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Riassunto Diritto Civile Nella Legalita Costituzionale

Riassunto Diritto Civile Nella Legalita Costituzionale

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DIRITTO CIVILE Prof. Geremia Romano Programma: A) Il diritto civile per problemi: Metodi e scuole civilistiche.

Il metodo problematico: problema e sistema. Il positivismo etico. La depatrimonializzazione del diritto civile. La dinamicità dell’ordinamento giuridico. Tecniche legislative e principio di legalità. Storicità e relatività dei concetti giuridici. Superamento del dogmatismo e studio del diritto per problemi. Gerarchia delle fonti e dei valori. L’autonomia privata. Persona e formazioni sociali. Il diritto civile costituzionale. Interpretazione della legge. Il fatto giuridico. Le situazioni giuridiche soggettive. I rapporti giuridici e le loro vicende. Le situazioni soggettive esistenziali e patrimoniali.

Testi consigliati: P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli 1991, pp. 37-115; 131144; 162-330; 353-460.

FORMAZIONE

DEL GIURISTA

Il giurista , al pari di qualsiasi altro ricercatore svolge il suo ruolo d’ interprete della norma giuridica accompagnato dalla sua esperienza di uomo e conoscenza personale . Questo significa che accanto alla conoscenza del diritto , l’interprete si servirà di altre branche di cultura quali la storia , la sociologia , l’economia ect. Quello del giurista , quindi , non è un mestiere in cui è possibile adoperare uno strumentario predeterminato e rigido : egli è chiamato a svolgere la sua delicata e articolata attività , fornito di una cultura generale e di una conoscenza globale dell’ ordinamento supportata da un’ampia esperienza , fondata sul raffronto tra fatti singoli accaduti nella realtà e l’ordinamento ,nel continuo rinnovamento del suo strumentario concettuale , pronto a cambiarlo se non più adeguato ai fini pratici . Pertanto quella del giurista deve essere un’ attività animata dalla consapevolezza dell’interdisciplinarietà dell’ ordinamento con altre scienze sociali . No , quindi , secondo Perlingieri , alla creazione di un giurista tecnico specializzato , che sappia tutto di un settore e sappia poco dell’ ordinamento nel suo complesso e del diritto quale scienza sociale . E tutto ciò può essere garantito soltanto dal substrato culturale , dalla formazione e dall’educazione del giurista . E’ necessario che i giuristi abbiano la sensibilità di interpretare , conoscere la realtà ed individuare la normativa da applicare . Non basta lamentare che le leggi dello Stato sono disorganiche e disordinate . Occorre che i giuristi siano capaci di cogliere quel che nelle leggi c’è con coscienza critica e dialettica , per applicarle , con operazione non meccanica , alle esigenze della società . Perciò l’indagine del giurista ha natura scientifica . Da qui un’accesa partecipazione da parte degli studiosi e degli operatori del diritto “ al dibattito sul metodo ” . Dibattito fondato sul tentativo di disancorarsi dal tecnicismo e dal positivismo legislativo e di reinterpretazione del positivismo fondata non dalla lettera della legge ma dal dato legislativo mediato dalla << totalità dell’esperienza >> e dalla cultura . Di conseguenza si assiste al passaggio dal primato della legge - al primato del diritto . E’ opportuno perciò un dialogo tra teorici del diritto ed interpreti che và necessariamente realizzato con continuità e nel rispetto delle circostanze storiche pensando specialmente all’ esperienza complessiva dell’ antica Roma che ha dato un notevole contributo alla rilettura di alcuni istituti privatistici . LO
STUDIO DEL DIRITTO ROMANO TRA

<< NUDISMO

GIURIDICO

>>

E DOGMATICA

Ci si chiede quale ruolo debba assumere lo studio del diritto romano nella formazione del civilista contemporaneo . Innanzitutto diciamo che la nostra epoca , caratterizzata da numerose trasformazioni sociali , non può avere la pretesa di trasmettere concetti giuridici standard elaborati in epoche passate senza avvertire la necessità di verifiche critiche e soprattutto di autonome elaborazioni , né può pretendere di proporre nuove elaborazioni indipendentemente da un confronto dialettico con il passato . Al romanista e allo storico in genere , non spetta il compito di segnalare analogie e anomalie tra il diritto privato antico e quello moderno . Un tale modo di prospettare lo studio del diritto romano non agevola la formazione del giurista moderno ma finisce con il disorientarlo erudendolo dogmaticamente senza sollecitarne una riflessione critica e problematica . Pertanto nella storia del passato il giurista conoscerà il diritto romano , quale nostro diretto antecedente , che ci insegnerà a considerare il diritto << come fenomeno evolutivo che vive nella sua applicazione ad un determinato assetto sociale >> . Nello studio del diritto romano il giurista dovrà spogliarsi delle sue conoscenze moderne e guardare agli istituti giuridici con gli stessi occhi con i quali vedevano gli antichi romani ( c.d. nudismo giuridico).Solo così è possibile comprendere il valore del diritto , senza cristallizzare il moderno nel passato come
fece a suo tempo la pandettistica .Quel che occorre secondo Perlingieri è rinunziare a descrivere il diritto privato romano ed il diritto privato contemporaneo entro la stessa architettura sistematica fondata su identità di nomi . E’ utile un ritorno alle origini per una rilettura storiografica del passato per capire le trasformazioni degli istituti giuridici però senza soffermarsi più di tanto .

METODI

E

SCUOLE

CIVILISTICHE

L’ esperienza civilistica italiana è ricca di svariate concezioni giuridiche del diritto , conseguenza di rapide trasformazioni socio-politiche del paese . Diciamo , innanzitutto , che nel periodo del fascismo cominciano a manifestarsi alcune reazioni al sistema tradizionale . Infatti al sistema pandettistico vengono proposte alternative che si traducono ad. esempio in riformulazioni di concetti tradizionali ma in una nuova dimensione valutativa ( si pensi alla scuola del giusnaturalismo cattolico ) .

IL

FORMALISMO GIURIDICO

Il formalismo giuridico ( o concezione formalistica del diritto ) ha soltanto qualche riscontro nella produzione civilistica . Le presenze più significative s’inspirano alla teoria del diritto come forma che è quella teoria secondo cui il diritto darebbe maggiore importanza alla << forma >> piuttosto che alla <<sostanza >> applicando le norme giuridiche in modo generale e astratto e non in base al singolo caso concreto .Spesso il formalismo giuridico è inteso come formalismo interpretativo che è quella teoria secondo cui nella soluzione dei problemi giuridici s’inspira soltanto agli elementi intrinseci alla norma con esclusione di quelli cc.dd. estrinseci quali appunto sono gli aspetti funzionali , vale a dire quelli sociali . La conclusione è la visione di un diritto quale scienza del puro dover essere incontaminato dall’ essere .Secondo Perlingieri ,uno studio del diritto puramente formale attento soltanto alla forma dell’ istituto piuttosto che al suo profilo funzionale non costituisce un pregio per l’indagine del giurista in quanto la norma non può avere un significato univoco ed esclusivo ma necessariamente deve essere rapportata alla realtà sociale . Nella corrente formalistica si colloca chi elimina la prassi dallo studio del diritto , considerandola quale aspetto fenomenologico esterno al diritto , mera situazione di fatto giuridicamente irrilevante incapace di incide sul fenomeno normativo ed invece chi privilegiando la norma tende ad assolutizzare il << primato della legge >> sia nel suo dato letterale che nella sostanza senza dare rilevanza alla dimensione sociale . Ne scaturisce quindi un ordinamento giuridico certamente unitario e coerente , ma inutile se estraneo al fatto sociale .

IL

DOGMATISMO

Tramontata la scuola dell’ esegesi l’attenzione è rivolta in prevalenza alla costruzione ed alla perfezione del sistema mediante un processo di generalizzazione nel quale assume importanza fondamentale il concetto . Tali generalizzazioni hanno condotto alla creazione di categorie giuridiche quali il Negozio giuridico , il diritto soggettivo , il rapporto giuridico . Nella continua ricerca della simmetria del sistema il dogmatismo degenera nel soggettivismo . Alcuni considerano il dogmatismo sotto un profilo sociologico (dogmatismo sociologico ) all’interno del quale studiano il fenomeno giuridico . In Pratica l’ordinamento viene costruito attorno ad alcuni valori sociali ritenuti fondamentali ai fini della giuridicità dello stesso . Il giurista sarebbe vincolato dalla norma in quanto riscontri che essa esprime un valore che è presente nella realtà che egli vive in quel dato momento storicosociale . Possiamo dire quindi che il sociologismo si sviluppa nella direzione opposta al formalismo giuridico

in quanto il diritto viene inteso come aspetto sociale e la norma non è altro che lo schema qualificatore del fatto , un vuoto guscio riempito solo dai comportamenti sociali . Il ricorso alla sociologia nasce per reazione all’eccessiva cura che la dottrina ha dedicato al ragGiungimento della propria perfezione formale con atteggiamento agnostico verso altri campi . E’ comunque merito indiscusso di questa teoria avere posto l’accento su un momento imprescindibile del diritto che è appunto l’esperienza sociale nonostante le premesse ideologiche vengano poi esasperate fino ad una totale svalutazione della legge .

METODO

DEL

<< CASO

CONCRETO

>>

Un’ autorevole tendenza dottrinaria ha sottolineato il valore del “ precedente giurisprudenziale ” ed ha introdotto il metodo del << caso concreto >> proprio del sistema anglosassone ma estraneo al nostro ordinamento italiano . Una reazione al concettualismo che prediligeva il generale sul particolare . Ciò non significa però che si debba elevare , secondo Perlingieri , il precedente giurisprudenziale a principio di diritto ; nel giudizio di un caso concreto è necessario che sia presente tanto l’esperienza del passato quanto quella del presente , il profilo strettamente storico e quello sociologico . Ciò , pertanto , consente di respingere ogni tentazione di realismo giuridico e di sottolineare accanto alla prassi giurisprudenziale del presente e del passato , la necessità di rispettare la singolarità di ogni fatto concreto .

SOCIOLOGISMO E << USO ALTERNATIVO DEL DIRITTO >>
La sopravvalutazione del profilo fattuale rispetto a quello normativo ha indotto , tuttavia , ad alcune gravi deviazioni. Si pensi ad esempio al sociologismo che , considerata la norma un valore ideale , sopravvaluta la conoscenza del fatto singolo secondo i canoni di quelle scuole sociologiche che privilegiavano il momento economico ed il conflitto tra classi . Poi segue la breve stagione dell’<< uso alternativo del diritto >> durante la quale a tale formula si attribuiscono diversi significati : creazione libera del diritto , giurisprudenza di classe ect .

ANALISI

ECONOMICA DEL DIRITTO

Sempre di origine anglosassone è la teoria dell ’ analisi economica del diritto secondo la quale il diritto sarebbe espressione di rapporti economici di produzione .Essa si propone di analizzare il fenomeno giuridico con l’impiego di tecniche economiche , soprattutto quelle offerte dalla microeconomia ed agevolare il compimento di operazioni tipiche come l’individuazione della soluzione corretta al caso concreto riducendo in tal modo l’interpretazione della legge in una valutazione esclusivamente economica . Tale teoria , per Perlingieri , è criticabile per la sua sostanziale funzione individualistica certamente in contrasto con la legalità costituzionale . In particolare Perlingieri osserva che a) l’azione umana ha una pluralità di motivazioni che non si possono ridurre tutte in termini soltanto economici ed utilitaristici ; b) il metodo economico nell’interpretazione giuridica si mostra in realtà incompatibile con gli istituti incentrati sulla persona umana ( cc.dd. diritti della personalità – Salute e sicurezza ) c) il giurista sa che non tutte le valutazioni del diritto vengono tradotte in valutazioni economiche . Nonostante ciò comunque Perlingieri non nega che l’impiego di criteri microeconomici non possa essere utile per esaminare il diritto .Tuttavia occorre avere la consapevolezza che l’analisi economica da sola non è in grado di rappresentare la complessità della scienza giuridica

Tra le Scuole che professano il primato della prassi . <<PRINCIPIO DI LEGALITÀ >> COME PRIMATO DEL DIRITTO Numerose sono le interpretazioni della prassi come elemento non separabile della normatività .Per il giurista la valutazione della realtà sociale dovrà essere espressa compatibilmente al sistema normativo . La consuetudine nel nostro ordinamento è una fonte terziaria gerarchicamente inferiore con funzione integratrice e sussidiaria . Tali comportamenti vanno. Nel nostro ordinamento vige il << principio di legalità >> come primato del diritto non del della prassi .. In realtà è alquanto discutibile attribuire alla prassi un fondamento costituzionale individuato nel principio di eguaglianza in quanto spesso la capacità di autoregolamentazione significa semplicemente che i gruppi economicamente più forti o comunque più influenti nella società riescono ad imporre una regola contrastante con quella formatasi nel rispetto della gerarchia delle fonti . c) quelle che con atteggiamento sostanzialista prospettano nella prassi una forza emancipatoria intesa come spontanea capacità di autoregolamentazione legittimata dal principio di eguaglianza sostanziale sulla base dell ’art.li . è possibile annoverare : a) quelle ispirate al realismo giuridico .3 comma 2 Cost. assurgendo pertanto a fonte di diritto . sia pure con significati diversi . sottoposti ad un << GIUDIZIO DI MERI – TEVOLEZZA >> . b) quelle che degli istituti privilegiano il profilo sociologico rispetto a quello strettamente formale e . infine . sempre secondo Perlingieri . la prassi quali usi sociali va sempre considerata come componente essenziale per la dinamica e la dialettica del diritto . né tantomeno significa identificare il diritto con la legge . in modo da impedire che una pratica distorta possa con il tempo incidere talmente sulla cultura e sulla formazione del giurista da condizionare l’attuazione delle scelte del legislatore . Anche a questo tipo prassi occorrerebbe attribuire un suo ruolo nel sistema con la dovuta necessaria critica senza elevarlo a fonte incondizionata . espressione del potere normativo dei soggetti di una data società . . << GIUDIZIO DI MERITEVOLEZZA >> SULLE PRASSI Secondo Perlingieri sarebbe opportuno riservare attenzione anche alla prassi dei giuristi e delle istituzioni relativamente al loro effettivo comportamento in quanto condizionano di fatto l’applicazione della norma . primato del diritto non significa annientamento delle altre componenti cultura.L’ eguaglianza sostanziale non può legittimare l’ egemonia di una classe di soggetti .Si tratta quindi di riconoscere al Diritto non una separatezza dalla realtà sociale ma di prospettarla nella sua unitarietà .PRIMATO DELLA << PRASSI >> La sempre maggiore attenzione verso il profilo fattuale rispetto a quello normativo finisce per affermare il primato della << prassi >> sul diritto . individuali e collettivi . La prassi come “consuetudine” è fonte integrativa legittimata dallo stesso ordinamento formale (consuetudine secundum legem ) Non può trovare invece alcun riconoscimento la consuetudine contraria a norme inderogabili né tantomeno la <<desuetudine abrogativa >> in quanto una norma non può essere abrogata o in via di fatto o da una fonte consuetudinaria .

Ciò induce a respingere l’affermazione – tendente a conservare la staticità dell’ordinamento – secondo la quale gli istituti patrimoniali del diritto privato sarebbero immutabili >> in quanto devono necessariamente essere protesi ad adeguarsi ai nuovi << valori >> .sintetica e unitaria . in tal senso gli art. in riferimento al contenuto della legge . una << dottrina monca >> destinata ad assumenre significato compiuto soltanto in relazione a situazioni concrete . percorse prima strade assai diverse .STORICITÀ DELLA RELAZIONE << DIRITTO-PRASSI >> Il rapporto ( diritto-prassi ) . privato e pubblico . a cui l’interprete deve necessariamente obbedire . comunque. spesso concorrenti e complementari . infatti il suo è un ruolo istituzionale nel sistema . il metodo giuridico sono si storicamente condizionati ma soprattutto vincolati ai “valori materiali ” sanciti nella Costituzione . i giuristi e particolarmente i civilisti hanno riconsiderato il principio di legalità aumentando simpatie verso il << positivismo etico >> . rappresentano una garanzia istituzionale . VERSO LA << DEPATRIMONIALIZZAZIONE DEL DIRITTO CIVILE >> Da qui il dibattito sulla c. cioè relazione tra dato normativo e dato fattuale storicamente rappresenta un dato variabile secondo che prevalga il momento teoretico su quello pratico e viceversa .vale a dire il diritto che s’indetifica con il diritto positivo . Dall’approfondimento di una giurisprudenza degli interessi che prevede una rivalutazione dell’interesse negli istituti e nelle situazioni soggettive si passa ad una giurisprudenza dei valori tesa ad adeguare le situazioni patrimoniali a quelle esistenziali . RICONSIDERAZIONE DEL << POSITIVISMO ETICO >> Dopo aver accertato la priorità e la rilevanza giuridica della Costituzione . Non basta ribadire sempre l’ importanza degli interessi della personalità nel diritto privato: occorre rifondare il diritto civile con una tutela “ qualitativamente ” diversa in modo da non comprimere il libero sviluppo della persona umana ma di favorirlo . Secondo Perlingieri . ognuno dei quali ha una sua valenza nel complesso sistema interpretativo . L’interpretazione . L’epoca contemporanea oscilla tra momento teoretico da un lato ed individualismo in senso economico dall’altro . << depatrimonializzazione >> del diritto civile inteso come procedimento normativo-culturale volto alla rilettura degli istituti patrimonialistici (proprietà privata ed impresa ) in chiave antropologica subordinando la disciplina degli stessi alla tutela della persona e dei suoi diritti fondamentali . qualsiasi scelta positivista deve avere una valutazione storicorelativa .2 e 3 Cost.ma vuole affermare che tutti gli istituti sono strumento di realizzazione del pieno sviluppo della persona umana. Certamente Perlingieri non intende negare in radice la natura patrimoniale ed economica di alcuni istituti di diritto civile . Il giurista deve essere rispettoso del principio di legalità . infatti se lo si considera di per sé staccato dalle sue radici storiche e sociali è .cioè la legislazione posta dal potere sovrano dello stato . Non esiste per un giurista un unico metodo o un metodo migliore di un altro . riconoscendo a quest’ultime un indiscutibile valore di preminenza . Diciamo che la scienza giuridica è fatta di una pluralità di metodi . con la consapevolezza che tra profilo formale e aspetto sociologico della norma esiste un legame logico imprescindibile .d. Il compito del giurista è quello di adottare un metodo in una visione complessa . Nell’attuale momento storico il rispetto del valore della persona è la fonte di legittimazione della giuridicità dell’ ordinamento . consentendo il funzionamento di un sistema economico misto . diretto a produrre ed a distribuire più giustamente RIFLESSIONI SUL METODO In dottrina vi sono molte dispute sulla validità del metodo adottato dai giuristi nelle singole indagini .come dice Perlingieri .

essa si adegua al sociale recependo gli interessi che le parti nei loro comportamenti mettono in evidenza . Lo studio delle regole è affidata alla giurisprudenza .parte integrante della realtà sociale da cui è condizionato e di cui a sua volta è fattore condizionante ( si pensi ad esempio al tipo di società . insensibile a qualsiasi ideologia è per Perlingieri un atteggiamento formalista . le radici religiose e culturali del cittadino .quindi il diritto consente la modificazione della società . Ogni trasformazione della realtà sociale deve essere tenuta in considerazione dalla scienza del diritto poiché reagisce sulla realtà normativa . Scelte legislative e valutazioni del giurista Vi sono stati periodi della storia in cui il legislatore ha creato leggi che si sono poste al di fuori del sistema sociale giungendo a violare i diritti fondamentali della persona e di conseguenza dando vita ad un ordine giuridico autoritario ( si pensi ad esempio al periodo del fascismo le leggi razziali ).LA DINAMICITÀ DELL’ ORDINAMENTO Sappiamo che il diritto è un fenomeno sociale . Piuttosto il diritto è la <<struttura portante>> della società . Egli è vincolato alla legge non per come è scritta . sono elementi di un ‘unità gerarchicamente predisposta che può essere definita . la scienza giuridica non può essere considerata autonoma rispetto alla socialità . all’economia . .costituito da un insieme di regole giuridiche che disciplinano un determinato assetto sociale . per la sua natura di componente della struttura sociale . trasformadoli quindi poi in regole giuridiche . L’insieme di principi e regole che ordina la coesistenza è l’aspetto normativo del sociale . ma per quello che significa nella globalità dell’ordinamento in quel momento storico . fa una scelta per cosi dire positivista . In questa ipotesi il giurista ha due possibili scelte :o rispettare le norme moralmente illecite oppure svolgere un’attività di resistenza alle scelte illegittime (come fece a suo tempo la giurisprudenza italiana e quella tedesca ponendo un freno al potere legislativo sempre riguardo le leggi razziali ) . Il giurista deve valutare il fatto in base alle regole ed ai principi che possono essere tratti dall’ordinamento .dd. Regole giuridiche e regole sociali Il diritto positivo (cioè il diritto prevalentemente scritto posto da fonti prederminate ) assolve ad una duplice funzione : a) mantenere semplicemente la conservazione delle situazioni presenti nella società conformando le proprie regole giuridiche a quelle sociali preesistenti (regole cc. etico . La funzione del giurista è dunque complessa e la sua valutazione coinvolge un insieme di aspetti che vanno da quello ideologico-politico a quello sociale . Credere che il diritto sia immodificabile . religioso .che è scienza sociale sensibile a qualsiasi modificazione della realtà avente come punto di riferimento l’uomo nel suo evolversi in relazione con gli altri . l’attuazione delle norme giuridiche ) . spontanee) b) svolgere una funzione di trasformazione dell’esistente . lo stile di vita in essa dominante . per la sua funzione .interdipendenti e coessenziali . alla politica . il contenuto . Il diritto come struttura Pertanto non è giustificabile una concezione del diritto come <<sovrastruttura della società>> che presupponeva un’identità tra diritto e legge .scienza del diritto . << ordinamento >> e . cioè una scelta che vuole il rispetto della norma .finiscono con il condizionare il significato . Regole e principi . << realtà normativa >> .

Numerose leggi speciali hanno disciplinato . nel senso che può essere modificata soltanto da una “maggioranza qualificata ” del Parlamento (ART. in particolare dei principi fondamentali che lo caratterizzano .d. non di mera tutela del godimento . ma l’ottica di fondo è produttivistica . Tutti gli istituti personalistici erano finalizzati alla tutela della proprietà privata . codunque certamente diverse da quelle che sono presenti nella Costituzione Repubblicana . L’ unità dell’ordinamento è realizzata dalla corretta interpretazione del giurista che ricompone le molteplici fonti in coerenza costituzionale . Spetta poi all’interprete individuare i principi portanti della legislazione cd. in particolare la “ proprietà immobiliare terriera ” .La << norma costituzionale >> Ogni ordinamento è caratterizzato da principi che ne costituiscono la struttura qualificante . A fianco al codice del 1942 occorre considerare la legislazione emanata successivamente . La codificazione in Italia ( cenni storici ) L’esperienza della codificazione ha dato vita in Italia al codice del 1865 che sulle orme del Codice Napoleonico pone al centro dell’ordinamento la proprietà privata . Le norme espresse nella Costituzione sono in una posizione di supremazia rispetto alle altre. Eguaglianza ) non è modificabile da nessuna maggioranza . al vertice nella gerarchia delle fonti . La Corte Costituzionale ha invece il compito di giudicare la legittimità costituzionale delle leggi e degli atti ad essa equiparati . Il nostro ordinamento è costituito da leggi e codici che sono espressione di un’ideologia e di una visione del mondo diverse da quelle che caratterizzano la società contemporanea . invece . è entrata in vigore nel 1948 ) è risolvibile soltanto se si è consapevoli che l’ ordinamento giuridico è unitario . Esso pone al centro dell’attenzione l’ impresa . Nel codice del 1942 ( tutt’ora vigente ) si prende coscienza che la società è mutata . La questione dell’applicabilità di leggi formate al cospetto di valori diversi ( il Codice Civile del 1942 : apparteneva quindi all’ordinamento fascista . La Costituzione . in pratica resta la tutela tradizionale della proprietà . ordinarie . Si discorre di “ decodificazione ” . diversamente da quanto previsto per le norme c. l’attività produttiva . Tuttavia la “ forma repubblicana ” (ART. di perdita della centralità del codice civile che non vuol dire perdita dell’unitarietà dell’ordinamento in quanto questa è assicurata dalla Costituzione. La Costituzione è rigida .Non basta considerare l’ articolo di legge che sembra contenere e risolvere la questione concreta : essa deve essere valutata alla luce dell’ intero ordinamento . spesso in modo frammentario . Le norme costituzionali ( regole o principi ) sono direttamente applicabili nei rapporti di diritto civile : non occorre che una legge ordinaria le recepisca . speciale . Pertanto appare come un codice individualista . La legge è subordinata alla Costituzione ed al mero principio di legalità si sostituisce il principio di legalità costituzionale .settori rilevanti . 138). La prospettiva si ribalta con l’avvento della Costituzione del 1948 che mette al primo posto “ i diritti fondamentali della persona ”. 139) intesa non soltanto come forma distinta dalla monarchia ma come insieme di principi supremi dello Stato (Persona Democrazia .

Capitolo Quinto TECNICHE LEGISLATIVE . PRINCIPIO DI LEGALITÀ . relativizzazione del giudizio e precedenti giurisprud. 9) Articolo e norma 10) Articoli di rinvio 11) Norme precettive e proibitive 12) Norme permissive 13) Norme cogenti e norme derogabili 14) Norme dispositive e suppletive 15) Norme sostanziali e procedimentali 16) Norme generali e particolari 17) Norme speciali ed eccezionali . NORME GIURIDICHE 1) Tecnica delle clausole generali 2) Tecnica regolamentare 3) Definizioni legislative 4) Tecniche legislative e potere giurisdizionale 5) Principio della divisione dei poteri 6) Principio di legalità e sua diversa funzione storico-politica 7) Giustizia retributiva e Giustizia distributiva 8) Principio di legalità . .

