DIRITTO CIVILE Prof. Geremia Romano Programma: A) Il diritto civile per problemi: Metodi e scuole civilistiche.

Il metodo problematico: problema e sistema. Il positivismo etico. La depatrimonializzazione del diritto civile. La dinamicità dell’ordinamento giuridico. Tecniche legislative e principio di legalità. Storicità e relatività dei concetti giuridici. Superamento del dogmatismo e studio del diritto per problemi. Gerarchia delle fonti e dei valori. L’autonomia privata. Persona e formazioni sociali. Il diritto civile costituzionale. Interpretazione della legge. Il fatto giuridico. Le situazioni giuridiche soggettive. I rapporti giuridici e le loro vicende. Le situazioni soggettive esistenziali e patrimoniali.

Testi consigliati: P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli 1991, pp. 37-115; 131144; 162-330; 353-460.

FORMAZIONE

DEL GIURISTA

Il giurista , al pari di qualsiasi altro ricercatore svolge il suo ruolo d’ interprete della norma giuridica accompagnato dalla sua esperienza di uomo e conoscenza personale . Questo significa che accanto alla conoscenza del diritto , l’interprete si servirà di altre branche di cultura quali la storia , la sociologia , l’economia ect. Quello del giurista , quindi , non è un mestiere in cui è possibile adoperare uno strumentario predeterminato e rigido : egli è chiamato a svolgere la sua delicata e articolata attività , fornito di una cultura generale e di una conoscenza globale dell’ ordinamento supportata da un’ampia esperienza , fondata sul raffronto tra fatti singoli accaduti nella realtà e l’ordinamento ,nel continuo rinnovamento del suo strumentario concettuale , pronto a cambiarlo se non più adeguato ai fini pratici . Pertanto quella del giurista deve essere un’ attività animata dalla consapevolezza dell’interdisciplinarietà dell’ ordinamento con altre scienze sociali . No , quindi , secondo Perlingieri , alla creazione di un giurista tecnico specializzato , che sappia tutto di un settore e sappia poco dell’ ordinamento nel suo complesso e del diritto quale scienza sociale . E tutto ciò può essere garantito soltanto dal substrato culturale , dalla formazione e dall’educazione del giurista . E’ necessario che i giuristi abbiano la sensibilità di interpretare , conoscere la realtà ed individuare la normativa da applicare . Non basta lamentare che le leggi dello Stato sono disorganiche e disordinate . Occorre che i giuristi siano capaci di cogliere quel che nelle leggi c’è con coscienza critica e dialettica , per applicarle , con operazione non meccanica , alle esigenze della società . Perciò l’indagine del giurista ha natura scientifica . Da qui un’accesa partecipazione da parte degli studiosi e degli operatori del diritto “ al dibattito sul metodo ” . Dibattito fondato sul tentativo di disancorarsi dal tecnicismo e dal positivismo legislativo e di reinterpretazione del positivismo fondata non dalla lettera della legge ma dal dato legislativo mediato dalla << totalità dell’esperienza >> e dalla cultura . Di conseguenza si assiste al passaggio dal primato della legge - al primato del diritto . E’ opportuno perciò un dialogo tra teorici del diritto ed interpreti che và necessariamente realizzato con continuità e nel rispetto delle circostanze storiche pensando specialmente all’ esperienza complessiva dell’ antica Roma che ha dato un notevole contributo alla rilettura di alcuni istituti privatistici . LO
STUDIO DEL DIRITTO ROMANO TRA

<< NUDISMO

GIURIDICO

>>

E DOGMATICA

Ci si chiede quale ruolo debba assumere lo studio del diritto romano nella formazione del civilista contemporaneo . Innanzitutto diciamo che la nostra epoca , caratterizzata da numerose trasformazioni sociali , non può avere la pretesa di trasmettere concetti giuridici standard elaborati in epoche passate senza avvertire la necessità di verifiche critiche e soprattutto di autonome elaborazioni , né può pretendere di proporre nuove elaborazioni indipendentemente da un confronto dialettico con il passato . Al romanista e allo storico in genere , non spetta il compito di segnalare analogie e anomalie tra il diritto privato antico e quello moderno . Un tale modo di prospettare lo studio del diritto romano non agevola la formazione del giurista moderno ma finisce con il disorientarlo erudendolo dogmaticamente senza sollecitarne una riflessione critica e problematica . Pertanto nella storia del passato il giurista conoscerà il diritto romano , quale nostro diretto antecedente , che ci insegnerà a considerare il diritto << come fenomeno evolutivo che vive nella sua applicazione ad un determinato assetto sociale >> . Nello studio del diritto romano il giurista dovrà spogliarsi delle sue conoscenze moderne e guardare agli istituti giuridici con gli stessi occhi con i quali vedevano gli antichi romani ( c.d. nudismo giuridico).Solo così è possibile comprendere il valore del diritto , senza cristallizzare il moderno nel passato come
fece a suo tempo la pandettistica .Quel che occorre secondo Perlingieri è rinunziare a descrivere il diritto privato romano ed il diritto privato contemporaneo entro la stessa architettura sistematica fondata su identità di nomi . E’ utile un ritorno alle origini per una rilettura storiografica del passato per capire le trasformazioni degli istituti giuridici però senza soffermarsi più di tanto .

METODI

E

SCUOLE

CIVILISTICHE

L’ esperienza civilistica italiana è ricca di svariate concezioni giuridiche del diritto , conseguenza di rapide trasformazioni socio-politiche del paese . Diciamo , innanzitutto , che nel periodo del fascismo cominciano a manifestarsi alcune reazioni al sistema tradizionale . Infatti al sistema pandettistico vengono proposte alternative che si traducono ad. esempio in riformulazioni di concetti tradizionali ma in una nuova dimensione valutativa ( si pensi alla scuola del giusnaturalismo cattolico ) .

IL

FORMALISMO GIURIDICO

Il formalismo giuridico ( o concezione formalistica del diritto ) ha soltanto qualche riscontro nella produzione civilistica . Le presenze più significative s’inspirano alla teoria del diritto come forma che è quella teoria secondo cui il diritto darebbe maggiore importanza alla << forma >> piuttosto che alla <<sostanza >> applicando le norme giuridiche in modo generale e astratto e non in base al singolo caso concreto .Spesso il formalismo giuridico è inteso come formalismo interpretativo che è quella teoria secondo cui nella soluzione dei problemi giuridici s’inspira soltanto agli elementi intrinseci alla norma con esclusione di quelli cc.dd. estrinseci quali appunto sono gli aspetti funzionali , vale a dire quelli sociali . La conclusione è la visione di un diritto quale scienza del puro dover essere incontaminato dall’ essere .Secondo Perlingieri ,uno studio del diritto puramente formale attento soltanto alla forma dell’ istituto piuttosto che al suo profilo funzionale non costituisce un pregio per l’indagine del giurista in quanto la norma non può avere un significato univoco ed esclusivo ma necessariamente deve essere rapportata alla realtà sociale . Nella corrente formalistica si colloca chi elimina la prassi dallo studio del diritto , considerandola quale aspetto fenomenologico esterno al diritto , mera situazione di fatto giuridicamente irrilevante incapace di incide sul fenomeno normativo ed invece chi privilegiando la norma tende ad assolutizzare il << primato della legge >> sia nel suo dato letterale che nella sostanza senza dare rilevanza alla dimensione sociale . Ne scaturisce quindi un ordinamento giuridico certamente unitario e coerente , ma inutile se estraneo al fatto sociale .

IL

DOGMATISMO

Tramontata la scuola dell’ esegesi l’attenzione è rivolta in prevalenza alla costruzione ed alla perfezione del sistema mediante un processo di generalizzazione nel quale assume importanza fondamentale il concetto . Tali generalizzazioni hanno condotto alla creazione di categorie giuridiche quali il Negozio giuridico , il diritto soggettivo , il rapporto giuridico . Nella continua ricerca della simmetria del sistema il dogmatismo degenera nel soggettivismo . Alcuni considerano il dogmatismo sotto un profilo sociologico (dogmatismo sociologico ) all’interno del quale studiano il fenomeno giuridico . In Pratica l’ordinamento viene costruito attorno ad alcuni valori sociali ritenuti fondamentali ai fini della giuridicità dello stesso . Il giurista sarebbe vincolato dalla norma in quanto riscontri che essa esprime un valore che è presente nella realtà che egli vive in quel dato momento storicosociale . Possiamo dire quindi che il sociologismo si sviluppa nella direzione opposta al formalismo giuridico

in quanto il diritto viene inteso come aspetto sociale e la norma non è altro che lo schema qualificatore del fatto , un vuoto guscio riempito solo dai comportamenti sociali . Il ricorso alla sociologia nasce per reazione all’eccessiva cura che la dottrina ha dedicato al ragGiungimento della propria perfezione formale con atteggiamento agnostico verso altri campi . E’ comunque merito indiscusso di questa teoria avere posto l’accento su un momento imprescindibile del diritto che è appunto l’esperienza sociale nonostante le premesse ideologiche vengano poi esasperate fino ad una totale svalutazione della legge .

METODO

DEL

<< CASO

CONCRETO

>>

Un’ autorevole tendenza dottrinaria ha sottolineato il valore del “ precedente giurisprudenziale ” ed ha introdotto il metodo del << caso concreto >> proprio del sistema anglosassone ma estraneo al nostro ordinamento italiano . Una reazione al concettualismo che prediligeva il generale sul particolare . Ciò non significa però che si debba elevare , secondo Perlingieri , il precedente giurisprudenziale a principio di diritto ; nel giudizio di un caso concreto è necessario che sia presente tanto l’esperienza del passato quanto quella del presente , il profilo strettamente storico e quello sociologico . Ciò , pertanto , consente di respingere ogni tentazione di realismo giuridico e di sottolineare accanto alla prassi giurisprudenziale del presente e del passato , la necessità di rispettare la singolarità di ogni fatto concreto .

SOCIOLOGISMO E << USO ALTERNATIVO DEL DIRITTO >>
La sopravvalutazione del profilo fattuale rispetto a quello normativo ha indotto , tuttavia , ad alcune gravi deviazioni. Si pensi ad esempio al sociologismo che , considerata la norma un valore ideale , sopravvaluta la conoscenza del fatto singolo secondo i canoni di quelle scuole sociologiche che privilegiavano il momento economico ed il conflitto tra classi . Poi segue la breve stagione dell’<< uso alternativo del diritto >> durante la quale a tale formula si attribuiscono diversi significati : creazione libera del diritto , giurisprudenza di classe ect .

ANALISI

ECONOMICA DEL DIRITTO

Sempre di origine anglosassone è la teoria dell ’ analisi economica del diritto secondo la quale il diritto sarebbe espressione di rapporti economici di produzione .Essa si propone di analizzare il fenomeno giuridico con l’impiego di tecniche economiche , soprattutto quelle offerte dalla microeconomia ed agevolare il compimento di operazioni tipiche come l’individuazione della soluzione corretta al caso concreto riducendo in tal modo l’interpretazione della legge in una valutazione esclusivamente economica . Tale teoria , per Perlingieri , è criticabile per la sua sostanziale funzione individualistica certamente in contrasto con la legalità costituzionale . In particolare Perlingieri osserva che a) l’azione umana ha una pluralità di motivazioni che non si possono ridurre tutte in termini soltanto economici ed utilitaristici ; b) il metodo economico nell’interpretazione giuridica si mostra in realtà incompatibile con gli istituti incentrati sulla persona umana ( cc.dd. diritti della personalità – Salute e sicurezza ) c) il giurista sa che non tutte le valutazioni del diritto vengono tradotte in valutazioni economiche . Nonostante ciò comunque Perlingieri non nega che l’impiego di criteri microeconomici non possa essere utile per esaminare il diritto .Tuttavia occorre avere la consapevolezza che l’analisi economica da sola non è in grado di rappresentare la complessità della scienza giuridica

PRIMATO DELLA << PRASSI >> La sempre maggiore attenzione verso il profilo fattuale rispetto a quello normativo finisce per affermare il primato della << prassi >> sul diritto . sottoposti ad un << GIUDIZIO DI MERI – TEVOLEZZA >> . espressione del potere normativo dei soggetti di una data società . la prassi quali usi sociali va sempre considerata come componente essenziale per la dinamica e la dialettica del diritto . sempre secondo Perlingieri .3 comma 2 Cost. è possibile annoverare : a) quelle ispirate al realismo giuridico . assurgendo pertanto a fonte di diritto . individuali e collettivi . c) quelle che con atteggiamento sostanzialista prospettano nella prassi una forza emancipatoria intesa come spontanea capacità di autoregolamentazione legittimata dal principio di eguaglianza sostanziale sulla base dell ’art.. primato del diritto non significa annientamento delle altre componenti cultura. << GIUDIZIO DI MERITEVOLEZZA >> SULLE PRASSI Secondo Perlingieri sarebbe opportuno riservare attenzione anche alla prassi dei giuristi e delle istituzioni relativamente al loro effettivo comportamento in quanto condizionano di fatto l’applicazione della norma . infine .Per il giurista la valutazione della realtà sociale dovrà essere espressa compatibilmente al sistema normativo .li . In realtà è alquanto discutibile attribuire alla prassi un fondamento costituzionale individuato nel principio di eguaglianza in quanto spesso la capacità di autoregolamentazione significa semplicemente che i gruppi economicamente più forti o comunque più influenti nella società riescono ad imporre una regola contrastante con quella formatasi nel rispetto della gerarchia delle fonti . Anche a questo tipo prassi occorrerebbe attribuire un suo ruolo nel sistema con la dovuta necessaria critica senza elevarlo a fonte incondizionata . Nel nostro ordinamento vige il << principio di legalità >> come primato del diritto non del della prassi . . La prassi come “consuetudine” è fonte integrativa legittimata dallo stesso ordinamento formale (consuetudine secundum legem ) Non può trovare invece alcun riconoscimento la consuetudine contraria a norme inderogabili né tantomeno la <<desuetudine abrogativa >> in quanto una norma non può essere abrogata o in via di fatto o da una fonte consuetudinaria . né tantomeno significa identificare il diritto con la legge . La consuetudine nel nostro ordinamento è una fonte terziaria gerarchicamente inferiore con funzione integratrice e sussidiaria . <<PRINCIPIO DI LEGALITÀ >> COME PRIMATO DEL DIRITTO Numerose sono le interpretazioni della prassi come elemento non separabile della normatività . in modo da impedire che una pratica distorta possa con il tempo incidere talmente sulla cultura e sulla formazione del giurista da condizionare l’attuazione delle scelte del legislatore .Si tratta quindi di riconoscere al Diritto non una separatezza dalla realtà sociale ma di prospettarla nella sua unitarietà .L’ eguaglianza sostanziale non può legittimare l’ egemonia di una classe di soggetti . Tra le Scuole che professano il primato della prassi . b) quelle che degli istituti privilegiano il profilo sociologico rispetto a quello strettamente formale e . Tali comportamenti vanno. sia pure con significati diversi .

Il giurista deve essere rispettoso del principio di legalità . Nell’attuale momento storico il rispetto del valore della persona è la fonte di legittimazione della giuridicità dell’ ordinamento . qualsiasi scelta positivista deve avere una valutazione storicorelativa . Secondo Perlingieri . RICONSIDERAZIONE DEL << POSITIVISMO ETICO >> Dopo aver accertato la priorità e la rilevanza giuridica della Costituzione .vale a dire il diritto che s’indetifica con il diritto positivo . << depatrimonializzazione >> del diritto civile inteso come procedimento normativo-culturale volto alla rilettura degli istituti patrimonialistici (proprietà privata ed impresa ) in chiave antropologica subordinando la disciplina degli stessi alla tutela della persona e dei suoi diritti fondamentali .d. una << dottrina monca >> destinata ad assumenre significato compiuto soltanto in relazione a situazioni concrete . a cui l’interprete deve necessariamente obbedire . Certamente Perlingieri non intende negare in radice la natura patrimoniale ed economica di alcuni istituti di diritto civile . Il compito del giurista è quello di adottare un metodo in una visione complessa . riconoscendo a quest’ultime un indiscutibile valore di preminenza . Non basta ribadire sempre l’ importanza degli interessi della personalità nel diritto privato: occorre rifondare il diritto civile con una tutela “ qualitativamente ” diversa in modo da non comprimere il libero sviluppo della persona umana ma di favorirlo . in riferimento al contenuto della legge . percorse prima strade assai diverse .STORICITÀ DELLA RELAZIONE << DIRITTO-PRASSI >> Il rapporto ( diritto-prassi ) . infatti se lo si considera di per sé staccato dalle sue radici storiche e sociali è . consentendo il funzionamento di un sistema economico misto . infatti il suo è un ruolo istituzionale nel sistema . Non esiste per un giurista un unico metodo o un metodo migliore di un altro . L’epoca contemporanea oscilla tra momento teoretico da un lato ed individualismo in senso economico dall’altro .sintetica e unitaria .cioè la legislazione posta dal potere sovrano dello stato . spesso concorrenti e complementari .ma vuole affermare che tutti gli istituti sono strumento di realizzazione del pieno sviluppo della persona umana. Diciamo che la scienza giuridica è fatta di una pluralità di metodi . comunque.2 e 3 Cost. i giuristi e particolarmente i civilisti hanno riconsiderato il principio di legalità aumentando simpatie verso il << positivismo etico >> .come dice Perlingieri . con la consapevolezza che tra profilo formale e aspetto sociologico della norma esiste un legame logico imprescindibile . ognuno dei quali ha una sua valenza nel complesso sistema interpretativo . privato e pubblico . VERSO LA << DEPATRIMONIALIZZAZIONE DEL DIRITTO CIVILE >> Da qui il dibattito sulla c. rappresentano una garanzia istituzionale . diretto a produrre ed a distribuire più giustamente RIFLESSIONI SUL METODO In dottrina vi sono molte dispute sulla validità del metodo adottato dai giuristi nelle singole indagini . il metodo giuridico sono si storicamente condizionati ma soprattutto vincolati ai “valori materiali ” sanciti nella Costituzione . Ciò induce a respingere l’affermazione – tendente a conservare la staticità dell’ordinamento – secondo la quale gli istituti patrimoniali del diritto privato sarebbero immutabili >> in quanto devono necessariamente essere protesi ad adeguarsi ai nuovi << valori >> . in tal senso gli art. cioè relazione tra dato normativo e dato fattuale storicamente rappresenta un dato variabile secondo che prevalga il momento teoretico su quello pratico e viceversa . Dall’approfondimento di una giurisprudenza degli interessi che prevede una rivalutazione dell’interesse negli istituti e nelle situazioni soggettive si passa ad una giurisprudenza dei valori tesa ad adeguare le situazioni patrimoniali a quelle esistenziali . L’interpretazione .

dd. per la sua funzione .costituito da un insieme di regole giuridiche che disciplinano un determinato assetto sociale . cioè una scelta che vuole il rispetto della norma . le radici religiose e culturali del cittadino . sono elementi di un ‘unità gerarchicamente predisposta che può essere definita . il contenuto . l’attuazione delle norme giuridiche ) . Ogni trasformazione della realtà sociale deve essere tenuta in considerazione dalla scienza del diritto poiché reagisce sulla realtà normativa . spontanee) b) svolgere una funzione di trasformazione dell’esistente . << realtà normativa >> . Lo studio delle regole è affidata alla giurisprudenza . Egli è vincolato alla legge non per come è scritta . Regole e principi . religioso . << ordinamento >> e . fa una scelta per cosi dire positivista . la scienza giuridica non può essere considerata autonoma rispetto alla socialità .parte integrante della realtà sociale da cui è condizionato e di cui a sua volta è fattore condizionante ( si pensi ad esempio al tipo di società .interdipendenti e coessenziali . all’economia . ma per quello che significa nella globalità dell’ordinamento in quel momento storico . insensibile a qualsiasi ideologia è per Perlingieri un atteggiamento formalista . Il diritto come struttura Pertanto non è giustificabile una concezione del diritto come <<sovrastruttura della società>> che presupponeva un’identità tra diritto e legge . essa si adegua al sociale recependo gli interessi che le parti nei loro comportamenti mettono in evidenza . lo stile di vita in essa dominante .che è scienza sociale sensibile a qualsiasi modificazione della realtà avente come punto di riferimento l’uomo nel suo evolversi in relazione con gli altri . Credere che il diritto sia immodificabile .LA DINAMICITÀ DELL’ ORDINAMENTO Sappiamo che il diritto è un fenomeno sociale . etico . per la sua natura di componente della struttura sociale . trasformadoli quindi poi in regole giuridiche . Regole giuridiche e regole sociali Il diritto positivo (cioè il diritto prevalentemente scritto posto da fonti prederminate ) assolve ad una duplice funzione : a) mantenere semplicemente la conservazione delle situazioni presenti nella società conformando le proprie regole giuridiche a quelle sociali preesistenti (regole cc. alla politica . Piuttosto il diritto è la <<struttura portante>> della società . L’insieme di principi e regole che ordina la coesistenza è l’aspetto normativo del sociale . La funzione del giurista è dunque complessa e la sua valutazione coinvolge un insieme di aspetti che vanno da quello ideologico-politico a quello sociale . Scelte legislative e valutazioni del giurista Vi sono stati periodi della storia in cui il legislatore ha creato leggi che si sono poste al di fuori del sistema sociale giungendo a violare i diritti fondamentali della persona e di conseguenza dando vita ad un ordine giuridico autoritario ( si pensi ad esempio al periodo del fascismo le leggi razziali ).scienza del diritto . In questa ipotesi il giurista ha due possibili scelte :o rispettare le norme moralmente illecite oppure svolgere un’attività di resistenza alle scelte illegittime (come fece a suo tempo la giurisprudenza italiana e quella tedesca ponendo un freno al potere legislativo sempre riguardo le leggi razziali ) .finiscono con il condizionare il significato .quindi il diritto consente la modificazione della società . . Il giurista deve valutare il fatto in base alle regole ed ai principi che possono essere tratti dall’ordinamento .

Tuttavia la “ forma repubblicana ” (ART. 139) intesa non soltanto come forma distinta dalla monarchia ma come insieme di principi supremi dello Stato (Persona Democrazia . La legge è subordinata alla Costituzione ed al mero principio di legalità si sostituisce il principio di legalità costituzionale .Non basta considerare l’ articolo di legge che sembra contenere e risolvere la questione concreta : essa deve essere valutata alla luce dell’ intero ordinamento . è entrata in vigore nel 1948 ) è risolvibile soltanto se si è consapevoli che l’ ordinamento giuridico è unitario . nel senso che può essere modificata soltanto da una “maggioranza qualificata ” del Parlamento (ART. Nel codice del 1942 ( tutt’ora vigente ) si prende coscienza che la società è mutata . ma l’ottica di fondo è produttivistica . Spetta poi all’interprete individuare i principi portanti della legislazione cd. La Costituzione . l’attività produttiva . Il nostro ordinamento è costituito da leggi e codici che sono espressione di un’ideologia e di una visione del mondo diverse da quelle che caratterizzano la società contemporanea . La codificazione in Italia ( cenni storici ) L’esperienza della codificazione ha dato vita in Italia al codice del 1865 che sulle orme del Codice Napoleonico pone al centro dell’ordinamento la proprietà privata . Le norme espresse nella Costituzione sono in una posizione di supremazia rispetto alle altre.settori rilevanti .La << norma costituzionale >> Ogni ordinamento è caratterizzato da principi che ne costituiscono la struttura qualificante . La Corte Costituzionale ha invece il compito di giudicare la legittimità costituzionale delle leggi e degli atti ad essa equiparati . La questione dell’applicabilità di leggi formate al cospetto di valori diversi ( il Codice Civile del 1942 : apparteneva quindi all’ordinamento fascista . spesso in modo frammentario . Eguaglianza ) non è modificabile da nessuna maggioranza . Le norme costituzionali ( regole o principi ) sono direttamente applicabili nei rapporti di diritto civile : non occorre che una legge ordinaria le recepisca .d. non di mera tutela del godimento . di perdita della centralità del codice civile che non vuol dire perdita dell’unitarietà dell’ordinamento in quanto questa è assicurata dalla Costituzione. diversamente da quanto previsto per le norme c. La Costituzione è rigida . speciale . 138). invece . Pertanto appare come un codice individualista . La prospettiva si ribalta con l’avvento della Costituzione del 1948 che mette al primo posto “ i diritti fondamentali della persona ”. in pratica resta la tutela tradizionale della proprietà . Tutti gli istituti personalistici erano finalizzati alla tutela della proprietà privata . A fianco al codice del 1942 occorre considerare la legislazione emanata successivamente . ordinarie . Esso pone al centro dell’attenzione l’ impresa . in particolare dei principi fondamentali che lo caratterizzano . Si discorre di “ decodificazione ” . L’ unità dell’ordinamento è realizzata dalla corretta interpretazione del giurista che ricompone le molteplici fonti in coerenza costituzionale . al vertice nella gerarchia delle fonti . codunque certamente diverse da quelle che sono presenti nella Costituzione Repubblicana . in particolare la “ proprietà immobiliare terriera ” . Numerose leggi speciali hanno disciplinato .

relativizzazione del giudizio e precedenti giurisprud. NORME GIURIDICHE 1) Tecnica delle clausole generali 2) Tecnica regolamentare 3) Definizioni legislative 4) Tecniche legislative e potere giurisdizionale 5) Principio della divisione dei poteri 6) Principio di legalità e sua diversa funzione storico-politica 7) Giustizia retributiva e Giustizia distributiva 8) Principio di legalità . PRINCIPIO DI LEGALITÀ . 9) Articolo e norma 10) Articoli di rinvio 11) Norme precettive e proibitive 12) Norme permissive 13) Norme cogenti e norme derogabili 14) Norme dispositive e suppletive 15) Norme sostanziali e procedimentali 16) Norme generali e particolari 17) Norme speciali ed eccezionali .Capitolo Quinto TECNICHE LEGISLATIVE . .

della sicurezza della vita . il giurista deve tener conto delle tecniche legislative . che una tecnica legislativa come quella delle clausole generali . . Se si valuta . Ovviamente tali clausole vanno interpretate alla luce del periodo storico-socio-politico in cui vengono proposte in quanto possono assumere significati diversi .TECNICHE LEGISLATIVE . L ’ ipotesi normativa è definita << fattispecie astratta >> Di regola il fatto non è ancora avvenuto ma si prevede che avvenga e . 1193 relativo all’IMPUTAZIONE del PAGAMENTO del DEBITO . è caratterizzata da previsioni specifiche e determinate . tale comportamento ( in una visione produttivistica ) non sarebbe stato considerato diligente ma avrebbe potuto essere giusta causa di licenziamento . diligenza e correttezza nell’adempimento i quali non sono norme ma <<frammenti di disposizioni normative>> caratterizzati da un particolare tipo di vaghezza .l ’atto alla luce dei principi costituzionali che si basano sul rispetto della persona . sia applicata al medesimo modo in un ordinamento democratico e costituzionale . La norma prevede un’ipotesi più o meno determinata . la buona fede . Esempi di clausole generali sono il buon costume . differentemente da quella delle clausole generali . Ad esempio se si considera . PRINCIPIO DI LEGALITÀ . NORME GIURIDICHE Nello studio e nell’ interpretazione delle norme giuridiche . dell ’art. Talvolta tecnica regolamentare e quella per clausole generali vengono combinate come nel caso ad es. dell’integrità il suo gesto può essere considerato diligente . relativamente al rapporto di lavoro la diligenza di quel lavoratore che al fine di evitare un possibile pericolo a se stesso o ad un compagno di lavoro . E’ chiaro che in questa attività di studio .propria di ordinamenti predemocratici e precostituzionali .ma destinate ad essere definite dal giudice in relazione alla particolarità dei casi concreti . TECNICA DELLE CLAUSOLE GENERALI La tecnica delle clausole generali è una particolare tecnica che lascia al giudice . l’ ordine pubblico . E’ impensabile .nell’ottica del Codice del 1942 .blocca la catena di montaggio . quali strumenti adoperati dal legislatore al momento della creazione delle norme .all’interprete una maggiore possibilità di adeguare la norma al caso concreto . il legislatore gli collega una determinata rilevanza giuridica. non deve mai perdere di vista il sistema sociale in cui la norma trova applicazione . ancor prima che l’evento si verifichi . In pratica il contenuto di una clausola generale non è preventivamente definito dalla legge . Questo tipo di tecnica si definisce regolamentare per fattispecie astratte ed è prevalente nei co dici e nella più recente legislazione .come dice Perlingieri . TECNICA REGOLAMENTARE La tecnica regolamentare .invece. qualora l’ipotesi si verifichi le sarà attributa quella predeterminata rilevanza .

