DIRITTO CIVILE Prof. Geremia Romano Programma: A) Il diritto civile per problemi: Metodi e scuole civilistiche.

Il metodo problematico: problema e sistema. Il positivismo etico. La depatrimonializzazione del diritto civile. La dinamicità dell’ordinamento giuridico. Tecniche legislative e principio di legalità. Storicità e relatività dei concetti giuridici. Superamento del dogmatismo e studio del diritto per problemi. Gerarchia delle fonti e dei valori. L’autonomia privata. Persona e formazioni sociali. Il diritto civile costituzionale. Interpretazione della legge. Il fatto giuridico. Le situazioni giuridiche soggettive. I rapporti giuridici e le loro vicende. Le situazioni soggettive esistenziali e patrimoniali.

Testi consigliati: P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli 1991, pp. 37-115; 131144; 162-330; 353-460.

FORMAZIONE

DEL GIURISTA

Il giurista , al pari di qualsiasi altro ricercatore svolge il suo ruolo d’ interprete della norma giuridica accompagnato dalla sua esperienza di uomo e conoscenza personale . Questo significa che accanto alla conoscenza del diritto , l’interprete si servirà di altre branche di cultura quali la storia , la sociologia , l’economia ect. Quello del giurista , quindi , non è un mestiere in cui è possibile adoperare uno strumentario predeterminato e rigido : egli è chiamato a svolgere la sua delicata e articolata attività , fornito di una cultura generale e di una conoscenza globale dell’ ordinamento supportata da un’ampia esperienza , fondata sul raffronto tra fatti singoli accaduti nella realtà e l’ordinamento ,nel continuo rinnovamento del suo strumentario concettuale , pronto a cambiarlo se non più adeguato ai fini pratici . Pertanto quella del giurista deve essere un’ attività animata dalla consapevolezza dell’interdisciplinarietà dell’ ordinamento con altre scienze sociali . No , quindi , secondo Perlingieri , alla creazione di un giurista tecnico specializzato , che sappia tutto di un settore e sappia poco dell’ ordinamento nel suo complesso e del diritto quale scienza sociale . E tutto ciò può essere garantito soltanto dal substrato culturale , dalla formazione e dall’educazione del giurista . E’ necessario che i giuristi abbiano la sensibilità di interpretare , conoscere la realtà ed individuare la normativa da applicare . Non basta lamentare che le leggi dello Stato sono disorganiche e disordinate . Occorre che i giuristi siano capaci di cogliere quel che nelle leggi c’è con coscienza critica e dialettica , per applicarle , con operazione non meccanica , alle esigenze della società . Perciò l’indagine del giurista ha natura scientifica . Da qui un’accesa partecipazione da parte degli studiosi e degli operatori del diritto “ al dibattito sul metodo ” . Dibattito fondato sul tentativo di disancorarsi dal tecnicismo e dal positivismo legislativo e di reinterpretazione del positivismo fondata non dalla lettera della legge ma dal dato legislativo mediato dalla << totalità dell’esperienza >> e dalla cultura . Di conseguenza si assiste al passaggio dal primato della legge - al primato del diritto . E’ opportuno perciò un dialogo tra teorici del diritto ed interpreti che và necessariamente realizzato con continuità e nel rispetto delle circostanze storiche pensando specialmente all’ esperienza complessiva dell’ antica Roma che ha dato un notevole contributo alla rilettura di alcuni istituti privatistici . LO
STUDIO DEL DIRITTO ROMANO TRA

<< NUDISMO

GIURIDICO

>>

E DOGMATICA

Ci si chiede quale ruolo debba assumere lo studio del diritto romano nella formazione del civilista contemporaneo . Innanzitutto diciamo che la nostra epoca , caratterizzata da numerose trasformazioni sociali , non può avere la pretesa di trasmettere concetti giuridici standard elaborati in epoche passate senza avvertire la necessità di verifiche critiche e soprattutto di autonome elaborazioni , né può pretendere di proporre nuove elaborazioni indipendentemente da un confronto dialettico con il passato . Al romanista e allo storico in genere , non spetta il compito di segnalare analogie e anomalie tra il diritto privato antico e quello moderno . Un tale modo di prospettare lo studio del diritto romano non agevola la formazione del giurista moderno ma finisce con il disorientarlo erudendolo dogmaticamente senza sollecitarne una riflessione critica e problematica . Pertanto nella storia del passato il giurista conoscerà il diritto romano , quale nostro diretto antecedente , che ci insegnerà a considerare il diritto << come fenomeno evolutivo che vive nella sua applicazione ad un determinato assetto sociale >> . Nello studio del diritto romano il giurista dovrà spogliarsi delle sue conoscenze moderne e guardare agli istituti giuridici con gli stessi occhi con i quali vedevano gli antichi romani ( c.d. nudismo giuridico).Solo così è possibile comprendere il valore del diritto , senza cristallizzare il moderno nel passato come
fece a suo tempo la pandettistica .Quel che occorre secondo Perlingieri è rinunziare a descrivere il diritto privato romano ed il diritto privato contemporaneo entro la stessa architettura sistematica fondata su identità di nomi . E’ utile un ritorno alle origini per una rilettura storiografica del passato per capire le trasformazioni degli istituti giuridici però senza soffermarsi più di tanto .

METODI

E

SCUOLE

CIVILISTICHE

L’ esperienza civilistica italiana è ricca di svariate concezioni giuridiche del diritto , conseguenza di rapide trasformazioni socio-politiche del paese . Diciamo , innanzitutto , che nel periodo del fascismo cominciano a manifestarsi alcune reazioni al sistema tradizionale . Infatti al sistema pandettistico vengono proposte alternative che si traducono ad. esempio in riformulazioni di concetti tradizionali ma in una nuova dimensione valutativa ( si pensi alla scuola del giusnaturalismo cattolico ) .

IL

FORMALISMO GIURIDICO

Il formalismo giuridico ( o concezione formalistica del diritto ) ha soltanto qualche riscontro nella produzione civilistica . Le presenze più significative s’inspirano alla teoria del diritto come forma che è quella teoria secondo cui il diritto darebbe maggiore importanza alla << forma >> piuttosto che alla <<sostanza >> applicando le norme giuridiche in modo generale e astratto e non in base al singolo caso concreto .Spesso il formalismo giuridico è inteso come formalismo interpretativo che è quella teoria secondo cui nella soluzione dei problemi giuridici s’inspira soltanto agli elementi intrinseci alla norma con esclusione di quelli cc.dd. estrinseci quali appunto sono gli aspetti funzionali , vale a dire quelli sociali . La conclusione è la visione di un diritto quale scienza del puro dover essere incontaminato dall’ essere .Secondo Perlingieri ,uno studio del diritto puramente formale attento soltanto alla forma dell’ istituto piuttosto che al suo profilo funzionale non costituisce un pregio per l’indagine del giurista in quanto la norma non può avere un significato univoco ed esclusivo ma necessariamente deve essere rapportata alla realtà sociale . Nella corrente formalistica si colloca chi elimina la prassi dallo studio del diritto , considerandola quale aspetto fenomenologico esterno al diritto , mera situazione di fatto giuridicamente irrilevante incapace di incide sul fenomeno normativo ed invece chi privilegiando la norma tende ad assolutizzare il << primato della legge >> sia nel suo dato letterale che nella sostanza senza dare rilevanza alla dimensione sociale . Ne scaturisce quindi un ordinamento giuridico certamente unitario e coerente , ma inutile se estraneo al fatto sociale .

IL

DOGMATISMO

Tramontata la scuola dell’ esegesi l’attenzione è rivolta in prevalenza alla costruzione ed alla perfezione del sistema mediante un processo di generalizzazione nel quale assume importanza fondamentale il concetto . Tali generalizzazioni hanno condotto alla creazione di categorie giuridiche quali il Negozio giuridico , il diritto soggettivo , il rapporto giuridico . Nella continua ricerca della simmetria del sistema il dogmatismo degenera nel soggettivismo . Alcuni considerano il dogmatismo sotto un profilo sociologico (dogmatismo sociologico ) all’interno del quale studiano il fenomeno giuridico . In Pratica l’ordinamento viene costruito attorno ad alcuni valori sociali ritenuti fondamentali ai fini della giuridicità dello stesso . Il giurista sarebbe vincolato dalla norma in quanto riscontri che essa esprime un valore che è presente nella realtà che egli vive in quel dato momento storicosociale . Possiamo dire quindi che il sociologismo si sviluppa nella direzione opposta al formalismo giuridico

in quanto il diritto viene inteso come aspetto sociale e la norma non è altro che lo schema qualificatore del fatto , un vuoto guscio riempito solo dai comportamenti sociali . Il ricorso alla sociologia nasce per reazione all’eccessiva cura che la dottrina ha dedicato al ragGiungimento della propria perfezione formale con atteggiamento agnostico verso altri campi . E’ comunque merito indiscusso di questa teoria avere posto l’accento su un momento imprescindibile del diritto che è appunto l’esperienza sociale nonostante le premesse ideologiche vengano poi esasperate fino ad una totale svalutazione della legge .

METODO

DEL

<< CASO

CONCRETO

>>

Un’ autorevole tendenza dottrinaria ha sottolineato il valore del “ precedente giurisprudenziale ” ed ha introdotto il metodo del << caso concreto >> proprio del sistema anglosassone ma estraneo al nostro ordinamento italiano . Una reazione al concettualismo che prediligeva il generale sul particolare . Ciò non significa però che si debba elevare , secondo Perlingieri , il precedente giurisprudenziale a principio di diritto ; nel giudizio di un caso concreto è necessario che sia presente tanto l’esperienza del passato quanto quella del presente , il profilo strettamente storico e quello sociologico . Ciò , pertanto , consente di respingere ogni tentazione di realismo giuridico e di sottolineare accanto alla prassi giurisprudenziale del presente e del passato , la necessità di rispettare la singolarità di ogni fatto concreto .

SOCIOLOGISMO E << USO ALTERNATIVO DEL DIRITTO >>
La sopravvalutazione del profilo fattuale rispetto a quello normativo ha indotto , tuttavia , ad alcune gravi deviazioni. Si pensi ad esempio al sociologismo che , considerata la norma un valore ideale , sopravvaluta la conoscenza del fatto singolo secondo i canoni di quelle scuole sociologiche che privilegiavano il momento economico ed il conflitto tra classi . Poi segue la breve stagione dell’<< uso alternativo del diritto >> durante la quale a tale formula si attribuiscono diversi significati : creazione libera del diritto , giurisprudenza di classe ect .

ANALISI

ECONOMICA DEL DIRITTO

Sempre di origine anglosassone è la teoria dell ’ analisi economica del diritto secondo la quale il diritto sarebbe espressione di rapporti economici di produzione .Essa si propone di analizzare il fenomeno giuridico con l’impiego di tecniche economiche , soprattutto quelle offerte dalla microeconomia ed agevolare il compimento di operazioni tipiche come l’individuazione della soluzione corretta al caso concreto riducendo in tal modo l’interpretazione della legge in una valutazione esclusivamente economica . Tale teoria , per Perlingieri , è criticabile per la sua sostanziale funzione individualistica certamente in contrasto con la legalità costituzionale . In particolare Perlingieri osserva che a) l’azione umana ha una pluralità di motivazioni che non si possono ridurre tutte in termini soltanto economici ed utilitaristici ; b) il metodo economico nell’interpretazione giuridica si mostra in realtà incompatibile con gli istituti incentrati sulla persona umana ( cc.dd. diritti della personalità – Salute e sicurezza ) c) il giurista sa che non tutte le valutazioni del diritto vengono tradotte in valutazioni economiche . Nonostante ciò comunque Perlingieri non nega che l’impiego di criteri microeconomici non possa essere utile per esaminare il diritto .Tuttavia occorre avere la consapevolezza che l’analisi economica da sola non è in grado di rappresentare la complessità della scienza giuridica

primato del diritto non significa annientamento delle altre componenti cultura. Nel nostro ordinamento vige il << principio di legalità >> come primato del diritto non del della prassi .Per il giurista la valutazione della realtà sociale dovrà essere espressa compatibilmente al sistema normativo . sottoposti ad un << GIUDIZIO DI MERI – TEVOLEZZA >> .li .. Tra le Scuole che professano il primato della prassi . è possibile annoverare : a) quelle ispirate al realismo giuridico . individuali e collettivi .Si tratta quindi di riconoscere al Diritto non una separatezza dalla realtà sociale ma di prospettarla nella sua unitarietà . Anche a questo tipo prassi occorrerebbe attribuire un suo ruolo nel sistema con la dovuta necessaria critica senza elevarlo a fonte incondizionata . << GIUDIZIO DI MERITEVOLEZZA >> SULLE PRASSI Secondo Perlingieri sarebbe opportuno riservare attenzione anche alla prassi dei giuristi e delle istituzioni relativamente al loro effettivo comportamento in quanto condizionano di fatto l’applicazione della norma .PRIMATO DELLA << PRASSI >> La sempre maggiore attenzione verso il profilo fattuale rispetto a quello normativo finisce per affermare il primato della << prassi >> sul diritto . b) quelle che degli istituti privilegiano il profilo sociologico rispetto a quello strettamente formale e . sempre secondo Perlingieri . né tantomeno significa identificare il diritto con la legge . Tali comportamenti vanno. c) quelle che con atteggiamento sostanzialista prospettano nella prassi una forza emancipatoria intesa come spontanea capacità di autoregolamentazione legittimata dal principio di eguaglianza sostanziale sulla base dell ’art. infine . <<PRINCIPIO DI LEGALITÀ >> COME PRIMATO DEL DIRITTO Numerose sono le interpretazioni della prassi come elemento non separabile della normatività . la prassi quali usi sociali va sempre considerata come componente essenziale per la dinamica e la dialettica del diritto .3 comma 2 Cost. assurgendo pertanto a fonte di diritto . .L’ eguaglianza sostanziale non può legittimare l’ egemonia di una classe di soggetti . espressione del potere normativo dei soggetti di una data società . sia pure con significati diversi . In realtà è alquanto discutibile attribuire alla prassi un fondamento costituzionale individuato nel principio di eguaglianza in quanto spesso la capacità di autoregolamentazione significa semplicemente che i gruppi economicamente più forti o comunque più influenti nella società riescono ad imporre una regola contrastante con quella formatasi nel rispetto della gerarchia delle fonti . La consuetudine nel nostro ordinamento è una fonte terziaria gerarchicamente inferiore con funzione integratrice e sussidiaria . La prassi come “consuetudine” è fonte integrativa legittimata dallo stesso ordinamento formale (consuetudine secundum legem ) Non può trovare invece alcun riconoscimento la consuetudine contraria a norme inderogabili né tantomeno la <<desuetudine abrogativa >> in quanto una norma non può essere abrogata o in via di fatto o da una fonte consuetudinaria . in modo da impedire che una pratica distorta possa con il tempo incidere talmente sulla cultura e sulla formazione del giurista da condizionare l’attuazione delle scelte del legislatore .

<< depatrimonializzazione >> del diritto civile inteso come procedimento normativo-culturale volto alla rilettura degli istituti patrimonialistici (proprietà privata ed impresa ) in chiave antropologica subordinando la disciplina degli stessi alla tutela della persona e dei suoi diritti fondamentali . Il compito del giurista è quello di adottare un metodo in una visione complessa . Il giurista deve essere rispettoso del principio di legalità . rappresentano una garanzia istituzionale .d. spesso concorrenti e complementari . Secondo Perlingieri . Dall’approfondimento di una giurisprudenza degli interessi che prevede una rivalutazione dell’interesse negli istituti e nelle situazioni soggettive si passa ad una giurisprudenza dei valori tesa ad adeguare le situazioni patrimoniali a quelle esistenziali . Non esiste per un giurista un unico metodo o un metodo migliore di un altro . percorse prima strade assai diverse .STORICITÀ DELLA RELAZIONE << DIRITTO-PRASSI >> Il rapporto ( diritto-prassi ) .vale a dire il diritto che s’indetifica con il diritto positivo . diretto a produrre ed a distribuire più giustamente RIFLESSIONI SUL METODO In dottrina vi sono molte dispute sulla validità del metodo adottato dai giuristi nelle singole indagini . ognuno dei quali ha una sua valenza nel complesso sistema interpretativo . Non basta ribadire sempre l’ importanza degli interessi della personalità nel diritto privato: occorre rifondare il diritto civile con una tutela “ qualitativamente ” diversa in modo da non comprimere il libero sviluppo della persona umana ma di favorirlo . una << dottrina monca >> destinata ad assumenre significato compiuto soltanto in relazione a situazioni concrete . Diciamo che la scienza giuridica è fatta di una pluralità di metodi . consentendo il funzionamento di un sistema economico misto .sintetica e unitaria . il metodo giuridico sono si storicamente condizionati ma soprattutto vincolati ai “valori materiali ” sanciti nella Costituzione . Ciò induce a respingere l’affermazione – tendente a conservare la staticità dell’ordinamento – secondo la quale gli istituti patrimoniali del diritto privato sarebbero immutabili >> in quanto devono necessariamente essere protesi ad adeguarsi ai nuovi << valori >> .2 e 3 Cost. con la consapevolezza che tra profilo formale e aspetto sociologico della norma esiste un legame logico imprescindibile . in riferimento al contenuto della legge . in tal senso gli art. privato e pubblico .come dice Perlingieri . VERSO LA << DEPATRIMONIALIZZAZIONE DEL DIRITTO CIVILE >> Da qui il dibattito sulla c. infatti il suo è un ruolo istituzionale nel sistema . RICONSIDERAZIONE DEL << POSITIVISMO ETICO >> Dopo aver accertato la priorità e la rilevanza giuridica della Costituzione . Nell’attuale momento storico il rispetto del valore della persona è la fonte di legittimazione della giuridicità dell’ ordinamento . L’epoca contemporanea oscilla tra momento teoretico da un lato ed individualismo in senso economico dall’altro . infatti se lo si considera di per sé staccato dalle sue radici storiche e sociali è . Certamente Perlingieri non intende negare in radice la natura patrimoniale ed economica di alcuni istituti di diritto civile . comunque. L’interpretazione .ma vuole affermare che tutti gli istituti sono strumento di realizzazione del pieno sviluppo della persona umana. qualsiasi scelta positivista deve avere una valutazione storicorelativa . a cui l’interprete deve necessariamente obbedire . riconoscendo a quest’ultime un indiscutibile valore di preminenza . i giuristi e particolarmente i civilisti hanno riconsiderato il principio di legalità aumentando simpatie verso il << positivismo etico >> . cioè relazione tra dato normativo e dato fattuale storicamente rappresenta un dato variabile secondo che prevalga il momento teoretico su quello pratico e viceversa .cioè la legislazione posta dal potere sovrano dello stato .

Scelte legislative e valutazioni del giurista Vi sono stati periodi della storia in cui il legislatore ha creato leggi che si sono poste al di fuori del sistema sociale giungendo a violare i diritti fondamentali della persona e di conseguenza dando vita ad un ordine giuridico autoritario ( si pensi ad esempio al periodo del fascismo le leggi razziali ). insensibile a qualsiasi ideologia è per Perlingieri un atteggiamento formalista . per la sua funzione . la scienza giuridica non può essere considerata autonoma rispetto alla socialità . spontanee) b) svolgere una funzione di trasformazione dell’esistente . l’attuazione delle norme giuridiche ) . Ogni trasformazione della realtà sociale deve essere tenuta in considerazione dalla scienza del diritto poiché reagisce sulla realtà normativa . Il diritto come struttura Pertanto non è giustificabile una concezione del diritto come <<sovrastruttura della società>> che presupponeva un’identità tra diritto e legge . Regole e principi . sono elementi di un ‘unità gerarchicamente predisposta che può essere definita . . trasformadoli quindi poi in regole giuridiche .quindi il diritto consente la modificazione della società . Regole giuridiche e regole sociali Il diritto positivo (cioè il diritto prevalentemente scritto posto da fonti prederminate ) assolve ad una duplice funzione : a) mantenere semplicemente la conservazione delle situazioni presenti nella società conformando le proprie regole giuridiche a quelle sociali preesistenti (regole cc. per la sua natura di componente della struttura sociale . << ordinamento >> e .costituito da un insieme di regole giuridiche che disciplinano un determinato assetto sociale . etico .parte integrante della realtà sociale da cui è condizionato e di cui a sua volta è fattore condizionante ( si pensi ad esempio al tipo di società .finiscono con il condizionare il significato . alla politica .dd. all’economia . il contenuto .interdipendenti e coessenziali .che è scienza sociale sensibile a qualsiasi modificazione della realtà avente come punto di riferimento l’uomo nel suo evolversi in relazione con gli altri . Egli è vincolato alla legge non per come è scritta . cioè una scelta che vuole il rispetto della norma . La funzione del giurista è dunque complessa e la sua valutazione coinvolge un insieme di aspetti che vanno da quello ideologico-politico a quello sociale . lo stile di vita in essa dominante . Lo studio delle regole è affidata alla giurisprudenza . essa si adegua al sociale recependo gli interessi che le parti nei loro comportamenti mettono in evidenza . ma per quello che significa nella globalità dell’ordinamento in quel momento storico .LA DINAMICITÀ DELL’ ORDINAMENTO Sappiamo che il diritto è un fenomeno sociale . << realtà normativa >> .scienza del diritto . In questa ipotesi il giurista ha due possibili scelte :o rispettare le norme moralmente illecite oppure svolgere un’attività di resistenza alle scelte illegittime (come fece a suo tempo la giurisprudenza italiana e quella tedesca ponendo un freno al potere legislativo sempre riguardo le leggi razziali ) . L’insieme di principi e regole che ordina la coesistenza è l’aspetto normativo del sociale . Credere che il diritto sia immodificabile . Il giurista deve valutare il fatto in base alle regole ed ai principi che possono essere tratti dall’ordinamento . Piuttosto il diritto è la <<struttura portante>> della società . le radici religiose e culturali del cittadino . fa una scelta per cosi dire positivista . religioso .

La << norma costituzionale >> Ogni ordinamento è caratterizzato da principi che ne costituiscono la struttura qualificante . La Costituzione . codunque certamente diverse da quelle che sono presenti nella Costituzione Repubblicana . L’ unità dell’ordinamento è realizzata dalla corretta interpretazione del giurista che ricompone le molteplici fonti in coerenza costituzionale . 138). Esso pone al centro dell’attenzione l’ impresa . in pratica resta la tutela tradizionale della proprietà . Il nostro ordinamento è costituito da leggi e codici che sono espressione di un’ideologia e di una visione del mondo diverse da quelle che caratterizzano la società contemporanea . Tutti gli istituti personalistici erano finalizzati alla tutela della proprietà privata . Eguaglianza ) non è modificabile da nessuna maggioranza . non di mera tutela del godimento . ordinarie . Pertanto appare come un codice individualista . Numerose leggi speciali hanno disciplinato . al vertice nella gerarchia delle fonti . La Corte Costituzionale ha invece il compito di giudicare la legittimità costituzionale delle leggi e degli atti ad essa equiparati .Non basta considerare l’ articolo di legge che sembra contenere e risolvere la questione concreta : essa deve essere valutata alla luce dell’ intero ordinamento . l’attività produttiva . Si discorre di “ decodificazione ” . ma l’ottica di fondo è produttivistica . in particolare la “ proprietà immobiliare terriera ” . Le norme espresse nella Costituzione sono in una posizione di supremazia rispetto alle altre. diversamente da quanto previsto per le norme c. Spetta poi all’interprete individuare i principi portanti della legislazione cd.d. di perdita della centralità del codice civile che non vuol dire perdita dell’unitarietà dell’ordinamento in quanto questa è assicurata dalla Costituzione. Nel codice del 1942 ( tutt’ora vigente ) si prende coscienza che la società è mutata . è entrata in vigore nel 1948 ) è risolvibile soltanto se si è consapevoli che l’ ordinamento giuridico è unitario . in particolare dei principi fondamentali che lo caratterizzano . La prospettiva si ribalta con l’avvento della Costituzione del 1948 che mette al primo posto “ i diritti fondamentali della persona ”. spesso in modo frammentario . nel senso che può essere modificata soltanto da una “maggioranza qualificata ” del Parlamento (ART. A fianco al codice del 1942 occorre considerare la legislazione emanata successivamente . 139) intesa non soltanto come forma distinta dalla monarchia ma come insieme di principi supremi dello Stato (Persona Democrazia . La codificazione in Italia ( cenni storici ) L’esperienza della codificazione ha dato vita in Italia al codice del 1865 che sulle orme del Codice Napoleonico pone al centro dell’ordinamento la proprietà privata . Tuttavia la “ forma repubblicana ” (ART. speciale . La questione dell’applicabilità di leggi formate al cospetto di valori diversi ( il Codice Civile del 1942 : apparteneva quindi all’ordinamento fascista . invece . La Costituzione è rigida . La legge è subordinata alla Costituzione ed al mero principio di legalità si sostituisce il principio di legalità costituzionale . Le norme costituzionali ( regole o principi ) sono direttamente applicabili nei rapporti di diritto civile : non occorre che una legge ordinaria le recepisca .settori rilevanti .