Ad esempio se si considera .TECNICHE LEGISLATIVE . . E’ chiaro che in questa attività di studio . diligenza e correttezza nell’adempimento i quali non sono norme ma <<frammenti di disposizioni normative>> caratterizzati da un particolare tipo di vaghezza .blocca la catena di montaggio . La norma prevede un’ipotesi più o meno determinata . L ’ ipotesi normativa è definita << fattispecie astratta >> Di regola il fatto non è ancora avvenuto ma si prevede che avvenga e . Questo tipo di tecnica si definisce regolamentare per fattispecie astratte ed è prevalente nei co dici e nella più recente legislazione . sia applicata al medesimo modo in un ordinamento democratico e costituzionale . TECNICA REGOLAMENTARE La tecnica regolamentare . è caratterizzata da previsioni specifiche e determinate . dell’integrità il suo gesto può essere considerato diligente . 1193 relativo all’IMPUTAZIONE del PAGAMENTO del DEBITO . Esempi di clausole generali sono il buon costume . l’ ordine pubblico . Talvolta tecnica regolamentare e quella per clausole generali vengono combinate come nel caso ad es. qualora l’ipotesi si verifichi le sarà attributa quella predeterminata rilevanza . In pratica il contenuto di una clausola generale non è preventivamente definito dalla legge . NORME GIURIDICHE Nello studio e nell’ interpretazione delle norme giuridiche . quali strumenti adoperati dal legislatore al momento della creazione delle norme .all’interprete una maggiore possibilità di adeguare la norma al caso concreto . il giurista deve tener conto delle tecniche legislative . tale comportamento ( in una visione produttivistica ) non sarebbe stato considerato diligente ma avrebbe potuto essere giusta causa di licenziamento . relativamente al rapporto di lavoro la diligenza di quel lavoratore che al fine di evitare un possibile pericolo a se stesso o ad un compagno di lavoro .nell’ottica del Codice del 1942 .della sicurezza della vita .propria di ordinamenti predemocratici e precostituzionali .come dice Perlingieri . TECNICA DELLE CLAUSOLE GENERALI La tecnica delle clausole generali è una particolare tecnica che lascia al giudice .l ’atto alla luce dei principi costituzionali che si basano sul rispetto della persona . differentemente da quella delle clausole generali . dell ’art. PRINCIPIO DI LEGALITÀ . la buona fede .ma destinate ad essere definite dal giudice in relazione alla particolarità dei casi concreti . Se si valuta . Ovviamente tali clausole vanno interpretate alla luce del periodo storico-socio-politico in cui vengono proposte in quanto possono assumere significati diversi . il legislatore gli collega una determinata rilevanza giuridica. che una tecnica legislativa come quella delle clausole generali .invece. E’ impensabile . ancor prima che l’evento si verifichi . non deve mai perdere di vista il sistema sociale in cui la norma trova applicazione .

per il giurista . . Non può essere così in quanto il diritto . hanno sempre rilevanza normativa perché rientrano in un contesto unitario con altri enunciati . l’obbligo di risarcirlo . più o meno esaustivamente . giudicare e valutare secondo l’equità del giudice . Le definizioni legislative sono stipulative ( nel senso che attribuiscono un significato convenzionale ad un termine ) . Però il giudizio di conformità o difformità del fatto deve pur sempre rinvenuto nella legge .sia un fenomeno caratterizzato da un linguaggio logico-formale . nello stabilire se l’atto di Tizio è conforme o difforme al diritto . Esso assegna a determinate parole uno specifico significato ( qualificazione giuridica ) che implica delle conseguenze giuridiche . 2043 c. Occorre . Il ricorso all’equità nel vigente ordinamento è consentito come rimedio sussidiario per determinare << l’entità della rilevanza giuridica dell’ atto >>.innanzitutto . – Responsabilità da fatto illecito o extracontrattuale ) che prevede per chi arreca un danno ingiusto . La definizione legislativa è vincolante per l’interprete . detenere o possedere sono fenomeni diversi. la Costituzione si esprime per principi . se Tizio volontariamente fa cadere Caio e lo danneggia .Quindi la fonte equitativa attiene . Il ricorso alle definizioni è in molte ipotesi quasi sempre utile .deciderà sul fondamento di una precisa norma ( art. il giudice .c.dialettico con la realtà umana in continua evoluzione . nel codice del 1942 si è continuato a ricorrere con frequenza a tale strumento ed è ancora vivo il dibattito sulla loro rilevanza normativa. poste da regole giuridiche le quali circoscrivono . il significato giuridico del termine . poichè contribuisce a ridurre la discrezionalità dell’interprete . che studiato adeguatamente consente di arrivare ad una conoscenza quasi assoluta del diritto . ma interagisce in un costante rapporto . Ad esempio dire possessore o proprietario .formale utilizzato dal legislatore . Ad es. premettere che il linguaggio giuridico non coincide sempre con il linguaggio comune . quindi il giudice è soggetto all’osservanza della legge .DEFINIZIONI LEGISLATIVE Malgrado l’avversione della dottrina per le definizioni legislative . nello stabilire l’entità del danno potrà decidere secondo equità . Coloro che oggi guardono con diffidenza al Codice ad alla tecnica regolamentare auspicherebbero ad una abolizione dell’esistente codificazione ed alla sostituzione con una nuova regolata da principi . non discostandosi dalla sua accezione comune ) . oppure il più delle volte ridefinizioni ( nel senso che il legislatore precisa il significato del termine . al pari delle altre scienze naturali . anche quando non esprimono direttamente norme . Gli esempi proposti riguardano ipotesi di definizioni legislative . Il giudice . Pertanto le definizioni legislative . Alcuni ritengono che il diritto . piuttosto che alla qualificazione del fatto . TECNICHE LEGISLATIVE E POTERE GIURISDIZIONALE Mentre nel codice del 1942 si utilizza prevalentemente la tecnica regolamentare . non può essere soltanto analizzato per il linguaggio logico. al profilo dell’entità delle conseguenze . secondo il contenuto ed il valore che di volta in volta l’interpretazione sistematica e unitaria dell’ordinamento le attribuisce .

esecutivo e giudiziario . ma quello distributivo . Perlingieri si chiede se l’abolizione della legislazione di tipo regolamentare e della codificazione sia compatibile con il principio della divisione dei poteri . Il principio di legalità socialista-marxista ha la funzione di attuare la libertà dal bisogno mediante la collettivizzazione dei beni di produzione eliminando le concentrazioni economi-che private che possono rappresentare strumenti di controllo dell’attività produttiva e quindi politica . ma si adatta al contenuto dei valori degli ordinamenti in cui trova applicazione .erano rappresentati da soggetti scelti dalla persona nella quale s’identificava l’ assolutezza dello Stato ( il Re .indipendente dall’esecutivo ed espressione della sovranità popolare ( art. Valore fondamentale non è più il principio di eguaglianza . Così nell’ordinamento ispirato all ’ ideologia socialista-marxista .Ne deriva la subordinazione del principio di legalità socialista alla politica ed all’eco nomia . pertanto il principio di legalità non troverebbe attuazione .all’inizio soltanto formalmente distinti . può partecipare direttamente al potere legislativo proponendo iniziative quali il << referendum abrogativo >> . Ancora sotto il Codice del 1942 la magistratura dipendeva dal potere esecutivo ed infatti era sotto il controllo del Ministro di grazia e giustizia . ) . . il principe ect. Lo Stato moderno esige che il potere legislativo sia esercitato con una tecnica che non si esprima soltanto per clausole generali ma anche con quella di tipo regolamentare . Esso esprime l’esigenza del rispetto del diritto positivo . Esistono . Tali poteri che . Legalità è da intendersi come fedeltà alla legge .in prospettiva utopica . ciascuna attribuita ad una specifica istituzione che rappresenta un potere separato : potere legislativo . il principio di legalità è collegato al principio << di dare a ciascuno secondo il proprio lavoro ed . Accanto al potere giudiziario si pone quello legislativo.comunque . soltanto successivamente furono distinti sostanzialmente . anche se in via sussidiaria . 1 . all’ ordinamento giuridico . Principio di legalità e sua diversa funzione storico-politico Il principio di legalità sorge e si afferma in modo perentorio con la rivoluzione francese come garanzia del legislatore nei confronti della libertà interpretativa del giudice . Tale principio però non ha una valenza statica .Con la Costituzione il magistrato diventa inamovibile . se così non fosse il potere giudiziario potrebbe decidere arbitrariamente il caso concreto . ) .Principio della divisione dei poteri L’ opera di regolamentazione del potere nella prevenzione dell’ abuso è garantita dalla separazione delle funzioni tipiche dello Stato . infatti . un potere formalmente più ampio . Il popolo . altri sistemi ( si pensi alla legislazione svizzera ) che concedono al giudice . di dare a ciascuno secondo il proprio bisogno >> . le sorti del Paese sarebbero escluvivamente nelle mani del giudice . comma 2 Cost.

diretta espressione di solidarietà civile . ma anche promuovere una politica di sostegno e di aiuto che consenta la piena e libera affermazione della persona umana.41 comma 3 ) che attribuisce al principio di legalità un significato innovativo rispetto a quello tradizionale .1418) e annullabilità (art. A questo scopo ha previsto l’impegno dello Stato non solo per eliminare ogni situazione di privilegio che offenda la pari dignità . si propone . Se la legge fosse uguale per tutti dove c’è diseguaglianza . Ad esempio l ’art. sul do ut des ( si pensi ai contrati sinallagmatici ) . cioè il titolo dell’articolo . Il legislatore deve adeguare le norme giuridiche ai vari aspetti della vita sociale e trattare in modo eguale . art. 1 .significa creare discriminazioni per quei soggetti che necessitano di una tutela specifica . Il secondo comma dell’art. la quale . situazioni diverse . Un articolo può contenere una o più disposizioni ed esprimere una o più norme .3 impone allo Stato di intervenire per tentare di raggiungere <<l’ uguaglianza sostanziale >> .1471 prescrive che i contratti di compravendita conclusi in violazione dei divieti sono nulli nelle prime due ipotesi e annullabili nelle altre due. Diciamo che i codici sono ispirati al principio della <<GIUSTIZIA RETRIBUTIVA>> basata sullo scambio . Distinta è la << GIUSTIZIA DISTRIBUTIVA >> presente nella Costituzione . ma soprattutto sufficiente per un’ esistenza libera e dignitosa della sua famiglia . la legge sarebbe ingiusta per coloro che si trovano in situazione di evidente inferiorità . con la partecipazione del cittadino alla vita economica . è anche possibile che una disposizione sia ricavabile non da un unico articolo. Infatti parificare ingiustificatamente situazioni obiettivamente differenti . 36 comma 1 che assicura al lavoratore una retribuzione proporzionata al lavoro da lui prestato .L’ultimo comma dell’art.ma dalla combinazione di più articoli contenuti in leggi diverse . . Un esempio è offerto dalla nostra Costituzione ( in particolare art . l’attuazione di equi rapporti sociali ( si pensi all ’ art . situazioni eguali ed in modo diverso . 2 . però assoluta parità di trattamento . 1471 esprime quattro disposizioni dalle quali si ricavano quattro norme : quattro divieti di acquistare o vendere . Il principio di eguaglianza non significa . L’articolo è preceduto da un numero seguito da un corsivo chiamato <<rubrica>>. Il principio di eguaglianza formale di fronte alla legge si trasforma in quello di eguaglianza sostanziale . 3 comma 2 . politica e sociale . Se l’articolo ha più capoversi si divide in <<commi>> .L’enunciato deve essere collegato agli articoli che definiscono i concetti di nullità (art. rinviando così ad altre norme .Quando una norma è rinvenibile nel collegamento di due o più articoli si parla di << articolo di rinvio >> che costituisce una tecnica legislativa ispirata al un principio di economia tendente ad evitare ripetizioni . ARTICOLO E NORMA L’ articolo è la partizione interna di una legge e serve unicamente per indicare a quale enunciato contenuto in una legge s’intende fare riferimento .1425) . Il principio di eguaglianza è il principio cardine della nostra Costituzione ed il criterio che condiziona l’ interpretazione dell’intero ordinamento giuridico . non si pretende l’eguaglianza di tutto in tutto.GIUSTIZIA RETRIBUTIVA E GIUSTIZIA DISTRIBUTIVA Il principio di legalità << sociale >> è invece caratteristico di uno Stato che pone a suo fondamento un impegno d’intervento . Eguaglianza non significa egualitarismo . di programmazione e di controllo in campo economico e sociale .Combinando questi articoli si completa la disposizione e s’individua la norma .

b) norme proibitive che . la legge ordinaria . invece di un comando .Norme precettive . Esse . Permissiva è la norma contenuta nell’ art. In base al contenuto si distinguono in : a) norme precettive in senso stretto : che impongono obblighi giuridici . in pratica . Esistono norme derogabili che l’autonomia privata e talvolta anche altre fonti gerarchicamente inferiori alla norma . Norme proibitive . Non è sufficiente la non illiceità dell’atto o l’assenza di un giudizio negativo . Norme dispositive e Norme suppletive Nell’ ambito delle norme derogabili è possibile distinguere : a) norme dispositive che regolano un rapporto ma lasciano libere le parti di disci-plinarlo diversamente . dettano un comando. 19 Cost . consente ad una fonte inferiore la possibilità di deroga . Norme permissive Le norme giuridiche vengono qualificate secondo diversi criteri . ). Ad es. contengono un divieto . qualora le parti non abbiano stabilito specificatamente il tasso d’interesse . b) norme suppletive che hanno la funzione di supplire alla “ mancanza di previsione ” delle parti e di colmare una lacuna del regolamento contrattuale . vengono dettate dal legislatore non tanto per colmare lacune quanto per disciplinare rapporti “ salvo patto contrario ”. ( Si pensi alla norma che impone l’ obbligo di prestare gli alimenti a determinati soggetti secondo l’art . che tutto ciò che non è vietato è permesso. Norme cogenti e Norme derogabili In base al tipo di comando contenuto nella norma si distinguono : a) norme cogenti ( imperative o assolute ) che sono quelle norme la cui applicazione è imposta dall’ordinamento. Entrambe le norme operano quindi una limitazione della libertà del destinatario . ( Si pensi al divieto dei patti successori a norma dell’art. 458 c. è necessario che l’atto sia meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico .c.c. però . Occorre dire .tutte le norme penali) b) norme derogabili la cui applicazione può essere evitata dai soggetti interessati . non essendo formulata imperativamente . prescindendo dalla volontà dei singoli (es. è computato nella misura legale . Sempre sotto il profilo del contenuto vi sono c) norme permissive che sono quelle che permettono ai soggetti ci compiere determinate attività . che concede ai soggetti il diritto di professare liberamente la propria fede religiosa . può modificare . che sancisce la nullità di ogni convenzione con cui un soggetto dispone della propria successione e di ogni patto con cui egli disponga dei diritti che gli possono spettare su una successione non ancora aperta o rinunzi agli stessi . 433 c. Ad esempio nel caso di mutuo .

deviano dai principi ispiratori di un ramo del diritto o di un istituto giuridico . per soddisfare particolari esigenze . norme che una volta erano espressione di un principio generale . b) norme speciali quelle che . es. possono divenire eccezionali . che veniva considerata una norma eccezionale quando il sistema si fondava sul principio ottocentesco dell’inviolabilità del diritto del proprietario . in tema di successione per causa di morte .d. Norme generali e Norme particolari In base all’estensione dell’ efficacia della norma in riferimento ai soggetti si distinguono : a) norme generali b) norme particolari . con l’aggiunta e l’eliminazione di norme . ponendo una disciplina antitetica rispetto a quella prescritta per il maggior numero d’ipotesi (c. Esempio Si pensi all’ art . di formalità . Viceversa . interpretando l’intero sistema alla luce dei valori emergenti . essendo espressione di un principio regolare ( dunque applicabili per analogia ). Norme speciali e Norme eccezionali Secondo la materia ed il loro ambito di applicazione si distinguono : a) norme comuni quelle dettate in generale per tutti i rapporti giuridici . la maggior parte delle norme di diritto civile b) norme procedimentali se prevedono una serie di atti.di autorizzazioni soprattutto in tema di società .Norme sostanziali e Norme procedimentali In base alla funzione distinguiamo : a) norme sostanziali che sono dirette al regolamento dei rapporti . Se si guarda a ritroso il sistema normativo ci si accorge che alcune norme .833 – DIVIETO DI ATTI EMULATIVI . una volta valutate eccezionali ( quindi non applicabili per analogia ) . il trasporto via mare disciplinato dal codice della navigazione) La norma speciale può essere applicata per analogia c) norme regolari quelle che regolano determinati rapporti in conformità dei principi generali dell’ ordinamento d) norme eccezionali quelle che . di approvazioni. Es . oggi la stessa norma non è più eccezionale ed assume . possono diventare regolari . . Parimente sono norme procedimentali quelle che . in presenza di nuovi principi . diritto regolare ) Qualificare una norma regolare o eccezionale non è un giudizio assoluto. per particolari esigenze . si applicano solo in alcune materie ( ad . in presenza die nuovi principi costituzionali di solidarietà una fisionomia diversa . cioè atti compiuti dal proprietario soltanto allo scopo di nuocere o molestare altri . regolano l’accettazione con beneficio d’inventario in quanto la legge stabilisce una serie di formalità e procedimenti .

Studio del diritto per problemi. Relatività e storicità dell’ordinamento giuridico : comparazione Storicità dei concetti . Diritto civile .Capitolo sesto DOGMI TRADIZIONALI E STORICITÀ DEI CONCETTI 1) 2) 3) 4) Necessità di revisione dei dogmi tradizionali .Diritto privato.Diritto pubblico.

le similitudini . Agli inizi del secolo si dubitava dell’utilità della comparazione . per una molteplicità di ragioni è divenuta un momento fondamentale nella formazione del giurista. . Relatività e storicità dell ‘ordinamento giuridico :comparazione La <<comparazione giuridica>> è quel procedimento conoscitivo per raffronto che studia gli ordinamenti giuridici dei vari Stati confrontandone le norme e gli istituti nell’intento di coglierne le caratteristiche . ) devono contribuire alla conoscenza ma non rappresentare rigidi schemi formali nei quali la realtà viene deformata si da apparire sostanzialmente diversa . ma sono nati ed elaborati in una società che è parte del passato e che quindi con le opportune modificazioni possono essere utilizzati per realizzare nuove funzioni . La proprietà può essere definita diritto soggettivo . In tal senso è utile l’indagine comparatistica . eppure i loro giudici fanno giustizia adeguandosi alle esigenze della realtà moderna . è quello di << rileggere >> l’ intero sistema del codice e delle leggi speciali alla luce dei principi costituzionali in modo conforme alla moderna realtà sociale .invece . le differenze di struttura e disciplina . La comparazione appare utile in particolare per il civilista perché questi ha una tradizione di studio che gli impedisce di collocare un istituto nella sua reale dimensione ma lo costringe a cristallizzarlo in un rigido schema logico-formale . ma è necessario aver presente che in un determinato ordine normativo e politico può incontrare maggiori limiti . delle società e delle culture . ed in particolare del civilista . Ad esempio esistono popoli che hanno un’esperienza che non comprende la teoria del negozio o quella delle situazioni soggettive . La riflessione sulla storicità dell’ ordinamento . Ad esempio definire il diritto di proprietà un diritto soggettivo non è sufficiente : occorre individuare quali poteri effettivamente ha il proprietario in un certo assetto storico – politico . Cioè le categorie (diritto soggettivo . I concetti giuridici non appartengono soltanto alla storia così da essere in contrasto con l’ordinamento moderno .Dogmi tradizionali e Storicità dei concetti Necessità di revisione dei dogmi tradizionali Secondo Perlingieri compito del giurista . che si può vivere civilmente senza conoscere nozioni e categorie che non sono utili per comprendere la realtà . Storicità dei concetti La relativizzazione dei concetti giuridici introduce il problema della loro storicità . La comparazione rende consapevoli che il proprio diritto civile è soltanto uno dei tanti diritti .negozio giuridico ect. Pertanto necessita una revisione dei dogmi tradizionali verificandone la relatività e la storicità . sulla relatività dei concetti possono scaturire soltanto dallo studio comparato degli ordinamenti . In tale processo di adeguamento si verifica un mutamento della loro stessa natura. oggi . Occorre quindi dare più spazio agli istituti maggiormente presenti nella realtà attuale e riservare minore attenzione a quelli passati .

si soddisfa in via diretta l’interesse della collettività ( pur sempre negli interessi dei singoli ) . in termini quantitativi . il diritto di tutti . Diritto Pubblico . La rigida distinzione tra diritto pubblico e diritto privato secondo la quale l’uno disciplinerebbe gli interessi dell’ intera collettività e l’altro regolerebbe gli interessi dei singoli individui è oggi insostenibile . Diritto Privato . poiché soddisfa in via diretta l’interesse dei singoli ( che realizza contemporaneamente l’interesse della collettività ) . .Studio del diritto per problemi . Diritto Civile Il diritto è frazionato in una pluralità di settori ( diritto privato . altre volte prevale l’aspetto pubblicistico . penale . Di conseguenza per così precisi punti di confluenza tra diritto privato e diritto pubblico sarebbe più corretto discorre di “ diritto civile ” . processuale ecc. Infatti nell’esperienza attuale vi sono da una parte associazioni private ( partiti . nella consapevolezza che esistono principi fondamentali del complessivo sistema . ) : questa suddivisione ha una mera finalità didattica . inteso come diritto in condizioni di eguaglianza . pubblico . poiché . In ogni settore convivono norme pubbliche e private : talora prevale l’aspetto privatistico . sindacati ) che tutelano interessi collettivi . Il diritto civile non è in antitesi con il diritto pubblico ma è soltanto una branca che evidenzia gli istituti attinenti alla struttura della società . dall’atra parte lo Stato che si assoggetta alle medesime regole previste per i privati . Tecniche ed istituti nati nel campo del diritto privato tradizionale vengono utilizzati in quello del diritto pubblico e viceversa . In realtà il diritto non và studiato per settori ma per problemi . costituzionale .

I cc. . limiti dell’autonomia privata 7) Autonomia privata << assistita >> 8) Gerarchia delle fonti e dei valori .dd.Capitolo Ottavo L’ AUTONOMIA NELLA PLURALITÀ E GERARCHIA E DEI VALORI DELLE FONTI 1) 2) 3) 4) 5) 6) Pluralità delle fonti normative : opportunità di una ridefinizione Fonti sovranazionali : i regolamenti delle Comunità Europee Autonomia collettiva Autonomia privata come dogma Atto di autonomia ed atto d’iniziativa Giudizio di liceità e giudizio di meritevolezza dell’atto.

L’unitarietà dell’ ordinamento non esclude . Se ciò non avviene si pone il problema della legittimità costituzionale che va sottoposto al giudizio della Corte Costituzionale la quale . Sulla nozione di valore ci sono stati vari dibattiti . in quanto è l’unica capace di esprimere interessi e di farsi rispettare coattivamente dai consociati . seguono b) fonti comunitarie ( atti normativi dell’ Unione Europea ) . Questa tesi è quindi inaccettabile . quello sociale . alcuni identificano il valore con la “ natura umana ” . Ma anche questa è suscettibile di cambiamento e relatività .L’ AUTONOMIA NELLA PLURALITÀ E GERARCHIA DELLE FONTI E DEI VALORI Pluralità delle fonti normative : opportunità di una ridefinizione Sono fonti del diritto gli atti o i fatti considerati dall’ordinamento idonei a creare . consuetudini ) Il giurista ha il compito di armonizzare le varie fonti e valutare l’atto nel rispetto della gerarchia delle fonti e dei valori sui quali si fonda l’ordinamento . se ritiene che la legge sia in contrasto con i principi della Costituzione . la pluralità e la diversità delle fonti. la elimina dall’ ordinamento . c) fonti primarie ( leggi ordinarie statali . decreti legislativi e decreti legge .quello economico ) ma di un criterio sincretico . amministrativo agli enti territoriali locali . modificare o estinguere norme giuridiche . d) fonti secondarie ( regolamenti amministrativi ) e) fonti terziarie ( usi . dovuto a tanti profili tutti concorrenti . In una gerarchia delle fonti il primo posto è occupato dalle : a) fonti costituzionali ( Costituzione e leggi costituzionali ) .si produce un << pluralismo di fonti >>.Tuttavia questa non è sempre identica in quanto l’uomo va visto nella realtà sociale nella quale esplica la sua attvità . Il valore diventa la risultante non di un unico criterio ( quello delle razionalità . Al contrario là dove si dà spazio ad un pluralismo di entità decentrate e autonome che non si esauriscono nello Stato ( si pensi agli enti locali o a quelli sovranazionali che dettano norme immediatamente vigenti nello Stato . la norma . referendum abrogativi di leggi ordinarie . Al di là di questo il giurista deve fare riferimento ad un solo criterio sintesi degli altri : il dato normativo . regolamenti parlamentari . Si può dire che la pluralità delle fonti normative è in gran parte dovuta al decentramento c. leggi regionali ) che devono essere armonizzati con la Costituzione .la teoria della pluralità delle fonti non ha spazio in quanto è lo stato l’unica fonte di creazione del diritto . In un ordinamento nel quale si accentra nello Stato tutta la produzione legislativa . Altri identificavano il valore nella “ ragione umana ” la ratio . comunque .come ad esempio le norme della Comunità Europea )e che legiferano in virtù di un potere proprio. e di diritto pubblico in genere poteri autonomi ed esclusivi in larghi settori civilistici . quello politico .d .

alla Corte di giustizia delle Comunità Europee invece quello di operare una corretta interpretazione delle norme comunitarie . hanno portata generale . in quanto atti aventi forza di legge direttamente applicabili negli Stati membri . alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia . Perlingieri quindi dice almeno fino a quando non venga recepita l’idea di sovraordinare alle Costituzioni e ai principi costituzionali nazionali degli Stati membri una << Costituzione delle Comunità Europee >> la normativa costituzionale italiana prevarrà su quella comunitaria . Ovviamente ciò non vuol dire che la Costituzione non debba avere aperture internazionali . La Costituzione infatti all ’art. . Anche se le fonti comunitarie non sono atti dello Stato . la Corte Costituzionale italiana ha il potere di dichiarare incostituzionale una norma comunitaria . siano suscettibili di un controllo di legittimità costituzionale. ponendo l’attenzione oltre alla materia econonomica anche all ’ambiente . 11 consente “ in condizioni di parità con altri Stati . Quindi alla Corte Costituzionale spetta il compito dell’accertamento dell’illegittimità costituzionale . ma richiedono che ciascuno Stato le recepisca con leggi ordinarie interne . Il problema che ci si pone è quello di capire su quale gradino della gerarchia delle fonti si collocano le norme comunitarie e se . Diciamo che i regolamenti e le direttive con efficacia diretta prevalgono sulle leggi ordinarie interne . alla politica estera . Ammettere la superiorità della fonte comunitaria sulla Costituzione equivarrebbe ad ammettere una modifica costituzionale fuori dalle ipotesi e dalle procedure di garanzia previste dall ’ art. per oggetto specifici settori dell’attività comunitaria ed interna . E’ pertanto palese che le norme comunitarie non possono intaccare i principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale . obbligatori in tutti i loro elementi . In generale . Se lo Stato non recepisce una direttiva è responsabile del danno che l’inerzia o il ritardo nella recezione provoca al cittadino . Le competenze comunitarie sono state poi ampliate con il Trattato sull’ Unione Europea . Le << direttive >> non sono direttamente applicabili . e se incondizionati ( cioè senza riserve e non bisognosi per la loro efficacia di una legge interna di recezione ) sono direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri . sono i <<regolamenti e le direttive >> . se cio accadesse .Fonti sovranazionali : I regolamenti delle Comunità Europee Nel 1957 è stata istituita con trattato internazionale tra Stati sovrani la Comunità Europea cioè un unione tra più Stati i quali decidono di creare in comune una politica economica e un mercato comune . esse sarebbero incostituzionali e prive di efficacia normativa nel nostro ordinamento . in quanto atto avente forza di legge nel territorio statale . anche nei rapporti tra cittadini . I << regolamenti >> . Essi hanno per destinatari i soggetti dell’ ordinamento comunitario e quindi i soggetti di diritto interno nazionale . Fonti normative della Comunità Europea . per finalità la creazione di una legislazione uniforme direttamente applicabile in ciascuno degli stati membri . Questa autolimitazione di sovranità Statale è circoscritta alle sole materie coperte dela Trattato CE e non può riguardare i principi e valori fondamentali della Costituzione . Tuttavia essi sono pur sempre gerarchicamente sottordinati alla Costituzione italiana . firmato a Maastricht il 7 febbraio del 1992 . alla sicurezza . le fonti comunitarie non possono essere contrarie ai principi fondamentali ed ai diritti inalienabili della persona garantiti dalla Costituzione . 138 Cost . politica monetaria ect . oltre alle norme del Trattato .

ma bensì è il potere d’iniziativa . dal principio di eguaglianza formale dei soggetti . Infatti . CRITICA Ormai è acquisito che l’atto di autonomia privata non rappresenta un valore a sé . nella contrattazione collettiva . In entrambe le teorie emerge la tendenza ad instaurare una stretta correlazione tra volontà ed effetti giuridici : nella prima tra effetti voluti ed effetti giuridici . d’impulso . una diseguaglianza sostanziale di fatto esistente tra i soggetti per cui gli atti di autonomia hanno subito un notevole ridimensionamento . In dottrina si contrappongono due diverse teorie sulla natura dell’atto di autonomia privata . legislazione speciale . in particolare nella c. garantiva maggiore certezza nella circolazione dei beni . quest ’ultima giustificata da una parità di trattamento . nella seconda tra effetti dichiarati ed effetti giuridici . ect . a differenza della prima . << Atto di autonomia ed Atto d ’ iniziativa >> Secondo Perlingieri l’elemento che caratterizza gli atti e l’attività dei privati non è l’autonomia privata . Nonostante molti argomenti vengono citati in modo da giustificare la teoria dell’autonomia come dogma e come valore . sempre meno autonomia ” . Perlingieri riserva alcune riflessioni critiche affermando che negli ultimi tempi le materie oggetto di autoregolamentazione . al continuo intervento dello Stato e di altri enti sulla contrattazione privata. L’atto che si propone il raggiungimento di un risultato può trovare regolamento in “ fonti eteronome ” : nella legge .d. Questa teoria . cioè in quanto espressione della mera volontà o del potere di autoregolamentazione del soggetto ma riceve un giudizio positivo soltanto quando l’atto concreto realizzi una “ funzione socialmente apprezzabile e giuridicamente meritevole ” .<< Autonomia privata >> come dogma L’ autonomia privata è da tempo considerata un dogma della dottrina civilistica . da un lato : a) la “ teoria volontaristica ” secondo la quale si dava riguardo nello svolgi mento dell’atto negoziale alla formazione della volontà interna del disponente . legislazione interventistica ) che privilegiava . sono state oggetto di interventi “ esterni ” ( c. invece . Ogni giorno si assiste . alcune materie oggetto di autonomia privata sono progressivamente governate da fonti eteronome . Tale teoria trascura però la sicurezza e la correttezza nella circolazione dei beni. in quanto l’autoregolamento in concreto può mancare . La sua nozione è intesa come quel potere riconosciuto dall’ordinamento giuridico al “ privato” di autoregolare ( ossia di regolare da sé ) i propri interessi personali e patrimoniali . nella prospettiva della realizzazione di un sistema di un mercato leale e trasparente a tutela della posizione del consumatore/ utente ( cioè il contraente più debole ) .d. ma a quanto egli avesse manifestato all’esterno . E’ ragionevole supporre che vi sia “ sempre più eteronomia . Dall’altro lato b) la “ teoria precettiva o normativa ” la quale invece dava riguardo non a ciò che il disponente volesse realmente. si chè il destinatario della dichiarazione era tutelato nei limiti nei quali la volontà manifestata dal dichiarante era conforme alla sua reale volontà .

