ambiti allorigine esclusi dal suo ordinario campo di applicazione al fine di garantire la stabilit del reddito dei lavoratori. Gli ammortizzatori sociali in deroga Il problema dei c.d. ammortizzatori sociali in deroga esploso in occasione soprattutto della grave crisi economica in atto. Cos si intervenuti con norme transitorie e/o derogatorie sulla durata dei trattamenti o anche sulle stesse condizioni di accesso alla CIG. Si incominciato ad estendere, in modo molto occasionale e frammentato, i trattamenti di integrazione guadagni straordinaria e di mobilit a lavoratori dipendenti da imprese in crisi non rientranti nellarea della CIG. In occasione delle crisi strutturali di alcuni settori (ad es. quello del credito) sono state anche sperimentate e poi generalizzate,

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alcune forme di ammortizzatori sociali, regolate e gestite dalla contrattazione collettiva con il sostegno dello Stato. Infine si concessa lindennit di disoccupazione ordinaria ai lavoratori di settori non coperti da CIG sospesi per effetto di situazioni aziendali straordinarie. Tra tutte qst forme si definisco ammortizzatori sociali in deroga quelle derogatorie del regime generale, concesse con riferimento ad imprese che non hanno mai contribuito a finanziare qst sistema previdenziale. CIG e sospensione del rapporto di lavoro: disciplina speciale e principi generali di diritto civile. Abbiamo avuto modo di precisare, nel corso dei precedenti capitoli, che il contratto di lavoro un contratto a prestazioni corrispettive, in quanto alla prestazione lavorativa di una parte corrisponde quella retributiva dellaltra. Abbiamo anche sottolineato come, al di fuori dei casi di oggettiva impossibilit sopravvenuta della prestazione, limprenditore che rifiuti la prestazione lavorativa, sospendendo di fatto il lavoro, da considerarsi in mora credendi. E quindi ipotizzabile che, se dovessimo attenerci alle regole generali, dovremmo osservare che in molti casi in cui pu essere richiesta la CIG, sia ordinaria che straordinaria, non sussista realmente unimpossibilit sopravvenuta della prestazione retributiva, ma semplicemente una maggiore difficolt nelleseguirla, che non attribuisce allimprenditore il potere di sospendere il rapporto unilateralmente. La distinzione tra le ipotesi dintervento ordinario e straordinario della Cassa non coincide con quella tra sospensioni dellattivit lavorativa dovute ad impossibilit sopravvenuta e sospensioni dipendenti da fatti organizzativi legati ad una scelta imprenditoriale. Mentre le sospensioni collegate allintervento straordinario non sono riconducibili ad una causa di impossibilit sopravvenuta della prestazione, nellambito delle sospensioni per le quali previsto lintervento ordinario, sono invece ricomprese, accanto alle ipotesi di impossibilit, anche quelle dovute alla mera difficultas a ricevere la prestazione lavorativa. Pertanto, allopinione che collega alla semplice sussistenza dei fatti costituenti le cause integrabili il potere unilaterale di sospensione del rapporto da parte dellimprenditore, pare preferibile quella che pone a fondamento della sospensione del rapporto di lavoro un accordo, sia pure implicito, tra imprenditore e lavoratori in grado, anche alla stregua dei principi generali, di produrre un simile effetto. Si deve sottolineare come la dottrina e la giurisprudenza si siano orientate nel senso di collegare la liberazione dellimprenditore dallobbligo retributivo allatto amministrativo di ammissione a l trattamento di integrazione salariale. E da tale atto che deriverebbe la deroga ai principi generali. Con lulteriore conseguenza che limprenditore resterebbe obbligato al pagamento delle retribuzioni. Sez B: I licenziamenti collettivi I licenziamenti collettivi per riduzione di personale. La disciplina collettiva e lelaborazione giurisprudenziale Nellaccordo del 1947 la disciplina sostanziale dei licenziamenti individuali si fondava sul vincolo di giustificare il licenziamento. A fronte di tale obbligo, la nozione di licenziamento collettivo veniva identificata da esigenze di riduzione o trasformazione di attivit o di lavoro. Tale caratteristica stata mantenuta anche nei successivi accordi del 21 aprile 1950 e del 5 maggio 1965 che imponevano lobbligo di consultare i sindacati e di esperire un tentativo di conciliazione. La ragione della differenziazione cos introdotta va ravvisata nella considerazione che anche lautonomia collettiva riconosceva il diritto alla libert di iniziativa economica tanto da farlo prevalere sullinteresse dei singoli alla conservazione del posto di lavoro. Il quadro era destinato a mutare per effetto della L. n. 604 del 1966, con la quale venivano introdotti limiti al potere di recesso del datore di lavoro. Infatti, il legislatore del 1966 aveva escluso la materia dei licenziamenti collettivi dalla disciplina di quelli individuali. Di conseguenza non era corrisposto un accrescimento della tutela dellinteresse collettivo alla conservazione dei livelli occupazionali. Per lungo tempo, lassenza di una specifica disciplina legislativa in materia di licenziamenti collettivi ha cos attribuito alla giurisprudenza il compito di precisare la nozione del licenziamento