. NORME GIURIDICHE 1) Tecnica delle clausole generali 2) Tecnica regolamentare 3) Definizioni legislative 4) Tecniche legislative e potere giurisdizionale 5) Principio della divisione dei poteri 6) Principio di legalità e sua diversa funzione storico-politica 7) Giustizia retributiva e Giustizia distributiva 8) Principio di legalità . 9) Articolo e norma 10) Articoli di rinvio 11) Norme precettive e proibitive 12) Norme permissive 13) Norme cogenti e norme derogabili 14) Norme dispositive e suppletive 15) Norme sostanziali e procedimentali 16) Norme generali e particolari 17) Norme speciali ed eccezionali .Capitolo Quinto TECNICHE LEGISLATIVE . relativizzazione del giudizio e precedenti giurisprud. PRINCIPIO DI LEGALITÀ .

ancor prima che l’evento si verifichi .nell’ottica del Codice del 1942 . è caratterizzata da previsioni specifiche e determinate . il legislatore gli collega una determinata rilevanza giuridica. quali strumenti adoperati dal legislatore al momento della creazione delle norme . NORME GIURIDICHE Nello studio e nell’ interpretazione delle norme giuridiche . TECNICA REGOLAMENTARE La tecnica regolamentare . relativamente al rapporto di lavoro la diligenza di quel lavoratore che al fine di evitare un possibile pericolo a se stesso o ad un compagno di lavoro .invece. TECNICA DELLE CLAUSOLE GENERALI La tecnica delle clausole generali è una particolare tecnica che lascia al giudice .ma destinate ad essere definite dal giudice in relazione alla particolarità dei casi concreti . In pratica il contenuto di una clausola generale non è preventivamente definito dalla legge .l ’atto alla luce dei principi costituzionali che si basano sul rispetto della persona .TECNICHE LEGISLATIVE .della sicurezza della vita . Esempi di clausole generali sono il buon costume . . Se si valuta . L ’ ipotesi normativa è definita << fattispecie astratta >> Di regola il fatto non è ancora avvenuto ma si prevede che avvenga e . l’ ordine pubblico . PRINCIPIO DI LEGALITÀ . 1193 relativo all’IMPUTAZIONE del PAGAMENTO del DEBITO . E’ impensabile .blocca la catena di montaggio . tale comportamento ( in una visione produttivistica ) non sarebbe stato considerato diligente ma avrebbe potuto essere giusta causa di licenziamento . dell’integrità il suo gesto può essere considerato diligente . Questo tipo di tecnica si definisce regolamentare per fattispecie astratte ed è prevalente nei co dici e nella più recente legislazione . differentemente da quella delle clausole generali . Talvolta tecnica regolamentare e quella per clausole generali vengono combinate come nel caso ad es. sia applicata al medesimo modo in un ordinamento democratico e costituzionale . diligenza e correttezza nell’adempimento i quali non sono norme ma <<frammenti di disposizioni normative>> caratterizzati da un particolare tipo di vaghezza . La norma prevede un’ipotesi più o meno determinata . non deve mai perdere di vista il sistema sociale in cui la norma trova applicazione . E’ chiaro che in questa attività di studio .propria di ordinamenti predemocratici e precostituzionali . dell ’art.come dice Perlingieri . Ad esempio se si considera . il giurista deve tener conto delle tecniche legislative . qualora l’ipotesi si verifichi le sarà attributa quella predeterminata rilevanza .all’interprete una maggiore possibilità di adeguare la norma al caso concreto . la buona fede . Ovviamente tali clausole vanno interpretate alla luce del periodo storico-socio-politico in cui vengono proposte in quanto possono assumere significati diversi . che una tecnica legislativa come quella delle clausole generali .

quindi il giudice è soggetto all’osservanza della legge . Il ricorso alle definizioni è in molte ipotesi quasi sempre utile . anche quando non esprimono direttamente norme .c. Coloro che oggi guardono con diffidenza al Codice ad alla tecnica regolamentare auspicherebbero ad una abolizione dell’esistente codificazione ed alla sostituzione con una nuova regolata da principi . per il giurista . il significato giuridico del termine . poichè contribuisce a ridurre la discrezionalità dell’interprete . se Tizio volontariamente fa cadere Caio e lo danneggia .Quindi la fonte equitativa attiene . Alcuni ritengono che il diritto . non discostandosi dalla sua accezione comune ) . Esso assegna a determinate parole uno specifico significato ( qualificazione giuridica ) che implica delle conseguenze giuridiche . Il ricorso all’equità nel vigente ordinamento è consentito come rimedio sussidiario per determinare << l’entità della rilevanza giuridica dell’ atto >>. al pari delle altre scienze naturali . Occorre . secondo il contenuto ed il valore che di volta in volta l’interpretazione sistematica e unitaria dell’ordinamento le attribuisce . premettere che il linguaggio giuridico non coincide sempre con il linguaggio comune . Ad es. non può essere soltanto analizzato per il linguaggio logico. TECNICHE LEGISLATIVE E POTERE GIURISDIZIONALE Mentre nel codice del 1942 si utilizza prevalentemente la tecnica regolamentare . la Costituzione si esprime per principi . Non può essere così in quanto il diritto . Gli esempi proposti riguardano ipotesi di definizioni legislative . nello stabilire l’entità del danno potrà decidere secondo equità .deciderà sul fondamento di una precisa norma ( art. giudicare e valutare secondo l’equità del giudice .DEFINIZIONI LEGISLATIVE Malgrado l’avversione della dottrina per le definizioni legislative . che studiato adeguatamente consente di arrivare ad una conoscenza quasi assoluta del diritto . piuttosto che alla qualificazione del fatto . Però il giudizio di conformità o difformità del fatto deve pur sempre rinvenuto nella legge . Ad esempio dire possessore o proprietario . al profilo dell’entità delle conseguenze .sia un fenomeno caratterizzato da un linguaggio logico-formale . La definizione legislativa è vincolante per l’interprete . nel codice del 1942 si è continuato a ricorrere con frequenza a tale strumento ed è ancora vivo il dibattito sulla loro rilevanza normativa. più o meno esaustivamente . – Responsabilità da fatto illecito o extracontrattuale ) che prevede per chi arreca un danno ingiusto .dialettico con la realtà umana in continua evoluzione . il giudice . l’obbligo di risarcirlo . nello stabilire se l’atto di Tizio è conforme o difforme al diritto . oppure il più delle volte ridefinizioni ( nel senso che il legislatore precisa il significato del termine .formale utilizzato dal legislatore . ma interagisce in un costante rapporto . detenere o possedere sono fenomeni diversi. Le definizioni legislative sono stipulative ( nel senso che attribuiscono un significato convenzionale ad un termine ) . hanno sempre rilevanza normativa perché rientrano in un contesto unitario con altri enunciati . Il giudice . poste da regole giuridiche le quali circoscrivono .innanzitutto . 2043 c. Pertanto le definizioni legislative . .

. il principio di legalità è collegato al principio << di dare a ciascuno secondo il proprio lavoro ed . se così non fosse il potere giudiziario potrebbe decidere arbitrariamente il caso concreto .Ne deriva la subordinazione del principio di legalità socialista alla politica ed all’eco nomia . Legalità è da intendersi come fedeltà alla legge .all’inizio soltanto formalmente distinti . Il popolo . un potere formalmente più ampio . Ancora sotto il Codice del 1942 la magistratura dipendeva dal potere esecutivo ed infatti era sotto il controllo del Ministro di grazia e giustizia . altri sistemi ( si pensi alla legislazione svizzera ) che concedono al giudice . Così nell’ordinamento ispirato all ’ ideologia socialista-marxista . di dare a ciascuno secondo il proprio bisogno >> . 1 . Principio di legalità e sua diversa funzione storico-politico Il principio di legalità sorge e si afferma in modo perentorio con la rivoluzione francese come garanzia del legislatore nei confronti della libertà interpretativa del giudice .in prospettiva utopica . Tale principio però non ha una valenza statica . esecutivo e giudiziario .comunque . anche se in via sussidiaria . ) .erano rappresentati da soggetti scelti dalla persona nella quale s’identificava l’ assolutezza dello Stato ( il Re . le sorti del Paese sarebbero escluvivamente nelle mani del giudice . ) . Lo Stato moderno esige che il potere legislativo sia esercitato con una tecnica che non si esprima soltanto per clausole generali ma anche con quella di tipo regolamentare . Esso esprime l’esigenza del rispetto del diritto positivo . comma 2 Cost. Il principio di legalità socialista-marxista ha la funzione di attuare la libertà dal bisogno mediante la collettivizzazione dei beni di produzione eliminando le concentrazioni economi-che private che possono rappresentare strumenti di controllo dell’attività produttiva e quindi politica . ciascuna attribuita ad una specifica istituzione che rappresenta un potere separato : potere legislativo . soltanto successivamente furono distinti sostanzialmente . infatti . ma quello distributivo .indipendente dall’esecutivo ed espressione della sovranità popolare ( art.Principio della divisione dei poteri L’ opera di regolamentazione del potere nella prevenzione dell’ abuso è garantita dalla separazione delle funzioni tipiche dello Stato . ma si adatta al contenuto dei valori degli ordinamenti in cui trova applicazione . Accanto al potere giudiziario si pone quello legislativo. Valore fondamentale non è più il principio di eguaglianza . Esistono . Perlingieri si chiede se l’abolizione della legislazione di tipo regolamentare e della codificazione sia compatibile con il principio della divisione dei poteri . può partecipare direttamente al potere legislativo proponendo iniziative quali il << referendum abrogativo >> .Con la Costituzione il magistrato diventa inamovibile . Tali poteri che . il principe ect. pertanto il principio di legalità non troverebbe attuazione . all’ ordinamento giuridico .

L’articolo è preceduto da un numero seguito da un corsivo chiamato <<rubrica>>. . Diciamo che i codici sono ispirati al principio della <<GIUSTIZIA RETRIBUTIVA>> basata sullo scambio . politica e sociale . situazioni eguali ed in modo diverso . Il legislatore deve adeguare le norme giuridiche ai vari aspetti della vita sociale e trattare in modo eguale . con la partecipazione del cittadino alla vita economica .L’ultimo comma dell’art. rinviando così ad altre norme . 1471 esprime quattro disposizioni dalle quali si ricavano quattro norme : quattro divieti di acquistare o vendere . Ad esempio l ’art. sul do ut des ( si pensi ai contrati sinallagmatici ) . 36 comma 1 che assicura al lavoratore una retribuzione proporzionata al lavoro da lui prestato .significa creare discriminazioni per quei soggetti che necessitano di una tutela specifica . Il principio di eguaglianza non significa . A questo scopo ha previsto l’impegno dello Stato non solo per eliminare ogni situazione di privilegio che offenda la pari dignità .Quando una norma è rinvenibile nel collegamento di due o più articoli si parla di << articolo di rinvio >> che costituisce una tecnica legislativa ispirata al un principio di economia tendente ad evitare ripetizioni . è anche possibile che una disposizione sia ricavabile non da un unico articolo. diretta espressione di solidarietà civile .1425) . Un esempio è offerto dalla nostra Costituzione ( in particolare art . di programmazione e di controllo in campo economico e sociale . Se l’articolo ha più capoversi si divide in <<commi>> . la quale . l’attuazione di equi rapporti sociali ( si pensi all ’ art . Infatti parificare ingiustificatamente situazioni obiettivamente differenti . Il secondo comma dell’art. Un articolo può contenere una o più disposizioni ed esprimere una o più norme . ma soprattutto sufficiente per un’ esistenza libera e dignitosa della sua famiglia . situazioni diverse .3 impone allo Stato di intervenire per tentare di raggiungere <<l’ uguaglianza sostanziale >> . si propone . la legge sarebbe ingiusta per coloro che si trovano in situazione di evidente inferiorità . 2 . però assoluta parità di trattamento . Il principio di eguaglianza è il principio cardine della nostra Costituzione ed il criterio che condiziona l’ interpretazione dell’intero ordinamento giuridico .L’enunciato deve essere collegato agli articoli che definiscono i concetti di nullità (art.41 comma 3 ) che attribuisce al principio di legalità un significato innovativo rispetto a quello tradizionale . 1 . cioè il titolo dell’articolo . 3 comma 2 .1418) e annullabilità (art.GIUSTIZIA RETRIBUTIVA E GIUSTIZIA DISTRIBUTIVA Il principio di legalità << sociale >> è invece caratteristico di uno Stato che pone a suo fondamento un impegno d’intervento . Se la legge fosse uguale per tutti dove c’è diseguaglianza . Distinta è la << GIUSTIZIA DISTRIBUTIVA >> presente nella Costituzione . ma anche promuovere una politica di sostegno e di aiuto che consenta la piena e libera affermazione della persona umana. Il principio di eguaglianza formale di fronte alla legge si trasforma in quello di eguaglianza sostanziale . Eguaglianza non significa egualitarismo . non si pretende l’eguaglianza di tutto in tutto. ARTICOLO E NORMA L’ articolo è la partizione interna di una legge e serve unicamente per indicare a quale enunciato contenuto in una legge s’intende fare riferimento .1471 prescrive che i contratti di compravendita conclusi in violazione dei divieti sono nulli nelle prime due ipotesi e annullabili nelle altre due.ma dalla combinazione di più articoli contenuti in leggi diverse .Combinando questi articoli si completa la disposizione e s’individua la norma . art.

19 Cost . vengono dettate dal legislatore non tanto per colmare lacune quanto per disciplinare rapporti “ salvo patto contrario ”. Norme permissive Le norme giuridiche vengono qualificate secondo diversi criteri . consente ad una fonte inferiore la possibilità di deroga . Permissiva è la norma contenuta nell’ art. b) norme proibitive che . 458 c. in pratica . che concede ai soggetti il diritto di professare liberamente la propria fede religiosa .c. Sempre sotto il profilo del contenuto vi sono c) norme permissive che sono quelle che permettono ai soggetti ci compiere determinate attività . è necessario che l’atto sia meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico . b) norme suppletive che hanno la funzione di supplire alla “ mancanza di previsione ” delle parti e di colmare una lacuna del regolamento contrattuale . Esistono norme derogabili che l’autonomia privata e talvolta anche altre fonti gerarchicamente inferiori alla norma . che sancisce la nullità di ogni convenzione con cui un soggetto dispone della propria successione e di ogni patto con cui egli disponga dei diritti che gli possono spettare su una successione non ancora aperta o rinunzi agli stessi . ( Si pensi alla norma che impone l’ obbligo di prestare gli alimenti a determinati soggetti secondo l’art . Esse . però . la legge ordinaria . In base al contenuto si distinguono in : a) norme precettive in senso stretto : che impongono obblighi giuridici . è computato nella misura legale . dettano un comando. Occorre dire . qualora le parti non abbiano stabilito specificatamente il tasso d’interesse . non essendo formulata imperativamente .Norme precettive . ). Entrambe le norme operano quindi una limitazione della libertà del destinatario . 433 c. Norme cogenti e Norme derogabili In base al tipo di comando contenuto nella norma si distinguono : a) norme cogenti ( imperative o assolute ) che sono quelle norme la cui applicazione è imposta dall’ordinamento.c. che tutto ciò che non è vietato è permesso. Non è sufficiente la non illiceità dell’atto o l’assenza di un giudizio negativo . Norme proibitive . contengono un divieto . può modificare .tutte le norme penali) b) norme derogabili la cui applicazione può essere evitata dai soggetti interessati . ( Si pensi al divieto dei patti successori a norma dell’art. prescindendo dalla volontà dei singoli (es. Norme dispositive e Norme suppletive Nell’ ambito delle norme derogabili è possibile distinguere : a) norme dispositive che regolano un rapporto ma lasciano libere le parti di disci-plinarlo diversamente . Ad esempio nel caso di mutuo . invece di un comando . Ad es.

Es . . una volta valutate eccezionali ( quindi non applicabili per analogia ) . di formalità . con l’aggiunta e l’eliminazione di norme . Viceversa . possono divenire eccezionali . deviano dai principi ispiratori di un ramo del diritto o di un istituto giuridico .Norme sostanziali e Norme procedimentali In base alla funzione distinguiamo : a) norme sostanziali che sono dirette al regolamento dei rapporti . cioè atti compiuti dal proprietario soltanto allo scopo di nuocere o molestare altri .di autorizzazioni soprattutto in tema di società . Norme speciali e Norme eccezionali Secondo la materia ed il loro ambito di applicazione si distinguono : a) norme comuni quelle dettate in generale per tutti i rapporti giuridici .833 – DIVIETO DI ATTI EMULATIVI . per particolari esigenze . per soddisfare particolari esigenze .d. il trasporto via mare disciplinato dal codice della navigazione) La norma speciale può essere applicata per analogia c) norme regolari quelle che regolano determinati rapporti in conformità dei principi generali dell’ ordinamento d) norme eccezionali quelle che . che veniva considerata una norma eccezionale quando il sistema si fondava sul principio ottocentesco dell’inviolabilità del diritto del proprietario . in presenza die nuovi principi costituzionali di solidarietà una fisionomia diversa . diritto regolare ) Qualificare una norma regolare o eccezionale non è un giudizio assoluto. interpretando l’intero sistema alla luce dei valori emergenti . possono diventare regolari . Se si guarda a ritroso il sistema normativo ci si accorge che alcune norme . Parimente sono norme procedimentali quelle che . oggi la stessa norma non è più eccezionale ed assume . es. ponendo una disciplina antitetica rispetto a quella prescritta per il maggior numero d’ipotesi (c. essendo espressione di un principio regolare ( dunque applicabili per analogia ). in presenza di nuovi principi . regolano l’accettazione con beneficio d’inventario in quanto la legge stabilisce una serie di formalità e procedimenti . la maggior parte delle norme di diritto civile b) norme procedimentali se prevedono una serie di atti. norme che una volta erano espressione di un principio generale . si applicano solo in alcune materie ( ad . Norme generali e Norme particolari In base all’estensione dell’ efficacia della norma in riferimento ai soggetti si distinguono : a) norme generali b) norme particolari . in tema di successione per causa di morte . di approvazioni. b) norme speciali quelle che . Esempio Si pensi all’ art .

Capitolo sesto DOGMI TRADIZIONALI E STORICITÀ DEI CONCETTI 1) 2) 3) 4) Necessità di revisione dei dogmi tradizionali .Diritto pubblico. Studio del diritto per problemi.Diritto privato. Relatività e storicità dell’ordinamento giuridico : comparazione Storicità dei concetti . Diritto civile .

Relatività e storicità dell ‘ordinamento giuridico :comparazione La <<comparazione giuridica>> è quel procedimento conoscitivo per raffronto che studia gli ordinamenti giuridici dei vari Stati confrontandone le norme e gli istituti nell’intento di coglierne le caratteristiche . In tal senso è utile l’indagine comparatistica . che si può vivere civilmente senza conoscere nozioni e categorie che non sono utili per comprendere la realtà . oggi . ma è necessario aver presente che in un determinato ordine normativo e politico può incontrare maggiori limiti . Ad esempio definire il diritto di proprietà un diritto soggettivo non è sufficiente : occorre individuare quali poteri effettivamente ha il proprietario in un certo assetto storico – politico . per una molteplicità di ragioni è divenuta un momento fondamentale nella formazione del giurista. eppure i loro giudici fanno giustizia adeguandosi alle esigenze della realtà moderna . In tale processo di adeguamento si verifica un mutamento della loro stessa natura. ma sono nati ed elaborati in una società che è parte del passato e che quindi con le opportune modificazioni possono essere utilizzati per realizzare nuove funzioni . Occorre quindi dare più spazio agli istituti maggiormente presenti nella realtà attuale e riservare minore attenzione a quelli passati . Pertanto necessita una revisione dei dogmi tradizionali verificandone la relatività e la storicità . le differenze di struttura e disciplina . ) devono contribuire alla conoscenza ma non rappresentare rigidi schemi formali nei quali la realtà viene deformata si da apparire sostanzialmente diversa .invece . delle società e delle culture . sulla relatività dei concetti possono scaturire soltanto dallo studio comparato degli ordinamenti . I concetti giuridici non appartengono soltanto alla storia così da essere in contrasto con l’ordinamento moderno . La riflessione sulla storicità dell’ ordinamento . le similitudini . Agli inizi del secolo si dubitava dell’utilità della comparazione . Cioè le categorie (diritto soggettivo .Dogmi tradizionali e Storicità dei concetti Necessità di revisione dei dogmi tradizionali Secondo Perlingieri compito del giurista . La comparazione appare utile in particolare per il civilista perché questi ha una tradizione di studio che gli impedisce di collocare un istituto nella sua reale dimensione ma lo costringe a cristallizzarlo in un rigido schema logico-formale . La proprietà può essere definita diritto soggettivo . . La comparazione rende consapevoli che il proprio diritto civile è soltanto uno dei tanti diritti . ed in particolare del civilista . è quello di << rileggere >> l’ intero sistema del codice e delle leggi speciali alla luce dei principi costituzionali in modo conforme alla moderna realtà sociale . Ad esempio esistono popoli che hanno un’esperienza che non comprende la teoria del negozio o quella delle situazioni soggettive . Storicità dei concetti La relativizzazione dei concetti giuridici introduce il problema della loro storicità .negozio giuridico ect.

poiché . Tecniche ed istituti nati nel campo del diritto privato tradizionale vengono utilizzati in quello del diritto pubblico e viceversa . ) : questa suddivisione ha una mera finalità didattica . Diritto Privato . processuale ecc. si soddisfa in via diretta l’interesse della collettività ( pur sempre negli interessi dei singoli ) . In ogni settore convivono norme pubbliche e private : talora prevale l’aspetto privatistico . dall’atra parte lo Stato che si assoggetta alle medesime regole previste per i privati . altre volte prevale l’aspetto pubblicistico . sindacati ) che tutelano interessi collettivi . Infatti nell’esperienza attuale vi sono da una parte associazioni private ( partiti . Diritto Civile Il diritto è frazionato in una pluralità di settori ( diritto privato . pubblico .Studio del diritto per problemi . Il diritto civile non è in antitesi con il diritto pubblico ma è soltanto una branca che evidenzia gli istituti attinenti alla struttura della società . poiché soddisfa in via diretta l’interesse dei singoli ( che realizza contemporaneamente l’interesse della collettività ) . La rigida distinzione tra diritto pubblico e diritto privato secondo la quale l’uno disciplinerebbe gli interessi dell’ intera collettività e l’altro regolerebbe gli interessi dei singoli individui è oggi insostenibile . In realtà il diritto non và studiato per settori ma per problemi . Diritto Pubblico . Di conseguenza per così precisi punti di confluenza tra diritto privato e diritto pubblico sarebbe più corretto discorre di “ diritto civile ” . in termini quantitativi . il diritto di tutti . nella consapevolezza che esistono principi fondamentali del complessivo sistema . costituzionale . . penale . inteso come diritto in condizioni di eguaglianza .

Capitolo Ottavo L’ AUTONOMIA NELLA PLURALITÀ E GERARCHIA E DEI VALORI DELLE FONTI 1) 2) 3) 4) 5) 6) Pluralità delle fonti normative : opportunità di una ridefinizione Fonti sovranazionali : i regolamenti delle Comunità Europee Autonomia collettiva Autonomia privata come dogma Atto di autonomia ed atto d’iniziativa Giudizio di liceità e giudizio di meritevolezza dell’atto.dd. I cc. limiti dell’autonomia privata 7) Autonomia privata << assistita >> 8) Gerarchia delle fonti e dei valori . .

L’ AUTONOMIA NELLA PLURALITÀ E GERARCHIA DELLE FONTI E DEI VALORI Pluralità delle fonti normative : opportunità di una ridefinizione Sono fonti del diritto gli atti o i fatti considerati dall’ordinamento idonei a creare . la elimina dall’ ordinamento .come ad esempio le norme della Comunità Europea )e che legiferano in virtù di un potere proprio. se ritiene che la legge sia in contrasto con i principi della Costituzione .Tuttavia questa non è sempre identica in quanto l’uomo va visto nella realtà sociale nella quale esplica la sua attvità . In una gerarchia delle fonti il primo posto è occupato dalle : a) fonti costituzionali ( Costituzione e leggi costituzionali ) . Al contrario là dove si dà spazio ad un pluralismo di entità decentrate e autonome che non si esauriscono nello Stato ( si pensi agli enti locali o a quelli sovranazionali che dettano norme immediatamente vigenti nello Stato . referendum abrogativi di leggi ordinarie .d . quello politico . c) fonti primarie ( leggi ordinarie statali . comunque . seguono b) fonti comunitarie ( atti normativi dell’ Unione Europea ) . consuetudini ) Il giurista ha il compito di armonizzare le varie fonti e valutare l’atto nel rispetto della gerarchia delle fonti e dei valori sui quali si fonda l’ordinamento . regolamenti parlamentari . Questa tesi è quindi inaccettabile . d) fonti secondarie ( regolamenti amministrativi ) e) fonti terziarie ( usi . Ma anche questa è suscettibile di cambiamento e relatività . dovuto a tanti profili tutti concorrenti . in quanto è l’unica capace di esprimere interessi e di farsi rispettare coattivamente dai consociati . alcuni identificano il valore con la “ natura umana ” . quello sociale . Si può dire che la pluralità delle fonti normative è in gran parte dovuta al decentramento c. In un ordinamento nel quale si accentra nello Stato tutta la produzione legislativa .si produce un << pluralismo di fonti >>. L’unitarietà dell’ ordinamento non esclude . modificare o estinguere norme giuridiche . leggi regionali ) che devono essere armonizzati con la Costituzione . Se ciò non avviene si pone il problema della legittimità costituzionale che va sottoposto al giudizio della Corte Costituzionale la quale . Il valore diventa la risultante non di un unico criterio ( quello delle razionalità .la teoria della pluralità delle fonti non ha spazio in quanto è lo stato l’unica fonte di creazione del diritto .quello economico ) ma di un criterio sincretico . e di diritto pubblico in genere poteri autonomi ed esclusivi in larghi settori civilistici . Al di là di questo il giurista deve fare riferimento ad un solo criterio sintesi degli altri : il dato normativo . Altri identificavano il valore nella “ ragione umana ” la ratio . la pluralità e la diversità delle fonti. decreti legislativi e decreti legge . Sulla nozione di valore ci sono stati vari dibattiti . amministrativo agli enti territoriali locali . la norma .

siano suscettibili di un controllo di legittimità costituzionale. Essi hanno per destinatari i soggetti dell’ ordinamento comunitario e quindi i soggetti di diritto interno nazionale . Le competenze comunitarie sono state poi ampliate con il Trattato sull’ Unione Europea . Fonti normative della Comunità Europea . per oggetto specifici settori dell’attività comunitaria ed interna . Il problema che ci si pone è quello di capire su quale gradino della gerarchia delle fonti si collocano le norme comunitarie e se . firmato a Maastricht il 7 febbraio del 1992 . in quanto atto avente forza di legge nel territorio statale . ponendo l’attenzione oltre alla materia econonomica anche all ’ambiente . In generale . obbligatori in tutti i loro elementi . Anche se le fonti comunitarie non sono atti dello Stato . alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia . Questa autolimitazione di sovranità Statale è circoscritta alle sole materie coperte dela Trattato CE e non può riguardare i principi e valori fondamentali della Costituzione . . per finalità la creazione di una legislazione uniforme direttamente applicabile in ciascuno degli stati membri . esse sarebbero incostituzionali e prive di efficacia normativa nel nostro ordinamento . Diciamo che i regolamenti e le direttive con efficacia diretta prevalgono sulle leggi ordinarie interne . Quindi alla Corte Costituzionale spetta il compito dell’accertamento dell’illegittimità costituzionale . le fonti comunitarie non possono essere contrarie ai principi fondamentali ed ai diritti inalienabili della persona garantiti dalla Costituzione . hanno portata generale . alla Corte di giustizia delle Comunità Europee invece quello di operare una corretta interpretazione delle norme comunitarie . in quanto atti aventi forza di legge direttamente applicabili negli Stati membri . se cio accadesse . Le << direttive >> non sono direttamente applicabili . Ovviamente ciò non vuol dire che la Costituzione non debba avere aperture internazionali .Fonti sovranazionali : I regolamenti delle Comunità Europee Nel 1957 è stata istituita con trattato internazionale tra Stati sovrani la Comunità Europea cioè un unione tra più Stati i quali decidono di creare in comune una politica economica e un mercato comune . E’ pertanto palese che le norme comunitarie non possono intaccare i principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale . sono i <<regolamenti e le direttive >> . politica monetaria ect . 138 Cost . alla sicurezza . Tuttavia essi sono pur sempre gerarchicamente sottordinati alla Costituzione italiana . La Costituzione infatti all ’art. e se incondizionati ( cioè senza riserve e non bisognosi per la loro efficacia di una legge interna di recezione ) sono direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri . I << regolamenti >> . alla politica estera . oltre alle norme del Trattato . anche nei rapporti tra cittadini . la Corte Costituzionale italiana ha il potere di dichiarare incostituzionale una norma comunitaria . Perlingieri quindi dice almeno fino a quando non venga recepita l’idea di sovraordinare alle Costituzioni e ai principi costituzionali nazionali degli Stati membri una << Costituzione delle Comunità Europee >> la normativa costituzionale italiana prevarrà su quella comunitaria . 11 consente “ in condizioni di parità con altri Stati . Ammettere la superiorità della fonte comunitaria sulla Costituzione equivarrebbe ad ammettere una modifica costituzionale fuori dalle ipotesi e dalle procedure di garanzia previste dall ’ art. ma richiedono che ciascuno Stato le recepisca con leggi ordinarie interne . Se lo Stato non recepisce una direttiva è responsabile del danno che l’inerzia o il ritardo nella recezione provoca al cittadino .