In pratica essa consiste nel potere attribuito dalla legge alle parti dei contratti aventi ad oggetto determinate categorie di beni . Pertanto le parti non hanno il potere di autoregolamentare i loro rapporti . essi sono automaticamente ridotti . svolgendo un ufficio di diritto civile . 2932 ) che dispone . positivi all ’autonomia privata dei soggetti . Si parlò .2957 ) ( Si pensi ad es. negli usi . a condizione che nell’elaborazione del regolamento d’interessi esse siano “ assistite ” dalle rispettive associazioni di categoria il cui compito è quello di assicurare la equilibrata protezione d’interessi costituzionalmente rilevanti . << limiti >> all ’ autonomia privata Esistono alcuni << limti >> cc.dd.dd. alle imprese in regime di monopolio legale . in quanto produce essa stessa gli effetti che sarebbero derivati dalla conclusione del contratto . Le norme in questione sono armonizzabili con i principi costituzionali .dd. in base a delle regole volute dalle stesse parti contraenti . in caso di inadempimento della parte .I cc. l’emanazione di una sentenza costitutiva . Quindi per Perlingieri la preoccupazione di chi considera le norme del codice civile espressione dell’ideologia fascista . Altro importante esempio è costituito dall ’obbligo legale a contrarre ( ART . di << profanazione dell ’ autonomia privata >> dovuta alla presenza di norme quali l ’ ART . pur non assumendo il ruolo di parte . non è giustificabile . Tipiche manifestazioni dell’autonomia privata assistita sono i c. se le parti non hanno previsto nulla al riguardo . che alcune norme del codice fascista del 1942 ispirate all’ interventismo economico sarebbero incostituzionali in quanto contrarie alla libertà dell’ iniziativa privata . nell’immediato dopoguerra . ( cioè di autonomo centro di interessi negoziali ) . Es. ( ad es. poi utilizzati anche nel settore delle locazioni di immobili urbani ad uso abitativo . Basti pensare se in un contratto i prezzi sono superiori a quelli fissati dal Comitato interministeriale dei prezzi . in particolare . si verifica una “ inserzione ” automatica della clausola imposta per legge . ma anche in fonti esterne ( eteronome) ad es. Autonomia privata << assistita >> Per autonomia contrattuale <<assistita>> s’intende una forma di condizionamento e di controllo dell’autonomia privata rivolta ad attribuire alle associazioni professionali e sindacali un ruolo legittimante o convalidante di atti compiuti dai soggetti privati appartenenti o no a dette associazioni di categoria .Si pensi al sindacato dei lavoratori che finisce con l’integrare la capacità delle parti partecipando alla fase della determinazione del contenuto dell’accordo . ed auspica un ri-torno al liberismo .Perciò non si può parlare di profanazione dell’autonomia privata . Esso .la sentenza disporrà il trasferimento del bene all’acquirente con conseguente pagamento del prezzo in favore del venditore ). Con l’avvento della Costituzione si ha perciò un capovolgimento qualitativo e quantitativo dell’ assetto normativo . negativi ed altri cc.1339 C. si deve costituire per la validità del negozio . Costituisce un limite positivo all’ autonomia privata la previsione dell’esecuzione specifica dell’ obbligo a contrarre ( ART. E’ stato sottolineato . oppure alle norme che stabiliscono una durata minima dei contratti di locazione di immobili ad uso abitativo . che prevede l’ inserzione automatica di clausole nei contratti . un obbligo che assicura la parità di trattamento agli utenti di un pubblico servizio ( ad. allora . .C . E’ questo . ad un economia di mercato . o alle imprese che esercitano servizi pubblici di trasporto sono legalmente obbligate a contrarre ).patti in deroga introdotti prima in materia di contratti agrari (l. L’ Enel non può rifiutarsi di installare un impianto elettrico nella casa di Tizio ) . di derogare a norme imperative .d. In pratica il contratto può avere la sua fonte non solo nell’autonomia privata .203/1982) . nell’equità che hanno la funzione di “ integrare” il contratto . nella legge . di conseguenza l’autonomia privata ne esce ancora una volta mortificata . nel caso di inadempimento di un preliminare di vendita. al riconoscimento dell’autonomia privata come autoregolamentazione e potere di volontà . dunque da dichiarare incostituzionali.

Capitolo nono PERSONE I E FORMAZIONI SOCIALI PRINCIPI DI SOLIDARIETÀ E DI EGUAGLIANZA A) Personalismo e solidarismo costituzionali B) C) D) E) F) Pari dignità sociale Formazioni sociali Principio di democraticità Principio di eguaglianza formale e di eguaglianza sostanziale Eguaglianza e parità di trattamento .

fonda la legittimità dell’ ordinamento e la sovranità dello Stato . in quanto ogni attività lecita è manifestazione della persona umana . La Corte Costituzionale ha affermato che pari dignita sociale significa che << si deve riconoscere ad ogni cittadino eguale dignità pur nella varietà delle occupazioni o professioni . 2 si parla di << solidarietà politica . Tali interpretazioni non sono condivisibili. sociali . sia come singolo sia nelle formazioni sociali . per il perseguimento dello stesso obiettivo : . la pari dignità sociale impone allo Stato di intervenire in tutte le situazioni discriminatorie rimuovendo le situazioni economiche e culturali che rendono alcuni soggetti in posizione degradante rispetto ad altri .“ lo sviluppo della persona umana ” . Secondo l’interpretazione più restrittiva . Il personalismo è strettamente connesso al solidarismo . infatti la persona è inseparabile dalla solidarietà .quindi . 2 Cost. non è più soltanto ispirata a fini economici e produttivi nell’interesse superiore della nazione . Pari dignità sociale I principi di solidarietà e di eguaglianza sono strumenti per l’attuazione di una pari dignità sociale del cittadino . indipendentemente dal fine cui tende e dalle modalità con cui si compie >> . economica e sociale >>. Secondo una delle interpretazioni più avanzate per << pari dignità sociale >> s’intende lo strumento che garantisce il rispetto inerente alla propria qualità di uomo . Nella Costituzione all ’art . ciascuno secondo il tipo di professione che svolge ed occupazione che riveste nella società . economica e sociale si nota l’influenza del personalismo e del solidarismo ed in questa prospettiva si tenta di costruire il concetto di << persona >> Il principio di tutela della persona è . e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica . collegati tra di loro . . il supremo principio costituzionale . Nella prospettiva costituzionale la “ solidarietà ” esprime la cooperazione e l’eguaglianza nell’affermazione dei diritti fondamentali di tutti . spontanea o imposta autoritativamente . Diversa è questo tipo di solidarietà rispetto a quella prospettata nel codice civile . anche se collegate a differenti condizioni sociali . che garantisce i diritti inviolabili dell’uomo .“ PERSONE I E FORMAZIONI SOCIALI ” PRINCIPI DI SOLIDARIETÀ E DI EGUAGLIANZA Personalismo e solidarismo costituzionali Nell ’ art . economici . ma ha fini politici . Vi è una pluralità di accezioni del solidarismo : solidarietà per fini dello Stato o per quelli dei cittadini .

Al contrario la legalità costituzionale controlla gli atti e l’attività del gruppo . l’eguaglianza morale e reciproca . alla famiglia . che garantisce il diritto di associarsi . Principio di democraticità Il << principio di democraticità >> che è un principio di ordine pubblico costituzionale è lo strumento attraverso il quale si permette ai consociati di partecipare direttamente alla vita economica .Formazioni sociali Le formazioni sociali ( famiglia . la formazione sociale ha meritevolezza di tutela soltanto se idonea a garantire lo sviluppo di ogni persona che ne faccia parte . . Tali clausole vengono considerate incostituzionali in quanto vanno a collidere con il principio di democraticità oltre a quello sancito nell’art. comunque . sono in posizione servente rispetto alla persona . sindacato . Non vi è supremazia del gruppo sull’individuo . alle comunità intermedie . politica e sociale del paese ed ha rilevanza anche in alcune associazioni e formazioni sociali tipicamente previste dalla Costituzione . autonomia delle formazioni sociali non significa potere della maggioranza di determinare al proprio interno le regole che vuole . La democraticità in funzione della partecipazione e promozione della persona caratterizza quindi il nostro ordinamento costituzionale . senza interferenze da parte dell’ordinamento giuridico . il problema della meritevolezza costituzionale di alcune clausole statutarie di società .partiti . Il pluralismo delle formazioni sociali è un bene se è bene per la persona . associazioni in genere) che hanno rilievo costituzionale in quanto luoghi nei quali si sviluppa la personalità .comunità religiose . 18 . Si è posto . ( clausole di gradimento ) che limitavano l’ingresso a nuovi soci o l’esclusione di altri senza giustificato motivo . ai partiti politici che devono essere a base democratica . L’attuazione della democrazia nella società si manifesta mediante il rispetto reciproco . alla comunità scolastica . Si pensi ad esempio alle confessioni religiose .

economica e sociale del Paese . Il principio di eguaglianza deve essere considerato nella sua unitarietà . di razza . ma soprattutto sufficiente per un’ esistenza libera e dignitosa della sua famiglia ) . Il legislatore deve adeguare le norme giuridiche ai vari aspetti della vita sociale e trattare in modo eguale . Mentre la parità di trattamento si giustifica pur sempre in base alla logica retributiva e della par condicio . 36 comma 1 che assicura al lavoratore una retribuzione proporzionata al lavoro da lui prestato .Principio di << eguaglianza formale e eguaglianza sostanziale >> Il principio di eguaglianza è sancito nell ’ art . rimuovendo gli ostacoli che limitano la libertà dei cittadini in modo da realizzare la giustizia sociale e distributiva . questa interpretazione alquanto eccessiva prospetta un diritto poco realista . Si pensi all’ art . secondo Perlingieri . di lingua . Queste opposte interpretazioni . non è accettabile una lettura separata del primo e del secondo comma : eguaglianza formale ed eguaglianza sostanziale vanno lette insieme alla luce degli altri principi costituzionali quali il lavoro . l’attuazione di equi rapporti sociali . di condizioni personali e sociali . Se la legge fosse uguale per tutti dove c’è diseguaglianza . secondo il quale tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche . 3 Cost . D’altra parte eguaglianza non vuol dire parità di trattamento economico . situazioni eguali ed in modo diverso . non si pretende l’eguaglianza di tutto in tutto. Nel 2 comma è espressa invece l ’ << eguaglianza sostanziale >> che impone allo Stato di intervenire per tentare di rimuovere ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica . c) Per altri ancora l ’art . 53 Cost . 3 avrebbe natura programmatica . i diritti inviolabili dell’uomo . di opinioni politiche . b) Un altro orientamento la considera una sorta di norma quadro di una legislazione speciale a tutela dei contraenti più deboli . Eguaglianza non significa egualitarismo .significa creare discriminazioni per quei soggetti che necessitano di una tutela specifica . ed arriverebbe a fondare statuti speciali per determinate categorie di soggetti . Eguaglianza e parità di trattamento Il principio di eguaglianza non significa . quest’ ultima diretta espressione di solidarietà civile . esasperatamente garantista delle situazioni acquisite ed insensibile agli aspetti sociali e alla dinamicità dell’essere umano . Infatti parificare ingiustificatamente situazioni obiettivamente differenti . situazioni diverse . però assoluta parità di trattamento . di religione . la legge sarebbe ingiusta per coloro che si trovano in situazione di evidente inferiorità . l’eguaglianza costituzionale tende a realizzare la pari dignità sociale .3 sarebbe espressione di un programma in pratica mai realizzato una sorta di “ rivoluzione sociale promessa ” idonea a realizzare una cambiamento nella << totalità >> . In questo modo però la norma costituzionale si porrebbe in contrasto con l’intero assetto normativo dettato dal Codice e dalla stessa Costituzione . i doveri inderogabili di solidarietà politica . che enuncia al 1 comma l ’ << eguaglianza formale >> secondo il quale tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge . vanno ridimensionate . senza distinzione di sesso . ( si pensi all ’ art . politica e sociale . cioè s’indirizzerebbe al legislatore e lo impegnerebbe a porre in essere tutte le misure idonee a conseguire i fini da esso indicati . Da sempre questo articolo è stato oggetto di accesi dibattiti a) Secondo un orientamento minoritario l ’ art . Si afferma che profilo retributivo e distributivo possano integrarsi fra loro . con la partecipazione del cittadino alla vita economica . economica e sociale ect . si propone .

Nello stratutelare il lavoratore .in ragione della loro capacità contributiva . come conseguenza si è avuta quella di oberare troppo il datore di lavoro disequilibrando un’altra volta le posizioni . ad esempio . come dice Perlingieri . quale soggetto debole . e quindi travisando il messaggio costituzionale . nella legislazione del lavoro dove si è inteso vedere il lavoratore come categoria debole ed il datore come categoria forte .3 è stato frainteso come . A volte il messaggio dell ’art . Il sistema tributario è informato a criteri di progressività . In tal modo la percentuale da versare al fisco è più bassa per coloro che guadagnano di meno . Cio giustificherebbe la fondazione di un << diritto dei contrenti deboli >> costituito da differenti e disordinate leggi speciali che porterebbero alla creazione di nuovi ostacoli e di diseguaglianze . un << pan – riformismo spicciolo >> che prevede un insieme normativo a favore del contraente debole . Cioè vale a dire che la parte di reddito che il contribuente deve pagare sotto forma d’imposta cresca in proporzione all’aumento del reddito . . più elevata per coloro che hanno maggiori entrate economiche .3 prevede un trattamento più favorevole per il soggetto socialmente ed economicamente più debole Ma ciò non deve indurre a giustificare . Questo criterio corrisponde ad un principio di giustizia sociale Certamente è legittimo l’intervento legislativo che nell’ottica dell’art. cioè dei guadagni percepiti .

Capitolo decimo DIRITTO CIVILE COSTITUZIONALE 1) 2) 3) 4) 5) Relazione tra norma costituzionale e norma ordinaria La norma costituzionale come << limite >> << Rilevanza interpretativa >> della norma costituzionale << Rilevanza nei rapporti di diritto civile >> della norma costituzionale Diritto civile costituzionale .

La norme ordinaria assume un significato autonomo e legittimo finchè non lede un interesse costituzionalmente protetto . 12 delle preleggi che stabilisce che se il caso rimane ancora dubbio . è innegabile che le norme costituzionali stabiliscono dei limiti a quelle ordinarie . fungerebbe per il giudice . La norma costituzionale come << limite >> Secondo una prima tendenza dottrinaria la norma costituzionale è considerata come << limite >> o << sbarramento >> per la norma ordinaria . pertanto la Costituzione sarebbe uno strumento indiretto di cui si avvale il giudice per la risoluzione del caso concreto interpretando la legge ordinaria.DIRITTO CIVILE COSTITUZIONALE Relazione tra norma costituzionale e norma ordinaria Il superamento della tradizionale distinzione tra diritto privato e diritto pubblico . economica e di valutare interessi e valori in conflitto . tener conto dell’evoluzione sociale . La norma costituzionale opererebbe . ma certamente questa non la loro unica funzione . dovrà immergersi nel mondo concreto e reale dei fatti . . in via eccezionale ed in forma residuale . come chiave interpretativa della legge ordinaria . si decide secondo “ i principi generali dell’ ordinamento giuridico dello Stato ” . << Rilevanza interpretativa >> della norma costituzionale Secondo un ’altra tendenza la norma costituzionale svolgerebbe una “ mera funzione interpretativa ” .che vanno individuati appunto in norme di rango costituzionale. si fonda in gran parte sulla << rilettura del codice civile e delle leggi speciali alla luce della Costituzione >>. In proposito si possono individuare due diversi atteggiamenti . Di sicuro . Ci si chiede quale effettivamente debba essere il ruolo della norma costituzionale nel nostro ordinamento e la sua relazione con la norma ordinaria. Quindi anche questa tesi non è del tutto accettabile in quanto la Costituzione finirebbe con l’essere un mero serbatoio di principi generali privi di ogni forza che imporrebbero all’interprete soltanto astratti modelli a cui riferirsi per la risoluzione di casi concreti . In tal modo la Costituzione avrebbe un ruolo mortificante non compatibile con il suo ruolo di essere al vertice della gerarchia delle fonti . quindi . questo verrebbe confermato anche dall ’ art . come dice Perlingieri . Invece è il giurista che dovrà riscontrare la normativa da applicare al caso concreto e oltre a riferirisi agli astratti modelli che ha previsto il legislatore . politica . Di sicuro è indiscutibile che vi sia un richiamo alla Costituzione da parte del giudice nell’interpretazione ermeneutica degli enunciati normativi ordinari . con la conseguente individuazione di un diritto civile più conforme alle esigenze della società . quando invece ha un’applicazione diretta nei confronti di tutti i consociati e non soltanto del legislatore . Infatti qualora la norma costituzionale venisse intesa solo come limite a quella ordinaria avrebbe come unico destinatario solo il legislatore .

<< Rilevanza nei rapporti di diritto civile >> della norma cost.tiva dal giudice ordinario senza che occorra iniziare la procedura di legittimità costituzionale. A lui spetta decidere se fra le norme ordinarie e le norme costituzionali esista una incompatibilità assoluta ed insanabile o anche una non conformità . E’ del pari inaccettabile l’ orientamento di origine tedesca ( teoria dell’applicabilità indiretta ) secondo il quale la norma costituzionale potrebbe disciplinare un rapporto di diritto civile unicamente mediante la contemporanea applicazione di una norma ordinaria . nei diritti della personalità . è riservata la valutazione della fondatezza della questione . Esempi di applicazione diretta delle norme costituzionali in rapporti di diritto civile sono da ricercare nella legislazione del lavoro . nel diritto di famiglia . Interpretazione della Corte Costituzionale e del Giudice ordinario Nei confronti della rilevanza delle norme costituzionali nei rapporti di diritto civile l’obie-zione più seria resta l’ esclusività attribuita alla Corte costituzionale del controllo di legittimità sugli atti aventi forza di legge . Non quindi sempre e soltanto mera regola ermeneutica . anche da sola ( quando mancano norme ordinarie che disciplinano la fattispecie ) . nelle obbligazioni ect. anche se non l’unica . ma norma di comportamento . compito del civilista . affermare che sia nell’ applicazione indiretta che in quella diretta la norma costituzionale finisce con l’essere utilizzata comunque . si chè . idonea ad incidere anche sul contenuto delle situazioni soggettive . essere la fonte della disciplina di un rapporto giuridico di diritto civile . Pertanto le inadeguatezze funzionali delle norme ordinarie sono superabili in sede interpreta. . Per Perlingieri . Non sussistono pertanto argomenti che contrastino . La peculiarità di tale controllo trova la sua causa nell’interesse generale alla <<eliminazione>> della norma illegittima . Al giudice ordinario . non può disporre il rinvio : nell’una o nell’atra ipotesi egli ha un ampia valutazione discreziona-le. è pur vero che in presenza di una disposizione la cui illegittimità costituzionale sia infondata o comunque non rilevante per il giudizio . con l ’applicazione diretta dei principi e delle norme costituzionali : La norma costituzionale può . della legislazione ordinaria . Se è vero che il giudice in presenza di una disposizione di dubbia conformità costituzionale deve rinviare la questione alla Corte . quella costituzionale non potrebbe operare da sola . è individuare un sistema di diritto civile maggiormente armonizzato ai principi fondamentali ed in particolare ai bisogni esistenziali della persona contribuendo così alla fondazione di un diritto civile costituzionale . La norma costituzionale diventa “ ragione primaria e giustificatrice ” . funzionalizzandole ai nuovi valori . tuttavia . quindi . Le norme costituzionali sono di diritto sostanziale e non meramente interpretative .invece . Diritto civile costituzionale Si può . in assenza di una norma ordinaria applicabile al caso concreto .

Capitolo undici INTERPRETAZIONE E DELLA SUE LEGGE REGOLE a) Premessa b) Critica dell’ “ in claris non fit interpretatio” c) La chiarezza del testo come un “ posterius ” non come un “ prius ” d) L’ << interpretazione assiologica >> quale superamento dell’interpretazione letterale e) Problematicità dei significati delle parole e delle proposizioni legislative f) << Analogia legis >> e << Analogia iuris >> g) Conclusione . .

Nel primo senso l’ in claris è falso . La cirtica dell’ “ in claris non fit interpretatio ” . rivendica la connessione fonda. enunciando il criterio ermeneutico dell ‘ interpretazione letterale . La chiarezza del testo come un “posterius” non come un “prius” . Le interpretazioni letterale . poiché non esiste alcuna possibilità di applicare una norma senza interpretare il testo che la pone . Pensare che l’attività dell’interprete si dovrebbe fermare alla lettera e alla grammatica della proposizione legislativa e considerare ogni indagine sul profilo logico . non è soltanto ricerca del “significato proprio delle parole ” ( secondo un positivismo linguistico ) ma và riferita anche ad elementi extra –positivi ( extra – linguistici ) . non occorre proseguire nell’interpretazione logico – sistematica ect. cioè il testo deve essere letto . in un continuo rapporto dialettico tra fatto e norma . L’<< ermeneutica >> . cioè non deve essere limitata al primo impatto della << precomprensione >> . sistematica non possono essere fasi distinte cronologicamente e logicamente . Nel primo : se il testo della norma è chiaro . teologico ed assiologico << ricerche estrinseche >> ridotte a rango di valori sussidiari è impensabile . E’ inaccettabile poichè il metodo giuridico richiede l’interpretazione sistematica e assiologica . infatti .mentale tra realtà ed interpretazione . interpretazione . Nel secondo : se il risultato dell’interpretazione letterale del testo produce produce una norma non assurda . Ogni atto di comprensione del testo è . riprende l’antico broccardo dell ’ << in claris non fit interpretatio >> . esse invece sono complementari facenti parte di un processo conoscitivo unitario . in particolare il primo comma che . non occorre interpretazione . Il legame tra testo giuridico ed interprete richiede la presenza di entrambi : all’interprete non è consentito di scavalcare o ignorare il testo . perciò la questione metodologica diviene questione ermeneutica . che è teoria dell’interpretazione . cioè alla realtà esterna . che esprima un giudizio sensato << non dovrebbe dar luogo a ricerche estrinseche di carattere ontologico >> ( intenzione del legislatore ) . non deve essere interpretato . Qunidi si può affermare che la chiarezza di un testo legislativo non è la premessa ( un prius ) dell ’ interpretazione . cioè al profilarsi della prima lettura . quindi una sommaria interpretazione . ma semmai la conseguenza ( un posterius ) . Occorre una metodologia razionale e rigorosa da parte dell’interprete . d’altra parte . cioè richiede la costruzione del significato del testo secondo le relazioni tra le norme nell’unitarietà dell’ordinamento . va intesa in due sensi . 12 delle preleggi . L’interpretazione . Critica dell ’ “ in claris non fit interpretatio ” Un’ attenta analisi merita l ’ art. secondo il quale se il testo è chiaro secondo il “ significato proprio delle parole ” . nel secondo è inaccettabile . quindi .“ INTERPRETAZIONE E SUE DELLA LEGGE ” REGOLE La comprensione dei testi giuridici è un processo che mira a giungere ad una forma di conoscenza : senza tale processo conoscitivo ( interpretazione ) non v’ è diritto . quindi all ’ interpretazione logico – sistematica . E’ falso . In altre parole il testo che abbia un senso << naturale >> . logica .

quindi attenzione al fenomeno . quindi deve comprendere ed interpretare una norma . La disciplina si costruisce per una serie di ipotesi simili . cioè l’interprete nel momento in cui deve risolvere un caso concreto . spaziali . E’ compito . La stessa qualifica di << chiara >> riservata ad una parola o ad una proposizione linguistica è soltanto relativa in quanto le parole nel tempo assumono significati diversi secondo la cultura condivisa nella comunità . cioè all’applicazione dei “ principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato ” .assiologica . nel costante confronto tra norma e fatto . dall’altro lato . si riconosce che mai due fattispecie saranno del tutto uguali . ossia la << chiarezza >> del testo . nel continuo riferimento ai valori di rilevanza costituzionale . soggettive che concorrono ad individuarle : due fatti in tutto eguali sono impossibili . L’interpretazione analogica non è ammessa per le leggi penali ed eccezionali secondo l ’ art. Nella prospettiva ermeneutica dell’individuazione della normativa più adeguata all’ipotesi concreta . da un lato . L’interpretazione è . dell’interprete individuare in quale senso la parola debba essere intesa . b) devono ravvisarsi somiglianze tra la fattispecie disciplinata dalla legge e quella non prevista . per Perlingieri . può anche non avere lo stesso significato che ha oggi . c) il rapporto di somiglianza deve concernere gli elementi della fattispecie nei quali si ravvisa la giustificazione della disciplina dettata dal legislatore . L ’ attività ermeneutica dell’interprete si caratterizza . pertanto . Cioè lo stesso termine usato 100 anni fa . Qualora il caso rimanesse ancora dubbio si ricorre all ’ “ analogia iuris ” . quindi .in connessione con gli atri alla luce dei principi e dei valori giuridicamente vincolanti . da qui discende che l’interpretazione ha un ’ attività storico-relativa . nel senso che non esiste una norma chiara ed una norma non chiara senza che questa sia interpretata in quanto la chiarezza è il risultato dell’interpretazione L’ << interpretazione assiologica >> quale superamento dell’interpretazione letterale L’ insegnamento del broccardo in “claris non fit interpretatio” che vedeva la norma come un’ unità logica isolata . << Analogia legis >> e << Analogia iuris >> Se non sono sufficienti il criterio letterale e quello logico – sistematico si ricorre all ’ “ interpretazione analogica ” o “ analogia legis ” per la quale necessitano determinati presupposti : a) il caso in questione non deve essere previsto da alcuna norma . per definizione logico – sistematica e teologico. perché secondo del contesto storico in cui quella parola si trova assumerà un significato diverso . al dato concreto da cogliere nella mutevole e complessa realtà e . quindi . 14 delle preleggi . è inaccettabile in quanto la norma non è mai sola ma va vista nell’unitarietà dell’ordinamento e muta il proprio significato in relazione al dinamismo dell’ordinamento di appartenenza . terrà conto del sistema attuale e della fonti dei valori . se non altro per le diversità temporali . Problematicità dei significati delle parole e delle proposizioni linguistiche Altra critica che viene mossa al canone metodologico dell’ “ in claris non fit interpretatio” è il presupposto sul quale si fonda .