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collettivo e le forme di tutela al singolo lavoratore. La giurisprudenza era giunta ad alcune conclusioni, soprattutto affermando il principio secondo cui il giudice non pu valutare il merito delle scelte tecniche addotte dallimprenditore a giustificazione della riduzione del personale, giacch esse rientrano nella libert di iniziativa economica garantita dallart. 41, co. 1, Cost. La funzione suppletiva della giurisprudenza e le sue contraddizioni. La disciplina comunitaria. La Corte di cassazione, dopo una lunga elaborazione giurisprudenziale, era giunta ad affermare che losservanza delle procedure di consultazione sindacale c-costituivano essenziale requisito formale del licenziamento collettivo, in mancanza si trasformava in una somma di licenziamenti individuali (c.d.licenziamenti individuali plurimi). Analoghe conseguenze dalla mancata sussistenza del requisito della riduzione o trasformazione di attivit o lavoro ovvero nel caso in cui mancasse il nesso di causalit tra la scelta di riduzione e il licenziamento stesso. Viceversa, nel caso in cui non fossero stati rispettati i criteri di scelta fissati dagli accordi interconfederali, il lavoratore avrebbe avuto diritto solo ad una tutela risarcitoria per il danno subito. Pi specificamente, la Corte di cassazione aveva affermato che lelemento fondamentale andava ravvisato nel motivo, consistente nel ridimensionamento dellazienda (nozione ontologica del licenziamento collettivo) inteso come ridimensionamento strutturale dellimpresa. A fronte dei cosiddetti licenziamenti tecnologici (indotti dallintroduzione di tecnologie labour saving) la Corte ha riconosciuto la configurabilit del licenziamento collettivo. Essa aveva invece escluso la ricorrenza di un licenziamento collettivo nel caso di licenziamento di tutti i dipendenti per cessazione totale dellattivit produttiva. Nel 1991 stata emanata (nellambito della L. 23 luglio 1991, n. 223) una disciplina legale dei licenziamenti collettivi che ha inteso dare attuazione alla Direttiva del 1975 che non era stata attuata dallo Stato italiano. Tuttavia la direttiva comunitaria stata modificata altre 2 volte da altre due direttive, la 92/56 e la 98/59, di cui lo Stato italiano non ha tenuto conto, in quanto la disciplina interna stata ritenuta sufficiente ad integrare le due direttive successive. La Corte di Giustizia, comunque, ha richiamato allattenzione dello Stato italiano che la L.223/1991 non contempla il caso dei datori di lavoro non imprenditori, inclusi invece nella disciplina comunitaria, alche il legislatore italiano dovuto nuovamente intervenire. La disciplina delle riduzioni di personale introdotta dalla L. n. 223 del 1991. La tanto auspicata disciplina sui licenziamenti collettivi arrivata con la L. n. 223/1991, comprensiva di tutte le situazioni di eccedenza di personale sia di carattere temporaneo che definitivo. Essa, oltre a regolare la fattispecie delleccedenza temporanea di personale, tramite la previsione della CIG, ha regolato anche lipotesi di eccedenza definitiva di personale, distinguendo tra: collocamento in mobilit, nel caso in cui leccedenza si manifesti nel corso di un processo di ristrutturazione o di crisi aziendale per cui sia stato concesso lintervento della CIGS, licenziamento collettivo per riduzione del personale, quando la decisione dellimprenditore prescinde dallintervento o meno della CIGS. Va detto innanzitutto che la disciplina sul licenziamento collettivo per riduzione del personale ha una portata generale e riguarda anche le imprese che non rientrano nel campo di applicazione della CIGS ma che effettuino licenziamenti collettivi.; inoltre, dopo la modifica del 2004, essa si applica anche ai datori di lavoro non imprenditori. Inoltre, poich il collocamento di mobilit pu essere attuato da imprese che hanno in corso la CIGS, implicito il limite di 15 dipendenti ai fini dellapplicabilit dellistituto. Infine, a dire la verit la disciplina in materia si pu ritenere unitaria, al di l della differenza terminologica tra le due ipotesi, in quanto il legislatore, nella normativa inerente il licenziamento collettivo per riduzione del personale, molto spesso rinvia al caso di collocamento in mobilit. Esiste quindi una regolamentazione unitaria delle riduzioni di personale. La procedura di collocamento in mobilit. Abbiamo visto come, in tema di CIGS, sia necessario che il datore di lavoro proponga un piano di risanamento dellimpresa per poter avere accesso al trattamento integrativo e per evitare il