ma interagisce in un costante rapporto .Quindi la fonte equitativa attiene . più o meno esaustivamente . Occorre . – Responsabilità da fatto illecito o extracontrattuale ) che prevede per chi arreca un danno ingiusto .DEFINIZIONI LEGISLATIVE Malgrado l’avversione della dottrina per le definizioni legislative . non discostandosi dalla sua accezione comune ) .deciderà sul fondamento di una precisa norma ( art. Ad es. l’obbligo di risarcirlo . TECNICHE LEGISLATIVE E POTERE GIURISDIZIONALE Mentre nel codice del 1942 si utilizza prevalentemente la tecnica regolamentare . non può essere soltanto analizzato per il linguaggio logico. . Non può essere così in quanto il diritto . Il giudice . detenere o possedere sono fenomeni diversi. nello stabilire l’entità del danno potrà decidere secondo equità . Il ricorso alle definizioni è in molte ipotesi quasi sempre utile .sia un fenomeno caratterizzato da un linguaggio logico-formale .formale utilizzato dal legislatore . il significato giuridico del termine . La definizione legislativa è vincolante per l’interprete . al profilo dell’entità delle conseguenze . giudicare e valutare secondo l’equità del giudice . Però il giudizio di conformità o difformità del fatto deve pur sempre rinvenuto nella legge . Pertanto le definizioni legislative . quindi il giudice è soggetto all’osservanza della legge . Gli esempi proposti riguardano ipotesi di definizioni legislative . Il ricorso all’equità nel vigente ordinamento è consentito come rimedio sussidiario per determinare << l’entità della rilevanza giuridica dell’ atto >>. poichè contribuisce a ridurre la discrezionalità dell’interprete . secondo il contenuto ed il valore che di volta in volta l’interpretazione sistematica e unitaria dell’ordinamento le attribuisce .c. Le definizioni legislative sono stipulative ( nel senso che attribuiscono un significato convenzionale ad un termine ) . Coloro che oggi guardono con diffidenza al Codice ad alla tecnica regolamentare auspicherebbero ad una abolizione dell’esistente codificazione ed alla sostituzione con una nuova regolata da principi . il giudice . nello stabilire se l’atto di Tizio è conforme o difforme al diritto . la Costituzione si esprime per principi . Ad esempio dire possessore o proprietario . hanno sempre rilevanza normativa perché rientrano in un contesto unitario con altri enunciati . al pari delle altre scienze naturali . per il giurista . Esso assegna a determinate parole uno specifico significato ( qualificazione giuridica ) che implica delle conseguenze giuridiche . 2043 c. Alcuni ritengono che il diritto . piuttosto che alla qualificazione del fatto . se Tizio volontariamente fa cadere Caio e lo danneggia .dialettico con la realtà umana in continua evoluzione . poste da regole giuridiche le quali circoscrivono . premettere che il linguaggio giuridico non coincide sempre con il linguaggio comune . anche quando non esprimono direttamente norme . nel codice del 1942 si è continuato a ricorrere con frequenza a tale strumento ed è ancora vivo il dibattito sulla loro rilevanza normativa.innanzitutto . che studiato adeguatamente consente di arrivare ad una conoscenza quasi assoluta del diritto . oppure il più delle volte ridefinizioni ( nel senso che il legislatore precisa il significato del termine .

Esso esprime l’esigenza del rispetto del diritto positivo . anche se in via sussidiaria .comunque . soltanto successivamente furono distinti sostanzialmente .erano rappresentati da soggetti scelti dalla persona nella quale s’identificava l’ assolutezza dello Stato ( il Re . all’ ordinamento giuridico .all’inizio soltanto formalmente distinti . Tale principio però non ha una valenza statica . ma si adatta al contenuto dei valori degli ordinamenti in cui trova applicazione . Legalità è da intendersi come fedeltà alla legge . Ancora sotto il Codice del 1942 la magistratura dipendeva dal potere esecutivo ed infatti era sotto il controllo del Ministro di grazia e giustizia . Lo Stato moderno esige che il potere legislativo sia esercitato con una tecnica che non si esprima soltanto per clausole generali ma anche con quella di tipo regolamentare . Esistono .indipendente dall’esecutivo ed espressione della sovranità popolare ( art. un potere formalmente più ampio . Principio di legalità e sua diversa funzione storico-politico Il principio di legalità sorge e si afferma in modo perentorio con la rivoluzione francese come garanzia del legislatore nei confronti della libertà interpretativa del giudice . ) . Il popolo .Ne deriva la subordinazione del principio di legalità socialista alla politica ed all’eco nomia . ciascuna attribuita ad una specifica istituzione che rappresenta un potere separato : potere legislativo . Valore fondamentale non è più il principio di eguaglianza . il principio di legalità è collegato al principio << di dare a ciascuno secondo il proprio lavoro ed . Tali poteri che . Il principio di legalità socialista-marxista ha la funzione di attuare la libertà dal bisogno mediante la collettivizzazione dei beni di produzione eliminando le concentrazioni economi-che private che possono rappresentare strumenti di controllo dell’attività produttiva e quindi politica .Principio della divisione dei poteri L’ opera di regolamentazione del potere nella prevenzione dell’ abuso è garantita dalla separazione delle funzioni tipiche dello Stato . altri sistemi ( si pensi alla legislazione svizzera ) che concedono al giudice . Perlingieri si chiede se l’abolizione della legislazione di tipo regolamentare e della codificazione sia compatibile con il principio della divisione dei poteri .in prospettiva utopica .Con la Costituzione il magistrato diventa inamovibile . Così nell’ordinamento ispirato all ’ ideologia socialista-marxista . . 1 . il principe ect. se così non fosse il potere giudiziario potrebbe decidere arbitrariamente il caso concreto . Accanto al potere giudiziario si pone quello legislativo. può partecipare direttamente al potere legislativo proponendo iniziative quali il << referendum abrogativo >> . comma 2 Cost. infatti . di dare a ciascuno secondo il proprio bisogno >> . esecutivo e giudiziario . le sorti del Paese sarebbero escluvivamente nelle mani del giudice . pertanto il principio di legalità non troverebbe attuazione . ma quello distributivo . ) .

Infatti parificare ingiustificatamente situazioni obiettivamente differenti . Il principio di eguaglianza formale di fronte alla legge si trasforma in quello di eguaglianza sostanziale . Il principio di eguaglianza è il principio cardine della nostra Costituzione ed il criterio che condiziona l’ interpretazione dell’intero ordinamento giuridico . diretta espressione di solidarietà civile . 3 comma 2 . 2 .L’ultimo comma dell’art. Se la legge fosse uguale per tutti dove c’è diseguaglianza . non si pretende l’eguaglianza di tutto in tutto.L’enunciato deve essere collegato agli articoli che definiscono i concetti di nullità (art. Un esempio è offerto dalla nostra Costituzione ( in particolare art . Il legislatore deve adeguare le norme giuridiche ai vari aspetti della vita sociale e trattare in modo eguale . situazioni diverse . ma soprattutto sufficiente per un’ esistenza libera e dignitosa della sua famiglia . si propone . Ad esempio l ’art. sul do ut des ( si pensi ai contrati sinallagmatici ) .41 comma 3 ) che attribuisce al principio di legalità un significato innovativo rispetto a quello tradizionale .GIUSTIZIA RETRIBUTIVA E GIUSTIZIA DISTRIBUTIVA Il principio di legalità << sociale >> è invece caratteristico di uno Stato che pone a suo fondamento un impegno d’intervento . 1 . è anche possibile che una disposizione sia ricavabile non da un unico articolo.1471 prescrive che i contratti di compravendita conclusi in violazione dei divieti sono nulli nelle prime due ipotesi e annullabili nelle altre due. 36 comma 1 che assicura al lavoratore una retribuzione proporzionata al lavoro da lui prestato . rinviando così ad altre norme . ma anche promuovere una politica di sostegno e di aiuto che consenta la piena e libera affermazione della persona umana.3 impone allo Stato di intervenire per tentare di raggiungere <<l’ uguaglianza sostanziale >> . Se l’articolo ha più capoversi si divide in <<commi>> . la quale . ARTICOLO E NORMA L’ articolo è la partizione interna di una legge e serve unicamente per indicare a quale enunciato contenuto in una legge s’intende fare riferimento . cioè il titolo dell’articolo . politica e sociale . però assoluta parità di trattamento .1425) . . Eguaglianza non significa egualitarismo . Il principio di eguaglianza non significa . situazioni eguali ed in modo diverso .1418) e annullabilità (art.Combinando questi articoli si completa la disposizione e s’individua la norma . art. L’articolo è preceduto da un numero seguito da un corsivo chiamato <<rubrica>>. A questo scopo ha previsto l’impegno dello Stato non solo per eliminare ogni situazione di privilegio che offenda la pari dignità . Distinta è la << GIUSTIZIA DISTRIBUTIVA >> presente nella Costituzione .ma dalla combinazione di più articoli contenuti in leggi diverse . 1471 esprime quattro disposizioni dalle quali si ricavano quattro norme : quattro divieti di acquistare o vendere . la legge sarebbe ingiusta per coloro che si trovano in situazione di evidente inferiorità . Il secondo comma dell’art. Un articolo può contenere una o più disposizioni ed esprimere una o più norme .significa creare discriminazioni per quei soggetti che necessitano di una tutela specifica . di programmazione e di controllo in campo economico e sociale .Quando una norma è rinvenibile nel collegamento di due o più articoli si parla di << articolo di rinvio >> che costituisce una tecnica legislativa ispirata al un principio di economia tendente ad evitare ripetizioni . l’attuazione di equi rapporti sociali ( si pensi all ’ art . con la partecipazione del cittadino alla vita economica . Diciamo che i codici sono ispirati al principio della <<GIUSTIZIA RETRIBUTIVA>> basata sullo scambio .

Non è sufficiente la non illiceità dell’atto o l’assenza di un giudizio negativo . Occorre dire . Esse . 19 Cost . è necessario che l’atto sia meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico . consente ad una fonte inferiore la possibilità di deroga . la legge ordinaria . Entrambe le norme operano quindi una limitazione della libertà del destinatario . 458 c. vengono dettate dal legislatore non tanto per colmare lacune quanto per disciplinare rapporti “ salvo patto contrario ”.c. in pratica . Esistono norme derogabili che l’autonomia privata e talvolta anche altre fonti gerarchicamente inferiori alla norma . invece di un comando . però . Norme dispositive e Norme suppletive Nell’ ambito delle norme derogabili è possibile distinguere : a) norme dispositive che regolano un rapporto ma lasciano libere le parti di disci-plinarlo diversamente . In base al contenuto si distinguono in : a) norme precettive in senso stretto : che impongono obblighi giuridici . 433 c. Norme permissive Le norme giuridiche vengono qualificate secondo diversi criteri . Sempre sotto il profilo del contenuto vi sono c) norme permissive che sono quelle che permettono ai soggetti ci compiere determinate attività . può modificare .Norme precettive . b) norme suppletive che hanno la funzione di supplire alla “ mancanza di previsione ” delle parti e di colmare una lacuna del regolamento contrattuale . Ad esempio nel caso di mutuo . che concede ai soggetti il diritto di professare liberamente la propria fede religiosa . non essendo formulata imperativamente . b) norme proibitive che . che sancisce la nullità di ogni convenzione con cui un soggetto dispone della propria successione e di ogni patto con cui egli disponga dei diritti che gli possono spettare su una successione non ancora aperta o rinunzi agli stessi . Norme cogenti e Norme derogabili In base al tipo di comando contenuto nella norma si distinguono : a) norme cogenti ( imperative o assolute ) che sono quelle norme la cui applicazione è imposta dall’ordinamento. ( Si pensi al divieto dei patti successori a norma dell’art. ).tutte le norme penali) b) norme derogabili la cui applicazione può essere evitata dai soggetti interessati . che tutto ciò che non è vietato è permesso. Norme proibitive . ( Si pensi alla norma che impone l’ obbligo di prestare gli alimenti a determinati soggetti secondo l’art . è computato nella misura legale . dettano un comando. Ad es.c. qualora le parti non abbiano stabilito specificatamente il tasso d’interesse . prescindendo dalla volontà dei singoli (es. Permissiva è la norma contenuta nell’ art. contengono un divieto .

. ponendo una disciplina antitetica rispetto a quella prescritta per il maggior numero d’ipotesi (c. Norme speciali e Norme eccezionali Secondo la materia ed il loro ambito di applicazione si distinguono : a) norme comuni quelle dettate in generale per tutti i rapporti giuridici .Norme sostanziali e Norme procedimentali In base alla funzione distinguiamo : a) norme sostanziali che sono dirette al regolamento dei rapporti . possono diventare regolari . Esempio Si pensi all’ art . b) norme speciali quelle che . possono divenire eccezionali . cioè atti compiuti dal proprietario soltanto allo scopo di nuocere o molestare altri . Parimente sono norme procedimentali quelle che .d. una volta valutate eccezionali ( quindi non applicabili per analogia ) . regolano l’accettazione con beneficio d’inventario in quanto la legge stabilisce una serie di formalità e procedimenti . il trasporto via mare disciplinato dal codice della navigazione) La norma speciale può essere applicata per analogia c) norme regolari quelle che regolano determinati rapporti in conformità dei principi generali dell’ ordinamento d) norme eccezionali quelle che . in presenza di nuovi principi . diritto regolare ) Qualificare una norma regolare o eccezionale non è un giudizio assoluto. Se si guarda a ritroso il sistema normativo ci si accorge che alcune norme . Norme generali e Norme particolari In base all’estensione dell’ efficacia della norma in riferimento ai soggetti si distinguono : a) norme generali b) norme particolari . essendo espressione di un principio regolare ( dunque applicabili per analogia ). Viceversa . in tema di successione per causa di morte . per particolari esigenze . es. con l’aggiunta e l’eliminazione di norme . di formalità . interpretando l’intero sistema alla luce dei valori emergenti . norme che una volta erano espressione di un principio generale . deviano dai principi ispiratori di un ramo del diritto o di un istituto giuridico . la maggior parte delle norme di diritto civile b) norme procedimentali se prevedono una serie di atti. per soddisfare particolari esigenze . oggi la stessa norma non è più eccezionale ed assume . di approvazioni. che veniva considerata una norma eccezionale quando il sistema si fondava sul principio ottocentesco dell’inviolabilità del diritto del proprietario . Es . in presenza die nuovi principi costituzionali di solidarietà una fisionomia diversa .di autorizzazioni soprattutto in tema di società . si applicano solo in alcune materie ( ad .833 – DIVIETO DI ATTI EMULATIVI .

Diritto privato.Capitolo sesto DOGMI TRADIZIONALI E STORICITÀ DEI CONCETTI 1) 2) 3) 4) Necessità di revisione dei dogmi tradizionali . Relatività e storicità dell’ordinamento giuridico : comparazione Storicità dei concetti . Studio del diritto per problemi. Diritto civile .Diritto pubblico.

Cioè le categorie (diritto soggettivo . ) devono contribuire alla conoscenza ma non rappresentare rigidi schemi formali nei quali la realtà viene deformata si da apparire sostanzialmente diversa . I concetti giuridici non appartengono soltanto alla storia così da essere in contrasto con l’ordinamento moderno . Relatività e storicità dell ‘ordinamento giuridico :comparazione La <<comparazione giuridica>> è quel procedimento conoscitivo per raffronto che studia gli ordinamenti giuridici dei vari Stati confrontandone le norme e gli istituti nell’intento di coglierne le caratteristiche . oggi . La proprietà può essere definita diritto soggettivo . Occorre quindi dare più spazio agli istituti maggiormente presenti nella realtà attuale e riservare minore attenzione a quelli passati . è quello di << rileggere >> l’ intero sistema del codice e delle leggi speciali alla luce dei principi costituzionali in modo conforme alla moderna realtà sociale . ma sono nati ed elaborati in una società che è parte del passato e che quindi con le opportune modificazioni possono essere utilizzati per realizzare nuove funzioni . Ad esempio esistono popoli che hanno un’esperienza che non comprende la teoria del negozio o quella delle situazioni soggettive . delle società e delle culture . Storicità dei concetti La relativizzazione dei concetti giuridici introduce il problema della loro storicità . Pertanto necessita una revisione dei dogmi tradizionali verificandone la relatività e la storicità . La riflessione sulla storicità dell’ ordinamento . . ed in particolare del civilista .negozio giuridico ect. La comparazione appare utile in particolare per il civilista perché questi ha una tradizione di studio che gli impedisce di collocare un istituto nella sua reale dimensione ma lo costringe a cristallizzarlo in un rigido schema logico-formale . eppure i loro giudici fanno giustizia adeguandosi alle esigenze della realtà moderna . le differenze di struttura e disciplina . La comparazione rende consapevoli che il proprio diritto civile è soltanto uno dei tanti diritti . le similitudini . ma è necessario aver presente che in un determinato ordine normativo e politico può incontrare maggiori limiti . In tale processo di adeguamento si verifica un mutamento della loro stessa natura. per una molteplicità di ragioni è divenuta un momento fondamentale nella formazione del giurista.Dogmi tradizionali e Storicità dei concetti Necessità di revisione dei dogmi tradizionali Secondo Perlingieri compito del giurista .invece . In tal senso è utile l’indagine comparatistica . Ad esempio definire il diritto di proprietà un diritto soggettivo non è sufficiente : occorre individuare quali poteri effettivamente ha il proprietario in un certo assetto storico – politico . sulla relatività dei concetti possono scaturire soltanto dallo studio comparato degli ordinamenti . che si può vivere civilmente senza conoscere nozioni e categorie che non sono utili per comprendere la realtà . Agli inizi del secolo si dubitava dell’utilità della comparazione .

penale . inteso come diritto in condizioni di eguaglianza . nella consapevolezza che esistono principi fondamentali del complessivo sistema . poiché . pubblico . Di conseguenza per così precisi punti di confluenza tra diritto privato e diritto pubblico sarebbe più corretto discorre di “ diritto civile ” . . Diritto Pubblico . il diritto di tutti . Tecniche ed istituti nati nel campo del diritto privato tradizionale vengono utilizzati in quello del diritto pubblico e viceversa . processuale ecc. poiché soddisfa in via diretta l’interesse dei singoli ( che realizza contemporaneamente l’interesse della collettività ) . Diritto Civile Il diritto è frazionato in una pluralità di settori ( diritto privato .Studio del diritto per problemi . altre volte prevale l’aspetto pubblicistico . sindacati ) che tutelano interessi collettivi . In realtà il diritto non và studiato per settori ma per problemi . costituzionale . ) : questa suddivisione ha una mera finalità didattica . dall’atra parte lo Stato che si assoggetta alle medesime regole previste per i privati . Il diritto civile non è in antitesi con il diritto pubblico ma è soltanto una branca che evidenzia gli istituti attinenti alla struttura della società . in termini quantitativi . Infatti nell’esperienza attuale vi sono da una parte associazioni private ( partiti . Diritto Privato . si soddisfa in via diretta l’interesse della collettività ( pur sempre negli interessi dei singoli ) . In ogni settore convivono norme pubbliche e private : talora prevale l’aspetto privatistico . La rigida distinzione tra diritto pubblico e diritto privato secondo la quale l’uno disciplinerebbe gli interessi dell’ intera collettività e l’altro regolerebbe gli interessi dei singoli individui è oggi insostenibile .

I cc.dd.Capitolo Ottavo L’ AUTONOMIA NELLA PLURALITÀ E GERARCHIA E DEI VALORI DELLE FONTI 1) 2) 3) 4) 5) 6) Pluralità delle fonti normative : opportunità di una ridefinizione Fonti sovranazionali : i regolamenti delle Comunità Europee Autonomia collettiva Autonomia privata come dogma Atto di autonomia ed atto d’iniziativa Giudizio di liceità e giudizio di meritevolezza dell’atto. . limiti dell’autonomia privata 7) Autonomia privata << assistita >> 8) Gerarchia delle fonti e dei valori .

e di diritto pubblico in genere poteri autonomi ed esclusivi in larghi settori civilistici . L’unitarietà dell’ ordinamento non esclude . la elimina dall’ ordinamento . Ma anche questa è suscettibile di cambiamento e relatività . In un ordinamento nel quale si accentra nello Stato tutta la produzione legislativa . Se ciò non avviene si pone il problema della legittimità costituzionale che va sottoposto al giudizio della Corte Costituzionale la quale . se ritiene che la legge sia in contrasto con i principi della Costituzione .L’ AUTONOMIA NELLA PLURALITÀ E GERARCHIA DELLE FONTI E DEI VALORI Pluralità delle fonti normative : opportunità di una ridefinizione Sono fonti del diritto gli atti o i fatti considerati dall’ordinamento idonei a creare .la teoria della pluralità delle fonti non ha spazio in quanto è lo stato l’unica fonte di creazione del diritto . in quanto è l’unica capace di esprimere interessi e di farsi rispettare coattivamente dai consociati . modificare o estinguere norme giuridiche .si produce un << pluralismo di fonti >>. leggi regionali ) che devono essere armonizzati con la Costituzione . In una gerarchia delle fonti il primo posto è occupato dalle : a) fonti costituzionali ( Costituzione e leggi costituzionali ) . c) fonti primarie ( leggi ordinarie statali . Altri identificavano il valore nella “ ragione umana ” la ratio . Al contrario là dove si dà spazio ad un pluralismo di entità decentrate e autonome che non si esauriscono nello Stato ( si pensi agli enti locali o a quelli sovranazionali che dettano norme immediatamente vigenti nello Stato . Il valore diventa la risultante non di un unico criterio ( quello delle razionalità . Questa tesi è quindi inaccettabile . alcuni identificano il valore con la “ natura umana ” . la norma . Si può dire che la pluralità delle fonti normative è in gran parte dovuta al decentramento c. d) fonti secondarie ( regolamenti amministrativi ) e) fonti terziarie ( usi .Tuttavia questa non è sempre identica in quanto l’uomo va visto nella realtà sociale nella quale esplica la sua attvità . quello sociale . Sulla nozione di valore ci sono stati vari dibattiti .quello economico ) ma di un criterio sincretico .come ad esempio le norme della Comunità Europea )e che legiferano in virtù di un potere proprio. seguono b) fonti comunitarie ( atti normativi dell’ Unione Europea ) .d . la pluralità e la diversità delle fonti. Al di là di questo il giurista deve fare riferimento ad un solo criterio sintesi degli altri : il dato normativo . comunque . quello politico . regolamenti parlamentari . decreti legislativi e decreti legge . referendum abrogativi di leggi ordinarie . dovuto a tanti profili tutti concorrenti . consuetudini ) Il giurista ha il compito di armonizzare le varie fonti e valutare l’atto nel rispetto della gerarchia delle fonti e dei valori sui quali si fonda l’ordinamento . amministrativo agli enti territoriali locali .