garantiva maggiore certezza nella circolazione dei beni .d. << Atto di autonomia ed Atto d ’ iniziativa >> Secondo Perlingieri l’elemento che caratterizza gli atti e l’attività dei privati non è l’autonomia privata . nella seconda tra effetti dichiarati ed effetti giuridici . una diseguaglianza sostanziale di fatto esistente tra i soggetti per cui gli atti di autonomia hanno subito un notevole ridimensionamento . nella contrattazione collettiva . in quanto l’autoregolamento in concreto può mancare . Perlingieri riserva alcune riflessioni critiche affermando che negli ultimi tempi le materie oggetto di autoregolamentazione . d’impulso . sempre meno autonomia ” . Ogni giorno si assiste . da un lato : a) la “ teoria volontaristica ” secondo la quale si dava riguardo nello svolgi mento dell’atto negoziale alla formazione della volontà interna del disponente . quest ’ultima giustificata da una parità di trattamento . legislazione speciale . ect . legislazione interventistica ) che privilegiava . nella prospettiva della realizzazione di un sistema di un mercato leale e trasparente a tutela della posizione del consumatore/ utente ( cioè il contraente più debole ) . L’atto che si propone il raggiungimento di un risultato può trovare regolamento in “ fonti eteronome ” : nella legge .d. La sua nozione è intesa come quel potere riconosciuto dall’ordinamento giuridico al “ privato” di autoregolare ( ossia di regolare da sé ) i propri interessi personali e patrimoniali .<< Autonomia privata >> come dogma L’ autonomia privata è da tempo considerata un dogma della dottrina civilistica . al continuo intervento dello Stato e di altri enti sulla contrattazione privata. a differenza della prima . ma a quanto egli avesse manifestato all’esterno . CRITICA Ormai è acquisito che l’atto di autonomia privata non rappresenta un valore a sé . In entrambe le teorie emerge la tendenza ad instaurare una stretta correlazione tra volontà ed effetti giuridici : nella prima tra effetti voluti ed effetti giuridici . cioè in quanto espressione della mera volontà o del potere di autoregolamentazione del soggetto ma riceve un giudizio positivo soltanto quando l’atto concreto realizzi una “ funzione socialmente apprezzabile e giuridicamente meritevole ” . E’ ragionevole supporre che vi sia “ sempre più eteronomia . alcune materie oggetto di autonomia privata sono progressivamente governate da fonti eteronome . sono state oggetto di interventi “ esterni ” ( c. In dottrina si contrappongono due diverse teorie sulla natura dell’atto di autonomia privata . in particolare nella c. Tale teoria trascura però la sicurezza e la correttezza nella circolazione dei beni. Infatti . dal principio di eguaglianza formale dei soggetti . invece . Questa teoria . Nonostante molti argomenti vengono citati in modo da giustificare la teoria dell’autonomia come dogma e come valore . ma bensì è il potere d’iniziativa . Dall’altro lato b) la “ teoria precettiva o normativa ” la quale invece dava riguardo non a ciò che il disponente volesse realmente. si chè il destinatario della dichiarazione era tutelato nei limiti nei quali la volontà manifestata dal dichiarante era conforme alla sua reale volontà .

poi utilizzati anche nel settore delle locazioni di immobili urbani ad uso abitativo . Tipiche manifestazioni dell’autonomia privata assistita sono i c. a condizione che nell’elaborazione del regolamento d’interessi esse siano “ assistite ” dalle rispettive associazioni di categoria il cui compito è quello di assicurare la equilibrata protezione d’interessi costituzionalmente rilevanti . in base a delle regole volute dalle stesse parti contraenti . oppure alle norme che stabiliscono una durata minima dei contratti di locazione di immobili ad uso abitativo . di conseguenza l’autonomia privata ne esce ancora una volta mortificata . In pratica essa consiste nel potere attribuito dalla legge alle parti dei contratti aventi ad oggetto determinate categorie di beni . Altro importante esempio è costituito dall ’obbligo legale a contrarre ( ART . non è giustificabile . Pertanto le parti non hanno il potere di autoregolamentare i loro rapporti . nell’equità che hanno la funzione di “ integrare” il contratto . nella legge . 2932 ) che dispone .203/1982) . ( cioè di autonomo centro di interessi negoziali ) .I cc.Perciò non si può parlare di profanazione dell’autonomia privata . in quanto produce essa stessa gli effetti che sarebbero derivati dalla conclusione del contratto . E’ stato sottolineato . svolgendo un ufficio di diritto civile . l’emanazione di una sentenza costitutiva . allora .patti in deroga introdotti prima in materia di contratti agrari (l. L’ Enel non può rifiutarsi di installare un impianto elettrico nella casa di Tizio ) . positivi all ’autonomia privata dei soggetti . << limiti >> all ’ autonomia privata Esistono alcuni << limti >> cc. ( ad es. negativi ed altri cc.dd. si verifica una “ inserzione ” automatica della clausola imposta per legge . Con l’avvento della Costituzione si ha perciò un capovolgimento qualitativo e quantitativo dell’ assetto normativo . E’ questo . di derogare a norme imperative . in particolare . essi sono automaticamente ridotti . di << profanazione dell ’ autonomia privata >> dovuta alla presenza di norme quali l ’ ART . Autonomia privata << assistita >> Per autonomia contrattuale <<assistita>> s’intende una forma di condizionamento e di controllo dell’autonomia privata rivolta ad attribuire alle associazioni professionali e sindacali un ruolo legittimante o convalidante di atti compiuti dai soggetti privati appartenenti o no a dette associazioni di categoria . un obbligo che assicura la parità di trattamento agli utenti di un pubblico servizio ( ad. alle imprese in regime di monopolio legale . in caso di inadempimento della parte . nel caso di inadempimento di un preliminare di vendita.2957 ) ( Si pensi ad es. Le norme in questione sono armonizzabili con i principi costituzionali . dunque da dichiarare incostituzionali. Quindi per Perlingieri la preoccupazione di chi considera le norme del codice civile espressione dell’ideologia fascista . Costituisce un limite positivo all’ autonomia privata la previsione dell’esecuzione specifica dell’ obbligo a contrarre ( ART. che prevede l’ inserzione automatica di clausole nei contratti . ma anche in fonti esterne ( eteronome) ad es. che alcune norme del codice fascista del 1942 ispirate all’ interventismo economico sarebbero incostituzionali in quanto contrarie alla libertà dell’ iniziativa privata .d. In pratica il contratto può avere la sua fonte non solo nell’autonomia privata . Esso . o alle imprese che esercitano servizi pubblici di trasporto sono legalmente obbligate a contrarre ). Si parlò . nell’immediato dopoguerra .dd.Si pensi al sindacato dei lavoratori che finisce con l’integrare la capacità delle parti partecipando alla fase della determinazione del contenuto dell’accordo .la sentenza disporrà il trasferimento del bene all’acquirente con conseguente pagamento del prezzo in favore del venditore ). ed auspica un ri-torno al liberismo .C . pur non assumendo il ruolo di parte . al riconoscimento dell’autonomia privata come autoregolamentazione e potere di volontà . ad un economia di mercato . Basti pensare se in un contratto i prezzi sono superiori a quelli fissati dal Comitato interministeriale dei prezzi . se le parti non hanno previsto nulla al riguardo . negli usi .1339 C. Es.dd. . si deve costituire per la validità del negozio .

Capitolo nono PERSONE I E FORMAZIONI SOCIALI PRINCIPI DI SOLIDARIETÀ E DI EGUAGLIANZA A) Personalismo e solidarismo costituzionali B) C) D) E) F) Pari dignità sociale Formazioni sociali Principio di democraticità Principio di eguaglianza formale e di eguaglianza sostanziale Eguaglianza e parità di trattamento .

economica e sociale si nota l’influenza del personalismo e del solidarismo ed in questa prospettiva si tenta di costruire il concetto di << persona >> Il principio di tutela della persona è .“ PERSONE I E FORMAZIONI SOCIALI ” PRINCIPI DI SOLIDARIETÀ E DI EGUAGLIANZA Personalismo e solidarismo costituzionali Nell ’ art . che garantisce i diritti inviolabili dell’uomo .“ lo sviluppo della persona umana ” . economici . La Corte Costituzionale ha affermato che pari dignita sociale significa che << si deve riconoscere ad ogni cittadino eguale dignità pur nella varietà delle occupazioni o professioni . in quanto ogni attività lecita è manifestazione della persona umana . economica e sociale >>. . ma ha fini politici . Secondo una delle interpretazioni più avanzate per << pari dignità sociale >> s’intende lo strumento che garantisce il rispetto inerente alla propria qualità di uomo . Nella Costituzione all ’art . Il personalismo è strettamente connesso al solidarismo . il supremo principio costituzionale . Pari dignità sociale I principi di solidarietà e di eguaglianza sono strumenti per l’attuazione di una pari dignità sociale del cittadino . 2 Cost. Tali interpretazioni non sono condivisibili. fonda la legittimità dell’ ordinamento e la sovranità dello Stato . 2 si parla di << solidarietà politica . sociali . anche se collegate a differenti condizioni sociali . collegati tra di loro . Diversa è questo tipo di solidarietà rispetto a quella prospettata nel codice civile . spontanea o imposta autoritativamente . e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica . infatti la persona è inseparabile dalla solidarietà .quindi . sia come singolo sia nelle formazioni sociali . Nella prospettiva costituzionale la “ solidarietà ” esprime la cooperazione e l’eguaglianza nell’affermazione dei diritti fondamentali di tutti . la pari dignità sociale impone allo Stato di intervenire in tutte le situazioni discriminatorie rimuovendo le situazioni economiche e culturali che rendono alcuni soggetti in posizione degradante rispetto ad altri . per il perseguimento dello stesso obiettivo : . indipendentemente dal fine cui tende e dalle modalità con cui si compie >> . ciascuno secondo il tipo di professione che svolge ed occupazione che riveste nella società . non è più soltanto ispirata a fini economici e produttivi nell’interesse superiore della nazione . Vi è una pluralità di accezioni del solidarismo : solidarietà per fini dello Stato o per quelli dei cittadini . Secondo l’interpretazione più restrittiva .

Si pensi ad esempio alle confessioni religiose . La democraticità in funzione della partecipazione e promozione della persona caratterizza quindi il nostro ordinamento costituzionale . . alla comunità scolastica . Non vi è supremazia del gruppo sull’individuo . alla famiglia . sindacato .comunità religiose . ( clausole di gradimento ) che limitavano l’ingresso a nuovi soci o l’esclusione di altri senza giustificato motivo . autonomia delle formazioni sociali non significa potere della maggioranza di determinare al proprio interno le regole che vuole . alle comunità intermedie . la formazione sociale ha meritevolezza di tutela soltanto se idonea a garantire lo sviluppo di ogni persona che ne faccia parte . Si è posto . Al contrario la legalità costituzionale controlla gli atti e l’attività del gruppo . sono in posizione servente rispetto alla persona . Tali clausole vengono considerate incostituzionali in quanto vanno a collidere con il principio di democraticità oltre a quello sancito nell’art. che garantisce il diritto di associarsi . Il pluralismo delle formazioni sociali è un bene se è bene per la persona . senza interferenze da parte dell’ordinamento giuridico . ai partiti politici che devono essere a base democratica .Formazioni sociali Le formazioni sociali ( famiglia . associazioni in genere) che hanno rilievo costituzionale in quanto luoghi nei quali si sviluppa la personalità . L’attuazione della democrazia nella società si manifesta mediante il rispetto reciproco .partiti . 18 . comunque . politica e sociale del paese ed ha rilevanza anche in alcune associazioni e formazioni sociali tipicamente previste dalla Costituzione . Principio di democraticità Il << principio di democraticità >> che è un principio di ordine pubblico costituzionale è lo strumento attraverso il quale si permette ai consociati di partecipare direttamente alla vita economica . l’eguaglianza morale e reciproca . il problema della meritevolezza costituzionale di alcune clausole statutarie di società .

esasperatamente garantista delle situazioni acquisite ed insensibile agli aspetti sociali e alla dinamicità dell’essere umano . i diritti inviolabili dell’uomo . economica e sociale del Paese . c) Per altri ancora l ’art . ed arriverebbe a fondare statuti speciali per determinate categorie di soggetti . di condizioni personali e sociali . la legge sarebbe ingiusta per coloro che si trovano in situazione di evidente inferiorità . Il principio di eguaglianza deve essere considerato nella sua unitarietà . 36 comma 1 che assicura al lavoratore una retribuzione proporzionata al lavoro da lui prestato . che enuncia al 1 comma l ’ << eguaglianza formale >> secondo il quale tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge . questa interpretazione alquanto eccessiva prospetta un diritto poco realista . si propone . b) Un altro orientamento la considera una sorta di norma quadro di una legislazione speciale a tutela dei contraenti più deboli . 53 Cost . però assoluta parità di trattamento . Eguaglianza non significa egualitarismo . l’attuazione di equi rapporti sociali . Se la legge fosse uguale per tutti dove c’è diseguaglianza . di razza . 3 Cost . quest’ ultima diretta espressione di solidarietà civile . Si pensi all’ art . Infatti parificare ingiustificatamente situazioni obiettivamente differenti . Eguaglianza e parità di trattamento Il principio di eguaglianza non significa . non si pretende l’eguaglianza di tutto in tutto. di opinioni politiche . di lingua .significa creare discriminazioni per quei soggetti che necessitano di una tutela specifica . Il legislatore deve adeguare le norme giuridiche ai vari aspetti della vita sociale e trattare in modo eguale . secondo il quale tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche . ( si pensi all ’ art . i doveri inderogabili di solidarietà politica . economica e sociale ect . non è accettabile una lettura separata del primo e del secondo comma : eguaglianza formale ed eguaglianza sostanziale vanno lette insieme alla luce degli altri principi costituzionali quali il lavoro . ma soprattutto sufficiente per un’ esistenza libera e dignitosa della sua famiglia ) . Si afferma che profilo retributivo e distributivo possano integrarsi fra loro . senza distinzione di sesso . Nel 2 comma è espressa invece l ’ << eguaglianza sostanziale >> che impone allo Stato di intervenire per tentare di rimuovere ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica . situazioni eguali ed in modo diverso . D’altra parte eguaglianza non vuol dire parità di trattamento economico . di religione . con la partecipazione del cittadino alla vita economica . rimuovendo gli ostacoli che limitano la libertà dei cittadini in modo da realizzare la giustizia sociale e distributiva . l’eguaglianza costituzionale tende a realizzare la pari dignità sociale . 3 avrebbe natura programmatica . situazioni diverse . Da sempre questo articolo è stato oggetto di accesi dibattiti a) Secondo un orientamento minoritario l ’ art . cioè s’indirizzerebbe al legislatore e lo impegnerebbe a porre in essere tutte le misure idonee a conseguire i fini da esso indicati .3 sarebbe espressione di un programma in pratica mai realizzato una sorta di “ rivoluzione sociale promessa ” idonea a realizzare una cambiamento nella << totalità >> . Mentre la parità di trattamento si giustifica pur sempre in base alla logica retributiva e della par condicio .Principio di << eguaglianza formale e eguaglianza sostanziale >> Il principio di eguaglianza è sancito nell ’ art . secondo Perlingieri . Queste opposte interpretazioni . vanno ridimensionate . In questo modo però la norma costituzionale si porrebbe in contrasto con l’intero assetto normativo dettato dal Codice e dalla stessa Costituzione . politica e sociale .

. nella legislazione del lavoro dove si è inteso vedere il lavoratore come categoria debole ed il datore come categoria forte . Cio giustificherebbe la fondazione di un << diritto dei contrenti deboli >> costituito da differenti e disordinate leggi speciali che porterebbero alla creazione di nuovi ostacoli e di diseguaglianze . cioè dei guadagni percepiti . e quindi travisando il messaggio costituzionale . Il sistema tributario è informato a criteri di progressività .3 è stato frainteso come . ad esempio . quale soggetto debole . come dice Perlingieri . Cioè vale a dire che la parte di reddito che il contribuente deve pagare sotto forma d’imposta cresca in proporzione all’aumento del reddito . un << pan – riformismo spicciolo >> che prevede un insieme normativo a favore del contraente debole .3 prevede un trattamento più favorevole per il soggetto socialmente ed economicamente più debole Ma ciò non deve indurre a giustificare . A volte il messaggio dell ’art . Questo criterio corrisponde ad un principio di giustizia sociale Certamente è legittimo l’intervento legislativo che nell’ottica dell’art. come conseguenza si è avuta quella di oberare troppo il datore di lavoro disequilibrando un’altra volta le posizioni . Nello stratutelare il lavoratore . più elevata per coloro che hanno maggiori entrate economiche .in ragione della loro capacità contributiva . In tal modo la percentuale da versare al fisco è più bassa per coloro che guadagnano di meno .

Capitolo decimo DIRITTO CIVILE COSTITUZIONALE 1) 2) 3) 4) 5) Relazione tra norma costituzionale e norma ordinaria La norma costituzionale come << limite >> << Rilevanza interpretativa >> della norma costituzionale << Rilevanza nei rapporti di diritto civile >> della norma costituzionale Diritto civile costituzionale .

12 delle preleggi che stabilisce che se il caso rimane ancora dubbio . con la conseguente individuazione di un diritto civile più conforme alle esigenze della società . questo verrebbe confermato anche dall ’ art . politica . La norme ordinaria assume un significato autonomo e legittimo finchè non lede un interesse costituzionalmente protetto . si fonda in gran parte sulla << rilettura del codice civile e delle leggi speciali alla luce della Costituzione >>. come chiave interpretativa della legge ordinaria . ma certamente questa non la loro unica funzione . è innegabile che le norme costituzionali stabiliscono dei limiti a quelle ordinarie . si decide secondo “ i principi generali dell’ ordinamento giuridico dello Stato ” . La norma costituzionale opererebbe . tener conto dell’evoluzione sociale . quindi . Di sicuro è indiscutibile che vi sia un richiamo alla Costituzione da parte del giudice nell’interpretazione ermeneutica degli enunciati normativi ordinari . come dice Perlingieri .che vanno individuati appunto in norme di rango costituzionale. Ci si chiede quale effettivamente debba essere il ruolo della norma costituzionale nel nostro ordinamento e la sua relazione con la norma ordinaria. fungerebbe per il giudice . quando invece ha un’applicazione diretta nei confronti di tutti i consociati e non soltanto del legislatore . pertanto la Costituzione sarebbe uno strumento indiretto di cui si avvale il giudice per la risoluzione del caso concreto interpretando la legge ordinaria. Invece è il giurista che dovrà riscontrare la normativa da applicare al caso concreto e oltre a riferirisi agli astratti modelli che ha previsto il legislatore . economica e di valutare interessi e valori in conflitto . . dovrà immergersi nel mondo concreto e reale dei fatti . in via eccezionale ed in forma residuale . << Rilevanza interpretativa >> della norma costituzionale Secondo un ’altra tendenza la norma costituzionale svolgerebbe una “ mera funzione interpretativa ” .DIRITTO CIVILE COSTITUZIONALE Relazione tra norma costituzionale e norma ordinaria Il superamento della tradizionale distinzione tra diritto privato e diritto pubblico . Quindi anche questa tesi non è del tutto accettabile in quanto la Costituzione finirebbe con l’essere un mero serbatoio di principi generali privi di ogni forza che imporrebbero all’interprete soltanto astratti modelli a cui riferirsi per la risoluzione di casi concreti . In proposito si possono individuare due diversi atteggiamenti . Di sicuro . In tal modo la Costituzione avrebbe un ruolo mortificante non compatibile con il suo ruolo di essere al vertice della gerarchia delle fonti . La norma costituzionale come << limite >> Secondo una prima tendenza dottrinaria la norma costituzionale è considerata come << limite >> o << sbarramento >> per la norma ordinaria . Infatti qualora la norma costituzionale venisse intesa solo come limite a quella ordinaria avrebbe come unico destinatario solo il legislatore .

Le norme costituzionali sono di diritto sostanziale e non meramente interpretative . ma norma di comportamento .<< Rilevanza nei rapporti di diritto civile >> della norma cost. Pertanto le inadeguatezze funzionali delle norme ordinarie sono superabili in sede interpreta. della legislazione ordinaria . è individuare un sistema di diritto civile maggiormente armonizzato ai principi fondamentali ed in particolare ai bisogni esistenziali della persona contribuendo così alla fondazione di un diritto civile costituzionale . A lui spetta decidere se fra le norme ordinarie e le norme costituzionali esista una incompatibilità assoluta ed insanabile o anche una non conformità . anche se non l’unica . essere la fonte della disciplina di un rapporto giuridico di diritto civile . nelle obbligazioni ect. nel diritto di famiglia . compito del civilista . con l ’applicazione diretta dei principi e delle norme costituzionali : La norma costituzionale può . La peculiarità di tale controllo trova la sua causa nell’interesse generale alla <<eliminazione>> della norma illegittima . Diritto civile costituzionale Si può . Non sussistono pertanto argomenti che contrastino . quindi . Interpretazione della Corte Costituzionale e del Giudice ordinario Nei confronti della rilevanza delle norme costituzionali nei rapporti di diritto civile l’obie-zione più seria resta l’ esclusività attribuita alla Corte costituzionale del controllo di legittimità sugli atti aventi forza di legge . non può disporre il rinvio : nell’una o nell’atra ipotesi egli ha un ampia valutazione discreziona-le. in assenza di una norma ordinaria applicabile al caso concreto . quella costituzionale non potrebbe operare da sola . anche da sola ( quando mancano norme ordinarie che disciplinano la fattispecie ) . è pur vero che in presenza di una disposizione la cui illegittimità costituzionale sia infondata o comunque non rilevante per il giudizio . Esempi di applicazione diretta delle norme costituzionali in rapporti di diritto civile sono da ricercare nella legislazione del lavoro . tuttavia . si chè .tiva dal giudice ordinario senza che occorra iniziare la procedura di legittimità costituzionale. Se è vero che il giudice in presenza di una disposizione di dubbia conformità costituzionale deve rinviare la questione alla Corte . E’ del pari inaccettabile l’ orientamento di origine tedesca ( teoria dell’applicabilità indiretta ) secondo il quale la norma costituzionale potrebbe disciplinare un rapporto di diritto civile unicamente mediante la contemporanea applicazione di una norma ordinaria .invece . nei diritti della personalità . Al giudice ordinario . La norma costituzionale diventa “ ragione primaria e giustificatrice ” . è riservata la valutazione della fondatezza della questione . funzionalizzandole ai nuovi valori . affermare che sia nell’ applicazione indiretta che in quella diretta la norma costituzionale finisce con l’essere utilizzata comunque . idonea ad incidere anche sul contenuto delle situazioni soggettive . . Non quindi sempre e soltanto mera regola ermeneutica . Per Perlingieri .

Capitolo undici INTERPRETAZIONE E DELLA SUE LEGGE REGOLE a) Premessa b) Critica dell’ “ in claris non fit interpretatio” c) La chiarezza del testo come un “ posterius ” non come un “ prius ” d) L’ << interpretazione assiologica >> quale superamento dell’interpretazione letterale e) Problematicità dei significati delle parole e delle proposizioni legislative f) << Analogia legis >> e << Analogia iuris >> g) Conclusione . .

cioè richiede la costruzione del significato del testo secondo le relazioni tra le norme nell’unitarietà dell’ordinamento . quindi . La cirtica dell’ “ in claris non fit interpretatio ” . Nel primo senso l’ in claris è falso . Nel primo : se il testo della norma è chiaro . non deve essere interpretato . cioè non deve essere limitata al primo impatto della << precomprensione >> . logica . quindi una sommaria interpretazione . quindi all ’ interpretazione logico – sistematica . Nel secondo : se il risultato dell’interpretazione letterale del testo produce produce una norma non assurda . poiché non esiste alcuna possibilità di applicare una norma senza interpretare il testo che la pone . riprende l’antico broccardo dell ’ << in claris non fit interpretatio >> . Le interpretazioni letterale . d’altra parte . in un continuo rapporto dialettico tra fatto e norma . interpretazione . non è soltanto ricerca del “significato proprio delle parole ” ( secondo un positivismo linguistico ) ma và riferita anche ad elementi extra –positivi ( extra – linguistici ) . ma semmai la conseguenza ( un posterius ) .mentale tra realtà ed interpretazione . Il legame tra testo giuridico ed interprete richiede la presenza di entrambi : all’interprete non è consentito di scavalcare o ignorare il testo . in particolare il primo comma che . 12 delle preleggi . In altre parole il testo che abbia un senso << naturale >> . L’interpretazione . sistematica non possono essere fasi distinte cronologicamente e logicamente . va intesa in due sensi . E’ falso . Pensare che l’attività dell’interprete si dovrebbe fermare alla lettera e alla grammatica della proposizione legislativa e considerare ogni indagine sul profilo logico . teologico ed assiologico << ricerche estrinseche >> ridotte a rango di valori sussidiari è impensabile . che è teoria dell’interpretazione . cioè al profilarsi della prima lettura . perciò la questione metodologica diviene questione ermeneutica . esse invece sono complementari facenti parte di un processo conoscitivo unitario . infatti . rivendica la connessione fonda. E’ inaccettabile poichè il metodo giuridico richiede l’interpretazione sistematica e assiologica . che esprima un giudizio sensato << non dovrebbe dar luogo a ricerche estrinseche di carattere ontologico >> ( intenzione del legislatore ) . Critica dell ’ “ in claris non fit interpretatio ” Un’ attenta analisi merita l ’ art. La chiarezza del testo come un “posterius” non come un “prius” . enunciando il criterio ermeneutico dell ‘ interpretazione letterale . nel secondo è inaccettabile . L’<< ermeneutica >> . Qunidi si può affermare che la chiarezza di un testo legislativo non è la premessa ( un prius ) dell ’ interpretazione . secondo il quale se il testo è chiaro secondo il “ significato proprio delle parole ” . Occorre una metodologia razionale e rigorosa da parte dell’interprete . cioè il testo deve essere letto . non occorre interpretazione . Ogni atto di comprensione del testo è . non occorre proseguire nell’interpretazione logico – sistematica ect. cioè alla realtà esterna .“ INTERPRETAZIONE E SUE DELLA LEGGE ” REGOLE La comprensione dei testi giuridici è un processo che mira a giungere ad una forma di conoscenza : senza tale processo conoscitivo ( interpretazione ) non v’ è diritto .

dell’interprete individuare in quale senso la parola debba essere intesa . quindi deve comprendere ed interpretare una norma . quindi attenzione al fenomeno .assiologica . è inaccettabile in quanto la norma non è mai sola ma va vista nell’unitarietà dell’ordinamento e muta il proprio significato in relazione al dinamismo dell’ordinamento di appartenenza . perché secondo del contesto storico in cui quella parola si trova assumerà un significato diverso . soggettive che concorrono ad individuarle : due fatti in tutto eguali sono impossibili . nel continuo riferimento ai valori di rilevanza costituzionale . L’interpretazione è . può anche non avere lo stesso significato che ha oggi . c) il rapporto di somiglianza deve concernere gli elementi della fattispecie nei quali si ravvisa la giustificazione della disciplina dettata dal legislatore . terrà conto del sistema attuale e della fonti dei valori . E’ compito . quindi . per definizione logico – sistematica e teologico. si riconosce che mai due fattispecie saranno del tutto uguali . Qualora il caso rimanesse ancora dubbio si ricorre all ’ “ analogia iuris ” . se non altro per le diversità temporali . La stessa qualifica di << chiara >> riservata ad una parola o ad una proposizione linguistica è soltanto relativa in quanto le parole nel tempo assumono significati diversi secondo la cultura condivisa nella comunità . Problematicità dei significati delle parole e delle proposizioni linguistiche Altra critica che viene mossa al canone metodologico dell’ “ in claris non fit interpretatio” è il presupposto sul quale si fonda . da qui discende che l’interpretazione ha un ’ attività storico-relativa . nel costante confronto tra norma e fatto . Cioè lo stesso termine usato 100 anni fa . pertanto . cioè l’interprete nel momento in cui deve risolvere un caso concreto . ossia la << chiarezza >> del testo . << Analogia legis >> e << Analogia iuris >> Se non sono sufficienti il criterio letterale e quello logico – sistematico si ricorre all ’ “ interpretazione analogica ” o “ analogia legis ” per la quale necessitano determinati presupposti : a) il caso in questione non deve essere previsto da alcuna norma . da un lato . La disciplina si costruisce per una serie di ipotesi simili . al dato concreto da cogliere nella mutevole e complessa realtà e . L’interpretazione analogica non è ammessa per le leggi penali ed eccezionali secondo l ’ art. dall’altro lato . quindi . 14 delle preleggi . spaziali . b) devono ravvisarsi somiglianze tra la fattispecie disciplinata dalla legge e quella non prevista . nel senso che non esiste una norma chiara ed una norma non chiara senza che questa sia interpretata in quanto la chiarezza è il risultato dell’interpretazione L’ << interpretazione assiologica >> quale superamento dell’interpretazione letterale L’ insegnamento del broccardo in “claris non fit interpretatio” che vedeva la norma come un’ unità logica isolata . cioè all’applicazione dei “ principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato ” .in connessione con gli atri alla luce dei principi e dei valori giuridicamente vincolanti . L ’ attività ermeneutica dell’interprete si caratterizza . Nella prospettiva ermeneutica dell’individuazione della normativa più adeguata all’ipotesi concreta . per Perlingieri .

scientificamente valida ed esprimente valori per essere accettata come nuova interpretazione.Conclusione In conclusione si può affermare che << capire >> la norma non può essere il risultato dell ’ esegesi puramente letterale . Necessita per Perlingieri ricorrrere ad una interpretazione critico – costruttiva . . Una interpretazione non è corretta perché è nuova . ma deve essere rigorosamente corretta . ma l ’ individuazione della sua logica e della sua giustificazione assiologica . b) attività controllata perché deve avere una motivazione idonea . c) attività responsabile poiché l’interprete è responsabile qualora l’uso di metodi scorretti impedisse l’attuazione dei principi costituzionali . Quindi l’ attività del giudice non è arbitraria ma motivata e vincolata . e questo è impossibile senza porre la norma in relazione al resto dell’ordinamento e dei principi che lo sorreggono . L’interpretazione deve essere : a) attività vincolata ai valori dell’ordinamento .