L’interpretazione deve essere : a) attività vincolata ai valori dell’ordinamento . c) attività responsabile poiché l’interprete è responsabile qualora l’uso di metodi scorretti impedisse l’attuazione dei principi costituzionali . e questo è impossibile senza porre la norma in relazione al resto dell’ordinamento e dei principi che lo sorreggono . b) attività controllata perché deve avere una motivazione idonea . .Conclusione In conclusione si può affermare che << capire >> la norma non può essere il risultato dell ’ esegesi puramente letterale . Quindi l’ attività del giudice non è arbitraria ma motivata e vincolata . Una interpretazione non è corretta perché è nuova . Necessita per Perlingieri ricorrrere ad una interpretazione critico – costruttiva . ma l ’ individuazione della sua logica e della sua giustificazione assiologica . ma deve essere rigorosamente corretta . scientificamente valida ed esprimente valori per essere accettata come nuova interpretazione.

Fatto complesso e procedimento 8) Fatto lecito . . 13) L’ << effetto giuridico >> . 14) Effetti istantanei ed Effetti differiti . 7) Fatto semplice . dd. 3) Giuridicità del fatto . 11) << Integrazione >> dell’efficacia . periodico 6) Fatto positivo e Fatto negativo . continuativo . 12) Individuazione normativa del caso concreto e superamento della tecnica della sussunzione . 2) Situazioni cc. 15) Effetti diretti ed Effetti riflessi . 5) Fatto istantaneo . Fatto illecito e valutazione di meritevolezza dell’atto 9) “ Funzione ” del fatto . di fatto . 10) Interpretazione e qualificazione del fatto . 4) Unità del fatto e pluralità di qualificazioni .Capitolo dodicesimo IL FATTO GIURIDICAMENTE RILEVANTE E LA SUA QUALIFICAZIONE 1) Fatto giuridico come attuazione della norma .

secondo l’ordinamento . l ’ordinamento gli attribuisce una qualificazione e una disciplina . In entrambe le ipotesi c’è un factum possessionis da cui sorge lo ius possessionis . ad. In pratica il fatto .es. il convivente di fatto non può essere costretto ad adempiere. addirtitura vi costruisce una casa . In particolare per << FATTO GIURIDICO >> s’intende qualsiasi evento idoneo . attua quanto è stato astrattamente ipotizzato nella previsione della legge . della convivenza more uxorio . 2034 c. nel momento del suo verificarsi . ma se adempie non puo chiedere la restituzione di quanto spontaneamente prestato ) . un temporale ) . Oltre alla sua rilevanza quale idonea formazione sociale dove i singoli svolgono la loro personalità ( art . come quel potere ( di fatto ) sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale . cioè il diritto di possedere e d’invocare la tutela possessoria .IL FATTO GIURIDICAMENTE RILEVANTE E LA SUA QUALIFICAZIONE Fatto giuridico come attuazione della norma Tra i molteplici avvenimenti che si producono nella realtà naturale alcuni rivestono una particolare importanza per l’ordinamento giuridico .c. es. costituisce obbligazione naturale la somministrazione di denaro fatta in favore della convivente more .dd . . Si pensi ai tre istituti del possesso . sia da chi non lo è . ( Si pensi . . situazioni di fatto .c. e delle obbligazioni naturali . Per quanto concerne la <<convivenza more uxorio>> stabile e seria . la conclusione del contratto ) o . benché questa non sia fondata sul matrimonio non può essere qualificata di fatto in quanto è per più versi rilevante per il diritto . dd . Per lo più la norma prevede l’ipotesi del verificarsi dell’ evento ( cioè del fatto ) e la possibilità che questo .naturale ( ad es.uxorio. 2 ) . alla famiglia non fondata sul matrimonio viene riconosciuta una certa rilevanza giuridica sostanzialmente dopo la riforma del diritto di famiglia del 1975 . 1140 c. prevista dall ’ art. Relativamente all ’ << obbligazione naturale >> . Situazioni cc . ( ad . di fatto Per comprendere i fatti giuridici è utile soffermarsi sulle cc . ad avere rilevanza giuridica . una volta venuto ad esistenza abbia rilevanza giuridica . ma non per questo s’intende affermare che tale situazione è giuridicamente irrilevante in quanto il codice civile disciplina il possesso attribuendogli una rilevanza giuridica ) .umano ( ad es. Questa situazione la dottrina la definisce di fatto . ad un proprietario che ha abbandonato un terreno e ad un tizio che entra nel fondo e si comporta come proprietario : lo coltiva . ne raccoglie i frutti . l’ordinamento talvolta attribuisce rilevanza giuridica a semplici doveri sociali e morali prevedendo l’irripetibilità di quanto spontaneamente prestato in loro esecuzione . Attività che è espletata sia dal titolare del diritto . Il <<possesso>> viene disciplinato all ’ art .

) la quale prima deve essere convocata . ad es. ha “ giuridicità ” .Giuridicità del fatto Ogni fatto della realtà sociale . poi si delibera . 3) La stessa grandine . . lo svolgimento di un’assemblea in una società per azioni ( art . in quanto essa è considerata da una serie di norme come produttiva di conseguenze giuridiche . il pagamento di stipendi o di canoni di locazione c. si vota e produrrà effetti c. 1326 c. si pensi ad es. continuativo . oppure in un periodo che superi la minima unità temporale . << fatto periodico >>. quale evento naturale . quello della libertà di circolazione . 2) Lo stesso fatto può fungere da presupposto affinché l’agricoltore . Quindi fatto giuridicamente rilevante è non soltanto quello produttivo di conseguenze giuridiche ben individuabili . << fatto continuativo >> . il consenso nella conclusione del contratto ( art . il diritto di espressione e di pensiero . in qualità d’affittuario possa ottenere la riduzione del canone d’affitto secondo l’ art. può avere diverse qualificazioni giuridiche . 1) Un’ agricoltore può aver concluso un contratto di assicurazione contro i danni provenienti dalla grandine . ad . può acquistare rilevanza giuridica in riferimento a più profili . discussa . è un fatto giuridico . << fatto istantaneo >> . liberatoria del debito .c. Il fatto produce degli effetti da un punto di vista temporale in modo tale da giustificare la distinzione secondo che esso si verifichi in una minima unità temporale . il diritto alla libertà di circolazione sono giuridicamente rilevanti . ad es . oppure si svolge regolarmente ad intervalli costanti . così anche le norme che sanciscono il diritto di libertà personale . 1645 c. il fatto << grandine >> .c.d. Il fatto . di un principio giuridico . Ad es. allo stesso fatto il diritto può attribuire una pluralità di qualifica-zioni . Il semplice fatto che Tizio salga in macchina e percorra alcuni chilometri è giuridicamente rilevante in quanto è esplicazione di un valore . la loro reiterazione consente di attribuire a quel fatto la rilevanza giuridica . quindi . 2363 c.d. ) c. anche il più semplice e apparentemente insignificante . Al fatto << grandine >> si ricollega il danno assicurato e nasce a favore dell’ agricoltore il diritto al risarcimento da parte dell’ impresa assicuratrice . Ad esempio la nascita dell’uomo .Tuttavia non sempre la norma giuridica gli collega conseguenze giuridiche tangibili ed individuabili in maniera specifica e determinata . ma ogni fatto in quanto espressione positiva o negativa di valori o di principi presenti nell’ordinamento .d. agli << usi >> . periodico Nel fatto occorre distinguere un << profilo strutturale >> .c. Unità del fatto e pluralità di qualificazioni Lo stesso fatto può essere giuridicamente rilevante non soltanto e necessariamente ad un solo fine . può costituire un’ipotesi d’ impossibilità d’adempimento non imputabile al debitore – agricoltore . che può essere talmente abbondante da non consentire la circolazione sul fondo e da impedire la consegna dei frutti al creditore . ma a più fini .ù Alcuni fatti possono essere sia periodici che continuativi allo stesso tempo . es . Fatto istantaneo .

cioè di responsabilità al di fuori di un rapporto specifico .es. tra : a) Fatto positivo . Si distingue . l ’ espropriazione per pubblica utilità si compone di più atti e fatti . la dichiarazione di occupazione temporanea da parte della pubblica amministrazione . Fatto complesso e procedimento Sempre sotto il profilo strutturale . all ’ ordine pubblico ed al buon costume . b) Fatto complesso che s’identifica in una serie di fatti tra loro collegati che tendono a produrre un effetto unitario . . Fatto lecito . Il fatto complesso quando consiste in un insieme di fatti o di atti legati sotto un profilo logico funzionale tendente ad un effetto finale ed unitario assume la qualifica di << procedimento giuridico >> . di non alienare Fatto semplice . di non edificare . che può consistere in una attività positiva (in un dare o in un fare) b) Fatto negativo . Fatto illecito . il provvedimento di espropriazione ect . non fare ) ad es. La valutazione di un fatto implica . si definisce illecito “ qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto ” . ma anche di “ meritevolezza di tutela ” e tale giudizio deve essere espresso alla luce dei principi fondamentali dell’ ordinamento e dei valori che lo caratterizzano . non soltanto un giudizio di liceità . e valutazione di meritevolezza dell’atto In base alla conformità o alla difformità dall’ordinamento giuridico si distingue tra : a) Fatto lecito che è quello conforme alle prescrizioni dell’ ordinamento b) Fatto illecito che è quello contrario alle norme imperative . si distingue tra : a) Fatto semplice che s’identifica in un unico fatto .Fatto positivo e Fatto negativo Un altro profilo che riguarda la struttura del fatto è quello contenutistico . Ad . tuttavia . perciò . In tema di responsabilità “ extracontrattuale ” . che può consistere in un comportamento negativo ( non dare . tra i quali la dichiarazione di pubblica utilità . obbligo di non fare concorrenza .

vuol dire che la qualificazione non è successiva all’interpretazione . economica . secondo cui le espressioni che possono avere più sensi devono . una compravendita piuttosto che una locazione sarebbe invece una qualificazione . Occorre una valutazione circostanziata e complessiva del fatto . e talvolta anche psicologica . la “veste” appunto . 1369 c. ad esempio . nel dubbio . dunque . ogni fatto umano volontario ha una << funzione >> la quale o è predeterminata dall’ ordinamento in schemi tipici o è modellata dall ’ iniziativa dei soggetti . politica . ( che cosa si voleva veramente ) un giudizio di fatto . Si pensi al l’ art . già in sede d’interpretazione l’interprete deve considerare gli effetti giuridici che il fatto produce . cioè un giudizio di valore poiché si attribuirebbe a quella realtà il suo nome giuridico . la determinazione del significato delle espressioni usate . E’scorretto configurare l’interpretazione come “ mero intendimento” di una realtà pregiuridica. cioè . dal momento della qualificazione che riguarderebbe la “ veste giuridica ” . ma è contestuale o meglio un aspetto della stesso procedimento .“ Funzione ” del fatto Ogni fatto giuridicamente rilevante ed . è come se noi ammettessimo la separazione tra realtà giuridica e realtà sociale . Esistono molti dati che confortano la tesi dello stretto collegamento tra interpretazione e qualificazione . poiché si tratterebbe di accertare la realtà .c. Quindi se già nell’interpretazione c’è l’aspetto della giuridicità . quando invece sono interconnesse . TESI In genere la giurisprudenza e la dottrina tradizionale distinguono rigidamente il momento dell ’ interpretazione che riguarderebbe la conoscenza dell ’ atto . La << funzione >> del fatto . essere intese nel senso più conveniente alla natura e all’ oggetto del contratto . qualificazioni dalle quali dipende l’applicazione di una certa regola d’interpretazione . sociale . nel contratto di compravendita la funzione s’identifica nel trasferimento di un diritto verso il corrispettivo di un prezzo . CRITICA Questa tesi . . la sua profonda ragione giustificatrice che può essere ad un tempo normativa . costituisce il significato normativo del fatto . Separare l’interpretazione dalla qualificazione . Interpretazione e qualificazione del fatto In dottrina è stato sempre oggetto di dibattito il problema del rapporto tra interpretazione e qualificazione del fatto . Oggetto e natura sono . In pratica stabilire cosa le parti abbiano voluto intendere scrivendo qualcosa in un contratto costituirebbe interpretazione . la valutazione di tale significato . molteplici norme in tema di “ interpretazione ” del contratto presuppongono una “ qualificazione ”. Quindi interpretazione e qualificazione sono aspetti di un unitario processo conoscitivo teso a ricostruire cio che è avvenuto in una prospettiva dinamica . è inaccettabile . in particolare . Norme e fatti sono inseparabile oggetto di conoscenza . stabilire che quel fatto è . Ad es. intendendoli come due procedimenti sia temporalmente che logicamente diversi . per Perlingieri . pertanto .

ma non lo esaurisce . Se la riconduzione del fatto concreto ad un tipo astratto previsto dalla legge ( ad . procedimento di integrazione . ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge . comunque . L’integrazione . pertanto . es . . pertanto . ) fosse l’unica modalità interpretativa .c. Fatto e norma in continuo confronto sono . che superando il meccanico procedimento della sussunzione del fatto concreto in rigidi schemi legislativi . Individuazione normativa del caso concreto e superamento della tecnica della sussunzione Dal confronto fatto – norma si può individuare il significato giuridico da riservare a quel fatto concreto . e l ’ equità . individui la normativa maggiormente compatibile con gli interessi ed i valori posti dall’ordinamento . l’oggetto della conoscenza del giurista . ( integrazione del contratto ) dispone che il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso . Con il riferire la qualificazione soltanto a schemi tipici si esclude dal fenomeno un’ampia gamma di contratti . o in mancanza secondo gli usi . non è un <<dopo>> rispetto alla qualificazione . Occorre particolarmente una teoria dell’interpretazione ( intesa come unità di interpretazione e qualificazione ) . Da qui la diffidenza verso quella che è tradizionalmente definita << interpretazione dottrinale >> compiuta dai giuristi avente ad oggetto il sistema dei principi e delle regole senza il necessario contatto con i fatti storici . ma un suo momento essenziale . Anche gli effetti che .<< Integrazione >> dell ’ efficacia La qualificazione non si esaurisce . locazione ect. in base al c. ma di un diverso contratto atipico . sarebbe esclusa la comprensione del fatto concreto in quanto tale . compravendita . 1374 c.d . L ’ art. Un contratto apparentemente tipico con l’aggiunta di una clausola accessoria può modificare la sua funzione socio –giuridica ( si pensi alla distinzione tra comodato e precario sulla base del termine come clausola accessoria ):si tratterà non più di un contratto tipico con modalità accessorie . si collegano all’atto non possono non essere presi in considerazione per la qualificazione di quest’ultimo . nella riconduzione del fatto concreto soltanto in schemi tipici . La riconduzione del fatto ad un tipo generale previsto dalla legge è una fase del procedimento interpretativo .

della proprietà vacante . Nella vendita di cosa futura la cosa non esiste affatto o è in via di formazione ( ad . però . effetti differiti ) . ) . estintivi se determinano l’estinzione di un rapporto giuridico . cioè la dismissione del diritto . 1472 c. non trasferendo immediatamente la proprietà della cosa . cioè quelli che nella loro sintesi . fatto giuridico ) produce . secondo altri di un negozio atipico . Talvolta il fatto si esaurisce nella produzione di un singolo effetto .d. Pertanto diverse sono le qualificazioni della vendita di cosa futura . dunque . tale effetto è a sua volta produttivo di ulteriori effetti . Talvolta . Lo schema tipico previsto dal legislatore può subire . effetti istantanei ) ma anche quelli differiti ad un tempo successivo alla conclusione del contratto ( c. L’ effetto diretto è da un punto di vista logico direttamente collegabile al fatto . purchè trovi la sua causa direttamente nel fatto . mediante il differimento dell’effetto . edificio da costruire ) .Tale acquisto ha causa non nell’atto di rinunzia ma ex lege nell’effetto . qualificano la fattispecie . es . Diretto può essere non soltanto l’effetto essenziale immediatamente prodotto . L’ esistenza di un bene immobile senza titolare produce l’acquisto . secondo alcuni si tratterebbe di un negozio in formazione . apposizione di un termine iniziale ) oppure disposto dalla legge ( ad .In questa ipotesi l’effetto traslativo si verifica quando la “cosa viene ad esistenza” . l ’effetto essenziale e diretto della rinunzia della proprietà è la perdita della titolarità della proprietà . vendita di cosa futura art .d. Il differimento può essere opera delle parti ( ad es. es. Ad .c.L’ << effetto giuridico >> Ogni evento cui l’ ordinamento attribuisce rilevanza ( c. effetti dell’effetto . i cc.da esso prodotto . Vi sono invece effetti ricollegabili al contratto soltanto per via riflessa . La qualificazione può non coincidere con quella formalmente prescelta . Effetti diretti ed Effetti riflessi E ’ importante distinguere tra << effetti diretti >> ed << effetti riflessi >> . .qui inteso come fatto . delle conseguenze che si definiscono << effetti giuridici >> . es . altre volte produce una molteplicità di effetti . Quindi questo è l’ unico effetto essenziale e diretto . secondo altri ancora sarebbe un ‘ ipotesi di “ vendita obbligatoria ” in quanto . modificativi se intervengono su un rapporto giuridico in atto per modificarne la disciplina . Gli effetti che il fatto produce sono classificabili in : costitutivi se diretti alla formazione di un nuovo rapporto giuridico . ma anche quello che si produce in forma differita . Con il procedimento di qualificazione si individuano gli effetti caratterizzanti l ’istituto ( effetti essenziali ) . In quest’ultima ipotesi occorre individuare se tutti gli effetti abbiano lo stesso rilievo nella qualificazione del fatto o se tra essi vadano distinti quelli che determinano la funzione pratico – giuridica ( effetti essenziali ) di quel fatto da quelli che non la determinano ( effetti non essenziali ) . obbliga il venditore a far si che la cosa venga ad esistenza . nel loro particolare collegamento.d.dd. uno snaturamento della sua funzione . Effetti istantanei ed Effetti differiti Effetti essenziali utili per la qualificazione non sono soltanto quelli che si verificano immediatamente ( c. da parte dello Stato .

2) Analisi dei singoli profili delle situazioni giuridiche soggettive a) il <<profilo effettuale >> b) il <<profilo dell’ interesse >> c) il <<profilo dinamico >> d) il <<profilo funzionale >> d) il <<profilo normativo >>. << Teoria volontaristica >> e << Teoria dell’interesse >> . << Status professionali e Status personali patologici >> “Soggettività giuridica” 6) Forme di titolarità : Titolarità attuale e Titolarità potenziale . << Status civitatis >> . 4) SITUAZIONI SOGGETTIVE PASSIVE a) Il << dovere e obbligo >> . b) Il << c . 3) SITUAZIONI SOGGETTIVE ATTIVE : a) Il << diritto soggettivo >> .d. diritto potestativo >> . << Status familiare e Status personali civili >> . d. b) La c. “ Abuso ed eccesso ” del diritto soggettivo . c) L’ << onere >> 5) Lo << status >> nelle dottrina italiana .dd. << limiti >> al diritto soggettivo . Titolarità occasionale e Titolarità organica . Titolarità di un soggetto indeterminato . Contitolarità . d) La << potestà >> e) L’ << interesse legittimo >> . << soggezione >> .Capitolo tredicesimo SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E LA LORO TITOLARITÀ 1) Premessa delle situazioni giuridiche soggettive . Titolarità temporanea e Titolarità non temporanea . Cc. << Status personae >> . Ipotesi significative di diritto potestativo c) L’ << aspettativa >> Esempi di aspettativa giuridica . Titolarità formale e Titolarità sostanziale. .

tra loro concorrenti . cioè per la determinazione della sua funzione nell’ambito dei rapporti socio-giuridici .il secondo è legittimato ad esercitarlo. “ profilo funzionale ” . Nel nostro ordinamento esistono sia situazioni patrimoniali quali la proprietà . Si pensi al tutore il quale esercita diritti che sono del minore . la volontà. cioè trova la sua origine in un fatto volontario o naturale giuridicamente rilevante . Si 1) 2) 3) 4) 5) pensi al “profilo statico” come interesse . c) Quanto al <<profilo dinamico >> la situazione è attività .si traduce in “ situazioni soggettive giuridicamente rilevanti ” Le “ situazioni giuridiche soggettive ” devono essere considerate sotto diversi profili . Nella Costituzione . Situazioni patrimoniali sono spesso strumenti per la realizzazione d’interessi esistenziali o personali .SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E LA LORO TITOLARITÀ L’ efficacia del fatto in riferimento ad un centro d ’ interessi . l’interesse è del minore . il primo è titolare dell’interesse. infatti . l ’ impresa . nella gerarchia dei valori . esso costituisce il fondamento giustificativo della situazione .dd. la quale .invece. un ruolo primario . sia situazioni non patrimoniali ( i cc. a) Quanto al <<profilo effettuale >> diciamo che ogni situazione è effetto di un fatto . Così . d) Quanto al <<profilo funzionale >> per la qualificazione della situazione . b) Quanto al <<profilo dell’interesse >> ( esistenziale o patrimoniale che sia ) . l ’ iniziativa economica privata . questi unitariamente intesi ne danno l’esatta dimensione . quello dell’ interesse per lo più patrimoniale Analisi a) il b) il e) il dei singoli profili delle situazioni giuridiche soggettive : <<profilo effettuale >> b) il <<profilo dell’ interesse >> <<profilo dinamico >> d) il <<profilo funzionale >> <<profilo normativo >>. il credito . deve avere una << rilevanza normativa >>. soggettivistico fondato sul potere della volontà del soggetto . gli interessi patrimoniali sono per lo più funzionalizzati alla realizzazione dei valori esistenziali della persona. diritti della personalità ) alle quali spetta . mentre la proprietà pubblica è funzione sociale . la proprietà privata ha funzione sociale in quanto il diritto di proprietà deve soddisfare contestualmente l’interesse individuale del suo titolare e l ’ interesse della collettività ( sociale ) e) Quanto al <<profilo normativo– regolamentare >> ed esso ad attribuire rilevanza alla situazione . dall’atro lato l ’aspetto teologico . Si tenta di superare i due opposti modi di analizzare le situazioni soggettive : da un lato l ’aspetto individualistico . che trova la sua imputazione in un soggetto destinatario . Il nostro ordinamento attribuisce ad ogni situazione soggettiva una << funzione sociale >> . “profilo effettuale” come conseguenza del fatto . altre che <<hanno>> funzione sociale . Partiamo dall’analisi dei singoli profili delle situazioni giuridiche soggettive. “profilo dinamico” come esercizio – attività – espressione della volontà del soggetto .del tutore.Diciamo che vi sono situazioni che <<sono>> funzioni sociali . Sotto tal riguardo la situazione costituisce una <<norma di condotta >> che attribuisce ai soggetti il potere di compiere o di non compiere determinati atti o attività .espressione della volontà di un soggetto che non sia necessariamente titolare dell’interesse . per essere giuridica . di comportamento per i titolari della situazione stessa .esercizio . . “ profilo normativo – regolamentare ” come norma di condotta .

come i nascituri e i non concepiti . Se Tizio sostiene di avere un diritto di servitù al passaggio sul fondo del vicino. senza alcuna precedenza logica .es. soggezione . La prima sostiene che dalla norma scaturisce in via primaria il diritto di un soggetto . pertanto . logicamente .momento patologico . a loro volta . vale a dire l’ordinamento giuridico conferisce ai soggetti cui si rivolge particolari situazioni di vantaggio o di svantaggio ( situazioni soggettive attive o passive ) .può adire il giudice per far dichiarare inesistente quel diritto ) . ai dementi . Prima di analizzare cos’è il diritto soggettivo è opportuno chiarire un problema che riguarda il meccanismo normativo . Un diritto esiste in quanto esitste un correlativo dovere . quindi diritti soggettivi corrispondenti a quegli obblighi . si contestava il fatto che il diritto soggettivo non poteva esaurirsi in un potere della volontà del soggetto in quanto non era possibile spiegare l’attribuzione .Un soggetto può avere interesse ad agire semplicemente per accertare l’esistenza o l’inesistenza di un diritto. Alla teoria volontaristica .direttamente o indirettamente interessato. d. pertanto l’obbligo precederebbe logicamente il diritto . viceversa . Quindi il dovere . nel riconoscimento di un mezzo di tutela.d. Secondo Perlingieri queste tesi non sono accettabili in quanto la norma fà nascere contem -poraneamente . l’obbligo sarebbero una conseguenza del riconoscimento . teoria dell ’ interesse : l ’interesse giuridicamente tutelato : l’essenza del diritto soggettivo va ravvisata in un interesse . di diritti soggettivi agli incapaci .- Secondo un’altra concezione il diritto soggettivo rivelerebbe non quando il soggetto titolare del dovere adempie il comportamento dovuto – momento fisiologico . A tal proposito vi sono due tendenze contrapposte. che assumono . nel momento processuale . di situazioni favorevoli ad altri soggetti .allora .Il << diritto soggettivo >> Innanzitutto occorre premettere che il diritto oggettivo . altri hanno l’ obbligo di rispettarli . poiché nessun potere si giustifica se non in funzione di un interesse . una differente gamma di sfumature : diritti soggettivi . diritti e doveri . invece . tan’te che è possibile attribuire diritti anche a soggetti incapaci d’intendere e di volere o a soggetti inesistenti .( Ad. quest’ultimo. privi di una volontà giuridicamente valida . quindi . obblighi . la nascita di obblighi : esistendo obblighi a carico di alcuni soggetti esisterebbero di conseguenza situazioni favorevoli . cioè l’attribuzione del diritto soggettivo si manifesterebbe nella possibilità di adire il giudice .Esso consiste nel potere della volontà di agire per il soddisfacimento di un proprio interesse tutelato dalla legge . la creazione di doveri . . secondo la c. il diritto soggettivo prima rispetto al dovere di altri : poiché la norma riconosce diritti ad alcuni soggetti . da parte della norma . una situazione favorevole così ponendo . teoria volontaristica : la volontà : Il diritto soggettivo viene concepito come espressione del potere della volontà Secondo la c. << Teoria volontaristica >> e << Teoria dell ’ interesse >> Gli aspetti fondamentali del diritto soggettivo sono . ma soltanto nel momen to del non adempimento . oneri etc Secondo la prevalente dottrina il << diritto soggettivo >> sarebbe la classica situazione attiva che attribuisce un “ vantaggio ” al soggetto . sottolinea che nella norma l’effetto immediato è . potestà . La seconda tendenza .