Quindi alla Corte Costituzionale spetta il compito dell’accertamento dell’illegittimità costituzionale . in quanto atto avente forza di legge nel territorio statale . Se lo Stato non recepisce una direttiva è responsabile del danno che l’inerzia o il ritardo nella recezione provoca al cittadino . 11 consente “ in condizioni di parità con altri Stati . per finalità la creazione di una legislazione uniforme direttamente applicabile in ciascuno degli stati membri . Essi hanno per destinatari i soggetti dell’ ordinamento comunitario e quindi i soggetti di diritto interno nazionale . se cio accadesse . in quanto atti aventi forza di legge direttamente applicabili negli Stati membri . Fonti normative della Comunità Europea . 138 Cost . Questa autolimitazione di sovranità Statale è circoscritta alle sole materie coperte dela Trattato CE e non può riguardare i principi e valori fondamentali della Costituzione . Diciamo che i regolamenti e le direttive con efficacia diretta prevalgono sulle leggi ordinarie interne . E’ pertanto palese che le norme comunitarie non possono intaccare i principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale . Le << direttive >> non sono direttamente applicabili . alla politica estera . Il problema che ci si pone è quello di capire su quale gradino della gerarchia delle fonti si collocano le norme comunitarie e se . esse sarebbero incostituzionali e prive di efficacia normativa nel nostro ordinamento . hanno portata generale . alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia . . In generale . ponendo l’attenzione oltre alla materia econonomica anche all ’ambiente . e se incondizionati ( cioè senza riserve e non bisognosi per la loro efficacia di una legge interna di recezione ) sono direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri . obbligatori in tutti i loro elementi . ma richiedono che ciascuno Stato le recepisca con leggi ordinarie interne . anche nei rapporti tra cittadini . Perlingieri quindi dice almeno fino a quando non venga recepita l’idea di sovraordinare alle Costituzioni e ai principi costituzionali nazionali degli Stati membri una << Costituzione delle Comunità Europee >> la normativa costituzionale italiana prevarrà su quella comunitaria . le fonti comunitarie non possono essere contrarie ai principi fondamentali ed ai diritti inalienabili della persona garantiti dalla Costituzione . siano suscettibili di un controllo di legittimità costituzionale. firmato a Maastricht il 7 febbraio del 1992 .Fonti sovranazionali : I regolamenti delle Comunità Europee Nel 1957 è stata istituita con trattato internazionale tra Stati sovrani la Comunità Europea cioè un unione tra più Stati i quali decidono di creare in comune una politica economica e un mercato comune . politica monetaria ect . Le competenze comunitarie sono state poi ampliate con il Trattato sull’ Unione Europea . I << regolamenti >> . Anche se le fonti comunitarie non sono atti dello Stato . alla sicurezza . oltre alle norme del Trattato . per oggetto specifici settori dell’attività comunitaria ed interna . Tuttavia essi sono pur sempre gerarchicamente sottordinati alla Costituzione italiana . la Corte Costituzionale italiana ha il potere di dichiarare incostituzionale una norma comunitaria . Ovviamente ciò non vuol dire che la Costituzione non debba avere aperture internazionali . Ammettere la superiorità della fonte comunitaria sulla Costituzione equivarrebbe ad ammettere una modifica costituzionale fuori dalle ipotesi e dalle procedure di garanzia previste dall ’ art. La Costituzione infatti all ’art. sono i <<regolamenti e le direttive >> . alla Corte di giustizia delle Comunità Europee invece quello di operare una corretta interpretazione delle norme comunitarie .

cioè in quanto espressione della mera volontà o del potere di autoregolamentazione del soggetto ma riceve un giudizio positivo soltanto quando l’atto concreto realizzi una “ funzione socialmente apprezzabile e giuridicamente meritevole ” . in particolare nella c. legislazione speciale . nella seconda tra effetti dichiarati ed effetti giuridici . In entrambe le teorie emerge la tendenza ad instaurare una stretta correlazione tra volontà ed effetti giuridici : nella prima tra effetti voluti ed effetti giuridici . invece . Questa teoria .d. a differenza della prima . in quanto l’autoregolamento in concreto può mancare . alcune materie oggetto di autonomia privata sono progressivamente governate da fonti eteronome .<< Autonomia privata >> come dogma L’ autonomia privata è da tempo considerata un dogma della dottrina civilistica . Nonostante molti argomenti vengono citati in modo da giustificare la teoria dell’autonomia come dogma e come valore . al continuo intervento dello Stato e di altri enti sulla contrattazione privata. L’atto che si propone il raggiungimento di un risultato può trovare regolamento in “ fonti eteronome ” : nella legge . sempre meno autonomia ” . CRITICA Ormai è acquisito che l’atto di autonomia privata non rappresenta un valore a sé . dal principio di eguaglianza formale dei soggetti . In dottrina si contrappongono due diverse teorie sulla natura dell’atto di autonomia privata . nella prospettiva della realizzazione di un sistema di un mercato leale e trasparente a tutela della posizione del consumatore/ utente ( cioè il contraente più debole ) . La sua nozione è intesa come quel potere riconosciuto dall’ordinamento giuridico al “ privato” di autoregolare ( ossia di regolare da sé ) i propri interessi personali e patrimoniali . quest ’ultima giustificata da una parità di trattamento . Dall’altro lato b) la “ teoria precettiva o normativa ” la quale invece dava riguardo non a ciò che il disponente volesse realmente. legislazione interventistica ) che privilegiava . da un lato : a) la “ teoria volontaristica ” secondo la quale si dava riguardo nello svolgi mento dell’atto negoziale alla formazione della volontà interna del disponente . ma bensì è il potere d’iniziativa . Ogni giorno si assiste . garantiva maggiore certezza nella circolazione dei beni . << Atto di autonomia ed Atto d ’ iniziativa >> Secondo Perlingieri l’elemento che caratterizza gli atti e l’attività dei privati non è l’autonomia privata . nella contrattazione collettiva . Tale teoria trascura però la sicurezza e la correttezza nella circolazione dei beni. Infatti . d’impulso . una diseguaglianza sostanziale di fatto esistente tra i soggetti per cui gli atti di autonomia hanno subito un notevole ridimensionamento . si chè il destinatario della dichiarazione era tutelato nei limiti nei quali la volontà manifestata dal dichiarante era conforme alla sua reale volontà . sono state oggetto di interventi “ esterni ” ( c. ma a quanto egli avesse manifestato all’esterno . E’ ragionevole supporre che vi sia “ sempre più eteronomia . Perlingieri riserva alcune riflessioni critiche affermando che negli ultimi tempi le materie oggetto di autoregolamentazione .d. ect .

Con l’avvento della Costituzione si ha perciò un capovolgimento qualitativo e quantitativo dell’ assetto normativo . Altro importante esempio è costituito dall ’obbligo legale a contrarre ( ART . nel caso di inadempimento di un preliminare di vendita. Tipiche manifestazioni dell’autonomia privata assistita sono i c. dunque da dichiarare incostituzionali.Si pensi al sindacato dei lavoratori che finisce con l’integrare la capacità delle parti partecipando alla fase della determinazione del contenuto dell’accordo .1339 C.dd. ma anche in fonti esterne ( eteronome) ad es. ed auspica un ri-torno al liberismo . un obbligo che assicura la parità di trattamento agli utenti di un pubblico servizio ( ad. alle imprese in regime di monopolio legale . In pratica essa consiste nel potere attribuito dalla legge alle parti dei contratti aventi ad oggetto determinate categorie di beni . svolgendo un ufficio di diritto civile . positivi all ’autonomia privata dei soggetti . in particolare . ( ad es. o alle imprese che esercitano servizi pubblici di trasporto sono legalmente obbligate a contrarre ). E’ stato sottolineato . se le parti non hanno previsto nulla al riguardo . 2932 ) che dispone . negli usi . in caso di inadempimento della parte . ( cioè di autonomo centro di interessi negoziali ) . che alcune norme del codice fascista del 1942 ispirate all’ interventismo economico sarebbero incostituzionali in quanto contrarie alla libertà dell’ iniziativa privata . Esso . Quindi per Perlingieri la preoccupazione di chi considera le norme del codice civile espressione dell’ideologia fascista . nell’immediato dopoguerra . Costituisce un limite positivo all’ autonomia privata la previsione dell’esecuzione specifica dell’ obbligo a contrarre ( ART. Es. ad un economia di mercato . pur non assumendo il ruolo di parte . nella legge . Autonomia privata << assistita >> Per autonomia contrattuale <<assistita>> s’intende una forma di condizionamento e di controllo dell’autonomia privata rivolta ad attribuire alle associazioni professionali e sindacali un ruolo legittimante o convalidante di atti compiuti dai soggetti privati appartenenti o no a dette associazioni di categoria . nell’equità che hanno la funzione di “ integrare” il contratto .203/1982) .dd. allora .patti in deroga introdotti prima in materia di contratti agrari (l. in quanto produce essa stessa gli effetti che sarebbero derivati dalla conclusione del contratto . poi utilizzati anche nel settore delle locazioni di immobili urbani ad uso abitativo . di << profanazione dell ’ autonomia privata >> dovuta alla presenza di norme quali l ’ ART . al riconoscimento dell’autonomia privata come autoregolamentazione e potere di volontà .2957 ) ( Si pensi ad es. Le norme in questione sono armonizzabili con i principi costituzionali . E’ questo . oppure alle norme che stabiliscono una durata minima dei contratti di locazione di immobili ad uso abitativo . di conseguenza l’autonomia privata ne esce ancora una volta mortificata . . si verifica una “ inserzione ” automatica della clausola imposta per legge . essi sono automaticamente ridotti .Perciò non si può parlare di profanazione dell’autonomia privata .dd. di derogare a norme imperative .C . << limiti >> all ’ autonomia privata Esistono alcuni << limti >> cc. che prevede l’ inserzione automatica di clausole nei contratti .la sentenza disporrà il trasferimento del bene all’acquirente con conseguente pagamento del prezzo in favore del venditore ). si deve costituire per la validità del negozio . Pertanto le parti non hanno il potere di autoregolamentare i loro rapporti .d. l’emanazione di una sentenza costitutiva . L’ Enel non può rifiutarsi di installare un impianto elettrico nella casa di Tizio ) . a condizione che nell’elaborazione del regolamento d’interessi esse siano “ assistite ” dalle rispettive associazioni di categoria il cui compito è quello di assicurare la equilibrata protezione d’interessi costituzionalmente rilevanti .I cc. Basti pensare se in un contratto i prezzi sono superiori a quelli fissati dal Comitato interministeriale dei prezzi . Si parlò . negativi ed altri cc. in base a delle regole volute dalle stesse parti contraenti . non è giustificabile . In pratica il contratto può avere la sua fonte non solo nell’autonomia privata .

Capitolo nono PERSONE I E FORMAZIONI SOCIALI PRINCIPI DI SOLIDARIETÀ E DI EGUAGLIANZA A) Personalismo e solidarismo costituzionali B) C) D) E) F) Pari dignità sociale Formazioni sociali Principio di democraticità Principio di eguaglianza formale e di eguaglianza sostanziale Eguaglianza e parità di trattamento .

fonda la legittimità dell’ ordinamento e la sovranità dello Stato . economica e sociale >>. Pari dignità sociale I principi di solidarietà e di eguaglianza sono strumenti per l’attuazione di una pari dignità sociale del cittadino . 2 si parla di << solidarietà politica . collegati tra di loro . indipendentemente dal fine cui tende e dalle modalità con cui si compie >> . per il perseguimento dello stesso obiettivo : . e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica . ma ha fini politici . Nella prospettiva costituzionale la “ solidarietà ” esprime la cooperazione e l’eguaglianza nell’affermazione dei diritti fondamentali di tutti . infatti la persona è inseparabile dalla solidarietà . spontanea o imposta autoritativamente . Tali interpretazioni non sono condivisibili. il supremo principio costituzionale .quindi . Il personalismo è strettamente connesso al solidarismo . in quanto ogni attività lecita è manifestazione della persona umana .“ lo sviluppo della persona umana ” . Diversa è questo tipo di solidarietà rispetto a quella prospettata nel codice civile . Vi è una pluralità di accezioni del solidarismo : solidarietà per fini dello Stato o per quelli dei cittadini . economici . che garantisce i diritti inviolabili dell’uomo . sociali . ciascuno secondo il tipo di professione che svolge ed occupazione che riveste nella società . Secondo una delle interpretazioni più avanzate per << pari dignità sociale >> s’intende lo strumento che garantisce il rispetto inerente alla propria qualità di uomo . La Corte Costituzionale ha affermato che pari dignita sociale significa che << si deve riconoscere ad ogni cittadino eguale dignità pur nella varietà delle occupazioni o professioni .“ PERSONE I E FORMAZIONI SOCIALI ” PRINCIPI DI SOLIDARIETÀ E DI EGUAGLIANZA Personalismo e solidarismo costituzionali Nell ’ art . Secondo l’interpretazione più restrittiva . . sia come singolo sia nelle formazioni sociali . non è più soltanto ispirata a fini economici e produttivi nell’interesse superiore della nazione . economica e sociale si nota l’influenza del personalismo e del solidarismo ed in questa prospettiva si tenta di costruire il concetto di << persona >> Il principio di tutela della persona è . la pari dignità sociale impone allo Stato di intervenire in tutte le situazioni discriminatorie rimuovendo le situazioni economiche e culturali che rendono alcuni soggetti in posizione degradante rispetto ad altri . Nella Costituzione all ’art . anche se collegate a differenti condizioni sociali . 2 Cost.

. L’attuazione della democrazia nella società si manifesta mediante il rispetto reciproco . Si pensi ad esempio alle confessioni religiose .partiti . che garantisce il diritto di associarsi . politica e sociale del paese ed ha rilevanza anche in alcune associazioni e formazioni sociali tipicamente previste dalla Costituzione . alla famiglia . 18 . Non vi è supremazia del gruppo sull’individuo . Il pluralismo delle formazioni sociali è un bene se è bene per la persona . alla comunità scolastica . Tali clausole vengono considerate incostituzionali in quanto vanno a collidere con il principio di democraticità oltre a quello sancito nell’art. la formazione sociale ha meritevolezza di tutela soltanto se idonea a garantire lo sviluppo di ogni persona che ne faccia parte . La democraticità in funzione della partecipazione e promozione della persona caratterizza quindi il nostro ordinamento costituzionale . Al contrario la legalità costituzionale controlla gli atti e l’attività del gruppo .comunità religiose . Si è posto . il problema della meritevolezza costituzionale di alcune clausole statutarie di società . ai partiti politici che devono essere a base democratica . senza interferenze da parte dell’ordinamento giuridico . sono in posizione servente rispetto alla persona . associazioni in genere) che hanno rilievo costituzionale in quanto luoghi nei quali si sviluppa la personalità . autonomia delle formazioni sociali non significa potere della maggioranza di determinare al proprio interno le regole che vuole .Formazioni sociali Le formazioni sociali ( famiglia . comunque . ( clausole di gradimento ) che limitavano l’ingresso a nuovi soci o l’esclusione di altri senza giustificato motivo . l’eguaglianza morale e reciproca . sindacato . alle comunità intermedie . Principio di democraticità Il << principio di democraticità >> che è un principio di ordine pubblico costituzionale è lo strumento attraverso il quale si permette ai consociati di partecipare direttamente alla vita economica .

i diritti inviolabili dell’uomo . Si pensi all’ art . 36 comma 1 che assicura al lavoratore una retribuzione proporzionata al lavoro da lui prestato . rimuovendo gli ostacoli che limitano la libertà dei cittadini in modo da realizzare la giustizia sociale e distributiva . economica e sociale ect . vanno ridimensionate . 3 Cost . economica e sociale del Paese . l’attuazione di equi rapporti sociali . Da sempre questo articolo è stato oggetto di accesi dibattiti a) Secondo un orientamento minoritario l ’ art . b) Un altro orientamento la considera una sorta di norma quadro di una legislazione speciale a tutela dei contraenti più deboli . i doveri inderogabili di solidarietà politica . esasperatamente garantista delle situazioni acquisite ed insensibile agli aspetti sociali e alla dinamicità dell’essere umano . politica e sociale . 53 Cost . D’altra parte eguaglianza non vuol dire parità di trattamento economico . secondo Perlingieri . Se la legge fosse uguale per tutti dove c’è diseguaglianza . secondo il quale tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche . Queste opposte interpretazioni . Eguaglianza e parità di trattamento Il principio di eguaglianza non significa .3 sarebbe espressione di un programma in pratica mai realizzato una sorta di “ rivoluzione sociale promessa ” idonea a realizzare una cambiamento nella << totalità >> .significa creare discriminazioni per quei soggetti che necessitano di una tutela specifica . di lingua . Il legislatore deve adeguare le norme giuridiche ai vari aspetti della vita sociale e trattare in modo eguale . c) Per altri ancora l ’art . Mentre la parità di trattamento si giustifica pur sempre in base alla logica retributiva e della par condicio . ed arriverebbe a fondare statuti speciali per determinate categorie di soggetti . senza distinzione di sesso . cioè s’indirizzerebbe al legislatore e lo impegnerebbe a porre in essere tutte le misure idonee a conseguire i fini da esso indicati . ( si pensi all ’ art . ma soprattutto sufficiente per un’ esistenza libera e dignitosa della sua famiglia ) . questa interpretazione alquanto eccessiva prospetta un diritto poco realista . situazioni eguali ed in modo diverso . 3 avrebbe natura programmatica . quest’ ultima diretta espressione di solidarietà civile . l’eguaglianza costituzionale tende a realizzare la pari dignità sociale . si propone . di religione . Eguaglianza non significa egualitarismo . situazioni diverse . con la partecipazione del cittadino alla vita economica . Si afferma che profilo retributivo e distributivo possano integrarsi fra loro . la legge sarebbe ingiusta per coloro che si trovano in situazione di evidente inferiorità . di razza . non si pretende l’eguaglianza di tutto in tutto. non è accettabile una lettura separata del primo e del secondo comma : eguaglianza formale ed eguaglianza sostanziale vanno lette insieme alla luce degli altri principi costituzionali quali il lavoro . che enuncia al 1 comma l ’ << eguaglianza formale >> secondo il quale tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge . Il principio di eguaglianza deve essere considerato nella sua unitarietà . di condizioni personali e sociali . però assoluta parità di trattamento .Principio di << eguaglianza formale e eguaglianza sostanziale >> Il principio di eguaglianza è sancito nell ’ art . In questo modo però la norma costituzionale si porrebbe in contrasto con l’intero assetto normativo dettato dal Codice e dalla stessa Costituzione . Infatti parificare ingiustificatamente situazioni obiettivamente differenti . di opinioni politiche . Nel 2 comma è espressa invece l ’ << eguaglianza sostanziale >> che impone allo Stato di intervenire per tentare di rimuovere ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica .

quale soggetto debole . Cio giustificherebbe la fondazione di un << diritto dei contrenti deboli >> costituito da differenti e disordinate leggi speciali che porterebbero alla creazione di nuovi ostacoli e di diseguaglianze . come dice Perlingieri . . Questo criterio corrisponde ad un principio di giustizia sociale Certamente è legittimo l’intervento legislativo che nell’ottica dell’art. Cioè vale a dire che la parte di reddito che il contribuente deve pagare sotto forma d’imposta cresca in proporzione all’aumento del reddito . cioè dei guadagni percepiti . un << pan – riformismo spicciolo >> che prevede un insieme normativo a favore del contraente debole .in ragione della loro capacità contributiva . nella legislazione del lavoro dove si è inteso vedere il lavoratore come categoria debole ed il datore come categoria forte . più elevata per coloro che hanno maggiori entrate economiche . A volte il messaggio dell ’art . In tal modo la percentuale da versare al fisco è più bassa per coloro che guadagnano di meno .3 è stato frainteso come . Il sistema tributario è informato a criteri di progressività . e quindi travisando il messaggio costituzionale . come conseguenza si è avuta quella di oberare troppo il datore di lavoro disequilibrando un’altra volta le posizioni .3 prevede un trattamento più favorevole per il soggetto socialmente ed economicamente più debole Ma ciò non deve indurre a giustificare . Nello stratutelare il lavoratore . ad esempio .

Capitolo decimo DIRITTO CIVILE COSTITUZIONALE 1) 2) 3) 4) 5) Relazione tra norma costituzionale e norma ordinaria La norma costituzionale come << limite >> << Rilevanza interpretativa >> della norma costituzionale << Rilevanza nei rapporti di diritto civile >> della norma costituzionale Diritto civile costituzionale .

economica e di valutare interessi e valori in conflitto . In proposito si possono individuare due diversi atteggiamenti . con la conseguente individuazione di un diritto civile più conforme alle esigenze della società . Ci si chiede quale effettivamente debba essere il ruolo della norma costituzionale nel nostro ordinamento e la sua relazione con la norma ordinaria. si fonda in gran parte sulla << rilettura del codice civile e delle leggi speciali alla luce della Costituzione >>. fungerebbe per il giudice . quindi . Di sicuro è indiscutibile che vi sia un richiamo alla Costituzione da parte del giudice nell’interpretazione ermeneutica degli enunciati normativi ordinari .DIRITTO CIVILE COSTITUZIONALE Relazione tra norma costituzionale e norma ordinaria Il superamento della tradizionale distinzione tra diritto privato e diritto pubblico . Invece è il giurista che dovrà riscontrare la normativa da applicare al caso concreto e oltre a riferirisi agli astratti modelli che ha previsto il legislatore . . come dice Perlingieri . La norma costituzionale come << limite >> Secondo una prima tendenza dottrinaria la norma costituzionale è considerata come << limite >> o << sbarramento >> per la norma ordinaria . quando invece ha un’applicazione diretta nei confronti di tutti i consociati e non soltanto del legislatore . tener conto dell’evoluzione sociale . Infatti qualora la norma costituzionale venisse intesa solo come limite a quella ordinaria avrebbe come unico destinatario solo il legislatore . Quindi anche questa tesi non è del tutto accettabile in quanto la Costituzione finirebbe con l’essere un mero serbatoio di principi generali privi di ogni forza che imporrebbero all’interprete soltanto astratti modelli a cui riferirsi per la risoluzione di casi concreti . << Rilevanza interpretativa >> della norma costituzionale Secondo un ’altra tendenza la norma costituzionale svolgerebbe una “ mera funzione interpretativa ” . pertanto la Costituzione sarebbe uno strumento indiretto di cui si avvale il giudice per la risoluzione del caso concreto interpretando la legge ordinaria. Di sicuro . in via eccezionale ed in forma residuale . 12 delle preleggi che stabilisce che se il caso rimane ancora dubbio .che vanno individuati appunto in norme di rango costituzionale. questo verrebbe confermato anche dall ’ art . ma certamente questa non la loro unica funzione . In tal modo la Costituzione avrebbe un ruolo mortificante non compatibile con il suo ruolo di essere al vertice della gerarchia delle fonti . si decide secondo “ i principi generali dell’ ordinamento giuridico dello Stato ” . politica . dovrà immergersi nel mondo concreto e reale dei fatti . La norme ordinaria assume un significato autonomo e legittimo finchè non lede un interesse costituzionalmente protetto . come chiave interpretativa della legge ordinaria . La norma costituzionale opererebbe . è innegabile che le norme costituzionali stabiliscono dei limiti a quelle ordinarie .

in assenza di una norma ordinaria applicabile al caso concreto . Non quindi sempre e soltanto mera regola ermeneutica . ma norma di comportamento . è individuare un sistema di diritto civile maggiormente armonizzato ai principi fondamentali ed in particolare ai bisogni esistenziali della persona contribuendo così alla fondazione di un diritto civile costituzionale . Interpretazione della Corte Costituzionale e del Giudice ordinario Nei confronti della rilevanza delle norme costituzionali nei rapporti di diritto civile l’obie-zione più seria resta l’ esclusività attribuita alla Corte costituzionale del controllo di legittimità sugli atti aventi forza di legge . Le norme costituzionali sono di diritto sostanziale e non meramente interpretative . funzionalizzandole ai nuovi valori .<< Rilevanza nei rapporti di diritto civile >> della norma cost. Non sussistono pertanto argomenti che contrastino . Per Perlingieri .tiva dal giudice ordinario senza che occorra iniziare la procedura di legittimità costituzionale. quindi . Al giudice ordinario . anche da sola ( quando mancano norme ordinarie che disciplinano la fattispecie ) . essere la fonte della disciplina di un rapporto giuridico di diritto civile . Pertanto le inadeguatezze funzionali delle norme ordinarie sono superabili in sede interpreta. .invece . A lui spetta decidere se fra le norme ordinarie e le norme costituzionali esista una incompatibilità assoluta ed insanabile o anche una non conformità . Diritto civile costituzionale Si può . affermare che sia nell’ applicazione indiretta che in quella diretta la norma costituzionale finisce con l’essere utilizzata comunque . E’ del pari inaccettabile l’ orientamento di origine tedesca ( teoria dell’applicabilità indiretta ) secondo il quale la norma costituzionale potrebbe disciplinare un rapporto di diritto civile unicamente mediante la contemporanea applicazione di una norma ordinaria . anche se non l’unica . La peculiarità di tale controllo trova la sua causa nell’interesse generale alla <<eliminazione>> della norma illegittima . è riservata la valutazione della fondatezza della questione . non può disporre il rinvio : nell’una o nell’atra ipotesi egli ha un ampia valutazione discreziona-le. Se è vero che il giudice in presenza di una disposizione di dubbia conformità costituzionale deve rinviare la questione alla Corte . tuttavia . della legislazione ordinaria . si chè . è pur vero che in presenza di una disposizione la cui illegittimità costituzionale sia infondata o comunque non rilevante per il giudizio . quella costituzionale non potrebbe operare da sola . nei diritti della personalità . idonea ad incidere anche sul contenuto delle situazioni soggettive . La norma costituzionale diventa “ ragione primaria e giustificatrice ” . con l ’applicazione diretta dei principi e delle norme costituzionali : La norma costituzionale può . nel diritto di famiglia . nelle obbligazioni ect. compito del civilista . Esempi di applicazione diretta delle norme costituzionali in rapporti di diritto civile sono da ricercare nella legislazione del lavoro .

.Capitolo undici INTERPRETAZIONE E DELLA SUE LEGGE REGOLE a) Premessa b) Critica dell’ “ in claris non fit interpretatio” c) La chiarezza del testo come un “ posterius ” non come un “ prius ” d) L’ << interpretazione assiologica >> quale superamento dell’interpretazione letterale e) Problematicità dei significati delle parole e delle proposizioni legislative f) << Analogia legis >> e << Analogia iuris >> g) Conclusione .

logica . poiché non esiste alcuna possibilità di applicare una norma senza interpretare il testo che la pone . Pensare che l’attività dell’interprete si dovrebbe fermare alla lettera e alla grammatica della proposizione legislativa e considerare ogni indagine sul profilo logico . Ogni atto di comprensione del testo è . che è teoria dell’interpretazione . quindi una sommaria interpretazione . cioè al profilarsi della prima lettura . va intesa in due sensi . In altre parole il testo che abbia un senso << naturale >> . Nel primo senso l’ in claris è falso . Le interpretazioni letterale . infatti . teologico ed assiologico << ricerche estrinseche >> ridotte a rango di valori sussidiari è impensabile . cioè alla realtà esterna . in un continuo rapporto dialettico tra fatto e norma . Nel primo : se il testo della norma è chiaro . perciò la questione metodologica diviene questione ermeneutica . Critica dell ’ “ in claris non fit interpretatio ” Un’ attenta analisi merita l ’ art. L’<< ermeneutica >> . d’altra parte . enunciando il criterio ermeneutico dell ‘ interpretazione letterale . nel secondo è inaccettabile . E’ inaccettabile poichè il metodo giuridico richiede l’interpretazione sistematica e assiologica . La cirtica dell’ “ in claris non fit interpretatio ” . L’interpretazione . cioè non deve essere limitata al primo impatto della << precomprensione >> .mentale tra realtà ed interpretazione . E’ falso . ma semmai la conseguenza ( un posterius ) . Nel secondo : se il risultato dell’interpretazione letterale del testo produce produce una norma non assurda . in particolare il primo comma che . non è soltanto ricerca del “significato proprio delle parole ” ( secondo un positivismo linguistico ) ma và riferita anche ad elementi extra –positivi ( extra – linguistici ) . che esprima un giudizio sensato << non dovrebbe dar luogo a ricerche estrinseche di carattere ontologico >> ( intenzione del legislatore ) . La chiarezza del testo come un “posterius” non come un “prius” . interpretazione . 12 delle preleggi . cioè il testo deve essere letto . Qunidi si può affermare che la chiarezza di un testo legislativo non è la premessa ( un prius ) dell ’ interpretazione . non occorre proseguire nell’interpretazione logico – sistematica ect.“ INTERPRETAZIONE E SUE DELLA LEGGE ” REGOLE La comprensione dei testi giuridici è un processo che mira a giungere ad una forma di conoscenza : senza tale processo conoscitivo ( interpretazione ) non v’ è diritto . cioè richiede la costruzione del significato del testo secondo le relazioni tra le norme nell’unitarietà dell’ordinamento . non occorre interpretazione . quindi . riprende l’antico broccardo dell ’ << in claris non fit interpretatio >> . Occorre una metodologia razionale e rigorosa da parte dell’interprete . Il legame tra testo giuridico ed interprete richiede la presenza di entrambi : all’interprete non è consentito di scavalcare o ignorare il testo . sistematica non possono essere fasi distinte cronologicamente e logicamente . non deve essere interpretato . quindi all ’ interpretazione logico – sistematica . rivendica la connessione fonda. esse invece sono complementari facenti parte di un processo conoscitivo unitario . secondo il quale se il testo è chiaro secondo il “ significato proprio delle parole ” .