5) Fatto istantaneo . 3) Giuridicità del fatto . . 13) L’ << effetto giuridico >> . 14) Effetti istantanei ed Effetti differiti . 12) Individuazione normativa del caso concreto e superamento della tecnica della sussunzione . di fatto . 4) Unità del fatto e pluralità di qualificazioni . 10) Interpretazione e qualificazione del fatto . dd. 11) << Integrazione >> dell’efficacia . Fatto complesso e procedimento 8) Fatto lecito . Fatto illecito e valutazione di meritevolezza dell’atto 9) “ Funzione ” del fatto .Capitolo dodicesimo IL FATTO GIURIDICAMENTE RILEVANTE E LA SUA QUALIFICAZIONE 1) Fatto giuridico come attuazione della norma . 15) Effetti diretti ed Effetti riflessi . 7) Fatto semplice . periodico 6) Fatto positivo e Fatto negativo . continuativo . 2) Situazioni cc.

es. In pratica il fatto . 2034 c. ne raccoglie i frutti . Attività che è espletata sia dal titolare del diritto . come quel potere ( di fatto ) sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale . un temporale ) . . alla famiglia non fondata sul matrimonio viene riconosciuta una certa rilevanza giuridica sostanzialmente dopo la riforma del diritto di famiglia del 1975 . ad avere rilevanza giuridica . ad. benché questa non sia fondata sul matrimonio non può essere qualificata di fatto in quanto è per più versi rilevante per il diritto . Situazioni cc . ( Si pensi . attua quanto è stato astrattamente ipotizzato nella previsione della legge . ma se adempie non puo chiedere la restituzione di quanto spontaneamente prestato ) .dd . di fatto Per comprendere i fatti giuridici è utile soffermarsi sulle cc . Per lo più la norma prevede l’ipotesi del verificarsi dell’ evento ( cioè del fatto ) e la possibilità che questo . il convivente di fatto non può essere costretto ad adempiere. la conclusione del contratto ) o . Il <<possesso>> viene disciplinato all ’ art . secondo l’ordinamento . ( ad .umano ( ad es. della convivenza more uxorio . ma non per questo s’intende affermare che tale situazione è giuridicamente irrilevante in quanto il codice civile disciplina il possesso attribuendogli una rilevanza giuridica ) . 1140 c. nel momento del suo verificarsi . Oltre alla sua rilevanza quale idonea formazione sociale dove i singoli svolgono la loro personalità ( art .es. Questa situazione la dottrina la definisce di fatto . In entrambe le ipotesi c’è un factum possessionis da cui sorge lo ius possessionis . l’ordinamento talvolta attribuisce rilevanza giuridica a semplici doveri sociali e morali prevedendo l’irripetibilità di quanto spontaneamente prestato in loro esecuzione . sia da chi non lo è .uxorio. prevista dall ’ art. Relativamente all ’ << obbligazione naturale >> .naturale ( ad es. costituisce obbligazione naturale la somministrazione di denaro fatta in favore della convivente more . In particolare per << FATTO GIURIDICO >> s’intende qualsiasi evento idoneo . cioè il diritto di possedere e d’invocare la tutela possessoria .c. dd . ad un proprietario che ha abbandonato un terreno e ad un tizio che entra nel fondo e si comporta come proprietario : lo coltiva .IL FATTO GIURIDICAMENTE RILEVANTE E LA SUA QUALIFICAZIONE Fatto giuridico come attuazione della norma Tra i molteplici avvenimenti che si producono nella realtà naturale alcuni rivestono una particolare importanza per l’ordinamento giuridico . situazioni di fatto . e delle obbligazioni naturali . addirtitura vi costruisce una casa .c. Per quanto concerne la <<convivenza more uxorio>> stabile e seria . 2 ) . una volta venuto ad esistenza abbia rilevanza giuridica . . Si pensi ai tre istituti del possesso . l ’ordinamento gli attribuisce una qualificazione e una disciplina .

in quanto essa è considerata da una serie di norme come produttiva di conseguenze giuridiche . ) la quale prima deve essere convocata . << fatto istantaneo >> . << fatto periodico >>. continuativo . agli << usi >> .Tuttavia non sempre la norma giuridica gli collega conseguenze giuridiche tangibili ed individuabili in maniera specifica e determinata . in qualità d’affittuario possa ottenere la riduzione del canone d’affitto secondo l’ art. .c. 1645 c. 1326 c. oppure si svolge regolarmente ad intervalli costanti . liberatoria del debito . può avere diverse qualificazioni giuridiche .Giuridicità del fatto Ogni fatto della realtà sociale . poi si delibera . ha “ giuridicità ” . ma ogni fatto in quanto espressione positiva o negativa di valori o di principi presenti nell’ordinamento . si pensi ad es. quale evento naturale . il fatto << grandine >> . << fatto continuativo >> . il diritto alla libertà di circolazione sono giuridicamente rilevanti .ù Alcuni fatti possono essere sia periodici che continuativi allo stesso tempo . Ad esempio la nascita dell’uomo . ad . Il fatto produce degli effetti da un punto di vista temporale in modo tale da giustificare la distinzione secondo che esso si verifichi in una minima unità temporale . ) c. lo svolgimento di un’assemblea in una società per azioni ( art . Fatto istantaneo . di un principio giuridico . anche il più semplice e apparentemente insignificante . discussa . si vota e produrrà effetti c. la loro reiterazione consente di attribuire a quel fatto la rilevanza giuridica . così anche le norme che sanciscono il diritto di libertà personale . ma a più fini . 3) La stessa grandine . Il fatto . quindi .c.d.d. quello della libertà di circolazione . può acquistare rilevanza giuridica in riferimento a più profili . il pagamento di stipendi o di canoni di locazione c. Unità del fatto e pluralità di qualificazioni Lo stesso fatto può essere giuridicamente rilevante non soltanto e necessariamente ad un solo fine . Il semplice fatto che Tizio salga in macchina e percorra alcuni chilometri è giuridicamente rilevante in quanto è esplicazione di un valore . è un fatto giuridico . 2363 c. ad es. Ad es. può costituire un’ipotesi d’ impossibilità d’adempimento non imputabile al debitore – agricoltore . ad es . che può essere talmente abbondante da non consentire la circolazione sul fondo e da impedire la consegna dei frutti al creditore . Al fatto << grandine >> si ricollega il danno assicurato e nasce a favore dell’ agricoltore il diritto al risarcimento da parte dell’ impresa assicuratrice . periodico Nel fatto occorre distinguere un << profilo strutturale >> . Quindi fatto giuridicamente rilevante è non soltanto quello produttivo di conseguenze giuridiche ben individuabili .d.c. 2) Lo stesso fatto può fungere da presupposto affinché l’agricoltore . oppure in un periodo che superi la minima unità temporale . es . il diritto di espressione e di pensiero . il consenso nella conclusione del contratto ( art . allo stesso fatto il diritto può attribuire una pluralità di qualifica-zioni . 1) Un’ agricoltore può aver concluso un contratto di assicurazione contro i danni provenienti dalla grandine .

es. tra : a) Fatto positivo . che può consistere in un comportamento negativo ( non dare . Fatto illecito . Si distingue . si distingue tra : a) Fatto semplice che s’identifica in un unico fatto .Fatto positivo e Fatto negativo Un altro profilo che riguarda la struttura del fatto è quello contenutistico . si definisce illecito “ qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto ” . e valutazione di meritevolezza dell’atto In base alla conformità o alla difformità dall’ordinamento giuridico si distingue tra : a) Fatto lecito che è quello conforme alle prescrizioni dell’ ordinamento b) Fatto illecito che è quello contrario alle norme imperative . Fatto complesso e procedimento Sempre sotto il profilo strutturale . obbligo di non fare concorrenza . tuttavia . Fatto lecito . Il fatto complesso quando consiste in un insieme di fatti o di atti legati sotto un profilo logico funzionale tendente ad un effetto finale ed unitario assume la qualifica di << procedimento giuridico >> . b) Fatto complesso che s’identifica in una serie di fatti tra loro collegati che tendono a produrre un effetto unitario . tra i quali la dichiarazione di pubblica utilità . di non edificare . In tema di responsabilità “ extracontrattuale ” . di non alienare Fatto semplice . cioè di responsabilità al di fuori di un rapporto specifico . la dichiarazione di occupazione temporanea da parte della pubblica amministrazione . che può consistere in una attività positiva (in un dare o in un fare) b) Fatto negativo . l ’ espropriazione per pubblica utilità si compone di più atti e fatti . . perciò . ma anche di “ meritevolezza di tutela ” e tale giudizio deve essere espresso alla luce dei principi fondamentali dell’ ordinamento e dei valori che lo caratterizzano . all ’ ordine pubblico ed al buon costume . il provvedimento di espropriazione ect . La valutazione di un fatto implica . non soltanto un giudizio di liceità . Ad . non fare ) ad es.

La << funzione >> del fatto . è come se noi ammettessimo la separazione tra realtà giuridica e realtà sociale . cioè . Norme e fatti sono inseparabile oggetto di conoscenza . pertanto . Esistono molti dati che confortano la tesi dello stretto collegamento tra interpretazione e qualificazione . cioè un giudizio di valore poiché si attribuirebbe a quella realtà il suo nome giuridico . Ad es. in particolare . secondo cui le espressioni che possono avere più sensi devono . Quindi interpretazione e qualificazione sono aspetti di un unitario processo conoscitivo teso a ricostruire cio che è avvenuto in una prospettiva dinamica . politica . ogni fatto umano volontario ha una << funzione >> la quale o è predeterminata dall’ ordinamento in schemi tipici o è modellata dall ’ iniziativa dei soggetti . la valutazione di tale significato . è inaccettabile . vuol dire che la qualificazione non è successiva all’interpretazione . una compravendita piuttosto che una locazione sarebbe invece una qualificazione . TESI In genere la giurisprudenza e la dottrina tradizionale distinguono rigidamente il momento dell ’ interpretazione che riguarderebbe la conoscenza dell ’ atto . Oggetto e natura sono . quando invece sono interconnesse . . costituisce il significato normativo del fatto . 1369 c. qualificazioni dalle quali dipende l’applicazione di una certa regola d’interpretazione . ad esempio . dunque . Separare l’interpretazione dalla qualificazione . nel contratto di compravendita la funzione s’identifica nel trasferimento di un diritto verso il corrispettivo di un prezzo . dal momento della qualificazione che riguarderebbe la “ veste giuridica ” .c. economica . intendendoli come due procedimenti sia temporalmente che logicamente diversi . Quindi se già nell’interpretazione c’è l’aspetto della giuridicità . la determinazione del significato delle espressioni usate . In pratica stabilire cosa le parti abbiano voluto intendere scrivendo qualcosa in un contratto costituirebbe interpretazione .“ Funzione ” del fatto Ogni fatto giuridicamente rilevante ed . ma è contestuale o meglio un aspetto della stesso procedimento . e talvolta anche psicologica . essere intese nel senso più conveniente alla natura e all’ oggetto del contratto . per Perlingieri . nel dubbio . E’scorretto configurare l’interpretazione come “ mero intendimento” di una realtà pregiuridica. CRITICA Questa tesi . Interpretazione e qualificazione del fatto In dottrina è stato sempre oggetto di dibattito il problema del rapporto tra interpretazione e qualificazione del fatto . poiché si tratterebbe di accertare la realtà . già in sede d’interpretazione l’interprete deve considerare gli effetti giuridici che il fatto produce . molteplici norme in tema di “ interpretazione ” del contratto presuppongono una “ qualificazione ”. stabilire che quel fatto è . ( che cosa si voleva veramente ) un giudizio di fatto . la “veste” appunto . Si pensi al l’ art . sociale . la sua profonda ragione giustificatrice che può essere ad un tempo normativa . Occorre una valutazione circostanziata e complessiva del fatto .

L’integrazione . e l ’ equità . Occorre particolarmente una teoria dell’interpretazione ( intesa come unità di interpretazione e qualificazione ) . che superando il meccanico procedimento della sussunzione del fatto concreto in rigidi schemi legislativi . si collegano all’atto non possono non essere presi in considerazione per la qualificazione di quest’ultimo . in base al c. Da qui la diffidenza verso quella che è tradizionalmente definita << interpretazione dottrinale >> compiuta dai giuristi avente ad oggetto il sistema dei principi e delle regole senza il necessario contatto con i fatti storici . L ’ art.c. 1374 c. Anche gli effetti che . Se la riconduzione del fatto concreto ad un tipo astratto previsto dalla legge ( ad . ma non lo esaurisce . ) fosse l’unica modalità interpretativa . Con il riferire la qualificazione soltanto a schemi tipici si esclude dal fenomeno un’ampia gamma di contratti . ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge . pertanto . nella riconduzione del fatto concreto soltanto in schemi tipici . o in mancanza secondo gli usi . Un contratto apparentemente tipico con l’aggiunta di una clausola accessoria può modificare la sua funzione socio –giuridica ( si pensi alla distinzione tra comodato e precario sulla base del termine come clausola accessoria ):si tratterà non più di un contratto tipico con modalità accessorie . comunque .<< Integrazione >> dell ’ efficacia La qualificazione non si esaurisce .d . Fatto e norma in continuo confronto sono . ma un suo momento essenziale . non è un <<dopo>> rispetto alla qualificazione . Individuazione normativa del caso concreto e superamento della tecnica della sussunzione Dal confronto fatto – norma si può individuare il significato giuridico da riservare a quel fatto concreto . compravendita . . ( integrazione del contratto ) dispone che il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso . l’oggetto della conoscenza del giurista . pertanto . es . individui la normativa maggiormente compatibile con gli interessi ed i valori posti dall’ordinamento . ma di un diverso contratto atipico . locazione ect. procedimento di integrazione . sarebbe esclusa la comprensione del fatto concreto in quanto tale . La riconduzione del fatto ad un tipo generale previsto dalla legge è una fase del procedimento interpretativo .

d. L’ esistenza di un bene immobile senza titolare produce l’acquisto . Effetti diretti ed Effetti riflessi E ’ importante distinguere tra << effetti diretti >> ed << effetti riflessi >> . secondo alcuni si tratterebbe di un negozio in formazione . effetti istantanei ) ma anche quelli differiti ad un tempo successivo alla conclusione del contratto ( c. i cc. ) . cioè la dismissione del diritto . delle conseguenze che si definiscono << effetti giuridici >> . Quindi questo è l’ unico effetto essenziale e diretto . Vi sono invece effetti ricollegabili al contratto soltanto per via riflessa . Effetti istantanei ed Effetti differiti Effetti essenziali utili per la qualificazione non sono soltanto quelli che si verificano immediatamente ( c.Tale acquisto ha causa non nell’atto di rinunzia ma ex lege nell’effetto . da parte dello Stato .qui inteso come fatto . Talvolta il fatto si esaurisce nella produzione di un singolo effetto . dunque .dd. secondo altri di un negozio atipico . modificativi se intervengono su un rapporto giuridico in atto per modificarne la disciplina . Pertanto diverse sono le qualificazioni della vendita di cosa futura . effetti dell’effetto .c. tale effetto è a sua volta produttivo di ulteriori effetti . es .d. Ad . es. vendita di cosa futura art . Talvolta . . purchè trovi la sua causa direttamente nel fatto .In questa ipotesi l’effetto traslativo si verifica quando la “cosa viene ad esistenza” . secondo altri ancora sarebbe un ‘ ipotesi di “ vendita obbligatoria ” in quanto . uno snaturamento della sua funzione .da esso prodotto . estintivi se determinano l’estinzione di un rapporto giuridico . fatto giuridico ) produce . effetti differiti ) . La qualificazione può non coincidere con quella formalmente prescelta . Il differimento può essere opera delle parti ( ad es. In quest’ultima ipotesi occorre individuare se tutti gli effetti abbiano lo stesso rilievo nella qualificazione del fatto o se tra essi vadano distinti quelli che determinano la funzione pratico – giuridica ( effetti essenziali ) di quel fatto da quelli che non la determinano ( effetti non essenziali ) . però . Gli effetti che il fatto produce sono classificabili in : costitutivi se diretti alla formazione di un nuovo rapporto giuridico . edificio da costruire ) .d. Diretto può essere non soltanto l’effetto essenziale immediatamente prodotto .L’ << effetto giuridico >> Ogni evento cui l’ ordinamento attribuisce rilevanza ( c. mediante il differimento dell’effetto . nel loro particolare collegamento. Nella vendita di cosa futura la cosa non esiste affatto o è in via di formazione ( ad . ma anche quello che si produce in forma differita . altre volte produce una molteplicità di effetti . Con il procedimento di qualificazione si individuano gli effetti caratterizzanti l ’istituto ( effetti essenziali ) . L’ effetto diretto è da un punto di vista logico direttamente collegabile al fatto . non trasferendo immediatamente la proprietà della cosa . apposizione di un termine iniziale ) oppure disposto dalla legge ( ad . 1472 c. es . cioè quelli che nella loro sintesi . l ’effetto essenziale e diretto della rinunzia della proprietà è la perdita della titolarità della proprietà . qualificano la fattispecie . Lo schema tipico previsto dal legislatore può subire . obbliga il venditore a far si che la cosa venga ad esistenza . della proprietà vacante .

“ Abuso ed eccesso ” del diritto soggettivo . Contitolarità .d. 4) SITUAZIONI SOGGETTIVE PASSIVE a) Il << dovere e obbligo >> . d. diritto potestativo >> . Ipotesi significative di diritto potestativo c) L’ << aspettativa >> Esempi di aspettativa giuridica . . << soggezione >> . c) L’ << onere >> 5) Lo << status >> nelle dottrina italiana . << Status professionali e Status personali patologici >> “Soggettività giuridica” 6) Forme di titolarità : Titolarità attuale e Titolarità potenziale . d) La << potestà >> e) L’ << interesse legittimo >> . b) La c. Cc. << Status civitatis >> . Titolarità di un soggetto indeterminato . Titolarità temporanea e Titolarità non temporanea . << Status personae >> . 2) Analisi dei singoli profili delle situazioni giuridiche soggettive a) il <<profilo effettuale >> b) il <<profilo dell’ interesse >> c) il <<profilo dinamico >> d) il <<profilo funzionale >> d) il <<profilo normativo >>. b) Il << c . << Teoria volontaristica >> e << Teoria dell’interesse >> . << Status familiare e Status personali civili >> . Titolarità occasionale e Titolarità organica . << limiti >> al diritto soggettivo . 3) SITUAZIONI SOGGETTIVE ATTIVE : a) Il << diritto soggettivo >> .dd. Titolarità formale e Titolarità sostanziale.Capitolo tredicesimo SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E LA LORO TITOLARITÀ 1) Premessa delle situazioni giuridiche soggettive .

il credito . Il nostro ordinamento attribuisce ad ogni situazione soggettiva una << funzione sociale >> .Diciamo che vi sono situazioni che <<sono>> funzioni sociali . il primo è titolare dell’interesse. “profilo effettuale” come conseguenza del fatto . deve avere una << rilevanza normativa >>.del tutore. cioè trova la sua origine in un fatto volontario o naturale giuridicamente rilevante . gli interessi patrimoniali sono per lo più funzionalizzati alla realizzazione dei valori esistenziali della persona. per essere giuridica . a) Quanto al <<profilo effettuale >> diciamo che ogni situazione è effetto di un fatto .invece.il secondo è legittimato ad esercitarlo. . d) Quanto al <<profilo funzionale >> per la qualificazione della situazione . b) Quanto al <<profilo dell’interesse >> ( esistenziale o patrimoniale che sia ) . di comportamento per i titolari della situazione stessa . “ profilo funzionale ” . soggettivistico fondato sul potere della volontà del soggetto . l ’ iniziativa economica privata . Si pensi al tutore il quale esercita diritti che sono del minore . Partiamo dall’analisi dei singoli profili delle situazioni giuridiche soggettive. la volontà. nella gerarchia dei valori . l’interesse è del minore . un ruolo primario .esercizio .espressione della volontà di un soggetto che non sia necessariamente titolare dell’interesse . Nel nostro ordinamento esistono sia situazioni patrimoniali quali la proprietà . Così . diritti della personalità ) alle quali spetta . che trova la sua imputazione in un soggetto destinatario . cioè per la determinazione della sua funzione nell’ambito dei rapporti socio-giuridici . Si tenta di superare i due opposti modi di analizzare le situazioni soggettive : da un lato l ’aspetto individualistico . questi unitariamente intesi ne danno l’esatta dimensione . Nella Costituzione . la quale . c) Quanto al <<profilo dinamico >> la situazione è attività . “ profilo normativo – regolamentare ” come norma di condotta . altre che <<hanno>> funzione sociale . sia situazioni non patrimoniali ( i cc. la proprietà privata ha funzione sociale in quanto il diritto di proprietà deve soddisfare contestualmente l’interesse individuale del suo titolare e l ’ interesse della collettività ( sociale ) e) Quanto al <<profilo normativo– regolamentare >> ed esso ad attribuire rilevanza alla situazione . Sotto tal riguardo la situazione costituisce una <<norma di condotta >> che attribuisce ai soggetti il potere di compiere o di non compiere determinati atti o attività .SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E LA LORO TITOLARITÀ L’ efficacia del fatto in riferimento ad un centro d ’ interessi . “profilo dinamico” come esercizio – attività – espressione della volontà del soggetto . mentre la proprietà pubblica è funzione sociale .si traduce in “ situazioni soggettive giuridicamente rilevanti ” Le “ situazioni giuridiche soggettive ” devono essere considerate sotto diversi profili . tra loro concorrenti . l ’ impresa .dd. dall’atro lato l ’aspetto teologico . quello dell’ interesse per lo più patrimoniale Analisi a) il b) il e) il dei singoli profili delle situazioni giuridiche soggettive : <<profilo effettuale >> b) il <<profilo dell’ interesse >> <<profilo dinamico >> d) il <<profilo funzionale >> <<profilo normativo >>. infatti . esso costituisce il fondamento giustificativo della situazione . Si 1) 2) 3) 4) 5) pensi al “profilo statico” come interesse . Situazioni patrimoniali sono spesso strumenti per la realizzazione d’interessi esistenziali o personali .

quindi diritti soggettivi corrispondenti a quegli obblighi .es. Se Tizio sostiene di avere un diritto di servitù al passaggio sul fondo del vicino. secondo la c. teoria dell ’ interesse : l ’interesse giuridicamente tutelato : l’essenza del diritto soggettivo va ravvisata in un interesse . . Prima di analizzare cos’è il diritto soggettivo è opportuno chiarire un problema che riguarda il meccanismo normativo . ma soltanto nel momen to del non adempimento . La prima sostiene che dalla norma scaturisce in via primaria il diritto di un soggetto . si contestava il fatto che il diritto soggettivo non poteva esaurirsi in un potere della volontà del soggetto in quanto non era possibile spiegare l’attribuzione .Il << diritto soggettivo >> Innanzitutto occorre premettere che il diritto oggettivo . come i nascituri e i non concepiti . pertanto l’obbligo precederebbe logicamente il diritto . altri hanno l’ obbligo di rispettarli .allora .- Secondo un’altra concezione il diritto soggettivo rivelerebbe non quando il soggetto titolare del dovere adempie il comportamento dovuto – momento fisiologico . cioè l’attribuzione del diritto soggettivo si manifesterebbe nella possibilità di adire il giudice .d. logicamente . una situazione favorevole così ponendo .momento patologico . nel riconoscimento di un mezzo di tutela. la creazione di doveri . << Teoria volontaristica >> e << Teoria dell ’ interesse >> Gli aspetti fondamentali del diritto soggettivo sono . La seconda tendenza . Un diritto esiste in quanto esitste un correlativo dovere .Un soggetto può avere interesse ad agire semplicemente per accertare l’esistenza o l’inesistenza di un diritto. poiché nessun potere si giustifica se non in funzione di un interesse .( Ad. di situazioni favorevoli ad altri soggetti . quest’ultimo. diritti e doveri . la nascita di obblighi : esistendo obblighi a carico di alcuni soggetti esisterebbero di conseguenza situazioni favorevoli .Esso consiste nel potere della volontà di agire per il soddisfacimento di un proprio interesse tutelato dalla legge . a loro volta . senza alcuna precedenza logica . ai dementi . oneri etc Secondo la prevalente dottrina il << diritto soggettivo >> sarebbe la classica situazione attiva che attribuisce un “ vantaggio ” al soggetto . Secondo Perlingieri queste tesi non sono accettabili in quanto la norma fà nascere contem -poraneamente . Alla teoria volontaristica . quindi . soggezione . vale a dire l’ordinamento giuridico conferisce ai soggetti cui si rivolge particolari situazioni di vantaggio o di svantaggio ( situazioni soggettive attive o passive ) .può adire il giudice per far dichiarare inesistente quel diritto ) . di diritti soggettivi agli incapaci . tan’te che è possibile attribuire diritti anche a soggetti incapaci d’intendere e di volere o a soggetti inesistenti . una differente gamma di sfumature : diritti soggettivi . pertanto . invece . obblighi . viceversa . teoria volontaristica : la volontà : Il diritto soggettivo viene concepito come espressione del potere della volontà Secondo la c. nel momento processuale . l’obbligo sarebbero una conseguenza del riconoscimento . da parte della norma . privi di una volontà giuridicamente valida . Quindi il dovere . che assumono . il diritto soggettivo prima rispetto al dovere di altri : poiché la norma riconosce diritti ad alcuni soggetti . sottolinea che nella norma l’effetto immediato è .direttamente o indirettamente interessato. A tal proposito vi sono due tendenze contrapposte. potestà . d.

