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CASETTA Manuale di diritto amministrativo

Diritto amministrativo (Università degli Studi Mediterranea di Reggio Calabria)

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Diritto amministrativo sostanziale casetta


Capitolo I
L’amministrazione e il suo diritto
1. La nozione di pubblica amministrazione
Amministrazione non è un termine giuridico ma indica la cura in concreto di interessi.
1. Bisogna distinguere il concetto di amministrazione in senso oggettivo
(amministrazione attività) che è riferibile a qualsiasi soggetto (pers. Giuridica,
pubblica o privata, ovvero individuo) che svolge una attività rivolta alla soddisfazione
di interessi correlati ai fini che il soggetto stesso si propone di perseguire,
2. dal concetto intimamente collegato di amministrazione in senso soggettivo: in
quanto è amministrativa l’attività posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche
e dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici.1
➢ L’attività amministrativa, inoltre, si estrinseca in atti che si distinguono, oltre per il
contenuto, anche per la forma con cui vengono emanati: da qui la nozione di
amministrazione in senso formale.
➢ Inoltre, amministrazione in senso soggettivo equivale a dire organizzazione
amministrativa.
All’amministrazione, nella cost., viene dedicata una lacunosa disciplina.
Infatti la sez. II del titolo III (dedicato al governo) della parte II della cost. è intitolata
alla pubblica amministrazione ma la sua collocazione sembrerebbe accogliere la
concezione cavouriana dell’amministrazione facente capo al governo.
Si tratterebbe però di una interpretazione del tutto fallace contraddetta
dall’affermazione costituzionale, collocata tra i principi fondamentali (art.5), del
principio di autonomia e della sua realizzazione attraverso la possibilità per gli enti
territoriali2 di darsi un indirizzo politico-amministrativo non in sintonia con quello
del governo dello Stato.
In questo scenario si è assistito alla c.d. amministrazione per enti che si ha
attraverso la pubblicizzazione di interessi propri di cittadini e che ha portato alla
creazione di diversi centri di imputazione di interessi autonomamente gestiti.
Il legislatore ha cercato di arginare tale fenomeno attraverso la privatizzazione di
enti pubblici, sia istituendo soggetti privati con il compito di perseguire finalità
pubbliche; o, ancora, si è assistito alla tendenza dell’amministrazione ad avvalersi
dell’ausilio di soggetti privati preesistenti per lo svolgimento di compiti pubblicistici
(c.d. organi indiretti).

1
Differenze:
- Nel quadro tracciato dalla cost. l’attività amministrativa viene esercitata anche da organi cui istituzionalmente
non competerebbe.
- L’amministrazione in senso oggettivo viene esercitata anche da soggetti diversi dalle persone giuridiche
pubbliche e di conseguenza, proprio per questo, non tutta l’attività esercitata è attività amministrativa.
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Regioni, città metropolitane, province e comuni

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Si tratta di stabilire se esista una definizione legislativa di amministrazione pubblica che


non può ricavarsi all’interno della cost a causa della lacunosa disciplina (anche se in
passato si è rilevato che all’interno della cost esisterebbe più di una definizione: si
dovrebbe parlare di pubbliche amministrazioni, secondo una espressione che si rinviene
anche nel c. 3 dell’art. 97 cost., in quanto il concetto dovrebbe diversificarsi a seconda dei
fini in vista dei quali esso dovrebbe essere utilizzato).

Allo stato attuale la nozione più ampia e attendibile è quella sancita all’art. 1 c.2 d.lgs.
165/2001: per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello
Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le
aziende e amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i
comuni, le comunità montane e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli
Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e
agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e
locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’agenzia
per la rappresentanza nazionale delle pp.aa. (ARAN) e le agenzie di cui al d.lgs. 300/1999.

Tale definizione non comprende tra le amministrazioni pubbliche gli enti pubblici
economici, per la semplice ragione che il rapporto di lavoro dei loro dipendenti era già
sottoposto a una disciplina privatistica.

2. La p.a. dopo l’entrata in vigore della cost., i suoi mali recenti e i rimedi posti in atto.
In particolare: il problema della riforma della p.a.
Nel corso della storia si sono verificati dei cambiamenti all’interno della p.a.: già al
momento dell’entrata in vigore della cost si è verificato il fenomeno dell’occupazione da
parte dei partiti degli organi dello Stato.

L’apparato dirigenziale fu al centro di un tentativo di addomesticamento mediante la


collazione di persone politicamente legate ai partiti di governo e a causa della abnorme
crescita dei partiti e della necessità di finanziamenti, si è assistito alla commissione di un
numero crescente di reati che è sfociato nella stagione delle riforme.

In primo luogo il legislatore si è mosso nella direzione dell’attuazione di norme e principi


costituzionali in materia amministrativa: es. l. 241/90 sul procedimento amministrativo;
l. 142/90 e l. 265/99 sulle autonomie locali (oggi abrogate e confluite nel d.lgs. 267/00( di
seguito indicato come t.u.e.l.); in tema di pubblico impiego d.lgs. 165/01( T.U.P.I.) ove il
legislatore ha introdotto la distinzione assai marcata tra politica e gestione.

Ancora le tre leggi Bassanini n. 59/97, 127/97 e 191/98 (note come “Legge Bassanini uno”,
“Legge Bassanini bis”, “Legge Bassanini-ter”) costituiscono tre esempi di vera e propria
riforma sia dell’attività che dell’organizzazione amministrativa. Queste tre leggi, in
particolare, hanno attuato il c.d. decentramento amministrativo consistente nella
devoluzione di molti poteri statali alle regioni e agli enti locali, riservando allo Stato solo
alcune e fondamentali materie e introducendo il principio di sussidiarietà.
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A seguire la riforma del titolo V della Cost. ad opera della legge costituzionale 3/2001 ed
infine le recenti leggi n. 15/2005 e 80/2005 che hanno apportato modifiche al
procedimento amministrativo (l. 241/90).

Un radicale mutamento dell’azione amministrativa deriva altresì dall’impiego dei nuovi


strumenti legati allo sviluppo tecnologico e del conseguente potenziamento del c.d. e-
government nell’ambito dei rapporti con i cittadini e le imprese (d.lgs. 82/2005: codice
dell’amministrazione digitale). Quest’ultimo attribuisce numerosi diritti ai cittadini, tra cui
quello di usare le tecnologie nei rapporti con l’amministrazione, di accedere agli atti per
via telematica.
Tra gli strumenti ricordiamo la posta elettronica certificata: attribuisce garanzia
certificata dell’invio e della ricezione dei messaggi, assistiti da apposita ricevuta, nonché
del riferimento temporale.
Le amministrazioni sono obbligate a dotarsi di una Pec; anche i cittadini possono
richiederla e l’amministrazione deve rendere noto almeno un indirizzo di posta
elettronica certificata cui il cittadino possa rivolgersi per trasmettere istanze e ricevere
informazioni circa i provvedimenti e i procedimenti amministrativi che lo riguardano.

Ricordiamo inoltre: la firma digitale, i documenti informatici, i siti internet, la carta


d’identità elettronica.
Le comunicazioni di documenti tra le pubbliche amministrazioni avvengono mediante
l’utilizzo di posta elettronica o in cooperazione applicativa (sono valide ai fini del
procedimento amministrativo una volta verificata la provenienza). Le pubbliche
amministrazioni utilizzano per le comunicazioni tra l’amministrazione e i propri
dipendenti la posta elettronica o altri strumenti informatici di comunicazione nel rispetto
delle norme in materia di protezione dei dati personali.

Il D.L. 179/2012 promuove l’agenda digitale italiana disciplinando tra gli istituti: la Pec,
la cartella medica digitale e la giustizia digitale, apportando modifiche al codice
dell’amministrazione digitale. Viene istituita l’agenzia per l’Italia digitale e tale soggetto
agisce in vista dell’obiettivo di sviluppare comunità intelligenti.

Di rilievo è anche l’istituto del domicilio digitale attraverso il quale, salvo i casi in cui sia
prevista una diversa forma di comunicazione per via telematica, le amministrazioni
pubbliche e i gestori o esercenti di pubblici servizi comunicano con il cittadino
esclusivamente tramite il suo domicilio digitale, senza oneri di spedizioni a suo carico.
Ogni altra forma di comunicazione non può produrre effetti pregiudizievoli per il
destinatario.

Il tema della digitalizzazione della p.a. si lega alla trasparenza: infatti nella home-page dei
siti istituzionali vi è un’apposita sezione denominata “Amministrazione trasparente” ove
sono contenuti dati, informazioni e documenti pubblicati ai sensi della normativa vigente.

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Il sistema pubblico di connettività, invece, ha la finalità di assicurare il coordinamento


informativo e informatico dei dati tra tutte le amministrazioni e promuovere
l’omogeneità nell’elaborazione e trasmissione dei dati stessi.

3. La nozione di diritto amministrativo


Il diritto amministrativo è la disciplina della p.a. che riguarda la sua organizzazione, i suoi
beni e le sue attività nonché i rapporti che con tale attività si istaurano con gli altri soggetti
dell’ordinamento.

3.1. L’amministrazione: profili storici


Nell’era feudale le funzioni amministrative venivano espletate principalmente sulla base
di un diritto ereditario e gli interessi privati si intrecciavano con quelli pubblici.

Nella fase precedente alla rivoluzione francese il principio della separazione dei poteri
non era attuato ma le funzioni che oggi chiameremmo amministrative erano
strettamente connesse a quelle giustiziali; inoltre, amministrare si confondeva con il
governare; infine, a fronte del potere dell’apparato amministrativo non si riconoscevano
posizioni giuridiche dei cittadini a garanzia delle quali non era ammessa alcuna tutela
giurisdizionale.

La rivoluzione francese costituì un tassello decisivo per la formazione del diritto


amministrativo. Essa, ispirandosi ai principi dell’illuminismo, portò all’affermazione del
ruolo centrale del potere legislativo, determinando la subordinazione
dell’amministrazione (potere esecutivo) alla legge.

Ma la rivoluzione francese non portò solo alla sostituzione della signoria del sovrano con
quella della legge perché attraverso la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino
del 1789, si assistette ad un maggior riconoscimento della posizione giuridica di
quest’ultimo, oltre che all’affermazione definitiva del principio della separazione dei
poteri.

Il diritto amministrativo si diffuse poi in Europa (talora solo tendenzialmente, come in


Italia) in concomitanza dell’estensione del modello di amministrazione napoleonica,
estremamente accentrata. Solo con la tradizione liberale, il diritto amministrativo si
arricchì di valenze garantistiche nei confronti del potere pubblico.

3.2 Stati a regime amministrativo: attività di diritto privato della p.a.


Gli Stati che si dotano di un corpo di regole amministrative distinte dal diritto comune
vengono chiamati Stati a regime amministrativo.

Qui, l’attività della p.a. non si esaurisce nella sola attività di diritto pubblico ma si assiste
all’espansione dell’attività di diritto privato della p.a.: si può dire che il ricorso al contratto
è uno dei modi più diffusi per amministrare gli interessi pubblici.

Gli atti di diritto privato della p.a. non possono essere ricondotti nell’ambito del diritto
amministrativo perché i principi che regolano tale attività sono propri del diritto privato
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(opposta conclusione deve va formulata per le norme che riguardano l’attività


amministrativa preordinata alla formazione della volontà contrattuale
dell’amministrazione, c.d. procedimento ad evidenza pubblica).

In tema di confini del diritto amministrativo occorre analizzare l’art. 1 c. 1 bis l.241/1990
(l. sul procedimento amministrativo) che stabilisce che “la p.a., nell’adozione di atti di
natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge
disponga diversamente”.
La norma, intesa in senso letterale, sembra:
1. Consentire che l’azione amministrativa sia retta da norme di diritto privato e non
soltanto che l’amministrazione usi strumenti privatistici.
2. Individuare nel carattere dell’autoritatività, e non nel carattere pubblico o privato
dell’atto, la linea di demarcazione tra attività amministrativa retta dal diritto
amministrativo e attività retta dal diritto privato.
3. Limitare l’area dell’applicazione del diritto privato al settore degli atti non autoritativi
ove l’amministrazione agisce con la capacità di diritto privato senza i limiti connessi
alla tassatività dei poteri.
4. Configurare il diritto privato come la regola dell’attività che si esplica mediante atti
non autoritativi; ovviamente la legge può prevedere che si applichi una disciplina
diversa da quella privatistica riespandendo l’area della disciplina pubblicistica.
5. Riservare l’applicazione delle norme di diritto pubblico agli atti autoritativi, in
coerenza con il principio di legalità.

La norma nulla dice circa l’estensione dell’area dei poteri delle amministrazioni pubbliche
e limitazioni espresse non si rinvengono neanche nella costituzione; è piuttosto la
disciplina europea che potrebbe essere richiamata per frenare la proliferazione dei poteri
pubblici.

La portata dell’art. 1 c. 1 bis l.241/1990 dipende dall’interpretazione dell’inciso Salvo che


la legge disponga diversamente e del concetto di autoritatività.

Sul concetto di autoritatività si sono profilate due interpretazioni:


1. Estensiva: che ritiene che tutti i poteri amministrativi siano autoritativi. La norma
sancirebbe l’ovvio, in quanto se l’atto non è autoritativo ciò significa che manca il
potere per adottare un provvedimento ed è naturale che qui l’amministrazione agisca
come un privato. Quindi la norma opererebbe nei casi in cui l’amministrazione non
eserciti poteri conferiti dalla legge (ad es. gli atti adottati nella fase di esecuzione di
un contratto).
2. Restrittiva: secondo cui gli atti autoritativi sarebbero solo i provvedimenti limitativi
della sfera del privato (es. espropriazioni). La tesi però non convince perché si
priverebbero i cittadini, soprattutto se terzi rispetto alla conclusione di atto

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privatistico, delle garanzie tipiche del diritto pubblico anche ricavabili dal dettato
costituzionale, in particolare dall’art. 973.
Posto dunque che le garanzie sono irrinunciabili, è auspicabile che la disciplina di cui al c.
1 bis venga applicata in senso più riduttivo con una maggiore apertura ad un diritto
privato speciale/temperato. In questo senso potrebbe essere considerata come norma
che, con l’utilizzo di strumenti privatistici per realizzare finalità di interesse pubblico, non
elimina la necessità di un procedimento di formazione della volontà amministrativa che
rispetti i vincoli pubblicistici secondo il modello dell’evidenza pubblica.

Disciplinata in parte poi dal c.c. è l’attività amministrativa che determina, o concorre a
determinare, la costituzione di status, di capacità, di rapporti di diritto privato ad es.
mediante trascizioni, documentazioni etc (c.d. amministrazione pubblica del diritto
privato).

4. La scienza del diritto amministrativo


Il termine diritto amministrativo è spesso utilizzato per indicare la scienza che si occupa
di tale diritto.
La scienza del diritto amministrativo ha trovato il suo precursore in Italia in Gian
Domenico Romagnosi che già nel 1814 pubblico i principi fondamentali del diritto
amministrativo onde tesserne le istituzioni. Tale opera, in cui era affermata la necessità di
fondare una autonoma scienza del diritto amministrativo in Italia, non ha avuto seguito
alcuno, forse perché in anticipo sugli indirizzi dottrinali del suo tempo.

In Francia le prime elaborazioni di una scienza di diritto amministrativo furono impostate


su modelli di diritto privato e sulla teorizzazione della giurisprudenza del consiglio di stato.

In Germania la scienza del diritto amministrativo si è affermata solo verso la metà


dell’800, separandosi dallo studio del diritto costituzionale. Essa si inserì nel movimento
culturale della pandettistica inteso a costruire l’unità sistemica del diritto ponendo le basi
al formalismo giuridico che si fondava proprio sull’idea che tale unità consentiva di dare
forma scientifica al diritto e di creare dogmi giuridici destinati ad essere utilizzati in modo
astratto in ogni ordinamento.

Alla fine del secolo, in Italia, venne fondata la scuola di diritto pubblico volta alla
ricostruzione di tale diritto attraverso il metodo giuridico, ossia alla rifondazione di una
scienza giuridica dalla quale doveva essere eliminata ogni considerazione spuria relativa
alla politica, alla sociologia e all’economia.

In questo quadro ebbe successo la teoria istituzionale di Santi Romano che portò alla
ribalta il tema, prima negletto, della organizzazione amministrativa, evidenziando in essa

3
“I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e
l'imparzialità dell'amministrazione. Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le
attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari”.

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la nozione di ordinamento giuridico interno e ponendo le basi per la rivisitazione di taluni


settori del diritto pubblico.

A tale teoria si contrappose quella del realismo giuridico caratterizzato dall’ “abbandono
dell’apriorismo teorico, dalla teoria fine a se stessa e dalle sue derivazioni del teoreticismo
e del formalismo…”.

Il diritto amministrativo ha presentato e presenta un materiale legislativo sparso e


disorganico, spesso legato a circostanze occasionali e al perseguimento di interessi
settoriali o alla disciplina di situazioni contingenti; occorre notare che la necessità di
rivedere l’impostazione metodologica generale si basa sulla rapida evoluzione della
società civile.

Il sempre maggior collegamento tra fattori economici, sociologici e politici con la


disciplina dell’attività amministrativa impone alla storia del dir. amministrativo odierna di
confrontarsi con la conoscenza e l’utilizzazione di nozioni extragiuridiche.

Oggigiorno non esiste solo il potere statale ma anche altri poteri. Inoltre, il diritto
amministrativo è spesso diritto prodotto dalle fonti europee confermando che il diritto
comune europeo è diritto amministrativo. Infine molte aree di privilegio dello Stato vanno
restringendosi risultando occupate dal diritto comune.

Solo l’autoritarietà non pare destinata a soccombere e di conseguenza un diritto speciale


in tal senso dovrà comunque permanere.

5. L’amministrazione europea e il diritto amministrativo dell’Unione europea


La disciplina amministrativa europea trova applicazione all’interno del nostro
ordinamento attraverso le direttive e i regolamenti, tanto da poter parlare di diritto
amministrativo dell’unione europea che ha ad oggetto l’amministrazione comunitaria.
Esso esprime il fenomeno dell’integrazione tra ordinamento dell’unione europea e
ordinamenti nazionali, garantito dal principio di prevalenza del diritto ue.
La disciplina europea ha:
1. Rafforzato il principio di proporzionalità che può fungere da freno alla moltiplicazione
dei poteri amministrativi;
2. Introdotto ulteriori limiti che la nostra costituzione non si era incaricata di esplicitare
con riferimento all’attività economica (mentre per quella non economica esistono
spazi in cui i poteri pubblici non possono interferire invocando la cura di interessi
pubblici, ad es. con riferimento alla libertà di associazione etc).
3. Favorito la formazione di un nuovo modello di potere pubblico (le autorità
indipendenti) e di una nuova funzione (quella regolativa dei mercati)
4. Accentuato la rilevanza del mercato e della tutela dei consumatori.

Nel nostro ordinamento i principali riferimenti al diritto europeo sono costituiti:


1. Dall’art. 117 cost. che, quale limite per l’esercizio della potestà legislativa, indica il
rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario;
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2. Dall’art. 1 l. 241/1990 che richiama, tra i principi dell’attività amministrativa, quelli


generali dell’ordinamento comunitario;
3. Dal d.lgs. 104/2010 (codice del processo amministrativo), che dispone che la
giurisdizione amministrativa deve assicurare una tutela piena ed effettiva secondo i
principi (anche) del diritto europeo.

Per amministrazione europea si intende l’insieme degli organismi e delle istituzioni


dell’Unione europea cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente
amministrativa e di emanare atti amministrativi.

Nell’ambito del diritto ue, di estremo rilievo è il principio di sussidiarietà. Esso (che in
linea di massima implica come normale l’azione del livello di governo inferiore e più vicino
ai cittadini e prevede l’intervento del livello superiore di governo soltanto se l’azione del
primo non consenta la cura degli interessi affidati) presenta in realtà due facce:
1. Una garantista a favore del decentramento, e dei poteri locali, ai quali sono riservate
le competenze salvo che essi non siano in grado di assicurare la realizzazione degli
obiettivi che debbono perseguire.
2. L’altra che viceversa può agevolare processi di accentramento a favore del livello di
governo superiore, consentendo a quest’ultimo di agire anche al di là delle
competenze ad esso attribuite formalmente, ogni qualvolta l’azione comunitaria si
presenti la più efficace.

Introdotto anche nel nostro ordinamento dalla l. 59/1997 nonché costituzionalizzato dalla
l. cost. n. 3/2001, questo principio costituisce una vera e propria regola di riparto delle
competenze tra Stati membri e Unione. Più in particolare, esso pare salvaguardare le
attribuzioni degli Stati stessi consentendo all’ue di intervenire soltanto se e nella misura
in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possano essere sufficientemente realizzati dagli
Stati membri e possano essere meglio conseguiti a livello dell’unione a motivo delle
dimensioni o degli effetti dell’azione stessa.

La presenza dell’amministrazione comunitaria determina, infine, un mutamento del ruolo


delle amministrazioni nazionali le quali sono spesso chiamate a svolgere compiti esecutivi
delle decisioni adottate dall’amministrazione comunitaria.

Ciò determina una complicazione del procedimento amministrativo, nel senso che si
assiste alla partecipazione ad esso sia delle amministrazioni italiane, sia
dell’amministrazione comunitaria, che emana l’atto finale destinato a produrre effetti per
i cittadini; situazione che crea altresì dubbi e incertezze in ordine al giudice (nazionale o
comunitario) al quale deve rivolgersi il privato che si ritenga leso dall’azione
procedimentale.

È importante chiarire che cosa si debba intendere per esecuzione nel diritto dell’ue.

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L’esecuzione di molte decisioni spetta alle amministrazioni nazionali; anche l’attuazione


di regolamenti e direttive spetta agli Stati membri che agiscono adottando atti legislativi
e amministrativi.
In realtà si deve distinguere tra esecuzione in via diretta ed esecuzione in via indiretta,
che avviene cioè avvalendosi della collaborazione degli Stati membri: va peraltro rilevato
che il modello iniziale era quello di una Comunità che tendenzialmente non esegue, ma
che “fa fare” agli Stati membri.

Accanto a questo modello di azione, si è sviluppato quello della c.d. esecuzione in via
diretta, caratterizzato da funzioni svolte direttamente dall’Unione. La Commissione si
avvale così oggi di apparati esecutivi, uffici e di comitati che si sono creati e sviluppati in
maniera non organica anche a causa dell’assenza di una riserva di legge in materia di
organizzazione che avrebbe probabilmente imposto uno sviluppo più omogeneo.

Occorre ora individuare con maggior precisione che cosa si debba intendere, sotto il
profilo soggettivo, per amministrazione dell’Unione. Trattasi di un problema di non facile
soluzione, giacché l’individuazione di un potere esecutivo si scontra con la difficoltà di
separare nettamente i compiti del Consiglio da quelli della Commissione (cioè distinguere
i soggetti che svolgono in via esclusiva funzioni normative e amministrative). Soltanto in
linea di massima e in via tendenziale si può affermare che la funzione esecutiva è
esercitata dalla Commissione; tanto è vero che in dottrina si è proposto di interpretare le
funzioni degli organi europei secondo i principi originari essendo distribuite le funzioni
normative ed amministrative tra Consiglio e Commissione.

5.1. Altre fonti sovrannazionali


Rilevante è anche la carta dei diritti fondamentali dell’unione europea che, seppur priva
di efficacia giuridica (secondo una pronuncia della corte cost. del 2002), ha carattere
espressivo di principi comuni agli ordinamenti europei e sancisce, in particolare, il diritto
ad una buona amministrazione.

L’efficacia giuridica vincolante della carta dei diritti fondamentali è stata riconosciuta dal
Trattato di Lisbona del 2007, entrato in vigore nel 2009.

Una influenza crescente con riguardo ad alcuni settori del diritto amministrativo (ad es.
l’ambiente) è stata prodotta dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell’uomo e delle libertà fondamentali.
La corte cost. con le sent. Gemelle 348 e 349 del 2007 ha riconosciuto alle norme della
CEDU, come interpretate dalla giurisprudenza di Strasburgo, valore di norme interposte
che integrano il parametro costituzionale di cui all’art. 117 c. 1 cost., nella parte in cui lo
stesso impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli
obblighi internazionali (in caso di contrasto con una norma cedu, deve essere sollevata la

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questione di legittimità costituzionale perché il giudice non può semplicemente


disapplicare la norma interna)4.

4
Alcuni giudici amministrativi hanno continuato a disapplicare la norma interna in contrasto in virtù dell’art. 6 del
tratto di lisbona secondo cui “i diritti riconosciuti dalla cedu fanno parte del diritto dell’ue in quanto rincipi
generali”, che avrebbe equiparato le norme cedu a quelle comunitaria.

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Capitolo II

Ordinamento giuridico e amministrazione: la disciplina costituzionale

1. Diritto amministrativo e nozione di ordinamento giuridico


Con il termine ordinamento giuridico generale si indica l’assetto giuridico e l’insieme
delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale.
Ai fini dello studio del diritto amministrativo, quel che interessa è la concezione
istituzionale del diritto la quale pone l’equivalenza tra ordinamento giuridico e istituzione
intesa come ente o corpo sociale (teoria di Santi Romano) e concepisce il diritto non già
come semplice norma o complesso di norme ma come organizzazione di un ente sociale:
1. Nella misura in cui essa non riduca il fenomeno giuridico al mero elemento
normativo, appare applicabile a un diritto caratterizzato dalla sua disorganicità
come il diritto amministrativo;
2. Inoltre, l’impostazione istituzionalistica consente di illuminare facilmente la
rilevanza del fenomeno organizzativo, particolarmente evidente nell’esperienza
amministrativa.

Compito essenziale dell’ordinamento generale è quello di fornire soluzioni ai conflitti di


interesse che possano sorgere tra gli stessi, riconoscendo o attribuendo loro possibilità
d’azione; e oltre a ciò l’ordinamento riconosce ed istituisce i soggetti dell’ordinamento
stesso.
Pertanto l’amministrazione non è altro che uno dei tanti soggetti dell’ordinamento.
A loro volta alcuni tra i soggetti giuridici così riconosciuti o istituiti possono dar vita ad
ordinamenti giuridici derivati, caratterizzati da una propria normazione. Le norme degli
ordinamenti derivati non sempre sono riconosciute dall’ordinamento generale: ciò
accade solo dove siano rispettate alcune condizioni da esso poste.
Molte tra le norme che riconoscono e limitano i soggetti dell’ordinamento sono costituite
da prescrizioni costituzionali, le quali rappresentano la formalizzazione giuridica
dell’organizzazione sociale.
Non soltanto all’interno della Costituzione troviamo indicate le norme che realizzano gli
assetti intersoggettivi; si pensi alle leggi istitutive dei soggetti pubblici, e quelle attributive
di situazioni attive ai privati o di poteri alle p.a. Però, l’analisi deve muovere dalla
Costituzione in quanto le sue prescrizioni prevalgono sulle norme prodotte dalle altre
fonti del diritto e ciò chiarisce la posizione dell’amministrazione nell’ordinamento
giuridico, ossia quali siano i suoi rapporti con gli altri soggetti nel medesimo ordinamento.

2. L’amministrazione nella costituzione: in particolare, il modello di amministrazione


emergente dagli artt. 5, 95, 97, 98.
La cost. si occupa dell’amministrazione nella sez. II del titolo III della parte seconda.
Queste norme non esauriscono il complesso delle norme costituzionali rilevanti in tema
di amministrazione.

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Dal quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione,


nessuno dei quali può peraltro assurgere al rango di modello principale:
1. Secondo l’art. 98 cost., l’amministrazione sembra in primo luogo direttamente
legata alla collettività nazionale, al cui servizio i suoi impiegati sono posti.
2. Vi è poi il modello espresso dall’art. 5 cost., e sviluppato nel titolo V della parte
seconda, caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e dalla
promozione delle autonomie locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo
politico-amministrativo.
3. l’art 97 cost. invece contiene una riserva di legge e mira a sottrarre
l’amministrazione al controllo politico del governo. Tale articolo pone limiti
contestualmente anche al legislatore, il quale può incidere solo sulle regole
riguardanti l’organizzazione.
4. L’art. 95 cost, invece, fa trapelare l’idea di una amministrazione servente del
governo, nella parte in cui si dispone che il presidente del consiglio dei ministri
dirige la politica generale del governo e ne è responsabile, mantiene l’unità di
indirizzo politico e amministrativo, promuovendo e coordinando l’attività dei
ministri. Sempre secondo tale articolo, ciascun ministro è a capo di un settore
dell’amministrazione ed è responsabile degli atti del proprio dicastero.
Individuando una precisa responsabilità ministeriale, tale norma pare implicare
l’introduzione della politica nell’amministrazione sulla quale il ministro-politico,
proprio perché personalmente responsabile, deve pur poter incidere.
Inoltre, il governo e il parlamento fissano un indirizzo politico e amministrativo
che può definirsi come la direzione politica dello stato, cioè quel complesso di
manifestazioni di volontà in funzione del conseguimento di un fine unico, le quali
comportano la determinazione di un impulso unitario e di coordinazione affinchè
i vari compiti statali si svolgano in modo armonico; mentre l’indirizzo
amministrativo consiste nella prefissione di obiettivi dell’azione amministrativa.
L’art. 2, c. 1 l. 400/88 attribuisce al Consiglio dei ministri il compito di determinare,
in attuazione della politica generale del governo, l’indirizzo generale dell’azione
amministrativa, mentre il d.lgs. 165/01 attribuisce agli organi di governo l’indirizzo
politico-amministrativo.
Il momento amministrativo non è totalmente estraneo al Governo; per converso,
posto che il governo è espressione delle forze politiche di maggioranza, allorchè
esso si ingerisca nell’amministrazione, vi introduce un elemento di “politicità”.
La scuola italiana di diritto pubblico aveva ritenuto la politica elemento di
contaminazione della purezza del metodo giuridico, che doveva unicamente
occuparsi della disciplina posta dal potere politico; ma il rischio del formalismo non
può essere taciuto perché qui si rischia che lo Stato diventi insensibile alle vicende
politiche e sociali.
5. Un modello ulteriore riguarda le autonomie funzionali (università, istituzioni
scolastiche e camere di commercio) che hanno copertura costituzionale soltanto
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parziale: si tratta di soggetti ai quali non è riferibile l’autonomia di indirizzo politico,


dotati di autonomia molto accentuata e legittimati ad essere titolari di attribuzioni
amministrative in deroga al meccanismo di cui all’art. 118 cost.

3. Ancora sui modelli di amministrazione nella Costituzione. La distinzione tra indirizzo


politico e attività di gestione.
In nessuna prescrizione la cost. vuole la sterilizzazione politica dei funzionari pubblici, né
viene ostacolata la loro appartenenza a forze politiche opposte rispetto a quelle al potere.
Sussiste però l’esigenza che l’amministrazione sia leale verso la forza politica che detiene
la maggioranza parlamentare: in qualche misura, l’amministrazione deve essere
strumento di esecuzione delle direttive politiche impartite dal ministro che assume la
responsabilità degli atti del proprio dicastero.

Il nostro ordinamento introduce una distinzione tra gli ambiti della politica e
dell’amministrazione, soprattutto in occasione della disciplina dell’organizzazione del
lavoro presso le p.a. (d.lgs.165/2001) dove cerca di delimitare le attribuzioni della
componente politica dell’amministrazione rispetto alla componente non politica, in
particolare del vertice dirigenziale, sul presupposto che un organo non politico possa agire
in modo maggiormente imparziale (perché libero dalla preoccupazione di ricercare il
consenso politico) ed efficiente.
Il significato ricavabile dal d.lgs.165/2001 non sarà quello di riservare l’attività di indirizzo
ai soli organi politici, bensì di identificare i contenuti dell’attività, qualificata come
“indirizzo politico-amministrativo”, sottratta ai dirigenti, ai quali un’attività di indirizzo
comunque spetta.
L’attuale normativa sull’organizzazione pubblica pare non tanto orientata nel senso di
realizzare un’improbabile separazione tra politica e amministrazione quanto di escludere
la trasformazione dell’amministrazione in mero apparato subordinato agli organi politici.
Quest’ultimi possono controllare e indirizzare il livello più alto dell’amministrazione (la
dirigenza) soltanto utilizzando gli strumenti di cui al d. lgs. 165/2001: in particolare,
prefissione di obiettivi e verifica dei risultati.
Si noti, tuttavia, che la legge configura in alcuni casi la sussistenza di uno stretto vincolo
fiduciario tra organo politico e vertice dirigenziale, tale che, ad es., gli incarichi cui si è
fatto cenno cessano decorsi 90 giorni dal voto della fiducia al nuovo esecutivo (spoils
system); in questa ipotesi la separatezza tra politica e amministrazione risulta nettamente
attenuata.

Il meccanismo dello spoils system fu adottato da alcuni ordinamenti regionali, ma ha


dovuto affrontare il vaglio della legittimità costituzionale che ne ha definito i limiti e
ridotto i margini di applicazione.
La Consulta ha delimitato il campo di applicazione dell’istituto, dichiarando la contrarietà
agli artt. 97 e 98 Cost, non solo dell’azzeramento automatico dell’intera dirigenza (a
prescindere dal rapporto fiduciario) ma anche dell’estensione dei meccanismi di spoils

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system alla dirigenza di livello generale; è necessario, quindi, far precedere la cessazione
dell’incarico da una previa fase di verifica. In queste decisioni, pertanto, prevalgono il
principio di imparzialità e quello di buon andamento, ma declinato come “continuità”
dell’azione amministrativa posta in essere dai dirigenti.

Soltanto con riferimento alle posizioni dirigenziali apicali, di diretta collaborazione con
l’organo di governo, il principio di imparzialità risulta stemperato e acquisisce più
rilevanza quello di buon andamento.

Specifico riflesso del problematico rapporto che corre tra politica, amministrazione e
diritto amministrativo e costituito dalla questione della distinzione tra atti politici e atti
amministrativi, essendo solamente i primi (cioè gli atti del governo) sottratti al sindacato
del giudice amministrativo, ponendosi al di fuori dell’area del principio di legalità. Tali atti,
infatti, anche quando emanati dal governo, data la loro altissima discrezionalità e il
carattere libero del loro fine, non ledono diritti soggettivi o interessi legittimi, uniche
situazioni alle quali l’ordinamento giuridico riconosce una tutela giurisdizionale, e di
conseguenza non si pongono in contrasto con l’art 113 cost. (il quale prevede che contro
gli atti della p.a. e non contro gli atti amministrativi, sia sempre ammessa la tutela dei
diritti e degli interessi legittimi).
es. di atti politici: gli atti di iniziativa legislativa del governo.

Ci sono poi gli atti di alta amministrazione (ad es. i provvedimenti di nomina dei direttori
generali delle aziende sanitarie locali e delle aziende ospedaliere) caratterizzati da una
amplissima discrezionalità, considerati l’anello di collegamento tra indirizzo politico e
attività amministrativa e soggetti alla legge ed al sindacato giurisdizionale.
Da un punto di vista pratico, la distinzione tra atti di alta amministrazione e atti
amministrativi in senso stretto è poco importante perché gli uni e gli altri sono
egualmente sottoposti al sindacato del giudice.

4. I principi costituzionali della pubblica amministrazione: la responsabilità


Il principio di responsabilità è enunciato dall’art 28 cost.: “i funzionari e i dipendenti dello
Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e
amministrative, degli atti compiuti in violazione dei diritti. In tali casi la responsabilità
civile si estende allo stato e agli enti pubblici”.

Il principio di responsabilità potrebbe essere inteso in una accezione ancora più ampia
non riconducibile all’art. 28; inoltre, l’art. 28 non compre tutti i casi di responsabilità
dell’amministrazione: ad es. la responsabilità per danni cagionata da cose in custodia o
da animali, resta regolata dagli artt. 2051 e 2052 c.c. .

Il termine responsabilità è spesso utilizzato dalla normativa secondo un significato


differente da quello che emerge dall’art. 28 Cost., ove il costituente si riferisce alla
assoggettabilità ad una sanzione dell’autore di un illecito.

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Si parla infatti sovente di “responsabile” per indicare il soggetto che deve rendere conto
del complesso dell’attività di un ufficio ad esso facente capo.

In questa direzione può anche essere letta la legge sul procedimento amministrativo, la
quale ha previsto l’istituzione della figura del responsabile del procedimento: tale figura
non può essere ricondotta a quella ricostruita nell’art. 28 cost ma soddisfa piuttosto una
esigenza di trasparenza e di identificabilità di un contraddittore all’interno
dell’amministrazione, nel segno del superamento del principio dell’impersonalità
dell’apparato amministrativo. Nella stessa direzione si collocano le figure del
responsabile della trasparenza e del responsabile della prevenzione della corruzione.

Problemi sorgono con riferimento alle c.d. autorità o amministrazioni indipendenti,


organismi pubblici caratterizzati da un alto grado di imparzialità e soggetti unicamente
alla legge, che proprio in ragione della loro indipendenza dall’esecutivo non rispondono
politicamente allo stesso, ma neppure ad altri soggetti, il che ha suscitato fondati dubbi
in ordine alla loro legittimità costituzionale, in quanto amministrazioni senza
responsabilità.

4.1 Segue: il principio di legalità


Il principio di legalità esprime l’esigenza che l’amministrazione sia assoggettata alla legge
e ai principi giuridici, anche se esso, nella sua accezione più lata, è applicabile a qualsiasi
voglia potere pubblico.
In tal senso, il principio risponde all’immagine dell’amministrazione esecutrice della legge
ma non è sempre così: vi sono ipotesi in cui residua un potere di scelta in capo
all’amministrazione.
Nel nostro ordinamento giuridico convivono più concezioni del principio di legalità:
1) Principio di legalità come non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto
alla legge (preferenza della legge).
L’art. 4 disp. prel. cod. civ. stabilisce che i regolamenti amministrativi “non
possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge” e l’art.5
l.2248/1865, all’E, da cui discende l’obbligo per il giudice ordinario di disapplicare
gli atti amministrativi e i regolamenti non “conformi” alla legge.
Questa accezione di legalità corrisponde all’idea che l’amministrazione può fare
ciò che non sia impedito dalla legge: tale opinione è stata poi successivamente
superata dall’elaborazione della tesi della legalità formale e sostanziale.
2) Principio di legalità come conformità formale alla legge: oltre alla non
contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge, il principio può
essere inteso nella sua accezione di conformità formale, nel senso che il rapporto
tra legge e amministrazione è impostato non solo sul divieto di quest’ultima di
contraddire la legge, ma anche sul dovere della stessa di agire nelle ipotesi ed entro
i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere. Da tale assunto si desume
che i poteri dell’amministrazione richiedono una espressa attribuzione legislativa

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ed è per questo che suscita dubbi il riconoscimento di poteri impliciti in capo


all’amministrazione.
Al di fuori del perimetro dei poteri conferiti, l’amministrazione può agire soltanto
facendo uso della capacità di diritto privato.
3) Principio di legalità come conformità sostanziale alla legge: con tale nozione si
intende fare riferimento alla necessità che l’amministrazione agisca non solo entro
i limiti di legge, ma altresì in conformità della disciplina sostanziale posta dalla
legge stessa, la quale incide anche sulle modalità di esercizio dell’azione e, dunque,
penetra all’interno dell’esercizio del potere. Questa concezione si ricava dalle
ipotesi in cui la cost. prevede una riserva di legge.
Sussistono tuttavia alcune importanti differenze tra principio di legalità e riserva di
legge.
• La riserva di legge riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed
amministrazione e, imponendo la disciplina legislativa di una data materia,
delimita l’esercizio del potere normativo spettante all’esecutivo: la sua
violazione comporta l’illegittimità costituzionale della legge stessa.
• Il principio di legalità, invece, attiene al rapporto tra legge ed attività
complessiva della pubblica amministrazione, dunque anche quella non
normativa: il mancato rispetto del principio determina l’illegittimità
dell’azione amministrativa.
Pur considerando le diversità tra riserva di legge e principio di legalità, è indubbio
che la riserva di legge finisce con il confondersi con il principio di legalità inteso nel
senso sostanziale.
Inoltre, posto che le materie più importanti sono coperte da riserva di legge,
l’esigenza di una disciplina legislativa astratta del potere e delle modalità del suo
esercizio può indirettamente dedursi dal principio dell’azionabilità dei diritti
soggettivi e degli interessi legittimi dei privati nei confronti dell’amministrazione
e da quello della soggezione del giudice alla legge, nel senso che la possibilità di
tutela giurisdizionale impone l’esistenza di parametri sostanziali di riferimento per
il sindacato dell’attività amministrativa.
Il principio di legalità in senso sostanziale ripropone la difficoltà di contemperare
due esigenze diverse:
• da un lato, quella di garantire e di tutelare i privati (legalità-garanzia), che
richiede una disciplina legislativa che penetri all’interno della sfera del
potere amministrativo;
• dall’altro quella di lasciare spazi adeguati d’azione all’amministrazione,
evitando il rischio di un’eccessiva vincolatezza della sua attività che
diverrebbe incapace di adattarsi alle diverse situazioni concrete, finendo
con il danneggiare lo stesso cittadino.
Ovviamente la l. non può sempre disciplinare tutto e in questo caso viene lasciato
un ambito discrezionale di valutazione all’amministrazione che però deve essere
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coniugato con il principio di legalità. Non vi è subbio che la soggezione alla legge
debba sussistere anche in presenza di vuoti normativi: qualora l’amministrazione
facesse un uso cattivo di questo potere di scelta incorrerebbe in eccesso di potere
che costituisce un vizio di legittimità.
Va chiarito che la possibilità dell’amministrazione di agire in assenza di disposizioni
legislative sussiste solo nell’ambito dell’esercizio del potere: l’attribuzione dei
poteri che possono condizionare i diritti dei privati è sempre effettuata dalla legge.
Il rispetto della legge quindi è condizione perché si possano produrre gli effetti
come risultato dell’esercizio dei poteri.
a) La legalità come parametro di valutazione e come vincolo di scopo: Il problema
dell’eventuale mancato rispetto del principio di legalità attiene al piano del
condizionamento legislativo dell’esercizio del potere. I parametri ai quali
l’attività amministrativa deve fare riferimento sono più ampi della sola legge in
senso formale: ciò consente tra l’altro di spiegare perché si parli in dottrina non
solo di legalità ma altresì di legittimità, la quale consiste nella conformità del
provvedimento e dell’azione amministrativa a parametri diversi dalla legge,
ancorché alla stessa pur sempre collegati (norme regolamentari, statutarie e
così via) e ai principi giuridici elaborati dal giudice.
Si tratta delle norme che organizzano la gestione degli interessi pubblici e che
costituiscono l’ordinamento dell’amministrazione.
Tra questi parametri sono da annoverare anche “regole non scritte”, cioè
norme che presiedono allo svolgimento della funzione amministrativa e che
sono collegate alla legge e dunque sono regole giuridiche, nel senso che la loro
funzione è di garantire che il potere sia esercitato nel caso concreto in
conformità con lo scopo fissato dalla legge stessa, anche se il loro contenuto
risulta definibile volta per volta, avendo riguardo soltanto alla situazione
specifica cui occorre provvedere.
In tal senso vengono in evidenza anche quegli aspetti della legalità costituiti sia
dalla raffrontabilità dell’azione amministrativa a parametri oggettivi, sia dalla
predeterminazione di un vincolo di scopo.
Tale ultimo aspetto (legalità-indirizzo) consente di estendere il principio di
legalità al di là dell’area dell’attività provvedimentale e, cioè, anche all’attività
di diritto privato dell’amministrazione.
Inoltre, In ragione del fatto che il potere si concretizza nel provvedimento si
comprende perché il principio di legalità si risolva in quello di tipicità dei
provvedimenti amministrativi: se l’amministrazione può esercitare i soli poteri
autoritativi attribuiti dalla legge, essa può emanare soltanto i provvedimenti
stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa.
Il principio di legalità è richiamato dall’art. 1 , l. 241/90 ai sensi del quale l’attività
amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di
economicità, di efficienza, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità
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previste dalla l. 241/90, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario. Il c. 3


chiarisce che il rispetto di tali principi va assicurato anche dai soggetti privati
preposti all’esercizio dell’attività amministrativa.
Per quanto riguarda gli atti di natura non auoritativa la legge stabilisce che
l’amministrazione agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge
disponga diversamente. Ovviamente tale norma non può essere interpretata nel
senso di svincolare l’attività amministrativa non autoritativa dal rispetto dei
principi costituzionali e di quelli espressi dal c. 1, art. 1, l. 241/1990; essa potrebbe
però aprire la via all’impiego di strumenti privati per il conseguimento di finalità
pubbliche senza necessità di previsione legislativa (non occorre alcuna
autorizzazione legislativa per attivare la capacità generale di diritto privato delle
amministrazioni ma la legge può intervenire per limitarla).
Resta fermo il principio di legalità/tipicità per l’attività autoritativa.
L’art. 21-octies, l.241/1990 dispone che “Non è annullabile il provvedimento
adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora,
per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto
dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il
provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata
comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in
giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da
quello in concreto adottato”. La norma potrebbe avere una rilevanza processuale
o – inerendo alla disciplina del procedimento e riferendosi all’annullamento tout
court, anche a quello dell’amministrazione – sostanziale. È evidente che il mancato
rispetto di alcune regole dell’agire amministrativo può divenire irrilevante sotto il
profilo dell’annullabilità dell’atto declassando il principio di legalità.
Per quanto riguarda, inoltre, i rapporti tra legge e attività amministrativa, occorre
infine richiamare il principio del giusto procedimento, elaborato dalla Corte
costituzionale ed avente la dignità di principio generale dell’ordinamento: in
particolare esso esprime l’esigenza che vi sia una distinzione tra il disporre in
astratto con legge ed il provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina
astratta, mettendo i privati interessati in condizioni di esporre le proprie ragioni sia
a tutela del proprio interesse, sia a titolo di collaborazione nell’interesse pubblico.
4) Principio di legalità come prevedibilità delle decisioni amministrative: principio
che emerge dalla giurisprudenza della corte di Strasburgo e ciò che qui
sostanzialmente interessa è la prevedibilità del comportamento
dell’amministrazione, indipendentemente dal tipo di fonte che costituisce il
parametro di riferimento.

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4.2. Il principio di imparzialità


L’art. 97 cost5. sancisce due principi relativi all’amministrazione:
3. Principio del buon andamento dell’amministrazione; e
4. Principio di imparzialità.
Comune ad entrambi è il problema teorico relativo al loro campo di applicazione visto che
la norma sembra riferirli esclusivamente all’organizzazione amministrativa.

Dottrina e giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non semplicemente


programmatica6 della norma cost., la pone anche una riserva di legge.
Inoltre, in virtù di una interpretazione estensiva della locuzione “pubblici uffici” che la
norma contiene, dottrina e giurisprudenza hanno affermato l’applicabilità diretta dei due
principi sia all’organizzazione che all’attività amministrativa.
Il concetto di imparzialità presuppone un comportamento attivo e passivo
dell’amministrazione.
a) Passivo o negativo, perché esprime il dovere dell’amministrazione di non
discriminare la posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli
interessi affidati alla sua cura.
b) Attivo perché postula un comportamento volto alla realizzazione di un assetto
imparziale dei rapporti.
L’amministrazione è parziale quando deve perseguire quegli interessi pubblici che la legge
determina e definisce.
Imparzialità, dunque, non significa assenza di un orientamento dell’amministrazione ma
esige che essa sia posta al riparo da indebite interferenze.
Inoltre, l’imparzialità opera a livelli diversi rispetto all’attività e all’organizzazione
amministrativa.
a) Imparzialità nell’organizzazione amministrativa:
l’imparzialità impone innanzitutto che l’amministrazione sia strutturata in modo da
assicurare una condizione oggettiva di aparzialità.
Una amministrazione che non sia imparziale già a livello organizzativo non potrebbe
esserlo neanche sostanzialmente. Sotto questo profilo, il precetto cost. si indirizza sia al
legislatore, sia all’amministrazione; in questo senso, la norma costituzionale conterebbe
una riserva di organizzazione in capo all’esecutivo (un es. si rinviene nella disposizione di
cui all’ultimo c. dell’art. 97 che impone il criterio del pubblico concorso per l’accesso ai

5
Art. 97 cost.: “Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano
l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilita` del debito pubblico.
I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e
l’imparzialita` dell’amministrazione.
Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilita` proprie dei
funzionari.
Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”.
6
le norme precettive contengono un precetto, cioè un comportamento, un atto da seguire o da compiere o da non
compiere, insomma contengono delle disposizioni che sono vincolanti; le norme programmatiche invece danno solo
degli obiettivi da perseguire, senza essere immediatamente applicabili

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pubblici uffici, inteso a evitare la formazione di una burocrazia politicizzata e richiede che
la commissione giudicatrice sia formata prevalentemente da tecnici).
b) Imparzialità nell’azione amministrativa:
l’azione dell’amministrazione potrebbe essere parziale anche se posta in essere da
un’organizzazione imparziale, sicché il principio va altresì riferito all’attività.
Un es. di attività imparziale può rinvenirsi nella norma di cui all’art. 1 l. 241/90 e art. 6 bis,
ai sensi del quale il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad
adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento
finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di
conflitto, anche potenziale.

Strettamente connesso all’imparzialità è il principio della predertiminazione dei criteri e


delle modalità cui le amministrazioni si debbono attenere nelle scelte successive, il quale
consente di verificare la rispondezza delle scelte concrete ai criteri che l’amministrazione
ha prefissato: questo è il c.d. autolimite.
L’autolimite è disciplinato dall’art. 12 l. 241/90 e trova applicazione nelle ipotesi di
erogazioni pubbliche senza corrispettivo allorchè i criteri e le modalità cui attenersi non
siano già stati prefissati dal legislatore, vietando all’amministrazione di poter procedere
in via puntuale e concreta senza la previa previsione in via generale di criteri e modalità
medesimi.

Non sempre l’azione dell’amministrazione è in grado di provvedere alla soddisfazione,


nella medesima misura, degli interessi implicati.
In tali ipotesi il principio di imparzialità attiene alla decisione in se considerata piuttosto
che all’attività complessiva dell’amministrazione e può tradursi in una serie di regole
specifiche dell’azione la cui ottemperanza garantisce una attività imparziale sul piano
sostanziale quando vi sia spazio per l’adozione di una scelta.

La parzialità ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o una indebita


interferenza di alcuni interessi; l’imparzialità, riferita all’attività di scelta concreta, si
identifica nella “congruità” delle valutazioni finali e delle modalità di azione prescelte:
siffatta congruità deve essere definita tenendo conto degli interessi implicati, di quelli
tutelati dalla legge e degli altri elementi che possono condizionare l’azione
amministrativa.

Con riferimento alle autorità indipendenti, l’imparzialità si trasfigura in terzietà.

Va infine ricordata la scelta, operata dal legislatore, di distinguere sotto il profilo


organizzativo organi politici e dirigenti, sul presupposto che gli organi politici siano meno
idonei a svolgere l’attività in modo imparziale.

4.3. Il principio di buon andamento


Il principio del buon andamento enunciato dall’art. 97 Cost., impone che
l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile.

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In dottrina si sostiene che il risvolto giuridico del buon andamento sarebbe costituito
dall’attribuzione di “mezzi giuridici elastici” all’amministrazione al fine del miglior
proporzionamento dell’attività amministrativa e che il criterio di elasticità troverebbe
applicazione con riferimento sia al contenuto dell’attività, sia al suo modo di organizzarsi.

Il buon andamento va riferito alla p.a. nel suo complesso e non al singolo funzionario ma
all’ente.

Il problema del buon andamento non deve essere confuso con quello del dovere
funzionale di buona amministrazione a carico dei pubblici dipendenti: tale potere non
dovrebbe andare oltre alla diligenza che può essere richiesta ad un amministratore di
qualità media.

La carta di Nizza, con riferimento ai rapporti con istituzioni e organi dell’Unione, sancisce
all’art. 41 anche il diritto ad una buona amministrazione; nozione che accentua il lato del
rapporto tra potere e cittadino quale pretesa azionabile da quest’ultimo, a differenza
della nozione contenuta nella nostra cost. che pare considerarlo come legato all’interesse
pubblico.

4.4. I criteri di efficacia, economicità, efficienza7, imparzialità, pubblicità e trasparenza.


La lotta alla corruzione e all’illegalità
Molti di tali principi sono contemplati dall’art. 1 della l. 241/90 secondo cui “l’attività
amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità,
di efficienza, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste
dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano i singoli procedimenti,
nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”.

Questi costituiscono la traduzione dei principi costituzionali e divengono veri e propri


parametri giuridici dell’attività e dell’organizzazione amministrativa.

A) Criterio di efficienza: secondo un approccio aziendalista, indica la necessità di


misurare il “rapporto tra il risultato dell’azione organizzativa e la quantità di risorse
impiegate per ottenere quel dato risultato”: esso costituisce la “capacità di
un’organizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi attraverso la
combinazione ottimale dei fattori produttivi”. Al fine di conseguire l’efficienza, le
amministrazioni incentivano l’uso della telematica nei rapporti interni e in quelli con i
privati.

B) Criterio di efficacia: è invece collegato al “rapporto tra ciò che si è effettivamente


realizzato e quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o programma”.

7
Le c.d. tre E

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Pertanto, efficienza ed efficacia non coincidono: un’amministrazione che possa utilizzare


pochissimi mezzi potrebbe essere efficiente ma non efficace, così come un’attività
efficace (perché raggiunge gli obiettivi prefissi) non necessariamente è efficiente.

Nella prospettiva di assicurare efficienza ed efficacia deve essere letta anche la disciplina
che intende conseguire il risultato delle misurabilità delle prestazioni offerte da enti
pubblici e privati concessionari di servizi8.

I criteri di efficienza ed efficacia e la nozione stessa di buon andamento, sembrano


destinati a essere valorizzati e rivisitati alla luce del principio costituzionale di equilibrio
di bilancio: esso imponendo di tener conto dell’interesse prioritario al rispetto di un
equilibrio economico complessivo, vincola le amministrazioni ad usare nel modo più
efficiente le risorse disponibili per conseguire con efficacia gli obiettivi pubblici e offre un
parametro di riferimento ulteriore al concetto di buon andamento.

C) I criteri di pubblicità e trasparenza (applicazioni del principio di imparzialità)


possono essere riferiti sia all’attività sia all’organizzazione e, dunque, alla duplice
declinazione del termine amministrazione.

I due concetti appaiono molto simili. Un possibile criterio per operarne una
differenziazione parrebbe rinvenire all’interno della l. 241/90, che, quando richiama la
pubblicità, fa riferimento allo sforzo che l’amministrazione deve compiere per
“comunicare” ai cittadini le notizie, dati e atti. Tale criterio, forse valido originariamente,
risulta oggi più difficile da applicare, in ragione dell’ampliamento dei doveri di
pubblicazione che fanno capo all’amministrazione trasparente.

Piuttosto, emerge che la trasparenza, declinata come vincolo a pubblicare i dati che
l’amministrazione detiene, concerne soltanto quei dati espressamente indicati dal
legislatore, mentre la pubblicità si riferisce a tutto lo spettro dell’azione e
dell’organizzazione amministrazione (e comunque non solo ai dati). Inoltre, la trasparenza
assume rilevanza non solo rispetto all’atto celato e non conforme all’ordinamento ma
anche nel caso in cui sia perfettamente legittimo.

La trasparenza dovrebbe implicare un controllo diffuso da parte della cittadinanza e


trasformare la corruzione in un costo anche sociale non accettabile.

La l. 190/2012 afferma all’art. 1 c. 15 che la trasparenza costituisce livello essenziale delle


prestazioni concernenti i diritti sociali e civili ai sensi dell’art. 117 c. 2 lett. M cost. e
dispone che essa è assicurata mediante la pubblicazione, nei siti web istituzionali delle
p.a., delle informazioni relative ai procedimenti amministrativi. La legge poi impone che
ciò avvenga secondo criteri di facile accessibilità, completezza e semplicità di

8
[D.lgs 150/2009: misurazione e valutazione della performance che presuppone la determinazione di
standard e obiettivi].
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consultazione, nel rispetto delle disposizioni in materia di segreto di stato, d’ufficio e di


protezione dei dati personali.

Inoltre la trasparenza concorre ad attuare il principio democratico e i principi


costituzionali di eguaglianza, imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed
efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione. Essa
è condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici
e sociali, integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di
una amministrazione aperta, al servizio del cittadino.

Il d.lgs 33/2013, attuativo della delega conferita al Governo dalla l. 190/2012 (e


modificato dal d.lgs 97/2016), dà sviluppo a siffatto impianto legislativo, disponendo in
primo luogo che la trasparenza è intesa come “accessibilità totale dei dati e documenti
detenuti dalle p.a., allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la
partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di
controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risposte
pubbliche”.

Alla trasparenza possono essere ricondotti molteplici istituti procedimentali, quali il


diritto di accesso e la motivazione.
Per quanto concerne il diritto di accesso, vediamo che oggi la trasparenza non serve
soltanto a consentire l’accessibilità a situazioni e a momenti procedimentali ma investe
ogni aspetto dell’organizzazione: viene così emergendo la nozione di accessibilità totale,
come tale svincolata dalla differenziazione dell’interesse di cui si è portatori. Essa appare
quale istituto piegato all’esigenza di assicurare forme diffuse di controllo sociale.9
Inoltre, la libertà di accesso di chiunque10 è assicurata attraverso due strumenti:
1) L’obbligo di pubblicazione di dati (pubblicazione);
2) L’accesso civico.

Tali istituti presidiano l’area “pubblica” dei documenti, delle informazioni e dei dati,
oggetto del diritto di chiunque di conoscerne, fruirne gratuitamente e di utilizzarli e
riutilizzarli.
Lo strumento dell’accesso civico, tuttavia, consente di avere accesso anche a
informazioni, dati e documenti detenuti dalle amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli
oggetto di pubblicazione, salvo eccezioni tassativamente indicate.

1) L’obbligo di pubblicazione di dati

9
La legislazione valorizza gli strumenti digitali per la disponibilità, la gestione, l’accesso, la trasmissione, la
conservazione e la fruizione delle informazioni.
Riconducibili alla trasparenza sono anche i seguenti istituti: uffici di relazione con il pubblico, il responsabile del
procedimento, le attività di informazione e di comunicazione delle amministrazioni.

10
La libertà di accesso di chiunque ai dati e ai documenti detenuti dalle p.a. e dagli altri soggetti cui si applica la
disciplina, non è assoluta. L’art. 2 la garantisce nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interri pubblici e privati
giuridicamente rilevanti.

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La pubblicazione è realizzata nei siti istituzionali dei documenti, ove vengono inseriti
informazioni e dati concernenti l’organizzazione e l’attività delle p.a.; a questo obbligo
corrisponde il diritto di chiunque di accedere ai siti direttamente ed immediatamente,
senza autenticazione ed identificazione.
A fronte dell’obbligo normativo, in linea di principio, tutto va pubblicato.
L’Anac, con il piano nazionale anticorruzione, può peraltro modulare gli obblighi di
pubblicazione e le relative modalità di attuazione, in relazione alla natura dei soggetti,
alla loro dimensione organizzativa e alle attività svolte, prevedendo modalità semplificate
per i comuni con popolazione inferiore a 15 mila abitanti, per gli ordini e collegi
professionali.
Il d.lgs. 33/2013 si preoccupa della qualità dei dati, stabilendo che le amministrazioni
devono assicurare l’integrità, il costante aggiornamento, la completezza, la tempestività,
semplicità di consultazione, comprensibilità, omogeneità, facile accessibilità e conformità
ai documenti originali in possesso dell’amministrazione.
L’esigenza di assicurare adeguata qualità delle informazioni diffuse non può, in ogni caso,
costituire motivo per l’omessa o ritardata pubblicazione dei dati, delle informazioni e dei
documenti.

2) L’accesso civico
Tale istituto non è condizionato dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti ma si
riferisce a due aree diverse.
Viene in primo luogo in rilievo l’area dell’accesso incondizionato, in cui le informazioni
sono oggetto di pubblicazione obbligatoria. L’istituto assicura la pretesa di chiunque a
ottenere informazioni sul mero presupposto dell’inadempimento del soggetto pubblico
dell’obbligo di pubblicare; infatti, l’obbligo di informare che fa capo all’amministrazione,
corrisponde ora a un diritto attivabile dal cittadino, indipendentemente dal fatto che
sussista un particolare interesse qualificato o differenziato e senza bisogno di motivazione
alcuna o giustificazione.
Questo diritto diventa uno strumento per costringere l’amministrazione ad adempiere.

C.1) Rapporti tra trasparenza, efficacia e efficienza


La trasparenza penetra addirittura anche nel regime giuridico dell’efficacia di alcune
categorie di atti: ai sensi dell’art. 15 d. lgs. 33/2013, la pubblicazione degli estremi degli
atti di conferimento di incarichi a soggetti estranei alla p.a., di collaborazione o di
consulenza a soggetti esterni a qualsiasi titolo per i quali è previsto un compenso, è
condizione per l’acquisizione di efficacia degli incarichi medesimi; ai sensi dell’art. 26 la
pubblicazione costituisce condizione legale di efficacia dei provvedimenti che
dispongono concessioni e attribuzioni d’importo complessivo superiore a 1.000€ nel
corso dell’anno solare al medesimo beneficiario.

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L’amministrazione non può essere identificata con un’organizzazione che deve essere
responsabilizzata soltanto sui risultati: la presenza di interessi generali da curare e
l’utilizzo di risorse pubbliche non lo consentono.
Parte della dottrina ha posto l’accento sull’importanza del fatto che l’azione
amministrativa sia orientata alla logica del risultato (non un risultato qualsiasi ma
determinato) con la conseguenza che il suo mancato raggiungimento determinerebbe
l’illegittimità dell’azione medesima.

Un diverso tipo di conflitto può profilarsi tra trasparenza ed esigenze di efficienza e di


prontezza dell’azione amministrativa. Queste ultime risultano spesso in contrasto con i
doveri che l’amministrazione deve osservare rendendo così difficile la coesistenza tra
buon andamento ed imparzialità.

C.2) Trasparenza e riservatezza


Delicato è il problema del rapporto tra pubblicità/trasparenza e tutela della riservatezza.
Per quanto attiene l’obbligo di pubblicazione, come detto, tutto va pubblicato. Le p.a.,
però, provvedono a rendere non intellegibili (c.d. mascheramento) i dati sensibili e
giudiziari la cui conoscenza non risulti indispensabile alla finalità della trasparenza.
Per quanto concerne i dati personali (comuni) non sensibili e non giudiziari, le p.a.
provvedono a rendere non illeggibile i dati personali non pertinenti.

Ai sensi del d. lgs 196/2003:


- I dati personali sono costituiti da qualunque informazione relativa a persona fisica,
giuridica, ente o associazione, identificati o identificabili, anche indirettamente,
mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di
identificazione personale;
- I dati sensibili sono quelli idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni
religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti,
sindacati, associazioni o organizzazioni di carattere religioso, filosofico, politico o
sindacale, nonché i dati personali idonei a rilevare lo stato di salute e la vita sessuale.

D) La legge anticorruzione
La normativa in tema di lotta all’illegalità e alla corruzione, comporta un ulteriore
arricchimento della nozione: la trasparenza, infatti, ora è disciplinata non solo per tutelare
i diritti dei cittadini (in particolare la libertà di accesso) e promuovere la partecipazione,
ma anche in funzione di lotta alla corruzione all’illegalità (e non è un caso che per questo
sia stata istituita una autorità nazionale anticorruzione). Più in generale, essa, pare essere
considerata dal legislatore come strumento essenziale per assicurare la democrazia e per
garantire il corretto funzionamento dell’amministrazione.

Una tematica che intercetta legalità, trasparenza, buon andamento e responsabilità è la


strategia volta a contrastare in modo sistemico e non settoriale il fenomeno della
corruzione nelle amministrazioni. Tale strategia è caratterizzata dalla combinazione di
misure molto diverse tra loro che troviamo delineate dalla l.190/2012.
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La premessa da cui è partito il legislatore per aggredire il fenomeno della corruzione è che
essa dilaga dove non c’è trasparenza ed etica nei comportamenti dei dipendenti e dei
dirigenti, sicché può essere contrastata con misure che incrementino questi due valori. Si
immagina, quindi, una sorta di controllo esercitato dal basso, dai cittadini che possano
“vedere” cosa fa e come è strutturata l’amministrazione.

Le 9 principali misure previste sono:

1) Adozione di un modello di risk management in chiave preventiva.


Tale modello è basato sull’identificazione delle aree a rischio e sulla
predisposizione di protocolli standardizzati di comportamento successivamente
verificati. Il piano contiene anche l’indicazione degli interventi organizzativi volti a
prevenire il rischio.
Il modello è simile a quello delineato dal d.lgs. 231/2001 posto che il responsabile
della prevenzione della corruzione e della trasparenza, risponde in tutti i casi in cui
all’interno dell’amministrazione sia commesso un reato di corruzione, salvo che
dimostri di aver predisposto il piano triennale di prevenzione della corruzione
(adottato dall’organo di indirizzo politico) e di aver vigilato sulla sua osservanza.
2) Meccanismi repressivi, di controllo e un insieme di obblighi (soprattutto di
pubblicazione e di comportamento) e di divieti.
3) Tra gli obblighi merita menzione la disciplina sul conflitto di interessi: il
responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i
pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento
finale, in caso di conflitto di interessi anche solo potenziale, devono astenersi.
4) Il divieto di pantouflage: i dipendenti che, negli ultimi 3 anni di servizio, hanno
esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle p.a., non possono svolgere
nei 3 anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività
lavorative o professionali con i soggetti privati destinatari dell’attività della p.a.
svolta attraverso i medesimi poteri.
5) Una rete di protezione nei confronti del dipendente che segnala illeciti
(whistleblowing). In tal senso, il d.lgs. 165/2001 dispone che il pubblico
dipendente che denuncia all’autorità giudiziaria, alla corte dei conti o all’Anac
(autorità nazionale anticorruzione), ovvero riferisce al proprio superiore
gerarchico condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto
di lavoro, non può essere sanzionato, licenziato o sottoposto ad una misura
discriminatoria, diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro per
motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia.
6) È stabilito il divieto, per coloro che sono stati condannati, anche con sentenza non
passata in giudicato, per i reati commessi dai pubblici ufficiali contro la p.a., di fare
parte di commissioni per l’accesso o la selezione a pubblici impieghi; tali soggetti,
inoltre, non possono essere assegnati agli uffici preposti a compiti delicati, quali ad
es. la gestione delle risorse finanziarie e l’acquisizione di beni, servizi e forniture.

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7) Il pericolo di essere esposti a fenomeni corruttivi è tanto più grande quanto più a
lungo il funzionario o l’amministratore permanga nella stessa posizione: di qui
l’obbligo della rotazione degli incarichi nelle aree a maggior rischio;
8) Le norme su inconferibilità ed incompatibilità di incarichi poste dal d. lgs. 39/2013;
9) Il Codice di comportamento.

Quanto ai soggetti coinvolti, un ruolo importane è svolto dall’autorità nazionale


anticorruzione che coordina l’attuazione delle strategie di prevenzione e contrasto della
corruzione e dell’illegalità nella p.a. elaborate a livello nazionale e internazionale e
predispone un piano nazionale anticorruzione.
Si tratta di un organo collegiale composto da 5 componenti, nominati con decreto del
Presidente della Repubblica, previa deliberazione del consiglio dei ministri e parere
favorevole delle commissioni parlamentari competenti espresso a maggioranza dei 2/3
dei componenti.
A tale organo è preposto un presidente scelto tra persone di notoria indipendenza che
hanno avuto esperienza in materia di contrasto alla corruzione e persecuzione degli illeciti
nella p.a.. L’autorità si avvale della Guardia di Finanza e può richiedere indagini,
accertamenti e relazioni all’ispettorato per la funzione pubblica.

L’Autorità, oltre a poteri ispettivi, ha numerosi compiti:


• In tema di trasparenza, spetta ad essa approvare il piano nazionale anticorruzione;
• Ricevere segnalazioni di illeciti;
• Analizzare le cause e i fattori di corruzione;
• Esercitare la vigilanza sull’effettiva applicazione delle misure adottate dalle p.a.,
riferendo al Parlamento sull’attività di contrasto della corruzione;
Peculiari poteri ha il presidente dell’Autorità.

Le pubbliche amministrazioni centrali definiscono e trasmettono al dipartimento della


funzione pubblica:
a) Un piano di prevenzione della corruzione che fornisce una valutazione del rischio
di corruzione ed indica gli interventi organizzativi volti a prevenire il medesimo
rischio;
b) Procedure appropriate per selezionare e formare i dipendenti chiamati ad
operare in settori particolarmente esposti alla corruzione, prevedendo lo
strumento della rotazione di dirigenti e funzionari.

L’organo di indirizzo politico, oltre a definire gli obiettivi strategici in materia di


prevenzione della corruzione e trasparenza, adotta il piano triennale di prevenzione della
corruzione (negli enti locali è approvato dalla giunta), su proposta del responsabile della
prevenzione della corruzione e della trasparenza, e ne cura la trasmissione all’Anac.

Il responsabile elabora la proposta di piano; inoltre, segnala all’organo di indirizzo e


all’organismo indipendente di valutazione le disfunzioni inerenti all’attuazione delle

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misure in materia di prevenzione della corruzione e di trasparenza e indica agli uffici


competenti all’esercizio dell’azione disciplinare i nominativi dei dipendenti che non hanno
attuato correttamente le misure in materia di prevenzione della corruzione e di
trasparenza. Egli è chiamato a:
1. vigilare sull’attuazione, sul funzionamento e sull’osservanza del piano medesimo,
nonché a proporne la modifica;
2. a verificare, d’intesa con il dirigente competente, l’effettiva rotazione degli incarichi
3. a individuare il personale da inserire nei programmi di formazione.
Entro il 15 dicembre di ogni anno, il responsabile pubblica nel sito web
dell’amministrazione una relazione recante i risultati dell’attività svolta e la trasmette
all’organo di indirizzo politico dell’amministrazione.

Particolarmente delicata è la disciplina dedicata alla responsabilità di tale soggetto.

In caso di commissione di un reato di corruzione accertato con sentenza passata in


giudicato, infatti, scatta la responsabilità dirigenziale11 del responsabile e quella
disciplinare, oltre che quella per il danno erariale e all’immagine della p.a.
Non è chiaro se si tratti di una vera responsabilità di posizione: il dirigente può sfuggire a
essa soltanto provando di avere predisposto, prima della commissione del fatto, il piano
di prevenzione e di aver osservato le prescrizioni stabilite dalla legge in ordine ai suoi
compiti e di aver vigilato sul funzionamento e sull’osservanza del piano.
La mancata predisposizione del piano e la mancata adozione delle procedure per la
selezione e la formazione dei dipendenti, inoltre, costituiscono elementi di valutazione
della responsabilità dirigenziale.

Per quanto attiene i dipendenti, la violazione delle misure di prevenzione previste dal
piano costituisce illecito disciplinare.

E) Le sanzioni
L’inadempimento degli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente o il
rifiuto, il differimento e la limitazione dell’accesso civico costituiscono elemento di
valutazione della responsabilità dirigenziale, eventualmente causa di responsabilità per
danno all‘immagine dell’amministrazione e sono comunque valutati ai fini della
corresponsione della retribuzione di risultato e del trattamento accessorio collegato alla
performance individuale dei responsabili. Il responsabile, però, non risponde
dell’inadempimento degli obblighi se prova che l’inadempimento è dipeso da causa a lui
non imputabile.
La l.190/2012 prevede, inoltre, che la mancata o incompleta pubblicazione delle
informazioni, costituisce violazione degli standard qualitativi ed economici ed è valutata
ai sensi della normativa sulla responsabilità dirigenziale.

11
Che comporta l’impossibilità di rinnovo dell’incarico e, nei casi più gravi, revoca dell’incarico medesimo e recesso
dal rapporto di lavoro.

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Vi sono poi le sanzioni relative a casi specifici, in particolare ad es per quanto riguarda la
mancata pubblicazione dei dati relativi alla situazione patrimoniale complessiva del
titolare dell’incarico al momento dell’assunzione. La mancata pubblicazione genera
inoltre l’inefficacia die due categorie di atti: incarichi esterni e sovvenzioni.

4.5. I principi di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della
pubblica amministrazione e di sindacabilità degli atti amministrativi. Il problema della
riserva di amministrazione.
L’art. 24 c. 1 Cost. stabilisce che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri
diritti e interessi legittimi”. La disciplina di cui all’art. 113 Cost12. esprime l’esigenza che
ogni atto della pubblica amministrazione possa essere oggetto di sindacato da parte di un
giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di legittimità: si tratta del
principio di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti
dell’amministrazione e del principio di sindacabilità degli atti amministrativi.

La circostanza che si parli di atti della “pubblica amministrazione” spiega la sindacabilità


anche degli atti regolamentari che, pur provenendo dalla p.a., non hanno i caratteri
tradizionali degli atti amministrativi (puntualità e concretezza). Secondo la Corte
costituzionale, la norma in esame non impedisce l’emanazione delle c.d. leggi
provvedimento (si tratta di leggi che hanno contenuto puntuale e concreto alla stessa
stregua dei provvedimenti amministrativi), purché sia rispettato il canone di
ragionevolezza.
L’adozione di tali leggi determina, però, l’impossibilità per il cittadino di ottenere la tutela
giurisdizionale delle proprie situazioni giuridiche davanti al giudice amministrativo ovvero
al giudice ordinario, potendo la legge provvedimento essere sindacata soltanto dalla
Corte costituzionale, alla quale tuttavia, com’è noto, non è possibile proporre
direttamente ricorso da parte dei soggetti privati lesi.

A questo proposito emerge il problema della riserva di amministrazione: ci si deve cioè


chiedere se esista un ambito di attività riservato alla pubblica amministrazione.
Di riserva dell’amministrazione potrebbe, in primo luogo, parlarsi nei confronti della
funzione giurisdizionale: in questo senso esiste un ambito sottratto al sindacato dei
giudici, ordinari e amministrativi, costituito dal merito.

In taluni casi, però, l’ordinamento dispone il superamento di tale riserva, prevedendo che
il giudice amministrativo abbia giurisdizione di merito, la quale consente di sindacare
l’opportunità delle scelte amministrative.

12
“Contro gli atti della pubblica amministrazione e` sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli
interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa.
Tale tutela giurisdizionale non puo` essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate
categorie di atti.
La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e
con gli effetti previsti dalla legge stessa”.

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L’idea di una riserva di funzione amministrativa nei confronti del legislativo, sembra
confliggere con una serie di principi, tra cui spicca il principio di preferenza della legge:
una legge che disponesse in via puntuale e concreta, sostituendosi all’amministrazione e
nell’esercizio di un potere, in una situazione caratterizzata dalla presenza di più interessi
di cui occorrerebbe effettuare una valutazione e ponderazione, violerebbe il principio di
imparzialità cui il giudice è vincolato in tema di attività amministrativa.
Una lettura estensiva dell’art. 97 Cost. consente di affermare che la legge non solo deve
predisporre l’organizzazione amministrativa necessaria al raggiungimento dei fini
dell’imparzialità e del buon andamento, ma astenersi dall’intervenire. Sottraendo
all’amministrazione la fase della ponderazione in concreto degli interessi, la legge
porrebbe in essere un’attività amministrativa in violazione sia dell’imparzialità, sia del
buon andamento in quanto verrebbe eliminata l’istruttoria: si configura così una “riserva
di ponderazione degli interessi”.

Un caso diverso di riserva a favore dell’amministrazione, relativo però all’esercizio della


funzione regolamentare, pare emergere dall’art. 117 c. 6 Cost., che riconosce la potestà
regolamentare regionale in ogni materia diversa da quelle di competenza statale (così
escludendo che in tale ambito possa intervenire la legge statale) e la potestà
regolamentare di comuni, province e città metropolitane “in ordine alla disciplina
dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”.

L’art. 21 octies l. 241/90 prevedendo che, in taluni casi, non è annullabile un


provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti,
potrebbe porsi in contrasto con le norme di cui agli art. 24 e 113 cost. Infatti, nel caso in
cui venga violata una norma e leso un interesse legittimo, verrebbe negata al cittadino la
tutela giurisdizionale, cosa non ammessa nell’art. 113. Per salvare la costituzionalità
dell’art. 21 octies alternativamente occorrerebbe dimostrare che:
- l’area del non annullamento copre ipotesi in cui i cittadini non sono titolari di interessi
legittimi;
- l’atto non annullabile nasce legittimo;
- alla violazione della norma procedimentale o di forma l’ordinamento ricollega
sanzioni differenti, quali il risarcimento, rispetto all’annullamento del provvedimento
(ammettendo che l’art. 113 cost. consenta questa sorta di compensazione tra rimedio
eliminatorio e risarcitorio).

4.6. Il principio dell’equilibrio di bilancio


La disciplina costituzionale incide sulla politica pubblica economica influenzata dalla crisi
economica e dagli impegni assunti in sede europea nel 2012 dallo Stato italiano.
Gli impegni erano già vincolanti senza bisogno del passaggio costituzionale: si tratta del
c.d. fiscal compact, al cui interno non mancano alcuni margini di flessibilità riferiti a
periodi di grave crisi economica e al verificarsi di circostanze economiche eccezionali.

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Ai sensi dell’art. 81 Cost. lo Stato assicura l’equilibrio tra le entrate e le spese del proprio
bilancio, tenendo conto delle fasi avverse e di quelle favorevoli al ciclo economico.
Il principio, che si riferisce non già al pareggio ma all’equilibrio, da un lato impedisce il
ricorso all’indebitamento, dall’altro apre la via all’attuazione delle politiche anticicliche.
Il c.2 precisa che il ricorso all’indebitamento è consentito in 2 casi:
1. Al fine di considerare gli effetti del ciclo economico (in fase anticiclica), e
2. Previa autorizzazione delle Camere adottata a maggioranza assoluta dei suoi
componenti, al verificarsi di eventi eccezionali.
In particolare, con legge approvata a maggioranza assoluta dei componenti di
ciascuna camera, sono stabiliti
• Il contenuto della legge di bilancio;
• Le norme fondamentali e i criteri volti ad assicurare l’equilibrio tra le entrate e le
spese dei bilanci, e
• la sostenibilità del debito del complesso delle p.a.
L’u.c. dell’art. 81 cost. introduce una riserva assoluta di legge rinforzata.

La l. 243/2012 oltre a disciplinare l’ufficio parlamentare di bilancio (organismo


indipendente per l’analisi e la verifica degli andamenti di finanza pubblica e per
l’osservanza delle regole di bilancio); definisce gli eventi eccezionali (gravi recessioni
economiche, crisi finanziarie e gravi calamità naturali), al verificarsi di tali eventi sono
consentiti sia il ricorso all’indebitamento, sia il superamento del limite massimo degli
scostamenti rispetto alle previsioni sulla base di un piano di rientro.

Il dovere di assicurare l’equilibrio di bilancio e la sostenibilità del debito complessivo è


esteso al “complesso delle pubbliche amministrazioni”.

L’art. 3, l. 243/2012 stabilisce che l’equilibrio di bilancio cui debbono concorrere le


amministrazioni pubbliche corrisponde all’obiettivo di medio termine; per garantire
l’equilibrio occorre che il saldo strutturale calcolato in sede di consuntivo soddisfi una
delle due condizioni:
1. essere pari all’obiettivo di medio termine, presentare uno scostamento inferiore all’
0,5%;
2. assicurare il rispetto del percorso di avvicinamento all’obiettivo di medio termine,
nei casi di eventi eccezionali e di scostamenti dall’obiettivo programmatico
strutturale.
Per il rispetto del principio cost. del pareggio di bilancio, un ruolo di rilievo è stato dato
alla Corte dei Conti: con riferimento agli enti locali, è previsto un controllo sugli equilibri
finanziari.

Il quadro si completa con la golden rule di cui all’art. 119 Cost. secondo cui comuni,
provincie, città metropolitane e regioni hanno autonomia finanziaria di entrata e di
spesa, “nel rispetto dell’equilibrio dei relativi bilanci, e concorrono ad assicurare
l’osservanza dei vincoli economici e finanziari derivanti dall’ordinamento dell’Unione

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Europea” i quali condizionano l’autonomia dei singoli soggetti e prevedono la


coordinazione con la piena attuazione del federalismo fiscale.

Il principio dell’equilibrio ha un ampio campo di applicazione e condiziona le scelte


amministrative che comportino spese, incidendo su efficacia, efficienza e buon
andamento e inoltre caratterizza in modo marcato i diritti alla stregua dei diritti
finanziariamente condizionati.

L’art. 81 rimette allo Stato le scelte fondamentali relative alla sostenibilità complessiva
del debito; anche la competenza legislativa in tema di “armonizzazione dei bilanci
pubblici” spetta in via esclusiva allo Stato.

La l. cost. 1/2012 prevede l’istituzione presso le Camere di un organismo indipendente al


quale vanno attribuiti compiti di analisi e verifica degli andamenti di finanza pubblica e di
valutazione dell’osservanza delle regole di bilancio. Manca, invece, la previsione di un
meccanismo di accesso alla Corte Cost. per censurare il mancato rispetto del principio
dell’equilibrio.

5. Il principio della finalizzazione dell’amministrazione pubblica agli interessi pubblici


Dall’esame dell’art. 97 cost. già emerge il principio di finalizzazione dell’amministrazione
pubblica agli interessi pubblici: il buon andamento significa congruità dell’azione in
relazione all’interesse pubblico; l’imparzialità, direttamente applicabile all’attività
amministrativa, postula l’esistenza di un soggetto parte, il quale è tale in quanto persegue
finalità collettive che l’ordinamento generale ha attribuito alla sua cura. I principi
richiamati devono essere rispettati anche dal legislatore allorché ponga in essere una
disciplina dell’amministrazione, per cui la finalizzazione riguarda l’amministrazione nel
suo complesso e si riflette sui poteri ad essa attribuiti o riconosciuti e sulla sua
soggettività. Il principio è applicabile anche all’attività di diritto privato
dell’amministrazione e all’organizzazione; ciò che rileva ai fini di questo principio è che
l’attività complessiva dell’amministrazione è comunque orientata al perseguimento di
interessi pubblici.

6. I principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza


Il principio di sussidiarietà consiste nell’attribuzione di funzioni al livello superiore di
governo esercitabili soltanto nell’ipotesi in cui il livello inferiore non riesca a curare gli
interessi ad esso affidati.

In passato vi era chi sosteneva che l’art. 5 cost., pur non nominandolo, lo sottendesse,
sicché sarebbe dovuta risultare esclusa ogni indebita intromissione da parte di un potere
pubblico superiore all’interno di ogni capacità riconosciuta ai vari soggetti. In realtà, l’art.
citato riguarda il decentramento, figura riferibile a tutti i poteri decisori (quindi anche
politico-legislativi e non solo amministrativi) e che implica la necessità che tali poteri non
siano tutti racchiusi e conferiti in un “centro”.

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Questa norma fa riferimento al decentramento amministrativo: “la repubblica attua nei


servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo”, il termine
è utilizzato per indicare la dislocazione dei poteri tra soggetti e organi diversi e assurge a
regola fondamentale dell’organizzazione amministrativa.
Il decentramento è un fenomeno organizzativo che può assumere forme diverse:
• burocratico: comporta il trasferimento di competenze da organi centrali a organi
periferici di uno stesso ente. In senso proprio implicherebbe la responsabilità
esclusiva degli organi locali nelle materie di propria competenza e l’assenza di un
rapporto di rigida subordinazione con il centro. In realtà, nel nostro ordinamento
gli organi locali continuano a essere legati da rapporti di subordinazione con il
centro tantoché, parte della dottrina, ritiene che la presenza di organi statali
realizzi o abbia realizzato un fenomeno di deconcentrazione nell’ambio di una
amministrazione centrale che resta accentrata.
• Autarchico: comporta l’affidamento, ad enti diversi dallo Stato, del compito di
soddisfare la cura di alcuni bisogni pubblici; può essere previsto a favore di enti
locali consentendo che la cura di interessi locali sia affidata a enti esponenziali di
collettività locali ovvero a favore di altri enti (decentramento istituzionale).

La legge 59/1997 ha attribuito al governo la delega per conferire agli enti locali e alle
regioni tutte le funzioni e i compiti amministrativi, specificando che con il termine
conferimento si vogliono intendere più fenomeni e cioè trasferimento, delega o
attribuzione di funzioni e compiti.
La delega è stata esercitata con il d.lgs. 112/98: a seguito di questo processo di
conferimento di compiti e funzioni a regioni ed enti locali, oggi l’amministrazione italiana
si configura dunque essenzialmente come regionale e locale.
In questo contesto il principio di sussidiarietà gioca un ruolo fondamentale soprattutto
nel quadro dei rapporti regioni enti-locali. Esso può essere inteso:
• in senso solo verticale (relativamente alla distribuzione delle competenze tra centro
e periferia),
• ma anche orizzontale (nei rapporti tra poteri pubblici e organizzazioni della società).
La l. cost. 3/2001 ha costituzionalizzato il principio di sussidiarietà: infatti l’art. 118 cost.
stabilisce al c. 1 che le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni salvo che, per
assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a province, regioni, città metropolitane e
Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. Il c. 3
precisa che Stato, regioni, province, città metropolitane e comuni favoriscono l’autonoma
iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attività di interesse
generale, sulla base del principio di sussidiarietà.
Un’applicazione del principio può essere individuata nel fenomeno del volontariato e del
c.d. privato sociale: i cittadini si organizzano e offrono le relative prestazioni, mentre il
potere pubblico rimane sullo sfondo.

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Si noti infine che il principio di sussidiarietà è richiamato anche dall’art. 120 cost., che
disciplina i poteri sostitutivi dello stato nei confronti dei governi locali.

7. I principi costituzionali applicabili alla pubblica amministrazione: l’eguaglianza, la


solidarietà, la democrazia.
All’amministrazione si applicano i principi di eguaglianza (art. 3 cost.), di solidarietà (art.
2 – Manganaro fa derivare da esso il principio di buona fede o di correttezza) e il principio
democratico (art.1): l’azione amministrativa deve essere democratica, deve concorrere
alla realizzazione di una società più democratica rimuovendo ad esempio gli ostacoli che
impediscono la piena eguaglianza dei cittadini. Il principio democratico, nel suo
significato più ampio, indica il governo della maggioranza nel rispetto dei diritti delle
minoranze. La democrazia implica dunque la tutela dei diritti delle minoranze, nonché la
possibilità di controllare in qualche modo l’esercizio del potere politico nei vari settori.

L’art. 52 Cost. stabilisce che l’ordinamento delle forze armate deve essere “informato”
allo spirito democratico della Repubblica: esso impone un limite invalicabile per il
legislatore come per l’autorità militare, costituito dal rispetto della dignità della persona,
posta dallo spirito democratico alla base della convivenza civile.

8. L’Amministrazione nella Costituzione come “potere dello Stato”


Il principio tradizionale della separazione dei poteri postulava che le tre funzioni,
legislativa, esecutiva e giudiziaria, fossero distribuite tra poteri distinti.
Oggi, rispetto al passato, sono stati riconosciuti altri poteri accanto a quelli tradizionali.
In secondo luogo, mentre la funzione giurisdizionale è soltanto statale, quella
amministrativa e legislativa è distribuita tra altri soggetti.
In questo contesto, per potere si intende il complesso organizzatorio al quale è attribuita
dall’ordinamento una frazione di autorità: l’amministrazione, o meglio il governo (ossia
l’organo posto al vertice dell’amministrazione), dotato di una posizione di autonomia,
qualificabile come potere dello Stato, si colloca accanto ad altri poteri pubblici.
Tra i vari poteri pubblici possono sorgere conflitti; il conflitto può essere:
• Positivo quando autorità diverse affermano la titolarità della medesima potestà;
• Negativo quando l’autorità invitata a esercitare una potestà nega di esserne
titolare;
• Reale quando vi sono pronunce contrastanti di autorità diverse;
• Virtuale quando la situazione di conflitto è potenziale cioè non si è ancora
verificato ma sussiste la possibilità che ciò accada, ad es. in presenza della
pronuncia di una sola autorità.
Possono sorgere anche conflitti di attribuzione di giurisdizione e di competenza:
- il conflitto può sorgere anche tra organi appartenenti a diversi ordini
giurisdizionali, cioè i conflitti di giurisdizione (ossia quando è dubbio se una data
controversia debba essere decisa dal giudice amministrativo o da quello ordinario);

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- oppure tra organi appartenenti allo stesso potere, cioè i conflitti di competenza
(che possono essere amministrativi quando il conflitto sorge tra più organi della
stessa amministrazione, giurisdizionali quando il conflitto sorge tra più giudici dello
stesso ordine e grado).
La Costituzione si occupa soltanto dei conflitti di attribuzione affidando alla Corte
Costituzionale il compito di risolverli, infatti l’art. 134 affida alla Corte il compito di
risolvere i conflitti di attribuzione tra Stato e Regioni o tra regioni. Tali conflitti si verificano
quando un atto Statale invade la sfera di competenza assegnata da norme costituzionali
ad una regione o viceversa.

Gli atti invasivi del potere altrui sono spesso amministrativi, di conseguenza possono
essere impugnati davanti al giudice amministrativo o conoscibili dal giudice ordinario.
Questo potrebbe determinare delle interferenze tra giudizio ordinario o amministrativo
e giudizio costituzionale. Ad es. lo stesso atto amministrativo può essere impugnato
davanti al giudice amministrativo e davanti alla Corte Cost (il giudizio amministrativo mira
all’annullamento dell’atto, mentre quello costituzionale mira a regolare la competenza).
La concorrenza delle due azioni giurisdizionali per la soluzione dello stesso problema
implica la possibilità di decisioni contrastanti, soprattutto quando il conflitto
costituzionale sorge dopo che sia intervenuta la decisione del giudice amministrativo,
magari passata in giudicato. In questi casi la soluzione potrebbe essere: sospensione del
giudizio comune in pendenza di quello costituzionale (tesi non sempre accolta da dottrina
e giurisprudenza).

Gli organi competenti a sollevare il conflitto tra poteri sono: presidente del Consiglio dei
Ministri, Il Consiglio dei ministri, e secondo un orientamento anche il ministro di grazia e
giustizia.
I poteri con cui può sorgere il conflitto sono: il presidente della Repubblica, le camere del
Parlamento, la Corte Costituzionale, il Consiglio Superiore della magistratura, il Consiglio
Nazionale dell’economia e del lavoro, il consiglio di Stato nell’esercizio della funzione
consultiva, la Corte dei Conti nell’esercizio della funzione di controllo, la magistratura nel
suo complesso.

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CAPITOLO III

L’organizzazione amministrativa: profili generali

1. Introduzione
Ciascun ordinamento individua i soggetti che ne fanno parte.
Più in particolare oltre a riconoscere la soggettività e la capacità giuridica a tutte le
persone fisiche, esso istituisce altri soggetti-persone giuridiche, tra cui le persone
giuridiche pubbliche.
Inoltre, la dottrina e la giurisprudenza riconoscono come soggetti di diritto (quindi come
centri di imputazione di situazioni giuridiche soggettive) anche organizzazioni che non
hanno la personalità giuridica: per tali entità si usa l’espressione figure soggettive. Si
pensi ai ministeri, dotati di distinta rappresentanza sostanziale e processuale rispetto allo
Stato.

2. I soggetti di diritto nel diritto amministrativo: gli enti pubblici


I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso l’amministrazione in senso
soggettivo, che si articola nei vari enti pubblici.
Essi sono dotati di capacità giuridica e, come tali, sono idonei ad essere titolari di poteri
amministrativi: in questo senso possono essere definiti come centri di potere.
Un esame della costituzione rivela che, accanto all’amministrazione statale vi sono le
amministrazioni regionali nonché gli enti esponenziali delle comunità territoriali,
riconosciuti dall’ordinamento generale in quanto portatori di interessi pubblici. A sua
volta, l’amministrazione statale (ma anche regionale e locale) si articola in una serie di
enti variamente collegati alla prima, ma da questa distinti in quanto provvisti di propria
personalità.
In sintesi accanto agli enti territoriali tradizionali (in primo luogo lo Stato), si sono aggiunti
enti legati a questi livelli territoriali da relazioni più o meno stringenti; altri soggetti
svolgenti attività rilevanti per l’interesse pubblico sono poi stati riconosciuti
dall’ordinamento. Infine, il mutamento del ruolo dello Stato, che, da soggetto chiamato
ad intervenire direttamente ed in prima persona nella società e nell’economia, tende a
configurarsi sempre più come soggetto regolatore, ha agevolato il fenomeno della
creazione delle amministrazioni indipendenti e la vicenda della privatizzazione degli enti.

3. Il problema dei caratteri dell’ente pubblico


La qualificazione normativa della pubblicità degli enti
L’art. 97 cost. stabilisce il principio generale secondo cui i pubblici uffici sono organizzati
secondo disposizioni di legge. Al riguardo la l. 70/1975 afferma che nessun nuovo ente
pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge. Tale norma può essere
considerata applicativa della disposizione costituzionale sopra citata13, quest’ultima

13
Anche se, a rigore, l’art. 97 si occupa non già degli enti pubblici ma di pubblici uffici e la l. 70/1975 concerne i soli
enti c.d. parastatali, operanti solo nell’orbita statale.

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esprime il principio essenziale secondo cui spetta all’ordinamento generale e alle sue fonti
individuare le soggettività che operano al suo interno.

Gli indici rivelatori della pubblicità dell’ente.


Il problema di stabilire se un ente sia pubblico o meno deriva dal fatto che alcune leggi
non ne qualificavano la pubblicità oppure venivano riconosciuti pubblici in virtù di un
riconoscimento implicito dell’ordinamento.
A risolvere il problema è stata la giurisprudenza, secondo cui bisogna utilizzare una serie
di indici esteriori, nessuno dei quali è di per sé ritenuto sufficiente, ma sono considerati
idonei ove valutati nel loro complesso. Tra questi indici di pubblicità si ricordano:
• la costituzione dell’ente ad opera di un soggetto pubblico;
• la nomina degli organi direttivi in tutto o in parte di competenza dello Stato o di un
altro ente pubblico;
• l’esistenza di controlli o finanziamenti pubblici;
• l’attribuzione di poteri autoritativi;

La mancanza degli indici esteriori porta alla detipicizzazione degli enti pubblici che genera
la difficoltà di individuare un momento comune del regime pubblico di un ente.
Questa difficoltà non potrebbe comunque portare alla conclusione secondo cui non è
necessario accertare la stessa esistenza della categoria dell’ente pubblico; e, visto che,
sicuramente, l’ordinamento si sarebbe orientato verso una nozione funzionale o
cangiante di ente pubblico, si dovrebbe ammettere che un soggetto possa avere natura
di ente pubblico a certi fini e rispetto a certi istituti, e possa, invece, non averla ad altri
fini, conservando rispetto ad altri istituti regimi normativi di natura privatistica (Cons.
Stato, sez. VI, n. 2660/2015).

4. La definizione di ente pubblico e le conseguenze della pubblicità


Per quanto riguarda il problema dell’individuazione dell’ente pubblico neppure la
qualificazione operata dalla legge sembra essere decisiva.
Sulla base di tali considerazioni, l’ente pubblico è quello che, anche al di là della
definizione normativa, la giurisprudenza ritiene tale superando la lettera della legge. 14
Pur non disconoscendo l’importanza degli indici esteriori rivelatori della pubblicità, essi
non sembrano idonei a consentire l’individuazione dell’elemento essenziale della
pubblicità di una persona giuridica: tale elemento va ricercato nell’interesse pubblico
perseguito dall’ente, cui è connessa come necessaria la valutazione della presenza di
questo nell’ordinamento.
L’interesse è pubblico in quanto la legge, accertato che esso ha una dimensione collettiva,
l’abbia imputato ad una persona giuridica, tenuta giuridicamente a perseguirlo: di qui il
riconoscimento della pubblicità di quella persona giuridica.

14
Parte della dottrina ha anche forgiato la nozione di enti pubblici in forma privatistica per indicare i casi in cui
soggetti organizzati in forma privatistica sono sottoposti a un regime derogatorio per finalità pubblicistiche o,
addirittura, esibiscono una chiara natura pubblicistica.

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L’ente pubblico è quindi istituito per lo svolgimento di una peculiare attività di rilevanza
collettiva.
È pur vero che molti soggetti privati perseguono anche finalità che potremmo considerare
collettive, ma in queste ipotesi manca quel giudizio sulla rilevanza dell’interesse che
comporta la sua imputazione da parte dell’ordinamento all’ente, da cui consegue la
doverosità del suo perseguimento.
Ciò determina il fenomeno per cui l’ente pubblico non può disporre della propria
esistenza, a differenza dei soggetti privati che possono decidere di dismettere l’attività
(che può essere pubblica) o modificare l’oggetto della stessa.
Quando viene meno la pubblicità dell’interesse perseguito, la legge può intervenire per
estinguere l’ente o per trasformarlo in soggetto privato.

Un indicatore di pubblicità, non determinante perché anche i privati possono giovarsi di


finanziamenti pubblici, è l’utilizzo di denaro pubblico da parte dell’ente. Quando l’ente
impiega risorse provenienti dalla collettività è responsabile nei confronti di questa e la
sua attività deve essere svolta nel rispetto dei principi costituzionali di imparzialità e di
buon andamento (art. 97 cost).

Talora l’ordinamento considera di pubblico interesse la presenza necessaria di un


soggetto sul mercato, sicchè il pubblico interesse è individuato nel fatto che tale soggetto
svolga, piuttosto che attività autoritative, attività economiche, avvalendosi degli
strumenti giuridici degli altri soggetti operanti nel settore: vengono così istituiti gli enti
pubblici economici a cui non vengono riconosciuti poteri autoritativi (il termine
autoritativo consiste nella possibilità di incidere unilateralmente sulla posizione di terzi).

Inoltre, l’ente pubblico, a seguito dell’imputazione della cura di interessi pubblici, entra a
far parte dell’amministrazione pubblica, composta da soggetti che perseguono finalità
pubbliche e che possono essere considerati unitariamente, avendo il proprio vertice nel
governo.

Caratteristiche degli enti


La qualificazione di un ente come pubblico è importante perché comporta conseguenze
giuridiche di rilievo, esse sono:
A) Soltanto gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia sul
piano dell’ordinamento generale così come i provvedimenti dello Stato, impugnabili
davanti al giudice amministrativo.
In quest’ambito assume rilevanza il concetto di autonomia. In quest’ambito l’autonomia
si caratterizza in quanto è sempre finalizzata alla soddisfazione di interessi pubblici,
mentre quella privata è priva di vincoli funzionali. L’autonomia, intesa come possibilità di
effettuare da sé le proprie scelte, si ravvisa in tutti gli enti pubblici. È altresì
tradizionalmente riferita alla possibilità di porre in essere norme generali e astratte che
abbiano efficacia sul piano dell’ordinamento generale, cioè molti enti dispongono di
un’autonomia normativa, come ad es. gli enti territoriali che possono emanare statuti e

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regolamenti, inoltre gli atti di molti enti nonostante siano denominati regolamenti, non
hanno natura normativa, possedendo un’efficacia soltanto interna.
Dall’autonomia va però distinta l’autarchia:
• la prima (autonomia) attiene alla possibilità di emanare provvedimenti amministrativi,
• mentre la seconda, che consiste nella possibilità di agire per il perseguimento dei propri
fini mediante l’esercizio di attività amministrativa, attiene alla possibilità di emanare
norme giuridiche.

L’autonomia può poi venire intesa anche in modi differenti: come possibilità di
determinare da sé i propri scopi, cioè la c.d. autonomia di indirizzo, e cioè alla possibilità
di darsi obiettivi anche diversi da quelli statali; essa si ravvisa negli enti territoriali,
costituendone una caratteristica essenziale (sempre rispettando gli scopi indicati
dall’ordinamento).
In particolare, dispone della potestà di indirizzo politico la Regione; gli altri enti (comuni
province comunità montane) possono perseguire in modo autonomo interessi cui
l’ordinamento attribuisce rilevanza pubblica (autonomia di indirizzo politico-
amministrativo).

La legge può poi attribuire agli enti:


• l’autonomia finanziaria (possibilità di decidere in ordine alle spese e di disporre di
entrate autonome);
• l’autonomia organizzativa (possibilità di darsi un assetto organizzativo, derivante
normalmente da uno statuto, diverso rispetto a modelli generali),
• l’autonomia tributaria (possibilità di disporre di propri tributi)
• l’autonomia contabile (potestà di derogare al normale procedimento previsto per
l’erogazione di spese e l’introito di entrate: in particolare costituisce espressione di tale
autonomia la sussistenza di un bilancio distinto da quello di altri enti).

B) Soltanto agli enti pubblici è riconosciuta la potestà di autotutela: l’ordinamento


attribuisce cioè agli enti la possibilità di risolvere un conflitto attuale o potenziale di
interessi e di sindacare la validità dei propri atti producendo effetti incidenti su di essi a
prescindere da una verifica giurisdizionale.
L’autotutela amministrativa si differenzia rispetto alla situazione dei privati i quali di
norma non possono farsi giustizia da sé e debbono sempre previamente ottenere una
pronuncia in sede giurisdizionale.
Si ritiene che l’autotutela non riguardi soltanto i rapporti di diritto pubblico, ma in alcuni
casi è esercitatile anche in relazione ad alcuni rapporti di diritto privato che fanno capo
all’amministrazione.
Altra tesi distingue poi tra:
• Autotutela decisoria che si esprime mediante l’adozione di provvedimenti (es.
annullamento);

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• Autotutela esecutiva che consiste nel compimento di operazioni (es. demolizione di


opere abusive).
La l. 241/90, disciplinandone i presupposti, riconosce carattere generale ai poteri
amministrativi di revoca, di sospensione, di annullamento e di convalida degli atti.
Essa chiarisce poiché il potere di imporre coattivamente al cittadino l’adempimento di
obblighi nei confronti delle amministrazioni deve essere previsto dalla legge (c.d.
esecutorietà: si esclude così l’esistenza di un potere generale).
L’autotutela costituisce di norma esercizio di funzione di amministrazione attiva, occorre
sempre la dimostrazione dell’esistenza di un interesse pubblico attuale all’emanazione
dell’atto, ovvero all’assunzione delle misure di autotutela.
In ogni caso, l’amministrazione è pur sempre un soggetto dell’ordinamento. In quanto
tale, essa non può di regola porsi allo stesso livello di un organo giurisdizionale che è
chiamato a risolvere conflitti di interessi insorti tra soggetti dell’ordinamento; le decisioni
assunte in sede di autotutela sono comunque dei provvedimenti amministrativi e quindi
impugnabili davanti al giudice.
Il solo presupposto che un provvedimento sia illegittimo non è dunque sufficiente a
giustificare l’esercizio di autotutela su quell’atto. L’autotutela costituisce di norma
esercizio di un potere discrezionale nel corso di un procedimento che inizia d’ufficio e non
ad istanza di parte.
La dottrina considera manifestazioni di autotutela pure le decisioni su ricorso
amministrativo, che riguardano invece l’amministrazione giudiziale.

C) le persone fisiche legate da un rapporto di servizio agli enti pubblici sono


assoggettate ad un particolare regime di responsabilità penale, civile ed
amministrativa.
il codice penale italiano prevede i seguenti reati propri che si caratterizzano in quanto
possono essere commessi soltanto da funzionari pubblici e da altri soggetti che svolgono
funzioni pubbliche; questi sono: concussione, peculato, corruzione per atti contrari ai
doveri d’ufficio, l’induzione indebita a dare e promettere utilità, corruzione d’ufficio.

D) gli enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi applicabili alla P.A.; alcuni loro beni
sono assoggettati ad un regime speciale, al controllo della Corte dei Conti, alle regole della
contabilità pubblica, al regime di tesoreria unica e, in generale, alla disciplina posta a
tutela della sostenibilità finanziaria.

E) L’attività che costituisce esercizio di poteri amministrativi è di regola retta da norme


peculiari, quali quelle contenute nella l. 241/90 relativa ai procedimenti amministrativi.
Anche l’attività che gli enti svolgono utilizzando gli strumenti del diritto comune è
disciplinata da regole specifiche, volte ad assicurare che la scelta del contraente sia
effettuata nel rispetto dei principi di imparzialità e di economicità.

F) Ai sensi dell’art. 21 ter l. 241/90, ai fini dell’esecuzione delle obbligazioni aventi ad


oggetto somme di denaro (es. oneri di urbanizzazione) si applicano le disposizioni per

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l’esecuzione coattiva dei crediti dello Stato. Gli enti pubblici possono dunque utilizzare
procedure privilegiate, espressione di autotutela, per la riscossione delle entrate
patrimoniali dello Stato.
La riscossione coattiva delle entrate pubbliche si effettua anche mediante ruolo (affidata
a Equitalia, ora sostituita dalla Agenzia entrate-riscossioni)

G) Nell’ipotesi in cui abbiano partecipazioni in una società per azioni, vi è una


particolare disciplina sui relativi poteri.

H) Gli enti pubblici sono soggetti a particolari rapporti o relazioni (con lo Stato, la regione
o il comune, a seconda dei casi) la cui intensità varia in ragione dell’autonomia dell’ente.
I concetti di autotutela, autarchia e autonomia, non vanno confusi con le nozioni di
autodichia e di autogoverno:
• L’autodichia consiste nella possibilità, spettante ad alcuni organi costituzionali in
ragione della loro peculiare indipendenza, di sottrarsi alla giurisdizione degli organi
giurisdizionali comuni, esercitando la funzione giustiziale relativamente alle
controversie con i propri dipendenti; questa è riconosciuta al Parlamento e alla Corte
Cost.
• Il termine autogoverno indica la situazione che ricorre nell’ipotesi in cui gli organi
dello Stato siano designati dalla collettività di riferimento, anziché essere nominati o
cooptati da parte di autorità centrali.

5. Il problema della classificazione degli enti pubblici


Gli enti possono essere suddivisi in gruppi.
In considerazione della finalità perseguita, si distinguono in:
• enti con compiti di disciplina di settori di attività,
• enti con compiti di promozione,
• enti con compiti di produzione di beni e di servizi in forma imprenditoriale,
• enti con compiti di erogazione di servizi pubblici.

In base al tipo di poteri attribuiti, si possono distinguere:


• enti dotati di potestà normativa,
• enti dotati di poteri amministrativi
• enti che fanno uso solo della capacità di diritto privato.

In ordine all’organizzazione, si fa distinzione tra:


a) enti a struttura istituzionale, nei quali la nomina degli amministratori è determinata
da soggetti estranei all’ente (es. Inps), essi presuppongono la destinazione di un
patrimonio alla soddisfazione di un interesse; la prevalenza dell’elemento
patrimoniale (e non di quello degli associati come nel caso sub b), spiega l’ampia
gamma di controlli cui questi enti sono tradizionalmente sottoposti;
b) enti associativi, nei quali i soggetti facenti parte determinano direttamente o a mezzo
di rappresentanti eletti o delegati, le decisioni fondamentali dell’ente. In essi si

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verifica il fenomeno dell’autoamministrazione. Questi enti sono caratterizzati dalla


presenza di un’assemblea avente soprattutto compiti deliberanti (es: ordini e collegi
professionali).15

In alcuni enti, detti a struttura rappresentativa i soggetti interessati, determinano la


nomina della maggioranza degli amministratori non direttamente, ma attraverso le
proprie organizzazioni.

Tuttavia, le classificazioni più importanti sono quelle operate dal legislatore in quanto da
queste discendono specifiche conseguenze giuridiche o l’applicazione di un peculiare
regime. La costituzione contempla all’art. 5 gli enti autonomi (comuni, province, città
metropolitane, regioni, cui è attribuita autonomia di indirizzo) e, ai fini della
sottoposizione al controllo della corte dei conti, all’art. 100 cost., gli enti a cui lo Stato
contribuisce in via ordinaria.
Tali enti sono formazioni sociali entificate cui è attribuita autonomia di indirizzo, potendo
essi esprimere un indirizzo politico (nel caso della regione) o politico-amministrativo
anche confliggente con quello statale. Ogni norma che tendesse a comprimere tale
autonomia sarebbe costituzionalmente illegittima.
La legge attribuisce l’autonomia anche alle università, alle istituzioni di cultura e alle
accademie (art.33: essi possono darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi
dello Stato).

La legge ha di recente introdotto la categoria delle autonomie funzionali o enti locali


funzionali per indicare quegli enti ai quali possono essere conferiti funzioni e compiti
statali (scuole, camere di commercio, università). Si tratta di enti ai quali non è riferibile
l’autonomia di indirizzo politico e la cui autonomia, anche organizzativa, è così accentuata
da consentire l’attribuzione a loro favore di poteri direttamente da parte dello Stato.

Altra categoria di enti pubblici è costituita dagli enti pubblici economici la cui disciplina
generale è prevista nel c.c. e in altre norme di legge.

Importante è anche la classificazione contenuta nella l. 70/1975 che, in ordine agli enti
statali non economici (c.d. parastatali), esclusi però enti molto rilevanti quali le
università, le camere di commercio e gli ordini professionali, pone una regolamentazione
omogenea attinente al rapporto di impiego, alla gestione contabile, alla nomina degli
amministratori e al controllo ministeriale.16

Un ulteriore e importante categoria di enti è costituita dagli enti territoriali: comuni,


province, città metropolitane, regioni e Stato. Il territorio dunque consente di individuare

15
È stato osservato che gli enti associativi riprendono il modello delle associazioni (i beneficiari sono gli associati),
mentre quelli a struttura istituzionale hanno molte analogie con le fondazioni (ove i destinatari dell’azione sono
all’esterno dell’ente).

16
Quanto agli enti a struttura associativa essi sono presi in considerazione dalla legge al fine di sottrarli
all’estinzione pura e semplice.

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gli enti stessi, che sono appunto comunità territoriali, nonché le persone che vi
appartengono per il solo fatto di esservi stanziate (residenza). Ciò comporta una pluralità
di conseguenze: l’ente è politicamente rappresentativo del gruppo stanziato sul territorio
e opera quindi tendenzialmente nell’interesse di tutto il gruppo (per cui si parla di enti a
fini generali). Le funzioni degli enti, quindi, sono individuabili soprattutto in ragione del
livello territoriale degli interessi stessi, da ciò consegue che l’esercizio del potere, il quale
non rispetti il limite territoriale, determina la nullità del relativo atto. Infine, soltanto gli
enti territoriali possono essere titolari di beni demaniali, posti al servizio di tutta la
collettività.
I servizi pubblici, posti a beneficio di tutta la collettività, possono essere assunti soltanto
da enti territoriali: la relativa valutazione non può che spettare a un ente che rappresenti
quella collettività nel suo complesso.

Gli enti pubblici non territoriali perseguono interessi settoriali; a differenza degli enti
territoriali, non perseguono interessi generali, e vengono detti enti monofunzionali. Qui
il territorio costituisce un criterio di delimitazione della loro sfera d’azione e di
competenza, non un decisivo criterio di appartenenza per i soggetti.

A conferma del carattere di atipicità degli enti pubblici, è molto frequente la tendenza ad
introdurre regimi di diritto speciale: ad es, la legislazione più recente ha istituito una serie
di enti pubblici denominati agenzie direttamente disciplinate dalla legge istitutiva e
configurate come strutture serventi rispetto a un ministero. Si ricordano:
a) agenzia per i servizi sanitari regionali, con compiti di supporto delle attività regionali,
monitoraggio, ecc.;
b) agenzia per la rappresentanza negoziale delle P.A(ARAN), avente il compito di
rappresentare l’amministrazione pubblica in sede di contrattazione collettiva
nazionale, ecc;
c) l’agenzia per la promozione all’estero e l’internazionalizzazione delle imprese
italiane;
d) l’agenzia spaziale italiana,
e) l’agenzia per le erogazioni in agricoltura(AGEA).

6. Relazioni e rapporti intersoggettivi; forme associative


Per quanto riguarda le relazioni intercorrenti tra gli enti, un primo tipo di relazione
intersoggettiva è quello relativo alla strumentalità strutturale ed organizzativa di un
ente, stabilita dalla legge nei confronti di un altro ente, nella quale il primo viene a
rivestire una posizione sotto alcuni profili simile a quella di un organo. Questa situazione
implica che l’ente principale disponga di una serie di poteri di ingerenza nei confronti
dell’ente subordinato (es: l’azienda speciale, ente strumentale del comune).

Un secondo tipo di relazione intersoggettiva comprende enti dotati di una posizione di


maggior autonomia che non si trovano in una situazione di strumentalità organizzativa e
strutturale pregnante come in quelli precedenti: si tratta di enti che svolgono un’attività

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che si presenta come rilevante per un altro ente pubblico territoriale, in particolare per
lo Stato (es: ente dipendente dalla regione).

Il maggior grado di autonomia è spesso determinato dalla loro preesistenza rispetto al


riconoscimento come enti pubblici. La dipendenza e la strumentalità hanno dunque
natura funzionale, anche se esse comportano l’assoggettamento dell’ente a una serie di
controlli e di condizionamenti dell’attività.

Sono individuabili enti autonomi che non si pongono in relazione di strumentalità con lo
Stato o con altri enti pubblici: rientrano gli enti esponenziali di formazione sociale che
godono della possibilità di determinarsi autonomamente e quelli che godono di
autonomia costituzionalmente garantita (ordini e collegi professionali, Coni, accademia
di scienze).

Una posizione di più marcata indipendenza è infine assicurata alle autorità indipendenti
dotate di personalità giuridica, caratterizzata dal fatto che esse sono sottratte all’indirizzo
politico-amministrativo del Governo.

Il concreto contenuto di queste relazioni varia da caso a caso, dipendendo dal tipo di
poteri che lo Stato può esercitare nei confronti dell’ente. Ricordiamo i poteri di vigilanza
e direzione.
• La vigilanza era tradizionalmente considerata una figura organizzatoria caratterizzata
da poteri di ingerenza costituiti in particolare dal controllo di legittimità di un soggetto
sugli atti di un altro, distinguendosi in ciò dalla tutela che attiene ai controlli di merito.
In realtà, essa non consiste soltanto in un mero controllo, ma anche nell’adozione di
una serie di atti (es: approvazione del bilancio, nomina di commissari straordinari,
ecc); quindi tra vigilanza e potere di controllo vi è differenza perché la vigilanza si
esplica anche mediante attività di amministrazione attiva.
La vigilanza non è dunque una vera e propria relazione organizzativa, bensì un potere
strumentale esercitabile anche all’interno di altre relazioni intersoggettive, talune
delle quali neppure attinenti a enti pubblici.
• La direzione è caratterizzata da una situazione di sovraordinazione tra enti che
implica il rispetto, da parte dell’ente sovraordinato, di un ambito di autonomia
dell’ente subordinato. In particolare la direzione si estrinseca in una serie di atti, le
direttive, che determinano l’indirizzo dell’ente, lasciando allo stesso la possibilità di
scegliere le modalità attraverso le quali conseguire gli obiettivi prefissati.

Dalle relazioni stabili e continuative occorre tenere distinti i rapporti che di volta in volta
possono istaurarsi tra enti.
Si tratta dell’avvalimento e della sostituzione.
• L’avvalimento: era previsto dall’art. 118 u.c. cost. vecchia formulazione in relazione
a regioni, province, comuni ed enti locali, mentre la disciplina risultante dalla riforma
operata con la l. cost. 3/2001 non ne fa più cenno: in ogni caso, esso, ancora previsto

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dalla legge ordinaria, non comporta trasferimenti di funzioni ed è caratterizzato


dall’utilizzo da parte di un ente degli uffici di altro ente. Tali uffici svolgono attività di
tipo ausiliario, ad es. preparatoria ed esecutiva, che rimane imputata all’ente titolare
della funzione, senza che si determini alcuna deroga all’ordine delle competenze,
trattandosi di una vicenda interna di tecnica organizzativa.
• La sostituzione: è l’istituto mediante il quale un soggetto (sostituto) è legittimato a
far valere un diritto, un obbligo o un’attribuzione che rientrano nella sfera di
competenza di un altro soggetto (sostituito), operando in nome proprio e sotto la
propria responsabilità. Le modificazioni giuridiche che subiscono diritti, obblighi o
attribuzioni, incidono direttamente nella sfera del sostituito, in capo al quale si
producono gli effetti dell’attività posta in essere dal sostituto (cioè si imputano le
fattispecie giuridiche connesse all’attività del sostituto). L’ordinamento disciplina il
potere sostitutivo tra enti nei casi in cui un soggetto non ponga in essere un atto
obbligatorio per legge o non eserciti le funzioni amministrative ad esso conferite e la
giurisprudenza sottolinea che il legittimo esercizio del potere di sostituzione richiede
la previa diffida e deve rispettare il principio della leale collaborazione. Il potere
sostitutivo in caso di inerzia può essere esercitato direttamente da un organo
dell’ente sostituto, ovvero da un commissario nominato dall’ente sostituto.
L’art. 120 c. 2 Cost. dispone che il governo può sostituirsi a organi delle Regioni, delle
città metropolitane, delle province e dei comuni nel caso di mancato rispetto di norme
e trattati internazionali o della normativa comunitaria, oppure di pericolo grave per
l’incolumità e la sicurezza pubblica ovvero quando lo richiedono la tutela dell’unità
giuridica o dell’unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle
prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei
governi locali.
Il c. 3 specifica che la legge definisce le procedure atte a garantire che i poteri
sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di sussidiarietà e dei principi di
leale collaborazione.
Tale norma, comunque, non esaurisce le possibilità di esercizio di poteri sostitutivi,
trattandosi di un potere straordinario e aggiuntivo del governo.

La delega di funzioni amministrative: figura, in passato disciplinata dall’art. 118 Cost,


vecchia formulazione, che ricorre nei rapporti tra Stato e regioni e tra regioni ed enti
locali. Queste deleghe erano operate con legge e comportavo uno stabile trasferimento
della titolarità dei poteri. La delega di funzioni dallo Stato alle regioni e delle regioni agli
enti locali ha subito un notevole impulso ad opera della l. 59/97, essa ha previsto lo stabile
conferimento alle regioni e agli enti locali di funzioni e compiti amministrativi nel rispetto
del principio di sussidiarietà. La legge cost. 3/2001 non fa più cenno a questa figura,
costituzionalizzando l’istituto del conferimento di funzioni amministrative ai vari livelli di
governo locale sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza in un
quadro comunque caratterizzato dal fatto che gli enti locali sono titoli delle funzioni.

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È necessario fare riferimento ad alcune forme associative distinte in federazioni e


consorzi che possono essere costituite tra enti (in tali casi la base sociale dell’ente è
costituita da persone non fisiche ma giuridiche).
• Le federazioni di enti svolgono attività di coordinamento e di indirizzo dell’attività degli
enti federati, nonché attività di rappresentanza degli stessi. Esse non si sostituiscono
mai agli enti federati nello svolgimento di compiti loro propri. (Esempi di federazioni
possono ricordarsi l’ACI -automobile club d’italia, il CONI, e le federazioni nazionali di
ordini e collegi).
Talune federazioni comprendono anche soggetti privati e alcuni enti pubblici possono
inoltre costituire federazioni di diritto privato; infine, la federazione può talvolta essere
entificata dalla legge, come avviene nel caso del Coni.
• I consorzi costituiscono una struttura stabile volta alla realizzazione di finalità comuni
a più soggetti. Essi agiscono nel rispetto di alcuni limiti derivanti dall’esercizio del
potere direttivo e di controllo spettante ai consorziati. I consorzi spesso realizzano o
gestiscono opere o servizi di interesse comune agli enti consorziati, i quali restano
comunque di regola titolari delle opere o dei servizi (in questo senso il consorzio ha
carattere strumentale rispetto ai compiti dei consorziati). I tipi di consorzi ammissibili
ai sensi del T.U. enti locali, sono due:
1. quelli istituiti per la gestione dei servizi pubblici locali e
2. quelli istituiti per l’esercizio di funzioni (quest’ultimi però destinati a essere
soppressi ai sensi della l. 191/2009).
Inoltre gli enti pubblici possono costituire consorzi di diritto privato, anche con la
partecipazione di soggetti privati. I consorzi pubblici possono essere classificati in:
entificati e non entificati, obbligatori e facoltativi; esistono poi consorzi formati
soltanto da enti pubblici o anche da privati.
I consorzi entificati sono enti di tipo associativo.
I consorzi sono obbligatori quando un rilevante interesse pubblico ne imponga la
necessaria presenza. Alcuni consorzi sono formati anche o soltanto da soggetti privati,
persone fisiche o giuridiche: in tali casi vi possono partecipare pure soggetti pubblici
in quanto titolari di diritti patrimoniali.
Le figure in esame si differenziano da quelle degli altri consorzi: esse sono costituite
da autorità da un soggetto pubblico esterno al consorzio stesso; le finalità che devono
essere perseguite possono anche essere diverse da quelle dei consorziati.

Nell’ambito delle forme associative tra enti, debbono essere ricordate le unioni di
comuni.

7. La disciplina dell’Unione europea: in particolare, gli organismi di diritto pubblico


Il termine amministrazione europea può essere impiegato per indicare l’insieme degli
organismi e delle istituzioni dell’UE cui è affidato il compito di svolgere attività
sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi.

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Occorre anche fare riferimento al problema della interpretazione delle locuzioni “pubblici
poteri” e “pubblica amministrazione”, impiegate rispettivamente nell’art. 51 par. 1 tue
che prevede una deroga alla libertà di stabilimento quando l’attività comporti l’esercizio
anche occasionale di pubblici poteri, e nell’art. 45 par. 4 tue relativo al potere degli Stati
membri di riservare ai propri cittadini gli impieghi nella p.a. .
L’interpretazione restrittiva delle due norme operata dalla corte di giustizia fa riferimento
al momento dell’esercizio di potestà autoritative, nel senso che la deroga alla disciplina
generale è ammessa nei casi in cui l’attività svolta o l’impiego previsto siano caratterizzati
dall’autoritatività.

L’ordinamento europeo riserva all’amministrazione degli stati membri una peculiare


disciplina, in vista della tutela della concorrenza e dei mercati.
L’amministrazione pubblica condiziona il tema della concorrenza in quanto è un soggetto
che, a mezzo di proprie imprese, presta servizi e produce beni in un regime particolare;
inoltre detiene una quota di domanda di beni e servizi assai rilevante.
Con riguardo alla prima prospettiva, i problemi principali riguardano l’individuazione della
nozione di impresa pubblica e la disciplina degli aiuti e dei finanziamenti pubblici.
Secondo una direttiva CEE, le imprese pubbliche sono quelle nei confronti delle quali i
pubblici poteri possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza
dominante per ragioni di proprietà, di partecipazione finanziaria o della normativa che le
disciplina.

Nel nostro ordinamento non esiste una nozione di impresa pubblica ma solo quella di
impresa che può definirsi pubblica quando viene gestita da un ente pubblico economico
o azienda autonoma. Inoltre, l’amministrazione, al fine di soddisfare esigenze collettive,
ricerca contraenti sul mercato per affidare loro la realizzazione di opere o per richiedere
prestazioni e beni di valore economico rilevante. Il tasso di politicità e l’assenza di un
rischio economico paragonabile a quello degli operatori privati, rendono improbabile il
rispetto, da parte del soggetto pubblico, della logica imprenditoriale e delle prescrizioni
del mercato, che in primo luogo impongono la scelta del contraente più conveniente.
L’amministrazione costituisce quindi un soggetto economico potenzialmente assai
pericoloso nei confronti di una corretta concorrenza sui mercati e del rispetto della parità
degli operatori interessati.

Il legislatore dell’UE estende la disciplina pubblicistica a tutti i soggetti la cui azione e la


cui presenza siano suscettibili di pregiudicare il libro gioco della concorrenza asservite alla
finalità di tutela dei mercati all’obiettivo della formazione di uno spazio comune in cui
siano garantite non solo la concorrenza ma anche la libertà di circolazione dei lavoratori
e di stabilimento che ispirano l’ordinamento dell’UE.

Altra nozione introdotta dal diritto europeo è quella di organismo di diritto pubblico. In
particolare la disciplina comunitaria in materia di appalti ricomprende tale figura tra le

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amministrazioni aggiudicatrici, assoggettandola alla specifica disciplina ispirata ai principi


della concorrenza. Si tratta di organismi:
• istituiti per soddisfare bisogni di interesse generale, aventi carattere non industriale
o commerciale. Secondo la corte di giustizia è irrilevante il fatto che, oltre allo scopo
specifico di soddisfare bisogni di interesse generale, l’organismo sia libero di svolgere
altre attività; a escludere la qualificazione di un soggetto come organismo di diritto
pubblico, non è poi sufficiente l’esistenza di una concorrenza sul mercato in cui esso
opera, atteso che il soggetto potrebbe ugualmente sfuggire alla logica del mercato in
virtù dei suoi rapporti con un ente pubblico;
• aventi personalità giuridica;
• la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri
organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi
ultimi, oppure il cui organo di amministrazione di direzione o vigilanza è costituito per
più della metà da membri designati dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di
diritto pubblico. Le tre condizioni hanno carattere cumulativo.

8. La figura di incerta qualificazione: in particolare, le società per azioni a partecipazione


pubblica; le fondazioni. Cenni al rapporto tra potere pubblico e mercato.
La società a partecipazione pubblica
La comprensione del fenomeno delle società pubbliche comporta l’analisi di molteplici
profili.

In primo luogo è opportuno ricordare la tendenza ad esternalizzare compiti, servizi e


funzioni e ad affidarne la gestione a soggetti esterni al perimetro tradizionale delle
amministrazioni; vengono in rilievo anche società a capitale pubblico ed emerge il tema
del rispetto delle regole della concorrenza e dei margini entro cui è consentito derogare
ad esse al momento dell’affidamento dei compiti alle società medesime.

In secondo luogo, occorre far cenno alla disciplina dei rapporti economici nella carta
costituzionale e al tema dei limiti entro cui, mediante le società, le amministrazioni
possono svolgere attività imprenditoriali.

La Costituzione economica vivente oscilla tra i poli di un marcato intervento pubblico


nell’economia (imprese pubbliche) e dallo Stato regolatore, la cui attività è al servizio del
mercato e del suo corretto funzionamento. Si è così profilato il modello dello Stato
regolatore, al cui interno rivestono un ruolo essenziale le Autorità indipendenti, mentre
vi è stato un arretramento del potere pubblico nella produzione diretta di beni e servizi,
anche in forza di processi di privatizzazione.

Nel nostro ordinamento manca una definizione di impresa pubblica, piuttosto viene in
rilievo la nozione rilevabile dall’art. 2201 c.c. (norma che menziona gli enti pubblici che
hanno per oggetto esclusivo o principale una attività commerciale, prevedendo l’obbligo
di iscrizione nel registro delle imprese); essa si applica alle fattispecie nelle quali un ente

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pubblico gestisce un’attività imprenditoriale secondo criteri di economicità e di


professionalità (ente pubblico economico).

Una seconda definizione identifica i casi in cui soggetti imprenditoriali sono sottoposti
all’influenza dominante di enti pubblici, pur se relativamente ai c.d. settori speciali.

Il sistema delle imprese pubbliche ha occupato un posto importante nella storia italiana.
Caratterizzato dalla presenza di organizzazioni volte alla cura di attività imprenditoriali e
separate rispetto all’amministrazione territoriale deputata alla gestione delle funzioni
amministrative più tradizionali, esso ha assunto un’articolazione tripartita:
• aziende municipalizzate e autonome;
• enti pubblici economici;
• partecipazioni societarie.
Nei primi due casi abbiamo la gestione di un’impresa da parte di un ente o di un suo
organo; nella terza un’influenza pubblica su società.

L’impiego dello strumento societario ha avuto uno sviluppo assai rilevante, in forza sia di
scelte normative sia di un diffuso favore a livello soprattutto locale coinvolgendo
numerosissimi settori.

Un certo impulso all’intervento pubblico nel settore creditizio si è avuto come


conseguenza della crisi finanziaria che ha colpito le economie mondiali. Nel 2012, le
misure adottate sono state quelle volte a tagliare le spese pubbliche e ad aumentare le
entrate fiscali.

Va notato che sussiste una certa analogia con la crisi ambientale: il c.d. caso Ilva ha dato
luogo all’adozione di un d.l. che prevede un sostanziale commissariamento delle società
che garantiscano almeno uno stabilimento di interesse nazionale e la cui attività
produttiva abbia comportato e comporti pericoli gravi e rilevanti per l’integrità
dell’ambiente e della salute.

Le società a partecipazione pubblica17


L’amministrazione incontra alcuni limiti circa la possibilità di costituire società; le società
a partecipazione pubblica sono soggette ad una disciplina particolare, differenziata a
seconda che si tratti di società chiuse o aperte.

Le società chiuse: l’art. 2449 c.c. prevede che, se lo stato o gli enti pubblici hanno
partecipazioni in una società per azioni che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio,
lo statuto può ad essi conferire la facoltà di nominare un numero di amministratori e
sindaci, ovvero componenti del consiglio di sorveglianza proporzionale alla partecipazione
al capitale sociale.
Ciò significa che non sia possibile prevedere meccanismi in grado di garantire
automaticamente e stabilmente il governo della società al socio pubblico minoritario.

17
Il cui testo di riferimento è il d. lgs. 175/2016, testo unico in materia di società a partecipazione pubblica.

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Sembra, invece, che la norma non possa impedire di ottenere questo risultato utilizzando
gli strumenti del diritto societario ordinari. Gli amministratori e i sindaci hanno i diritti e
gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea. Gli amministratori non possono essere
nominati per un periodo superiore a tre esercizi; i sindaci, ovvero i componenti del
consiglio di sorveglianza, restano in carica per tre esercizi.

Alle società aperte, che fanno ricorso al capitale di rischio, si applicano due insiemi di
regole:
• il primo è costituito dalle disposizioni del sesto comma dell’art. 2346 che si riferisce
agli strumenti finanziari partecipativi; ciò implica che l’ente pubblico debba
comunque partecipare alla società per giovarsi dei relativi diritti.
• Il secondo insieme di regole prevede che il consiglio di amministrazione può altresì
proporre all’assemblea che i diritti amministrativi previsti dallo statuto a favore dello
stato o degli enti pubblici siano rappresentati da una particolare categoria di azioni.
A tal fine, posto che si realizza la trasformazione di azioni ordinarie in azioni di
categoria, è necessario il consenso dello Stato o dell’ente pubblico a favore del quale
i diritti amministrativi sono previsti.

Non deve trarre in inganno la scarsità di disposizioni che il c.c. dedica alle società
pubbliche.

Un secondo blocco di leggi che occorre considerare è rappresentato dalle fonti che
direttamente e unilateralmente istituiscono società o impongono l’obbligo di costituirle
(società legali e società di diritto singolare).

Centrale è a questo punto la considerazione del d. lgs. 175/2016, testo unico in materia
di società a partecipazione pubblica. Esso ha ad oggetto la costituzione di società da parte
di amministrazioni pubbliche, nonché l’acquisto, il mantenimento e la gestione di
partecipazioni da parte di tali amministrazioni, in società a totale o parziale
partecipazione pubblica, diretta o indiretta. Restano ferme le specifiche disposizioni,
contenute in leggi o regolamenti governativi o ministeriali, che disciplinano società a
partecipazione pubblica di diritto singolare costituite per l’esercizio della gestione di
servizi di interesse generale o di interesse economico generale o per il perseguimento di
una specifica missione di pubblico interesse, nonché le disposizioni di legge riguardanti la
partecipazione di amministrazioni pubbliche a enti associativi diversi dalle società e a
fondazioni. Infine, le disposizioni del testo unico si applicano, solo se espressamente
previsto, alle società quotate.
Va notato che le amministrazioni pubbliche possono partecipare esclusivamente a
società, anche consortili, costituite in forma di società per azioni o di società a
responsabilità limitata, anche in forma cooperativa (sono dunque escluse partecipazioni
in società in nome collettivo o in accomandita semplice).

La gemmazione di società

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Utilizzando un doppio criterio, negativo e positivo, gli artt. 4 e 5 del d. lgs. 175/2016
chiariscono che le amministrazioni pubbliche non sono libere di utilizzare lo strumento
societario.
L’art. 4 impone il divieto di costituire, direttamente o indirettamente, società aventi per
oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il
perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere
partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. In sostanza, lo scopo di lucro societario
deve essere coerente con la finalità pubblicistica dell’ente. Vi sono però società, dette a
strumentalità necessaria, a cui non si applica questo articolo.
Qui può scorgersi anche un particolare vincolo legislativo che impedisce alle
amministrazioni di gemmare società che non siano coerenti con quegli scopi, sicchè la
tematica deve anche essere inquadrata alla luce del principio di legalità.
Non solo: l’art. 5, nei limiti di questo vincolo finalistico (c.d. inerenza dell’interesse
pubblico), stabilisce che le amministrazioni possono, direttamente o indirettamente,
costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società esclusivamente per lo
svolgimento di una serie di attività tipizzate (produzione di un servizio di interesse
generale; autoproduzione di beni e servizi strumentali all’ente; servizi di committenza).
La disciplina prevede poi un peculiare procedimento e impone specifici e stringenti oneri
di motivazione al fine di costituire o acquistare partecipazioni in una società.
L’atto deve essere analiticamente motivato con riferimento alla necessità della società
per il perseguimento delle finalità istituzionali, evidenziando, altresì, le ragioni e le finalità
che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della
sostenibilità finanziaria. La motivazione deve anche dare conto della compatibilità della
scelta con i principi di efficienza, efficacia e di economicità dell’azione amministrativa.

Il diverso regime per le diverse categorie di società e la pluralità di regimi,


progressivamente più intensi
All’interno del testo unico vi sono blocchi di norme che si riferiscono alle varie categorie
di società pubbliche.

La macrocategoria di cui si occupa il testo unico è costituita dalle società a partecipazione


pubblica, in cui confluiscono sia le società a controllo pubblico, sia le altre società
partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico.
Le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul
concordato preventivo e, ove ne ricorrano i presupposti, quelle in materia di
amministrazione straordinaria delle imprese insolventi.
Qualora emergano indicatori di crisi aziendali, l’organo amministrativo della società a
controllo pubblico, attraverso i programmi di valutazione del rischio, deve adottare senza
indugio i provvedimenti necessari al fine di prevenire l’aggravamento della crisi, di
correggerne gli effetti ed eliminarne le cause, attraverso un idoneo piano di risanamento.
Non mancano regole derogatorie rispetto alla disciplina privatistica.

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La seconda categoria di società disciplinata ai sensi dell’art. 2 c. 1 lett. m, stabilisce che le


società a controllo pubblico (al contempo destinatarie delle norme dettate per la società
a partecipazione pubblica) sono quelle società in cui una o più amministrazioni pubbliche
esercitano poteri di controllo (per controllo si intende la situazione descritta nell’art. 2359
c.c.; il controllo può sussistere quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di
patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività
sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo).

L’art. 6 incide sulla governance, prevedendo un sistema di controlli interni più articolato
rispetto alla disciplina contenuta nel diritto societario comune e impone la
predisposizione di specifici programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale.

Trovano inoltre applicazione le disposizioni in materia di trasparenza con finalità di


anticorruzione previste dal d.lgs. 33/2013, il cui art. 2 bis rinvia al testo unico e viene posta
una specifica disciplina sul personale.

Altre prescrizioni sono ispirate all’esigenza di contenimento dei costi e, in senso lato, alla
“moralizzazione”.

L’organo amministrativo delle società a controllo pubblico è costituito, di norma, da un


amministratore unico; non è consentito prevedere che l’amministrazione sia affidata,
disgiuntamente o congiuntamente, a due o più soci; inoltre gli amministratori non
possono essere dipendenti delle amministrazioni pubbliche controllanti o vigilanti.

Una regola peculiare riguarda le società di cui le amministrazioni pubbliche detengono il


controllo indiretto: non è consentito nominare, nei consigli di amministrazione o di
gestione, amministratori della società controllante, a meno che siano attribuite ai
medesimi deleghe gestionali a carattere continuativo ovvero che la nomina risponda
all’esigenza di rendere disponibili alla società controllata particolari competenze tecniche
degli amministratori della società controllante o di favorire l’esercizio dell’attività di
direzione e coordinamento.

Il d.lgs. 175/2016, infine, rafforza i poteri di controllo del socio pubblico di minoranza,
stabilendo che ciascuna amministrazione pubblica socia, indipendentemente dall’entità
della partecipazione di cui è titolare, è legittimata a presentare denunzia di gravi
irregolarità al tribunale.

Il testo unico disciplina anche altri due modelli societari che derivano soprattutto dalla
pressione del diritto europeo:
• Le relazioni in house: con riferimento alla concorrenza, molto importante è il
concetto di affidamento in house, delineato dalla giurisprudenza comunitaria. In
sostanza si esclude che la disciplina sugli appalti trovi applicazione nei casi in cui tra
amministrazioni e imprese sussista un legame tale per cui il soggetto non possa
ritenersi distinto dal punto di vista decisionale. Più nel dettaglio debbono sussistere
due requisiti:
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a) un vincolo di prevalenza dove la struttura realizza la parte più importante della


propria attività con l’ente o con gli enti che la controllano; l’art. 16 del testo unico
chiarisce che gli statuti devono prevedere che oltre l’80% del loro fatturato sia
effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall’ente pubblico o dagli
enti pubblici soci e che la produzione ulteriore sia consentita solo a condizione
che la stessa permetta di conseguire economia di scala o altri recuperi di
efficienza sul complesso dell’attività principale della società. Il mancato rispetto
del limite quantitativo costituisce grave irregolarità che può essere sanata se,
entro tre mesi dalla data in cui si è manifestata, rinunci a una parte dei rapporti
di fornitura con soggetti terzi, sciogliendo i relativi rapporti contrattuali, ovvero
rinunci agli affidamenti diretti da parte dell’ente o degli enti pubblici soci,
sciogliendo i relativi rapporti.
b) e l’ente pubblico esercita sulla persona giuridica un controllo analogo a quello
che ha esercitato sui propri servizi.
La norma consente che il controllo sia esercitato da più amministrazioni
(controllo congiunto) e prevede l’in house capovolto (affidamento da parte della
controllata a un’amministrazione controllante) e quello orizzontale (affidamento
da parte della controllata a soggetto controllato della stessa amministrazione
controllante).
L’art. 16 del d.lgs. 175/2016 completa la disciplina confermando che la
partecipazione dei privati è ammissibile a condizione che sia prevista da norme di
legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né
l’esercizio di una influenza determinante sulla società controllata.
La figura, nata nel settore degli appalti è stata utilizzata anche in quello dei servizi
pubblici.
• Società mista e società industriale: le amministrazioni avevano tradizionalmente
utilizzato lo schema societario pubblico (anche ricorrendo a società miste con
affidamenti diretti). In particolare, l’affidamento diretto a società a capitale misto
non garantiva il controllo analogo previsto dalla corte di giustizia.
Il cons. Stato, sez. II, parere 456/2007, ha negato la riconducibilità delle società miste
al modello dell’in house providing.
Ciò non escluderebbe in linea di principio la compatibilità comunitaria della figura
della società mista a partecipazione pubblica maggioritaria in cui il socio privato fosse
scelto con una procedura di evidenza pubblica. Tale soluzione, tuttavia, potrebbe
ravvisarsi unicamente là dove vi sia un “affidamento con procedura di evidenza
pubblica” dell’attività “operativa” della società mista al partener privato, tramite la
stessa gara rivolta all’individuazione di quest’ultimo e, dunque, nei casi in cui il
partner sia “socio di lavoro”, “socio industriale” o “socio operativo”.
Oggi, l’art. 17 testo unico, con specifico riferimento alle società miste, prevede che la
quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per
cento e conferma che la selezione del medesimo si svolge con procedure di evidenza
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pubblica e ha a oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l’acquisto della


partecipazione societaria da parte del socio privato e l’affidamento del contratto di
appalto o di concessione. In questo caso, tale affidamento deve essere oggetto
esclusivo dell’attività della società mista.
La durata della partecipazione privata alla società non può essere superiore alla
durata dell’appalto o della concessione.

La responsabilità
In tema di responsabilità, l’art. 12 d.lgs. 175/2016 pone il principio generale in forza del
quale i componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate
sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle
società di capitali.
Vi sono però due importanti spazi per la giurisdizione della corte dei conti.
In primo luogo, nei casi in cui il danno sia arrecato dal rappresentante dell’ente
all’amministrazione titolare di partecipazioni, nei limiti della quota di partecipazione
pubblica: costituisce danno erariale il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito
dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei
rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di
decidere per essi, che, nell’esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa
grave pregiudicato il valore della partecipazione.
In secondo luogo, devoluta alla corte dei conti è altresì la questione relativa al danno
erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house, a riprova del
fatto che queste figure, in cui sfuma l’alterità tra amministrazione e società, sono
maggiormente assimilabili agli enti pubblici.

La natura delle società pubbliche


Rimane il problema di inquadrare teoricamente le società pubbliche che sopravvivono. Di
rilievo è l’art. 1 d.lgs. 175/2016, secondo cui “per tutto quanto non derogato dalle
disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le
norme sulle società contenute nel c.c. e le norme generali di diritto privato”.
Il legislatore, dunque, introduce una chiara interpretazione e sembra rigettare l’idea di
una sorta di sotterranea pubblicizzazione della forma societaria.
Le società pubbliche, anche quando abbiano un oggetto sociale di interesse pubblico,
vanno ricondotte al paradigma privatistico, salvi i casi di deroga che la legge deve
incaricarsi di indicare espressamente, esprimendo limpidamente una volontà
pubblicizzante.
Pubblico è il socio e non la società che è assoggettata alle regole comuni codicistiche
integrate dal testo unico.
In tema di fallimento, la Cass. N. 3196/2017 ha valorizzato la sussistenza di una norma
generale di rinvio alla disciplina codicistica, concludendo che non è pertanto invocabile, a
fronte della partecipazione dell’ente pubblico, un procedimento di riqualificazione della

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natura del soggetto partecipato, nemmeno all’insegna della categoria di una società di
diritto speciale: “solo quando ricorra una espressa disposizione legislativa, con specifiche
deroghe alle norme del c.c., potrebbe affermarsi la realizzazione di una struttura
organizzata per attuare un fine pubblico incompatibile con la causa lucrativa prevista
all’art. 2247 c.c. con la possibile emersione normativa di un tipo con causa pubblica non
lucrativa. In difetto di tale intervento esplicito, il fenomeno resta quello di una società di
diritto comune, nella quale pubblico non è l’ente partecipato bensì il soggetto, o alcuni
dei soggetti, che vi partecipano e nella quale, per ciò, la disciplina pubblicistica che regola
il contegno del socio pubblico e quella privatistica che attiene al funzionamento della
società convivono. E se è vero che l’ente pubblico in linea di principio può partecipare alla
società soltanto se la causa lucrativa sia compatibile con la realizzazione di un proprio
interesse, l’interesse che fa capo al socio pubblico si configura come di rilievo
esclusivamente extrasociale, con la conseguenza che le società partecipate da una p.a.
hanno comunque natura privatistica”.

Le dismissioni delle partecipazioni azionarie degli enti pubblici: dalla golden share alla
golden power negli enti privatizzati
Per quanto attiene alla disciplina relativa alla dismissione delle partecipazioni azionarie
nelle società in cui sono stati trasformati gli enti privatizzati che incide sui poteri
dell’azionista pubblico, la legge, accanto ai limiti al possesso azionario e al divieto della
cessione della partecipazione, consentiva allo Stato di mantenere poteri speciali (golden
share: opposizione all’assunzione di partecipazioni che rappresentano almeno la
ventesima parte del capitale sociale rappresentato da azioni con diritto di voto nelle
assemblee ordinarie, opposizione alla conclusione di taluni accordi o patti, veto, nomina
di un amministratore senza diritto di voto).
La giurisprudenza comunitaria ha progressivamente limitato i poteri speciali, considerati
come ostacoli alla circolazione dei capitali.
In argomento va registrato un sostanziale mutamento: la disciplina vigente, l. 56/2012,
ha sancito il passaggio dalla golden share alla golden power, nel senso che l’esercizio di
poteri speciali, in ordine alle quali vi è la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo,
non è più legato alla qualità di azionista né, necessariamente, alle vicende di
privatizzazione, riguardando tutte le società.

Le società di interesse nazionale


L’art. 2451 c.c. si occupa delle società di interesse nazionale estendendo ad esse la
normativa di cui all’art. 2449, compatibilmente con le disposizioni delle leggi speciali che
stabiliscono per tali società una particolare disciplina circa la gestione sociale, la
trasferibilità delle azioni, il diritto di voto e la nomina degli amministratori, dei sindaci e
dei dirigenti.
Tra queste società ricordiamo la Rai. tv concessionaria del servizio pubblico, la quale deve
ritenersi una persona giuridica privata nonostante la partecipazione pubblica.

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La concessione è infatti temporanea, e dunque, non si potrebbe escludere una


sopravvivenza della società in modo indipendente dalla gestione del servizio.

Le fondazioni
Le fondazioni sono caratterizzate dall’indisponibilità dello scopo, vengono disciplinate dal
c.c.; esse, anche per l’assenza di scopo di lucro, svolgono spesso attività in settori contigui
a quelli delle amministrazioni, il che è rilevante anche alla luce del principio della
sussidiarietà orizzontale.
In alcuni casi vengono in evidenza fondazioni considerate come soggetti privati e
costituenti momento finale di percorsi di privatizzazione di soggetti pubblici.
Di recente, però, alcune di quelle costituite dagli enti, aperte alla partecipazione dei
privati e anche create per attrarre i loro capitali, hanno costituito oggetto di una disciplina
speciale.
Si tratta delle c.d. fondazioni di partecipazione che, in forza dell’ingresso di soggetti
partecipanti, segnano un avvicinamento al modello associativo.
Talune sembrano invece rivestite da un marcato carattere pubblico.
A completamento del quadro normativo relativo alle società pubbliche, deve ricordarsi
che le direttive comunitarie relative agli appalti di lavoro, di servizi e di forniture vanno
inserite nei c.d. settori speciali che si applicano anche alle spese pubbliche e ai soggetti
non pubblici. Le ragioni sono da ricercarsi nella volontà di assoggettare anche i soggetti
che operano in un contesto non concorrenziale alle regole pubblicistiche.
Centrale è anche la nozione di amministrazioni aggiudicatrici: sono tali lo Stato, gli enti
locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi
di diritto pubblico.

9. Vicende degli enti pubblici


La costituzione degli enti pubblici può avvenire per legge o per atto amministrativo sulla
base di una legge, anche se in molti casi la legge si è limitata a riconoscere come enti
pubblici organizzazioni nate per iniziativa privata.

Al riguardo deve essere osservato che il legislatore non è libero di rendere pubblica
qualsiasi persona giuridica privata.

Sussistono infatti limiti costituzionali che tutelano le formazioni sociali, la libertà di


associazione e altre attività private.

Per quanto riguarda la pubblicazione delle opere pie e degli enti morali aventi il fine di
assistere i poveri etc, un punto di riferimento era la c.d. legge Crispi che qualificava tali
enti come istituzioni pubbliche di assistenza e beneficienza, ma che è stata dichiarata
illegittima dalla Corte Cost.
La nuova disciplina prevede la trasformazione delle medesime in associazioni o fondazioni
di diritto, in realtà si tratta di una riprivatizzazione.

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L’estinzione degli enti pubblici può aprire una vicenda di tipo successorio (a titolo
universale o a titolo particolare: nel primo caso occorre l’integrale devoluzione al nuovo
ente degli scopi pubblici dell’ente soppresso), normalmente disciplinata direttamente
dalla legge allorché le sue attribuzioni siano assorbite da un altro ente.
L’estinzione può essere prodotta dalla legge o da un atto amministrativo basato sulla
legge.
Per quanto riguarda alcuni enti pubblici, la tutela costituzionale delle formazioni sociali e
delle associazioni comporta l’impossibilità che le stesse si disperdono a seguito
dell’estinzione dell’ente stesso, persino se effettuata dalla legge: questi enti si
trasformano in persone giuridiche private.
È discussa la possibilità dell’ente associativo (caratterizzato dal fatto che i membri
assumono direttamente le decisioni fondamentali dell’ente) di autosciogliersi: la tesi
negativa pare preferibile. Gli enti associativi possono estinguersi se vengono meno tutti
gli associati, mentre è dubbio che possano estinguersi per raggiungimento dello scopo o
insufficienza del patrimonio.

Le modificazioni degli enti pubblici si verificano in caso di mutamento degli scopi,


modifiche del territorio degli enti territoriali, modificazioni delle attribuzioni e variazioni
della consistenza patrimoniale.

Un limite alla modificazione degli scopi degli enti sussiste per quelli di carattere
associativo, soprattutto se riconducibili alle formazioni sociali di cui all’art. 2 cost. Il
legislatore non può infatti liberamente modificarne gli scopi originari.
Il legislatore può invece trasformare un ente pubblico non economico in ente pubblico
economico. Gli enti pubblici possono inoltre essere trasformati in persone giuridiche di
diritto privato.

Anche il riordino degli enti pubblici può comportare l’estinzione degli stessi o la loro
trasformazione in persone giuridiche private.

10. La privatizzazione degli enti pubblici


La scelta di privatizzare gli enti pubblici è sostenuta da una pluralità di ragioni. In
particolare, quando tale vicenda comporti la trasformazione dell’ente in società per
azioni, questa è in grado di reperire capitale di rischio sul mercato ed ha una snellezza
d’azione maggiore.

Il processo è anche influenzato dall’UE la quale impone il divieto di discriminazioni tra gli
operatori economici e tende a ridurre gli ambiti nei quali i soggetti pubblici agiscono in
posizione di monopolio o, comunque, disponendo di speciali privilegi.

La privatizzazione, inoltre, è stata introdotta anche ai fini della riduzione


dell’indebitamento finanziario.

La privatizzazione che non sia soltanto formale (cioè non consista nella mera
trasformazione dell’ente in persona giuridica privata, ma investa anche la sostanza della
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persona giuridica, nel senso che lo Stato perde anche il controllo dell’ente) comporta che
il potere pubblico rinunzi ad essere imprenditore.

Le fasi del processo di privatizzazione sono:


• in primo luogo l’ente pubblico economico viene trasformato in società per azioni con
capitale interamente posseduto dallo Stato (fase fredda della privatizzazione ovvero
privatizzazione c.d. formale);
• successivamente si procede alla dismissione della quota pubblica (fase calda o
privatizzazione c.d. sostanziale, es: ENI e società autostrade).
Quest’ultima tappa deve garantire procedure trasparenti e non discriminatorie.

Le modalità sono definite, per ciascuna società da privatizzare con apposito D.P.C.M. La
legge 474/94 subordina la privatizzazione delle società pubbliche operanti nei settori
della difesa, trasporti, telecomunicazioni, fonti di energia e altri servizi pubblici, alla
creazione di organismi indipendenti di regolazione. Essa prevedeva che lo stato potesse
mantenere poteri speciali tra cui i golden share oggi diventato golden power (nel senso
che l’esercizio dei poteri speciali in ordine ai quali vi è giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo non è più legato alla qualità di azionista).

Le privatizzazioni intervenute interessano soggetti che operano in tre settori principali:


• nella gestione di partecipazioni azionarie (Eni,ecc);
• nei servizi di pubblica utilità (Enel,ecc);
• nel settore creditizio.

L’ordinamento italiano conosce comunque altre ipotesi di privatizzazione caratterizzate


dal fatto che gli enti vengono trasformati in soggetti privati non aventi scopo di lucro. Col
d.lgs. 419/99 modificato nel 2002, sono infine state emanate norme in materia di
privatizzazione, fusione, trasformazione e soppressione di enti pubblici nazionali,
ridefinendo altresì i compiti della SIAE (Società Italiana degli Autori ed Editori). Più in
particolare, tale decreto dispone che gli enti privatizzati continuano a sussistere come
enti privi di scopi di lucro e assumono la personalità giuridica di diritto privato, potendo
continuare a svolgere e gestire i compiti e le funzioni attribuiti ad essi dalla normativa
vigente.

Inoltre, è previsto un programma di soppressione di enti in particolare di quelli con


dotazioni organiche ridotte; è previsto dall’art. 26 d.l. 112/2008 intolato taglia-enti. La l.
135/2012 (spending rewiew) prevede che provincie, regioni e comuni sopprimano o
accorpino enti, agenzie e organismi di qualsiasi natura giuridica.

11. I principi in tema di organizzazione degli enti pubblici


L’attività organizzativa degli enti pubblici si deve svolgere, in primo luogo,
nell’osservanza della Costituzione. L’amministrazione, per svolgere tale attività, necessita
di un insieme di strutture e di mezzi personali e reali che vengono impiegati per la
realizzazione dei propri fini.

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A tal riguardo è stato osservato che l’art. 97 cost. (il quale si riferisce letteralmente
all’organizzazione) può essere letto come norma di ripartizione della funzione di indirizzo
politico tra governo e parlamento: poiché l’attività di organizzazione è espressione di
quella di indirizzo, si desume la sussistenza di una riserva di organizzazione in capo
all’esecutivo, il quale può così modellare le proprie strutture in ragione delle esigenze
mutevoli che si trova a dover affrontare.

La legge costituisce comunque fonte primaria di disciplina della materia organizzativa:


essa deve rispettare i principi di imparzialità e buon andamento ma non può comprimere
del tutto gli spazi di organizzazione riservati all’esecutivo (la cui potestà di organizzazione
è riconosciuta dall’art. 17 c.1 lett. D l. 400/88, che prevede la figura dei regolamenti
governativi disciplinanti l’organizzazione e il funzionamento delle amministrazioni
pubbliche secondo le disposizioni di legge).

L’art. 97 si riferisce all’amministrazione statale, tuttavia si ammette l’applicabilità dei


principi desumibili dall’art. 97 cost. all’amministrazione nel suo complesso.

Le fonti dell’organizzazione negli enti locali.


Il modello si ripropone anche per gli enti locali. Secondo l’art. 117 c. 2 lett. P cost., spetta
alla legge dello Stato (e non della regione) la disciplina degli organi di governo e delle
funzioni fondamentali di comuni, province e città metropolitane.
Gli enti locali possono dunque specificare le attribuzioni soltanto degli organi diversi da
quelli di governo. Inoltre, ai sensi del c. 6, tali enti hanno potestà regolamentare in ordine
alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite. In
questo caso, a differenza di quanto accade per lo Stato, vi è quindi un riconoscimento
costituzionale della riserva di organizzazione.
Essi godono poi di potestà statutaria.

In linea di principio, lo statuto fissa le linee organizzative di base (organizzazione c.d.


statica, rispettando i limiti derivanti dall’intervento del legislatore statale quanto agli
organi di governo), mentre i regolamenti locali di cui al c. 6, disciplinano l’organizzazione
con riferimento all’esercizio di specifiche funzioni (organizzazione dinamica). Questi
regolamenti possono essere adottati, secondo la corte cost. sent. N. 246/2006, solo dagli
enti locali, restando escluso qualsiasi potere sostitutivo o suppletivo della regione: si
configura quindi una riserva di regolamento costituzionalmente protetta.

Accanto alle norme giuridiche di organizzazione esistono gli atti di organizzazione non
aventi carattere normativo, quali gli atti di istituzione di enti, di organi o di uffici, gli
accordi tra più amministrazioni che disciplinano attività di interesse comune o costitutivi
di consorzi.

Il potere di organizzazione è oggi espressamente disciplinato dagli art. 2 e 5 d.lgs.


165/2001.

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• La prima norma afferma che le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo i


principi generali fissati da disposizioni di legge, mediante atti organizzativi, le linee
fondamentali di organizzazione degli uffici, indicando anche i principi cui le
amministrazioni debbono ispirarsi.
• La seconda norma stabilisce che le P.A. (con riferimento ai dirigenti) assumono ogni
determinazione organizzativa al fine di assicurare l’attuazione dei principi di cui all’art.
2 c.1, con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro; alle determinazioni
operative e gestionali occorre garantire adeguati margini e cioè uno spazio di
discrezionalità organizzativa.
La riforma del rapporto di impiego presso le pubbliche amministrazioni (d. lgs. 150/2009
che ha modificato il d. lgs. 165/2001) ha cura di escludere l’area dell’organizzazione
amministrativa degli uffici (di spettanza dei dirigenti, cd micro- organizzazione) dalla
contrattazione collettiva, rimettendo dunque le relative scelte al potere unilaterale del
datore di lavoro pubblico.
In passato, profili attinenti all’organizzazione erano affidati anche alla contrattazione
collettiva; questo modello è stato ritenuto compatibile dalla corte cost. con la riserva di
legge di cui all’art. 97 cost, sulla base della considerazione che la norma costituzionale
non riguardi tutta la materia del pubblico impiego, ma attiene soltanto ai suoi profili
organizzatori e, dunque, essa, ammette che la disciplina del lavoro sia privatistica e
affidata alla contrattazione collettiva in quanto si tratta di un ambito non coperto da
riserva di legge.

Le amministrazioni spesso raggiungono tra di loro accordi organizzativi. La norma che


fonda il potere è l’art. 15 l. 241/90, ma numerose disposizioni contengono discipline
specifiche, prevedendo che mediante convenzioni, le amministrazioni possano istituire
strutture comuni in ragione delle esigenze concrete che le amministrazioni intendono
soddisfare.

Nell’ambito delle organizzazioni pubbliche vanno ricomprese anche le società legate


all’ente da relazioni in house. I principi della disciplina sono previsti dalla normativa
statale e dalla normativa comunitaria, prevalente. Tali principi indicano quale assetto
organizzativo deve avere la società affinchè questa possa giovarsi dell’affidamento diretto
di compiti.

12. L’organo
Problema essenziale delle organizzazioni è quello della riferibilità ad esse di situazioni
giuridiche e di rapporti giuridici. Le prime elaborazioni teoriche attribuivano la personalità
giuridica soltanto allo stato e poi si riconobbe anche ad altre soggettività; si trattava,
piuttosto, di spiegare come tali persone giuridiche potessero agire visto che sono
creazioni di diritto e naturalisticamente incapaci.
Le soluzioni prospettabili erano due:
• L’istituto della rappresentanza; ovvero, utilizzare

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• La figura dell’organo.

La teoria dell’organo
Attraverso l’organo la persona giuridica agisce e l’azione svolta dall’organo si considera
posta in essere dall’ente.
Siffatto modello consente l’imputazione all’ente non soltanto degli effetti, ma anche
dell’attività e inoltre evita la moltiplicazione dei rappresentanti dell’ente. L’organo non è
separato dall’ente, sicchè, a differenza della rappresentanza (disposta per le persone
fisiche incapaci di agire, dove gli effetti dell’attività del rappresentante si imputano in
capo al rappresentato), la sua azione non è svolta in nome e per conto di altri, diventando
invece direttamente attività propria dell’ente che, secondo alcune, risulterebbe così
capace di agire, senza necessità che altri presti la propria volontà.
Al riguardo va precisato che la capacità giuridica spetta comunque all’ente che è centro
di imputazioni di effetti e fattispecie, laddove sul piano naturalistico occorre pur sempre
l’opera dell’uomo preposto all’organo. Pare corretto allora (ma sul punto non vi è
uniformità di vedute in dottrina) riferire la capacità di agire soltanto all’organo e ritenere
l’ente mero centro di imputazione di effetti e di attività: più esattamente, in quanto si
proponga in veste di preposto dell’organo, la persona fisica consente tale imputazione in
capo all’ente (secondo un’altra tesi, invece, la capacità di agire sarebbe dell’ente).

L’organo è dunque uno strumento di imputazione e cioè l’elemento dell’ente che


consente di riferire all’ente stesso atti e attività; spesso l’organo permette all’ente di
rapportarsi con altri soggetti giuridici o comunque di produrre effetti giuridici preordinati
all’emanazione di atti di rilevanza esterna.

Più in particolare l’organo va identificato nella persona fisica o nel collegio in quanto
investito della competenza attribuita dall’ordinamento. Posto che i poteri vengono
attribuiti soltanto all’ente avente la soggettività giuridica, e che esso si avvale di più
organi, ognuno di essi, pur senza esserne titolare, esercita una quota di quei poteri, detta
competenza (da questo punto di vista l’organo è anche un centro di competenza, nel
senso che il meccanismo di imputazione che corre tra la persona fisica preposta all’organo
e l’ente si attiva con riferimento ad una certa sfera di competenza).
La competenza è ripartita secondo svariati criteri: per materia, per valore, per grado o
per territorio.
La competenza va tenuta distinta dall’attribuzione, espressione che serve per indicare la
sfera di poteri che l’ordinamento generale conferisce ad ogni ente pubblico.
L’attribuzione è di norma collegata con la personalità giuridica dell’ente ma sussistono
alcune eccezioni.

13. L’imputazione di fattispecie in capo agli enti da parte di soggetti estranei alla loro
organizzazione
In alcuni casi il fenomeno di imputazione di fattispecie all’ente avviene secondo un
meccanismo diverso: non già dall’organo all’ente, bensì da un distinto centro attivo di

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imputazione (persona fisica o persona giuridica), il quale ha pur sempre il dovere di agire,
anche se, in senso proprio, è estraneo all’organizzazione amministrativa a favore della
quale l’imputazione si realizza.

Molteplici sono le ipotesi nelle quali attività pubbliche vengono esercitate da soggetti
privati: si pensi alle funzioni certificative spettanti al notaio, alla possibilità che
concessionari emanino atti amministrativi o eroghino servizi pubblici, alla potestà
spettante ai cittadini di procedere all’arresto in caso di flagranza di reato, ecc.
Il privato può agire direttamente in base alla legge cioè in forza di un atto della P.A.
Egli riceve spesso un compenso da parte dell’ente pubblico oppure degli utenti che
fruiscono della sua attività. L’attività del privato si configura nei confronti dei terzi come
pubblicistica, alla stessa stregua di quella che avrebbe posto in essere l’ente pubblico
sostituito.

I concessionari o i gestori privati non sono soggetti pubblici, ma rimangono privati, infatti:
• Nascono con una vocazione differente rispetto a quella che connota gli enti pubblici
istituiti o riconosciuti in relazione al perseguimento di interessi pubblici;
• Non vi è piena coincidenza tra lo scopo del soggetto pubblico che ha assunto il servizio
o ha previsto la realizzazione dell’opera e lo scopo del concessionario.
Questi resta privato in tutto e per tutto, per cui possono ad es. cessare l’attività e disporre
della propria esistenza, anche se, in forza della concessione sono tenuti a svolgere un
servizio secondo gli indirizzi determinati dall’ente pubblico. In linea di principio, trova
applicazione l’art. 1-ter L.241/1990, secondo cui i soggetti privati preposti all’esercizio di
attività amministrative assicurano il rispetto dei principi di cui alla L. 241 medesima. La
disposizione non indica cosa si intenda per privati preposti: essa pare riferirsi ai casi di
attribuzione ex lege di funzioni pubbliche, nonché alle ipotesi di delegazione di compiti
pubblicistici e alle situazioni in cui il privato, in forza di un atto amministrativo, svolga
attività che altrimenti spetterebbe all’amministrazione compiere secondo un regime
pubblicistico.

14. Classificazione degli organi


1) Gli organi esterni sono competenti ad emanare provvedimenti o atti aventi rilevanza
esterna (es: i dirigenti che adottano gli atti che impegnano l’amministrazione verso
l’esterno).
2) Gli organi interni o procedimentali sono quelli competenti ad emanare atti formali
aventi rilevanza endoprocedimentale .
In passato l’organo era utilizzato solo per i rapporti giuridici a rilevanza esterna, cioè per
rendere operativo l’ente nei suoi rapporti con altri soggetti.

3) Organi centrali sono quelli che estendono la propria competenza all’intero spettro
dell’attività dell’ente;
4) Gli organi periferici, hanno competenza limitata ad un particolare ambito di attività, di
norma individuato secondo un criterio geografico.

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5) Gli organi ordinari sono previsti nel normale disegno organizzativo dell’ente;
6) Gli organi straordinari operano invece in sostituzione degli organi ordinari (in genere
sono denominati commissari).

7) Gli organi permanenti sono stabili;


8) Gli organi temporanei svolgono funzioni solo per un limitato periodo di tempo (ad es.
commissioni di concorso).

9) Gli organi attivi sono competenti a formare ed eseguire la volontà


dell’amministrazione in vista del conseguimento dei fini ad essa affidati;
10) gli organi consultivi rendono pareri;
11) gli organi di controllo sindacano l’attività posta in essere dagli organi attivi.
Spesso lo stesso organo svolge compiti consultivi e attivi: i dirigenti, ad es, formulano
proposte ed esprimono pareri, pur essendo anche gli organi cui spetta l’adozione di atti e
provvedimenti amministrativi. La distinzione rispecchia quella tra attività amministrativa
attiva (cura gli interessi pubblici), attività consultiva (vengono espressi pareri) e attività
di controllo (verifica l’attività amministrativa attiva).

12 - 13) Gli organi rappresentativi (es. sindaco) sono quelli i cui componenti, a differenza
di quelli non rappresentativi (es. prefetto), vengono designati o eletti dalla collettività
che costituisce il sostrato dell’ente.

14) Vi sono poi organi con legale rappresentanza: l’organo dotato di tale rappresentanza
è un particolare tipo di organo esterno e cioè, quello che esprime la volontà dell’ente nei
rapporti contrattuali con i terzi e che, avendo la capacità processuale, conferisce la
procura alle liti per agire o resistere in giudizio. (esso si distingue dalla rappresentanza in
senso tecnico).

15) Organi con personalità giuridica o organi-enti: abbiamo visto che la personalità
giuridica spetta solo all’ente; tuttavia alcuni organi, per espressa volontà di legge, sono
anche dotati di personalità giuridica, profilandosi come titolari di poteri e come strumenti
di imputazione di fattispecie ad altro ente (in quanto organi di quest’ultimo). (es: l’ISTAT
alla dipendenza della presidenza del consiglio dei ministri, con compiti relativi alle indagini
statistiche interessanti le amministrazioni statali).

16) Sono organi monocratici quelli il cui titolare è una sola persona fisica.
17) Negli organi collegiali si ha la contitolarità di più persone fisiche considerate nel loro
insieme (lo scopo è quello di riunire soggetti con interessi differenti e con capacità
professionali e tecniche differenti). All’organo collegiale viene imputata la volontà
espressa, nei modi di legge, dalla maggioranza dei suoi componenti, i quali possono essere
portatori, in seno all’organo stesso, di interessi o professionalità diverse.
L’esercizio delle competenze dell’organo collegiale, avviene mediante deliberazione, la
cui adozione segue un procedimento che consta delle seguenti fasi:
• convocazione del collegio,

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• presentazione di proposte sui punti dell’ordine del giorno,


• discussione,
• votazione.
Per capire il funzionamento degli organi collegiali, occorre distinguere tra quorum
strutturale e quorum funzionale.
Il primo indica il numero di membri che debbono essere presenti affinché il collegio sia
legittimamente costituito (solitamente metà più uno; nei c.d. collegi perfetti, in genere,
si impone la presenza di tutti i componenti).
Il quorum funzionale indica il numero di membri presenti che debbono esprimersi
favorevolmente sulla proposta affinché questa si trasformi in deliberazione.
Nei collegi perfetti non è ammessa l’astensione; negli altri casi l’astenuto è considerato
talora come assente, più spesso come votante (è in questo caso viene inteso quale voto
negativo).
La deliberazione si perfeziona con la proclamazione fatta dal presidente: le sedute
vengono documentate attraverso processi verbali, facenti fede fino a querela di falso,
redatti dal segretario e servono ad esternare la deliberazione adottata. I verbali vengono
approvati al termine della riunione o, come primo atto, in quella successiva.
Anche la conferenza dei servizi (che è uno degli istituti che dovrebbero sostituirli) tende
paradossalmente ad agire secondo le regole della collegialità nonostante che essa si
distingue dall’organo collegiale perché le varie volontà non si fondano in una unica
deliberazione e le varie competenze delle amministrazioni partecipanti rimangono
distinte.

15. Relazioni interorganiche. I modelli teorici: la gerarchia, la direzione e il


coordinamento
Tra gli organi di una persona giuridica pubblica possono instaurarsi relazioni disciplinate
dal diritto, le quali hanno carattere di stabilità e riflettono la loro posizione giuridica
nell’ambito dell’organizzazione.

La gerarchia esprime la relazione di sovraordinazione-subordinazione tra organi diversi.


Si è sviluppata nell’ambito dell’amministrazione militare, ove in un primo tempo
esprimeva non già rapporti fra organi, bensì la supremazia di un funzionario nei confronti
del subordinato.
Nella gerarchia in senso proprio non sussiste una vera e propria separazione di
competenza tra gli organi interessati dalla relazione.
Precisamente l’organo subordinato non dispone di una propria esclusiva sfera di
competenza, anche se non può operare al di fuori dell’ambito ad esso assegnato, mentre
l’organo superiore ha una competenza comprensiva anche di quella del secondo.
L’omogeneità delle competenze giustifica i poteri spettanti al superiore gerarchico e il
dovere di obbedienza di quello inferiore.
Più in particolare, i poteri caratteristici della relazione gerarchica sono:

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a) Potere di ordine (che vincola l’organo subordinato ad un certo comportamento nella


svolgimento della propria attività); potere di direttiva (che indicano fini obiettivi da
raggiungere, ma sussiste un margine di scelta in ordine alle modalità con cui
conseguirli) e di sorveglianza sull’attività degli organi subordinati, i quali possono
essere sottoposti a ispezioni e inchieste;
b) Potere di decidere i ricorsi gerarchici proposti avverso gli atti dell’organo subordinato;
c) Potere di risolvere i conflitti che insorgano tra organi subordinati;
d) Poteri in capo all’organo superiore di avocazione (per singoli affari, per motivi di
interesse pubblico, indipendentemente dall’inadempimento dell’organo inferiore) e
sostituzione (a seguito di inerzia dell’organo inferiore). Il potere di delega, invece,
spettante all’organo superiore, si ritiene sussista soltanto ne casi previsti dalla legge.
Tipico della relazione gerarchica è il potere di emanare ordini relativamente alle funzioni
e mansioni dell’inferiore gerarchico: tale atto esclude la possibilità di scelta in capo
all’organo subordinato, facendo sorgere il dovere di eseguirlo, salvo che l’ordine stesso
contrasti con la legge penale. Ove il dipendente ritenga l’ordine palesemente illegittimo,
deve farne rimostranza al superiore, dichiarandone le ragioni, ma è poi obbligato ad
eseguirlo se l’ordine viene rinnovato per iscritto (semprechè non si tratti di ordine
criminoso).

Altro tipo di relazione interorganica è la direzione, caratterizzata dal fatto che, pur
essendoci due organi posti in posizione di diseguaglianza, sussiste una più o meno ampia
sfera di autonomia in capo a quello subordinato.
L’organo sovraordinato ha in particolare il potere di indicare gli scopi da perseguire, ma
deve lasciare alla struttura sottoordinata la facoltà di scegliere le modalità e i tempi
dell’azione volta a conseguire quei risultati.
Nella direzione, l’organo sovraordinato ha più in particolare il potere di indirizzo, il potere
di emanare direttive e quello di controllare l’attività amministrativa in considerazione
degli obiettivi da conseguire.
L’organo subordinato, secondo parte della dottrina, può disattendere le direttive
motivando adeguatamente.
In realtà pare più corretta la tesi secondo cui le direttive hanno efficacia vincolante, anche
se a differenza dell’ordine, lasciano uno spazio di discrezionalità in capo al destinatario e
di conseguenza non possono contenere disposizioni concrete e puntuali. Seguendo l’altra
tesi, le direttive non si distinguerebbero dai pareri che di norma consentono appunto a
chi li riceve di discostarsi motivando. Il diritto positivo mostra comunque che
l’inosservanza delle direttive configura la responsabilità dirigenziale.

Ulteriore relazione interorganica è il coordinamento, riferendolo a organi in situazione di


equiordinazione preposti ad attività che, pur dovendo restare distinte, sono destinate ad
essere ordinate secondo un disegno unitario. Contenuto di tale relazione sarebbe il
potere spettante ad un coordinatore di impartire disposizioni idonee a tale scopo e di
vigilare sulla loro attuazione ed osservanza. Il coordinamento si configura altresì come il

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risultato dell’esercizio di poteri che attengono ad altre relazioni e si realizza attraverso


accordi, intese, ecc. Ad un organo ad hoc (il coordinatore) oppure ad uno degli organi
interessati al coordinamento, vengono attribuiti poteri di contatto, informazione ed
armonizzazione dell’azione di più soggetti che operano sullo stesso piano.
Va aggiunto che l’esigenza di coordinamento tra l’azione di più soggetti pubblici è
soprattutto soddisfatta attraverso l’utilizzo della conferenza di servizi, in grado tra l’altro
di comportare anche una deroga al regime ordinario delle competenze: tale istituto non
costituisce tuttavia una relazione in senso proprio mancando in linea di massima del
carattere di stabilità, sicchè può al massimo essere considerata (semprechè non coinvolga
organi di diversi enti) una figura di rapporto interorganico.

15.1. Segue: il controllo


Un’ultima importante relazione interorganica è costituita dal controllo.
Il controllo, che, nel linguaggio comune indica un’attività di verifica, esame e revisione
dell’operato altrui, costituisce nel diritto amministrativo un’autonoma funzione svolta da
organi peculiari.
In quanto relazione interorganica, il controllo consiste in un esame, da parte in genere di
un apposito organo, di atti e attività imputabili ad un altro organo controllato. Un’attività
di controllo viene svolta nell’ambito delle relazioni di sovraordinazione-sottoordinazione:
l’organo gerarchicamente superiore controlla l’attività del subordinato.
Il controllo, che è sempre doveroso (nel senso che l’organo chiamato a svolgerlo non può
rifiutarsi di esercitarlo), accessorio rispetto ad una attività principale e svolto nelle forme
previste dalla legge, si conclude con la formulazione di un giudizio, positivo o negativo,
sulla base del quale viene adottata una misura.
Il controllo può essere esercitato da organi di un ente nei confronti di organi di altro ente:
in tal senso si distingue tra controlli interni o esterni, a seconda che essi siano esercitati
da organi dell’ente o da organi di enti diversi.
Il controllo sugli organi degli enti territoriali è riservato allo Stato in quanto espressione
di un potere politico di sovranità che non può non rimanere di pertinenza dello Stato.
Il controllo può essere condotto alla luce di diversi criteri: conformità alle norme
(controllo di legittimità, talora denominato vigilanza), opportunità (talora denominato
tutela), efficienza, efficacia, ecc. e può avere ad oggetto:
• organi,
• atti normativi (ad es. regolamenti),
• atti amministrativi di organi individuali e collegiali,
• contratti di diritto privato,
• attività.
Le misure che possono essere adottate all’esito del giudizio sul controllo sono di vario
tipo:
• repressive (annullamento dell’atto, il quale è esercizio di un potere vincolato, che non
lascia spazio alla ponderazione dell’interesse pubblico),

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• impeditive (le quali ostano a che l’atto produca efficacia: ad es. rifiuti di approvazione
o di visti. L’esito negativo del controllo, differentemente da quando sono previste
misure repressive, non determina l’eliminazione dell’atto),
• sostitutive (in tali casi, alla privazione della facoltà di agire in capo al controllato si
accompagna l’esercizio di funzioni di amministrazione attiva da parte del sostituto o
dell’organo da lui nominato).
Nel controllo sugli organi la misura è la sostituzione all’organo ordinario nel compimento
di alcuni atti. In altri casi la misura è lo scioglimento dell’organo. Nell’ambito dei controlli
sugli atti si distingue tra
• controlli preventivi (prima della produzione degli effetti degli atti)
• controlli successivi (quando l’atto ha già prodotto i suoi effetti).
In una via di mezzo tra controlli preventivi e controlli successivi si collocano i controlli
mediante riesame, i quali procrastinano l’efficacia dell’atto all’esito di una nuova
deliberazione dell’autorità decidente.
La legge cost. 3/2001 di riforma del titolo V della parte II della cost. non elenca i controlli
nel loro complesso tra le materie riservate allo Stato o alla potestà legislativa concorrente.
Si fa invece menzione della materia del sistema contabile dello Stato e di quella
dell’ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici
nazionali, in cui possono essere ricompresi i controlli statali. Quindi, la legge ordinaria è
compatibile con la Cost. ove disciplini i controlli esterni della Corte dei Conti, i controlli di
ragioneria e i controlli interni relativamente ai soggetti pubblici statali; i restanti controlli
sono devoluti alla legislazione regionale.

15.2. In particolare: il controllo di ragioneria nell’amministrazione statale ed il controllo


della corte dei conti
Il d. lgs. 123/2011 disciplina il controllo di regolarità amministrativa e contabile su tutti gli
atti di spesa; per gli atti statali, è svolto dal sistema delle ragionerie e, cioè dagli uffici
centrali del bilancio a livello centrale e, in periferia, dalle ragionerie territoriali dello
Stato.
Il c.d. controllo di ragioneria investe tutti gli atti dai quali derivino effetti finanziari e ha
la caratteristica specifica di condizionare il sorgere dell’obbligazione finanziaria.

Il controllo si svolge in via preventiva e successiva.


Circa il controllo preventivo, in primo luogo, gli atti di spesa, contestualmente alla loro
adozione, sono inviati all’ufficio di controllo che effettua la registrazione contabile delle
somme relative agli atti di spesa, con conseguente effetto di rendere indisponibili ad altri
fini le somme ad essa riferite fino al momento del pagamento.
Accanto al controllo contabile, vi è anche un controllo di legittimità, che incide
sull’efficacia dell’atto: entro 30 gg dal ricevimento l’ufficio provvede all’apposizione del
visto di regolarità amministrativa e contabile (per alcuni atti il termine è di 60 gg).
Trascorso tale termine senza che l’ufficio di controllo abbia formulato osservazioni o

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richiesto ulteriori documentazioni, l’atto è efficace e viene restituito munito di visto: in


sostanza, si perfezione l’obbligazione e si producono effetti a carico del bilancio.
In caso contrario, i termini sono interrotti fino alla ricezione dei chiarimenti, ma se il
dirigente non si attiva, il provvedimento oggetto di rilievo non acquista efficacia ed è
improduttivo di effetti contabili.

Controllo successivo esterno e costituzionalmente garantito è quello esercitato dalla


corte dei conti, organo al servizio dello stato-comunità, attraverso il meccanismo della
registrazione e dell’apposizione del visto. Il controllo della corte dei conti, a differenza di
quelli interorganici, non costituisce esercizio di funzione amministrativa, sicchè i relativi
atti non sono impugnabili. La l. 20/94 ha drasticamente limitato l’ambito degli atti soggetti
a controllo preventivo di legittimità, che non è più svolto con carattere di generalità. Esso
si esercita, ad es, sui provvedimenti emanati a seguito di deliberazione del Consiglio dei
ministri, sugli atti normativi, sugli atti di programmazione, sui decreti di variazione del
bilancio dello Stato, ecc). Inoltre, secondo tale legge, la corte può identificare alcune
categorie di atti assoggettate a controllo, pur se con carattere temporaneo e nell’esercizio
dei suoi poteri di controllo, può richiedere alle amministrazioni pubbliche e agli altri
organi di controllo interno qualsiasi atto o notizia e può effettuare e disporre ispezioni e
accertamenti diretti.
In sostanza, i controlli spettanti a tale organo sono:
a) un controllo preventivo di legittimità
b) un controllo preventivo sugli atti che il presidente del Consiglio dei ministri richieda di
sottoporre temporaneamente a controllo o che la corte dei conti deliberi di
assoggettare per un periodo determinato a controllo in relazione a situazioni di diffusa
e ripetuta irregolarità rilevate in sede di controllo successivo.
c) un controllo successivo su alcuni atti: ad es. a i titoli di spesa relativi al costo del
personale e sugli atti di liquidazione dei trattamenti di quiescenza dei pubblici
dipendenti.
d) un controllo successivo sugli atti di notevole rilievo finanziario individuati per categorie
e amministrazioni statali, che le sezioni unite stabiliscano di sottoporre a controllo per
un periodo determinato.
e) un controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via
ordinaria; la Corte è tenuta a riferire al Parlamento i risultati del controllo eseguito e
può formulare in qualsiasi momento i suoi rilievi al ministro per il tesoro e al ministro
competente. Assoggettati al controllo sono tutti gli enti che godono di contributi
pubblici ordinari con carattere di pericolosità e quelli che sostengono il proprio
fabbisogno finanziario a mezzo di imposte, tasse e contributi; gli enti ai quali lo Stato o
un’azienda autonoma contribuiscono con apporto al patrimonio in caapitale o servizi
o beni, ovvero mediante concessione di garanzia finanziaria.
f) un controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle
amministrazioni pubbliche, nonchè sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi di

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provenienza comunitaria. La Corte riferisce, almeno annualmente, al Parlamento e ai


consigli regionali sull’esito del controllo; le relazioni sono inviate anche alle
amministrazioni interessate, alle quali la corte formula, in qualsiasi momento, le
proprie osservazioni. Di rilievo è poi la previsione secondo cui le amministrazioni
comunicano alla Corte e agli organi elettivi le misure adottate.
g) Di grande rilievo sono i controlli esterni e sulle gestioni finanziarie degli enti
territoriali operati dalla Corte dei conti e originariamente riservati agli enti locali con
popolazioni superiore a 8 mila abitanti e poi estesi ad altri comuni e provincie ad es. a
quelli la cui spesa pro capite sia superiore alla media. In tema di enti locali e regioni, la
l. 131/2003 aveva individuato due nuove forme di controllo:
• la verifica del rispetto degli equilibri di bilancio;
• la verifica del perseguimento degli obiettivi posti dalle leggi statali o regionali di
principio e di programma, nonché il funzionamento dei controlli interni.
La Corte, anche a richiesta delle competenti commissioni parlamentari, può effettuare
controlli su gestioni pubbliche statali in corso di svolgimento (controllo
concomitante). Ove accerti gravi irregolarità gestionali ovvero gravi deviazioni da
obiettivi, la Corte ne individua le cause e provvede a darne comunicazione al Ministro
competente. Questi, con decreto da comunicare al parlamento e alla presidenza della
corte, può disporre la sospensione dell’impegno di somme stanziate sui pertinenti
capitoli di spesa. Nei confronti delle gestioni pubbliche regionali o degli enti locali, la
facoltà attribuita al ministro competente si intende attribuita ai rispettivi organi di
governo e l’obbligo di riferire al parlamento è da adempiere nei confronti delle
rispettive assemblee elettive.
Con la l. 213/2012 viene riconosciuta la centralità della Corte e l’ordinamento si
allontana dal controllo meramente collaborativo.
g1) Per quanto attiene alle regioni, in primo luogo, si introduce un meccanismo di
referto periodico: ogni anno le sezioni regionali di controllo trasmettono ai consigli
regionali una relazione sulla tipologia delle coperture finanziarie adottate nelle
leggi regionali approvate nel semestre precedente e sulle tecniche di
quantificazione degli oneri. Secondo la corte cost. n. 39/2014, si tratta di un
controllo di natura collaborativa.
g2) In secondo luogo, sono rafforzati i controlli finanziari: le sezioni regionali di
controllo della Corte dei conti esaminano i bilanci preventivi e i rendiconti
consuntivi delle regioni e degli enti che compongono il servizio sanitario nazionale.
Il controllo (di tipo successivo, assimilabile ai controlli di legittimità) è finalizzato
alla verifica dell’osservanza del vincolo previsto in materia di indebitamento, della
sostenibilità dell’indebitamento e dell’assenza di irregolarità suscettibili di
pregiudicare gli equilibri economico finanziari degli enti.
Per quanto attiene alle misure che possono essere attuate, qualora le sezioni
regionali accertino comportamenti difformi dalla sana gestione finanziaria o il
mancato rispetto degli obiettivi posti con il patto adottano una specifica pronuncia
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e vigilano sull’adozione da parte dell’ente locale delle necessarie misure correttive.


L’accertamento di squilibri economico-finanziari, della mancata copertura di spesa,
della violazione di norme finalizzate a garantire la regolarità della gestione
finanziaria comporta per le amministrazioni interessate l’obbligo di adottare, entro
sessanta giorni dalla comunicazione del deposito della pronuncia di accertamento,
i provvedimenti idonei a rimuovere le irregolarità e a ripristinare gli equilibri di
bilancio. Tali provvedimenti sono trasmessi alle sezioni regionali di controllo della
Corte dei conti che li verificano nel termine di trenta giorni dal ricevimento.
Qualora la regione non provveda alla trasmissione dei suddetti provvedimenti o la
verifica delle sezioni regionali di controllo dia esito negativo, è preclusa
l’attuazione dei programmi di spesa per i quali è stata accertata la mancata
copertura o l’insussistenza della relativa sostenibilità finanziaria. Questa
disciplinata è stata dichiarata incostituzionale nella parte in cui si riferisce al
controllo dei bilanci preventivi e dei rendiconti consuntivi delle regioni, approvati
con legge (giacchè la pronuncia della corte dei conti avrebbe inciso su leggi)
g3) Analoga disciplina del controllo sui bilanci preventivi e sui rendiconti consuntivi è
prevista per gli enti locali.
g4) Viene poi introdotto il giudizio di parifica del rendiconto generale per le regioni da
parte delle sezioni regionali.
Alla decisione di parifica è allegata una relazione nella quale la Corte dei conti
formula le sue osservazioni e propone le misure di correzione. La decisione di
parifica e la relazione sono trasmesse al presidente della giunta regionale e al
consiglio regionale.
g5) Il presidente della regione è obbligato trasmettere ogni dodici mesi alla sezione
regionale di controllo della Corte dei conti una relazione sulla regolarità della
gestione e sull’efficacia e sull’adeguatezza del sistema dei controlli interni. La
relazione è altresì inviata al presidente del consiglio regionale.
g6) In modo parzialmente analogo, per quanto attiene agli enti locali, la disciplina
prevede un articolato meccanismo di controllo esterno attivato sulla base di referti
trasmessi semestralmente degli enti di dimensioni più rilevanti. Esso si salda con il
meccanismo dei controlli interni e si caratterizza per il fatto che può sfociare in una
fase giurisdizionale che, come tale, presuppone l’iniziativa della procura chiamata
a verificare la sussistenza dei requisiti dell’illecito.
g7) A garanzia del corretto uso delle risorse pubbliche trasferite ai gruppi consiliari
regionali si prevede che ciascun gruppo approvi un rendiconto di esercizio annuale
che evidenzia le risorse trasferite al gruppo dal consiglio regionale, con indicazione
del titolo del trasferimento, nonché le misure adottate per consentire la
tracciabilità dei pagamenti effettuati.
Il rendiconto è trasmesso alla competente sezione regionale di controllo della
Corte dei conti perchè si pronunci sulla regolarità dello stesso con apposita
delibera, che è trasmessa al Presidente del consiglio regionale che ne cura la
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pubblicazione. In ipotesi di mancata pronuncia nei successivi 30 giorni,il rendiconto


di esercizio si intende comunque approvato. In caso di riscontrate irregolarità la
Corte sollecita una regolarizzazione. Ove il gruppo non provveda, sorge l’obbligo di
restituire le somme.
g8) Un importante ruolo della Corte è riconosciuto per quanto attiene
all’accertamento della situazione di dissesto degli enti locali.
g9) Un altro strumento molto incisivo che coinvolge la corte è legato al fatto che le
regioni sono tenute a redigere una relazione di fine legislatura, sottoscritta dal
Presidente della Giunta regionale non oltre il novantesimo giorno antecedente la
data di scadenza della legislatura.
Per quanto attiene alla Corte dei conti, si prevede che la relazione sia trasmessa,
entro 10 giorni dalla sottoscrizione del Presidente della Giunta regionale, alla
sezione regionale di controllo della Corte dei conti, che, entro 30 giorni dal
ricevimento, esprime le proprie valutazioni al Presidente della Giunta regionale.

Si deve inoltre ricordare che la l. cost. 1/2012 prevede l’istituzione presso le camere di un
organismo indipendente al quale vanno attribuiti compiti di analisi e di verifica degli
andamenti di finanza pubblica e di valutazione dell’osservanza delle regole di bilancio. Il
campo di azione di questo organismo può in parte sovrapporsi all’attività della corte dei
conti.

Controllo preventivo Corte dei conti


I provvedimenti soggetti a controllo preventivo divengono efficaci (oltre che nei casi in
cui il controllo si concluda positivamente con il visto del consigliere delegato dalla sezione
per il controllo degli atti del ministero interessato, su proposta del magistrato istruttore)
nelle ipotesi in cui il competente ufficio di controllo non abbia rimesso l’esame dell’atto
alla sezione di controllo entro 10 giorni dal ricevimento dell’atto; ovvero se la sezione di
controllo non abbia dichiarato l’illegittimità dell’atto entro 10 giorni dalla data di
deferimento del provvedimento o se, entro lo stesso termine, non abbia adottato
ordinanza istruttoria; in quest’ultimo caso deve pronunciarsi nei 10 giorni successivi alla
data di ricevimento altrimenti l’atto diventa esecutivo.
L’atto trasmesso alla Corte dei conti diviene in ogni caso esecutivo trascorsi 60 giorni dalla
sua ricezione senza che sia intervenuta una pronuncia della sezione di controllo, salvo che
la Corte abbia sollevato questioni di legittimità costituzionale, per violazione dell’art. 81
Cost., delle norme aventi forza di legge che costituiscono presupposto dell’atto, ovvero
abbia sollevato, in relazione all’atto, conflitto di attribuzione. Il consiglio dei ministri, a
fronte della ricusazione del visto, può adottare una deliberazione con cui insiste nella
richiesta della registrazione: la Corte è chiamata a deliberare a sezioni riunite e, ove non
riconosca cessata la causa del rifiuto, ne ordina la registrazione e vi oppone il visto con
riserva.
Per quanto riguarda l’esito negativo del controllo in via preventiva, in precedenza si
affermava trattarsi di un mero fatto, non formalizzato in alcun atto, impeditivo

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dell’efficacia del provvedimento, mentre oggi è da ritenere che il rifiuto debba essere
esternato, atteso che, in caso contrario, il silenzio equivarrebbe ad assenso, e dunque a
controllo positivo.

Controllo successivo della corte dei conti


In ordine agli atti assoggettati (in via eccezionale) al controllo successivo della corte dei
conti, i cui poteri sono in tal caso privi di effetti impeditivi nei confronti dell’efficacia
dell’atto, si discute in dottrina e in giurisprudenza circa le conseguenze dell’esito negativo
del controllo: secondo un orientamento si avrebbe un implicito annullamento dell’atto
controllato; secondo altra tesi vi sarebbe l’obbligo per l’amministrazione di prendere atto
della pronuncia di illegittimità e dunque di non dare corso all’esecuzione dell’atto
(opinione preferibile visto che la legge non prevede espressamente alcun potere di
annullamento in capo alla corte dei conti), ovvero di annullare l’atto stesso.

15.3. L’evoluzione normativa in tema di controlli. Dai controlli interni alla valutazione
del personale e delle strutture
Il sistema italiano è stato per lungo tempo caratterizzato dalla prevalenza dei controlli
preventivi di legittimità sui singoli atti, che impedivano di cogliere e valutare nella sua
complessità l’attività amministrativa, costituita dagli atti nel loro insieme.
In seguito, il d. lgs. 286/1999 ha introdotto quattro tipologie di controlli interni. Di queste
quattro tipologie di controllo (controllo di regolarità amministrativa e contabile,
controllo di gestione, valutazione della dirigenza, valutazione e controllo strategico),
solo quella relativa alla valutazione della dirigenza è stata abrogata e riformulata dal
d.lgs. 150/2009 (Riforma Brunetta).

1) Il controllo di regolarità amministrativa e contabile è volto a garantire la legittimità,


la regolarità e la correttezza dell’azione amministrativa.

2) Il controllo di gestione mira a verificare l’efficacia, efficienza ed economicità dell’azione


amministrativa al fine di ottimizzare, anche mediante tempestivi interventi di correzione,
il rapporto tra costi e risultati. Il controllo si articola nelle seguenti fasi:
1. rilevazione degli obiettivi,
2. rilevazione dei dati relativi ai costi e dei risultati,
3. valutazione dei dati in relazione agli obiettivi prefissati.

3) La valutazione e controllo strategico mira a valutare l’adeguatezza delle scelte


compiute in sede di attuazione dei piani, programmi ed altri strumenti di determinazione
dell’indirizzo politico, in termini di congruenza tra risultati conseguiti e obiettivi
predefiniti a supporto dell’attività di programmazione strategica e di indirizzo politico
amministrativo.

4) La valutazione della dirigenza: oggi ridisciplinata dal decreto del 2009, aveva ad
oggetto le prestazioni dei dirigenti, nonché i comportamenti relativi allo sviluppo delle
risorse professionali, umane e organizzative ad essi assegnate, tenendo conto dei risultati

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dell’attività e della gestione. Il modello di controllo interno ha imposto una strutturazione


dell’amministrazione per risultati. I controlli sono di norma successivi o concomitanti
rispetto al “farsi del potere”
A seguito del decreto del 2009 il sistema dei controlli interni è stato completato nella
logica della valutazione delle strutture e di tutto il personale, attribuendo ad appositi
organismi indipendenti il compito di garantire la correttezza dei procedimenti di
valutazione della performance. Quindi, la già rilevata riduzione dei controlli di legittimità
hanno come conseguenza che la legalità dell’azione amministrativa non rappresenta
l’unica preoccupazione del soggetto pubblico.

In definitiva, permane il sistema dei controlli interni previsto dal d. lgs. 286/1999 con
alcune modificazioni: il controllo strategico è confluito nelle competenze dell’organismo
indipendente di valutazione che verifica l’andamento delle performance, avvalendosi
delle risultanze dei sistemi di controllo strategico e di gestione presenti
nell’amministrazione.

16. I rapporti tra gli organi e l’utilizzo, da parte di un ente, degli organi di un altro ente.
Dalle relazioni interorganiche devono essere tenuti distinti i rapporti che, di volta in volta,
possono correre tra organi diversi, rapporti in cui è assente il carattere di stabilità.
Taluni di questi rapporti comportano una modificazione dell’ordine delle competenze così
come fissato dall’ordinamento in generale (analoga modificazione può essere
determinata dalla conferenza di servizi).
Questi rapporti sono l’avocazione, la sostituzione e la delegazione.

1) Nell’avocazione un organo esercita i compiti, spettanti ad altro organo in ordine a


singoli affari, per motivi di interesse pubblico e indipendentemente dall’inadempimento
dell’organo istituzionalmente competente.

2) La sostituzione ha invece come presupposto l’inerzia dell’organo sostituito


nell’emanazione di un atto cui è tenuto per legge e consiste nell’adozione, previa diffida,
da parte di un organo sostituto degli atti di competenza di un altro organo.
L’organo sostituto è di norma un commissario. La nomina dei commissari, competenti a
svolgere la singola attività, determina la perdita della legittimazione in capo all’organo
dell’ente originariamente competente. Infatti, la sostituzione attiene all’attività di
controllo sugli atti e non già sugli organi, i quali, non essendo sostituiti, possono
continuare a svolgere la propria attività, fatta eccezione per quella relativa all’adozione
dell’atto che essi avevano l’obbligo di emanare.
Dalla sostituzione nell’emanazione di atti di competenza di un altro organo, deve essere
distinta la sostituzione di organi dell’ente, fenomeno definito come gestione sostitutiva
coattiva e caratterizzato dallo scioglimento dell’organo o degli organi dell’ente e dalla
nomina di altri soggetti (spesso i commissari) quali organi straordinari che gestiscano
l’ente per un periodo limitato di tempo.

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In taluni casi la sostituzione è collegata al controllo: si parla di controllo sostitutivo. Essa


non può ricondursi in senso proprio alla funzione di controllo, poiché quest’ultima
presuppone lo svolgimento da parte dell’organo controllato e dell’organo controllore di
attività relative alla propria specifica competenza, mentre la sostituzione comporta che il
sostituto agisca in virtù di una propria competenza amministrativa attiva.

3) La delegazione è la figura in forza della quale un organo investito in via primaria della
competenza di una data materia consente unilateralmente, mediante atto formale, ad un
altro organo di esercitare la stessa competenza.
In base al principio di legalità e all’art.97 Cost., occorre un’espressa previsione legislativa,
la quale preveda la possibilità che un organo eserciti una competenza in luogo di quello
al quale la stessa è attribuita stabilmente; infatti la delegazione altera l’ordine legale delle
competenze.
La delegazione fa sorgere un rapporto nell’ambito del quale il delegante mantiene poteri,
specificati normalmente nell’atto di delegazione, di direttiva, di vigilanza, di revisione e
avocazione (che in realtà è revoca della delega, la quale, secondo la giurisprudenza, può
anche avvenire implicitamente mediante l’esercizio del potere da parte dell’organo
istituzionalmente competente).
L’organo delegatario è investito del potere di agire in nome proprio anche se per conto e
nell’interesse del delegante, sicchè la responsabilità per gli illeciti eventualmente
commessi rimane in capo al delegatario stesso.
Dalla delegazione va distinta la delega di firma che non comporta alcun spostamento di
competenza: quest’ultima spetta infatti sempre all’organo delegante, mentre il delegato
ha soltanto il compito di sottoscrivere l’atto; esso sarà imputabile al delegante, così come
in capo ad esso sorge l’eventuale responsabilità nei confronti dei terzi.
L’organo di una persona giuridica può anche essere organo di un'altra persona giuridica:
ad esempio, il sindaco, organo del comune, in qualità di ufficiale di governo è pure organo
dello Stato e dunque, realizza una vicenda di imputazione in capo allo Stato dell’attività
da esso posta in essere. Sotto il profilo organizzativo, lo Stato si giova dell’apparato
organizzatorio comunale, visto che il sindaco opera in qualità di ufficiale di governo (così
come accade nelle ipotesi in cui un ente si avvale dell’ufficio di un altro ente, il quale
svolge solo funzioni tecniche ed ausiliari, senza che si verifichino spostamenti di
competenza e di responsabilità).

17. Gli uffici e il rapporto di servizio


L’organizzazione pubblica non si esaurisce negli enti e organi finora esaminati. All’interno
degli enti e accanto agli organi esistono gli uffici, nuclei elementari dell’organizzazione
che possono essere definiti a contrario rispetto agli organi (che possono essere definiti
uffici in senso strutturale), nel senso che svolgono attività non caratterizzata dal
meccanismo di imputazione di fattispecie.

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Gli uffici sono costituiti da un insieme di mezzi materiali (ad es. locali, attrezzature etc) e
personali e sono chiamati a svolgere uno specifico compito che, in coordinamento con
quello degli altri uffici, concorre al raggiungimento di un certo obiettivo.
All’interno dell’ufficio, tra gli addetti, si distingue la figura del preposto, il quale, se in
situazione di primarietà, è il titolare; l’ufficio, il cui titolare sia temporaneamente assente
o impedito, viene affidato al supplente, mentre si ha la reggenza nell’ipotesi di mancanza
di titolare: tale soggetto dirige il lavoro dell’ufficio che si svolge nell’ufficio stesso e ne è
responsabile. Molto spesso il titolare dell’ufficio è il preposto all’organo.
Gli addetti e i titolari che prestano il proprio servizio presso l’ente sono legati alla persona
giuridica da un particolare rapporto giuridico (rapporto di servizio) che ha come
contenuto il dovere di agire prestando una particolare attività, denominato dovere
d’ufficio, al quale si contrappone una serie di diritti.
Particolare importanza ai fini dell’individuazione dei doveri dei dipendenti è il codice di
comportamento la cui violazione dà luogo a responsabilità disciplinare. Va comunque
ricordato che L'ordinamento richiede ad alcuni dipendenti l'adempimento di doveri più
gravosi rispetto a quelli riferibile cittadini. Mentre infatti il c. 1 dell’articolo 54 della
costituzione impone a tutti il dovere di essere fedele alla Repubblica e di osservare la
costituzione e le leggi, ai cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche viene riferito il
dovere di adempierle con disciplina ed onore prestano giuramento nei casi stabiliti dalla
legge.
I soggetti legati da rapporto di servizio all’amministrazione sono di norma dipendenti.
Ricorre in questi casi il rapporto di servizio di impiego.
Tali soggetti svolgono il proprio lavoro a titolo professionale, in modo esclusivo e
permanente.
Tuttavia, tale rapporto può anche essere non professionale e cioè onorario o, infine,
instaurato in via di fatto.
Il contenuto di tale rapporto varia a seconda che il soggetto sia funzionario onorario o
pubblico impiegato:
• nel primo caso tale contenuto è ridotto, in quanto a fronte del diritto all’ ufficio, che
comunque ha carattere temporaneo, vi è il diritto ad un trattamento economico a
titolo di indennità, ma non vi è il diritto alla carriera;
• nella seconda ipotesi esso è più articolato e deriva dalle norme di legge e da quelle
contrattuali.
Il rapporto di servizio lega all’ente tutti i soggetti-persone fisiche che fanno parte
dell’organizzazione e si distingue dunque nettamente dal rapporto organico, perché
quest’ultimo corre soltanto tra il titolare dell’organo e l’ente e viene in evidenza ai fini
dell’imputazione della fattispecie.
La distinzione tra rapporto di servizio e organico è più evidente per le differenti modalità
con cui vengono instaurati. I titolari degli uffici (e degli organi) debbono essere investiti
della titolarità dell’organo (da questo momento si instaura il rapporto organico) o
dell’ufficio con atto specifico (per quanto riguarda il rapporto di ufficio di altri soggetti, si
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parla invece di assegnazione) e da questo momento la sua attività è riferibile


all’organizzazione.
Talora il rapporto organico si costituisce in via di mero fatto e, cioè, in assenza di atto di
investitura o in caso di sua invalidità. In particolare, allorchè le funzioni esercitate di fatto,
e dunque senza un atto formale che instauri il rapporto di servizio, siano essenziali e
indifferibili, si ritiene che il meccanismo di imputazione proprio dell’organo possa
ugualmente funzionare pur in assenza di un atto di investitura o di suo successivo
annullamento.
In queste ipotesi anche il rapporto di servizio si instaura in via di fatto e l’organo di fatto
viene definito funzionario di fatto.
Es. Esso è costituito dalla persona che senza avere le qualità di ufficiale di stato civile ne
eserciti pubblicamente le funzioni e celebri un matrimonio, esso è considerato valido
dall’ordinamento.
Alla base dell’istituto sono fondamentali le esigenze di tutela di buona fede e di
affidamento dei privati: sono imputabili all’ente solo gli atti favorevoli al privato.
Il rapporto di servizio a titolo professionale può anche estinguersi (per scadenza del
termine); per quanto riguarda il rapporto organico, in caso di estinzione del rapporto di
servizio occorre procedere all’investitura di un nuovo titolare.

A seguito di una sentenza costituzionale 208/1992 e della l.444/1994, ha previsto il


divieto di prorogatio: gli organi sono prorogati di 45 giorni, decorrenti dalla scadenza del
termine di durata prevista per ciascuno; scaduto tale termine senza che si sia provveduto
alla loro ricostituzione, gli organi amministrativi decadono e gli atti adottati dagli organi
decaduti sono nulli, così come sono nulli gli atti emanati nel periodo di proroga che non
siano di ordinaria amministrazione o urgenti o indifferibili. I titolari della competenza alla
ricostituzione son responsabili dei danni cagionati a seguito della intervenuta decadenza.

18. La disciplina attuale del rapporto di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni
pubbliche.
Le persone fisiche legate alle amministrazioni pubbliche da rapporto di servizio
professionale sono assoggettate ad un regime, per alcuni aspetti, diverso rispetto alla
disciplina privatistica del rapporto di lavoro.
La c.d. privatizzazione del rapporto di impiego presso le amministrazioni è stata operata
dal d.lgs. 29/93, completata dal d.lgs.80/98 e il tutto poi confluito nel d.lgs. 165/2001.
Il contesto normativo è nuovamente mutato in forza del d. lgs. 15/2009, in nome del
merito e della perfomance, il quale ha introdotto importanti norme in materia di controlli.
Mentre la riforma del 1993 mirava a sottoporre il lavoro presso le amministrazioni a una
disciplina tendenzialmente analoga a quella applicabile al lavoratore privato, il decreto
del 2009 ha aumentato la distinzione tra la disciplina del rapporto di lavoro privatistico e
quella delle amministrazioni. Pertanto, si è verificata una forte rilegificazione di parte
della materia, una ridefinizione del ruolo del dirigente e una limitazione del ruolo del
sindacato.
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In questo contesto si è inserita la c.d. legge Madia l. 124/2015; con i decreti legislativi
75/76 del 2017 sono state introdotte modifiche e integrazioni al d.lgs. 165/2001 e al d.lgs.
150/2009. Non si può comunque tacere il ricorso a strumenti tipici del diritto
amministrativo pur in presenza di un contesto di lavoro privatizzato.

La standardizzazione dell’azione
Il rispetto degli standard è oggetto di valutazione delle perfomance; inoltre, la colpevole
violazione del dovere dirigenziale di vigilanza sul rispetto degli standard quantitativi e
qualitativi fissati dall’amministrazione, apre la via alla decurtazione della retribuzione di
risultato del dirigente. Infine la violazione degli standard è uno dei presupposti per poter
esercitare l’azione per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi
pubblici di cui al d. lgs. 198/2009.

A seguito della riforma del titolo V della parte II della Cost., parrebbe cresciuto lo spazio
per il legislatore regionale: la Corte Cost. con la sent. 380/2004 ha introdotto l’importante
principio secondo cui la regolamentazione delle modalità di accesso al lavoro pubblico
regionale è preclusa allo Stato e spetta alla competenza residuale delle Regioni.
In ogni caso, profili di interferenza con la competenza statale possono essere individuati
con riferimento alla materia del coordinamento della finanza pubblica. La sent. 189/2008
corte cost., riaprendo una categoria non menzionata espressamente nell’art. 117 cost.,
ha statuito che i principi fissati dalla legge statale costituiscono tipici limiti di diritto
privato.

Principali aspetti della disciplina del lavoro presso le amministrazioni


Fatte tali premesse, analizziamo ora i principali aspetti della disciplina del lavoro presso
le amministrazioni:
a) i rapporti di lavoro sono disciplinati dalle disposizioni del codice civile salvo le
disposizioni contenute nel d. lgs.165/2001 che costituiscono disposizioni a carattere
imperativo e dalla contrattazione sia sul piano individuale (il contratto piuttosto che
regolare il rapporto lo costituisce) sia su quello collettivo. È questo il significato
dell’originaria privatizzazione. Le uniche eccezioni all’assoggettabilità alla disciplina
contrattuale riguarda alcune categorie indicate dall’art. 3 e cioè il personale in regime
di diritto pubblico: magistrati, avvocati dello stato, personale militare e delle forze di
polizia di stato, personale della carriera diplomatica e prefettizia.
Inoltre, eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducono
discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle
amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono (senza necessità di una
specifica autorizzazione legislativa) essere derogate (ma solo nelle materie affidate
alla contrattazione collettiva), da successivi contratti o accordi collettivi. Essendo
inoltre che le disposizioni del decreto hanno carattere imperativo, le disposizioni
contrattuali nulle per violazione di tali norme, sono sostituite di diritto da quelle
legislative ai sensi dell’art. 1339 c.c. .

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In ogni caso, il decreto 165/2001 ha preservato alcune materie alla contrattazione,


stabilendo che sono escluse ad es. quelle attinenti all’organizzazione degli uffici.
b) La contrattazione collettiva si svolge a vari livelli (nazionale e integrativa, quest’ultima
attivata dalle singole amministrazioni).
Nella contrattazione collettiva nazionale la parte pubblica è legalmente
rappresentata dall’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle p.a. (aran), avente
personalità giuridica di diritto pubblico. Questa agisce in forza di indirizzi fissati da
appositi comitati di settore. La trattativa prende avvio dopo che la legge ha
individuato l’ammontare delle risorse destinate a rinnovo e giunge all’ipotesi di
accordo, che deve essere inviata al governo e ai comitati di settore ai fini
dell’espressione di un parere. Successivamente l’Aran trasmette alla Corte dei Conti
il documento della quantificazione dei costi ai fini della certificazione di compatibilità
con gli strumenti di programmazione e di bilancio; l’aran sottoscrive gli accordi solo
se le organizzazioni sono dotate di una sufficiente rappresentatività dei lavoratori. Il
contratto ha efficacia erga omnes.
c) Un altro importante compito della contrattazione collettiva nazionale è quello di
definire il trattamento economico e disciplinare le modalità di utilizzo delle risorse
destinate a premiare il merito e la performance individuale e organizzativa.
d) Il d.lgs 150/2009 fissa regole invalicabili circa la materia del trattamento economico
accessorio: una quota prevalente deve essere destinata al trattamento economico
collegato alla performance individuale. Spetta poi alla contrattazione integrativa
assicurare adeguati livelli di efficienza e produttività dei servizi pubblici, incentivando
l’impegno e la qualità delle performance, allocando le risorse. Nello specifico la
contrattazione integrativa stabilisce la quota delle risorse destinate a remunerare,
rispettivamente, la performance organizzativa e individuale e fissa criteri idonei a
garantire che alla differenziazione dei giudizi sui dipendenti corrisponda un’effettiva
diversificazione dei trattamenti economici correlati.
e) Le determinazioni organizzative attinenti agli uffici e le misure inerenti alla gestione
del rapporto di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità
e i poteri del privato datore di lavoro, nel rispetto delle leggi e degli atti organizzativi
degli organi di governo.
f) Restano assoggettati alla disciplina pubblicistica gli organi, gli uffici, i principi
fondamentali dell’organizzazione, i procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro
e quelli di avviamento, i ruoli (che contengono l’elenco dei dipendenti in servizio
presso l’amministrazione), le incompatibilità, le responsabilità ad eccezione delle
sanzioni e degli illeciti disciplinari, la determinazione dei fabbisogni, di competenza
dell’organo di vertice dell’amministrazione; l’inconferibilità attiene alla preclusione a
coloro che per esempio abbiano riportato condanne anche con sentenza non passata
in giudicato (delitti di pubblici ufficiali contro la p.a.); l’incompatibilità comporta,
invece, l’obbligo di scegliere entro 15 giorni tra la permanenza nell’incarico e
l’assunzione di nuovi incarichi, lo svolgimento di attività professionali (in caso di
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svolgimento dell’incarico in situazioni di incompatibilità vi è decadenza e risoluzione


del contratto).
La dotazione organica indica il numero complessivo dei dipendenti e il loro
inquadramento.
È inoltre prevista accanto alla mobilità volontaria su domanda, la mobilità collettiva
per esubero che si occupa della gestione del personale in disponibilità.
g) Il reclutamento del personale avviene tramite concorso pubblico, procedimento che
parte con la pubblicazione di un bando e si conclude con la formazione e
l’approvazione di una graduatoria, cui segue la stipula del contratto individuale.
E’ pure previsto il reclutamento mediante avviamento degli iscritti nelle liste di
collocamento per le qualifiche e i profili per i quali è richiesto il solo requisito della
scuola dell’obbligo; ulteriore eccezione riguarda la quoto d’obbligo riservata alle
categorie dei disabili. Inoltre, nel rispetto di una serie di limiti e vincoli, le
amministrazioni possono bandire concorsi riservati a dipendenti interni.
Per quanto riguarda il tipo di contratto la regola è del contratto a tempo
indeterminato; i contratti a tempo determinato e forme contrattuali flessibili possono
essere utilizzati solo nei limiti e con le modalità in cui se ne preveda l’applicazione al
settore pubblico.
Il d.lgs. 165/2001 dispone che i dipendenti pubblici (con esclusione dei dirigenti e del
personale docente della scuola, delle accademie, conservatori e istituiti assimilati)
sono inquadrati in 3 aree funzionali le quali raggruppano più profili professionali.
All’interno delle aree vi è poi una suddivisione in fasce differenziate secondo il profilo
economico
Inoltre il dipendente deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o
alle mansioni equivalente nell’ambito dell’area di inquadramento. Inoltre,
l’assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore è legittima
soltanto nel caso di temporanea vacanza di posti in organico. La disciplina è legata al
principio dell’intangibilità della pianta organica e al rispetto del criterio del concorso.
Per il periodo di effettiva prestazione, il lavoratore ha diritto al trattamento previsto
per la qualifica superiore.
Accanto al profilo di accesso, il decreto del 2009 si occupa della progressione di
carriera, sia all’interno della stessa area (orizzontale), sia tra aree (verticale),
chiarendo che essa deve essere ispirata al principio di selettività e di concorsualità,
secondo cui le progressioni orizzontali all’interno della stessa area avvengono
secondo principi di selettività, in funzione delle qualità culturali e professionali,
dell’attività svolta e dei risultati conseguiti, attraverso l’attribuzione di fasce di
merito.
Le progressioni verticali fra aree diverse avvengono tramite concorso pubblico aperto
agli esterni, ferma restando la possibilità per l’amministrazione di destinare al
personale interno una riserva di posti non superiore al 50% di quelli messi a concorso.
La valutazione positiva conseguita dal dipendente per almeno tre anni costituisce
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titolo rilevante ai fini della progressione economica e dell’attribuzione dei posti


riservati nei concorsi per l’accesso all’area superiore.
h) Tutti i dipendenti sono sottoposti a valutazione. Tale valutazione riguarda non solo
gli individui ma anche l’organizzazione nel suo complesso. Inoltre, l’esito della
valutazione rileva per le progressioni di carriera, ai fini della responsabilità disciplinare
e, per i dirigenti, ai fini di quella dirigenziale. Dal punto di vista organizzativo vengono
disciplinati i seguenti soggetti:
• Il Dipartimento della funzione pubblica della presidenza del Consiglio dei Ministri
spetta il compito di promozione, indirizzo e coordinamento. Ha il compito di
elaborare metodologie, criteri e strumenti; assicura la corretta istituzione e
composizione degli OIV.
• Organismi indipendenti di valutazione della performance (OIV): si tratta di una
figura organizzatoria monocratica o collegiale; la nomina spetta all’organo di
indirizzo politico amministrativo; onde limitare la discrezionalità del nominante,
possono essere scelti quali componenti solo gli iscritti all’interno di un albo tenuto
dal dipartimento; i componenti, inoltre, non possono essere nominati tra i
dipendenti dell’amministrazione interessata.
Esso ha la funzione di eseguire i controlli in sede locale, valutando la performance
di ciascuna struttura amministrativa nel suo complesso.
La finalità della valutazione è quella di migliorare la qualità dei servizi e la crescita
delle competenze professionali, attraverso la valorizzazione del merito e
l’erogazione dei premi. Quale strumento di questo nuovo disegno, viene
disciplinato il ciclo di gestione della performance: esso include le fasi della
programmazione, dell’allocazione delle risorse, del monitoraggio, della finale
misurazione e valutazione della performance.
All’inizio e alla fine del ciclo vengono redatti due atti, piano e relazione. Le
amministrazioni devono adottare:
• annualmente un piano triennale della performance che individua gli indirizzi
e gli obiettivi strategici ed operativi e definisce gli indicatori per la
misurazione e la valutazione della performance dell’amministrazione;
all’interno del piano vengono fissati gli obiettivi generali attinenti alle priorità
strategiche delle amministrazioni e obiettivi speciali di ogni amministrazione
che sono programmati dagli organi di indirizzo politico amministrativo, sentiti
i vertici dell’amministrazione che a loro volta consultano i dirigenti o i
responsabili delle unità organizzative.
• una relazione sulla performance che evidenzia a consuntivo i risultati
organizzativi ed individuali raggiunti rispetto ai singoli obiettivi programmati
e alle risorse; tale relazione è approvata dall’organo di indirizzo politico
amministrativo e validata dall’organismo indipendente (OIV ma solo se
redatta in forma sintetica, chiara e di immediata comprensione); la

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validazione è condizione inderogabile per l’accesso agli strumenti per


premiare il merito.
A monte della relazione si colloca il sistema di misurazione e valutazione
della performance organizzativa e individuale; inoltre è prevista una
procedura di conciliazione a favore dei valutati.
Viene inoltre adottato un programma triennale per la trasparenza e
l’integrità, da aggiornare annualmente, che indica le iniziative previste per
garantire un adeguato livello di trasparenza e legalità.
Sulla base di tali documenti si procede alla valutazione con cadenza annuale, anche
coinvolgendo cittadini e utenti finali. Tra gli oggetti di valutazione, con riferimento
alla performance organizzativa, compaiono l’attuazione delle politiche e il
conseguimento degli obiettivi, l’attuazione di piani e programmi, la rilevazione del
grado di soddisfazione dei destinatari, l’efficienza nell’impiego delle risorse e lo
sviluppo delle relazioni con cittadini e utenti.
Quanto alla performance individuale, l’oiv ha il potere di proposta agli organi di
indirizzo politico amministrativo in ordine alla valutazione annuale dei dirigenti di
vertice, che attiene al raggiungimento degli specifici obiettivi individuali.
Il personale non dirigenziale è valutato dai dirigenti.
il rispetto delle disposizioni in materia di valutazione è condizione necessaria per
erogazione di premi e componenti del trattamento retributivo legati alla
produttività ma è pure rilevante ai fini del riconoscimento delle progressioni
economiche, dell'attribuzione di incarichi di responsabilità al personale nonché del
conferimento degli incarichi dirigenziali. La valutazione negativa, inoltre, rileva ai
fini dell'accertamento della responsabilità dirigenziale e dell’irrogazione del
licenziamento disciplinare.
i) I dipendenti, oltre che vincolati a un obbligo di esclusività, sono assoggettati ad
una particolare responsabilità amministrativa (per i danni cagionati
all’amministrazione), penale e contabile; vi è poi una responsabilità disciplinare. Il
decreto del 2001 ha stabilito illeciti e sanzioni, regolamentando minuziosamente il
procedimento disciplinare, comprimendo gli spazi della contrattazione.
Per rendere effettiva la responsabilità l’art.70 del d.lgs.150/2009 in caso di
sentenza penale nei confronti di un dipendente è prevista la comunicazione del
dispositivo all’amministrazione di appartenenza.
Art. 60 del d. lgs. 65/2001 prevede poi l’istituzione di un ispettorato per la funzione
pubblica con il compito di vigilare sull’esercizio dei poteri disciplinari.
Premesso che la responsabilità disciplinare è aggiuntiva rispetto a quella civile,
amministrativa, penale e contabile, la disciplina fa salva l’applicazione dell’art.
2106 c.c., che prevede il criterio di proporzionalità tra illecito e sanzione.
Particolare attenzione è riservata alla sanzione del licenziamento disciplinare;
infatti l’art.55-quater del d.lgs. 165/2001 tipizza le infrazioni più gravi che possono

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dar luogo al licenziamento, ad es. falsa attestazione della presenza in servizio,


reiterazione di gravi condotte aggressive.
La norma si occupa poi dei “fannulloni” stabilendo che il licenziamento può essere
disposto in caso di valutazione di insufficiente rendimento, dovuto alla reiterata
violazione degli obblighi concernenti la prestazione. Il lavoratore, quando cagiona
grave danno al normale funzionamento dell'ufficio di appartenenza, per
inefficienza o incompetenza professionale, è collocato in disponibilità per un
periodo massimo di 2 anni e potrà essere ricollocato presso altre amministrazioni;
Trascorso inutilmente questo periodo il rapporto si risolve. In caso di condanna
della pubblica amministrazione al risarcimento del danno derivante dalla
violazione, da parte lavoratore dipendente, degli obblighi concernenti la
prestazione lavorativa, il dipendente è punito con la sospensione dal servizio con
privazione della retribuzione da un minimo di 3 giorni fino a un massimo di 3 mesi,
in proporzione all'entità risarcimento. Inoltre, può essere sottoposto a sanzione
disciplinare il dipendente o il dirigente che, essendo a conoscenza per ragioni di
ufficio o di servizio di informazioni rilevanti per un procedimento disciplinare in
corso, rifiuta senza giustificato motivo la collaborazione richiesta dall'autorità
disciplinare procedente ovvero rende dichiarazioni false o reticenti; la sanzione
prevista è quella della sospensione dal servizio con privazione della retribuzione,
commisurata alla gravità dell'illecito contestato al dipendente, fino a un massimo
di 15 giorni.
Inoltre, la violazione doveri contenuti nel codice di comportamento è fonte di
responsabilità disciplinare ed è rilevante ai fini della responsabilità civile,
amministrativa e contabile, ogniqualvolta le stesse responsabilità siano collegate
alla violazione di doveri, obblighi, leggi o regolamenti, mentre violazioni gravi o
reiterate del codice comportano l'applicazione della sanzione del licenziamento
disciplinare.
j) Sotto il profilo giurisdizionale sono devolute al giudice ordinario, in funzione di
giudice del lavoro, tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei
dipendenti, con l’eccezione di quelle dei dipendenti sottratti alla privatizzazione
(per le quali il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva) e delle
controversie in materia di procedure concorsuali di assunzione. La giurisdizione del
giudice amministrativo comprende le controversie relative alle procedure
concorsuali strumentali alla costituzione per la prima volta del rapporto di lavoro,
nonché quelle relative alla progressione in carriera dei dipendenti interni e, cioè,
diretta a consentire l'accesso del personale già assunto a un'area superiore (c.d.
progressione verticale). Invece, La cassazione ha stabilito che il candidato, il quale
si trova in posizione utile in graduatoria, perché vincitore o perché idoneo dopo
che l'amministrazione abbia deciso di scorrere la graduatoria, ha diritto ad essere
assunto e che sulla controversia sorta a seguito della mancata assunzione sussiste
la giurisdizione del giudice ordinario. Nel caso in cui, invece, l'amministrazione
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decida di bandire una nuova procedura o di ricorrere alla mobilità o di scorrere la


graduatoria, la posizione giuridica è quella di interesse legittimo e sussiste la
giurisdizione del giudice amministrativo.
k) A differenza del lavoro privato, è prevista la tutela reale della reintegrazione, in
aggiunta quella risarcitoria, per qualsiasi tipo di licenziamento non solo disciplinare
ma anche per giusta causa o previsto dalla contrattazione collettiva.

19. La dirigenza e i suoi rapporti con gli organi politici.


I dirigenti agiscono con i poteri e le capacità del datore di lavoro privato (ed è titolare di
interessi legittimi di diritto privato) anche se nel quadro delle determinazioni
organizzative degli organi di governo. Ai dirigenti sono stati attribuiti poteri autonomi di
gestione con il compito di organizzare il lavoro, gli uffici e le risorse umane e finanziarie,
nonché di attuare le politiche delineate dagli organi indirizzo politico-amministrativo,
rispondendo del conseguimento dei risultati.

Nonostante la riforma del 2009 abbia cercato di ampliare e rafforzare l'autonomia dei
dirigenti, altre disposizioni, invece, hanno cercato di comprimerla.
La dirigenza statale si articola in due fasce del ruolo dei dirigenti istituito presso ogni
amministrazione.
L'accesso alla qualifica di dirigente (seconda fascia) nelle amministrazioni statali e negli
enti pubblici non economici avviene mediante due distinte modalità:
• concorso per esami indetto dalle singole amministrazioni; ovvero
• corso-concorso selettivo di formazione bandito dalla scuola nazionale
dell'amministrazione.Il corso-concorso prevede il previo superamento di un
esame, successivamente i candidati seguono un corso annuale, al termine del quale
essi sono sottoposti ad un esame-concorso finale.
Inoltre, i dirigenti della seconda fascia transitano nella prima qualora abbiano ricoperto
incarichi di direzione di uffici dirigenziali generali o equivalenti per un periodo di almeno
5 anni senza essere incorsi in responsabilità dirigenziale.
L'art. 28 bis, d. lgs 165/2001 ha introdotto un canale alternativo (rispetto a quello basato
sull’anzianità) per l'accesso alla prima fascia dirigenziale, oltretutto senza coinvolgere la
scuola nazionale della pubblica amministrazione18.
Bisogna specificare che il rapporto di lavoro si fonda su un contratto ma la fase
determinativa del rapporto di servizio deve essere tenuta distinta dal momento della
preposizione all'organo mediante incarico della funzione, che comporta l'instaurazione
del rapporto organico e l'attribuzione delle concrete mansioni dirigenziali.
All'atto di incarico è stata riconosciuta natura sostanzialmente privatistica (con la
conseguente affermazione della giurisdizione del giudice ordinario); inoltre, l’incarico è
retto dal principio della temporaneità e deve essere integrato con l'istituto dello spoils
system. L'incarico, che è rinnovabile, viene conferito tenendo conto di vari elementi e in

18
Un canale diverso, molto importante, è costituito dagli incarichi diretti, senza previo concorso pubblico, affidati
esterni.

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questo, la legge, cerca di limitare la discrezionalità del soggetto che opera il conferimento.
Secondo quanto dispone il d. lgs 33/2013, negli atti di conferimento sono riportati anche
gli obiettivi di trasparenza e del loro mancato raggiungimento si tiene conto ai fini del
conferimento di successivi incarichi.
Il procedimento di conferimento è stabilito nel d. lgs 39/2013.
Gli atti di conferimento degli incarichi adottati in violazione di tale disciplina sono nulli,
mentre ricade sui componenti degli organi che abbiano conferito tali incarichi la
responsabilità per le conseguenze economiche degli atti adottati; essi, inoltre, non
possono per tre mesi conferire altri incarichi.
All'atto del conferimento, l'interessato presenta una dichiarazione sulla insussistenza
delle cause di inconferibilità e, nel corso dell'incarico, dovrà annualmente presentare
analoga dichiarazione.
La dichiarazione è condizione per l'acquisto dell'efficacia dell'incarico e la dichiarazione
mendace comporta l’inconferibilità di qualsiasi incarico per un periodo di 5 anni.

Nel provvedimento unilaterale di conferimento dell'incarico è contenuta la definizione


dell'oggetto, degli obiettivi e della natura dell'incarico, correlata dagli obiettivi e
comunque compreso tra i 3 e i 5 anni. Vediamo, dunque, che viene riconosciuto ampio
spazio a siffatto provvedimento, con conseguente compressione del contratto individuale
che a esso accede: a tale contratto spetta unicamente la definizione del trattamento
economico.

La retribuzione del dirigente; il problema della stabilità.


La retribuzione del personale con qualifica di dirigente è determinata dai contratti
collettivi, prevedendo che il trattamento economico accessorio sia correlato alle funzioni
attribuite, alle connesse responsabilità e ai risultati conseguiti. il trattamento accessorio
collegato ai risultati deve costituire almeno il 30% della retribuzione complessiva dei
dirigenti: a questi fini, essi, al pari di tutti gli altri dipendenti, sono sottoposti al regime
della valutazione, che riguarda anche il conseguimento degli specifici obiettivi fissati dal
contratto individuale, dal piano della performance e dalla direttiva generale per l'azione
amministrativa.

La revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale


Gli incarichi dirigenziali possono essere revocati esclusivamente nei casi e con le modalità
di cui alla disciplina sulla responsabilità dirigenziale.
La responsabilità dirigenziale, di cui all'art. 21 d. lgs 165/2001, sorge allorché non siano
stati raggiunti gli obiettivi, accertati attraverso la procedura di valutazione della
performance, o in caso di inosservanza delle direttive imputabile al dirigente.
Tale responsabilità, che rivela l'inidoneità all'incarico, non sorge dalla mera violazione di
precise regole normative da parte del dirigente, ma si collega all'attività complessiva
dell'ufficio cui è preposto. Non a caso, con riferimento alle due fattispecie tipizzate
legislatore (obiettivi e direttive) non si richiede la colpa.

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Lo stesso art. 21, peraltro, aggiunge un'altra ipotesi di responsabilità dirigenziale che può
dar luogo alla misura tipizzata della decurtazione di una quota fino all’ 80% della
retribuzione di risultato a carico del dirigente nei confronti del quale sia stata accertata,
previa contestazione e nel rispetto del principio del contraddittorio secondo le procedure
previste dalla legge e dai contratti collettivi nazionali, la colpevole violazione del dovere
di vigilanza sul rispetto, da parte del personale assegnato ai propri uffici, degli standard
quantitativi e qualitativi fissati dall'amministrazione (tale ipotesi si avvicina alla
responsabilità disciplinare).
La sanzione che consegue all'accertamento della responsabilità dirigenziale è costituita
dall'impossibilità del rinnovo dello stesso incarico (questa sanzione, dunque, presuppone
che sia già scaduto l'incarico assegnato). Inoltre, in relazione alla gravità dei casi,
l'amministrazione può revocare l'incarico collocando il dirigente a disposizione ovvero
recedere dal rapporto di lavoro secondo le disposizioni del contratto collettivo.
Dal punto di vista procedimentale, i provvedimenti sono adottati previa contestazione
sentito il parere di un comitato dei garanti nominato con decreto del presidente del
consiglio.

I dirigenti e gli organi


Non necessariamente tutti i dirigenti hanno la titolarità di uffici dirigenziali; chi non ha
tale titolarità svolge funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca o altri incarichi
specifici previsti dall'ordinamento (tuttavia essi dovrebbero però essere tendenzialmente
eliminati).
Soltanto chi possiede la titolarità degli uffici dirigenziali si configura come organo virgola
negli altri casi essi sono preposti a meri uffici.
Ci si chiede se all'interno dell'organizzazione del lavoro presso le pubbliche
amministrazioni sia presente la relazione gerarchica (non è presente) o quella di
direzione.
Un potere di direzione può spettare al ministro che definisce obiettivi, priorità, piani e
programmi da attuare ed emana le conseguenti direttive generali per l'attività
amministrativa e per la gestione. Tale organo non può però revocare, riformare, riservare
o avocare a sè o altrimenti adottare atti di competenza dei dirigenti; è soltanto previsto
che in caso di inerzia o ritardo, il ministro possa fissare un termine per provvedere e,
qualora l'inerzia permanga, o in caso di grave inosservanza delle direttive da parte del
dirigente, egli abbia il potere di nominare, salvi i casi di urgenza, previa contestazione, un
commissario ad acta.
Ne discende che gli atti e provvedimenti adottati dai dirigenti preposti al vertice
dell'amministrazione e dai dirigenti di uffici dirigenziali non sono suscettibili di ricorso
gerarchico, mentre resta salvo il potere di annullamento ministeriale per motivi di
legittimità.

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L'eliminazione del potere di decidere i ricorsi gerarchici, nonchè dei poteri di revoca,
riforma, avocazione e diretta sostituzione sono sicuri i sintomi del superamento della
gerarchia.
Dunque, si potrebbe notare che la relazione di direzione sia caratterizzata dalla presenza
di due organi posti in posizioni diseguaglianza (relazione di sovraordinazione-
sottordinazione).

La distinzione tra organi di governo e dirigenti


La ricostruzione delle relazioni interne in direzione non convince pienamente.
Alla luce della rigida distinzione tra le competenze degli organi di governo e quelle
dirigenziali, deve ritenersi che il criterio della competenza esclude la possibilità di
applicare una relazione di sovraordinazione-sottordinazione, mentre è preferibile parlare
di sfere di competenza separate e differenti.
È assai significativo, al riguardo, che il ministro non possa, neppure in caso di inerzia,
sostituirsi al dirigente, ma debba procedere alla nomina di un commissario: la distinzione
è talmente rigida che non tollera una diretta ingerenza del politico nell'attività del
dirigente. Ciò però non significa che i due organi siano equiparati; semplicemente, essi
svolgono competenza diverse ( ricordiamo, però, che il dirigente non può disattendere le
direttive ministeriali).
Gli unici momenti di prevalenza degli organi di governo sono costituiti dai poteri, spettanti
all'organo politico, di annullamento in via di autotutela e di conferimento dell'incarico di
direzione degli uffici di livello dirigenziale generale, nonché quello di non rinnovare
l'incarico decorsi 90 giorni dal voto sulla fiducia al governo.

La relazione tra dirigenti di uffici dirigenziali generali e dirigenti


I dirigenti preposti agli uffici dirigenziali generali definiscono gli obiettivi e attribuiscono
le risorse, dirigono coordinano e controllano le attività dei dirigenti e dei responsabili dei
procedimenti, anche con poteri sostitutivi in caso di inerzia e decidono sui ricorsi
gerarchici contro gli atti e provvedimenti amministrativi non definitivi dei dirigenti. Infine,
il dirigente preposto all'ufficio di più elevato livello può delegare compiti ai dirigenti ed è
sovraordinato al dirigente preposto all'ufficio inferiore. Sembrerebbe trattarsi di una
relazione gerarchica, tuttavia, la mancanza del potere di impartire ordini e la
predefinizione delle competenze dei dirigenti sembrano far emergere una versione più
attenuata della gerarchia intesa in senso proprio: sussiste infatti una sfera di autonomia
non comprimibile, se non in caso di inerzia, in capo ai dirigenti.

La relazione tra dirigenti e personale preposto agli uffici


Sono previsti poteri di direzione, coordinamento e controllo in capo al dirigente in
relazione all'attività degli uffici che da lui dipendono e di quella dei responsabili dei
procedimenti amministrativi, anche con potere sostitutivo in caso di inerzia; per altro
verso, il dirigente effettua la valutazione del personale assegnato ai propri uffici, nel

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rispetto del principio del merito, ai fini della progressione economica e tra le aree, nonchè
della corresponsione di indennità e premi incentivanti.
La circostanza che non sono previste competenze autonome in capo agli uffici
subordinati, né si sia limitato il ruolo del dirigente alla prefissione degli obiettivi, fa
propendere per la tesi che, in quest'ambito, sussiste una relazione di gerarchia, ma non
trattandosi di relazione tra organi aventi rilevanza esterna, deve concludersi che la figura
della gerarchia sarebbe richiamata impropriamente.
Inoltre il d. lgs. 165/2001 prevede l'area della vicedirigenza, la cui istituzione è rimessa
alla contrattazione collettiva di comparto.
Inoltre, gli amministratori e i dirigenti possono avvalersi dello strumento della consulenza
affidata a soggetti esterni rispetto all'amministrazione, il cui impiego il legislatore cerca di
contenere.

20. I soggetti di diritto nel diritto amministrativo: le formazioni sociali e gli ordinamenti
autonomi.
Le formazioni sociali
Le organizzazioni sociali no profit non sono riconosciute come centri di poteri pubblici e,
dunque, come enti di diritto pubblico.
Sono costituite da aggregazioni di individui che perseguono interessi, non caratterizzati
dal fine di lucro, in parte coincidenti con quelli affidati alla cura di soggetti pubblici.
Il fenomeno delle organizzazioni non lucrative ha conosciuto una fortissima espansione
negli ultimi decenni, tanto da introdurre la definizione di terzo settore, il quale è peraltro
composto, accanto alle organizzazioni no profit, anche da organizzazioni di volontariato,
associazioni e cooperative.
La normativa di settore prevede che le organizzazioni che perseguono finalità di interesse
generale possono ricevere finanziamenti pubblici e siano talora sottoposte a forme di
controllo o vigilanza, ovvero ad un regime fiscale favorevole.

Gli ordinamenti autonomi: le confessioni religiose e l'ordinamento sportivo


Ordinamenti autonomi sono le confessioni religiose e l'ordinamento sportivo.
In ordine alle confessioni religiose, l'art. 8 cost. stabilisce che quelle diverse da quella
cattolica possono organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con
l'ordinamento giuridico italiano.
L'ordinamento sportivo, invece, non è considerato al riparo dall’ingerenza della disciplina
statale perché privo di garanzia costituzionale.

Un altro problema che interessa il diritto amministrativo è quello della qualificazione


come pubblici, secondo l'ordinamento generale italiano, di alcuni soggetti che
contestualmente sono soggetti degli ordinamenti separati. Il Coni (Comitato Olimpico
Nazionale italiano), ente esponenziale dell'ordinamento sportivo è, ad esempio, secondo
il diritto italiano, un ente pubblico.

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21. I mezzi. In particolare i beni pubblici. Nozione e classificazione codicistica.


Al fine di svolgere i propri compiti, le amministrazioni pubbliche devono utilizzare non
solo risorse umane, ma anche mezzi materiali cioè necessitano di mezzi finanziari per il
proprio funzionamento e per lo svolgimento delle attività a cui sono tenute. Lo
svolgimento dei compiti amministrativi, inoltre, implica molto spesso l'Impiego di beni.
Tra i beni che appartengono agli enti pubblici particolare importanza rivestono i c.d. beni
pubblici, i quali sono assoggettati ad una normativa differente rispetto a quella che si
applica agli altri beni per ciò che riguarda i profili dell’uso, della circolazione e della tutela.
La disciplina dei beni è contenuta sia all'interno del codice civile sia in altre numerose
disposizioni.

Accanto ai beni appartenenti alle pubbliche amministrazioni definiti appunto pubblici,


sussistono anche beni appartenenti a enti pubblici soggetti alla normativa di carattere
generale sulla proprietà privata, fatte salve alcune disposizioni in tema di contabilità
pubblica. Questi ultimi costituiscono, nel loro complesso, il patrimonio disponibile degli
enti pubblici (patrimonio mobiliare e patrimonio fondiario ed edilizio: essi sono in linea di
massima destinati a produrre un reddito secondo le regole dell'economia privata), così
aggettivato per distinguerlo dal patrimonio indisponibile: quest'ultimo va ricondotto ai
beni pubblici. Anche il denaro fa parte del patrimonio disponibile e, come tale, può ad
esempio essere sottoposto ad esecuzione forzata da parte dei creditori, salvo che nelle
ipotesi in cui si sia verificata una destinazione delle somme a particolari fini, rendendole
indisponibili.

In linea di principio i beni patrimoniali disponibili possono essere oggetto di contratti di


alienazione (c.d. contratti attivi: essi vengono stipulati mediante asta pubblica, salvo che
per circostanze e ragioni particolari non sia opportuno fare ricorso alla licitazione), di
acquisto (contratti passivi, preceduti da gara mediante pubblico incanto o mediante
licitazione privata), e così via.

Il concetto di proprietà pubblica e le problematiche correlate


Il complesso dei beni pubblici appartiene alle pubbliche amministrazioni a titolo di
proprietà pubblica. La legislazione ordinaria solitamente esita a usare l'espressione
proprietà pubblica preferendo impiegare il termine appartenenza: tuttavia, l'art. 42 cost.
esordisce affermando che la “proprietà è pubblica o privata”, con ciò confermando la
possibilità di impiegare il concetto di proprietà per descrivere il titolo di appartenenza
all'ente dei beni pubblici, nonché la legittimità costituzionale di un regime speciale per gli
stessi. La circostanza che si tratti di proprietà spiega l'appartenenza dei frutti all’ente
titolare del bene e il fatto che la cosa, una volta persi i caratteri di bene pubblico, resti
nella proprietà dell'ente. È questo il principio dell'elasticità della proprietà.
I beni assoggettati a tale regime sono distinti dalla legge in demaniali e patrimoniali
indisponibili.

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Per quanto attiene alla titolarità dei beni pubblici si deve fare innanzitutto riferimento
alla legge; ma siffatta titolarità può derivare anche da:
• Fatti acquisitivi, quali l'occupazione, l'invenzione, l’accessione, la specificazione,
l'unione, l'usucapione, la successione regolata dall'art. 586 c.c. (“In mancanza di altri
successibili, l'eredità è devoluta allo Stato”);
• Atti di diritto comune: contratti, testamento, donazione, pagamenti, provvedimenti
giudiziari di esecuzione;
• Fatti basati sul diritto internazionale (confisca e requisizione bellica, indennità di
guerra, successione ad altro stato) o basati sul diritto pubblico interno (successione
tra enti);
• Atti pubblicistici che comportano all'ablazione di diritti reali su beni di altri soggetti
(confisca, espropriazione, requisizione in proprietà ho in uso e così via).

22. Il regime giuridico dei beni demaniali.


La peculiare disciplina che si applica beni pubblici è contenuta essenzialmente:
• negli artt. 822 e ss. c.c.;
• nella r.d. 2440/1923;
• nel r.d. 827/1924 (regolamento di contabilità generale dello Stato).
I beni demaniali sono tassativamente indicati dalla legge e comprendono i beni demaniali
necessari e i beni demaniali accidentali.

Il demanio necessario
Il demanio necessario è costituito esclusivamente da beni immobili che, a differenza della
generalità degli altri beni pubblici, appaiono caratterizzati dalla scarsa deperibilità.
Tradizionalmente, i beni del demanio necessario non possono non appartenere allo stato
o, con alcune eccezioni (come ad es. porti lacuali e di navigazione interna) alle regioni e
sono costituiti a loro volta dal demanio marittimo, dal demanio idrico ed al demanio
militare.
1. Fanno parte del demanio marittimo, ai sensi dell'art. 822 cc e dell'art. 28 cod. nav., il
lido del mare, le spiagge, i porti, le lagune, le rade, le foci dei fiumi e i canali utilizzabili
ad uso pubblico marittimo.
2. Fanno parte del demanio idrico i fiumi, torrenti, laghi e altre acque pubbliche (le
acque sorgenti sono ricomprese nel demanio idrico ad esclusione di quelle minerali e
termali assoggettate al regime delle miniere, cioè al regime del patrimonio
indisponibile), i ghiacciai. Ai sensi dell'art. 144, d. lgs. 152/2006, poi, a prescindere dal
contenitore, tutte le acque superficiali e sotterranee (cioè le acque dolci), sono
considerate demaniali, superando il precedente regime che considerava pubbliche
solo le acque dotate di attitudine a usi di pubblico generale interesse. La disposizione
suscita alcuni dubbi in quanto parrebbe estendere la demanialità anche alle acque di
cui si ignora l'esistenza e la ubicazione, laddove in questi casi l'acqua, non essendo
suscettibile di impiego e di apprensione, non è un bene in senso tecnico e, quindi,
neppure idoneo ad appartenere ad un ente pubblico. In ogni caso, parte della

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giurisprudenza riconosce che particolari categorie di acque sfuggono al regime


pubblicistico, come ad esempio le acque piovane in invasi o cisterne a servizio di fondi
agricoli.
3. Fanno parte del demanio militare le opere destinate alla difesa nazionale (fortezza,
piazzeforti, linee fortificate) nonché le opere (porti, aeroporti, strade, ferrovie,
stazioni radio ecc…) destinate al servizio delle comunicazioni militari. L'ordinamento
tiene distinti questi beni da altri beni (caserme, armamenti, navi e aeromobili) che,
pur essendo preordinati alla medesima finalità difensiva, fanno parte del patrimonio
indisponibile.

Il demanio accidentale
Il demanio accidentale è composto da strade, autostrade, aerodromi non militari,
acquedotti, immobili riconosciuti di interesse storico, archeologico e artistico, raccolte dei
musei, pinacoteche, archivi, biblioteche e dagli altri beni che sono assoggettati al regime
proprio del demanio (art. 822, c. 2, cc).
I beni del demanio accidentale possono appartenere a chiunque, ma sono tali qualora
appartengono ad un ente pubblico territoriale. Inoltre, essi non sono costituiti
esclusivamente da beni immobili, potendo consistere anche in universalità di mobili
(raccolte dei musei e delle pinacoteche, degli archivi e delle biblioteche).
Il codice civile ricomprende tra i beni del demanio accidentale o eventuale anche le strade
ferrate, alcune delle quali sono state sdemanializzate.
Le strade, che rimangono nella proprietà pubblica, sono disciplinate dal Codice della
Strada approvato con d. p. r. 285/92. La rete è gestita da Anas s.p.a.,
soggetto formalmente privato. Le autostrade costruite e gestite dai concessionari sono di
proprietà di questi soggetti finché lo stato non le riscatti, anche se sono assoggettate le
comuni norme di polizia per la sicurezza della circolazione. Non rientrano nel demanio
stradale le strade vicinali cioè le strade private, e le strade militari di uso pubblico facenti
parte del demanio militare (sulle quali le autorità militari consentano il pubblico transito).
L'art. 824, comma 2, c.c. assoggetta allo stesso regime dei beni demaniali accidentali i
cimiteri e i mercati comunali. Tali beni rientrano nel demanio comunale, denominati in
dottrina “specifico”, soltanto se appartengono ai comuni: si registrano, infatti, casi di
sepolcri e cimiteri privati e di mercati non comunali.

Il regime giuridico e l'impatto del c.d. federalismo demaniale


I beni demaniali sono dunque caratterizzati, dal punto di vista soggettivo,
dall'appartenenza a enti territoriali, in quanto essi sono direttamente preordinati alla
soddisfazione di interessi imputati alla collettività stanziata sul territorio e rappresentata
dagli enti territoriali.
Occorre distinguere tra beni demaniali naturali (che sono tali per natura,
indipendentemente dell'opera dell’uomo), rispetto a quelli del demanio artificiale,
costruiti dall'uomo (come le strade e gli acquedotti). Inoltre, alcuni di essi preesistono
rispetto alle determinazioni dell'amministrazione, sì pensi ai beni del demanio marittimo,

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mentre altri sono pubblici in quanto destinati ad una funzione pubblica


dell'amministrazione, ad esempio il demanio militare e così via. Infine alcuni beni sono
riservati necessariamente a enti territoriali come il demanio necessario, mentre altri
possono appartenere anche a privati o enti non territoriali.
In ogni caso, tutti i beni demaniali sono assoggettati alla disciplina posta dall'art. 823 cc:
sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi
e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano.
Tale prescrizione implica che i diritti di terzi (ad es. di servitù) sui beni demaniali possono
essere costituiti soltanto secondo le modalità tassativamente previste da specifiche leggi:
resta ad esempio preclusa l'usucapione quelle modo di acquisto di diritti reali e, in
generale, l'applicazione della disciplina privatistica della proprietà.
A causa dell'incommerciabilità dei beni demaniali, sono nulli di diritto gli eventuali atti
dispositivi di essi posti in essere dalla pubblica amministrazione.
Va esclusa la espropriabilità dei beni demaniali al fine, ad es, di soddisfare le pretese
creditorie di terzi.
Inoltre, l’art. 823 cc stabilisce che spetta all'amministrazione la tutela dei beni che fanno
parte del demanio pubblico. Essa ha facoltà sia di procedere in via amministrativa, sia di
valersi dei mezzi ordinari a difesa della proprietà e del possesso. L’amministrazione, ai
sensi di tale norma, dispone di poteri di autotutela esecutiva: ciò significa che, anziché
utilizzare gli ordinari rimedi giurisdizionali che l'ordinamento pone a tutela della
proprietà, può direttamente procedere a tutelare i propri beni in via amministrativa,
irrogando sanzioni e esercitando poteri di polizia demaniale.
Vediamo, però, che la disposizione non soddisfa il principio di legalità poiché non
Individua il contenuto del potere di autotutela e i soggetti titolari e, dunque, non
consentirebbe di affermare la sussistenza di un generale potere di questa natura in capo
agli enti ai quali appartengono beni demaniali, occorrendo all’uopo una norma specifica
attributiva. La giurisprudenza, però, ha specificato che la tutela prevista dall'articolo 823
c. 2 avrebbe comunque un ambito di applicazione generale. La prescrizione codicistica, in
ogni caso, non è inutile, in quanto riconosce all'amministrazione la facoltà di rivolgersi
comunque al giudice ordinario a tutela dei beni, anche nei casi in cui disponga di
autotutela.

Acquisto e cessazione del regime demaniale dei beni


I beni del demanio naturale (lido del mare, spiaggia, fiume o lago) acquistano la
demanialità per il solo fatto di possedere i requisiti previsti dalla legge.
I beni artificiali diventano invece demaniali nel momento in cui rientrano in uno dei tipi
fissati dalla legge e, cioè, nel momento in cui l'opera sia realizzata (il che implica la sua
destinazione pubblica), purché siano di proprietà dell'ente territoriale. In alcuni casi però
Il bene è pubblico soltanto se esiste la destinazione pubblica che può essere espressa o
derivante da comportamento univoco dell'amministrazione.

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La cessazione della qualità di bene demaniale, a seconda dei casi, deriva, oltre che dalla
distruzione del bene, dal fatto della perdita dei requisiti di bene demaniale e dalla
cessazione, espressa o tacita purché univoca, della destinazione. Vi può essere poi anche
un intervento legislativo che sdemanializza alcuni beni. La cessazione dei requisiti di bene
demaniale è spesso attestata da uno specifico atto amministrativo.
Inoltre, la sdemanializzazione comporta la cessazione del diritto di uso del bene spettante
a terzi e la estinzione delle eventuali limitazioni derivanti dalla natura demaniale del bene
stesso.
Inoltre, pure l’attuazione del c.d. federalismo demaniale può determinare il venir meno
del regime demaniale. Si deve specificare che il federalismo demaniale si applica, in via
generale, soltanto al demanio marittimo, idrico e aeroportuale.

23. Il regime giuridico dei beni del patrimonio indisponibile. Il federalismo demaniale.
L'amministrazione dei beni pubblici.
I beni del patrimonio indisponibile sono indicati dall'art. 826, c. 2 e 3 c.c. e dell'art. 830 c.
2, cc. L'elencazione non è ritenuta tassativa dalla giurisprudenza.

I beni del patrimonio indisponibile, da un punto di vista generale, possono appartenere a


qualsiasi ente pubblico e comprendono beni immobili e mobili.

L'art. 826 dispone che fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato le foreste che
a norma delle leggi in materia costituiscono il demanio forestale dello stato, le miniere, le
cave e torbiere19, quando la disponibilità ne è sottratta alla disponibilità del proprietario
del fondo, le cose di interesse storico, archeologico, paletnologico, paleontologico e
artistico20, da chiunque e in qualunque modo ritrovate nel sottosuolo, i beni costituenti la
dotazione della presidenza della repubblica, le caserme, gli armamenti, gli aeromobili
militari e le navi da guerra. Fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato o,
rispettivamente, delle Province e dei comuni, secondo la loro appartenenza, gli edifici
destinati a sede di uffici pubblici, con i loro arredi, gli altri beni destinati al pubblico
servizio.

Ai sensi dell'art. 830 cc, i beni degli enti pubblici non territoriali destinati a pubblico
servizio sono assoggettati alla disciplina dei beni patrimoniali indisponibili.

19
Le cave e le torbiere sottratte alla disponibilità del proprietario, le acque termali e minerali e le foreste sono state
trasferite al patrimonio indisponibile della regione. In particolare, le cave e le torbiere possono essere sottratte,
senza corrispettivo, alla disponibilità dei proprietari e avocate alla Regione soltanto nei casi di mancato o
insufficiente sfruttamento, venendo così assoggettate alla disciplina delle miniere. Cave e miniere si differenziano in
ragione del tipo di sostanze ricercate e coltivate; le miniere erano riservate allo stato. Una volta scoperte, divengono
di proprietà pubblica, ma la loro coltivazione può essere affidata in concessione.
20
Le cose immobili di interesse storico, paletnologico, paleontologico, artistico, appartenenti a qualsiasi ente
pubblico, sono assoggettati alla disciplina dei beni patrimoniali indisponibili salvo che siano costituite in raccolta di
musei, di pinacoteche, di archivi e di biblioteche: in quest'ultimo caso si tratta di beni del demanio accidentale. I beni
di interesse storico-artistico possono anche appartenere ai privati.

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Il regime giuridico
I beni del patrimonio indisponibile sono assoggettati alla disciplina posta dell'art. 828 c. 2
cc: essi non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle
leggi che li riguardano.
A conferma di tale principio si può richiamare l'art. 514 cpc, norma che, peraltro, si occupa
solo di beni mobili: sono impignorabili gli oggetti che Il debitore ha l'obbligo di conservare
per l'adempimento di un pubblico servizio.

A differenza dei beni demaniali, i beni del patrimonio indisponibile non sono
assolutamente incommerciabili: gli atti disposizione, tuttavia, devono rispettare il vincolo
di destinazione. L’atto di trasferimento che non rispetti la disciplina legislativa, di
conseguenza, non è nullo perché avente ad oggetto una res fuori commercio, ma
annullabile per violazione dei modi di legge stabiliti per sottrarli al vincolo di destinazione.
Il limite della non sottrazione alla destinazione comporta ancora che i beni possono essere
gravati di diritti reali parziari costituiti a favore di terzi, purché compatibili con la
destinazione e nel rispetto dei modi stabiliti dalla legge e, come del resto anche quelli
demaniali, sono sottratti alla piena disposizione dei soggetti che detengono poteri di
pianificazione urbanistica.

Quanto all'acquisto e alla perdita dei caratteri di bene pubblico, si fa riferimento alla
disciplina già esposta per i beni demaniali, distinguendo a seconda che si tratti di beni che
sono pubblici in virtù del solo fatto di possedere i caratteri indicati all'ordinamento,
ovvero che sia richiesto un atto di destinazione pubblica. Le cave e le torbiere, inoltre,
devono essere previamente sottratta alla disponibilità del proprietario assenteista.

La crisi della classificazione codicistica e il federalismo demaniale


La disciplina posta dal codice non risulta del tutto coerente, anche alla luce della disciplina
di settore:
• Alcuni beni demaniali sono riservati necessariamente a taluni enti pubblici territoriali
(demanio necessario), mentre altri possono appartenere anche a privati o a enti non
territoriali;
• Alcuni beni del patrimonio indisponibile sono riservati a enti pubblici, sicchè nessun
altro soggetto dell'ordinamento è legittimato ad acquistarli; altri beni, invece, sono
patrimoniali indisponibili per il solo fatto di appartenere a un ente pubblico
particolare, come le foreste regionali. Vi sono beni poi che assumono il carattere
dell'indisponibilità soltanto in conseguenza di una destinazione pubblica;
• Alcuni beni del patrimonio indisponibile sono incommerciabili in quanto trattasi di
beni riservati, ad esempio le miniere; altri invece sono incommerciabili e sottratti alla
garanzia patrimoniale dei creditori soltanto in costanza di destinazione pubblica;
• Altri beni sono soggetti al regime di inalienabilità, salvo permesso amministrativo: è
il caso dei beni forestali, la cui alienazione è soggetta ad approvazione.

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Inoltre la giurisprudenza ha esteso al patrimonio indisponibile parte della disciplina


dettata per il demanio, ad esempio nel caso del potere di autotutela.

Il quadro è stato ulteriormente modificato attraverso il d. lgs. 85/2010, emanato


esercitando la delega contenuta nella l. 42/2009, che ha introdotto il federalismo
demaniale.

La sua ispirazione di fondo riguarda l'attuazione del principio di sussidiarietà: cioè


l'attribuzione dei beni a livello territoriale più vicino.
L'obiettivo, però, non è semplicemente quello di dismettere i beni a favore degli enti
territoriali periferici, bensì di sottrarli allo stato affinché vengano meglio valorizzati dagli
enti destinatari, a vantaggio diretto o indiretto della collettività rappresentata.

Un altro perno della riforma consiste nel fatto che l'attuazione del federalismo demaniale
non dovrà comportare spese aggiuntive per lo stato: è prevista, infatti, una riduzione dei
trasferimenti statali agli enti cui verranno attribuiti a titolo non oneroso gli immobili
statali.

I beni ceduti finiranno nel patrimonio disponibile degli enti destinatari e potranno essere
alienati solo previa valorizzazione attraverso le procedure per l'adozione delle varianti
allo strumento urbanistico. Anche qui, però, esistono alcune eccezioni, ad esempio i beni
appartenenti al demanio marittimo, idrico e aeroportuale resteranno assoggettati al
regime demaniale.

Attraverso decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri e senza necessità del
consenso dell'ente, alle regioni verranno trasferiti il demanio marittimo e i beni del
demanio idrico.

Alle province verranno attribuiti i laghi chiusi e, per quanto attiene al patrimonio
indisponibile, le miniere (vediamo che ora anche le province potranno essere titolari di
alcuni beni del demanio necessario).

Alcuni decreti poi avranno il compito di individuare gli immobili statali da assegnare e gli
enti destinatari, i quali dovranno farne richiesta motivata all'agenzia del demanio entro il
termine di 60 giorni dalla pubblicazione dei decreti. Lo Stato procede poi, sulla base delle
domande avanzate, all'attribuzione del medesimo bene a un ente territoriale di un
diverso livello di governo. A conclusione del procedimento, apposito decreto, adottato su
proposta del Ministero dell'Economia e delle finanze, attribuisce i beni agli enti.

Il procedimento di attribuzione dei beni, comunque, viene riattivato con cadenza


biennale.

La privatizzazione dei beni pubblici


Lo scopo della privatizzazione dei beni pubblici è volto alla soddisfazione di esigenze di
carattere finanziario e di risanamento del debito pubblico.

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Tre sono le modalità di dismissione del patrimonio pubblico.

In primo luogo, il Ministro dell'Economia e delle Finanze è autorizzato a sottoscrivere


quote di fondi immobiliari, mediante apporto di beni immobili e diritti reali su immobili
appartenenti al patrimonio dello stato; gli altri immobili di minore valore appartamenti
allo stato possono essere allenati.

Accanto a questi due modelli, del conferimento ai fondi e dell'alienazione, vi è quello della
cartolarizzazione.
La l. 410/2001 ha previsto che il Ministro dell'Economia e delle Finanze possa costituire o
promuovere la costituzione di più società a responsabilità limitata (si tratta delle c.d.
SCIP, società cartolarizzazione immobili pubblici) aventi ad oggetto esclusivo la
realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei proventi virgola mediante
l'emissione di titoli o l'assunzione di finanziamenti derivanti dalla dismissione del
patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti pubblici.
All'atto della loro costituzione, queste società c.d. veicolo corrispondono allo stato un
prezzo iniziale, con riserva di versare la differenza ad operazione completata.
In sostanza, a queste società veicolo sono ceduti gli immobili, che sono acquistati con
l'unico fine di rivenderli; esse pagano un prezzo iniziale all'ente e ottengono un
finanziamento attraverso prestiti obbligazionari o l'emissione di titoli; i finanziatori
versano una somma iniziale e, man mano che gli immobili vengono venduti, viene ad essi
restituito il prezzo maggiorato da interessi e lo Stato incassa alla fine la differenza tra la
somma restituita al finanziatore e il prezzo effettivo di vendita; i beni costituiscono
patrimonio separato rispetto a quello della società e a quello relativo ad altre operazioni
e sono sottratti alle azioni di terzi (diversi, però, dai portatori dei titoli o dai finanziatori).
I beni pubblici, in tal caso, sono dunque destinati a passare in mano ai privati.

24. Diritti demaniali su cose altrui, diritti d’uso pubblico e usi civici.
Ai sensi dell'art. 825 cc, agli enti territoriali possono spettare diritti sui beni altrui quando
i diritti stessi sono costituiti per l'utilità di alcuno dei beni indicati dagli articoli precedenti
(beni demaniali) o per il conseguimento dei fini di pubblico interesse corrispondenti a
quelli a cui servono i beni medesimi.

I diritti demaniali su beni altrui21


Quanto ai diritti demaniali su beni altrui, si pensi al diritto di servitù gravante su fondo
privato al fine della realizzazione di un acquedotto pubblico (bene per l'utilità del quale è
costituito il diritto reale parziario).

21
I diritti demaniali su beni altrui sono, dunque, diritti reali limitati, gravanti su proprietà private e costituiti a
favore di beni demaniali. I diritti patrimoniali su beni altrui gravano su proprietà privata e sono costituiti in
favore di beni del patrimonio disponibile o indisponibile della PA.

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I diritti di uso pubblico22


In ordine ai diritti gravanti sui beni privati costituiti per il conseguimento dei fini di
pubblico interesse corrispondenti a quelli a cui servono i beni demaniali, va chiarito che
essi non spettano a favore di tali ultimi beni (a causa dell'assenza di un fondo dominante,
per cui non possono essere considerati servitù), bensì a favore delle collettività, sicchè
ogni membro di questa può chiederne tutela. Tipici esempi di diritti di uso pubblico (si
tratta sempre di diritti reali parziari) gravanti sui beni privati sono quelli di visita dei beni
privati di interesse storico e quelli che attengono alle strade private, ai vicoli e agli spazi
aperti al pubblico traffico.
Un peculiare fatto costitutivo di alcuni diritti di uso pubblico è costituito dalla dicatio ad
patriam che si verifica allorchè un proprietario pone a disposizione dell’uso pubblico, in
maniera non equivoca e con volontà duratura, beni di proprietà privata senza che ne
risulti variata l'appartenenza.

Gli usi civici23


Rispetto ai diritti di uso pubblico presentano profili di analogia gli usi civici: entrambe le
categorie sono beni collettivi in senso giuridico, perché appartengono a collettività di
abitanti; gli usi civici, tuttavia, sono assoggettati ad una particolare disciplina e possono
gravare anche su beni pubblici.
Qui l'applicazione di un regime particolare prescinde Dalle caratteristiche del bene o
dell'atto di destinazione, derivando da un profilo soggettivo e, cioè, dall'appartenenza alla
collettività.
Si tratta di diritti di godimento e d’uso e anche di proprietà, almeno secondo parte della
dottrina, spettanti alla collettività su beni di proprietà di comuni o di terzi e che hanno ad
oggetto, di volta in volta, Il pascolo, la pesca, la caccia, la raccolta della legna, dei funghi
e così via.
Essi spettano ai membri della collettività che ne fruiscono e non all'ente rappresentativo
della collettività (ad esempio il comune): la collettività si identifica nella frazione, nella
collettività comunale o nella collettività infracomunale. gravano su beni immobili (di
norma boschi e pascoli) privati ovvero su beni demaniali e sono inalienabili.
Ovviamente, la presenza di usi civici e di diritti di uso pubblico comporta, per il
proprietario del fondo gravato, l'obbligo di sopportare che membri della collettività
godano dei suoi beni.

25. L'uso dei beni pubblici.


Il profilo del godimento e dell'uso dei beni pubblici è particolare e assai differente rispetto
a quello della proprietà privata.

22
I diritti di uso pubblico sono diritti reali di godimento a favore della collettività gravanti su beni di proprietà
privata; essi non sono posti a favore di altri fondi o di altre proprietà ma soddisfano interessi collettivi.
23
Tra i diritti di uso pubblico debbono, poi, includersi gli usi civici i diritti di godimento a favore di una determinata
collettività su beni che possono essere di proprietà di privati. Esempi di usi civici sono i diritti di di legnatico,
pascolo e semina.

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1. L'uso diretto del bene pubblico è riservato al proprietario pubblico che lo impiega per
lo svolgimento dei propri compiti, garantito talora con norme che addirittura
sanzionano penalmente l'uso del bene da parte di altri (è il caso del demanio militare
e del patrimonio indisponibile di interesse militare, attraverso il cui uso lo stato
provvede alla difesa nazionale);
In questo caso l'amministrazione ha il compito di conservare, tutelare e utilizzare
direttamente il bene.
Un'ulteriore e sempre più rilevante uso diretto dei beni degli enti pubblici è costituito
dal conferimento dei beni stessi come capitale di dotazione nelle aziende speciali
ovvero in società per azioni: il bene dell'amministrazione proprietaria diventa in
queste ipotesi elemento del ciclo produttivo posto in essere da un altro soggetto
giuridico pubblico.
2. L'uso promiscuo del bene pubblico si ha quando il bene è in grado di soddisfare anche
altre esigenze. Si pensi alle strade militari che, accanto all'interesse della difesa, sono
in grado di soddisfare l'interesse generale della pubblica circolazione.
3. L'uso generale del bene pubblico indica la soddisfazione anche di interessi diversi da
quelli che fanno capo al titolare del diritto dominicale e che possono e debbono
essere soddisfatti mediante l'uso del bene (fattispecie che si colloca all'estremo
opposto rispetto all'uso diretto). Tale uso costituisce uno dei mezzi rivolti alla
rimozione degli ostacoli che impediscono il pieno sviluppo della persona umana e
l'effettiva partecipazione di tutti all'organizzazione politica, economica e sociale del
paese (art.3 cost.). In alcuni casi esso è subordinata al pagamento di una somma,
come accade nell'ipotesi di pedaggio autostradale. Talora occorre invece ottenere
un’autorizzazione dell'ente pubblico (si pensi allo scarico nelle acque pubbliche).
I beni destinati all’uso generale sono anticommons, posto che l’uso non li distrugge.
4. L'uso particolare si ha quando i privati non si limitano ad entrare in rapporto diretto
con il bene (come nell'ipotesi della soddisfazione dell'interesse alla circolazione,
ovvero alla cultura) ma il bene è posto al servizio di singoli soggetti.
Si deve notare che l'uso particolare concreta un rapporto pubblicistico tra ente e
privato.
Nell'uso generale e nell'uso particolare, l'amministrazione ha il compito di regolare e
organizzare l'uso da parte dei terzi.

26. I beni privati di interesse pubblico: in particolare, i beni culturali appartenenti a


privati. Le reti. I commons.
La dottrina Individua una categoria più ampia di beni, comprensiva di beni appartenenti
a soggetti pubblici e beni di proprietà di privati: essa è costituita dai beni di interesse
pubblico24.

24
Se dovessimo azzardare una classificazione del regime dei beni ordinata in ragione della pregnanza degli
interessi pubblici, possiamo collocare al primo posto i beni pubblici, al secondo i beni privati di interesse pubblico,
al terzo le limitazioni alla proprietà privata e al quarto i vincoli alla proprietà privata.

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Paradigmatico il caso dei beni culturali di proprietà privata (tenendo conto che la
categoria dei beni culturali comprende beni ad appartenenza pubblica e privata): sì pensi
alle opere d'arte di particolare valore, ovvero ai beni di interesse storico e archeologico,
oggetto della dichiarazione ministeriale che accerti la sussistenza dell'interesse culturale,
che appartengono a un privato.
Si è proposto in dottrina di configurare il bene culturale come bene immateriale di
proprietà pubblica (ossia nel dominio dell'amministrazione) inerente a una o più cose e
distinto dal bene patrimoniale privato di cui quelle stesse cose costituiscono il supporto
materiale.
Dalla qualificazione del bene (formalmente appartenente al privato) come culturale,
deriva la presenza dei due regimi: quello proprio della titolarità formale del bene, e
quello pubblicistico, connesso all’inerenza a pubblici interessi del bene stesso.
Il bene culturale, anche se privato nell'appartenenza, rivela il suo aspetto di pubblicità in
quanto la sua conservazione soddisfa interessi pubblici, ovvero perché, in forza degli
obblighi che gravano sul proprietario, esso è addirittura rivolto al pubblico sotto il profilo
della fruizione.
Vi è poi un regime speciale quanto a tutela, circolazione e valorizzazione.

Il conflitto tra regime demaniale e disciplina sui beni culturali


Occorre osservare la differente formulazione dell'art. 822 cc e dell'art. 53, d. lgs. 42/2004:
il primo si riferisce agli immobili riconosciuti di interesse storico, archeologico e artistico,
alle raccolte dei musei, delle pinacoteche, degli archivi, delle biblioteche; il
secondo afferma che i beni culturali indicati nell'articolo 822 CC appartenenti gli enti
territoriali costituiscono il demanio culturale.
Inoltre, l'art. 55 del decreto non prevede la regola dell’inalienabilità per i beni culturali
che facciano parte del demanio culturale e che non rientrano nel campo di applicazione
dell'art. 54, bensì quella dell’alienabilità, previo rilascio dell'autorizzazione ministeriale.
Prevale, dunque, il regime dei beni culturali su quello del bene demaniale.

Uno specifico regime giuridico dei beni che permane nonostante il mutamento di
appartenenza soggettiva del bene si applica nei casi di privatizzazione dei beni che segue
la privatizzazione del soggetto originariamente titolare.
Si è notato in dottrina che, in molte ipotesi, i beni così privatizzati, pur non potendo più
essere qualificati come pubblici nel senso tradizionale del termine, sono assoggettati ad
un regime che si preoccupa di garantirne la destinazione e l'asservimento alla
soddisfazione di interessi pubblici. Essi, d'altro canto, rimangono in mano a soggetti che
hanno forti connotazioni pubbliche.

Un altro regime speciale simile a quello proprio del patrimonio indisponibile e legato al
fatto che i beni sono strumentali allo svolgimento di servizi essenziali si ha con riferimento
alle reti (stradali, autostradali, ma anche di telecomunicazioni) gestite da privati e
necessarie per erogare servizi. Quelle pubbliche possono far parte del demanio ovvero

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appartenere al patrimonio indisponibile in quanto destinate a pubblico servizio, con la


conseguente possibile cessione delle reti tra soggetti pubblici. Le reti, in ogni
caso, spesso investite da poteri di regolazione da parte di autorità indipendenti,
costituiscono un decisivo fattore di condizionamento della concorrenza tra gli operatori
che devono avvalersi di esse per prestare servizi sul mercato. Per questo la normativa
tende a garantire che siano aperte e accessibili e ad arginare i rischi che il monopolista
possa abusare della propria posizione sul mercato.

Una categoria di beni, che secondo gli economisti, sta emergendo anche nel diritto è
costituita dai commons. Si tratta di risorse che partecipano di alcuni caratteri sia dei beni
pubblici (una volta prodotto il bene, vi è l'impossibilità di escludere qualche soggetto dalla
fruizione), sia di quelli privati in senso economico (rivalità: la fruizione di uno, per interessi
egoistici, impedisce a un altro di utilizzarne; i beni pubblici, invece, sono non soltanto non
esclusivi, ma anche non rivali; i beni privati, per contro, sono rivali ed esclusivi).
L'impossibilità di una esclusione di alcuni soggetti dalla fruizione si combina con il fatto
che, trattandosi di beni rivali, il consumo effettuato da qualcuno, nell'esercizio di un
proprio egoistico interesse, priva gli altri soggetti della medesima possibilità, senza che i
consumatori siano chiamati a farsi carico delle esternalità dei propri comportamenti.
Bisogna specificare il fatto che è responsabilità di tutti assicurarne un uso sostenibile: ciò
riguarda, in particolare, una specifica categoria di commons, quelli ambientali,
caratterizzati dalla responsabilità di un corretto uso anche a favore delle generazioni
future (in questo caso l'amministrazione agisce come custode).

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CAPITOLO IV

L’organizzazione degli enti pubblici

1. Cenni all'organizzazione statale: quadro generale


Lo Stato-amministrazione può essere qualificato come ente pubblico, dovendosi
riconoscere a esso la qualità di persona giuridica in forza di espressi riferimenti normativi:
si pensi, ad esempio, all'art. 28 cost. che si riferisce alla responsabilità civile dello Stato e
all'art. 822 cc, il quale disciplina i beni appartenenti allo stato. A ciò si aggiungono le
norme che ammettono conflitti di attribuzione tra stato e regioni.
Ci si è chiesti se, nonostante la frammentarietà dell'organizzazione amministrativa, si
possa comunque attribuire un'unica personalità giuridica.
Positivamente risponde parte della dottrina che richiama la responsabilità unitaria dello
stato verso terzi e la presenza di strutture organizzative di raccordo orizzontale che
uniscono le varie organizzazioni statali.
Tuttavia, l'indubbia frammentazione dell'amministrazione statale e, in particolare, la
distinzione in ministeri che fanno capo a vertici differenti, impongono di adottare una
soluzione più articolata, nel senso che occorre ammettere che, sotto certi profili la unicità
della personalità statale non sussiste.
L'attribuzione dei poteri può venire soltanto a favore delle organizzazioni che abbiano
l'idoneità a essere centri di riferimento di rapporti giuridici attivi e passivi, anche senza
possedere la personalità giuridica. Questo consente di spiegare perché in via di principio
non sia precluso ai singoli ministeri di stare in giudizio autonomamente: si tratta infatti di
un riflesso della titolarità di autonomi rapporti sostanziali.
Di qui le varie teorie che riconoscono ai ministeri la qualifica di figure soggettive,
intendendosi per tali i criteri di imputazione di alcune situazioni soggettive.

2. In particolare: il governo e i ministeri.


Al vertice dell'organizzazione statale, tradizionalmente indicata come potere esecutivo, è
collocato il governo, formato, secondo l'art. 92 cost., dal Presidente del Consiglio dei
ministri, dal Consiglio dei Ministri e dai ministri.
Invero, anche il Presidente della Repubblica svolge importanti funzioni attinenti all'attività
amministrativa: si pensi al potere di nomina dei più alti funzionari e all'emanazione di
regolamenti governativi.

Ai sensi dell'art. 5, c. 2, l. 400/1988, il Presidente del Consiglio dei Ministri ha, tra gli altri,
i seguenti compiti:
• Indirizza ai ministri le direttive politiche e amministrative in attuazione della
deliberazione del Consiglio dei ministri, nonché quelle connesse alla propria
responsabilità di direzione della politica generale del governo;
• coordina e promuove l'attività dei ministri In ordine agli atti che riguardano la politica
generale del governo;

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• adotta le direttive per assicurare l'imparzialità, il buon andamento e l'efficienza degli


uffici pubblici;
• può disporre l'istituzione di particolari comitati di ministri, ovvero di gruppi di studio e
di lavoro.

La Presidenza del Consiglio ha una struttura organizzativa propria alla quale fanno capo
vari dipartimenti e uffici.
Responsabile del segretariato generale è il segretario generale, legato al presidente da
uno stretto rapporto fiduciario.
L'organizzazione degli uffici della Presidenza del Consiglio è disciplinata da decreti del
presidente del consiglio, sicché si configura un'ampia autonomia organizzativa.

Le funzioni del Consiglio dei Ministri sono indicate dall'art. 2, l. 400/1988: accanto a
quella di indirizzo politico e a quella normativa, si collocano i poteri di indirizzo e
coordinamento, nonché i poteri di annullamento d’ufficio di atti amministrativi.

I ministri sono gli organi politici di vertice dei vari dicasteri. Il loro numero, le loro
attribuzioni e la loro organizzazione sono determinati dalla legge.
L'amministrazione statale è ripartita sulla base dei ministeri; essi, dunque, hanno una
doppia anima: organi costituzionali e vertici dell'amministrazione.
All'interno dei vari ministeri sono presenti organi consultivi (consigli superiori, di tipo
tecnico e consigli nazionali, aventi carattere rappresentativo di alcuni ambiti sociali o
professionali).
Per le funzioni di indirizzo politico-amministrativo, il ministro si avvale di uffici di diretta
collaborazione (strutture c.d. di staff), aventi esclusive competenze di supporto e di
raccordo con l'amministrazione: si tratta di uffici di alta amministrazione, impegnati a
tradurre in obiettivi e in programmi gli indirizzi politici.
Con decreto del presidente della repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei
ministri, possono inoltre essere nominati i ministri senza portafoglio, i quali, pur essendo
membri del governo (in quanto tali hanno compiti politici), non sono titolari di dicasteri
e, dunque, nè di un apparato organizzativo di uffici, né, dal punto di vista contabile, della
gestione di uno stato di previsione della spesa (sì pensi al ministro per le pari opportunità).
Ad essi possono essere delegate funzioni dal Presidente del Consiglio dei ministri, sentito
il consiglio stesso; inoltre possono essere posti a capo dei dipartimenti in cui si articola la
Presidenza del Consiglio.
Il ministro può essere coadiuvato da uno o più sottosegretari nominati con decreto del
Presidente della Repubblica.
Essi giurano dinnanzi al Presidente del Consiglio dei Ministri ed esercitano le funzioni loro
delegate con decreto ministeriale. Il loro numero non è fissato dalla legge.
A non più di 10 sottosegretari può essere conferito il titolo di vice ministro, se ad essi
sono conferite dal ministro competente delega relative all'intera area di competenza di
uno o più strutture dipartimentali, ovvero di più direzioni generali. I viceministri possono

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essere invitati a partecipare alle sedute del Consiglio dei ministri, senza diritto di voto, per
riferire su argomenti e questioni attinenti alla materia loro delegata.
I ministri svolgono, per mezzo della propria organizzazione, nonché per mezzo
dell'agenzia, le funzioni gestionali di spettanza statale.
Per quanto attiene alle strutture ministeriali di line, deputate alla gestione
amministrativa (mentre le strutture di staff collaborano all'indirizzo politico-
amministrativo), con riferimento ad alcuni Ministeri si introduce il modello di
organizzazione caratterizzato dalla presenza, accanto alla figura del ministro, di strutture
dipartimentali cui sono attribuiti compiti finali concernenti grandi aree di materie
omogenee e relative a compiti strumentali. negli altri ministeri, invece, la figura del
segretario generale può sopravvivere, operando alle dirette dipendenze del ministro.

La struttura di primo livello è qui costituita dalle direzioni generali.


A differenza dei dipartimenti, le direzioni sono competenti in settori di intervento più
specifici, sono prive di responsabilità complessiva e, dunque, comportano una certa
frammentazione strutturale che, tra l'altro, giustifica la presenza, ancorchè oggi
facoltativa, del segretario generale in funzione del mantenimento dell'unità funzionale
dell'azione amministrativa.

Sempre nell'orbita ministeriale operano le agenzie, strutture che svolgono attività a


carattere tecnico operativo di interesse nazionale e di natura non economica: la
previsione della loro istituzione vuole rafforzare il ruolo di governo del ministero,
svuotato da compiti di amministrazione attiva e attribuite a queste strutture dotate di
notevole autonomia.
Gli obiettivi attribuiti all'agenzia sono definiti da apposita convenzione da stipularsi tra
ministro competente e direttore generale.
Le agenzie, il cui statuto è approvato con regolamento governativo, hanno autonomia nei
limiti stabiliti dalla legge: dispongono in particolare di autonomia di bilancio e della
possibilità di determinare norme concernenti la propria organizzazione e il proprio
funzionamento; e sono sottoposte al controllo della Corte dei Conti e ai poteri di indirizzo
e vigilanza del ministro.
A capo dell'agenzia è posto un direttore generale coadiuvato da un comitato direttivo
composto da dirigenti dei principali settori di attività.

3. Le strutture di raccordo tra i vari ministeri.


Il coordinamento delle attività dei vari ministeri è assicurata dell'azione politica del
Consiglio dei ministri, dal Presidente del Consiglio dei Ministri e dai comitati dei ministri.

Di rilievo è il consiglio di gabinetto, organo collegiale costituito dal presidente del


consiglio e dai ministri da lui designati sentito il consiglio dei ministri, avente il compito di
coadiuvarlo nello svolgimento delle funzioni.

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Altri organi collegiali sono i comitati interministeriali che, a differenza dei comitati di
ministri, possono essere formati da soggetti che non siano ministri, in particolare da
esperti e da rappresentanti delle amministrazioni. Tra i comitati interministeriali vediamo:
• Il Cipe, comitato interministeriale per la programmazione economica, è il più
importante ed è presieduto dal Presidente del Consiglio dei Ministri ed è composto
dai ministri; è competente su questioni di rilevante valenza economico-finanziaria che
necessitano di un coordinamento a livello territoriale o settoriale.
• Il Cicr, Comitato interministeriale per il credito e il risparmio, il quale si occupa
di politica creditizia, esercitando poteri di direttiva nei confronti del tesoro e della
banca d'Italia;
• Il Cis, comitato interministeriale per le informazioni, che si occupa di politica della
sicurezza.

Inoltre, l'unità dell'azione statale è altresì garantita da una serie di organi e strumenti di
raccordo orizzontali, costituiti da strutture facenti parte dell'amministrazione statale e
che sono al servizio dei vari ministeri.

Organizzato in un unico complesso ma svolgente attività a favore di tutta l'organizzazione


statale, è l’avvocatura dello stato, composta da legali che forniscono consulenza alle
amministrazioni statali e provvedono alla loro difesa in giudizio; dell'avvocatura si
servono anche le regioni a statuto speciale e ordinario.

L'organizzazione dell'amministrazione contabile dello Stato


Gli Uffici centrali del bilancio (ex ragionerie centrali), presenti in ogni Ministero con
portafoglio, sono dipendenti dal Dipartimento della Ragioneria Generale dello stato del
Ministero dell'Economia e delle Finanze.
Oggi, a differenza rispetto al passato, tali uffici non operano più alle dipendenze
dell'amministrazione controllata, garantendogli così maggiore autonomia.
Il quadro organizzativo è completato a livello periferico dalle ragionerie provinciali, che
si occupano delle amministrazioni statali decentrate che sono raggruppate in 10
circoscrizioni territoriali. Tali uffici, che dipendono dal dipartimento della ragioneria
generale, svolgono compiti di tenuta delle scritture contabili, di programmazione
dell'attività finanziaria, nonché di monitoraggio e di valutazione tecnica dei costi e degli
oneri dell'attività.

Il servizio di tesoreria dello Stato è costituito da un insieme di operazioni e atti attraverso


i quali il denaro acquisito dallo Stato viene raccolto, conservato e impiegato: si tratta in
particolare delle operazioni di acquisizione di entrate e di effettuazione di spese di
bilancio.
In connessione con il progressivo conferimento agli enti locali di funzioni ed entrate
proprie, il d. lgs. 279 del 1997 ha ridefinito il sistema in vista del parziale superamento
della tesoreria unica per regioni e comuni: c.d. tesoreria mista.

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Il sistema di tesoreria unica consiste nell'obbligo per tutti gli enti del settore pubblico, pur
dotate di un proprio tesoriere, di mantenere le proprie disponibilità liquide in contabilità
speciali presso le sezioni di tesoreria dello stato, sottraendole dal sistema bancario e cioè
ai tesorieri dei singoli enti, costituiti di norma da istituti di credito; in tal modo si limita la
formazione di giacenze al di fuori della tesoreria statale.
In sostanza, gli enti locali possono gestire fuori dalla tesoreria dello Stato tutte le entrate
proprie, realizzando interessi attivi più elevati. Tuttavia il regime della tesoreria mista è
stato sospeso fino al 2017, sì che ora applicabile l'originale regime della tesoreria unica.

4. Il consiglio di stato, la Corte dei Conti e il CNEL (Consiglio Nazionale dell'Economia e


del lavoro)
Tali organi, qualificati come poteri dello stato, sono indipendenti e non svolgono funzioni
di amministrazione attiva ma funzioni strumentali (consultive, di controllo, di proposta)
rispetto all'attività degli organi costituzionali.
Sono disciplinati dalla costituzione nell'ambito degli organi ausiliari del governo; due di
essi, però, cioè il Consiglio di Stato e la Corte dei conti, non fanno parte
dell'amministrazione statale, essendo in realtà organi dello Stato comunità.

Il Consiglio di Stato è l'organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della


Giustizia nell'amministrazione, disciplinato dall'art. 100, c. 1, cost.
Le sezioni consultive del Consiglio di Stato sono tre, cui si aggiunge quella per l'esame
degli schemi di atti normativi in ordine ai quali il parere è prescritto per legge o è
comunque richiesto dall'amministrazione; inoltre, le funzioni giurisdizionali e consultive
che devono essere affidate alle sezioni, nonchè la loro composizione, sono stabilite dal
Presidente del Consiglio di Stato con proprio provvedimento all'inizio di ogni anno, sentito
il consiglio di presidenza.
Il Consiglio di Stato può rendere pareri alle regioni.

La Corte dei Conti esercita funzioni di controllo e giurisdizionali, nonché altre funzioni.
Le funzioni consultive vengono esercitate con riferimento ai disegni di legge governativi
che modificano la legge sulla contabilità dello Stato, nonchè con riferimento alle proposte
di legge riguardanti l'ordinamento e le funzioni della corte. Vi sono altresì funzioni
certificative in materia di contrattazione collettiva.
Un'ulteriore funzione è quella referente che trova fondamento nell'art. 100 cost., laddove
si chiarisce che la corte riferisce direttamente alle camere sul risultato del riscontro
eseguito.
La corte è potere dello Stato quando svolge attività di controllo preventivo e successivo
sulla gestione, dal momento che tale funzione, per quanto ausiliare, risulta caratterizzata
dalla piena autonomia dell'organo investito del suo esercizio e, al contempo, appartiene
al potere giurisdizionale nell'esercizio delle funzioni giurisdizionali.
La Corte Costituzionale ha escluso la legittimazione delle sezioni di controllo della Corte
dei Conti a sollevare questioni di costituzionalità in sede di riscontro successivo di

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gestione, mentre l’ha ammessa con riferimento alle leggi che la Corte dei Conti medesima
deve applicare nell'esercizio della sua funzione di controllo preventivo dei decreti
governativi.
L'indipendenza della Corte in quanto istituto e dei componenti di fronte al governo e oggi
richiamata dall'art. 100 cost, mentre l'art. 108 c. 2 prevede che la legge assicura
l'indipendenza dei Giudici delle giurisdizioni speciali (proprio l'indipendenza consente di
Configurare la corte come potere dello Stato).
Sotto il profilo organizzativo, la sua indipendenza è accentuata dalla presenza di un
organo di autogoverno cioè il consiglio di presidenza.
In realtà, la separatezza dall'esecutivo risulta attenuata in ragione del fatto che la nomina
di una limitata quota dei posti di consigliere spetta al governo. Fanno parte della Corte
dei Conti il presidente della corte, nominato tra I magistrati della stessa corte, il
presidente aggiunto, i presidenti di sezione, i consiglieri, i primi referendari e i referendari.
Per l'esercizio delle sue funzioni amministrative, la corte è composta da 5 sezioni di
controllo:
1) sezione per gli atti del governo e dell'amministrazione centrale,
2) sezione per il controllo successivo sulla gestione delle amministrazioni dello stato,
3) sezione delle autonomie, che, oltre a curare il coordinamento delle attività delle
sezioni regionali, si occupa dell'andamento della finanza di regioni ed enti locali. A
tale sezione è stato attribuito un ruolo di nomofilachia: al fine di prevenire o di
risolvere contrasti interpretativi, sezione emana una delibera di orientamento alle
sezioni regionali di controllo si conformano. È stabilito, altresì, che il presidente della
Corte può disporre che le sezioni riunite adottino pronunce di orientamento generale
sulle questioni risolte in maniera difforme dalle sezioni regionali di controllo (che
debbono a esse conformarsi).
4) sezione per gli enti cui lo stato contribuisca in via ordinaria,
5) sezione affari comunitari e internazionali, che riferisce al parlamento sulla gestione
e utilizzazione dei fondi comunitari.
In ogni regione inoltre esistono sezioni regionali di controllo composte da un presidente
ed almeno tre magistrati.

Il Cnel, Consiglio Nazionale dell'Economia e del lavoro, è previsto all'art. 99 cost come
organo ausiliario del governo e, a differenza degli organi sopra menzionati, non è inserito
nell'apparato amministrativo né da un punto di vista organico che strutturale. Esso è un
organo collegiale composto da un presidente e 64 membri e svolge compiti di consulenza
tecnica (rendendo pareri facoltativi) e di sollecitazione nelle materie dell'economia e del
lavoro dell’attività del Parlamento (attraverso l'iniziativa legislativa), del governo e delle
regioni.

5. Le aziende autonome e gli Istituti pubblici


Le aziende autonome o amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo sono
amministrazioni caratterizzate dal fatto di essere incardinate presso il Ministero e di avere
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ciò nonostante una propria organizzazione, separata da quella ministeriale. Le


amministrazioni autonome svolgono in genere attività prevalentemente
tecnica, amministrano in modo autonomo le relative entrate, dispongono di capacità
contrattuale e sono titolari di rapporti giuridici, pur non avendo un proprio patrimonio (il
patrimonio è dello stato, anche se esso è destinato all'attività dell'amministrazione
autonoma). Peraltro, poiché la loro attività consiste spesso nella produzione di beni o di
prestazioni di servizi (ed in questo si differenziano dalle agenzie che non gestiscono
attività di carattere economico, pur essendo anch’esse dotate di spiccata autonomia)
sono state trasformate in enti pubblici economici o in società per azioni.
Inoltre, a livello locale sono aziende speciali gli enti strumentali degli enti territoriali
minori che possono gestire servizi pubblici; a livello regionale sono aziende le Aziende
Sanitarie Locali. Si tratta di soggetti aventi personalità giuridica.
Gli istituti pubblici sono organismi facenti parte di un ente e creati per la produzione e la
prestazione di beni e servizi a terzi (ad esempio istituti di istruzione). Non tutti gli istituti
pubblici hanno personalità giuridica.

6. Le amministrazioni indipendenti.
A seguito dell'introduzione delle autorità indipendenti la struttura organizzativa
dell'amministrazione statale risulta in parte modificata rispetto al passato, nel senso che
sono attribuiti compiti rilevanti a soggetti dotati di notevole Indipendenza rispetto al
governo e agli organi politici.
Come autorità indipendenti possiamo citare la Consob e la banca d'Italia25.
Non tutte le autorità indipendenti hanno personalità giuridica: ad esempio l'autorità
garante della concorrenza e del mercato e la commissione di garanzia del diritto di
sciopero; e altre autorità operano invece con riferimento anche a soggetti economici
stranieri. Tutto ciò crea problemi circa l'individuazione di un modello di autorità
indipendente valido per tutte le ipotesi, consentendo al più di rintracciare alcuni tratti
comuni generali.
In ogni caso le autorità hanno natura amministrativa: a riguardo, il Consiglio di Stato ha
negato la possibilità di riconoscere l'indole giurisdizionale o paragiurisdizionale alle
autorità, non conoscendo il nostro ordinamento giuridico un tertium genus tra
amministrazione e giurisdizione.
Le autorità indipendenti, a differenza di altri organi dello Stato, svolgono funzioni di
amministrazione attiva e non già consultive o di controllo; sono titolari di poteri
provedimentali, in particolare sanzionatori e talora regolamentari e, in alcuni casi, oltre
a gestire procedure di conciliazione, come tali subordinate alla coordinazione delle parti,
esercitano funzioni giustiziali, risolvendo con decisioni autoritative dispute e decidendo

25
La banca d'Italia, a cui partecipano istituti di credito di indole privata, istituti previdenziali e assicurativi, svolgeva
sia funzione monetaria sia di vigilanza sulle aziende di credito e di governo del settore valutario e monetario. La
prima funzione è stata trasferita alla Banca Centrale Europea cui spetta altresì la vigilanza sulle banche di
dimensioni maggiori.

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reclami che non richiedono il previo accordo delle due parti (anche se spesso vi sono
tentativi di conciliazione all'interno dei procedimenti).
In generale, si assiste a una deroga al principio di separazione dei poteri.
Inoltre il principio di legalità è stato interpretato in maniera attenuata da parte della
giurisprudenza, riconoscendo alle autorità poteri impliciti. Il principio di imparzialità, poi,
si colora di terzietà.
I vertici delle autorità diverse da quelle operanti nei settori delle telecomunicazioni,
dell'Elettricità e del gas sono generalmente nominati o designati dai presidenti delle
camere, ovvero (è il caso è il garante per la tutela della privacy) eletti per metà dalla
camera e per metà del senato. Sempre garanzia dell'indipendenza, i vertici sono collegiali;
i componenti non possono essere nuovamente nominati componenti di un'autorità
indipendente, a pena di decadenza, per un periodo pari a 2 anni.
L'elemento veramente caratterizzante delle autorità dovrebbe consistere nel fatto che
sono indipendenti dal potere politico del governo pur dovendo, di norma, trasmettere
relazioni a questo, oltre che al parlamento, in ordine all'attività svolta. Di conseguenza, le
autorità non sono tenute ad adeguarsi all'indirizzo politico espresso dalla maggioranza e
adottano, in posizione di relativa terzietà, decisioni simili a quelle degli organi
giurisdizionali. L'indifferenza degli interessi in gioco ha suggerito di qualificarne la
posizione come neutrale, in ciò ulteriormente differenziandosi rispetto alle tradizionali
amministrazioni che devono invece essere imparziali. L’indipendenza, poi, soprattutto per
le autorità che agiscono su peculiari mercati, deve anche essere riferita agli interessi
imprenditoriali.

Problematiche giuridiche sulle autorità indipendenti


Le autorità indipendenti, a differenza degli altri enti pubblici, non possono essere
ricondotte al modello di cui all'art. 95 cost.
Esse sono prive di copertura costituzionale e sfuggono quasi completamente al modello
generale fondato sul principio della responsabilità ministeriale, mentre ben si accordano
con i principi di cui all'art. 97 cost.
Al fine di legittimarne la sussistenza, non si può neanche invocare la natura
squisitamente tecnica dei poteri loro attribuiti, ovvero la loro finalizzazione alla tutela di
valori costituzionale (privacy, tutela del risparmio, tutela dei consumatori e così via), la
loro soggezione esclusivamente la legge. Molti, infatti, non sono squisitamente tecnici.
Per altro verso la costituzione ammette l'esclusiva soggezione alla legge soltanto dei
giudici.
Un diverso tentativo, percorso della dottrina, è quello di valorizzare il rapporto diretto di
legittimazione politica che corre tra autorità e parlamento, che infatti svolge di norma un
controllo e una vigilanza su tali soggetti: essi sono dunque inseriti nel circuito della
responsabilità politica, ma esclusi dal meccanismo di quella ministeriale. Resta in ogni
caso distinto il problema del fondamento non già della loro esistenza, bensì dei loro
poteri, anche normativi, spesso non definiti con chiarezza. A tal riguardo è discutibile

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l'attribuzione a tali autorità di poteri normativi poiché privi di responsabilità politica, in


assenza oltretutto di una disciplina che ne fissi in modo peculiare i limiti.

Ulteriore questione delicata riguarda la profondità del sindacato affidato al giudice


amministrativo sulla discrezionalità tecnica di cui godono le autorità.

Diversi modelli di autorità


1. Autorità di garanzia che agiscono in modo trasversale al fine di tutelare un particolare
interesse (ad esempio concorrenza).
2. Autorità che vigilano su mercati settoriali, in particolare creditizio, finanziario e
assicurativo, al fine di fronteggiare situazioni di fallimento del mercato e per
correggere il cattivo funzionamento dello stesso.
3. Autorità preposte alla vigilanza e alla regolazione di alcuni mercati dei servizi
pubblici che hanno la caratteristica di essere stati liberalizzati.
In tema di liberalizzazione, intesa come apertura del mercato, occorre effettuare una
precisazione anche terminologica:
• un conto è liberalizzare un settore nel senso di rimettere completamente alla
dinamica del mercato la cura di interessi rilevanti, sul presupposto che non occorre
alcun diretto intervento pubblico. Si tratta di un'opzione più teorica che reale,
almeno alla luce dell'esperienza italiana;
• e un conto è intervenire per ridurre limiti e vincoli laddove gli ostacoli da rimuovere
sono giuridici (ad esempio nei casi delle farmacie e dei taxi), nel senso che misure
sostanzialmente protezionistiche impediscono l'accesso di nuovi operatori al
mercato. Vengono qui in evidenza regimi amministrativi quali le concessioni e le
autorizzazioni o altre forme di contingentamento, spesso sulla base di atti di
pianificazione e di programmazione.
Ci si riferisce qui al caso in cui si procede a liberalizzare un ambito richiedendosi però
interventi amministrativi che ne accompagnino l'apertura e, quindi, senza radicalmente
eliminare poteri pubblici. Si impone, cioè, anche una regolazione, posto che una
liberalizzazione pura, che comporta il mero superamento delle posizioni
monopolistiche, ove si traduce in un mero abbandono di interi settori economici alla
logica del mercato, lascerebbe irrisolto il problema di salvaguardare esigenze in senso
lato collettive a fronte della pluralità dei gestori.
La regolazione inoltre ha una funzione pro-concorrenziale, garantendo che la
competizione avvenga ad armi pari, e, potrebbe essere anche interpretata in maniera
più descrittiva, quale introduzione di regole applicabili ai soggetti operanti sul mercato.

Il difensore civico
Il difensore civico non è un’autorità ma presenta profili di analogia con quest'ultime.
Infatti, alla stregua delle autorità indipendenti, trova il proprio riferimento costituzionale
nell'art. 97 cost. e, a differenza di quest'ultime, non dispone di poteri decisori.

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è nato come soggetto chiamato ad atteggiarsi a nodo di collegamento tra cittadini e poteri
pubblici, in grado di assicurare una maggiore trasparenza dell'organizzazione
amministrativa, capace di offrire ulteriori occasioni di giustificabilità della sua azione e di
consentire forme di partecipazione, forse atipiche, ma comunque aggiuntive rispetto a
quelle tradizionali.
Si tratta comunque di poteri poco incisivi visto che, il difensore, non può annullare o
riformare atti, imporre misure sanzionatorie conseguenti al controllo o emanare
provvedimenti decisori.
La legge finanziaria del 2009, inoltre, ha previsto la soppressione della figura del difensore
civico comunale e l'attribuzione delle sue funzioni al difensore civico provinciale.

7. Gli enti parastatali e gli enti pubblici economici.


Gli enti parastatali
Il termine enti parastatali è stato utilizzato a partire dal 75 per definire gli enti disciplinati
dalla l. 70/75 che tuttavia non adopera per essi tale denominazione.
Detta legge si applica a tutti gli enti con esclusione di quelli espressamente indicati e li
raggruppa in sette categorie in base al settore di attività:
1. Gli enti che gestiscono forme obbligatorie di previdenza e assistenza;
2. gli enti di assistenza generica;
3. gli enti di promozione economica;
4. gli enti preposti a settori di pubblico interesse;
5. gli enti preposti ad attività sportive, turistiche e del tempo libero;
6. Gli enti scientifici di ricerca e di sperimentazione;
7. gli enti culturali e di promozione turistica.
La legge prevede altresì la soppressione o la fusione degli enti, c.d. enti inutili, non
compresi in apposito elenco adottato con decreto del presidente della repubblica, ove
sono inclusi gli enti necessari ai fini dello sviluppo economico, civile, culturale e
democratico del paese. Si tratta di enti che non operano sul mercato e che sono soggetti
alla vigilanza e all'indirizzo del ministro e per questo si chiamano enti strumentali.
Ricompreso tra gli enti parastatali è anche il Coni, soggetto che si pone al vertice
dell'ordinamento sportivo pubblicistiche italiano e che svolge compiti di potenziamento
dello Sport nazionale, di sorveglianza e di tutela delle organizzazioni sportive, in
particolare delle Federazioni sportive nazionali.
Le Federazioni sportive nazionali non perseguono scopi di lucro e hanno natura di
associazioni con personalità giuridica di diritto privato, che acquisiscono previo
riconoscimento ai fini sportivi ad opera del CONI, il quale stabilisce i principi fondamentali
cui il loro statuto deve uniformarsi e svolge rilevanti controlli su di esse. Sembra possa
essere attribuita loro natura di organi indiretti del CONI quando esercitano particolari
attività oggettivamente amministrative.

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Gli enti pubblici economici


Un'altra categoria di enti strumentali è quella degli enti pubblici economici, in ordine ai
quali si discute se siano applicabili almeno alcuni tratti della disciplina propria degli enti
pubblici. Gli enti pubblici economici sono titolari di impresa e agiscono con gli strumenti
di diritto comune. La tendenza legislativa è quella di trasformarli in società per azioni,
strumento ritenuto più adatto ai fini della gestione dell'impresa; si tratta di una categoria
in via di riduzione: spesso, infatti, essi rappresentano una tappa intermedia in vista della
privatizzazione delle aziende autonome, le quali, prima della trasformazione in società
per azioni vengono trasformate in enti pubblici economici.
In dottrina in Giurisprudenza Non vi è uniformità di vedute circa la nozione di
economicità, richiedendo talora la necessità che l’attività sia svolta per fini di lucro in
regime di concorrenza, altre volte definendo l'economicità come imprenditorialità e cioè
come astratta idoneità a conseguire utili previsti in funzione della remunerazione del
costo di produzione o di scambio di beni e di servizi.
All'interno degli enti economici, si distinguono quelli che svolgono direttamente attività
produttiva di beni e servizi da quelli che detengono partecipazioni azionarie in società a
capitale pubblico.

Poiché gli enti pubblici economici operano con gli strumenti di diritto comune, se ne
contesta la riferibilità ad essi della autarchia. Comunque un minimum di potestà pubblica
esiste: la potestà di certificazione, i poteri di autoorganizzazione interna e l’autotutela di
cui tutti gli enti pubblici economici disporrebbero.

Gli ordini e collegi professionali


Gli ordini e collegi professionali sono enti pubblici associativi, ad appartenenza necessaria,
esponenziali della categoria di professionisti che realizzano l'autogoverno della categoria
stessa. Essi raggruppano gli individui che svolgono peculiari attività professionali: si pensi
ai consigli dell'Ordine degli Avvocati, ecc.
Normalmente gli ordini sono soggetti che, per svolgere la professione, abbisognano di
una laurea, laddove i collegi riguardano le professioni per le quali è necessario un titolo
di istruzione secondaria superiore.

Le camere di commercio
Le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura sono enti di diritto pubblico,
configurate come autonomie funzionali, che svolgono funzioni di interesse generale per
il sistema delle imprese. Si tratta di enti di appartenenza necessaria di tipo associativo a
competenza territoriale delimitata, operano a base provinciale, e raggruppano
commercianti, industriali, agricoltori e artigiani.

8. L'amministrazione statale periferica.


L'amministrazione dello Stato è presente sul territorio nazionale secondo il modello del
decentramento burocratico, il quale ha dato luogo all'amministrazione statale periferica:

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sul territorio nazionale convivono, dunque, l'amministrazione statale periferica, quella


regionale e degli enti locali.

Al vertice di ogni ufficio periferico è presente un dipendente del ministero, mentre la


difesa in giudizio e le funzioni consultive spettano alle avvocature distrettuali dello stato,
aventi sede in ogni capoluogo in cui opera una corte d'appello. Il controllo sulla spesa è
esercitato dalle ragionerie territoriali dello stato, che svolgono nei confronti degli organi
decentrati dell'amministrazione statale le funzioni attribuite a livello centrale agli uffici
centrali del bilancio presenti presso il ministero.

Le ripartizioni periferiche sono svariate ma vi è un organo periferico che, storicamente,


ha assunto un ruolo prevalente nell'ambito provinciale: si tratta del prefetto.
È un organo del Ministero dell'Interno preposto all'ufficio territoriale del governo,
chiamato sia a rappresentare il potere esecutivo nella provincia, sia, più in generale, a
svolgere la funzione di tramite tra centro e periferia, soprattutto in forza dei compiti di
controllo sugli enti locali ad esso in passato attribuiti. Col tempo, peraltro, il prefetto ha
di fatto perso molte delle sue funzioni, anche a causa della creazione delle Regioni a cui
sono state trasferite. Ciononostante, il prefetto ha ancora importanti compiti in tema di
ordine pubblico e sicurezza pubblica nella provincia, elezioni politiche e amministrative,
di esercizio del diritto di sciopero nei pubblici servizi.
Il d. lgs. 300/99 come modificato dal d. lgs. 29/2004, ha trasformato le prefetture in
Prefetture-uffici territoriali del governo a cui sono preposti i Prefetti. Tali uffici, mentre
mantengono tutte le funzioni di competenza delle prefetture, assicurano l'esercizio
coordinato dell'attività amministrativa degli uffici periferici dello Stato e garantiscono la
leale cooperazione dei medesimi con gli enti locali. Il prefetto, tra l'altro, può richiedere
ai responsabili delle strutture amministrative periferiche dello Stato, l'adozione di
provvedimenti volti ad evitare un grave pregiudizio alla qualità dei servizi resi alla
cittadinanza anche ai fini del rispetto della leale collaborazione con le autonomie
territoriali.
Il d. lgs 300/99 ha istituito la conferenza Provinciale permanente dei responsabili degli
uffici statali, presieduta dal prefetto e composta dai responsabili degli uffici centrali delle
amministrazioni statali. Il regolamento di attuazione del decreto disciplina anche i poteri
di intervento sostitutivo, previo assenso del ministro competente, del prefetto nei
confronti degli uffici statali periferici, nonché le conferenze permanenti regionali, che
coadiuvano il prefetto nel capoluogo di regione. Inoltre, la prefettura assicura, nel rispetto
dell'Autonomia funzionale e operativa degli altri uffici periferici delle amministrazioni
statali, le funzioni di rappresentanza unitaria dello stato sul territorio, tra l'altro, mediante
costituzione presso ogni Prefettura-Ufficio territoriale del governo di un ufficio unico di
garanzia dei rapporti tra cittadini e lo stato.

In ordine al problema del rapporto, a livello regionale, tra le funzioni amministrative


statali e quelle regionali, la Costituzione ne affidava il coordinamento al Commissario del

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governo nella regione. La figura del commissario è scomparsa nelle regioni a statuto
ordinario; inoltre nelle regioni ordinarie il prefetto preposto all’ufficio territoriale del
governo avente sede nel capoluogo della regione svolge le funzioni di rappresentante
dello Stato per i rapporti con il sistema delle autonomie.

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CAPITOLO V

Situazioni giuridiche soggettive e loro vicende

1. Premessa. Qualità giuridiche, status, capacità e situazioni giuridiche.


Le situazioni giuridiche soggettive
Una delle funzioni essenziali dell'ordinamento è quella di risolvere i conflitti
intersoggettivi.
Poichè tali conflitti sorgono tra soggetti diversi dell'ordinamento, esso, al fine di operare
la risoluzione, deve preliminarmente riconoscere i soggetti come tali. La soluzione del
conflitto, inoltre, comporta la qualificazione giuridica dei comportamenti dei soggetti
coinvolti, ai cui interessi l'ordinamento ha accordato la prevalenza o la soccombenza.
Da qui possiamo fornire una prima definizione del concetto di situazione giuridica
soggettiva: cioè, la concreta situazione di cui è titolare un soggetto dell'ordinamento con
riferimento al bene che costituisce oggetto dell'interesse. Vi possono essere varie
situazioni: diritto soggettivo, interesse legittimo, potere, obbligo e dovere. Il loro
riconoscimento viene effettuato dalle norme dell'ordinamento stesso. Si deve notare che,
nella prospettiva della pluralità degli ordinamenti, potrebbero esserci situazioni
giuridiche riconosciute e protette da uno solo di essi e non da quello generale (è il caso
delle situazioni la cui tutela è assicurata all'interno dell'ordinamento sportivo attraverso
la giustizia sportiva, senza possibilità per i titolari di adire il giudice dell'ordinamento
generale, sul presupposto che esse non abbiano dignità di diritti o interessi legittimi).
Alla luce di quanto osservato, possiamo aggiungere che le situazioni giuridiche sono i
concreti modi di essere giuridici di un soggetto in ordine a interessi protetti
dall'ordinamento. La totalità delle stesse e dei rapporti imputabili al soggetto ne
definiscono la soggettività e formano la sua sfera giuridica, la quale è riconducibile a unità
proprio attraverso il riferimento al suo titolare che possiede una serie di qualità
giuridiche da cui derivano tali situazioni (si pensi alla qualità di residente, presupposto
per l'esercizio del diritto di elettorato attivo in un certo comune oppure alla qualità di
bene demaniale, presupposto per l'applicazione della relativa disciplina).

Lo status
Il termine status è utilizzato in ordine al soggetto che si trovi in una particolare posizione
complessiva in seno all'ordinamento (esempio: status di cittadino, l'impiegato pubblico).
Gli status sono le qualità attinenti alla persona che globalmente derivano dalla sua
appartenenza necessaria o volontaria ad un gruppo e rappresentano il presupposto per
l'applicazione al soggetto di una serie di norme, le quali vengono così a costituire nei
confronti di tutti i soggetti che posseggono lo status una situazione giuridica uniforme e
omogenea.

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La capacità giuridica
La riferibilità soggettiva di situazioni giuridiche a un soggetto presuppone l'idoneità di
questo ad esserne titolare e tale idoneità è la capacità giuridica riconosciuta
dall'ordinamento ai propri soggetti.
Si è discusso a lungo del carattere generale della capacità giuridica dei soggetti pubblici
e della loro possibilità di stipulare contratti atipici, non compresi tra quelli previsti dalla
legge: l'opinione prevalente è quella favorevole, posto che, prima ancora di essere ente
pubblico, il soggetto pubblico è, in quanto persona giuridica, soggetto di diritto comune
e, dunque, ha la relativa capacità giuridica potendo così impiegare tutti gli strumenti del
diritto privato.
La capacità di diritto comune degli enti deve sempre risultare coerente con la legge ed
essere esercitata per curare gli interessi che la legge medesima gli affida.
Di conseguenza, l'utilizzo degli strumenti privatistici deve essere giustificato in ragione
dell’attinenza alle finalità curate dall'ente è stabilita dalla legge (legalità indirizzo), sicché,
ad esempio, un ente che persegue interessi ambientali non potrebbe stipulare un
contratto per l'acquisto di un macchinario inspiegabile soltanto in ambito medico-
chirurgico.
La capacità giuridica può essere relativa soltanto ad alcune situazione giuridica: la
precisazione è importante posto che l'amministrazione ha una capacità giuridica in ordine
ai poteri di diritto comune che non comprende, ad esempio, l'idoneità ad essere titolare
di situazioni strettamente collegate alla natura propria dell'individuo (ad esempio
situazioni di carattere familiare). A ciò si aggiunga che numerose disposizioni escludono
la possibilità per alcuni enti di compiere alcune attività di diritto comune, ovvero di
contrattare con soggetti diversi da quelli indicati espressamente dalla legge.
Nel caso in cui l'amministrazione stipuli contratti eccedenti l'ambito delle proprie finalità,
l'alternativa è tra la nullità del contratto per violazione di norme imperative, cioè quella
che stabilisce la finalità dell'ente, e sua annullabilità, in quanto manca una norma
imperativa che lo vieti espressamente.
Inoltre, in base a quanto si rileva dall'art. 11 cc “Le province e i comuni, nonché gli enti
pubblici riconosciuti come persone giuridiche, godono dei diritti secondo le leggi e gli usi
osservati come diritto pubblico”, accanto alla capacità generale esiste un regime speciale
attinente all'esercizio dei poteri pubblici (si pensi all’evidenza pubblica).

La capacità di agire
La capacità di agire consiste nella idoneità a gestire le vicende delle situazioni giuridiche
di cui il soggetto è titolare e che si acquista con il compimento del diciottesimo anno di
età, salvo che la legge non stabilisce un’età diversa (art. 2 CC).
Si discute se la capacità di agire possa essere riferita direttamente all'ente, ovvero sia
esclusiva della persona fisica preposta all'organo che fa agire lente. La diversità di
opinioni ha importanza soprattutto ai fini della qualificazione della natura della
responsabilità extracontrattuale degli enti pubblici.

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Ove si ritenga che l’ente, in virtù della immedesimazione organica, abbia capacità di agire
(si giovi cioè di quella dell'organo), è più semplice concludere nel senso che risponda
direttamente per gli illeciti compiuti dai propri dipendenti.
Viceversa, riferendo (secondo l'opinione più attendibile ma non dominante) la capacità di
agire soltanto alle persone fisiche preposte agli organi, si dovrebbe concludere che la
responsabilità dell'ente per gli illeciti da queste commesse sia indiretta.

Rapporto tra capacità giuridica e capacità di agire


In linea di principio, capacità giuridica e capacità di agire non sorgono
contemporaneamente in quanto, per le persone fisiche, la seconda si acquista con il
raggiungimento della maggiore età, e, comunque, possono non sussistere
contestualmente in capo al soggetto, tanto è vero che l'ordinamento prevede istituti per
consentire l’imputazione di effetti in capo ai soggetti dotati di capacità giuridica ma non
di capacità di agire ( ad es. rappresentanza).
Nel diritto amministrativo, tuttavia, con riferimento alle persone fisiche la capacità di
agire è di norma strettamente collegata con la capacità giuridica, nel senso che si dispone
della seconda in quanto si abbia la idoneità a gestire le vicende della situazione giuridica,
escludendosi la possibilità che le situazioni siano esercitate da soggetti diversi dai titolari.

Cosa diversa dalla capacità di agire, è la legittimazione ad agire, la quale si riferisce a


situazioni specifiche e concrete (attive o passive), effettivamente sussistenti, e a singoli
rapporti.
Essa consiste dunque in una specifica posizione e non in una qualità del soggetto rispetto
agli interessi. In sostanza, la legittimazione ad agire, è la specificazione in direzioni
determinate della capacità di agire, astratta e generale: ad es. il soggetto ha la capacità
di agire in relazione al potere di intervento nei procedimenti amministrativi ai sensi della
l. 241/90, ma ha la legittimazione ad agire soltanto se in concreto sia pendente un
procedimento che coinvolga suoi interessi.

2. Potere, diritto soggettivo, dovere e obbligo.


All'interno dell'amministrazione pubblica, titolari di poteri, diritti, obblighi e doveri
possono essere soltanto gli enti pubblici, mentre questa possibilità deve essere esclusa
per gli organi, singoli elementi della loro organizzazione.
Al fine di fornire la definizione delle situazioni giuridiche, secondo S. Romano, è
necessario distinguere tra le situazioni che sussistono nell'ambito di concreti rapporti
giuridici, costituendone uno dei termini, e le altre che si collocano all'esterno di essi.

Particolarmente importante è il potere, potenzialità astratta di tenere un certo


comportamento ed espressione della capacità del soggetto, e perciò da esso inseparabile.
Da tale definizione notiamo che deriva l'impossibilità di un trasferimento del potere da
un titolare ad un altro. Inoltre, se la situazione in esame è una frazione della capacità
giuridica, il suo esercizio si collega alla capacità di agire. In quanto preesistente rispetto

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all’esercizio, il potere è collocato al di fuori dell'orbita di un rapporto concreto e consente


di produrre modificazioni (vicende giuridiche) delle situazioni racchiuse in quel rapporto.
Nel diritto amministrativo una particolare rilevanza hanno i poteri che il soggetto pubblico
è in grado di esercitare prescindendo dalla volontà del privato e producendo
unilateralmente una vicenda giuridica relativa alla sfera giuridica dello stesso.
Le vicende giuridiche sono rappresentate dalla costituzione, estinzione o modificazione
di situazioni giuridiche.
Il potere, almeno quando il suo esercizio concreto comporta incisioni della sfera giuridica
altrui, è attribuito dall'ordinamento generale a seguito di un giudizio di prevalenza
dell'interesse pubblico nei confronti degli interessi dei privati. Tali interessi, che non
costituiscono un impedimento per la soddisfazione dell'interesse pubblico, sono in questo
modo resi disponibili per l'amministrazione, la quale, esercitando il potere, ne condiziona
il soddisfacimento, in particolare nel senso che esso può non verificarsi pure nei casi in
cui l'amministrazione agisca legittimamente.
Inoltre, l'esercizio del potere amministrativo deve essere tipico e cioè predeterminato
dalla legge in ossequio al principio di legalità che esprime la garanzia delle situazioni dei
privati. La legge deve individuare tutti gli elementi del potere (il soggetto al quale deve
essere attribuito, l'oggetto, il contenuto, la forma con cui dovrà essere esercitato e
l'interesse da perseguire), onde evitare che vi siano rischi di auto attribuzione di poteri o
di loro elementi essenziali da parte dell'amministrazione.

Al contrario, allorchè la legge attribuisce al titolare la possibilità di realizzare il proprio


interesse indipendentemente dalla soddisfazione dell'interesse pubblico curato
dall'amministrazione, si profila la situazione giuridica di vantaggio costituita dal diritto
soggettivo: definito come la situazione giuridica di immunità dal potere, immunità che
spetta al soggetto cui sia accordata dall'ordinamento protezione piena e incondizionata
di interessi da parte di una norma dell'ordinamento, nei confronti di uno o più soggetti.
Il diritto soggettivo, quindi, è tutelato in via assoluta ed è sottratto alla disponibilità di
qualunque soggetto diverso dal titolare, nel senso che la sua soddisfazione non dipende
dall'esercizio di un potere altrui.

Potere e diritto sono termini inconciliabili: ove sussista potere non esiste diritto
soggettivo e ove il privato sia titolare di un diritto non può affermarsi l'esistenza di un
potere amministrativo. Tale affermazione deve essere precisata, però, alla luce di ulteriori
considerazioni che fanno perno sul concetto di relatività, poiché, ove assolutizzata,
potrebbe indurre a pensare che ogni volta in cui sussiste un diritto l'amministrazione non
abbia la possibilità di disporne (si pensi alla proprietà e all’espropriazione).
Le norme che, attribuendo poteri, riconoscono interessi pubblici vincenti su quelli privati,
sono norme di relazione, caratterizzate dal fatto di risolvere i conflitti intersoggettivi di
interessi.

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Dovere e obblighi
Sono situazioni di svantaggio non racchiusi in rapporti concreti.
Il dovere è il vincolo giuridico a tenere un dato comportamento positivo (fare) o negativo
(non fare) (cui corrispondono, dal lato attivo, diritti soggettivi assoluti; esso ha un
contenuto generico, infatti non comporta l'attribuzione di uno specifico dovere ad un
determinato soggetto).
L'amministrazione, come tutti i soggetti dell'ordinamento, deve rispettare alcuni doveri:
in particolare, il dovere di buona fede e correttezza, nonché quello di rispettare i diritti
altrui, presupposto dell'art. 2043 c.c.

L'obbligo, invece, è il vincolo del comportamento del soggetto in vista di uno specifico
interesse di chi è il titolare della situazione di vantaggio (-.-, designa la posizione giuridica
di un soggetto che deve tenere un determinato comportamento in vista della
soddisfazione di un interesse particolare - dal lato attivo corrispondono i diritti relativi).

3. L'interesse legittimo
L’ordinamento generale riconosce prevalenza agli interessi che possono entrare in
conflitto tra loro attribuendo di volta in volta diritti (se prevale l’interesse del soggetto
privato e in questo caso abbiamo un diritto soggettivo), o poteri amministrativi (se
prevale l’interesse pubblico), i quali ultimi consentono di produrre vicende giuridiche in
ordine a situazioni dei terzi.
Nei confronti dell’esercizio del potere amministrativo, il privato si trova in uno stato di
soggezione da cui scaturisce l’esistenza dell’interesse legittimo.

L'interesse legittimo è una situazione giuridica di vantaggio che comporta il potere del
singolo di sollecitare un controllo giudiziario, a tutela del proprio interesse, in ordine al
comportamento tenuto, correttamente o meno, dalla pubblica amministrazione.

Tale situazione giuridica di vantaggio è presa in considerazione all'interno della nostra


Costituzione in tre norme:
• l'articolo 24, ove essa è accostata al diritto soggettivo, garantendone la tutela
giurisdizionale;
• l'articolo 103, nell'ambito del quale è contemplata quale oggetto principale della
giurisdizione amministrativa;
• l'articolo 113, ove si precisa che la sua tutela è sempre ammessa contro gli atti
dell'amministrazione.

L’interesse del privato, però, può avere nature differenti, pensiamo all’interesse
pretensivo e all’interesse oppositivo, ma consiste sempre nell’aspirazione ad un bene
della vita. Prendiamo in considerazione due fattispecie:
• Per es.: il soggetto che partecipi ad un concorso per l’assunzione presso un ente
pubblico ha indubbiamente un interesse. In tal caso il bene della vita finale è il
posto messo a concorso presso l’ente pubblico.

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Ai fini del perseguimento dell’interesse pubblico, il quale richiede che siano assunti
i candidati che abbiano certe doti professionali, l’ordinamento giuridico attribuisce
all’ente un potere di selezione, giudicando prevalente questo interesse rispetto
all’aspirazione di potenziali candidati ad essere assunti. Dal punto di vista giuridico,
di fronte a tale potere, si può dunque dire che il privato non è titolare di un diritto
soggettivo.
• Un altro esempio può essere quello, che ai fini del perseguimento dell’interesse
pubblico alla costruzione di opere di pubblica utilità, l’ordinamento attribuisce ad
una pubblica amministrazione il potere di espropriazione di beni immobili dei
privati. Anche il tal caso, la norma di relazione esprime la prevalenza delle esigenze
pubbliche sull’interesse privato, costituito dalla conservazione della proprietà del
bene.
Tra l’ipotesi del privato che partecipa al concorso a pubblico impiego e quella del privato
espropriato corre però una differenza:
• nella prima il privato pretende qualcosa dall’amministrazione, sicchè la
soddisfazione della propria aspirazione passa attraverso il comportamento attivo
dell’amministrazione (interesse pretensivo);
• nella seconda il soggetto privato si oppone all’esercizio di un potere che potrebbe
cagionare una vicenda giuridica svantaggiosa, onde egli vedrà soddisfatta la
propria pretesa in quanto l’amministrazione non eserciti il potere (in tal caso il
soggetto ha un interesse oppositivo).
In queste ipotesi, il privato non è titolare di un diritto soggettivo, in quanto la sua
aspirazione al bene finale della vita (es: assunzione, conservazione di un bene, ecc) non è
tutelata in via assoluta dall’ordinamento, non è cioè protetta da una norma di relazione.
Tuttavia, il soggetto gode di una tutela, ma diversa rispetto a quella garantita dalla
titolarità di un diritto soggettivo.
Al riguardo può osservarsi che, accanto alla disciplina che attribuisce il potere, vi è quella
che regolamenta l’esercizio dello stesso (norme di azione). Il momento dell’esercizio non
è infatti lasciato all’arbitrio dell’amministrazione, ma è retto da una serie di disposizioni
spesso molto puntuali. Infatti, il privato ha la pretesa, giuridicamente tutelata
dall’ordinamento, che l’attività della p.a. si svolga in modo corretto e legittimo.
Esistono dunque interessi di soggetti dell’ordinamento da questo tutelati che però non
trovano nell’ordinamento medesimo alcuna garanzia di realizzazione dell’interesse finale,
perché necessariamente collegati con l’esercizio del potere amministrativo.

Tesi dottrinali
In Italia l'interesse legittimo ha svolto numerose funzioni, basti pensare:
• al criterio di riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario;
• alla delimitazione dei confini della risarcibilità: infatti, per molto tempo, fino al 99,
risarcibile era la sola lesione di diritti soggettivi; oggi la linea di demarcazione è invece
basata sull'esistenza di situazioni meritevoli di tutela.

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• al ruolo di situazione che legittima la proposizione del ricorso giurisdizionale.


In passato parte della dottrina ha incontrato difficoltà nel riconoscere il carattere
individuale di un interesse che ha a oggetto la legittimità dell'azione (che è un bene
pubblico) e a configurare l'esistenza prima dell'emanazione dell'atto.

La differenza tra interesse legittimo e diritto soggettivo oggi deve essere ricercata nel
diverso tipo di garanzia e di protezione accordato dall'ordinamento. A riguardo si sono
susseguite diverse tesi:
1. Una prima tesi pone l’accento sul modo occasionale e/o strumentale della
protezione, in quanto essa è assicurata soltanto nei limiti in cui l’azione
amministrativa sia legittima, per cui il cittadino non può esigere la soddisfazione
dell’interesse al bene.
Con tale tesi il carattere soggettivo della situazione viene messo in ombra e viene
evidenziata una dimensione strumentale e oggettiva, cioè la legittimità, che poco ha
a che fare con la concreta aspirazione del soggetto alla tutela del proprio interesse.
2. Altra tesi, ormai maggioritaria, sottolinea che la situazione di cui il cittadino è titolare
è di vantaggio sostanziale, protetta non soltanto in modo strumentale come
conseguenza della legittimità dell’operato dell’amministrazione, in quanto pone in
primo piano il conseguimento del bene che ha di mira colui che si rapporta con il
potere (es: vincere un concorso): resta però fermo il fatto che la soddisfazione del
bene è soltanto eventuale.
In realtà, entrambe le tesi, offrono soltanto una visione parziale di un fenomeno più
complesso e le ragioni di tale parzialità sono legate ad un problema di prospettiva:
• in una prospettiva ex ante, e cioè, in un momento in cui non si conosce ancora l’esito
dell’esercizio del potere, il soggetto titolare dell’interesse legittimo non può che
aspirare ad un bene a soddisfazione non assicurata, in quanto essa è
necessariamente mediata (in caso di interesse pretensivo) o dipende (se l’interesse è
oppositivo) dall’intervento dell’amministrazione che agisce con poteri tipici.
L’unica garanzia che l’ordinamento al momento gli offre attiene al fatto che
l’intervento dell’amministrazione è configurato come un dovere, le cui modalità di
esercizio sono soggette al sindacato del giudice amministrativo.
Soltanto tali aspetti rilevano giuridicamente in questa fase, a prescindere dall’esito
finale del procedimento e dal vantaggio che l’azione legittima o illegittima del
soggetto pubblico potrà in futuro arrecare al privato.
In questa fase l'ordinamento tutta la situazione del privato garantendo la mediazione
con l'amministrazione, con cui il privato può dialogare a prescindere dalla
meritevolezza della sua pretesa finale.
• In una prospettiva successiva, cioè quando il potere della p.a. è esercitato, la
situazione del privato è protetta dall'ordinamento ma solo quando le aspirazioni del
soggetto non siano state favorite da un’azione illegittima dell'amministrazione.

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In questa seconda fase, ciò che rileva è la legittimità dell'azione che è l'unico limite
alla soddisfazione dell'aspirazione del soggetto. La tutela che viene offerta
dall'ordinamento è tradizionalmente costituita dall'annullamento dell'atto illegittimo.

In definitiva, l’interesse legittimo può definirsi una situazione soggettiva di vantaggio a


progressivo rafforzamento.

Da tale analisi si scorge che, mentre nel diritto soggettivo il giudizio di piena meritevolezza
dell'interesse finale del privato è effettuato a monte da parte dell'ordinamento generale,
nel caso dell'interesse legittimo esso è affidato alla dinamica dell'esercizio del potere che
si svolge in seno all'ordinamento dell'amministrazione, la cui soddisfazione dipende da
una valutazione di compatibilità con l'interesse pubblico.

I poteri connessi all'interesse legittimo


Per quanto attiene ai poteri riconosciuti al titolare dell'interesse legittimo, alcuni mirano
alla pretesa finale il cui conseguimento può essere assicurato nei limiti della legittimità
dell'azione, altri invece da essa prescindono.
Si possono ricordare:
• I poteri di reazione: Il loro esercizio si concretizza nei ricorsi amministrativi e nei
ricorsi giurisdizionali, volti ad ottenere l'annullamento dell'atto amministrativo.
• I poteri di partecipazione al procedimento amministrativo che si concretizzano in
un dialogo con il potere: qui, i documenti e le osservazioni che rappresentano il
punto di vista del cittadino devono essere presi in considerazione
dell'amministrazione procedente. Si deve ricordare però che il potere di influire sul
corretto esercizio del potere amministrativo è riconosciuto dalla legge anche a chi
non è titolare di interessi legittimi.
• Il potere di accedere ai documenti della p.a.: tale possibilità è ammessa, dall'art.
22 della l. 241/1990, per i portatori di interessi giuridicamente rilevanti, tra cui i
titolari di interessi legittimi.

L'interesse procedimentale
Tali interessi avrebbero la caratteristica di attenere a fatti procedimentali ma in dottrina
si è obiettato che si tratterebbero di facoltà che attengono all'interesse legittimo.
In realtà, gli interessi procedimentali avrebbero un campo di azione assai più ampio di
quello dell'interesse legittimo, visto che la legge non riconosce interessi legittimi a tutti i
portatori di interessi procedimentali.
Infatti, l'interesse legittimo sorge solo quando la sua soddisfazione dipende dall'esercizio
di un potere.

4. Interessi diffusi e interessi collettivi.


Accanto alla questione della definizione di interesse legittimo, sussiste quella costituita
dall'individuazione dello stesso in concreto.

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Tradizionalmente si afferma che l'interesse legittimo è un interesse personale,


differenziato rispetto ad altri interessi e qualificato da una norma.
Tali elementi sono strettamente collegati.
L'interesse è qualificato perché preso in considerazione da una norma che le protegge,
anche in modo non diretto e, in quanto tale, risulta differenziato rispetto alla pluralità
degli interessi che fanno capo consociati.

Il problema della differenziazione e qualificazione degli interessi emerge con riferimento


agli interessi c.d. super individuali, cioè gli interessi diffusi e interessi collettivi.
1. Gli interessi diffusi si caratterizzano sotto un duplice profilo:
• da un punto di vista soggettivo appartengono ad una pluralità di soggetti;
• da un punto di vista oggettivo appartengono a beni non suscettibili di fruizione
differenziata.
Essi rappresentano la contraddizione di un interesse, che per essere tale dovrebbe
costituire l'aspirazione di un soggetto ad un bene, la cui nozione tuttavia prescindere
dal riferimento all'aspetto soggettivo.
Deve dunque ritenersi che carattere peculiare di essi sia costituito dalla non
frazionabilità del loro oggetto.
2. Gli interessi collettivi, viceversa, sono gli interessi che fanno capo ad un gruppo
organizzato, onde il carattere della personalità e della differenziazione, necessario
per qualificarli come legittimi e per aprire la via alla tutela davanti al giudice
amministrativo.
(spiegazione internet: a livello sociale e, per conseguenza, anche a livello giuridico si sono
progressivamente sviluppate situazioni giuridiche non riferibili a soggetti individuali ma
a gruppi di persone accomunate da un interesse ad un bene della vita condiviso; tali
situazioni soggettive sono gli interessi diffusi. Ove, poi, tali interessi riferibili ad una
comunità di individui siano, altresì caratterizzati, dal fatto che tale comunità si sia
organizzata mediante la costituzione di un ente preposto alla tutela dei medesimi, essi
vengono definiti ed individuati come interessi collettivi.
Gli interessi collettivi sono, dunque, quegli interessi legittimi che fanno capo ad un ente
esponenziale di un gruppo non occasionale, mentre gli interessi diffusi fanno capo ad
una formazione sociale non organizzata e non individuabile autonomamente).

L'evoluzione giurisprudenziale, in assenza di una disciplina positiva del legislatore, è stata


segnata da numerosi tentativi di individuare criteri di trasformazione degli interessi
collettivi e diffusi in interessi differenziati e perciò legittimi facenti capo a soggetti privati,
abbandonando la via che affida esclusivamente a soggetti pubblici la tutela degli interessi
generali.
Il legislatore è intervenuto per attribuire una legittimazione ex lege a talune
organizzazioni rappresentative di interessi superindividuali (quindi, aventi il requisito
della personalità giuridica), attraverso l'art. 9, l. 241/1990 che riconosce la possibilità di
partecipare al procedimento amministrativo ai soggetti portatori di questi interessi: la
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norma consente ai portatori di interessi diffusi, costituiti in associazioni o comitati, di


intervenire nel procedimento. Vero è che la norma parla di interessi diffusi; tuttavia, il
riferimento alla presenza di associazioni e comitati sembra richiamare gli interessi
collettivi.

5. Il problema dell’esistenza di altre situazioni giuridiche soggettive.


Esistono vicende apparentemente contraddittorie, la cui contraddittorietà può essere
superata soltanto ricorrendo al principio di relatività delle situazioni giuridiche.
Pensiamo alla situazione del proprietario che sia soggetto all'esercizio del potere di
espropriazione: ebbene, in quanto esiste il potere non ricorre il diritto; tuttavia, il privato
qui è innegabilmente titolare di un diritto di proprietà.
Con il principio di relatività delle situazioni giuridiche vediamo che lo stesso rapporto di
un soggetto con un bene può presentarsi, a seconda dei casi e dei momenti e perfino a
seconda del genere di protezione che il soggetto faccia vedere, ora come un diritto
soggettivo, ora come un interesse protetto solo in modo riflesso. Di conseguenza il diritto
di proprietà si configura come diritto in quanto e fino al punto in cui non venga in
considerazione un potere dell'amministrazione di disporre dell'interesse del privato.

Non si può parlare neanche di degradazione o affievolimento del diritto, fenomeno che,
secondo giurisprudenza e dottrina, si riferirebbe alla vicenda di un diritto il quale,
venendo a confliggere con un potere, si trasformerebbe in interesse legittimo (ma
l’interesse legittimo non nasce dalla trasformazione di un diritto ma è una situazione
distinta).
Secondo parte della giurisprudenza, ma nello stesso senso si è espressa anche la Corte
Costituzionale con la sentenza n. 140/2007, sussisterebbero ipotesi di diritti non
degradabili nel senso che essi non sono assoggettabili ad un potere amministrativo. Qui,
l'interesse del privato risulterebbe sempre vincente però la configurazione di diritti
tutelabili a oltranza contro ogni potere dell'amministrazione in realtà non convince:
seguendo tale ragionamento, infatti, in presenza di un potere conferito dalla legge, il
giudice dovrebbe accordare la preferenza al diritto condannando l'amministrazione e
sostanzialmente disapplicando la legge!
In realtà, il giudice dovrebbe comportarsi diversamente: ove ritenga che la legge abbia
attribuito all'amministrazione un potere che non le spettava (appunto perché il diritto è
inestinguibile), deve sollevare la questione di legittimità costituzionale della legge per
contrasto con la disposizione costituzionale che configura come intangibile il diritto.

Non sussistono dunque situazioni intermedie tra diritto soggettivo e interesse legittimo:
inconsistente è altresì la figura del diritto affievolito che ricorre nell'ipotesi in cui un
diritto sorga da un provvedimento sicchè sarebbe destinato ad essere eliminato a seguito
della revoca dell'atto. Infatti coincide completamente con quella dell'interesse legittimo.

La dottrina parla talora di diritto in attesa di espansione per indicare la situazione in cui
l'esercizio di un diritto dipende dal comportamento dell'amministrazione, che
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consentirebbe l'espansione dello stesso. Sì pensi alla situazione del privato che abbia fatto
un’istanza per rilascio di un'autorizzazione. In realtà, a fronte del potere, il privato è
titolare di un interesse legittimo, anche se la posizione, per così dire di partenza, si
configura come diritto ove considerare indipendentemente al potere.

Va esclusa dal novero delle situazioni giuridiche la facoltà, che è la possibilità di tenere un
certo comportamento materiale: essa costituisce, infatti, una delle forme
di estrinsecazione del diritto e non produce modificazione giuridiche.

Controversa è la figura dell'aspettativa, cioè della situazione in cui versa un soggetto nelle
more del completamento della fattispecie costitutiva di una situazione di vantaggio
(diritto, potere). Essa, non essendo tutelata in via assoluta, non è un diritto: d'altro canto,
se con il termine aspettativa si indica una situazione tutelata come interesse legittimo,
adesso deve essere qualificata come tale, mentre se è assolutamente priva di tutela è
irrilevante per il diritto. In alcuni casi, tuttavia, l’ordinamento protegge, qualificandola
come interesse meritevole di tutela, la possibilità del soggetto (che parte da una
situazione di base che diritto non è) di conseguire un diritto (c.d. chance): più in
particolare, la legge accorda talora la tutela risarcitoria nelle ipotesi di lesione di questa
possibilità ad opera di una p.a..

5.1. Le situazioni giuridiche protette dall’ordinamento dell’U.E.


Le situazioni giuridiche protette dall’ordinamento dell’UE, consistono essenzialmente in
poteri. In particolare, vengono in rilievo:
• la libera circolazione delle persone e dei capitali: implica l’abolizione delle
discriminazioni tra i lavoratori degli Stati membri fondate sulla nazionalità. Per quanto
attiene al diritto amministrativo, una deroga alla libertà di circolazione è ammessa per
motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e sanità pubblica. Inoltre, le disposizioni
sulla libertà di circolazione non sono applicabili agli impieghi presso la pubblica
amministrazione che comportino l'esercizio diretto e indiretto di pubblici poteri,
ovvero che attengono alla tutela dell'interesse nazionale.
• la libertà di stabilimento: comporta l’accesso alle attività non salariate ed al loro
esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese alle medesime condizioni
fissate dall’ordinamento del paese di stabilimento per i propri cittadini.
• la libera prestazione di servizi: anche nel settore della libera prestazione dei servizi e
della libertà di stabilimento vi é la riserva giustificata da motivi di ordine pubblico, di
sicurezza pubblica e di sanità e l’esclusione delle attività che partecipino all’esercizio
di pubblici poteri.
• la libertà di concorrenza: questa può essere lesa a seguito della presenza di poteri
amministrativi che condizionino oltre una certa misura l’attività delle imprese. La
tutela del principio della concorrenza osta alle discipline interne le quali attribuiscano
poteri amministrativi il cui esercizio potrebbe determinare effetti protezionistici,
discriminazioni e limitazioni del principio della concorsualità tra le imprese.

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• la libertà di circolazione dei beni: le misure amministrative che comportino indebite


restrizioni delle importazioni e delle esportazioni configgono con la disciplina dell’UE.
Il diritto dell’UE, infine, imponendo alcuni obblighi di servizio pubblico ai gestori consente
di individuare altresì i correlativi diritti dei cittadini alle prestazioni che ne costituiscono
oggetto.

6. Le modalità di produzione degli effetti giuridici


L'ordinamento, in particolare con riferimento ai diritti soggettivi, determina direttamente
o consente le vicende giuridiche (costituzione, modificazione, estinzione) relative a
rapporti giuridici e situazioni giuridiche soggettive secondo modalità differenti: la capacità
e i poteri, infatti, sono strettamente legati alla soggettività e sono acquistati a titolo
originario, pur se l'esistenza o l’esercizio di un potere può essere subordinato al ricorrere
di una particolare condizione.
Le vicende possono essere prodotte dall'ordinamento al verificarsi di alcuni fatti naturali
o involontari (si pensi alla nascita o alla morte) o al compimento di alcuni atti volontari
(trattasi dei c.d. meri atti: ad es. intimazione di pagamento) che hanno la funzione di
semplici presupposti per la produzione dell'effetto; la volontà del soggetto è qui rivolta
all'emanazione dell'atto e non è costitutiva dell'effetto: la causa di quella vicenda giuridica
è Infatti da rintracciarsi direttamente nell'ordinamento. Questa modalità di dinamica
giuridica può essere riassunta richiamando lo schema norma-fatto-effetto, nel senso che
la norma disciplina direttamente il fatto e vi ricollega la produzione di effetti.
In questo senso, la legge ha carattere di generalità quando si riferisce a rapporti che
hanno determinate caratteristiche determinandone altresì l'effetto senza necessità di
ulteriori interventi e svolgimenti: la generalità non deve essere intesa come se l'effetto
fosse riferibile a tutti i consociati anche perché questo si produce soltanto in relazione ad
una categoria di rapporti.
Quando lo legge, invece, determina la produzione dell'effetto con riferimento ad un
singolo rapporto (non richiedendo ulteriori interventi per la produzione dello stesso)
viene definita legge provvedimento e non presenta il carattere della generalità.

Del tutto diversa è la seconda modalità di dinamica giuridica: qui, l'ordinamento


attribuisce, definendo una serie di condizioni, ad un soggetto (privato o pubblico) il potere
di produrre vicende giuridiche e riconosce l'efficacia dell'atto da questo posto in essere.
L'atto è dunque costitutivo del proprio effetto e sussiste lo schema norma-potere-
effetto: l'effetto non risale immediatamente alla legge, ma vi è l'intermediazione di un
soggetto che pone in essere un atto, espressione di una scelta, mediante il quale si
regolamenta il fatto e si produce la vicenda giuridica (si pensi ad es. all'effetto di
trasferimento della proprietà di un bene che deriva dalla stipulazione di un contratto).

Differente è la fattispecie nel caso in cui all'interno della dinamica giuridica si inserisca
l'intervento di una pubblica amministrazione:

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• Nello schema norma-fatto-effetto l'amministrazione è priva di potere ma può


essere coinvolta sia perché pone in essere un fatto (es. comportamento illecito),
sia perché emana un mero atto al quale l'ordinamento direttamente collega la
produzione di effetti.
In questo caso, nel giudizio di meritevolezza dell'interesse del privato è già
avvenuto a monte, ad opera dell'ordinamento generale.
• Nello schema norma-potere-effetto l'amministrazione pone in essere atti
espressione di autonomia che producono effetti giuridici in relazione ad un
particolare rapporto giuridico, a seguito dell'esercizio di un potere conferito in via
generale e astratta dalla legge. Ciò significa che l'ordinamento rimette alla scelta
del soggetto pubblico la produzione e la regolamentazione dell’effetto, attraverso
l'emanazione di provvedimenti amministrativi. In questo caso, il giudizio di
meritevolezza dell'interesse del privato è effettuato non dall'ordinamento
generale ma nel corso della dinamica del potere (ad es. espropriazioni).
Può trattarsi della costituzione di diritti (concessioni) o di obblighi (ordini), della
modificazione di preesistenti situazioni soggettive (autorizzazioni), o
dell’estinzione di situazioni giuridiche (espropriazione).
In ordine alla dinamica norma-potere-effetto, va osservato che la corte cost. ha
riconosciuto il principio del giusto procedimento, il quale richiede che per la
realizzazione dell’effetto sia previamente attribuito all’amministrazione un potere
il cui esercizio produce la vicenda giuridica.
In tal modo è possibile il sindacato del giudice amministrativo sul corretto uso di
quel potere.
(Questo principio impone la distinzione tra il disporre in astratto con legge e
provvedere in concreto con atto amministrativo e predisporre un procedimento
amministrativo nell’ambito del quale i privati possano intervenire per esporre le
proprie ragioni. Esso è stato qualificato dalla corte come principio generale
dell’ordinamento e, di conseguenza, non vincolante per il legislatore, il quale
potrebbe, mediante l’adozione di leggi-provvedimento produrre direttamente
effetti in relazione ad una situazione concreta e puntuale e, cioè, atteggiarsi ad
amministratore).

La dinamica norma-potere-effetto comporta il riconoscimento in capo al destinatario


dell’esercizio del potere amministrativo di un interesse legittimo; viceversa laddove lo
schema sia quello della norma-fatto-effetto (vantaggioso), la legge accorda direttamente
un diritto soggettivo in quanto non prevede alcuna intermediazione provvedimentale tra
l’aspirazione del privato e la sua soddisfazione.

7. I poteri amministrativi: poteri autorizzatori (in particolare: potere pubblico, accesso


al mercato e liberalizzazione).
I principali poteri amministrativi sono:
1. poteri autorizzatori,
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2. poteri concessori,
3. poteri ablatori,
4. poteri sanzionatori,
5. poteri di ordinanza,
6. poteri di programmazione e di pianificazione,
7. poteri di imposizioni di vincoli
8. poteri di controllo.

Il potere autorizzatorio ha l’effetto di rimuovere i limiti posti dalla legge all’esercizio di


una preesistente situazione di vantaggio; esso comporta la previa verifica della
compatibilità di tale esercizio con un interesse pubblico.
L’uso del potere, a fronte del quale il destinatario si presenta come titolare di interesse
legittimi pretensivi, produce l’effetto giuridico di modificare una situazione soggettiva
preesistente, consentendone l’esplicazione (se potere) o l’esercizio (se diritto) in una
direzione in precedenza preclusa, ma non di costituire nuovi diritti.
Attraverso l’esercizio di questo potere, l’amministrazione esprime il proprio consenso
preventivo all’attività progettata dal richiedente (un importante esempio di
provvedimento permissivo è rappresentato dal permesso di costruire),
contemporaneamente esercitando un controllo preventivo.
L’autorizzazione, poi, non si limita in genere a consentire l’esercizio di una situazione di
vantaggio preesistente (potere o diritto), ma sempre più spesso l’ordinamento tende a
rendere servente l’interesse privato rispetto a quello pubblico, conformando l’azione
dell’autorizzato in vista del conseguimento di tale interesse.

Il diritto preesiste all’autorizzazione, avendo un fondamento diverso dal provvedimento


amministrativo, infatti in base al concetto della relatività delle situazioni giuridiche, il
diritto si configura come interesse legittimo solo nei limiti entro i quali si rapporta al
potere, mentre indipendentemente da esso è diritto in senso proprio.

Il regime autorizzatorio è caratterizzato dal previo riconoscimento di una sfera soggettiva


di vantaggio, al quale, in genere, si accompagna la previsione in via generale e astratta di
limitazioni che eventualmente l’amministrazione rimuove in via puntuale e concreta
esercitando il relativo potere. L’apposizione del limite in via generale è normalmente
operata contestualmente alla previsione del potere della P.A. di consentire in via concreta
l’esercizio della situazione stessa.

Dal ceppo comune dell'autorizzazione, la dottrina e in parte la giurisprudenza hanno


enucleato figure specifiche: abilitazione, nullaosta, dispensa, approvazione, licenza.

Le abilitazioni sono atti il cui rilascio è subordinato all’accertamento dell’idoneità tecnica


di soggetti a svolgere una certa attività. L’efficacia abilitante è collegata dalla legge al
superamento di un esame e all’iscrizione ad un albo (schema norma-fatto-effetto).
Considerazioni in parte analoghe possono essere effettuate con riferimento

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all’omologazione che è rilasciata dall’autorità a seguito dell’accertamento della


sussistenza in una cosa, di norma destinata ad essere prodotta in serie, di tutte le
caratteristiche fissate dall’ordinamento ai fini di tutela preventiva (prodotti pericolosi) o
per esigenze di uniformità dei modelli.

Il nullaosta è un atto endoprocedimentale necessario emanato da un’amministrazione


diversa da quella procedente, con cui si dichiara che, in relazione ad un particolare
interesse, non sussistono ostacoli all’adozione del provvedimento finale. Sì noti che
l'assenso dell'amministrazione che lo rilascia riguarda non già il provvedimento nel suo
complesso, bensì la sua compatibilità con l'interesse da essa curato. Il nullaosta attiene
dunque ai rapporti tra diverse amministrazioni (anche se talora legge, dottrina e
giurisprudenza utilizzano il termine con riferimento a provvedimenti autorizzatori
direttamente rivolti ai privati). Il diniego del nullaosta costituisce fatto impeditivo della
conclusione del procedimento: oggi questo carattere è destinato a mutare con la
disciplina della conferenza dei servizi che consente di superare il dissenso manifestato
dall'amministrazione chiamata ad esprimere la compatibilità del provvedimento finale
con l'interesse di cui è portatrice mediante rilascio del nullaosta.

La dispensa è il provvedimento espressione del potere che l’ordinamento, pur vietando


o imponendo in generale un certo comportamento, attribuisce all’amministrazione
consentendole in alcuni casi di derogare all’osservanza del relativo divieto o obbligo (es:
in passato vi era la dispensa dal servizio militare). Allorché la deroga ad un divieto
generale avvenga in base allo schema norma-fatto-effetto si parla di esenzione.

L’approvazione è il provvedimento permissivo, avente ad oggetto non già un


comportamento, bensì un atto rilasciato a seguito di una valutazione di opportunità e
convenienza dell’atto stesso. Opera dunque come condizione di efficacia dell’atto ed è ad
esso successiva. Nell’ambito dei procedimenti di controllo è talora impiegata la figura
dell’approvazione condizionata, che in realtà significa annullamento con indicazione dei
correttivi necessari per conseguire l’approvazione (se l'amministrazione attiva si adegua
ad essa, l'approvazione condizionata si traduce in atto di controllo positivo). Essa è
legittima ove non si risolva in una inammissibile sostituzione della sfera di scelta
dell’organo attivo.

La licenza, figura che oggi la legge tende a sostituire con l’autorizzazione, era definita
come il provvedimento che permette lo svolgimento di un’attività previa valutazione della
sua corrispondenza ad interessi pubblici, o della sua convenienza in settori non rientranti
nella signoria dell’amministrazione ma sui quali essa soprintende a fini di coordinamento
(es: la licenza commerciale, oggi l’ordinamento parla di autorizzazione).

Tutti i provvedimenti analizzati (salvo la dispensa) possono essere ricondotti nell’ambito


del potere autorizzatorio: essi sono suscettibili di essere sostituiti dai meccanismi della
segnalazione di inizio attività (Scia) (art.19), ovvero, trattandosi di provvedimenti

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emanati a conclusione dei procedimenti ad istanza di parte, possono risultare


assoggettati alla disciplina del silenzio assenso (art.20)26.

Inoltre, il potere autorizzatorio condiziona l’esercizio della libertà dei privati, in


particolare quella di iniziativa economica.
Le fattispecie in cui l’iniziativa è privata sono soggette a regimi differenziati; possiamo
distinguere 5 modalità con cui il privato può iniziare l’attività, spesso economica, cioè
quando:
1. L'iniziativa richiede un assenso da parte dell'amministrazione (autorizzazione);
2. l’assenso può essere reso con la modalità del silenzio: si tratta di una variante del
modello precedente;
3. l'attività può essere iniziata in forza di una mera segnalazione, ma l'amministrazione
può vietarla entro un certo termine, effettuando un controllo successivo
(segnalazione certificata di inizio attività);
4. l'attività può essere iniziata a seguito di una mera comunicazione previa;
5. In via residuale, l'attività può essere liberamente iniziata.

Nello svolgimento e nell'esercizio di tutte le attività il privato deve rispettare norme


pubblicistiche: infatti, è soggetto a poteri di vigilanza che possono sfociare in misure di
carattere ripristinatorio, inibitorio o sanzionatorio, di intensità variabile a seconda dei
casi.
A questo riguardo, di rilievo è l'art. 21 c. 2 bis l. 241/90, ai sensi del quale restano ferme
le attribuzioni di vigilanza, prevenzione e controllo su attività soggette ad atti di assenso
da parte di pubbliche amministrazioni previste dalle leggi vigenti, anche se è stato dato
inizio all'attività utilizzando gli istituti del silenzio assenso o della Scia (Segnalazione
certificata di inizio attività).
Va precisato che, anche dopo l'inizio dell'attività, sono possibili verifiche relative al
permanere dei requisiti iniziali. In funzione di una maggiore protezione del privato
interessato, l'ordinamento tende a limitare la possibilità per l'amministrazione di tornare
sulle verifiche iniziali svolte; più che altro Il potere di vigilanza è lo strumento attraverso
il quale l'amministrazione può evitare che l'attività privata, una volta
iniziata/autorizzata/segnalata/comunicata, risulti lesiva di interessi pubblici o privati.

La tendenza alla sostituzione degli atti permissivi con il meccanismo del silenzio assenso
o della segnalazione di inizio attività è affiorata spesso nella legislazione del recente
passato, preoccupato di alleggerire il condizionamento pubblicistico relativo alle iniziative
dei privati. L’attuale disciplina della l. 241/1990, oltre a contenere l’ambito di applicazione

26
In particolare, va notato che, in forza dell'applicazione combinata delle due norme da ultimo citate, lo spazio per
le autorizzazioni espresse risulta a prima vista ridotto: in realtà, l'art. 19 e l'art. 20 prevedono un rilevante numero
di eccezioni in ordine alle quali l'amministrazione deve provvedere espressamente, tali da comprimere in modo
significativo il campo di applicazione dei due istituti. In sostanza le azioni espresse riguardano la cura di interessi
critici e vengono mantenute ove vi sia discrezionalità ovvero contingentamento dell'attività oppure
programmazione settoriale per il loro rilascio.

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del silenzio – assenso (ma anche al permesso di costruire è ora applicabile il regime del
silenzio assenso: l. 122/2011) e della segnalazione di inizio attività (SCIA), ha mantenuto
alcuni poteri di condizionamento e di autotutela anche per le attività assoggettate a
segnalazione di inizio attività.

In tema di liberalizzazione va richiamato il d. lgs. 59/2010, il quale, circa il campo di


applicazione, riguarda qualunque attività economica, di carattere imprenditoriale o
professionale, svolta senza vincolo di subordinazione, diretta allo scambio di beni o alla
fornitura di altra prestazione anche a carattere intellettuale.
In realtà vengono introdotte importanti esclusioni, ad es. non si applica ai servizi correlati
a poteri pubblici, ai servizi forniti dai notai, ai servizi finanziari, quelli di trasporto, ecc.

Per quanto concerne più specificatamente i regimi autorizzatori, questi sono diffusi nel
settore delle attività commerciali e possono essere istituiti o mantenuti solo se giustificati
da motivi imperativi di interesse generale (le ragioni di pubblico interesse, la tutela dei
consumatori e dell’ambiente).
Le linee portanti della disciplina sono le seguenti:
• per le attività economiche impone che comuni, province, regioni e stato adeguino i
rispettivi ordinamenti al principio secondo cui l’iniziativa e l’attività economica privata
sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge;
• il regime dell’autorizzazione, in quanto implicante l’apposizione di un limite destinato
ad essere rimosso, può comportare restrizioni alla libertà di iniziativa economica:
nella parte in cui accenna alle restrizioni, infatti, il decreto configura alcuni regimi
autorizzatori che limitano l’ingresso a specifici mercati.
Una specifica disposizione si riferisce al regime amministrativo: esso deve essere
giustificato sulla base dell’esistenza di un interesse generale, nel rispetto del principio di
proporzionalità e, ove sia stabilita la necessità di alcuni requisiti per l’esercizio di alcune
attività economiche, la loro comunicazione all’amministrazione deve essere data tramite
autocertificazione.

Si arriva così al dl. 1/2012, conv. nella l.27/12.


L’art. 1 introduce un meccanismo di abrogazione basato sull’emanazione di regolamenti
governativi (abrogazione di norme che prevedono limiti numerici, autorizzazioni e licenze
necessari per l’avvio di un’attività economica non giustificati da un interesse
costituzionalmente rilevante).
Le disposizioni che sopravvivono sono applicate e interpretate in senso tassativo,
restrittivo e ragionevolmente proporzionato.

In questo quadro normativo si alleggerisce il condizionamento pubblicistico, riducendo le


restrizioni e gli assenti all'accesso al settore di mercato, soprattutto quelli connessi
all'esame del bisogno, al contingentamento e giustificate da una protezione di chi già
opera su di esso. Il regime autorizzatori, in particolare, saranno possibili soltanto se
giustificati dalla sussistenza di interessi generali, costituzionalmente rilevanti e
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compatibili con l'ordinamento dell'Unione europea. Nelle aree liberalizzate saranno


ampliati spazi di utilizzo della SCIA e dell’autocertificazione poiché non condizionano
l'inizio dell'attività e spostano in un momento successivo l'intervento pubblicistico.

8. I poteri concessori
Tra i poteri il cui esercizio determina effetti favorevoli per i privati, talora accompagnati
dall’imposizione di doveri, accanto a quelli autorizzatori sono di rilievo i poteri concessori.

L’esercizio di tali poteri, a fronte dei quali il destinatario si presenta come titolare di
interessi legittimi pretensivi, produce l’effetto di attribuire al destinatario medesimo
status e situazioni giuridiche (diritti) che esulavano dalla sua sfera giuridica in quanto
precedentemente egli non ne era titolare. Per altro verso al concessionario è spesso
attribuita una posizione di privilegio rispetto agli altri soggetti. A differenza di ciò che
accade nell’autorizzazione (dove l’autorizzato più che un privilegiato è un predestinato
dell’effetto permissivo), l’ordinamento non attribuisce originariamente al privato la
titolarità di alcune situazioni giuridiche, ma conferisce all’amministrazione il potere di
costituirle o trasferirle in capo al privato. La circostanza che si tratti di poteri accrescitivi
e che attengano a beni limitati comporta che il relativo procedimento sia spesso
caratterizzato da una scelta tra più soggetti. Esempi di concessioni: la concessione di uso
di beni, la concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche, la concessione di
esercizio di servizi pubblici, ecc.

La concessione è detta traslativa quando il diritto preesiste in capo all’amministrazione,


sicchè esso è trasmesso al privato (es la concessione di servizi pubblici), che risulta così
privilegiato rispetto ad altri consociati, mentre è costitutiva nei casi in cui il diritto
attribuito è totalmente nuovo, nel senso che l’amministrazione non poteva averne la
titolarità (es la concessione di cittadinanza).

La concessione traslativa non presenta peculiari problemi allorché essa attenga a beni
pubblici: in questi casi è evidente che al privato, in assenza di concessione, sarebbe
precluso lo sfruttamento delle utilitates connesse al bene.

Viceversa, maggiori questioni e dubbi si profilano in ordine alle concessioni di opere


pubbliche e di servizi pubblici.

Per quanto riguarda la concessione di opere pubbliche (o di lavori pubblici), la


legislazione mira ad equipararle all’appalto o quanto meno a limitare la discrezionalità di
cui gode l’amministrazione chiamata a rilasciarle al fine di evitare che, impiegando lo
strumento concessorio, tradizionalmente caratterizzato dalla possibilità di scegliere
discrezionalmente il privato chiamato a sostituirsi all’amministrazione in situazioni in
ordine alle quali il soggetto pubblico non dispone di adeguata organizzazione,
l’amministrazione possa svincolarsi dalle regole poste a tutela della concorrenza. Non a
caso la legislazione recente definisce tali concessioni come contratti. La differenza

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essenziale con l'appalto risiede nel fatto che il corrispettivo è qui costituito dal diritto del
concessionario di gestire l'opera e, soprattutto, dal trasferimento del rischio.

La natura contrattuale della concessione era stata affermata in passato da parte della
dottrina anche in ordine alla concessione di servizi pubblici, figura che ricorre allorché
l’ordinamento intenda garantire alla collettività alcune prestazioni ed attività e consenta
all’amministrazione di affidarne lo svolgimento a soggetti privati appunto mediante un
provvedimento concessorio.

Talora assume importanza essenziale la convenzione bilaterale stipulata tra


amministrazione e concessionario.

Anche tale figura rientra, residualmente, nel campo di applicazione del Codice dei
Contratti Pubblici di cui al d. lgs 50/2016. il codice, poi, si applica anche alle concessioni
c.d. fredde, in cui rapporto è bilaterale tra amministrazione e concessionario, che viene
remunerato con un canone, sempre a condizione che venga trasferito un rischio a suo
carico. Nel caso di concessione fredda di servizi, non vi è un servizio al pubblico ma una
prestazione all'amministrazione.

Sfuggono a tale codice le concessioni di beni, fattispecie in cui, accanto al provvedimento


con il quale si esercita il potere concessorio amministrativo, si può spesso individuare una
convenzione bilaterale di diritto privato (che unitamente alla concessione da luogo la
figura della concessione-contratto) finalizzata a dar assetto ai rapporti patrimoniali tra
concessionario e concedente. La fattispecie viene scomposta in due gradi; provvedimento
e contratto.
I due atti sono strettamente legati, nel senso che l’annullamento della concessione
travolge il contratto, onde la permanenza del rapporto contrattuale è condizionata dalla
vigenza del provvedimento concessorio.

Si è addirittura posto in evidenza come nella convenzione spesso si esauriscono tutte le


scelte relative all’esercizio del servizio, sicchè l’esercizio del potere concessorio non si
concretizzerebbe in un provvedimento autonomo. In tal modo la concessione sembra
assumere una posizione secondaria, potendo risultare sostituita dal contratto. La
riconduzione delle concessioni nell’ambito degli accordi è l’opzione che meglio consente
di far convivere carattere pubblico del potere, presenza di una contrattazione e esigenza
di non frazionare e duplicare la fattispecie. Non è quindi da accogliersi la tesi della
qualificazione del potere esercitato dall’amministrazione come meramente privatistico.

In ogni caso, i caratteri essenziali della concessione traslativa possono riassumersi:


• nell’attribuzione di una posizione di vantaggio/privilegio ad un soggetto terzo sulla
base di un accordo e
• nella sostituzione del concessionario nello svolgimento di un compito
dell’amministrazione, assumendosene il rischio.

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Il concessionario deve infatti gestire un servizio, costruire e gestire un’opera pubblica o


usare di un bene in vista del conseguimento di utilità pubbliche sotto il controllo
dell’amministrazione sostituita gestendo in proprio l’attività e il rischio.

Poiché i relativi procedimenti iniziano a istanza di parte, trova applicazione il meccanismo


del silenzio-assenso, salvo che non ricorrono le eccezioni di cui all'art. 20, l. 241/90.

In relazione ai servizi pubblici gestiti dalla pubblica amministrazione e rivolte ai singoli


utenti che ne facciano richiesta, la dottrina tradizionale avete individuato quale atto che
attribuisce al singolo il diritto alla prestazione e, quindi, al godimento del servizio stesso,
l’ammissione. Tale atto instaurerebbe un rapporto di natura amministrativa ente e
utente. Secondo altri l’ammissione sarebbe l'atto costitutivo di uno status che consente
al singolo di parte di una certa organizzazione o categoria professionale al fine di renderlo
partecipe di determinati diritti, servizi e vantaggi. In realtà, i servizi pubblici non sono
svolti in forma amministrativa, sicchè la loro fruizione consegue alla stipulazione di un
contratto di diritto comune con l'utente.

Nel novero dei provvedimenti concessori rientrano le sovvenzioni, caratterizzate dal fatto
che esse attribuiscono al destinatario vantaggi economici. La categoria è ora disciplinata
dall’art. 12 l. 241/90, che si riferisce a sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari,
nonché appunto all’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed
enti pubblici e privati. In generale, le sovvenzioni riguardano lo svolgimento di attività
imprenditoriali, e non sussiste l’obbligo, in capo al beneficiario, di pagare alcun
corrispettivo, quindi si può ravvisare, a differenza delle altre ipotesi concessorie, un
intento di liberalità. A garanzia dell’imparzialità e della trasparenza, l’art. 12 prevede che
vengano predeterminati e pubblicati criteri e modalità cui le amministrazioni devono
attenersi (qui il meccanismo del silenzio assenso non opera visto che l’art. 12 stabilisce
che l’effettiva osservanza dei criteri e delle modalità predeterminati dall’amministrazione
deve risultare dai singoli provvedimenti).
(la concessione edilizia non è una concessione, ma è un’autorizzazione; definita oggi
permesso di costruire).

9. I poteri ablatori.
I poteri ablatori incidono negativamente sulla sfera giuridica del destinatario. Essi hanno
segno opposto rispetto a quelli concessori, nel senso che impongono obblighi (privando
il soggetto della libertà di scegliere se agire: ablatori personali), ovvero sottraggono
situazioni favorevoli in precedenza pertinenti al privato, attribuendole di norma, ma non
necessariamente all’amministrazione (ablatori reali). A fronte dell’esercizio di tali poteri
il destinatario si presenta come titolare di interessi legittimi oppositivi.
L’effetto ablatorio può incidere su diritti reali, diritti personali o su obblighi a rilevanza
patrimoniale.

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I provvedimenti ablatori reali sono:


1. le espropriazioni,
2. le occupazioni,
3. le requisizioni,
4. le confische
5. i sequestri.

I provvedimenti ablatori che incidono su diritti personali sono:


1. gli ordini.

I provvedimenti ablatori relativi agli obblighi a rilevanza patrimoniale riguardano il tema


delle prestazioni imposte.

I provvedimenti ablatori reali


1) L’espropriazione è il provvedimento che ha l’effetto di costituire un diritto di proprietà
o di un altro diritto reale in capo ad un soggetto (detto espropriante: non
necessariamente si tratta dell’amministrazione che emana il provvedimento), previa
estinzione del diritto in capo ad altro soggetto (espropriato) al fine di consentire la
realizzazione di un’opera pubblica o per altri motivi di pubblico interesse e dietro
versamento di un indennizzo ai sensi dell’art. 42 c. 3 cost..
La disciplina dell’espropriazione per pubblica utilità è contenuta nel testo unico espropri
di cui al d.p.r. 2001 n. 327.
Secondo la Corte Cost., sent. 348/2007, L'indennizzo Non Può Essere slegato al valore di
mercato del bene, ciò non esclude un margine di intervento legislativo che tenga conto
della funzione sociale della proprietà.

L'esercizio del potere di esproprio si articola nella previa dichiarazione (esplicita o


implicita e, cioè, assorbita nell'approvazione di alcuni progetti e piani) di pubblica utilità
delle opere e nella successiva espropriazione. Fino al momento dell'espropriazione il
proprietario può addivenire alla cessione volontaria del bene.

2) L’occupazione temporanea di alcuni beni viene disciplinata dal T.U. espropri, essa può
essere disposta quando ciò sia necessario per la corretta esecuzione dei lavori,
prevedendo la relativa indennità.
Un caso particolare è quello dell’occupazione d’urgenza e riguarda le situazioni in cui
l’avvio dei lavori sia urgente e vi è l’obbligo di pagare un indennizzo.
(wikipedia: è l'istituto giuridico in base a cui la Pubblica Amministrazione anticipa gli
effetti di un procedimento d'espropriazione per pubblica utilità appena iniziato od in fieri:
ciò allo scopo di ottenere subito la disponibilità dell'area su cui realizzare l'opera pubblica,
senza attendere i tempi, di solito abbastanza lunghi, della procedura di espropriazione
per pubblica utilità.)

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Talora, tuttavia, pur in presenza di un’opera già realizzata durante la pendenza del
procedimento di occupazione temporanea, l’amministrazione non riesce a concludere nei
termini il procedimento espropriativo.
Secondo la giurisprudenza della cassazione, sempre che si fosse realizzata l’irreversibile
trasformazione dell’immobile, si produceva comunque l’acquisto della proprietà di esso
a favore dell’amministrazione, peraltro tenuta a risarcire il danno, onde al privato era
preclusa la possibilità di ottenere la restituzione del bene (occupazione acquisitiva o
accessione invertita: si distingue a riguardo tra occupazione usurpativa laddove ab inizio
manchi il titolo giuridico e, cioè, la dichiarazione di pubblica utilità; e occupazione
appropriativa che ricorre nei casi in cui una procedura di espropriazione sia stata avviata,
ma difetti il decreto di esproprio).
In realtà, L'adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha statuito che l'amministrazione deve
restituire il bene espropriato a seguito di occupazione acquisitiva, ancorchè l'aria abbia
subito una irreversibile trasformazione posto che ciò non trasferisce la proprietà. Inoltre,
la Corte europea dei diritti dell'uomo ha stabilito che l’accessione invertita violerebbe
l'art. 1 del protocollo addizionale n. 1 della convenzione e il principio di legalità inteso in
senso sostanziale come prevedibilità dei comportamenti dell'amministrazione.

Con riferimento all’ipotesi di realizzazione dell’opera in mancanza di dichiarazione di


pubblica utilità, il T.U. all’art. 42 bis prevede che l’autorità che utilizza per scopi di
interesse pubblico e senza titolo un bene modificato in assenza del valido ed efficace
provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità (l’atto può mancare del
tutto o essere stato annullato), può disporre che esso vada acquisito, non
retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vada corrisposto
un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale.
Questa specie di acquisizione sanante era stata espunta dal nostro ordinamento da corte
cost. 393/2010 ma è stata reintrodotta dalla l. 111/2011 che prevede anche un
risarcimento del danno per il periodo di occupazione senza titolo.
Si intende così agevolare la formazione di un titolo formale di acquisto della proprietà
attraverso un atto motivato di acquisizione impugnabile dinanzi al giudice
amministrativo, evitando il tradizionale meccanismo caratterizzato dal trasferimento
della proprietà fondato su di un mero fatto illecito, quale è la realizzazione dell'opera.
Ove però l'amministrazione non procede in questo senso, la proprietà non si trasferisce
in capo all'amministrazione e rimane strettamente aperta la via della tutela restitutoria,
ferma restando la risarcibilità del danno derivante dall'occupazione.

A proposito dell'acquisizione sanante, La Corte Costituzionale n. 71/2015, pur scrutinando


positivamente la legittimità costituzionale dell'art. 42 bis, ha affermato che l'adozione
dell'atto acquisitivo è consentito esclusivamente allorchè costituisca l'extrema ratio per
la soddisfazione di attuali e di eccezionali ragioni di interesse pubblico, solo, cioè, quando
siano state escluse, all'esito di una effettiva comparazione con i contrapposti interessi
privati, altre opzioni, compresa la cessione volontaria mediante atto di compravendita, e
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non sia ragionevolmente possibile la restituzione, totale o parziale, del bene previa
riduzione in pristino.

3) Le requisizioni sono provvedimenti mediante i quali l’amministrazione dispone della


proprietà o comunque utilizza un bene di un privato per soddisfare un interesse pubblico.
Abbiamo le requisizioni in proprietà e le requisizioni in uso:
- Le requisizioni in proprietà riguardano soltanto cose mobili e possono essere
disposte, generalmente per esigenze militari, dietro corresponsione di
un’indennità. La requisizione in proprietà ha effetti irreversibili.
- La requisizione in uso è un provvedimento che ha come presupposto l’urgente
necessità: essa riguarda beni sia mobili che immobili e comporta, in vista della cura
di un’esigenza pressante della collettività insuscettibile di essere soddisfatta
altrimenti, la possibilità di poter utilizzare il bene (che rimane di proprietà del
titolare) per il tempo necessario e pagando un’indennità (si pensi alle requisizioni
in caso di calamità naturali). I caratteri dell’urgenza, della temporaneità (le
requisizioni durano finché permane la situazione di urgenza che le ha originate) e
dell’indennità, valgono a differenziare la requisizione in uso sia dall’espropriazione
(difetta la temporaneità), sia dalle ordinanze di necessità e urgenza che non aprono
la via all’indennizzo.
La dottrina parla anche di requisizioni di attività per indicare le ipotesi in cui viene
ingiunto al privato di svolgere una certa attività.
L’art. 7 della l. 2248/1865, che è stata la prima legge sull’esproprio, stabilisce che
quando l’amministrazione ha il potere di disporre della proprietà del privato (cioè
nei casi di grave necessità pubblica), essa deve procedere con decreto motivato:
tale norma è in generale ritenuta come disposizioni applicabile ogni qualvolta altra
prescrizione conferisca all'amministrazione il potere di disporre della proprietà del
privato, imponendo di agire mediante decreto motivato.

4) La confisca è un provvedimento ablatorio a carattere non già espropriativo, bensì


sanzionatorio ed è la misura conseguente alla commissione di un illecito amministrativo:
si pensi all’ipotesi di confisca dell’immobile realizzato abusivamente.

5) Il sequestro è il provvedimento ablatorio di natura cautelare: esso mira a salvaguardare


la collettività dai rischi derivanti dalla pericolosità del bene (es. medicine, alimenti).

I provvedimenti ablatori che incidono su diritti personali


Alcuni provvedimenti ablatori incidono non già su diritti reali, bensì sulla complessa sfera
giuridica del privato, privandolo di un diritto o di una facoltà. Gli ordini hanno in
particolare l’effetto di imporre un comportamento al destinatario. Essi si distinguono in:
comandi (ordini di fare) e divieti (ordini di non fare), nonché generali e particolari (questi
ultimi rivolti ad un singolo soggetto).

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Dagli ordini si distinguono le direttive che rispetto ai primi presentano una minore
vincolatività. Dall’ordine, il quale crea l’obbligo, va tenuta distinta la diffida, che consiste
nel formale avvertimento ad osservare un obbligo che trova il proprio fondamento in altro
provvedimento o nella legge. Entrambe valgono per i dipendenti della P.A).

I poteri ablatori patrimoniali: esistono poi poteri ablatori caratterizzati dal fatto che
impongono obblighi a rilevanza patrimoniale e dunque hanno come effetto la
costituzione autoritativa di rapporti obbligatori: si pensi ai provvedimenti sui prezzi e più
in generale, a tutti i casi di prestazioni imposte.

10. I poteri sanzionatori


Un’ulteriore categoria di potere il cui esercizio produce effetti sfavorevoli in capo ai
destinatari è costituita dalle sanzioni. Per sanzione, in generale, si intende la conseguenza
sfavorevole di un illecito applicata coattivamente dallo Stato o da altro ente pubblico,
mentre per illecito la violazione di un precetto compiuta da un soggetto: la sanzione
costituisce dunque la misura retributiva (inflizione di un male ritenuto maggiore rispetto
al beneficio che dalla violazione possa derivare) nei confronti del trasgressore o del
responsabile. Quindi la sanzione ha una funzione afflittiva, e l’illecito si configura se
sussiste un comportamento antigiuridico.

I caratteri della sanzione: stabilito che


1) la sanzione ha carattere affittivo;
2) è la conseguenza di un comportamento antigiuridico di un soggetto di cui è diretta e
immediata conseguenza. Da qui ne discendono alcuni corollari:
a) non è sanzione la misura, di carattere preventivo e cautelare, che non presuppone
l’accertamento della violazione della legge, a meno che non sia fondata
sull’accertato pericolo della violazione stessa da parte del soggetto;
b) non è sanzione la dichiarazione di nullità o la rimozione dell’atto invalido, perchè
la reazione dell’ordinamento opera qui soltanto nei confronti dell’atto, mentre il
soggetto rimane estraneo alla diretta considerazione normativa;
c) non è sanzione la reintegrazione, in qualsiasi forma dello stato di cose antecedente
alla trasgressione, da cui esula qualsiasi finalità affilttiva.

La sanzione amministrativa.
Nella vigente legislazione non viene definito il concetto di sanzione amministrativa ma si
connota essenzialmente per il fatto di essere irrogata nell’esercizio di una potestà
amministrativa.
Le sanzioni amministrative non hanno un contenuto loro peculiare, ma si possono
individuare in modo soltanto residuale, quali misure afflittive non consistenti in sanzioni
penali o in sanzioni civili.
Inoltre, esse possono coinvolgere solo beni che la Costituzione non assoggetta ad una
riserva di giurisdizione (sicchè non potrebbero incidere sulla libertà personale).

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Si può dunque definire sanzione amministrativa la misura affilttiva non consistente in


una pena criminale o in una sanzione civile, irrogata nell’esercizio di potestà
amministrative come conseguenza di un comportamento assunto da un soggetto in
violazione di una norma o di un provvedimento amministrativo, o comunque irrogata al
responsabile cui l’illecito sia imputato.
Dal punto di vista teorico, comunque, si confrontano varie tesi: una di queste sottolinea
il carattere punitivo della sanzione amministrativa piuttosto che la strumentalità rispetto
a un’area di amministrazione attiva.
Alla luce del diritto cedu, le sanzioni punitive sono sottoposte a un regime di garanzie
unitario e analogo a quello applicabile alle sanzioni penali. Proprio per questa ragione,
ossia perché nel sistema CEDU sono ritenute penali alcune sanzioni che nel nostro
ordinamento sono tradizionalmente qualificate come amministrative, la Corte europea di
Strasburgo ha affermato che viola il divieto del Ne bis in idem di cui all'art. 4 del protocollo
aggiuntivo n. 7, cedu, la contestuale inflizione, con riguardo a una medesima condotta e
agli stessi fatti, di una sanzione amministrativa (ma sostanzialmente penale) e di una
sanzione penale (la Corte europea ha sanzionato la normativa italiana di punizione dei
Market abuses, fondata sul sistema del c.d. doppio binario penale e amministrativo).

A questo riguardo, La cassazione ha sollevato questione di legittimità costituzionale


relativamente a norme nazionali del tuf (Testo unico delle disposizioni in materia di
intermediazione finanziaria) che prevedono la duplicazione punitiva in materia di abuso
di mercato.
La Corte Costituzionale con la sent. n. 102/2016 ha però dichiarato inammissibili le
questioni perché irrilevanti o espresse in maniera perplessa, senza dunque affrontare il
merito della questione. Essa ha peraltro sottolineato in motivazione come il divieto di bis
in idem abbia carattere processuale e non sostanziale (sicchè permette agli stati di punire
il medesimo fatto a più titoli, e con diverse sanzioni, ma ciò richiede che ciò avvenga in un
unico procedimento o attraverso procedimenti fra loro coordinati, nel rispetto della
condizione che non si proceda per uno di essi quando è divenuta definitiva la pronuncia
relativa all'altro) e ha ricordato che spetta al legislatore il compito di stabilire le soluzioni
che debbano adottarsi per porre rimedio alle frizioni che tale sistema genera tra
ordinamento nazionale e la cedu.

I principi generali della sanzione amministrativa


I principi generali della sanzione amministrativa vanno ricercati nella legislazione
ordinaria, in particolare nella l. 689/1981 che contiene principi di tipo garantistico,
modellati, almeno parzialmente su quelli penalistici. Essi operano sul piano delle fonti
(principio di legalità, comprende anche la legge regionale e riguarda anche la tassatività
delle sanzioni amministrative), sul piano delle successioni delle leggi nel tempo (principio
di irretroattività, nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in
forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione), sul

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piano dell’interpretazione (principio del divieto di analogia, divieto di analogia in malam


partem).

La sanzione amministrativa è il risultato dell’esercizio di un potere amministrativo.


Il procedimento prende avvio di norma dall’accertamento e contestazione della
violazione (immediatamente o in tempi brevi: la parte può procedere all’oblazione,
pagando una somma ridotta che estingue l’obbligazione), prevede la possibilità per
l’interessato di difendersi (di norma mediante audizione) e si conclude con l’irrogazione
della sanzione oppure con l’archiviazione.
L’efficacia dei provvedimenti sanzionatori è subordinata alla loro comunicazione al
destinatario. (Quindi sono necessariamente recettivi).
Inoltre, le sanzioni possono essere comminate anche, nei casi previsti, da soggetti esterni
all’organizzazione amministrativa in senso proprio.
L'esempio paradigmatico è costituito dalla fattispecie di cui all'art. 24 l. 689/81, ai sensi
del quale qualora l'esistenza di un reato dipenda dall'accertamento di una violazione non
costituente reato, e per questo non sia stato effettuato il pagamento in misura ridotta, il
giudice penale competente a conoscere del reato è pure competente a decidere
sulla predetta violazione e ad applicare con la sentenza di condanna la sanzione stabilita
dalla legge per la violazione stessa.

Classificazione delle sanzioni amministrative


Le sanzioni possono essere classificate in:
a) Sanzioni ripristinatorie che, a fronte di un abuso, colpiscono la res e mirano a
reintegrare l’interesse pubblico leso;
b) Sanzioni afflittive: le sanzioni in senso proprio cui si applicano le garanzie della cedu,
si rivolgono direttamente all’autore dell’illecito e hanno la finalità di punire il
colpevole.
Si distingue ulteriormente, all’interno di quelle afflittive tra
• sanzioni pecuniarie: l'obbligazione pecuniaria può anche essere estinta con un
pagamento in misura ridotta entro 60 giorni dalla contestazione;
• sanzioni interdittive: incidono sull’attività del soggetto colpito.
c) Le sanzioni disciplinari: si riferiscono a soggetti che si trovano in un peculiare
rapporto con l’amministrazione (es: i collegi professionali, i dipendenti presso le
pubbliche amministrazioni). Esse possono incidere sul patrimonio o sull’esplicazione
dell’attività, e conseguono alla violazione di prescrizioni relative ad uno status.
d) Le sanzioni accessorie: misure interdittive, originariamente penali, consistenti nella
privazione o sospensione di facoltà o diritti derivanti da provvedimenti della P.A.

Sotto il profilo della tutela, la giurisprudenza ha adottato il principio secondo cui


sussisterebbe la giurisdizione ordinaria con riferimento alle misure afflittive (in quanto
esse esulerebbero dall'area dei poteri autoritativi e discrezionali conferiti alla pubblica
amministrazione per la cura di interessi pubblici), mentre le controversie relative alle
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misure ripristinatorie o alternative rispetto a quest’ultime, sarebbero devolute alla


giurisdizione amministrativa.

Illecito amministrativo e riserva di legge


La violazione del precetto, presupposto la cui sussistenza apre la via all’emanazione del
provvedimento sanzionatorio, dà luogo all’illecito amministrativo, per il quale la l. 689/81
prevede una riserva di legge.
In altri termini, l'integrazione dell'illecito costituisce il presupposto per l'adozione della
sanzione: la sua descrizione, con la rilevante eccezione del potere disciplinare relativo al
rapporto di lavoro presso le pubbliche amministrazioni, è sottratta in via di principio alle
fonti secondarie, o comunque diverse dalla legge, e ciò per evidenti ragioni di garanzia a
favore dei privati (la giurisprudenza ammette però la possibilità che una legge configuri
come illecita la violazione di regolamenti, ovvero consente che fonti secondarie integrino
i precetti normativi).

Elemento psicologico
Per quanto attiene all'elemento psicologico, si richiede il dolo o la colpa. La giurisprudenza
ritiene però sufficiente la coscienza e volontà della condotta o, introducendo una sorta di
inversione dell'onere della prova, afferma che spetta al trasgressore la dimostrazione
dell’assenza della colpa.

Va ricordato inoltre che l'ordinamento ha previsto alcune ipotesi di sanzioni pecuniarie


inflitte a persone giuridiche, riconosciute dunque direttamente responsabili.

11. I poteri di ordinanza, i poteri di programmazione e di pianificazione, i poteri di


imposizione dei vincoli, i poteri di controllo.
Il potere di ordinanza
Il potere di ordinanza, esercitabile discrezionalmente nelle situazioni di necessità e
urgenza, è caratterizzato dal fatto che la legge non predetermina in modo compiuto il
contenuto della statuizione in cui il potere può concretarsi; oppure, ancora, consente
all’amministrazione stessa di esercitare un potere tipico in presenza di situazioni diverse
da quelle previste in via ordinaria o seguendo procedure differenti.
Il potere di ordinanza, il cui esercizio dà luogo all’emanazione delle ordinanze di necessità
e urgenza, pare dunque non rispettare il principio di tipicità dei poteri amministrativi che,
in applicazione del principio di legalità, almeno se inteso nel senso di conformità
sostanziale rispetto alla legge, impone la previa individuazione degli elementi essenziali
dei poteri a garanzia dei destinatari degli stessi. D’altro canto le ordinanze in esame sono
previste proprio per far fronte a situazioni che non possono essere risolte rispettando il
normale ordine delle competenze e i normali poteri.
La Corte Cost. ha comunque fissato alcuni limiti attraverso cui la legge, che riconosce i
poteri di ordinanza, può ritenersi compatibile con la cost.:

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• rispetto delle riserve di legge fissate dalla Cost. e dei principi dell’ordinamento
generale,
• necessità di un’adeguata motivazione e di efficace pubblicazione,
• efficacia limitata nel tempo.
Tra gli esempi più rilevanti di ordinanze necessarie e urgenti, ricordiamo le ordinanze
contingibili e urgenti del sindaco, le ordinanze dell’autorità di pubblica sicurezza e le
ordinanze che possono essere adottate nelle situazioni di emergenza sanitarie o di igiene
pubblica, ecc.

Tali ordinanze vanno distinte dai provvedimenti d’urgenza, atti tipici e nominati
suscettibili di essere emanati sul presupposto dell’urgenza, ma che, tuttavia sono di
contenuto predeterminato dal legislatore (es: requisizione in uso).
Di rilievo è infine l’ordinanza che il Ministro dell’ambiente e del territorio può emanare
per ingiungere a coloro che siano risultati responsabili di illecito ambientale, il ripristino
ambientale a titolo di risarcimento in forma specifica, ovvero il pagamento di una somma
a titolo di risarcimento per equivalente pecuniario. Il contenuto del dovere di ripristino
conseguente ad illecito è qui determinata dall’amministrazione e non già dal giudice.

I poteri di pianificazione e i poteri di programmazione.


La programmazione (cui è riconducibile la pianificazione) indica il complesso di atti
mediante i quali l’amministrazione individua le misure coordinate per intervenire in un
dato settore. Di solito i piani hanno natura normativa e/o di atti a contenuto generale,
sicchè non costituiscono esercizio di poteri aventi un’autonoma fisionomia. Sotto il profilo
procedimentale gli artt. 13 e 24 della L.241, affermano che ai procedimenti in esame non
vengono applicate le norme sulla partecipazione e sul diritto di accesso, applicandosi le
leggi di settore.
Vi è una notevole pluralità di piani previsti dalla legge per la tutela di svariati interessi
pubblici, come ad es. le pianificazioni urbanistiche e territoriali. Questa pluralità però
genera problemi circa l’individuazione dei criteri per la soluzione di eventuali contrasti.
Il piano serve infatti ad ordinare nel tempo e nello spazio lo svolgimento di attività e di
norma concerne l’uso del territorio. Se un unico territorio è destinato ad ospitare più
piani, predisposti da amministrazioni diverse e per fini anche differenti, ben possono
venire poste indicazioni contrastanti.
I criteri sono: gerarchia dei piani, criterio della competenza, gerarchia degli interessi.

Al fine di conservare alcuni beni immobili che presentano peculiari caratteristiche


storiche, ambientali, urbanistiche e così via, la legge attribuisce all’amministrazione il
potere di sottoporre gli stessi a vincolo amministrativo. Il vincolo è imposto mediante
piano (in altre ipotesi deriva direttamente dalla legge). A seguito di tale vincolo, si produce
una riduzione delle facoltà spettanti ai proprietari: in genere si tratta dell’imposizione di
obblighi di fare (conservare beni, realizzare interventi) o non fare (modificare o alterare
l’immobile).
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Il vincolo può essere assoluto, se impedisce di utilizzare il bene, o relativo.

Nei casi in cui l’apposizione del vincolo amministrativo consegue all’accertamento della
sussistenza nel bene di preesistenti caratteri definiti in generale dalla legge non sussiste
in capo ai privati il diritto ad ottenere un indennizzo (es: vincolo paesaggistico).
Tali vincoli sono detti conformativi. Essi incidono su di una generalità di beni, nei confronti
di una pluralità indifferenziata di soggetti, in funzione della destinazione assolta
dell'intera zona in cui queste ricadono e delle sue caratteristiche intrinseche, o del
rapporto con un'opera pubblica, senza incidere sulla vocazione edificatoria dello stesso;
non sono soggetti a scadenze temporali o a necessarie reiterazioni.
Altri vincoli, invece, comportano un’incisione a titolo particolare sui caratteri
fondamentali del bene, così come risultano dal regime posso dell'ordinamento per quella
categoria di beni: si tratta di vincoli espropriativi che devono essere indennizzati.

Un altro potere è il potere di controllo amministrativo nei confronti dei privati: es gli atti
che vengono rilasciati a seguito dell’esito positivo di un controllo sull’attività svolta dai
privati; il controllo presuppone di norma l’avvenuta instaurazione di una peculiare
relazione tra privato e amministrazione che può sorgere a seguito di un atto
autorizzatorio ovvero di dichiarazione di inizio attività del privato.

12. I poteri strumentali e i poteri dichiarativi. Le dichiarazioni sostitutive.


L'amministrazione può porre in essere atti strumentali ad altri poteri: pareri, proposte,
atti di controllo, accertamenti, detti anche atti dichiarativi. Questi atti non danno luogo
a fattispecie di modificazione, costituzione o estinzione di situazioni giuridiche ma hanno
semplicemente un effetto dichiarativo che non modifica la situazione giuridica
preesistente.
L’efficacia dichiarativa discende da un atto di accertamento compiuto
dall'amministrazione che incide su di una situazione giuridica preesistente con lo scopo di
• rafforzarla (preservandola ad esempio da fattori esterni quali il decorso del tempo: è
il caso di intimazione di pagamento), o
• specificarne il contenuto (è il caso delle iscrizioni in Albi professionali, la quale non crea
alcun diritto) oppure
• affievolendola, impedendo così la realizzazione della situazione in una certa direzione
(è il caso della cancellazione di alcuni beni dagli elenchi di beni pubblici).

Taluni atti dichiarativi invece possono consistere in atti di certazione perché volti ad
attribuire certezza legale avente efficacia erga omnes a un dato (fatto, atto, stato, qualità
o rapporto), precludendo ai consociati di assumere che il dato sia diverso da come è
raffigurato nell'atto, a meno di non porre in essere peculiari forme di verificazione
previste dall'ordinamento. Tali atti sono tipici e nominati.

Anche altri atti possono avere effetto di certezza ma tale certezza è detta notiziale, in
quanto è superabile con la prova contraria.

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La certezza, inoltre, può essere riprodotta attraverso particolari atti, cioè i certificati.
Il certificato è il documento tipico rilasciato da un'amministrazione avente funzione di
ricognizione, riproduzione e partecipazione a terzi di stati, qualità personali e fatti
contenuti in Albi. etc; si parla spesso anche di certificazioni, le quali sono le dichiarazioni
di scienza esternate mediante certificato; differente dal certificato è la registrazione in
quanto in essa è prevalente la funzione di acquisire conoscenze rispetto a quella di
esternare.
Il certificato ha normalmente i caratteri dell’atto pubblico essendo rilasciato da un
pubblico ufficiale autorizzato a darvi pubblica fede, e fa piena prova fino a querela di falso,
sia in sede amministrativa che in sede giurisdizionale, di ciò che in esso è dichiarato e della
provenienza (mentre non hanno valore probatorio particolare eventuali giudizi in esso
contenuti).

Dalle certazioni e dai certificati occorre distinguere gli attestati che sono atti
amministrativi sempre tipici ma insuscettibili di creare la medesima certezza legale creata
dalle certazioni e che, a differenza dei certificati, non mettono in circolazione una certezza
creata da un atto di certazione.
Ancora differenti sono le attestazioni atipiche (es: attestati di frequenza a corsi) che sul
piano dell’ordinamento generale creano al più una presunzione, e gli atti di notorietà,
che sono atti formati su richiesta di un soggetto, da un pubblico ufficiale, in base alle
dichiarazioni simultanee rese in sua presenza e sotto giuramento da alcuni testimoni (non
meno di due): da questi atti risulta che la notizia di determinati fatti è diventata di
pubblico dominio.

Le dichiarazioni sostitutive
La dichiarazione sostitutiva è un atto del privato capace di sostituire una certificazione
pubblica producendone lo stesso effetto giuridico.

Si distingue dal certificato in quanto: non proviene da un ente pubblico; è destinata a


confluire soltanto in un singolo rapporto tra cittadino e amministrazione; non consiste in
una trascrizione del contenuto di un pubblico registro. La mancata accettazione della
dichiarazione sostitutiva costituisce violazione dei doveri d’ufficio. La legge attribuisce alla
pubblica amministrazione il compito di controllare la veridicità delle dichiarazioni
sostitutive, il che avviene mediante raffronto tra il contenuto delle stesse e quello degli
atti di certazione.

Vi sono due tipi di dichiarazioni sostitutive: la dichiarazione sostitutiva di certificazione e


la dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà.

La dichiarazione sostitutiva di certificazione è il documento, sottoscritto dall'interessato


(anche non in presenza del funzionario amministrativo addetto) in sostituzione dei
certificati (ad es. data e luogo di nascita, residenza, nascita del figlio, titolo di studio etc);

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in luogo della dichiarazione è anche possibile esibire un documento d'identità che attesti
i dati in esso contenuti.
Le sottoscrizioni non devono essere autenticate, indipendentemente dalle modalità di
presentazione. Queste dichiarazioni, per quanto riguarda gli effetti, sono equiparati al
certificato che sostituiscono.

La dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà è l'atto con cui il privato comprova, nel
proprio interesse e a titolo definitivo, tutti gli stati, fatti e qualità personali non compresi
in pubblici registri, albi ed elenchi (e quindi non suscettibili di essere attestati con
dichiarazione sostitutiva di certificazioni), nonché fatti, stati e qualità personali relativi ad
altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza. La dichiarazione può riguardare anche il
fatto che la copia di un atto o di un documento, la copia di una pubblicazione ovvero la
copia di titolo di studio o di servizio sono conformi all'originale e può essere apposta in
calce alla copia stessa.

Le dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà da produrre a organi


dell’amministrazione o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte
dall’interessato in presenza del dipendente addetto e non è richiesta l’autenticazione;
l'inesistenza della sottoscrizione è vizio non sanabile di nullità della dichiarazione.

Il controllo sulle dichiarazioni sostitutive di certificazione e di atto di notorietà deve


avvenire, anche a campione, in tutti i casi in cui sorgono fondati dubbi sulla loro veridicità.
Esso è effettuato secondo due modalità: consultando direttamente gli archivi
dell'amministrazione certificante, ovvero richiedendo alla medesima conferma scritta
della corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei registri.
In caso di irregolarità o di omissioni rilevabili d'ufficio, non costituenti falsità, il funzionario
competente a ricevere la documentazione dà notizia all'interessato, il quale è tenuto alla
regolarizzazione e al completamento della dichiarazione.

La recente normativa ha previsto che le dichiarazioni sostitutive possono essere utilizzate


anche nei rapporti tra privati che vi consentono: in tal caso l'amministrazione
competente per il rilascio della relativa certificazione, previa definizione di appositi
accordi, è tenuta a fornire, su richiesta del privato corredata dal consenso del dichiarante
conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei dati
custoditi.

Differenti sono le certificazioni dei privati, molto diffuse in svariati settori e attengono
alla conformità di prodotti o di metodi di produzione a norme e standard tecnici. In alcuni
casi si tratta di certificazioni prodotte da imprese non controllate da soggetti pubblici ma
accreditate da organismi privati.

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13. I poteri relativi ad atti amministrativi generali.


L’amministrazione può determinare effetti giuridici in relazione a tutti i rapporti che
abbiano le medesime caratteristiche. I relativi atti amministrativi sono detti generali, in
quanto sono in grado di produrre effetti nei confronti di una generalità di soggetti, titolari
di quei rapporti, pur se risultano privi di forza precettiva. Si pensi ai bandi di concorso, alle
ordinanze del ministero della pubblica istruzione per la determinazione delle modalità di
conferimento di incarichi e supplenze e di trasferimento degli insegnanti.
Tali atti sono ricollegabili allo schema norma-potere-effetto: la legge non produce
direttamente l’effetto in quanto attribuisce il relativo potere all’amministrazione. Essi
però non sono caratterizzati dall’astrattezza, in quanto la produzione dell’effetto non
necessita di un ulteriore esercizio di poteri da parte di altro o medesimo soggetto
pubblico. Per altro verso, e di conseguenza, essi riguardano un caso concreto. Tale aspetto
rende più evidente la differenza rispetto a un regolamento, che viceversa disciplina in
modo astratto tutte le future fattispecie che ricadono nel suo campo di applicazione.
Gli atti amministrativi generali (così come gli atti normativi e quelli di pianificazione e di
programmazione) sono sottratti alla disciplina della partecipazione procedimentale e del
diritto di accesso di cui alla L.241 (artt. 13 e 24); inoltre, gli atti amministrativi generali,
come quelli normativi, non necessitano di motivazione e sono soggetti a una specifica
disciplina processuale in tema di competenza.

La circostanza che gli atti amministrativi generali costituiscano esercizio di un potere


amministrativo consente di giustificare la loro derogabilità per il caso singolo da parte
dell’amministrazione, fatto salvo l’obbligo di motivare: la deroga è infatti esercizio del
medesimo potere che si è concretizzato nell’atto generale.
Una particolare categoria di atti amministrativi generali è costituita dalle autorizzazioni
generali, conosciute dalla normativa sulla liberalizzazione dei servizi, in materia di
autorizzazioni rilasciate dal Garante per la protezione dei dati personali e dalla disciplina
in tema di inquinamento atmosferico.
Degli atti generali vanno tenuti distinti quelli plurimi (si pensi al decreto che dispone
l'espropriazione per più soggetti), i cui destinatari sono immediatamente individuabili già
al momento dell'adozione dell'atto. A differenza dell'atto generale, l'atto plurimo è fonte
di effetti pregiudizievoli immediati e scindibili, nel momento stesso in cui viene adottato
ed è dunque impugnabile.

14. Cenni ad alcune tra le più rilevanti vicende giuridiche il cui studio interessa il diritto
amministrativo: il decorso del tempo e la rinuncia.
Il decorso del tempo produce la nascita o la modificazione di una serie di diritti ed è alla
base degli istituti della prescrizione e della decadenza.
Il potere, in quanto attributo della soggettività, non è trasmissibile; esso non è neppure
prescrittibile a seguito del decorso del tempo. Infatti, la circostanza che esso non si
esercita in un singolo caso e in un singolo rapporto può determinare la decadenza

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limitatamente al caso o al rapporto considerati, ma non impedisce che lo stesso potere


possa essere esercitato in altri casi o in altri rapporti.
Il diritto soggettivo è invece soggetto a prescrizione, ove non esercitato per un certo
periodo di tempo. Inoltre, nel diritto amministrativo non è neanche ammesso l'acquisto
per usucapione di diritti su beni demaniali.

Tra gli atti che producono vicende estintive di diritti si annovera poi la rinuncia, negozio
avente più propriamente effetto abdicativo cui può seguire un effetto traslativo
(accrescimento della sfera altrui) o estintivo (se la situazione abdicata non entra nella
sfera di altro soggetto: sì pensi alla rinuncia ad una sovvenzione).
Il potere non può essere oggetto di un atto di rinuncia, ma questo non esclude che un
singolo modo di esercizio possa essere oggetto di un atto di rinuncia, ovvero che questo
concerne un presupposto per l'esercizio del potere.
Sono invece normalmente rinunciabili i diritti soggettivi salvo che il legislatore non
imponga un divieto a tutela dell'interesse del titolare. Non sono rinunciabili le situazioni
che ineriscono a interessi diversi da quelli del loro titolare (ad es. l'ufficio di tutore) e i
diritti di libertà in quanto trattasi di poteri. In tema di crediti dei dipendenti aventi causa
nel rapporto di lavoro, l'amministrazione non può rinunciare alla prescrizione e alla
relativa eccezione.

Irrinunciabili sono altresì gli interessi legittimi poiché avendo ad oggetto la pretesa alla
legittimità dell'azione svolta dalla pubblica amministrazione nell'esercizio di un potere, il
loro titolare non può disporne, in quanto non può disporre del potere correlato, il quale
produce effetti nei confronti dei destinatari direttamente individuati dalla legge. In altri
termini, l'interesse legittimo segue il potere e il suo esercizio.
L'interesse può invece trasferirsi congiuntamente al rapporto sostanziale che corre con
l'amministrazione (si pensi alla vendita di un terreno che comporta Il sorgere di un
interesse legittimo al rilascio del titolo abilitativo all'attività edilizia in capo all'acquirente).
In questo caso, però, bisogna specificare che i poteri sono attribuiti a titolo originario,
sicché deve concludersi che nell'ipotesi cui si è fatto cenno l'avente causa non esercita
poteri trasferiti da un altro soggetto, ma propri poteri.

Ammissibile è invece la rinuncia allo strumento di reazione processuale e cioè all'esercizio


del potere di azione nel caso concreto, così come è possibile la rinuncia al bene finale
della vita o la disposizione dello stesso (si pensi alla vendita del terreno in ordine al quale
si è richiesto il permesso di costruire).

16. L’esercizio del potere: norme di azione, discrezionalità e merito.


Le norme di azione definiscono le modalità attraverso le quali il potere
dell'amministrazione deve essere esercitato. Pur se non si possa negare in esse un risvolto
soggettivo e, cioè, un'attenzione alla protezione della posizione del privato, in esse difetta
la valutazione di assoluta meritevolezza dell'interesse finale, propria delle sole norme di
relazione.
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Le norme di azione si distinguono inoltre dalle norme di relazione anche sotto un altro
profilo: possono provenire non soltanto dalla legge, ma dall'amministrazione stessa la
quale dispone di potere normativo.
La predeterminazione delle modalità di azione, riduce gli spazi di scelta
dell'amministrazione: l'azione risulta in tutto in parte vincolata.
Ciò non esclude che vi sia la tendenza, nell'ordinamento, a espungere alcuni atti vincolati
dal novero dei provvedimenti, sostituendoli con meccanismi diversi e a predisporre forma
di tutela particolare con riferimento ai casi di attività vincolata o quando non residuino
ulteriori margini di discrezionalità.
La discrezionalità amministrativa è dunque lo spazio di scelta che residua allorché la
normativa di azione non predetermini in modo completo tutti i comportamenti
dell'amministrazione. Questo tipo di discrezionalità, c.d. pura, va distinta dalla c.d.
discrezionalità tecnica, che, non ha un contenuto volitivo ma si collega a una valutazione
(onde vi è chi preferisce parlare di valutazioni tecniche). Si tratta della possibilità di
valutazione che spetta all'amministrazione allorchè sia chiamata a qualificare fatti
suscettibili di varie valutazioni, e si riduce ad un'attività di giudizio a contenuto specifico,
effettuata da chi possiede le specifiche competenze tecniche.
Molto spesso, infatti, tra i presupposti fissati dalla legge per l'esercizio del potere
amministrativo vi sono fatti complessi che non possono essere giudicati semplicemente
come esistenti o inesistenti (giudizio che può essere effettuato per i fatti semplici) e,
dunque, non sono suscettibili di un mero accertamento tecnico che non lasci spazio
valutazioni.
In questi casi infatti l'amministrazione dovrà effettuare una valutazione, la quale, a
differenza delle ipotesi discrezionalità pura, non viene effettuata alla luce di un interesse
pubblico, bensì in base a parametri tecnici (e si parla di discrezionalità tecnica) e non
implica una manifestazione di volontà, ma soltanto di giudizio.

La scelta discrezionale c.d. pura può attenere a vari profili dell’azione amministrativa,
quali il contenuto del provvedimento, la stessa decisione relativa al se ed al quando
rilasciarlo, e deve essere effettuata alla stregua dell’interesse pubblico che informa
l’azione amministrativa recando il minor pregiudizio agli altri interessi coinvolti. Inoltre la
discrezionalità pura non deve essere rapportato nè all’atto, né al potere, ma a attiene alla
funzione dell'atto amministrativo.
Quando coesistono discrezionalità pura e tecnica si parla di discrezionalità mista.

La discrezionalità pura non è esercitata in osservanza di norme predefinite, posto che le


prescrizioni esistenti lasciano uno spazio di scelta. Quando la facoltà di scelta spettante
all’amministrazione non è correttamente esercitata, si configura l’eccesso di potere,
infatti, in base al principio di logicità-congruità, la scelta deve risultare logica e congrua,
tenendo conto dell’interesse pubblico perseguito, degli interessi secondari coinvolti e
della misura del sacrificio ad essi arrecato. Ad es. l’amministrazione dopo aver rispettato
tutte le norme di azione, si trova a dover affrontare un caso concreto che non è
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disciplinato da una norma scritta generale e astratta: all’amministrazione è dunque


riservato un ambito di scelta che dovrà essere effettuata tenendo conto dei caratteri della
situazione e degli interessi implicati. Quindi, l’essenza della discrezionalità risiede nella
ponderazione comparativa degli interessi secondari in ordine all’interesse pubblico al fine
di assumere la determinazione concreta.

Va osservato che le scelte discrezionali dell’amministrazione debbono tenere in


considerazione la variabile ambientale. Il d.lgs. 152/2006 prescrive infatti che l’attività
della P.A. debba essere finalizzata a consentire la migliore attuazione possibile del
principio dello sviluppo sostenibile, per cui nell’ambito della scelta comparativa di
interessi pubblici e privati, gli interessi alla tutela dell’ambiente e del patrimonio culturale
devono essere oggetto di prioritaria considerazione. Lo sviluppo sostenibile mira a
garantire che il soddisfacimento dei bisogni delle generazioni attuali non comprometta la
qualità della vita e le possibilità delle generazioni future.

L’insieme delle soluzioni ipotizzabili come comparabili con il principio di congruità in un


caso determinato definisce il merito amministrativo, normalmente sottratto al sindacato
del giudice amministrativo ed attribuito alla scelta esclusiva dell’amministrazione, la
quale tra le pluralità di scelte, preferirà quella ritenuta più opportuna. Si può quindi dire
che il merito costituisce la sfera di attività riservata all’amministrazione sulla quale il
giudice non può incidere, anche in ragione della sua irresponsabilità politica.
Questa definizione di merito non va confusa con quella di ambito processuale-civilistico,
ove essa si contrappone a legittimità.

17. Le fonti del diritto (in particolari quelle legislative) attinenti alle situazioni giuridiche.
Le fonti giuridiche sono i fatti e gli atti produttivi di norme giuridiche.
Molte fonti pongono norme di diritto amministrativo o sono atti soggettivamente
amministrativi, nel senso che sono posti in essere da autorità amministrative.
Nella Costituzione possono essere individuate norme direttamente attributive di poteri e
diritti.

Inoltre, è la costituzione, la legge e gli atti aventi forza di legge (decreti legge e Decreti
legislativi) a dare riconoscimento ai soggetti dell'ordinamento e a proporre soluzioni ai
conflitti intersoggettivi che li riguardano. In realtà anche i regolamenti amministrativi
concorrono a definire i limiti delle situazioni soggettive e della soggettività e in particolare
dei poteri amministrativi, nonchè l'assetto delle relazioni intersoggettive. Ciò può
avvenire a condizione che una legge o un atto equiparato conferiscono alla fonte
secondaria la possibilità di disciplinare anche questi profili e, anche che, la Costituzione
non ponga una riserva assoluta di legge. Inoltre, la fonte regolamentare dovrebbe
unicamente occuparsi del completamento della disciplina che ha ad oggetto rapporti
intersoggettivi.

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18. Cenni ad alcuni riflessi della distinzione tra norme di relazione e norme di azione sui
problemi della difformità dell’atto dal paradigma normativo e del riparto di
giurisdizione.
Le norme di relazione proteggono i diritti soggettivi. Si può dunque dire che alla
violazione di una norma di relazione consegue la lesione di un diritto soggettivo. Poiché il
giudice che tutela i diritti soggettivi è il giudice ordinario, questo sindaca la violazione
delle norme di relazione. Sul piano sostanziale, ove l’amministrazione agisca in violazione
di una norma di relazione, essa pone in essere un comportamento che non è espressione
di un potere.
L’atto amministrativo emanato in assenza di potere è da qualificare come nullo ed è di
norma sindacabile dal giudice ordinario. Posto che esso è emanato in una situazione in
cui manca il potere, il giudice ordinario ha giurisdizione nei casi in cui l’amministrazione
abbia agito in carenza di potere, ponendo in essere un atto nullo e, cioè, non produttivo
di effetti. Infatti, l’art. 21 septies della L.241, dispone che è nullo il provvedimento
amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di
attribuzione.

Diverse dalle norme che attribuiscono, riconoscono e definiscono i soggetti


dell’ordinamento e le situazioni giuridiche, sono quelle che disciplinano le modalità di
esercizio dei poteri amministrativi, cioè le norme di azione. Poiché l’azione
amministrativa è legittimamente svolta quando sia posta in essere nel rispetto di esse, e
poiché l’interesse legittimo è la pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa, si può
concludere che l’interesse legittimo è anche la pretesa all’osservanza delle norme di
azione. Sotto il profilo processuale la tutela dell’interesse legittimo è affidata al giudice
amministrativo: atteso che l’interesse legittimo è leso dall’inosservanza da una norma di
azione, il giudice amministrativo sindaca la violazione delle norme di azione.
L’azione amministrativa che non rispetti le norme di azione è illegittima: tuttavia, ove
siano rispettate le norme di relazione che attribuiscono il potere, l’atto finale non è nullo,
proprio perché sussiste per esso la giuridica possibilità di produrre effetti. Gli effetti così
prodotti sono tuttavia precari. L’atto cioè è emanato in una situazione in cui il potere
sussiste, ma è stato esercitato in modo non corretto: si può allora concludere che la
giurisdizione del giudice amministrativo si individua in base al canone del cattivo esercizio
del potere amministrativo. Il regime dell’atto posto in essere in violazione di norme di
azione è dunque annullabilità. Infatti, l’art. 21 octies della L.241 dispone che è annullabile
il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di
potere o da incompetenza.
L’atto illegittimo, inoltre, può essere disapplicato dal giudice ordinario, annullato
dall’amministrazione (anche in via di autotutela) in sede di decisione di ricorso
amministrativo, ovvero in sede di controllo.
Le norme di azione sono prodotte sia da fonti secondarie che primarie.

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19. Le norme prodotte dalle fonti comunitarie.


Le fonti comunitarie disciplinano ambiti rilevanti del diritto amministrativo volti ad
armonizzare le varie discipline amministrative degli stati membri.
Tra tali fonti spiccano: i regolamenti comunitari, atti di portata generale, obbligatori e
direttamente applicabili nei rapporti c.d. verticali tra pubblici poteri e cittadini, e le
direttive comunitarie, vincolanti per lo Stato membro in ordine al risultato da
raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai
mezzi per conseguire quel risultato.

Rapporti tra normativa comunitaria e normativa italiana: secondo la Corte Cost, il


regolamento comunitario deve essere applicato dal giudice interno anche disapplicando
la legge nazionale incompatibile, sicchè la norma regolamentare comunitaria costituisce
parametro di legittimità dell’atto amministrativo (11.cost).
L’applicazione della norma comunitaria e la disapplicazione di quella nazionale è dunque
il meccanismo processuale mediante il quale si esprime la prevalenza della normativa
comunitaria. Il potere-dovere di disapplicazione riguarda anche il giudice amministrativo.
La Corte cost., con la sent. 389/1989, ha affermato la valenza dell’istituto della
disapplicazione pure in relazione alle statuizioni contenute nelle sentenze emanate dalla
Corte di Giustizia, nonché alle direttive comunitarie che contengano norme precise e
incondizionate (c.d. direttive self executing), ancorché lo Stato non abbia recepito le
direttive o le abbia recepite in modo inadeguato. Si parla quindi delle direttive
immediatamente applicabili dalle nostre amministrazioni. Le altre direttive sono
vincolanti soltanto a seguito della loro attuazione nel nostro ordinamento (ma la norma
interna in contrasto con il diritto dell’UE non immediatamente efficace è incostituzionale
ex art. 117 cost: corte cost. 28/2010).
La giurisprudenza afferma che, prima che sia scaduto il termine per il recepimento, la
Direttiva avrebbe una rilevanza giuridica che, salvo che la introduca un istituto nuovo, in
nome del principio di leale collaborazione, si traduce in un dovere di standstill. In
sostanza si tratta del dovere per il legislatore di astenersi dall’adottare qualsiasi misura
che possa compromettere il conseguimento del risultato prescritto e per il giudice di
astenersi a qualsiasi forma di interpretazione o di applicazione del diritto nazionale da cui
possa derivare, dopo la scadenza del termine di attuazione, la messa in pericolo del
risultato voluto dalla direttiva.
Il dovere di disapplicare la normativa italiana confliggente con quella comunitaria è stato
riconosciuto altresì in capo alla P.A e all’Antitrust: in tal caso, peraltro, non può trattarsi
di disapplicazione in malam partem, nel senso che essa non può aprire la via
all'applicazione di sanzioni ai comportamenti pregressi imposti dalla normativa nazionale
in contrasto con quella comunitaria.

Laddove le fonti ora esaminate non attribuiscano poteri o diritti, sono definite come
norme di azione.

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Pertanto, il regime dell’atto amministrativo conforme ad una fonte interna disapplicabile


perché in contrasto con la disciplina comunitaria sarà di nullità se la norma interna è
attributiva del potere, mentre sarà di annullabilità nelle ipotesi in cui la norma nazionale
sia una norma di azione.
La giurisprudenza comunitaria si è altresì occupata del regime del provvedimento
puntuale e concreto contrastante con disposizioni europee direttamente applicabili,
statuendo che esso deve essere disapplicato dal giudice, ancorchè divenuto
inoppugnabile. La giurisprudenza nazionale ritiene infine che l'atto che contrasti con
direttive comunitarie non ancora attuate sia viziato per eccesso di potere.

20. Le fonti soggettivamente amministrative: considerazioni generali. Soft Law e linee


guida.
Le fonti soggettivamente amministrative sono i regolamenti: emanati da organi
amministrativi (Stato, regione e altri enti pubblici) titolari del potere normativo,
consistente nella possibilità di emanare norme generali ed astratte. I procedimenti relativi
sono sottratti all’applicazione del Capo III l. 241/90 nonché alla disposizione sulla
motivazione dei provvedimenti (art. 3 l. 241/90).
Esercitando il potere normativo, l’amministrazione può dunque dettare parte della
disciplina che essa dovrà applicare nell’esercizio dei propri poteri amministrativi.
L’attività normativa dell’amministrazione è soggetta non solo al principio di preferenza
della legge, ma anche a quello di legalità, il quale, secondo l’accezione di conformità
formale, impone che ogni manifestazione di attività normativa trovi il proprio
fondamento in una legge generale, che indichi l’organo competente e le materie in ordine
alle quali esso può esercitarla. A riguardo si noti che le fonti secondarie sono previste dalla
legge, a differenza delle norme primarie che costituiscono un sistema chiuso a livello
costituzionale.
L’esercizio del potere regolamentare, avente carattere generale e astratto, non
comporta, in linea di principio, alcun ampliamento dei poteri del soggetto pubblico, ma
attiene solo alle modalità con cui dovranno svolgersi poteri già attribuiti da altre leggi alla
P.A.

Sorgono problemi circa la distinzione tra atti amministrativi generali e atti amministrativi
normativi. Questi ultimi, secondo parte della dottrina e della giurisprudenza, sarebbero
caratterizzati dall’astrattezza, inteso il termine come indefinita ripetibilità dei precetti.
Tale carattere manca negli atti generali, i quali sono relativi al caso concreto. Di
conseguenza, i destinatari dell'atto generale sono identificabili a valle dell'atto.
Altri hanno individuato un criterio formale di distinzione tra atti normativi e atti
amministrativi generali: solo i primi sono sottoposti ad un particolare iter procedimentale,
ovvero, per quanto riguarda i regolamenti emanati dal Presidente della repubblica, essi
sono caratterizzati da una peculiare formula che devono recare.
Permangono dubbi in ordine ai piani regolatori generali, atti che secondo parte della
giurisprudenza e della dottrina avrebbero natura mista.
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Soft law e linee guida


Particolare rilievo, nel diritto amministrativo, assume la cosiddetta soft-law e, cioè, il
diritto non vincolante, spesso effetto di processi di negoziazione e di partecipazione.
A livello europeo, un percorso di progressiva attribuzione di rilevanza alla soft-law è
evidente con riferimento ad atti quali le raccomandazioni e i pareri che, pur considerati
formalmente non vincolanti, finiscono per condizionare i giudici nazionali e le soluzioni
delle controversie.
La giurisprudenza Nazionale ha invece negato rilevanza giuridica a tale diritto; la
questione, in effetti, si pone soprattutto in relazione alle linee guida emanate l'autorità
anticorruzione.
Il d. lgs. 50/2016 nel settore dei contratti delle amministrazioni, ha moltiplicato gli spazi
di utilizzo delle linee guida con il fine di sostituire alle fonti tradizionali, più rigide e
complesse, un meccanismo di regolazione flessibile e veloce, affidato un’autorità che
presiede al settore dei contratti.
Il problema nasce dal fatto che tali linee guida non sono sempre prive di vincolatività. Il
codice, più nel dettaglio, prevede tre tipologie di linee guida:
• quelle approvate con decreto ministeriale che possono essere ricondotte al modello
dei regolamenti ministeriali, adottati a seguito di un procedimento speciale;
• Quelle vincolanti che, con molte forzature, possono essere ricondotte alla nozione di
regolazione;
• quelle non vincolanti che potrebbero essere accostate alle circolari o alle direttive.

Autorità indipendenti e potestà normativa


La questione, finora trattata, porta al problema della potestà normativa delle autorità
indipendenti che la legge spesso gli riconosce.
La possibilità che le autorità indipendenti emanano atti normativi (cioè atti di
regolazione), ad esclusione dei regolamenti delegati, è stata ammessa dal consiglio di
stato.
La scelta è stata soggetta a critiche sia perchè non sono tipizzati in modo compiuto i limiti
della potestà e la procedura di formazione dell'atto normativo, sia perché le autorità
indipendenti sono soggetti privi di legittimazione di responsabilità politica (motivo ben
più grave).
Si potrebbe obiettare che nessuna norma costituzionale esclude fonti secondarie del tipo
delle linee guida e che la disciplina sui regolamenti può essere derogata da una fonte di
pari grado qual è il codice degli appalti.
Invero, questo potere di regolazione è stato ammesso dalla giurisprudenza soltanto a
condizione che si osservino alcune limiti, richiedendosi accanto al rispetto del principio di
legalità, anche una copertura costituzionale e o una copertura comunitaria.

21. I regolamenti amministrativi


Sotto il profilo del soggetto da cui provengono, i regolamenti si distinguono in
regolamenti governativi, ministeriali e degli enti pubblici.
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I regolamenti governativi vengono disciplinati dalla l. 400/88. Per la loro emanazione la


legge richiede la deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il parere del Consiglio di
Stato. Emanati con decreto del Presidente della Repubblica e sottoposti al visto e alla
registrazione della Corte dei Conti, essi sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale e debbono
essere denominati “regolamenti”.
Ai sensi dell’art. 117 Cost. la potestà regolamentare spetta allo Stato (soltanto) nelle
materie di legislazione esclusiva, salvo delega alle Regioni.
L’art. 17 della l. 400/88 prevede diversi tipi di regolamenti governativi:
A. I regolamenti esecutivi rappresentano le fonti governative mediante le quali sono
poste norme di dettaglio rispetto alla legge o al decreto legislativo da seguire.
B. I regolamenti attuativi e integrativi rispetto a leggi che pongono norme di principio,
possono essere adottati al di fuori delle materie riservate alla competenza regionale.
Mentre i regolamenti esecutivi si limitano a specificare la legge, quelli ora in esame
possono sviluppare i principi posti dalla legge introducendo elementi di integrazione.
C. I regolamenti indipendenti sono emanati per disciplinare le materie in cui ancora
manchi la disciplina da parte di leggi o atti aventi forza di legge, sempre che non si
tratti di materie comunque riservate alla legge.
Essi consentono un maggior spazio d’azione dell’esecutivo, atteso che sono liberi da
condizionamenti legislativi.
D. I regolamenti che disciplinano l’organizzazione ed il funzionamento delle
amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni dettate dalla legge. I regolamenti
di organizzazione possono assumere i tratti sia dei regolamenti di esecuzione, sia di
quelli integrativi ed attuativi.
E. I regolamenti di delegificazione o autorizzati: possono essere adottati solo a seguito
di una specifica previsione di legge non coperte da riserva di legge. Il termine
delegificazione indica l’attribuzione al potere regolamentare del compito di
disciplinare materie anche in deroga alla disciplina posta dalla legge. La l. 400/1988
precisamente dispone: “con decreto del Presidente della Repubblica sono emanati i
regolamenti per la disciplina delle materie non coperte da riserva assoluta di legge
prevista dalla Costituzione, per le quali le leggi, autorizzando l’esercizio della potestà
regolamentare del Governo, determinano le norme generali regolatrici della materia
e dispongono l’abrogazione delle norme vigenti con effetto dell’entrata in vigore delle
norme regolamentari”. L’art. chiarisce che l’effetto abrogante è da riferire alla legge
ma non al regolamento: la volontà abrogativa risiede cioè nelle norme di legge, ma lo
spiegarsi del relativo effetto è rinviato al momento dell’intervento dell’atto
regolamentare.
Questi regolamenti e quelli di organizzazione configurano una sorta di stabile riserva
di regolamento.
F. La legge contempla poi i regolamenti ministeriali, nonché regolamenti
interministeriali, allorchè siano adottati con decreti interministeriali in quanto
attinenti a materie di competenza di più ministri. I regolamenti ministeriali non
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possono dettare norme in contrasto con i regolamenti governativi e debbono trovare


il fondamento in una legge che espressamente conferisca il relativo potere al ministro
ed essere attinenti alle materie di competenza del ministro. Essi vanno comunicati al
Presidente del Consiglio prima della loro emanazione, sono sottoposti al parere
obbligatorio del Consiglio di Stato, al visto della Corte dei conti e alla pubblicazione
sulla Gazzetta ufficiale.

Per quanto riguarda i regolamenti regionali, ai sensi dell’art. 117 cost. la potestà
regolamentare spetta allo Stato (soltanto) nelle materie di legislazione esclusiva, salvo
delega alle regioni, inoltre, essa spetta alle regioni in ogni altra materia. Si delinea così
una competenza generale e residuale in capo alle Regioni. La corte cost. ha stabilito che
la scelta circa la titolarità del potere regolamentare (in capo alla giunta o consiglio
regionale) non può che spettare allo statuto regionale.

22. Le altre fonti secondarie, in particolare: statuti e regolamenti degli enti locali. I testi
unici.
L’autonomia normativa è riconosciuta non solo a Stato e regioni, ma anche ad altri enti
pubblici. Essa si estrinseca mediante l’emanazione di statuti e regolamenti.

L’autonomia statutaria e regolamentare degli enti locali è stata espressamente


riconosciuta dalla l. 142/90 – legge Bosetti (ora T.U. enti locali) secondo un modello nel
quale alla legge spetta dettare le linee fondamentali dell’organizzazione dell’ente,
lasciando alle scelte autonome la possibilità di arricchire ed integrare tale disegno.

Per quanto riguarda il sistema delle fonti, il rapporto dello statuto con la legge non è
soltanto di tipo gerarchico, ma anche di competenza. Si tratta infatti di un atto di
espressione di autonomia costituzionalmente riconosciuta, che deve unicamente
osservare i principi fissati dalla Costituzione, senza che vi sia spazio per una diretta
ingerenza della legge statale o regionale negli ambiti non espressamente assoggettati a
disciplina legislativa. Con la riforma del Titolo V della Cost., l’art.114 sancisce che comuni,
province e città metropolitane sono enti autonomi con propri statuti, secondo i principi
fissati dalla Cost. Si tratta dunque del riconoscimento cost. di una riserva di normazione,
posta al riparo dall’ingerenza sia della legge statale, sia delle leggi regionali e dei
regolamenti governativi.

Ai sensi della l. 131/2003, lo statuto, in armonia con la Cost. e con i principi generali in
materia di organizzazione pubblica, stabilisce i principi di organizzazione e funzionamento
dell’ente, le forme di controllo, anche sostitutivo, nonché le garanzie delle minoranze e
le forme di partecipazione popolare.
Lo Statuto si pone in una posizione di supremazia rispetto ai regolamenti degli enti locali.
L’art. 117 Cost. stabilisce che comuni, province e città metropolitane hanno potestà
regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle
funzioni loro attribuite. La l. 131 ribadisce che l’organizzazione degli enti locali è
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disciplinata dai regolamenti nel rispetto delle norme statutarie; più in particolare chiarisce
che la disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni dei comuni, delle
province e delle città metropolitane, è riservata alla potestà regolamentare dell’ente
locale. Il regolamento è una fonte di rango secondario rispetto allo statuto, però
quest’ultimo non può contenere disposizioni così dettagliate da comprimere la riserva di
regolamento.
Non sono fonti del diritto le circolari, gli atti che pongono le c.d. norme interne e la prassi.

I testi unici: raccolgono in un unico corpo le norme che disciplinano una certa materia.
Essi non hanno carattere innovativo delle preesistenti fonti se, col solo fine di raccogliere
in un testo ufficiale le disposizioni vigenti, sono formati da un’autorità che non dispone di
potestà normativa (testi unici compilatori che sono delle fonti di cognizione che non
modificano le fonti raccolte). In altri termini, l’indicazione ricavabile dal testo unico rileva
nell’ambito del rapporto di sovraordinazione che corre tra l’amministrazione che ha
curato la raccolta delle fonti ed il soggetto chiamato ad applicarle e non in quanto essa
abbia carattere normativo.
Hanno invece forza novativa, anche se non modificano le fonti raccolte, i testi unici
emanati da soggetti dotati di competenza normativa. Sono quindi, in tal caso, delle fonti
di produzione. Nelle ipotesi in cui i testi unici che raccolgono leggi sono formati dal
governo, occorre dunque una legge di delegazione dell’esercizio del potere legislativo. In
particolare esistono testi unici delegati in virtù di una delega legislativa ex. Art. 76 cost.,
anche se la figura che sempre più spesso ricorre è costituita dal testo unico autorizzato,
avente cioè a proprio fondamento una legge che genericamente autorizza il governo a
formare il testo unico.

La l. 59/97 prevede l’emanazione ogni anno di una legge per la semplificazione e il


riassetto normativo e la codificazione (redazione di codici relativamente a specifiche
materie).

La l. 246/2005 prevede, poi, con riferimento agli atti normativi del governo, il
procedimento di analisi di impatto della regolazione (AIR), che contempli anche l'opzione
zero e, cioè, la rinuncia a introdurre norme. Essa è stata estesa anche alle autorità
indipendenti, o mi funziona decisamente meglio rispetto a quella che in base agli atti del
governo. L'istituto incrocia anche la misurazione degli oneri amministrativi imposti alle
imprese e il gold plating che dovrebbe contribuire semplificare la normativa.

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CAPITOLO VI

Il procedimento amministrativo

1. Introduzione
Il provvedimento è l’atto amministrativo che, in quanto efficace sul piano
dell'ordinamento generale, produce vicende giuridiche in ordine alle situazioni giuridiche
di soggetti terzi.
L'emanazione del provvedimento finale è di norma precedute da un insieme di atti, fatti
e attività, tutti tra di loro connessi in quanto concorrono, nel loro complesso,
all'emanazione del provvedimento stesso. Tali atti, fatti e attività confluiscono nel
procedimento amministrativo.

Il procedimento amministrativo è stato definito come forma della funzione.


La funzione è contraddistinta da una serie coordinata di attività e di atti
endoprocedimentali che favoriscono il passaggio dall’attribuzione del potere (come
possibilità astratta di produrre effetti giuridici) alla concreta produzione dell'effetto
finale.
Essa fa in qualche modo da tramite tra una situazione statica (il potere) e un’altra
situazione statica (l’effetto prodotto dall’atto). In tale ambito si colloca il procedimento
amministrativo che rappresenta la forma esteriore con la quale si manifesta il farsi
dell'azione amministrativa.

La recente normativa ha inteso configurare il procedimento amministrativo come sede


dell'esercizio di più poteri provvedimentali, in particolare autorizzativi e concessori, tra di
loro connessi in quanto riferiti ad una medesima attività del privato. La scelta legislativa
comporta innumerevoli vantaggi sul piano della semplificazione amministrativa.

2. Cenni alle esperienze straniere e alla disciplina comunitaria.


Di notevole importanza è la legge sul procedimento amministrativo della Repubblica
federale tedesca del 1976. A questa normativa si è ispirato il legislatore italiano
nell’elaborazione della legge 241/1990, come ad esempio per quanto riguarda l’obbligo
di motivazione, il diritto per i privati di essere sentiti, l’accesso ai documenti e i contratti
di diritto pubblico.
Peculiare è anche la disciplina nell'ordinamento inglese, ove si nega tradizionalmente
l'esistenza di un diritto amministrativo in senso proprio e manca una disciplina generale
sul procedimento amministrativo. Tuttavia, Le Corti inglesi riconoscono principi
procedimentali importanti quali quello del giudice naturale, e si riconosce inoltre in capo
all'amministrazione un dovere di agire correttamente.

I principi comunitari, ancorché dettati con specifico riferimento all'attività svolta dagli
organi europei, sono in grado di influenzare anche gli ordinamenti nazionali. Essi sono ora
richiamati dall'art 1, l. 241/90.

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In modo particolare, il procedimento amministrativo comunitario tutela le situazioni


giuridiche soggettive, all’interno del quale deve essere assicurato il diritto di difesa.
L’interferenza tra procedimenti comunitari e procedimenti nazionali, ovvero la
partecipazione nel medesimo procedimento di amministrazioni nazionali e europee, è
all'origine dei problemi di tutela giurisdizionale, atteso che, oltre ai giudici nazionali, esiste
anche una giurisdizione comunitaria, sicchè sorgono dubbi in ordine al giudice
competente a sindacare la legittimità degli atti emanati in seno a tali sequenze
procedimentali.

3. L'esperienza italiana: la legge 7 agosto 1990, n. 241 e il suo ambito di applicazione.


La Legge n. 241 reca nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto
di accesso ai documenti amministrativi. Non contiene una di disciplina esaustiva
del procedimento amministrativo ma si limita a specificare alcuni principi e a disciplinare
gli istituti più importanti.
Il primo problema che sorge per l'interprete riguarda l'ambito di applicazione soggettiva
della legge: l'articolo 29 specifica che le disposizioni della legge si applicano alle
amministrazioni statali e agli enti pubblici nazionali. L'articolo 29 risente dell'influenza
della riforma del Titolo V della parte II della Costituzione (l. cost. 3/2001) che, ampliando
le materie rientranti nella potestà legislativa regionale) e non includendo in queste il
procedimento amministrativo), sembra aprire la via allo sviluppo della disciplina regionale
sul procedimento. Il c. 2, al riguardo, stabilisce che le regioni e gli enti locali, nell'ambito
delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla l. 241 nel rispetto del
sistema costituzionale delle garanzie del cittadino nei riguardi dell'azione amministrativa,
così come definite dai principi stabiliti dalla l. 241 medesima.
In modo ancora più chiaro, il c. 2 bis stabilisce che attengono ai livelli essenziali delle
prestazioni di cui all'art. 117 c. 2 lettera m, cost (materie di competenza statale) le
disposizioni concernenti gli obblighi per la pubblica amministrazione di garantire la
partecipazione dell'interessato al procedimento, di individuare il responsabile, di
concludere entro il termine prefissato e di assicurare l'accesso alla documentazione
amministrativa, nonché quelle relative alla durata massima dei procedimenti.
Inoltre, regioni e enti locali non possono prevedere garanzie inferiori a quelle assicurate
ai privati dalle disposizioni in commento, ma al massimo possono prevedere garanzie
ulteriori di tutela.
Circa l'ambito oggettivo di applicazione della legge, va ricordato che l'attività
amministrativa si caratterizza per il profilo funzionale, per essere cioè diretta alla cura
dell'interesse pubblico. Da ciò si può concludere che la legge sul procedimento si applica
altresì al formarsi della volontà della pubblica amministrazione in relazione alla c.d.
attività contrattuale.

4. I principi enunciati dalla legge 241/1990.


L’art. 1, c.1, l. 241/90, afferma che l’attività amministrativa persegue i fini determinati
dalla legge (principio di legalità) ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di

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imparzialità, di pubblicità e trasparenza secondo le modalità previste dalla l. 241/90 e


dalle disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonchè dai principi
dell’ordinamento dell’Unione Europea.

1) L’economicità dell’azione amministrativa: l’azione è economica quando il


conseguimento degli obiettivi avvenga con il minor impiego possibile di mezzi
personali, finanziari e procedimentali. Il principio può essere impiegato anche nelle
ipotesi in cui residuano spazi di scelta discrezionale in capo all’amministrazione,
ovviamente in quanto la scelta economica sia compatibile con l’interesse pubblico.
L’economicità si traduce nell’esigenza di non aggravamento del procedimento se non
per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria
(all’interno del procedimento si hanno atti previsti dalla legge e atti che
l’amministrazione ritiene opportuno e utile adottare, come i poteri facoltativi. Per
questo, ad es. saranno ritenuti illegittimi gli atti superflui, le duplicazioni ingiustificate
di pareri e di momenti istruttori).
2) L’efficacia dell’azione amministrativa: L’efficacia è il rapporto tra obiettivi prefissati e
obiettivi conseguiti ed esprime la necessità che l’amministrazione, oltre al rispetto
formale della legge, miri anche e soprattutto al perseguimento nel miglior modo
possibile delle finalità ad esse affidate.
3) L'imparzialità, la pubblicità e la trasparenza dell'azione amministrativa: la pubblicità
è un carattere che costituisce conseguenza diretta della natura pubblica
dell’amministrazione, che da un lato implica la necessaria preordinazione della sua
attività alla soddisfazione degli interessi pubblici e dall’altro richiede la trasparenza
dell’amministrazione stessa e della sua azione agli occhi del pubblico (sicchè è
strettamente legata all’imparzialità, richiamata dal medesimo art. 1 qualificandola
come un criterio, mentre in realtà si tratta di un principio; ciò potrebbe forse implicare
che l'amministrazione debba tradurla anche in un criterio, dunque seguendo un modo
di agire preferibilmente basato sulla definizione di modalità che dovrà poi rispettare).
Applicazione concreta dei criteri di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza è
costituita dal diritto di accesso ai documenti amministrativi. In senso lato, si
rapportano alla pubblicità anche gli istituti della partecipazione al procedimento
amministrativo e della motivazione del provvedimento, le misure per rendere
conoscibile la determinazione delle unità organizzative responsabili dell'istruttoria, di
ogni altro adempimento procedurale del provvedimento finale, la pubblicazione di dati
che dovranno essere eseguiti nel rilascio di concessioni, sovvenzioni, contributi, sussidi
e ausili finanziari.
Fortissimo impulso alla trasparenza è derivato dalla approvazione del d. lgs. 33/2013,
che impone la pubblicazione di un’ampia categoria di atti e di informazioni e, in taluni
casi, essa è condizione per l'acquisizione di efficacia.

L'art. 1 non richiama il concetto di efficienza (rapporto tra mezzi impiegati e obiettivi
conseguiti); Esso Tuttavia compare all'art. 3, là dove si afferma che per conseguire
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un'efficienza maggiore della loro attività, le amministrazioni incentivano l'uso della


telematica.

Nel complesso, il ricorso ai principi di efficienza, efficacia ed economicità accentua la


considerazione complessiva dell'azione amministrativa non nella mera ottica della
legalità, bensì nella prospettiva del raggiungimento di un risultato sicchè, parte della
dottrina, parla di amministrazione di risultato.

Importante è anche il richiamo dei principi dell'ordinamento dell'Unione europea, come


i principi di proporzionalità, di pubblicità, di precauzione, di tutela del legittimo
affidamento a dell'affidamento consolidato in capo al privato come conseguenza di un
atto favorevole. Tali principi si applicano non solo all'attività amministrativa volta a
conseguire obiettivi comunitari ma a tutto lo spettro d'azione degli enti pubblici, anche
perchè la soluzione restrittiva rischia di cozzare con il principio di uguaglianza.

Un altro principio enucleabile dalla legge n. 241 è quello che potrebbe definirsi dell'azione
in via provvedimentale: l'amministrazione deve concludere il procedimento mediante
l'adozione di un provvedimento espresso (ma la regola soffre tuttavia di importanti
eccezioni, come quella del silenzio assenso di cui all’art 20).

5. Le fasi del procedimento.


Il procedimento deve seguire un particolare ordine, in linea di massima stabilito dalla
legge, nella successione di atti e delle operazioni che lo compongono:
1. Fase preparatoria: nel procedimento sono anzitutto presenti atti che assolvono ad
una funzione preparatoria rispetto all’emanazione del provvedimento finale;
2. Fase decisoria: viene emanato l’atto o gli atti con efficacia costitutiva, nel senso che
da essi si produce l’effetto finale (l’efficacia);
3. Fase integrativa dell’efficacia: il procedimento si chiude con determinati atti, ma è
una fase solo eventuale, in quanto in alcuni casi la legge non la prevede, con la
conseguenza che il provvedimento produrrà comunque la sua efficacia dopo la fase
decisoria.
Già nella fase preparatoria vengono posti in essere scelte che possono condizionare la
decisione finale, sicchè, da questo punto di vista, il procedimento si configura come un
continuum che non tollera una suddivisione artificiosa.
In ogni caso la legge n. 241/90 formalizza alcuni dei passaggi endoprocedimentali:
• all’art. 11 prevede che gli accordi che l'amministrazione conclude con i privati siano
preceduti da una determinazione dell'organo che sarebbe competente per l'adozione
del provvedimento
• all'art. 10 bis, prevede che nel caso di procedimenti ad istanza di parte, di comunicare
agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda;
• all'art. 6 viene dato rilievo alle risultanze dell'istruttoria;

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• all'art. 14 ter viene previsto che la conferenza di servizi si concluda con una
determinazione motivata dell'amministrazione procedente cui segue il
provvedimento finale.
Tra i due estremi del procedimento, l'iniziativa da un lato e l’integrazione dell'efficacia (se
prevista) o l'emanazione del provvedimento finale dall'altro, trovano posto i c.d. atti
endoprocedimentali.
Tali atti, pur normalmente indifferenti per l'ordinamento generale, sono destinati a
produrre effetti rilevanti nell'ambito del procedimento stesso: essi, infatti, sono
costitutivi dell'effetto endoprocedimentale che l'ordinamento amministrativo ad essi
collega. In particolare, questi atti non soltanto generano l'impulso alla progressione del
procedimento, ma contribuiscono altresì a condizionare in vario modo la scelta
discrezionale finale, ovvero la produzione dell'effetto sul piano dell'ordinamento
generale.

Un cenno specifico meritano gli atti di controllo: successivi al procedimento, essi ne


condizionano l'efficacia senza essere costitutivi dell'effetto. Infatti, l'efficacia va collegata
al solo provvedimento: tuttavia, essa può venire paralizzata dall'effetto
endoprocedimentale prodotto dal controllo. Una volta concluso in senso positivo il
controllo ed eliminato l'ostacolo frapposto dalla mancanza di tale atto
endoprocedimentale, l'efficacia può operare sul piano generale fin dal momento
dell'emanazione del provvedimento stesso. Da ciò deriva che tali atti fanno parte del
procedimento: da un lato, essi trovano la propria ragione d'essere nel provvedimento
esterno, già emanato, che però non ha ancora efficacia; dall'altro, attribuendo la legge al
responsabile del procedimento anche compiti che riguardano la fase successiva
all'emanazione del provvedimento, conferma che pure questi ultimi sono atti del
medesimo procedimento di cui quel soggetto è responsabile.

L'illegittimità di uno degli atti del procedimento o anche degli atti endoprocedimentali
determina l'illegittimità del provvedimento finale, salvo che operi l’art. 21 octies, l.
241/1990.
Per cui, il terzo pregiudicato, che può esperire un’azione davanti al giudice soltanto nel
caso in cui sia stato emanato un provvedimento finale, può far valere anche i vizi che
attengono gli atti endoprocedimentali, in quanto essi hanno concorso alla formazione del
provvedimento finale. Pure la mancata adozione di un atto dovuto determina
l’illegittimità dell’ordine procedurale, la quale si riflette sul provvedimento finale, che sarà
a sua volta illegittimo (es: omissione di un parere obbligatorio).
Un atto endoprocedimentale può in alcuni casi anche produrre effetti esterni; se è lesivo
di situazioni giuridiche soggettive può essere impugnato.

Vi è poi l’ipotesi della mancata emanazione di un atto della serie procedimentale, che, del
pari, comporta di fatto l'interruzione della procedura amministrativa; questa sorta di
archiviazione non formalizzata di norma determina il mancato rispetto del termine finale

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di conclusione del procedimento con un provvedimento espresso, sicché la fattispecie va


inquadrato nella disciplina del silenzio. Sempre con riferimento agli atti interni del
procedimento, si deve osservare come spesso la loro emanazione sia preceduta da uno
specifico procedimento, sicchè nell'alveo di uno stesso procedimento possono innestarsi
anche più subprocedimenti, i quali costituiscono le serie di fasi preordinati all'emanazione
di un atto che fa parte del procedimento principale (si pensi al procedimento che deve
essere seguito per l'emanazione di un parere da parte di un organo collegiale).

6. Rapporti tra procedimenti amministrativi.


Tra più procedimenti amministrativi possono sussistere molteplici rapporti.

Procedimento e subprocedimenti: talora il rapporto deriva dal fatto che alcuni


procedimenti costituiscono una fase di un procedimento principale. Questi procedimenti
vengono detti subprocedimenti. Essi non sono procedimenti autonomi, nel senso che,
essendo preordinati all'emanazione di un atto che costituisce uno degli elementi della
serie che conduce all'emanazione di un provvedimento, non sono automaticamente lesivi
e capaci di produrre un effetto sul piano dell'ordinamento generale: cionondimeno,
l'invalidità che dovesse verificarsi in seno al subprocedimento si riflette sul procedimento
principale e sull'atto finale.

Procedimenti connessi: i procedimenti si dicono connessi allorché l'atto conclusivo di un


autonomo procedimento, impugnabile in quanto tale ex se, condiziona l'esercizio del
potere che si svolge nel corso di un altro procedimento (connessione funzionale). La
connessione più importante è costituita dalla presupposizione: al fine di esercitare
legittimamente un potere, occorre la sussistenza di un certo atto che funge da
presupposto, in quanto crea una qualità in un bene, cosa o persona che costituisce
l'oggetto del provvedere (un es. rapporto di presupposizione è la dichiarazione di
pubblica utilità rispetto all'emanazione del decreto di esproprio). L’illegittimità del
presupposto, attestata dall'annullamento, può inficiare anche il provvedimento finale, in
quanto, a seguito dell'annullamento retroattivo del primo, il provvedimento risulta
illegittimo perché emanato In mancanza del presupposto previsto dalla legge (invalidità
derivata). Gli atti presupposti, dunque, non incidono sull’effetto di quello successivo, ma
sulla sua validità. Altre volte abbiamo un presupposto condizionante: Il condizionamento
non si riduce al fatto che la legittimità dello svolgimento di un procedimento dipenda dalla
sussistenza del presupposto, costituito da un diverso procedimento: l'atto che conclude il
procedimento successivo deve adeguarsi e uniformarsi alle qualificazioni operate dal
primo provvedimento.

In altri casi l'assenza di un provvedimento, ovvero la conclusione con un atto di diniego


di un procedimento, impedisce la legittima conclusione di un altro procedimento.

Vi sono altresì ipotesi in cui la presenza di un atto, conclusivo di procedimento, osta


all'emanazione di un certo provvedimento: il rilascio di un provvedimento di concessione

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in sanatoria impedisce di concludere il relativo procedimento sanzionatorio con la


comminatoria della sanzione stessa.

La consecuzione: va infine richiamata la situazione in cui, per svolgere una certa attività,
il privato deve ottenere distinti provvedimenti non connessi sotto il profilo giuridico, ma
di fatto tutti attinenti al medesimo bene della vita. In tale ipotesi il nesso tra i vari
procedimenti non è di presupposizione, ma di consecuzione, nel senso che vari
procedimenti concorrono in parallelo, mentre la soddisfazione delle aspirazioni del
privato è subordinata alla conclusione dell'ultimo degli stessi.

Si può avere anche l'accorpamento dei procedimenti in ordine ai procedimenti che


riguardano la stessa attività, affidato alla convocazione di conferenze di servizi anche su
richiesta dell'interessato, quando l'attività del privato sia subordinata ad atti di assenso di
competenza di amministrazioni pubbliche diverse. Un esempio di accorpamento di
procedimenti è costituito dallo sportello unico per l’edilizia.

7. L'iniziativa del procedimento amministrativo.


Il procedimento si apre con l’iniziativa, che può essere ad istanza di parte oppure
d’ufficio.
L’iniziativa ad istanza di parte: il dovere di procedere sorge solo a seguito dell’atto
d’impulso proveniente da un soggetto privato oppure da un soggetto pubblico diverso
dall’amministrazione cui è attribuito il potere, o da un organo differente da quello
competente a provvedere.
In caso di formazione del silenzio – inadempimento, il privato può nuovamente riproporre
l’istanza. L’art. 31, d. lgs. 104/2010, infatti, che si occupa del ricorso avverso il silenzio,
dispone che “è fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne
ricorrono i presupposti”.
Negli ultimi due casi, l’istanza consiste in un atto amministrativo: si parla di richiesta o
proposta.
La proposta è l’atto di iniziativa, avente anche contenuto valutativo, con cui si suggerisce
l’esplicazione di una certa attività. Essa può essere:
• Vincolante: per cui in questo caso la proposta comporta il dovere
dell’amministrazione procedente di conformasi alla stessa e, dunque, di far proprio
il contenuto dell’atto proposto; oppure
• Non vincolante, per cui l’amministrazione può valutare l’opportunità di esercitare il
potere o di non seguire la proposta.
Inoltre, secondo la giurisprudenza, è possibile sanare, mediante proposta tardiva, il vizio
che scaturisce dalla sua mancanza.
Le proposte qui richiamate non devono essere confuse con la proposta che interviene
nella fase di decisione.

La richiesta è l’atto di iniziativa, consistente in una manifestazione di volontà mediante il


quale un’autorità sollecita ad un altro soggetto pubblico l’emanazione di un determinato
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atto amministrativo. Un particolare esempio di richiesta è la richiesta di parere che


proviene da un organo di amministrazione attiva nei confronti di un organo di
amministrazione consultiva.
Dalla richiesta si distingue la designazione la quale consiste nell’indicazione di uno o più
nominativi all’autorità competente a provvedere ad una nomina. Quest’atto, così come la
proposta identifica il contenuto dell’atto finale, ma al contrario di questa, non è un atto
di iniziativa procedimentale.

L’istanza, invece, proviene solo dal cittadino ed è espressione della sua autonomia
privata.
Il d. lgs. 126/2016 ha opportunamente previsto che le amministrazioni statali, con decreto
del ministro competente, adottano moduli unificati e standardizzati che definiscono
esaustivamente, per tipologia di procedimento, i contenuti tipici e la relativa
organizzazione dei dati e delle istanze (nonchè delle segnalazioni e comunicazioni),
nonchè della documentazione da allegare.
Ai sensi della l. 21/1990, dell'avvenuta presentazione di istanze (ma anche di segnalazione
o di comunicazioni) e rilasciata immediatamente, anche in via telematica, una ricevuta,
che attesta l'avvenuta presentazione dell'istanza, della segnalazione e della
comunicazione e indica i termini entro i quali l'amministrazione è tenuta, ove previsto, a
rispondere. La data di protocollazione dell'istanza, segnalazione o comunicazione non può
essere diversa da quella di effettiva presentazione (la protocollazione consiste nella
registrazione in apposito libro protocollo mediante l’assegnazione di un numero
progressivo). Le istanze, segnalazioni o comunicazioni producono effetti anche in caso di
mancato rilascio della ricevuta, ferma restando la responsabilità del soggetto
competente.
Ai sensi del d.lgs. 82/2005, le amministrazioni gestiscono procedimenti amministrativi
utilizzando le tecnologie dell’informazione e della comunicazione; esse raccolgono in un
fascicolo informatico tutti i dati e i documenti, consultabile da altre amministrazioni.

Tutte le ipotesi di atti di iniziativa sopra richiamate (ad eccezione della proposta non
vincolante) sono caratterizzate dal fatto che sorge per l’amministrazione, quale effetto
endoprocedimentale, il dovere di procedere.
Ai sensi dell’art. 39 Legge 241/90, in materia di documentazione amministrativa, è fatto
divieto alle pubbliche amministrazioni di richiedere l’autenticazione della sottoscrizione
delle domande di partecipazione a selezioni per l’assunzione nelle pubbliche
amministrazioni, nonché ad esami per il conseguimento di abilitazioni, diplomi o titoli
culturali.
Secondo l’art. 38 Legge 241/90, la sottoscrizione di istanza da produrre agli organi della
amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi può essere apposta in
presenza del dipendente e, comunque, non è soggetta ad autenticazione ove l’istanza sia
presentata unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità
del sottoscrittore.
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Di frequente le istanze hanno anche un contenuto rappresentativo di interessi, e talora


la legge prevede l’onere in capo al richiedente di allegare atti o documenti volti ad
attestare il ricorrere di determinati requisiti, consentendo così di agevolare
l’accertamento di fatti e la verifica dei requisiti.
A fronte dell’istanza, l’amministrazione deve dar corso al procedimento, ma può anche
rilevarne l’erroneità o la incompletezza; in tale ipotesi, prima di rigettare l’istanza, essa
deve procedere al c.d. soccorso istruttorio provvedimentale e, cioè, alla richiesta della
rettifica (art. 6 c.1 lett.b Legge 241/90, che introduce il principio della sanabilità delle
istanze dei privati).
In ogni caso è vietata ogni richiesta di informazioni o documenti ulteriori, nonché di
documenti in possesso di una pubblica amministrazione.
La giurisprudenza ha affermato che il dovere di procedere sorge non solo nei casi in cui la
legge tipizzi l'istanza, ma altresì nelle fattispecie nelle quali ragioni di giustizia e di equità
impongono l'adozione di un provvedimento pure su sollecitazione di un privato.

Quando l'ordinamento non riconosce in capo al privato un interesse protetto e un dovere


di procedere per l'amministrazione, il suo atto non si configura come istanza in senso
proprio, bensì come mera denuncia, mediante la quale si rappresenta una data situazione
di fatto all'amministrazione, chiedendo l'adozione di provvedimenti o/e, più
genericamente, di misure da adottare d’ufficio (ad esempio l’atto in cui si sollecita
l’adozione un atto di autotutela, la cui decisione è rimessa alla discrezionalità della p.a.).

Ciò chiarito, va aggiunto che dal combinato disposto di una serie di articoli della legge
241/90, emerge una sorta di Statuto dei procedimenti ad istanza di parte.

L’iniziativa d’ufficio è prevista dall’ordinamento nelle ipotesi in cui il tipo di interessi


pubblici affidati alla cura dell’amministrazione, o il continuo e corretto esercizio del
potere-dovere attribuito al soggetto pubblico, esiga che questi si attivi automaticamente
al ricorrere di alcuni presupposti indipendentemente dalla sollecitazione proveniente da
soggetti esterni.
Le segnalazioni devono normalmente essere soggetta ad una verifica, la quale in ogni caso
attiene alla sufficienza del fatto rappresentato ai fini dell'attivazione del procedimento. Il
risultato di questa verifica, che può comportare anche operazioni preliminari, non
necessariamente deve essere formalizzato: esso non rappresenta l'esercizio del potere
provvedimentale, ma costituisce svolgimento di un potere di delibazione preliminare che
ha ad oggetto la valutazione dei fatti alla cui sussistenza si collega il dovere di aprire
d'ufficio il procedimento.

8. Il dovere di concludere il procedimento


L’individuazione del momento in cui il procedimento ha inizio è importante perché
soltanto con riferimento ad esso è possibile stabilire il termine entro il quale il
procedimento stesso deve essere concluso.

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L’art 2 (conclusione del procedimento) della L.241 stabilisce che tale termine decorre
dall’inizio di ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda se il procedimento
è ad istanza di parte.
Questa norma afferma che entro il termine stabilito il procedimento deve essere
concluso. Il procedimento si conclude con l’emanazione dell’ultimo atto della serie
procedimentale, che non necessariamente coincide con il provvedimento: si pensi agli atti
di controllo o all’accettazione dell’interessato che seguono l’emanazione del
provvedimento (d’altro canto, fino a che non si perfeziona la c.d. fase integrativa
dell’efficacia, il provvedimento non produce effetti).
L’art. 2 stabilisce che la P.A. ha il dovere di concludere il procedimento mediante l’adozione
di un provvedimento espresso: di conseguenza il termine si intende rispettato quando
l’amministrazione, entro 30 giorni emani il provvedimento finale.
La legge però prevede possibilità ulteriori. Intanto, se ravvisano la manifesta irricevibilità,
inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche
amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso in forma
semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto
o di diritto ritenuto risolutivo. Questa disposizione è destinata a ridurre lo spazio dei casi
in cui occorre adottare un provvedimento espresso di diniego pieno (quindi non
semplificato). Si è, infatti, al cospetto di una modalità alternativa di estinzione del dovere
di provvedere.
La disposizione parla di provvedimento semplificato e non già di procedimento
semplificato, sicchè dovrebbero a esso applicarsi tutte le garanzie previste dalla Legge 241
(compresa la comunicazione del preavviso di diniego), anche se non sono da escludere le
diverse. Per altro verso, il provvedimento è certamente impugnabile e tendenzialmente
soggetto al regime del provvedimento classico (si pensi all’autotutela), salvo il profilo di
specialità individuato la norma che si riferisce la motivazione.

Con riferimento ai procedimenti ad istanza di parte, l’art. 20 stabilisce che il procedimento


può essere definito mediante il silenzio-assenso: ciò significa che all’inerzia è collegata la
produzione degli effetti corrispondenti a quelli del provvedimento richiesto dalla parte.

Il silenzio assenso può essere impedito emanando un provvedimento di diniego.

Quindi, l’amministrazione ha il dovere di provvedere in modo espresso soltanto se


intende rifiutare il provvedimento richiesto dal privato, potendo altrimenti restare inerte.

Tuttavia questa norma prevede delle eccezioni, nelle quali l’amministrazione deve agire
con provvedimento espresso.

In tali ipotesi, quando l’amministrazione non ha emanato il provvedimento entro il


termine stabilito, si forma il silenzio-inadempimento, che non produce effetti
equipollenti a quelli del provvedimento. Il cittadino può comunque far ricorso avverso il
silenzio, per ottenere il provvedimento espresso. L’amministrazione comunque non

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decade dal potere di agire, ma il ritardo può causare a suo carico una responsabilità civile:
ai sensi dell’art. 2 bis L. 241 Le pubbliche amministrazioni e i soggetti privati preposti
all’esercizio di attività amministrative, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto
cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione
del procedimento (c.d. danno da ritardo).

L’art. 2, legge 241/1990, disciplina importanti poteri sostitutivi, che puó sfociare in
avocazione o in un commissariamento, attivabile su istanza di parte e gestito dalla
dirigenza; l’organo di governo individua, il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in
caso di inerzia.
Viene pure prevista una misura suppletiva; infatti, nell'ipotesi di omessa individuazione,
il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al
dirigente preposto all'ufficio o in mancanza al funzionario di più elevato livello presente
nell'amministrazione. Il meccanismo è attivato su sollecitazione di parte: decorso
inutilmente il termine per la conclusione del procedimento, senza aver fissato un termine
finale, il privato può rivolgersi al responsabile in modo che concluda in metà tempo il
procedimento con le strutture competenti o con la nomina di un commissario.
Il provvedimento tardivo emanato dal sostituto o, dopo l’inizio del rito processuale,
dall’amministrazione è in tali casi legittimo sotto il profilo del termine, onde quel termine
è considerato ordinatorio.
La questione si lega a quella del provvedimento tardivo adottato spontaneamente
dall'amministrazione competente a prescindere dalle iniziative sopra descritte
(attivazione del Potere sostitutivo e ricorso avverso il silenzio): la giurisprudenza,
sottolineando che il potere non si consuma e che, in difetto di specifiche indicazioni, il
termine di conclusione non ha carattere perentorio, ne riconosce la legittimità.
Invero, non convince l'idea secondo cui questo ritardo potrebbe portarsi in modo
illimitato senza comportare l'invalidità dell'atto: infatti, si sostiene che l’atto dovrebbe
concludersi entro un termine ragionevole.
Non mancano casi in cui l'ordinamento considera il termine come perentorio, sicché il suo
rispetto è una condizione addirittura di esistenza del potere in concreto.
Su questo impianto si è innestata la disciplina della l. 98/2013, che, pur sottoponendo ad
alcuni limiti e condizionamenti procedurali, ha introdotto l'istituto dell’indennizzo da
mero ritardo, stabilendo, Tra l'altro, che nella comunicazione di avvio del procedimento
e nelle informazioni sul procedimento pubblicate sui siti internet è fatta menzione del
diritto all'indennizzo, nonché delle modalità e dei termini per conseguirlo e sono altresì
indicati i soggetti cui è attribuito il potere sostitutivo e i termini a questo assegnati per la
conclusione del procedimento.
La norma dispone che la PA procedente o quella responsabile del ritardo e i soggetti
privati preposti all’esercizio di attività amministrative, in caso di inosservanza del termine,
corrispondono all'interessato, a titolo di indennizzo da mero ritardo, una somma pari a
30€ per ogni giorno di ritardo con decorrenza dalla data di scadenza del termine del

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procedimento, comunque complessivamente non superiore a €2000. Va osservato che le


somme corrisposte o da corrispondere a titolo di indennizzo sono detratte dal
risarcimento.
La disciplina si applica soltanto ai procedimenti iniziati su istanza di parte, con esclusione
delle ipotesi di silenzio qualificato e dei concorsi pubblici.
L’istante è tenuto ad azionare preventivamente il potere sostitutivo nel termine
decadenziale di 20 giorni dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento.
Nel caso di procedimenti in cui intervengono più amministrazioni, l'interessato presenta
istanza all'amministrazione procedente, che la trasmette tempestivamente al titolare del
potere sostitutivo dell'amministrazione responsabile del ritardo.
Nel caso in cui anche il titolare del potere sostitutivo, entro il termine previsto, non emani
il provvedimento o non liquidi l’indennizzo maturato fino alla data della medesima
liquidazione, l’istante può proporre ricorso avverso il silenzio o chiedere un
provvedimento ingiuntivo.

Circa le conseguenze in capo al dipendente la pronuncia di condanna a carico


dell’amministrazione è comunicata alla corte dei conti al fine del controllo di gestione
sulla PA, al procuratore regionale della Corte dei Conti per le valutazioni di competenza,
nonché al titolare dell'azione disciplinare verso i dipendenti pubblici interessati al
procedimento amministrativo.
Inoltre la mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di
valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e
amministrativo contabile del dirigente e del funzionario inadempiente. L'ordinamento
prevede altresì la responsabilità civile a carico dell'agente: Il DPR 3/1957 (testo unico
impiegati civili dello stato) stabilisce che il privato può chiedere il risarcimento dei danni
conseguenti all’omissione o al ritardo nel compimento di atti o operazioni cui l’impiegato
sia tenuto per legge o per regolamento. A tal fine, l’interessato, quando siano trascorsi 60
giorni dalla data di presentazione dell’istanza (quindi solo nel caso di iniziativa di parte),
deve notificare una diffida all’amministrazione e all’impiegato, a mezzo di ufficiale
giudiziario; decorsi inutilmente 30 giorni dalla diffida (oggi non più richiesta per la
formazione del silenzio-inadempimento), egli può proporre l’azione volta ad ottenere il
risarcimento.
il ritardo nella conclusione dei procedimenti è considerato rilevante anche ai fini della
lotta alla corruzione: la legge 190/2012 dispone che le amministrazioni provvedano al
monitoraggio periodico nel rispetto dei tempi procedimentali attraverso la tempestiva
eliminazione di anomalie.
Il codice penale, all'art. 328, disciplina il reato di rifiuti in atti d'ufficio e omissione, che si
configura quando il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio non compie l’atto
del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo entro 30 giorni dalla
richiesta redatta in forma scritta da chi vi abbia interesse. Al primo comma, la norma in
questione sanziona anche il rifiuto quando esso attenga ad un atto che è stato identificato

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in relazione ad una delle finalità specificate dalla norma stessa (ragioni di giustizia o di
sicurezza o di ordine pubblico o di Igiene e Sanità): si tratta di ipotesi in cui l'atto, relativa
alla cura di interessi particolarmente importanti, deve essere compiuto su semplice
richiesta di un terzo o su iniziativa del funzionario.

Il termine di 30 gg risulta fissato dalla disciplina di cui alla l. 241/90, ma la disciplina si


completa con ulteriori sei regole:
• Per le amministrazioni statali può essere diversamente disposto con uno o più decreti
del Presidente del Consiglio dei Ministri. Per quanto riguarda gli enti pubblici
nazionali, essi stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini entro i quali
devono concludersi i procedimenti di propria competenza. Di conseguenza, il termine
30 giorni vale soltanto nel caso in cui essi non provvedano o la legge non indica
espressamente un termine diverso.
• tuttavia, il termine stabilito con decreto o dagli enti Non può essere superiore a 90
giorni: viene così stabilito un limite alla discrezionalità dei soggetti pubblici.
• ove sussistono casi particolari, legati alla sostenibilità dei tempi sotto il profilo
organizzativo, alla natura degli interessi o alla complessità del procedimento, questo
termine massimo è elevato a 180 giorni; in tale ipotesi occorre Tuttavia la
deliberazione del Consiglio dei ministri.
• vi è però l'eccezione costituita dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana
e di quelli riguardanti l'immigrazione;
• Una norma specifica riguarda le autorità di garanzia e di vigilanza che, fatto salvo
quanto previsto da specifiche disposizioni, disciplinano In conformità ai propri
ordinamenti i termini relativi ai procedimenti di loro competenza, senza spazio di
intervento per il governo.
• per i procedimenti di verifica o concernenti i beni culturali e paesaggistici, nonché per
quelli in materia ambientale, restano fermi i termini stabiliti dalla normativa speciale.
• un termine specifico riguarda l'annullamento d'ufficio, che può essere posto in essere
entro un termine ragionevole, comunque non superiore a 18 mesi dal momento
dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi
economici.
I termini possono essere interrotti o sospesi.
Interruzione del termine: l’art. 10 bis, con riferimento ai procedimenti ad istanza di parte,
stabilisce che, prima della formale adozione di un provvedimento negativo,
l’amministrazione comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano
all’accoglimento della domanda. Questa comunicazione interrompe i termini che iniziano
nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza,
dalla scadenza del termine di 10 giorni dal ricevimento della comunicazione attribuito agli
istanti per presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da
documenti.

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Sospensione del termine: l’art. 2 dispone i termini possono essere sospesi per un periodo
non superiore a 30 giorni. I termini possono essere sospesi, per una volta sola, anche per
l’acquisizione di informazioni o certificazioni relativi a fatti, stati o qualità non attestati in
documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili
presso altre pubbliche amministrazioni.

In relazione al problema del tempo, nel nostro ordinamento vige il principio tempus regit
actum: ogni atto deve essere disciplinato dalla normativa vigente al momento in cui esso
è posto in essere. Questo principio vale anche per il provvedimento finale, sicchè,
nell’ipotesi in cui, la sua emanazione richieda, ai sensi della normativa sopravvenuta,
l’esistenza di atti endoprocedimentali non previsti dalla legge precedente e non
sussistenti, l’amministrazione dovrà rifiutarsi di emanarlo (fatta salva l’ipotesi di
integrazione). Quindi al momento dell’emanazione del provvedimento, devono sussistere
tutti gli atti previsti dalla normativa vigente; in ogni caso, gli atti endoprocedimentali già
emanati sono salvi, sempre che essi non siano incompatibili con la nuova normativa.

Delicato è il problema dei requisiti e dei presupposti sostanziali previsti per l’emanazione
di un provvedimento. La questione riguarda il rilascio di permessi di costruire: nelle more
della conclusione del procedimento può, ad es., mutare il piano regolatore generale al
quale i permessi devono essere conformi, con la conseguenza che l’amministrazione
dovrebbe emanare un provvedimento di diniego ove la nuova disciplina urbanistica osti il
loro rilascio.
Se dopo l’accoglimento del ricorso siano mutate le regole urbanistiche si ritiene
applicabile da parte dell’amministrazione la disciplina sopravvenuta anche se sfavorevole
per il cittadino vittorioso (teoria dello ius superveniens); tuttavia, al fine di individuare la
disciplina sopravvenuta applicabile, l’amministrazione deve far riferimento alla data della
notificazione della sentenza di accoglimento del ricorso.
Il Consiglio di Stato ha aggiunto un ulteriore temperamento a tale fattispecie: Il ricorrente
che abbia ottenuto l'annullamento del diniego del permesso di costruire, Ma che risulti
sfavorito perché, prima della notificazione della sentenza, è sopravvenuta una nuova
disciplina urbanistica comunale che Osta al rilascio del provvedimento, ha un interesse
qualificato a richiedere una variante del piano.
Per quanto infine attiene all’ipotesi in cui il ius superveniens intervenga nella fase
procedimentale di controllo, la tesi seguita dalla Corte dei conti è quella secondo cui, non
avendo in essa il provvedimento ancora acquistato efficacia, l’organo di controllo deve
tener conto della legislazione vigente al momento in cui sta espletando la sua attività.
9. Il responsabile del procedimento
La legge 241/90 disciplina la figura del responsabile del procedimento che svolge
importanti compiti sia in relazione alla fase di avvio dell'azione amministrativa, sia allo
svolgimento del procedimento nel suo complesso.
Circa l'individuazione del responsabile del procedimento, l'articolo 4 della Legge 241
stabilisce che le pubbliche amministrazioni sono tenute a determinare, per ciascun tipo di
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procedimento relativo ad atti di loro competenza, l'unità organizzativa responsabile


dell'istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché dell'adozione del
provvedimento finale. Sarà poi l'unità organizzativa a individuare il responsabile.
Ai sensi dell'articolo 5 il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare
a sè o ad altri addetti all'unità organizzativa la responsabilità dell'istruttoria e di ogni altro
adempimento inerente il singolo procedimento, nonché, eventualmente, dell'adozione del
provvedimento finale.
Inoltre, fino a quando non venga effettuata l'assegnazione, è considerato responsabile del
singolo procedimento il funzionario preposto all'unità organizzativa determinata a
norma dell'art. 4.
Bisogna specificare che la legge non si occupa invece espressamente della mancata
determinazione dell'unità organizzativa responsabile del tipo di procedimento.

Circa le funzioni del responsabile, dalla lettura della normativa emerge la sua figura di
guida del procedimento, di coordinatore dell'istruttoria e di organo di impulso.
I compiti del responsabile sono indicati dall'art. 6, secondo cui il responsabile valuta le
condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione e i presupposti che siano rilevanti
per l'emanazione del provvedimento.
Svolge anche funzioni più propriamente istruttorie: in quest'ultima ipotesi, il
responsabile accerta d'ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti necessari,
acquisisce i documenti già in possesso dell'amministrazione procedente e di altra
amministrazione e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento
dell'istruttoria.
Il responsabile può anche chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni
o istanze erronee o incomplete: si tratta di una funzione volta a regolarizzare le domande
dei privati e la documentazione prodotta.
Il responsabile ha anche compiti di impulso del procedimento: propone l'indizione, o,
avendone la competenza, indice le conferenze di servizi, le quali hanno rilievo istruttorio
ma anche decisorio.
Inoltre ove non abbia la competenza ad emanare l'atto finale, egli trasmette gli atti
all'organo competente per l'adozione; altrimenti emana egli stesso tale provvedimento.
Ai sensi dell'art. 10 bis, la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento prima della
formale adozione di un provvedimento negativo va effettuata dal responsabile del
procedimento o dall'autorità competente.
L'art. 6 lett. e specifica che l’organo competente per l'adozione del provvedimento finale,
ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze
dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la
motivazione nel provvedimento finale.
Da quanto esposto si evince che il responsabile del procedimento è colui che instaura un
dialogo con i soggetti interessati al procedimento mediante comunicazione dell’avvio del
procedimento, Io prosegue nella fase della partecipazione e anche dopo l'emanazione del

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provvedimento finale, mediante la comunicazione, la pubblicazione e le notificazioni


previste dall'ordinamento.
In ogni caso, la norma di cui all'art. 6 non obbliga il responsabile a predisporre una bozza
di provvedimento, mentre la prassi negli anni passati è stata spesso orientata in questo
senso, sicché non è escluso che la disposizione venga interpretata come impositiva di un
dovere in capo al responsabile di delineare una sorta di proposta di decisione.
Nonostante gli venga attribuito questo potere bisogna precisare che, nel rispetto dei
diversi ruoli organizzativi all'interno dell'amministrazione, chi decide e risponde in ogni
caso è il dirigente: non bisogna dimenticare che nonostante la legge parli di responsabile
del procedimento, egli ha soprattutto un ruolo di guida e di coordinamento in seno al
procedimento.

I problemi che presenta la disciplina


La disciplina complessiva della figura del responsabile pone una serie di problemi, con
riguardo al:
1. concetto di unità organizzativa responsabile: L'impiego della nozione così generica
vuole consentire l'applicabilità della norma a tutte le amministrazioni,
indipendentemente dalla terminologia impiegata dai singoli ordinamenti per
individuare le partizioni organizzativa.
2. problema della coesistenza di più responsabili del procedimento: la coesistenza
di più responsabili si potrebbe ipotizzare nel caso in cui il procedimento si articoli
in più fasi poiché molte amministrazioni continuano a prevedere la presenza di un
responsabile dell'istruttoria accanto al responsabile del procedimento.
3. problema dell'individuazione dell'unità responsabile nei procedimenti articolati
in più amministrazioni: è previsto che qualora al procedimento siano interessate
più amministrazioni, queste ultime possano nominare più responsabili. Per ovviare
all'inconveniente di una moltiplicazione di responsabili, l'ordinamento prevede che
le amministrazioni possono concludere accordi al fine di disciplinare lo
svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.
4. problema dell'individuazione del responsabile del procedimento: Secondo la
formulazione dell'art. 5 della Legge 241, che nell’occuparsi del responsabile
dell'Unità organizzativa utilizza la locuzione “dirigente dell'Unità organizzativa”,
sembrerebbe che responsabile di ciascun procedimento debba essere un
dipendente con qualifica dirigenziale, competente ad emanare i provvedimenti
finali; tuttavia, il c. 2, impiegando l'espressione “funzionario preposto all'unità
organizzativa”, chiarisce che il responsabile dell'Unità organizzativa, e quindi del
procedimento, possa essere anche un dipendente non dirigente, come tale
sprovvisto della competenza di emanare il provvedimento finale (quindi un
soggetto diverso dall'organo con competenza esterna).
5. il problema delle unità organizzative responsabili dell'istruttoria e competenze
provvedimentale: uno dei problemi di maggior portata è generato dall'art. 4, c. 1

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della legge 241, il quale dispone che le pubbliche amministrazioni devono


individuare, per ciascun tipo di procedimento, le unità organizzative responsabili
dell'istruttoria nonchè dell'adozione del provvedimento finale. Si tratta solo di
capire se ci debba essere o meno identità tra unità organizzativa responsabile
dell'istruttoria e unità deputata all'adozione dell'atto terminale del procedimento.
• Secondo una prima tesi, atteso che la normativa Individua l'organo
competente ad emanare il provvedimento amministrativo, parrebbe potersi
ritenere che l'amministrazione debba necessariamente attribuire allo stesso
anche la responsabilità del relativo procedimento: la determinazione sarebbe
per così dire automatica e tale tesi trova conforto nella precisazione
contenuta nell'art. 4, secondo cui la determinazione è necessaria ove non sia
già direttamente stabilito per legge o per regolamento.
• È stato altresì sostenuta la possibilità che unità responsabili siano anche
quelle non competenti ad emanare l'atto.
L'opinione secondo cui l'unità organizzativa responsabile coincide con il settore
competente ad adottare il provvedimento finale ha il pregio di consentire di
individuare l'unità responsabile per ciascun tipo di procedimento in quello
competente a provvedere, anche in caso di inerzia dell'amministrazione;
altrimenti, la mancata determinazione dell'amministrazione impedirebbe di fatto
l'applicabilità delle norme sul responsabile del procedimento.
Si deve allora concludere che il responsabile del tipo di procedimento coincide con
l'organo competente a emanare l'atto nei casi di mancata individuazione
dell'unità organizzativa da parte dell'amministrazione, mentre, allorché essa si
attivi, possa anche indicare unità responsabili del tipo di procedimento diverse da
quelle competenti, senza che siffatta indicazione incidi sulla competenza esterna
degli organi.
6. Il problema del responsabile del singolo procedimento e organo competente
all'emanazione del provvedimento finale: questo problema attiene al fatto se
debba esserci necessaria coincidenza tra responsabile del singolo procedimento e
organo competente ad emanare il provvedimento finale. La risposta, anche in
questo caso deve essere negativa visto che l'art. 6 della Legge 241 dispone che il
responsabile del procedimento debba adottare il provvedimento finale soltanto
ove ne abbia la competenza.
La coincidenza con il responsabile del procedimento si può avere con il dirigente
dell'unità organizzativa, organo al quale la recente legislazione attribuisce la
competenza ad emanare atti amministrativi aventi effetti esterni (provvedimenti);
siffatta scelta potrebbe apparire la più ragionevole visto che l'organo competente
alla decisione finale è quello più adatto ad operare la selezione di fatti, di interessi
e di elementi rilevanti già nel corso dell'istruttoria. Ma, il riconoscimento di una tale
discrezionalità non conduce necessariamente ad affermare la coincidenza tra
responsabile dell'istruttoria e organo competente ad adottare il provvedimento
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finale: quest'ultimo, infatti, potrebbe sempre riesaminare la completezza


dell'attività istruttoria e le scelte in quella fase operate, rinviando la decisione in
caso di valutazione negativa e richiedendo un ulteriore attività conoscitiva.
La soluzione favorevole alla separazione tra le due figure apre la via alla
configurazione di un nuovo tipo di relazione interorganica, essendo che il
responsabile necessita di una certa autonomia nonostante sia pur sempre un
soggetto inserito in un’organizzazione amministrativa e, come tale, destinatario di
poteri direttivi dei superiori.

Rapporto tra responsabile del procedimento e organi competenti ad emanare atti


endoprocedimentali
Accanto al problema dell'autonomia di cui deve godere il responsabile nei confronti dei
propri superiori, va ricordata la questione dei rapporti tra responsabile e soggetti
competenti ad emanare atti del procedimento. I responsabile, infatti, non
necessariamente è competente ad emanare gli atti endoprocedimentali; ciononostante,
con riferimento agli organi competenti ad emanarli, egli deve svolgere funzioni di impulso,
stimolo e informazione. Questa attività di supervisione, conduzione, sollecitazione e
collegamento condiziona l’attività degli organi interessati, facendo sorgere di volta in
volta rapporti che presentano i caratteri della direzione.

10. La comunicazione dell’avvio del procedimento


L'avvio del procedimento deve essere comunicato, ai sensi dell’art. 7 l. 241:
• ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti
diretti;
• A quelli che per legge debbono intervenirvi;
• ai soggetti, diversi dai destinatari diretti, che siano individuati o facilmente individuabili
qualora dal provvedimento possa loro derivare un pregiudizio.
Non si pongono particolari problemi circa l'individuazione dei destinatari dell'atto e dei
soggetti che devono intervenirvi per legge:
• i destinatari dell'atto sono i soggetti nella cui sfera giuridica è destinata a prodursi la
vicenda giuridica determinata dall'esercizio del potere: si tratta dunque di titolari di
interessi legittimi oppositivi e pretensivi.
• I soggetti che per legge devono intervenire sono in linea di massima enti pubblici.

Maggiori problemi sorgono in relazione alla categoria dei soggetti individuati o


facilmente individuabili ai quali potrebbe derivare un pregiudizio dal provvedimento.
In linea di massima, si tratta di quei soggetti che sarebbero legittimati ad impugnare il
provvedimento favorevole (c.d. controinteressati sostanziali) nei confronti del
destinatario in quanto pregiudicati dal provvedimento stesso e portatori di una situazione
differenziata rispetto alla collettività, cioè di un interesse legittimo (es: il proprietario di
un fondo vicino a quello il cui proprietario ha richiesto un permesso edilizio).
Il termine controinteressati compare all'interno della legge 241:

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• all’art. 11 in materia di accordi,


• all’art. 20 laddove si stabilisce che l'amministrazione procedente, onde impedire la
formazione del silenzio assenso, può Indire una conferenza di servizi anche tenendo
conto delle situazioni giuridiche soggettive dei controinteressati.
• all’art. 21-nonies sull'annullamento in via di autotutela,
• all’art. 22 sull'accesso,

Comunicazione di avvio del procedimento: adempimento, termine e contenuto.


La comunicazione dell’avvio è un compito del responsabile del procedimento. In via di
norma, deve essere effettuata mediante comunicazione personale (notifica, mediante
ufficiale giudiziario etc); tuttavia può essere effettuata secondo modalità differenti,
stabilite di volta in volta dall’amministrazione, quando per il numero dei destinati la
comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa. (art. 8).
La legge non stabilisce entro quale termine, a partire dal momento della ricezione
dell’istanza di parte o dell’accertamento del presupposto al quale è collegato il dovere di
iniziare d’ufficio il procedimento, la comunicazione debba essere effettuata. Nel silenzio
della legge, si ritiene che tale adempimento vada compiuto senza ritardo e, comunque,
entro un termine ragionevole tenuto conto delle circostanze.
La comunicazione deve contenere i seguenti elementi: l’amministrazione competente;
l’oggetto del procedimento: l’ufficio e la persona del responsabile del procedimento; la
data entro la quale deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia
dell’amministrazione; nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione
della relativa istanza; l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti (art.8)
Si noti che la comunicazione va effettuata anche nel caso di procedimenti ad istanza di
parte. Infatti, l’istituto della comunicazione è strettamente collegato alla partecipazione
al procedimento, nel senso che consente agli interessati di essere posti a conoscenza della
pendenza di un procedimento nel quale possono intervenire rappresentando il proprio
punto di vista. (per partecipare occorre prima conoscere).
Si ritiene che la comunicazione non è necessaria nei casi di subprocedimenti che
confluiscono nel procedimento principale; infatti l’art. 7 si riferisce al provvedimento
finale e non ai singoli atti endoprocedimentali.

Le eccezioni al dovere di comunicare l’avvio del procedimento


L’art. 13 stabilisce che le disposizioni riguardanti il dovere di comunicare l’avvio del
procedimento, non si applicano nei confronti dell’attività della P.A. diretta all’emanazione
di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, nonché
ai procedimenti tributari. Infatti il primo comma dell’art. 7 precisa che l’avvio deve essere
comunicato quando non sussistono ragioni di impedimento derivanti da particolari
esigenza di celerità del procedimento. Tali ragioni devono essere motivate
dall’amministrazione. (es: si può derogare all’obbligo di comunicazione nel caso di
procedimenti finalizzati all’occupazione d’urgenza delle aree destinate alla costruzione di
opere pubbliche).
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L’art. 7 c.2 disciplina i provvedimenti cautelari e consente all’amministrazione la loro


adozione anche prima dell’effettuazione della comunicazione dell’avvio del
procedimento. Quindi, in questo caso l’amministrazione può adottare anche atti che
anticipano gli effetti finali del provvedimento differendo soltanto nel tempo la
comunicazione, comunque richiesta. Tali provvedimenti sono posti a garanzia della futura
determinazione contenuta nel provvedimento finale, di cui anticipano il contenuto,
assicurando che la sua adozione non risulti inutile: si pensi all’inibizione o alla sospensione
di azioni che potrebbero compromettere l’effettività di una decisione finale.
Sono tassativamente previsti dalla legge come ad es. le misure di salvaguardia (tali atti
impongono l’anticipazione a fini cautelari degli effetti normalmente definitivi di un piano
urbanistico).

I provvedimenti cautelari si distinguono dalle misure d’urgenza in quanto i primi,


caratterizzati dalla temporaneità degli effetti, escludono la possibilità per i privati di
conoscere la pendenza del procedimento: l’esclusione è strumentale non solo a ragioni
d’urgenza, ma anche all’esigenza di non ostacolare o compromettere l’azione
amministrativa. Qui, la comunicazione del provvedimento non è eliminata ma solo
differita.

I provvedimenti riservati
La dottrina ha elaborato la figura dei procedimenti riservati, in ordine ai quali non
dovrebbe essere ammessa la partecipazione, alla quale è preordinata la comunicazione
dell’avvio del procedimento; infatti la comunicazione dell’avvio del procedimento e la
partecipazione potrebbero frustare gli interessi curati dall’amministrazione ovvero la
riservatezza dei terzi.
L’unico indice normativo che potrebbe giustificare la sussistenza di procedimenti riservati
parrebbe rinvenirsi nella disciplina sull’accesso, la quale conferma il principio secondo cui
l’apertura del procedimento può incontrare un limite nell’esigenza di curare interessi
ritenuti particolarmente meritevoli di tutela dall’ordinamento.
La giurisprudenza, prima dell’introduzione dell’art. 21 octies, ha spesso interpretato in
senso restrittivo la norma che configura l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento:
oltre nei procedimenti nei quali sussisterebbero esigenze di celerità, essa ha talora
escluso la sussistenza dell’obbligo nelle ipotesi di attività vincolata (sul presupposto che
la partecipazione è utile e necessaria solo quando è possibile effettuare una scelta
discrezionale), oppure, più in generale, quando nei procedimenti non è rilevante o utile il
contraddittorio.
Ovviamente, sono state mosse delle critiche all'interpretazione riduttiva della
giurisprudenza e si è affermato che la partecipazione è utile anche nel caso di attività
vincolata: il privato, infatti, è in grado di rappresentare dati rilevanti per la ricostruzione
dei requisiti e dei presupposti di fatto, spesso tutt'altro che pacifici e incontestati: invero,
l'art. 13 della legge 241, rinvia alle norme preesistenti che consentono la partecipazione

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ai procedimenti tributari, ove sussistono angusti spazi discrezionali per la scelta da parte
dell'amministrazione; trova conferma la configurabilità della partecipazione e, dunque, la
necessità della comunicazione dell'avvio del procedimento, a essa preordinata, anche nei
procedimenti vincolati.

Omissione della comunicazione.


L’omissione della comunicazione di avvio del procedimento configura un’ipotesi di
illegittimità che può essere fatta valere soltanto dal soggetto nel cui interesse la
comunicazione è prevista (art. 8 c.4). In caso di omissione della comunicazione può oggi
trovare applicazione l’art. 21 octies, c.2, seconda parte: Il provvedimento amministrativo
non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento
qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non
avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. In sostanza si fa riferimento
all’ipotesi in cui la partecipazione sarebbe stata inutile, indipendentemente dal fatto che
si tratti di un procedimento in cui l’amministrazione dispone di poteri vincolanti o
discrezionali. L’utilità o l’inutilità (e quindi l’illegittimità o la legittimità del provvedimento
finale) verrà valutata in giudizio e su eccezione dell’amministrazione, che ha così modo di
recuperare la legittimità del provvedimento a procedimento concluso, demandando una
sorta di riapertura del contraddittorio procedimentale in sede processuale.

11. Istruttoria procedimentale.


L’istruttoria è la fase del procedimento funzionalmente volta all’accertamento dei fatti e
dei presupposti del provvedimento ed all’acquisizione e valutazione degli interessi
implicanti dall’esercizio del potere. Essa è condotta dal responsabile del procedimento e
l’art. 6, configura tra gli obblighi di tale soggetto, quello di curare l’adeguato e sollecito
svolgimento dell’istruttoria.
In sostanza, la decisione amministrativa finale deve essere preceduta da adeguata
conoscenza della realtà esterna, la quale avviene appunto attraverso l’istruttoria. Questo
è confermato dall’art. 3 che afferma il dovere di motivare la scelta provvedimentale in
relazione alle risultanze dell’attività istruttoria; l’art. 6 poi, dispone che l’organo
competente per l’adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del
procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal
responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento
finale.
L’istruttoria serve per acquisire interessi e verificare fatti. I fatti sono eventi o situazioni,
mentre gli interessi sono aspirazioni a beni della vita. Nella realtà dei fatti le cose si
complicano poiché l'accertamento dei fatti consente spesso all'amministrazione di
acquisire la conoscenza circa l'esistenza e il valore di un interesse, e, correlativamente, la
presa in considerazione dell'interesse può rivelare l'esistenza di fatti importanti.
L’attività conoscitiva volta ad acquisire la conoscenza del fatto, si svolge mediante una
serie di operazioni i cui risultati vengono attestati da dichiarazioni di scienza, acquisiti al
procedimento. I fatti rilevanti possono essere individuati dall’amministrazione, oppure
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rappresentati dai terzi attraverso lo strumento della partecipazione. Essi sono spesso
attestati da documenti, certificazioni o dichiarazioni presentati o esibiti
all’amministrazione o da questa direttamente formati.
Gli interessi, invece, vengono introdotti nel procedimento attraverso l’iniziativa
dell’amministrazione procedente, l’acquisizione delle determinazioni di altri soggetti
pubblici, la indizione della conferenza di servizi e la partecipazione procedimentale.

11.1. L’oggetto dell’attività istruttoria


Nel nostro ordinamento amministrativo vige il principio inquisitorio in forza del quale
l’amministrazione non è, in linea di massima, vincolata dalle allegazioni dei fatti contenute
nelle istanze e nelle richieste ad essa rivolte. La sussistenza di questo principio pone il
problema dell’oggetto dell’attività istruttoria, e cioè dell’individuazione della porzione di
realtà nei confronti della quale l’amministrazione deve rivolgere la propria attenzione al
fine di provvedere legittimamente. Questo problema non è risolto in maniera univoca.

Per quanto riguarda i limiti dell’attività conoscitiva, l’analisi del problema della sua
estensione potrebbe dar luogo a due soluzioni contrapposte:
• Da un lato, quella che impone l’acquisizione del massimo numero di fatti e la
conoscenza completa della realtà di fatto;
• Dall’altra, quella secondo cui le circostanze che debbono essere accertate sono i fatti
e i presupposti indicati espressamente dal legislatore.
La prima soluzione pecca di imprecisione e rischia di determinare un notevole
aggravamento dell'attività istruttoria dell'amministrazione; Inoltre la conoscenza totale
della realtà è irrealizzabile e giuridicamente non sempre possibile.
La seconda soluzione tende a ridurre il margine di scelta dell'amministrazione e non tiene
conto che i fatti sono spesso indeterminati, sicché solo mediante l'attività amministrativa
superano la loro indeterminatezza iniziale.

Il legislatore, comunque, individua le situazioni di fatto che costituiscono i presupposti


dell’agire attraverso modalità diverse: talora definendo con precisione i fatti stessi, in
altre ipotesi utilizzando categorie più generiche o indicando il solo interesse pubblico.
Quando la norma identifica esattamente la situazione di fatto o la categoria dei fatti
rilevanti l’amministrazione dovrà accertare, ricorrendo all’esercizio dell’attività
conoscitiva, la corrispondenza tra situazione di fatto e indicazione normativa.
Quando invece la norma indica esclusivamente l’interesse pubblico che dovrà essere
soddisfatto o esso può essere ricavabile dalle disposizioni, l’istruttoria dovrà rivolgersi alla
individuazione di una realtà di fatto che appaia idonea a configurare l’esistenza
dell’interesse pubblico stesso.

Per quanto riguarda gli interessi che devono essere acquisiti, l’ordinamento può
effettuare una scelta che preclude la valutazione e la comparazione di interessi attraverso
l’attribuzione di un potere vincolato; quando invece assegna all’amministrazione un

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potere discrezionale, non esistono regole precise cui la p.a. debba attenersi, in quanto gli
interessi da considerare dipende dalle concrete situazioni.
In modo particolare, devono essere considerate anche le situazioni giuridiche soggettive
dei controinteressati.

L’attività di selezione ed evidenziazione dei fatti e degli interessi non è priva di limiti e
deve essere motivata. Essa deve rispettare il principio di non aggravamento del
procedimento. Inoltre, è importante anche il riferimento al criterio della pertinenza
all'oggetto del procedimento per cercare di circoscrivere l'ambito della porzione di realtà
e dello spettro di interessi che l'amministrazione ha il dovere di acquisire.

11.2. Le modalità di acquisizione degli interessi e la conferenza di servizi c.d.


istruttoria
Gli interessi rilevanti per il procedimento possono essere acquisiti sia attraverso
l'iniziativa dell'amministrazione procedente che a seguito dell'iniziativa dei soggetti
titolari degli interessi stessi.
Alcuni interessi, invece, per come disposto dalla legge, devono essere necessariamente
acquisiti poiché affidati alla cura di amministrazioni pubbliche.

Le vie per la rappresentazione degli interessi pubblici nel corso il procedimento sono
essenzialmente tre:
1) L'amministrazione procedente può richiedere all'amministrazione cui è imputato
l'interesse pubblico da acquisire di esprimere la propria determinazione;
2) L'amministrazione portatrice di un interesse pubblico secondario può partecipare al
procedimento ai sensi dell'art. 9 della legge 241, che consente di intervenire nel corso del
procedimento anche ai soggetti portatori di interessi pubblici. La norma apre la via alla
esternazione non tipizzata degli interessi pubblici, indipendentemente dalla richiesta
avanzata dal responsabile del procedimento.
3) L'amministrazione procedente può indire una conferenza di servizi per l'esame
contestuale di vari interessi pubblici coinvolti nel procedimento.
L'art. 14 della Legge 241 prevede che la conferenza può essere indetta
dall'amministrazione procedente, anche su richiesta di altre amministrazioni coinvolte nel
procedimento o del privato interessato, quando lo ritenga opportuno per effettuare un
esame contestuale degli interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo
(c.d. conferenza istruttoria interna), ovvero in più procedimenti amministrativi connessi,
riguardanti medesime attività o risultati (c.d. conferenza istruttoria esterna, in quanto
interprocedimentale).
A differenza della partecipazione, l'individuazione degli interessi rilevanti avviene a priori,
in sede di convocazione della conferenza, identificando i partecipanti.
Alla conferenza possono partecipare anche alcuni soggetti privati ed è indetta dal
responsabile del procedimento: consiste in una riunione di più persone fisiche (ma può
avvenire anche in modalità asincrona, anzi questa è la regola) in rappresentanza delle

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rispettive amministrazioni, ciascuna delle quali esprime il punto di vista


dell'amministrazione rappresentata che confluisce in una determinazione conclusiva,
raccolta in un verbale.

Questi strumenti di acquisizione degli interessi pubblici sono infungibili: mediante la


partecipazione possono essere rappresentati interessi da parte di soggetti pubblici
soltanto nel caso in cui dal procedimento possa derivare loro pregiudizio; laddove la
conferenza di servizi può essere indetta per esaminare gli interessi pubblici coinvolti,
senza specificazione ulteriori e pertanto anche nel caso in cui dal provvedimento finale
possa derivare un indiretto beneficio.

11.3. La partecipazione procedimentale


La partecipazione procedimentale è uno degli strumenti più importanti previsti dalla
Legge 241 per introdurre interessi privati e pubblici nel procedimento; il principio trova
sostegno anche in fonti sovranazionali, in particolare nell'art. 6 cedu.
La norma, attraverso un'interpretazione estensiva della Corte di Strasburgo può essere
applicata anche a molti procedimenti amministrativi e prevede che ogni persona ha diritto
a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine
ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale
deciderà sia delle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile, sia della
fondatezza di ogni accusa penale che le venga rivolta.

Ai sensi degli artt. 7 e 9 della legge 241, sono legittimati all'intervento nel procedimento:
• i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti
diretti (art. 7);
• i soggetti che per legge devono intervenire nel procedimento (art. 7);
• i soggetti che possono subire un pregiudizio dal provvedimento, purché individuati
o facilmente individuabili (art. 7).
• i portatori di interessi pubblici o privati, cui possa derivare un pregiudizio dal
provvedimento (art. 9);
• i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare
un pregiudizio dal provvedimento. Bisogna sottolineare che la norma parla
impropriamente gli interessi diffusi: infatti, allorché gli interessi diffusi sono fatti
valere da enti esponenziali, essi sono interessi collettivi, atteso che esiste un centro
organizzativo di riferimento (art. 9).
Le differenze tra i soggetti di cui all'art. 7 e 9 riguardano:
1. In primo luogo le modalità con cui i soggetti acquisiscono la conoscenza della pendenza
di un procedimento nel quale intervenire:
• quelli di cui all'art. 7 mediante comunicazione dell'avvio del procedimento;
• quelli di cui all'art. 9 attraverso vie differenti.
2. Con riferimento all’interesse:

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• i soggetti di cui all'art. 7 sono titolari di un interesse legittimo qualificato


differenziato,
• quelli di cui all'art. 9 hanno un interesse differenziato, ma non qualificato.
La differenziazione si lega la necessità che sussista un pregiudizio.
3. Con riferimento agli intervenientI:
• Nell'art. 7 gli interventi devono essere individuati o facilmente individuabili al
momento in cui prende avvio il procedimento.
• nell'art. 9 non è necessario che questi siano individuati o facilmente individuabili al
momento in cui prende avvio il procedimento.
Questa restrizione ha un significato particolare poiché l'art. 7 prevede un dovere
dell'amministrazione di comunicare l'avvio del procedimento il quale non può
comportare un eccessivo aggravio per l'amministrazione stessa, mentre la
partecipazione disciplinata dall'art. 9 è indipendente dal ricevimento dell'avviso del
procedimento.

Gli Statuti degli enti locali possono ampliare la cerchia dei soggetti titolari del potere di
partecipazione; mentre, i comuni e le province potrebbero introdurre forme di istruttoria
pubblica orale aperta a tutti gli interessati, nell'ambito della quale l'amministrazione
possa raccogliere degli elementi rilevanti.

Nell'analisi del tema della partecipazione, la dottrina ha spesso utilizzato la nozione di


parte del procedimento, modulando la terminologia processualistica. Sì sono così
individuate parti necessarie cioè quelle contemplate dall'art. 7, e parti eventuali
disciplinate dall'art. 9; tale differenza poggia sul dovere o meno dell'amministrazione di
attivarsi per agevolare la loro partecipazione mediante la comunicazione dell'avvio del
procedimento.
Tuttavia il concetto di parte non può essere riferito in senso proprio alla funzione
amministrativa, in quanto il potere è attribuito soltanto alla pubblica amministrazione.
Infatti, unica vera parte necessaria è l'amministrazione, o meglio, l'amministrazione
procedente: se gli altri soggetti pubblici che devono partecipare al procedimento non
partecipano, la legge prevede strumenti per superare la loro inerzia.

11.4. L’ambito di applicazione della disciplina sulla partecipazione procedimentale


Ai sensi dell'art. 13 della legge 241, le norme contenute nel capo sulla partecipazione al
procedimento amministrativo non si applicano ai procedimenti volti all'emanazione di
atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, nonché a
quelli tributari.

Per quanto riguarda gli atti amministrativi generali, essi si rivolgono ad una pluralità
indistinta di soggetti (es: i bandi di concorso), non individuabili a priori, per cui non
sembrano in grado di ledere e pregiudicare qualcuno in particolare o, comunque, non
comportano la ponderazione di interessi che si appuntino su soggetti particolari. In taluni

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settori, peraltro, la normativa ammette la partecipazione anche in ordine a questi


procedimenti. Inoltre, gli atti amministrativi generali non devono essere motivati.

L'unica categoria di procedimenti in relazione ai quali l'esclusione della partecipazione


non pare creare particolari problemi è costituita da quelli preordinati all'emanazione di
atti normativi. In quest'ambito sussiste una pluralità formale e sostanziale di fonti che
non ammette una regolamentazione generale e unitaria, anche perché molte di esse
risultano già soggette a leggi particolareggiate e esaustive. In taluni settori, peraltro, la
normativa ammette la partecipazione anche in ordine a questi procedimenti.

11.5. Aspetti strutturali e funzionali della partecipazione.


La partecipazione al procedimento, secondo l'art. 10 della l. 241/90, consiste nel diritto di
prendere visione dei relativi atti e nella presentazione di memorie scritte e documenti,
che l'amministrazione ha il dovere di valutare ove siano pertinenti all'oggetto del
procedimento.
Si tratta essenzialmente di una partecipazione documentale, anche se non è escluso che
le norme secondarie possano introdurre forme di istruttoria pubblica orale.
Per i soggetti di cui all'art. 7 della legge 241, la comunicazione di avvio del procedimento
è atto strumentale e necessario per garantirne la partecipazione; e una migliore
conoscenza dello stato del procedimento è consentita dall'esercizio del diritto di prendere
visione degli atti del procedimento stesso.

La dottrina ha cercato di definire la funzione dell'Istituto di partecipazione riconducendolo


da una parte alla funzione di difesa del privato, dall'altra quale strumento di
collaborazione.
A riguardo, considerando che la funzione del procedimento è quella di consentire la
miglior cura dell'interesse pubblico, si deve ritenere che anche la partecipazione sia
strumentale alla più congrua decisione finale in vista dell'interesse pubblico: essa ha cioè
funzione collaborativa.

Un discorso diverso richiede, invece, l'istituto del contraddittorio cioè la possibilità di


presentare delle osservazioni previste, all’art. 10 l. 241/90, con riferimento ai
procedimenti ad istanza di parte, allorché l'amministrazione abbia comunicato i motivi
ostativi all'accoglimento dell'istanza: esso è Infatti espressione del principio del giusto
procedimento ed è preordinata ad instaurare un contraddittorio con l'istante che tenta
di convincere l'amministrazione a mutare segno al provvedimento finale.
La norma stabilisce infatti che nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del
procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un
provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano
all'accoglimento della domanda. Tra i motivi che ostano all'accoglimento della domanda
non possono essere adotti inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione.
Si tratta di una sorta di seconda comunicazione volta ad instaurare il contraddittorio.

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Entro il termine di 10 giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto
di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti.
Dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione
del provvedimento finale.

L'atto, volto a stimolare l'introduzione di elementi preordinati a far superare i fattori


ostativi, ha valenza endoprocedimentale e non appare impugnabile in via autonoma.
Inoltre dalla formulazione della norma sembrerebbe non necessario motivare qualora le
osservazioni siano accolte.
La comunicazione interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano
nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza,
dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo.

La norma lascia aperti molti dubbi.


Innanzitutto, L’art. 10 bis riguarda solo chi ha proposto istanza di parte, frustando la
posizione dei controinteressati sostanziali; poi, la disposizione non è coerente con il
disposto di cui all'art. 20, secondo cui, nei procedimenti ad istanza di parte, si forma il
silenzio-assenso ove l'amministrazione non comunichi entro il termine 30 giorni il
provvedimento di diniego.
Per altro verso, l'interruzione sembrerebbe risultare non ragionevole ove il privato non
abbia avanzato osservazioni; nè è chiaro se l'amministrazione possa comunicare in più
occasioni i motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza interrompendo ulteriormente i
termini, ovvero se l'amministrazione, per evitare di allungare i tempi del procedimento,
debba comunicare in un'unica soluzione all'istante il progetto di provvedimento di diniego
e tutte le ragioni che ostano all'accoglimento dell'istanza, precludendosi ulteriori
ripensamenti.
La prima soluzione pare in contrasto con il principio del non aggravamento.

In linea di principio, i fatti rappresentati dall’interveniente devono essere verificati dalla


p.a. Ogni rappresentazione implica una selezione dei fatti, con la conseguenza che
l’amministrazione può essere chiamata ad estendere l’ambito oggettivo della realtà
indagata. (anche in ordine ai provvedimenti vincolati la partecipazione può essere utile e
rilevante, ma in tale ipotesi essa non sarà utilizzabile dall’amministrazione come veicolo
di introduzione di interessi, ma come ausilio per individuare la sussistenza dei fatti e dei
presupposti che devono essere accertati).

Attraverso la partecipazione possono essere introdotte ipotesi di soluzione nella scelta


finale da parte dell’amministrazione. Questo è confermato dall’art. 11 il quale,
disciplinando gli accordi tra amministrazioni e privati, specifica che la conclusione di tali
atti può avvenire in accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’art.
10.

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11.6. Partecipazione al procedimento, interessi procedimentali e la loro tutela.


È attribuita al cittadino una serie rilevante di facoltà che già nel corso del procedimento
possono essere esercitate: cioè, gli interessi procedimentali che sono interessi
strumentali ad altre posizioni soggettive, che attengono a fatti procedimentali e che
investono comportamenti dell’amministrazione e soltanto indirettamente beni della vita.

La possibilità di partecipare al procedimento, prevista della l. 241, non soddisfa il


requisito della qualificazione tradizionalmente richiesta per il sorgere dell’interesse
legittimo, che si fonda su una relazione giuridicamente protetta che preesiste alla
partecipazione stessa e che legittima l’esercizio dell’azione processuale.

Problemi maggiori sono posti dall’assenza di strumenti di tutela degli interessi


procedimentali: il pericolo di una partecipazione che risulti disarmata scaturisce non solo
dall’eventuale mancato riconoscimento della successiva legittimazione processuale ad
impugnare il provvedimento definitivo, bensì soprattutto dall’assenza di strumenti di
tutela per gli interessi procedimentali nel corso del procedimento stesso.

Per quanto riguarda l’omissione della comunicazione, l’art.8 prevede che la stessa possa
essere fatta valere dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è posta, rendendo
evidente la tendenza alla limitazione delle conseguenze sulla legittimità dell’atto finale
della lesione di interessi procedimentali. La soluzione forse più apprezzabile, ma al
momento non recepita dal legislatore, sarebbe quella di prevedere per gli interessi
procedimentali forme di tutela immediate, in grado di assicurare la possibilità concreta di
intervenire nella scelta.

La legge, in ogni caso, si è mossa nel senso della limitazione dell’incidenza della violazione
delle norme procedimentali, stabilendo all’art.21 octies che non è annullabile il
provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti
qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto
dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il
provvedimento amministrativo poi, non è comunque annullabile per mancata
comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio
che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in
concreto adottato.

11.7. Il diritto d’accesso ai documenti amministrativi


La partecipazione offre la possibilità ai soggetti legittimati di presentare memorie scritte
e documenti nonché di prendere visione degli atti del procedimento (art.10).
L’accesso ai documenti amministrativi è dunque una delle facoltà che si riassumono
nell’istituto partecipativo.
Occorre premettere che l’accesso è autonomo rispetto al procedimento nel senso che il
relativo potere può essere esercitato pure a procedimento concluso e, dunque, non è

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necessariamente preordinato alla conoscenza dei documenti amministrativi in via


strumentale rispetto alla partecipazione.
Si tratta infatti di un istituto che si collega alla trasparenza, intesa non soltanto in senso
procedimentale, ma anche in senso lato (oltre che all’imparzialità).
Sotto il profilo soggettivo, un ulteriore ampliamento a chiunque della legittimazione ad
accedere è stata realizzata dal d.lgs. 33/2013 che disciplina l’accesso civico.
Quindi, in sostanza si può parlare di
• accesso endoprocedimentale, esercitato all’interno del procedimento; e di
• accesso esoprocedimentale relativo agli atti di un procedimento concluso.
Il diritto di accesso è quindi autonomo rispetto all’azione giudiziale e, inoltre, la richiesta
di accesso non sospende i termini per agire.

Soggetti attivi del diritto di accesso


L’istituto viene disciplinato, oltre che dalla L. 241 anche dal d.p.r. 184/2006 che
regolamenta le modalità di esercizio del diritto.
Per quanto riguarda l'accesso collegato alla partecipazione, i soggetti legittimati ad
esercitare il diritto di accesso sono tutti quelli che abbiano titolo a partecipare al
procedimento. In tal senso, le situazioni giuridiche legittimanti all'accesso a fini
partecipativi non sono soltanto gli interessi legittimi, ma anche i meri interessi
procedimentali.
Negli altri casi, l’art. 22 indica quali sono i soggetti legittimati: tutti i soggetti privati,
compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto,
concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata
al documento al quale è chiesto l’accesso.
La legittimazione quindi riguarda un ambito di situazioni più ampio rispetto all’interesse
legittimo e al diritto soggettivo ed è collegata ad un’autonoma pretesa all’informazione
circa l’attività amministrativa, indipendente rispetto alla sussistenza di un interesse ad
impugnare l’atto esclusivamente in sede giurisdizionale.
Ai sensi dell'art. 24, comunque, non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un
controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni.
Inoltre, un conto è la situazione di base, cioè la situazione legittimante l’accesso; altro è
la qualificazione del c.d. diritto di accesso che può essere esercitato in quanto si sia
titolari della situazione legittimante.
Il consiglio di Stato ha affermato che a fronte del potere amministrativo, la posizione del
privato che esercita la pretesa all’accesso si atteggia a interesse legittimo.
Il diritto di accesso non è volto a fornire utilità finali ma ad offrire al titolare dell’interesse
poteri di natura procedimentale volti in senso strumentale alla tutela di un interesse
giuridicamente rilevante (diritti o interessi). Strumentale è anche l’azione giurisdizionale
correlata, volta ad assicurare, al tempo stesso, la tutela dell’interesse ma anche la
certezza dei rapporti amministrativi e delle posizioni giuridiche di terzi controinteressati.

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Inoltre, sempre secondo il consiglio di stato, non è sufficiente essere titolare di una
situazione giuridicamente tutelata per esercitare il diritto di accesso, essendo anche
necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione
sostanziale: il documento cui si intende accedere deve avere un'incidenza, anche solo
potenziale, sull'interesse di cui il soggetto è portatore.

L’art. 10 T.U. ENTI LOCALI si occupa dell’accesso ai documenti degli enti locali con obbligo
per questi di dettare norme regolamentari per assicurare ai cittadini l’informazione sullo
stato degli atti e delle procedure e sull’ordine di esame delle domande.

Soggetti passivi del diritto di accesso


Il diritto di accesso si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende
autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi, nonché dei privati
limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o
dell’UE. (art. 22 e dpr. 184/2006).
Nei confronti delle autorità di garanzia e di vigilanza, si esercita nell’ambito dei rispettivi
ordinamenti.

Oggetto del diritto di accesso.


Sotto il profilo oggettivo, il diritto di accesso riguarda i documenti amministrativi. Sono
considerati tali dall’art. 22 l. 241, ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica,
elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non
relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e
concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o
privatistica della loro disciplina sostanziale. Quindi non soltanto atti scritti su supporto
cartaceo, né soltanto provvedimenti finali (ma anche atti interni o endoprocedimentali),
e non soltanto atti amministrativi (ad es. rientrano anche gli atti dei privati che
confluiscono nel procedimento, quali i pareri dei legali, i referti dei medici, ecc).

L’istanza di accesso rivolta all’amministrazione che ha formato il documento o che lo


detiene stabilmente, deve essere motivata, indicare gli estremi del documento o gli
elementi che ne consentono l'individuazione, e l’identità del richiedente.
Essa poi deve giustificare la necessità del dato quando la sua conoscenza è strumentale
alla difesa dei propri interessi giuridici o la sua indispensabilità nel caso di documenti
contenenti dati sensibili e giudiziari. Il diritto è esercitabile fino a quando la pubblica
amministrazione ha l’obbligo di detenere i documenti amministrativi ai quali si chiede di
accedere.
Di rilievo è la possibilità di esercitare l'accesso telematico disciplinato dall'art. 52 del d.
lgs 82/2005: tale norma dispone che le amministrazioni, nel rispetto della disciplina del
diritto di accesso ai documenti amministrativi, hanno l'obbligo di rendere accessibili in
ogni momento gli interessati, tramite strumenti di identificazione informatica, le
informazioni relative ai provvedimenti e ai procedimenti amministrativi che li riguardano,

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ivi comprese quelle relative allo stato della procedura, ai relativi tempi e allo specifico
ufficio competente in ogni singola fase.

Distinguiamo inoltre:
• L’accesso informale: qualora in base alla natura del documento richiesto non risulti
l’esistenza di controinteressati, il diritto di accesso può essere esercitato in via
informale, anche verbale, all’ufficio dell’amministrazione (d.p.r. 2006). Essa,
esaminata immediatamente e senza formalità, è accolta attraverso l'indicazione della
pubblicazione contenente le notizie, l’esibizione del documento, estrazione di copie,
ovvero altra modalità idonea.
• L’accesso formale: ove si riscontri l’esistenza di controinteressati, oppure non è
possibile l’accoglimento immediato della richiesta in via informale, oppure sorgono
dubbi sulla legittimazione del richiedente sulla sua identità, sui suoi poteri
rappresentativi, sulla sussistenza dell’interesse, sulla presenza di controinteressati,
l’amministrazione invita l’interessato a presentare richiesta di accesso formale. La
disciplina, burocratizzando la procedura, prevede la nomina di un responsabile del
procedimento di accesso (d.p.r. 2006).
La richiesta formale presentata ad amministrazione diversa da quella competente
genera il dovere per la prima di trasmettere la domanda a quella competente. Ove la
richiesta sia irregolare o incompleta, l'amministrazione deve darne comunicazione
entro 10 giorni al richiedente mediante raccomandata con avviso di ricevimento o
altro mezzo idoneo ad accertare la ricezione e i termini ricominciano a decorrere dalla
presentazione della richiesta perfezionata.

A seguito della domanda di accesso, l’amministrazione può:


• invitare il richiedente a presentare istanza formale (nel caso in cui la richiesta
informale non è accoglibile);
• rifiutare l’accesso (in caso di carenza di legittimazione del richiedente e di relativa
motivazione oppure quando gli atti richiesti sono sottratti all’accesso);
• differire l’accesso (bisogna notare che quando si può differire l'accesso, l'accesso
non può essere negato;
• limitare la portata dell’accesso (consentendolo soltanto ad alcune parti del
documento);
• accogliere l’istanza.
Il rifiuto, il differimento e la limitazione all’accesso devono essere motivati. Il
d.p.r. 184/2006 inoltre stabilisce che l’atto di accoglimento della richiesta contiene
l’indicazione dell’ufficio presso cui rivolgersi, nonché di un congruo termine, comunque
non inferiore a 15 giorni, per prendere visione dei documenti o per ottenerne copia.

Con riferimento all'ipotesi in cui L'amministrazione non si pronunci sulla richiesta di


accesso, e cioè in caso di inerzia della p.a. e silenzio diniego, l’art.25 della l. 241 dispone
che trascorsi inutilmente 30 giorni dalla richiesta, questa si intende respinta.

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In caso di accoglimento, il diritto di accesso si esercita mediante esame gratuito ed


estrazione di copia del documento. L’esame è effettuato dal richiedente o da persona da
lui incaricata, con l'eventuale accompagnamento di altra persona di cui vanno specificate
le generalità.

I documenti sottratti all’accesso e la riservatezza.


L’art.24 l. 241, stabilisce che il diritto di accesso non può essere esercitato nei confronti
dei documenti coperti da segreto di Stato, nei casi di segreto o divieto di divulgazione
espressamente previsti dall’ordinamento, nei procedimenti tributari, nei confronti
dell’attività della p.a. diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di
pianificazione e di programmazione, nei procedimenti selettivi, nei confronti dei
documenti contenenti informazioni di carattere psico-attitudinale relativi a terzi.
In ogni caso, le singole amministrazioni individuano le categorie di documenti sottratti
all’accesso. Inoltre, un regolamento governativo di delegificazione individua i casi di
esclusione dell’accesso per esigenze di tutela della sicurezza, della difesa nazionale,
dell’ordine pubblico, oppure quando i documenti riguardano la vita privata o la
riservatezza di persone fisiche e giuridiche.
Con il termine riservatezza si indica quel complesso di dati, notizie e fatti che riguardano
la sfera privata della persona e la sua intimità. La privacy confligge spesso con l’esigenza
di diffondere atti di cui sia in possesso la pubblica amministrazione e che contengano
indicazioni relative a dati attinenti alla sfera personale dei soggetti: questo perché il fatto
di ostendere un documento potrebbe incidere sulla posizione di terzi.
Il D.Lgs 196/2003 “codice in materia di protezione dei dati personali”, a cui rinvia la l.241,
ha riorganizzato e innovato la materia ed ha contestualmente abrogato le disposizioni
precedenti, ed ha introdotto regole in relazione all’accesso alle informazioni detenute
dalle pubbliche amministrazioni.

Ai sensi dell’art.7 del D.Lgs 196/2003, l’interessato ha diritto di ottenere dai soggetti
pubblici la conferma del fatto che essi detengano dati personali che lo riguardano nonché
“la loro comunicazione in forma intelligibile”. (è dato personale qualunque informazione
relativa a persona fisica, persona giuridica, ente o associazione, identificati o identificabili
anche indirettamente mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso
un numero di identificazione personale).
In particolare, l’interessato ha diritto di ottenere l’indicazione della provenienza dei dati
personali trattati dall’ente pubblico; delle finalità e modalità di trattamento; della logica
applicata se il trattamento avviene con strumenti elettronici; degli estremi dei soggetti
responsabili nelle operazioni di trattamento, dei soggetti cui potrebbero eventualmente
essere comunicati tali dati personali.
Una volta conosciuti i dati personali e/o le informazioni detenuti da un ente pubblico,
l’interessato ha diritto di ottenerne l’aggiornamento, la rettifica, l’integrazione, la
cancellazione, la trasformazione in forma anonima, la mera conservazione.

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Egli ha altresì il diritto di opporsi, per motivi legittimi, al trattamento dei dati che lo
riguardano, nonché al trattamento finalizzato all'invio di materiale pubblicitario o di
vendita diretta o il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale.
In relazione alle pubbliche amministrazioni, l’art.8 del codice della privacy prevede che
tali diritti esercitabili da ciascun soggetto sui propri dati personali non possono essere
esercitati se il trattamento di questi ultimi avviene ad opera di soggetti pubblici “per
esclusive finalità inerenti alla politica monetaria e valutaria, al sistema dei pagamenti, al
controllo degli intermediari e dei mercati creditizi e finanziari, nonché alla tutela della loro
stabilità”.

Tale diritto di accesso diretto a ottenere la comunicazione in forma intelligibile dei propri
dati personali, regolato al di fuori della legge 241/90, non può essere utilizzato allorché
l’esibizione documentale comporti anche la conoscenza di dati personali di soggetti terzi
rispetto al richiedente. L’art. 10 del D.Lgs 196/2003 esclude che questo accesso possa
riguardare dati personali relativi a terzi “salvo che la scomposizione dei dati trattati o la
privazione di alcuni elementi renda incomprensibili i dati personali dell’interessato”.
L’art. 19 del D.Lgs 196/2003 prevede che la comunicazione e la diffusione di dati personali
da parte di amministrazioni a soggetti pubblici o privati “sono ammesse unicamente
quando sono previste da una norma di legge o di regolamento”, ed in tale caso non è
necessario il consenso dell’interessato. Le leggi e i regolamenti sono identificabili nella l.
241 nelle leggi eventualmente in materia adottate dalle regioni e nei regolamenti attuativi
di cui sono dotati i diversi enti pubblici.
L’art. 59 del codice della privacy precisa che “i presupposti, le modalità, i limiti per
l’esercizio del diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, e la
relativa tutela giurisdizionale, restano disciplinati dalla legge 241/90 e succ. mod., e dalle
altre disposizioni di legge in materia, nonché dai relativi regolamenti di attuazione, anche
per ciò che concerne i tipi di dati sensibili e giudiziari e le operazioni di trattamento
eseguibili in esecuzione di una richiesta di accesso” e considera “di rilevante interesse
pubblico” le attività finalizzate all’applicazione di tale disciplina.

Il problema che potrebbe sorgere riguarda il rapporto tra diritto di accesso e tutela della
riservatezza quando l'accesso ai documenti potrebbe entrare in contrasto con l'esigenza
di tutela di terzi: qui, la legge sulla privacy rinvia alla Legge 241 che richiede
all'amministrazione di effettuare una ponderazione tra interessi contrapposti (cioè, tra
trasparenza e riservatezza).
In generale, la legge non prevede espressamente alcuna partecipazione del
controinteressato al procedimento che si instaura al momento della presentazione
dell'istanza di accesso, ma la lacuna è stata colmata dal dpr 184/2006 che impone
all'amministrazione di comunicare ai soggetti controinteressati individuati la richiesta di
accesso, prevedendo altresì che costoro possono presentare motivata opposizione alla
richiesta entro il termine di 10 giorni, decorso il quale l'amministrazione provvede sulla

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richiesta. Inoltre, la presenza dei soggetti controinteressati impone che la richiesta di


accesso sia formale e non informale.
In particolare, la legge 241/90 prevede che la riservatezza di terzi, persone, gruppi e
imprese, costituisca una delle esigenze in relazione alle quali può essere escluso il diritto
di accesso, specificando però che deve essere garantito l’accesso agli interessati quando
“la conoscenza dei documenti amministrativi sia necessaria per curare o difendere i loro
interessi giuridici” (spettando dunque all'amministrazione la relativa valutazione).
Tuttavia, nei casi di conflitto tra accesso e privacy, la legge consente non già l’accesso
pieno, bensì la sola “visione” degli atti, escludendo così il diritto di estrazione e di copia.
Inoltre, nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito
nei limiti in cui sia strettamente indispensabile.
Ove si tratti poi di dati supersensibili, cioè idonei a rivelare lo stato di salute e la vita
sessuale, il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si
intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno
pari ai diritti dell'interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro
diritto o libertà fondamentale e inviolabile.

La tutela giurisdizionale del diritto di accesso


La disciplina del diritto di accesso è completata dalla previsione di particolare forme di
tutela. Il d. lgs. 104/2010 assegna al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione
esclusiva, la tutela giurisdizionale contro le determinazioni concernenti il diritto di accesso
e nei casi di rifiuto. La legge prevede un processo abbreviato e l'art. 116 d. lgs 104/2010,
dispone che l'azione può anche essere proposta in pendenza di un ricorso. Il rito si applica
anche all'accesso civico.

L’art. 25 c.4 legge 241/90 con specifico riferimento ai casi di rifiuto, espresso o tacito, e di
differimento, consente altresì al richiedente di chiedere nel termine di 30 giorni al
difensore civico competente il riesame della determinazione negativa; o, se agisce contro
amministrazioni statali, alla commissione per l'accesso ai documenti amministrativi 27,
inoltrando comunque la richiesta pure presso l'amministrazione resistente.
Scaduto tale termine infruttuosamente, il ricorso si intende respinto.
Se, invece, il difensore ritiene illegittimo il diniego o il differimento, lo comunica a chi l’ha
disposto e, ove questi non emani il “provvedimento confermativo motivato” entro trenta
giorni dal ricevimento della comunicazione del difensore civico, l’accesso è consentito.
L’inerzia mantenuta sulla sollecitazione del difensore civico ha dunque il significato di un
assenso, differentemente dall’inerzia relativa alla richiesta iniziale che equivale a diniego.

27
la legge 241/90 istituisce presso la presidenza del Consiglio una Commissione per l’accesso ai documenti (Cada),
nominata con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, sentito
il consiglio dei ministri e presieduta dal sottosegretario di Stato alla presidenza del Consiglio. La Commissione vigila
affinché venga attuato il principio di piena conoscibilità dell’azione amministrativa, redige una relazione annuale
sulla trasparenza dell’amministrazione e propone al governo le modificazioni normative necessarie per realizzare la
garanzia del diritto di accesso.

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Entro 30 giorni dall’esito dell’istanza rivolta al difensore civico o alla Cada, il richiedente
potrà adire comunque al giudice amministrativo; la legge ha inteso favorire l’impiego di
questo strumento di tutela non giurisdizionale, assicurando però il privato che il suo
impiego non preclude l’azione dinanzi al giudice.
La legge prevede poi che quando la Cada è chiamata a decidere in merito ad una
fattispecie in cui l'accesso è negato o differito per motivi inerenti a dati personali che si
riferiscono a soggetti terzi, debba essere richiesto parere obbligatorio e non vincolante
del garante per la protezione dei dati personali, chiamato a pronunciarsi nel termine di 10
giorni, decorso inutilmente il quale il parere si intende reso.
Inoltre, il codice della privacy affida la tutela del diritto di accesso volto a ottenere la
comunicazione in forma intelligibile dei propri dati personali al Garante del trattamento
dei dati personali e al giudice ordinario (art.145 del codice).

L’accesso civico
È disciplinato dal d. lgs 33/2013, volta all'aumento della trasparenza e della piena garanzia
della Libertà di accesso.
L'accesso non riguarda solo i documenti ma anche i dati e le informazioni per cui sussiste
un obbligo di pubblicazione. La legittimazione soggettiva è riconosciuta a chiunque.
L'istanza che identifica i dati, le informazioni o i documenti richiesti, non richiede
motivazione e può essere trasmessa per via telematica alternativamente all'ufficio che
detiene i dati, all'ufficio per le relazioni con il pubblico, ad altro ufficio indicato sul sito
istituzionale o, ove abbia ad oggetto dati, informazioni e documenti oggetto di
pubblicazione obbligatoria, al responsabile della prevenzione della corruzione e della
trasparenza.
Il rilascio di dati o documenti in formato elettronico o cartaceo è gratuito, salvo il rimborso
del costo effettivamente sostenuto e documento dall'amministrazione per la
riproduzione su supporti materiali.
Il procedimento di accesso civico deve concludersi con provvedimento espresso e
motivato nel termine di 30 giorni dalla presentazione dell'istanza con la comunicazione al
richiedente e agli eventuali controinteressati.
In caso di accoglimento, l'amministrazione provvede a trasmettere tempestivamente al
richiedente i dati e documenti richiesti, ovvero, nel caso in cui l'istanza riguardi dati,
informazioni e documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria questi devono essere
pubblicati e l'avvenuta pubblicazione deve essere comunicata al richiedente.
Nei casi di diniego totale o parziale dell'accesso o di mancata risposta entro i termini di
legge, la normativa prevede rimedi amministrativi e giurisdizionali.
Il richiedente ha la possibilità di presentare richiesta di riesame al responsabile della
prevenzione della corruzione e della trasparenza, che decide con provvedimento
motivato, entro il termine di venti giorni. Avverso la decisione del responsabile il
richiedente può puoi proporre ricorso avverso il silenzio.

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Qualora si tratti di atti delle amministrazioni delle regioni e degli enti locali, il richiedente
può altresì presentare ricorso al difensore civico competente per ambito territoriale, ove
costituito.

In secondo luogo, l’ordinamento Individua precisi limiti e restrizioni all'accesso civico,


aprendo la via a delicate valutazioni dell'amministrazione.
Innanzitutto, l’accesso è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio
concreto alla tutela di interessi pubblici o privati.
L'accesso non può essere negato nel caso in cui si possa fare ricorso al potere di
differimento.

Il coordinamento tra l'accesso classico di cui alla Legge 241 e l'accesso civico che esorbita
dagli obblighi di pubblicazione.
I due istituti possono interessare i medesimi documenti e implicare il coinvolgimento di
controinteressati, ma, mentre l'accesso classico spetta soltanto a chi abbia uno specifico
interesse, l'accesso civico è un vero e proprio diritto di conoscere riconosciuto a tutti.
Muta poi la finalità, nel senso che solo l'accesso civico costituisce una forma diffusa di
controllo, laddove l'accesso classico non può essere preordinato ad un controllo
generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni.
Diversi sono inoltre i casi che giustificano un rifiuto dell'accesso poiché nell’accesso civico
sono più ampi rispetto a quelli che consentono di rigettare la richiesta di accesso classico.
11.8. Procedimento, atti dichiarativi e valutazione
Affinchè i fatti diventino rilevanti nel procedimento, essi devono essere accertati
dall’amministrazione procedente o da altra amministrazione.
L’amministrazione pone in tal caso in essere atti dichiarativi: questi atti sono costituiti da
dichiarazioni di scienza (quindi non volitivi) che conseguono ad un procedimento
costituito da un insieme di atti ed operazioni finalizzati ad apprendere.
Abbiamo gli accertamenti i quali sono dichiarazioni relative a fatti semplici meramente
constatati. Alcuni atti dichiarativi hanno la funzione di attribuire certezze legali che
valgono erga omnes (gli atti di certazione).
Con riferimento al procedimento vengono in evidenza gli atti di accertamento della
sussistenza dei fatti che costituiscono il presupposto per l’emanazione di un
provvedimento. Tali atti producono soltanto effetti endoprocedimentali, che attengono
cioè al procedere dell’azione verso la sua conclusione.
Poiché tali atti non modificano la situazione preesistente, la posizione giuridica del privato
interessato dal comportamento complessivo della p.a. non muta, e il cittadino è titolare
di un interesse legittimo.

Al fine di operare la qualificazione di un fatto, talora non è sufficiente porre in essere una
semplice attività di apprendimento e una consequenziale dichiarazioni di scienza, ma è
richiesta un’attività di valutazione e, cioè, la formulazione di un giudizio estimativo.

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Anche queste valutazioni tecniche vengono poste in essere a seguito di un’attività volta
ad apprendere la sussistenza del fatto, esse però, a differenza degli accertamenti,
riguardano fatti complessi, dove non è possibile far riferimento al concetto
sussistenza/insussistenza (es l’idoneità di un candidato), ma occorre una valutazione più
complessa, che non implicando la considerazione dell’interesse pubblico, esula dalla
discrezionalità pura. Tale valutazione è frutto di una discrezionalità tecnica. Non si tratta
però di una valutazione decisionale a carattere volitivo (a differenza della discrezionalità
pura che ha tale carattere), ma è un atto istruttorio.
Sotto il profilo della disciplina procedimentale, l’art 17 legge 241/90 si riferisce alle
valutazioni tecniche (ma è da ritenersi applicabile anche agli accertamenti), occupandosi
del caso in cui esse, previste da una legge o da un regolamento, siano richieste ad enti o
organi appositi e questi non provvedano entro 90 giorni dal ricevimento della richiesta o
in quello previsto specificamente dalla legge.
In questa ipotesi, la legge prevede che il responsabile del procedimento “deve” chiedere
le suddette valutazioni ad altri organi dell’amministrazione pubblica o ad altri enti pubblici
che siano dotati di qualificazione e capacità tecnica equipollenti, ovvero ad istituti
universitari.
Tale disciplina non si applica in caso di valutazioni che debbano essere prodotte da
amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute
dei cittadini (c.d. interessi sensibili). La legge riconosce questi interessi pubblici come
assolutamente rilevanti, sicché non si può prescindere dalla valutazione espressa dai
soggetti preposti alla loro tutela.
L'art. 17 della Legge 241 si occupa anche del caso in cui l'ente o l'organo adito abbia
rappresentato esigenze istruttorie all'amministrazione procedente. Qui, il termine può
essere interrotto una sola volta e la valutazione deve essere prodotta entro 15 giorni dalla
ricezione degli elementi istruttori da parte dell'amministrazione interessata.
Poiché la disciplina non consente che si proceda senza che sia valutata la sussistenza di
un presupposto previsto dalla legge, in capo ad alcuni organi ed enti si configura una sorta
di riserva di valutazione tecnica, perché la valutazione non è sostituibile o superabile né
dalla parte privata, né dall’amministrazione decidente. La riserva sussiste soltanto se
prevista per disposizione espressa di legge o di regolamento.
Inoltre le amministrazioni devono comunque garantire l'acquisizione delle valutazioni da
parte di altri organismi in caso di inerzia dell'organo responsabile.

Assai delicato è il tema della resistenza di tale riserva nei confronti del giudice
eventualmente chiamato a sindacare la legittimità del provvedimento finale che si basi su
quella valutazione. Si sono susseguite varie tesi al riguardo:
1. Secondo una prima tesi, in linea di principio, ove il momento dell'applicazione della
norma tecnica venga ricondotto alla fase interpretativa di ricostruzione del
paradigma legale, non dovrebbero individuarsi limiti al sindacato del giudice che ha
in primo luogo ad oggetto la questione di diritto.

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2. Un problema al sindacato si pone soltanto quando si tratti di verificare un fatto che


sia suscettibile di valutazione e, come tale, risulti opinabile: in questi casi si ritiene che
il giudice amministrativo possa sindacare la valutazione tecnica solo da un punto di
vista esterno, ossia esaminando la logicità dell'operazione eseguita
dall'amministrazione.
3. alcune pronunce più recenti, richiamando il principio del giusto processo sancito a
livello costituzionale, ammettono però che il giudice possa spingersi anche oltre la
pura verifica formale dell'attività valutativa compiuta dall'amministrazione, alla luce
di generici criteri di esperienza, potendosi avvalere eventualmente anche di regole e
di conoscenze tecniche appartenenti alle medesime scienze specialistiche applicate
dall'amministrazione.
Nel senso che sarebbe consentito al giudice verificare direttamente l'attendibilità
delle operazioni tecniche.
4. Contro la sussistenza della riserva di valutazione tecnica si è spesso indirizzata la
critica della dottrina, la quale ha sottolineato come il carattere opinabile di un giudizio
non sia ragione sufficiente per configurare un potere generale riservato in capo
all'amministrazione, il quale confligge altresì con il principio di legalità.
A volte il sindacato è assai arduo perché l'operazione non è ripetibile: si pensi alla
valutazione di un candidato operata da una commissione di un concorso pubblico.

Con riferimento al sindacato intrinseco sulle scelte dell'antitrust, secondo il Consiglio di


Stato questo non incontra alcun limite in ordine all'accertamento dei fatti oggetto di
indagine.
Ai sensi dell'art. 7 del d. lgs 3/2017, il sindacato del giudice amministrativo sulla decisione
dell’AGCM che constati una violazione del diritto della concorrenza si estende anche ai
profili tecnici che non presentano un oggettivo margine di opinabilità e comporta la
verifica diretta dei fatti posti a fondamento della decisione impugnata.

11.9. Le attività istruttorie dirette all’accertamento dei fatti


Secondo la regola, l’istruttoria è governata dal responsabile del procedimento, che in
particolare è chiamato ad accertare i fatti, compiendo gli atti all’uopo necessari (art.6).
Molto spesso esso utilizza uffici o servizi tecnici di altre amministrazioni. Questa regola,
in alcuni casi particolari trova delle eccezioni, in quanto l’ordinamento consente che una
parte dell’attività istruttoria venga svolta da privati, soprattutto nei procedimenti
complessi sotto il profilo tecnico.
(L'ordinamento consente anche che in taluni casi l'attività istruttoria sia svolta da privati)
Controversa è la soluzione al problema della natura dai poteri istruttori: si tratta cioè di
comprendere se essi siano necessariamente implicati dalla titolarità del potere di
provvedere, ovvero richiedano una norma di legge che li attribuisce modo separato.
1) Innanzitutto, deve escludersi che l'amministrazione disponga di poteri impliciti che
consentono di indagare la realtà anche incidendo sulla sfera giuridica dei terzi. Nel caso
di una tale incidenza vige il principio di tipicità e nominatività dei poteri
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amministrativi. Di conseguenza, i poteri il cui esercizio potrebbe comportare


un’incisione nella sfera giuridica dei terzi, devono essere espressamente conferiti dalla
legge.
2) se invece i poteri/atti non incidono sui diritti dei privati (come i poteri che sfociano
nell’adozione di atti dichiarativi), essi sono connaturati al potere di disporre.
Per acquisire la conoscenza della realtà e degli interessi, l’amministrazione si avvale di
numerosi strumenti. Alcuni atti istruttori sono previsti come obbligatori dalla legge, ma
l’amministrazione può porre in essere ulteriori atti all’uopo necessari
indipendentemente dall’attribuzione di specifici poteri da parte dell’ordinamento.
Quindi il soggetto pubblico ha la facoltà di disporre la rinnovazione o il completamento
di una istruttoria non soddisfacente o lacunosa, ad esempio verificando l’esattezza di
quanto attestato dal privato.

Principio inquisitorio e i mezzi istruttori.


Il principio inquisitorio è applicabile anche nella scelta dei mezzi istruttori (perizie,
sopralluoghi, ispezioni, ecc) che l’amministrazione può utilizzare per acquisire la
conoscenza di fatti rilevanti ai fini della determinazione finale. Questo principio incontra
un limite nel principio di non aggravamento del procedimento.
In linea di massima l’amministrazione valuta liberamente le risultanze istruttorie, ad
eccezione delle certificazioni che creano certezze erga omnes e che vincolano le
amministrazioni.

Analizziamo ora alcuni mezzi istruttori.


I fatti semplici sono spesso rappresentati nel procedimento mediante le seguenti attività
delle parti:
1. esibizione di documenti di identità o di riconoscimento in corso di validità;
2. acquisizione diretta di documenti e di informazioni: le amministrazioni pubbliche e i
gestori di pubblici servizi sono tenuti ad acquisire d'ufficio le informazioni oggetto
delle dichiarazioni sostitutive, nonchè tutti i dati e documenti che sono in possesso
delle pubbliche amministrazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, degli
elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti. Ai
sensi dell’art. 2 l. 241 i termini procedimentali possono essere sospesi, per una volta
sola, per l’acquisizione di informazioni o certificazioni relative a fatti, stati o qualità
non attestanti in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non
direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni.
Va al riguardo richiamato l’art. 18 della l. 241 (autocertificazione) il quale prevede il
dovere di acquisizione d’ufficio dei documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati
soggettivi, necessari per l’istruttoria del procedimento, quando sono in possesso
dell’amministrazione procedente ovvero sono detenuti istituzionalmente da altre
pubbliche amministrazioni. L’amministrazione procedente può richiedere agli
interessati i soli elementi necessari per la ricerca dei documenti.

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L’art. 6 d.l.5/2012 (comunicazione telematica dei dati tra amministrazioni) prevede


la migrazione verso un sistema pubblico di connettività, quest’ultimo condizione
essenziale per l’applicazione dell’art. 18 e per il superamento dell’onere del cittadino
di presentare dichiarazioni sostitutive di certificazioni e certificati. (principio
importante: cultura di condivisione).
3. Produzione di documenti o di autocertificazioni: in luogo degli originali dei
documenti possono essere prodotte copie autenticate; le dichiarazioni sostitutive
sostituiscono il certificato; mentre l’autocertificazione è spesso riferita al possesso di
determinati requisiti; esse si distinguono in quanto le prime riguardano dati contenuti
in pubblici registri, mentre le autocertificazioni riguardano situazioni non consacrate
in atti di certazione, per cui, a differenza delle dichiarazioni sostitutive, esse hanno un
contenuto più esteso.

Tre procedimenti volti ad accertare i fatti abbiamo le inchieste e le ispezioni che hanno
normalmente ad oggetto accadimenti e comportamenti oppure beni di pertinenza di
soggetti terzi. Esse sono destinate a raccogliere informazioni necessarie per provvedere e
danno luogo ad atti di accertamento, i quali sono acquisiti all’istruttoria del
procedimento.

L’inchiesta amministrativa è un istituto che mira ad un’acquisizione di scienza relativa ad


un evento straordinario che non può essere conosciuto ricorrendo alla normale attività
ispettiva e si conclude con una relazione.
L’inchiesta viene svolta da un organo istituito ad hoc, di solito collegiale, il quale dovrà
svolgere una determinata attività conoscitiva entro un certo termine. Occorre quindi
l’emanazione di un provvedimento che disponga l’inchiesta e attribuisca l’incarico.
L'inchiesta è normalmente servente nei confronti di un procedimento principale, tuttavia
il potere di inchiesta può avere finalità meramente conoscitiva o non avere carattere
strumentale rispetto ad un particolare procedimento.

L’ispezione è un insieme di atti, di operazioni o di procedimenti mirati ad acquisizioni di


scienza che ha ad oggetto situazioni o comportamenti e che avviene in luogo esterno
rispetto alla sede dell’amministrazione.
In particolare, l’ispezione mira ad accertare la conformità del comportamento stesso alla
legge e generalmente coinvolge beni e situazioni che rientrano nella disponibilità di
soggetti terzi.
Strutturalmente, l'ispezione ha avvio con un atto indirizzato all’organo o all’ufficio
competente, e non istituito ad hoc, che dovrà compiere l’ispezione stessa: tale atto
attribuisce alla figura soggettiva la legittimazione a procedere all’ispezione nel caso
concreto.
Tuttavia il vero destinatario dell’atto è il soggetto terzo che è sottoposto all’ispezione.
Segue una serie di operazioni volte ad acquisire la conoscenza dei fatti; il procedimento si
chiude in genere con una relazione, un rapporto o un verbale.

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Discussa è la possibilità che l'acquisizione di scienza possa essere successivamente


utilizzata in sede processuale.

11.10. La fase consultiva


Una volta acquisiti tutti gli interessi coinvolti nella scelta finale e verificati i fatti rilevanti,
l’amministrazione deve procedere alla valutazione di questo materiale istruttorio.
In alcune ipotesi questa valutazione viene effettuata mediante atti, cioè i pareri, emanati
da appositi uffici o organi che confluiscono in un ulteriore momento della fase istruttoria,
costituita dal subprocedimento consultivo.
Si tratta di uffici ed organi, di norma collegiali, distinti rispetto a quelli che svolgono
attività di amministrazione attiva e dotati di particolare competenza tecnica. Tale attività
non è rivolta a decidere per la cura di un interesse pubblico, ma a fornire valutazioni e
giudizi su varie questioni in vista delle scelte finali adottate da altri.
Inoltre, i pareri in senso stretto devono essere nettamente distinti da altri atti denominati
nella prassi pareri note, che hanno la funzione di rappresentare il punto di vista o gli
interessi dell'amministrazione che li emana.

I pareri attraverso cui si esercita questa attività consultiva si distinguono in:


1. pareri obbligatori: se la loro acquisizione è prescritta dalla legge (l’obbligatorietà non
attiene al fatto che l’organo consultivo sia tenuto a rendere il parere; ciò accade in
ogni caso);
2. pareri facoltativi: essi non sono previsti dalla legge; l’amministrazione può di propria
iniziativa richiederli purchè ciò non comporti un ingiustificato aggravamento del
procedimento;
3. pareri conformi: si tratta dei pareri che lasciano all’amministrazione attiva la
possibilità di decidere se provvedere o meno, ma se essa provvede non può però
disattenderli;
4. pareri semivincolanti: possono essere disattesi soltanto mediante l’adozione del
provvedimento da parte di un organo diverso da quello che di norma dovrebbe
emanarlo, impegnandone la responsabilità amministrativa o politica;
5. pareri vincolanti: sono pareri obbligatori che non possono essere disattesi
dall’amministrazione, salvo che non li ritenga illegittimi.
Invero, se il parere deve essere espressione di un'attività di consulenza, nel caso di
specie l'atto non sarebbe qualificabile come parere, avendo una natura decisoria,
proprio perché l'amministrazione attiva non può da esso discostarsi. Viceversa,
ritenendo che esso pertenga comunque a una fase preparatoria rispetto a quella
costitutiva alla quale si collegano gli effetti esterni, si potrebbe affermare la sua
appartenenza ai pareri, in quanto atto insuscettibile di produrre direttamente
l'effetto. Affinché possa essere chiamato parere sarebbe più che altro necessario che
l'amministrazione avesse la possibilità di non emanare l'atto finale.
Inoltre, il riferimento alla funzione consultiva ostacolerebbe la possibilità di sanare
successivamente un provvedimento emanato senza che sia stato richiesto un parere
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obbligatorio, atteso che un parere successivo non è in grado di adempiere alla


funzione consultiva, la quale, per sua natura, deve svolgersi prima che sia emanata la
decisione.

Il subprocedimento consultivo inizia con la richiesta di parere, la quale consiste nella


formulazione di un quesito, prosegue con lo studio del problema, con la discussione, con
la determinazione, con la redazione e si conclude con la comunicazione all’autorità
richiedente.
L’amministrazione procedente deve dare un’adeguata motivazione nel caso in cui decide
di disattendere il parere, infatti l’art. 3 l. 241 dispone che l’atto deve essere motivato in
relazione alle risultanze dell’istruttoria.

Il procedimento consultivo è disciplinato dall’art. 16: il parere obbligatorio deve essere


reso entro 20 giorni. Qualora vengano richiesti pareri facoltativi, gli organi sono tenuti a
dare immediata comunicazione alle amministrazioni richiedenti del termine entro il quale
il parere sarà reso, comunque non superiore a 20 gg dal ricevimento della richiesta.
Decorso il termine previsto senza che sia stato comunicato il parere obbligatorio o senza
che l’organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie (in tal caso il parere deve
essere definitivamente reso entro 15 giorni dalla ricezione degli elementi istruttori), è in
facoltà dell’amministrazione richiedente di procedere indipendentemente
dall’acquisizione del parere.
Se il parere richiesto era facoltativo (e sempre che l’organo adito non abbia rappresentato
esigenze istruttorie), l’amministrazione richiedente ha il dovere di procedere
indipendentemente dall’espressione del parere.
Quindi con la facoltà di procedere il parere si trasforma da obbligatorio a facoltativo con
la possibilità per l’amministrazione attiva di attendere il parere tardivo.
La ratio della norma di consentire comunque la prosecuzione del procedimento anche in
mancanza del parere si può rinvenire nel principio di non aggravamento del
procedimento, anche perché volta ad impedire il superamento dei termini fissati per la
conclusione del procedimento. In ogni caso, salvo il caso di omessa richiesta del parere, il
responsabile del procedimento non può essere chiamato a rispondere degli eventuali
danni derivanti dalla mancata espressione dei pareri.
Questa disciplina non si applica nei casi in cui il parere debba essere reso da
amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute
dei cittadini.

In tema di pareri deve essere richiamata la disciplina di quelli resi dal consiglio di stato,
organo di consulenza giuridico amministrativa del governo e di altre amministrazioni
(regioni).
L’art. 17 Legge 127/1997 individua i casi in cui essi sono richiesti in via obbligatoria
(emanazione di atti normativi del governo, emanazione di testi unici, decisioni dei ricorsi
straordinari al Presidente della Repubblica, schemi generali di contratti tipo, accordi e

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convenzioni predisposti da uno o più ministri), e abroga “ogni diversa disposizione di legge
che preveda il parere del Consiglio di Stato in via obbligatoria”. L’abrogazione non
concerne le norme legislative che dispongono pareri vincolanti.
I pareri del Consiglio di Stato sono pubblici e recano l’indicazione del Presidente del
collegio e dell’estensore. Sempre l’art. 17 legge 127/1997 istituisce una sezione consultiva
del Consiglio di Stato per l’esame degli schemi di atti normativi per i quali il parere è
prescritto per legge o è comunque richiesto dall’amministrazione, nonché per gli schemi
di atti normativi comunitari, se richiesto dal Presidente del Consiglio dei Ministri. Il parere
è reso in adunanza generale per “gli schemi di atti legislativi o regolamentari devoluti
dalla sezione o dal presidente del Consiglio di Stato a causa della loro particolare
importanza”.

Infine dobbiamo distinguere tra:


• Il parere: è espressione della funzione consultiva e comporta di norma un consiglio in
ordine agli interessi che l’amministrazione procedente deve tutelare, tenuto conto
della situazione di fatto così come accertata nell’istruttoria;
• Le valutazioni tecniche: attengono ad uno o più presupposti dell’agire che devono
essere valutati nel corso dell’istruttoria;
• Il nullaosta: è un atto di amministrazione attiva che viene emanato in vista di un
interesse differente da quello curato dall’amministrazione procedente.

12. La fase decisoria: rinvio


Completata l’istruttoria, il procedimento è maturo per addivenire all’emanazione del
provvedimento. La fase decisoria non segue uno schema unitario ma quando
l’amministrazione procedente deve acquisire intese, nullaosta o assensi di altre
amministrazioni pubbliche il procedimento deve seguire regole ben precise:
l’ordinamento prevede al riguardo due istituti: quello del silenzio-assenso e quello della
conferenza di servizi decisoria obbligatoria.

Qui occorre fare riferimento alla figura del silenzio-assenso endoprocedimentale


disciplinato dall’art. 17 bis l. 241, introdotto dalla l. 124 del 2015, che contiene una
disciplina del silenzio assenso applicabile per la formazione e l’acquisizione di atti
endoprocedimentali tra le amministrazioni pubbliche. Prima di questo intervento
normativo il perimetro applicativo del silenzio assenso coincideva esclusivamente con i
procedimenti preordinati al rilascio dei provvedimenti a istanza di parte, con riferimento
ai quali si attribuiva all’inerzia della p.a. effetti equipollenti a quelli di un provvedimento
di assenso. Quanto a collocazione all’interno della legge generale il silenzio assenso
tradizionale ed il nuovo silenzio c.d. endoprocedimentale sono significativamente
entrambi disciplinati all’interno del capo IV dedicato alla semplificazione dell’azione
amministrativa, unitamente agli istituti della conferenza di servizi, degli accordi e della
s.c.i.a..

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L’istituto nasce dotato di una rilevante portata applicativa: in primo luogo l’inerzia
endoprocedimentale acquista natura di comportamento significativo anche nei rapporti
tra pubbliche amministrazioni; sotto diverso profilo il silenzio non si limita più a sostituire
il provvedimento finale nei procedimenti a istanza di parte, ma è destinato a divenire la
regola anche con riguardo a procedimenti avviati d’ufficio.

Quanto al contenuto, l’art. 17 bis prevede che, in tutti i casi in cui è richiesta l’acquisizione
di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati per l’adozione di provvedimenti
normativi e amministrativi, tali atti si intendono acquisiti ove le amministrazioni che
debbono renderli non provvedano nel termine di trenta giorni dal ricevimento dello
schema di provvedimento.

Il termine è interrotto qualora siano rappresentate esigenze istruttorie. L’interruzione


opera anche quando siano richieste modifiche motivate e formulate in modo puntuale. In
tal caso, l’assenso, il concerto, il nullaosta è reso nei successivi 30gg dalla ricezione degli
elementi istruttori o dello schema di provvedimento; non sono ammesse ulteriori
interruzioni di termine.

Il silenzio assenso, in questo caso, si forma anche nell’ambito degli interessi sensibili
(tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini). In questo caso il
termine è di 90 gg.

13. La fase integrativa dell’efficacia


La produzione dell’efficacia (cioè dell'attitudine ad essere fonte di vicende giuridiche e a
qualificare situazioni e rapporti) del provvedimento conclusivo del procedimento è spesso
subordinata al compimento di determinate operazioni, al verificarsi di certi fatti o
all’emanazione di ulteriori atti. Solo a quel punto si perfeziona la fattispecie, cioè si
produce l’effetto sul piano dell’ordinamento generale.
Il provvedimento può dunque essere perfetto cioè completo di tutti gli elementi prescritti
per la sua esistenza, ma non ancora efficace.
L’art. 21 quater disciplina l’efficacia e l’esecutività del provvedimento, dispone che i
provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia
diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento medesimo. L’efficacia ovvero
l’esecuzione del provvedimento amministrativo può essere sospesa, per gravi ragioni e per
il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro
organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione è esplicitamente indicato
nell’atto che la dispone e può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché
ridotto per sopravvenute esigenze.
L’efficacia va distinta dall’esecutorietà che è l’attitudine dell’atto ad essere portato ad
esecuzione dall’amministrazione anche coattivamente, mediante il compimento di
attività che determinano l’interferenza con la sfera soggettiva del privato.

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L’efficacia dell’atto si distingue anche dalla sua validità che dipende dalla conformità al
paradigma normativo dell’atto e dell’attività amministrativa posta in essere al fine della
sua adozione.
Un atto può quindi essere illegittimo (cioè valido) ma efficace, oppure legittimo (cioè
valido) ma ancora inefficace.

Esistono atti e operazioni che condizionano l’efficacia del provvedimento e che


confluiscono nella fase integrativa dell’efficacia: si tratta di atti di adesione dei privati -
quando richieste (es l’accettazione da parte del destinatario di un atto favorevole) - e di
atti di controllo.

I provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati


Le operazioni di partecipazioni: esse condizionano l’efficacia degli atti recettizi, cioè di
quegli atti che diventano efficaci soltanto al momento in cui pervengono nella sfera di
conoscibilità del destinatario. Sono recettizi gli atti normativi. L’art.21 bis l.241 attribuisce
natura ricettizia ai provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati, infatti
dispone che: il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia
nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione personale, effettuata anche
nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal c.p.c..
Quindi la comunicazione è costitutiva dell’efficacia del provvedimento e apre la via
all’esecuzione ai sensi dell’art. 21 quater.
Nel silenzio della legge si ritiene che i provvedimenti ampliativi producono effetti a
prescindere dalla comunicazione, salvo specifiche disposizioni di legge, ancorchè non
manchino voci favorevoli a estendere l’obbligo di comunicazione ai controinteressati
rispetto a provvedimenti ampliativi.
La tesi è accettabile nella misura in cui si possa parlare di un atto ampliativo per un
soggetto, che sia implicitamente restrittivo per altri; nelle restanti ipotesi, essa darebbe
luogo a una situazione di incertezza circa il momento di acquisizione dell'efficacia
dell'atto. Parrebbe allora più corretto affermare l'immediata efficacia dell'atto e collegare
alla comunicazione-conoscenza dell'atto il momento iniziale del termine per impugnare.
Inoltre, la regola di cui all’art 21-bis L.241/1990 per i provvedimenti limitativi si spiega con
l’esigenza di mettere i destinatari nella condizione di attivare i rimedi giurisdizionali e
gustiziali.
La disposizione, poi, prevede due tipi di eccezione, una rimessa alla scelta caso per caso
dell’amministrazione, e una seconda eccezione legale:
• Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati può contenere una motivata
clausola di immediata efficacia e ciò a prescindere dalla conoscenza che ne abbiano i
privati; questa regola però non si applica ai provvedimenti a carattere sanzionatorio
per i quali il principio della comunicazione ai fine dell’efficacia non può essere
derogato;
• l provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati aventi carattere cautelare ed
urgente sono immediatamente efficaci.
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Inoltre, le misure di partecipazione che condizionano l’efficacia del provvedimento, sono


elementi costitutivi dell’effetto, nel senso che quest’ultimo decorre dal momento in cui la
situazione di conoscibilità è avvenuta, e non, a differenza del controllo, dal momento in
cui il provvedimento è stato emanato. I vizi o le irregolarità delle operazioni di
partecipazione non si trasmettono all’atto: esso però produce i suoi effetti, salva la
possibilità di rinnovare la fase della comunicazione.

Il controllo sull’atto
Il controllo preventivo: quando l’efficacia dell’atto risulta sospesa in attesa dell’esito di
controllo. Esso è esplicato dopo la formazione dell’atto controllato.
Il controllo successivo: il controllo può anche svolgersi successivamente alla produzione
degli effetti da parte dell’atto controllato. Questo controllo non impedisce l’efficacia del
provvedimento dal momento della sua emanazione e funge da condizione risolutiva ove
a seguito di esso venga pronunciato l’annullamento.
Il controllo dà luogo ad un subprocedimento formato dalle seguenti fasi: trasmissione
dell’atto all’organo di controllo; istruttoria sull’atto da controllare, spesso in
contraddittorio con l’autore dell’atto; adozione della misura; comunicazione dell’atto di
controllo. La legge in genere stabilisce la possibilità che il decorso di un certo termine
senza che l’organo controllante adotti misure repressive comporti l’esito positivo del
controllo. Il potere di controllo deve comunque essere esercitato entro il termine fissato
e non può essere esercitato una seconda volta (principio del ne bis in idem).

È importante accennare all’annullamento dell’atto soggetto a controllo preventivo di


legittimità in tema di misure repressive.
Quest’ultimo non rientra nella normale fattispecie dell’annullamento (che elimina ex tunc
gli effetti dell’atto) poiché in questo caso gli effetti non si sono ancora prodotti. Difatti
non si tratta di un provvedimento, bensì di un atto endoprocedimentale.

Altri modi finalizzati a portare atti giuridici nella sfera di conoscibilità del destinatario.
I più comuni mezzi di partecipazione sono:
• la pubblicazione: nei confronti di una generalità di individui potenziali destinatari
dell’atto, ma non contemplati nell’atto stesso (come ad es. la pubblicazione sulla
Gazzetta Ufficiale degli atti normativi);
• la pubblicità: destinata ad una generalità indistinta di individui e caratterizzata dalla
predisposizione di documenti che realizzano la permanenza dello stato di conoscibilità
dell'atto da comunicare (come ad es. i pubblici registri);
• la comunicazione individuale: rivolta ad un destinatario individuato e posta in essere
dall’autore dell’atto; la comunicazione può avvenire anche mediante trasmissione con
piego raccomandato con avviso di ricevimento e, talora, oralmente: si pensi all’ordine
impartito dal superiore gerarchico.

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• la convocazione: consiste nell’invito al destinatario a recarsi per ricevere un


documento presso un ufficio, ove il soggetto che ritira tale documento rilascia una
dichiarazione.
• le notificazioni: In alcuni casi queste operazioni sono effettuate secondo procedure
formali ad opera di particolari soggetti (messi comunali, ufficiali giudiziali): si tratta
delle notificazioni, dove tra il destinatario e l’autore dell’atto viene interposto un terzo
soggetto, cioè l’agente notificatore il quale documenta il ricevimento dell’atto.
Sull’uso della Pec, ai sensi della l. 69/2009, dal 2010, gli obblighi di pubblicazione di atti e
provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con
la pubblicazione nei propri siti informatici da parte delle amministrazioni e degli enti
pubblici obbligati.
Le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e regolamenti sono
curate dal responsabile del procedimento (art.6).
L’art. 3 stabilisce che in ogni atto notificato al destinatario l’amministrazione deve indicare
il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere: la mancata previsione è stata interpretata
dalla giurisprudenza quale mera irregolarità, insuscettibile di determinare l'illegittimità
dell'atto, affermando altresì che essa non comporta la sospensione dei termini per
ricorrere contro il provvedimento. Tuttavia, giurisprudenza e dottrina riconoscono che
tale violazione consente l'applicazione dell'errore scusabile, con la conseguenza che
qualora il destinatario dell'atto avesse adito un giudice incompetente, o lasciato
decorrere i termini per ricorrere, o avesse presentato ricorso tardivo, potrebbe
beneficiare della rimessione in termini e dunque della possibilità di riproporre o proporre
per la prima volta l'azione giurisdizionale.

14. La semplificazione procedimentale.


La legge 127/1997 reca misure urgenti per lo snellimento dell’attività amministrativa e dei
procedimenti di decisione e di controllo (modificata poi dalla legge 191/1998), mentre la
legge 59/1997 contiene la delega al governo per il conferimento di funzioni e compiti alle
regioni ed agli enti locali, per la riforma della pubblica amministrazione e per la
semplificazione amministrativa.
L’esigenza di semplificare è particolarmente sentita anche in materia procedimentale.
Il disegno di semplificazione procedimentale è affidato a decreti legislativi e alle fonti
regolamentari di delegificazione ex. Art.17 c.2 L.400/1988.
L’art.20 legge 59/1997 consente di affermare che la semplificazione comporta la riduzione
delle fasi procedimentali, l’adeguamento alle nuove tecnologie informatiche, la riduzione
dei termini nonché l’accorpamento e la regolamentazione uniforme dei procedimenti che
attengono alla stessa attività.
La legge 241/90 definisce come istituti di semplificazione la conferenza di servizi, gli
accordi tra amministrazioni, la prefissione di termini e di meccanismi procedurali per
consentire di ottenere in termini certi pareri o valutazioni tecniche, l’autocertificazione,
la liberalizzazione di attività private ed il silenzio assenso.

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Nel procedimento amministrativo esistono due esigenze contrapposte: da un lato “l’ansia


di provvedere” che si collega ai principi di economicità, efficacia, efficienza e speditezza
dell’azione, e dall’altro l’esigenza di rendere evidenti le ragioni dell’azione, di consentire
agli interessati di fornire il proprio apporto collaborativo e, in generale, di adottare una
scelta amministrativa ponderata, collegata al principio di garanzia, pubblicità e
completezza dell’istruttoria (si tende verso la prevalenza dell’ansia di provvedere, cioè la
rapida conclusione del provvedimento).
Occorre precisare che non tutti gli interessi tollerano una disciplina procedimentale che
comporti una semplificazione in grado di sacrificare la corretta ponderazione di alcuni
“valori”.

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CAPITOLO VII

La conclusione del procedimento amministrativo: il provvedimento e gli accordi


amministrativi

1. Gli atti determinativi del contenuto del provvedimento, l’atto complesso, il concerto
e l’intesa.
L’amministrazione conclude il procedimento emanando una decisione: questo termine,
tradizionalmente impiegato per indicare i provvedimenti adottati a seguito di
procedimenti contenziosi, è utilizzato dal legislatore con riferimento a tutti i
provvedimenti, anche perché tutti i procedimenti devono consentire la partecipazione e
il contraddittorio con interessati. Qui il termine decisione viene utilizzato per far
riferimento all’ipotesi in cui l’amministrazione, una volta conclusa l’istruttoria, determina
il contenuto dell’atto finale, produttivo di effetti sul piano dell’ordinamento generale.

La fase decisoria può essere costituita da un serie di atti, da un atto proveniente da un


unico organo (che può essere monocratico o collegiale), da un fatto (silenzio) oppure da
un accordo.
La fase decisoria consiste nell’emanazione da parte di un organo di atti (monocratici) o
deliberazioni (collegiali) preliminari determinativi del contenuto del provvedimento
finale, tuttavia quest’atto, per produrre effetti deve essere esternato ad opera di un altro
organo.
L’atto del primo organo è quindi determinativo del contenuto del provvedimento finale,
ma non costitutivo degli effetti.
Come ad es, l’esternazione da parte di un organo monocratico, della deliberazione
preliminare adottata da un organo collegiale: questo è il caso dell’adozione di un atto
previa delibera di un organo collegiale. L’organo chiamato a recepire la deliberazione o
l’atto preliminare di norma dispone del potere di verificare la sussistenza dei presupposti
previsti dalla legge per l’emanazione del provvedimento e, in loro mancanza, di richiedere
il riesame dell’atto.
Spesso l’intervento di un’altra amministrazione nel corso del procedimento non è previsto
in funzione di verifica della legittimità o opportunità dell’atto, bensì al fine di subordinare
la scelta finale alla compatibilità di questa con l’interesse di cui la prima è portatrice e che
non può essere sacrificato. In tali casi la legge può stabilire che l’amministrazione
intervenga con un atto formale, che non fa parte della fase istruttoria, che condiziona la
decisione finale: in mancanza dell’assenso dell’amministrazione che cura l’interesse, il
procedimento di regola non può concludersi in senso positivo, perché viene meno la
possibilità di provvedere, come nel caso del nullaosta: atto endoprocedimentale, con cui
un’amministrazione dichiara che nulla si oppone all’adozione di un altro provvedimento.
L'assenso dell'amministrazione che lo rilascia riguarda non il provvedimento nel suo
complesso, bensì la sua compatibilità con l'interesse curato dall'amministrazione.

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Un altro modello è quello della decisione su proposta: si tratta di un atto di impulso


procedimentale, che si colloca immediatamente prima della decisione finale, necessario
perchè essa possa essere emanata, e indicativo del contenuto della stessa. L’organo,
spesso collegiale, al quale la proposta è rivolta ha sempre il potere di rifiutare l’adozione
dell’atto finale, ma non può modificare il contenuto della proposta.

In dottrina viene poi ricordato il modello dell’atto complesso.


Mentre i due atti (determinazione preliminare e atto finale) rimangono separati,
nell’ipotesi di atto complesso le manifestazioni di volontà, tutte attinenti alla fase
decisoria e convergenti verso un unico fine, si fondono in un unico atto.
Le amministrazioni non si limitano qui ad accogliere o respingere la determinazione altrui,
sicchè la trattativa investe il contenuto dell’atto; inoltre, a differenza della proposta, gli
atti sono della medesima natura. L’interdipendenza tra le parti dell’atto complesso
comporta che sia sufficiente l’illegittimità di una di esse per determinare l’annullabilità.
Poiché tale atto è imputabile alle amministrazioni partecipanti, esso deve essere
impugnato nei loro confronti. L’atto complesso comprende in pratica gli accordi tra
amministrazioni.

Suscita dubbi la figura dell’atto complesso ineguale ove l’ineguaglianza tra le parti
giustifica la possibilità per una di esse di modificare unilateralmente il contenuto dell’atto
(es. caso del piano regolatore generale adottato dal comune e approvato dalla regione
con possibili modifiche da parte di quest’ultima).

Simili alla figura dell'atto complesso sono il concerto e l’intesa, riconducibili al paradigma
delle decisioni e pluristrutturate o co-decisioni.

Il concerto è un istituto che si riscontra di norma nelle relazioni tra organi dello stesso
ente: l’autorità concertante, unico titolare del potere di iniziativa, elabora uno schema di
provvedimento e lo trasmette all’autorità concertata. Il consenso dell'autorità concertata
condiziona l'emanazione del provvedimento: tale consenso è espresso con un atto che, a
differenza del modello dell'atto complesso, non si fonde con quello dell'amministrazione
procedente, che è l'unica ad adottare l'atto finale.
In caso di inerzia protratta oltre il termine di 30 giorni, il concerto si intende acquisito ai
sensi dell'art. 17 bis della legge 241, sicchè deve escludersi che la posizione delle
due autorità sia di perfetta parità.

L’intesa, invece, viene di norma raggiunta tra enti differenti (es tra Stato e Regione) ai
quali tutti si imputa l’effetto. Così come accade per il concerto, un’amministrazione deve
chiedere l’intesa a un’altra autorità, il cui consenso condiziona l’atto finale.
Esistono numerosi altri casi in cui la legge dà evidenza a momenti endoprocedimentali
che sono collegati con la decisione finale, influenzandola sotto il profilo del dovere di
motivazione. L’art. 11 l.241/1990 prevede che gli accordi che l’amministrazione conclude

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con i privati siano preceduti da una determinazione dell’organo che sarebbe competente
per l’adozione del provvedimento, al fine di giustificare l’adozione dell’accordo medesimo.
L’art. 10 bis, poi, nel caso di procedimenti ad istanza di parte, impone di comunicare agli
istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda; tale comunicazione mira a
sollecitare gli istanti affinchè presentino osservazioni, del cui eventuale mancato
accoglimento occorre dar ragione della motivazione del provvedimento finale, se di
rifiuto; per altro verso, non sembra ammissibile che l'amministrazione introduca
successivamente ulteriori motivi ostativi, sottratti al contraddittorio anche solo
potenziale con i controinteressati.
L’art. 6 stabilisce che l’organo che emana il provvedimento finale, se diverso dal
responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria se non
indicandone le motivazioni nel provvedimento finale.

2. La conferenza di servizi c.d. decisoria.


Spesso l’intervento di un’amministrazione nel corso di un procedimento è previsto al fine
di subordinare la scelta finale alla compatibilità dell’interesse di cui essa è portatrice. La
legge, pur ritenendo necessario il consenso di più amministrazioni ai fini della definizione
del procedimento, ammette che gli atti determinativi o condizionanti il contenuto della
decisione finale possano essere sostituiti dalla determinazione assunta in seno alla
conferenza di servizi ovvero che il silenzio sia equivalente all’assenso.
Il modello di conferenza di servizi disciplinato dall’art. 14 c. 2 è la conferenza decisoria
che si distingue dalla conferenza istruttoria, anche se la disciplina è in alcune parti
identica. Questo comma stabilisce che la conferenza di servizi viene indetta nei casi in cui
è necessario acquisire intese, concerti, nullaosta o assensi, comunque denominati, di altre
amministrazioni pubbliche.
Più nel dettaglio, quando siamo nell'ambito della c.d. conferenza decisoria interna,
l'indizione spetta all'amministrazione precedente e riguarda atti endoprocedimentali.
Qui, la conferenza di servizi è sempre indetta quando la conclusione positiva del
procedimento è subordinata all'acquisizione di più pareri, intese, concerti, nulla osta o
altri atti di assenso, comunque denominati, resi da diverse amministrazioni, inclusi i
gestori di beni o servizi pubblici.
Se, invece siamo nell'ambito della c.d. conferenza decisoria esterna la conferenza di
servizi può essere convocata da una delle amministrazioni precedenti o anche su richiesta
dell’interessato ed è possibile acquisire atti esterni rispetto al singolo procedimento;
inoltre, l'attività del privato è subordinata a più atti di assenso, comunque denominati, da
adottare a conclusione di distinti procedimenti, di competenza di diverse amministrazioni
pubbliche. Gli atti di assenso costituiscono il momento finale di un autonomo
procedimento.

Finalità della conferenza dei servizi.


La conferenza di servizi, sia quella istruttoria sia quella decisoria, tenda ad un accordo tra
amministrazioni.
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In realtà, il meccanismo decisionale delineato dalla legge, sembra pensato per la


conferenza decisoria, mentre quella istruttoria mira soprattutto a una composizione degli
interessi, senza l'ansia del risultato finale.
La conferenza non dà luogo ad un organo collegiale, infatti ogni rappresentante delle
amministrazioni vi partecipa nell’esercizio delle funzioni amministrative dell’ente di
competenza e gli effetti sono imputati alle singole amministrazioni e non alla conferenza;
inoltre essa non ha una competenza unitaria e la sua struttura è variabile, a differenza di
ciò che accade per gli organi collegiali.
Nella conferenza di servizi decisoria l’ordinamento subordina la realizzazioni
dell’interesse primario all’assenso di un soggetto pubblico che si limita a verificare la
compatibilità dell’altrui attività amministrativa con il proprio interesse.
Va precisato che ai sensi dell’art. 14 ter, anche in caso di dissenso espresso da un soggetto
convocato alla conferenza, sulla base delle risultanze della conferenza, l’amministrazione
procedente adotta una determinazione conclusiva di procedimento finale.
La conferenza, dunque, tende all'accordo soltanto in prima battuta, ma consente di
giungere alla determinazione finale pur in sua assenza, anche, a certe condizioni, in
contrasto con gli avvisi espressi dai rappresentanti degli enti competenti In via ordinaria.
Si realizza in tal modo un’indubbia alterazione dell'ordine delle competenze. Per altro
verso, anche la discrezionalità risulta influenzata da questo modulo
procedimentale/organizzatorio, nel senso che l'amministrazione è chiamata esercitarla
non più in solitudine, ma in una prospettiva di confronto e di mediazione con altre
posizioni espresse contestualmente e in forma non documentale.

Per quanto riguarda, in particolare, la conferenza istruttoria, la determinazione conclusiva


sostituisce non già assensi comunque denominati, ma manifestazioni di interesse con cui
le amministrazioni rappresentano il proprio punto di vista.

Invece, la determinazione conclusiva della conferenza decisoria, può sostituire tutti gli
atti di assenso, comunque denominati, di competenza delle amministrazioni o dei gestori
di beni o servizi pubblici interessati.
In caso di approvazione unanime, la determinazione è immediatamente efficace. In caso
di approvazione sulla base delle posizioni prevalenti l'efficacia della determinazione è
sospesa ove siano stati espressi dissensi qualificati e per il periodo utile all'esperimento
dei rimedi previsti all'art. 14 quinquies.
I termini di validità di tutti i pareri, autorizzazioni, concessioni, nulla osta o atti di assenso,
comunque denominati, acquisiti nell'ambito della conferenza di servizi, decorrono a far
data dall’adozione del provvedimento finale.

Le varie figure di conferenza e il ruolo dei privati


Vi sono altre figure rispetto alle conferenze istruttorie e decisorie, ad es. la
conferenza preliminare: questa può essere indetta dall'amministrazione procedente o
su motivata richiesta dell’interessato per progetti di particolare complessità. Essa è

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finalizzata a indicare al richiedente, prima della presentazione di un’istanza o di un


progetto definitivo, le condizioni per ottenere, alla loro presentazione, i necessari pareri,
intese, concerti, nulla osta, autorizzazioni, concessioni o altri atti di assenso, comunque
denominati. Le determinazioni espresse in sede di conferenza preliminare possono essere
motivatamente modificate o integrate in una successiva conferenza solo in presenza di
significativi elementi emersi nel successivo procedimento anche a seguito delle
osservazioni degli interessati sul progetto definitivo.

La conferenza non pregiudica il ruolo dei privati: questi possono richiedere l'indizione
della conferenza quando l'attività sia subordinata a più atti di assenso, ovvero possono
comunque richiedere che si proceda con modalità sincrona; l'indizione della conferenza è
comunicata ai soggetti di cui all'art. 7, i quali possono intervenire nel procedimento ai
sensi dell'art. 9. I privati, inoltre, devono essere sentiti qualora l'amministrazione intenda
concludere la procedura a fronte di assensi con condizioni e prescrizioni. l'eventuale
determinazione negativa di conclusione del procedimento di cui all'art. 10 bis 28.
L'amministrazione procedente, in tal caso, trasmette alle altre amministrazioni coinvolte
le eventuali osservazioni presentate e procede alla nuova indizione della conferenza.
Dell'eventuale mancato accoglimento di osservazioni è data ragione nell’ulteriore
determinazione di conclusione della conferenza.

Il procedimento della conferenza di servizi: la conferenza semplificata in modalità


asincrona.
La legge disciplina il procedimento della conferenza di servizi individuando due distinte
modalità:
• la conferenza semplificata, che costituisce il modulo preferenziale; e
• la conferenza simultanea.

La conferenza semplificata è organizzata in modalità asincrona, dunque consentendo che


la volontà si formi in modo non simultaneo (in contrasto con la filosofia di fondo della
conferenza, che comporta un confronto contestuale tra le amministrazioni). La scelta del
legislatore è quella di limitare l'obbligo di presenza fisica alle riunioni, infatti, le
comunicazioni avvengono mediante l'utilizzo della posta elettronica o in cooperazione
applicativa. In sostanza, la conferenza semplificata è la sede per assumere decisioni

28
Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della
formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano
all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti
hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La
comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano
nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine
di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni é data ragione nella
motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure
concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti
dagli enti previdenziali. Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all'accoglimento della domanda
inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione

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semplici, al contempo mirando ad acquisire gli assensi anche implicitamente. Ove questo
tentativo di chiudere il procedimento fallisca, si procederà con la conferenza simultanea.

Le amministrazioni coinvolte rendono le proprie determinazioni motivate (nel termine di


45 giorni o, in presenza di interessi sensibili, 90 giorni), relative alla decisione oggetto della
conferenza: esse sono formulate in termini di assenso o dissenso e indicano, ove possibile,
le modifiche eventualmente necessarie ai fini dell'assenso.

Il dissenso deve essere tempestivo, motivato, costruttivo e pertinente rispetto


all'oggetto.

Inoltre, la legge introduce vari meccanismi volti a superare l'inerzia dei soggetti pubblici
coinvolti o altri ostacoli, o, comunque, ad agevolare la conclusione del procedimento, così
rafforzando la natura di meccanismo decisionale dell'istituto.

Nel caso di inerzia o partecipazione non collaborativa, fatti salvi i casi in casi in cui
disposizioni del diritto dell'Unione Europea richiedono l'adozione di provvedimenti
espressi, la mancata comunicazione della determinazione entro il termine di legge, ovvero
la comunicazione di una determinazione priva dei requisiti sopraindicati, equivalgono ad
assenso senza condizioni.

Nel caso, invece del mancato rispetto dei termini, cioè quando sia scaduto il termine
perentorio, l'amministrazione procedente adotta, entro 5 giorni lavorativi, la
determinazione motivata di conclusione positiva della conferenza, qualora abbia
acquisito esclusivamente atti di assenso non condizionato, anche implicito, ovvero
qualora ritenga, sentiti i privati e le altre amministrazioni interessate, che le condizioni e
prescrizioni eventualmente indicate dalle amministrazioni ai fini dell’assenso o del
superamento del dissenso possono essere accolte senza necessità di apportare modifiche
sostanziali alla decisione oggetto della conferenza.
Soltanto quando abbia acquisito uno o più atti di dissenso che non ritenga superabili,
l'amministrazione procedente adotta, entro il medesimo termine, la determinazione di
conclusione negativa della conferenza che produce l'effetto del rigetto della domanda.

Le due ipotesi di conferenza in forma simultanea e in modalità sincrona.


Qualora sorgano difficoltà a causa della complessità della questione è possibile ricorrere
alla conferenza di servizi in forma simultanea e in modalità sincrona, che implica la
partecipazione (presenza fisica o partecipazione in via telematica) dei rappresentanti
delle amministrazioni coinvolte.
L'amministrazione può procedere ab origine direttamente alla convocazione della
conferenza in forma simultanea e in modalità sincrona oppure può costituire uno sviluppo
di quella semplificata (ai sensi dell’art. 14 bis c. 6) quando l'amministrazione non abbia
ricevuto solo atti di assenso oppure abbia ritenuto il dissenso insuperabile.

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Nel primo caso (ab origine) l'amministrazione indice la conferenza per la complessità delle
determinazioni da assumere e comunicando alle altre amministrazioni l'oggetto della
determinazione e il termine perentorio e convocando la riunione entro i successivi 45
giorni.
Inoltre l'amministrazione procedente può procedere in forma simultanea e in modalità
sincrona su richiesta motivata delle altre amministrazioni o del privato interessato
avanzata entro il termine perentorio. In tal caso la riunione è convocata nei successivi 45
giorni.
La prima riunione si svolge con la partecipazione contestuale, ove possibile anche in via
telematica, dei rappresentanti delle amministrazioni competenti.
I lavori della conferenza si concludono non oltre 45 giorni (90 se siamo in presenza di
interessi sensibili).
Ciascuna amministrazione convocata alla riunione è rappresentata da un unico soggetto
abilitato a esprimere definitivamente in modo univoco e vincolante la posizione
dell'amministrazione stessa su tutte le decisioni di competenza della conferenza, anche
indicando le modifiche progettuali eventualmente necessarie ai fini dell’assenso.
Nel caso in cui siano presenti amministrazioni non statali, le amministrazioni statali sono
rappresentate da un unico soggetto abilitato ad esprimere definitivamente in modo
univoco e vincolante la posizione di tutte le predette amministrazioni; le amministrazioni
statali possono intervenire alla riunione in funzione di supporto.
Alle riunioni della conferenza Possono essere invitati gli interessati, Inclusi i soggetti
proponenti il progetto eventualmente dedotto in conferenza.
All'esito della riunione, comunque non oltre 45 giorni (o 90), l'amministrazione
procedente adotta la determinazione motivata di conclusione della conferenza sulla base
delle posizioni prevalenti espresse dalle amministrazioni partecipanti: dunque, non
necessariamente Sulla base del mero criterio della maggioranza, ma in ragione della
qualità delle posizioni. Non è escluso perciò che l'amministrazione procedente possa
seguire la posizione minoritaria.
Al solito, si considera acquisito l'assenso senza condizioni delle amministrazioni il cui
rappresentante non abbia partecipato alle riunioni (assenza assenso) ovvero, pur
partecipando, non abbia espresso la propria posizione, ovvero abbia espresso un dissenso
non motivato o riferito a questioni che non costituiscono oggetto della conferenza
(presenza non collaborativa).

Effetti, autotutela, rimedi


Cerca gli effetti della conferenza, la determinazione motivata di conclusione della
conferenza, adottata dall'amministrazione procedente all'esito della stessa, sostituisce a
ogni effetto tutti gli atti di assenso, comunque denominati, di competenza delle
amministrazioni e dei gestori di beni o servizi pubblici interessati.
In caso di approvazione unanime, la determinazione è immediatamente efficace.
Nell'ipotesi di approvazione sulla base delle posizioni prevalenti, l'efficacia della

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determinazione è sospesa ove siano stati espressi dissensi qualificati ai sensi dell'articolo
14 quinquies (cioè da parte di amministrazioni che curano interessi sensibili o da parte di
regioni e province autonome di Trento e Bolzano) e per periodo utile all'esperimento dei
rimedi Ivi previsti.

Le amministrazioni i cui atti sono sostituiti dalla determinazione motivata di conclusione


della conferenza possono sollecitare con congrua motivazione l'amministrazione
procedente ad assumere, previa indizione di una nuova conferenza, determinazioni in via
di autotutela (annullamento d’ufficio: al fine di garantire la stabilità della determinazione
finale non sono consentite iniziative individuali ma occorre di riconvocare la conferenza).
Possono altresì sollecitarla, purché abbiano partecipato alla conferenza di servizi o si siano
espresse nei termini anche a mezzo di un rappresentante, ad assumere determinazioni di
revoca.

Una disciplina particolare è prevista per proteggere alcuni interessi sensibili e per
rispettare l’autonomia costituzionalmente garantita di alcuni enti.
Più nel dettaglio, avverso la determinazione motivata di conclusione della conferenza,
entro 10 giorni dalla sua comunicazione, le amministrazioni preposte alla tutela
ambientale, paesaggistico territoriale, dei beni culturali o alla tutela della salute e della
pubblica incolumità dei cittadini possono proporre opposizione al Presidente del Consiglio
dei Ministri a condizione che abbiano espresso in modo inequivoco il proprio motivato
dissenso prima della conclusione dei lavori della conferenza. Per le amministrazioni statali
l'opposizione è proposta dal ministro competente.
La proposizione dell'opposizione sospende l'efficacia della determinazione motivata di
conclusione della conferenza. A questo punto si intenta Prima un'intesa e, in caso di
ulteriore stallo, si apre la via alla decisione finale da parte del governo.

3. Silenzio significativo, silenzio-inadempimento, silenzio-rigetto e silenzio-devolutivo.


Il silenzio è l’inerzia dell’amministrazione ed è nato nell'ambito della giustizia
amministrativa per ovviare all’inerzia dell'amministrazione a seguito di ricorso presentato
dal privato.
Il nostro ordinamento conosce varie forme di silenzio: silenzio significativo, silenzio
inadempimento, silenzio rigetto e silenzio devolutivo.
La regola da applicare, salvo disposizione contraria quando l’amministrazione rimane
inerte, è quella del silenzio assenso che è una delle tipologie del silenzio significativo.

Il silenzio significativo.
Nell’ipotesi di silenzio-significativo, l’ordinamento collega al decorso del termine la
produzione di un effetto equipollente all’emanazione di un provvedimento favorevole
(silenzio assenso) o di diniego (silenzio diniego) a seguito di istanza del privato titolare di
un interesse pretensivo.
In questi casi l'ordinamento, a differenza di quello che accade nei casi di silenzio
inadempimento e silenzio rigetto, collega all’inerzia un determinato valore
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provvedimentale: infatti, il silenzio significativo dà luogo ad una situazione simile a quella


che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso, in quanto, anche se manca l’atto
amministrativo, si producono effetti equipollenti a quelli provvedimentali. Inoltre, dato
che i casi più importanti di silenzio significativo sono costituiti da ipotesi di silenzio
assenso, l’istituto rappresenta un rimedio all’inerzia dell’amministrazione che si risolve in
un vantaggio per il privato che ha presentato istanza: si tratta di un risultato favorevole
sul piano sostanziale; mentre negli altri casi di silenzio, il vantaggio è unicamente quello
di poter adire il giudice amministrativo.

Sono pochi i casi di silenzio-diniego che vanno espressamente previsti dalla legge. Un
esempio è previsto dall’art. 53 d.lgs. 165/2001 ai sensi del quale l’autorizzazione richiesta
da dipendenti pubblici all’amministrazione di appartenenza ai fini dello svolgimento di
incarichi retribuiti si intende definitivamente negata quando, a seguito della
presentazione della richiesta che non attenga ad incarichi da conferirsi da amministrazioni
pubbliche, sia inutilmente decorso il termine di 30 giorni per provvedere.
Un’altra ipotesi è quella prevista dall’art. 25 L. 241 in materia di accesso ai documenti
amministrativi; si può osservare che questa ipotesi non è congruente con il principio del
contraddittorio ingenerato dal preannuncio di diniego di cui all’art. 10 bis, atteso che da
luogo ad un effetto di diniego senza che il richiedente abbia potuto giovarsi della
possibilità di opporsi garantita da tale norma.

Il silenzio-assenso costituisce la regola nel nostro ordinamento per i procedimenti ad


istanza di parte, anche se ci sono delle eccezioni.
L’art. 20 dispone che, fatta salva l’applicazione dell’art. 19 (che riguarda la segnalazione
di inizio attività), nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti
amministrativi, il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di
accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima
amministrazione non comunica all’interessato, nel termine di cui all’art. 2, commi 2 o 3, il
provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma 2 (cioè non indice una
conferenza). Quindi, l’istituto si applica nei procedimenti ad istanza di parte.
Il c. 4 prevede le eccezioni in ordine alle quali il silenzio non può valere come assenso, ma
va qualificato, salvo i casi di silenzio rigetto, come silenzio-inadempimento. La deroga
opera con riferimento ai casi di procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e
paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e l’immigrazione, la
salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione
di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio
dell’amministrazione come rigetto dell’istanza, nonché agli atti e procedimenti individuati
con uno o più decreti del Presidente del consiglio dei ministri. In queste ipotesi
l’amministrazione dovrebbe provvedere espressamente su istanza del privato, sempre
che sussista il dovere di procedere.

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Al fine di evitare la formazione del silenzio, l’amministrazione competente può operare


in tre modi:
1. può provvedere espressamente, atteso che rimane fermo il principio di cui all’art. 2,
in forza del quale l’amministrazione ha il dovere/potere di provvedere con atto
espresso nei termini di legge. In ogni caso, ai sensi dell’art. 21 c. 2 ter, la formazione
del silenzio assenso non esclude la responsabilità del dipendente che non abbia agito
tempestivamente nel caso in cui l’istanza non fosse conforme alle norme vigenti.
2. Ai sensi dell’art.20 c.1 può comunicare all’interessato il provvedimento di diniego
nel termine di cui all’art. 2 (in assenza di diversa determinazione, esso è di 30 giorni).
Bisogna però tener conto che l’art. 20 c. 5 afferma che trova applicazione l’art. 10
bis; questo dispone che, nei procedimenti ad istanza di parte, prima della formale
adozione di un provvedimento negativo, occorre comunicare tempestivamente agli
istanti i motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza, comunicazione che
interrompe i termini di conclusione del procedimento che cominciano nuovamente
a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla
scadenza del termine di 10 giorni assegnato per la presentazione di osservazioni. Ciò
significa che, anche nei casi in cui trova applicazione il silenzio assenso, prima di
comunicare il provvedimento di diniego l’amministrazione deve comunicare il
preavviso di diniego, che però interrompe i termini, eventualità trascurata dall’art
20 c. 1. E’ preferibile un’interpretazione che vada contro la lettera dell’art. 20 c.1,
applicando l’art. 10 bis.
3. Ai sensi dell’art. 20 c. 2 l’amministrazione può indire, entro 30 giorni dalla
presentazione dell’istanza di cui al c. 1, una conferenza di servizi ai sensi del capo IV,
anche tenendo conto delle situazioni giuridiche soggettive dei controinteressati.

Successivamente alla formazione del silenzio, l’amministrazione competente può


assumere determinazioni in via di autotutela, che è considerato un potere discrezionale,
ai sensi dell’art. 21 quinquies (revoca: pare difficilmente configurabile una revoca per
nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, atteso che una prima valutazione
espressa è mancata) e 21 nonies (annullamento d’ufficio e convalida). (art. 20 c.3). La
sussistenza di questi poteri espone l'attività del privato a una certa instabilità. A seguito
della formazione del silenzio assenso, secondo la giurisprudenza, l'amministrazione può
comunque ancora provvedere tardivamente in modo espresso.
Deve essere ribadito che, in virtù dell'art. 20 della legge 241, il silenzio è equiparato al
provvedimento favorevole: il privato autorizzato a svolgere una determinata attività a
seguito del formarsi del silenzio, trova il titolo legittimante dell’attività stessa non già
direttamente nella legge, bensì negli effetti collegati al silenzio.

In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni non è ammessa la conformazione


dell’attività e dei suoi effetti a legge o la sanatoria prevista dagli articoli 19 e 20 ed il
dichiarante è punito con la sanzione prevista dall’art. 483 c.p.. In sostanza, la dichiarazione
mendace o falsa impedisce la formazione del silenzio. Le sanzioni attualmente previste in
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caso di svolgimento dell’attività in carenza dell’atto di assenso dell’amministrazione o in


difformità di esso si applicano anche nei riguardi di coloro i quali diano inizio all’attività ai
sensi degli artt. 19 e 20 in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con
la normativa vigente. Restano ferme le attribuzioni di vigilanza, prevenzione e controllo su
attività soggette ad atti di assenso da parte di pubbliche amministrazioni previste da leggi
vigenti, anche se è stato dato inizio all’attività ai sensi degli artt. 19 e 20.

Il silenzio inadempimento
Il silenzio-inadempimento (o silenzio-rifiuto) è un mero fatto. Questo istituto si ricava
dall’art. 2 in combinazione con l’art. 20, e si configura quando operano le eccezioni al
silenzio assenso (ma anche nel caso di dichiarazione di inizio attività), e riguarda l’ipotesi
in cui l’amministrazione, sulla quale grava il dovere giuridico di agire emanando un atto
amministrativo a seguito di istanza, ometta di provvedere a conclusione di provvedimenti
riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la
pubblica sicurezza e l’immigrazione, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la
normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi
in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza, nonché
agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del consiglio dei
ministri.
Si tratta di ipotesi rilevanti che attengono in gran parte a interessi critici: il silenzio
inadempimento (che corrisponde all’area in cui l’amministrazione deve provvedere in
modo espresso) trova la sua disciplina nell’art. 2: trascorso il termine fissato per la
conclusione del procedimento, il silenzio può ritenersi formato. A partire da tale
momento, senza necessità di ulteriore diffida, decorre il termine per proporre ricorso
giurisdizionale, volto ad ottenere una pronuncia con cui il giudice ordina
all’amministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore a 30 giorni,
potendosi spingere a conoscere della fondatezza dell’istanza. Il ricorso può essere
proposto fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla
scadenza dei termini per provvedere. Sembrano dunque ammessi provvedimenti tardivi.

Silenzio rigetto e silenzio devolutivo


Il silenzio-rigetto si forma nei casi in cui l’amministrazione, alla quale sia stato indirizzato
un ricorso amministrativo, rimanga inerte. Il ricorso si ritiene respinto trascorsi 90 giorni
dalla presentazione del ricorso gerarchico.

Il silenzio devolutivo riguarda i rapporti tra amministrazioni. Viene disciplinato dagli artt.
16 e 17 l. 241: l’inutile decorso del termine consente al soggetto pubblico procedente di
completare il procedimento pur in assenza di un parere obbligatorio (art.16), ovvero di
rivolgersi ad un’altra amministrazione al fine di ottenere una valutazione tecnica non resa
dall’amministrazione alla quale è stata inizialmente richiesta (art.17). Nel caso di interessi
sensibili, il silenzio devolutivo non può operare.

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4. La segnalazione certificata di inizio attività e la comunicazione previa


La dichiarazione di inizio attività (d.i.a.), disciplinata dall’art.19, nella sua versione iniziale
faceva riferimento alla denuncia; infatti con la denuncia (poi trasformata in dichiarazione
e ora in segnalazione) veniva eliminata l’intermediazione di un potere amministrativo in
ordine all’esplicazione di un’attività privata, con la conseguenza che questa attività
trovava il proprio diretto titolo di legittimazione nella legge, chiamata a fissarne
direttamente il regime.
A differenza del silenzio assenso, la dia, non costitutiva, dunque, una forma di conclusione
del procedimento amministrativo, appunto mancante, in assenza di un potere abilitativo.
Oggi invece, l’art.19, come innovato, da ultimo, dalla l. 122/2010 e dalla l. 124/2015, pur
prevedendo poteri di intervento in capo all’amministrazione, conferma la natura privata
della dichiarazione. Tale legge ha inoltre rinominato l’istituto in “segnalazione certificata
di inizio attività” (Scia).

L’art. 19 dispone un meccanismo di sostituzione con una segnalazione di un ampio


spettro di provvedimenti: ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva,
permesso o nullaosta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi
o ruoli richieste per l'esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui
rilascio dipenda esclusivamente dall'accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di
atti amministrativi a contenuto generale e non sia previsto alcun limite o contingente
complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti
stessi, è sostituito da una segnalazione dell'interessato.
La segnalazione va corredata dalle dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto di
notorietà per quanto riguarda tutti gli stati, qualità personali, nonché dalle attestazioni e
asseverazioni di tecnici abilitati (sono corredate da elaborati tecnici necessari per
consentire le verifiche di competenza della p.a.), ovvero dalle dichiarazioni di conformità
da parte delle agenzie delle imprese.
Il d. lgs 126/2016 ha previsto che le amministrazioni statali, con decreto del ministro
competente, adottino moduli unificati e standardizzati che definiscono esaustivamente,
per tipologia di procedimento, i contenuti tipici e la relativa organizzazione dei dati delle
istanze, delle segnalazioni e delle comunicazioni, nonché della documentazione da
allegare.
Sempre nella prospettiva della semplificazione, ai sensi dell’art. 19 bis, sul sito
istituzionale di ciascuna amministrazione è indicato lo sportello unico, di regola
telematico, al quale presentare la scia, anche in caso di procedimenti connessi di
competenza di altre amministrazioni ovvero di diverse articolazioni interne
dell’amministrazione ricevente.

Scia unica e scia condizionata


Inoltre, se per lo svolgimento di una attività soggetta a scia sono necessarie altre scia,
comunicazioni, attestazioni, asseverazioni e notifiche, l’interessato presenta un’unica scia
allo sportello unico.
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L’art. 19 bis si occupa altresì dei casi in cui l’attività oggetto di scia sia condizionata
all’acquisizione di atti di assenso comunque denominati o pareri di altri uffici e
amministrazioni, ovvero all’esecuzione di verifiche preventive. In tal caso, l’interessato
presenta allo sportello unico la relativa istanza, a seguito della quale è rilasciata la
ricevuta; la legge valorizza a questo punto l’istituto della conferenza di servizi, il termine
per cui la convocazione decorre dalla data di presentazione dell’istanza.
In sostanza, si è al cospetto di una vicenda che, pur iniziando con una scia, confluisce poi
in un meccanismo procedimentale quale è la conferenza di servizi.

Eccezioni alla scia


Sono previste delle eccezioni: si tratta dei casi in cui sussistano vincoli ambientali,
paesaggistici o culturali e di atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa
nazionale, alla pubblica sicurezza, all'immigrazione, all'asilo, alla cittadinanza,
all'amministrazione della giustizia, alla amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti
concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli
previsti dalla normativa per le costruzioni in zone sismiche e di quelli imposti dalla
normativa comunitaria.

Proprio l'assenza di casi soggetti a Scia ha portato a diffuse incertezze applicative a cui si
è cercato di porre rimedio con la legge 124/2015 che ha delegato il governo a operare una
mappatura dei casi assoggettati scia. La delega è stata esercitata dal d.lgs 126/2016, il
quale ha a sua volta rinviato a successivi decreti legislativi.
Il D.Lgs 222/2016 ha individuato una serie di attività, nei settori delle attività commerciali,
dell'edilizia, dell'ambiente, per le quali espressamente richiesta la scia.
D'altro canto, l’art. 19 della l. 241 Non è stato espressamente abrogato nella parte in cui
prevede che, ove ricorrano i requisiti, ogni atto permissivo sia sostituito dalla scia e, del
resto, la mappatura copre soltanto le tre attività sopra indicate.

In ogni caso, in luogo della necessità di ottenere un provvedimento di consenso, il privato


può limitarsi a presentare una segnalazione, iniziando immediatamente l’attività.
Qui il ruolo dell’amministrazione è diverso rispetto ai procedimenti autorizzatori: essa
infatti non esercita il preventivo potere permissivo, ma svolge una funzione di controllo
successivo, ossia in un momento in cui l’attività già si svolge lecitamente.
L'amministrazione competente dispone di diverse tipologie di poteri per ripristinare la
legalità:
• In primo luogo, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti, nel termine
di 60 giorni dal ricevimento della segnalazione (Tale termine è ridotto a 30 in materia
di edilizia), adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e di
rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa. Qualora sia possibile conformare
l'attività intrapresa e i suoi effetti alla normativa vigente, l'amministrazione
competente, con atto motivato, invita il privato a provvedere prescrivendo le misure
necessarie con la fissazione di un termine non inferiore a 30 giorni per l'adozione di
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queste ultime. In difetto di adozione delle misure da parte del privato, decorso il
suddetto termine, l'attività si intende vietata. Non è qui contemplato il potere
generale di sospensione.
Una speciale disciplina è prevista in tema di interessi sensibili e di attestazioni non
veritiere. In questi casi l'amministrazione, con lo stesso atto motivato, dispone la
sospensione dell'attività intrapresa. l'atto motivato interrompe il termine, che
ricomincia a decorrere dalla data in cui il privato comunica l'adozione delle suddette
misure. In assenza di ulteriori provvedimenti, decorso lo stesso termine, cessano gli
effetti della sospensione eventualmente adottata.
Quindi l'amministrazione, in sostanza, dispone di poteri di ufficio, articolati in inibitori,
repressivi e conformativi, di carattere vincolato, che si esercitano a seguito della
presentazione della segnalazione, incidendo direttamente sull’attività privata.
Ovviamente, il decorso del termine non esclude la responsabilità del dipendente che
non abbia agito tempestivamente nel caso in cui la segnalazione certificata non fosse
conforme alle norme vigenti.
• Vi è poi un secondo potere di intervento (Divieto di prosecuzione dell'attività e di
rimozione degli eventuali effetti), esercitabile decorso il termine di 60 giorni, in
presenza delle condizioni previste dall'art. 21 nonies (norma sull'annullamento
d'ufficio).
Tale potere, dunque, puo' essere esercitato sussistendone le ragioni di interesse
pubblico, tenendo conto gli interessi dei destinatari e dei controinteressati.
Soprattutto, ai sensi del combinato disposto dell'art. 2, d. lgs 222/2016 e dell'art. 21
nonies, l 241, i provvedimenti inibitori, repressivi e conformativi possono essere
adottati soltanto entro 18 mesi (tale termine coincide con la scadenza dei 60 giorni
assegnati per l'esercizio del potere di verifica).
Nel caso di segnalazione presentata a un ufficio diverso da quello competente, i
termini decorrono dal ricevimento della segnalazione da parte dell'ufficio
competente.
• Restano ferme le attribuzioni di vigilanza, prevenzione e controllo su attività soggette
ad atti di assenso da parte di pubbliche amministrazioni previste dalle leggi vigenti,
anche se è stato dato inizio all'attività mediante lo strumento della segnalazione.
• non è chiaro Se si applica la scia anche l'art. 21 nonies c. 2 bis della Legge 241 ai sensi
del quale “i provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false
rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di
notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertato con
sentenza passata in giudicato, possono essere annullate dell'amministrazione anche
dopo la scadenza del termine di 18 mesi, fatta salva l'applicazione delle sanzioni penali
nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al DPR 445/2000.
Va aggiunto che la ricostruzione oscilla tra il polo dell'atto privato nel segno della
liberalizzazione e quello del meccanismo caratterizzato dalla formazione semplificata di
un assenso procedimentale mediante silenzio.
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Il tema della qualificazione giuridica e fortemente collegato all'esi¬genza di assicurare


tutela al terzo.
Parte della dottrina e parte della giurisprudenza, infatti, ricercavano un momento
provvedimentale all'interno della vicenda per poter assicurare tutela al terzo pregiudicato
dall'attività oggetto di segnalazione (terzo che avrebbe difficoltà nel tentare di bloccare
un'attività privata non «legittimata» da un atto amministrativo impugnabile e, comunque,
non soggetta a poteri amministrativi): seguendo siffatta impostazione, il terzo poteva
contestare davanti al giudice la segnalazione del pri-vato conferendole una rilevanza
pubblica ovvero censurando il mancato esercizio dei poteri che la legge conferisce
all'ente. L'istituto coinvolge tre classi di interessi: quello del richiedente, quello pubblico
e quello del terzo. La soddisfazione del primo implicherebbe una vera liberalizzazione
escludendo qualsiasi intervento pub¬blico una volta trascorso un certo periodo utile per
la verifica; la valorizzazione de¬gli altri due spinge ad un riavvicinamento al modello del
provvedimento, al più temperato da una semplificazione procedimentale.
La questione è comunque ora affrontata dalla legge che consente al terzo ("contro-
segnalato") di sollecitare i poteri di intervento dell'amministrazione, utilizzando, a fronte
dell'eventuale inerzia, “esclusivamente" lo strumento del ricorso avverso il silenzio.
Con ciò non sono però risolti i problemi di tutela del terzo "contro segnalato.
Decorsi 60 gg (30, in materia edilizia), infatti, se restring notevolmente la possibilità di
ottenere un ripristino della legalità: vero è che il privato può attivare i poteri inibitori e dí
rimozione, ma ciò solo "in presenza delle condizioni previste dall'art. 21 nonies
sull'annullamento d'uffi¬cio", sicché si allarga il compasso della discrezionalità
dell'aministrazione e dunque, non è più possibile ripristinare la legalità sul mero
presupposto dell'assenza dei requisiti di legge.
In altri termini, il terzo sarebbe pienamente tutelato solo dall'esercizio del potere
inibitorio di ripristino della legalità che ha carattere vincolato, e che, dunque, richiede la
semplice verifica della sussistenza/insussistenza dei presupposti di legge, ma che può
essere esercitato soltanto entro sessanta giorni. Molto spesso, tuttavia, il contro-
segnalato, in piena buona fede e in assenza di una norma che imponga di comunicargli la
presentazione della Scia, viene a conoscenza dell'esistenza della Scia medesima quando
già è trascorso questo termine e, dunque, in un momento in cui è svanito il po¬tere di
ripristinare la legalità più "utile" ai suoi fini.
É poi molto difficile che il giudice possa intervenire quando quel potere è an¬cora vivo,
nel senso che la sua decisione presumibilmente arriverà dopo la scadenza del termine di
60 gg.: la disciplina suscita addirittura dubbi di costituzionalità, in quanto, a fronte del
potere di ripristino della legalità che "vive" soltanto sessanta giorni, si profila un interesso
legittimo privo di tutela.
Per questa ragione, parte della giurisprudenza ha statuito che, al di là di quell'orizzonte
temporale, si apre la possibilità di chiedere tutela al giudice amministra¬tivo, nel senso
che il terzo, mediante sollecitazione, può "risvegliare" i poteri dell’amministraione (quelli

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esercitabili sul mero presupposto dell'assenza di requisiti, senza che residuino spazi per
valutazioni discrezionali), ricorrendo eventualmente contro l'inerzia.
Si consideri, in ogni caso, che il diritto dell'Unione europea, trasfuso sul piano interno dal
d.lgs. 59/2010 e, successivamente, la normativa volta a fronteggiare la situazione di crisi
economica, mirano a ridurre le barriere all’accesso ai mercati e, dunque, i regimi
autorizzatori, giustificati solo in casi eccezionali. La Scia è consentita, quale strumento
ordinario, proprio perché costituisce una barriera preventiva e, anzi, è stata disciplinata
come segnalazione a efficacia immediata — e non differita — appunto per ridurre
l’impatto dell'istituto, in ossequio al principio del minimo mezzo; per risultare compatibile
con l'ordinamento dell'Unione europea, però, la Scia deve risolversi in una dichiarazione
privata che apre la via a controlli successivi e non già trasformarsi in un controllo
preventivo esercitato mediante silenzio assenso o, comunque, in un atto amministrativo.
In ogni caso, la nuova formulazione dell'art. 19 ha respinto la tesi del provvedimento a
formazione tacita (mediante silenzio assenso), confermando invece che sussiste un mero
atto privato non direttamente impugnabile. La fattispecie complessiva, però, è più
articolata: l'inerzia oltre il termine pre¬visto per l'esercizio del potere inibitorio, infatti,
produce l'effetto giuridico di precluderne l'esercizio (l'amministrazione, cioè, decide
silenziosamente di non impedire la protrazione dell'attività dichiarata); il "contro segna¬ti
lato", come detto, può sollecitarne l'esercizio e, a fronte dell'inerzia, usare lo strumento
del ricorso avverso il silenzio.

L'attività privata soggetta a mera comunicazione.


Accanto alla tentazione, silenzio, alla scia, si è parlato dello svolgimento dell'attività previa
mera comunicazione. La disciplina si rinviene nel d. lgs 222/2016, Fonte che prevede un
elenco di attività in ordine alle quali la comunicazione produce effetto con la
presentazione all'amministrazione competente o allo sportello unico.

5. L’atto amministrativo e il provvedimento amministrativo: osservazioni generali


L’atto amministrativo è una qualsiasi manifestazione di volontà, desiderio, giudizio o
conoscenza proveniente da una pubblica amministrazione nell’esercizio di una potestà
amministrativa.
Nell’ambito degli atti amministrativi riveste una particolare importanza il provvedimento,
atto con cui si chiude il procedimento amministrativo.
Il provvedimento è emanato dall’organo competente; l’organo può essere collegiale e
l’atto emanato sarà chiamato atto collegiale, il quale ha gli stessi caratteri del
provvedimento emanato da organo monocratico e se ne differenzia soltanto perché è
preceduto da un procedimento più complesso.
Soltanto il provvedimento è dotato di effetti sul piano dell’ordinamento generale.

La distinzione tra provvedimenti e altri atti amministrativi: i primi producono effetti sul
piano dell’ordinamento generale, i secondi no.

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Da questa distinzione derivano conseguenze importanti, soprattutto sul piano


processuale (come ad es. l’impugnabilità dei primi).
Questo non significa che gli atti non provvedimentali non producano effetti giuridici: essi
producono effetti giuridici in un ambito differente, cioè all’interno della sfera
dell’amministrazione, perché essi non sono suscettibili di incidere su situazioni giuridiche
di terzi.
Tali atti (pareri, proposte, valutazioni tecniche, intimazioni, diffide, ecc) hanno in linea di
massima una funzione strumentale o accessoria rispetto ai provvedimenti.
Un’ulteriore categoria di atti sono quelli non autoritativi.
Inoltre, l’amministrazione pone in essere comportamenti giuridicamente rilevanti che non
sono atti amministrativi in senso proprio (e ancor prima non sono atti giudici), in quanto
in essi non si ravvisano manifestazioni, dichiarazioni o pronunce di volontà, di desiderio o
di rappresentazione: si tratta di operazioni materiali (in esecuzione di atti o di dovere
scaturenti da norme, come ad es sopralluoghi, misurazioni, ecc) e di misure di
partecipazione volte a portare atti nella sfera di conoscibilità dei terzi. Il provvedimento
ripete i medesimi caratteri del potere, esso è tipico e nominato.
Secondo un orientamento giurisprudenziale si ammette la sindacabilità da parte del
giudice amministrativo degli atti di alcuni soggetti privati, come ad es. le controversie in
tema di gare d’appalto indette da concessionari di opere pubbliche.
In questi casi l’attività amministrativa esplicata dal soggetto privato è caratterizzata dal
perseguimento dell’interesse pubblico, per cui la giurisdizione amministrativa è chiamata
a conoscere la situazione soggettiva lesa (interesse legittimo).
Per cui, la nozione di pubblica amministrazione non va intesa solo in senso soggettivo, in
quanto comprende anche l’attività di soggetti privati che esercitano in vario modo
funzioni pubbliche nell’ambito di un rapporto con la pubblica amministrazione.
Tuttavia non si tratta di atti amministrativi, ma per essi si parla di attività, infatti ai fini
della sottoposizione alla giurisdizione la Cost. usa l’espressione atti della pubblica
amministrazione (art.113).

Attraverso l’interpretazione del provvedimento si individua la sua qualificazione


giuridica, il suo contenuto e i suoi effetti. A tal fine occorre individuare ciò che è espresso
nell’atto.
Esso di norma è composto da:
• una intestazione nella quale è indicata l’autorità emanante;
• da un preambolo in cui sono enunciate le circostanze di fatto e di diritto (è introdotto
da formule come ad es “visto” “premesso che”);
• dalla motivazione che indica le ragioni giuridiche e i presupposti di fatto del provvedere
(in alcuni casi non si distingue dal preambolo);
• e dal dispositivo che rappresenta la parte precettiva del provvedimento e contiene la
concreta statuizione posta in essere dall’amministrazione (vengono utilizzate da
formule del tipo ordina, delibera, autorizza, revoca, ecc).

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Il provvedimento è poi datato e sottoscritto, indicando anche il luogo della sua


emanazione.
Si applicano agli atti amministrativi (soprattutto a quelli che sono manifestazioni di
volontà) alcune norme del codice civile poste per l’interpretazione del contratto, come ad
es l’art.1362 in ordine alla rilevanza dell’intenzione del soggetto e al comportamento
complessivo, ecc.
Non è ammissibile l’interpretazione autentica vincolante per i terzi da parte
dell’amministrazione autrice dell’atto: possibilità questa riconosciuta solo al legislatore,
mentre nell’ambito amministrativo gli atti sono in linea di massima irretroattivi.
L’interpretazione fornita dall’amministrazione difforme dal provvedimento interpretato
vale dunque come provvedimento nuovo e modificato, avente valore solo per il futuro;
mentre l’interpretazione autentica conforme al provvedimento originario in realtà
conferma l’operatività dell’atto interpretato.

6. Provvedimento amministrativo e incisione sulle situazioni soggettive


Componente fondamentale del provvedimento è la volontà intesa in senso oggettivo,
cioè come volontà procedimentale, nel senso che non si attribuisce rilevanza giuridica alla
volontà psicologica della persona fisica (es il provvedimento del sindaco), ma rileva la
volontà obbiettiva dell’atto risultante dal procedimento nel suo complesso.
Il provvedimento viene imputato dalla legge ad una persona giuridica (ente pubblico),
diversa dalla persona fisica; in sostanza l’imputazione psicologica e l’imputazione giuridica
non coincidono in quanto la volizione della persona fisica è cosa diversa dalla volontà
obbiettiva dell’atto.
Il provvedimento è un atto di disposizione in ordine all’interesse pubblico che
l’amministrazione deve perseguire, esso incide sulle altrui situazioni soggettive.
Il provvedimento è estrinsecazione di un potere rivolto al perseguimento del pubblico
interesse, e questo potere è autoritativo.
Pertanto, una volta esercitato attraverso il provvedimento, esso opera nei confronti delle
situazioni soggettive, indipendentemente dal fatto che il potere sia legittimo o illegittimo.
Il provvedimento, fino a quando non venga accertata la sua illegittimità con pronunzia di
annullamento, continua ad esplicare i suoi effetti al pari di un provvedimento valido.
Il fatto che il provvedimento amministrativo incida sulle situazioni soggettive, non
significa che esso produce solo effetti sfavorevoli per i loro destinatari, ma vi sono
numerosi provvedimenti che producono effetti vantaggiosi per i loro destinatari, come ad
es le autorizzazioni e le concessioni rilasciate su richiesta degli interessati (esiste quindi il
consenso degli interessati) che possono essere svantaggiose per soggetti terzi.
L’autoritatività è una connotazione del potere rivolto alla cura dei pubblici interessi e che
produce effetti giuridici in capo ai terzi; è una caratteristica di ogni provvedimento
amministrativo, indipendentemente dalla natura favorevole o sfavorevole degli effetti.
Per cui, essa sussiste anche nelle ipotesi in cui la produzione dell’effetto sia subordinata
ad un consenso del destinatario dell’atto.

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7. Unilateralità, tipicità e nominatività del potere.


Unilateralità del provvedimento.
Il provvedimento è sempre caratterizzato dal perseguimento unilaterale di interessi
pubblici e dalla produzione unilaterale di vicende giuridiche sul piano dell’ordinamento
generale in ordine a situazioni giuridiche dei privati. La possibilità per l’amministrazione
di produrre in un caso puntuale e concreto una vicenda giuridica presuppone che il
legislatore abbia ritenuto prevalente l’interesse pubblico rispetto a quello privato,
attribuendo il potere all’amministrazione, descrivendo gli elementi in cui esso si articola
(soggetto, oggetto, contenuto, interesse pubblico e forma) e individuando il tipo di effetto
prodotto sulla situazione giuridica del destinatario dell’atto.

La tipicità del provvedimento amministrativo consiste nella previa definizione del tipo di
vicenda giuridica prodotto dall’esercizio del potere.
Essa, diretta espressione del principio di legalità, è correlata agli effetti di modificazione
delle situazioni giuridiche soggettive di terzi.
La pubblica amministrazione per conseguire gli effetti tipici può ricorrere soltanto agli
schemi individuati dalla legge, questo è il principio di nominatività, che si riferisce
indifferentemente sia al potere sia al provvedimento (un atto si dice nominato perché è
previsto dall’ordinamento).
L’ordinamento generale appresta due tipi di limiti a garanzia dei privati:
• la predefinizione dei tipi di vicende giuridiche che possono essere prodotte
dall’amministrazione (tipicità);
• la predeterminazione degli elementi del potere che può essere esercitato per
conseguire quegli effetti (nominatività).

L’art. 1 c. bis L.241 dispone che la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di


natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge
disponga diversamente.
La norma ha suscitato diverse riflessioni in dottrina:
· una prima riflessione favorevole a considerare come atti non autoritativi quelli che,
essendo ampliativi della sfera giuridica del destinatario, sono in grado di produrre
effetti soltanto subordinatamente al consenso (richiesta o accettazione) del
destinatario.
· Secondo altri, gli atti non autoritativi sarebbero di indole privatistica;
· Secondo altri ancora, sarebbero consensuali ma non necessariamente di natura
privata.
Al contrario, sarebbero provvedimenti autoritativi quelli limitativi della sfera giuridica dei
privati, ma tale tesi non convince poiché l’autoritatività fa perno sull’unilateralità della
gestione dell’interesse pubblico, che ricorre anche nei provvedimenti ampliativi.
In realtà, è indicativo che la norma parli di atti e non di provvedimenti, sicchè la locuzione
atti non autoritativi dovrebbe essere identificata con la categoria degli atti non

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provvedimentali, mentre nel concetto di provvedimento rientrano anche quelli ampliativi


della sfera giuridica del cittadino.
In conclusione, gli atti non autoritativi sono quelli che non costituiscono espressione di un
potere amministrativo in quanto l’ordinamento ha conformato in senso privatistico un
certo ambito di rapporti che vede coinvolte le p.a.

8. Gli elementi essenziali del provvedimento e le clausole accessorie


Ai sensi dell’art. 21 septies l. 241 è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli
elementi essenziali.
La norma disvela l’esistenza di elementi essenziali del provvedimento senza indicarli; la
loro individuazione è stata compiuta da giurisprudenza e dottrina.
Si tratta di quegli elementi la cui assenza impedisce al provvedimento di venire in vita o,
meglio, di quegli elementi che costituiscono i limiti del potere attribuito
all’amministrazione di cui il provvedimento è espressione.
Ove l’amministrazione non rispetti la norma attributiva del potere, il potere stesso non
può ritenersi esistente in capo ad essa e il provvedimento è emanato in condizione di
carenza di potere.
Difettando il potere, manca la possibilità di produrre l’effetto e la vicenda giuridica non si
verifica.

Gli elementi essenziali del provvedimento sono il


1) soggetto,
2) il contenuto dispositivo,
3) l’oggetto,
4) la finalità
5) la forma.

1) Il soggetto: il potere è conferito ad un soggetto pubblico dotato di personalità giuridica.


La violazione della norma relativa ai limiti soggettivi del potere determina la nullità del
provvedimento.
Lo svolgimento da parte di un’autorità di una potestà spettante ad altro ente dà luogo ad
un atto che non produce effetti: parte della dottrina parla di straripamento di potere o di
incompetenza assoluta (questa si distingue dall’incompetenza relativa).
L’art. 21 septies esprime lo stesso concetto impiegando un altro termine, là dove afferma
che è nullo l’atto viziato da difetto assoluto di attribuzione.

2) Il contenuto del provvedimento: il potere consiste nella possibilità di produrre una


determinata vicenda giuridica: questo è il contenuto dispositivo del potere.
La dottrina distingue tra contenuto necessario (consistente nella vicenda giuridica
tipizzata dalla legge), contenuto accidentale e contenuto implicito o naturale del
provvedimento. L’insieme delle disposizioni, dette anche clausole accessorie, che la
volontà dell’amministrazione può introdurre nell’atto, in aggiunta a quelle che ne

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costituiscono il contenuto necessario, per determinare in vario modo gli effetti che nel
caso singolo la volontà medesima intende abbiano a scaturire dall’atto, costituisce il
contenuto eventuale o accidentale dell’atto (condizione, termine, modo).
La possibilità che il provvedimento contenga tali disposizioni dipende dall’esistenza di
discrezionalità.
Sono opponibili al provvedimento le condizioni, sempre che l’amministrazione disponga
di discrezionalità: è possibile subordinare la produzione (condizione sospensiva) o la
cessazione dell’effetto (condizione risolutiva) al verificarsi di un avvenimento futuro e
incerto.
In ordine al termine va notato che spesso la limitazione temporale all’efficacia di un atto
deriva direttamente dalla legge, sicchè non si può parlare di contenuto accidentale.
Per quanto riguarda il modo29 l’opinione negativa in ordine alla sua apponibilità ai
provvedimenti si giustifica in quanto esso è proprio dei soli atti di liberalità.
Il contenuto implicito o naturale del provvedimento è costituito dalle disposizioni
operanti in virtù della legge, pur se non richiamate nel provvedimento.
L’illegittimità della clausola o l’opposizione di clausole non consentite non rende
illegittimo il provvedimento nella sua interezza nei casi in cui si tratti di atto dovuto,
oppure quando si tratta di clausola volta ad estendere i normali effetti dell’atto o,
venendo a restringerli, operi su particolari effetti secondari.
La tendenza è dunque quella di far salvo, in quanto possibile, il provvedimento, rendendo
ammissibile l’annullamento parziale dell’atto.
Per quanto riguarda il contenuto del provvedimento di rifiuto, esso non produce l’effetto
tipico, ma comunque pregiudica l’aspettativa del destinatario.
Infatti, in questo caso, il provvedimento ha un contenuto negativo: a seguito dell’istanza
del privato volta ad ottenere un certo provvedimento favorevole, l’amministrazione,
ritenendo di non poter accogliere tale domanda, previa comunicazione dei motivi che
ostano all’accoglimento della domanda, emana un provvedimento con il quale esercita il
potere, ma in negativo, rifiutando cioè il rilascio dell’atto.
La vicenda giuridica che costituisce l’effetto tipico del potere non si realizza, sicchè la
situazione giuridica del privato rimane immutata; tuttavia il potere è stato pur sempre
esercitato (quindi non si verifica una ipotesi di rifiuto di provvedere ma quella di
provvedimento di rifiuto).
Del resto, la circostanza che un effetto si sia prodotto è dimostrato dal fatto che il privato
destinatario può impugnare il provvedimento di rifiuto. Tale effetto è quanto meno di
carattere preclusivo. Il privato che, dopo l'emanazione di un provvedimento negativo,
non abbia proceduto ad impugnarlo, non ha più titolo a chiedere una nuova
manifestazione di volontà dell'amministrazione in ordine alla medesima situazione di
fatto e di diritto, sicché l'amministrazione stessa, a fronte di una nuova istanza, può
emanare un atto con il quale rifiuta legittimamente di provvedere.

29
il modo, o onere, è un peso imposto dall'autore di un atto liberalità sul beneficiario dell'atto stesso

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3) L’oggetto del provvedimento: esso deve essere lecito, possibile, determinato o


determinabile.
L’oggetto può essere il bene, la situazione giuridica o l’attività destinati a subire gli effetti
giuridici prodotti dal provvedimento.

4) La finalità: il potere e il corrispondente provvedimento sono caratterizzati dalla


preordinazione alla cura dell’interesse pubblico risolto dalla norma di relazione (finalità o
causa del potere).

5) La forma del provvedimento: la legge attributiva del potere può prevedere che l’atto
debba rivestire una certa forma a pena di nullità. Di norma si tratta della forma scritta,
ma può anche consistere nella forma orale o comunque altre forme.
Viene applicato il principio della libertà delle forme solo nei casi in cui la legge non
prescriva una forma (casi limitati).
Il provvedimento può talora risultare per implicito da un altro provvedimento o da un
comportamento; in questi casi l’atto viene pur sempre esteriorizzato, anche se in forma
indiretta.
Non si confonda poi la forma dell’atto (o della deliberazione) con la forma di pubblicità,
costituita ad esempio dalla documentazione o verbalizzazione. Essa non è infatti la veste
formale dell’atto e consiste in un acclaramento storico contemporaneo mediante il quale
vengono narrati fatti e le operazioni dell’organo in funzione di documentazione e di
esternazione. L’atto verbalizzato è dunque distinto dall’atto di verbalizzazione.
Il verbale, redatto dal soggetto competente (può trattarsi di un pubblico ufficiale) deve
essere approvato dai presenti, operazione spesso effettuata nella seduta successiva
dell’organo collegiale, in funzione di controllo. In questa sede possono essere inserite a
verbale correzioni, precisazioni e aggiunte alla verbalizzazione, procedendo così ad una
rettifica da parte dei presenti (purché presenti anche alla seduta precedente).

Il provvedimento può talora risultare per implicito da un altro provvedimento o da un


comportamento: si parla in questi casi di atto implicito che si distingue dalle ipotesi in cui
si ha una manifestazione tacita di volontà (silenzio), ove manca del tutto un
comportamento positivo. L’atto per il quale sia richiesta una forma scritta non può
legittimamente desumersi da un comportamento, né da altro atto, laddove il primo debba
avere espressamente un certo contenuto (es: il permesso di costruire deve indicare i
termini di inizio e ultimazione dei lavori).
L’atto implicito è ispirato dalla necessità di rinvenire un atto al fine di consentirne
l’impugnazione o comunque di proteggere le aspettative del privato direttamente
coinvolto dall’azione amministrativa (come nell’ipotesi di arricchimento senza giusta
causa).

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Il documento amministrativo informatico.


La legge 39/1993 stabilisce che gli atti amministrativi vengono predisposti tramite sistemi
informatici automatizzati; la legge 59/1997 prescrive che gli atti, dati e documenti formati
dalla p.a. e dai privati con strumenti informatici o telematici, i contratti stipulati nelle
medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici,
sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge.
Il documento informatico viene disciplinato dal d.lgs. 82/2005 (codice
dell’amministrazione digitale).
Il documento informatico, la registrazione su supporto informatico e la trasmissione con
strumenti telematici sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge se conformi alle
disposizioni del cad.
Qualora sottoscritto con firma avanzata, digitale o con un altro tipo di firma elettronica
qualificata, il documento informatico fa piena prova, fino a querela di falso, della
provenienza della dichiarazione da chi l’ha sottoscritto.
Quindi la legge prevede 4 tipologie di firme:
• la firma elettronica per così dire leggera, meno sicura e che attribuisce al documento
la validità dell’atto autografo (ma non da garanzia che chi la utilizza sia titolare della
firma);
• la firma elettronica avanzata: un insieme di dati in forma elettronica allegati oppure
connessi a un documento informatico che consentono l’identificazione del firmatario
del documento e garantiscono la connessione univoca al firmatario, creati con mezzi
sui quali il firmatario può conservare un controllo esclusivo, sicchè è possibile rilevare
se i dati siano stati modificati successivamente;
• la firma elettronica qualificata: firma elettronica avanzata basata su un certificato
qualificato e realizzata mediante un dispositivo sicuro per la creazione della firma;
• e la firma digitale che è un particolar tipo di firma elettronica qualificata, è basata su
in sistema di chiavi crittografiche, consente al sottoscrittore e al destinatario,
rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità del
documento informatico. L’apposizione di una firma digitale sostituisce, ad ogni fine
previsto dalla normativa vigente, l’apposizione di sigilli, punzoni, timbri, contrassegni
e marchi di qualsiasi genere.
I documenti sottoscritti con queste ultime 3 tipologie di firme hanno lo stesso valore
della scrittura privata.

Per quanto riguarda i documenti informatici delle pubbliche amministrazioni, il cad


stabilisce che nelle operazioni riguardanti le attività di produzione, immissione,
conservazione, riproduzione e trasmissione di dati, documenti ed atti amministrativi con
sistemi informatici o telematici, devono essere indicati sia i dati relativi alle
amministrazioni interessate, sia il soggetto che ha effettuato l’operazione.

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Esso inoltre stabilisce che i documenti informatici trasmessi da chiunque ad una p.a.
soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita
da quella del documento originale.

In tema di forma dei provvedimenti, esistono le c.d. determinazioni che sono in genere
atti dirigenziali, tra cui quelli che comportano impegni di spesa; questo potere infatti
spetta ai dirigenti.
Nell’ordinamento degli enti locali però, sussistono delle ipotesi in cui spetta agli organi
elettivi la competenza esclusiva ad assumere atti che comportino impegno di spesa.
In tale ipotesi, la determinazione chiude la fase amministrativa che genera l’obbligazione
e, comportando l’impegno, apre quella contabile di attuazione del suo contenuto.
Essa costituisce quindi il momento iniziale del procedimento contabile destinato a
sfociare nel pagamento della spesa da parte della tesoreria.
In linea di massima l’impegno deriva dal perfezionamento dell’obbligazione, anche se vi
sono ipotesi in cui le spese formano impegno pur se non presuppongono l’esistenza di
una obbligazione già perfezionata.

9. Difformità del provvedimento dal paradigma normativo: la nullità e l’illiceità del


provvedimento amministrativo
Le conseguenze che l’ordinamento prevede con riferimento ai casi in cui il provvedimento
sia difforme dal paradigma normativo variano a seconda del tipo di norma non rispettata:
• il provvedimento emanato in violazione di norme attributive di potere è nullo;
• il provvedimento difforme dalle norme di azione che disciplinano l’esercizio del potere
è annullabile, fatta salva l’applicazione dell’art. 21 octies l. 241.
La dottrina amministrativistica, sulla scorta delle elaborazioni privatistiche, riconduce
nullità e annullabilità nell’ambito della categoria dell’invalidità, consistente nella
difformità dell’atto dalla normativa che lo disciplina.

L’articolo 21 septies della Legge 241 si occupa della nullità tipizzando alcuni casi in cui
essa ricorre, a differenza di quanto accade nel diritto civile dove, accanto ipotesi tipiche,
coesiste la fattispecie residuale atipica.
L'articolo, peraltro, non ne detta il regime compiuto, sicchè questo va mutuato da quello
codicistico: per cui l’atto nullo non produce effetti, il vizio è insanabile, rilevabile d’ufficio
e in qualunque tempo, e vi è la possibilità di conversione dell’atto.
Inoltre, a differenza della disciplina codicistica, non si parla espressamente di contrarietà
a norme imperative o all'ordine pubblico o al buon costume, né di mancanza di requisiti
di determinatezza, determinabilità e possibilità dell'oggetto.

1. La prima categoria di nullità prevista dalla norma è quella strutturale: è nullo il


provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali.
2. è nullo il provvedimento amministrativo viziato da difetto assoluto di attribuzione.
Viene violata una norma attributiva del potere (manca il potere, per cui in questi casi
si parla precisamente di carenza di potere in astratto). Tuttavia, questi casi, come ad
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es un atto emanato da un’autorità diversa da quella avente il potere, sono scolastiche,


e si potrebbe configurare l’inesistenza.
Nella realtà il contrasto con una norma di relazione si pone soprattutto nelle situazioni
di carenza di potere in concreto.
In tal caso, il potere non manca totalmente: sia pur ridotta, un’estrinsecazione del
potere sussiste, perché in astratto esso c’è, in quanto le norme attributive del potere
sono state osservate, il potere è dunque autoritativo, per cui produce effetti giuridici.
Quindi nella carenza di potere in concreto, esiste un potere in astratto che, anche se
male esercitato, produce comunque effetti giuridici.
Si pensi al decreto di espropriazione per ogni altro verso conforme all’ordinamento,
emanato però dopo la scadenza del termine fissato ai sensi della legge nella
dichiarazione di pubblica utilità.
L’atto è posto in violazione di una norma di relazione che individua un presupposto in
concreto per l’esercizio del potere, da ciò consegue che la giurisdizione sulla
controversia spetterebbe al giudice ordinario.
Si è usato il condizionale perché i casi di carenza di potere in concreto sono in sostanza
riconducibili alla materia dell’espropriazione, in ordine alla quale sussiste la
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, questa giurisdizione esclusiva si
giustifica in quanto l’amministrazione esercita un potere autoritativo e nella carenza
di potere in concreto l’autoritatività esiste.
Tra l’altro, sul piano processuale, secondo la giurisprudenza il criterio di
discriminazione tra la giurisdizione del giudice amministrativo e quella del giudice
ordinario si fonda sulla contrapposizione tra cattivo esercizio del potere (giudice
amministrativo) e carenza di potere (giudice ordinario).
In conclusione, la carenza di potere in concreto riguarda i casi in cui l’atto, pur
emanato in violazione di una categoria peculiare di norme di relazione, produce
alcuni effetti; tali norme, infatti, non attribuiscono il potere in astratto, già
conferito da altre norme e dunque esistente, ma lo definiscono in concrete
fattispecie in capo ad un determinato soggetto pubblico, sicchè, pur in presenza di
una violazione di queste norme, è consentita l’esplicazione di alcuni effetti, e il
provvedimento è qualificato come illecito viene applicato ad esso il regime della
disapplicazione.
Infatti esso non rientra nelle categorie di nullità e inoltre l'art. 21 septies non fa
cenno a questa figura, onde vi è chi considera tale omissione come conferma della
sua scomparsa o della sua inesistenza, ritenendo l'istituto riassorbito
nell’annullabilità.
• E’ nullo il provvedimento amministrativo che è stato adottato in violazione o
elusione del giudicato. Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti
amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. (art. 133, d. lgs. 140/2010,
codice del processo amministrativo).
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• L’atto è nullo negli altri casi espressamente previsti dalla legge.

10. Segue. L’illegittimità del provvedimento amministrativo


L’atto emanato nel rispetto delle norme attributive del potere ma in difformità di quelle
di azione è in linea di principio affetto da illegittimità ed è annullabile.
L’atto annullabile produce effetti al pari di un atto legittimo, tuttavia questi effetti sono
precari, in quanto l’ordinamento prevede strumenti giurisdizionali per eliminarli.
L’atto illegittimo è inoltre annullabile da parte della stessa amministrazione in via di
autotutela, ovvero in sede di controllo o di decisione di ricorsi amministrativi; esso,
inoltre, può essere disapplicato dal giudice ordinario che incidentalmente sia chiamato a
verificarne la legittimità al fine di decidere una controversia che attiene alla lesione di
diritti soggettivi. Il provvedimento illegittimo può essere convalidato. La giurisprudenza
europea ha, inoltre, ammesso la disapplicabilità del provvedimento amministrativo in
contrasto con la disciplina europea direttamente applicabile.
L’art. 21 octies dispone che è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in
violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
Mentre l’art. 21 nonies si occupa dell’annullamento d’ufficio dell’atto illegittimo e della
sua convalida.

L’illegittimità può essere:


A) originaria: l’illegittimità si determina con riferimento alla normativa in vigore al
momento della perfezione dell’atto. In caso di accoglimento di un ricorso esperito avverso
un diniego di provvedimento, l’amministrazione, in sede di esecuzione del giudicato, deve
applicare la normativa vigente al momento in cui la decisione è stata notificata.
B) sopravvenuta: la normativa sopravvenuta successivamente all’emanazione del
provvedimento in genere non incide sulla validità dello stesso.
Tuttavia, l’illegittimità sopravvenuta si riscontra nelle rare ipotesi in cui una legge
retroattiva incida su atti già emanati e originariamente conformi al paradigma normativo
ma, risultanti in contrasto con la nuova disciplina.
Non si tratta di illegittimità sopravvenuta nelle ipotesi di sentenza della Corte
Costituzionale che abbia dichiarato l’illegittimità di norme sul cui fondamento sia stato
emanato un provvedimento, e neppure nelle ipotesi di annullamento dell’atto che funge
da presupposto di un altro atto (annullamento del concorso rispetto alla nomina dei
vincitori). In questi casi l’atto è originariamente invalido in quanto già al momento della
sua emanazione l’azione amministrativa non era conforme al paradigma normativo,
anche se il contrasto non poteva ancora emergere perché non ancora accertato.
Infatti, rispettivamente, fino al momento della dichiarazione di illegittimità costituzionale
e sino al mutamento ingenerato dall’annullamento dell’atto presupposto, non è possibile
attivare gli strumenti previsti dall’ordinamento per eliminare l’atto viziato.
C) derivata: l’annullamento dell’atto che costituisce il presupposto di altro atto dà luogo
all’illegittimità derivata, come ad es. l’ipotesi di annullamento del piano regolatore

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generale che inficia i successivi titoli abilitativi all’attività edilizia rilasciati sulla sua base,
prima però dell’annullamento del piano stesso.
È incerto se l’annullamento dell’atto presupposto travolga automaticamente gli atti
successivi. Infatti, dall’illegittimità caducante (l’annullamento dell’atto che costituisce il
presupposto necessario e unico di altri atti, li travolge automaticamente, in quanto essi
hanno nel primo l’esclusiva regione della loro esistenza) si distingue l’illegittimità
invalidante dell’atto successivo, il quale deve essere impugnato o annullato
autonomamente, anche d’ufficio.
D) parziale: quando solo una parte del contenuto è illegittimo, sicchè soltanto essa è
annullabile, (salvo che eliminandola non sia più configurabile come atto amministrativo).
La restante parte resta in vigore, determinando comunque un cambiamento del
contenuto originario dell’atto (modificazione).

Il provvedimento non annullabile.


In alcuni casi, il provvedimento difforme al paradigma normativo non è annullabile.
Infatti, l’art. 21 octies c.2 dispone che non è annullabile il provvedimento adottato in
violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura
vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe
potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Inoltre il provvedimento non è
annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora
l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe
potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Da tale norma desumiamo che il provvedimento difforme dal paradigma normativo non
è in taluni casi annullabile. In genere ci si riferisce ai vizi formali per indicare i casi in cui
venga violata una norma il cui rispetto non avrebbe assicurato una decisione diversa, che
non va annullata. Nel nostro ordinamento ciò accade ove l’atto sia adottato in violazione
di norme sul procedimento o sulla forma degli atti o per mancata comunicazione
dell’avvio del procedimento ma, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese
che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto
adottato.
L’atto non è illegittimo, ed è valido perché originariamente idoneo a conseguire lo scopo.
Tuttavia, in queste ipotesi, se il privato è titolare di in interesse legittimo, si dovrebbe
però concludere che la legge 241 nega la facoltà di reazione processuale, in contrasto con
il principio costituzionale espresso dagli artt. 24 e 113 Cost.
Pur sussistendo l’illegittimità procedimentale, essa verrebbe sanata dal provvedimento
finale in quanto esso raggiunge lo scopo voluto dalla legge, per cui esso sana il
procedimento illegittimo ed esclude la lesione di interessi legittimi.
Questa disciplina accentua i poteri del giudice in quanto nel processo si deciderà se alla
violazione di una norma consegue o meno l’illegittimità dell’atto.

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Tra l’altro, la soluzione prescelta determina un forte disincentivo per il privato ad


impugnare i provvedimenti: nonostante egli abbia ragione, infatti, tali atti potrebbero non
essere annullati dal giudice.
Vi è una differenza tra le due ipotesi disciplinate dal c. 2:
• la prima riguarda i vizi procedimentali (es: vizio della motivazione) e di forma (es:
errata indicazione del numero di protocollo), richiede che l’attività sia vincolata e che
sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da
quello in concreto adottato;
• la seconda consente di salvare il provvedimento dall’annullamento a seguito della
dimostrazione in sede processuale dell’immutabilità del suo contenuto dispositivo
quando sia mancata la comunicazione dell’avvio del procedimento. Esso dunque si
applica anche ai provvedimenti discrezionali.
In sintesi, l’illegittimità del provvedimento si configura a seconda della natura del potere
esercitato:
A) con riferimento all’attività discrezionale: scelta irrazionale o incongrua o violazione di
legge;
B) nel caso di vizio per omessa comunicazione di avvio (che è un vizio di violazione di
legge), il recupero dell’atto può avvenire anche se l’atto è discrezionale, rendendo in
sostanza irrilevante quello specifico vizio;
C) con riferimento all’attività discrezionale e vincolata: mancato rispetto delle norme
sulla competenza, indipendentemente dal fatto che il contenuto potesse o meno essere
diverso da quello in concreto adottato:
D) con riferimento all’attività vincolata debbono ricorrere due requisiti:
• violazione di una norma di azione sulla forma o sul procedimento
• e prova che il contenuto del provvedimento avrebbe potuto essere diverso da quello
in concreto adottato.
In sostanza, unitamente al vizio di forma e di procedimento, e a differenza di quanto
accade nel caso di attività discrezionale, occorre l’ipotizzabilità di una alternativa in ordine
al contenuto dispositivo del provvedimento.

11. I vizi di legittimità del provvedimento amministrativo


I vizi di legittimità degli atti amministrativi sono:
1. l’incompetenza,
2. la violazione di legge e
3.l’eccesso di potere.
Questi vizi conseguono alla violazione di norme di azione e, cioè, delle disposizioni che
attengono alla modalità di esercizio di un potere.

1) L’incompetenza: è il vizio che consegue alla violazione della norma di azione che
definisce la competenza dell’organo e, cioè, il quantum di funzioni spettante all’organo.

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A tale vizio, pur in presenza di alcune posizioni contrarie della giurisprudenza, non si
applica l’art. 21 octies l. 241. Non dà pertanto luogo al vizio di incompetenza la violazione
di una norma di relazione attinente all’elemento soggettivo: in tal caso l’atto è nullo per
carenza di potere e si parla di incompetenza assoluta, che si contrappone alla
incompetenza relativa che consegue alla violazione di norme di azione.
Inoltre, non corretto affermare che la violazione di tutte le norme che riguardano il
soggetto che esercita il potere diano luogo a incompetenza: questo vale solo per le norme
che definisco l’incompetenza e non anche per quelle che riguardano, ad es., la
costituzione dell’organo, ‘investitura del titolare dell’organo e le situazioni di
incompatibilità.
L’incompetenza può aversi
1. per materia,
2. per valore,
3. per grado o
4. per territorio.
L’incompetenza per territorio ricorre soltanto quando un organo esercita una
competenza di un altro organo dello stesso ente che dispone però di diversa competenza
territoriale (es: un prefetto invade la competenza di un altro prefetto), mentre, ove si
eserciti la competenza spettante ad organo di altro ente territoriale la conseguenza sarà
di nullità dell’atto.
Va precisato che secondo parte della dottrina, l’incompetenza territoriale darebbe luogo
in ogni caso a nullità.

2) Violazione di legge: questo vizio sussiste quanto viene violata una qualsiasi altra norma
di azione generale e astratta che non attenga alla competenza (è un vizio residuale), e
sempre che, in caso di attività vincolata, non trovi applicazione l’art. 21 octies l. 241.
Anche se si parla di violazione di “legge”, il vizio ricorre, nelle ipotesi considerate, in tutti
i casi in cui sia violata una norma di azione, indipendentemente dal fatto che essa sia
contenuta nella legge in senso formale, oppure in altra fonte (es: Costituzione, norma
comunitaria, regolamento, ecc).
La violazione di legge riguarda molte situazioni: in particolare sono importanti le violazioni
procedimentali, i vizi di forma, la carenza di presupposti fissati dalla legge, la violazione
delle norme sulla formazione della volontà collegiale e, secondo alcuni, la violazione del
principio di parità di trattamento ricavabile dagli artt. 3 e 97 Cost.
In ordine alla carenza dei presupposti, ove essi siano stabiliti in vista dell’esistenza in
concreto del potere, la violazione della relativa norma dà luogo ad un atto illecito.
La violazione di legge può ricorrere sia nel caso di mancata applicazione della norma, sia
nell’ipotesi di falsa applicazione della stessa (la norma è correttamente interpretata, ma
applicata ad un caso non previsto).
Il provvedimento, ai fini della sua validità deve essere adottato da organi amministrativi
composti da soggetti che, rispetto alla questione, non abbiano interessi tali da

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compromettere la possibilità di una decisione imparziale; quindi il responsabile del


procedimento deve astenersi in caso di conflitto di interessi.

3) Eccesso di potere: questo vizio è il risvolto patologico della discrezionalità, esso sussiste
quando la facoltà di scelta spettante all’amministrazione non è correttamente esercitata.
L’eccesso di potere nasce dalla violazione di quelle prescrizioni che presiedono allo
svolgimento della funzione e che non sono ravvisabili in via preventiva e astratta.
Tali regole si sostanziano nel principio di logicità – congruità applicato al caso concreto e
la loro violazione è evidenziata dal giudice amministrativo in occasione del sindacato
dell’eccesso di potere.
Il giudizio di logicità-congruità va effettuato tenendo conto dell’interesse primario da
perseguire, degli interessi secondari coinvolti e della situazione di fatto.
Quindi questo principio racchiude anche quello di proporzionalità, presente anche
nell’ordinamento dell’unione, e viene richiamato dalla giurisprudenza quale parametro di
legittimità di alcuni atti amministrativi delle autorità nazionali (in modo particolare sono
stati individuati tre profili: idoneità della misura al raggiungimento dei fini, necessità della
stessa e sua adeguatezza).
Eccesso di potere non significa straripamento di potere (che darebbe luogo alla nullità
dell’atto), ma bisogna condurre il vizio all’area dell’annullabilità.
L’eccesso di potere è configurabile solo con riferimento agli atti discrezionali; tuttavia un
sindacato di congruità e di ragionevolezza delle valutazioni operate è compiuto dal giudice
amministrativo anche con riferimento alla discrezionalità tecnica, nel senso di ritenere
illegittima (e quindi è illegittimo l’atto finale) la valutazione di un presupposto che sia
manifestamente illogica.
Classica forma dell’eccesso di potere è lo sviamento, che ricorre quando
l’amministrazione persegue un fine differente da quello per il quale il potere le è stato
conferito.
La giurisprudenza ha elaborato, altre forme, cioè le figure sintomatiche dell’eccesso di
potere, le quali sono il sintomo del non corretto esercizio del potere in vista del suo fine.
Esse forniscono una sorta di catalogo delle situazioni in cui l’atto può risultare viziato per
eccesso di potere. Tuttavia, la manifestazione sintomatica potrebbe essere contraddetta
da altri elementi che dimostrino la correttezza dell’azione; in questi casi potrebbe essere
determinante la capacità dell’amministrazione di giustificare, con la propria motivazione,
la conclusione raggiunta pur in presenza di una situazione che potrebbe apparire come
un sintomo di illegittimità.
I tipi di figure sintomatiche sono:
· violazione della prassi;
· manifesta ingiustizia (sproporzione tra sanzione e illecito);
· contraddittorietà tra più parti dello stesso atto (tra dispositivo e preambolo o
motivazione) o tra più atti;
· disparità di trattamento tra situazioni simili;

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· travisamento dei fatti (si assume a presupposto dell’agire una situazione che non
sussiste in realtà);
· incompletezza o difetto dell’istruttoria;
· inosservanza dei limiti, dei parametri di riferimento e dei criteri prefissati per lo
svolgimento futuro dell’azione.
Particolari figure sono poi i vizi della motivazione e la violazione delle circolari e delle
norme interne.
Possiamo avere difetto di motivazione: in questo caso ricorre eccesso di potere quando
la motivazione è
· insufficiente (perché non considera alcune circostanze),
· incongrua (in quanto dà peso indebito ad alcuni profili),
· contraddittoria, apodittica, dubbiosa (richiama fatti non certi),
· illogica e perplessa.

Diversa da questa situazione è l’assenza di motivazione (detta anche carenza di


motivazione), che dà luogo al vizio di violazione di legge, in quanto la motivazione è
obbligatoria ex art. 3 L.241.

Costituiscono figure di eccesso di potere anche le violazioni di circolari, di ordini e di


istruzioni di servizio e il mancato rispetto della prassi amministrativa.
Bisogna precisare che tali atti e fatti non pongono norme giuridiche: in caso contrario la
loro violazione darebbe luogo a violazione di legge.
La circolare è un atto non avente carattere normativo, mediante la quale
l’amministrazione fornisce indicazioni in via generale e astratta in ordine alle modalità con
cui dovranno comportarsi in futuro i propri dipendenti e i propri uffici.
Un atto difforme alla circolare può essere sintomo di eccesso di potere, salva adeguata
motivazione.
La circolare ha efficacia solo interna all’amministrazione e non produce effetti
direttamente in capo ai cittadini, i quali infatti, non possono impugnarla autonomamente.
La circolare è un atto rivolto da un organo sopraordinato a tutti gli organi sottordinati
nell’esercizio di poteri di direttiva, indirizzo e coordinamento.
Essa è una misura di conoscenza, in grado di avere contenuti differenti, ad es
interpretativo o informativo. Accanto a queste circolari inviate da un organo o un ufficio
ad altri organi o ufficio dello stesso ente, esistono poi circolari intersoggettive, indirizzate
ad enti diversi dall’autorità emanante, spesso in funzione di coordinamento.

La prassi amministrativa è il comportamento costantemente tenuto da


un’amministrazione nell’esercizio di un potere.
Non si tratta di una fonte del diritto: tale qualifica spetta alla consuetudine, la quale si
differenzia dalla prassi perché è il risultato del comportamento di una generalità di
consociati e perché è caratterizzata dalla opinio juris et necessitatis.

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L’inosservanza della prassi è dunque il discostarsi dalla coerenza che essa richiede nei
comportamenti delle amministrazioni; non dà quindi luogo a violazione di legge, ma può
essere sintomo, se non sorretta da adeguata motivazione, di eccesso di potere.

Ordini e istruzioni: le c.d. norme interne: analogo discorso può essere ricondotto in
relazione alle norme interne: si tratta di norme non operanti per l’ordinamento generale,
non aventi la natura di norme giuridiche e destinate a disciplinare soltanto i rapporti
interni, sicchè la loro violazione non dà luogo al vizio di legge, ma può essere sintomo di
eccesso di potere.

12. La motivazione di provvedimenti ed atti amministrativi.


Un importante requisito di validità è la motivazione.
Nel nostro ordinamento non era stabilito un dovere generale di motivazione degli atti
amministrativi, e alla dottrina e alla giurisprudenza spettava il compito di individuare quali
atti dovessero essere motivati (cioè gli atti discrezionali e quelli che ledevano la situazione
del privato) e quali non la richiedessero. Senonchè il dovere di motivazione è stato
introdotto nell’art. 3 l. 241 secondo cui ogni provvedimento amministrativo, compresi
quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed
il personale, deve essere motivato, ad eccezione degli atti normativi e degli atti a
contenuto generale. Secondo la giurisprudenza la motivazione è richiesta per gli atti di
alta amministrazione.
La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno
determinato la decisione dell’amministrazione in relazione alle risultanze dell’istruttoria.
La legge quindi raggruppa sia la motivazione in senso stretto (indicazione dei motivi), sia
la giustificazione (indicazione dei presupposti dell’agire), sicchè anche i provvedimenti
vincolanti devono essere motivati.
In ogni caso, la motivazione dovrebbe esprimere sostanzialmente l’interesse pubblico che
ha guidato l’azione dell’amministrazione e non soltanto norme e fatti.

La motivazione per relationem: ai sensi dell’art. 3, il dovere di motivare è soddisfatto se il


provvedimento richiama altro atto che contenga esplicita motivazione e questo sia reso
disponibile (ad es attraverso l’istituto dell’acceso).
Secondo parte della giurisprudenza, che, invero, sembra frustare le finalità della norma,
è sufficiente che il documento richiamato, sia reso disponibile e, cioè, che sia suscettibile
di essere acquisito utilizzando l’istituto dell’accesso, escludendo così la necessità che
venga allegato.
La motivazione deve comunque essere formata contestualmente all’adozione della
decisone, onde non pare da seguire la tesi favorevole alla motivazione in corso di giudizio,
pur talora sostenuta in giurisprudenza e in parte avallata, ricorrendo i presupposti
previsti, dall’art. 21 octies l. 241.

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Se l’obbligo di motivazione previsto dall’art. 3, in alcuni casi, riguarda non soltanto i


provvedimenti, ma anche gli atti amministrativi non provvedimentali: riguardo a essi nulla
è innovato e dunque continuano a dovere essere motivati gli atti riguardo ai quali dottrina
e giurisprudenza avevano più o meno concordemente sostenuto la necessità di
motivazione.
Tuttavia, sono comunque ammissibili atti non provvedimentali non motivati, anche se la
ratio della motivazione, consistente nel sindacato di opinione pubblica come controllo
sociale sulla non arbitrarietà dell’operato della p.a. e il principio di trasparenza dell’attività
amministrativa, tendono a restringere l’ambito degli atti sottratti all’obbligo di
motivazione.

Se la legge ha risolto il problema del “se” motivare, rimane aperta la questione del “come
motivare”: la motivazione, deve risultare sufficiente chiarendo i fatti che giustificano la
decisione amministrativa adottata.
L’amministrazione dovrà motivare se disattende le rappresentazioni dei privati interessati
(ex art.10) e deve dar conto delle risultanze istruttorie. La norma sulla motivazione è
anche prescrizione sulla necessità che ogni decisione si fondi su elementi i quali, in quanto
emergenti dall’istruttoria, abbiano formato, almeno potenzialmente, oggetto di dibattito
procedimentale.
L’esclusione del dovere di motivazione degli atti a contenuto generale non impedisce che,
quando in essi siano contenute clausole specifiche di peculiare applicazione, queste
possano essere considerate provvedimentali, e quindi debbano essere motivate. Ciò
significa che, ai fini del requisito della motivazione, è pur sempre necessaria un’attenta
interpretazione dell’atto stesso: almeno in questo atti provvedimentali e non
provvedimentali non differiscono.

13. I vizi di merito


Il merito amministrativo è l’insieme delle soluzioni compatibili con il canone di congruità-
logicità che regola l’azione discrezionale, distinguibili e graduabili tra di loro soltanto
utilizzando criteri di opportunità e di convenienza.
Mentre l’illegittimità è la difformità dell’atto dal paradigma normativo costituito dalle
norme di azione, l’illegittimità per vizi di merito si verifica nei casi in cui la scelta
discrezionale confligge con tali criteri non giuridici.
Di regola l’inopportunità del provvedimento è irrilevante, nel senso che la legge si limita
a richiedere che la scelta discrezionale sia legittima secondo il canone di congruità-
logicità, ossia non risulti viziata per eccesso di potere.
Tuttavia, in alcuni casi, l’inopportunità assume rilevanza perché l’ordinamento prevede la
sua sindacabilità, cioè la valutazione di un terzo rispetto a quella dell’amministrazione.
I mezzi predisposti sono:
• il controllo di merito (ormai superato),
• gli interventi in via di autotutela,

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• i ricorsi amministrativi (gerarchici e in opposizione) e


• i ricorsi giurisdizionali nell’ambito della giurisdizione di merito.
Il regime dell’atto viziato per vizi di merito è tradizionalmente considerato l’annullabilità.
È da considerare però, che la L.241, nel disciplinare l’annullamento d’ufficio, tace della
possibilità di annullare atti viziati nel merito, e ammette l’annullabilità dei soli atti
illegittimi. Per cui, il provvedimento viziato nel merito, può essere assoggettato alla
disciplina di cui all’art. 21 quinquies in forza del quale è revocabile il provvedimento a
seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

14. Procedimento di riesame dell’atto illegittimo: conferma, annullamento, riforma,


convalida
I provvedimenti di secondo grado sono espressione di autotutela e hanno ad oggetto altri
e precedenti provvedimenti amministrativi o fatti equipollenti.
Si fa distinzione tra:
• poteri di riesame, sotto il profilo della validità di precedenti provvedimenti o di fatti
equipollenti (silenzio significativo);
• poteri di revisione, incidenti sull’efficacia e sull’esecuzione di precedenti atti.

Il procedimento di riesame può avere esiti differenti:


• conferma della legittimità,
• il riscontro dell’illegittimità dell’atto (ma sanabile),
• riscontro dell’illegittimità non sanabile dello stesso.

Atto confermativo
Il provvedimento che viene adottato quando l’amministrazione verifica l’insussistenza di
vizi nell’atto sottoposto a riesame è definito come atto di conferma o atto confermativo
(più correttamente potrebbe definirsi come provvedimento apparentemente
confermativo).

Non bisogna confondere l’atto confermativo con un provvedimento avente contenuto


conformativo: questo accade quando un cittadino, a fronte di un atto lesivo divenuto
inoppugnabile, chieda all’amministrazione il ritiro o la modifica dello stesso oppure un
nuovo provvedimento. Ove l’amministrazione, senza riesercitare il potere, rifiuti il
riesame, emana un atto che si limita a ribadire il proprio precedente provvedimento: tale
atto è ritenuto di natura non provvedimentale e, quindi, non impugnabile. Viceversa, può
accadere che l’amministrazione riapri il procedimento su istanza del privato e, verificando
l’assenza dei vizi denunciati e confermi il precedente provvedimento: questo non è atto
confermativo, bensì un vero provvedimento frutto dell’esercizio di un potere (che non è
mai identico a quello confermato ma di corrispondente contenuto dispositivo). Esso si
sostituisce all’atto confermato, avendo effetti novativi, nella disciplina del rapporto
sostanziale.

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Una situazione simile si ha allorchè l’amministrazione adotti un nuovo provvedimento


che sostituisca integralmente un precedente atto impugnato dinnanzi al giudice e
implicitamente eliminato: il nuovo atto deve venire impugnato.

All’atto confermativo vero e proprio può essere accostato il rifiuto preliminare: è il rifiuto
di porre in essere un procedimento che costituisca esercizio della funzione; tale atto, non
impugnabile, consegue ad un’attività preliminare volta alla verifica dell’esistenza dei
presupposti dell’esercizio del potere (cioè in questi casi l’amministrazione non esercita il
potere, non è un atto provvedimentale per cui non è impugnabile).

Simile al rifiuto preliminare è il silenzio non significativo serbato su una istanza in ordine
alla quale non sussiste l’obbligo di provvedere.
Il rifiuto preliminare si distingue infine dal provvedimento di rifiuto dell’atto richiesto dal
cittadino, che costituisce esercizio di un potere e, in quanto tale, è impugnabile (esso deve
essere preceduto dalla comunicazione dei motivi che ostano all’accoglimento).

L’annullamento in sede di autotutela


L’annullamento d’ufficio (o annullamento in sede di autotutela) è il provvedimento
mediante il quale si elimina l’atto invalido e vengono rimossi ex tunc, cioè
retroattivamente e dunque a partire dal momento della sua emanazione, gli effetti
prodotti, anche se questi consistano nella costituzione di un diritto soggettivo in capo al
destinatario.
Ai sensi dell’art. 21 nonies il provvedimento illegittimo ai sensi dell’art. 21 octies può
essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine
ragionevole, comunque non superiore a 18 mesi al momento dell’adozione dei
provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione dei vantaggi economici, e tenendo conto
degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

A differenza dell’annullamento posto in essere dal giudice amministrativo, che è previsto


in vista della tutela delle situazioni giuridiche dei privati, l’annullamento d’ufficio ha la
funzione di tutelare l’interesse pubblico. Ai sensi della L. 241, al fine di agire
legittimamente, occorre dare comunicazione agli interessati dell’avvio del procedimento
di autotutela.
Il potere è esercitabile d’ufficio ma nella prassi è preceduto dall’invito all’autotutela da
parte del privato. Va aggiunto che ai sensi dell’art. 21-nonies, che sottolinea la
responsabilità del soggetto che non annulli il provvedimento illegittimo, sembra
rafforzare il carattere doveroso dell’annullamento.
Inoltre, la sollecitazione all’annullamento potrebbe provenire, anziché a istanza di parte,
da un soggetto che cura un interesse pubblico: l’anac o l’agcm; infatti, il d.lgs. 50/2016 e
la l. 287/90, disegnando un percorso procedimentale che può sfociare in un ricorso
giurisdizionale proposto da anac o agcm, disciplinano una sorta di invito autorevole
all’autotutela effettuato, a mezzo parere, da autorità che presiedono ai settori dei

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contratti e della concorrenza, al quale deve seguire necessariamente l’apertura di un


procedimento.

In giurisprudenza si è affermato che l’Amministrazione sarebbe vincolata a procedere


sull’istanza di riesame presentata durante la pendenza del termine per proporre ricorso
giurisdizionale, evidentemente valorizzando il nesso con le esigenze di deflazione del
contenzioso. Si tratterebbero delle ipotesi di:
• illegittimità dell’atto dichiarata da una sentenza del giudice ordinario passata in
giudicato,
• o, da un’autorità di controllo cui non compete la potestà di annullamento (corte dei
conti nell’ambito del controllo successivo);
• o nell’ipotesi di atto consequenziale rispetto ad un atto presupposto annullato.

I presupposti, convalescenza e efficacia dell’annullamento


I presupposti per esercitare l’annullamento d’ufficio, dunque, sono costituiti:
o dall’illegittimità del provvedimento e
o dalla sussistenza di ragioni di interesse pubblico: deve trattarsi di un interesse
pubblico specifico, che non si identifica con la mera esigenza di ripristinare l’ordine
giuridico violato.
Pertanto l’amministrazione deve valutare se l’eliminazione del provvedimento invalido sia
conforme con l’interesse pubblico, anche tenendo conto degli interessi nel frattempo
sorti in capo ai destinatari dell’atto e dei controinteressati.
Diverso dell'annullamento in via di autotutela è la verifica di ufficio e in via di autotutela
della nullità di un proprio precedente provvedimento al fine di non dar corso ai relativi
effetti: tale atto di accertamento non avrebbe carattere autoritativo e presuppone un atto
non già illegittimo, ma nullo.

L’annullamento va posto in essere entro un termine ragionevole che non può superare i
18 mesi. L’eccessivo decorso del tempo, rapportato all’affidamento ingenerato nei terzi,
può causare l’invalidità dell’atto adottato in via di autotutela. In questa ipotesi ricorre la
figura della convalescenza per decorso del tempo, la quale impedisce l’annullamento
d’ufficio di atti illegittimi qualora essi abbiano prodotto i loro effetti per un periodo
adeguatamente lungo.
A fronte di un mancato e tempestivo annullamento, parrebbe sussistere la possibilità per
l'interessato di chiedere un risarcimento.

Inoltre, la produzione degli effetti retroattivi dell'annullamento potrebbe essere impedito


dell'esistenza di situazioni già consolidate non suscettibili di rimozione o la cui rimozione
confliggerebbe con il principio di buona fede o di affidamento ingenerato in capo a terzi
che vi abbiano dato esecuzione.

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L’affermazione tradizionale secondo cui l’annullamento comporta sempre l’eliminazione


dell’atto con efficacia ex tunc va oggi rivisitata, atteso che l’annullamento è ammesso
anche nei confronti del silenzio-assenso, figura in cui un provvedimento non ricorre.

In dottrina si sostiene inoltre che l'amministrazione potrebbe limitare o graduare gli


effetti retroattivi e questa tesi pare trovare conferma in una sentenza del Consiglio di
Stato del 2011.

Discussa è la sorte degli atti che seguono il provvedimento annullato e di cui lo stesso
costituisce presupposto: sicuramente essi sono affetti da illegittimità derivata.

Il potere di annullamento spetta all'organo che lo ha emanato, ovvero ad altro organo


previsto dalla legge.

L’ordinamento prevede il potere del governo di procedere (il potere governativo di


annullamento), in ogni tempo, all’annullamento degli atti di ogni amministrazione (ad
eccezione della regione per la sussistenza di un’autonomia costituzionalmente garantita),
in virtù della sua posizione al vertice dell’apparato amministrativo.
Questo potere (di alta amministrazione) ha carattere straordinario e può essere esercitato
a tutela dell’unità dell’ordinamento, sicchè non è sufficiente qualsiasi illegittimità, ma
occorre un vizio particolarmente grave dell’atto la cui permanenza in vita sia
incompatibile con il sistema nel suo complesso e non già con i soli interessi della pubblica
amministrazione che lo ha emanato.

Riforma, convalida e sanatoria


Se la parte annullata è sostituita da altro contenuto si ha la figura della riforma, avente
efficacia ex tunc. Questa è la riforma sostitutiva, che si distingue dalla riforma aggiuntiva
che consiste nell’introduzione di ulteriori contenuti a quello originario.

La convalida è il provvedimento di riesame a contenuto conservativo: ai sensi dell’art 21


nonies l. 241, l’amministrazione ha la possibilità di convalidare il provvedimento
annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.
(In base al principio della conservazione dei valori giuridici).
L’amministrazione rimuove il vizio che inficia il provvedimento di primo grado e pone in
essere una dichiarazione che espressamente riconosce il vizio ed esprime la volontà di
eliminarlo (sempreché il vizio possa essere rimosso).
È ad es. convalidabile l’incompetenza, mentre non è convalidabile l’atto emanato in
assenza dei presupposti che ne avrebbero consentito la legittima adozione (es: il
presupposto dell’urgenza). Gli effetti della convalida retroagiscono al momento
dell’emanazione dell’atto convalidato.
In passato si è sempre opinato nel senso che la convalida non potesse venire posta in
essere allorchè il primo provvedimento fosse già stato impugnato, salvo il caso in cui si
trattasse di sanare il vizio di incompetenza: secondo questa opinione, l'esercizio dei poteri

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del giudice, che potrebbe portare all'annullamento dell'atto, sarebbe dunque nel diritto
amministrativo un ostacolo all'emanazione del provvedimento di convalida, il quale
comporterebbe un pregiudizio nei confronti del soggetto, titolare dell'interesse legittimo,
che si è attivato per far rimuovere l’atto invalido. Tuttavia, la disciplina dell'art. 21 nonies
non contiene alcuna indicazione al riguardo: un limite alla convalida potrebbe essere
ricavato valorizzando il presupposto della ragionevolezza del termine entro cui può essere
esercitato il potere. Rimarrebbe poi ferma la possibilità di impugnare l'atto di convalida
con motivi aggiunti.

Dalla convalida si distingue la sanatoria in senso stretto (non richiamata dall’art. 21


nonies). Questa ricorre quando il vizio dipende dalla mancanza, nel corso del
procedimento, di un atto endoprocedimentale la cui adozione spetta a soggetto diverso
dall’amministrazione competente ad emanare il provvedimento finale.
L’atto può essere sanato da un intervento tardivo che può dar luogo a una inversione
dell’ordine procedimentale: come ad es. le istanze degli interessati, i nullaosta e
autorizzazioni, mentre il parere non può intervenire successivamente perché la sua
funzione è quella di fornire valutazioni prima della decisione finale (ma la giurisprudenza
opina in senso contrario).

15. Conversione, inoppugnabilità, acquiescenza, ratifica, rettifica e rinnovazione del


provvedimento
La conversione è un istituto che riguarda gli atti nulli: in luogo dell’atto nullo è da
considerare esistente un differente atto, purchè sussistano tutti i requisiti di questo e
risulti che l’agente avrebbe voluto il secondo atto ove fosse stato a conoscenza del
mancato venire in essere del primo. Essa opera ex tunc in base al principio della
conservazione dei valori giuridici.
Va avvertito che in alcune ipotesi non si tratta di conversione dell’atto ma di corretta
interpretazione del medesimo.
Tuttavia, in alcuni casi, dottrina e giurisprudenza ammettono la possibilità della
conversione anche degli atti annullabili.
In tali casi si verifica l’annullamento dell’atto originario e la conseguente caducazione dei
suoi effetti e la sua sostituzione con altro atto di cui sussistono nel primo tutti i requisiti.
Gli effetti di tale atto opererebbero ex tunc: tuttavia tale retroattività non corrisponde ad
alcun principio giuridico, si può al massimo parlare di retrodatazione degli effetti.

L’inoppugnabilità si verifica quando sono decorsi i termini per impugnare l’atto.


L’atto inoppugnabile si distingue da quello convalidato: anche l’inoppugnabilità comporta
l’inattaccabilità dell’atto, ma la differenza consiste nel fatto che in questo caso la figura
opera solo sul piano giudiziale; di conseguenza l’atto inoppugnabile è pur sempre
annullabile d’ufficio e disapplicabile dal giudice ordinario. Inoltre, l’inoppugnabilità non è
un carattere assoluto del provvedimento: questo può non essere più impugnabile per un

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soggetto perché i relativi termini sono decorsi nei suoi confronti, e viceversa ancora
impugnabile per altri che non ne sono venuti a conoscenza.
Deve osservarsi che l’inoppugnabilità dell’atto stabilizza la situazione nella logica della
certezza del diritto.

L’acquiescenza è l’accettazione spontanea e volontaria, da parte di chi potrebbe


impugnarlo, delle conseguenze dell’atto e della situazione da esso determinata.
Il comportamento acquiescente deve desumersi da fatti univoci, chiari e concordanti;
esso presuppone la conoscenza del provvedimento e l’avvenuta sua emanazione.
L’acquiescenza, a differenza della convalida, non produce effetti erga omnes: essa osta
infatti alla proposizione del ricorso amministrativo o giurisdizionale da parte del solo
soggetto che l’ha prestata.
L’acquiescenza non può essere definita come accettazione degli effetti (gli effetti sono
indisponibili per i destinatari) in quanto essa opera solo sul piano processuale e si
differenzia dalla rinuncia in quanto richiede un comportamento attivo incompatibile con
la proposizione del ricorso.
Si discute se la mancata presentazione di osservazioni a seguito della comunicazione dei
motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di cui all’art.10 bis, comporti acquiescenza: in
tal caso, tra l’altro, non vi è ancora un provvedimento e di conseguenza non è sorta la
possibilità di reazione processuale.

La ratifica ricorre quando sussiste una legittimazione straordinaria di un organo ad


emanare a titolo provvisorio e in una situazione d’urgenza un provvedimento che rientra
nella competenza di un altro organo, il quale, ratificando, fa proprio quel provvedimento
originariamente legittimo. L’ipotesi più nota era quella, non più contemplata nell’attuale
disciplina, del potere della giunta comunale di sostituirsi in via di urgenza al consiglio.

La rettifica, invece, non riguarda provvedimenti viziati, ma atti irregolari, e consiste


nell’eliminazione dell’errore.

Differente dalla convalida è la rinnovazione del provvedimento annullato, e consiste


nell’emanazione di un nuovo atto, aventi effetti ex nunc, con la ripetizione della procedura
a partire dall’atto endoprocedimentale viziato.
La rinnovazione è possibile sempreché l’atto precedente non sia stato annullato per
ragioni di ordine sostanziale (ad es. perche manca un presupposto).

16. L’efficacia del provvedimento amministrativo: limiti spaziali e limiti temporali


La produzione degli effetti sul piano dell’ordinamento generale è subordinata alla
sussistenza di tutti gli elementi rilevanti per tale produzione, elementi che non coincidono
necessariamente con quelli di validità del provvedimento.
In linea di massima è efficace il provvedimento che rispetta le condizioni di esistenza
dettate dall’ordinamento generale, salvo che l’ordinamento medesimo non stabilisca uno
scollamento tra esistenza e efficacia, stabilendo ulteriori condizioni di efficacia.
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L’efficacia incontra limiti territoriali: essi corrispondono di norma a quelli della


competenza dell’autorità; (tuttavia ci sono delle eccezioni, come nel caso del passaporto
rilasciato dalla questura, organo a circoscrizione provinciale, che è efficace su tutto il
territorio nazionale).
L’efficacia del provvedimento può essere subordinata al compimento di determinate
operazioni, al verificarsi di alcune circostanze o all’emanazione di ulteriori atti rispetto
all’adozione del provvedimento in sé. Solo a quel punto la fattispecie si completa nel
senso che risultano integrate tutte le circostanze che l’ordinamento ha previsto affinchè
possa prodursi l’effetto sul piano dell’ordinamento generale.
L’atto può dunque essere perfetto ma non efficace, oppure efficace ma annullabile, in
quanto l’atto o il procedimento che lo precede non è conforme al paradigma normativo.

L’efficacia del provvedimento incontra anche limiti temporali, nel senso che, gli atti di
norma producono effetti al momento in cui sono venuti in essere, ma vi sono anche atti
ad efficacia differita o ad efficacia retroattiva.
• Atti ad efficacia differita: sono quelli la cui operatività è subordinata al completarsi
della fattispecie operativa; inoltre, l’efficacia può essere sospesa e sussistono delle
circostanze che condizionano lo spiegarsi dell’efficacia: si pensi al decorso del termine
iniziale di efficacia (momento certo ma successivo rispetto a quello dell’emanazione
dell’atto), indicato nel provvedimento o direttamente dalla legge.
Il maturare del termine ha carattere costitutivo dell’effetto, nel senso che l’effetto
stesso si produce dal momento del verificarsi della circostanza.
• Atti ad efficacia retroattiva: l’atto amministrativo è di regola irretroattivo; tuttavia
alcuni atti producono effetti prima del perfezionasi della fattispecie che sono atti
retroattivi per natura (annullamento, annullamento parziale, convalida).

Al di fuori di queste ipotesi, la retroattività è ammessa solo se l’atto produce effetti


favorevoli per il destinatario e non sussistono controinteressati, ovvero se vi è il consenso
dell’interessato.

Diversa dalla retroattività del provvedimento è la retrodatazione (che ha più a che fare
con il contenuto del provvedimento), conferita ad atti adottati “ora per allora” e cioè ad
atti che l’amministrazione sarebbe stata tenuta ad emanare, ma che non adottò
tempestivamente, in un contesto normativo o in una situazione di fatto differenti rispetto
a quelle attuali; quindi, in ottemperanza a disposizioni normative o decisioni
giurisdizionali, l’amministrazione riporta la decorrenza degli effetti dell’atto al momento
in cui essi avrebbero dovuto spiegarsi, anche se l’atto è stato emanato in seguito (si pensi
all’atto di promozione con cui si fa decorrere la promozione stessa dalla data in cui essa
avrebbe dovuto essere disposta).

Inoltre, sempre in tema di limiti temporali dell’efficacia, bisogna distinguere tra

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• atti ad efficacia istantanea: l’effetto si produce, esaurendosi, in un dato momento


e riguarda un singolo accadimento, fatto storico o isolata situazione (es: il decreto
di espropriazione che produce il suo effetto tipico al momento in cui si è
perfezionata la fattispecie); e
• atti ad efficacia durevole o prolungata: riguardano una pluralità di comportamenti
considerati come una categoria unitaria (es: i piani urbanistici). Essi si proiettano
nel tempo, spesso istaurando un rapporto tra il soggetto privato e
l’amministrazione.
La distinzione è importante perché, tradizionalmente, si ritiene che solo per i secondi si
ponga il problema delle vicende estintive, interruttive o di revisione, le quali non possono
che riguardare l'efficacia durevole. Questa, infatti, può venire meno per differenti motivi
come l'estinzione dell'oggetto, il maturare del termine finale, il realizzarsi della condizione
risolutiva, l'estinzione del rapporto instaurato con l’ato e così via.

17. I provvedimenti di revisione: sospensione, proroga, revoca e ritiro del


provvedimento amministrativo
L’efficacia può essere condizionata anche dall’adozione di provvedimenti amministrativi
posti in essere a conclusione di procedimenti di secondo grado, detti procedimenti di
revisione, ossia aventi ad oggetto altri provvedimenti, o meglio, la loro efficacia.
Bisogna, innanzitutto accennare all’eseguibilità che consiste nella effettiva attitudine del
provvedimento ad essere eseguito; il provvedimento è poi eseguito mediante
l’esecuzione. Ai sensi dell’art. 21 quater i provvedimenti amministrativi efficaci sono
eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal
provvedimento medesimo.

Tipico atto che incide sull’eseguibilità e sull’efficacia è la sospensione amministrativa (da


tenere distinta da quella disposta dal g.a. o dalla p.a. in sede di ricorso): essa è espressione
del potere di autotutela, ed è il provvedimento con il quale viene temporaneamente
paralizzata l’efficacia o l’eseguibilità di un provvedimento efficace, sia esso ampliativo o
limitativo della sfera del destinatario.
Il c. 2 dell’art. 21 quater dispone che l’efficacia o l’esecuzione del provvedimento
amministrativo può essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente
necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato o da altro organo previsto dalla legge.
Il termine della sospensione è esplicitamente indicato nell’atto che la dispone e può essere
prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze.
La sospensione, onde evitare intollerabile incertezze, non può comunque essere disposta
o perdurare oltre i termini per l'esercizio del potere di annullamento.
La norma parla di efficacia e di esecuzione (termine che sembra corrispondere
all’eseguibilità): in sostanza, l’amministrazione può
· sospendere l’efficacia dei provvedimenti che non richiedono esecuzione, o la cui
esecuzione non sia ancora iniziata (così differendola),

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· oppure sospendere le eventuali procedure esecutive dei provvedimenti la cui


esecuzione sia già stata avviata ma non sia stata ancora portata a termine.
Si discute poi se la sospensione sia espressione di potere cautelare, sicchè si inserirebbe
nell'ambito di un procedimento volto all'annullamento o alla revoca dell'atto. In dottrina
si è però sottolineato che l'art. 21 quater l. 241 non prevede limitazioni, sicchè sarebbe
utilizzabile anche nei casi in cui non sia necessario assicurare provvisoriamente gli effetti
di un successivo provvedimento.
Dai provvedimenti amministrativi di sospensione vanno distinti gli ordini di sospensione
che incidono sulle attività dei privati, ancorchè abbiano carattere cautelare.
Inoltre, parte della giurisprudenza richiede che la sospensione sia preceduta dalla
comunicazione di avvio del procedimento.

La proroga è il provvedimento con cui si protrae ad un momento successivo il termine


finale dell’efficacia di un provvedimento durevole. La proroga in senso proprio va adottata
prima della scadenza del provvedimento di primo grado.
Ove sia emanata successivamente, nell’ipotesi in cui la legge lo consenta, si tratta di
rinnovazione, la quale consiste in un nuovo atto identico al precedente scaduto,
autonomamente impugnabile, la cui legittimità va valutata al momento della sua
adozione.

La revoca è il provvedimento, espressione di un potere generale, che fa venire meno la


vigenza degli effetti di un atto a conclusione di un procedimento volto a verificare se i
risultati cui si è pervenuti attraverso il precedente provvedimento meritino di essere
conservati.
Più in particolare, ai sensi dell’art. 21 quinquies per sopravvenuti motivi di pubblico
interesse o nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento
dell’adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di
attribuzione di vantaggi economici, di una nuova valutazione dell’interesse pubblico
originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato.
Può dunque accadere che siano sopravvenuti motivi di interesse pubblico o siano mutate
le circostanze di fatto esistenti al momento dell’adozione del provvedimento di primo
grado, sicchè non appare conforme all’interesse pubblico il perdurare della sua vigenza
(revoca per sopravvenienza), oppure che l’amministrazione valuti nuovamente la stessa
situazione già oggetto di ponderazione al momento dell’adozione dell’atto di primo grado
(si parlava in passato di revoca basata sullo ius poenitendi, cioè
ripensamento/pentimento).
La legge però ha inteso rafforzare la posizione del privato: infatti, se questi ha ottenuto
vantaggi economici o autorizzazioni Il ripensamento non è possibile, nel senso che il
provvedimento non è revocabile per nuova valutazione dell'interesse pubblico (invero,
una nuova valutazione non potrebbe aversi per un provvedimento attributivo di vantaggi
economici, almeno nei casi in cui l'atto originario fosse vincolato).

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In ogni caso, non si comprende perché la legge non richiami anche i provvedimenti
concessori accanto a quelle attributivi di vantaggi economici.
In secondo luogo, il mutamento della situazione di fatto deve essere non prevedibile al
momento del rilascio del provvedimento favorevole.

Oggetto della revoca e indennizzo


La revoca incide sull’efficacia dell’atto e non sull’atto, ha effetti ex nunc, infatti ai sensi
dell’art. 21 quinquies la revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a
produrre ulteriori effetti.
Vanno notate le differenze rispetto all’annullamento d’ufficio: nella revoca l’atto revocato
è originariamente legittimo, non vi è il limite ad agire entro un termine ragionevole, ma
vi è la previsione di un indennizzo ove essa comporti pregiudizi.
Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati,
l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo. Precisamente l’art. 21
quinquies c. 1 bis fa riferimento ai casi in cui la revoca di un atto amministrativo ad
efficacia durevole o istantanea (che non sia stato già integralmente eseguito) riguardi un
atto originariamente non compatibile con l’interesse pubblico e incida su rapporti
negoziali.
Il c. 1 bis non è attributivo del potere di revoca, ma disciplina il calcolo dell’indennizzo con
riferimento ad ipotesi in cui tale potere sussista e comporti il venir meno dell’impegno e
delle obbligazioni assunti dall’amministrazione verso il privato.
L’indennizzo è parametrato al solo danno emergente (si esclude il lucro cessante a meno
che non venga dimostrato la presenza di un illecito), il che non si significa che coincida
con esso, potendo risultare inferiore.
L’indennizzo tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei
contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo all’interesse pubblico, sia
dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della
compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico.
Queste ultime indicazioni sembrano limitare il campo d’applicazione della norma ad un
atto originariamente contrario a interesse pubblico, escludendo il tema delle
sopravvenienze.
È prospettabile anche l’ipotesi di indennizzo liquidato a terzi che abbiano istaurato
rapporti con un concessionario e che risultino pregiudicati dalla revoca della concessione
che pure direttamente non li riguarda, ma che è il presupposto dei contratti stipulati con
il concessionario: la legge infatti, al momento di individuare i beneficiari dell’indennizzo
fa generico riferimento agli interessati e accenna al concorso di altri soggetti.

Il c.1bis è stato introdotto dalla L. 40/2007, dopo che la riforma della L.241 avvenuta nel
2005, aveva previsto il diritto all’indennizzo, e tende a responsabilizzare il privato.

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Competenza in materia di revoca


La competenza a disporre la revoca, che è un atto recettizio, spetta, secondo l’art. 21-bis,
all’organo che ha emanato l’atto oppure ad altro soggetto previsto dalla legge.
Figura simile alla revoca è quella del recesso dagli accordi, mentre differente è l’ipotesi
disciplinata dall’art. 21 sexies l. 241 secondo cui il recesso unilaterale dai contratti della
p.a. è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto.
In questo caso, relativo a contratti e non a provvedimenti, non rilevano i motivi di
interesse pubblico e si rinvia ai casi tipizzati dalla legge o dall’autonomia delle parti.

Nella prassi amministrativa si parla di revoca anche per indicare la diversa ipotesi, definita
rimozione o abrogazione, in cui con un provvedimento vincolato viene fatta cessare la
permanenza della vigenza di atti legittimi ad efficacia prolungata quando (invece di
generico mutamento dei fatti) venga meno uno dei presupposti specifici sul fondamento
dei quali tali atti erano stati emanati.
La rimozione, che non esclude la revoca, ha efficacia a partire dal momento in cui si
realizza la situazione di contrarietà al diritto della perdurante vigenza dell’atto di primo
grado. Essa non viene disciplinata dall’art. 21 quinquies quindi rimane assoggettata alla
disciplina specifica prevista dalla legge (es la perdita dei requisiti necessari per ottenere
una licenza o autorizzazione: la vigenza di tali atti sarebbe alla luce della nuova situazione
contra ius, sicchè occorre procedere alla loro rimozione).

Va inoltre ricordato che ai sensi dell’art. 123 Cost., lo statuto delle regioni regola
l’esercizio del referendum su provvedimenti amministrativi della regione: l’esito del
referendum può consistere nel ritiro del provvedimento con efficacia ex nunc (il ritiro
può interessare anche gli atti degli enti locali).
La dottrina e la giurisprudenza conoscono più in generale la figura mero ritiro dell’atto
non efficace non contemplato dalla legge 241/90. Esso potrebbe essere giustificato sia da
motivi di legittimità sia da motivi di inopportunità o da fatti sopravvenuti diversamente
dall’annullamento d’ufficio e dalla revoca non è subordinato all’esistenza di un interesse
pubblico, concreto e attuale o alla considerazione delle posizioni soggettive coinvolte.

18. Esecutività ed esecutorietà del provvedimento amministrativo


L’idoneità del provvedimento (legittimo o illegittimo) a produrre automaticamente ed
immediatamente i propri effetti allorché l’atto sia divenuto efficace è detta esecutività.
Va però notato che l’art. 21 quater, indica con il termine esecutività il carattere
dell’eseguibilità e cioè, la sua idoneità non a produrre effetti, ma ad essere eseguito (il
che dipende dall’assenza di impedimenti fattuali o legali).
La norma disciplina poi l’esecuzione del provvedimento, stabilendo che, se efficace, esso
va eseguito immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal
provvedimento stesso, occupandosi poi della sua sospensione.

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Con il termine esecutorietà del provvedimento si indica la possibilità che l’esecuzione sia
compiuta, in quanto espressione di autotutela, direttamente e coattivamente dalla
pubblica amministrazione, senza dovere ricorrere previamente ad un giudice: nel rispetto
del principio di legalità, allorchè il contenuto del provvedimento da portare ad esecuzione
comporti la diretta incisione della sfera del soggetto (un obbligo di dare o consegnare), o
comunque richieda un’attività esecutiva alla quale deve prestare la propria collaborazione
il privato, a fronte del suo rifiuto l’amministrazione può conseguire il risultato pratico (es:
spossessamento del bene oggetto di un’occupazione d’urgenza).
L’art. 21 ter dispone che nei casi e con le modalità stabilite dalla legge, le pubbliche
amministrazioni, previa diffida, possono imporre coattivamente l’adempimento degli
obblighi nei loro confronti: ciò in particolare avviene qualora l’obbligato non ottemperi
spontaneamente nei termini, ponendo in essere le operazioni e le attività materiali
imposte dal provvedimento.
Inoltre, il potere di imposizione coattiva è diverso e distinto rispetto a quello che ha dato
luogo al provvedimento da eseguire.
Il riferimento alla diffida vale a introdurre una sorta di procedimentalizzazione
dell'esercizio del potere di esecutorietà che è rimesso alla scelta del soggetto pubblico; in
mancanza di determinazione in tal senso l’attuazione del provvedimento potrà avvenire
in sede giurisdizionale. Inoltre, la norma, richiamando il principio di legalità, riduce la
discrezionalità in ordine alle modalità di esercizio di tale potere e esclude che
l'esecutorietà costituisca una facoltà generale dell'amministrazione o un riflesso
dell'autorità dell'atto.

I mezzi dell’esecutorietà.
L’art. 21 ter dispone che il provvedimento costitutivo di obblighi indica il termine e le
modalità dell’esecuzione da parte del soggetto obbligato.
Nell’ipotesi in cui il provvedimento costituisca obblighi di fare infungibili
l’amministrazione può procedere alla coercizione diretta oppure può minacciare e
infliggere sanzioni per ottenere la esecuzione spontanea. Se l’obbligo di fare consiste in
una prestazione fungibile può essere prevista l’esecuzione d’ufficio: l’amministrazione
esegue direttamente, con propri mezzi ma a spese del terzo, l’attività richiesta (es:
rimozione di occupazioni non autorizzate).
Nei casi di obblighi di dare relativi a somme di denaro vi sono due ipotesi:
• l’esecuzione forzata tramite ruoli, e
• il procedimento caratterizzato dall’ingiunzione (ex r.d 639/1910 che oggi non
richiede più la vidimazione del giudice).

19. Gli accordi amministrativi. Osservazioni generali


In passato in dottrina vi era un dibattito circa la configurabilità di un contratto di diritto
pubblico stipulato tra amministrazioni o tra amministrazione e privati.

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In particolare, sotto l’aspetto soggettivo, si dubitava dell’ammissibilità di un negozio tra


parti che si collocano su posizioni diverse, e quindi non legittimate ad impiegare lo
strumento contrattuale che presuppone la parità tra di esse.
L’attuale normativa, la L.241, consente che le amministrazioni pubbliche possano sempre
concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di
interesse comune.
Inoltre l’art. 11 della legge sul procedimento amministrativo dispone che in
accoglimento di osservazioni o proposte presentate a norma dell’art.10, l’amministrazione
procedente può concludere senza pregiudizio dei diritti dei terzi e, in ogni caso, nel
perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il
contenuto discrezionale del provvedimento finale o in sostituzione di questo. (la legge non
parla di contratto di diritto pubblico, ma di accordo).
È stata quindi introdotta la figura dell’accordo amministrativo accanto al provvedimento
di definizione del procedimento.
Il potere amministrativo in quanto possibilità di produrre strumenti giuridici in vista di
interessi pubblici, rientra nella titolarità esclusiva della p.a.

20. Gli accordi tra amministrazione e privati ex art. 11 l. 7 agosto 90 n.241


Gli accordi tra amministrazione e privati sono:
• gli accordi sostitutivi di provvedimento e
• gli accordi integrativi del provvedimento (determinativi del contenuto
discrezionale del provvedimento).
Mentre l’accordo sostitutivo tiene luogo del provvedimento,
l’accordo determinativo del contenuto non elimina la necessità del provvedimento nel
quale confluisce, sicchè il procedimento si conclude pur sempre con un classico
provvedimento unilaterale produttivo di effetti, onde l’accordo ha solo effetti interinali;
inoltre, soltanto gli accordi sostitutivi sono soggetti ai medesimi controlli previsti per i
provvedimenti, mentre nel caso di accordi determinativi del contenuto discrezionale, il
controllo, ove previsto, avrà ad oggetto il provvedimento finale.

Tali accordi non possono essere qualificati come contratti, non soltanto perché essi hanno
ad oggetto l’esercizio del potere (autoritativo), ma soprattutto perché il loro regime è
incompatibile con quello civilistico di contratto.
Il diritto privato si rileva indifferente in ordine al tipo di interessi che le parti vogliono
perseguire. È irrilevante la qualificazione come pubblico dell’interesse effettivamente
perseguito dall’amministrazione parte di un contratto.
Dal contratto deriva la vincolatività dell’assetto concordato, il quale si mantiene in via di
principio insensibile alle vicende dell’interesse di ciascuna delle parti cosicchè il
regolamento pattizio deve essere osservato indipendentemente dalla sua rispondenza
all’interesse che ciascuna parte persegue. Nessuno dei descritti caratteri si trova
all’interno della fattispecie di cui all’art. 11 l.241/90 che pertanto non può essere
qualificata come un contratto.
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Il regime giuridico dell’accordo ex art.11.


A differenza di quanto accade nei contratti, l’interesse affidato alla cura del soggetto
pubblico, assume all’interno dell’accordo un ruolo differente rispetto a quello del privato:
l’accordo deve essere stipulato in ogni caso nel perseguimento dell’interesse pubblico, e,
per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente
dall’accordo.
In sostanza, il vincolo posto all’amministrazione che deve mirare al migliore
soddisfacimento dell’interesse pubblico si traduce in un regime giuridico dell’atto.
La validità dell’accordo e la sua vincolatività sono subordinate alla compatibilità con
l’interesse pubblico, il quale ne diviene così elemento definitorio (la rilevanza
dell’interesse pubblico consente di qualificare l’accordo come atto appartenente al diritto
pubblico, la cui stipulazione è preceduta da un’attività pubblica dell’amministrazione e da
un’attività del cittadino che rimane privata; inoltre l’accordo si differenzia nettamente dai
contratti stipulati dalle amministrazioni).

Gli accordi devono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge
disponga diversamente; essi debbono essere motivati e le controversie in materia di
formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi sono riservate alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo.
L’amministrazione può recedere unilateralmente dall’accordo per sopravvenuti motivi di
pubblico interesse, corrispondendo un indennizzo.
Il regime è complessivamente pubblicistico, ma agli accordi si applicano, ove non
diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in
quanto compatibili.
Ad es, i principi civilistici di annullabilità del contratto (per incapacità della parte, per i vizi
del consenso e per conflitto di interessi) sono applicabili alla formazione del consenso del
cittadino, mentre sono incompatibili con l’esercizio del potere amministrativo; inoltre, se
risulta inapplicabile l’art. 1373 c.c. sul recesso unilaterale, in ragione dell’esistenza di una
disciplina espressa sul recesso, è invece ammissibile il rinvio ai principi che impongono
alle parti di comportarsi secondo buona fede e, in caso di inadempimento degli obblighi
assunti, possono essere applicate le regole in tema di risoluzione per inadempimento, per
sopravvenuta impossibilità o eccessiva onerosità sopravvenuta nella prestazione, sempre
se sono compatibili.

L’accordo è strettamente legato al tema della partecipazione: infatti esso può essere
concluso in accoglimento di osservazioni e proposte.
Inoltre, ai sensi del c. 4 bis a garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione
amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi, la
stipulazione è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per
l’adozione del provvedimento.

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Il recesso pubblicistico dell’accordo: l’amministrazione può recedere unilateralmente


dall’accordo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, salvo l’obbligo di provvedere
alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno
del privato.
Il recesso dell’accordo è simile alla revoca del provvedimento; nella misura in cui possa
trovare applicazione l’art. 21 quinquies, detta norma potrebbe essere impiegata per il
calcolo dell’indennizzo. Ai sensi dell’art. 11, il recesso è ammissibile soltanto per
sopravvenuti motivi di interesse pubblico, sicchè si profila insufficiente, ai fini del
legittimo recesso, una rinnovata e differente valutazione dell’interesse pubblico rispetto
a quella originaria.
Il recesso può essere configurato come mezzo autoritativo di risoluzione del rapporto, a
fronte dell’interesse legittimo del privato.
Il recesso incide, sciogliendoli, sui rapporti (no sugli atti): l’atto originario non diviene
illegittimo, ma illegittima o inopportuna è la permanenza del rapporto da esso costituito.

L’accordo integrativo
L’accordo integrativo è un accordo endoprocedimentale destinato a riversarsi nel
provvedimento finale.
Esso, ammissibile soltanto nell’ipotesi in cui il provvedimento sia discrezionale, fa sorgere
un vincolo tra le parti: l’amministrazione è tenuta ad emanare un provvedimento
corrispondente al tenore dell’accordo.
In caso contrario, il giudice amministrativo potrà dichiarare l’obbligo di provvedere.
Tuttavia, l’effetto finale è da rapportare solo al provvedimento, unico atto impugnabile.
Il provvedimento non è revocabile, almeno per quella parte che corrisponde all’accordo,
in ordine alla quale si può esercitare il potere di recesso.

L’accordo sostitutivo
In ordine all’accordo sostitutivo non è più necessaria la previsione di legge dele ipotesi in
cui è possibile concluderlo: esso elimina la necessità di emanare un provvedimento ed è
soggetto ai medesimi controlli previsti per quest’ultimo.
Quanto alla norma (applicabile anche agli accordi integrativi) secondo cui l’accordo deve
essere concluso senza pregiudizio dei diritti dei terzi, va osservato che essa non limita
l’efficacia alle sole parti, in quanto l’accordo sostitutivo dovrebbe avere la stessa efficacia
del provvedimento che sostituisce.
Inoltre, l’accordo sostitutivo dovrebbe rappresentare uno strumento per far conseguire,
ad entrambe le parti, un’utilità ulteriore rispetto a quella che può essere fornita dal
provvedimento terminale, e che può essere conseguita solo uscendo dal procedimento
tipico e attribuendo alle parti anche diritti soggettivi.

Inoltre, ogni volta in cui l’amministrazione voglia concordare con il privato l’esercizio del
potere deve rispettare la disciplina di cui all’art.11, anche se la prassi offre ancora
numerosi esempi di convenzioni atipiche, sottratte alla garanzia di tale norma.
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21. I contratti di programma e gli accordi tra amministrazioni.


Il termine contratto di programma può essere impiegato per indicare gli atti mediante i
quali soggetti pubblici e privati raggiungono intese mirate al conseguimento di obiettivi
comuni.
In questo senso il contratto di programma si distingue dall’accordo di programma che, in
linea di massima, essendo una tipologia di accordi tra amministrazioni, coinvolge soltanto
soggetti pubblici. Spesso però il termine indica il disciplinare di alcuni servizi.
Alla prima forma di contratti, stipulati con i privati, si accostano altre figure introdotte
dalla recente normativa.
In particolare la legge 662/1996 disciplina le attività di programmazione negoziata che
coinvolgono una molteplicità di soggetti pubblici e privati; essa individua vari strumenti,
come le intese istituzionali di programma, gli accordi di programma quadro (a cui
possono partecipare anche i privati), i patti territoriali, i contratti di programma e i
contratti d’area.
Alle figure di programmazione negoziata si distinguono dagli accordi sostitutivi perché
non è possibile individuare un provvedimento che venga sostituito mediante accordo.
Inoltre, la differenza tra le due figure è più netta sotto il profilo sostanziale: a differenza
di quanto accade per gli accordi sostitutivi, legati alla partecipazione procedimentale di
un privato in situazione di soggezione, gli altri strumenti servono per concordare azioni
comuni tra soggetti sostanzialmente collocati sullo stesso piano e particolarmente
qualificati.
Si tratta allora di strumenti aventi finalità di coordinamento tra più centri di potere
tendenzialmente paritari e tra differenti processi decisionali.

Gli accordi tra amministrazioni


Gli accordi tra amministrazioni sono impiegati come strumenti per concordare lo
svolgimento di attività in comune (in vista di una semplificazione procedimentale). Non a
caso la norma che stabilisce il potere di concludere accordi tra le amministrazioni, l’art.
15 l. 241, è inserita nel capo relativo alla semplificazione procedimentale, a differenza di
quella di cui all’art. 11 l. 241 facente parte del capo sulla partecipazione al procedimento
amministrativo.
L’art. 15 dispone che le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro
accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.
Inoltre, la norma aggiunge che si fa riferimento, in quanto apllicabili, alle disposizioni
dell’art. 11 c. 2, 3 e 5 (esclusa dunque la prescrizione relativa al recesso unilaterale).
Gli accordi sono sottoscritti con firma digitale, elettronica avanzata, ovvero con altra firma
elettronica qualificata, pena la nullità degli stessi.
Anch’essi hanno natura pubblica. (Un esempio di accordi è costituito dalla conferenza di
servizi).
Inoltre, si fa distinzione tra:

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- gli accordi che si inseriscono all’interno di un procedimento amministrativo che sfocia


nell’adozione di un formale atto finale (adottato dunque previa intesa): qui l’ordinamento
prevede degli strumenti per superare il mancato raggiungimento dell’intesa, atteso che
esiste un’amministrazione procedente titolare di un interesse primario; l’intesa è un
momento della fase determinativa del contenuto del provvedimento;
- gli accordi che hanno una rilevanza autonoma: allorchè manchi un’amministrazione
titolare di un interesse primario, lo stallo va superato soprattutto sul piano dei rapporti
politici tra i due soggetti; l’accordo sintetizza l’atto tra soggetti pariordinati che produce
effetti e che fissa direttamente il regolamento di interessi.
Si ritiene che, successivamente all’intesa e all’accordo, le amministrazioni interessate non
debbano formalizzare tali negozi mediante un atto di adesione. La soluzione preferibile è
quella negativa: la necessità di approvazione è prevista da singole norme con riferimento
a specifiche figure pattizie e non già dall'art. 15 che costituisce la fonte generale del potere
di stipulare accordi. Non si vede infine quale ruolo avrebbe un atto di adesione: non certo
quello di sottoporre ad ulteriore controllo l'accordo raggiunto, che già costituisce vincoli
reciproci, né quello di attribuirvi efficacia, in assenza di chiare indicazioni normative e in
presenza di una figura che l'ordinamento prevede invece chiaramente come fonte di
effetti giuridici.

Un delicato problema in materia di partenariato pubblico si pone tra la disciplina degli


accordi di cui all’art. 15 l.241/90 e quella degli appalti di cui, in ragione della dilatazione
della nozione di operatore economico possono essere parti contraenti anche due
amministrazioni.

22. In particolare: gli accordi di programma


Particolari accordi tra amministrazioni, destinati ad essere approvati da un
provvedimento amministrativo formale, sono gli accordi di programma, dai quali
derivano obblighi reciproci alle parti interessate.
La figura è prevista da molte norme, in modo particolare viene disciplinata dall’art. 34
T.U. enti locali: per la definizione e l’attuazione di opere, di interventi o di programmi di
intervento che richiedono l’adozione integrata e coordinata di comuni, province e regioni,
di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, il presidente della regione o il
presidente della provincia o il sindaco, promuove la conclusione di un accordo di
programma, anche su richiesta dei soggetti interessati, per assicurare il coordinamento
delle azioni e per determinare i tempi, le modalità, il finanziamento ed ogni altro connesso
adempimento.
Rispetto all’art. 15, questi accordi di cui al T.U., si caratterizzano per la specificità
dell’oggetto, per il carattere fortemente discrezionale e per il notevole grado di dettaglio
della disciplina cui sono assoggettati.

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Inoltre l’art. 34 prevede la fase obbligatoria della conferenza di servizi, nonché la


possibilità che l’accordo preveda procedimenti arbitrali e interventi surrogatori in caso di
inadempienze.

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CAPITOLO VIII

Obbligazioni della pubblica amministrazione e diritto comune

1. Il regime delle “obbligazioni pubbliche” tra diritto comune e deviazioni pubblicistiche


Contratto, fatto illecito, legge e altri fatti o atti di cui all’art. 1173 c.c. sono fonti di
obbligazioni anche per la P.A., che, in linea di massima si trova in queste ipotesi nella
medesima situazione in cui si colloca ogni altro soggetto dell’ordinamento.
Con riferimento alle obbligazioni a carico delle amministrazioni (scaturenti non dalla
manifestazione della sua capacità privata ma dall’esplicazione di poteri pubblicistici
attribuiti alla sua autonomia funzionale) si parla di obbligazioni pubbliche. In ogni caso,
le obbligazioni sorte sono in genere sottoposte alla disciplina privatistica con due
eccezioni relative:
• Agli accordi amministrativi che sono soggetti alla disciplina di cui all’art. 11 l. 241. E
• Le controversie relative ad alcune obbligazioni sono devolute alla giurisdizione
esclusiva del g.a. e sottratte alla cognizione del g.o.
Esiste un ampio ventaglio di obbligazioni facenti capo all’amministrazione in forza di leggi,
di contratti e di provvedimenti, che ne connotano il ruolo volto a fornire prestazioni o
beni a favore del cittadino o della collettività.
Da questo punto di vista, il tema delle obbligazioni pubbliche si intreccia con il tema delle
prestazioni pubbliche di cui si fa carico l’amministrazione nel momento in cui garantisce
un servizio pubblico.

2. I contratti della pubblica amministrazione.


Gli enti pubblici godono della capacità giuridica di diritto privato e, dunque, nei limiti già
evidenziati, possono utilizzare gli strumenti di diritto comune per svolgere la propria
azione e per conseguire i propri fini.
In particolare l’amministrazione ha la capacità giuridica di stipulare contratti di diritto
privato, fatte salve le eccezioni stabilite dalla legge: l’amministrazione può utilizzare gli
strumenti privatistici soltanto nei casi in cui vi sia attinenza con le finalità pubbliche.
L’attività contrattuale è disciplinata in primo luogo dal diritto privato, ma è altresì
sottoposta a regole di diritto amministrativo.

Contratto della p.a. e interesse pubblico: l’evidenza pubblica


Il contratto della P.A si differenzia nettamente dall’accordo, in quanto, tale ultima figura
ha ad oggetto direttamente l’esercizio del potere amministrativo ed è caratterizzato
dall’irrilevanza dell’interesse pubblico in ordine al regime di validità del negozio.
L’interesse pubblico rileva con una serie di importanti conseguenze sul piano del
procedimento che segna la formazione della volontà dell’amministrazione: l’espressione
evidenza pubblica, utilizzata per descrivere il procedimento amministrativo che
accompagna la conclusione dei contratti della P.A., indica appunto il fatto che questa fase

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deve svolgersi in modo da esternare l’iter seguito dall’amministrazione anche al fine di


consentirne il sindacato alla luce del criterio della cura dell’interesse pubblico.
Tale procedura è caratterizzata dalla presenza di atti amministrativi mediante i quali
l’amministrazione rende note le ragioni di pubblico interesse che giustificano l’intenzione
di contrattare, la scelta della controparte e la formazione del consenso.

Per quanto riguarda la normativa in materia di contratti dei soggetti pubblici, va ricordata
la legge di contabilità dello Stato (r.d. 2440/1923); dopo una lunga evoluzione, oggi trova
applicazione il d.lgs. 50/2016, in base alla delega conferita dalla l. 11/2016.
Tale decreto ha abrogato il d.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture) che era stato adottato sulla base di diverse direttive. In ogni caso,
disposizioni integrative e correttive sono state emanate con d.lgs. 56/2017.
Si tratta di una disciplina (Codice dei Contratti Pubblici) che recepisce le direttive europee
e che al contempo opera il riordino della disciplina sui contratti pubblici.
Alcuni istituti comunque restano disciplinati al di fuori del codice, mentre il codice
disciplina ad esempio:
• i contratti passivi attraverso i quali l'amministrazione si procura beni, forniture e
servizi: tali contratti comportano l'erogazione di spese.
• i contratti attivi mediante i quali l'amministrazione si procura entrate: essi sono
considerati esclusi dall'ambito di applicazione del codice, ma il loro affidamento deve
avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di
trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed
efficienza energetica.
Importanti, dopo l'abrogazione del precedente regolamento, sono le linee guida emanate
dall'anac, la cui violazione dà luogo all’erogazione di sanzioni.
All’anac spetta un ruolo nella prospettiva della lotta alla corruzione, dell'illegalità e ai fini
della valorizzazione della trasparenza.
Infatti, ai sensi dell'art. 213 d. lgs 50/2016, spettano a tale autorità la vigilanza e il
controllo sui contratti pubblici e l’attività di regolazione degli stessi.
Attraverso le linee guida ed altri strumenti di regolazione flessibile, l'anac garantisce la
promozione dell'efficienza, della qualità dell'attività delle stazioni appaltanti, fornisce
supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti
amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche.
Inoltre, possiede uno spettro di poteri assai ampio: di rilievo sono i poteri di vigilanza
collaborativa per affidamenti di particolare interesse, previa stipula di protocolli d'Intesa
con le stazioni appaltanti richiedenti, finalizzata a supportare le medesime nella
predisposizione degli atti e nell'attività di gestione dell'intera procedura di gara.
L'anac poi gestisce il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di
committenza, l'albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici, il sistema di
rating di imprese e delle relative premialità, la banca dati nazionale dei Contratti Pubblici
e il casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

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Si aggiunga che, ai sensi dell’art. 211 (pareri di precontezioso), su iniziativa di una delle
parti, previo contraddittorio, l'anac esprime parere relativamente a questioni insorte
durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro 30 giorni dalla ricezione della
richiesta delle parti.
Il parere, impugnabile dinanzi al giudice amministrativo, obbliga le parti che vi abbiano
preventivamente acconsentito di attenersi a quanto in esso stabilito.
L'art. 211, poi, ai Commi successivi stabilisce che l'anac, ove ritenga che una stazione
appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del codice, emette
su propria iniziativa, entro 60 giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel
quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati.
Il parere è trasmesso alla stazione appaltante; se questa non vi si conforma entro il
termine assegnato dall’anac, comunque non superiore a 60 giorni dalla trasmissione,
l'anac può presentare ricorso entro i successivi trenta giorni innanzi al giudice
amministrativo.
La medesima norma dispone inoltre che l’anac è legittimata ad impugnare bandi, altri atti
generali e provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi
stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Disciplina dell'evidenza pubblica e riforma costituzionale


La Costituzione non ricomprende la materia in esame tra quelle rientranti nella potestà
legislativa esclusiva statale o nella potestà legislativa concorrente.
La consulta (corte cost.), con la sentenza n. 401/2007, ha salvato la gran parte delle
disposizioni contenute nel precedente Codice dei Contratti pubblici, riconducendo le
stesse alla competenza statale in materia di tutela della concorrenza, inglobando nel
concetto di concorrenza sia gli interventi per, sia quelli nel mercato.
Secondo tale sentenza occorre registrare il definitivo superamento della cosiddetta
concezione contabilistica, che qualificava tale normativa interna come posta
esclusivamente nell'interesse dell'amministrazione, anche ai fini della corretta
formazione della sua volontà negoziale.
Muta Dunque il profilo funzionale dell'evidenza pubblica, che da disciplina posta a
Presidio delle esigenze di interesse pubblico, in vista della scelta del miglior contraente e
del contenimento della spesa dall'esclusivo punto di vista dell'amministrazione, diviene
una regolamentazione che protegge anche gli interessi delle imprese.

Inoltre, il codice all'art. 30 Dispone che, per quanto non espressamente previsto nel
codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività
amministrative in materia di contratti pubblici si applicano le disposizioni di cui alla l.
241/1990; alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni
del codice civile.

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In ogni caso, ai sensi dell'art. 2 d. lgs 50/2016, Il codice è esercizio della competenza
legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, ordinamento civile,
nonché nelle altre materie cui è riconducibile lo specifico contratto.

Obblighi di ricorrere a soggetti aggregatori e di aderire alle convenzioni


Nella prospettiva dei Risparmi di spesa, ma anche tenendo conto della necessità che le
procedure siano gestite da soggetti dotati di sufficienti capacità, la normativa prevede la
figura dei soggetti aggregatori.
Il d. l. 66/2014 impone l'obbligo per le amministrazioni statali centrali e periferiche,
nonché per le regioni, gli enti regionali, gli enti locali, loro consorzi e associazioni, e per gli
enti del servizio sanitario, di ricorrere a Consip (centrale acquisti della pubblica
amministrazione italiana) o altri soggetti aggregatori per determinate categorie
merceologiche ed entro certi importi, da definire con d. p. c. m.
Inoltre vi sono numerose norme che, per Alcune categorie merceologiche ad alta
economia di scala, impongono l’adesioni a convenzioni o di utilizzare sistemi telematici
messi a disposizione da Consip o da altre centrali di committenza per alcune categorie
merceologiche.
La disciplina è stata completata dal d.lgs 50/2016 prevedendo, per acquisti superiori a una
certa soglia, un sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti Con riferimento a tutti i
casi in cui (perché manca una convenzione attiva o perché non c'è obbligo di aderire alla
medesima o non vi è l'obbligo di ricorrere agli acquisti telematici) l'amministrazione
potrebbe agire autonomamente, senza ricorrere a una centrale di committenza.
Il sistema di qualificazione dovrebbe portare a una drastica riduzione delle stazioni
appaltanti legittimata a contrarre direttamente.
La qualificazione, che dura 5 anni, si ottiene dimostrando il possesso di requisiti che
attengono a capacità di programmazione e progettazione, di affidamento e di verifica sull'
esecuzione e sul controllo dell'intera procedura, Ivi incluso il collaudo e la messa in opera
ed è conseguita per tipologia e complessità del contratto e per fasce di importo.
I requisiti sono sia di base (es. struttura organizzativa), sia premianti (essi implicano una
valutazione e potrebbero essere utilizzati per estendere l'ambito territoriale di
operatività.

Le fattispecie negoziali disciplinate dal codice


L’art. 1 del codice individua il proprio campo di applicazione: esso si applica ai contratti
di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori
aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi
pubblici di progettazione.

I contratti pubblici sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più
stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di
lavori, la prestazione di servizi e la fornitura di prodotti.

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1) Quelli di lavori hanno ad oggetto:


• l’esecuzione di lavori relativi specifici (costruzione, demolizione, recupero,
ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere);
• l’esecuzione, oppure la progettazione esecutiva e l’esecuzione di un’opera;
• la realizzazione, con qualsiasi mezzo, di un’opera corrispondente alle esigenze
specificate dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore che esercita
una influenza determinante sul tipo o sulla progettazione dell’opera.
La figura si distingue dal corrispondente contratto privatistico per la natura pubblica di
uno dei due contraenti (può però anche trattarsi di un soggetto privato legato da peculiari
rapporti con un soggetto pubblico) e perché ha a oggetto la realizzazione di opere
pubbliche. Inoltre, è in linea di principio vietato il ricorso all’affidamento congiunto della
progettazione e dell’esecuzione di lavori (c.d. appalto integrato).

2) Gli appalti pubblici di servizi sono i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno e
più soggetti economici, aventi per oggetto la prestazione di servizi diversi da quelli
oggetto degli appalti di lavori.
Tradizionalmente, la differenza tra un appalto di lavori e un appalto di servizi è indicata
nel fatto che soltanto nel primo caso vi è la trasformazione fisica della res oggetto del
contratto. La distinzione tra un appalto di servizi e un appalto di forniture risiede invece
nella circostanza che l'attività oggetto del primo consiste in un facere e non in un dare.

3) Gli appalti pubblici di fornitura, infatti, hanno per oggetto l'acquisto, la locazione
finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di
prodotti. Un appalto di forniture puoi includere, a titolo accessorio, lavori di posa in opera
ed installazione.
Inoltre, a differenza dell'istituto privatistico, l'appalto è qui impiegato anche nell'ipotesi
in cui il contratto abbia ad oggetto non solo il compimento di un'opera o di un servizio,
bensì di una fornitura (acquisto o locazione di un bene mobile).

L'altra importante fattispecie disciplinata dal codice è la concessione.

Il codice, peraltro, si occupa altresì di altre fattispecie:


• il Partenariato pubblico privato utilizzabile per qualsiasi tipologia di opera
pubblica, è definito come il contratto a titolo oneroso con il quale una o più stazioni
appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici, per un periodo
determinato in funzione della durata dell'ammortamento dell'investimento e delle
modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella
realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in
cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura
di un servizio connessa all’utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio,
secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell'operatore.
In tale tipologia rientrano:
• la Finanza di progetto

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• la concessione di costruzione e gestione


• la concessione di servizi
• la locazione finanziaria di opere pubbliche
• il contratto di disponibilità e
• qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere e servizi.
• la finanza di progetto è una tecnica di finanziamento per l'esecuzione delle opere
pubbliche caratterizzata dal ricorso al finanziamento dei privati. In particolare,
l'istituto trova applicazione con riferimento a quelle opere e attività in grado di
produrre flussi di cassa e compensazione delle somme ottenute per finanziare
l'operazione complessiva; per altro verso, il finanziamento attiene al progetto
piuttosto che al soggetto che lo realizza, sicché tale progetto deve essere
particolarmente appetibile per i finanziatori privati. I lavori sono realizzati con lo
strumento della concessione di costruzione e gestione; inoltre, l'istituto si applica,
in quanto compatibile, anche alle concessioni di servizi.
• La locazione finanziaria: è un contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi
finanziari e l'esecuzione di lavori, utilizzabile per la realizzazione, l'acquisizione e il
completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità. La stazione appaltante
pone a base della gara almeno un progetto di fattibilità. Dietro versamento di un
canone periodico, il bene viene concesso in godimento da un locatore al
committente pubblico/locatario, che può riscattarlo dopo un certo numero di anni.
L'amministrazione, di conseguenza, non deve sostenere immediatamente tutta la
spesa e il bene entra nel patrimonio dell'ente solo al momento del riscatto.
L'offerente può essere anche una associazione temporanea costruita dal soggetto
finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla
specifica obbligazione assunta, ovvero un contraente generale. In sostanza, alla
gara partecipano congiuntamente finanziatore e realizzatore.
• il contratto di disponibilità: è il contratto mediante il quale sono affidate a un
privato la costruzione e la messa a disposizione a favore dell'amministrazione
aggiudicatrice di un'opera di proprietà privata destinata all'esercizio di un pubblico
servizio, a fronte di un corrispettivo. A base della gara è posto il progetto di
fattibilit