Nella prospettiva ermeneutica dell’individuazione della normativa più adeguata all’ipotesi concreta . da un lato . è inaccettabile in quanto la norma non è mai sola ma va vista nell’unitarietà dell’ordinamento e muta il proprio significato in relazione al dinamismo dell’ordinamento di appartenenza . Qualora il caso rimanesse ancora dubbio si ricorre all ’ “ analogia iuris ” . La disciplina si costruisce per una serie di ipotesi simili . nel costante confronto tra norma e fatto .in connessione con gli atri alla luce dei principi e dei valori giuridicamente vincolanti . spaziali . dall’altro lato . quindi deve comprendere ed interpretare una norma . E’ compito .assiologica . quindi . se non altro per le diversità temporali . L’interpretazione è . Cioè lo stesso termine usato 100 anni fa . 14 delle preleggi . dell’interprete individuare in quale senso la parola debba essere intesa . al dato concreto da cogliere nella mutevole e complessa realtà e . si riconosce che mai due fattispecie saranno del tutto uguali . nel senso che non esiste una norma chiara ed una norma non chiara senza che questa sia interpretata in quanto la chiarezza è il risultato dell’interpretazione L’ << interpretazione assiologica >> quale superamento dell’interpretazione letterale L’ insegnamento del broccardo in “claris non fit interpretatio” che vedeva la norma come un’ unità logica isolata . per Perlingieri . quindi attenzione al fenomeno . L ’ attività ermeneutica dell’interprete si caratterizza . perché secondo del contesto storico in cui quella parola si trova assumerà un significato diverso . cioè all’applicazione dei “ principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato ” . Problematicità dei significati delle parole e delle proposizioni linguistiche Altra critica che viene mossa al canone metodologico dell’ “ in claris non fit interpretatio” è il presupposto sul quale si fonda . quindi . per definizione logico – sistematica e teologico. << Analogia legis >> e << Analogia iuris >> Se non sono sufficienti il criterio letterale e quello logico – sistematico si ricorre all ’ “ interpretazione analogica ” o “ analogia legis ” per la quale necessitano determinati presupposti : a) il caso in questione non deve essere previsto da alcuna norma . può anche non avere lo stesso significato che ha oggi . nel continuo riferimento ai valori di rilevanza costituzionale . pertanto . b) devono ravvisarsi somiglianze tra la fattispecie disciplinata dalla legge e quella non prevista . da qui discende che l’interpretazione ha un ’ attività storico-relativa . cioè l’interprete nel momento in cui deve risolvere un caso concreto . La stessa qualifica di << chiara >> riservata ad una parola o ad una proposizione linguistica è soltanto relativa in quanto le parole nel tempo assumono significati diversi secondo la cultura condivisa nella comunità . ossia la << chiarezza >> del testo . c) il rapporto di somiglianza deve concernere gli elementi della fattispecie nei quali si ravvisa la giustificazione della disciplina dettata dal legislatore . soggettive che concorrono ad individuarle : due fatti in tutto eguali sono impossibili . L’interpretazione analogica non è ammessa per le leggi penali ed eccezionali secondo l ’ art. terrà conto del sistema attuale e della fonti dei valori .

Una interpretazione non è corretta perché è nuova . c) attività responsabile poiché l’interprete è responsabile qualora l’uso di metodi scorretti impedisse l’attuazione dei principi costituzionali . . e questo è impossibile senza porre la norma in relazione al resto dell’ordinamento e dei principi che lo sorreggono .Conclusione In conclusione si può affermare che << capire >> la norma non può essere il risultato dell ’ esegesi puramente letterale . ma deve essere rigorosamente corretta . Quindi l’ attività del giudice non è arbitraria ma motivata e vincolata . scientificamente valida ed esprimente valori per essere accettata come nuova interpretazione. b) attività controllata perché deve avere una motivazione idonea . Necessita per Perlingieri ricorrrere ad una interpretazione critico – costruttiva . ma l ’ individuazione della sua logica e della sua giustificazione assiologica . L’interpretazione deve essere : a) attività vincolata ai valori dell’ordinamento .

11) << Integrazione >> dell’efficacia . 13) L’ << effetto giuridico >> . . di fatto . periodico 6) Fatto positivo e Fatto negativo .Capitolo dodicesimo IL FATTO GIURIDICAMENTE RILEVANTE E LA SUA QUALIFICAZIONE 1) Fatto giuridico come attuazione della norma . Fatto illecito e valutazione di meritevolezza dell’atto 9) “ Funzione ” del fatto . Fatto complesso e procedimento 8) Fatto lecito . 10) Interpretazione e qualificazione del fatto . 12) Individuazione normativa del caso concreto e superamento della tecnica della sussunzione . 4) Unità del fatto e pluralità di qualificazioni . 7) Fatto semplice . 2) Situazioni cc. continuativo . 14) Effetti istantanei ed Effetti differiti . 5) Fatto istantaneo . 3) Giuridicità del fatto . 15) Effetti diretti ed Effetti riflessi . dd.

naturale ( ad es. della convivenza more uxorio . una volta venuto ad esistenza abbia rilevanza giuridica . Si pensi ai tre istituti del possesso . ma se adempie non puo chiedere la restituzione di quanto spontaneamente prestato ) . ne raccoglie i frutti . Attività che è espletata sia dal titolare del diritto . Questa situazione la dottrina la definisce di fatto . Oltre alla sua rilevanza quale idonea formazione sociale dove i singoli svolgono la loro personalità ( art . Per lo più la norma prevede l’ipotesi del verificarsi dell’ evento ( cioè del fatto ) e la possibilità che questo . Relativamente all ’ << obbligazione naturale >> . Per quanto concerne la <<convivenza more uxorio>> stabile e seria . ( ad . In entrambe le ipotesi c’è un factum possessionis da cui sorge lo ius possessionis . l’ordinamento talvolta attribuisce rilevanza giuridica a semplici doveri sociali e morali prevedendo l’irripetibilità di quanto spontaneamente prestato in loro esecuzione . attua quanto è stato astrattamente ipotizzato nella previsione della legge . In particolare per << FATTO GIURIDICO >> s’intende qualsiasi evento idoneo .c. 2034 c. secondo l’ordinamento . . cioè il diritto di possedere e d’invocare la tutela possessoria . 1140 c. un temporale ) . nel momento del suo verificarsi . e delle obbligazioni naturali . 2 ) . . la conclusione del contratto ) o .IL FATTO GIURIDICAMENTE RILEVANTE E LA SUA QUALIFICAZIONE Fatto giuridico come attuazione della norma Tra i molteplici avvenimenti che si producono nella realtà naturale alcuni rivestono una particolare importanza per l’ordinamento giuridico . costituisce obbligazione naturale la somministrazione di denaro fatta in favore della convivente more . Situazioni cc . Il <<possesso>> viene disciplinato all ’ art . prevista dall ’ art. ma non per questo s’intende affermare che tale situazione è giuridicamente irrilevante in quanto il codice civile disciplina il possesso attribuendogli una rilevanza giuridica ) . dd . il convivente di fatto non può essere costretto ad adempiere. ( Si pensi . es. addirtitura vi costruisce una casa . ad. benché questa non sia fondata sul matrimonio non può essere qualificata di fatto in quanto è per più versi rilevante per il diritto . di fatto Per comprendere i fatti giuridici è utile soffermarsi sulle cc . come quel potere ( di fatto ) sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale .umano ( ad es. situazioni di fatto . sia da chi non lo è . ad avere rilevanza giuridica .uxorio. l ’ordinamento gli attribuisce una qualificazione e una disciplina .dd .c. In pratica il fatto . alla famiglia non fondata sul matrimonio viene riconosciuta una certa rilevanza giuridica sostanzialmente dopo la riforma del diritto di famiglia del 1975 . ad un proprietario che ha abbandonato un terreno e ad un tizio che entra nel fondo e si comporta come proprietario : lo coltiva .es.

il consenso nella conclusione del contratto ( art . si vota e produrrà effetti c. può avere diverse qualificazioni giuridiche . lo svolgimento di un’assemblea in una società per azioni ( art . Al fatto << grandine >> si ricollega il danno assicurato e nasce a favore dell’ agricoltore il diritto al risarcimento da parte dell’ impresa assicuratrice . 1326 c. ad es . può acquistare rilevanza giuridica in riferimento a più profili . . 1645 c. << fatto istantaneo >> . ma ogni fatto in quanto espressione positiva o negativa di valori o di principi presenti nell’ordinamento . 2) Lo stesso fatto può fungere da presupposto affinché l’agricoltore . ) c. il diritto alla libertà di circolazione sono giuridicamente rilevanti . ha “ giuridicità ” . il fatto << grandine >> . discussa . agli << usi >> .c. 2363 c. ) la quale prima deve essere convocata . che può essere talmente abbondante da non consentire la circolazione sul fondo e da impedire la consegna dei frutti al creditore . si pensi ad es. Fatto istantaneo .c. 1) Un’ agricoltore può aver concluso un contratto di assicurazione contro i danni provenienti dalla grandine . anche il più semplice e apparentemente insignificante .ù Alcuni fatti possono essere sia periodici che continuativi allo stesso tempo . può costituire un’ipotesi d’ impossibilità d’adempimento non imputabile al debitore – agricoltore .d. in quanto essa è considerata da una serie di norme come produttiva di conseguenze giuridiche . ad . ad es. oppure si svolge regolarmente ad intervalli costanti . Ad esempio la nascita dell’uomo . Il fatto . in qualità d’affittuario possa ottenere la riduzione del canone d’affitto secondo l’ art. Quindi fatto giuridicamente rilevante è non soltanto quello produttivo di conseguenze giuridiche ben individuabili . di un principio giuridico . così anche le norme che sanciscono il diritto di libertà personale . la loro reiterazione consente di attribuire a quel fatto la rilevanza giuridica . 3) La stessa grandine . allo stesso fatto il diritto può attribuire una pluralità di qualifica-zioni . il diritto di espressione e di pensiero . quale evento naturale . es . << fatto continuativo >> .Giuridicità del fatto Ogni fatto della realtà sociale .d. Unità del fatto e pluralità di qualificazioni Lo stesso fatto può essere giuridicamente rilevante non soltanto e necessariamente ad un solo fine . oppure in un periodo che superi la minima unità temporale . quello della libertà di circolazione . liberatoria del debito . quindi . poi si delibera .Tuttavia non sempre la norma giuridica gli collega conseguenze giuridiche tangibili ed individuabili in maniera specifica e determinata . Ad es. Il fatto produce degli effetti da un punto di vista temporale in modo tale da giustificare la distinzione secondo che esso si verifichi in una minima unità temporale . è un fatto giuridico . il pagamento di stipendi o di canoni di locazione c. continuativo . << fatto periodico >>. Il semplice fatto che Tizio salga in macchina e percorra alcuni chilometri è giuridicamente rilevante in quanto è esplicazione di un valore . ma a più fini . periodico Nel fatto occorre distinguere un << profilo strutturale >> .c.d.

si distingue tra : a) Fatto semplice che s’identifica in un unico fatto . b) Fatto complesso che s’identifica in una serie di fatti tra loro collegati che tendono a produrre un effetto unitario . non fare ) ad es.Fatto positivo e Fatto negativo Un altro profilo che riguarda la struttura del fatto è quello contenutistico . il provvedimento di espropriazione ect . tuttavia . di non edificare . non soltanto un giudizio di liceità . tra i quali la dichiarazione di pubblica utilità . la dichiarazione di occupazione temporanea da parte della pubblica amministrazione . Il fatto complesso quando consiste in un insieme di fatti o di atti legati sotto un profilo logico funzionale tendente ad un effetto finale ed unitario assume la qualifica di << procedimento giuridico >> .es. che può consistere in un comportamento negativo ( non dare . cioè di responsabilità al di fuori di un rapporto specifico . ma anche di “ meritevolezza di tutela ” e tale giudizio deve essere espresso alla luce dei principi fondamentali dell’ ordinamento e dei valori che lo caratterizzano . tra : a) Fatto positivo . Fatto lecito . di non alienare Fatto semplice . l ’ espropriazione per pubblica utilità si compone di più atti e fatti . obbligo di non fare concorrenza . che può consistere in una attività positiva (in un dare o in un fare) b) Fatto negativo . all ’ ordine pubblico ed al buon costume . Fatto complesso e procedimento Sempre sotto il profilo strutturale . La valutazione di un fatto implica . si definisce illecito “ qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto ” . Fatto illecito . Ad . In tema di responsabilità “ extracontrattuale ” . e valutazione di meritevolezza dell’atto In base alla conformità o alla difformità dall’ordinamento giuridico si distingue tra : a) Fatto lecito che è quello conforme alle prescrizioni dell’ ordinamento b) Fatto illecito che è quello contrario alle norme imperative . . Si distingue . perciò .

CRITICA Questa tesi . è inaccettabile . quando invece sono interconnesse . la sua profonda ragione giustificatrice che può essere ad un tempo normativa . qualificazioni dalle quali dipende l’applicazione di una certa regola d’interpretazione . dal momento della qualificazione che riguarderebbe la “ veste giuridica ” . la valutazione di tale significato . essere intese nel senso più conveniente alla natura e all’ oggetto del contratto .c. costituisce il significato normativo del fatto . E’scorretto configurare l’interpretazione come “ mero intendimento” di una realtà pregiuridica. stabilire che quel fatto è . molteplici norme in tema di “ interpretazione ” del contratto presuppongono una “ qualificazione ”. cioè un giudizio di valore poiché si attribuirebbe a quella realtà il suo nome giuridico . e talvolta anche psicologica . TESI In genere la giurisprudenza e la dottrina tradizionale distinguono rigidamente il momento dell ’ interpretazione che riguarderebbe la conoscenza dell ’ atto . intendendoli come due procedimenti sia temporalmente che logicamente diversi . Norme e fatti sono inseparabile oggetto di conoscenza . ma è contestuale o meglio un aspetto della stesso procedimento . cioè . secondo cui le espressioni che possono avere più sensi devono . Si pensi al l’ art . politica . 1369 c. già in sede d’interpretazione l’interprete deve considerare gli effetti giuridici che il fatto produce . la determinazione del significato delle espressioni usate . in particolare . ( che cosa si voleva veramente ) un giudizio di fatto . la “veste” appunto . nel dubbio . economica . dunque . In pratica stabilire cosa le parti abbiano voluto intendere scrivendo qualcosa in un contratto costituirebbe interpretazione . Quindi interpretazione e qualificazione sono aspetti di un unitario processo conoscitivo teso a ricostruire cio che è avvenuto in una prospettiva dinamica . pertanto . Ad es.“ Funzione ” del fatto Ogni fatto giuridicamente rilevante ed . Oggetto e natura sono . vuol dire che la qualificazione non è successiva all’interpretazione . Quindi se già nell’interpretazione c’è l’aspetto della giuridicità . Interpretazione e qualificazione del fatto In dottrina è stato sempre oggetto di dibattito il problema del rapporto tra interpretazione e qualificazione del fatto . Separare l’interpretazione dalla qualificazione . poiché si tratterebbe di accertare la realtà . Occorre una valutazione circostanziata e complessiva del fatto . ogni fatto umano volontario ha una << funzione >> la quale o è predeterminata dall’ ordinamento in schemi tipici o è modellata dall ’ iniziativa dei soggetti . nel contratto di compravendita la funzione s’identifica nel trasferimento di un diritto verso il corrispettivo di un prezzo . è come se noi ammettessimo la separazione tra realtà giuridica e realtà sociale . per Perlingieri . sociale . La << funzione >> del fatto . Esistono molti dati che confortano la tesi dello stretto collegamento tra interpretazione e qualificazione . una compravendita piuttosto che una locazione sarebbe invece una qualificazione . ad esempio . .

nella riconduzione del fatto concreto soltanto in schemi tipici . pertanto . pertanto . ma non lo esaurisce . ( integrazione del contratto ) dispone che il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso . che superando il meccanico procedimento della sussunzione del fatto concreto in rigidi schemi legislativi . non è un <<dopo>> rispetto alla qualificazione . L’integrazione . es .d . Fatto e norma in continuo confronto sono . l’oggetto della conoscenza del giurista . comunque . La riconduzione del fatto ad un tipo generale previsto dalla legge è una fase del procedimento interpretativo . locazione ect. sarebbe esclusa la comprensione del fatto concreto in quanto tale . ) fosse l’unica modalità interpretativa .<< Integrazione >> dell ’ efficacia La qualificazione non si esaurisce . L ’ art. ma un suo momento essenziale . . Se la riconduzione del fatto concreto ad un tipo astratto previsto dalla legge ( ad . Individuazione normativa del caso concreto e superamento della tecnica della sussunzione Dal confronto fatto – norma si può individuare il significato giuridico da riservare a quel fatto concreto . e l ’ equità . ma di un diverso contratto atipico . compravendita . procedimento di integrazione . ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge . o in mancanza secondo gli usi . Con il riferire la qualificazione soltanto a schemi tipici si esclude dal fenomeno un’ampia gamma di contratti .c. Anche gli effetti che . 1374 c. Da qui la diffidenza verso quella che è tradizionalmente definita << interpretazione dottrinale >> compiuta dai giuristi avente ad oggetto il sistema dei principi e delle regole senza il necessario contatto con i fatti storici . Occorre particolarmente una teoria dell’interpretazione ( intesa come unità di interpretazione e qualificazione ) . individui la normativa maggiormente compatibile con gli interessi ed i valori posti dall’ordinamento . Un contratto apparentemente tipico con l’aggiunta di una clausola accessoria può modificare la sua funzione socio –giuridica ( si pensi alla distinzione tra comodato e precario sulla base del termine come clausola accessoria ):si tratterà non più di un contratto tipico con modalità accessorie . si collegano all’atto non possono non essere presi in considerazione per la qualificazione di quest’ultimo . in base al c.

uno snaturamento della sua funzione . delle conseguenze che si definiscono << effetti giuridici >> . edificio da costruire ) . Vi sono invece effetti ricollegabili al contratto soltanto per via riflessa . purchè trovi la sua causa direttamente nel fatto . Pertanto diverse sono le qualificazioni della vendita di cosa futura . Quindi questo è l’ unico effetto essenziale e diretto . nel loro particolare collegamento. secondo altri di un negozio atipico . i cc.c.d. Il differimento può essere opera delle parti ( ad es. fatto giuridico ) produce . ) . effetti differiti ) . es . estintivi se determinano l’estinzione di un rapporto giuridico . obbliga il venditore a far si che la cosa venga ad esistenza . non trasferendo immediatamente la proprietà della cosa . da parte dello Stato . ma anche quello che si produce in forma differita . l ’effetto essenziale e diretto della rinunzia della proprietà è la perdita della titolarità della proprietà . altre volte produce una molteplicità di effetti . Nella vendita di cosa futura la cosa non esiste affatto o è in via di formazione ( ad . secondo altri ancora sarebbe un ‘ ipotesi di “ vendita obbligatoria ” in quanto . . es. effetti dell’effetto .d. Effetti diretti ed Effetti riflessi E ’ importante distinguere tra << effetti diretti >> ed << effetti riflessi >> . Effetti istantanei ed Effetti differiti Effetti essenziali utili per la qualificazione non sono soltanto quelli che si verificano immediatamente ( c. La qualificazione può non coincidere con quella formalmente prescelta .Tale acquisto ha causa non nell’atto di rinunzia ma ex lege nell’effetto . della proprietà vacante . cioè la dismissione del diritto . però .d. Talvolta il fatto si esaurisce nella produzione di un singolo effetto . Talvolta . secondo alcuni si tratterebbe di un negozio in formazione . mediante il differimento dell’effetto . effetti istantanei ) ma anche quelli differiti ad un tempo successivo alla conclusione del contratto ( c. Con il procedimento di qualificazione si individuano gli effetti caratterizzanti l ’istituto ( effetti essenziali ) . vendita di cosa futura art . In quest’ultima ipotesi occorre individuare se tutti gli effetti abbiano lo stesso rilievo nella qualificazione del fatto o se tra essi vadano distinti quelli che determinano la funzione pratico – giuridica ( effetti essenziali ) di quel fatto da quelli che non la determinano ( effetti non essenziali ) . Gli effetti che il fatto produce sono classificabili in : costitutivi se diretti alla formazione di un nuovo rapporto giuridico . tale effetto è a sua volta produttivo di ulteriori effetti . L’ esistenza di un bene immobile senza titolare produce l’acquisto . L’ effetto diretto è da un punto di vista logico direttamente collegabile al fatto . modificativi se intervengono su un rapporto giuridico in atto per modificarne la disciplina .dd. Lo schema tipico previsto dal legislatore può subire . cioè quelli che nella loro sintesi . es . apposizione di un termine iniziale ) oppure disposto dalla legge ( ad .L’ << effetto giuridico >> Ogni evento cui l’ ordinamento attribuisce rilevanza ( c. Diretto può essere non soltanto l’effetto essenziale immediatamente prodotto .da esso prodotto . qualificano la fattispecie .qui inteso come fatto . 1472 c. dunque .In questa ipotesi l’effetto traslativo si verifica quando la “cosa viene ad esistenza” . Ad .

Capitolo tredicesimo SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E LA LORO TITOLARITÀ 1) Premessa delle situazioni giuridiche soggettive . d) La << potestà >> e) L’ << interesse legittimo >> . Cc. d. << limiti >> al diritto soggettivo . << Status personae >> . << Status professionali e Status personali patologici >> “Soggettività giuridica” 6) Forme di titolarità : Titolarità attuale e Titolarità potenziale . Titolarità di un soggetto indeterminato . 2) Analisi dei singoli profili delle situazioni giuridiche soggettive a) il <<profilo effettuale >> b) il <<profilo dell’ interesse >> c) il <<profilo dinamico >> d) il <<profilo funzionale >> d) il <<profilo normativo >>. << Status familiare e Status personali civili >> . Ipotesi significative di diritto potestativo c) L’ << aspettativa >> Esempi di aspettativa giuridica . << Status civitatis >> . b) Il << c . Titolarità formale e Titolarità sostanziale. Titolarità occasionale e Titolarità organica . b) La c. diritto potestativo >> . 3) SITUAZIONI SOGGETTIVE ATTIVE : a) Il << diritto soggettivo >> . 4) SITUAZIONI SOGGETTIVE PASSIVE a) Il << dovere e obbligo >> . Titolarità temporanea e Titolarità non temporanea . . “ Abuso ed eccesso ” del diritto soggettivo .dd.d. c) L’ << onere >> 5) Lo << status >> nelle dottrina italiana . << soggezione >> . Contitolarità . << Teoria volontaristica >> e << Teoria dell’interesse >> .

Nella Costituzione . “ profilo funzionale ” . l ’ impresa . cioè per la determinazione della sua funzione nell’ambito dei rapporti socio-giuridici . un ruolo primario . il credito . nella gerarchia dei valori . l’interesse è del minore . gli interessi patrimoniali sono per lo più funzionalizzati alla realizzazione dei valori esistenziali della persona. Si pensi al tutore il quale esercita diritti che sono del minore . d) Quanto al <<profilo funzionale >> per la qualificazione della situazione . mentre la proprietà pubblica è funzione sociale . Partiamo dall’analisi dei singoli profili delle situazioni giuridiche soggettive.esercizio . di comportamento per i titolari della situazione stessa .invece. c) Quanto al <<profilo dinamico >> la situazione è attività .espressione della volontà di un soggetto che non sia necessariamente titolare dell’interesse . deve avere una << rilevanza normativa >>. la quale . “ profilo normativo – regolamentare ” come norma di condotta .si traduce in “ situazioni soggettive giuridicamente rilevanti ” Le “ situazioni giuridiche soggettive ” devono essere considerate sotto diversi profili . sia situazioni non patrimoniali ( i cc. l ’ iniziativa economica privata . Situazioni patrimoniali sono spesso strumenti per la realizzazione d’interessi esistenziali o personali . Sotto tal riguardo la situazione costituisce una <<norma di condotta >> che attribuisce ai soggetti il potere di compiere o di non compiere determinati atti o attività . a) Quanto al <<profilo effettuale >> diciamo che ogni situazione è effetto di un fatto . Nel nostro ordinamento esistono sia situazioni patrimoniali quali la proprietà . altre che <<hanno>> funzione sociale . Il nostro ordinamento attribuisce ad ogni situazione soggettiva una << funzione sociale >> .del tutore.SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E LA LORO TITOLARITÀ L’ efficacia del fatto in riferimento ad un centro d ’ interessi . questi unitariamente intesi ne danno l’esatta dimensione . cioè trova la sua origine in un fatto volontario o naturale giuridicamente rilevante . tra loro concorrenti . quello dell’ interesse per lo più patrimoniale Analisi a) il b) il e) il dei singoli profili delle situazioni giuridiche soggettive : <<profilo effettuale >> b) il <<profilo dell’ interesse >> <<profilo dinamico >> d) il <<profilo funzionale >> <<profilo normativo >>.il secondo è legittimato ad esercitarlo. la volontà. che trova la sua imputazione in un soggetto destinatario . per essere giuridica . la proprietà privata ha funzione sociale in quanto il diritto di proprietà deve soddisfare contestualmente l’interesse individuale del suo titolare e l ’ interesse della collettività ( sociale ) e) Quanto al <<profilo normativo– regolamentare >> ed esso ad attribuire rilevanza alla situazione . soggettivistico fondato sul potere della volontà del soggetto . . Si tenta di superare i due opposti modi di analizzare le situazioni soggettive : da un lato l ’aspetto individualistico . Così . dall’atro lato l ’aspetto teologico .dd. “profilo dinamico” come esercizio – attività – espressione della volontà del soggetto . infatti . esso costituisce il fondamento giustificativo della situazione . “profilo effettuale” come conseguenza del fatto . Si 1) 2) 3) 4) 5) pensi al “profilo statico” come interesse .Diciamo che vi sono situazioni che <<sono>> funzioni sociali . diritti della personalità ) alle quali spetta . il primo è titolare dell’interesse. b) Quanto al <<profilo dell’interesse >> ( esistenziale o patrimoniale che sia ) .

l’obbligo sarebbero una conseguenza del riconoscimento .allora . Se Tizio sostiene di avere un diritto di servitù al passaggio sul fondo del vicino. vale a dire l’ordinamento giuridico conferisce ai soggetti cui si rivolge particolari situazioni di vantaggio o di svantaggio ( situazioni soggettive attive o passive ) . quindi . .es.momento patologico . poiché nessun potere si giustifica se non in funzione di un interesse . di situazioni favorevoli ad altri soggetti . una differente gamma di sfumature : diritti soggettivi . logicamente .Il << diritto soggettivo >> Innanzitutto occorre premettere che il diritto oggettivo . soggezione . tan’te che è possibile attribuire diritti anche a soggetti incapaci d’intendere e di volere o a soggetti inesistenti . sottolinea che nella norma l’effetto immediato è . che assumono . come i nascituri e i non concepiti . Alla teoria volontaristica . La seconda tendenza . diritti e doveri . quindi diritti soggettivi corrispondenti a quegli obblighi . da parte della norma . nel momento processuale . Prima di analizzare cos’è il diritto soggettivo è opportuno chiarire un problema che riguarda il meccanismo normativo . a loro volta .d.Un soggetto può avere interesse ad agire semplicemente per accertare l’esistenza o l’inesistenza di un diritto. la creazione di doveri . Un diritto esiste in quanto esitste un correlativo dovere . A tal proposito vi sono due tendenze contrapposte. potestà . secondo la c. teoria volontaristica : la volontà : Il diritto soggettivo viene concepito come espressione del potere della volontà Secondo la c. ai dementi .Esso consiste nel potere della volontà di agire per il soddisfacimento di un proprio interesse tutelato dalla legge . di diritti soggettivi agli incapaci . quest’ultimo. ma soltanto nel momen to del non adempimento . la nascita di obblighi : esistendo obblighi a carico di alcuni soggetti esisterebbero di conseguenza situazioni favorevoli . invece . il diritto soggettivo prima rispetto al dovere di altri : poiché la norma riconosce diritti ad alcuni soggetti . privi di una volontà giuridicamente valida . << Teoria volontaristica >> e << Teoria dell ’ interesse >> Gli aspetti fondamentali del diritto soggettivo sono .direttamente o indirettamente interessato. Quindi il dovere . senza alcuna precedenza logica . viceversa . La prima sostiene che dalla norma scaturisce in via primaria il diritto di un soggetto .( Ad. si contestava il fatto che il diritto soggettivo non poteva esaurirsi in un potere della volontà del soggetto in quanto non era possibile spiegare l’attribuzione . teoria dell ’ interesse : l ’interesse giuridicamente tutelato : l’essenza del diritto soggettivo va ravvisata in un interesse . cioè l’attribuzione del diritto soggettivo si manifesterebbe nella possibilità di adire il giudice . una situazione favorevole così ponendo . obblighi . Secondo Perlingieri queste tesi non sono accettabili in quanto la norma fà nascere contem -poraneamente . altri hanno l’ obbligo di rispettarli . d.- Secondo un’altra concezione il diritto soggettivo rivelerebbe non quando il soggetto titolare del dovere adempie il comportamento dovuto – momento fisiologico . oneri etc Secondo la prevalente dottrina il << diritto soggettivo >> sarebbe la classica situazione attiva che attribuisce un “ vantaggio ” al soggetto .può adire il giudice per far dichiarare inesistente quel diritto ) . nel riconoscimento di un mezzo di tutela. pertanto . pertanto l’obbligo precederebbe logicamente il diritto .