Pertanto per << eccesso >> s’intende l ’assenza o l ’ eccedenza di potere . Diversa è l’ ipotesi di eccesso di potere . come le altre situazioni soggettive . più o meno prestabiliti . tempi . L’ abuso è l ’ esercizio contrario o comunque estraneo alla funzione della situazione sog-gettiva . Chi agisce senza rispettare quei modi . una situazione giuridica avente già in sé limitazioni per il titolare . garantite con la tecnica delle limitazioni e dei vincoli . “ abusa ” in senso ampio del proprio diritto . es. della correttezza . altra fattispecie di eccesso è ravvisabile nell ’ art .c. 833 c.dd.c. I cc. Non si tratta di esercizio contrario di un potere che si ha . Le situazioni soggettive subiscono . Quel che esiste è un interesse giuridicamente tutelato . ma contribuiscono all’identificazione della sua essenza . ma non può usare di questo potere surrettiziamente per nuocere ad altri titolari di situazioni egualmente meritevoli di tutela . un’intrinseca limitazione dal contenuto delle clausole generali . tempi e forme . Egli può recintare il fondo . non abusa ma esercita un potere non suo che l’ ordinamento attribuisce al nudo proprietario . in tema di usufrutto . 1015 c. il proprietario che pianta sul proprio terreno pali altissimi all’unico scopo di privare di luce il fondo del vicino non realizza una utilità coperta dalla situazione pro-prietaria ( divieto di atti emulativi art . dd. “ Abuso ed eccesso ” del diritto soggettivo Ciascun diritto deve essere esercitato in determinati modi . es . ma di esercizio di un potere che non si ha. nonostante si discorra di abusi dell’usufruttuario . ) . quindi . Infatti nel vigente ordinamento non esiste un diritto soggettivo illimitato attribuito nell’escluivo interesse del soggetto .Cc. comunque rispondenti alla sua funzione . un soggetto si dichiara rappresentante di un altro e ne vende la casa . può essere limitato .Il potere può mancare del tutto (come ad . Questa norma è espressione di una categoria generale di abuso del diritto che racchiude ogni ipotesi in cui il diritto soggettivo cessa di ricevere tutela perché è esercitato al di là dei limiti stabiliti dalla legge . anche di natura collettiva . . Ad . << limiti>> al diritto soggettivo Il diritto soggettivo . nell’ipotesi del falsus procurator. mentre per << abuso >> s’intende un uso eccessivo di un potere che si ha . che aliena la proprietà non sua . limiti esterni nascono insieme al dirtto soggettivo ed in realtà anche se si definiscono esterni al diritto . non modificano dall’esterno l’interesse . L’ordinamento tutela un interesse in quanto questo risponde a quelle ragioni . L’ usufruttuario . della buona fede in quanto espressioni generali del principio di solidarietà . dell’ordine pubblico . imposti nell’interesse della collettività .

Il << c . d . diritto potestativo >>
Il << diritto potestativo >> , definito anche diritto discrezionale o potere formativo , è una situazione soggettiva attiva che attribuisce al suo titolare il potere di provocare unilateral- mente una vicenda giuridica sfavorevole per un altro soggetto costituendo , modificando , estinguendo una situazione soggettiva , nonostante ciò significhi invasione nella sfera giuridica di un altro soggetto , il quale è impossibilitato ad evitare , in termini giuridici , l’esercizio del potere . La dottrina ha elaborato questa categoria individuando una serie di ipotesi nelle quali un soggetto ha il potere di incidere , con una sua manifestazione di volontà , su una situazione della quale non è l’unico interessato . In queste ipotesi verrebbe violato il principio dell’ indipendenza delle sfere giuridico - patrimoniali secondo il quale ognuno può esprimere la sua volontà , comportarsi in un certo modo , purchè gli effetti di tali atti o comportamenti abbiano rilievo solo nella propria sfera . La dottrina del c.d. diritto potestativo ha il merito di aver sottolineato che un soggetto , in più occasioni , è titolare di un potere che , esercitato , produce effetti non soltanto nella sfera di chi lo esercita ma anche in quella di altri soggetti che nulla possono per neutralizzarli . L’ attribuzione ad un soggetto di un tale potere deve pertanto avere una meritevole ragione giustificatrice . La posizione del soggetto che non può opporsi all’esercizio del diritto potestativo , e deve subire l’effetto per lui sfavorevole , è definita << soggezione >> . Ipotesi significative di diritto potestativo sono : a) il diritto di affrancazione dell’ enfiteuta ( art. 971 c.c. ) che consiste nel potere dell’enfiteuta di affrancare la proprietà del concedente , cioè di estinguere unilateralmente con una mera dichiarazione di volontà l’enfiteusi per acquistare la proprietà esclusiva . L’enfiteuta ha il potere di incidere sulla sfera del concedente facendogli perdere il diritto di proprietà e ha l’obbligo di versare al concedente una somma di denaro risultante dalla capitalizzazione del canone annuo sulla base dell’interesse legale . Il concedente si trova , nei confronti dell’enfiteuta , in una posizione di soggezione non potendo neutralizzare l’esercizio del potere . b) il diritto di recesso unilaterale ( art. 1373 c.c. ) che attribuisce ad una parte il diritto potestativo di recedere unilateralmente dal rapporto contrattuale . c) l ’acquisto della proprietà del condomino a seguito di perimento totale o parziale dell ’ edificio in comunione ; se un condomino non intende partecipare alla ricostruzione dell’edificio , gli altri possono unilateralmente acquisire la proprietà del condomino dissenziente . Altre volte si assiste ad una riduzione del diritto potestativo . Ad es. la facoltà di recedere dal rapporto di lavoro attribuita al datore nei confronti del prestatore , sulla spinta di una rinnovata contrattazione collettiva e dei sindacati , ha subito << un’inversione di tendenza >> . In precedenza si attribuiva al datore un’ampia possibilità di licenziare , sia pure << per giusta causa >> , il prestatore d’opera , oggi il potere del datore è notevolmente limitato in quanto è necessario rispettare il dettato Costituzionale che tutela il rapporto di lavoro nella sua stabilità . Quindi , da un lato , per particolari scelte legislative , il potere unilaterale attribuito ad un soggetto soggetto è stato ampliato , dall’atro , per il mutare delle esigenze sociali ed in conformità dei principi costituzionali , questo potere è stato limitato . Pertanto , si può dire che la disciplina dei poteri formativi non è unitaria ma dipende dalla situazione dalla quale traggono origine .

L ’ << aspettativa >>
Si definisce << aspettativa >> la situazione soggettiva strumentale per l ’ acquisto di una ulteriore situazione . E’ una posizione di attesa in cui si trova il soggetto a favore del quale viene maturando un diritto soggettivo . La dottrina ha usato l’espressione << aspettativa >> in situazioni estremamente diverse : sia nelle ipotesi nelle quali il soggetto non ha una specifica tutela , sia in quelle dove invece sussiste una tutela . L’ aspettativa propriamente detta ( aspettativa giuridica o di diritto ) non và confusa con : la mera speranza di un diritto soggettivo : tale sarebbe ad esempio la speranza dei figli di una persona di succederle alla sua morte , che non riceve alcuna tutela giuridica finchè la successione non s’è aperta . Tale situazione viene qualificata come mera aspettativa di fatto .

L ’ << aspettativa giuridica >> è , dunque , << una posizione di attesa cui l’ordinamento attribuisce rilevanza giuridica , favorendone la conservazione e l’attitudine a trasfor-marsi in diritto soggettivo >> .

ESEMPI

DI ASPETTATIVA GIURIDICA

Per esempio è in posizione d’attesa chi punta su un determinato cavallo o chi gioca al totocalcio ; prima della corsa o fino alla domenica nella quale hanno luogo le partite di calcio , lo scommettitore ha un interesse protetto : quello affinché il gioco si svolga secondo le regole . Giuridicamente rilevante è la situazione che si produce dopo la morte del testatore . Il chiamato all’eredità non può essere considerato titolare di una situazione d ’ aspettativa c.d. di fatto . Anche se l’eredità non si può acquistare automaticamente ,( art. 460 c.c. ) l’ordinamento attribuisce al chiamato il potere di esercitare azioni possessorie a tutela dei beni ereditari un potere di amministrazione conservativa del patrimonio ereditario , di accettare l’eredità . La dottrina definisce aspettativa di fatto anche la situazione derivante dall’obbligazione naturale . Colui il quale attende da parte di un altro soggetto una prestazione in adem-pimento ad un dovere morale o sociale ( art . 2034 c.c.) non avendo , nei confronti di quest’ultimo , il potere di esigere la prestazione , si dovrebbe considerare titolare di una mera aspettativa di fatto in quanto non vi sarebbe alcuna tutela giuridica . Tuttavia , per Perlingieri , l’obbligazione naturale è giuridicamente rilevante , sia pure esclusivamente in vista dello spontaneo adempimento del debitore naturale . Anche la promessa di matrimonio ( art . 81 c.c. ), che non è un obbligo giuridico per soggetti di contrarre matrimonio si fa rientrare nelle aspettative di fatto . L ’ aspettativa ha , invece , rilevanza giuridica in particolare quando , qualora la promessa fatta vicendevolmente per atto pubblico o scrittura privata non venga adempiuta , obbliga la parte che senza giusto motivo ricusi ad eseguirla a risarcire il danno all’altra parte per le spese fatte e per le obbligazioni assunte a causa della promessa . Anche l’ipotesi prevista dall ’ art . 2932 c.c. – l’ esecuzione in forma specifica di un’even-tuale obbligazione nata tra le parti di un contratto preliminare per la conclusione del contratto definitivo . Non sarebbe corretto discorrere di mera aspettativa di fatto da parte di entrambi i soggetti alla conclusione del contratto definitivo , in quanto dal preliminare nasce una obbligazione giuridica , quella di prestare un futuro consenso per la conclu-sione del contratto definitivo . Ciascuno dei contraenti , per tale conclusione ha diritto ad avere la cooperazione dell’altro , tant’è che se uno dei due non vuole più adempiere l’obbligazione , l’altro si può rivolgere al giudice per ottenere una sentenza costitutiva che produca gli stessi effetti del consenso . Ipotesi principale di aspettativa giuridica è quella dei negozi sottoposti a condizione sospensiva .

Chi contratta sotto condizione o termine non raggiunge in realtà il risultato previsto nel contratto, perché esso dipende dal verificarsi di un evento futuro .L’ interesse finale non è ancora raggiungibile ; è attuale l ’ interesse strumentale a preservare l ’aspettativa del risultato futuro .Durante lo stato di pendenza della condizione ciascuna parte deve comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell ’ altra parte . Le parti si trovano in uno stato di aspettativa legalmente tutelata in forza della quale hanno diritto a che la situazione non venga modificata durante la pendenza della condizione , possono compiere atti conservativi del loro diritto ect .

d ) La << potestà>>
La << potestà >> è una situazione soggettiva “ ibrida ” nella quale il titolare ha un potere per la cura di un interesse altrui ed è contemporaneamente obbligato ad esercitare tale potere . Dunque è una situazione di potere – dovere ; L’esercizio della potestà non è libero , arbitrario , il titolare del potere ha un ufficio , quindi , un dovere da svolgere nell’interesse altrui e per lo svolgimento di tale compito gli è attribuito un potere . Si pensi ad esempio alla potestà dei genitori , alla tutela , alla curatela fallimentare . Il genitore , quindi , non esercita la potestà nel suo interesse ma in quello del minore . Accanto alle diverse forme di tutela e curatela il codice civile ravvisa ipotesi di situazioni soggettive , che pur non definisce potestà , nelle quali il potere – dovere viene esercitato da organi di controllo di enti ; ad es. il collegio sindacale nella società per azioni .

e ) L ’ << interesse legittimo >>
La situazione soggettiva correlata alla potestà assume il nome di << interesse legittimo >> . La figura dell ’ << interesse legittimo >> viene particolarmente in rilievo nel campo del diritto amministrativo e si tratta di un interesse riconosciuto al singolo in ordine ad un bene oggetto del potere amministrativo e consistente in una serie di poteri idonei ad influenzare il corretto e legittimo svolgimento dell ’ azione amministrativa . Ad esempio si pensi al minore , ai creditori del fallito , ai soci nell’ipotesi che gli uffici che li riguardano non vengano , a loro parere , esercitati correttamente e diligentemente , possono intervenire affinché il giudice accerti la correttezza e diligenza dell’attività . Dove vi è potestà , nel senso di diritto – dovere , della pubblica amministrazione, lì vi è la possibilità che un soggetto , titolare di un interesse legittimo , intervenga qualora la pubblica amministrazione non adempia in maniera corretta l’esercizio di quell’ ufficio . Fino ad una recente sentenza della Cassazione questi interessi non trovavano tutela in sede civile , ma potevano essere fatti valere solo di fronte al giudice amministrativo , cosic-ché la qualificazione di una situazione giuridica come diritto soggettivo oppure come inte-resse legittimo risultava decisiva al fine della determinazione della competenza giurisdizionale dell’autorità ordinaria o di quella amministrativa . Oggi per un mutato quadro normativo e giurisprudenziale è stata riconosciuta una tutela in sede civile di tali interessi , essendo stata ammessa la risarcibilità ex art. 2043 , anche ad opera del Giudice Amministrativo ( e non solo nelle materie rientranti nella sua giuristizione esclusiva ) , del danno derivante dalla lesione degli interessi legittimi . Di conseguenza una stessa fattispecie poteva dare adito ad una duplicazione di giurisdizione , poiché un’effettiva tutela degli interessi lesi poteva ottenersi solo con un primo giudizio amministrativo , per l’annullamento del provvedimento illegittimo , e con un successivo giudizio di fronte al giudice ordinario per la condanna del risarcimento del danno cagionato per l’esecuzione di quel provvedimento .

SITUAZIONI

SOGGETTIVE

PASSIVE

a) Il << dovere e obbligo >>
Le situazioni soggettive passive correlate al diritto soggettivo sono il << dovere e obbligo >> Di solito il << dovere giuridico >> indica una situazione a contenuto generico che non si specifica in alcun comportamento determinato . Il titolare del dovere è tenuto ad una cooperazione generica che si esaurisce per lo più in un comportamento di astensione o comunque negativo . Ad esempio il dovere di tutti di rispettare , di non ledere , di non interferire nella proprietà altrui . L’ << obbligo >> , invece , può definirsi come il dovere di tenere un comportamento di contenuto specifico . Tale comportamento può consistere tanto in un comportamento positivo (obbligo di fare , di dare ) quanto in un comportamento negativo ( obbligo di non fare , di non dare ) . Nei confronti della stessa situazione giuridicamente rilevante , tuttavia , si può prospettare , talvolta , sia un dovere che un obbligo . Si pensi all’ipotesi in cui Tizio ha diritto di esigere la consegna del libro che ha acquistato da Caio . Questi ha l’obbligo di consegnare la cosa determinata , cioè il libro . Qui è pos-sibile discorrere di obbligo perché la previsione è specifica . Qualora , però , un terzo distrugge il libro si prospetta la possibilità della lesione del credito da parte del terzo .Il terzo ha , pertanto , il dovere di non provocare un danno ingiusto nella sfera altrui.Il dovere generico del terzo si pone accanto all’obbligo specifico del debitore di adempiere.

b) La c.d. << soggezione >>
La posizione del soggetto che non può opporsi all’esercizio del diritto potestativo , e deve subire l’effetto per lui sfavorevole , è definita << soggezione >> . Anche se è vero che il titolare della soggezione non può impedire la produzione degli effetti nella sua sfera , è pur vero che egli è titolare di un obbligo ,cioè quello di non impedire al titolare del potere formativo la possibilità di esercitarlo utilmente . Ad esempio la posizione di colui che riceve una disdetta , oppure nell’ipotesi di una società << con un unico azionista >> .

c) L’ << onere >>
L’ << onere >> può essere definito un “ obbligo potestativo ” in quanto il suo titolare può adempierlo o no , ma è comunque una situazione strumentale per il raggiungimento di un risultato utile per il titolare . Esempio di onere è l ’ accettazione dell ’ eredità con beneficio d’inventario . L’ istituto ha al funzione di << tener distinto il patrimonio del de cuis da quello dell’erede ed è un rimedio garantista al quale il chiamato all’eredità ricorre qualora sospetti che il patrimonio ereditario sia in passivo .Per conservare il beneficio è necessario procedere all’inventario entro il termine stabilito dalla legge a pena di decadenza . Fare l’inventario - nelle ipotesi normali – può essere considerato non un mero obbligo , ma un onere , cioè un obbligo potestativo nell’interesse del titolare della situazione soggettiva . Altro esempio di onere è la trascrizione con efficacia dichiarativa ; se si vuole opporre il proprio acquisto a terzi acquirenti si deve trascrivere . La trascrizione è un onere per la parte , è invece è un obbligo per il pubblico ufficiale , il quale , se non trascrive l’atto che riceve è soggetto a sanzioni e incorre in responsabilità civile

non s ’ identifica con la capacità che si acquista alla nascita ( c. Un secondo orientamento ha inteso lo status come vincolo nel quale si trova l’individuo in una comunità originaria ( Stato . di commerciante . Il principio di eguaglianza sostanziale legittima . Lo << status personae >> esprime la posizione giuridica dell ’ uomo in una determinata società civile . o perché straniero . status diversificati . i doveri del servizio militare e della fedeltà alla Repubblica ect . di imprenditore . Lo << status personae >> . << Status civitatis >> Accanto allo status personae . s’identifica con la titolarità di qualsiasi situazione acquisita dal soggetto nella sua vita di relazione . indipendentemente dal rapporto con una comunità o aggregato sociale . cioè lo stato di cittadino quale autonoma situazione soggettiva costituita di diritti e doveri : il diritto di voto . non ha i diritti e i doveri del cittadino . la persona fisica può acquisire status diversi in riferimento a determinate situazioni . Un terzo orientamento ha esteso notevolmente il concetto considerandolo come conseguenza dell ’appartenenza dell ’ individuo al gruppo . l’ uomo . In tale prospettiva si considerano status la qualità di erede . una sorta di << criterio di economia legislativa >>. più che altro rappresenterebbe la situazione soggettiva della persona in un determinato momento del suo divenire . nel momento nel quale partecipa ad una organiz – zazione politica statale assume lo << status civitatis >> . Questi orientamenti devono conformarsi al principio di eguaglianza . pertanto . << Status personae >> In una prima fondamentale accezione lo << status personae >> è inteso come stato dell’uomo appartenente alla comunità umana di vita nella quale si compie la personalità individuale ) . difetta dello status civitatis . lo status diviene semplicemente una “ qualità della persona ” . Chi . affermando la pari dignità delle persone .come situazione originaria di base . Dallo status come categoria astratta e neutrale si perviene ad una nozione strumentale di status . di lavoratore . si chè gli stati personali non sono non sono più due ( civitatis e familiae ) . quale tecnica idonea a creare o a spiegare trattamenti diseguali . famiglia ) sovraordinata rispetto all’individuo : gli status esprimerebbero la posizione subordinata dell’individuo in queste comunità ( tesi non condivi-sibile nel nostro ordinamento ) e sarebbero lo status civitatis e lo status familiae .Lo << status >> nella dottrina italiana Nell’ambito della problematica delle situazioni soggettive è generalmente affrontato il tema dello << status >> al quale sono state riservate molteplici teorie . Un primo orientamento nega che lo status sia un ’ autonoma situazione soggettiva .d. ma possono essere molti e di varia importanza . capacità giuridica ). di pensionato . o perché apolide . La nozione di status così intesa . il quale soltanto può rimuovere il significato originario di “ condizione sociale ” . al contrario . Ad es. di tutore . di lavoratore .contestuale al concepimento ed alla formazione della persona fisica . ma conserva pur sempre lo status personae . Lo << status personae >> . ravvisando in esso soltanto l’insieme delle norme e degli effetti relativi ad una condizione della persona . acquisita sin dal momento nel quale esiste come valore umano . l’ammissione ai pubblici uffici ed alle cariche elettive .

che di regola non modificano la condizione personale ( stato di pericolo o di bisogno ) . << Status professionali e Status personali patologici >> Lo << status professionale >> sta ad indicare la qualifica che il soggetto assume nel mondo della produzione e del lavoro . di situazioni soggettive . lo stato d’interdetto ) << Soggettività giuridica >> I soggetti titolari di situazioni soggettive giuridicamente vincolanti sono le persone fisiche e le persone giuridiche ( ad. inteso come la qualità personale del soggetto in seno alla comunità familiare . Enti pubblici ). Lo << status personale patologico >> indica quelle ipotesi ricollegabili a fatti patologici . ad es. riconoscimento del figlio naturale ect. salvo che non abbiano acquisito una certa stabilità influente sul compimento di una serie di atti ( ad es.<< Status familiae e Staus personali civili >> Lo << status familiae >> è . centro d’imputazione d’interessi . si pensi allo status di figlio legittimo . invece . allo status di figlio naturale . atto di celebrazione del matrimonio . dovuti a ragioni psicologiche . . Di regola . l’ atto di stato civile . si pensi allo status di lavoratore subordinato ed autonomo e allo stus di imprenditore . morali o materiali . di genitore ect . di attività . invece . La soggettività è giuridicamente rilevante ogni qualvolta la norma fa ad essa riferimento . lo << status personale civile >> ha come titolo d’acquisto uno speciale atto pubblico . atto di nascita . pertanto la soggettività è punto di riferimento soggettivo .

La titolarità attuale si può indicare in termini di << appartenenza >>: la situazione che è immediatamente collegabile ad un soggetto gli appartiene . Il soggetto non è ancora titolare della situazione soggettiva che acquisterà ( cd . invece . di stima . ma ha già un titolo per acquistarla ( ad es. situazioni intuitu personae ) stabiliscono un legame talmente stretto con un soggetto da avere esclusivamente in quel legame la loro ragione d’essere .Forme di titolarità : Titolarità attuale e Titolarità potenziale Il legame tra soggetto e situazione soggettiva prende il nome di << titolarità >> . Queste situazioni legate organicamente al titolare ( c. La titolarità occasionale riguarda le ipotesi nelle quali una situazione può appartenere o spettare ad un qualsiasi soggetto . dal momento della donazione fino alla possibile nascita del soggetto esiste già l’interesse giuridicamente tutelato . . Mentre l’appartenenza fa riferimento all’attualità della situazione . in particolare nei diritti fondamentali dell’uomo . quindi la situazione debitoria è intuitu personae perché si fonda su un rapporto di fiducia .d. disposizioni mortis causa a favore del nascituro ) . scelto per le sue qualità . e quindi situazioni . la loro funzione . L’ estinzione del soggetto debitore comporterà l’estinzione . per la fun-zione della situazione soggettiva .se questi viene meno la situazione si estingue . La titolarità organica o istituzionale riguarda . ma dello stesso rapporto . spettanza di titolarità ) . Infatti come ben sappiamo . Ad es. oppure a d un avvocato per essere difeso . Ad esempio se Tizio si rivolge ad un chirurgo per essere operato . La titolarità organica ha soprattutto applicazione nel settore delle situazioni esistenziali . la scelta è dovuta alla qualità del professionista . le ipotesi nelle quali . La titolarità potenziale si esprime con la nozione di << spettanza >> . La prestazione debitoria ( il comportamento dovuto dal chirurgo o dall’avvocato ) si caratterizza per il fatto che il titolare del debito è quel soggetto soltanto . La situazione soggettiva che ha un titolare istituzionale non può essere trasferita : poiché essa vive soltanto nell’interesse del suo titolare . essa deve avere necessariamente un determinato titolare . tutelati dall’ordinamento che non hanno ancora un titolare ( si pensi alla donazione a favore dei nascituri o di non concepiti ) . cioè l’esistenza di un titolo idoneo all’acquisto della titolarità definitiva . di regola . La titolarità può essere di diversi tipi : 1) 2) 3) 4) Titolarità Titolarità Titolarità Titolarità attuale potenziale occasionale istituzionale Attuale è la titolarità esistente ed immediatamente rilevante . Il soggetto non è un elemento essenziale per l’esistenza della situazione soggettiva . ma non il soggetto titolare dell’interesse . il rapporto di mandato ha carattere strettamente personale in quanto fondato sulla fiducia . la spettanza indica la potenzialità della situazione . Titolarità occasionale e Titolarità organica Diversa è la distinzione tra titolarità occasionale e titolarità organica . in altri termini il soggetto è fungibile . una delle cause di estinzione del mandato è la morte del mandante o del mandatario . non solo della titolarità . infatti vi sono interessi . alla fiducia che esso ispira .

