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DIRITTO CIVILE

PERLINGIERI TOMO 1

Capitolo V:

Complessit e unitariet dellordinamento giuridico vigente


56.Realt sociale e ordinamento
Lo studio del diritto non pu prescindere dallanalisi della societ e del ruolo che la scienza giuridica assume in relazione ad essa, infatti una scienza sociale e ha come punto di riferimento luomo nel suo evolversi storico e sociale, la cui esistenza coesistenza. Linsieme di regole che orina la coesistenza unitariamente e gerarchicamente disposte lordinamento giuridico o realt normativa, ed ogni trasformazione della realt sociale interessa la scienza del diritto.

57.Regole giuridiche e sociali


Il diritto positivo si pu adeguare alle regole gi presenti nella societ con unoperazione di conservazione (spontanee) o porsi in antitesi trasformando la societ in base ad interessi alternativi; ogni norma specie se promozionale frutto di bisogni ed esigenze cui lordinamento cerca di adeguarsi, pu capitare per che il legislatore disattenda o interpreti diversamente le esigenze sociali, sar comunque sempre possibile un controllo di legittimit formale o costituzionale sulla sua attivit.

58.Diritto come struttura


La concezione del diritto come sovrastruttura della societ non ha fondamento, esso condizionato e condizionante la societ e una tesi opposta smentita dalla prassi e dalla realt; il diritto dunque

struttura della societ ed espressione della sua cultura, non dunque modificabile ad nutum con un atto di imperium legislativo. La stagione del diritto come sovrastruttura identificato nella legge e non nella cultura da superare, il rapporto con le altre scienze sociali non pu esaurirsi nella morte del diritto come affermato dallimpostazione liberista crociana o dal pensiero marxista (diritto come sovrastruttura), per cui il diritto radicato nella societ ed espressione della sua cultura e valori e ha un rapporto dialetti con le scienze sociali.

59.Giurista e scelte legislative


Talvolta il potere legislativo si posto al di sopra della legge, violando i diritti fondamentali e sfociando nellautoritarismo, a questo punto il giurista pu rispettare le norme ingiuste o rifiutarsi di svolgere la sua professione facendo opera di resistenza. Il giurista interpreta e applica le leggi, qualora le disapplicasse fare unattivit talvolta meritevole ma diversa, anche se c da dire che molti giuristi italiani e tedeschi durante le dittature hanno posto un freno allingiustizia del potere applicando restrittivamente alcune norme ingiuste o interpretando estensivamente alcuni principi garantistici. La funzione del giurista complessa e pregna di aspetti politici e ideologici, egli deve valutare il fatto e applicare la norma secondo i principi dellordinamento, egli infatti si libero e indipendente ma vincolato alla legge, non la lettera ma il suo spirito.

60.Norma costituzionale
Linsieme dei valori e la loro gerarchia qualifica il tipo di ordinamento, non esiste infatti lordinamento in astratto ma gli ordinamenti giuridici; il nostro costituito da codici e leggi espressioni di diverse visioni del mondo rispetto alla societ attuale ma anche alla costituzione, il contrasto fra queste visioni risolvibile solo nella consapevolezza che lordinamento unitario

per cui la soluzione della singola controversia va data alla luce dellintero ordinamento. Il ruolo della costituzione ha avuto diverse riflessioni, per la scuola dellesegesi la cost. ha valore ideologico politico, un programma per il legislatore futuro; nel nostro sistema invece apice dellordinamento per cui pu essere modificata solo con maggioranze rafforzate, vi il controllo della corte cost., va tenuta presente nella risoluzione di un problema concreto (54 cost.).

61.Il disegno costituzionale


In contrasto con lessenza del nostro ordinamento il pensiero di chi rinviene nella costituzione un insieme eterogeneo e contrastante di valori inutile e dannoso allattivit ermeneutica, allo stesso modo in contrasto chi isola la norma rispetto alle al sistema, ad esempio chi legge la cost. in chiave classista quando un testo interclassista e pluralista, o chi vuole neutralizzare la propriet privata nonostante le garanzia costituzionali Lassetto sociale pu essere analizzato sotto due profili: lavere (propriet, iniziativa economica) e lessere (diritti della persona); gli ordinamenti di volta in volta hanno privilegiato uno dei due aspetti, la cost. con numerosi limiti e compromessi ha risposto a questo conflitto in modo diverso rispetto alle codificazioni civili.

62.Cenni storici sulla codificazione


La necessit dei codici non stata sentita in tutti gli ordinamenti e in ogni tempo, ad esempio i paesi anglosassoni non conoscono questo fenomeno (o almeno non strutturalmente); nellEuropa continentale le codificazioni sono frutto di esigenze che affondano le loro radici in diverse correnti ideologiche e filosofiche tutte per con il medesimo fine: la certezza del diritto. Le consuetudini, editti e legislazioni locali e nazionali rendevano gravosa la conoscenza del diritto e facilitavano larbitrio

dellinterprete, con lo stato assoluto si cercato di eliminare tale confusione e il richiamo ancora al corpus iuris, e di creare un corpus normativo nazionale. Ci avvenuto in Austria ma soprattutto in Francia col code napoleon, il primo codice civile moderno.

63.Codificazioni in Italia
NellItalia preunitaria ogni stato si da un proprio codice, con lunit necessario per uniformare le leggi, a tale esigenza risponde il codice civile del 1865, molto vicino al code napoleon seppure in parte adeguato alle esigenze locali; al centro dellordinamento vi la propriet privata soprattutto terriera (lavere prevale sullessere), vi diffidenza verso le comunit intermedie un codice individualista. Diversa lispirazione del codice civile del 1942 che privilegia alla staticit della propriet privata la dinamicit dellimpresa e della produzione sempre per sotto la guida dello stato, fondamentali principi sono la solidariet economica e linteresse superiore della nazione, il diritto di famiglia armonizzato allorganizzazione gerarchica del regime fascista, lavere di nuovo prevale sullessere. Il regime realizza anche altri codici: navigazione, procedura civile e penale, codice penale.

64.La costituzione
La fine del regime porta un nuovo fermento ideologico e culturale, dal liberismo al marxismo al personalismo al solidarismo, in questa ricca fucina di idee nasce una delle pi avanzate costituzioni che non abbatte lo stato ma lo riforma gradualmente e pacificamente. Nasce la coscienza democratica, i partiti, i sindacati e nonostante il codice fascista resta in vigore (seppur depurato) lentamente viene influenzato e interpretato alla luce dei valori costituzionali alla luce dei quali sono eliminate le norme contrastanti.

65.Legislazione speciale
Il primo ventennio di democrazia punta alla riorganizzazione dello stato, al superamento degli squilibri territoriali, alla ripresa economica e la riforma agraria, alla razionalizzazione dei suoli urbani, si tenta la ricodificazione ma si preferisce la novella del codice e la legislazione speciale. Svolta decisiva si ha nel 1964 con la tipizzazione dei contratti agrari, in un periodo di espansione economica il sindacato acquista grande forza e svolge un ruolo fondamentale nella contrattazione collettiva e nella lotta dei lavoratori che porta ad una maggiore attuazione dei valori costituzionali ad esempio con lo statuto dei diritti dei lavoratori, il nuovo processo del lavoro, legge sulla casa e le adozioni, sulla capacit dagire, il divorzio e il diritto di famiglia, laccesso allabitazione, lo studio e la salute, la riforma fiscale e il decentramento amministrativo. La fine degli anni 70 con la crisi economica, politica, sociale e di ordine pubblico porta alla sperimentazione: legge sullequo canone, nuova regolamentazione dei rapporti agrari, adozione, riordino del settore sanitario, titoli mobiliari e impresa. Poi si continua con le pi recenti norme sul trattamento dei dati personali, lavoro interinale, intermediazione finanziaria, legge Biagi, codice del consumo

66.La decodificazione
Il codice civile ha perso la centralit di un tempo, ruolo unificante ha per la costituzione cui i vari microsistemi e micrordinamenti sorti devono sempre ispirarsi; il codice rappresenta comunque riferimento per molte materie, e inoltre il ricorso a testi unici e codificazione in diversi settori, cos come uno sguardo ad altri paesi nel mondo non pu far parlare di fine dellepoca dei codici.

I problemi non vanno dunque risolti alla luce della collocazione delle norme (codici o leggi speciali) ma alla luce dei valori e principi dellintero sistema.

67.Dinamicit dellordinamento
Nei momenti di transizione e passaggio si producono contraddizioni nella societ e di riflesso nellordinamento, quando invece una concezione dominante lordinamento statico e uniforme. In un momento di trasformazione come quello attuale nei paesi democratici le straliciano diverse concezioni tra loro eterogenee necessarie per al processo storico. Nella nostra stessa costituzione vi un pluralismo di valori che non sfocia per nel qualunquismo, ma nellincontro di diverse e a volte opposte ideologie con il punto fermo per del rifiuto della concezione fascista; nelle costituzioni contemporanee viceversa vi una scelta ideologica monistica.

68.Dallo stato di polizia allo stato costituzionale


Lo stato moderno ottocentesco risponde allesigenza di ordine della societ, di conservare lo status quo, lo stato di polizia che si identifica nel codice del 1865 (significativo che non si parla di esproprio ma di dovere di cessione da parte del privato) ; la libert del cittadino intesa come libert dallo stato. Il codice del 1942 esprime valori diversi, vi un clima di solidariet nazionale produttivi sta, il corporativismo supera i contrasti fra le categorie in nome della produttivit nazionale; linteresse nazionale superiore a quello individuale e ai diritti individuali, luomo si annienta nella famiglia, nelle corporazioni, nello stato. La costituzione rid dignit ai diritti individuali, non punto di arrivo della societ ma modello di riferimento specie sul punto che la forma repubblicana non pu essere oggetto di revisione (non tanto intesa come forma di stato ma come principio democratico).