anche di natura collettiva . come le altre situazioni soggettive . in tema di usufrutto . dell’ordine pubblico . . Chi agisce senza rispettare quei modi . es.Cc. quindi . ma di esercizio di un potere che non si ha. limiti esterni nascono insieme al dirtto soggettivo ed in realtà anche se si definiscono esterni al diritto . può essere limitato .c. mentre per << abuso >> s’intende un uso eccessivo di un potere che si ha . Diversa è l’ ipotesi di eccesso di potere . 833 c. altra fattispecie di eccesso è ravvisabile nell ’ art . più o meno prestabiliti . tempi . Non si tratta di esercizio contrario di un potere che si ha . Le situazioni soggettive subiscono . non abusa ma esercita un potere non suo che l’ ordinamento attribuisce al nudo proprietario . Quel che esiste è un interesse giuridicamente tutelato . Questa norma è espressione di una categoria generale di abuso del diritto che racchiude ogni ipotesi in cui il diritto soggettivo cessa di ricevere tutela perché è esercitato al di là dei limiti stabiliti dalla legge . Ad . il proprietario che pianta sul proprio terreno pali altissimi all’unico scopo di privare di luce il fondo del vicino non realizza una utilità coperta dalla situazione pro-prietaria ( divieto di atti emulativi art . Infatti nel vigente ordinamento non esiste un diritto soggettivo illimitato attribuito nell’escluivo interesse del soggetto . imposti nell’interesse della collettività .dd. “ abusa ” in senso ampio del proprio diritto . Pertanto per << eccesso >> s’intende l ’assenza o l ’ eccedenza di potere . della buona fede in quanto espressioni generali del principio di solidarietà . un soggetto si dichiara rappresentante di un altro e ne vende la casa . un’intrinseca limitazione dal contenuto delle clausole generali . comunque rispondenti alla sua funzione . “ Abuso ed eccesso ” del diritto soggettivo Ciascun diritto deve essere esercitato in determinati modi . es . L’ abuso è l ’ esercizio contrario o comunque estraneo alla funzione della situazione sog-gettiva . della correttezza . Egli può recintare il fondo . ) . una situazione giuridica avente già in sé limitazioni per il titolare . dd. I cc. ma non può usare di questo potere surrettiziamente per nuocere ad altri titolari di situazioni egualmente meritevoli di tutela . nell’ipotesi del falsus procurator. nonostante si discorra di abusi dell’usufruttuario . garantite con la tecnica delle limitazioni e dei vincoli . L’ usufruttuario . L’ordinamento tutela un interesse in quanto questo risponde a quelle ragioni . 1015 c.Il potere può mancare del tutto (come ad . che aliena la proprietà non sua . non modificano dall’esterno l’interesse . << limiti>> al diritto soggettivo Il diritto soggettivo . ma contribuiscono all’identificazione della sua essenza . tempi e forme .c.

Il << c . d . diritto potestativo >>
Il << diritto potestativo >> , definito anche diritto discrezionale o potere formativo , è una situazione soggettiva attiva che attribuisce al suo titolare il potere di provocare unilateral- mente una vicenda giuridica sfavorevole per un altro soggetto costituendo , modificando , estinguendo una situazione soggettiva , nonostante ciò significhi invasione nella sfera giuridica di un altro soggetto , il quale è impossibilitato ad evitare , in termini giuridici , l’esercizio del potere . La dottrina ha elaborato questa categoria individuando una serie di ipotesi nelle quali un soggetto ha il potere di incidere , con una sua manifestazione di volontà , su una situazione della quale non è l’unico interessato . In queste ipotesi verrebbe violato il principio dell’ indipendenza delle sfere giuridico - patrimoniali secondo il quale ognuno può esprimere la sua volontà , comportarsi in un certo modo , purchè gli effetti di tali atti o comportamenti abbiano rilievo solo nella propria sfera . La dottrina del c.d. diritto potestativo ha il merito di aver sottolineato che un soggetto , in più occasioni , è titolare di un potere che , esercitato , produce effetti non soltanto nella sfera di chi lo esercita ma anche in quella di altri soggetti che nulla possono per neutralizzarli . L’ attribuzione ad un soggetto di un tale potere deve pertanto avere una meritevole ragione giustificatrice . La posizione del soggetto che non può opporsi all’esercizio del diritto potestativo , e deve subire l’effetto per lui sfavorevole , è definita << soggezione >> . Ipotesi significative di diritto potestativo sono : a) il diritto di affrancazione dell’ enfiteuta ( art. 971 c.c. ) che consiste nel potere dell’enfiteuta di affrancare la proprietà del concedente , cioè di estinguere unilateralmente con una mera dichiarazione di volontà l’enfiteusi per acquistare la proprietà esclusiva . L’enfiteuta ha il potere di incidere sulla sfera del concedente facendogli perdere il diritto di proprietà e ha l’obbligo di versare al concedente una somma di denaro risultante dalla capitalizzazione del canone annuo sulla base dell’interesse legale . Il concedente si trova , nei confronti dell’enfiteuta , in una posizione di soggezione non potendo neutralizzare l’esercizio del potere . b) il diritto di recesso unilaterale ( art. 1373 c.c. ) che attribuisce ad una parte il diritto potestativo di recedere unilateralmente dal rapporto contrattuale . c) l ’acquisto della proprietà del condomino a seguito di perimento totale o parziale dell ’ edificio in comunione ; se un condomino non intende partecipare alla ricostruzione dell’edificio , gli altri possono unilateralmente acquisire la proprietà del condomino dissenziente . Altre volte si assiste ad una riduzione del diritto potestativo . Ad es. la facoltà di recedere dal rapporto di lavoro attribuita al datore nei confronti del prestatore , sulla spinta di una rinnovata contrattazione collettiva e dei sindacati , ha subito << un’inversione di tendenza >> . In precedenza si attribuiva al datore un’ampia possibilità di licenziare , sia pure << per giusta causa >> , il prestatore d’opera , oggi il potere del datore è notevolmente limitato in quanto è necessario rispettare il dettato Costituzionale che tutela il rapporto di lavoro nella sua stabilità . Quindi , da un lato , per particolari scelte legislative , il potere unilaterale attribuito ad un soggetto soggetto è stato ampliato , dall’atro , per il mutare delle esigenze sociali ed in conformità dei principi costituzionali , questo potere è stato limitato . Pertanto , si può dire che la disciplina dei poteri formativi non è unitaria ma dipende dalla situazione dalla quale traggono origine .

L ’ << aspettativa >>
Si definisce << aspettativa >> la situazione soggettiva strumentale per l ’ acquisto di una ulteriore situazione . E’ una posizione di attesa in cui si trova il soggetto a favore del quale viene maturando un diritto soggettivo . La dottrina ha usato l’espressione << aspettativa >> in situazioni estremamente diverse : sia nelle ipotesi nelle quali il soggetto non ha una specifica tutela , sia in quelle dove invece sussiste una tutela . L’ aspettativa propriamente detta ( aspettativa giuridica o di diritto ) non và confusa con : la mera speranza di un diritto soggettivo : tale sarebbe ad esempio la speranza dei figli di una persona di succederle alla sua morte , che non riceve alcuna tutela giuridica finchè la successione non s’è aperta . Tale situazione viene qualificata come mera aspettativa di fatto .

L ’ << aspettativa giuridica >> è , dunque , << una posizione di attesa cui l’ordinamento attribuisce rilevanza giuridica , favorendone la conservazione e l’attitudine a trasfor-marsi in diritto soggettivo >> .

ESEMPI

DI ASPETTATIVA GIURIDICA

Per esempio è in posizione d’attesa chi punta su un determinato cavallo o chi gioca al totocalcio ; prima della corsa o fino alla domenica nella quale hanno luogo le partite di calcio , lo scommettitore ha un interesse protetto : quello affinché il gioco si svolga secondo le regole . Giuridicamente rilevante è la situazione che si produce dopo la morte del testatore . Il chiamato all’eredità non può essere considerato titolare di una situazione d ’ aspettativa c.d. di fatto . Anche se l’eredità non si può acquistare automaticamente ,( art. 460 c.c. ) l’ordinamento attribuisce al chiamato il potere di esercitare azioni possessorie a tutela dei beni ereditari un potere di amministrazione conservativa del patrimonio ereditario , di accettare l’eredità . La dottrina definisce aspettativa di fatto anche la situazione derivante dall’obbligazione naturale . Colui il quale attende da parte di un altro soggetto una prestazione in adem-pimento ad un dovere morale o sociale ( art . 2034 c.c.) non avendo , nei confronti di quest’ultimo , il potere di esigere la prestazione , si dovrebbe considerare titolare di una mera aspettativa di fatto in quanto non vi sarebbe alcuna tutela giuridica . Tuttavia , per Perlingieri , l’obbligazione naturale è giuridicamente rilevante , sia pure esclusivamente in vista dello spontaneo adempimento del debitore naturale . Anche la promessa di matrimonio ( art . 81 c.c. ), che non è un obbligo giuridico per soggetti di contrarre matrimonio si fa rientrare nelle aspettative di fatto . L ’ aspettativa ha , invece , rilevanza giuridica in particolare quando , qualora la promessa fatta vicendevolmente per atto pubblico o scrittura privata non venga adempiuta , obbliga la parte che senza giusto motivo ricusi ad eseguirla a risarcire il danno all’altra parte per le spese fatte e per le obbligazioni assunte a causa della promessa . Anche l’ipotesi prevista dall ’ art . 2932 c.c. – l’ esecuzione in forma specifica di un’even-tuale obbligazione nata tra le parti di un contratto preliminare per la conclusione del contratto definitivo . Non sarebbe corretto discorrere di mera aspettativa di fatto da parte di entrambi i soggetti alla conclusione del contratto definitivo , in quanto dal preliminare nasce una obbligazione giuridica , quella di prestare un futuro consenso per la conclu-sione del contratto definitivo . Ciascuno dei contraenti , per tale conclusione ha diritto ad avere la cooperazione dell’altro , tant’è che se uno dei due non vuole più adempiere l’obbligazione , l’altro si può rivolgere al giudice per ottenere una sentenza costitutiva che produca gli stessi effetti del consenso . Ipotesi principale di aspettativa giuridica è quella dei negozi sottoposti a condizione sospensiva .

Chi contratta sotto condizione o termine non raggiunge in realtà il risultato previsto nel contratto, perché esso dipende dal verificarsi di un evento futuro .L’ interesse finale non è ancora raggiungibile ; è attuale l ’ interesse strumentale a preservare l ’aspettativa del risultato futuro .Durante lo stato di pendenza della condizione ciascuna parte deve comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell ’ altra parte . Le parti si trovano in uno stato di aspettativa legalmente tutelata in forza della quale hanno diritto a che la situazione non venga modificata durante la pendenza della condizione , possono compiere atti conservativi del loro diritto ect .

d ) La << potestà>>
La << potestà >> è una situazione soggettiva “ ibrida ” nella quale il titolare ha un potere per la cura di un interesse altrui ed è contemporaneamente obbligato ad esercitare tale potere . Dunque è una situazione di potere – dovere ; L’esercizio della potestà non è libero , arbitrario , il titolare del potere ha un ufficio , quindi , un dovere da svolgere nell’interesse altrui e per lo svolgimento di tale compito gli è attribuito un potere . Si pensi ad esempio alla potestà dei genitori , alla tutela , alla curatela fallimentare . Il genitore , quindi , non esercita la potestà nel suo interesse ma in quello del minore . Accanto alle diverse forme di tutela e curatela il codice civile ravvisa ipotesi di situazioni soggettive , che pur non definisce potestà , nelle quali il potere – dovere viene esercitato da organi di controllo di enti ; ad es. il collegio sindacale nella società per azioni .

e ) L ’ << interesse legittimo >>
La situazione soggettiva correlata alla potestà assume il nome di << interesse legittimo >> . La figura dell ’ << interesse legittimo >> viene particolarmente in rilievo nel campo del diritto amministrativo e si tratta di un interesse riconosciuto al singolo in ordine ad un bene oggetto del potere amministrativo e consistente in una serie di poteri idonei ad influenzare il corretto e legittimo svolgimento dell ’ azione amministrativa . Ad esempio si pensi al minore , ai creditori del fallito , ai soci nell’ipotesi che gli uffici che li riguardano non vengano , a loro parere , esercitati correttamente e diligentemente , possono intervenire affinché il giudice accerti la correttezza e diligenza dell’attività . Dove vi è potestà , nel senso di diritto – dovere , della pubblica amministrazione, lì vi è la possibilità che un soggetto , titolare di un interesse legittimo , intervenga qualora la pubblica amministrazione non adempia in maniera corretta l’esercizio di quell’ ufficio . Fino ad una recente sentenza della Cassazione questi interessi non trovavano tutela in sede civile , ma potevano essere fatti valere solo di fronte al giudice amministrativo , cosic-ché la qualificazione di una situazione giuridica come diritto soggettivo oppure come inte-resse legittimo risultava decisiva al fine della determinazione della competenza giurisdizionale dell’autorità ordinaria o di quella amministrativa . Oggi per un mutato quadro normativo e giurisprudenziale è stata riconosciuta una tutela in sede civile di tali interessi , essendo stata ammessa la risarcibilità ex art. 2043 , anche ad opera del Giudice Amministrativo ( e non solo nelle materie rientranti nella sua giuristizione esclusiva ) , del danno derivante dalla lesione degli interessi legittimi . Di conseguenza una stessa fattispecie poteva dare adito ad una duplicazione di giurisdizione , poiché un’effettiva tutela degli interessi lesi poteva ottenersi solo con un primo giudizio amministrativo , per l’annullamento del provvedimento illegittimo , e con un successivo giudizio di fronte al giudice ordinario per la condanna del risarcimento del danno cagionato per l’esecuzione di quel provvedimento .

SITUAZIONI

SOGGETTIVE

PASSIVE

a) Il << dovere e obbligo >>
Le situazioni soggettive passive correlate al diritto soggettivo sono il << dovere e obbligo >> Di solito il << dovere giuridico >> indica una situazione a contenuto generico che non si specifica in alcun comportamento determinato . Il titolare del dovere è tenuto ad una cooperazione generica che si esaurisce per lo più in un comportamento di astensione o comunque negativo . Ad esempio il dovere di tutti di rispettare , di non ledere , di non interferire nella proprietà altrui . L’ << obbligo >> , invece , può definirsi come il dovere di tenere un comportamento di contenuto specifico . Tale comportamento può consistere tanto in un comportamento positivo (obbligo di fare , di dare ) quanto in un comportamento negativo ( obbligo di non fare , di non dare ) . Nei confronti della stessa situazione giuridicamente rilevante , tuttavia , si può prospettare , talvolta , sia un dovere che un obbligo . Si pensi all’ipotesi in cui Tizio ha diritto di esigere la consegna del libro che ha acquistato da Caio . Questi ha l’obbligo di consegnare la cosa determinata , cioè il libro . Qui è pos-sibile discorrere di obbligo perché la previsione è specifica . Qualora , però , un terzo distrugge il libro si prospetta la possibilità della lesione del credito da parte del terzo .Il terzo ha , pertanto , il dovere di non provocare un danno ingiusto nella sfera altrui.Il dovere generico del terzo si pone accanto all’obbligo specifico del debitore di adempiere.

b) La c.d. << soggezione >>
La posizione del soggetto che non può opporsi all’esercizio del diritto potestativo , e deve subire l’effetto per lui sfavorevole , è definita << soggezione >> . Anche se è vero che il titolare della soggezione non può impedire la produzione degli effetti nella sua sfera , è pur vero che egli è titolare di un obbligo ,cioè quello di non impedire al titolare del potere formativo la possibilità di esercitarlo utilmente . Ad esempio la posizione di colui che riceve una disdetta , oppure nell’ipotesi di una società << con un unico azionista >> .

c) L’ << onere >>
L’ << onere >> può essere definito un “ obbligo potestativo ” in quanto il suo titolare può adempierlo o no , ma è comunque una situazione strumentale per il raggiungimento di un risultato utile per il titolare . Esempio di onere è l ’ accettazione dell ’ eredità con beneficio d’inventario . L’ istituto ha al funzione di << tener distinto il patrimonio del de cuis da quello dell’erede ed è un rimedio garantista al quale il chiamato all’eredità ricorre qualora sospetti che il patrimonio ereditario sia in passivo .Per conservare il beneficio è necessario procedere all’inventario entro il termine stabilito dalla legge a pena di decadenza . Fare l’inventario - nelle ipotesi normali – può essere considerato non un mero obbligo , ma un onere , cioè un obbligo potestativo nell’interesse del titolare della situazione soggettiva . Altro esempio di onere è la trascrizione con efficacia dichiarativa ; se si vuole opporre il proprio acquisto a terzi acquirenti si deve trascrivere . La trascrizione è un onere per la parte , è invece è un obbligo per il pubblico ufficiale , il quale , se non trascrive l’atto che riceve è soggetto a sanzioni e incorre in responsabilità civile

si chè gli stati personali non sono non sono più due ( civitatis e familiae ) . nel momento nel quale partecipa ad una organiz – zazione politica statale assume lo << status civitatis >> . << Status personae >> In una prima fondamentale accezione lo << status personae >> è inteso come stato dell’uomo appartenente alla comunità umana di vita nella quale si compie la personalità individuale ) . La nozione di status così intesa . di tutore . capacità giuridica ). di commerciante .d. lo status diviene semplicemente una “ qualità della persona ” . Chi . una sorta di << criterio di economia legislativa >>. Ad es. Dallo status come categoria astratta e neutrale si perviene ad una nozione strumentale di status . il quale soltanto può rimuovere il significato originario di “ condizione sociale ” . di lavoratore . non ha i diritti e i doveri del cittadino . al contrario . Un terzo orientamento ha esteso notevolmente il concetto considerandolo come conseguenza dell ’appartenenza dell ’ individuo al gruppo . non s ’ identifica con la capacità che si acquista alla nascita ( c. affermando la pari dignità delle persone . o perché straniero . più che altro rappresenterebbe la situazione soggettiva della persona in un determinato momento del suo divenire . Il principio di eguaglianza sostanziale legittima . ravvisando in esso soltanto l’insieme delle norme e degli effetti relativi ad una condizione della persona . quale tecnica idonea a creare o a spiegare trattamenti diseguali . Lo << status personae >> esprime la posizione giuridica dell ’ uomo in una determinata società civile . l’ammissione ai pubblici uffici ed alle cariche elettive . acquisita sin dal momento nel quale esiste come valore umano . di pensionato . la persona fisica può acquisire status diversi in riferimento a determinate situazioni . i doveri del servizio militare e della fedeltà alla Repubblica ect . Un secondo orientamento ha inteso lo status come vincolo nel quale si trova l’individuo in una comunità originaria ( Stato . << Status civitatis >> Accanto allo status personae . Un primo orientamento nega che lo status sia un ’ autonoma situazione soggettiva . ma possono essere molti e di varia importanza . s’identifica con la titolarità di qualsiasi situazione acquisita dal soggetto nella sua vita di relazione . cioè lo stato di cittadino quale autonoma situazione soggettiva costituita di diritti e doveri : il diritto di voto .contestuale al concepimento ed alla formazione della persona fisica . Questi orientamenti devono conformarsi al principio di eguaglianza . di lavoratore . In tale prospettiva si considerano status la qualità di erede . l’ uomo . status diversificati . o perché apolide . di imprenditore .Lo << status >> nella dottrina italiana Nell’ambito della problematica delle situazioni soggettive è generalmente affrontato il tema dello << status >> al quale sono state riservate molteplici teorie . Lo << status personae >> . ma conserva pur sempre lo status personae . difetta dello status civitatis .come situazione originaria di base . indipendentemente dal rapporto con una comunità o aggregato sociale . Lo << status personae >> . pertanto . famiglia ) sovraordinata rispetto all’individuo : gli status esprimerebbero la posizione subordinata dell’individuo in queste comunità ( tesi non condivi-sibile nel nostro ordinamento ) e sarebbero lo status civitatis e lo status familiae .

Di regola . si pensi allo status di figlio legittimo .<< Status familiae e Staus personali civili >> Lo << status familiae >> è . inteso come la qualità personale del soggetto in seno alla comunità familiare . si pensi allo status di lavoratore subordinato ed autonomo e allo stus di imprenditore . lo stato d’interdetto ) << Soggettività giuridica >> I soggetti titolari di situazioni soggettive giuridicamente vincolanti sono le persone fisiche e le persone giuridiche ( ad. La soggettività è giuridicamente rilevante ogni qualvolta la norma fa ad essa riferimento . << Status professionali e Status personali patologici >> Lo << status professionale >> sta ad indicare la qualifica che il soggetto assume nel mondo della produzione e del lavoro . di genitore ect . centro d’imputazione d’interessi . pertanto la soggettività è punto di riferimento soggettivo . Lo << status personale patologico >> indica quelle ipotesi ricollegabili a fatti patologici . l’ atto di stato civile . invece . riconoscimento del figlio naturale ect. di attività . . dovuti a ragioni psicologiche . morali o materiali . lo << status personale civile >> ha come titolo d’acquisto uno speciale atto pubblico . invece . che di regola non modificano la condizione personale ( stato di pericolo o di bisogno ) . allo status di figlio naturale . atto di celebrazione del matrimonio . di situazioni soggettive . salvo che non abbiano acquisito una certa stabilità influente sul compimento di una serie di atti ( ad es. Enti pubblici ). atto di nascita . ad es.

L’ estinzione del soggetto debitore comporterà l’estinzione . La prestazione debitoria ( il comportamento dovuto dal chirurgo o dall’avvocato ) si caratterizza per il fatto che il titolare del debito è quel soggetto soltanto . Ad esempio se Tizio si rivolge ad un chirurgo per essere operato . La titolarità occasionale riguarda le ipotesi nelle quali una situazione può appartenere o spettare ad un qualsiasi soggetto . Ad es. La titolarità organica o istituzionale riguarda . e quindi situazioni .d. la scelta è dovuta alla qualità del professionista . Titolarità occasionale e Titolarità organica Diversa è la distinzione tra titolarità occasionale e titolarità organica .Forme di titolarità : Titolarità attuale e Titolarità potenziale Il legame tra soggetto e situazione soggettiva prende il nome di << titolarità >> . La titolarità potenziale si esprime con la nozione di << spettanza >> . infatti vi sono interessi . in altri termini il soggetto è fungibile . tutelati dall’ordinamento che non hanno ancora un titolare ( si pensi alla donazione a favore dei nascituri o di non concepiti ) . spettanza di titolarità ) . ma dello stesso rapporto . disposizioni mortis causa a favore del nascituro ) . invece . scelto per le sue qualità . una delle cause di estinzione del mandato è la morte del mandante o del mandatario . le ipotesi nelle quali . di stima . Infatti come ben sappiamo . la spettanza indica la potenzialità della situazione . La situazione soggettiva che ha un titolare istituzionale non può essere trasferita : poiché essa vive soltanto nell’interesse del suo titolare . la loro funzione . La titolarità organica ha soprattutto applicazione nel settore delle situazioni esistenziali . cioè l’esistenza di un titolo idoneo all’acquisto della titolarità definitiva . Queste situazioni legate organicamente al titolare ( c. ma ha già un titolo per acquistarla ( ad es. di regola . ma non il soggetto titolare dell’interesse . La titolarità può essere di diversi tipi : 1) 2) 3) 4) Titolarità Titolarità Titolarità Titolarità attuale potenziale occasionale istituzionale Attuale è la titolarità esistente ed immediatamente rilevante . alla fiducia che esso ispira . essa deve avere necessariamente un determinato titolare . per la fun-zione della situazione soggettiva . non solo della titolarità . il rapporto di mandato ha carattere strettamente personale in quanto fondato sulla fiducia . situazioni intuitu personae ) stabiliscono un legame talmente stretto con un soggetto da avere esclusivamente in quel legame la loro ragione d’essere .se questi viene meno la situazione si estingue . . quindi la situazione debitoria è intuitu personae perché si fonda su un rapporto di fiducia . in particolare nei diritti fondamentali dell’uomo . Mentre l’appartenenza fa riferimento all’attualità della situazione . Il soggetto non è ancora titolare della situazione soggettiva che acquisterà ( cd . dal momento della donazione fino alla possibile nascita del soggetto esiste già l’interesse giuridicamente tutelato . La titolarità attuale si può indicare in termini di << appartenenza >>: la situazione che è immediatamente collegabile ad un soggetto gli appartiene . Il soggetto non è un elemento essenziale per l’esistenza della situazione soggettiva . oppure a d un avvocato per essere difeso .

Contitolarità La titolarità . Al secondo comma dello stesso articolo si prospetta la titolarità a tempo definito : << L’usufrutto costituito a favore di una persona giuridica non può durare più di trent’anni >> . dispone che << La durata dell’usufrutto non può eccedere la vita dell’usufruttario >> . E’ l’ipotesi della contitolarità . L’art. La prima può essere a tempo definito e indefinito : si pensi ad esempio all’usufrutto . al condominio . . Titolarità di un soggetto indeterminato Esistono situazioni esistenziali che sono giuridicamente rilevanti ancor prima dell’esistenza di un soggetto . La titolarità è indefinita nel tempo . pur non essendolo .Titolarità formale e Titolarità sostanziale Vi è distinzione anche tra titolarità formale e titolarità sostanziale La titolarità formale si verifica soprattutto nel campo della proprietà : ad es. può essere talvolta complessa . Si pensa all’enfiteuta che può disporre e godere del bene oggetto dell’enfiteusi alla stessa maniera del proprietario . Si pensi ad esempio all’ ipotesi del nascituro al quale l’ordinamento attribuisce determinati diritti . Vi sono invece ipotesi nelle quali un soggetto può assumere sostanzialmente i poteri e i diritti che sono tipici del proprietario . oltre che semplice . contemporaneamente e solidamente . Atra ipotesi è il mandato senza rappresentanza . 979 c. si pensi alla comunione . avviene spesso che ad un soggetto sia riconosciuta la titolarità ( formale ) della situazione . o la spettanza di una situazione giuridica a più soggetti contestualmente . mentre l’insieme dei poteri e delle facoltà può essere attribuito ad altri .c. Con la contitolarità si ha l’appartenenza . al concredito ect. infatti non si sa quanto durerà la vita dell’usufruttario . Titolarità temporanea e Titolarità non temporanea Ultima distinzione si ha tra titolarità temporanea e titolarità non temporanea . In questa ipotesi si ha una titolarità sostanziale .

Capitolo quattordicesimo “ RAPPORTI GIURIDICI E LORO VICENDE ” 1) Diverse concezioni del rapporto giuridico 2) La << struttura >> del rapporto 3) La << funzione >> del rapporto 4) Titolo e fonte del rapporto 5) Collegamento diretto tra rapporti : a) accessorietà . b) integrazione . c) per identità del titolare 7) Collegamento di derivazione 8) Collegamento strumentale 9) “ Vicende costitutive del rapporto giuridico ” 10) “ Vicende modificative del rapporto giuridico ” 11) “ Vicende estintive del rapporto giuridico ” . c) solidarietà . b) per identità di riferimento oggettivo . d) funzione 6) Collegamento indiretto tra rapporti : a) per identità di prestazione .

quindi .D. Diverse concezioni del rapporto giuridico Esistono diverse concezioni del rapporto giuridico . Accanto a questi rapporti ne esistono altri che non hanno una res come punto di riferimento oggettivo. ma il titolare della situazione attiva è individuato successivamente . nella quale le situazioni attive e passive sono determinate . mero presupposto per l’applicazione della norma . che vorrebbe esaurire il fenomeno giuridico nella norma . perciò . Esempi di rapporti giuridici nei quali vi è la dualità delle situazioni soggettive e manca la dualità dei soggetti sono costituiti ad esempio dalla promessa al pubblico ( prometto cento a chi troverà il mio libro smarrito ) . La configurazione potrebbe avere tutt ’ al più un’ utilizzazione nei rapporti patrimoniali nei quali esista una res che ne costituisca il punto di riferimento oggettivo . Questa è una definizione non esatta poiché vi sono molteplici ipotesi nelle quali mancano due soggetti . il rapporto tra soggetto e soggetto è rapporto di fatto . ma questo alla luce dei principi costituzionali non è ammissibile .nella quale uno stesso soggetto può essere titolare delle situazioni attive e passive di un rapporto giuridico . RAPPORTO COME RELAZIONE TRA SOGGETTO E COSA A) Secondo la dottrina tradizionale . influenzata dall ’ esperienza romanistica .“ Rapporti giuridici e loro vicende ” Le situazioni giuridiche soggettive trovano il loro punto di confluenza nel rapporto giuridico Non è più sufficiente approfondire il potere attribuito ad un soggetto se non si comprendono allo stesso tempo i doveri . e cioè riducendo il lavoratore ad energia lavorativa . Pertanto in questa ottica . Una situazione . può essere priva di soggetto determinabile a priori . ma sono già individuati due interessi e quindi due situazioni soggettive . . ma anche un sistema di rapporti giuridici . Il concetto di rapporto giuridico . la nozione di rapporto è intesa come << relazione tra soggetto e cosa >> . RAPPORTO COME RELAZIONE TRA SOGGETTO E ORDINAMENTO B) Secondo un’altra concezione il rapporto giuridico è considerato come << relazione tra soggetto ed ordinamento . in qunato non si può degradare un essere umano ad una mera cosa .Si pensi ai rapporti della personalità e a quelli del lavoro subordinato . Infatti in una visione moderna dell’ordinamento che trova conferma nei principi costituzionali l’individuo si prospetta in continua relazione con altri centri d’interesse. gli altri centri d’interesse . Ad esempio nell’ obbligazione la relazione tra debitore e creditore sarebbe il presupposto di fatto al quale l’ ordinamento fa riferimento per applicare una certa disciplina la giuridicità risiederebbe esclusivamente nell’ordinamento inteso in senso stretto . RAPPORTO UNISOGGETTIVO C) Secondo la dottrina prevalente il rapporto giuridico è definito come << relazione tra soggetti >> . gli obblighi . Questa è espressione della “ teoria pura del diritto ” che esclude dalla normatività il profilo fattuale e sociale . rappresenta il superamento della tendenza che esaurisce la costruzione del diritto civile soltanto in termini di attribuzione di poteri . L’ordinamento non è soltanto un insieme di norme . In pratica secondo la teoria romanistica il rapporto tra datore di lavoro e lavoratore si dovrebbe tradurre in un rapporto tra datore di lavoro ed energia lavorativa . Altro esempio è l ’ eredità con beneficio d’inventario . RAPPORTO COME RELAZIONE TRA SOGGETTI : IL C. la nozione di rapporto giuridico è soltanto relazione tra soggetto ( debitore ) e ordinamento . In questa prospettiva . Tuttavia tale concezione tra soggetto e cosa non è valida per tutte le ipotesi in quanto non tutti i rapporti giuridici si riferiscono ad una cosa . Una situazione soggettiva può essere momentaneamente senza soggetto in quanto quest’ultimo non è un elemento essenziale .

Tali sarebbero ipotesi di situazioni giuridiche soggettive preliminari al rapporto . però .La << struttura >> del rapporto La struttura del rapporto giuridico è . in dottrina .non esprime il perché della sua esistenza . potrebbe mutare il titolo senza comportare un mutamento della fonte . Se ci si limitasse . poi . la disciplina che la caratterizza . la sua normativa . la sua fonte nella legge . cioè la funzione pratico – sociale alla quale risponde . Il << titolo >> non è altro che la ragione giustificatrice . nelle quali il soggetto destinatario della disposizione ancora non vi è o non si conosce . anzi strumentali per la sua costituzione . autonome da qualsiasi rapporto . vi è contestualità : se esiste la situazione . perciò . obblighi . nascerebbe prima una situazione giuridica e poi . attribuzioni di poteri . se tra la problematica della fonte e quella del titolo vi sia una stretta correlazione in quanto è possibile un mutamento della fonte senza comportare il mutamento del titolo o viceversa . muta lo stesso rapporto che si nova in un altro . l’insieme degli atti o fatti da cui nasce un rapporto giuridico . Manca . cioè la ragione pratico-giuridica del rapporto . v’è anche rapporto . cioè alla relazione tra le situazioni soggettive . se mai . sia le prestazioni restano gli stessi . l’altra e quindi il rapporto giuridico . Vi è un dubbio . nasce un’ obbligazione pecuniaria che sotto il profilo strutturale consiste nella relazione tra le situazioni del conduttore e del locatore e si giustifica nella funzione pratico – giuridica della locazione . quindi tra centri d ’ interesse e non tra soggetti . Titolo e fonte del rapporto Il rapporto giuridico si individua anche attraverso il << titolo >> e la << fonte >> . Ad esempio il contratto di compravendita trova il suo titolo nello scambio del bene contro il prezzo . Tra situazione soggettiva e rapporto giuridico . infatti . in pratica la prestazione dovuta prima come canone di locazione è ora dovuta a titolo di prezzo La << fonte >> è . Ad esempio nella promessa al pubblico . Quando si prende in locazione un’abitazione . la causa dell’obbligazione pecuniaria . Questa relazione è . regolamento inteso come insieme di diritti . La dottrina afferma che in alcune ipotesi è possibile individuare situazioni soggettive unilaterali . questa . non si riuscirebbe ad individuare effettivamente la funzione di quella obbligazione . Ad esempio l ’ obbligazione pecuniaria si caratterizza per avere come contenuto la prestazione di una somma di denaro . il proprietario vende l’ appartamento al suo inquilino prevedendo il differimento mensile della somma rimanente pari al canone locatizio. nel suo profilo strutturale è relazione tra la situazione creditoria e quella debitoria . dunque . Se . infatti . Ad esempio si pensi alla “ Novazione oggettiva ” . sia i centri d’interessi . per definizione . Non è possibile concepire un diritto o un dovere al di fuori di un rapporto . Quindi si può dire che l ’ aspetto normativo confluisce in quello funzionale . la relazione tra situazioni soggettive . . nelle disposizioni mortis causa . infatti il soggetto è solamente un elemento esterno al rapporto perché esterno alla situazione soggettiva. di per sé neutra . La << funzione >> del rapporto La funzione del rapporto giuridico è il regolamento di opposti centri d’interesse in collegamento tra di loro . quando muta la funzione del rapporto . al solo profilo strutturale .

dall’altro lato . l’adempimento del garante . nelle garanzie personali noi dob-biamo distinguere le ipotesi nelle quali il contratto di garanzia è effettivamente accessorio rispetto a quello principale ( come ad esempio accade nella fideiussione ) . per esempio . e poi . a prima richiesta . in tema di servitù di passaggio tra situazione relativa al fondo servente e situazione relativa al fondo dominante . Possiamo distinguere collegamenti diretti tra rapporti e collegamenti indiretti . ed una serie di prestazioni accessorie che sono ad esempio la manutenzione del fondo . comunque potrà rivalersi nei confronti del debitore principale . in realtà . Funzione Secondo il collegamento per “ accessorietà ” . in qualsiasi momento . tanto che il creditore ha diritto di ottenere la soddisfazione del suo diritto chiedendo . collegato in termini di accessorietà . In questi casi . per cui venuto meno quest’ultimo viene di conseguenza meno quello accessorio . comunque .il rapporto di garanzia si estingue in quanto essendo accessorio dipende dal sopravvivere del rapporto principale . ma deve comunque pagare . I collegamenti diretti sono quelli per : a) b) c) d) Accessorietà . Da un lato vi è il debito principale .giuridica . quello di servitù di passaggio . La garanzia . anzichè di più rapporti . comunque . si ha un collegamento per accessorietà tra la prestazione prin-cipale . si ha un collegamento tra un rapporto giuridico principale ed un accessorio . ma talvolta in collegamento con altri rapporti giuridici . Tant’è che che venuta meno la servitù di passaggio che è l’unico rapporto giuridico vengono meno tutte le altre prestazioni accessorie . In questi casi . Solidarietà . la cura per la strada che incombono tutte sul titolare del fondo servente . la garanzia non ha più funzione pratico . non può eccepire l’avvenuto pagamento da parte del debitore . le altre prestazioni sono accessorie ad un unico rapporto . il quale . può essere reale o personale . è ravvisabile il rapporto di garanzia . Quindi venuta meno l’obbligazione principale . ciò vuol dire che il rapporto giuridico accessorio deve la sua esistenza a quello principale . pertanto il problema è quello d’individuare i tipi di collegamenti che si possono creare . nell ’ avallo . cioè . Mentre nelle garanzie reali è quasi sempre individuabile il collegamento tra una situazione principale e quella accessoria . Il datore della garanzia risponde dell’eventuale inadempimento del debitore . Integrazione . in pratica il collegamento per accessorietà solo apparentemente mette in relazione più rapporti esso è ciò che lega le prestazioni accessori ad un unico rapporto principale . .da quelle ipotesi do-ve il contratto di garanzia non è accessorio ma è principale ( come ad esempio nei contratti autonomi di garanzia . Collegamento diretto tra rapporti : b) integrazione Un diverso tipo di collegamento è quello per “ integrazione ” che si presenta in alcuni tipi di rapporti che sono caratterizzati da un numero elevato di prestazioni accessorie come . anche perché quasi sempre il garante coincide con il debitore . nei titoli di credito ) nei quali l’obbligazione di garan zia rispetto a quella principale è assolutamente autonoma . Nell’ipotesi dell’estinzione del debito principale. Si pensi all ’ esempio delle << garanzie >> . si discorre di un solo rapporto .Collegamento diretto tra rapporti : a) accessorietà Il rapporto giuridico quasi mai si presenta isolatamente . che è la servitù di passaggio .

Il rapporto di locazione è dato dal collegamento . significa . nel momento in cui questi soggetti ( appunto gli spettatori ) acquistano il biglietto dall’ impresa per poter ottenere il diritto a seguire o a vedere lo spettacolo . invece . sono quelli per : e) identità di prestazione . che pur essendo diversi . Rapporto solidale . pertanto si crea un rapporto giuridico tra l ’impresa di spettacolo debitrice e gli acquirenti del biglietto creditori .diventano creditori tutti allo stesso modo per identità di prestazione . l’impresa deve comunque adempiere la sua prestazione . Un esempio di collegamento indiretto tra rapporti aventi la medesima prestazione . Collegamento indiretto tra rapporti : a) per identità di prestazione I collegamenti indiretti . Ad esempio nel contratto di locazione sono presenti due obbligazioni . La funzione pratico – giuridica della solidarietà passiva è quella di dare al creditore la possibilità di chiedere la stessa prestazione a più debitori . f) identità di riferimento oggettivo .Collegamento diretto tra rapporti : c) solidarietà Altra forma di collegamento è quello per solidarietà in cui avviene il contrario rispetto al collegamento per integrazione in quanto esternamente il rapporto giuridico è uno solo . sì da rendergli più agevole l’adempimento . quindi all’esterno rapporto unico . cioè realizzare lo spettacolo . una volta adempiuta . tra l’obbligazione di far godere la cosa da un lato e l’obbligazione di pagare il corrispettivo dall’altro : questo collegamento costituisce la funzione pratico – sociale . in termini di corrispettività . . Collegamento diretto tra rapporti : d) funzione Il collegamento per funzione viene soprattutto in rilievo nei rapporti corrispettivi e può riguardare il profilo causale . il titolo della locazione . In questi casi . una sorta di rafforzamento della garanzia del creditore . di conseguenza l’adempimento estinguerà il rapporto . cioè la causa . g) identità del titolare . ma un unico obbligo . All’impresa di spettacolo non importa che siano presenti tutti . La funzione pratico – giuridica della solidarietà attiva è . che . mentre internamente esistono tanti rapporti giuridici per quanto sono i soggetti titolari delle situazioni giuridiche attive e passive ( si pensi ad esempio alle obbligazioni solidali in cui più debitori sono obbligati per la medesima prestazione ). non comportano per l’impresa di spettacolo tanti obblighi quanto sono i soggetti . costituisce adempimento di tutti i rapporti si ha nelle prestazioni delle imprese di spettacoli per una pluralità di soggetti ( spettatori ) . anche qualora sia presente uno soltanto degli acquirenti – creditori . invece . metà o un terzo degli spettatori . quella di dare al debitore la possibilità di adempiere a più creditori .

si stabilisce tra servitù ed usufrutto un collegamento : l’uno deriva dall’altro . ad esempio possono compiere atti conservativi e cautelari del proprio diritto e devono comportarsi anche secondo buona fede . si estingue anche l’altro .dd. Il collegamento di derivazione è ravvisabile anche nelle fattispecie di subcontratto . dopo l’acquisto diventa titolare dei suoi rapporti giuridici e di quelli del defunto . prima che l’evento si sia verificato . estinguendosi questo . situazioni medio – tempore le parti devono tenere comportamenti idonei alla produzione dell’effetto finale . è elemento essenziale della titolarità della situazione . può averlo dato in locazione ad un altro ancora e così via .Collegamento indiretto tra rapporti:b) per identità di riferimento oggettivo Altro tipo di collegamento indiretto tra rapporti si ha nell’ipotesi nella quale una serie di rapporti giuridici abbia come punto di riferimento oggettivo lo stesso bene .d. identità e del rap. Un solo soggetto può essere titolare di più rapporti giuridici . per esemdell’eredità Collegamento di derivazione Il collegamento di derivazione riguarda le ipotesi in cui si ha un rapporto principale costitutivo che produce una situazione secondaria derivata . si ha un rapporto preliminare di natura condizionale in collegamento strumentale con quello finale . si pensi agli acquisti derivativo – costitutivi : ad esempio quando l’usufruttario costituisce un rapporto di servitù . Collegamento strumentale Il collegamento strumentale riguarda soprattutto il c. Collegamento indiretto tra rapporti : c) per identità del titolare Altro tipo ancora di collegamento indiretto tra rapporti può essere dato dall ’ del titolare . la quale consiste in un evento futuro ed incerto dal quale dipende l’efficacia dell’atto . Questo accade pio nel patrimonio . Pensiamo al patrimonio dell’erede che . Ad esempio uno stesso bene può essere dato in nuda proprietà ad un soggetto ed in usufrutto ad un altro . a sua volta . L’usufruttuario . Nella fase di pendenza della condizione . Nelle cc. Il rapporto di servitù costituito dall’usufruttario rimane in vita finchè esiste l’usufrutto . il rapporto cioè che scaturisce da una fattispecie sotto condizione . rapporto preliminare condizionale . Il soggetto pur non essendo elemento essenziale della situazione porto .

si modifica e si estingue . può essere : a titolo originario : se il diritto sorge a favore di un soggetto senza essere stato tratrasmesso da un precedente titolare ( ad es. Il concetto di successione nella proprietà non postula . dalla legge . - .Se così fosse si dovrebbe ritenere che ogni qualvolta cambi il soggetto il rapporto si estingue . parte integrante e qualificante del rapporto .c. in particolare . non un trasferimento o una successione nella proprietà . quindi . come ogni entità . successione mortis causa) oppure alla successione a titolo particolare quando invece un soggetto subentra solo in determinati rapporti ( es. naturale o umano . il pescatore acquista a titolo originario i pesci caduti nella rete ) . da un provvedimento del giudice . cioè in un fatto o in un com-plesso di fatti considerati dal diritto idonei alla produzione della vicenda . comunque . Un rapporto giuridico può nascere da un fatto .ma una vicenda costitutiva del rapporto di proprietà che è anche acquisitiva : il rapporto nasce e si acquista contemporaneamente. a titolo derivativo : se il diritto viene trasmesso da un soggetto ad un altro . In pratica quando un rapporto si costituisce . Si pensi ad esempio alla successione a titolo universale dove un soggetto subentra complessivamente in tutti i rapporti di un’altra persona ( es. La vicenda costitutiva in tema di proprietà può essere compresa dall ’ analisi dell ’art . il titolare acquista un diritto . oppure da un procedimento misto ( ad esempio un atto negoziale misto ad un provvedimento del giudice ) . ma la sua conservazione e quindi la possibilità che un nuovo soggetto subentri nella titolarità . Pertanto si parla di fattispecie costitutiva quando da essa nasce un rapporto giuridico . il legato ) .come nella compravendita . che elenca una serie di fatti . Ogni vicenda giuridica trova la sua causa in una fattispecie . Il soggetto infatti non è essenziale . Tale acquisto .“ Vicende costitutive del rapporto giuridico ” Un rapporto giuridico . Le “ vicende costitutive . modificative . Acquista anche a titolo originario anche chi possiede un bene per vent’anni (usucapione) anche se il bene era di un precedente proprietario . da un atto di autono-mia privata . Si verifica . estinzione della situazione soggettiva . nasce . 922 c. definiti modi d’ acquisto della proprietà . che consentono di stabilire il collegamento tra acquisto e proprietà . il nuovo non acquista per trasferimento ma per fattispecie autonoma ( usucapione ) che attribuisce la proprietà senza alcun collegamento con la precedente proprietà . estintive ” costituiscono il momento dinamico del rapporto giuridico.

Se una calamità distrugge parte di un fondo . Questo non è esatto in quanto le parti ad es. “ Vicende estintive del rapporto giuridico ” Più complessa è la “ vicenda estintiva del rapporto giuridico ” . . l’impossibilità della prestazione di consegnare i suoi frutti si riferisce soltanto a quelli distrutti .c. Secondo Perlingieri non può aversi questa forma di estinzione in quanto la relatività è un idea umana non giuridica . daltraparte se resta in vita un interesse all’adempimento è un controsenso parlare di estinzione . cioè l’estinzione relativa presuppone che . il contratto si risolve di diritto . E ’ totale quando l’estinzione coinvolge interamente il rapporto giuridico che non sopravvive E ’ parziale quando il rapporto giuridico in parte sopravvive soltanto per quei rapporti che sono divisibili ed il creditore ha interesse ad un adempimento seppur parziale. La confusione comunque non opera nei confronti dei terzi che hanno acquistato diritti di usufrutto o di pegno sul credito . potrebbero attribuire al termine un valore essenziale ( si pensi al termine in un contratto di compravendita di un abito da sposa ) . Così come quando la prestazione è temporaneamente impossibile. nel qual caso si avrebbe l’ assurdo del debitore che paga se stesso . non necessariamente comporta sempre estinzione . Modi d ’ estinzione dell ’ obbligazione avvengono per compensazione e si verifica quando due soggetti sono contestualmente creditore e debitore l ’ uno dell ’ altro . Si può avere un’ estinzione totale ed una parziale del rapporto . non si ha necessariamente estinzione dell ’obbligazione in quanto vi potrebbe essere un’utilità o un interesse alla conservazione . l’apposizione di un termine etc . ma .“ Vicende modificative del rapporto giuridico ” Per quanto riguarda le “ vicende modificative del rapporto giuridico ” si ponga attenzione all ’ art . per alcuni soggetti resti in vita un interesse all’adempimento . in altri casi si ha estinzione totale . ma semplicemente modificazione . Tuttavia secondo Perlingieri in merito a ciò vanno fatte alcune precisazioni . Secondo alcuni esisterebbe una sorta di estinzione relativa che riguarderebbe quelle fattispecie idonee ad estinguere un concreto rapporto soltanto per alcuni soggetti e non per altri . cioè il rapporto non si modifica ma si estingue . perché . secondo cui non produce novazione il mutamento di un elemento ac – cessorio :infatti la legge espressamente stabilisce che non importano novazione ( quindi estinzione ) il rilascio o la rinnovazione del documento . ma una caratteristica del singolo contratto . Decorso inutilmente il termine . 1231 c. Dell’obbligazione si ha un’ estinzione soltanto parziale . quindi il loro verifi-carsi non dovrebbe comportare estinzione .innanzitutto . Di solito termine e condizione sono considerati elementi accidentali . ma semplice modificazione . non sempre termine e condizione sono elementi accessori . che di regola è considerato elemento essenziale del rapporto . Anche la modifica dell’ oggetto .la relatività non esiste in quanto se esiste un interesse che sopravvive non ha senso parlare di estinzione . oppure per confusione quando la qualità del creditore e del debitore vengono a riunirsi in capo alla stessa persona . quindi diciamo che l’accessorietà non è una caratteristica generale .

Capitolo quindicesimo Situazioni Soggettive Esistenziali 1) Situazioni soggettive esistenziali e patrimoniali 2) Teorie sulle situazioni giuridiche esistenziali 3) << Coercibilità >> e << Tutela >> delle situazioni esistenziali 4) Diritti della personalità e << Persone Giuridiche >> 5) Diritto alla salute 6) Tutela dell’integrità psicofisica 7) Legittimità del trattamento sanitario 8) Dirtto alla qualità della vita e dell’ambiente 9) Mutamento del sesso 10)Inseminazione artificiale e Manipolazione genetica 11) Diritto al nome 12) Diritto al << sepocro familiare >> 13) Diritto alla << riservatezza >> 14) Diritto all’ << immagine >> 15) Libertà di << stampa >> 16) Diritto alla << rettifica >> 17) Diritto alla << corretta informazione >> .

Sono state elaborate differenti teorie sulla definizione di situazioni giuridiche esistenziali . alla salute . infatti non tutte le situazioni esi-stenziali sono qualificabili in sede giudiziale con una sentenza dichiarativa di accertamento in quanto i diritti della personalità spettano ad ogni persona in quanto tale . Non può essere presa in considerazione neanche quella teoria . cioè un diritto prima esiste e poi . le situazioni esistenziali si identificherebbero con il diritto soggettivo che comporta il potere del soggetto titolare di ottenere dal giudice il risarcimento a seguito della lesione subita . Dall’altra parte esistono situazioni di natura esistenziale che possono essere . Inoltre non può essere considerata accettata la c. disponibili ( ad es.Situazioni Soggettive Esistenziali Situazioni soggettive esistenziali e patrimoniali La dottrina è solita distinguere tra situazioni di natura patrimoniale e situazioni di natura esistenziale . quindi sarebbero situazioni esistenziali solo quei diritti soggettivi risarcibili in sede processuale dal giudice. tenuto conto solo del suo momento patologico qual è appunto il processo . Le seconde sarebbero inerenti alla persona e soltanto da questa esercitabili : di qui la definizione di “ diritti personali ” . diritto alla riservatezza . sia pure in limitata misura . teoria dell’accertamento secondo la quale sarebbero situazioni esistenziali tutti quei diritti della persona accertabili in qualsiasi momento dal giudice . perché si accerterebbe l’ esistenza di un soggetto piuttosto che l’esistenza della situazione della quale è titolare . La distinzione in realtà ha valore orientativo e soffre di molteplici eccezioni in quanto ad esempio anche nelle situazioni di natura patrimoniale può esistere un indissolubile legame tra situazione soggettiva ed il suo titolare ( si pensi al trasferimento di una determinata prestazione da un artista ad un altro non può soddisfare allo stesso modo l’interesse del creditore alla prestazione ). all’ integrità personale . diritto al nome . diritti della personalità che sono diritti soggettivi che hanno per oggetto alcuni attributi essenziali e fondamentali della persona umana . semmai viene leso . Secondo una teoria pubblicistica e processualistica . quindi le situazioni esistenziale sarebbero soltanto quelle risarcibili e pertanto questa teoria non può essere accolta . il diritto di voto nelle associazioni ) .che istituzionalmente spetta ad un soggetto . trasmissibili . definita della “ dualità soggetto – corpo ” secondo la quale le situazioni esistenziali sarebbero quelle riferite alla “ posizione che l’uomo occupa rispetto al proprio corpo ”. Le prime sarebbero suscettibili di valutazione economica e pertanto disponibili ( cioè alienabili . Quindi sarebbe una situazione esistenziale il diritto al nome . I principali sono : diritto alla vita . diritto alla salute ect . in quanto quest’ultimo è una fase successiva ed eventuale alla previa esistenza di un diritto.d. innanzitutto la definizione di situazione esistenziale non può aversi . all’ onore e alla reputazione . non può essere accertata in sé . . Tale teoria incontra diverse critiche . di tradizione romanistica . Una situazione giuridica . Non si può affermare che esiste un diritto sul proprio corpo che s’identifica con la tutela della personalità . viene riconosciuto in sede processuale . rinunziabili ) e prescrittibili . ma non invece il diritto alla salute in quanto non è accertabile . Tra le situazioni esistenziali assumono particolare rilievo i c. La persona umana non può essere contemporaneamente soggetto e oggetto di diritto .d .

subiscono sempre il limite della c. Vi è tuttavia un’insufficienza della tutela delle situazioni esistenziali . Diritti della personalità e << Persone giuridiche >> Per Perlingieri non è possibile operare una estensione dei diritti della persona umana alle persone giuridiche .2043 c. dal momento che la lesione subita non è suscettibile di essere reintegrata in forma specifica . sono tutelati sia in sede penale che in sede civile . del resto. 2 Cost. Si tratta di tipi di tutela inadeguati in quanto acquisiscono rilevanza soltanto in una fase patologica . Secondo Perlingieri la personalità non può essere considerato un “guscio destinato ad essere riempito di diritti ” . di non essere una norma riassuntiva . 2 è proprio que-sta . un diritto unico che assorbe tutti gli altri . . in pratica i danni non patrimo-niali sono esclusivamente risarcibili quando il fatto illecito causativo del danno è consi-derato reato . che si può dare delle situazioni esistenziali è quella in riferimento all ’ art . in quanto caratteristica dell ’ art .trova seri ostacoli ad una sua piena attuazione .Da qui la concezione dogmatica della soggettività come fatto neutro . cioè con il ripristino della situazione antecedente alla lesione . ) . << Coercibilità >> e << Tutela >> delle situazioni esistenziali I diritti della personalità . in genere identificati con quelli morali (art. l’unica definizione .2059 c. dal momento che opinione corrente è la risarcibilità dei soli danni patrimoniali ( art. ) ma non di quelli non patrimoniali .va superata quindi l ’interpretazione estensiva fondata su un sillogismo secondo cui “ se la persona fisica è soggetto che ha tutela ” .d. per Perlingieri . ma piuttosto la disciplina specifica di alcuni aspetti particolari di sua tutela . ma bensì di essere una norma aperta ed elastica capace di far rientrare nella tu-tela delle situazioni esistenziali anche tutte quelle ipotesi non tipicamente previste . ossia . << Non esistono diritti della personalità >> ma bensi << il diritto della personalità >> . tipicità delle leggi penali ( art. apprestando anch’esse una tutela successiva alla lesione . ma semplicemente un equivalente in termini monetari Allo stesso modo le norme penali . che è clausola generale di tutela della persona umana . proprio per la loro importanza . nel codice civile e in leggi speciali . La risarcibilità del danno . ) risarcibili unicamente nelle fattispecie previste dalle legge . A questo punto. di riassumere l’elenco delle situazioni già previste . non si ha ristoro della situazione precedente . siano esse previste o non dall’ordinamento . 32 Cost.c. grazie alla previsione aperta ed elastica dell ’ art . cioè al momento dell’avvenuta lesione . Anche quando il danno subito può essere risarcito pecuniariamente . generalmente non reintegrabile . Prende consistenza l’opportunità di una << tutela preventiva >> : cioè l’ordinamento deve fare di tutto affinché il danno non si verifichi . cioè .Si è ravvisato un << diritto fondamentale unitario >> della personalità che giustifica tante situazioni soggettive singolarmente considerate . Il problema della riparazione dei danni in materia di diritti della personalità si pone in termini alquanto diversi rispetto ad altre situazioni soggettive . 14 preleggi ) applicabili soltanto ai casi previsti . La tutela della personalità deve essere espressa come valore unitario ed indivisibile al quale s’ispira l’ordinamento . 2 sarebbero situazio-ni esistenziali tutte quelle che hanno come punto di riferimento l’ uomo in quanto tale . “ se la persona giuridica è soggetto ” dunque alla persona giuridica si deve applicare la stessa tutela . Il valore del soggetto persona fisica è diverso da quello del soggetto persona giuridica . non costituiscono il fondamento di tanti autonomi diritti della persona .c. Le varie norme disseminate nel codice penale . L ’ unica eccezione è riconosciuta per il risarcimento del danno alla salute per la sua diretta previsione in una norma costituzionale ( art .

5 c. L’ordinamento . ma anche da quello comportamentale . prevede il trattamento sanitario coattivo che è legittimo quando sia necessario per la salute della persona o quando la persona sia pericolosa per se e per gli altri . comunque . commina il risarcimento del danno . si pone anche come diritto all ’ assistenza sanitaria che si fa valere nei confronti della pubblica amministrazione . 32 riconosce il diritto alla salute come << fondamentale diritto della persona >> . . (quando l’infermo di mente non è pericoloso) il trattamento sanitario è legittimo solo se è preceduto dal consenso dell’interessato . L’ integrità e la tutela della persona esigono necessariamente l’integrità e la tutela della sua psiche . 2043 . . Il diritto all ’ integrità fisica è irrinunciabile e .nella concezione solidale della Costituzione . quindi . Tutela dell ’ integrità psicofisica Il diritto all ’ integrità psicofisica è tutelato sia dal diritto penale ( che punisce l’omicidio e le lesioni personali ) sia dal diritto civile : infatti l’art . nozione concettualmente autonoma .nel suo status personae . Tuttavia ciò apparirebbe riduttivo in quanto la salute riguarderebbe anche quella psichica poiché la persona è indissolubile unità psicofisica . Diritto alla qualità della vita e dell’ambiente Secondo una concezione personalistica. Se ad es. o quando siano altrimenti contrari alla legge . ma si prospetta piuttosto come aspetto inseparabile della persona quale valore unitario . per tutti gli atti lesivi di questo bene fondamentale . in tutte le altre ipotesi ad es. Legittimità del trattamento sanitario Si è soliti discutere sul problema della legittimità del trattamento sanitario e se possa comportare un eventuale trattamento senza il consenso del malato . L’interesse è giuridicamente protetto dalla Costituzione. Tale diritto assume una duplice valenza : . sociale ed ambientale . sancisce che gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente dell ’ integrità fisica . deve essere riconosciuto a ciascuno il diritto di agire perché questo si realizzi .Non può essere considerata .l’ambiente viene configurato come strumento privilegiato per lo sviluppo della persona.c. Infatti l ’ art. l’infermo di mente si presenta pericoloso per la sua incolumità e degli altri sarebbe superfluo chiederne il consenso per somministrare le cure necessarie . all ’ ordine pubblico o al buon costume .Qui la cura si giustifica per stato di necessità . la salute non è soltanto aspetto statico ed individuale ma è ricollegabile al sano e libero sviluppo della persona . salvo che gli atti di disposizione siano compatibili con il rispetto della dignità umana . è nozione esprimibile non soltanto dal punto di vista strettamente sanitario . La salute .Pertanto se l’ambiente è aspetto essenziale dello sviluppo della persona e se ciascuno. s’identifica nel diritto al rispetto dell ’ integrità fisica . ha diritto ad un habitat che garantisca la qualità della vita. in via di principio .nel suo contenuto tradizionale . indisponibile . comunque .Diritto alla salute La Costituzione all’ art.

Sicchè il risarcimento dava luogo a conseguenze palesemente ingiuste . nella perdita di prestigio ect. il danno alla sfera sessuale . bensì come lesione all’ integrità psico-fisica in sé considerata . 2059 c. . 2059 c. consiste nel dolore . in pratica il guadagno era il parametro del danno alla persona . valeva di più la salute dei soggetti percettori di un reddito più elevato ( così ad es. Si è formulata la nozione di << danno biologico >> o danno alla salute . nel discredito . sicchè la liquidazione del danno veniva effettuata sulla base di criteri fortemente influenzati dal reddito percepito . Dunque il danno alla persona non è da considerare come << perdita economica derivante al soggetto leso dalla modificazione peggiorativa della sua capacità lavorativa >> . cioè danno connesso al <<valore uomo>> nella sua concreta dimensione : valore che non è riconducibile alla sola attitudine a produrre ricchezza ma è collegato alla somma delle funzioni naturali dell’individuo . vale a dire ogni pregiudizio diretto o indiretto al patrimonio che può consistere nella perdita . nel turbamento del’animo . indipendentemente dalla natura delle conseguenze . esso comprende tutte le situazioni negative di natura non economica dell’evento dannoso ( conseguenze che non sono suscettibili di un’oggettiva e diretta valutazione in denaro ) . In questa categoria vengono in rilievo le conseguenze non patrimoniali della lesione della persona . consistente nella lesione arrecata all’integrità psico – fisica della persona . inteso nell ’ accezione estensiva .c. però . Difficile . sta nel fatto che l ’orientamento tradizionale riconosceva al danno alla persona natura prettamente patrimoniale – reddituale . risulta l’inquadramento del danno biologico . come il danno alla vita di relazione . il danno non patrimoniale . In esso perciò rientrano anche quelle forme di danno non relative alla capacità lavorativa . Tuttavia occorre distinguere : il danno patrimoniale . Il motivo per il quale la giurisprudenza ha conferito autonoma rilevanza al danno biologico . risarcibile in sé . Per far fronte a simili inconvenienti . cioè in pratica solo quando il fatto illecito che lo ha cagionato è previsto come reato .Danno alla persona Da un punto di vista generale con l ’ espressione “ danno alla persona ” intendiamo riferirci a tutti quei danni (di natura patrimoniale e non patrimoniale) che devono essere risarciti ad un soggetto che ha subito una lesione della propria integrità psico – fisica in conseguenza di un comportamento o di un ’ attività illecita altrui . Queste si concretano nella sofferenza psico – fisica . - Secondo l ’ interpretazione restrittiva dell’ art . esso è considerato risarcibile: . inoltre era difficile quantificare adeguatamente il danno subito da soggetti non percettori di reddito ( anziani . che la persona subisce in conseguenza dell’ illecito altrui . il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge . prodotte dall’ illecito . il danno estetico . distruzione o danneggiamento di un bene patrimoniale . nella sofferenza psico-fisica che la persona subisce per effetto dell’ evento dannoso . o anche nella perdita di un guadagno . Si è venuta così a creare una diseguaglianza economico – sociale anticostituzionale (nei confronti dell’art 3 Cost ) configurandosi il danno come giuridicamente rilevante solo e nei limiti in cui incida sulla possibilità di guadagno .c. se il danneggiato era un noto chirurgo la somma dovuta a titolo di risarcimento era di molto superiore a quella dovuta ad un disoccupato ) . la giurisprudenza ricorreva ad una serie di artificiosi espedienti << inventando >> astratte ed improbabili figure di danno patrimoniale . di recente la giurisprudenza si è sforzata di ampliare il più possibile la sfera del danno non patrimoniale risarcibile . casalinghe . creando accanto al danno morale altre figure di danno . patrimoniali o non patrimoniali . bambini ). che in una accezione restrittiva . Proprio per l’esistenza del citato art . ( a questo fenomeno si dà normalmente il nome di danno morale ) .

benché danno non patrimoniale rientrante nel disposto dell ’ art . poi . cioè il risarcimento << non può essere inferiore a tre volte l’ammontare annuo della pensione sociale >>Esistono comunque apposite tabelle nazionali di liquidazione del danno biologico a cui il giudice fa riferimento per la valutazione equitativa del danno . cioè di quelle esigenze attinenti al suo libero sviluppo . 2059 c. . Ciò da luogo – evidentemente – a disparità di trattamento (nel senso che il criterio equitativo essendo collegato ad una valutazione discrezionale del giudice può mutare da caso a caso e da giudice a giudice). Per quanto concerne .da altri .c. perché il riconoscimento costituzionale ( art .c. . il problema della quantificazione del danno biologico . Per tale valutazione è sufficiente che il danneggiato provi il fatto . 32 Cost. La valutazione equitativa non tiene in considerazione del reddito individuale ma bensì alle conseguenze che la menomazione produce sulle manifestazione della persona come abitudini di vita . ) tesi accolta dallo stesso Perlingieri . 1226 c. danno evento ( quindi rientrante nel disposto dell ’ art . a tutt’og-gi sembra che il criterio più adeguato sia la << valutazione equitativa del danno >> da parte del giudice a norma dell ’ art.. 2043 c. d. invece . Per evitare che un medesimo danno biologico venga risarcito con liquidazioni differenti vengono utilizzati dei criteri uniformi: come quello del triplo pensione sociale . ) del diritto alla salute come valore primario ha indotto a considerare la violazione del bene salute come fonte di << responsabilità extracontrattuale >> c. Secondo Perlingieri essa non può consistere in una operazione arbitraria ma in una valutazione discrezionale che tenga conto delle particolarità esistenziali della persona .da alcuni .c. circoscritta alle sole ipotesi legali .

Particolarmente discusso è il problema della liceità e della meritevolezza di tali atti . risulta l’inquadramento del danno biologico . La valutazione equitativa non tiene in considerazione del reddito individuale ma bensì alle conseguenze che la menomazione produce sulle manifestazione della persona come abitudini di vita .da altri . d. Per Perlingieri tale tesi è in contrasto con l ’art . anche quando la sua infermità non sia pregiudizievole per i terzi . 2043 c. esso è sempre revocabile e non fa sorgere alcun diritto nel soggetto <<ricevente>>. ATTI DI DISPOSIZIONE DEL PROPRIO CORPO L’ art . secondo cui << nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge >> . . poi . Deroghe all’ art .c. o quando siano altrimenti contrari alla legge . secondo cui <<nessuna prestazione personale può essere imposta se non in base alla legge e poi con l ’ art . 483/1999 secondo la di fegato al fine del trapianto tra quale è ammesso disporre a titolo gratuito del rene viventi quale è ammesso disporre a titolo gratuito di parti persone viventi . 5 c. Grossi dubbi sono sorti in merito all ’ interpretazione di tale norma .23 Cost. ) tesi accolta dallo stesso Perlingieri .dalla legge n. esso è considerato risarcibile: . danno evento ( quindi rientrante nel disposto dell ’ art . circoscritta alle sole ipotesi legali . Per tale valutazione è sufficiente che il danneggiato provi il fatto . 458/1967 secondo la al fine del trapianto tra persone .da alcuni .Difficile . 32 comma 2 Cost. perché il riconoscimento costituzionale ( art .c. Infatti la legge che prevede il trattamento sanitario obbligatorio non può in nessun caso violare i limiti impo-sti dal rispetto della persona umana .c. Tali atti . Alcuni accentuando il profilo della doverosità sono indotti a considerare sempre legittimo l’intervento coattivo nei confronti dell’infermo di mente . cioè il risarcimento << non può essere inferiore a tre volte l’ammontare annuo della pensione sociale >>Esistono comunque apposite tabelle nazionali di liquidazione del danno biologico a cui il giudice fa riferimento per la valutazione equitativa del danno . cioè di quelle esigenze attinenti al suo libero sviluppo . 5 c. . sono sottoposti ad un particolare regime giuridico : il consenso deve essere prestato personalmente . comunque . ) del diritto alla salute come valore primario ha indotto a considerare la violazione del bene salute come fonte di << responsabilità extracontrattuale >> c.c. all ' ordine pubblico o al buon costume . il problema della quantificazione del danno biologico . 1226 c.c. 2059 c. Ciò da luogo – evidentemente – a disparità di trattamento (nel senso che il criterio equitativo essendo collegato ad una valutazione discrezionale del giudice può mutare da caso a caso e da giudice a giudice). 32 Cost.dalla legge n. sancisce che gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica . a tutt’og-gi sembra che il criterio più adeguato sia la << valutazione equitativa del danno >> da parte del giudice a norma dell ’ art. sono state introdotte : . spontaneamente e consapevolmente . Per evitare che un medesimo danno biologico venga risarcito con liquidazioni differenti vengono utilizzati dei criteri uniformi: come quello del triplo pensione sociale . Per quanto concerne . Tuttavia il trattamento sanitario obbligatorio trova giustificazione soltanto quando lo stato anormale della salute può ledere anche quella dei terzi o comunque vi è un’effettiva ragione di tutela della pubblica salute . però . invece . Secondo Perlingieri essa non può consistere in una operazione arbitraria ma in una valutazione discrezionale che tenga conto delle particolarità esistenziali della persona . benché danno non patrimoniale rientrante nel disposto dell ’ art .

Ora il problema è stato superato dalla legge n . sono salvi i diritto acquisiti per effetto del matrimonio . Si pensi ad esempio al padre di famiglia che decide di cambiare sesso . ci s’imbatte nelle cc. specie da un punto di vista psicologico-sociale . come dice Perlingieri . Il mutamento arbitrario del sesso costituisce un fatto che contravviene ai valori dell’ integrità fisica e della dignità . la propria identità sessuale a seguito di interventi chirurgici . La giurisprudenza sembra abbia inteso risolvere tale problema attribuendo la funzione di specificazione del sesso ai caratteri esterni e comportamentali . rispetto a quello biologico . quello della “ convivenza ” tra diritti acquisiti e sesso mutato . durante la sua vita . E’ alquanto difficile per il giurista trovare una disciplina da applicare al << terzo sesso >> . Nella maggior parte delle ipotesi è il profilo psicologico a prevale . 164 del 1982 la quale ha riconosciuto che il Tribunale possa autorizzare con sentenza . Anche se . da individuare i riflessi che il mutamento del sesso ha sui rapporti giuridicamente rilevanti . Ancora più problematico è quando questa fase di trasformazione . << lacune >> legislative . in quanto il diritto è disciplina dettata in funzione della vita sociale che l’uomo esprime . Il problema da affrontare è . Il mutamento del sesso non è espressione di una libera e arbitraria scelta . << ogni componente >> del sesso è giuridicamente rilevante . Più difficile è l’adeguamento del trattamento giuridico quando la trasformazione sessuale non si è ancora verificata e la persona è difficilmente qualificabile dell’uno o dell’altro sesso . Vi sono situazioni acquisite che non possono venir meno : come quella che avviene per effetto del matrimonio . che si individuano nella vita di relazione . poi situazioni che restano legate al fatto storico del sesso originario ect. In questa ipotesi resta dubbia la conservazione o l’estinzione delle situazioni collegate al sesso .Mutamento del sesso L’ individuazione del sesso influenza largamente la vita della persona ed i suoi rapporti con l’ambiente . in conseguenza di una modificazione psicologica della propria identità sessuale . pertanto . di volta in volta . quindi ad avere l ’ obbligo di man tenere . ma tale preclusione apparve incostituzionale in quanto lesiva del diritto all’identità personale . secondo le circostanze alle quali le norme fanno riferimento . ma sia una scelta convinta anche per il fatto che è definitiva . da un punto di vista biologico – naturale ci saranno dei cambiamenti . come criterio qualificante la disciplina dei rapporti . istruire ed educare i figli . ciò in virtù del principio della immodificabilità dell ’ atto di nascita . di mantenere il coniuge separato che non lavora . sarà prevalente l’una rispetto all’altra . ma soprattutto quello psicologico .ma conseguenza di terapie ma conseguenza di terapie e interventi chirurgici rivolti ad assecondare una naturale tendenza o ad evitare effetti negativi sulla salute (ad es. i trattamenti medico – chirurgici necessari per il mutamento del sesso . anziché ad alcuni organi di natura ormonale . Nonostante . In un primo tempo la giurisprudenza non riconosceva la possibilità per l’individuo di modificare . comunque . perciò se non c’è coincidenza è giusto provvedere ad una trasformazione purchè ovviamente sia accertato . ad assumere fisionomia stabile . cioè si deve accertare che il mutamento non dipenda da una momentanea alterazione della personalità del soggetto . Infatti le situazioni alle quali è interessata la persona non si possono estinguere tutte in seguito alla trasformazione sessuale . Di qui l’interesse del soggetto al godimento della propria identità sessuale e cioè al riconoscimento del proprio sesso . si pensi al rapporto di filiazione e alla conseguente potestà genitoria . una grave nevrosi). Restano .dd. quindi . Quindi è legittimo il mutamento del sesso in quanto si ritiene che il sesso non sia soltanto quello biologico – sociale . che potremmo de-finire di << neutralità >> non sia provvisoria e tenda . da un punto di vista giuridico continua ad essere padre di famiglia . i problemi che si pongono in relazione alle situazioni acquisite .

il donante . libero . Perlingieri non è d’accordo sull ’ anonimato del donatore del seme . Qualora . Un problema potrebbe essere che si venga a determinare un conflitto tra la posizione del padre e quella del genitore titolare del patrimonio genetico . e agli art. quando il seme proviene dal marito o dal convivente . La legge prevede inoltre che «il coniuge o il convivente non può esercitare l’azione di disconoscimento della paternità». mentre la madre del nato a seguito di applicazione di queste tecniche «non può dichiarare la volontà di non essere nominata». sempre conforme al dettato dell ’ art. revocabile . L’ inseminazione artificiale può essere : omologa .possa assumere alcune responsabilità nei confronti del figlio . quindi è quella che avviene all’interno della coppia . Invece la nuova legge sulla fecondazione assistita afferma che «il donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione giuridica parentale con il nato e non può far valere nei suoi con-fronti alcun diritto nè essere titolare di obblighi ». Quanto alla << manipolazione genetica >> possiamo dire che essa è lecita quando a carattere terapeutico. Mentre la prima è ammessa e riconosciuta dall’ordinamento in quanto è dovere anche dello Stato mantenerla da un punto di vista economico .genitore genetico . L’ attività medico – chirurgica che assiste il procedimento di inseminazione artificiale deve prendere in esame il profilo del consenso che deve essere informato . Il ricorso alla procreazione medicalmente assistita è consentito qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità . nonostante il divieto contenuto nella legge . in quanto il minore ha il diritto di conoscere le proprie origini non soltanto genetiche ma culturali e sociali . Innanzitutto occorre premettere che il nostro ordinamento conosce più nozioni di famiglia: oltre alla famiglia tradizionale . n.Inseminazione artificiale e Manipolazione genetica La sperimentazione sul proprio corpo di nuove tecniche medico-chirurgiche ( in particolare quelle di fecondazione artificiale ) hanno fatto sorgere alcuni problemi da un punto di vista giuridico . I nati a seguito dell’applicazione di queste tecniche «hanno lo stato di figli legittimi o di figli riconosciuti della coppia». 2 e 32Cost . eterologa .muoia . la tecnica eterologa è invece vietata . responsabile . all’istituto dell’adozione e dell’affidamento dei minori esiste anche l’ istituto della procreazione medicalmente assistita . Secondo Perlingieri non si può escludere che qualora il padre – genitore legale . si utilizzasse ugualmente la procreazione di tipo eterologo .sorgerebbero alcuni problemi per i nascituri . di recente disciplinata dalla legge 19 febbraio 2004 .3 comma 2 cost. quando il seme proviene da un donatore . 40 .

L’istituto manca di una normativa e a suo fondamento di suole addurre la tradizione e la consuetudine .l ’azione di reclamo con la quale si tutela il diritto della persona ad usare il proprio nome contro gli atti dei terzi tendenti a contrastare tale uso . La tutela del diritto al nome è attuata con il riconoscimento di due tipi di azione : .in realtà esso ha come fonte prevalente l’autonomia privata sicchè deve rispondere ad un giudizio positivo di meritevolezza . 6 c.l ’azione di usurpazione diretta contro l’appropriazione illecita che gli altri facciano del nome con pregiudizio .cognome che designa l ’ appartenenza ad un determinato gruppo familiare . Tale diritto non è trasferibile .c. La tutela del diritto al nome è sancita a protezione non solo di un interesse individuale all’uso del proprio nome e ad impedire che altri lo usino indebitamente .Considera non fondata l’opinione comune secondo la quale i diritti al sepolcro familiare si acquistano iure sanguinis . Il diritto al sepolcro familiare si acquista nel momento nel quale si determina l’appartenenza al gruppo . il cognome è quello del padre. Il problema sta nell’individuare l’estensione della cerchia familiare in relazione alla volontà di chi ha eretto il sepolcro . Il diritto al nome è previsto all ’ art . per il vero titolare Entrambe le azioni hanno carattere inibitorio in quanto sono dirette ad ottenere la cessazione del fatto lesivo ed anche il risarcimento del danno in caso di danno morale . Il nome è il “ segno legale distintivo della persona ”. secondo il quale : Ogni persona ha diritto al nome che le è per legge attribuito . .Diritto al nome Tra i diritti della personalità assume particolare importanza il diritto al nome .Ad es. Diritto al << sepolcro familiare >> Il diritto al << sepolcro familiare >> rappresenta senza dubbio un’affermazione del sentimento della << perpetuità e indissolubilità del legame familiare >>.L’arbitrio del disponente del sepolcro familiare incontra dei limiti nei valori espressi nell’ordinamento . Secondo Perlingieri la cerchia familiare non può ridursi a quella legittima . . ogni esclusione del figlio deve avere una giustificazione apprezzabile . Pertanto non può essere classificato tra i diritti della personalità . Ha l’intento di conservare dopo la morte il legame familiare mantenuto in vita . di natura morale o economica . ma anche a quella naturale e adottiva . Esso si acquista ad es. inteso come specificazione del diritto all ’ identità personale . ma anche dell’ interesse pubblico all’identificazione della persona . automaticamente nella filiazione legittima . Il nome si compone del : prenome che è l ’ appellativo individuale scelto dai genitori . esso s ’acquista iure proprio ed è rinunziabile .

La tutela dell’intimità è . nonché dall’ art . caratterizzati dalla necessità della reciproca discrezione . Il fondamento normativo del diritto alla riservatezza si ricava dall’ art . Libertà di << stampa >> L’informazione. soprattutto in riferimento al diritto di manifestazione del pensiero ( art. del nucleo convivente . . rappresenta il fondamento della partecipazione del cittadino alla vita del paese e quindi dello stesso corretto funzionamento delle istituzioni . salvo il risarcimento dei danni . alla persona interessata : la norma tuttavia riconosce il diritto ad agire in giudizio anche ai parenti più prossimi in virtù del principio di solidarietà familiare .21 che sancisce la libertà di manifestazione del pensiero. l’interessato o un suo stretto congiunto può chiedere all’autorità giudiziaria un provvedimento inibitorio ( es. Sebbene questo sia l’unico limite legislativamente previsto . in moda da garantire il singolo ed il gruppo nel suo insieme .l’esposizione o la messa in commercio dell’immagine rechi pregiudizio all’onore . oltre che del domicilio e della corrispondenza . alla reputazione ed al decoro della persona ritratta o dei congiunti . Infatti il ritratto della persona non può essere esposto o pubblicato senza il consenso di questa quando : . e sia i rapporti esterni . 8 della “ Convenzione europea dei diritti dell’uomo ” . innanzitutto . La posizione dei soggetti costituenti tale nucleo riguarda sia i rapporti interni . è riconosciuto il diritto all’ immagine .21 Cost. La tutela dell’immagine spetta . .Diritto alla << riservatezza >> L’esigenza di tutelare l ’ intimità della vita privata dall’altrui ingerenza assume particolare importanza all’interno del gruppo familiare . La norma riconosce la libertà di pensiero con il solo limite del rispetto del buon costume . che tutela l’interesse di ciascun individuo a che il proprio ritratto non sia diffuso o esposto pubblicamente . In caso di abuso dell’immagine .ingiustizia e diffamazione . caratterizzati dalla necessità che i terzi non operino investigazioni e divulgazioni lesive dell’intimità della vita familiare . il sequestro delle fotografie ) affinché l’abuso cessi . Il fondamento normativo della libertà di stampa è da ravvisare nella Costituzione all’art. i quali ricevono una tutela rafforzata dalle norme penali che puniscono i reati di calunnia. per Perlingieri esistono altri limiti impliciti giustificati dalla necessità di tutelare situazioni egualmente rilevanti dal punto di vista costituzionale .la riproduzione dell ’immagine non è giustificata dalla notorietà o dall’ufficio pubblico coperto . Nel codice civile nessuna norma tutela esplicitamente il diritto alla riservatezza in quanto tale. Diritto all’ << immagine >> All’ art . 10 c.c. quindi . legata alla persona non in quanto tale ma quale componete del gruppo familiare . in una società democratica .Innanzitutto la libertà di manifestazione del pensiero deve rispettare il diritto alla riservatezza ed il diritto all’onore e alla reputazione della persona.) La dottrina è alquanto divisa . All’interno del gruppo per i singoli componenti esistono diritti e doveri fondati sulla solidarietà familiare . 2 Cost. Problema fondamentale è quello dell’individuazione dei limiti della tutela del diritto alla riservatezza . che riconosce il diritto di ogni persona al rispetto della sua vita privata e familiare .

Diritto alla << rettifica >> La difesa principale della persona lesa dall’altrui informazione consiste nel diritto alla << rettifica >> . In questa prospettiva la Corte di Cassazione ha considerato legittimo il diritto di stampa a tre condizioni : a) utilità sociale dell’ informazione . c) forma civile dell’esposizione dei fatti . per Perlingieri e la stessa Corte costituzionale . previsto sia sulla c. b) contenuto della notizia quale frutto di un serio e diligente lavoro di ricerca . giuridica-mente ingiustificata Diritto alla corretta informazione Ogni individuo ha diritto ad una corretta informazione .d. Tuttavia in esse il diritto alla rettifica è diversamente disciplinato : in quanto la prima subordina la rettifica alla lesione della dignità anche in presenza di dichiarazioni corrispondenti a verità . legge sulla stampa sia dalla legge sul servizio pubblico di diffusione radiofonica e televisiva . mentre la seconda a chiunque si ritenga leso nei suoi interessi materiali o morali . Tale disparità di trattamento è .

c. soggetti e statuti proprietari 12) Proprietà ed Impresa 13) Poteri di godimento e di dsposizione 14) Teoria dei <<limiti>> 15) Limiti e servitù 16) <<Atti emulativi >> 17) << Funzione sociale >> della proprietà .Capitolo sedicesimo Situazioni Soggettive Patrimoniali 1) Diritto comune delle situazioni patrimoniali 2) Situazioni assolute e Situazioni relative 3) Situazioni reali e Situazioni d credito 4) Diritto di seguito o di sequela 5) Diritto di preferenza 6) Crisi dell’obbligazione civile come << categoria astorica >> 7) Le obbligazioni naturali ( art. 2034 c. ) 8) Differenza tra obbligazione naturale e obbligazione civile 9) Situazioni naturali creditorie e debitorie 10) La “ proprietà privata ” 11) Oggetto .

Situazioni Soggettive Patrimoniali Diritto comune delle situazioni patrimoniali Delle situazioni soggettive patrimoniali è possibile prospettare una “ trattazione unitaria ”. le situazioni assolute sarebbero opponibili a tutti mentre quelle relative sarebbero opponibili soltanto a determinati soggetti . mentre la situazione relativa soltanto nei confronti di determinati soggetti . A tal riguardo si pensi al divieto di atti emulativi (art. L’opponibilita nei confronti dei terzi . invece .) . ai diritti reali limitati co-me l’usufrutto . in quanto essa sarebbe una caratteristica esterna alla situazione . In relazione . ad es.da una parte . infatti . Pertanto si è andato delineando un “ diritto comune delle situazioni patrimoniali ” comprensivo sia dei diritti reali che dei diritti dell’obbligazione . sarebbe relativo a due centri d’interesse . comunque . che racchiudendo all’interno i rapporti tra creditore e debitore . Si pensi all’obbligazione . In relazione “ al profilo dell’ efficacia ” è opinione diffusa che la situazione assoluta è efficace erga omnes . “ al profilo dell’ opponibilità ” . il criterio più convincente è quello della “ struttura ” . esistono situazioni assolute che hanno in contrapposizio-ne un centro d’interessi già determinato : ad esempio all’usufruttuario si contrappone il nudo proprietario . quindi opponibile . come la proprietà privata e l’impresa . sarebbero assolute a struttura esterna in quanto non avrebbero come centro d’interessi una situazione determinata . Tale distinzione assume particolari significati in relazione a molteplici aspetti . creditoria e debitoria . le situazioni giuridiche patrimoniali vengono distinte in due categorie : Situazioni giuridiche patrimoniali assolute e Situazioni giuridiche patrimoniali relative . La stessa cosa per le clausole generali di correttezza e diligenza ( art. non può essere identificata . inteso come possibilità di opporre una situazione o un fatto ad altri soggetti . si pensi . nei confronti di tutti indistintamente . Dall’altra parte vi sono situazioni relative che non necessariamente debbano essere in-terne ai centri d’interesse ai quali fanno riferimento . Le situazioni relative sarebbero quelle alle quali corrisponderebbero determinati centri d’inte-resse . il collegamento tra le due situazioni . è garantito dal regime della pubblicità . Una normativa comune di riferimento . Si è escluso . Situazioni assolute e Situazioni relative Tradizionalmente . ad esempio in materia di trascrizione dei contratti . I terzi . sarebbe a struttura interna . in via esclusiva . sono obbligati a rispettare il diritto d’usufrutto . Per Perlingieri . nel diritto delle obbligazioni o in quello dei diritti reali . Ad es. ma piuttosto viene concepita come la “sintesi ” della disciplina di tutti i rapporti patrimoniali . che l’opponibilità costituisca una valido criterio discretivo . . al pari del diritto di proprietà . In realtà è stato precisato che l’efficacia attiene al fatto giuridico e non alla situazione soggettiva . 833 c. 1175 e 1176 c. Altre situazioni. riceve tutela senza rilevanza all’esterno verso i terzi . è pur sempre una situazione che ha rilevanza esterna . Tuttavia la distinzione tra profilo interno e profilo esterno della situazione soggettiva è criticabile in quanto l’interesse si esaurisce nella sua rilevanza giuridica per cui è difficile stabilire quando questa abbia natura interna o esterna . ) non si riferiscono esclusivamente alle situazioni creditorie . nei confronti di determinati soggetti .c. situazione relativa per eccellenza . che pur avendo struttura interna . ma hanno rilevanza generale . invece . non esaurisce la sua operatività nell’ambito dei diritti reali . ma riguarda tutte le situazioni soggettive patrimoniali.c.Tuttavia . infatti . ma bensì la generalità dei consociati tutti egualmente gravati da un dovere di astensione e di non ingerenza . che rende una situazione conoscibile . cioè una contrapposizione precisa tra usu – fruttuario e nudo proprietario .

dunque . cioè se un comportamento di un soggetto è lesivo di una situazione giuridicamente rilevante sì da provocare un danno ingiusto . assumono caratteri di realità : si pensi ai c. .verso chiunque indistintamente ed impongono ad una generalità di consociati un dovere generico di astensione dal compimento di atti che possono turbare l’esercizio del diritto da parte del suo titolare . diritti perso-nali di godimento . Situazioni reali e Situazioni di credito Le situazioni patrimoniali possono essere distinte in situazioni reali e situazioni di credito. i rapporti obbligatori .Relativamente “ al profilo della tutela ” le situazioni assolute avrebbero una tutela diversa nei confronti di quelle relative . una netta separazione tra situazioni reali e situazioni creditorie . non riscontrabile nelle situazioni creditorie . Il credito sarebbe una situazione soggettiva tutelata soltanto nei confronti del debitore e non nei confronti di terzi .dd. Tuttavia sia parte della dottrina .Si afferma la tendenza di ampliare la responsabilità civile in relazione al principio di solidarietà costituzionale ( art. 3 cost. Le situazioni reali . la proprietà privata in tutte le sue forme .dall’ immediatezza in quanto il titolare di un diritto reale può soddisfarsi sul bene direttamente senza la cooperazione di altri soggetti per la relazione diretta ed immediata con la res Le situazioni di credito. è l ’ inerenza al bene . non vi è motivo di escludere che risponda colui che ha provocato la lesione . Ulteriore caratteristica delle situazioni reali . Secondo Perlingieri la distinzione tra situazioni assolute e relative non può più trovare fondamento nella sua giustificazione storica . Una visione moderna dei rapporti sociali esige che ognuno sia responsabile degli atti che compie. ) . Non vi è . invece .quali ad es. imposto un dovere specifico di collaborazione . infatti è vero che l’obbligazione è il rapporto che riguarda il debitore ed il creditore . a differenza dei diritti di credito . . 2 .dalla tipicità in quanto .sia della giurisprudenza ha sostenuto che l’art.dall ’ assolutezza in quanto possono farsi valere “ erga omnes ” . . ad es. costituiscono un numero chiuso nel senso che i privati non possono costituire situazioni reali diverse da quelle espressa – mente previste dalla legge . il diritto al godimento della cosa altrui che la locazione attribui-sce al conduttore . sono caratterizzate : . situazioni soggettive relative .dalla mediatezza in quanto il creditore non può realizzare il suo interesse senza l’intermediazione dell’ altrui prestazione . invece . 2043 è applicabile anche alle cc.dalla relatività in quanto sono esercitabili solo nei confronti di una determinata persona : il debitore verso il quale . ma è anche vero che questo rapporto ha rilevanza esterna .d. che è lo stretto legame tra il titolare del diritto ed il bene . quali ad es. La validità di tale distinzione è stata posta in dubbio dallo stesso Perlingieri in quanto sottolinea come nel nostro ordinamento vi siano delle “ situazioni miste ” che pur nascendo nell’ambito dei diritti personali . sono caratterizzate : .

Il diritto di seguito o diritto di sequela è il diritto collegato direttamente al bene e non alla persona del titolare . ma vanno visti in una prospettiva relazionale . dell ’ immediatezza . dell ’ inerenza . quali ad es. sta nel fatto che si deve procedere ad una rivisitazione intera e totale della materia delle situazioni patrimoniali .2043 che prima trovava applicazione nei rapporti assoluti . creditori chirografari . del seguito . il criterio distintivo tra situazioni reali e creditorie. . mediante la vendita forzata dei beni del debitore . Perlingieri manifesta alcune perplessità . non partendo dal presupposto che si deve necessariamente tenere separato il settore delle obbligazioni da quello della proprietà . occorre quindi guardare alle obbligazioni . Infine si può dire che i tradizionali criteri utilizzati per operare la distinzione tra situazio. basti pensare alla locazione . invece . il diritto di locazione segue il bene a pre-scindere dal cambiamento di uno dei soggetti del rapporto . Crisi dell’ obbligazione civile come << categoria astorica >> Innanzitutto si parla di crisi dell ’obbligazione civile come << categoria astorica >> . non si ha soltanto nell’ipoteca e nel pegno . della preferenza considerati peculiari delle situazioni reali sono alcune volte riscontrabili anche nelle situazioni di credito . nel corso degli anni in cui si è verificata una rapidissima evoluzione economica . Si pensi ad es. ma anche ravvisabile nelle situazioni creditorie .d.ni reali e situazioni di credito . nel c.Infatti secondo Perlingieri chi vuole continuare a ve-dere l’ obbligazione civile come un rapporto giuridico di debito – credito che coinvolge solo i due soggetti del rapporto . neutrale . Consiste nel potere del creditore ipotecario e pignoratizio di soddisfarsi .d. Diritto di preferenza Ulteriore criterio distintivo va ravvisato nel diritto di preferenza che è caratteristica dei rapporti reali di garanzia .Diritto di seguito o di sequela Parte della dottrina rinviene . l’obbligo dei terzi del neminem ledere . come categoria generale e concettualmente autonoma . ma in una prospetti-va dinamica e funzionale . la tutela aquiliana dell’art. con preferenza sui c. Ne consegue il superamento sia della centralità del modello proprietario sia di quello credi-torio . cioè sempre uguale a se stessa . Il diritto di seguito non sarebbe però soltanto caratteristica esclusiva delle situazioni reali . non staticamente . i crediti alimentari . si è evoluta ed ha acquistato caratteristiche tipiche delle situazioni reali . per Perlingieri . ora invece anche nei rapporti di debi-tocredito . per cui il proprietario può perseguire il bene presso qualunque soggetto si trovi a prescindere dal cambiamento del titolare . ma anche nei privilegi sulla realità ( ad es. sbaglia in quanto l’obbligazione civile . i crediti da lavoro . comunque. Quindi il problema . al rapporto di locazione tra Tizio e Caio ed al caso in cui Tizio proprietà-rio decide di alienare l’ immobile a Sempronio . La preferenza . diritto di seguito o nel diritto di preferenza che sarebbero caratteristiche es-senziali delle situazioni reali . i crediti fiscali ) . non sono più idonei : infatti i caratteri dell ’ assolutezza . cioè non garantiti da pegno o da ipoteca .

. 2034 . 2034 ) Tipicità e atipicità dei doveri morali e sociali Particolarmente istruttiva è la riflessione sul fenomeno dell’ << adempimento del dovere morale e sociale >> e sulla sua rilevanza giuridica . fonte di aggravamento dell’obbligazione naturale ineseguita o persino ragione della nascita di una nuova obbligazione naturale . invece . al primo comma .pimento dell’ obbligazione naturale . A tal proposito l’ art . quanto nel secondo comma dell’ art. tanto se riconducibile nel primo . che non è ammessa la ripetizione di quanto è stato spontaneamente prestato in esecuzione di doveri morali e sociali . il l debitore naturale non può essere costretto ad adempiere . nel secondo comma invece ha specificato ipotesi tipiche previste dalla legge ( ad es. soluti retentio ). all’irrilevanza giuridica prima dell ’ esecuzione .2) il paga-mento di un debito di gioco o scommessa . secondo la morale sociale . Requisiti essenziali . in quanto fondati esclusivamente su doveri morali o sociali .LE OBBLIGAZIONI NATURALI ( ART . 2034 è assoggettata alla medesima disciplina ( irripetibilità di quanto prestato spontaneamente da un soggetto capace ) Differenza tra obbligazione naturale e obbligazione civile L’obbligazione naturale . cioè siano tipiche o atipiche .c. comunque . Si può dire . 1) la spontanea esecuzione di una disposizione fiduciaria . La dottrina si è soffermata ad individuare che cosa sia un ‘ obbligazione naturale proponen-do diverse configurazioni dell’istituto . sono solitamente definiti . Un problema . i rapporti dei quali sia esclusa la coercibilità . Anche se il debitore naturale non ha alcun tipo di responsabilità per l’inadempimento .che si è posto è se le obbligazioni naturali siano a numero chiuso o a numero aperto . a questo punto . alle quali la legge non accorda un’ azione per ottenere l’adempimento . le parti non hanno l’obbligo giuridico di comportarsi secondo buona fede e secondo correttezza . per la irripetibilità della prestazione sono : la mancanza di costrizione . tuttavia non è da escludere che il comportamento del debitore naturale possa essere . sancisce . si differenzia dall ’ obbligazione vera e propria ( ossia dall ’ obbligazione civile ) in quanto in caso di inadempimento non consente l’ eser. in contrapposizione ai rapporti obbligatori civili . quindi . 2034 c. Infatti . poi nella fase che precede l’adem. Ogni obbligazione naturale . comunque . riferimento ad alcune ipotesi tipiche di atti socialmente e moral-mente utili . ma esclude la ripetizione di quanto spontaneamente pagato ( cd. ma se adempie non può chiedere la restituzione di quanto adempiuto .3) il pagamento di un debito prescritto ) . è di genere a specie : cioè nel primo comma il legislatore ha individuato il dovere rile-vante in via generale . obbligazioni naturali . spontaneità ad adempiere la capacità del solvens Il comma 2 fa . dall’ obbligazione imperfetta .cizio di azioni giudiziarie da parte del creditore naturale . Secondo una parte della dottrina il rapporto tra il 1 ed il 2 comma dell ’art. salvo che la prestazione sia stata eseguita da un incapace .

libero di comportarsi in modo da compromettere anche l’esecuzione ( distruggendo . 2034 c. La relazione tra queste due situazioni è rilevante per il diritto . cioè di chi socialmente può ricevere e ritenere la << prestazione >> . ma che pur si caratterizza per il potere di ricevere e di ritenere legittimamente quanto gli è stato spontaneamente prestato – . la res da trasferire ) o di adempiere la prestazione socialmente dovuta . riconoscendo l’irripetibilità . Tale relazione . . pur non essendo un’ obbligazione in senso pieno . . ad esempio. è rapporto che << può avere effetti giuridici >> e che ha un ’ attuale valutazione giuridica .quella del creditore naturale . che non può esigere la prestazione ed il comportamento confacente alla possibile esecuzione della stessa .quella del debitore naturale .Situazioni naturali creditorie e debitorie e le loro vicende Si può dire che esiste una relazione tra la situazione del creditore naturale . e quella del debitore naturale che socialmente è obbligato ad effettuarla . già prima dell’adempimento riconosce due posizioni soggettive : .c. L’ art .

non vi sia alcuna correlazione . che non ci può essere proprietà senza questi poteri. questi beni fanno parte di quel patrimonio con destinazione econo-mica che è l’azienda . che ha l’obbligo di utilizzare il bene . non ha un unica destinazione ma è utilizzabile . pertanto . La distinzione quantitativa è rilevante a livello costituzionale .44 cost . Il diritto d’intraprendere un’attività non comporta necessariamente la titolarità dell’azienda . Proprietà ed impresa Secondo Perlingieri non si può parlare della proprietà come concetto unitario . in più direzioni : ad es. un raffronto tra l ’ istituto della proprietà in senso statico e l’impresa Normalmente si pensa che l’imprenditore sia anche titolare del diritto di proprietà sui beni costituenti l’azienda . Questa è voluta dal legislatore nell’art . dall’ impresa al lavoro e ai contratti .La “ Proprietà Privata ” La proprietà si pone come uno dei fenomeni centrali per il suo stretto collegamento con quasi tutti gli istituti del diritto civile : dalla famiglia alle successioni . la quale potrebbe essere costitutita da capitali presa a mutuo . la Costituzione garantisce non tanto la piccola propirietà quanto piuttosto limita la grande . Tuttavia la distinzione tra bene di produzione e di consumo non è agevole tantè che gli studiosi che hanno cercato di risol – vere il problema sotto il profilo del bene sono andati incontro a grosse difficoltà . Infatti la disciplina della proprietà a livello costituzionale è diversa secondo che essa gravi su un bene di consumo o su un bene di produzione . pur sempre nell’interesse della collettività . un terreno potrebbe essere essere destinato tanto ad aeroporto privato quanto ad azienda agricola purchè la loro funzione sia utile socialmente . Anche il limite quantitativo è un elemento importante ai fini dell’individuazione del regime di proprietà . da un punto di vista qualitativo e quantitativo . E’ utile . quella del proprietario – imprenditore . da immobili e da macchinari locati . Altra distinzione del regime di proprietà si basa sul profilo del soggetto . soggetti e statuti proprietari E’ opportuno premettere che . Il problema si complica quando il bene . si propone una distinzione tra i vari regimi del diritto di proprietà anche in relazione al diverso bene che ne è oggetto . così come afferma la Costituzione all’ art . sintesi dei poteri di godimento e di disposizione . Si tratta di una figura mista . Sarebbe però errato pensare che la nozione di proprietà sia inutile per l’individuazione di quella della libera iniziativa economica e che tra proprietà ed impresa . in genere . 42 . Ciò nonostante . . Non basta affermare che la proprietà è privata se spetta ad un privato ed è pubblica se spetta ad un ente pubblico . Alle numerose trasformazioni economiche – politiche della società umana hanno fatto riscontro altrettante trasformazioni del concetto di proprietà . Oggetto . Tale criterio distintivo non è del tutto soddisfacente in quanto non è sufficiente che una situazione spetti ad uno o ad un altro soggetto .

Il POTERE DI DISPOSIZIONE . Li il godimento è strettamente legato all’immediatezza della situazione con il soggetto fisico titolare . Quindi il potere di disposizione del proprietario può attenere ora alla disponibilità negoziale ( a tutti gli atti negoziali che hanno come punto di riferimento oggettivo il diritto di proprietà ) ora alla disponibilità materiale ( cioè a tutto ciò che normalmente . in linea di principio . il contenuto delle facoltà di godimento e di disposizione va individuato in rela – zione al singolo e concreto rapporto .c. ) Poteri di godimento e Poteri di disposizione L’ art . . questa è una forma non di godimento . come nelle ipotesi di << proprietà temporanea >> . in quanto la parola “ disposizione ” è usata sia per indica-re la possibilità di compiere atti giuridici sulla cosa ( venderla . afferma che il proprietario ha diritto di godere e di disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo .mentre nelle persone giuridiche più che godimento si tratta di << utilizzazione >> del bene ( si pensi all’oggetto sociale nelle società per azioni . pienezza ed esclusività concorrono ad individuare il contenuto del diritto di proprietà Il POTERE DI GODIMENTO corrisponde . si sostanzia in una serie di facoltà difficilmente ricon-ducibili ad un concetto unitario . non dà luogo ad attività negoziali : si pensi ad esempio allo spostamento materiale del bene da un luogo ad un altro ) . Tuttavia il potere di godimento non è un concetto univoco ed omogeneo ma contenutisticamente variabile . una sostanziale diversità tra il godimento della proprietà da parte di una persona fisica e di una persona giuridica . 832 C. alla “ facoltà ” di usare o no la cosa . Godimento e disponibilità . i cibi . entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ ordinamento giuridico . . In realtà . ad es.IL CONTENUTO DEL DIRITTO DI PROPRIETÀ ( ART.le possono essere utilizzati . ad es. di deciderne le modalità di utilizzazione . invece . ma di utilizzazione ) Il godimento spesso comporta la consumazione del bene .cioè i beni del patrimonio socia. esiste . 832 c. che sono destinati ad esaurirsi nel tempo .C. darla in locazione )o di scegliere la destinazione economica del bene o di disporre materialmente della cosa . si pensi alla proprietà dei beni consumabili .

) L’art. il proprietario che pianta sul proprio fondo pali altissimi con l’unico scopo di privare di luce il fondo del vicino non realizza un utilità coperta dal diritto proprietario . Entrambi sono dei pesi imposti dall’ordinamento . cioè danno luogo alla creazione di due situazioni soggettive autonome .c ( Atti emulativi ) prevede che il proprietario non può fare atti i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare molestia agli altri . . in particolare . Se Tizio proprietario ha facoltà di costruire e non costruisce e danneggia in tal maniera un altro soggetto .Egli può recintare il proprio fondo . Sono tutti quei “ comportamenti commissivi positivi ” che si sostanziano in un fare .d. comprende anche i vincoli d’ indisponibilità . teoria dei << limiti >> . posti dall’ordianmento giuridico al diritto di proprietà si distinguono in : limiti posti nell’interesse pubblico limiti posti nell’interesse privato I primi sono i più importanti individuati . ( Ad es. i rapporti di vicinato ) Limiti e servitù La nozione di limite si distingue da quella di servitù .c. le servitù creano un autonomo rapporto giuridico . I limiti posti nell’interesse privato . una legge che blocca le locazione colpisce il potere di disposizione . Alcune limitazioni si riferiscono alla facoltà di godimento . gli obblighi legali a contrarre . quella del proprietario e quella di un terzo soggetto . ma non può abusare di questo potere surrettiziamente per nuocere ad altri titolari di situazioni egualmente meritevoli di tutela ) Pertanto sono considerati atti emulativi tutti gli atti di esercizio del diritto di proprietà con il solo ed esclusivo scopo di danneggiare gli altri .comunque . in genere . dalla “ legislazione pubblicistica ” e concernono l’ espropriazione per pubblico interesse . 833 c. Vi sono delle situazioni di proprietà nelle quali è esclusa la facoltà di disposizione ed altre nelle quali temporaneamente o definitivamente è esclusa quella di godimento . es. <<Atti emulativi >> ( art. I limiti . le requisizioni e gli ammassi .consiste nell’ impegno del titolare a tenere determinati comportamenti: non soltanto si parla di comportamenti vietati al proprietario ( obblighi di contenuto negativo ) ma anche si stabiliscono degli ( obblighi di contenuto positivo ) . Vi sono forme d ’ indisponibilità permanenti . ( Ad . La servitù è legata alla situazione per cui venuta meno la situazione viene di conseguenza meno la servitù . ma differentemente dal limite che è intrinseco al diritto di proprietà .Teoria dei << limiti >> Al proprietario vengono imposti dall’ordinamento giuridico determinati limiti e obblighi . Ad es. perpetue e temporanee della proprietà che concernono non la proprietà intesa come situazione soggettiva ma esclusivamente il potere di disposizione . altre a quella di disposizione . il proprietario che dà in locazione un appartamento esercita il potere di disposizione . La c. invece riguardano soprattutto le possibili conflittualità fra i proprietari ( ad es. Le servitù non gravano sul fondo o sui soggetti ma bensì su situazioni soggettive . 833 c. che interessa in maniera particolare l’atto di disposizione . L’ obbligo . il comportamento omissivo non può rientrare nel divieto degli atti emulativi in quanto il comportamento del danneggiante si deve sostanziare in un comportamento commisivo positivo e necessariamente materiale ) .

Il diritto di proprietà deve soddisfare contestualmente l’interesse individuale del suo titolare e l’interesse della collettività . morale e deve essere inoltre vincolante sia per il legislatore che per i cittadini . Secondo Perlingieri la funzione sociale non è un istituto autonomo . tale interpretazione è storicamente condizionata dal produttivismo che è a fondamento del codice del 1942 . questo non può essere accolta dal Perlingieri in quanto non si può ridurre un espressione soltanto al momento sociale . affinché non sia configurabile l’atto emulativo . la giurisprudenza insiste sul profilo quanti-tativo .Si hanno atti emulativi quando concorrono due elementi : a) elemento oggettivo : la mancanza di utilità per il proprietario b) elemento soggettivo : l ’ intenzione di nuocere o di recare molestie Alcuni considerano sufficiente . 42 comma 2 sancisce che la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge . ponendo come centrale il valore dell’uomo . Mancanza di vantaggio e pregiudizio della vittima . con il quale l’esercizio del diritto potrebbe entrare in conflitto . cioè il proprietario non può compiere un atto che a lui reca un minimo vantaggio per crea-re un grosso svantaggio ad un altro . capace di adeguarsi ai mutamenti legislativi . che ne determina i modi d’acquisto . Secondo un primo orientamento la funzione sociale sarebbe un criterio che << interessa il sociologo e non il giurista .non sono aspetti completamente autonomi . In tal caso fra l’interesse privato e quello sociale è quest’ultimo a prevalere . << Funzione sociale >> della proprietà Si è molto discusso in dottrina sulla definizione di << funzione sociale >> della proprietà . una regola morale e non giuridica rivolta al legislatore ma non ai cittadini . Per quanto riguarda il pregiudizio della vittima . Essa è una costante di qualsiasi statuto proprietario . Secondo altri la funzione sociale sarebbe un limite negativo diretta a comprimere i poteri proprietari . nel senso che il pregiudizio deve essere di entità economica rilevante : un modesto pregiudizio non sarebbe sufficiente a far considerare l’atto come emulativo e quindi vietato . comunque . Questa risultava conforme alla prospettiva tradizionale ma non rispetto alla con-cezione solidale della Costituzione . La funzione sociale non è rigida . Altri riducevano il significato della funzione sociale della proprietà ad un critero di <<sana gestione economica >> . Non può neanche essere accettata quella teoria secondo la funzione sociale sarebbe una << espressione riassuntiva >> con la quale si indicano gli interessi dei soggetti che sono in una posizione di conflittualità con gli interessi proprietari . ma flessibile . La Costituzione all’ art . la ragione giustificatrice della proprietà . quindi non può essere giustificata. di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti . ma vanno considerati in relazione tra di loro e con una certa proporzionalità . infatti con l’avvento della Costituzione del 1948 si verifica ad un mutamento nella gerarchia dei valori sui quali si fonda il sistema . l’esistenza di un minimo vantaggio per il proprietario . ma è parte essenza-le della garanzia e del riconoscimento della proprietà privata .

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