. può essere talvolta complessa . Con la contitolarità si ha l’appartenenza . Si pensi ad esempio all’ ipotesi del nascituro al quale l’ordinamento attribuisce determinati diritti . o la spettanza di una situazione giuridica a più soggetti contestualmente . E’ l’ipotesi della contitolarità . al concredito ect. Si pensa all’enfiteuta che può disporre e godere del bene oggetto dell’enfiteusi alla stessa maniera del proprietario . contemporaneamente e solidamente . In questa ipotesi si ha una titolarità sostanziale . dispone che << La durata dell’usufrutto non può eccedere la vita dell’usufruttario >> . La prima può essere a tempo definito e indefinito : si pensi ad esempio all’usufrutto . 979 c. Titolarità temporanea e Titolarità non temporanea Ultima distinzione si ha tra titolarità temporanea e titolarità non temporanea . Atra ipotesi è il mandato senza rappresentanza . infatti non si sa quanto durerà la vita dell’usufruttario . Contitolarità La titolarità .Titolarità formale e Titolarità sostanziale Vi è distinzione anche tra titolarità formale e titolarità sostanziale La titolarità formale si verifica soprattutto nel campo della proprietà : ad es. al condominio . si pensi alla comunione . oltre che semplice . La titolarità è indefinita nel tempo . mentre l’insieme dei poteri e delle facoltà può essere attribuito ad altri . Titolarità di un soggetto indeterminato Esistono situazioni esistenziali che sono giuridicamente rilevanti ancor prima dell’esistenza di un soggetto . L’art.c. avviene spesso che ad un soggetto sia riconosciuta la titolarità ( formale ) della situazione . Al secondo comma dello stesso articolo si prospetta la titolarità a tempo definito : << L’usufrutto costituito a favore di una persona giuridica non può durare più di trent’anni >> . Vi sono invece ipotesi nelle quali un soggetto può assumere sostanzialmente i poteri e i diritti che sono tipici del proprietario . pur non essendolo .

c) per identità del titolare 7) Collegamento di derivazione 8) Collegamento strumentale 9) “ Vicende costitutive del rapporto giuridico ” 10) “ Vicende modificative del rapporto giuridico ” 11) “ Vicende estintive del rapporto giuridico ” .Capitolo quattordicesimo “ RAPPORTI GIURIDICI E LORO VICENDE ” 1) Diverse concezioni del rapporto giuridico 2) La << struttura >> del rapporto 3) La << funzione >> del rapporto 4) Titolo e fonte del rapporto 5) Collegamento diretto tra rapporti : a) accessorietà . d) funzione 6) Collegamento indiretto tra rapporti : a) per identità di prestazione . b) integrazione . b) per identità di riferimento oggettivo . c) solidarietà .

influenzata dall ’ esperienza romanistica . L’ordinamento non è soltanto un insieme di norme . ma il titolare della situazione attiva è individuato successivamente . Questa è una definizione non esatta poiché vi sono molteplici ipotesi nelle quali mancano due soggetti . RAPPORTO COME RELAZIONE TRA SOGGETTO E ORDINAMENTO B) Secondo un’altra concezione il rapporto giuridico è considerato come << relazione tra soggetto ed ordinamento . ma anche un sistema di rapporti giuridici . Pertanto in questa ottica . la nozione di rapporto giuridico è soltanto relazione tra soggetto ( debitore ) e ordinamento . rappresenta il superamento della tendenza che esaurisce la costruzione del diritto civile soltanto in termini di attribuzione di poteri .“ Rapporti giuridici e loro vicende ” Le situazioni giuridiche soggettive trovano il loro punto di confluenza nel rapporto giuridico Non è più sufficiente approfondire il potere attribuito ad un soggetto se non si comprendono allo stesso tempo i doveri . il rapporto tra soggetto e soggetto è rapporto di fatto . RAPPORTO COME RELAZIONE TRA SOGGETTI : IL C. la nozione di rapporto è intesa come << relazione tra soggetto e cosa >> . Tuttavia tale concezione tra soggetto e cosa non è valida per tutte le ipotesi in quanto non tutti i rapporti giuridici si riferiscono ad una cosa . Accanto a questi rapporti ne esistono altri che non hanno una res come punto di riferimento oggettivo. Altro esempio è l ’ eredità con beneficio d’inventario . RAPPORTO COME RELAZIONE TRA SOGGETTO E COSA A) Secondo la dottrina tradizionale . che vorrebbe esaurire il fenomeno giuridico nella norma . Una situazione . e cioè riducendo il lavoratore ad energia lavorativa . Il concetto di rapporto giuridico . . Infatti in una visione moderna dell’ordinamento che trova conferma nei principi costituzionali l’individuo si prospetta in continua relazione con altri centri d’interesse. perciò . Esempi di rapporti giuridici nei quali vi è la dualità delle situazioni soggettive e manca la dualità dei soggetti sono costituiti ad esempio dalla promessa al pubblico ( prometto cento a chi troverà il mio libro smarrito ) . quindi . RAPPORTO UNISOGGETTIVO C) Secondo la dottrina prevalente il rapporto giuridico è definito come << relazione tra soggetti >> . mero presupposto per l’applicazione della norma . ma questo alla luce dei principi costituzionali non è ammissibile . In questa prospettiva . La configurazione potrebbe avere tutt ’ al più un’ utilizzazione nei rapporti patrimoniali nei quali esista una res che ne costituisca il punto di riferimento oggettivo . Diverse concezioni del rapporto giuridico Esistono diverse concezioni del rapporto giuridico .D. Questa è espressione della “ teoria pura del diritto ” che esclude dalla normatività il profilo fattuale e sociale .nella quale uno stesso soggetto può essere titolare delle situazioni attive e passive di un rapporto giuridico . gli altri centri d’interesse . ma sono già individuati due interessi e quindi due situazioni soggettive . nella quale le situazioni attive e passive sono determinate .Si pensi ai rapporti della personalità e a quelli del lavoro subordinato . può essere priva di soggetto determinabile a priori . In pratica secondo la teoria romanistica il rapporto tra datore di lavoro e lavoratore si dovrebbe tradurre in un rapporto tra datore di lavoro ed energia lavorativa . in qunato non si può degradare un essere umano ad una mera cosa . gli obblighi . Ad esempio nell’ obbligazione la relazione tra debitore e creditore sarebbe il presupposto di fatto al quale l’ ordinamento fa riferimento per applicare una certa disciplina la giuridicità risiederebbe esclusivamente nell’ordinamento inteso in senso stretto . Una situazione soggettiva può essere momentaneamente senza soggetto in quanto quest’ultimo non è un elemento essenziale .

in dottrina . v’è anche rapporto . attribuzioni di poteri . Ad esempio il contratto di compravendita trova il suo titolo nello scambio del bene contro il prezzo . questa . non si riuscirebbe ad individuare effettivamente la funzione di quella obbligazione . nasce un’ obbligazione pecuniaria che sotto il profilo strutturale consiste nella relazione tra le situazioni del conduttore e del locatore e si giustifica nella funzione pratico – giuridica della locazione . la relazione tra situazioni soggettive . vi è contestualità : se esiste la situazione . infatti il soggetto è solamente un elemento esterno al rapporto perché esterno alla situazione soggettiva. nascerebbe prima una situazione giuridica e poi . poi . se mai . Ad esempio nella promessa al pubblico . Questa relazione è . . nelle quali il soggetto destinatario della disposizione ancora non vi è o non si conosce . Titolo e fonte del rapporto Il rapporto giuridico si individua anche attraverso il << titolo >> e la << fonte >> . nelle disposizioni mortis causa . cioè alla relazione tra le situazioni soggettive . se tra la problematica della fonte e quella del titolo vi sia una stretta correlazione in quanto è possibile un mutamento della fonte senza comportare il mutamento del titolo o viceversa . quindi tra centri d ’ interesse e non tra soggetti . quando muta la funzione del rapporto . regolamento inteso come insieme di diritti . Quando si prende in locazione un’abitazione . Il << titolo >> non è altro che la ragione giustificatrice . anzi strumentali per la sua costituzione . perciò . Tra situazione soggettiva e rapporto giuridico . la sua normativa . Se . Se ci si limitasse . sia i centri d’interessi . la causa dell’obbligazione pecuniaria . Ad esempio l ’ obbligazione pecuniaria si caratterizza per avere come contenuto la prestazione di una somma di denaro . in pratica la prestazione dovuta prima come canone di locazione è ora dovuta a titolo di prezzo La << fonte >> è . Manca . il proprietario vende l’ appartamento al suo inquilino prevedendo il differimento mensile della somma rimanente pari al canone locatizio. la sua fonte nella legge .non esprime il perché della sua esistenza . infatti . cioè la funzione pratico – sociale alla quale risponde . Ad esempio si pensi alla “ Novazione oggettiva ” . La << funzione >> del rapporto La funzione del rapporto giuridico è il regolamento di opposti centri d’interesse in collegamento tra di loro . per definizione . l’insieme degli atti o fatti da cui nasce un rapporto giuridico . di per sé neutra . potrebbe mutare il titolo senza comportare un mutamento della fonte . Vi è un dubbio . Quindi si può dire che l ’ aspetto normativo confluisce in quello funzionale .La << struttura >> del rapporto La struttura del rapporto giuridico è . l’altra e quindi il rapporto giuridico . infatti . al solo profilo strutturale . dunque . La dottrina afferma che in alcune ipotesi è possibile individuare situazioni soggettive unilaterali . cioè la ragione pratico-giuridica del rapporto . la disciplina che la caratterizza . nel suo profilo strutturale è relazione tra la situazione creditoria e quella debitoria . sia le prestazioni restano gli stessi . però . autonome da qualsiasi rapporto . Tali sarebbero ipotesi di situazioni giuridiche soggettive preliminari al rapporto . Non è possibile concepire un diritto o un dovere al di fuori di un rapporto . obblighi . muta lo stesso rapporto che si nova in un altro .

tanto che il creditore ha diritto di ottenere la soddisfazione del suo diritto chiedendo . a prima richiesta . è ravvisabile il rapporto di garanzia . Tant’è che che venuta meno la servitù di passaggio che è l’unico rapporto giuridico vengono meno tutte le altre prestazioni accessorie . anche perché quasi sempre il garante coincide con il debitore . la cura per la strada che incombono tutte sul titolare del fondo servente . ed una serie di prestazioni accessorie che sono ad esempio la manutenzione del fondo . Integrazione . il quale . Si pensi all ’ esempio delle << garanzie >> . ma talvolta in collegamento con altri rapporti giuridici . collegato in termini di accessorietà . non può eccepire l’avvenuto pagamento da parte del debitore . si ha un collegamento per accessorietà tra la prestazione prin-cipale . si discorre di un solo rapporto . I collegamenti diretti sono quelli per : a) b) c) d) Accessorietà . Mentre nelle garanzie reali è quasi sempre individuabile il collegamento tra una situazione principale e quella accessoria . Possiamo distinguere collegamenti diretti tra rapporti e collegamenti indiretti . per cui venuto meno quest’ultimo viene di conseguenza meno quello accessorio . nelle garanzie personali noi dob-biamo distinguere le ipotesi nelle quali il contratto di garanzia è effettivamente accessorio rispetto a quello principale ( come ad esempio accade nella fideiussione ) . l’adempimento del garante . può essere reale o personale . Collegamento diretto tra rapporti : b) integrazione Un diverso tipo di collegamento è quello per “ integrazione ” che si presenta in alcuni tipi di rapporti che sono caratterizzati da un numero elevato di prestazioni accessorie come . nei titoli di credito ) nei quali l’obbligazione di garan zia rispetto a quella principale è assolutamente autonoma . e poi . Il datore della garanzia risponde dell’eventuale inadempimento del debitore . In questi casi . Solidarietà . pertanto il problema è quello d’individuare i tipi di collegamenti che si possono creare . . comunque potrà rivalersi nei confronti del debitore principale . Funzione Secondo il collegamento per “ accessorietà ” . Quindi venuta meno l’obbligazione principale . in qualsiasi momento . La garanzia . in realtà . le altre prestazioni sono accessorie ad un unico rapporto .il rapporto di garanzia si estingue in quanto essendo accessorio dipende dal sopravvivere del rapporto principale . in tema di servitù di passaggio tra situazione relativa al fondo servente e situazione relativa al fondo dominante . si ha un collegamento tra un rapporto giuridico principale ed un accessorio . Da un lato vi è il debito principale . ciò vuol dire che il rapporto giuridico accessorio deve la sua esistenza a quello principale . comunque . ma deve comunque pagare . quello di servitù di passaggio .da quelle ipotesi do-ve il contratto di garanzia non è accessorio ma è principale ( come ad esempio nei contratti autonomi di garanzia . Nell’ipotesi dell’estinzione del debito principale. In questi casi . cioè . comunque .giuridica . per esempio . in pratica il collegamento per accessorietà solo apparentemente mette in relazione più rapporti esso è ciò che lega le prestazioni accessori ad un unico rapporto principale . dall’altro lato . che è la servitù di passaggio . anzichè di più rapporti .Collegamento diretto tra rapporti : a) accessorietà Il rapporto giuridico quasi mai si presenta isolatamente . nell ’ avallo . la garanzia non ha più funzione pratico .

il titolo della locazione . l’impresa deve comunque adempiere la sua prestazione . Collegamento indiretto tra rapporti : a) per identità di prestazione I collegamenti indiretti . Un esempio di collegamento indiretto tra rapporti aventi la medesima prestazione .Collegamento diretto tra rapporti : c) solidarietà Altra forma di collegamento è quello per solidarietà in cui avviene il contrario rispetto al collegamento per integrazione in quanto esternamente il rapporto giuridico è uno solo . Collegamento diretto tra rapporti : d) funzione Il collegamento per funzione viene soprattutto in rilievo nei rapporti corrispettivi e può riguardare il profilo causale . Rapporto solidale . Il rapporto di locazione è dato dal collegamento . f) identità di riferimento oggettivo . cioè realizzare lo spettacolo . una volta adempiuta . nel momento in cui questi soggetti ( appunto gli spettatori ) acquistano il biglietto dall’ impresa per poter ottenere il diritto a seguire o a vedere lo spettacolo .diventano creditori tutti allo stesso modo per identità di prestazione . cioè la causa . in termini di corrispettività . che . invece . sì da rendergli più agevole l’adempimento . La funzione pratico – giuridica della solidarietà passiva è quella di dare al creditore la possibilità di chiedere la stessa prestazione a più debitori . In questi casi . . metà o un terzo degli spettatori . quindi all’esterno rapporto unico . quella di dare al debitore la possibilità di adempiere a più creditori . significa . sono quelli per : e) identità di prestazione . Ad esempio nel contratto di locazione sono presenti due obbligazioni . mentre internamente esistono tanti rapporti giuridici per quanto sono i soggetti titolari delle situazioni giuridiche attive e passive ( si pensi ad esempio alle obbligazioni solidali in cui più debitori sono obbligati per la medesima prestazione ). di conseguenza l’adempimento estinguerà il rapporto . tra l’obbligazione di far godere la cosa da un lato e l’obbligazione di pagare il corrispettivo dall’altro : questo collegamento costituisce la funzione pratico – sociale . che pur essendo diversi . invece . All’impresa di spettacolo non importa che siano presenti tutti . costituisce adempimento di tutti i rapporti si ha nelle prestazioni delle imprese di spettacoli per una pluralità di soggetti ( spettatori ) . ma un unico obbligo . La funzione pratico – giuridica della solidarietà attiva è . anche qualora sia presente uno soltanto degli acquirenti – creditori . g) identità del titolare . non comportano per l’impresa di spettacolo tanti obblighi quanto sono i soggetti . pertanto si crea un rapporto giuridico tra l ’impresa di spettacolo debitrice e gli acquirenti del biglietto creditori . una sorta di rafforzamento della garanzia del creditore .

Nelle cc. Nella fase di pendenza della condizione .Collegamento indiretto tra rapporti:b) per identità di riferimento oggettivo Altro tipo di collegamento indiretto tra rapporti si ha nell’ipotesi nella quale una serie di rapporti giuridici abbia come punto di riferimento oggettivo lo stesso bene . rapporto preliminare condizionale . Un solo soggetto può essere titolare di più rapporti giuridici . Questo accade pio nel patrimonio . ad esempio possono compiere atti conservativi e cautelari del proprio diritto e devono comportarsi anche secondo buona fede . prima che l’evento si sia verificato . Il rapporto di servitù costituito dall’usufruttario rimane in vita finchè esiste l’usufrutto .d. dopo l’acquisto diventa titolare dei suoi rapporti giuridici e di quelli del defunto . Pensiamo al patrimonio dell’erede che . si pensi agli acquisti derivativo – costitutivi : ad esempio quando l’usufruttario costituisce un rapporto di servitù . situazioni medio – tempore le parti devono tenere comportamenti idonei alla produzione dell’effetto finale . Collegamento strumentale Il collegamento strumentale riguarda soprattutto il c.dd. estinguendosi questo . può averlo dato in locazione ad un altro ancora e così via . si stabilisce tra servitù ed usufrutto un collegamento : l’uno deriva dall’altro . a sua volta . Il soggetto pur non essendo elemento essenziale della situazione porto . si ha un rapporto preliminare di natura condizionale in collegamento strumentale con quello finale . il rapporto cioè che scaturisce da una fattispecie sotto condizione . Collegamento indiretto tra rapporti : c) per identità del titolare Altro tipo ancora di collegamento indiretto tra rapporti può essere dato dall ’ del titolare . la quale consiste in un evento futuro ed incerto dal quale dipende l’efficacia dell’atto . Ad esempio uno stesso bene può essere dato in nuda proprietà ad un soggetto ed in usufrutto ad un altro . Il collegamento di derivazione è ravvisabile anche nelle fattispecie di subcontratto . si estingue anche l’altro . L’usufruttuario . è elemento essenziale della titolarità della situazione . identità e del rap. per esemdell’eredità Collegamento di derivazione Il collegamento di derivazione riguarda le ipotesi in cui si ha un rapporto principale costitutivo che produce una situazione secondaria derivata .

il legato ) . come ogni entità . Acquista anche a titolo originario anche chi possiede un bene per vent’anni (usucapione) anche se il bene era di un precedente proprietario . cioè in un fatto o in un com-plesso di fatti considerati dal diritto idonei alla produzione della vicenda . comunque . In pratica quando un rapporto si costituisce . Pertanto si parla di fattispecie costitutiva quando da essa nasce un rapporto giuridico . in particolare . che elenca una serie di fatti . il titolare acquista un diritto .ma una vicenda costitutiva del rapporto di proprietà che è anche acquisitiva : il rapporto nasce e si acquista contemporaneamente. può essere : a titolo originario : se il diritto sorge a favore di un soggetto senza essere stato tratrasmesso da un precedente titolare ( ad es. non un trasferimento o una successione nella proprietà . Un rapporto giuridico può nascere da un fatto . 922 c. oppure da un procedimento misto ( ad esempio un atto negoziale misto ad un provvedimento del giudice ) . Ogni vicenda giuridica trova la sua causa in una fattispecie . Le “ vicende costitutive . si modifica e si estingue . - . modificative . Si pensi ad esempio alla successione a titolo universale dove un soggetto subentra complessivamente in tutti i rapporti di un’altra persona ( es. da un atto di autono-mia privata . estintive ” costituiscono il momento dinamico del rapporto giuridico. nasce . il pescatore acquista a titolo originario i pesci caduti nella rete ) . Il concetto di successione nella proprietà non postula . ma la sua conservazione e quindi la possibilità che un nuovo soggetto subentri nella titolarità .come nella compravendita . quindi . Si verifica . La vicenda costitutiva in tema di proprietà può essere compresa dall ’ analisi dell ’art . Tale acquisto .c. naturale o umano . dalla legge . definiti modi d’ acquisto della proprietà . da un provvedimento del giudice . estinzione della situazione soggettiva . a titolo derivativo : se il diritto viene trasmesso da un soggetto ad un altro . che consentono di stabilire il collegamento tra acquisto e proprietà .“ Vicende costitutive del rapporto giuridico ” Un rapporto giuridico . il nuovo non acquista per trasferimento ma per fattispecie autonoma ( usucapione ) che attribuisce la proprietà senza alcun collegamento con la precedente proprietà . Il soggetto infatti non è essenziale . parte integrante e qualificante del rapporto . successione mortis causa) oppure alla successione a titolo particolare quando invece un soggetto subentra solo in determinati rapporti ( es.Se così fosse si dovrebbe ritenere che ogni qualvolta cambi il soggetto il rapporto si estingue .

innanzitutto .la relatività non esiste in quanto se esiste un interesse che sopravvive non ha senso parlare di estinzione . non sempre termine e condizione sono elementi accessori . cioè il rapporto non si modifica ma si estingue . nel qual caso si avrebbe l’ assurdo del debitore che paga se stesso . Modi d ’ estinzione dell ’ obbligazione avvengono per compensazione e si verifica quando due soggetti sono contestualmente creditore e debitore l ’ uno dell ’ altro . Se una calamità distrugge parte di un fondo . quindi il loro verifi-carsi non dovrebbe comportare estinzione . Dell’obbligazione si ha un’ estinzione soltanto parziale . l’impossibilità della prestazione di consegnare i suoi frutti si riferisce soltanto a quelli distrutti . quindi diciamo che l’accessorietà non è una caratteristica generale . secondo cui non produce novazione il mutamento di un elemento ac – cessorio :infatti la legge espressamente stabilisce che non importano novazione ( quindi estinzione ) il rilascio o la rinnovazione del documento . non necessariamente comporta sempre estinzione . Così come quando la prestazione è temporaneamente impossibile. in altri casi si ha estinzione totale . ma una caratteristica del singolo contratto . 1231 c. ma . La confusione comunque non opera nei confronti dei terzi che hanno acquistato diritti di usufrutto o di pegno sul credito . cioè l’estinzione relativa presuppone che . Questo non è esatto in quanto le parti ad es. non si ha necessariamente estinzione dell ’obbligazione in quanto vi potrebbe essere un’utilità o un interesse alla conservazione . E ’ totale quando l’estinzione coinvolge interamente il rapporto giuridico che non sopravvive E ’ parziale quando il rapporto giuridico in parte sopravvive soltanto per quei rapporti che sono divisibili ed il creditore ha interesse ad un adempimento seppur parziale. ma semplice modificazione . Di solito termine e condizione sono considerati elementi accidentali . Secondo alcuni esisterebbe una sorta di estinzione relativa che riguarderebbe quelle fattispecie idonee ad estinguere un concreto rapporto soltanto per alcuni soggetti e non per altri . Tuttavia secondo Perlingieri in merito a ciò vanno fatte alcune precisazioni . daltraparte se resta in vita un interesse all’adempimento è un controsenso parlare di estinzione . Si può avere un’ estinzione totale ed una parziale del rapporto . Decorso inutilmente il termine . ma semplicemente modificazione . per alcuni soggetti resti in vita un interesse all’adempimento . Anche la modifica dell’ oggetto . potrebbero attribuire al termine un valore essenziale ( si pensi al termine in un contratto di compravendita di un abito da sposa ) .c. “ Vicende estintive del rapporto giuridico ” Più complessa è la “ vicenda estintiva del rapporto giuridico ” . il contratto si risolve di diritto . Secondo Perlingieri non può aversi questa forma di estinzione in quanto la relatività è un idea umana non giuridica . l’apposizione di un termine etc . perché . oppure per confusione quando la qualità del creditore e del debitore vengono a riunirsi in capo alla stessa persona . . che di regola è considerato elemento essenziale del rapporto .“ Vicende modificative del rapporto giuridico ” Per quanto riguarda le “ vicende modificative del rapporto giuridico ” si ponga attenzione all ’ art .

Capitolo quindicesimo Situazioni Soggettive Esistenziali 1) Situazioni soggettive esistenziali e patrimoniali 2) Teorie sulle situazioni giuridiche esistenziali 3) << Coercibilità >> e << Tutela >> delle situazioni esistenziali 4) Diritti della personalità e << Persone Giuridiche >> 5) Diritto alla salute 6) Tutela dell’integrità psicofisica 7) Legittimità del trattamento sanitario 8) Dirtto alla qualità della vita e dell’ambiente 9) Mutamento del sesso 10)Inseminazione artificiale e Manipolazione genetica 11) Diritto al nome 12) Diritto al << sepocro familiare >> 13) Diritto alla << riservatezza >> 14) Diritto all’ << immagine >> 15) Libertà di << stampa >> 16) Diritto alla << rettifica >> 17) Diritto alla << corretta informazione >> .

ma non invece il diritto alla salute in quanto non è accertabile . Quindi sarebbe una situazione esistenziale il diritto al nome . teoria dell’accertamento secondo la quale sarebbero situazioni esistenziali tutti quei diritti della persona accertabili in qualsiasi momento dal giudice . infatti non tutte le situazioni esi-stenziali sono qualificabili in sede giudiziale con una sentenza dichiarativa di accertamento in quanto i diritti della personalità spettano ad ogni persona in quanto tale . di tradizione romanistica . Dall’altra parte esistono situazioni di natura esistenziale che possono essere . Sono state elaborate differenti teorie sulla definizione di situazioni giuridiche esistenziali . trasmissibili . Inoltre non può essere considerata accettata la c. il diritto di voto nelle associazioni ) . La distinzione in realtà ha valore orientativo e soffre di molteplici eccezioni in quanto ad esempio anche nelle situazioni di natura patrimoniale può esistere un indissolubile legame tra situazione soggettiva ed il suo titolare ( si pensi al trasferimento di una determinata prestazione da un artista ad un altro non può soddisfare allo stesso modo l’interesse del creditore alla prestazione ). Le seconde sarebbero inerenti alla persona e soltanto da questa esercitabili : di qui la definizione di “ diritti personali ” .Situazioni Soggettive Esistenziali Situazioni soggettive esistenziali e patrimoniali La dottrina è solita distinguere tra situazioni di natura patrimoniale e situazioni di natura esistenziale . le situazioni esistenziali si identificherebbero con il diritto soggettivo che comporta il potere del soggetto titolare di ottenere dal giudice il risarcimento a seguito della lesione subita . disponibili ( ad es.che istituzionalmente spetta ad un soggetto . Tra le situazioni esistenziali assumono particolare rilievo i c. sia pure in limitata misura . alla salute . diritto alla riservatezza . in quanto quest’ultimo è una fase successiva ed eventuale alla previa esistenza di un diritto. diritti della personalità che sono diritti soggettivi che hanno per oggetto alcuni attributi essenziali e fondamentali della persona umana . perché si accerterebbe l’ esistenza di un soggetto piuttosto che l’esistenza della situazione della quale è titolare . rinunziabili ) e prescrittibili . cioè un diritto prima esiste e poi . non può essere accertata in sé . quindi sarebbero situazioni esistenziali solo quei diritti soggettivi risarcibili in sede processuale dal giudice. La persona umana non può essere contemporaneamente soggetto e oggetto di diritto . I principali sono : diritto alla vita . Secondo una teoria pubblicistica e processualistica . tenuto conto solo del suo momento patologico qual è appunto il processo . Non può essere presa in considerazione neanche quella teoria . all’ onore e alla reputazione . Una situazione giuridica .d . viene riconosciuto in sede processuale . innanzitutto la definizione di situazione esistenziale non può aversi . quindi le situazioni esistenziale sarebbero soltanto quelle risarcibili e pertanto questa teoria non può essere accolta . diritto al nome . Non si può affermare che esiste un diritto sul proprio corpo che s’identifica con la tutela della personalità . . semmai viene leso . Le prime sarebbero suscettibili di valutazione economica e pertanto disponibili ( cioè alienabili . definita della “ dualità soggetto – corpo ” secondo la quale le situazioni esistenziali sarebbero quelle riferite alla “ posizione che l’uomo occupa rispetto al proprio corpo ”. Tale teoria incontra diverse critiche .d. diritto alla salute ect . all’ integrità personale .