69.Ordinamento giuridico e complessit


Nellaffrontare il tema dellordinamento come complessa esperienza giuridica non pu risolversi in prospettive teorico generali che non aiutano a comprendere la prassi; i meccanismi dellordinamento vanno analizzati privilegiando la prospettiva dellinterprete e del giudice che deve risolvere il caso concreto, problema in apparenza semplice ma molto complesso. Fa parte dellordinamento tutto ci che concorre a ordinare i fenomeni della comunit, il diritto non pu esistere senza la societas ed parte della stessa, derivano da ci taluni principi: - storicit della societas e dello ius sono tuttuno - lo ius coincide con la societas senza esaurirsi nella pura normativit - la complessit dello ius esige che la sua analisi tenga conto della sua unitariet - tale unitariet individuabile solo nella sua effettiva applicazione

70.Tipi di complessit
Vi sono diverse tipologie di complessit:
-

uniforme senza ricorso a diversi livelli normativi, i principi fondamentali sono in norme dello stesso rango delle altre e non vi gerarchia normativa composita vi articolazione in pi livelli normativi per cui norme inferiori devono essere conformi a quelle superiori (tipico dei sistemi con cost. rigida),tale complessit pu essere a sua volta:
o

rigida non consente integrazioni fra i diversi livelli

flessibile ripartisce competenze integrative anche a fonti inferiori (Italia)

chiusa al sistema normativo nazionale e le sue fonti aperta a principi di altri paesi o al diritto internazionale (art 10 cost)

71.Complessit e dinamicit
Lordinamento non si esaurisce nella complessit dellorigine normativo, ma la complessit dellordinamento data anche dallimpatto sulla realt, nel momento applicativo dellordinamento anche attraverso la cultura e lesperienza degli operatori che arricchiscono la norma. Tale complessit ineludibile e sempre presente, attiene tanto al momento fisiologico delle vicende giuridiche tanto a quello patologico del processo, la cultura ora parametro ora da contenuto al sistema; ci si ha quanto pi ridotta la discrasia fra cultura di un paese e quella che riesce a consolidarsi nellordinamento. La dinamicit dellordinamento dunque intesa nel senso incrementativo di regole e principi e condizionato dalla cultura; tale dinamicit laspetto pi interessante della complessit quello procedimentale, il rifiuto della concezione della complessit come statica quando invece dinamica e va analizzata nel suo evolversi, che a volte asseconda scelte politiche a volte, ed accaduto che i giuristi si siano opposti a scelte politiche ritenute involutive (come nel nazismo).

72.Complessit dellordinamento
La complessit dellordinamento dipende dal tipo di istituzioni, dalle modalit di produzione della legge e della sentenza che sono sintesi del momento normativo e di quello pratico, in un processo continuo

che va dalla produzione della legge alla sentenza passando per la lite. La complessit dellordinamento richiede che la norma non sia valutata secondo il momento attuale ma in base alle circostanze di quando fu emessa, tale complessit non deve per far sfuggire il carattere essenziale dellordinamento che la sua unit, cos come non deve confondersi la pluralit di fonti con lunit del sistema. Lordinamento nel suo divenire continuo adattamento alla societ e alla cultura e insieme degli ordinamenti dei casi concreti.

73.Complessit e articolazione normativa


La complessit dellordinamento anche articolazione su pi piani normativi: norme ordinarie, del caso concreto e ausiliarie (o standars valutativi); la dottrina ordinaria ritiene che le norme ordinarie sia concepite solo per fattispecie astratte, che i principi comuni siano desumibili dalla loro generalizzazione e gli standars valutativi siano solo norme di adattamento, in realt gli standards sono presenti anche in legislazioni tipicamente per principi (es. cost. o UE). Larticolazione fra norme rigide e flessibili, derogabili o inderogabili fisiologica per lordinamento, in questo quadro assumono ruolo rilevanti gli atti di autorit esponenziali interessi qualificati (autorit amministrativi indipendenti) per il loro approccio casistico e settoriale.

74.La centralit della costituzione


Le norme ordinarie vanno analizzate alla luce dei principi costituzionali, altrimenti sarebbe la costituzione a dover essere letta alla luce delle norme ordinarie in quanto a contenuto pi determinato, invece la cost. apice della gerarchia normativa e suo fondamento; assiologicit e razionalit costituiscono caratteri della cost. e dellordinamento (in quanto non si pu separarli).

Lintroduzione dei valori costituzionali incide sui comportamenti e sul dover fare a prescindere dalla mediazione di norme inferiori, i valori costituzionali sono infatti valori reali anche se fortemente ideali destinati per a trovare attuazione nel tempo; essi prevalgono sui valori legali di rango diverso e i modelli di validit degli atti inferiori devono confrontarsi sol modello costituzionale di legittimit. Tale primato della costituzione si riassume nella sua centralit, pur se dotata di forte carica potenziale e non precipuamente attuativa.

75.Critica allordinamento come insieme di microsistemi


I rapporti fra norme costituzionali e ordinarie non sono rapporti fra sistemi normativi ma componenti dellunitario ordinamento che si risolve i coessenzialit dei suoi elementi. Non sono accettabili tesi tendenti a spezzare lunit dellordinamento e a prospettarlo come un insieme di microsistemi, le norme hanno significato solo nella totalit dellordinamento altrimenti si avrebbero nette separazioni tra diritto civile e costituzionale, fra pubblico e privato. Qualsiasi istituto o materia sempre il risultato ermeneutico dellintero diritto positivo, frutto di interpretazione sistematica in cui i sistemi parziali sono al pi un primo risultato provvisorio interpretativo.

76.Complessit aperta a norme di provenienza esterna


Nellordinamento sono immesse norme provenienti da fonti esterne: internazionali e comunitarie, che sono applicate e hanno efficacia nel sistema italiano; ci non in forza dellapplicazione di diversi ordinamenti ma perch queste norme sono parte integrante

dellordinamento e con il loro bagaglio culturale e valoriale lo completano. Vanno dunque applicate dal giudice in quanto parte integrante di un unico ordinamento.

77.Critica al dualismo
Circa il rapporto fra ordinamento e principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti dalle nazioni civili e norme comunitarie vi un adeguamento diretto e costituzionalmente legittimo, ci conferma lunit dellordinamento e che sono da rigettare teorie che ne propugnino il dualismo (anche se manca un articolo analogo al 10 per le norme comunitarie), le norme comunitarie formano un sistema normativo ma non un ordinamento diverso come ribadito dalla corte costituzionale nellinterpretazione dellart 134 che sottopone i regolamenti al controllo di legittimit e valuta come viziate da illegittimit le norme nazionali contrastanti col diritto comunitario. La stessa dottrina unitamente ha convenuto che impossibile parlare di una configurazione dualistica pura perch non avrebbe senso affermare due ordinamenti autonomi quando vi un tale grado di compenetrazione.

78.Interpretazione e costituzione
Lunit dellordinamento esclude separazione dellinterpretazioni, altro per la pluralit delle giurisdizioni ovvero le singole applicazioni ai casi concreti, ci per non pu certo portare a discutere di sistemi diversi e di un dualismo ordinamentale. Lattivit ermeneutica del giudice infatti sempre agganciata ai principi costituzionali e linterpretazione in chiave dualistica non risponde alla prassi giurisprudenziale anche alla luce delle pronunce della corte costituzionale.

79.Centralit e supremazia costituzionale


Il nostro ordinamento caratterizzato dalla supremazia delle norme costituzionali e dalla loro centralit come fonte di valori e principi su cui costruire il sistema; centralit e supremazia sono concetti che male si adattano alle norme ordinarie (la centralit non dipende dal suo maggior grado di finitezza) e che potrebbero riferirsi alle norme comunitarie anche se la loro supremazia rispetto alla costituzione almeno dubbia. I principi costituzionali sono caratterizzati dalla in condizionalit e applicabili con la mediazione di una norma ordinaria, ci si concilia con la loro centralit in virt della loro supremazia, e tutto questo ha portato alla perdita della centralit dei codici che esisteva nella fase precostituzionale.

80.Totalit e unitariet
Linterpretazione sistematica ha una complessit maggiore, richiede ladeguamento della norma ordinaria a quella costituzionale che se impraticabile richiede lintervento della consulta (giudice delle leggi); linterpretazione sistematica non scindibile prima nellinterpretazione delle norme ordinarie e poi in prospettiva costituzionale. La conformit alla costituzione e al diritto comunitario esigenza dellunitariet dellordinamento ed inadeguata uninterpretazione che faccia perno esclusivo sugli articoli 12 e 14 delle preleggi; parimenti inadeguato se non incostituzionale il principio in claris non fit interpretatio.

81.Lacune dellordinamento
Lapproccio dualistico ritiene che lanalogia iuris ritiene che il recupero della norma ordinaria mancante deve avvenire sullo stesso piano normativo, e qualora non possa avvenire si ricorre ai principi costituzionali; ci non adeguato ad unottica di un ordinamento unitario in cui se vi una lacuna non del singolo

piano normativo ma dellintero sistema, per cui linterprete deve colmare la lacuna ricercando la soluzione nellintero sistema e combinando e collegando fra loro le diverse disposizioni dei diversi livelli per trovare la soluzione pi adeguata.

82.Equit e ordinamento
Lequit pervade lordinamento nella sua unitariet, la contrapposizione fra equit giuridica ed una non giuridica formalistica dellordinamento che non separabile dalla cultura extragiuridica; in un ordinamento complesso lequit nozione riferita allintero sistema giuridico nella sua totalit, essa non arbitrio del giudizio ma adattamento ai valori che pervadono il sistema. Lequit non diviene per integrativa o correttiva, ma la stessa ragione giustificativa della norma scritta in quanto costituzionalmente legittima; lequit diviene bilanciamento dei valori che alimenta e arricchisce lordinamento. Lequit appartiene tanto allo ius quanto alla societas e non costituzionalmente accettabile la costruzione di due distinti ordinamenti: positivo e sociale; lequit non pu ledere per il principio di uguaglianza, ma comunque elemento sostanziale della produzione del giudizio: non ha senso contrapporre il giudizio sillogistico (cass.) con quello equitativo, per cui ius ed aequitas non si contrappongono ma si integrano e si completano, dunque il giudizio secondo equit possibile e legittimo in quanto rientri nella legalit costituzionale.

Capitolo VII: Sistema italo comunitario delle fonti

103.Gerarchia e competenza
Fondamentale il rapporto fra fonti interne ed esterne, superata la dottrina per cui gli atti con forza di legge in un territorio possono essere solo nazionali si modificato lassetto delle fonti con una ripartizione delle competenze fra i vari sistemi. Nel processo di unificazione europea lintegrazione normativa ha una storia a s per ciascuno stato membro.

104.Ordinamento italiano e obblighi internazionali


Fino alla legge cost. 3/2001 non vi era base costituzionale per il rispetto degli obblighi internazionali pattizi, e la stessa corte cost. ne ha escluso lart 10 cost. affermando la propria competenza ad esercitare il controllo di legittimit sulle leggi di ratifica. Ancora meno riscontro costituzionale avevano le fonti secondarie previste da accordi (es. atti vincolanti UE) per cui si discusso su come assicurarne il primato su leggi successive lasciando allinterpretazione la risoluzione dei problemi. Ci stata una debolezza dellordinamento, per cui considerando le norme internazionali pattizie derivanti da fonti riconducibili ad una competenza atipica si dibattuto dellapertura della costituzione al riconoscimento dellintegrazione comunitaria e internazionale nellattuare la riforma del titolo V parte II della costituzione, riconoscendo insufficiente lart 11 come base normativa. La nuova formulazione dellart 117 risponde a tali esigenze imponendo il rispetto degli obblighi comunitari e coinvolgendo anche le regioni nella formazione e attuazione degli stessi.

105.Fonti interne e fonti esterne


I rapporti fra fonti comunitarie e interne attengono da un lato ad una prospettiva internazionale per quanto riguarda gli accordi istitutivi, dallaltro ad una prospettiva del tutto peculiare che non pu esaurirsi nella prima in quanto non possibile individuare nellordinamento interno e in quello comunitario (atti derivati) due

sistemi distinti, giacch il diritto comunitario per la sua esistenza necessit dellapplicazione negli stati membri. Il sistema italo comunitario delle fonti nasce da questa compenetrazione che trae origine dallautolimitazione dellart 11 cost ma che non pu esaurirsi in questunica base giuridica. Lintegrazione molto pi semplice in Gran Bretagna dove non vi costituzione scritta per cui il parlamento accoglie con semplicit il diritto comunitario (in virt del European Communities Act) e non percepito dagli operatori un contrasto col diritto interno; diversamente in Irlanda in cui la costituzione prevedeva solo fonti interne stata necessaria una riforma costituzionale; in Francia invece leventuale contrasto risolto con una valutazione di compatibilit ex ante della corte costituzionale.

106.Tutela dei valori fondamentali


Unesigenza di prudenza di fronte al possibile rischio di lesioni dei diritti fondamentali da parte del diritto comunitario stata sentita dai paesi a costituzione rigida come Italia e Germania, le corti costituzionali di tali paesi si sono confrontate e scontrate con la corte di giustizia europea sul punto. Pur apprezzando il riconoscimento da parte delle istituzioni europee dei diritti fondamentali la corte costituzionale tedesca pone due rilevanti problemi: - dubita che la tutela sui dritti umani a livello europeo sia equivalente a quella costituzionale per cui non rinunzia completamente al potere di controllo ma lo considera solo sospeso - considera un male il deficit democratico della comunit, anche se in verit pur non potendosi parlare di unEuropa dei cittadini alla luce delle recenti riforme non si pu neanche paralare pi di unEuropa dei soli governi vista la partecipazione sempre maggiore del Parlamento europeo a elezione diretta

Lo stesso principio democratico limita poi le competenze della comunit e non esclude interventi interni su interpretazione errate o ultra vires della corte di giustizia; la corte cost. italiana stata pi prudente riconoscendo il ruolo interpretativo della corte di giustizia ma riservandosi di intervenire a depurare lordinamento da norme incompatibili con quelle comunitarie in virt dei valori costituzionali di chiarezza normativa e certezza del diritto.

107.Controllo di costituzionalit
Il diritto internazionale e comunitario come la corte cost. ha precisato pi volte non pu intaccare i valori costituzionali fondamentali; un diversa opinione ritiene invece la costituzione subordinata al diritto comunitario self executing e si ritiene che in un futuro sviluppo dellunit europea le costituzioni saranno meri statuti locali. Senza entrare nelle previsioni future tale teoria da rigettare per 2 motivi: - non da accettare lidea che leconomia primeggi sulla politica, che linternazionalizzazione dei mercati porti ad applicare le leggi che ne derivano nei relativi territori (come accennato nel trattato di Maastricht) - non possibile tale ampio potere in mano ad organi espressione dei governi e non dei popoli, per cui fondamentale il rispetto dei valori democratici dello stato costituzionale Lart 11 non consente uno stravolgimento dellassetto costituzionale e dei principi fondamentali dello stato, ed questo il limite invalicabile imposto dalla corte cost. al diritto comunitario; ci non vuol dire per che impedita lintegrazione normativa, anzi la stessa corte di giustizia si dimostrata rispettosa verso il rispetto dei valori costituzionali fin dalla sentenza Stauder e accetta di muoversi entro i loro limiti nellambito delle competenze comunitarie.

108.Poteri impliciti
Problema centrale nellattuale sistema delle fonti la ripartizione delle competenze fra istituzioni interne e comunitarie, la prassi si dimostrata poco rispettosa della lettera dei trattati, la comunit ha esteso le sue competenze superando quelle previste esplicitamente, ha utilizzato nuovi strumenti o vecchi ma in maniera diversa con una fungibilit fra regolamenti e direttive sempre pi dettagliate. Centrale in questo processo stata lelaborazione dei poteri impliciti (art 308 TCE) con cui la comunit interviene in settori non espressamente di sua competenza per il funzionamento del mercato; cos come il principio di sussidiariet (art 5 TCE) che prospettano un futuro di fungibilit delle fonti per il raggiungimento degli obiettivi necessari.

109.Rifondazione della teoria dellinterpretazione


Nellattuale processo di rinnovamento e cambiamento del sistema delle fonti necessario anche modificare la teoria ermeneutica, che perde come esclusivo punto di riferimento lo stato in favore del decentramento regionale e delle fonti internazionali e sovranazionali. Si rende necessario per i governi rifondare i rapporti con le regioni, snellire lintervento del parlamento, democratizzare le istituzioni comunitarie; linterprete invece deve abbandonare i vecchi brocardi e linterpretazione letterale, e adottare come metodo linterpretazione non solo in chiave costituzionale ma anche di legittimit comunitaria (che spesso entrano in contatto). Il giurista deve essere rieducato verso un nuovo metodo e sensibilit, in modo da poter reinterpretare gli istituti anche civilistici, altrettanto delicato il ruolo del legislatore che deve intervenire evitando i fenomeni del social dumping e del law shopping.

Capitolo VIII: Lautonomia nella pluralit e gerarchia delle fonti e dei valori
110.Pluralit delle fonti normative
Sono fonti di diritto gli atti o fatti che tramite la loro interpretazione permettono la determinazione della norma, le fonti sono individuate dalle norme sulla produzione giuridica al vertice delle quali si pongono le norme costituzionali il cui fondamento risiede nella sua legittimit. Legalit non solo rispetto della legge ma ricostruzione dei nessi operanti fra le molteplici fonti, per cui ogni forma di potere normativo deve operare nel quadro costituzionale unitario; ogni potere in un quadro di divisione dei poteri va esercitato nel rispetto delle competenze e dellesercizio degli altri poteri, anche lautonomia privata si integra con gli altri poteri e confluisce nellordinamento costituzionale divenendo sintesi di valori autonomi ed eteronomi. Lunit dellordinamento non esclude pluralit delle fonti in quanto lo stato non esaurisce in se tutta la produzione normativa, vi si

affiancano infatti le entit decentrate come le entit esterne allordinamento. Una ridefinizione delle fonti necessaria in virt: - dellincidenza diretta dei principi costituzionali - dellincidenza diretta del diritto comunitario - della contrattazione collettiva - della pratica di legiferare tramite atto amministrativo e regolamento con gravi problemi riguardo la gerarchia delle fonti Gran pluralit di fonti proviene dal decentramento amministrativo con cui gli enti locali hanno poteri normativi autonomi e delegati rafforzati con la riforma del titolo V cost. per realizzare un ravvicinamento delle normative alle esigenze locali; la corte cost. ha affermato per che si sottraggono alla legislazione locale le materie di diritto privato che riguardano lunit e luguaglianza, pur vero per che una netta cesura fra diritto pubblico (statale e regionale) e privato (solo statale) impossibile, anzi auspicabile un raggiungimento delluguaglianza sostanziale tramite disuguaglianze formali nelle diverse discipline privatiste locali nel rispetto del 1177. Lautonomia privata assume grande rilevanza specie nelle forme dei codici di autodisciplina (es. pubblicit) che degli operatori privati si danno autoregolamentandosi e impegnandosi a rispettarli, creando anche organi sanzionatori in caso di mancato rispetto, su tali codici intervenuto anche lo stato con funzione riequilibrativa. Rilevante nel quadro delle fonti anche lattivit della corte cost. (art 134) che con le sentenze interpretative attribuisce tra i possibili significati di una norma quello costituzionalmente legittimo, non annullandola dunque ma ponendovi unipoteca interpretativa; parimenti rilevanti sono le sentenze interpretative della corte di giustizia europea che quando intervengono su atti direttamente applicabili (es. regolamenti) hanno la stessa forza dellatto; rilevante poi lapporto interpretativo della prassi giurisprudenziale

e notarile i cui punti fermi divengono riferimenti per lattivit pur nei limiti giuridico formali. Attivit rilevante infine quella delle autorit indipendenti cui sono affidati settori delicati (es. consob, comunicazioni), molteplici interrogativi si pongono a partire dalla natura delle loro funzioni (ispettiva, giurisdizionale, consultiva, controllo, normativa) ma soprattutto circa la loro indipendenza; la loro produzione normativa atipica che in apparenza sembra meramente tecnica ma in realt si connota di giuridicit contrapponendosi allattivit del parlamento (fra atto normativo e amministrativo); se si aggiunge poi il dubbio di incostituzionalit visto che non sono previste dalla costituzione auspicabile un riassorbimento nelle istituzioni costituzionali.

111.Gerarchia delle fonti e armonizzazione


Lordinamento globalmente considerato si compone di norme diverse con origine nei poteri pi disparati ordinate con una rigida gerarchia: - costituzione (art 134 e 138 cost.) - leggi e atti con forza di leggi - leggi regionali - leggi provinciali - autonomia privata In posizione privilegiata si pone il diritto comunitario direttamente applicabile che prevale sul diritto interno per le finalit di creazione di una normativa uniforme comunitaria in taluni settori. Il diritto internazionale pattizio recepito tramite legge di autorizzazione alla ratifica e ordine di esecuzione o con atti normativi che riproducono il contenuto del trattato, il rango quello di legge ordinaria che non si sottrae dunque al controllo della corte costituzionale e che in astratto non prevale su altra legge ordinaria, seppur in concreto talune categorie di trattati considerati strumento di attuazione della costituzione resistono ad atti successivi qualora

la loro osservazione risponda ad un interesse costituzionale dellordinamento.

112.Gerarchia dei valori


La gerarchia delle fonti speculare alla gerarchia dei valori, strumento con cui il sistema assicura attuazione dei propri principi, per cui linvalidit della fonte che viola la gerarchia difesa assiologia dellordinamento. Il rispetto della costituzione rispetto dei valori che essa esprime; il valore come nozione unitaria e racchiude tutto il bagaglio culturale che lo genera espresso tramite il dato normativo; la norma espressione del sistema culturale che esprime una realt passata ma interviene su una realt presente, necessaria dunque lattivit ermeneutica di adeguamento della norma la fatto e viceversa. Quanto pi il dato normativo si adegua alla realt tanto pi si presenter omogeneo e unitario (forse ci non si realizzer mai), i valori cui si deve far riferimento sono dunque giuridici, il diritto stesso nasce come sintesi di valori imposti e valori liberamente scelti, il cui equilibrio problema di fondo dellordinamento.

113. Fonti sovranazionali


La comunit europea ha il compito di promuovere uno sviluppo armonioso tramite linstaurazione del mercato comune che realizza la libera circolazione di merci, persone, servizi e capitali; gli atti che pregiudicano questo sistema sono nulli di pieno diritto. I suoi scopi sono raggiunti dallunione soprattutto tramite regolamenti e direttive che agiscono nei singoli ordinamenti, la pluralit di fonti non per sintomo di una concezione atomistica del sistema, anzi vi unitariet dellordinamento; proprio per questo ci si interroga sulla possibilit del controllo di costituzionalit su tali atti, controllo di primo acchito escluso visto che tali atti non rientrano nella previsione del 134 cost., tuttavia si corre il rischio di

introdurre una fonte normativa non sottoposta alle garanzie del 138 cost. Secondo il diritto comunitario tali atti possono essere controllati solo dalla corte di giustizia, che pur se si attiene ai principi generali comuni degli stati membri comunque risponde solo al diritto comunitario; unica soluzione definitiva al problema sarebbe solo una costituzione europea con le relative garanzie sovraordinata alle costituzioni interne. La direttiva non direttamente applicabile ma necessit di atti interni di attuazione, tuttavia la distinzione con il regolamento si fa sottile per quanto riguarda le direttive dotate di efficacia diretta (incondizionate, sufficientemente chiare, scaduto il termine di attuazione) dotate di efficacia diretta verticale (stato cittadini) che prevalgono sulle leggi ordinarie interne, anche se al pari dei regolamenti sono gerarchicamente sottordinate alla costituzione. La totale identificazione fra regolamenti e direttive da taluni auspicata non per praticabile perch sono atti diversi che rispondono a esigenze diverse della comunit.

114. Da autonomia privata a negoziale


La definizione di autonomia privata non semplice e non va determinata in astratto ma in relazione allo specifico ordinamento, la tradizionale definizione intende per autonomia privata il potere riconosciuto dallordinamento a un individuo o gruppo di determinare vicende giuridiche conseguenza di comportamenti liberamente tenuti; dietro queste parole per vi la semplice volont di regolare da soli le proprie azioni espressione del liberismo economico e frutto dei rapporti di forza mercantili. Con lo stato costituzionale occorre un ripensamento dellautonomia privata anche chiamata autonomia contrattuale, in primis perch la locuzione privata sembra escludere i soggetti pubblici, i quali invece quando non agiscono iure imperii operano secondo il diritto civile (l 241/1990).

La locuzione autonomia privata dunque fuorviante cos come quella di autonomia contrattuale sembra limitata solo ai negozi bilaterali o plurilaterali a contenuto patrimoniale; la locuzione pi idonea dunque autonomia negoziale, definibile come potere riconosciuto o attribuito dallordinamento al soggetto (privato o pubblico) di regolare con proprie manifestazioni di volont interessi privati o pubblici comunque non necessariamente propri.

115. Autonomia privata come dogma


Lautonomia privata considerata un dogma e la sua nozione legata a quelle di iniziativa privata e libert, questultima affonda le sue radici nella libert economica e di mercato e nelle dottrine individualistiche. Circa la natura dellatto di autonomia privata si dividono:
-

teoria volontaristica latto potere della volont e vincolante in quanto espressione di essa, quindi solo la volont effettiva vincolante (problemi di tutela del destinatario) teoria precettiva latto ha natura normativa, vincolante la volont manifestata in ragione della certezza dei traffici, lautonomia negoziale dunque fonte di diritto

Tali teorie si fondano sul dogma dellautonomia privata che non pu essere per postulato, bisogna invece interrogarsi sul suo contenuto (libert di contrarre, di scegliere con chi contrarre, la forma) e verificare se tali libert trovano riscontro effettivo nella teoria degli atti.

116. Atto di autonomia e di iniziativa


Liniziativa elemento costante della teoria degli atti giacch talvolta lautoregolamentazione pu mancare, dunque il potere di iniziativa a caratterizzare gli atti dei privati. Molteplici sono comunque le tesi che invece ritengono lautonomia dogma:

prima fa leva sulla necessit di preservare luguaglianza formale per cui lautoregolamentazione ne garanzia; smentita a ci proviene dal rifiuto dello stato sociale delluguaglianza formale intervenendo invece sulle disuguaglianza, altrimenti impererebbero le disuguaglianze seconda fa leva sul principio del parallelismo delle fonti per cui ci che nato per contratto non pu essere modificato o estinto se non per libera volont delle parti; smentita a ci proviene da diverse disposizioni ad es il 1339 c.c.

Lautonomia si presenta dunque come minimo costante denominatore come atto di iniziativa, attuazione di diritti soggettivi ma anche doveri o specifici obblighi (es 2597) di solidariet economia o sociale o famigliare (es atti di disposizione del proprio corpo). Viste le diverse forme in cui si presenta la negoziazione impossibile ricondurla unicamente allo schema del contratto escludendo la natura negoziale per quegli atti pur di iniziativa privata ma che non rientrano nella struttura contrattuale (es. non patrimoniali).

117. Fondamenti dellautonomia negoziale


Lautonomia negoziale ha importanti fondamenta costituzionali, che non si esauriscono allambito contrattuale e alla tutela delliniziativa economica privata (41 cost) perch la negoziazione non si esaurisce al settore patrimoniale, in tali casi il fondamento da ricercare altrove: atti esistenziali => 2, 3, 13, 32 cost; atti associativi => 2, 3, 18; atti di famiglia => 2, 29, 30; lavoro subordinato => 1, 35 e ss. Il fondamento dellautonomia negoziale rinvenibile anche nel diritto comunitario ispirato al mercato e alla concorrenza nel rispetto della dignit umana e dellutilit sociale. Dunque diverso il fondamento dellautonomia negoziale perch diversi sono i settori in cui interviene (patrimoniale, esistenziale) e

diverso deve essere la considerazione dellordinamento tenendo conto della prevalenza della persona nel nostro sistema. Non possibile un discorso unitario sullautonomia negoziale, lunitariet assiologia perch unitario lordinamento ma diversa la considerazione che esso da ai diversi valori; non da ricercare dunque il fondamento dellautonomia negoziale ma i fondamenti.

117. Fondamenti dellautonomia negoziale


Lautonomia contrattuale fortemente influenzata dal diritto comunitario che interviene a modularla nella realizzazione del mercato unico, dunque intervenuto circa la pubblicit ingannevole e comparativa (dir 84/450/CE), imponendo ai professionisti particolari obblighi informativi e conferendo ai consumatori strumenti di tutela in particolare circa il diritto di ripensamento nei contratti negoziati fuori dai locali commerciali (dir 87/577/CE) , poi circa le informazioni dovuta prima della conclusione di un contratto di vendita di pacchetti turistici (dir 90/314/CE), circa i contratti di investimento (dir 93/6/CE), le vendite di multipropriet in cui il venditore tenuto a consegnare un documento che legittimi il secondo recesso senza anche senza ragioni (dir 94/47/CE), infine nei contratti a distanza lonere per il professionista di fornire tutte le informazioni per iscritto o altro supporto durevole. Tutte queste normative tendono ad attenuare o rimuovere la disparit fra il professionista e il consumatore, fondamentale per questo fine la depurazione delle clausole abusive che generano un eccessivo squilibrio a scapito del consumatore; sempre in questa scia poi lobiettivo di eliminare gli abusi derivanti dalla dipendenza economica di un professionista verso un altro come il ritardo nei pagamenti. Sintesi: - il diritto comunitario da ruolo fondamentale alla forma delle informazioni (si parla di neoformalismo)

- vi una diversificazione nellautonomia contrattuale fra autonomia del professionista e autonomia del consumatore (la dottrina distingue contratti commerciali dai contratti dei consumatori) - si cerca di intervenire sulla asimmetria non solo fra professionista e consumatore ma anche fra professionisti - il ravvicinamento normativo meno incerto

119. Limiti allautonomia negoziale


Latto di autonomia negoziale ha valore se risponde a un interesse meritevole di tutela verificando di volta in volta e accertando se possa essere regolato da fonte che non sia legge (es. il giudice pu ridurre la penale ex 1384 se eccessiva) prospettando una pluralit di regimi contrattuali a seconda del soggetto, delloggetto e dellambiente. Si ritenuto nel dopoguerra che alcune norme del codice ispirate allinterventismo economico fossero contrarie alla libert diniziativa (es. 1339, 14192) norme che per rispondono al generale principio di integrazione del contratto con norme, usi ed equit ex 1374, oltre lautonomia contrattuale (sintesi di autonomia ed eteronomia). Limite positivo allautonomia privata lesecuzione specifica dellobbligo di contrarre ex 2932 sia in caso di inadempimento che non adempimento anche per giusta causa; cos come norma decisiva il 2597 (collegato al 1679) che pur se formulata in maniera restrittiva al monopolista legale estendibile al monopolista di fatto. Non si giustificano le preoccupazioni di chi considera tali norme retaggi del fascismo e incostituzionali, sia perch sono armonizzabili con i principi costituzionali sia perch possono essere impiegate oltre per una maggiore produttivit anche per superare le disuguaglianze di fatto; inoltre va ricordato che liniziativa economica si libera ma sottoposta a controlli e interventi del

legislatore che potenziano lautonomia privata in quanto un mercato che indica regole non controllabili come se non le avesse. La costituzione ha capovolto lassetto normativo in quanto i limiti allautonomia a tutela del contraente debole non sono pi esterni ed eccezionali ma interni, e latto va valutato nellambito dellattivit svolta.

120. Gerarchia dei valori


Si assiste a un pi moderno modo di considerare il rapporto tra legge e autonomia negoziale per cui la gerarchia di valori in base alla quale esprimere il giudizio di meritevolezza prestabilita nelle fonti normative gerarchicamente superiori mentre liniziativa rivendicata dalle parti. Non bisogna per perdere di vista la prospettiva globale che porta a identificare il contenuto dellordine pubblico con i principi comuni alle nazioni civili, per cui per evitare lisolamento economico un contratto valido in una nazione civile non pu non esserlo nella nostra (anche se lesperienza dei contratti autonomi di garanzia mostra il contrario); per evitare siffatte conclusioni occorre un ripensamento della nozione di mercato come non gi una semplice lex mercatoria ma uno statuto normativo complesso in cui vanno rispettate norma extracommerciali come il rispetto delle esigenze umane. Lesigenza di un consenso informato sta portando un ritorno delle garanzie formali e un ripensamento del modo di valutare un accordo non gi solo secondo buona fede e correttezza (come evidenziato dalla consulta) ma sulla base di parametri che possano combattere lo squilibrio delle parti, e sulla base di ci vanno ripensati i rimedi.

121. Superamento della bipartizione


Lautonomia contrattuale ricondotta alla bipartizione contratti tipici e atipici derivante dalla nozione di causa come funzione

economico-sociale, ulteriore distinzione fra la disciplina generale del contratto (titolo II libro IV) e le discipline dei contratti tipici (titolo III libro IV) adottata per ragioni pragmatiche ma spesso sottoposta ad uninterpretazione eccessivamente rigida che si risolve nel meccanismo della sussunzione del contratto nel tipo cui riconducibile applicando in maniera esclusiva tale disciplina. Una tale metodologia fa si che la parte generale del contratto oltre i principi generali non trovano corretta applicazione, per cui pi che una distinzione fra fattispecie astratta, tipo, sottotipo preferibile una distinzione fra fattispecie ristretta alla disciplina precostituita e fattispecie elastica fondata su una rilevanza sociologica. Il 1323 che applica a ogni contratto le norme generali utile a superare la distinzione fra contratto in generale e singoli contratti e a considerare le singole discipline non esaustive e integrabili, infatti la disciplina particolare non si pu non includere in quella generale come parte di un sistema. In questottica sbagliata anche la netta distinzione fra disciplina del contratto e delle obbligazioni o meglio delle situazione patrimoniali, infatti pur non essendo unica fonte delle obbligazioni il contratto genera la maggior parte delle situazioni patrimoniali. Va superata anche la polemica per cui non vi spazio per il negozio giuridico nel nostro ordinamento, anche perch va considerato che neanche del contratto in generale vi traccia nella realt, un insieme di principi e regole applicabili ai contratti; inoltre la tesi dellinutilit della categoria del negozio superata quando si considerano alcuni atti come laffitto di utero non riconducibili al contratto, o alcune operazioni realizzabili con strutture come latto unilaterale molto pi semplici del contratto, per cui lautonomia delle parti non pu essere solo autonomia contrattuale (pancontrattualismo) specie in uneconomia moderna che tende alla semplicit e allagilit, basti pensare alla costituzione di s.r.l. con negozio unilaterale.

122. Liceit e meritevolezza

La dottrina tradizionale asseriva che solo i contratti potevano essere atipici mentre i negozi unilaterali erano sempre tipici, confondendo la tipicit con la tassativit che porta a escludere lattuazione di interessi meritevoli di tutela tramite strutture unilaterali, portando cos la tipicit dei negozi unilaterali diviene un dogma (al contrario ad es. la dichiarazione di saldo apposta sulla quietanza). In questa prospettiva liceit e meritevolezza non si identificano e ci si chiede se va preservato lintero 1322 o al contrario il secondo comma uninutile riproposizione degli art 1343 e ss circa lilliceit; non appare corretto esaurire il 13222 al giudizio di liceit in quanto ogni contratto (anche tipico) va sottoposto a un controllo di meritevolezza non bastando che sia lecito. La scelta dunque fermarsi al controllo di liceit o procedere a quello di meritevolezza, seconda scelta da preferire visto che un negozio valido non tanto perch voluto ma perch esprime interessi meritevoli di tutela in unottica di stato sociale di diritto. Affermare che un negozio tipico se corrisponde ad una fattispecie astratta e atipico se non previsto da una norma diviene una mera asserzione classificatoria da verificare di volta in volta ragionando per problemi non per concetti; del resto il diritto comunitario introduce nuovi schemi riguardo i quali gi il 25 preleggi permetteva alle parti di scegliere la normativa da adottare, e se in essa non vi la fattispecie astratta sarebbe impossibile la sussunzione. Lanalisi deve dunque mutare e concentrarsi su aspetti prima ritenuti secondari, analizzando meticolosamente il caso concreto (metodo casistico) invece di sussumerlo nella fattispecie astratta, e applicare la normativa pi adeguata. Il 1322 va considerato globalmente per cui anche i contratti tipici vanno giudicati in base alla meritevolezza e non rileva il tipo cui appartengono (es. anche per linserzione automatica di clausole), lautonomia negoziale dunque sintesi di autoregolamentazione ed etero regolamentazione.

123. Tipicit e atipicit


Il superamento della distinzione tipicit/atipicit si evince dalla prassi, in particolare per quanto riguarda la patologia negoziale stata superata la netta contrapposizione di nullit/annullabilit con la nascita di nullit relative e parziali e deroghe allannullabilit, il tutto per adeguare i rimedi patologici agli interessi concreti, in modo che una nullit parziale o attivabile solo da una parte garantita tutela il contraente debole (la nullit da assoluta divenuta di protezione, 1419). Al di l della debolezza economica laccettazione di condizioni non eque serio indizio di debolezza contrattuale, va dunque ridefinita la nozione di parte non in termini astratti ma concreti (quel contraente), nella prassi infatti un medesimo negozio concluso al di fuori o nei locali commerciali da luogo a diversa disciplina pur con le stesse parti. Contraente debole non solo il consumatore ma anche limprenditore subordinato tramite ad es. un contratto di subfornitura ad un altro, per cui vi si estendono le garanzie a tutela della parte debole. Il controllo di meritevolezza si ispira al principio di proporzionalit, non nel senso che meritevole un contratto in cui vi sia equivalenza di prestazioni ma in cui vi sia equilibrio. La struttura negoziale va indubbiamente ridimensionata in quanto non concorre allindividuazione del tipo contrattuale, medesima funzione pu essere realizzata da pi strutture tramite il principio delleconomia degli atti; ad es. il trasferimento del credito con compravendita sembra bilaterale ma se il credito di un appaltatore verso un ente locale necessita delladesione della PA divenendo dunque trilaterale, oppure il mandato per lacquisto di un bene mobile ex 1706 se ha ad oggetto un credito pu essere acquisito con una dichiarazione unilaterale del mandante. La forma della manifestazione neanche concorre a individuare il tipo, ad es. la donazione pu essere tanto per atto pubblico quanto no se di modico valore purch vi sia la liberalit (783).

Loggetto del contratto neanche individua il tipo, ad es. loggetto della vendita ex 1470 va correlato al 1260 e ss se riguarda un credito che per pu essere trasferito anche a titolo gratuito viene cos meno il corrispettivo del prezzo; la causa dunque non loggetto o la forma o la struttura che tipizza il contratto. Il contenuto del contratto necessario per esaminare gli effetti, divenendo relativo se sia tipico o atipico, ad es. negli anni 40 principio assoluto era che lautonomia negoziale non poteva porre limiti temporali al trasferimento del diritto di propriet (cosa confermata dallimprescrittibilit dellazione di rivendica 9483), oggi ci non pi condivisibile basti pensare al trust e alla multipropriet per cui non si pu negare che una propriet temporanea possa nascere dallautonomia negoziale e non pu continuarsi a richiedere la tipicit dei negozi costitutivi di diritti reali tipici. Talvolta si confondono tipicit e tassativit, affermando che un sistema di pubblicit legale esclude che lautonomia privata possa generare nuovi diritti reali, ma appunto tipicit dei contratti e tassativit della pubblicit sono concetti diversi in quanto il 2643 non intende riferirsi solo alla compravendita di immobili ma a ogni contratto che abbia tali effetti (es. mandato ad alienare un immobile senza obbligo di rendiconto e irrevocabile) lo stesso si dica per i contratti di locazione moltiplicatisi oggi in varie strutture come il leasing. Riguardo i negozi costitutivi di societ lo sviluppo di contratti transnazionali come il GEIE impedisce di considerare contratti di societ solo quelli tipici, cosa che gi si intuiva dalla societ occulta o dalla societ di fatto; la giurisprudenza intervenuta sulla s.r.l. a distinguere il contenuto tipico da quello atipico rendendo nulle clausole statutarie che estendano la responsabilit ai soci per ragione di affidamento dei terzi, ma permettendo patti parasociali che impongano laumento di capitale in caso la societ si trovi in difficolt cosa che non pregiudica i terzi. Dunque il contenuto delle clausole societarie non pu essere limitato alle norme codicistiche cosa confermata dalla riforma della

societ che assicura alla s.r.l. ampia autonomia statutaria creando numerosi sottotipi della stessa di origine non legale ma dalla prassi. Riguardo i contratti agrari se da un lato la l 756/1964 li riduce allaffitto dei fondi rustici risolvendo la tipicit nella tassativit stata in seguito creata unautonomia negoziale assistita che permette di stipulare numerosi contratti atipici se vi la presenza delle forze rappresentative delle parti. Ma che caduta la contrapposizione fra contratti tipici e atipici lo si evince da:
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negozi collegati in cui lo scopo lo si ottiene con pi negozi collegati logicamente e cronologicamente che non possono essere valutati singolarmente e producono un unico effetto complessivo (cos complessivo deve essere il controllo di meritevolezza) negozi misti come il contratto di parcheggio o portierato somma di pi contratti tipici ma nulla vieta che siano somma di contratti atipici negozi indiretti in cui usato uno schema tipico per raggiungere uno scopo diverso da quello tipico (es. mandato ad alienare irrevocabile e senza obbligo di rendiconto = vendita) per cui pi corretto parlare di uso indiretto del negozio ad ogni modo nulla vieta che negozio indiretto sia anche un contratto atipico

124. Nuovi profili del contratto


Le mutazioni sociali e tecnologiche hanno portato notevoli mutazioni al contratto, visto ora come simbolo della sopraffazione liberale ora utilizzato anche in campi in cui operano interessi collettivi, come ad es. nella materia del lavoro tanto da far parlare di civilizzazione del diritto del lavoro (privatizzazione del pubblico impiego) volta a migliorare lefficienza del mercato del lavoro con strumenti quali il lavoro interinale.

La stessa PA ha utilizzato strumenti civilistici sintetizzando discrezionalit amministrativa e autonomia negoziale, inoltre il contratto si espanso in barba a chi ne preannunciava la morte (Glimore) in settori in cui si conseguono utilit economiche con sacrifici non direttamente patrimoniali come nel contratto di sponsorizzazione, o nella vendita di dati personali non sensibili, o nel vitalizio assistenziale, o nel contratto ereditario. Tuttavia la standardizzazione contrattuale predisposta dal professionista assottiglia la distanza fra diritto commerciale e diritto civile alla ricerca di un equilibrio che salvaguardi la produzione e il consumatore, con un nuovo ancoraggio del contratto al mercato anche per negozi estranei al ciclo produttivo dellimpresa che non possono sfuggire a una serie di regole e principi garantistici estendibili anche ai contratti di diritto comune. Lo sganciarsi dalla prospettiva del contratto di scambio porta a una nuova idea di contratto riconducibile ad ununit minima arricchita per delle peculiarit delle singole fattispecie che integrano la disciplina generale, rendendo obsoleta lermeneutica della meccanica sussunzione del fatto nel tipo astratto; parimenti non sembra idoneo il procedimento opposto del metodo tipologico che produce gli effetti legali di un tipo contrattuale purch vi sia identit tra i singoli spezzoni di un contratto e i singoli elementi costitutivi del tipo legale anche se in concreto producono una diversa funzione, per cui ad es. il contratto di ormeggio verrebbe ricondotto alla disciplina del deposito quando invece un procedimento analogico fondato sulleandem ratio (identit degli interessi) fa notare la diversit soprattutto in virt del perfezionamento consensuale e non reale. Allo stesso tempo nascono nuove categorie di contratti sulla produzione di servizi peculiari per la qualit di soggetti legittimati (es. cessione del credito in cui cessionario una banca) o per i mercati (es. servizi di trasporto per il mercato turistico) o per i controlli cui sono sottoposti (es. cartolarizzazione di crediti superiori a 100 miliardi di lire sottoposti al controllo della Banca dItalia) o per i mezzi tecnologici (es. contratti borsistici); si sviluppano cos nuove tecnologie in ambito contrattuale che vanno comunque sottoposte

ad un controllo di meritevolezza che superi la dicotomia tipicit/atipicit. La rapidit delle contrattazioni e il principio di economia degli atti hanno portato un ripensamento della teoria degli atti superando la visione pancontrattualista per cui ci che nasce per contratto deve estinguersi per contratto, pluralit di strutture unilaterali, bilaterali e plurilaterali impongono unanalisi incentrata sulladeguatezza al rapporto concreto superando il principio dellintangibilit delle sfere giuridiche per cui latto produce effetti solo entro la sfera dellautore e superando la rigida correlazione tra funzione e struttura unica idonea a realizzarla. Vanno cos ridimensionati gli studi sul contratto dal punto di vista strutturale e analizzati gli atti legati da un filo logico non singolarmente ma nellottica della complessiva operazione, tanto nella macro (es. project finance) quanto nella microeconomia (es. credito al consumo) imponendo un approfondimento dei reaticontratto e delle attivit-reati. La standardizzazione ha ridimensionato fortemente la fase delle trattative cos come il fenomeno della predeterminazione del contenuto sia da parte dellautonomia collettiva con la concertazione sia da parte del legislatore comunitario (es. nella subfornitura) eliminando le fonti spontanee; la fine della neutralit delle clausole di stile e si fanno incerti i confini tra frase precontrattuale e contrattuale (con luso di lettere dintenti, contratto preliminare, minuta) e la contrattazione diviene un procedimento complesso e articolato, si attenua cos anche la distinzione tra responsabilit precontrattuale e contrattuale. La contrattazione non muore ma assume forme nuove adeguandosi alla produzione in serie (come osserva Galgano) standardizzandosi, questa produzione in serie di contratti impone interventi giuridici circa la trasparenza contro prassi contrarie ai principi del mercato; per questo vi un trend verso luso dellesecuzione specifica rispetto agli strumenti della risoluzione e del risarcimento con una rifondazione della patologia negoziale che guarda non tanto agli schemi obsoleti ma agli interessi sostanziali perseguiti (superando

tipicit e tassativit con nuove forme quali la nullit parziale o relativa). La nullit in ambiti quali il 2909 o il 1422 o il 19722 ha pi funzione di scoraggiare piuttosto che reprimere certi assetti di interessi (corroborata da sanzioni penali o amministrative), in altri casi occorrono strumenti meglio calibrati in quanto la nullit in ambiti come contratti in frode alla legge fiscale non lo strumento pi adeguato in quanto pur ripristinando la situazione collettiva tutelando linteresse alla contribuzione sacrifica linteresse della sicurezza dei traffici, altre tecniche dunque come la simulazione relativa tutelano meglio entrambi gli interessi.

125. Libert e giustizia contrattuale


Lautonomia negoziale si adegua ai principi dellordinamento italocomunitario come quello dellequa negoziazione posto dal diritto europeo, per cui si colloca fra libert e giustizia contrattuale. La corte costituzionale afferma che la correttezza e la buona fede non sono sufficienti alla tutela del contraente contro lalterazione dellequilibrio contrattuale, che ostacola leliminazione delle disuguaglianze (anche verso poteri privati) ex art 32 cost.; lautonomia negoziale si colloca poi fra libert e mercato libero, essendo questultimo uno statuto normativo il problema diviene quale sia lo statuto conformativo del mercato e quindi dellautonomia negoziale. Sul punto centrale deve essere la persona con una concezione etica del contratto, la realizzazione di ci si avvale di clausole civilistiche quali la buona fede o lordine pubblico economico ma anche clausole costituzionali quali la solidariet e lutilit sociale; in questo contesto va collocato il principio di proporzionalit che fonda lequilibrio contrattuale su un rapporto di equivalenza dei vantaggi, che per non si esauriscono nella semplice valutazione economica; non mancano comunque ipotesi in cui lo scambio non determinato liberamente dalle parti ma da criteri legali come lo stesso principio di proporzionalit, comunque un trend evolutivo

in quanto allo stato attuale non vi un generale controllo sugli assetti contrattuali.

126. Proporzionalit e ragionevolezza


La rescissione, la risoluzione per eccessiva onerosit, la proporzionalit della clausola penale sono finalizzati per evitare sproporzioni ingiustificate nel contratto, avallate ora pi che mai dalla disciplina comunitaria ispirata al principio di proporzionalit; questultimo presente anche nel nostro impianto costituzionale come realizzazione dellart 3 cost. che ne permette lapplicazione al di l della materia comunitaria. La proporzionalit in prestazioni omogenee ha natura quantitativa, mentre fra elementi disomogenei necessita di una valutazione qualitativa grazie al principio della ragionevolezza e al principio delladeguatezza; per cui la proporzionalit pu essere applicata anche quando manchi una norma ad hoc combinandosi con altri principi. Fondamenti costituzionali alla proporzionalit sono nellart 53 (ragionevolezza e proporzionalit della contribuzione), 36 (adeguatezza e ragionevolezza della retribuzione non solo fra le prestazioni in s ma con una vita dignitosa), 38 se fosse realizzata appieno la proporzione fra contributi versati e pensione percepita, 97 (secondo la dottrina amministrativa) oltre che altri come il 42. La proporzionalit ha un ruolo rilevante sia nellinterpretazione contrattuale dando contenuto allequit, sia nel controllo di meritevolezza, ma anche nella classificazione delle norme in materia: ad es. il 2872 andrebbe applicata non solo nella fase esecutiva ma anche in quella genetica (2875) e per altre forme di garanzia. In tale direzione andata anche la legge speciale come per i mutui usurai che con la legge antiusura fa si che il mutuatario abbia lobbligo di pagare gli interessi solo nei limiti del tasso soglia (un tasso usuraio appunto un tasso sproporzionato!).

Riguardo il rapporto diritti e obblighi la proporzionalit non impone lequivalenza ma vieta la sproporzione ingiustificata, necessit avvertita gi dagli interpreti del codice del 1865 che elaborarono la rescissione e la risoluzione per eccessiva onerosit inseriti poi nel codice del 1942. Nella rescissione oltre alla sproporzione fra prestazioni vi sono ulteriori elementi quali lo stato di bisogno, che non compaiono nella risoluzione in cui manca anche la proporzione legale permettendo lapplicazione di criteri giurisprudenziali; lequilibrio (che non equivalenza) delle prestazioni deve tenere poi conto di interessi non patrimoniali, e deve esistere anche nei contratti con obbligazioni di una sola parte adeguandosi alle concrete situazioni. Problematico verificare se in chiave di giudizio di meritevolezza possa valere il criterio di ragionevolezza ma anche di proporzionalit, giacch la rilevanza dello squilibrio spesso determinata in relazione ad altre circostanze (es. il pericolo nel 1447, il bisogno nel 1448, la proporzione legale nel 763); il principio di proporzionalit dovrebbe valere a prescindere dalladempimento degli obblighi di informazione, trasparenza e parit di trattamento e dalle considerazioni sul consenso e la capacit di agire altrimenti non sarebbe applicato ma verrebbe adoperata la disciplina sui vizi del volere; ma soprattutto la proporzionalit dovrebbe prescindere dalla clausola generale di buona fede (ad esso subordinata specie nei contratti ex 33 c.cons. malgrado buonafede), e il principio sarebbe poi azionato dufficio come per la nullit ex 363 c.cons. Non sembrano poi superabili le diversit fra rescissione e usura (1448 c.c. e 644 c.p.): - nella rescissione occorre dimostrare il nesso fra bisogno e condizioni che lapprofittamento mentre per lusura sufficiente la difficolt finanziaria - lo stato di bisogno pu essere anche passeggero e non necessariamente finanziario
-

lo stato di bisogno unaggravante ex 6443 c.p. e non elemento costitutivo della fattispecie

le due discipline sono rimedi diversi a stati diversi ex 24 cost. Il principio rileva anche in sede ermeneutica per evitare sproporzioni premiali o punitive come trasformazione del principio di legalit che media tra certezza del diritto e giustizia sostanziale, creando un sistema di garanzie coperte pi dal diritto che dalla legge e consentendo al giudice un ruolo pi attivo nella produzione del diritto ma un rigido parametro per il suo arbitrio. A seconda se tale principio sia sopravvalutato o sottovalutato si giunge a escluderne lesistenza, a dargli portata generale, ad affermarlo in funzione dellequit ex 1374; insieme alla concorrenza (che riduce comportamenti abusivi) e alla giustizia dello scambio i principi di legalit e proporzionalit hanno valenza imperativa pur non scadendo nel dirigismo economico. La proporzionalit si realizza in modalit diverse a seconda della situazione concreta, sua conseguenza la riduzione ad equit insieme spesso a rimedi come linefficacia rilevabile dufficio, o la nullit parziale.

127. Pluralit di fonti


Lampliamento delle fonti contrattuali ha portato un riequilibrio fra effetti contrattuali e effetti legali, grazie a fonti sovranazionali e infranazionali si complicata linterpretazione del contratto, che se da un lato deve salvaguardare le peculiarit locali (es. ordine pubblico) dallaltro deve aprirsi al nuovo ius gentium composto dalle norme scelte dalle parti o comunque applicabili al contratto. I principi del diritto comunitario hanno rilevanti effetti specie quello di sussidiariet per cui lo stato deve cedere il primato alle comunit sovranazionali e infranazionali (1182 cost); tutto ci assottiglia la separazione fra interpretazione del contratto e interpretazione della legge che lo integra portando ad un unico processo ermeneutico che salvaguardi la legge straniera salvo sia contraria allordine pubblico.

128. Autonomia singolare e collettiva

A seconda del tipo di interesse tutelate si distingue lautonomia individuale, che indica il potere di regolare interessi di pertinenza esclusiva dei soggetti agenti o dei loro rappresentati, dallautonomia collettiva, che indica il potere attribuito agli enti esponenziali di regolare interessi delle categorie da loro rappresentate (es. contratti collettivi, contratti-tipo di locazione). Ai fini di tale distinzione non rileva la struttura del soggetto agente (individuo o ente) ma linteresse regolato, per cui lautonomia individuale pu essere propria anche di un ente mentre lautonomia collettiva non pu appartenere ad un individuo; ora nonostante sia inattuato il 394 cost la giurisprudenza riconosce grande rilevanza allautonomia collettiva specie nellestensione in bonam partem degli effetti favorevoli al di l delle tradizionali categorie civilistiche (mandato senza rappresentanza o contratto a favore di terzi) ma in base al favor per il lavoratore e alla parit di trattamento. Laccordo collettivo come strumento di tutela alternativo alla legge integra lordinamento; tuttavia per evitare lerrore che lautonomia individuale appartenga esclusivamente a individui meglio parlare di autonomia singolare.

129. Autonomia negoziale assistita


La legislazione speciale ha affermato di recente lautonomia assistita, affidando alle associazioni rappresentanti interessi collettivi un ruolo legittimante e convalidante di atti stipulati da privati (appartenente o no allassociazione); in particolare lart 45 della l 203/1982 in materia di contratti agrari stabilisce una tutela sostanziale delle organizzazioni professionali agricole nella stipula di contratti agrari, le quali partecipano alla determinazione del contenuto pur non divenendo parte del negozio che per essere valido deve essere considerato positivamente dallente. Tali organizzazioni hanno potere di controllo e di deroga allassetto normativo, infatti se il regime precedente riconduceva tutti i contratti agrari allaffitto di fondi rustici lautonomia assistita ha permesso strutture pattizie che si distaccassero da tale modello

(anche se spesso il sindacato si rivelato una presenza meramente formale). Analoga situazione si avuta nella locazione di immobili urbani ad uso abitativo con i patti in deroga prima censurati dalla Consulta poi sostituiti dai contratti regolamentati o calmierati, per cui possibile distaccarsi dalla disciplina legale solo aderendo a un contratto tipo concordato fra le contrapposte organizzazioni di categoria (il tutto a tutela della parte debole).

130. Autonomia delle comunit intermedie


Lautonomia delle comunit intermedie si pone fra lautonomia singolare e la collettiva (es. partito, associazione religiosa), i cui statuti sono espressione del volere di una pluralit, e nel momento in cui sono giuridicamente rilevanti regolamentano anche altri soggetti, espressione di una regolamentazione non solo individuale ma comunitaria. Altra questione lautonomia familiare, sia allesterno verso lo stato in quanto comunit intermedia, sia allinterno quale comunit ove vivono individui; lart 2 cost. e il 29 riconoscono tutela di tale formazione sociale purch fondata sui valori costituzionali quali la parit e la democrazia, cos libert della famiglia e nella famiglia non sono in contrasto ma unitarie per lo sviluppo della persona.

131. Interesse pubblico e privato


Lindividuazione del ruolo dellinteresse pubblico nellordinamento ha grande rilevanza riguardo gli atti di autonomia negoziale, linteresse secondo la nozione normativa esigenza di beni o valori da realizzare o proteggere; ora nella societ necessario comparare gli interessi e stabilire un grado di preferenza in base alla rilevanza giuridica, fra questi linteresse pubblico il risultato di valutazione normative nellambito dellordinamento secondo il canone ermeneutico della sistematicit contenutistica e funzionale degli istituti e dei principi fondamentali.

In passato linteresse pubblico e privato sono stati contrapposti fino allesasperazione fascista o marxista di una eliminazione del diritto privato (definito una porcheria da Radbruch), inteso come una semplice specificazione del diritto pubblico che conservi la superiorit dellinteresse dello stato; dimenticando per che linteresse pubblico si realizza anche con norme di comportamento (es. 522 cost) e linteresse privato si realizza spesso con norme organizzative. Lesasperata contrapposizione pubblico/privato ha portato una giustizia amministrativa separata da quella ordinaria, tutto ci dimenticando che la norma serve sempre allinteresse collettivo e privato allo stesso tempo e che la gerarchia di tali interessi non pu avvenire in astratto ma di volta in volta in concreto.

132. Incidenza dellinteresse pubblico


Ogni ramo del diritto trae fondamento dal quadro costituzionale, per cui fondamentale la gerarchia di interessi individuata dalla costituzione, tale analisi porta a identificare linteresse pubblico con lattuazione dei diritti inviolabili delluomo, quindi che non corrisponde alla produttivit nazionale ma alla realizzazione di equi rapporti sociali come sintesi equilibrata dei valori delle persone nellinsieme di diritti e doveri. Interesse pubblico e privato non possono essere fisiologicamente in conflitto e devono essere presenti in ogni attivit giuridicamente rilevante, in tale ottica si inseriscono interventi legislativi tesi a depatrimonializzare la teoria del negozio emancipandolo dallo scambio, valorizzando aspetti come il contenuto non patrimoniale del testamento, o il fenomeno associativo, o gli atti di diritto famigliare, o i recenti contratti di cura in un approccio al negozio moderno. Esaurita la riflessione sul contratto in generale va data attenzione agli atti di iniziativa a contenuto non patrimoniale come l dichiarazioni non negoziali.

133. Interesse pubblico e struttura del negozio


Circa la struttura del negozio (unilaterale, bilaterale, plurilaterale) in relazione alleconomia degli atti va rilevata la maggiore forza di poteri formativi legali a garanzia di certi soggetti che hanno facolt di unilaterale acquista o modifica o estinzione del rapporto (1474), cos viceversa funzioni tradizionalmente bilaterali come la cessione del credito divengono trilaterali con la necessit dellaccettazione del debitore ceduto se la PA. La valutazione degli interessi snelliscono o rendono pi complessa la struttura negoziale tipica che non pi collegata in astratto ad una funzione ma in concreto alle circostanze di fatto; la prevalenza dellinteresse pubblico non pu non rispondere a un giudizio di meritevolezza in base alla gerarchia costituzionale.

134. Interesse pubblico e causa


Linteresse pubblico pu intervenire sulla causa: - quando linteresse rientra direttamente nella funzione del contratto (es. costituzione di societ cooperativa) sia nel momento estintivo e modificativo che in quello costitutivo (es. obbligo a contrarre) - quando lo schema negoziale tipico adattato ad un interesse, spesso nellambito dellincentivazione (es. mutuo che diviene mutuo di scopo) - quando vi unincidenza indiretta, ossia linteresse non incide sulla causa ma su altro elemento come loggetto, o anche quando linteresse precede la negoziazione e ne rappresenta la giustificazione (cos si applica il 1679 ad ogni servizio sottratto al gioco della domanda e dellofferta e teso a soddisfare esigenze essenziali dellindividuo pur se non sia pubblico in senso tecnico) Lincidenza pi diretta dellinteresse pubblico sulla negoziazione si ha col controllo di liceit e meritevolezza e nella verifica della non contrariet alle norme imperative, ordine pubblico e buon costume;

in tale prospettiva va riletto lart 28 l. not. Alla luce di un ordine pubblico che non pi quello del 1913, cos come va riletto il buon costume non pi esclusivamente quale morale esteriore; cos linteresse pubblico non passa da elemento negativo a tutela delle situazioni pi forti a strumento positivo a tutela delle situazioni pi meritevoli.

135. Connessione interessi pubblici e oggetto


Limpossibilit giuridica delloggetto oscilla in dottrina fra chi la identifica con la liceit e chi le da autonoma dignit; il 1347 induce un ripensamento sullutilit di tale distinzione considerando valido il contratto sottoposto a condizione sospensiva o termine pur se inizialmente impossibile ma che diviene possibile prima di questi ultimi, norma che rileva in tema di abusivismo edilizio in cui loggetto giuridicamente impossibile e non illecito, e tale inidoneit relativa e destinata a incidere solo sui negozi indicati allart 171 della l 47/1985. Altra questione verificare se tali soluzioni legislative siano conformi ai valori costituzionali della tutela del territorio e del paesaggio (9 cost) e della persona (2 cost), per cui si rileva che la legislazione speciale in materia non certo attuativa dei valori costituzionali, per cui ruolo decisivo ha linterprete nellintegrazione di tali norme alla luce della costituzione.

136. Limiti derivanti dallordine pubblico e dal buon costume


Il pluralismo degli ordinamenti porta problematiche riguardo lunitariet dellordinamento e dunque larmonizzazione delle fonti, problema che il 31 delle preleggi risolveva semplicisticamente affermando che nessuna fonte pu essere contraria allordine pubblico e al buon costume, a questo punto restano da chiarire tali nozioni, cui nel codice si affianca spesso quella di norma imperativa.

Il buon costume in particolare concetto sfuggevole e in continuo mutamento adattandosi allevoluzione sociale; lordine pubblico per di ancor pi difficile individuazione, non pu restringersi alle regole del vivere civile percepite dal quivis de populo ma deve avere una nozione positiva come attuazione dei principi costituzionali, deve dunque essere limite positivo allautonomia. La riforma del diritto internazionale privato recettiva della Convenzione di Roma del 1980 ha dato la possibilit di scelta della normativa da applicare allaccordo, per cui il concetto di ordine pubblico va rivisitato in base ai principi di ordine pubblico europeo.

137. Sulla natura eccezionale delle prescrizioni formali


Il dibattito funzionale stato a lungo estraneo alla forma del negozio e merita una rivisitazione, la dottrina unanime nel ritenere eccezionali le prescrizioni delle forme legali rispetto al principio generale di libert di forma come espressione dellautonomia privata; ora lammissibilit di tali prescrizioni non mai stata contestata ma si sempre ritenuto che esse non incidono sul contenuto dellautonomia negoziale, tuttavia tali limiti andrebbero approfonditi e valutati alla luce dei principi costituzionali. Accanto alleccezionalit delle prescrizioni formali altro preteso dogma linderogabilit di queste, per cui lautomatica nullit di ogni patto contrario: ci criticabile non solo perch lapplicazione meccanica della nullit non sempre raggiunge le finalit prefisse, per cui va somministrata dopo unattenta analisi sulla funzione tenendo conto degli interessi coinvolti. Altra asserzione da valutare criticamente lindifferenza delle prescrizioni formali al quadro costituzionale, cosa ovviamente da rigettare in un ordinamento unitario; altra dottrina pur asserendo leccezionalit delle prescrizioni formali le ha collocate in un ambito regolato dal 41 cost. in cui sono eccezionali e tassative, per cui non basta limperativit della norma per la nullit ma che questo

rimedio sia esplicitamente previsto (e comunque avrebbe funzione di tutela di interessi generali); tale sforzo di adattamento alla costituzione della disciplina della forma vincolante non riesce sia per la sopravvalutazione della matrice liberistica della costituzione (in cui lautonomia negoziale non ha unitario fondamento nelliniziativa economica privata ma anche in altri principi) e poi perch concentra lattenzione solo sui rapporti economici, in secondo luogo si configura lautonomia negoziale come un valore in s considerando la forma vincolata come tassativa eccezione (i limiti invece allautonomia non sono n necessariamente espliciti n tassativi), infine si prospetta la forma vincolata come ostacolo allautonomia laddove la stessa costituzione (41) a porre limiti alliniziativa privata per ragioni di garanzia. Ugualmente non sono da accogliere le opinioni di chi considera le prescrizioni formali ostacolo alla protezione dei soggetti deboli quando invece assumono evidente funzione di garanzia (es. forma scritta per il licenziamento individuale), anche in ambito non patrimoniale; in conclusione la previsione costituzionale non di assoluta libert formale ma una pi accorta e concreta analisi.

138. Sul principio di libert di forma


Particolare posizione dottrinale che nega leccezionalit delle norme sulla forma parte dal principio che lunica norma in materia il 13254, non esiste invece alcuna norma che statuisce la libert di forma per cui il 1325 non pu essere qualificato come eccezionale perch manca il termine di raffronto, sul presupposto che il rapporto regola/eccezione fra due norme. Tuttavia va ribattuto che le norme non sono solo di tipo casistico o regolamentare ma anche principi, per cui i comportamenti non espressamente regolati non detto che sia irrilevanti, inoltre ogni figura di obbligo si colloca sempre in relazione ad altra situazione soggettiva e le norme sulla forma non sono separate dallordinamento.

Per cui se la norma eccezionale si definisce nel rapporto con le regole generali e le altre leggi (14 preleggi) vuol dire che il 1325 eccezionale non gi rispetto ad unaltra specifica norma ma rispetto ai principi generali e le regole dellordinamento.

139. Variabilit della forma e della struttura del negozio


La natura regolare o eccezionale di una forma legale del negozio va posta in relazione non tanto al 1325 n esclusivamente al principio di libert di forma ma alle singole previsioni formali unitariamente considerate individuando le esigenze che vi sono dietro e verificando la meritevolezza, adeguatezza, compatibilit. La ricerca di una ragione sufficiente della prescrizione formale pu condurre a diverse esigenze: - legittimazione, capacit e qualificazione del soggetto (es. interdetto) - funzione negoziale (es. causa donandi) - oggetto (es. beni immobili per cui in base alla ratio della norma che la prevede la forma pu essere collegata a tali profili, e non si pu addurre che il 1325 indichi la forma come semplice elemento di struttura.

140. Unit di forma e contenuto


Il rifiuto di unanalisi solo strutturale della forma e la necessit di valutarne la funzione portano alla necessaria unit di forma e contenuto, per cui anche la forma volontaria va sottoposta al controllo di meritevolezza che non pu limitarsi al solo contenuto interpretando alla lettera il 1322. La forma dunque non pu essere insensibile agli aspetti funzionali del negozio, accanto ai negozi a forma legale rigida o esclusiva o relativamente variabile vi sono negozi a forma assolutamente

libera, volontariamente rigida, relativamente variabile ex 1352, e proprio questa norma esprime la libert di forma come aspetto della libert di iniziativa. Linterpretazione del patto o della norma sulla forma non pu prescindere dalla storia e dalla funzione del negozio inserito nel sistema dellordinamento, ne conferma la rinascita del formalismo nella legislazione speciale circa gli atti unilaterali a garanzia della parte e per la certezza della vicenda (sia nella fase costitutiva che modificativa o estintiva). Senza unindagine sulla funzione non pu applicarsi neanche il generico principio di conservazione non potendo operare una scelta in termini di prevalenza tra la conservazione della volont tesa a modificare o estinguere il rapporto e la conservazione del rapporto.