della buona fede in quanto espressioni generali del principio di solidarietà . L’ abuso è l ’ esercizio contrario o comunque estraneo alla funzione della situazione sog-gettiva . comunque rispondenti alla sua funzione .c. ma di esercizio di un potere che non si ha. << limiti>> al diritto soggettivo Il diritto soggettivo . limiti esterni nascono insieme al dirtto soggettivo ed in realtà anche se si definiscono esterni al diritto . 833 c. una situazione giuridica avente già in sé limitazioni per il titolare . anche di natura collettiva . un soggetto si dichiara rappresentante di un altro e ne vende la casa . non abusa ma esercita un potere non suo che l’ ordinamento attribuisce al nudo proprietario . tempi e forme .Il potere può mancare del tutto (come ad . della correttezza . che aliena la proprietà non sua . Non si tratta di esercizio contrario di un potere che si ha .c. nell’ipotesi del falsus procurator. tempi . 1015 c. imposti nell’interesse della collettività . Le situazioni soggettive subiscono . garantite con la tecnica delle limitazioni e dei vincoli . il proprietario che pianta sul proprio terreno pali altissimi all’unico scopo di privare di luce il fondo del vicino non realizza una utilità coperta dalla situazione pro-prietaria ( divieto di atti emulativi art . Infatti nel vigente ordinamento non esiste un diritto soggettivo illimitato attribuito nell’escluivo interesse del soggetto . L’ordinamento tutela un interesse in quanto questo risponde a quelle ragioni . I cc. dell’ordine pubblico . non modificano dall’esterno l’interesse . altra fattispecie di eccesso è ravvisabile nell ’ art . Quel che esiste è un interesse giuridicamente tutelato . un’intrinseca limitazione dal contenuto delle clausole generali . Diversa è l’ ipotesi di eccesso di potere .dd. mentre per << abuso >> s’intende un uso eccessivo di un potere che si ha . ) . es. Pertanto per << eccesso >> s’intende l ’assenza o l ’ eccedenza di potere . come le altre situazioni soggettive . in tema di usufrutto . “ abusa ” in senso ampio del proprio diritto . L’ usufruttuario . nonostante si discorra di abusi dell’usufruttuario . più o meno prestabiliti . Egli può recintare il fondo . . Ad .Cc. Chi agisce senza rispettare quei modi . “ Abuso ed eccesso ” del diritto soggettivo Ciascun diritto deve essere esercitato in determinati modi . es . Questa norma è espressione di una categoria generale di abuso del diritto che racchiude ogni ipotesi in cui il diritto soggettivo cessa di ricevere tutela perché è esercitato al di là dei limiti stabiliti dalla legge . quindi . può essere limitato . ma non può usare di questo potere surrettiziamente per nuocere ad altri titolari di situazioni egualmente meritevoli di tutela . dd. ma contribuiscono all’identificazione della sua essenza .

Il << c . d . diritto potestativo >>
Il << diritto potestativo >> , definito anche diritto discrezionale o potere formativo , è una situazione soggettiva attiva che attribuisce al suo titolare il potere di provocare unilateral- mente una vicenda giuridica sfavorevole per un altro soggetto costituendo , modificando , estinguendo una situazione soggettiva , nonostante ciò significhi invasione nella sfera giuridica di un altro soggetto , il quale è impossibilitato ad evitare , in termini giuridici , l’esercizio del potere . La dottrina ha elaborato questa categoria individuando una serie di ipotesi nelle quali un soggetto ha il potere di incidere , con una sua manifestazione di volontà , su una situazione della quale non è l’unico interessato . In queste ipotesi verrebbe violato il principio dell’ indipendenza delle sfere giuridico - patrimoniali secondo il quale ognuno può esprimere la sua volontà , comportarsi in un certo modo , purchè gli effetti di tali atti o comportamenti abbiano rilievo solo nella propria sfera . La dottrina del c.d. diritto potestativo ha il merito di aver sottolineato che un soggetto , in più occasioni , è titolare di un potere che , esercitato , produce effetti non soltanto nella sfera di chi lo esercita ma anche in quella di altri soggetti che nulla possono per neutralizzarli . L’ attribuzione ad un soggetto di un tale potere deve pertanto avere una meritevole ragione giustificatrice . La posizione del soggetto che non può opporsi all’esercizio del diritto potestativo , e deve subire l’effetto per lui sfavorevole , è definita << soggezione >> . Ipotesi significative di diritto potestativo sono : a) il diritto di affrancazione dell’ enfiteuta ( art. 971 c.c. ) che consiste nel potere dell’enfiteuta di affrancare la proprietà del concedente , cioè di estinguere unilateralmente con una mera dichiarazione di volontà l’enfiteusi per acquistare la proprietà esclusiva . L’enfiteuta ha il potere di incidere sulla sfera del concedente facendogli perdere il diritto di proprietà e ha l’obbligo di versare al concedente una somma di denaro risultante dalla capitalizzazione del canone annuo sulla base dell’interesse legale . Il concedente si trova , nei confronti dell’enfiteuta , in una posizione di soggezione non potendo neutralizzare l’esercizio del potere . b) il diritto di recesso unilaterale ( art. 1373 c.c. ) che attribuisce ad una parte il diritto potestativo di recedere unilateralmente dal rapporto contrattuale . c) l ’acquisto della proprietà del condomino a seguito di perimento totale o parziale dell ’ edificio in comunione ; se un condomino non intende partecipare alla ricostruzione dell’edificio , gli altri possono unilateralmente acquisire la proprietà del condomino dissenziente . Altre volte si assiste ad una riduzione del diritto potestativo . Ad es. la facoltà di recedere dal rapporto di lavoro attribuita al datore nei confronti del prestatore , sulla spinta di una rinnovata contrattazione collettiva e dei sindacati , ha subito << un’inversione di tendenza >> . In precedenza si attribuiva al datore un’ampia possibilità di licenziare , sia pure << per giusta causa >> , il prestatore d’opera , oggi il potere del datore è notevolmente limitato in quanto è necessario rispettare il dettato Costituzionale che tutela il rapporto di lavoro nella sua stabilità . Quindi , da un lato , per particolari scelte legislative , il potere unilaterale attribuito ad un soggetto soggetto è stato ampliato , dall’atro , per il mutare delle esigenze sociali ed in conformità dei principi costituzionali , questo potere è stato limitato . Pertanto , si può dire che la disciplina dei poteri formativi non è unitaria ma dipende dalla situazione dalla quale traggono origine .

L ’ << aspettativa >>
Si definisce << aspettativa >> la situazione soggettiva strumentale per l ’ acquisto di una ulteriore situazione . E’ una posizione di attesa in cui si trova il soggetto a favore del quale viene maturando un diritto soggettivo . La dottrina ha usato l’espressione << aspettativa >> in situazioni estremamente diverse : sia nelle ipotesi nelle quali il soggetto non ha una specifica tutela , sia in quelle dove invece sussiste una tutela . L’ aspettativa propriamente detta ( aspettativa giuridica o di diritto ) non và confusa con : la mera speranza di un diritto soggettivo : tale sarebbe ad esempio la speranza dei figli di una persona di succederle alla sua morte , che non riceve alcuna tutela giuridica finchè la successione non s’è aperta . Tale situazione viene qualificata come mera aspettativa di fatto .

L ’ << aspettativa giuridica >> è , dunque , << una posizione di attesa cui l’ordinamento attribuisce rilevanza giuridica , favorendone la conservazione e l’attitudine a trasfor-marsi in diritto soggettivo >> .

ESEMPI

DI ASPETTATIVA GIURIDICA

Per esempio è in posizione d’attesa chi punta su un determinato cavallo o chi gioca al totocalcio ; prima della corsa o fino alla domenica nella quale hanno luogo le partite di calcio , lo scommettitore ha un interesse protetto : quello affinché il gioco si svolga secondo le regole . Giuridicamente rilevante è la situazione che si produce dopo la morte del testatore . Il chiamato all’eredità non può essere considerato titolare di una situazione d ’ aspettativa c.d. di fatto . Anche se l’eredità non si può acquistare automaticamente ,( art. 460 c.c. ) l’ordinamento attribuisce al chiamato il potere di esercitare azioni possessorie a tutela dei beni ereditari un potere di amministrazione conservativa del patrimonio ereditario , di accettare l’eredità . La dottrina definisce aspettativa di fatto anche la situazione derivante dall’obbligazione naturale . Colui il quale attende da parte di un altro soggetto una prestazione in adem-pimento ad un dovere morale o sociale ( art . 2034 c.c.) non avendo , nei confronti di quest’ultimo , il potere di esigere la prestazione , si dovrebbe considerare titolare di una mera aspettativa di fatto in quanto non vi sarebbe alcuna tutela giuridica . Tuttavia , per Perlingieri , l’obbligazione naturale è giuridicamente rilevante , sia pure esclusivamente in vista dello spontaneo adempimento del debitore naturale . Anche la promessa di matrimonio ( art . 81 c.c. ), che non è un obbligo giuridico per soggetti di contrarre matrimonio si fa rientrare nelle aspettative di fatto . L ’ aspettativa ha , invece , rilevanza giuridica in particolare quando , qualora la promessa fatta vicendevolmente per atto pubblico o scrittura privata non venga adempiuta , obbliga la parte che senza giusto motivo ricusi ad eseguirla a risarcire il danno all’altra parte per le spese fatte e per le obbligazioni assunte a causa della promessa . Anche l’ipotesi prevista dall ’ art . 2932 c.c. – l’ esecuzione in forma specifica di un’even-tuale obbligazione nata tra le parti di un contratto preliminare per la conclusione del contratto definitivo . Non sarebbe corretto discorrere di mera aspettativa di fatto da parte di entrambi i soggetti alla conclusione del contratto definitivo , in quanto dal preliminare nasce una obbligazione giuridica , quella di prestare un futuro consenso per la conclu-sione del contratto definitivo . Ciascuno dei contraenti , per tale conclusione ha diritto ad avere la cooperazione dell’altro , tant’è che se uno dei due non vuole più adempiere l’obbligazione , l’altro si può rivolgere al giudice per ottenere una sentenza costitutiva che produca gli stessi effetti del consenso . Ipotesi principale di aspettativa giuridica è quella dei negozi sottoposti a condizione sospensiva .

Chi contratta sotto condizione o termine non raggiunge in realtà il risultato previsto nel contratto, perché esso dipende dal verificarsi di un evento futuro .L’ interesse finale non è ancora raggiungibile ; è attuale l ’ interesse strumentale a preservare l ’aspettativa del risultato futuro .Durante lo stato di pendenza della condizione ciascuna parte deve comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell ’ altra parte . Le parti si trovano in uno stato di aspettativa legalmente tutelata in forza della quale hanno diritto a che la situazione non venga modificata durante la pendenza della condizione , possono compiere atti conservativi del loro diritto ect .

d ) La << potestà>>
La << potestà >> è una situazione soggettiva “ ibrida ” nella quale il titolare ha un potere per la cura di un interesse altrui ed è contemporaneamente obbligato ad esercitare tale potere . Dunque è una situazione di potere – dovere ; L’esercizio della potestà non è libero , arbitrario , il titolare del potere ha un ufficio , quindi , un dovere da svolgere nell’interesse altrui e per lo svolgimento di tale compito gli è attribuito un potere . Si pensi ad esempio alla potestà dei genitori , alla tutela , alla curatela fallimentare . Il genitore , quindi , non esercita la potestà nel suo interesse ma in quello del minore . Accanto alle diverse forme di tutela e curatela il codice civile ravvisa ipotesi di situazioni soggettive , che pur non definisce potestà , nelle quali il potere – dovere viene esercitato da organi di controllo di enti ; ad es. il collegio sindacale nella società per azioni .

e ) L ’ << interesse legittimo >>
La situazione soggettiva correlata alla potestà assume il nome di << interesse legittimo >> . La figura dell ’ << interesse legittimo >> viene particolarmente in rilievo nel campo del diritto amministrativo e si tratta di un interesse riconosciuto al singolo in ordine ad un bene oggetto del potere amministrativo e consistente in una serie di poteri idonei ad influenzare il corretto e legittimo svolgimento dell ’ azione amministrativa . Ad esempio si pensi al minore , ai creditori del fallito , ai soci nell’ipotesi che gli uffici che li riguardano non vengano , a loro parere , esercitati correttamente e diligentemente , possono intervenire affinché il giudice accerti la correttezza e diligenza dell’attività . Dove vi è potestà , nel senso di diritto – dovere , della pubblica amministrazione, lì vi è la possibilità che un soggetto , titolare di un interesse legittimo , intervenga qualora la pubblica amministrazione non adempia in maniera corretta l’esercizio di quell’ ufficio . Fino ad una recente sentenza della Cassazione questi interessi non trovavano tutela in sede civile , ma potevano essere fatti valere solo di fronte al giudice amministrativo , cosic-ché la qualificazione di una situazione giuridica come diritto soggettivo oppure come inte-resse legittimo risultava decisiva al fine della determinazione della competenza giurisdizionale dell’autorità ordinaria o di quella amministrativa . Oggi per un mutato quadro normativo e giurisprudenziale è stata riconosciuta una tutela in sede civile di tali interessi , essendo stata ammessa la risarcibilità ex art. 2043 , anche ad opera del Giudice Amministrativo ( e non solo nelle materie rientranti nella sua giuristizione esclusiva ) , del danno derivante dalla lesione degli interessi legittimi . Di conseguenza una stessa fattispecie poteva dare adito ad una duplicazione di giurisdizione , poiché un’effettiva tutela degli interessi lesi poteva ottenersi solo con un primo giudizio amministrativo , per l’annullamento del provvedimento illegittimo , e con un successivo giudizio di fronte al giudice ordinario per la condanna del risarcimento del danno cagionato per l’esecuzione di quel provvedimento .

SITUAZIONI

SOGGETTIVE

PASSIVE

a) Il << dovere e obbligo >>
Le situazioni soggettive passive correlate al diritto soggettivo sono il << dovere e obbligo >> Di solito il << dovere giuridico >> indica una situazione a contenuto generico che non si specifica in alcun comportamento determinato . Il titolare del dovere è tenuto ad una cooperazione generica che si esaurisce per lo più in un comportamento di astensione o comunque negativo . Ad esempio il dovere di tutti di rispettare , di non ledere , di non interferire nella proprietà altrui . L’ << obbligo >> , invece , può definirsi come il dovere di tenere un comportamento di contenuto specifico . Tale comportamento può consistere tanto in un comportamento positivo (obbligo di fare , di dare ) quanto in un comportamento negativo ( obbligo di non fare , di non dare ) . Nei confronti della stessa situazione giuridicamente rilevante , tuttavia , si può prospettare , talvolta , sia un dovere che un obbligo . Si pensi all’ipotesi in cui Tizio ha diritto di esigere la consegna del libro che ha acquistato da Caio . Questi ha l’obbligo di consegnare la cosa determinata , cioè il libro . Qui è pos-sibile discorrere di obbligo perché la previsione è specifica . Qualora , però , un terzo distrugge il libro si prospetta la possibilità della lesione del credito da parte del terzo .Il terzo ha , pertanto , il dovere di non provocare un danno ingiusto nella sfera altrui.Il dovere generico del terzo si pone accanto all’obbligo specifico del debitore di adempiere.

b) La c.d. << soggezione >>
La posizione del soggetto che non può opporsi all’esercizio del diritto potestativo , e deve subire l’effetto per lui sfavorevole , è definita << soggezione >> . Anche se è vero che il titolare della soggezione non può impedire la produzione degli effetti nella sua sfera , è pur vero che egli è titolare di un obbligo ,cioè quello di non impedire al titolare del potere formativo la possibilità di esercitarlo utilmente . Ad esempio la posizione di colui che riceve una disdetta , oppure nell’ipotesi di una società << con un unico azionista >> .

c) L’ << onere >>
L’ << onere >> può essere definito un “ obbligo potestativo ” in quanto il suo titolare può adempierlo o no , ma è comunque una situazione strumentale per il raggiungimento di un risultato utile per il titolare . Esempio di onere è l ’ accettazione dell ’ eredità con beneficio d’inventario . L’ istituto ha al funzione di << tener distinto il patrimonio del de cuis da quello dell’erede ed è un rimedio garantista al quale il chiamato all’eredità ricorre qualora sospetti che il patrimonio ereditario sia in passivo .Per conservare il beneficio è necessario procedere all’inventario entro il termine stabilito dalla legge a pena di decadenza . Fare l’inventario - nelle ipotesi normali – può essere considerato non un mero obbligo , ma un onere , cioè un obbligo potestativo nell’interesse del titolare della situazione soggettiva . Altro esempio di onere è la trascrizione con efficacia dichiarativa ; se si vuole opporre il proprio acquisto a terzi acquirenti si deve trascrivere . La trascrizione è un onere per la parte , è invece è un obbligo per il pubblico ufficiale , il quale , se non trascrive l’atto che riceve è soggetto a sanzioni e incorre in responsabilità civile

Dallo status come categoria astratta e neutrale si perviene ad una nozione strumentale di status .Lo << status >> nella dottrina italiana Nell’ambito della problematica delle situazioni soggettive è generalmente affrontato il tema dello << status >> al quale sono state riservate molteplici teorie . ravvisando in esso soltanto l’insieme delle norme e degli effetti relativi ad una condizione della persona . i doveri del servizio militare e della fedeltà alla Repubblica ect .come situazione originaria di base . Lo << status personae >> . non ha i diritti e i doveri del cittadino . di commerciante . una sorta di << criterio di economia legislativa >>. di tutore . << Status personae >> In una prima fondamentale accezione lo << status personae >> è inteso come stato dell’uomo appartenente alla comunità umana di vita nella quale si compie la personalità individuale ) . lo status diviene semplicemente una “ qualità della persona ” . difetta dello status civitatis . La nozione di status così intesa . acquisita sin dal momento nel quale esiste come valore umano . nel momento nel quale partecipa ad una organiz – zazione politica statale assume lo << status civitatis >> . pertanto . Lo << status personae >> . ma possono essere molti e di varia importanza . capacità giuridica ). Un secondo orientamento ha inteso lo status come vincolo nel quale si trova l’individuo in una comunità originaria ( Stato . si chè gli stati personali non sono non sono più due ( civitatis e familiae ) . o perché apolide . In tale prospettiva si considerano status la qualità di erede . famiglia ) sovraordinata rispetto all’individuo : gli status esprimerebbero la posizione subordinata dell’individuo in queste comunità ( tesi non condivi-sibile nel nostro ordinamento ) e sarebbero lo status civitatis e lo status familiae . Questi orientamenti devono conformarsi al principio di eguaglianza . la persona fisica può acquisire status diversi in riferimento a determinate situazioni .contestuale al concepimento ed alla formazione della persona fisica . affermando la pari dignità delle persone . di pensionato . il quale soltanto può rimuovere il significato originario di “ condizione sociale ” . al contrario . ma conserva pur sempre lo status personae . Il principio di eguaglianza sostanziale legittima . s’identifica con la titolarità di qualsiasi situazione acquisita dal soggetto nella sua vita di relazione . indipendentemente dal rapporto con una comunità o aggregato sociale . << Status civitatis >> Accanto allo status personae . quale tecnica idonea a creare o a spiegare trattamenti diseguali . più che altro rappresenterebbe la situazione soggettiva della persona in un determinato momento del suo divenire . di lavoratore . non s ’ identifica con la capacità che si acquista alla nascita ( c. Lo << status personae >> esprime la posizione giuridica dell ’ uomo in una determinata società civile . o perché straniero . Chi . cioè lo stato di cittadino quale autonoma situazione soggettiva costituita di diritti e doveri : il diritto di voto . l’ uomo .d. l’ammissione ai pubblici uffici ed alle cariche elettive . Un primo orientamento nega che lo status sia un ’ autonoma situazione soggettiva . Ad es. status diversificati . di lavoratore . di imprenditore . Un terzo orientamento ha esteso notevolmente il concetto considerandolo come conseguenza dell ’appartenenza dell ’ individuo al gruppo .

salvo che non abbiano acquisito una certa stabilità influente sul compimento di una serie di atti ( ad es. La soggettività è giuridicamente rilevante ogni qualvolta la norma fa ad essa riferimento . di attività .<< Status familiae e Staus personali civili >> Lo << status familiae >> è . . lo << status personale civile >> ha come titolo d’acquisto uno speciale atto pubblico . atto di celebrazione del matrimonio . di situazioni soggettive . centro d’imputazione d’interessi . si pensi allo status di lavoratore subordinato ed autonomo e allo stus di imprenditore . ad es. invece . pertanto la soggettività è punto di riferimento soggettivo . morali o materiali . Di regola . << Status professionali e Status personali patologici >> Lo << status professionale >> sta ad indicare la qualifica che il soggetto assume nel mondo della produzione e del lavoro . Enti pubblici ). l’ atto di stato civile . si pensi allo status di figlio legittimo . riconoscimento del figlio naturale ect. di genitore ect . inteso come la qualità personale del soggetto in seno alla comunità familiare . atto di nascita . allo status di figlio naturale . invece . Lo << status personale patologico >> indica quelle ipotesi ricollegabili a fatti patologici . che di regola non modificano la condizione personale ( stato di pericolo o di bisogno ) . dovuti a ragioni psicologiche . lo stato d’interdetto ) << Soggettività giuridica >> I soggetti titolari di situazioni soggettive giuridicamente vincolanti sono le persone fisiche e le persone giuridiche ( ad.

le ipotesi nelle quali . in particolare nei diritti fondamentali dell’uomo . scelto per le sue qualità . La titolarità organica ha soprattutto applicazione nel settore delle situazioni esistenziali . Mentre l’appartenenza fa riferimento all’attualità della situazione . L’ estinzione del soggetto debitore comporterà l’estinzione . Ad esempio se Tizio si rivolge ad un chirurgo per essere operato . la loro funzione . Infatti come ben sappiamo . La titolarità potenziale si esprime con la nozione di << spettanza >> . alla fiducia che esso ispira . Ad es. Il soggetto non è un elemento essenziale per l’esistenza della situazione soggettiva . quindi la situazione debitoria è intuitu personae perché si fonda su un rapporto di fiducia . e quindi situazioni . ma non il soggetto titolare dell’interesse . La titolarità può essere di diversi tipi : 1) 2) 3) 4) Titolarità Titolarità Titolarità Titolarità attuale potenziale occasionale istituzionale Attuale è la titolarità esistente ed immediatamente rilevante . il rapporto di mandato ha carattere strettamente personale in quanto fondato sulla fiducia . Queste situazioni legate organicamente al titolare ( c. ma dello stesso rapporto . non solo della titolarità .se questi viene meno la situazione si estingue . una delle cause di estinzione del mandato è la morte del mandante o del mandatario . disposizioni mortis causa a favore del nascituro ) . essa deve avere necessariamente un determinato titolare . in altri termini il soggetto è fungibile . dal momento della donazione fino alla possibile nascita del soggetto esiste già l’interesse giuridicamente tutelato . la spettanza indica la potenzialità della situazione . invece . La situazione soggettiva che ha un titolare istituzionale non può essere trasferita : poiché essa vive soltanto nell’interesse del suo titolare . La titolarità occasionale riguarda le ipotesi nelle quali una situazione può appartenere o spettare ad un qualsiasi soggetto . La titolarità organica o istituzionale riguarda . Il soggetto non è ancora titolare della situazione soggettiva che acquisterà ( cd . spettanza di titolarità ) .Forme di titolarità : Titolarità attuale e Titolarità potenziale Il legame tra soggetto e situazione soggettiva prende il nome di << titolarità >> . La titolarità attuale si può indicare in termini di << appartenenza >>: la situazione che è immediatamente collegabile ad un soggetto gli appartiene . situazioni intuitu personae ) stabiliscono un legame talmente stretto con un soggetto da avere esclusivamente in quel legame la loro ragione d’essere . tutelati dall’ordinamento che non hanno ancora un titolare ( si pensi alla donazione a favore dei nascituri o di non concepiti ) . di regola . La prestazione debitoria ( il comportamento dovuto dal chirurgo o dall’avvocato ) si caratterizza per il fatto che il titolare del debito è quel soggetto soltanto . infatti vi sono interessi . oppure a d un avvocato per essere difeso . Titolarità occasionale e Titolarità organica Diversa è la distinzione tra titolarità occasionale e titolarità organica . di stima . la scelta è dovuta alla qualità del professionista . ma ha già un titolo per acquistarla ( ad es. cioè l’esistenza di un titolo idoneo all’acquisto della titolarità definitiva . per la fun-zione della situazione soggettiva .d. .

al concredito ect. al condominio . pur non essendolo . E’ l’ipotesi della contitolarità . o la spettanza di una situazione giuridica a più soggetti contestualmente . Titolarità temporanea e Titolarità non temporanea Ultima distinzione si ha tra titolarità temporanea e titolarità non temporanea . infatti non si sa quanto durerà la vita dell’usufruttario . La titolarità è indefinita nel tempo . può essere talvolta complessa . Atra ipotesi è il mandato senza rappresentanza . La prima può essere a tempo definito e indefinito : si pensi ad esempio all’usufrutto . dispone che << La durata dell’usufrutto non può eccedere la vita dell’usufruttario >> . 979 c. . si pensi alla comunione . Con la contitolarità si ha l’appartenenza . mentre l’insieme dei poteri e delle facoltà può essere attribuito ad altri . In questa ipotesi si ha una titolarità sostanziale . Al secondo comma dello stesso articolo si prospetta la titolarità a tempo definito : << L’usufrutto costituito a favore di una persona giuridica non può durare più di trent’anni >> . Si pensa all’enfiteuta che può disporre e godere del bene oggetto dell’enfiteusi alla stessa maniera del proprietario .c. oltre che semplice .Titolarità formale e Titolarità sostanziale Vi è distinzione anche tra titolarità formale e titolarità sostanziale La titolarità formale si verifica soprattutto nel campo della proprietà : ad es. Titolarità di un soggetto indeterminato Esistono situazioni esistenziali che sono giuridicamente rilevanti ancor prima dell’esistenza di un soggetto . L’art. Contitolarità La titolarità . avviene spesso che ad un soggetto sia riconosciuta la titolarità ( formale ) della situazione . contemporaneamente e solidamente . Si pensi ad esempio all’ ipotesi del nascituro al quale l’ordinamento attribuisce determinati diritti . Vi sono invece ipotesi nelle quali un soggetto può assumere sostanzialmente i poteri e i diritti che sono tipici del proprietario .

c) solidarietà .Capitolo quattordicesimo “ RAPPORTI GIURIDICI E LORO VICENDE ” 1) Diverse concezioni del rapporto giuridico 2) La << struttura >> del rapporto 3) La << funzione >> del rapporto 4) Titolo e fonte del rapporto 5) Collegamento diretto tra rapporti : a) accessorietà . c) per identità del titolare 7) Collegamento di derivazione 8) Collegamento strumentale 9) “ Vicende costitutive del rapporto giuridico ” 10) “ Vicende modificative del rapporto giuridico ” 11) “ Vicende estintive del rapporto giuridico ” . d) funzione 6) Collegamento indiretto tra rapporti : a) per identità di prestazione . b) per identità di riferimento oggettivo . b) integrazione .

Ad esempio nell’ obbligazione la relazione tra debitore e creditore sarebbe il presupposto di fatto al quale l’ ordinamento fa riferimento per applicare una certa disciplina la giuridicità risiederebbe esclusivamente nell’ordinamento inteso in senso stretto . nella quale le situazioni attive e passive sono determinate . ma il titolare della situazione attiva è individuato successivamente . RAPPORTO COME RELAZIONE TRA SOGGETTO E COSA A) Secondo la dottrina tradizionale . Accanto a questi rapporti ne esistono altri che non hanno una res come punto di riferimento oggettivo. mero presupposto per l’applicazione della norma . Esempi di rapporti giuridici nei quali vi è la dualità delle situazioni soggettive e manca la dualità dei soggetti sono costituiti ad esempio dalla promessa al pubblico ( prometto cento a chi troverà il mio libro smarrito ) . Diverse concezioni del rapporto giuridico Esistono diverse concezioni del rapporto giuridico . influenzata dall ’ esperienza romanistica . Una situazione . Il concetto di rapporto giuridico . Questa è espressione della “ teoria pura del diritto ” che esclude dalla normatività il profilo fattuale e sociale . Pertanto in questa ottica . RAPPORTO COME RELAZIONE TRA SOGGETTI : IL C. gli obblighi . In pratica secondo la teoria romanistica il rapporto tra datore di lavoro e lavoratore si dovrebbe tradurre in un rapporto tra datore di lavoro ed energia lavorativa .Si pensi ai rapporti della personalità e a quelli del lavoro subordinato . la nozione di rapporto è intesa come << relazione tra soggetto e cosa >> . Tuttavia tale concezione tra soggetto e cosa non è valida per tutte le ipotesi in quanto non tutti i rapporti giuridici si riferiscono ad una cosa . Infatti in una visione moderna dell’ordinamento che trova conferma nei principi costituzionali l’individuo si prospetta in continua relazione con altri centri d’interesse.nella quale uno stesso soggetto può essere titolare delle situazioni attive e passive di un rapporto giuridico . ma questo alla luce dei principi costituzionali non è ammissibile . La configurazione potrebbe avere tutt ’ al più un’ utilizzazione nei rapporti patrimoniali nei quali esista una res che ne costituisca il punto di riferimento oggettivo . e cioè riducendo il lavoratore ad energia lavorativa . la nozione di rapporto giuridico è soltanto relazione tra soggetto ( debitore ) e ordinamento . in qunato non si può degradare un essere umano ad una mera cosa . Una situazione soggettiva può essere momentaneamente senza soggetto in quanto quest’ultimo non è un elemento essenziale . In questa prospettiva . quindi . ma sono già individuati due interessi e quindi due situazioni soggettive . gli altri centri d’interesse . ma anche un sistema di rapporti giuridici .“ Rapporti giuridici e loro vicende ” Le situazioni giuridiche soggettive trovano il loro punto di confluenza nel rapporto giuridico Non è più sufficiente approfondire il potere attribuito ad un soggetto se non si comprendono allo stesso tempo i doveri . RAPPORTO COME RELAZIONE TRA SOGGETTO E ORDINAMENTO B) Secondo un’altra concezione il rapporto giuridico è considerato come << relazione tra soggetto ed ordinamento . L’ordinamento non è soltanto un insieme di norme . Altro esempio è l ’ eredità con beneficio d’inventario . che vorrebbe esaurire il fenomeno giuridico nella norma . . può essere priva di soggetto determinabile a priori .D. perciò . Questa è una definizione non esatta poiché vi sono molteplici ipotesi nelle quali mancano due soggetti . rappresenta il superamento della tendenza che esaurisce la costruzione del diritto civile soltanto in termini di attribuzione di poteri . il rapporto tra soggetto e soggetto è rapporto di fatto . RAPPORTO UNISOGGETTIVO C) Secondo la dottrina prevalente il rapporto giuridico è definito come << relazione tra soggetti >> .

Tra situazione soggettiva e rapporto giuridico . quando muta la funzione del rapporto . muta lo stesso rapporto che si nova in un altro . la sua fonte nella legge . per definizione . nasce un’ obbligazione pecuniaria che sotto il profilo strutturale consiste nella relazione tra le situazioni del conduttore e del locatore e si giustifica nella funzione pratico – giuridica della locazione . autonome da qualsiasi rapporto . la causa dell’obbligazione pecuniaria . v’è anche rapporto . di per sé neutra . infatti . in dottrina . potrebbe mutare il titolo senza comportare un mutamento della fonte . cioè alla relazione tra le situazioni soggettive . La dottrina afferma che in alcune ipotesi è possibile individuare situazioni soggettive unilaterali . La << funzione >> del rapporto La funzione del rapporto giuridico è il regolamento di opposti centri d’interesse in collegamento tra di loro . sia le prestazioni restano gli stessi . nascerebbe prima una situazione giuridica e poi . Ad esempio l ’ obbligazione pecuniaria si caratterizza per avere come contenuto la prestazione di una somma di denaro . poi . Quindi si può dire che l ’ aspetto normativo confluisce in quello funzionale . infatti . Ad esempio il contratto di compravendita trova il suo titolo nello scambio del bene contro il prezzo . Ad esempio nella promessa al pubblico . Vi è un dubbio . se mai . Se . perciò . la sua normativa . Se ci si limitasse . la disciplina che la caratterizza . regolamento inteso come insieme di diritti . obblighi . però . non si riuscirebbe ad individuare effettivamente la funzione di quella obbligazione . Questa relazione è . al solo profilo strutturale . Il << titolo >> non è altro che la ragione giustificatrice . cioè la ragione pratico-giuridica del rapporto . Quando si prende in locazione un’abitazione . Non è possibile concepire un diritto o un dovere al di fuori di un rapporto . nel suo profilo strutturale è relazione tra la situazione creditoria e quella debitoria . Manca . Tali sarebbero ipotesi di situazioni giuridiche soggettive preliminari al rapporto . sia i centri d’interessi . in pratica la prestazione dovuta prima come canone di locazione è ora dovuta a titolo di prezzo La << fonte >> è . dunque . nelle disposizioni mortis causa . il proprietario vende l’ appartamento al suo inquilino prevedendo il differimento mensile della somma rimanente pari al canone locatizio.La << struttura >> del rapporto La struttura del rapporto giuridico è . Ad esempio si pensi alla “ Novazione oggettiva ” . vi è contestualità : se esiste la situazione . anzi strumentali per la sua costituzione . l’insieme degli atti o fatti da cui nasce un rapporto giuridico . nelle quali il soggetto destinatario della disposizione ancora non vi è o non si conosce . Titolo e fonte del rapporto Il rapporto giuridico si individua anche attraverso il << titolo >> e la << fonte >> . cioè la funzione pratico – sociale alla quale risponde . questa .non esprime il perché della sua esistenza . attribuzioni di poteri . l’altra e quindi il rapporto giuridico . se tra la problematica della fonte e quella del titolo vi sia una stretta correlazione in quanto è possibile un mutamento della fonte senza comportare il mutamento del titolo o viceversa . . la relazione tra situazioni soggettive . infatti il soggetto è solamente un elemento esterno al rapporto perché esterno alla situazione soggettiva. quindi tra centri d ’ interesse e non tra soggetti .

che è la servitù di passaggio . Mentre nelle garanzie reali è quasi sempre individuabile il collegamento tra una situazione principale e quella accessoria . non può eccepire l’avvenuto pagamento da parte del debitore . Possiamo distinguere collegamenti diretti tra rapporti e collegamenti indiretti . Quindi venuta meno l’obbligazione principale . in pratica il collegamento per accessorietà solo apparentemente mette in relazione più rapporti esso è ciò che lega le prestazioni accessori ad un unico rapporto principale . ciò vuol dire che il rapporto giuridico accessorio deve la sua esistenza a quello principale . cioè . Collegamento diretto tra rapporti : b) integrazione Un diverso tipo di collegamento è quello per “ integrazione ” che si presenta in alcuni tipi di rapporti che sono caratterizzati da un numero elevato di prestazioni accessorie come . per cui venuto meno quest’ultimo viene di conseguenza meno quello accessorio . si ha un collegamento per accessorietà tra la prestazione prin-cipale . è ravvisabile il rapporto di garanzia . a prima richiesta . . I collegamenti diretti sono quelli per : a) b) c) d) Accessorietà . ed una serie di prestazioni accessorie che sono ad esempio la manutenzione del fondo . pertanto il problema è quello d’individuare i tipi di collegamenti che si possono creare . Il datore della garanzia risponde dell’eventuale inadempimento del debitore . in realtà . comunque potrà rivalersi nei confronti del debitore principale . comunque . anzichè di più rapporti . la cura per la strada che incombono tutte sul titolare del fondo servente . il quale . in tema di servitù di passaggio tra situazione relativa al fondo servente e situazione relativa al fondo dominante . ma talvolta in collegamento con altri rapporti giuridici . In questi casi . Solidarietà . Da un lato vi è il debito principale . nelle garanzie personali noi dob-biamo distinguere le ipotesi nelle quali il contratto di garanzia è effettivamente accessorio rispetto a quello principale ( come ad esempio accade nella fideiussione ) . collegato in termini di accessorietà . tanto che il creditore ha diritto di ottenere la soddisfazione del suo diritto chiedendo . comunque . nell ’ avallo . La garanzia .Collegamento diretto tra rapporti : a) accessorietà Il rapporto giuridico quasi mai si presenta isolatamente . in qualsiasi momento . la garanzia non ha più funzione pratico .da quelle ipotesi do-ve il contratto di garanzia non è accessorio ma è principale ( come ad esempio nei contratti autonomi di garanzia . anche perché quasi sempre il garante coincide con il debitore . Funzione Secondo il collegamento per “ accessorietà ” . Tant’è che che venuta meno la servitù di passaggio che è l’unico rapporto giuridico vengono meno tutte le altre prestazioni accessorie . dall’altro lato . nei titoli di credito ) nei quali l’obbligazione di garan zia rispetto a quella principale è assolutamente autonoma . può essere reale o personale . In questi casi . si discorre di un solo rapporto . ma deve comunque pagare . l’adempimento del garante . Si pensi all ’ esempio delle << garanzie >> . Nell’ipotesi dell’estinzione del debito principale. si ha un collegamento tra un rapporto giuridico principale ed un accessorio . le altre prestazioni sono accessorie ad un unico rapporto . quello di servitù di passaggio . per esempio . Integrazione . e poi .giuridica .il rapporto di garanzia si estingue in quanto essendo accessorio dipende dal sopravvivere del rapporto principale .

di conseguenza l’adempimento estinguerà il rapporto . invece . metà o un terzo degli spettatori . mentre internamente esistono tanti rapporti giuridici per quanto sono i soggetti titolari delle situazioni giuridiche attive e passive ( si pensi ad esempio alle obbligazioni solidali in cui più debitori sono obbligati per la medesima prestazione ). sono quelli per : e) identità di prestazione . l’impresa deve comunque adempiere la sua prestazione . il titolo della locazione . Ad esempio nel contratto di locazione sono presenti due obbligazioni . La funzione pratico – giuridica della solidarietà attiva è . Collegamento indiretto tra rapporti : a) per identità di prestazione I collegamenti indiretti . g) identità del titolare . invece . All’impresa di spettacolo non importa che siano presenti tutti . . sì da rendergli più agevole l’adempimento . una volta adempiuta . anche qualora sia presente uno soltanto degli acquirenti – creditori . quella di dare al debitore la possibilità di adempiere a più creditori . La funzione pratico – giuridica della solidarietà passiva è quella di dare al creditore la possibilità di chiedere la stessa prestazione a più debitori . cioè la causa . In questi casi . significa . pertanto si crea un rapporto giuridico tra l ’impresa di spettacolo debitrice e gli acquirenti del biglietto creditori . Un esempio di collegamento indiretto tra rapporti aventi la medesima prestazione . nel momento in cui questi soggetti ( appunto gli spettatori ) acquistano il biglietto dall’ impresa per poter ottenere il diritto a seguire o a vedere lo spettacolo . Rapporto solidale . cioè realizzare lo spettacolo . Il rapporto di locazione è dato dal collegamento . ma un unico obbligo . una sorta di rafforzamento della garanzia del creditore .Collegamento diretto tra rapporti : c) solidarietà Altra forma di collegamento è quello per solidarietà in cui avviene il contrario rispetto al collegamento per integrazione in quanto esternamente il rapporto giuridico è uno solo . che pur essendo diversi . f) identità di riferimento oggettivo . costituisce adempimento di tutti i rapporti si ha nelle prestazioni delle imprese di spettacoli per una pluralità di soggetti ( spettatori ) . non comportano per l’impresa di spettacolo tanti obblighi quanto sono i soggetti . Collegamento diretto tra rapporti : d) funzione Il collegamento per funzione viene soprattutto in rilievo nei rapporti corrispettivi e può riguardare il profilo causale . tra l’obbligazione di far godere la cosa da un lato e l’obbligazione di pagare il corrispettivo dall’altro : questo collegamento costituisce la funzione pratico – sociale . che . in termini di corrispettività . quindi all’esterno rapporto unico .diventano creditori tutti allo stesso modo per identità di prestazione .

estinguendosi questo . situazioni medio – tempore le parti devono tenere comportamenti idonei alla produzione dell’effetto finale . Collegamento strumentale Il collegamento strumentale riguarda soprattutto il c. dopo l’acquisto diventa titolare dei suoi rapporti giuridici e di quelli del defunto . si estingue anche l’altro . per esemdell’eredità Collegamento di derivazione Il collegamento di derivazione riguarda le ipotesi in cui si ha un rapporto principale costitutivo che produce una situazione secondaria derivata . si stabilisce tra servitù ed usufrutto un collegamento : l’uno deriva dall’altro . il rapporto cioè che scaturisce da una fattispecie sotto condizione . Il collegamento di derivazione è ravvisabile anche nelle fattispecie di subcontratto . Il rapporto di servitù costituito dall’usufruttario rimane in vita finchè esiste l’usufrutto . si pensi agli acquisti derivativo – costitutivi : ad esempio quando l’usufruttario costituisce un rapporto di servitù . si ha un rapporto preliminare di natura condizionale in collegamento strumentale con quello finale . Il soggetto pur non essendo elemento essenziale della situazione porto .Collegamento indiretto tra rapporti:b) per identità di riferimento oggettivo Altro tipo di collegamento indiretto tra rapporti si ha nell’ipotesi nella quale una serie di rapporti giuridici abbia come punto di riferimento oggettivo lo stesso bene . identità e del rap. a sua volta . Un solo soggetto può essere titolare di più rapporti giuridici . Nelle cc. prima che l’evento si sia verificato . L’usufruttuario . Collegamento indiretto tra rapporti : c) per identità del titolare Altro tipo ancora di collegamento indiretto tra rapporti può essere dato dall ’ del titolare . Nella fase di pendenza della condizione .dd. Questo accade pio nel patrimonio . ad esempio possono compiere atti conservativi e cautelari del proprio diritto e devono comportarsi anche secondo buona fede . è elemento essenziale della titolarità della situazione . la quale consiste in un evento futuro ed incerto dal quale dipende l’efficacia dell’atto . rapporto preliminare condizionale . Ad esempio uno stesso bene può essere dato in nuda proprietà ad un soggetto ed in usufrutto ad un altro . può averlo dato in locazione ad un altro ancora e così via .d. Pensiamo al patrimonio dell’erede che .

Tale acquisto . Si pensi ad esempio alla successione a titolo universale dove un soggetto subentra complessivamente in tutti i rapporti di un’altra persona ( es. Il concetto di successione nella proprietà non postula . 922 c. - .c.ma una vicenda costitutiva del rapporto di proprietà che è anche acquisitiva : il rapporto nasce e si acquista contemporaneamente. da un provvedimento del giudice . Si verifica . non un trasferimento o una successione nella proprietà . il titolare acquista un diritto . Acquista anche a titolo originario anche chi possiede un bene per vent’anni (usucapione) anche se il bene era di un precedente proprietario . il nuovo non acquista per trasferimento ma per fattispecie autonoma ( usucapione ) che attribuisce la proprietà senza alcun collegamento con la precedente proprietà . Pertanto si parla di fattispecie costitutiva quando da essa nasce un rapporto giuridico . a titolo derivativo : se il diritto viene trasmesso da un soggetto ad un altro . cioè in un fatto o in un com-plesso di fatti considerati dal diritto idonei alla produzione della vicenda . il pescatore acquista a titolo originario i pesci caduti nella rete ) . oppure da un procedimento misto ( ad esempio un atto negoziale misto ad un provvedimento del giudice ) .“ Vicende costitutive del rapporto giuridico ” Un rapporto giuridico . nasce . La vicenda costitutiva in tema di proprietà può essere compresa dall ’ analisi dell ’art .Se così fosse si dovrebbe ritenere che ogni qualvolta cambi il soggetto il rapporto si estingue . il legato ) . parte integrante e qualificante del rapporto . Ogni vicenda giuridica trova la sua causa in una fattispecie . In pratica quando un rapporto si costituisce . Il soggetto infatti non è essenziale . si modifica e si estingue . estintive ” costituiscono il momento dinamico del rapporto giuridico. comunque . Le “ vicende costitutive . Un rapporto giuridico può nascere da un fatto . naturale o umano . dalla legge . che elenca una serie di fatti . estinzione della situazione soggettiva .come nella compravendita . può essere : a titolo originario : se il diritto sorge a favore di un soggetto senza essere stato tratrasmesso da un precedente titolare ( ad es. quindi . in particolare . da un atto di autono-mia privata . modificative . che consentono di stabilire il collegamento tra acquisto e proprietà . come ogni entità . ma la sua conservazione e quindi la possibilità che un nuovo soggetto subentri nella titolarità . successione mortis causa) oppure alla successione a titolo particolare quando invece un soggetto subentra solo in determinati rapporti ( es. definiti modi d’ acquisto della proprietà .

Modi d ’ estinzione dell ’ obbligazione avvengono per compensazione e si verifica quando due soggetti sono contestualmente creditore e debitore l ’ uno dell ’ altro . l’impossibilità della prestazione di consegnare i suoi frutti si riferisce soltanto a quelli distrutti .c. Dell’obbligazione si ha un’ estinzione soltanto parziale . Se una calamità distrugge parte di un fondo .la relatività non esiste in quanto se esiste un interesse che sopravvive non ha senso parlare di estinzione . Di solito termine e condizione sono considerati elementi accidentali . secondo cui non produce novazione il mutamento di un elemento ac – cessorio :infatti la legge espressamente stabilisce che non importano novazione ( quindi estinzione ) il rilascio o la rinnovazione del documento . cioè il rapporto non si modifica ma si estingue . Secondo alcuni esisterebbe una sorta di estinzione relativa che riguarderebbe quelle fattispecie idonee ad estinguere un concreto rapporto soltanto per alcuni soggetti e non per altri . in altri casi si ha estinzione totale . Anche la modifica dell’ oggetto . nel qual caso si avrebbe l’ assurdo del debitore che paga se stesso . . potrebbero attribuire al termine un valore essenziale ( si pensi al termine in un contratto di compravendita di un abito da sposa ) .innanzitutto . Secondo Perlingieri non può aversi questa forma di estinzione in quanto la relatività è un idea umana non giuridica . E ’ totale quando l’estinzione coinvolge interamente il rapporto giuridico che non sopravvive E ’ parziale quando il rapporto giuridico in parte sopravvive soltanto per quei rapporti che sono divisibili ed il creditore ha interesse ad un adempimento seppur parziale. non necessariamente comporta sempre estinzione . ma semplice modificazione . il contratto si risolve di diritto . 1231 c. non si ha necessariamente estinzione dell ’obbligazione in quanto vi potrebbe essere un’utilità o un interesse alla conservazione . quindi il loro verifi-carsi non dovrebbe comportare estinzione . ma una caratteristica del singolo contratto . ma semplicemente modificazione . non sempre termine e condizione sono elementi accessori . Decorso inutilmente il termine . Tuttavia secondo Perlingieri in merito a ciò vanno fatte alcune precisazioni . oppure per confusione quando la qualità del creditore e del debitore vengono a riunirsi in capo alla stessa persona . quindi diciamo che l’accessorietà non è una caratteristica generale . Questo non è esatto in quanto le parti ad es. La confusione comunque non opera nei confronti dei terzi che hanno acquistato diritti di usufrutto o di pegno sul credito . l’apposizione di un termine etc .“ Vicende modificative del rapporto giuridico ” Per quanto riguarda le “ vicende modificative del rapporto giuridico ” si ponga attenzione all ’ art . ma . Così come quando la prestazione è temporaneamente impossibile. perché . Si può avere un’ estinzione totale ed una parziale del rapporto . che di regola è considerato elemento essenziale del rapporto . per alcuni soggetti resti in vita un interesse all’adempimento . daltraparte se resta in vita un interesse all’adempimento è un controsenso parlare di estinzione . “ Vicende estintive del rapporto giuridico ” Più complessa è la “ vicenda estintiva del rapporto giuridico ” . cioè l’estinzione relativa presuppone che .

Capitolo quindicesimo Situazioni Soggettive Esistenziali 1) Situazioni soggettive esistenziali e patrimoniali 2) Teorie sulle situazioni giuridiche esistenziali 3) << Coercibilità >> e << Tutela >> delle situazioni esistenziali 4) Diritti della personalità e << Persone Giuridiche >> 5) Diritto alla salute 6) Tutela dell’integrità psicofisica 7) Legittimità del trattamento sanitario 8) Dirtto alla qualità della vita e dell’ambiente 9) Mutamento del sesso 10)Inseminazione artificiale e Manipolazione genetica 11) Diritto al nome 12) Diritto al << sepocro familiare >> 13) Diritto alla << riservatezza >> 14) Diritto all’ << immagine >> 15) Libertà di << stampa >> 16) Diritto alla << rettifica >> 17) Diritto alla << corretta informazione >> .

diritto alla salute ect .che istituzionalmente spetta ad un soggetto . Tale teoria incontra diverse critiche . quindi le situazioni esistenziale sarebbero soltanto quelle risarcibili e pertanto questa teoria non può essere accolta . Le seconde sarebbero inerenti alla persona e soltanto da questa esercitabili : di qui la definizione di “ diritti personali ” . Non si può affermare che esiste un diritto sul proprio corpo che s’identifica con la tutela della personalità .d . semmai viene leso . il diritto di voto nelle associazioni ) . Una situazione giuridica . di tradizione romanistica . innanzitutto la definizione di situazione esistenziale non può aversi . Dall’altra parte esistono situazioni di natura esistenziale che possono essere . all’ integrità personale . all’ onore e alla reputazione . diritto alla riservatezza .Situazioni Soggettive Esistenziali Situazioni soggettive esistenziali e patrimoniali La dottrina è solita distinguere tra situazioni di natura patrimoniale e situazioni di natura esistenziale . La distinzione in realtà ha valore orientativo e soffre di molteplici eccezioni in quanto ad esempio anche nelle situazioni di natura patrimoniale può esistere un indissolubile legame tra situazione soggettiva ed il suo titolare ( si pensi al trasferimento di una determinata prestazione da un artista ad un altro non può soddisfare allo stesso modo l’interesse del creditore alla prestazione ). viene riconosciuto in sede processuale . in quanto quest’ultimo è una fase successiva ed eventuale alla previa esistenza di un diritto. alla salute . La persona umana non può essere contemporaneamente soggetto e oggetto di diritto . rinunziabili ) e prescrittibili . disponibili ( ad es. non può essere accertata in sé . Le prime sarebbero suscettibili di valutazione economica e pertanto disponibili ( cioè alienabili . definita della “ dualità soggetto – corpo ” secondo la quale le situazioni esistenziali sarebbero quelle riferite alla “ posizione che l’uomo occupa rispetto al proprio corpo ”. infatti non tutte le situazioni esi-stenziali sono qualificabili in sede giudiziale con una sentenza dichiarativa di accertamento in quanto i diritti della personalità spettano ad ogni persona in quanto tale . Secondo una teoria pubblicistica e processualistica . teoria dell’accertamento secondo la quale sarebbero situazioni esistenziali tutti quei diritti della persona accertabili in qualsiasi momento dal giudice . le situazioni esistenziali si identificherebbero con il diritto soggettivo che comporta il potere del soggetto titolare di ottenere dal giudice il risarcimento a seguito della lesione subita .d. diritti della personalità che sono diritti soggettivi che hanno per oggetto alcuni attributi essenziali e fondamentali della persona umana . quindi sarebbero situazioni esistenziali solo quei diritti soggettivi risarcibili in sede processuale dal giudice. ma non invece il diritto alla salute in quanto non è accertabile . perché si accerterebbe l’ esistenza di un soggetto piuttosto che l’esistenza della situazione della quale è titolare . . trasmissibili . tenuto conto solo del suo momento patologico qual è appunto il processo . Tra le situazioni esistenziali assumono particolare rilievo i c. Non può essere presa in considerazione neanche quella teoria . Sono state elaborate differenti teorie sulla definizione di situazioni giuridiche esistenziali . Quindi sarebbe una situazione esistenziale il diritto al nome . I principali sono : diritto alla vita . Inoltre non può essere considerata accettata la c. sia pure in limitata misura . diritto al nome . cioè un diritto prima esiste e poi .