di non essere una norma riassuntiva . non costituiscono il fondamento di tanti autonomi diritti della persona . 2 sarebbero situazio-ni esistenziali tutte quelle che hanno come punto di riferimento l’ uomo in quanto tale . dal momento che opinione corrente è la risarcibilità dei soli danni patrimoniali ( art.d. cioè . generalmente non reintegrabile . Il problema della riparazione dei danni in materia di diritti della personalità si pone in termini alquanto diversi rispetto ad altre situazioni soggettive . Anche quando il danno subito può essere risarcito pecuniariamente . Le varie norme disseminate nel codice penale . Prende consistenza l’opportunità di una << tutela preventiva >> : cioè l’ordinamento deve fare di tutto affinché il danno non si verifichi . l’unica definizione . ma semplicemente un equivalente in termini monetari Allo stesso modo le norme penali . ma bensì di essere una norma aperta ed elastica capace di far rientrare nella tu-tela delle situazioni esistenziali anche tutte quelle ipotesi non tipicamente previste . cioè con il ripristino della situazione antecedente alla lesione . “ se la persona giuridica è soggetto ” dunque alla persona giuridica si deve applicare la stessa tutela . ) . in quanto caratteristica dell ’ art . 2 è proprio que-sta . Si tratta di tipi di tutela inadeguati in quanto acquisiscono rilevanza soltanto in una fase patologica . ) risarcibili unicamente nelle fattispecie previste dalle legge . Secondo Perlingieri la personalità non può essere considerato un “guscio destinato ad essere riempito di diritti ” . Il valore del soggetto persona fisica è diverso da quello del soggetto persona giuridica . 14 preleggi ) applicabili soltanto ai casi previsti . 32 Cost. in pratica i danni non patrimo-niali sono esclusivamente risarcibili quando il fatto illecito causativo del danno è consi-derato reato .va superata quindi l ’interpretazione estensiva fondata su un sillogismo secondo cui “ se la persona fisica è soggetto che ha tutela ” . 2 Cost. ) ma non di quelli non patrimoniali . ma piuttosto la disciplina specifica di alcuni aspetti particolari di sua tutela . per Perlingieri . dal momento che la lesione subita non è suscettibile di essere reintegrata in forma specifica . sono tutelati sia in sede penale che in sede civile . proprio per la loro importanza .2059 c. Vi è tuttavia un’insufficienza della tutela delle situazioni esistenziali . siano esse previste o non dall’ordinamento . subiscono sempre il limite della c. La tutela della personalità deve essere espressa come valore unitario ed indivisibile al quale s’ispira l’ordinamento . non si ha ristoro della situazione precedente .c. tipicità delle leggi penali ( art. Diritti della personalità e << Persone giuridiche >> Per Perlingieri non è possibile operare una estensione dei diritti della persona umana alle persone giuridiche .c. apprestando anch’esse una tutela successiva alla lesione . del resto. che si può dare delle situazioni esistenziali è quella in riferimento all ’ art . A questo punto. La risarcibilità del danno .Si è ravvisato un << diritto fondamentale unitario >> della personalità che giustifica tante situazioni soggettive singolarmente considerate . un diritto unico che assorbe tutti gli altri . che è clausola generale di tutela della persona umana . L ’ unica eccezione è riconosciuta per il risarcimento del danno alla salute per la sua diretta previsione in una norma costituzionale ( art .trova seri ostacoli ad una sua piena attuazione . . cioè al momento dell’avvenuta lesione . ossia . << Coercibilità >> e << Tutela >> delle situazioni esistenziali I diritti della personalità .2043 c. nel codice civile e in leggi speciali . di riassumere l’elenco delle situazioni già previste . grazie alla previsione aperta ed elastica dell ’ art .Da qui la concezione dogmatica della soggettività come fatto neutro . in genere identificati con quelli morali (art. << Non esistono diritti della personalità >> ma bensi << il diritto della personalità >> .

nella concezione solidale della Costituzione . sociale ed ambientale . per tutti gli atti lesivi di questo bene fondamentale . indisponibile . prevede il trattamento sanitario coattivo che è legittimo quando sia necessario per la salute della persona o quando la persona sia pericolosa per se e per gli altri . (quando l’infermo di mente non è pericoloso) il trattamento sanitario è legittimo solo se è preceduto dal consenso dell’interessato . . quindi . ha diritto ad un habitat che garantisca la qualità della vita. L’ordinamento . Tutela dell ’ integrità psicofisica Il diritto all ’ integrità psicofisica è tutelato sia dal diritto penale ( che punisce l’omicidio e le lesioni personali ) sia dal diritto civile : infatti l’art .c. comunque . Il diritto all ’ integrità fisica è irrinunciabile e . sancisce che gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente dell ’ integrità fisica .Qui la cura si giustifica per stato di necessità . in via di principio . si pone anche come diritto all ’ assistenza sanitaria che si fa valere nei confronti della pubblica amministrazione . L’interesse è giuridicamente protetto dalla Costituzione. 5 c. 2043 . commina il risarcimento del danno .Pertanto se l’ambiente è aspetto essenziale dello sviluppo della persona e se ciascuno. ma anche da quello comportamentale . è nozione esprimibile non soltanto dal punto di vista strettamente sanitario . nozione concettualmente autonoma . Legittimità del trattamento sanitario Si è soliti discutere sul problema della legittimità del trattamento sanitario e se possa comportare un eventuale trattamento senza il consenso del malato . comunque . in tutte le altre ipotesi ad es. .l’ambiente viene configurato come strumento privilegiato per lo sviluppo della persona. ma si prospetta piuttosto come aspetto inseparabile della persona quale valore unitario .Diritto alla salute La Costituzione all’ art.nel suo contenuto tradizionale .nel suo status personae . Infatti l ’ art. all ’ ordine pubblico o al buon costume . Tale diritto assume una duplice valenza : . l’infermo di mente si presenta pericoloso per la sua incolumità e degli altri sarebbe superfluo chiederne il consenso per somministrare le cure necessarie .Non può essere considerata . la salute non è soltanto aspetto statico ed individuale ma è ricollegabile al sano e libero sviluppo della persona . o quando siano altrimenti contrari alla legge . L’ integrità e la tutela della persona esigono necessariamente l’integrità e la tutela della sua psiche . La salute . salvo che gli atti di disposizione siano compatibili con il rispetto della dignità umana . Diritto alla qualità della vita e dell’ambiente Secondo una concezione personalistica. 32 riconosce il diritto alla salute come << fondamentale diritto della persona >> . deve essere riconosciuto a ciascuno il diritto di agire perché questo si realizzi . Se ad es. Tuttavia ciò apparirebbe riduttivo in quanto la salute riguarderebbe anche quella psichica poiché la persona è indissolubile unità psicofisica . s’identifica nel diritto al rispetto dell ’ integrità fisica .

cioè in pratica solo quando il fatto illecito che lo ha cagionato è previsto come reato .c. - Secondo l ’ interpretazione restrittiva dell’ art . casalinghe . consistente nella lesione arrecata all’integrità psico – fisica della persona . indipendentemente dalla natura delle conseguenze . però . 2059 c. bambini ). la giurisprudenza ricorreva ad una serie di artificiosi espedienti << inventando >> astratte ed improbabili figure di danno patrimoniale . il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge . che la persona subisce in conseguenza dell’ illecito altrui . nella perdita di prestigio ect. il danno alla sfera sessuale . cioè danno connesso al <<valore uomo>> nella sua concreta dimensione : valore che non è riconducibile alla sola attitudine a produrre ricchezza ma è collegato alla somma delle funzioni naturali dell’individuo . risarcibile in sé . prodotte dall’ illecito . 2059 c. Il motivo per il quale la giurisprudenza ha conferito autonoma rilevanza al danno biologico . se il danneggiato era un noto chirurgo la somma dovuta a titolo di risarcimento era di molto superiore a quella dovuta ad un disoccupato ) . distruzione o danneggiamento di un bene patrimoniale . bensì come lesione all’ integrità psico-fisica in sé considerata . Difficile . come il danno alla vita di relazione . ( a questo fenomeno si dà normalmente il nome di danno morale ) . nel turbamento del’animo . patrimoniali o non patrimoniali . In esso perciò rientrano anche quelle forme di danno non relative alla capacità lavorativa . Proprio per l’esistenza del citato art . In questa categoria vengono in rilievo le conseguenze non patrimoniali della lesione della persona . il danno non patrimoniale . Per far fronte a simili inconvenienti . inteso nell ’ accezione estensiva . Si è formulata la nozione di << danno biologico >> o danno alla salute . esso è considerato risarcibile: . Queste si concretano nella sofferenza psico – fisica . creando accanto al danno morale altre figure di danno . nel discredito . inoltre era difficile quantificare adeguatamente il danno subito da soggetti non percettori di reddito ( anziani . sicchè la liquidazione del danno veniva effettuata sulla base di criteri fortemente influenzati dal reddito percepito .Danno alla persona Da un punto di vista generale con l ’ espressione “ danno alla persona ” intendiamo riferirci a tutti quei danni (di natura patrimoniale e non patrimoniale) che devono essere risarciti ad un soggetto che ha subito una lesione della propria integrità psico – fisica in conseguenza di un comportamento o di un ’ attività illecita altrui . nella sofferenza psico-fisica che la persona subisce per effetto dell’ evento dannoso . sta nel fatto che l ’orientamento tradizionale riconosceva al danno alla persona natura prettamente patrimoniale – reddituale . Sicchè il risarcimento dava luogo a conseguenze palesemente ingiuste . Tuttavia occorre distinguere : il danno patrimoniale . . che in una accezione restrittiva . di recente la giurisprudenza si è sforzata di ampliare il più possibile la sfera del danno non patrimoniale risarcibile . il danno estetico . consiste nel dolore .c. in pratica il guadagno era il parametro del danno alla persona . valeva di più la salute dei soggetti percettori di un reddito più elevato ( così ad es. o anche nella perdita di un guadagno . Si è venuta così a creare una diseguaglianza economico – sociale anticostituzionale (nei confronti dell’art 3 Cost ) configurandosi il danno come giuridicamente rilevante solo e nei limiti in cui incida sulla possibilità di guadagno . vale a dire ogni pregiudizio diretto o indiretto al patrimonio che può consistere nella perdita . Dunque il danno alla persona non è da considerare come << perdita economica derivante al soggetto leso dalla modificazione peggiorativa della sua capacità lavorativa >> . risulta l’inquadramento del danno biologico . esso comprende tutte le situazioni negative di natura non economica dell’evento dannoso ( conseguenze che non sono suscettibili di un’oggettiva e diretta valutazione in denaro ) .

benché danno non patrimoniale rientrante nel disposto dell ’ art .c. circoscritta alle sole ipotesi legali . ) del diritto alla salute come valore primario ha indotto a considerare la violazione del bene salute come fonte di << responsabilità extracontrattuale >> c. perché il riconoscimento costituzionale ( art . La valutazione equitativa non tiene in considerazione del reddito individuale ma bensì alle conseguenze che la menomazione produce sulle manifestazione della persona come abitudini di vita . il problema della quantificazione del danno biologico .c. poi . . Per evitare che un medesimo danno biologico venga risarcito con liquidazioni differenti vengono utilizzati dei criteri uniformi: come quello del triplo pensione sociale . Secondo Perlingieri essa non può consistere in una operazione arbitraria ma in una valutazione discrezionale che tenga conto delle particolarità esistenziali della persona . invece .da alcuni .da altri . 32 Cost. danno evento ( quindi rientrante nel disposto dell ’ art . 2043 c. ) tesi accolta dallo stesso Perlingieri . Per tale valutazione è sufficiente che il danneggiato provi il fatto .c. 2059 c. d.. cioè il risarcimento << non può essere inferiore a tre volte l’ammontare annuo della pensione sociale >>Esistono comunque apposite tabelle nazionali di liquidazione del danno biologico a cui il giudice fa riferimento per la valutazione equitativa del danno . 1226 c. . Per quanto concerne . cioè di quelle esigenze attinenti al suo libero sviluppo . a tutt’og-gi sembra che il criterio più adeguato sia la << valutazione equitativa del danno >> da parte del giudice a norma dell ’ art. Ciò da luogo – evidentemente – a disparità di trattamento (nel senso che il criterio equitativo essendo collegato ad una valutazione discrezionale del giudice può mutare da caso a caso e da giudice a giudice).

perché il riconoscimento costituzionale ( art . il problema della quantificazione del danno biologico . . sancisce che gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica .da altri . spontaneamente e consapevolmente . risulta l’inquadramento del danno biologico . Per evitare che un medesimo danno biologico venga risarcito con liquidazioni differenti vengono utilizzati dei criteri uniformi: come quello del triplo pensione sociale . esso è considerato risarcibile: . però . all ' ordine pubblico o al buon costume . comunque . anche quando la sua infermità non sia pregiudizievole per i terzi . 483/1999 secondo la di fegato al fine del trapianto tra quale è ammesso disporre a titolo gratuito del rene viventi quale è ammesso disporre a titolo gratuito di parti persone viventi . ) tesi accolta dallo stesso Perlingieri . benché danno non patrimoniale rientrante nel disposto dell ’ art . o quando siano altrimenti contrari alla legge . La valutazione equitativa non tiene in considerazione del reddito individuale ma bensì alle conseguenze che la menomazione produce sulle manifestazione della persona come abitudini di vita . 32 Cost. 1226 c. 2043 c. secondo cui <<nessuna prestazione personale può essere imposta se non in base alla legge e poi con l ’ art . circoscritta alle sole ipotesi legali .dalla legge n. Grossi dubbi sono sorti in merito all ’ interpretazione di tale norma . Ciò da luogo – evidentemente – a disparità di trattamento (nel senso che il criterio equitativo essendo collegato ad una valutazione discrezionale del giudice può mutare da caso a caso e da giudice a giudice). Per tale valutazione è sufficiente che il danneggiato provi il fatto . 2059 c. secondo cui << nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge >> . danno evento ( quindi rientrante nel disposto dell ’ art .23 Cost. cioè di quelle esigenze attinenti al suo libero sviluppo .c. 5 c. sono sottoposti ad un particolare regime giuridico : il consenso deve essere prestato personalmente . Infatti la legge che prevede il trattamento sanitario obbligatorio non può in nessun caso violare i limiti impo-sti dal rispetto della persona umana . Per Perlingieri tale tesi è in contrasto con l ’art . Particolarmente discusso è il problema della liceità e della meritevolezza di tali atti . ATTI DI DISPOSIZIONE DEL PROPRIO CORPO L’ art . Tuttavia il trattamento sanitario obbligatorio trova giustificazione soltanto quando lo stato anormale della salute può ledere anche quella dei terzi o comunque vi è un’effettiva ragione di tutela della pubblica salute . Deroghe all’ art .dalla legge n. a tutt’og-gi sembra che il criterio più adeguato sia la << valutazione equitativa del danno >> da parte del giudice a norma dell ’ art.c. 5 c.c. ) del diritto alla salute come valore primario ha indotto a considerare la violazione del bene salute come fonte di << responsabilità extracontrattuale >> c. poi .c. Secondo Perlingieri essa non può consistere in una operazione arbitraria ma in una valutazione discrezionale che tenga conto delle particolarità esistenziali della persona . 32 comma 2 Cost. . sono state introdotte : . Alcuni accentuando il profilo della doverosità sono indotti a considerare sempre legittimo l’intervento coattivo nei confronti dell’infermo di mente .da alcuni . esso è sempre revocabile e non fa sorgere alcun diritto nel soggetto <<ricevente>>. Tali atti .Difficile .c. d. Per quanto concerne . cioè il risarcimento << non può essere inferiore a tre volte l’ammontare annuo della pensione sociale >>Esistono comunque apposite tabelle nazionali di liquidazione del danno biologico a cui il giudice fa riferimento per la valutazione equitativa del danno . invece . 458/1967 secondo la al fine del trapianto tra persone .

164 del 1982 la quale ha riconosciuto che il Tribunale possa autorizzare con sentenza . quello della “ convivenza ” tra diritti acquisiti e sesso mutato . rispetto a quello biologico . E’ alquanto difficile per il giurista trovare una disciplina da applicare al << terzo sesso >> . Il problema da affrontare è . di volta in volta . ma soprattutto quello psicologico . In questa ipotesi resta dubbia la conservazione o l’estinzione delle situazioni collegate al sesso . da un punto di vista biologico – naturale ci saranno dei cambiamenti . << ogni componente >> del sesso è giuridicamente rilevante . come criterio qualificante la disciplina dei rapporti . In un primo tempo la giurisprudenza non riconosceva la possibilità per l’individuo di modificare .dd. come dice Perlingieri . Più difficile è l’adeguamento del trattamento giuridico quando la trasformazione sessuale non si è ancora verificata e la persona è difficilmente qualificabile dell’uno o dell’altro sesso . Il mutamento arbitrario del sesso costituisce un fatto che contravviene ai valori dell’ integrità fisica e della dignità . secondo le circostanze alle quali le norme fanno riferimento . ad assumere fisionomia stabile . Il mutamento del sesso non è espressione di una libera e arbitraria scelta . i problemi che si pongono in relazione alle situazioni acquisite . La giurisprudenza sembra abbia inteso risolvere tale problema attribuendo la funzione di specificazione del sesso ai caratteri esterni e comportamentali . quindi . Ora il problema è stato superato dalla legge n . di mantenere il coniuge separato che non lavora . ma tale preclusione apparve incostituzionale in quanto lesiva del diritto all’identità personale . cioè si deve accertare che il mutamento non dipenda da una momentanea alterazione della personalità del soggetto . comunque . da individuare i riflessi che il mutamento del sesso ha sui rapporti giuridicamente rilevanti . ciò in virtù del principio della immodificabilità dell ’ atto di nascita . ma sia una scelta convinta anche per il fatto che è definitiva . una grave nevrosi). Quindi è legittimo il mutamento del sesso in quanto si ritiene che il sesso non sia soltanto quello biologico – sociale . in quanto il diritto è disciplina dettata in funzione della vita sociale che l’uomo esprime . perciò se non c’è coincidenza è giusto provvedere ad una trasformazione purchè ovviamente sia accertato . Si pensi ad esempio al padre di famiglia che decide di cambiare sesso . Ancora più problematico è quando questa fase di trasformazione . istruire ed educare i figli . da un punto di vista giuridico continua ad essere padre di famiglia . durante la sua vita . ci s’imbatte nelle cc. in conseguenza di una modificazione psicologica della propria identità sessuale . Anche se . i trattamenti medico – chirurgici necessari per il mutamento del sesso .Mutamento del sesso L’ individuazione del sesso influenza largamente la vita della persona ed i suoi rapporti con l’ambiente . si pensi al rapporto di filiazione e alla conseguente potestà genitoria . la propria identità sessuale a seguito di interventi chirurgici . Di qui l’interesse del soggetto al godimento della propria identità sessuale e cioè al riconoscimento del proprio sesso .ma conseguenza di terapie ma conseguenza di terapie e interventi chirurgici rivolti ad assecondare una naturale tendenza o ad evitare effetti negativi sulla salute (ad es. sarà prevalente l’una rispetto all’altra . specie da un punto di vista psicologico-sociale . Nella maggior parte delle ipotesi è il profilo psicologico a prevale . Vi sono situazioni acquisite che non possono venir meno : come quella che avviene per effetto del matrimonio . poi situazioni che restano legate al fatto storico del sesso originario ect. Infatti le situazioni alle quali è interessata la persona non si possono estinguere tutte in seguito alla trasformazione sessuale . che potremmo de-finire di << neutralità >> non sia provvisoria e tenda . Restano . sono salvi i diritto acquisiti per effetto del matrimonio . quindi ad avere l ’ obbligo di man tenere . pertanto . che si individuano nella vita di relazione . Nonostante . << lacune >> legislative . anziché ad alcuni organi di natura ormonale .

quindi è quella che avviene all’interno della coppia . quando il seme proviene da un donatore . eterologa . I nati a seguito dell’applicazione di queste tecniche «hanno lo stato di figli legittimi o di figli riconosciuti della coppia». Mentre la prima è ammessa e riconosciuta dall’ordinamento in quanto è dovere anche dello Stato mantenerla da un punto di vista economico . La legge prevede inoltre che «il coniuge o il convivente non può esercitare l’azione di disconoscimento della paternità». n. revocabile . si utilizzasse ugualmente la procreazione di tipo eterologo . libero . L’ inseminazione artificiale può essere : omologa . Innanzitutto occorre premettere che il nostro ordinamento conosce più nozioni di famiglia: oltre alla famiglia tradizionale . di recente disciplinata dalla legge 19 febbraio 2004 . L’ attività medico – chirurgica che assiste il procedimento di inseminazione artificiale deve prendere in esame il profilo del consenso che deve essere informato . Invece la nuova legge sulla fecondazione assistita afferma che «il donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione giuridica parentale con il nato e non può far valere nei suoi con-fronti alcun diritto nè essere titolare di obblighi ». 2 e 32Cost . Il ricorso alla procreazione medicalmente assistita è consentito qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità . Perlingieri non è d’accordo sull ’ anonimato del donatore del seme .possa assumere alcune responsabilità nei confronti del figlio . la tecnica eterologa è invece vietata . e agli art. 40 . Qualora .genitore genetico .sorgerebbero alcuni problemi per i nascituri . Quanto alla << manipolazione genetica >> possiamo dire che essa è lecita quando a carattere terapeutico. responsabile . Secondo Perlingieri non si può escludere che qualora il padre – genitore legale .muoia . nonostante il divieto contenuto nella legge . all’istituto dell’adozione e dell’affidamento dei minori esiste anche l’ istituto della procreazione medicalmente assistita . in quanto il minore ha il diritto di conoscere le proprie origini non soltanto genetiche ma culturali e sociali .3 comma 2 cost. sempre conforme al dettato dell ’ art.Inseminazione artificiale e Manipolazione genetica La sperimentazione sul proprio corpo di nuove tecniche medico-chirurgiche ( in particolare quelle di fecondazione artificiale ) hanno fatto sorgere alcuni problemi da un punto di vista giuridico . mentre la madre del nato a seguito di applicazione di queste tecniche «non può dichiarare la volontà di non essere nominata». quando il seme proviene dal marito o dal convivente . Un problema potrebbe essere che si venga a determinare un conflitto tra la posizione del padre e quella del genitore titolare del patrimonio genetico . il donante .

in realtà esso ha come fonte prevalente l’autonomia privata sicchè deve rispondere ad un giudizio positivo di meritevolezza . inteso come specificazione del diritto all ’ identità personale . per il vero titolare Entrambe le azioni hanno carattere inibitorio in quanto sono dirette ad ottenere la cessazione del fatto lesivo ed anche il risarcimento del danno in caso di danno morale . ogni esclusione del figlio deve avere una giustificazione apprezzabile .c. Il nome è il “ segno legale distintivo della persona ”.l ’azione di usurpazione diretta contro l’appropriazione illecita che gli altri facciano del nome con pregiudizio . . La tutela del diritto al nome è sancita a protezione non solo di un interesse individuale all’uso del proprio nome e ad impedire che altri lo usino indebitamente . secondo il quale : Ogni persona ha diritto al nome che le è per legge attribuito . di natura morale o economica . Il nome si compone del : prenome che è l ’ appellativo individuale scelto dai genitori . Esso si acquista ad es. esso s ’acquista iure proprio ed è rinunziabile . L’istituto manca di una normativa e a suo fondamento di suole addurre la tradizione e la consuetudine .cognome che designa l ’ appartenenza ad un determinato gruppo familiare . ma anche a quella naturale e adottiva . 6 c. Il diritto al nome è previsto all ’ art . . Ha l’intento di conservare dopo la morte il legame familiare mantenuto in vita . Pertanto non può essere classificato tra i diritti della personalità .Ad es. Il diritto al sepolcro familiare si acquista nel momento nel quale si determina l’appartenenza al gruppo . ma anche dell’ interesse pubblico all’identificazione della persona . Diritto al << sepolcro familiare >> Il diritto al << sepolcro familiare >> rappresenta senza dubbio un’affermazione del sentimento della << perpetuità e indissolubilità del legame familiare >>.Diritto al nome Tra i diritti della personalità assume particolare importanza il diritto al nome . Il problema sta nell’individuare l’estensione della cerchia familiare in relazione alla volontà di chi ha eretto il sepolcro . La tutela del diritto al nome è attuata con il riconoscimento di due tipi di azione : .Considera non fondata l’opinione comune secondo la quale i diritti al sepolcro familiare si acquistano iure sanguinis . il cognome è quello del padre. automaticamente nella filiazione legittima .l ’azione di reclamo con la quale si tutela il diritto della persona ad usare il proprio nome contro gli atti dei terzi tendenti a contrastare tale uso . Secondo Perlingieri la cerchia familiare non può ridursi a quella legittima . Tale diritto non è trasferibile .L’arbitrio del disponente del sepolcro familiare incontra dei limiti nei valori espressi nell’ordinamento .

In caso di abuso dell’immagine .Innanzitutto la libertà di manifestazione del pensiero deve rispettare il diritto alla riservatezza ed il diritto all’onore e alla reputazione della persona. 10 c. Sebbene questo sia l’unico limite legislativamente previsto . alla persona interessata : la norma tuttavia riconosce il diritto ad agire in giudizio anche ai parenti più prossimi in virtù del principio di solidarietà familiare . del nucleo convivente . quindi . l’interessato o un suo stretto congiunto può chiedere all’autorità giudiziaria un provvedimento inibitorio ( es. legata alla persona non in quanto tale ma quale componete del gruppo familiare . rappresenta il fondamento della partecipazione del cittadino alla vita del paese e quindi dello stesso corretto funzionamento delle istituzioni .ingiustizia e diffamazione .l’esposizione o la messa in commercio dell’immagine rechi pregiudizio all’onore . Libertà di << stampa >> L’informazione.Diritto alla << riservatezza >> L’esigenza di tutelare l ’ intimità della vita privata dall’altrui ingerenza assume particolare importanza all’interno del gruppo familiare . All’interno del gruppo per i singoli componenti esistono diritti e doveri fondati sulla solidarietà familiare . che tutela l’interesse di ciascun individuo a che il proprio ritratto non sia diffuso o esposto pubblicamente . il sequestro delle fotografie ) affinché l’abuso cessi . i quali ricevono una tutela rafforzata dalle norme penali che puniscono i reati di calunnia. La tutela dell’immagine spetta . . oltre che del domicilio e della corrispondenza . La posizione dei soggetti costituenti tale nucleo riguarda sia i rapporti interni .c. Nel codice civile nessuna norma tutela esplicitamente il diritto alla riservatezza in quanto tale. soprattutto in riferimento al diritto di manifestazione del pensiero ( art. per Perlingieri esistono altri limiti impliciti giustificati dalla necessità di tutelare situazioni egualmente rilevanti dal punto di vista costituzionale . Il fondamento normativo del diritto alla riservatezza si ricava dall’ art . 8 della “ Convenzione europea dei diritti dell’uomo ” . salvo il risarcimento dei danni . nonché dall’ art .21 che sancisce la libertà di manifestazione del pensiero. in una società democratica .21 Cost. caratterizzati dalla necessità della reciproca discrezione . caratterizzati dalla necessità che i terzi non operino investigazioni e divulgazioni lesive dell’intimità della vita familiare . . in moda da garantire il singolo ed il gruppo nel suo insieme .la riproduzione dell ’immagine non è giustificata dalla notorietà o dall’ufficio pubblico coperto . Problema fondamentale è quello dell’individuazione dei limiti della tutela del diritto alla riservatezza . La norma riconosce la libertà di pensiero con il solo limite del rispetto del buon costume . La tutela dell’intimità è . Infatti il ritratto della persona non può essere esposto o pubblicato senza il consenso di questa quando : .) La dottrina è alquanto divisa . alla reputazione ed al decoro della persona ritratta o dei congiunti . è riconosciuto il diritto all’ immagine . e sia i rapporti esterni . Il fondamento normativo della libertà di stampa è da ravvisare nella Costituzione all’art. che riconosce il diritto di ogni persona al rispetto della sua vita privata e familiare . 2 Cost. Diritto all’ << immagine >> All’ art . innanzitutto .