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licenziamento dei lavoratori. Qualora, nel corso dellattuazione di tale piano, limprenditore si renda conto di non poter evitare in alcun modo il licenziamento di tutto o di parte del personale, egli deve avviare una procedura di collocamento in mobilit. Nello specifico la procedura di mobilit prevede che: Limprenditore ha lobbligo di informare e comunicare immediatamente ed analiticamente alle R.s.a. ed i rispettivi sindacati di categoria della situazione di difficolt, indicando i motivi che determinano leccedenza ed impediscono il ricorso a soluzioni alternative, specificando il numero di lavoratori interessati e le relative mansioni; Copia della comunicazione deve essere inviata alla pubblica autorit, in particolare ai relativi uffici competenti regionali; Le R.s.a. e le associazioni di categoria, entro 7 giorni dal ricevimento della comunicazione, possono richiedere un esame congiunto della situazione per cercare, insieme allimpresa, una soluzione che eviti il licenziamento (procedura di consultazione); Se entro 45 giorni dalla consultazione non si trovano soluzioni reali al problema, il responsabile dellUfficio regionale competente, ricevuta comunicazione dellesito dellincontro, tenta una mediazione tra le parti (sindacati ed impresa) che deve esaurirsi entro 30 giorni (se i lavoratori interessati sono meno di 10, i termini diventano rispettivamente di 23 e di 15 giorni). Va specificato che il legislatore, pur di impedire il licenziamento dei lavoratori, permette alle parti di concordare anche cambiamenti di mansioni, in deroga allart.2103 c.c., cos come distacchi di pi lavoratori presso altre imprese, seppur momentanei. In conclusione, in attuazione degli obblighi comunitari imposti dalla Direttiva n. 92/56 del 26 giugno 1992, il legislatore italiano dovuto intervenire ad integrare la normativa del 1991, stabilendo la possibilit di ricorrere a veri e propri piani sociali rivolti a facilitare la riqualificazione e la riconversione dei lavoratori eccedenti. In conclusione, si deve sottolineare come lobbligo di consultazione sindacale sia indicativo del rilievo collettivo degli interessi coinvolti nelle eccedenze di personale e come il legislatore abbia ritenuto che solo promuovendo il confronto tra impresa e soggetti collettivi, possano essere salvaguardati al meglio gli interessi dei singoli lavoratori. Inoltre, anche in sede di CIGS previsto questo obbligo si consultazione preventiva. Siamo, in entrambi i casi, di fronte ad ipotesi di procedimentalizzazione dei poteri dellimprenditore, ovvero il potere del datore di licenziare limitato ad alcuni vincoli.

Il collocamento in mobilit dei lavoratori eccedenti. Gli aspetti formali del recesso. Le sanzioni per il licenziamento illegittimo. Esaurita la procedura di mobilit, anche in assenza di accordo con i sindacati limprenditore pu procedere al collocamento in mobilit, cio alla risoluzione del rapporto di lavoro dei lavoratori eccedenti. Ovviamente il legislatore ha previsto che dei criteri di scelta siano fissati in concerto con i sindacati pi rappresentativi, ma in assenza di un accordo di tal genere, limprenditore dovr osservare altri criteri: dovr tener conto dei carichi di famiglia, dellanzianit e delle esigenze tecnico-produttive ed organizzative dellimpresa. In ogni caso la percentuale di disabili da licenziare dovr equivalere alla percentuale dei disabili in caso di assunzione; inoltre dovr essere mantenuto il rapporto percentuale tra manodopera femminile e maschile, tenendo presente sempre le esigenze dellimpresa. Alcuna discriminazione, diretta o indiretta, potr essere posta in essere nel collocamento in mobilit. La comunicazione del licenziamento dovr essere individuale e rispettare la forma scritta, altrimenti sar inefficace, non producendo alcun effetto. Dovr, inoltre, essere rispettato lobbligo di preavviso ed una comunicazione con lelenco dei soggetti da licenziare dovr pervenire agli Uffici regionali competenti, con lindicazione dei criteri di scelta. La violazione dei criteri di scelta, tra laltro, comporter lannullabilit del licenziamento. In entrambi i casi (inefficacia e annullabilit) la conseguenza la reintegrazione, a norma dellart.18 dello Statuto dei lavoratori, nel posto di lavoro. Il licenziamento sar impugnabile entro il termine di 60 giorni, anche in forma stragiudiziale, a pena di decadenza dal diritto allimpugnazione. Se uno o pi licenziamenti vengono annullati per violazione dei criteri di scelta, limprenditore, nel rispetto degli stessi, potr licenziare un numero pari di lavoratori,

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comunicandolo semplicemente alle r.s.a. Il cosiddetto statuto dei lavoratori in mobilit. I lavoratori collocati in mobilit, qualora possano vantare un periodo di anzianit aziendale di almeno 12 mesi di cui almeno 6 effettivi di lavoro (inclusi i periodi di infortunio, ferie e festivit), hanno diritto allindennit di mobilit per un periodo di 12 mesi pari al trattamento dintegrazione salariale goduto prima del licenziamento, elevabile a 24 qualora il prestatore abbia compiuto 40 anni ed a 36 qualora ne abbia gi compiuti 50. Nei mesi successivi ai primi 12, comunque, lindennit diviene pari all80% di quella precedentemente goduta, tuttavia aumentata in base alla rivalutazione annuale dellISTAT. Lindennit, comunque, non pu essere corrisposta per un periodo superiore a quello di anzianit aziendale (se per esempio il lavoratore ha unanzianit aziendale di 18 mesi ed ha compiuto i 40 anni, non potr ricevere lindennit per 24 mesi, ma solo per 18). Tra laltro se un soggetto ha maturato i requisiti per la pensione di vecchiaia non ha diritto alla corresponsione dellindennit di mobilit; stessa cosa nel caso in cui percepisca una pensione di invalidit, incompatibile con la mobilit, al pari del sussidio di disoccupazione. I periodi di corresponsione dellindennit di mobilit vengono computati anche ai fini pensionistici. Un soggetto, tra laltro, pu chiedere la corresponsione in ununica soluzione, qualora egli abbia dei fini imprenditoriali. Dovr, per, restituire le somme percepite qualora, nel termine di 24 mesi, venga assunto e riprenda lattivit lavorativa. I lavoratori collocati in mobilit, ai quali spetta lindennit di mobilit, inoltre, vengono iscritti in una lista di mobilit, la quale attribuisce loro il diritto di precedenza rispetto alle nuove assunzioni effettuate dalla stessa azienda nel termine di 6 mesi dal licenziamento. La legge, inoltre, assicura alle altre imprese degli incentivi economici e contributivi qualora assumano a tempo indeterminato un lavoratore in mobilit. Medesimi diritti hanno anche coloro che non percepiscono lindennit di mobilit per mancanza dei requisiti di anzianit aziendale: essi, di fatto, sono esclusi solo dagli interventi previdenziali a tutela del reddito. La cancellazione dalle liste di mobilit avviene: alla scadenza dei periodi massimi per i quali prevista la corresponsione dellindennit di mobilit, anche per coloro che non ne hanno diritto. Ovviamente la cancellazione segue anche alla cessazione dello stato di disoccupazione, qualora il soggetto venga assunto da qualsivoglia impresa. La cancellazione, inoltre, pu avere anche un fine sanzionatorio, qualora il soggetto si sia rifiutato di prendere parte ad un corso di formazione o abbia rifiutato unofferta lavorativa professionalmente equivalente e che dai contratti collettivi risulti inquadrarlo in un livello retributivo solo del 20% inferiore rispetto a quello delle mansioni di provenienza. Il soggetto pu legittimamente rifiutarsi, senza incorrere nella cancellazione dalla lista di mobilit, qualora il corso di formazione o lofferta lavorativa propinatagli si svolgano in un luogo lontano pi di 50 km dalla propria residenza o non raggiungibile, tramite mezzi pubblici, in 80 minuti. Il licenziamento collettivo per riduzione di personale: lestensione delle norme sulla procedura, sullindennit e sulliscrizione nelle liste di mobilit. Prima di trattare il licenziamento collettivo per riduzione di personale, dobbiamo ricordarci che limprenditore che rientri nel campo di applicazione della CIGS e per cui ricorra una delle cause che potrebbero dar luogo allintervento straordinario della CIGS, non obbligatoriamente deve ricorrere alla stessa, potendo da subito optare per una riduzione del personale, qualora la stessa risulti definitiva da subito. Dobbiamo, infatti, tener conto della necessit di un programma di risanamento per poter accedere alla CIGS, che limprenditore non potrebbe mai porre in essere qualora sia convinto che la riduzione debba essere definitiva, anche se levenienza che egli opti per la riduzione del personale pu verificarsi anche in costanza della CIGS. In attuazione, quindi, della normativa comunitaria, il legislatore italiano, allinterno dellart.24 della L.223/1991, ha disciplinato il licenziamento collettivo per riduzione di personale,

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stabilendo che: Si applichi alle imprese con almeno 15 dipendenti; Si applichi in conseguenza di una riduzione o trasformazione di attivit o di lavoro; Si applichi ad almeno 5 dipendenti nellarco di 120 giorni in ununica unit produttiva; Si applichi a licenziamenti riconducibili tutti alla medesima riduzione o trasformazione; Si applichi in caso di cessazione totale e definitiva dellattivit. Lart. 24, L. n. 223 prevede che si applichino tutte le disposizioni procedurali dettate per il collocamento in mobilit dei lavoratori. Limprenditore dunque tenuto al rispetto delle procedure e degli adempimenti amministrativi previsti dallart. 4, oltre che al rispetto dei criteri di scelta, del preavviso e dei vincoli formali. Comune alle due ipotesi anche il regime dellinefficacia e dellannullabilit del licenziamento intimato senza losservanza dei requisiti procedurali e formali con applicazione dellart. 18, L. n. 300, nonch lapplicazione del termine di impugnazione. Il licenziamento ex art. 24 deve avvenire entro 120 giorni dalla conclusione della procedura di mobilit. La legge, tuttavia, nulla prevede in caso di mancanza del nesso di causalit tra licenziamento collettivo e scelta imprenditoriale di riduzione o trasformazione: c chi pensa che il licenziamento collettivo sia soggetto a differente disciplina, in quanto considerato come somma dei licenziamenti individuali; c chi crede che sia invalido per vizio procedurale e che quindi sia invalido e vada applicato lart.18 dello Statuto dei lavoratori. Va detto, comunque, che il licenziamento in tal caso presenta unanomalia, anche se non sono chiare le conseguenze della stessa. Il giudice, comunque, che ravvisi che dei licenziamenti individuali fondati su una riduzione o trasformazione di attivit o lavoro possano rientrare nellapplicazione dellart.24, pu statuire che essi siano inefficaci per inosservanza dei vincoli procedurali, dando cos la possibilit di operare allart.18 dello Statuto. Qualora, tra laltro, il licenziamento collettivo per riduzione di personale riguardi imprese che avrebbero potuto beneficiare dellintervento straordinario della CIG, previsto che i lavoratori licenziati abbiano diritto allindennit di mobilit ed alliscrizione nelle liste di mobilit (senza indennit per coloro che manchino del requisito di anzianit di 12 mesi). Il diritto alliscrizione nelle liste di mobilit stato previsto anche per i lavoratori dipendenti da datori di lavoro non imprenditori, cos come per quelli che abbiano subito un licenziamento collettivo ai sensi dellart.24 da imprese non soggette alla disciplina della CIGS. Gli oneri economici posti a carico delle imprese. Il datore di lavoro che opti per una riduzione del personale e che sia soggetto alla disciplina della CIGS va incontro ad oneri economici sostanziosi, (c.d. contributo di mobilit). Per ogni lavoratore licenziato secondo la procedura descritta dallart.4 L.223/1991 (collocamento in mobilit), limpresa deve corrispondere allINPS, in 30 rate mensili, un contributo pari a 6 volte il trattamento mensile iniziale di mobilit; deve corrispondere, invece, un contributo pari a 9 volte qualora abbia eseguito i licenziamenti secondo lart.24 della L.223 (licenziamento collettivo per riduzione di personale). Quindi, come possiamo notare, viene incentivato il ricorso alla CIGS, proprio per una maggior tutela dei lavoratori. Nel caso in cui ci sia stato un accordo sindacale, gli oneri sono ridotti ad una somma pari a 3 volte il trattamento di mobilit; limprenditore ha diritto ad una riduzione degli oneri anche qualora si sia attivato per cercare occasioni di lavoro per i lavoratori licenziati. Dalla somma complessiva da versare allINPS, inoltre, limprenditore pu detrarre lanticipazione (una mensilit del trattamento massimo di CIGS per ogni lavoratore) versata prima della comunicazione dellattivazione della procedura di mobilit, che recuperer, tra laltro, qualora rinunci alla mobilit o licenzi meno persone. Lart. 5, co. 6, L. n. 223 del 1991 ha previsto un aggravio qualora il collocamento in mobilit avvenga tra la fine del 12 mese dalla concessione della CIG e la fine del 12 mese successivo al completamento del programma di risanamento. La ratio della norma di evitare che il costo dellintervento straordinario si cumuli con quello dellindennit di mobilit, inducendo le imprese a rendere le eccedenze definitive.

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Procedure concorsuali, collocamento in mobilit e licenziamento per riduzione di personale. Nel caso in cui sia stata avviata una procedura concorsuale, gli organi della procedura (curatore, liquidatore o commissario) possono optare per diverse scelte, a seconda che sia stata o meno disposta la cessazione dellattivit. Se la continuazione dellattivit non possibile, lart.3 della L.223/1991 prevede che essi possano scegliere di ricorrere al licenziamento collettivo, oppure possono richiedere, laddove sia possibile, lintervento straordinario della CIG per procedura concorsuale, nel cui ambito attivare il collocamento in mobilita. Qualora, invece, lesercizio dellattivit continui, essi, operando come un qualunque imprenditore, possono scegliere la procedura di licenziamento per riduzione del personale in forza dellart.24 L.223, oppure richiedere lintervento straordinario della CIG, stavolta utilizzando come causa integratrice la ristrutturazione, riorganizzazione e conversione dellimpresa o la crisi aziendale, optando per il collocamento in mobilit. Il legislatore, riconoscendo la particolare situazione di imprese soggette a procedura concorsuale, esonera le stesse dal contributo di mobilit, oltre a prevedere tempi pi brevi per la consultazione sindacale. Dobbiamo sottolineare che, laddove sia attuato un trasferimento dazienda o di parte di essa, il trasferimento in se stesso non costituisce giustificato motivo di licenziamento, fermo restando il diritto dellalienante, o anche dellacquirente dopo la cessione, di attuare licenziamenti secondo la disciplina generale. Licenziamento collettivo in caso di datori di lavoro privati non imprenditori Si gi accennato al fatto che lItalia stata condannata dalla Corte di Giustizia per mancato ottemperamento alle direttive comunitaria, in quanto con la L. 223/1991 non aveva incluso nella disciplina i datori di lavoro NON imprenditori. Ovviamente il legislatore italiano si conformato alla scelta della Corte nel 2004, integrando la L. 223. Oggi, quindi, la disciplina contenuta nellart. 24, inerente il licenziamento collettivo per riduzione del personale, si applica anche ai datori di lavoro non imprenditori, fermo restando che essi non debbano corrispondere il contributo di mobilit (e quindi neanche lanticipo in sede durante lavvio della procedura) e che i propri lavoratori licenziati non abbiano diritto allindennit di mobilit (in quanto non rientranti nel campo della CIGS), ma solo alliscrizione nelle liste di mobilit con i diritti che ne conseguono. Le sanzioni per licenziamento illegittimo sono le medesime previste per gli imprenditori, ossia inefficacia in taluni casi ed annullabilit in altri, con conseguente tutela reale a favore dei lavoratori prevista dallart.18 dello Statuto. Una sola eccezione prevista per le organizzazioni di tendenza (datori di lavoro non imprenditori che svolgono attivit di natura politica, culturale, sindacale, distruzione o religione, senza fini di lucro): in caso di inefficacia o annullabilit del licenziamento opera solo e soltanto una tutela obbligatoria e non reale. La residua area di operativit della disciplina interconfederale del 1965. Gli accordi interconfederali applicabili alle imprese con pi di 10 dipendenti, sembrano assicurare una tutela di tipo procedurale nei casi di licenziamenti derivanti da riduzione o trasformazione di attivit o di lavoro, collettivi sul piano sindacali ma individuali dal punto di vista legale e non configurabili come collocamento in mobilit ai sensi dellart. 4. Sui licenziamenti individuali, spetta alla giurisprudenza determinare le conseguenze da connettere al mancato rispetto delle procedure di consultazione sindacale con ricorrenza di una ipotesi dinefficacia del licenziamento.

Gli interventi di carattere transitorio ed eccezionale in materia di mobilit. I prepensionamenti e la c.d. mobilit lunga. Cos come per la CIGS, anche in materia di mobilit il legislatore spesso intervenuto a favore

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dei lavoratori, attuando una disciplina non presente nella normativa a riguardo. Per esempio, molto spesso, si concessa la cosiddetta mobilit lunga a favore di quei lavoratori anziani di difficile ricollocazione allinterno del mercato del lavoro: a loro favore veniva prevista lindennit di mobilit, per un periodo protratto di tempo, che li accompagnasse fino al compimento dellet pensionabile. Tra questi provvedimenti va sottolineata la mobilit lunga, la quale ha svolto in realt la funzione di surrogato dei c.d. prepensionamenti. Altrettanto spesso, inoltre, si assistito allestensione, da parte del legislatore, del regime di mobilit nei confronti di lavoratori licenziati da imprese con meno di 15 dipendenti. Sez.C: Sostegno ed incentivazione delloccupazione. I contratti di solidariet esterna ed altre misure aventi caratteristiche e funzioni analoghe. Il continuo processo di terziarizzazione e le profonde modificazioni del sistema economico ed industriale, hanno fatto in modo, col passare del tempo, che si creasse una vera e propria crisi occupazionale, sia per i lavoratori gi occupati, sia per i giovani non ancora occupati. Il problema occupazionale stato affrontato nella duplice prospettiva della riallocazione della forza-lavoro e della produzione di una nuova occupazione operando sulla riduzione dellorario di lavoro e sulla diffusione del part-time. Il legislatore, nel 1984, ha previsto ed incentivato, oltre al c.d. contratto di solidariet interna, il contratto collettivo aziendale di solidariet c.d. esterna. Questo contratto collettivo stipulato per promuovere loccupazione, attraverso la creazione di posti di lavoro. Si tratta di un contratto aziendale che prevede una riduzione dellorario di lavoro e lassunzione di lavoratori a tempo indeterminato, preferibilmente giovani. In questa ipotesi il legislatore prevede un incentivo finanziario alle imprese per la disoccupazione involontaria. Particolari incentivi previdenziali sono previsti in favore dei dipendenti anziani occupati a tempo pieno che optino per il tempo parziale, qualora il contratto preveda un incremento delloccupazione in azienda. Il contratto di solidariet esterna stato affiancato, nel 1991, da unulteriore ipotesi di contratto aziendale finalizzato anche ad evitare i licenziamenti collettivi. Si al riguardo stabilito che tra unimpresa beneficiaria da pi di 24 mesi dellintervento straordinario della CIG ed i sindacati possa essere stipulato un contratto collettivo aziendale, il quale, consenta ai lavoratori di et inferiore di non pi di 60 mesi a quella prevista per la pensione di vecchiaia e che possano far valere 15 anni di contribuzione, di chiedere la trasformazione del loro contratto di lavoro da tempo pieno in part-time, con orario di lavoro non inferiore a 18 ore settimanali. Nel 1994 il legislatore ha, poi, previsto la concessione dincentivi per le imprese che stipulano contratti di lavoro a tempo parziale e per quelle che sottoscrivano contratti di solidariet esterna anche con forme di orario di lavoro multiperiodale. Connessi al ricorso a forme di orario ridotto e flessibile ed al part-time, stata sviluppata la L. n. 196/1997 che non ha tuttavia avuto seguito anche in conseguenza di una nuova legge attuativa della Direttiva n. 93/104 del 23 novembre 1993. Un altro istituto che per molti anni ha avuto un ruolo importante quello dei lavori socialmente utili, ovvero attivit che hanno ad oggetto la realizzazione di opere e la fornitura di servizi di utilit collettiva. La legge aveva stabilito il principio secondo cui limpiego nei lavori socialmente utili non determinava linstaurazione di un rapporto di lavoro subordinato e non comportava la sospensione o la cancellazione dalle liste di collocamento o di mobilit. Lesperienza concreta non ha soddisfatto le aspettative originarie: si sono manifestate forme di conflitto tendenti ad ottenere assunzioni in massa dei lavoratori impegnati in lavori socialmente utili da parte delle amministrazioni pubbliche. Il legislatore intervenuto nel quadro della riforma del mercato del lavoro introdotta con il D.Lgs. 23dicembre 1997, n. 469 con il quale sono state conferite alle Regioni ed agli enti locali le funzioni e i compiti relativi a questa complessa materia. Lart. 45 della L. 17 maggio 1999, n. 144

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ha conferito al Governo una delega ad apportare, entro il 28 febbraio 2000, le necessarie modifiche alla predetta normativa. La delega stata attuata con il D.Lgs. 28 febbraio 2000, n. 81 il quale ha dettato una graduale abolizione dellistituto: stata soppressa buona parte delle tipologie di lavori socialmente utili previste dal D.Lgs. n.468 ed stata congelata la posizione dei lavoratori gi impegnati in lavori socialmente utili. La promozione delle cooperative di produzione e lavoro a fini di promozione e tutela delloccupazione. Linserimento e il reinserimento dei lavoratori nel mercato del lavoro. Sempre nellottica di promuovere loccupazione, il legislatore ha previsto, con la L.49/1985, lintroduzione delle cooperative di produzione e lavoro, attraverso le quali si attua una mutualit imprenditoriale tra i lavoratori, molto spesso provenienti da aziende in crisi. Lobiettivo quello di attenuare le conseguenze negative della crisi occupazionale promuovendo liniziativa imprenditoriale di lavoratori che si trovino in stato o in pericolo di disoccupazione, ed il trasferimento dellazienda in crisi agli stessi. Il problema del reinserimento dei lavoratori allontanati dal mondo produttivo o comunque da lungo tempo disoccupati, stato oggetto anche di alcuni interventi legislativi diretti a promuovere loccupazione mediante vere e proprie riserve di posti. Altri interventi hanno riguardato incentivi economici per le imprese che assumono lavoratori disoccupati o collocati in CIGS: gli incentivi consistono in aiuti economici, in sgravi fiscali o contributivi, o in erogazioni una tantum. Anche il D.Lgs.276/2003 che ha riformato il mercato del lavoro intervenuto in materia, prevedendo che le agenzie di somministrazione possano prevedere piani individuali dinserimento o reinserimento di lavoratori svantaggiati nel mercato del lavoro, e che venga meno, in tali casi, il principio di parit di trattamento tra lavoratori somministrati e lavoratori dipendenti dallutilizzatore, potendo questultimo attuare una diversa disciplina retributiva. Il soggetto che gode di unindennit di disoccupazione, decade da tale diritto qualora rifiuti unofferta in tal senso. Forme negoziali di sostegno al lavoro: contratto di reinserimento; lavoro occasionale di tipo accessorio; contratto dinserimento Per favorire ulteriormente loccupazione, il legislatore del 1991 e del 2003 ha previsto altri tipi di rapporto di lavoro: Contratto di reinserimento, introdotto dalla L.223/1991, destinato a lavoratori che fruiscano da almeno 12 mesi del trattamento speciale di disoccupazione (poi venuto meno) o della CIGS. Essi possono essere assunti con tale contratto da imprese che nellanno precedente non abbiano dato luogo a licenziamenti e che non abbiano, al momento dellassunzione, in corso una CIG. Il contratto deve rispettare la forma scritta ed essere inviato, in copia, allINPS ed alla Direzione provinciale del lavoro. Infine, i datori di lavoro che danno luogo a tale rapporto ricevono delle agevolazione contributive. Lavoro occasionale di tipo accessorio, introdotto dal D.Lgs.276/2003, destinato a categorie di soggetti a rischio di esclusione sociale o non ancora entrati nel mondo del lavoro o in procinto di uscirne, come dice la stessa disciplina. Si tratta di casalinghe, disoccupati da oltre un anno (che non perdono tale status), studenti, pensionati, disabili e soggetti in comunit di recupero, lavoratori extracomunitari che abbiano perso il lavoro da almeno 6 mesi. Essi potranno svolgere prestazioni di tipo accessorio qualora comunichino la propria disponibilit ai servizi per limpiego, che rilascer loro una tessera magnetica che attesti la loro condizione. Potranno svolgere attivit meramente occasionali (insegnamento privato, pulizia e manutenzione di edifici e monumenti, lavoretti in impresa familiare, piccoli lavori domestici e cose del genere). Il soggetto potr soddisfare le esigenze di qualsiasi committente, purch non riceva da ognuno di essi compensi superiori a 5000 euro. Sembra configurarsi, quindi, una fattispecie di lavoro autonomo. Il pagamento dagli utilizzatori/committenti ai soggetti esercenti lavoro accessorio dovr avvenire tramite specifici buoni, che il committente acquister presso le rivendite autorizzate e che il lavoratore tramuter in denaro presso il concessionario. I buoni sono esenti da

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imposizione fiscale, ma grava sul concessionario lobbligo di versamento contributivo allINPS ed allINAIL, una volta trattenute le proprie competenze. INTEGRAZIONE APPENDICE DI AGGIORNAMENTO: da segnalare che con specifico riguardo alle attivit agricole non integrano in ogni caso un rapporto di lavoro autonomo o subordinato le prestazioni svolte, da parenti e affini sino al quarto grado, in modo meramente occasionale o ricorrente di breve periodo, a titolo di aiuto, mutuo aiuto, obbligazione morale senza corresponsione di compensi, salvo le spese di mantenimento e di esecuzione dei lavori. Concludendo, va precisato come lapplicazione di questo istituto sia ancora in fase sperimentale perch la sua diffusione dipende in buona parte dalla costituzione di una rete informativa tra i diversi soggetti coinvolti nella gestione del sistema. In ogni caso utile distinguere tra il lavoro accessorio reso nei confronti delle famiglie e quello reso nei confronti delle imprese. Questultimo, infatti, presenta maggiori rischi di utilizzazione fraudolenta ed a tal fine sono stati individuati particolari limiti procedurali in sede di applicazione della normativa. Per tutti coloro che vogliano utilizzare il lavoro accessorio necessaria la registrazione anagrafica presso lINPS, ma solo per i lavori in agricoltura e nei settori del commercio, turismo e servizi sono necessarie alcune comunicazioni: le indicazioni anagrafiche relative al lavoratore e al periodo di svolgimento dellattivit occasionale, sono immesse telematicamente ed necessaria la comunicazione preventiva allINAIL. Contratto di inserimento, anchesso introdotto dal D.Lgs 276/2003, con finalit formative, di cui abbiamo gi parlato.

Gli incentivi alloccupazione. Il sostegno allautoimprenditorialit ed allautoimpiego. Gli strumenti fin qui esaminati sono collegati a sostenere il reinserimento nel mondo del lavoro dei soggetti espulsi dai processi produttivi. Su un piano diverso si muovono gli interventi diretti a fronteggiare la disoccupazione attraverso la promozione delliniziativa imprenditoriale e dellautoimpiego dei lavoratori. La L. n. 215/1992 promuove leguaglianza sostanziale e le pari opportunit tra i sessi nellattivit economica e imprenditoriale. A tal fine la legge ha istituito un fondo nazionale per lo sviluppo dellimprenditoria femminile. Sembra, dunque, che si debba riconfermare la possibilit di un controllo giudiziario sulleffettiva sussistenza di questo requisito ed il controllo del giudice deve ritenersi estendibile al nesso di causalit tra la scelta imprenditoriale ed il singolo licenziamento, anche in considerazione dellesplicita previsione secondo la quale i licenziamenti devono essere tutti riconducibili alla medesima riduzione o trasformazione. INTEGRAZIONE APPENDICE DI AGGIORNAMENTO DELLINTERA SEZIONE C: abbiamo gi accennato a come gli ammortizzatori sociali siano spesso intervenuti, date le continue crisi di molti settori sia a livello nazionale che territoriale, al di fuori del proprio campo di applicazione ed a favore di imprese che non hanno mai contribuito finanziariamente a questo sistema previdenziale. E per tal motivo che spesso si parlato di ammortizzatori sociali in deroga. Nellanno 2009, a causa della crisi mondiale che assale anche lo Stato italiano, stata riconosciuta al Ministro del lavoro, di concerto con il Ministro delleconomia e delle finanze, la facolt di concedere e prorogare trattamenti di cassa integrazione guadagni, mobilit e disoccupazione speciale, con riferimento a particolari settori produttivi o a particolari aree geografiche, sulla base di specifici accordi governativi e per un periodo massimo di 12 mesi. Ai lavoratori non rientranti nellambito della CIGS, poi, stata riconosciuta lindennit di disoccupazione ordinaria, a condizione che il 20% di tale indennit sia corrisposto dagli enti bilaterali istituiti dalla contrattazione collettiva. Infine, sperimentalmente per il biennio 2009-2011, anche ai lavoratori coordinati e continuativi, se in regime di monocommittenza e solo in caso di fine lavoro, stata riconosciuta unindennit pari al 10% del reddito percepito nellanno precedente.

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Ovviamente, nel caso di ammortizzatori in deroga, il lavoratore deve sottoscrivere una dichiarazione dimmediata disponibilit al lavoro o ad un percorso di riqualificazione professionale.

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