Il valore del soggetto persona fisica è diverso da quello del soggetto persona giuridica . l’unica definizione . grazie alla previsione aperta ed elastica dell ’ art .c. ) risarcibili unicamente nelle fattispecie previste dalle legge . nel codice civile e in leggi speciali .trova seri ostacoli ad una sua piena attuazione . ma piuttosto la disciplina specifica di alcuni aspetti particolari di sua tutela . ) ma non di quelli non patrimoniali . ) .2043 c. Il problema della riparazione dei danni in materia di diritti della personalità si pone in termini alquanto diversi rispetto ad altre situazioni soggettive . 14 preleggi ) applicabili soltanto ai casi previsti . cioè al momento dell’avvenuta lesione . in pratica i danni non patrimo-niali sono esclusivamente risarcibili quando il fatto illecito causativo del danno è consi-derato reato . in quanto caratteristica dell ’ art .2059 c. Si tratta di tipi di tutela inadeguati in quanto acquisiscono rilevanza soltanto in una fase patologica . La tutela della personalità deve essere espressa come valore unitario ed indivisibile al quale s’ispira l’ordinamento . tipicità delle leggi penali ( art. ossia . La risarcibilità del danno . subiscono sempre il limite della c. 2 Cost. “ se la persona giuridica è soggetto ” dunque alla persona giuridica si deve applicare la stessa tutela .c.Da qui la concezione dogmatica della soggettività come fatto neutro . Secondo Perlingieri la personalità non può essere considerato un “guscio destinato ad essere riempito di diritti ” . L ’ unica eccezione è riconosciuta per il risarcimento del danno alla salute per la sua diretta previsione in una norma costituzionale ( art . ma semplicemente un equivalente in termini monetari Allo stesso modo le norme penali . << Non esistono diritti della personalità >> ma bensi << il diritto della personalità >> . che si può dare delle situazioni esistenziali è quella in riferimento all ’ art . cioè . Prende consistenza l’opportunità di una << tutela preventiva >> : cioè l’ordinamento deve fare di tutto affinché il danno non si verifichi . ma bensì di essere una norma aperta ed elastica capace di far rientrare nella tu-tela delle situazioni esistenziali anche tutte quelle ipotesi non tipicamente previste . proprio per la loro importanza . del resto. . di riassumere l’elenco delle situazioni già previste . Diritti della personalità e << Persone giuridiche >> Per Perlingieri non è possibile operare una estensione dei diritti della persona umana alle persone giuridiche . apprestando anch’esse una tutela successiva alla lesione . siano esse previste o non dall’ordinamento . Le varie norme disseminate nel codice penale . cioè con il ripristino della situazione antecedente alla lesione . dal momento che opinione corrente è la risarcibilità dei soli danni patrimoniali ( art. un diritto unico che assorbe tutti gli altri .d. A questo punto. di non essere una norma riassuntiva . non costituiscono il fondamento di tanti autonomi diritti della persona . in genere identificati con quelli morali (art. 2 sarebbero situazio-ni esistenziali tutte quelle che hanno come punto di riferimento l’ uomo in quanto tale . << Coercibilità >> e << Tutela >> delle situazioni esistenziali I diritti della personalità . non si ha ristoro della situazione precedente . sono tutelati sia in sede penale che in sede civile . che è clausola generale di tutela della persona umana .va superata quindi l ’interpretazione estensiva fondata su un sillogismo secondo cui “ se la persona fisica è soggetto che ha tutela ” . 2 è proprio que-sta .Si è ravvisato un << diritto fondamentale unitario >> della personalità che giustifica tante situazioni soggettive singolarmente considerate . Anche quando il danno subito può essere risarcito pecuniariamente . per Perlingieri . dal momento che la lesione subita non è suscettibile di essere reintegrata in forma specifica . 32 Cost. generalmente non reintegrabile . Vi è tuttavia un’insufficienza della tutela delle situazioni esistenziali .

o quando siano altrimenti contrari alla legge . L’interesse è giuridicamente protetto dalla Costituzione. per tutti gli atti lesivi di questo bene fondamentale . L’ integrità e la tutela della persona esigono necessariamente l’integrità e la tutela della sua psiche . commina il risarcimento del danno . sociale ed ambientale . all ’ ordine pubblico o al buon costume . la salute non è soltanto aspetto statico ed individuale ma è ricollegabile al sano e libero sviluppo della persona . .Pertanto se l’ambiente è aspetto essenziale dello sviluppo della persona e se ciascuno. 2043 . nozione concettualmente autonoma . ma anche da quello comportamentale . 32 riconosce il diritto alla salute come << fondamentale diritto della persona >> . L’ordinamento . in tutte le altre ipotesi ad es.Qui la cura si giustifica per stato di necessità . si pone anche come diritto all ’ assistenza sanitaria che si fa valere nei confronti della pubblica amministrazione . prevede il trattamento sanitario coattivo che è legittimo quando sia necessario per la salute della persona o quando la persona sia pericolosa per se e per gli altri . è nozione esprimibile non soltanto dal punto di vista strettamente sanitario . ma si prospetta piuttosto come aspetto inseparabile della persona quale valore unitario .l’ambiente viene configurato come strumento privilegiato per lo sviluppo della persona. comunque .Diritto alla salute La Costituzione all’ art. Legittimità del trattamento sanitario Si è soliti discutere sul problema della legittimità del trattamento sanitario e se possa comportare un eventuale trattamento senza il consenso del malato . quindi . l’infermo di mente si presenta pericoloso per la sua incolumità e degli altri sarebbe superfluo chiederne il consenso per somministrare le cure necessarie . salvo che gli atti di disposizione siano compatibili con il rispetto della dignità umana . sancisce che gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente dell ’ integrità fisica . Se ad es. indisponibile .nel suo contenuto tradizionale . (quando l’infermo di mente non è pericoloso) il trattamento sanitario è legittimo solo se è preceduto dal consenso dell’interessato . in via di principio . Tuttavia ciò apparirebbe riduttivo in quanto la salute riguarderebbe anche quella psichica poiché la persona è indissolubile unità psicofisica .Non può essere considerata .nel suo status personae . La salute . Diritto alla qualità della vita e dell’ambiente Secondo una concezione personalistica. ha diritto ad un habitat che garantisca la qualità della vita. 5 c. . deve essere riconosciuto a ciascuno il diritto di agire perché questo si realizzi . comunque . Tale diritto assume una duplice valenza : . Tutela dell ’ integrità psicofisica Il diritto all ’ integrità psicofisica è tutelato sia dal diritto penale ( che punisce l’omicidio e le lesioni personali ) sia dal diritto civile : infatti l’art .c. s’identifica nel diritto al rispetto dell ’ integrità fisica .nella concezione solidale della Costituzione . Il diritto all ’ integrità fisica è irrinunciabile e . Infatti l ’ art.

Sicchè il risarcimento dava luogo a conseguenze palesemente ingiuste . inoltre era difficile quantificare adeguatamente il danno subito da soggetti non percettori di reddito ( anziani . il danno non patrimoniale . vale a dire ogni pregiudizio diretto o indiretto al patrimonio che può consistere nella perdita . esso è considerato risarcibile: . che in una accezione restrittiva . che la persona subisce in conseguenza dell’ illecito altrui . Dunque il danno alla persona non è da considerare come << perdita economica derivante al soggetto leso dalla modificazione peggiorativa della sua capacità lavorativa >> . consiste nel dolore . la giurisprudenza ricorreva ad una serie di artificiosi espedienti << inventando >> astratte ed improbabili figure di danno patrimoniale . sicchè la liquidazione del danno veniva effettuata sulla base di criteri fortemente influenzati dal reddito percepito . come il danno alla vita di relazione . creando accanto al danno morale altre figure di danno . Proprio per l’esistenza del citato art . valeva di più la salute dei soggetti percettori di un reddito più elevato ( così ad es. Difficile . Si è venuta così a creare una diseguaglianza economico – sociale anticostituzionale (nei confronti dell’art 3 Cost ) configurandosi il danno come giuridicamente rilevante solo e nei limiti in cui incida sulla possibilità di guadagno . patrimoniali o non patrimoniali . risarcibile in sé . indipendentemente dalla natura delle conseguenze . casalinghe . prodotte dall’ illecito . consistente nella lesione arrecata all’integrità psico – fisica della persona . se il danneggiato era un noto chirurgo la somma dovuta a titolo di risarcimento era di molto superiore a quella dovuta ad un disoccupato ) . Si è formulata la nozione di << danno biologico >> o danno alla salute . 2059 c. inteso nell ’ accezione estensiva . bensì come lesione all’ integrità psico-fisica in sé considerata .Danno alla persona Da un punto di vista generale con l ’ espressione “ danno alla persona ” intendiamo riferirci a tutti quei danni (di natura patrimoniale e non patrimoniale) che devono essere risarciti ad un soggetto che ha subito una lesione della propria integrità psico – fisica in conseguenza di un comportamento o di un ’ attività illecita altrui . Il motivo per il quale la giurisprudenza ha conferito autonoma rilevanza al danno biologico . o anche nella perdita di un guadagno . In questa categoria vengono in rilievo le conseguenze non patrimoniali della lesione della persona . . In esso perciò rientrano anche quelle forme di danno non relative alla capacità lavorativa . - Secondo l ’ interpretazione restrittiva dell’ art . nel turbamento del’animo . Queste si concretano nella sofferenza psico – fisica . il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge . però .c. Tuttavia occorre distinguere : il danno patrimoniale . cioè in pratica solo quando il fatto illecito che lo ha cagionato è previsto come reato . 2059 c. esso comprende tutte le situazioni negative di natura non economica dell’evento dannoso ( conseguenze che non sono suscettibili di un’oggettiva e diretta valutazione in denaro ) . cioè danno connesso al <<valore uomo>> nella sua concreta dimensione : valore che non è riconducibile alla sola attitudine a produrre ricchezza ma è collegato alla somma delle funzioni naturali dell’individuo . nel discredito . bambini ). sta nel fatto che l ’orientamento tradizionale riconosceva al danno alla persona natura prettamente patrimoniale – reddituale . distruzione o danneggiamento di un bene patrimoniale . nella perdita di prestigio ect. in pratica il guadagno era il parametro del danno alla persona . il danno alla sfera sessuale . di recente la giurisprudenza si è sforzata di ampliare il più possibile la sfera del danno non patrimoniale risarcibile .c. ( a questo fenomeno si dà normalmente il nome di danno morale ) . Per far fronte a simili inconvenienti . il danno estetico . risulta l’inquadramento del danno biologico . nella sofferenza psico-fisica che la persona subisce per effetto dell’ evento dannoso .

a tutt’og-gi sembra che il criterio più adeguato sia la << valutazione equitativa del danno >> da parte del giudice a norma dell ’ art. perché il riconoscimento costituzionale ( art . cioè di quelle esigenze attinenti al suo libero sviluppo . . invece . Per quanto concerne . il problema della quantificazione del danno biologico .da altri . cioè il risarcimento << non può essere inferiore a tre volte l’ammontare annuo della pensione sociale >>Esistono comunque apposite tabelle nazionali di liquidazione del danno biologico a cui il giudice fa riferimento per la valutazione equitativa del danno . Per tale valutazione è sufficiente che il danneggiato provi il fatto . poi . 1226 c. Per evitare che un medesimo danno biologico venga risarcito con liquidazioni differenti vengono utilizzati dei criteri uniformi: come quello del triplo pensione sociale . 32 Cost. La valutazione equitativa non tiene in considerazione del reddito individuale ma bensì alle conseguenze che la menomazione produce sulle manifestazione della persona come abitudini di vita . Secondo Perlingieri essa non può consistere in una operazione arbitraria ma in una valutazione discrezionale che tenga conto delle particolarità esistenziali della persona . ) del diritto alla salute come valore primario ha indotto a considerare la violazione del bene salute come fonte di << responsabilità extracontrattuale >> c. d. .da alcuni . danno evento ( quindi rientrante nel disposto dell ’ art .. Ciò da luogo – evidentemente – a disparità di trattamento (nel senso che il criterio equitativo essendo collegato ad una valutazione discrezionale del giudice può mutare da caso a caso e da giudice a giudice). 2043 c. ) tesi accolta dallo stesso Perlingieri .c. 2059 c. benché danno non patrimoniale rientrante nel disposto dell ’ art .c.c. circoscritta alle sole ipotesi legali .

dalla legge n. spontaneamente e consapevolmente . benché danno non patrimoniale rientrante nel disposto dell ’ art .dalla legge n. 5 c. sono sottoposti ad un particolare regime giuridico : il consenso deve essere prestato personalmente . .da altri . 5 c. Per tale valutazione è sufficiente che il danneggiato provi il fatto . cioè di quelle esigenze attinenti al suo libero sviluppo . Infatti la legge che prevede il trattamento sanitario obbligatorio non può in nessun caso violare i limiti impo-sti dal rispetto della persona umana . Tali atti . il problema della quantificazione del danno biologico .c. ATTI DI DISPOSIZIONE DEL PROPRIO CORPO L’ art . 32 comma 2 Cost.c. comunque . ) tesi accolta dallo stesso Perlingieri . o quando siano altrimenti contrari alla legge . a tutt’og-gi sembra che il criterio più adeguato sia la << valutazione equitativa del danno >> da parte del giudice a norma dell ’ art. perché il riconoscimento costituzionale ( art . poi . Secondo Perlingieri essa non può consistere in una operazione arbitraria ma in una valutazione discrezionale che tenga conto delle particolarità esistenziali della persona . d. sancisce che gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica . danno evento ( quindi rientrante nel disposto dell ’ art . all ' ordine pubblico o al buon costume . sono state introdotte : . La valutazione equitativa non tiene in considerazione del reddito individuale ma bensì alle conseguenze che la menomazione produce sulle manifestazione della persona come abitudini di vita . anche quando la sua infermità non sia pregiudizievole per i terzi . ) del diritto alla salute come valore primario ha indotto a considerare la violazione del bene salute come fonte di << responsabilità extracontrattuale >> c. 32 Cost. 2043 c. risulta l’inquadramento del danno biologico . Alcuni accentuando il profilo della doverosità sono indotti a considerare sempre legittimo l’intervento coattivo nei confronti dell’infermo di mente .c.da alcuni . esso è sempre revocabile e non fa sorgere alcun diritto nel soggetto <<ricevente>>. 2059 c. circoscritta alle sole ipotesi legali . 1226 c. Per evitare che un medesimo danno biologico venga risarcito con liquidazioni differenti vengono utilizzati dei criteri uniformi: come quello del triplo pensione sociale .Difficile . Grossi dubbi sono sorti in merito all ’ interpretazione di tale norma . secondo cui << nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge >> . Particolarmente discusso è il problema della liceità e della meritevolezza di tali atti . però . secondo cui <<nessuna prestazione personale può essere imposta se non in base alla legge e poi con l ’ art .c. invece . cioè il risarcimento << non può essere inferiore a tre volte l’ammontare annuo della pensione sociale >>Esistono comunque apposite tabelle nazionali di liquidazione del danno biologico a cui il giudice fa riferimento per la valutazione equitativa del danno . Tuttavia il trattamento sanitario obbligatorio trova giustificazione soltanto quando lo stato anormale della salute può ledere anche quella dei terzi o comunque vi è un’effettiva ragione di tutela della pubblica salute . Deroghe all’ art . Ciò da luogo – evidentemente – a disparità di trattamento (nel senso che il criterio equitativo essendo collegato ad una valutazione discrezionale del giudice può mutare da caso a caso e da giudice a giudice).c. 483/1999 secondo la di fegato al fine del trapianto tra quale è ammesso disporre a titolo gratuito del rene viventi quale è ammesso disporre a titolo gratuito di parti persone viventi . Per Perlingieri tale tesi è in contrasto con l ’art .23 Cost. 458/1967 secondo la al fine del trapianto tra persone . Per quanto concerne . esso è considerato risarcibile: . .

E’ alquanto difficile per il giurista trovare una disciplina da applicare al << terzo sesso >> . << ogni componente >> del sesso è giuridicamente rilevante . Di qui l’interesse del soggetto al godimento della propria identità sessuale e cioè al riconoscimento del proprio sesso . di mantenere il coniuge separato che non lavora . Il mutamento del sesso non è espressione di una libera e arbitraria scelta . in conseguenza di una modificazione psicologica della propria identità sessuale . Si pensi ad esempio al padre di famiglia che decide di cambiare sesso . perciò se non c’è coincidenza è giusto provvedere ad una trasformazione purchè ovviamente sia accertato . anziché ad alcuni organi di natura ormonale . che si individuano nella vita di relazione . << lacune >> legislative . Anche se . Nella maggior parte delle ipotesi è il profilo psicologico a prevale . quindi ad avere l ’ obbligo di man tenere . La giurisprudenza sembra abbia inteso risolvere tale problema attribuendo la funzione di specificazione del sesso ai caratteri esterni e comportamentali . durante la sua vita . Nonostante . quello della “ convivenza ” tra diritti acquisiti e sesso mutato . da un punto di vista biologico – naturale ci saranno dei cambiamenti .ma conseguenza di terapie ma conseguenza di terapie e interventi chirurgici rivolti ad assecondare una naturale tendenza o ad evitare effetti negativi sulla salute (ad es. ma soprattutto quello psicologico . secondo le circostanze alle quali le norme fanno riferimento . i problemi che si pongono in relazione alle situazioni acquisite . come dice Perlingieri . ciò in virtù del principio della immodificabilità dell ’ atto di nascita . specie da un punto di vista psicologico-sociale . ci s’imbatte nelle cc. in quanto il diritto è disciplina dettata in funzione della vita sociale che l’uomo esprime . ma tale preclusione apparve incostituzionale in quanto lesiva del diritto all’identità personale . rispetto a quello biologico . da un punto di vista giuridico continua ad essere padre di famiglia . In un primo tempo la giurisprudenza non riconosceva la possibilità per l’individuo di modificare . Restano . cioè si deve accertare che il mutamento non dipenda da una momentanea alterazione della personalità del soggetto . pertanto . istruire ed educare i figli .Mutamento del sesso L’ individuazione del sesso influenza largamente la vita della persona ed i suoi rapporti con l’ambiente . comunque . Infatti le situazioni alle quali è interessata la persona non si possono estinguere tutte in seguito alla trasformazione sessuale . sono salvi i diritto acquisiti per effetto del matrimonio . Il problema da affrontare è . ad assumere fisionomia stabile . i trattamenti medico – chirurgici necessari per il mutamento del sesso .dd. sarà prevalente l’una rispetto all’altra . la propria identità sessuale a seguito di interventi chirurgici . Ora il problema è stato superato dalla legge n . Quindi è legittimo il mutamento del sesso in quanto si ritiene che il sesso non sia soltanto quello biologico – sociale . da individuare i riflessi che il mutamento del sesso ha sui rapporti giuridicamente rilevanti . Vi sono situazioni acquisite che non possono venir meno : come quella che avviene per effetto del matrimonio . Il mutamento arbitrario del sesso costituisce un fatto che contravviene ai valori dell’ integrità fisica e della dignità . poi situazioni che restano legate al fatto storico del sesso originario ect. Ancora più problematico è quando questa fase di trasformazione . 164 del 1982 la quale ha riconosciuto che il Tribunale possa autorizzare con sentenza . una grave nevrosi). che potremmo de-finire di << neutralità >> non sia provvisoria e tenda . ma sia una scelta convinta anche per il fatto che è definitiva . come criterio qualificante la disciplina dei rapporti . si pensi al rapporto di filiazione e alla conseguente potestà genitoria . Più difficile è l’adeguamento del trattamento giuridico quando la trasformazione sessuale non si è ancora verificata e la persona è difficilmente qualificabile dell’uno o dell’altro sesso . di volta in volta . In questa ipotesi resta dubbia la conservazione o l’estinzione delle situazioni collegate al sesso . quindi .

di recente disciplinata dalla legge 19 febbraio 2004 . 40 . n. Qualora .sorgerebbero alcuni problemi per i nascituri . responsabile . Il ricorso alla procreazione medicalmente assistita è consentito qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità . mentre la madre del nato a seguito di applicazione di queste tecniche «non può dichiarare la volontà di non essere nominata». Mentre la prima è ammessa e riconosciuta dall’ordinamento in quanto è dovere anche dello Stato mantenerla da un punto di vista economico . libero . quando il seme proviene dal marito o dal convivente . in quanto il minore ha il diritto di conoscere le proprie origini non soltanto genetiche ma culturali e sociali . Innanzitutto occorre premettere che il nostro ordinamento conosce più nozioni di famiglia: oltre alla famiglia tradizionale . L’ inseminazione artificiale può essere : omologa . la tecnica eterologa è invece vietata . L’ attività medico – chirurgica che assiste il procedimento di inseminazione artificiale deve prendere in esame il profilo del consenso che deve essere informato . sempre conforme al dettato dell ’ art. Quanto alla << manipolazione genetica >> possiamo dire che essa è lecita quando a carattere terapeutico. I nati a seguito dell’applicazione di queste tecniche «hanno lo stato di figli legittimi o di figli riconosciuti della coppia». quando il seme proviene da un donatore . Un problema potrebbe essere che si venga a determinare un conflitto tra la posizione del padre e quella del genitore titolare del patrimonio genetico .3 comma 2 cost.possa assumere alcune responsabilità nei confronti del figlio . Perlingieri non è d’accordo sull ’ anonimato del donatore del seme . il donante . all’istituto dell’adozione e dell’affidamento dei minori esiste anche l’ istituto della procreazione medicalmente assistita .Inseminazione artificiale e Manipolazione genetica La sperimentazione sul proprio corpo di nuove tecniche medico-chirurgiche ( in particolare quelle di fecondazione artificiale ) hanno fatto sorgere alcuni problemi da un punto di vista giuridico . si utilizzasse ugualmente la procreazione di tipo eterologo . revocabile . eterologa .muoia .genitore genetico . La legge prevede inoltre che «il coniuge o il convivente non può esercitare l’azione di disconoscimento della paternità». nonostante il divieto contenuto nella legge . Invece la nuova legge sulla fecondazione assistita afferma che «il donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione giuridica parentale con il nato e non può far valere nei suoi con-fronti alcun diritto nè essere titolare di obblighi ». 2 e 32Cost . quindi è quella che avviene all’interno della coppia . e agli art. Secondo Perlingieri non si può escludere che qualora il padre – genitore legale .

Il problema sta nell’individuare l’estensione della cerchia familiare in relazione alla volontà di chi ha eretto il sepolcro .in realtà esso ha come fonte prevalente l’autonomia privata sicchè deve rispondere ad un giudizio positivo di meritevolezza . secondo il quale : Ogni persona ha diritto al nome che le è per legge attribuito .l ’azione di reclamo con la quale si tutela il diritto della persona ad usare il proprio nome contro gli atti dei terzi tendenti a contrastare tale uso . ma anche dell’ interesse pubblico all’identificazione della persona . esso s ’acquista iure proprio ed è rinunziabile .c. Secondo Perlingieri la cerchia familiare non può ridursi a quella legittima . il cognome è quello del padre. ma anche a quella naturale e adottiva . automaticamente nella filiazione legittima . di natura morale o economica . La tutela del diritto al nome è attuata con il riconoscimento di due tipi di azione : .Considera non fondata l’opinione comune secondo la quale i diritti al sepolcro familiare si acquistano iure sanguinis . Il diritto al nome è previsto all ’ art .Ad es.Diritto al nome Tra i diritti della personalità assume particolare importanza il diritto al nome . Pertanto non può essere classificato tra i diritti della personalità . ogni esclusione del figlio deve avere una giustificazione apprezzabile . Ha l’intento di conservare dopo la morte il legame familiare mantenuto in vita . Il nome si compone del : prenome che è l ’ appellativo individuale scelto dai genitori . La tutela del diritto al nome è sancita a protezione non solo di un interesse individuale all’uso del proprio nome e ad impedire che altri lo usino indebitamente . . . Il diritto al sepolcro familiare si acquista nel momento nel quale si determina l’appartenenza al gruppo .cognome che designa l ’ appartenenza ad un determinato gruppo familiare .L’arbitrio del disponente del sepolcro familiare incontra dei limiti nei valori espressi nell’ordinamento . inteso come specificazione del diritto all ’ identità personale .l ’azione di usurpazione diretta contro l’appropriazione illecita che gli altri facciano del nome con pregiudizio . Il nome è il “ segno legale distintivo della persona ”. Diritto al << sepolcro familiare >> Il diritto al << sepolcro familiare >> rappresenta senza dubbio un’affermazione del sentimento della << perpetuità e indissolubilità del legame familiare >>. Tale diritto non è trasferibile . L’istituto manca di una normativa e a suo fondamento di suole addurre la tradizione e la consuetudine . Esso si acquista ad es. 6 c. per il vero titolare Entrambe le azioni hanno carattere inibitorio in quanto sono dirette ad ottenere la cessazione del fatto lesivo ed anche il risarcimento del danno in caso di danno morale .

Il fondamento normativo del diritto alla riservatezza si ricava dall’ art . per Perlingieri esistono altri limiti impliciti giustificati dalla necessità di tutelare situazioni egualmente rilevanti dal punto di vista costituzionale . La posizione dei soggetti costituenti tale nucleo riguarda sia i rapporti interni . 10 c.la riproduzione dell ’immagine non è giustificata dalla notorietà o dall’ufficio pubblico coperto . innanzitutto . Diritto all’ << immagine >> All’ art .c. Libertà di << stampa >> L’informazione. alla persona interessata : la norma tuttavia riconosce il diritto ad agire in giudizio anche ai parenti più prossimi in virtù del principio di solidarietà familiare . La norma riconosce la libertà di pensiero con il solo limite del rispetto del buon costume . che riconosce il diritto di ogni persona al rispetto della sua vita privata e familiare . salvo il risarcimento dei danni . La tutela dell’immagine spetta . oltre che del domicilio e della corrispondenza . Nel codice civile nessuna norma tutela esplicitamente il diritto alla riservatezza in quanto tale. In caso di abuso dell’immagine . Il fondamento normativo della libertà di stampa è da ravvisare nella Costituzione all’art. alla reputazione ed al decoro della persona ritratta o dei congiunti . rappresenta il fondamento della partecipazione del cittadino alla vita del paese e quindi dello stesso corretto funzionamento delle istituzioni . il sequestro delle fotografie ) affinché l’abuso cessi . Infatti il ritratto della persona non può essere esposto o pubblicato senza il consenso di questa quando : . All’interno del gruppo per i singoli componenti esistono diritti e doveri fondati sulla solidarietà familiare . .) La dottrina è alquanto divisa . quindi . è riconosciuto il diritto all’ immagine . Problema fondamentale è quello dell’individuazione dei limiti della tutela del diritto alla riservatezza . Sebbene questo sia l’unico limite legislativamente previsto .ingiustizia e diffamazione . nonché dall’ art .Diritto alla << riservatezza >> L’esigenza di tutelare l ’ intimità della vita privata dall’altrui ingerenza assume particolare importanza all’interno del gruppo familiare . e sia i rapporti esterni . in moda da garantire il singolo ed il gruppo nel suo insieme . i quali ricevono una tutela rafforzata dalle norme penali che puniscono i reati di calunnia.21 che sancisce la libertà di manifestazione del pensiero. 8 della “ Convenzione europea dei diritti dell’uomo ” . soprattutto in riferimento al diritto di manifestazione del pensiero ( art. . caratterizzati dalla necessità che i terzi non operino investigazioni e divulgazioni lesive dell’intimità della vita familiare . La tutela dell’intimità è . del nucleo convivente . legata alla persona non in quanto tale ma quale componete del gruppo familiare . l’interessato o un suo stretto congiunto può chiedere all’autorità giudiziaria un provvedimento inibitorio ( es.21 Cost.l’esposizione o la messa in commercio dell’immagine rechi pregiudizio all’onore . 2 Cost.Innanzitutto la libertà di manifestazione del pensiero deve rispettare il diritto alla riservatezza ed il diritto all’onore e alla reputazione della persona. in una società democratica . che tutela l’interesse di ciascun individuo a che il proprio ritratto non sia diffuso o esposto pubblicamente . caratterizzati dalla necessità della reciproca discrezione .

mentre la seconda a chiunque si ritenga leso nei suoi interessi materiali o morali .Diritto alla << rettifica >> La difesa principale della persona lesa dall’altrui informazione consiste nel diritto alla << rettifica >> . c) forma civile dell’esposizione dei fatti .d. per Perlingieri e la stessa Corte costituzionale . giuridica-mente ingiustificata Diritto alla corretta informazione Ogni individuo ha diritto ad una corretta informazione . b) contenuto della notizia quale frutto di un serio e diligente lavoro di ricerca . In questa prospettiva la Corte di Cassazione ha considerato legittimo il diritto di stampa a tre condizioni : a) utilità sociale dell’ informazione . previsto sia sulla c. legge sulla stampa sia dalla legge sul servizio pubblico di diffusione radiofonica e televisiva . Tuttavia in esse il diritto alla rettifica è diversamente disciplinato : in quanto la prima subordina la rettifica alla lesione della dignità anche in presenza di dichiarazioni corrispondenti a verità . Tale disparità di trattamento è .

Capitolo sedicesimo Situazioni Soggettive Patrimoniali 1) Diritto comune delle situazioni patrimoniali 2) Situazioni assolute e Situazioni relative 3) Situazioni reali e Situazioni d credito 4) Diritto di seguito o di sequela 5) Diritto di preferenza 6) Crisi dell’obbligazione civile come << categoria astorica >> 7) Le obbligazioni naturali ( art.c. 2034 c. ) 8) Differenza tra obbligazione naturale e obbligazione civile 9) Situazioni naturali creditorie e debitorie 10) La “ proprietà privata ” 11) Oggetto . soggetti e statuti proprietari 12) Proprietà ed Impresa 13) Poteri di godimento e di dsposizione 14) Teoria dei <<limiti>> 15) Limiti e servitù 16) <<Atti emulativi >> 17) << Funzione sociale >> della proprietà .

Pertanto si è andato delineando un “ diritto comune delle situazioni patrimoniali ” comprensivo sia dei diritti reali che dei diritti dell’obbligazione . il collegamento tra le due situazioni . infatti . In realtà è stato precisato che l’efficacia attiene al fatto giuridico e non alla situazione soggettiva . ma riguarda tutte le situazioni soggettive patrimoniali. sono obbligati a rispettare il diritto d’usufrutto .c. è pur sempre una situazione che ha rilevanza esterna . Ad es. come la proprietà privata e l’impresa . Si è escluso . in quanto essa sarebbe una caratteristica esterna alla situazione . sarebbe a struttura interna . nel diritto delle obbligazioni o in quello dei diritti reali . nei confronti di tutti indistintamente . ma piuttosto viene concepita come la “sintesi ” della disciplina di tutti i rapporti patrimoniali . ai diritti reali limitati co-me l’usufrutto . . Si pensi all’obbligazione . che racchiudendo all’interno i rapporti tra creditore e debitore . In relazione . che rende una situazione conoscibile . che pur avendo struttura interna .Situazioni Soggettive Patrimoniali Diritto comune delle situazioni patrimoniali Delle situazioni soggettive patrimoniali è possibile prospettare una “ trattazione unitaria ”. quindi opponibile . A tal riguardo si pensi al divieto di atti emulativi (art. 1175 e 1176 c. ad esempio in materia di trascrizione dei contratti . Una normativa comune di riferimento . ma bensì la generalità dei consociati tutti egualmente gravati da un dovere di astensione e di non ingerenza . Tale distinzione assume particolari significati in relazione a molteplici aspetti . cioè una contrapposizione precisa tra usu – fruttuario e nudo proprietario . ma hanno rilevanza generale . invece . “ al profilo dell’ opponibilità ” . non esaurisce la sua operatività nell’ambito dei diritti reali . ad es. invece . esistono situazioni assolute che hanno in contrapposizio-ne un centro d’interessi già determinato : ad esempio all’usufruttuario si contrappone il nudo proprietario . sarebbe relativo a due centri d’interesse . comunque . in via esclusiva . riceve tutela senza rilevanza all’esterno verso i terzi . le situazioni giuridiche patrimoniali vengono distinte in due categorie : Situazioni giuridiche patrimoniali assolute e Situazioni giuridiche patrimoniali relative . si pensi . 833 c.da una parte .Tuttavia . Per Perlingieri . al pari del diritto di proprietà . Dall’altra parte vi sono situazioni relative che non necessariamente debbano essere in-terne ai centri d’interesse ai quali fanno riferimento .) . Tuttavia la distinzione tra profilo interno e profilo esterno della situazione soggettiva è criticabile in quanto l’interesse si esaurisce nella sua rilevanza giuridica per cui è difficile stabilire quando questa abbia natura interna o esterna . La stessa cosa per le clausole generali di correttezza e diligenza ( art. creditoria e debitoria . Situazioni assolute e Situazioni relative Tradizionalmente . il criterio più convincente è quello della “ struttura ” . situazione relativa per eccellenza . nei confronti di determinati soggetti . Altre situazioni. ) non si riferiscono esclusivamente alle situazioni creditorie . L’opponibilita nei confronti dei terzi . mentre la situazione relativa soltanto nei confronti di determinati soggetti . è garantito dal regime della pubblicità . le situazioni assolute sarebbero opponibili a tutti mentre quelle relative sarebbero opponibili soltanto a determinati soggetti . sarebbero assolute a struttura esterna in quanto non avrebbero come centro d’interessi una situazione determinata . In relazione “ al profilo dell’ efficacia ” è opinione diffusa che la situazione assoluta è efficace erga omnes . infatti . che l’opponibilità costituisca una valido criterio discretivo . Le situazioni relative sarebbero quelle alle quali corrisponderebbero determinati centri d’inte-resse .c. inteso come possibilità di opporre una situazione o un fatto ad altri soggetti . I terzi . non può essere identificata .

Situazioni reali e Situazioni di credito Le situazioni patrimoniali possono essere distinte in situazioni reali e situazioni di credito. Il credito sarebbe una situazione soggettiva tutelata soltanto nei confronti del debitore e non nei confronti di terzi . sono caratterizzate : . Una visione moderna dei rapporti sociali esige che ognuno sia responsabile degli atti che compie. cioè se un comportamento di un soggetto è lesivo di una situazione giuridicamente rilevante sì da provocare un danno ingiusto . quali ad es. . invece . 2043 è applicabile anche alle cc. 3 cost. Non vi è . non riscontrabile nelle situazioni creditorie . a differenza dei diritti di credito . che è lo stretto legame tra il titolare del diritto ed il bene . imposto un dovere specifico di collaborazione . . i rapporti obbligatori .d.dalla tipicità in quanto .Relativamente “ al profilo della tutela ” le situazioni assolute avrebbero una tutela diversa nei confronti di quelle relative . sono caratterizzate : . infatti è vero che l’obbligazione è il rapporto che riguarda il debitore ed il creditore . invece .sia della giurisprudenza ha sostenuto che l’art.verso chiunque indistintamente ed impongono ad una generalità di consociati un dovere generico di astensione dal compimento di atti che possono turbare l’esercizio del diritto da parte del suo titolare . la proprietà privata in tutte le sue forme . costituiscono un numero chiuso nel senso che i privati non possono costituire situazioni reali diverse da quelle espressa – mente previste dalla legge .quali ad es. ma è anche vero che questo rapporto ha rilevanza esterna . Secondo Perlingieri la distinzione tra situazioni assolute e relative non può più trovare fondamento nella sua giustificazione storica . Le situazioni reali . . assumono caratteri di realità : si pensi ai c.dalla mediatezza in quanto il creditore non può realizzare il suo interesse senza l’intermediazione dell’ altrui prestazione . è l ’ inerenza al bene .dalla relatività in quanto sono esercitabili solo nei confronti di una determinata persona : il debitore verso il quale . una netta separazione tra situazioni reali e situazioni creditorie . Tuttavia sia parte della dottrina . non vi è motivo di escludere che risponda colui che ha provocato la lesione . dunque .dd. Ulteriore caratteristica delle situazioni reali . La validità di tale distinzione è stata posta in dubbio dallo stesso Perlingieri in quanto sottolinea come nel nostro ordinamento vi siano delle “ situazioni miste ” che pur nascendo nell’ambito dei diritti personali . il diritto al godimento della cosa altrui che la locazione attribui-sce al conduttore . diritti perso-nali di godimento .dall’ immediatezza in quanto il titolare di un diritto reale può soddisfarsi sul bene direttamente senza la cooperazione di altri soggetti per la relazione diretta ed immediata con la res Le situazioni di credito. situazioni soggettive relative . 2 . ad es.dall ’ assolutezza in quanto possono farsi valere “ erga omnes ” .Si afferma la tendenza di ampliare la responsabilità civile in relazione al principio di solidarietà costituzionale ( art. ) .

creditori chirografari . cioè sempre uguale a se stessa . Si pensi ad es. per Perlingieri . con preferenza sui c. Infine si può dire che i tradizionali criteri utilizzati per operare la distinzione tra situazio.d.ni reali e situazioni di credito . invece . Quindi il problema . non partendo dal presupposto che si deve necessariamente tenere separato il settore delle obbligazioni da quello della proprietà . il diritto di locazione segue il bene a pre-scindere dal cambiamento di uno dei soggetti del rapporto . nel corso degli anni in cui si è verificata una rapidissima evoluzione economica . non si ha soltanto nell’ipoteca e nel pegno . non staticamente . cioè non garantiti da pegno o da ipoteca . non sono più idonei : infatti i caratteri dell ’ assolutezza . Crisi dell’ obbligazione civile come << categoria astorica >> Innanzitutto si parla di crisi dell ’obbligazione civile come << categoria astorica >> . ma anche ravvisabile nelle situazioni creditorie . Il diritto di seguito non sarebbe però soltanto caratteristica esclusiva delle situazioni reali . Ne consegue il superamento sia della centralità del modello proprietario sia di quello credi-torio . Consiste nel potere del creditore ipotecario e pignoratizio di soddisfarsi . ma in una prospetti-va dinamica e funzionale . La preferenza . la tutela aquiliana dell’art. diritto di seguito o nel diritto di preferenza che sarebbero caratteristiche es-senziali delle situazioni reali . occorre quindi guardare alle obbligazioni .2043 che prima trovava applicazione nei rapporti assoluti . si è evoluta ed ha acquistato caratteristiche tipiche delle situazioni reali . basti pensare alla locazione . Perlingieri manifesta alcune perplessità .d. dell ’ inerenza .Diritto di seguito o di sequela Parte della dottrina rinviene . della preferenza considerati peculiari delle situazioni reali sono alcune volte riscontrabili anche nelle situazioni di credito . sbaglia in quanto l’obbligazione civile . sta nel fatto che si deve procedere ad una rivisitazione intera e totale della materia delle situazioni patrimoniali . neutrale . dell ’ immediatezza . quali ad es. . nel c. i crediti fiscali ) . i crediti da lavoro . ora invece anche nei rapporti di debi-tocredito .Infatti secondo Perlingieri chi vuole continuare a ve-dere l’ obbligazione civile come un rapporto giuridico di debito – credito che coinvolge solo i due soggetti del rapporto . comunque. del seguito . Il diritto di seguito o diritto di sequela è il diritto collegato direttamente al bene e non alla persona del titolare . il criterio distintivo tra situazioni reali e creditorie. per cui il proprietario può perseguire il bene presso qualunque soggetto si trovi a prescindere dal cambiamento del titolare . al rapporto di locazione tra Tizio e Caio ed al caso in cui Tizio proprietà-rio decide di alienare l’ immobile a Sempronio . mediante la vendita forzata dei beni del debitore . ma vanno visti in una prospettiva relazionale . come categoria generale e concettualmente autonoma . i crediti alimentari . Diritto di preferenza Ulteriore criterio distintivo va ravvisato nel diritto di preferenza che è caratteristica dei rapporti reali di garanzia . ma anche nei privilegi sulla realità ( ad es. l’obbligo dei terzi del neminem ledere .

sancisce . comunque . soluti retentio ). secondo la morale sociale . comunque .LE OBBLIGAZIONI NATURALI ( ART . quindi . fonte di aggravamento dell’obbligazione naturale ineseguita o persino ragione della nascita di una nuova obbligazione naturale .2) il paga-mento di un debito di gioco o scommessa . è di genere a specie : cioè nel primo comma il legislatore ha individuato il dovere rile-vante in via generale .3) il pagamento di un debito prescritto ) . 1) la spontanea esecuzione di una disposizione fiduciaria . Un problema .pimento dell’ obbligazione naturale . 2034 . La dottrina si è soffermata ad individuare che cosa sia un ‘ obbligazione naturale proponen-do diverse configurazioni dell’istituto . riferimento ad alcune ipotesi tipiche di atti socialmente e moral-mente utili . Secondo una parte della dottrina il rapporto tra il 1 ed il 2 comma dell ’art. ma esclude la ripetizione di quanto spontaneamente pagato ( cd. spontaneità ad adempiere la capacità del solvens Il comma 2 fa . salvo che la prestazione sia stata eseguita da un incapace . Ogni obbligazione naturale . ma se adempie non può chiedere la restituzione di quanto adempiuto .cizio di azioni giudiziarie da parte del creditore naturale . i rapporti dei quali sia esclusa la coercibilità . sono solitamente definiti . a questo punto . si differenzia dall ’ obbligazione vera e propria ( ossia dall ’ obbligazione civile ) in quanto in caso di inadempimento non consente l’ eser. obbligazioni naturali . 2034 ) Tipicità e atipicità dei doveri morali e sociali Particolarmente istruttiva è la riflessione sul fenomeno dell’ << adempimento del dovere morale e sociale >> e sulla sua rilevanza giuridica . in contrapposizione ai rapporti obbligatori civili . al primo comma . tanto se riconducibile nel primo . Si può dire . Requisiti essenziali . invece .che si è posto è se le obbligazioni naturali siano a numero chiuso o a numero aperto . alle quali la legge non accorda un’ azione per ottenere l’adempimento . all’irrilevanza giuridica prima dell ’ esecuzione .c. il l debitore naturale non può essere costretto ad adempiere . in quanto fondati esclusivamente su doveri morali o sociali . . 2034 è assoggettata alla medesima disciplina ( irripetibilità di quanto prestato spontaneamente da un soggetto capace ) Differenza tra obbligazione naturale e obbligazione civile L’obbligazione naturale . cioè siano tipiche o atipiche . quanto nel secondo comma dell’ art. Anche se il debitore naturale non ha alcun tipo di responsabilità per l’inadempimento . per la irripetibilità della prestazione sono : la mancanza di costrizione . che non è ammessa la ripetizione di quanto è stato spontaneamente prestato in esecuzione di doveri morali e sociali . nel secondo comma invece ha specificato ipotesi tipiche previste dalla legge ( ad es. 2034 c. tuttavia non è da escludere che il comportamento del debitore naturale possa essere . A tal proposito l’ art . le parti non hanno l’obbligo giuridico di comportarsi secondo buona fede e secondo correttezza . poi nella fase che precede l’adem. dall’ obbligazione imperfetta . Infatti .

libero di comportarsi in modo da compromettere anche l’esecuzione ( distruggendo . L’ art . . La relazione tra queste due situazioni è rilevante per il diritto .quella del debitore naturale . e quella del debitore naturale che socialmente è obbligato ad effettuarla . riconoscendo l’irripetibilità . cioè di chi socialmente può ricevere e ritenere la << prestazione >> . 2034 c.Situazioni naturali creditorie e debitorie e le loro vicende Si può dire che esiste una relazione tra la situazione del creditore naturale .quella del creditore naturale . ad esempio. pur non essendo un’ obbligazione in senso pieno . già prima dell’adempimento riconosce due posizioni soggettive : . che non può esigere la prestazione ed il comportamento confacente alla possibile esecuzione della stessa . è rapporto che << può avere effetti giuridici >> e che ha un ’ attuale valutazione giuridica . . la res da trasferire ) o di adempiere la prestazione socialmente dovuta . Tale relazione . ma che pur si caratterizza per il potere di ricevere e di ritenere legittimamente quanto gli è stato spontaneamente prestato – .c.

Proprietà ed impresa Secondo Perlingieri non si può parlare della proprietà come concetto unitario . Alle numerose trasformazioni economiche – politiche della società umana hanno fatto riscontro altrettante trasformazioni del concetto di proprietà . Sarebbe però errato pensare che la nozione di proprietà sia inutile per l’individuazione di quella della libera iniziativa economica e che tra proprietà ed impresa . sintesi dei poteri di godimento e di disposizione . Anche il limite quantitativo è un elemento importante ai fini dell’individuazione del regime di proprietà .La “ Proprietà Privata ” La proprietà si pone come uno dei fenomeni centrali per il suo stretto collegamento con quasi tutti gli istituti del diritto civile : dalla famiglia alle successioni . che ha l’obbligo di utilizzare il bene . Altra distinzione del regime di proprietà si basa sul profilo del soggetto . un terreno potrebbe essere essere destinato tanto ad aeroporto privato quanto ad azienda agricola purchè la loro funzione sia utile socialmente . che non ci può essere proprietà senza questi poteri. Il problema si complica quando il bene . pur sempre nell’interesse della collettività . Oggetto . Si tratta di una figura mista . la quale potrebbe essere costitutita da capitali presa a mutuo . non ha un unica destinazione ma è utilizzabile . da un punto di vista qualitativo e quantitativo . . in genere . soggetti e statuti proprietari E’ opportuno premettere che . Il diritto d’intraprendere un’attività non comporta necessariamente la titolarità dell’azienda . così come afferma la Costituzione all’ art .44 cost . quella del proprietario – imprenditore . 42 . E’ utile . Questa è voluta dal legislatore nell’art . non vi sia alcuna correlazione . si propone una distinzione tra i vari regimi del diritto di proprietà anche in relazione al diverso bene che ne è oggetto . Tale criterio distintivo non è del tutto soddisfacente in quanto non è sufficiente che una situazione spetti ad uno o ad un altro soggetto . Non basta affermare che la proprietà è privata se spetta ad un privato ed è pubblica se spetta ad un ente pubblico . La distinzione quantitativa è rilevante a livello costituzionale . in più direzioni : ad es. un raffronto tra l ’ istituto della proprietà in senso statico e l’impresa Normalmente si pensa che l’imprenditore sia anche titolare del diritto di proprietà sui beni costituenti l’azienda . pertanto . Ciò nonostante . la Costituzione garantisce non tanto la piccola propirietà quanto piuttosto limita la grande . da immobili e da macchinari locati . Infatti la disciplina della proprietà a livello costituzionale è diversa secondo che essa gravi su un bene di consumo o su un bene di produzione . Tuttavia la distinzione tra bene di produzione e di consumo non è agevole tantè che gli studiosi che hanno cercato di risol – vere il problema sotto il profilo del bene sono andati incontro a grosse difficoltà . dall’ impresa al lavoro e ai contratti . questi beni fanno parte di quel patrimonio con destinazione econo-mica che è l’azienda .

in linea di principio . questa è una forma non di godimento . il contenuto delle facoltà di godimento e di disposizione va individuato in rela – zione al singolo e concreto rapporto . afferma che il proprietario ha diritto di godere e di disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo . . entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ ordinamento giuridico .mentre nelle persone giuridiche più che godimento si tratta di << utilizzazione >> del bene ( si pensi all’oggetto sociale nelle società per azioni .le possono essere utilizzati . in quanto la parola “ disposizione ” è usata sia per indica-re la possibilità di compiere atti giuridici sulla cosa ( venderla . Godimento e disponibilità . In realtà . alla “ facoltà ” di usare o no la cosa . .C. i cibi . si pensi alla proprietà dei beni consumabili . 832 C. ma di utilizzazione ) Il godimento spesso comporta la consumazione del bene . che sono destinati ad esaurirsi nel tempo . Li il godimento è strettamente legato all’immediatezza della situazione con il soggetto fisico titolare . di deciderne le modalità di utilizzazione . ) Poteri di godimento e Poteri di disposizione L’ art . Il POTERE DI DISPOSIZIONE .IL CONTENUTO DEL DIRITTO DI PROPRIETÀ ( ART. Quindi il potere di disposizione del proprietario può attenere ora alla disponibilità negoziale ( a tutti gli atti negoziali che hanno come punto di riferimento oggettivo il diritto di proprietà ) ora alla disponibilità materiale ( cioè a tutto ciò che normalmente . non dà luogo ad attività negoziali : si pensi ad esempio allo spostamento materiale del bene da un luogo ad un altro ) . 832 c. darla in locazione )o di scegliere la destinazione economica del bene o di disporre materialmente della cosa . una sostanziale diversità tra il godimento della proprietà da parte di una persona fisica e di una persona giuridica . esiste .cioè i beni del patrimonio socia. ad es. invece . ad es.c. come nelle ipotesi di << proprietà temporanea >> . Tuttavia il potere di godimento non è un concetto univoco ed omogeneo ma contenutisticamente variabile . pienezza ed esclusività concorrono ad individuare il contenuto del diritto di proprietà Il POTERE DI GODIMENTO corrisponde . si sostanzia in una serie di facoltà difficilmente ricon-ducibili ad un concetto unitario .

in genere . che interessa in maniera particolare l’atto di disposizione . L’ obbligo . ma non può abusare di questo potere surrettiziamente per nuocere ad altri titolari di situazioni egualmente meritevoli di tutela ) Pertanto sono considerati atti emulativi tutti gli atti di esercizio del diritto di proprietà con il solo ed esclusivo scopo di danneggiare gli altri . ma differentemente dal limite che è intrinseco al diritto di proprietà . es. . dalla “ legislazione pubblicistica ” e concernono l’ espropriazione per pubblico interesse . invece riguardano soprattutto le possibili conflittualità fra i proprietari ( ad es. Vi sono delle situazioni di proprietà nelle quali è esclusa la facoltà di disposizione ed altre nelle quali temporaneamente o definitivamente è esclusa quella di godimento .comunque . posti dall’ordianmento giuridico al diritto di proprietà si distinguono in : limiti posti nell’interesse pubblico limiti posti nell’interesse privato I primi sono i più importanti individuati . Entrambi sono dei pesi imposti dall’ordinamento . comprende anche i vincoli d’ indisponibilità . il proprietario che dà in locazione un appartamento esercita il potere di disposizione .c ( Atti emulativi ) prevede che il proprietario non può fare atti i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare molestia agli altri . le servitù creano un autonomo rapporto giuridico . 833 c. Sono tutti quei “ comportamenti commissivi positivi ” che si sostanziano in un fare . il proprietario che pianta sul proprio fondo pali altissimi con l’unico scopo di privare di luce il fondo del vicino non realizza un utilità coperta dal diritto proprietario . I limiti . Se Tizio proprietario ha facoltà di costruire e non costruisce e danneggia in tal maniera un altro soggetto . ( Ad es. il comportamento omissivo non può rientrare nel divieto degli atti emulativi in quanto il comportamento del danneggiante si deve sostanziare in un comportamento commisivo positivo e necessariamente materiale ) . teoria dei << limiti >> . La c. I limiti posti nell’interesse privato . Ad es. in particolare . ( Ad . Vi sono forme d ’ indisponibilità permanenti . <<Atti emulativi >> ( art. Le servitù non gravano sul fondo o sui soggetti ma bensì su situazioni soggettive .Egli può recintare il proprio fondo . una legge che blocca le locazione colpisce il potere di disposizione . quella del proprietario e quella di un terzo soggetto . cioè danno luogo alla creazione di due situazioni soggettive autonome . perpetue e temporanee della proprietà che concernono non la proprietà intesa come situazione soggettiva ma esclusivamente il potere di disposizione . La servitù è legata alla situazione per cui venuta meno la situazione viene di conseguenza meno la servitù .Teoria dei << limiti >> Al proprietario vengono imposti dall’ordinamento giuridico determinati limiti e obblighi . le requisizioni e gli ammassi .consiste nell’ impegno del titolare a tenere determinati comportamenti: non soltanto si parla di comportamenti vietati al proprietario ( obblighi di contenuto negativo ) ma anche si stabiliscono degli ( obblighi di contenuto positivo ) . 833 c. Alcune limitazioni si riferiscono alla facoltà di godimento . i rapporti di vicinato ) Limiti e servitù La nozione di limite si distingue da quella di servitù .) L’art.d. gli obblighi legali a contrarre .c. altre a quella di disposizione .

In tal caso fra l’interesse privato e quello sociale è quest’ultimo a prevalere . Per quanto riguarda il pregiudizio della vittima . comunque . 42 comma 2 sancisce che la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge . La Costituzione all’ art . Questa risultava conforme alla prospettiva tradizionale ma non rispetto alla con-cezione solidale della Costituzione . questo non può essere accolta dal Perlingieri in quanto non si può ridurre un espressione soltanto al momento sociale .non sono aspetti completamente autonomi . Altri riducevano il significato della funzione sociale della proprietà ad un critero di <<sana gestione economica >> . infatti con l’avvento della Costituzione del 1948 si verifica ad un mutamento nella gerarchia dei valori sui quali si fonda il sistema . affinché non sia configurabile l’atto emulativo . La funzione sociale non è rigida . tale interpretazione è storicamente condizionata dal produttivismo che è a fondamento del codice del 1942 . la giurisprudenza insiste sul profilo quanti-tativo . Mancanza di vantaggio e pregiudizio della vittima . nel senso che il pregiudizio deve essere di entità economica rilevante : un modesto pregiudizio non sarebbe sufficiente a far considerare l’atto come emulativo e quindi vietato . Secondo Perlingieri la funzione sociale non è un istituto autonomo . cioè il proprietario non può compiere un atto che a lui reca un minimo vantaggio per crea-re un grosso svantaggio ad un altro . ma è parte essenza-le della garanzia e del riconoscimento della proprietà privata . con il quale l’esercizio del diritto potrebbe entrare in conflitto . Non può neanche essere accettata quella teoria secondo la funzione sociale sarebbe una << espressione riassuntiva >> con la quale si indicano gli interessi dei soggetti che sono in una posizione di conflittualità con gli interessi proprietari . la ragione giustificatrice della proprietà . Secondo altri la funzione sociale sarebbe un limite negativo diretta a comprimere i poteri proprietari . ma flessibile . una regola morale e non giuridica rivolta al legislatore ma non ai cittadini .Si hanno atti emulativi quando concorrono due elementi : a) elemento oggettivo : la mancanza di utilità per il proprietario b) elemento soggettivo : l ’ intenzione di nuocere o di recare molestie Alcuni considerano sufficiente . ponendo come centrale il valore dell’uomo . Secondo un primo orientamento la funzione sociale sarebbe un criterio che << interessa il sociologo e non il giurista . << Funzione sociale >> della proprietà Si è molto discusso in dottrina sulla definizione di << funzione sociale >> della proprietà . Essa è una costante di qualsiasi statuto proprietario . l’esistenza di un minimo vantaggio per il proprietario . ma vanno considerati in relazione tra di loro e con una certa proporzionalità . quindi non può essere giustificata. capace di adeguarsi ai mutamenti legislativi . morale e deve essere inoltre vincolante sia per il legislatore che per i cittadini . Il diritto di proprietà deve soddisfare contestualmente l’interesse individuale del suo titolare e l’interesse della collettività . che ne determina i modi d’acquisto . di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti .

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