Diritto alla << rettifica >> La difesa principale della persona lesa dall’altrui informazione consiste nel diritto alla << rettifica >> . In questa prospettiva la Corte di Cassazione ha considerato legittimo il diritto di stampa a tre condizioni : a) utilità sociale dell’ informazione . giuridica-mente ingiustificata Diritto alla corretta informazione Ogni individuo ha diritto ad una corretta informazione . c) forma civile dell’esposizione dei fatti . previsto sia sulla c. per Perlingieri e la stessa Corte costituzionale . Tale disparità di trattamento è . mentre la seconda a chiunque si ritenga leso nei suoi interessi materiali o morali . legge sulla stampa sia dalla legge sul servizio pubblico di diffusione radiofonica e televisiva . Tuttavia in esse il diritto alla rettifica è diversamente disciplinato : in quanto la prima subordina la rettifica alla lesione della dignità anche in presenza di dichiarazioni corrispondenti a verità .d. b) contenuto della notizia quale frutto di un serio e diligente lavoro di ricerca .

soggetti e statuti proprietari 12) Proprietà ed Impresa 13) Poteri di godimento e di dsposizione 14) Teoria dei <<limiti>> 15) Limiti e servitù 16) <<Atti emulativi >> 17) << Funzione sociale >> della proprietà .c. 2034 c. ) 8) Differenza tra obbligazione naturale e obbligazione civile 9) Situazioni naturali creditorie e debitorie 10) La “ proprietà privata ” 11) Oggetto .Capitolo sedicesimo Situazioni Soggettive Patrimoniali 1) Diritto comune delle situazioni patrimoniali 2) Situazioni assolute e Situazioni relative 3) Situazioni reali e Situazioni d credito 4) Diritto di seguito o di sequela 5) Diritto di preferenza 6) Crisi dell’obbligazione civile come << categoria astorica >> 7) Le obbligazioni naturali ( art.

infatti . “ al profilo dell’ opponibilità ” . non può essere identificata . che pur avendo struttura interna . Le situazioni relative sarebbero quelle alle quali corrisponderebbero determinati centri d’inte-resse . non esaurisce la sua operatività nell’ambito dei diritti reali . al pari del diritto di proprietà . Tale distinzione assume particolari significati in relazione a molteplici aspetti . invece .c. invece . inteso come possibilità di opporre una situazione o un fatto ad altri soggetti . cioè una contrapposizione precisa tra usu – fruttuario e nudo proprietario . creditoria e debitoria . come la proprietà privata e l’impresa . ai diritti reali limitati co-me l’usufrutto . che rende una situazione conoscibile . esistono situazioni assolute che hanno in contrapposizio-ne un centro d’interessi già determinato : ad esempio all’usufruttuario si contrappone il nudo proprietario . . 833 c. A tal riguardo si pensi al divieto di atti emulativi (art. Dall’altra parte vi sono situazioni relative che non necessariamente debbano essere in-terne ai centri d’interesse ai quali fanno riferimento . I terzi . sarebbe relativo a due centri d’interesse . La stessa cosa per le clausole generali di correttezza e diligenza ( art. quindi opponibile . nei confronti di tutti indistintamente . che l’opponibilità costituisca una valido criterio discretivo . L’opponibilita nei confronti dei terzi . Pertanto si è andato delineando un “ diritto comune delle situazioni patrimoniali ” comprensivo sia dei diritti reali che dei diritti dell’obbligazione . In relazione . in via esclusiva . mentre la situazione relativa soltanto nei confronti di determinati soggetti . le situazioni giuridiche patrimoniali vengono distinte in due categorie : Situazioni giuridiche patrimoniali assolute e Situazioni giuridiche patrimoniali relative . nei confronti di determinati soggetti . sarebbe a struttura interna . Tuttavia la distinzione tra profilo interno e profilo esterno della situazione soggettiva è criticabile in quanto l’interesse si esaurisce nella sua rilevanza giuridica per cui è difficile stabilire quando questa abbia natura interna o esterna . Per Perlingieri .Situazioni Soggettive Patrimoniali Diritto comune delle situazioni patrimoniali Delle situazioni soggettive patrimoniali è possibile prospettare una “ trattazione unitaria ”. è garantito dal regime della pubblicità . il collegamento tra le due situazioni . situazione relativa per eccellenza . Una normativa comune di riferimento . ad esempio in materia di trascrizione dei contratti . Situazioni assolute e Situazioni relative Tradizionalmente . in quanto essa sarebbe una caratteristica esterna alla situazione . nel diritto delle obbligazioni o in quello dei diritti reali . ) non si riferiscono esclusivamente alle situazioni creditorie . si pensi . il criterio più convincente è quello della “ struttura ” . è pur sempre una situazione che ha rilevanza esterna . Si pensi all’obbligazione . In realtà è stato precisato che l’efficacia attiene al fatto giuridico e non alla situazione soggettiva .da una parte . 1175 e 1176 c. ad es. Altre situazioni.c. che racchiudendo all’interno i rapporti tra creditore e debitore . comunque . Si è escluso . ma hanno rilevanza generale . riceve tutela senza rilevanza all’esterno verso i terzi . ma riguarda tutte le situazioni soggettive patrimoniali.) . ma bensì la generalità dei consociati tutti egualmente gravati da un dovere di astensione e di non ingerenza . Ad es. In relazione “ al profilo dell’ efficacia ” è opinione diffusa che la situazione assoluta è efficace erga omnes .Tuttavia . sarebbero assolute a struttura esterna in quanto non avrebbero come centro d’interessi una situazione determinata . infatti . ma piuttosto viene concepita come la “sintesi ” della disciplina di tutti i rapporti patrimoniali . sono obbligati a rispettare il diritto d’usufrutto . le situazioni assolute sarebbero opponibili a tutti mentre quelle relative sarebbero opponibili soltanto a determinati soggetti .

il diritto al godimento della cosa altrui che la locazione attribui-sce al conduttore . Ulteriore caratteristica delle situazioni reali .dall ’ assolutezza in quanto possono farsi valere “ erga omnes ” . Il credito sarebbe una situazione soggettiva tutelata soltanto nei confronti del debitore e non nei confronti di terzi .dalla relatività in quanto sono esercitabili solo nei confronti di una determinata persona : il debitore verso il quale . dunque . imposto un dovere specifico di collaborazione . Situazioni reali e Situazioni di credito Le situazioni patrimoniali possono essere distinte in situazioni reali e situazioni di credito. La validità di tale distinzione è stata posta in dubbio dallo stesso Perlingieri in quanto sottolinea come nel nostro ordinamento vi siano delle “ situazioni miste ” che pur nascendo nell’ambito dei diritti personali . Tuttavia sia parte della dottrina . Secondo Perlingieri la distinzione tra situazioni assolute e relative non può più trovare fondamento nella sua giustificazione storica . non riscontrabile nelle situazioni creditorie . cioè se un comportamento di un soggetto è lesivo di una situazione giuridicamente rilevante sì da provocare un danno ingiusto .Relativamente “ al profilo della tutela ” le situazioni assolute avrebbero una tutela diversa nei confronti di quelle relative .quali ad es. .verso chiunque indistintamente ed impongono ad una generalità di consociati un dovere generico di astensione dal compimento di atti che possono turbare l’esercizio del diritto da parte del suo titolare . quali ad es.d.sia della giurisprudenza ha sostenuto che l’art. è l ’ inerenza al bene . una netta separazione tra situazioni reali e situazioni creditorie .dall’ immediatezza in quanto il titolare di un diritto reale può soddisfarsi sul bene direttamente senza la cooperazione di altri soggetti per la relazione diretta ed immediata con la res Le situazioni di credito. che è lo stretto legame tra il titolare del diritto ed il bene .dalla mediatezza in quanto il creditore non può realizzare il suo interesse senza l’intermediazione dell’ altrui prestazione . . Una visione moderna dei rapporti sociali esige che ognuno sia responsabile degli atti che compie. 3 cost. Le situazioni reali . Non vi è .dalla tipicità in quanto . sono caratterizzate : . 2043 è applicabile anche alle cc. assumono caratteri di realità : si pensi ai c. ad es. . invece . infatti è vero che l’obbligazione è il rapporto che riguarda il debitore ed il creditore . la proprietà privata in tutte le sue forme . 2 . sono caratterizzate : . i rapporti obbligatori . non vi è motivo di escludere che risponda colui che ha provocato la lesione . diritti perso-nali di godimento . a differenza dei diritti di credito . invece .Si afferma la tendenza di ampliare la responsabilità civile in relazione al principio di solidarietà costituzionale ( art. situazioni soggettive relative . ma è anche vero che questo rapporto ha rilevanza esterna .dd. costituiscono un numero chiuso nel senso che i privati non possono costituire situazioni reali diverse da quelle espressa – mente previste dalla legge . ) .

ma vanno visti in una prospettiva relazionale . i crediti alimentari . Infine si può dire che i tradizionali criteri utilizzati per operare la distinzione tra situazio. . ma in una prospetti-va dinamica e funzionale . l’obbligo dei terzi del neminem ledere .2043 che prima trovava applicazione nei rapporti assoluti . neutrale . diritto di seguito o nel diritto di preferenza che sarebbero caratteristiche es-senziali delle situazioni reali . sbaglia in quanto l’obbligazione civile . con preferenza sui c.ni reali e situazioni di credito . basti pensare alla locazione . cioè sempre uguale a se stessa . Diritto di preferenza Ulteriore criterio distintivo va ravvisato nel diritto di preferenza che è caratteristica dei rapporti reali di garanzia . Ne consegue il superamento sia della centralità del modello proprietario sia di quello credi-torio . per Perlingieri . cioè non garantiti da pegno o da ipoteca . dell ’ immediatezza . non si ha soltanto nell’ipoteca e nel pegno .d. al rapporto di locazione tra Tizio e Caio ed al caso in cui Tizio proprietà-rio decide di alienare l’ immobile a Sempronio . comunque.d. Si pensi ad es. la tutela aquiliana dell’art. non staticamente . non sono più idonei : infatti i caratteri dell ’ assolutezza . nel corso degli anni in cui si è verificata una rapidissima evoluzione economica . mediante la vendita forzata dei beni del debitore . invece . il criterio distintivo tra situazioni reali e creditorie. Il diritto di seguito o diritto di sequela è il diritto collegato direttamente al bene e non alla persona del titolare . ma anche nei privilegi sulla realità ( ad es. Consiste nel potere del creditore ipotecario e pignoratizio di soddisfarsi . del seguito . si è evoluta ed ha acquistato caratteristiche tipiche delle situazioni reali . ma anche ravvisabile nelle situazioni creditorie . creditori chirografari .Diritto di seguito o di sequela Parte della dottrina rinviene . Crisi dell’ obbligazione civile come << categoria astorica >> Innanzitutto si parla di crisi dell ’obbligazione civile come << categoria astorica >> . non partendo dal presupposto che si deve necessariamente tenere separato il settore delle obbligazioni da quello della proprietà . Quindi il problema . il diritto di locazione segue il bene a pre-scindere dal cambiamento di uno dei soggetti del rapporto . quali ad es. i crediti fiscali ) . nel c. per cui il proprietario può perseguire il bene presso qualunque soggetto si trovi a prescindere dal cambiamento del titolare . Perlingieri manifesta alcune perplessità . i crediti da lavoro .Infatti secondo Perlingieri chi vuole continuare a ve-dere l’ obbligazione civile come un rapporto giuridico di debito – credito che coinvolge solo i due soggetti del rapporto . ora invece anche nei rapporti di debi-tocredito . della preferenza considerati peculiari delle situazioni reali sono alcune volte riscontrabili anche nelle situazioni di credito . Il diritto di seguito non sarebbe però soltanto caratteristica esclusiva delle situazioni reali . La preferenza . dell ’ inerenza . come categoria generale e concettualmente autonoma . sta nel fatto che si deve procedere ad una rivisitazione intera e totale della materia delle situazioni patrimoniali . occorre quindi guardare alle obbligazioni .

Requisiti essenziali .pimento dell’ obbligazione naturale . quindi . Secondo una parte della dottrina il rapporto tra il 1 ed il 2 comma dell ’art. in quanto fondati esclusivamente su doveri morali o sociali . . alle quali la legge non accorda un’ azione per ottenere l’adempimento . spontaneità ad adempiere la capacità del solvens Il comma 2 fa . poi nella fase che precede l’adem.2) il paga-mento di un debito di gioco o scommessa . quanto nel secondo comma dell’ art. sancisce . nel secondo comma invece ha specificato ipotesi tipiche previste dalla legge ( ad es. 2034 . comunque . dall’ obbligazione imperfetta .LE OBBLIGAZIONI NATURALI ( ART .3) il pagamento di un debito prescritto ) . A tal proposito l’ art . 1) la spontanea esecuzione di una disposizione fiduciaria . Un problema . per la irripetibilità della prestazione sono : la mancanza di costrizione .che si è posto è se le obbligazioni naturali siano a numero chiuso o a numero aperto . secondo la morale sociale . soluti retentio ). Infatti . è di genere a specie : cioè nel primo comma il legislatore ha individuato il dovere rile-vante in via generale . Anche se il debitore naturale non ha alcun tipo di responsabilità per l’inadempimento . 2034 ) Tipicità e atipicità dei doveri morali e sociali Particolarmente istruttiva è la riflessione sul fenomeno dell’ << adempimento del dovere morale e sociale >> e sulla sua rilevanza giuridica . 2034 è assoggettata alla medesima disciplina ( irripetibilità di quanto prestato spontaneamente da un soggetto capace ) Differenza tra obbligazione naturale e obbligazione civile L’obbligazione naturale . ma esclude la ripetizione di quanto spontaneamente pagato ( cd. in contrapposizione ai rapporti obbligatori civili . sono solitamente definiti . fonte di aggravamento dell’obbligazione naturale ineseguita o persino ragione della nascita di una nuova obbligazione naturale . a questo punto .c. all’irrilevanza giuridica prima dell ’ esecuzione . riferimento ad alcune ipotesi tipiche di atti socialmente e moral-mente utili .cizio di azioni giudiziarie da parte del creditore naturale . si differenzia dall ’ obbligazione vera e propria ( ossia dall ’ obbligazione civile ) in quanto in caso di inadempimento non consente l’ eser. 2034 c. obbligazioni naturali . invece . il l debitore naturale non può essere costretto ad adempiere . La dottrina si è soffermata ad individuare che cosa sia un ‘ obbligazione naturale proponen-do diverse configurazioni dell’istituto . le parti non hanno l’obbligo giuridico di comportarsi secondo buona fede e secondo correttezza . tanto se riconducibile nel primo . al primo comma . tuttavia non è da escludere che il comportamento del debitore naturale possa essere . cioè siano tipiche o atipiche . ma se adempie non può chiedere la restituzione di quanto adempiuto . che non è ammessa la ripetizione di quanto è stato spontaneamente prestato in esecuzione di doveri morali e sociali . Si può dire . Ogni obbligazione naturale . salvo che la prestazione sia stata eseguita da un incapace . comunque . i rapporti dei quali sia esclusa la coercibilità .

riconoscendo l’irripetibilità . . Tale relazione .quella del debitore naturale . pur non essendo un’ obbligazione in senso pieno . . già prima dell’adempimento riconosce due posizioni soggettive : . ma che pur si caratterizza per il potere di ricevere e di ritenere legittimamente quanto gli è stato spontaneamente prestato – .c. L’ art . che non può esigere la prestazione ed il comportamento confacente alla possibile esecuzione della stessa . cioè di chi socialmente può ricevere e ritenere la << prestazione >> .Situazioni naturali creditorie e debitorie e le loro vicende Si può dire che esiste una relazione tra la situazione del creditore naturale . 2034 c. ad esempio.quella del creditore naturale . La relazione tra queste due situazioni è rilevante per il diritto . la res da trasferire ) o di adempiere la prestazione socialmente dovuta . e quella del debitore naturale che socialmente è obbligato ad effettuarla . è rapporto che << può avere effetti giuridici >> e che ha un ’ attuale valutazione giuridica . libero di comportarsi in modo da compromettere anche l’esecuzione ( distruggendo .

Non basta affermare che la proprietà è privata se spetta ad un privato ed è pubblica se spetta ad un ente pubblico .La “ Proprietà Privata ” La proprietà si pone come uno dei fenomeni centrali per il suo stretto collegamento con quasi tutti gli istituti del diritto civile : dalla famiglia alle successioni . E’ utile . Altra distinzione del regime di proprietà si basa sul profilo del soggetto . che ha l’obbligo di utilizzare il bene . Tuttavia la distinzione tra bene di produzione e di consumo non è agevole tantè che gli studiosi che hanno cercato di risol – vere il problema sotto il profilo del bene sono andati incontro a grosse difficoltà . Tale criterio distintivo non è del tutto soddisfacente in quanto non è sufficiente che una situazione spetti ad uno o ad un altro soggetto . Anche il limite quantitativo è un elemento importante ai fini dell’individuazione del regime di proprietà . che non ci può essere proprietà senza questi poteri. quella del proprietario – imprenditore . Oggetto . pertanto . sintesi dei poteri di godimento e di disposizione . così come afferma la Costituzione all’ art . Ciò nonostante . in più direzioni : ad es. da immobili e da macchinari locati . Il diritto d’intraprendere un’attività non comporta necessariamente la titolarità dell’azienda . si propone una distinzione tra i vari regimi del diritto di proprietà anche in relazione al diverso bene che ne è oggetto . un terreno potrebbe essere essere destinato tanto ad aeroporto privato quanto ad azienda agricola purchè la loro funzione sia utile socialmente . . La distinzione quantitativa è rilevante a livello costituzionale . Il problema si complica quando il bene . Alle numerose trasformazioni economiche – politiche della società umana hanno fatto riscontro altrettante trasformazioni del concetto di proprietà . un raffronto tra l ’ istituto della proprietà in senso statico e l’impresa Normalmente si pensa che l’imprenditore sia anche titolare del diritto di proprietà sui beni costituenti l’azienda . da un punto di vista qualitativo e quantitativo . in genere . 42 . non vi sia alcuna correlazione . Sarebbe però errato pensare che la nozione di proprietà sia inutile per l’individuazione di quella della libera iniziativa economica e che tra proprietà ed impresa . non ha un unica destinazione ma è utilizzabile . pur sempre nell’interesse della collettività . Si tratta di una figura mista . la quale potrebbe essere costitutita da capitali presa a mutuo . Proprietà ed impresa Secondo Perlingieri non si può parlare della proprietà come concetto unitario .44 cost . Infatti la disciplina della proprietà a livello costituzionale è diversa secondo che essa gravi su un bene di consumo o su un bene di produzione . Questa è voluta dal legislatore nell’art . la Costituzione garantisce non tanto la piccola propirietà quanto piuttosto limita la grande . dall’ impresa al lavoro e ai contratti . questi beni fanno parte di quel patrimonio con destinazione econo-mica che è l’azienda . soggetti e statuti proprietari E’ opportuno premettere che .

di deciderne le modalità di utilizzazione .mentre nelle persone giuridiche più che godimento si tratta di << utilizzazione >> del bene ( si pensi all’oggetto sociale nelle società per azioni . 832 c. . che sono destinati ad esaurirsi nel tempo . in linea di principio . Godimento e disponibilità . esiste . non dà luogo ad attività negoziali : si pensi ad esempio allo spostamento materiale del bene da un luogo ad un altro ) . invece . i cibi . come nelle ipotesi di << proprietà temporanea >> . una sostanziale diversità tra il godimento della proprietà da parte di una persona fisica e di una persona giuridica . si sostanzia in una serie di facoltà difficilmente ricon-ducibili ad un concetto unitario .le possono essere utilizzati .C. Il POTERE DI DISPOSIZIONE . ) Poteri di godimento e Poteri di disposizione L’ art .c. darla in locazione )o di scegliere la destinazione economica del bene o di disporre materialmente della cosa .cioè i beni del patrimonio socia. entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ ordinamento giuridico .IL CONTENUTO DEL DIRITTO DI PROPRIETÀ ( ART. pienezza ed esclusività concorrono ad individuare il contenuto del diritto di proprietà Il POTERE DI GODIMENTO corrisponde . questa è una forma non di godimento . il contenuto delle facoltà di godimento e di disposizione va individuato in rela – zione al singolo e concreto rapporto . Quindi il potere di disposizione del proprietario può attenere ora alla disponibilità negoziale ( a tutti gli atti negoziali che hanno come punto di riferimento oggettivo il diritto di proprietà ) ora alla disponibilità materiale ( cioè a tutto ciò che normalmente . ad es. 832 C. In realtà . Li il godimento è strettamente legato all’immediatezza della situazione con il soggetto fisico titolare . in quanto la parola “ disposizione ” è usata sia per indica-re la possibilità di compiere atti giuridici sulla cosa ( venderla . Tuttavia il potere di godimento non è un concetto univoco ed omogeneo ma contenutisticamente variabile . si pensi alla proprietà dei beni consumabili . afferma che il proprietario ha diritto di godere e di disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo . ad es. . ma di utilizzazione ) Il godimento spesso comporta la consumazione del bene . alla “ facoltà ” di usare o no la cosa .

Alcune limitazioni si riferiscono alla facoltà di godimento . 833 c. altre a quella di disposizione . Vi sono delle situazioni di proprietà nelle quali è esclusa la facoltà di disposizione ed altre nelle quali temporaneamente o definitivamente è esclusa quella di godimento . le servitù creano un autonomo rapporto giuridico .c. il proprietario che dà in locazione un appartamento esercita il potere di disposizione . ma non può abusare di questo potere surrettiziamente per nuocere ad altri titolari di situazioni egualmente meritevoli di tutela ) Pertanto sono considerati atti emulativi tutti gli atti di esercizio del diritto di proprietà con il solo ed esclusivo scopo di danneggiare gli altri . le requisizioni e gli ammassi . comprende anche i vincoli d’ indisponibilità . 833 c. in genere .Teoria dei << limiti >> Al proprietario vengono imposti dall’ordinamento giuridico determinati limiti e obblighi . che interessa in maniera particolare l’atto di disposizione .comunque . Le servitù non gravano sul fondo o sui soggetti ma bensì su situazioni soggettive . La c. I limiti . ( Ad . <<Atti emulativi >> ( art.) L’art. es.consiste nell’ impegno del titolare a tenere determinati comportamenti: non soltanto si parla di comportamenti vietati al proprietario ( obblighi di contenuto negativo ) ma anche si stabiliscono degli ( obblighi di contenuto positivo ) . Se Tizio proprietario ha facoltà di costruire e non costruisce e danneggia in tal maniera un altro soggetto . dalla “ legislazione pubblicistica ” e concernono l’ espropriazione per pubblico interesse .d. I limiti posti nell’interesse privato . una legge che blocca le locazione colpisce il potere di disposizione . in particolare . Sono tutti quei “ comportamenti commissivi positivi ” che si sostanziano in un fare . ( Ad es. L’ obbligo . il proprietario che pianta sul proprio fondo pali altissimi con l’unico scopo di privare di luce il fondo del vicino non realizza un utilità coperta dal diritto proprietario . invece riguardano soprattutto le possibili conflittualità fra i proprietari ( ad es. Ad es. teoria dei << limiti >> . La servitù è legata alla situazione per cui venuta meno la situazione viene di conseguenza meno la servitù . gli obblighi legali a contrarre . Vi sono forme d ’ indisponibilità permanenti . posti dall’ordianmento giuridico al diritto di proprietà si distinguono in : limiti posti nell’interesse pubblico limiti posti nell’interesse privato I primi sono i più importanti individuati . perpetue e temporanee della proprietà che concernono non la proprietà intesa come situazione soggettiva ma esclusivamente il potere di disposizione . cioè danno luogo alla creazione di due situazioni soggettive autonome . ma differentemente dal limite che è intrinseco al diritto di proprietà .c ( Atti emulativi ) prevede che il proprietario non può fare atti i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare molestia agli altri .Egli può recintare il proprio fondo . quella del proprietario e quella di un terzo soggetto . i rapporti di vicinato ) Limiti e servitù La nozione di limite si distingue da quella di servitù . il comportamento omissivo non può rientrare nel divieto degli atti emulativi in quanto il comportamento del danneggiante si deve sostanziare in un comportamento commisivo positivo e necessariamente materiale ) . . Entrambi sono dei pesi imposti dall’ordinamento .

Mancanza di vantaggio e pregiudizio della vittima . l’esistenza di un minimo vantaggio per il proprietario . In tal caso fra l’interesse privato e quello sociale è quest’ultimo a prevalere . << Funzione sociale >> della proprietà Si è molto discusso in dottrina sulla definizione di << funzione sociale >> della proprietà . Altri riducevano il significato della funzione sociale della proprietà ad un critero di <<sana gestione economica >> . Questa risultava conforme alla prospettiva tradizionale ma non rispetto alla con-cezione solidale della Costituzione . capace di adeguarsi ai mutamenti legislativi . questo non può essere accolta dal Perlingieri in quanto non si può ridurre un espressione soltanto al momento sociale .non sono aspetti completamente autonomi .Si hanno atti emulativi quando concorrono due elementi : a) elemento oggettivo : la mancanza di utilità per il proprietario b) elemento soggettivo : l ’ intenzione di nuocere o di recare molestie Alcuni considerano sufficiente . ma vanno considerati in relazione tra di loro e con una certa proporzionalità . ponendo come centrale il valore dell’uomo . 42 comma 2 sancisce che la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge . Non può neanche essere accettata quella teoria secondo la funzione sociale sarebbe una << espressione riassuntiva >> con la quale si indicano gli interessi dei soggetti che sono in una posizione di conflittualità con gli interessi proprietari . Il diritto di proprietà deve soddisfare contestualmente l’interesse individuale del suo titolare e l’interesse della collettività . morale e deve essere inoltre vincolante sia per il legislatore che per i cittadini . tale interpretazione è storicamente condizionata dal produttivismo che è a fondamento del codice del 1942 . una regola morale e non giuridica rivolta al legislatore ma non ai cittadini . di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti . nel senso che il pregiudizio deve essere di entità economica rilevante : un modesto pregiudizio non sarebbe sufficiente a far considerare l’atto come emulativo e quindi vietato . ma è parte essenza-le della garanzia e del riconoscimento della proprietà privata . ma flessibile . Per quanto riguarda il pregiudizio della vittima . quindi non può essere giustificata. Secondo altri la funzione sociale sarebbe un limite negativo diretta a comprimere i poteri proprietari . che ne determina i modi d’acquisto . comunque . la ragione giustificatrice della proprietà . affinché non sia configurabile l’atto emulativo . la giurisprudenza insiste sul profilo quanti-tativo . Essa è una costante di qualsiasi statuto proprietario . con il quale l’esercizio del diritto potrebbe entrare in conflitto . La Costituzione all’ art . La funzione sociale non è rigida . Secondo un primo orientamento la funzione sociale sarebbe un criterio che << interessa il sociologo e non il giurista . cioè il proprietario non può compiere un atto che a lui reca un minimo vantaggio per crea-re un grosso svantaggio ad un altro . Secondo Perlingieri la funzione sociale non è un istituto autonomo . infatti con l’avvento della Costituzione del 1948 si verifica ad un mutamento nella gerarchia dei valori sui quali si fonda il sistema .

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful