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CAPITOLO 3
30. Scuole civilistiche nellesperienza contemporanea.
Lesperienza civilistica italiana ricca di svariate concezioni giuridiche del diritto , conseguenza di rapide
trasformazioni socio-politiche del Paese.
Diciamo, innanzitutto, che nel periodo del fascismo cominciano a manifestarsi alcune reazioni al
sistema tradizionale . Infatti al sistema pandettistico vengono proposte alternative che si traducono ad
esempio in riformulazioni di concetti tradizionali ma in una nuova dimensione valutativa ( si pensi alla
scuola del giusnaturalismo cattolico ) .

32. Formalismo giuridico. 33. Primato della legge.
Il formalismo giuridico (o concezione formalistica del diritto) ha soltanto qualche riscontro nella
produzione civilistica. Le presenze pi significative sinspirano alla teoria del diritto come forma che
quella teoria secondo cui il diritto darebbe maggiore importanza alla << forma >> piuttosto che alla
<<sostanza >> applicando le norme giuridiche in modo generale e astratto e non in base al singolo caso
concreto .Spesso il formalismo giuridico inteso come formalismo interpretativo che quella teoria
secondo cui nella soluzione dei problemi giuridici sinspira soltanto agli elementi intrinseci alla norma
con esclusione di quelli cc.dd. estrinseci quali appunto sono gli aspetti funzionali , vale a dire quelli
sociali .
La conclusione la visione di un diritto quale scienza del puro dover essere incontaminato
dallessere. Secondo Perlingieri ,uno studio del diritto puramente formale attento soltanto alla forma
dell istituto piuttosto che al suo profilo funzionale non costituisce un pregio per lindagine del
giurista in quanto la norma non pu avere un significato univoco ed esclusivo ma necessariamente
deve essere rapportata alla realt sociale .
Nella corrente formalistica si colloca chi elimina la prassi dallo studio del diritto , considerandola
quale aspetto fenomenologico esterno al diritto , mera situazione di fatto giuridicamente
irrilevante incapace di incide sul fenomeno normativo ed invece chi privilegiando la norma tende ad
assolutizzare il << primato della legge >> sia nel suo dato letterale che nella sostanza senza dare
rilevanza alla dimensione sociale. Ne scaturisce quindi un ordinamento giuridico certamente unitario e
coerente, ma inutile se estraneo al fatto sociale.

34. Dogmatismo. 35. Dogmatismo sociologico.
Tramontata la scuola dell esegesi lattenzione rivolta in prevalenza alla costruzione ed alla
perfezione del sistema mediante un processo di generalizzazione nel quale assume importanza
fondamentale il concetto . Tali generalizzazioni hanno condotto alla creazione di categorie giuridiche
quali il Negozio giuridico , il diritto soggettivo , il rapporto giuridico . Nella continua ricerca della
simmetria del sistema il dogmatismo degenera nel soggettivismo. Alcuni considerano il dogmatismo
sotto un profilo sociologico (dogmatismo sociologico ) allinterno del quale studiano il fenomeno
giuridico . In Pratica lordinamento viene costruito attorno ad alcuni valori sociali ritenuti
fondamentali ai fini della giuridicit dello stesso . Il giurista sarebbe vincolato dalla norma in quanto
riscontri che essa esprime un valore che presente nella realt che egli vive in quel dato momento
storico-sociale .
Possiamo dire quindi che il sociologismo si sviluppa nella direzione opposta al formalismo giuridico
in quanto il diritto viene inteso come aspetto sociale e la norma non altro che lo schema
qualificatore del fatto , un vuoto guscio riempito solo dai comportamenti sociali .
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Il ricorso alla sociologia nasce per reazione alleccessiva cura che la dottrina ha dedicato al
ragGiungimento della propria perfezione formale con atteggiamento agnostico verso altri campi.
comunque merito indiscusso di questa teoria avere posto laccento su un momento imprescindibile
del diritto che appunto lesperienza sociale nonostante le premesse ideologiche vengano poi
esasperate fino ad una totale svalutazione della legge .
36. Metodo casistico e realismo giuridico.
Un autorevole tendenza dottrinaria ha sottolineato il valore del precedente giurisprudenziale ed
ha introdotto il metodo del << caso concreto >> proprio del sistema anglosassone ma estraneo al
nostro ordinamento italiano. Una reazione al concettualismo che prediligeva il generale sul
particolare . Ci non significa per che si debba elevare, secondo Perlingieri, il precedente
giurisprudenziale a principio di diritto ; nel giudizio di un caso concreto necessario che sia presente
tanto lesperienza del passato quanto quella del presente , il profilo strettamente storico e quello
sociologico . Ci, pertanto, consente di respingere ogni tentazione di realismo giuridico e di
sottolineare accanto alla prassi giurisprudenziale del presente e del passato , la necessit di rispettare
la singolarit di ogni fatto concreto.

37. Sociologismo e uso alternativo del diritto.
La sopravvalutazione del profilo fattuale rispetto a quello normativo ha indotto , tuttavia , ad alcune
gravi deviazioni. Si pensi ad esempio al sociologismo che , considerata la norma un valore ideale ,
sopravvaluta la conoscenza del fatto singolo secondo i canoni di quelle scuole sociologiche che
privilegiavano il momento economico ed il conflitto tra classi. Poi segue la breve stagione dell<< uso
alternativo del diritto >> durante la quale a tale formula si attribuiscono diversi significati : creazione
libera del diritto, giurisprudenza di classe ecc.

38. Analisi economica del diritto.
Sempre di origine anglosassone la teoria dell analisi economica del diritto secondo la quale il
diritto sarebbe espressione di rapporti economici di produzione .Essa si propone di analizzare il
fenomeno giuridico con limpiego di tecniche economiche , soprattutto quelle offerte dalla
microeconomia ed agevolare il compimento di operazioni tipiche come lindividuazione della
soluzione corretta al caso concreto riducendo in tal modo linterpretazione della legge in una
valutazione esclusivamente economica .
Tale teoria , per Perlingieri , criticabile per la sua sostanziale funzione individualistica certamente in
contrasto con la legalit costituzionale .
In particolare Perlingieri osserva che
a) lazione umana ha una pluralit di motivazioni che non si possono ridurre tutte in termini
soltanto economici ed utilitaristici ;
b) il metodo economico nellinterpretazione giuridica si mostra in realt incompatibile con gli
istituti incentrati sulla persona umana ( cc.dd. diritti della personalit Salute e sicurezza )
c) il giurista sa che non tutte le valutazioni del diritto vengono tradotte in valutazioni econo-
miche .
Nonostante ci comunque Perlingieri non nega che limpiego di criteri microeconomici non possa
essere utile per esaminare il diritto .Tuttavia occorre avere la consapevolezza che lanalisi economica
da sola non in grado di rappresentare la complessit della scienza giuridica

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39. Primato della prassi: <<principio di effettivit>> e <<prassi emancipatoria>>
La sempre maggiore attenzione verso il profilo fattuale rispetto a quello normativo finisce per
affermare il primato della << prassi >> sul diritto .
Tra le Scuole che professano il primato della prassi , sia pure con significati diversi , possibile
annoverare :
a) quelle ispirate al realismo giuridico ,
b) quelle che degli istituti privilegiano il profilo sociologico rispetto a quello strettamente formale e ,
infine ,
c) quelle che con atteggiamento sostanzialista prospettano nella prassi una forza emancipatoria
intesa come spontanea capacit di autoregolamentazione legittimata dal principio di eguaglianza
sostanziale sulla base dell art.3 comma 2 Cost., assurgendo pertanto a fonte di diritto , espressione
del potere normativo dei soggetti di una data societ .
In realt alquanto discutibile attribuire alla prassi un fondamento costituzionale individuato nel
principio di eguaglianza in quanto spesso la capacit di autoregolamentazione significa
semplicemente che i gruppi economicamente pi forti o comunque pi influenti nella societ
riescono ad imporre una regola contrastante con quella formatasi nel rispetto della gerarchia delle
fonti .L eguaglianza sostanziale non pu legittimare l egemonia di una classe di soggetti , individuali
e collettivi .

40. Principio di legalit come primato del diritto.
Numerose sono le interpretazioni della prassi come elemento non separabile della normativit . Nel
nostro ordinamento vige il << principio di legalit >> come primato del diritto non del della prassi ;
primato del diritto non significa annientamento delle altre componenti cultura- li , n tantomeno
significa identificare il diritto con la legge .Si tratta quindi di riconoscere al Diritto non una
separatezza dalla realt sociale ma di prospettarla nella sua unitariet ; la prassi quali usi sociali va
sempre considerata come componente essenziale per la dinamica e la dialettica del diritto .Per il
giurista la valutazione della realt sociale dovr essere espressa compatibilmente al sistema
normativo.
La prassi come consuetudine fonte integrativa legittimata dallo stesso ordinamento formale
(consuetudine secundum legem).
Non pu trovare invece alcun riconoscimento la consuetudine contraria a norme inderogabili n
tantomeno la <<desuetudine abrogativa >> in quanto una norma non pu essere abrogata o in via di
fatto o da una fonte consuetudinaria . La consuetudine nel nostro ordinamento una fonte terziaria
gerarchicamente inferiore con funzione integratrice e sussidiaria .

41. Giudizio di meritevolezza sulle prassi.
Secondo Perlingieri sarebbe opportuno riservare attenzione anche alla prassi dei giuristi e delle
istituzioni relativamente al loro effettivo comportamento in quanto condizionano di fatto
lapplicazione della norma. Tali comportamenti vanno, sempre secondo Perlingieri , sottoposti ad un <<
GIUDIZIO DI MERITEVOLEZZA>> , in modo da impedire che una pratica distorta possa con il tempo
incidere talmente sulla cultura e sulla formazione del giurista da condizionare lattuazione delle scelte
del legislatore. Anche a questo tipo prassi occorrerebbe attribuire un suo ruolo nel sistema con la
dovuta necessaria critica senza elevarlo a fonte incondizionata .
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42. Giurisprudenza degli interessi e dei valori.
Storicit della relazione << diritto-prassi >>
Il rapporto ( diritto-prassi ) , cio relazione tra dato normativo e dato fattuale storicamente rappresenta
un dato variabile secondo che prevalga il momento teoretico su quello pratico e viceversa . Lepoca
contemporanea oscilla tra momento teoretico da un lato ed individualismo in senso economico
dallaltro. Linterpretazione , il metodo giuridico sono si storicamente condizionati ma soprattutto
vincolati ai valori materiali sanciti nella Costituzione . Nellattuale momento storico il rispetto del
valore della persona la fonte di legittimazione della giuridicit dell ordinamento ; in tal senso gli
art.2 e 3 Cost. rappresentano una garanzia istituzionale . Il giurista deve essere rispettoso del
principio di legalit ; infatti il suo un ruolo istituzionale nel sistema.
Riconsiderazione del << positivismo etico >>
Dopo aver accertato la priorit e la rilevanza giuridica della Costituzione , percorse prima strade assai
diverse , i giuristi e particolarmente i civilisti hanno riconsiderato il principio di legalit aumentando
simpatie verso il << positivismo etico >> ,vale a dire il diritto che sindetifica con il diritto positivo ,cio
la legislazione posta dal potere sovrano dello stato , a cui linterprete deve necessariamente obbedire .
Secondo Perlingieri , comunque, qualsiasi scelta positivista deve avere una valutazione storico-relativa,
in riferimento al contenuto della legge ; infatti se lo si considera di per s staccato dalle sue radici
storiche e sociali ,come dice Perlingieri , una << dottrina monca >> destinata ad assumenre significato
compiuto soltanto in relazione a situazioni concrete .
Dall approfondimento di una giurisprudenza degli interessi che prevede una rivalutazione
dellinteresse negli istituti e nelle situazioni soggettive si passa ad una giurisprudenza dei valori tesa ad
adeguare le situazioni patrimoniali a quelle esistenziali , riconoscendo a questultime un indiscutibile
valore di preminenza .

43. Verso la << depatrimonializzazione >> del diritto civile.
Da qui il dibattito sulla c.d. << depatrimonializzazione >> del diritto civile inteso come procedimento
normativo-culturale volto alla rilettura degli istituti patrimonialistici (propriet privata ed impresa ) in
chiave antropologica subordinando la disciplina degli stessi alla tutela della persona e dei suoi diritti
fondamentali. Certamente Perlingieri non intende negare in radice la natura patrimoniale ed
economica di alcuni istituti di diritto civile ,ma vuole affermare che tutti gli istituti sono strumento
di realizzazione del pieno sviluppo della persona umana. Ci induce a respingere laffermazione
tendente a conservare la staticit dellordinamento secondo la quale gli istituti patrimoniali del
diritto privato sarebbero immutabili >> in quanto devono necessariamente essere protesi ad adeguarsi
ai nuovi << valori >> .
Non basta ribadire sempre l importanza degli interessi della personalit nel diritto privato: occorre
rifondare il diritto civile con una tutela qualitativamente diversa in modo da non comprimere il
libero sviluppo della persona umana ma di favorirlo , consentendo il funzionamento di un sistema
economico misto , privato e pubblico , diretto a produrre ed a distribuire pi giustamente.

44. Riflessione sul metodo.
In dottrina vi sono molte dispute sulla validit del metodo adottato dai giuristi nelle singole indagini.
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Diciamo che la scienza giuridica fatta di una pluralit di metodi , spesso concorrenti e
complementari, ognuno dei quali ha una sua valenza nel complesso sistema interpretativo . Non esiste
per un giurista un unico metodo o un metodo migliore di un altro. Il compito del giurista quello di
adottare un metodo in una visione complessa ,sintetica e unitaria, con la consapevolezza che tra
profilo formale e aspetto sociologico della norma esiste un legame logico imprescindibile.
CAPITOLO 5
69. Ordinamento giuridico e complessit: ius e societas.
parte dellordinamento giuridico tutto ci che concorre ad ordinare, cio regolamentare i fenomeni
caratterizzanti una comunit organizzata di persone secondo una concezione e uno stile di vita condivisi o
imposti. Sotto questo profilo vero che non v societas senza ius, ma anche vero che lo ius parte della
societas, che lo ius dipende dal tipo di societas, e viceversa. Ne conseguono alcuni corollari:
a) storicit della societas e storicit dello ius sono un tuttuno;
b) lo ius coincide con la societas senza esaurirsi nella pura normativit;
c) lo ius, che pu ben definirsi totalit dellesperienza giuridica, , come ogni totalit, necessariamente
complessit;
d) la complessit dello ius esige che la sua analisi non disperda la sua necessaria unitariet;
e) tale unitariet concettuale sintesi individuabile soltanto nelleffettivit della sua applicazione.

70. Tipi di complessit dellordinamento giuridico.
La complessit pu essere uniforme e senza ricorso a livelli normativi diversi quando i principi fondamentali
dellordinamento sono contenuti in norme dello stesso rango di tutte le altre e lordinamento non conosce
una gerarchia di norme; e pu essere invece una complessit composita, articolata a pi livelli, secondo un
meccanismo mediante il quale le norme di rango inferiore non possono che essere conformi e quindi
compatibili con quelli superiori. Tale complessit tipica dei sistemi giuridici con Costituzione rigida.
Cos la complessit che si articola a pi livelli pu essere rigida e non consentire integrazione tra i diversi
livelli, ma pu anche essere flessibile nelle sue articolazioni, secondo competenze riconosciute su specifiche
materie, con una ripartizione tra principi e regolamentazione specifica; e con il ricorso a fonti integrative o
sostitutive non necessariamente titolari di potere legislativo e comunque normativo. Tale complessit
flessibile caratterizza il vigente ordinamento italiano.
La complessit infine pu essere chiusa in un sistema normativo predefinito nelle sue fonti esclusive, come
pu invece essere aperta a principi e regole accreditate in altri Paesi o alla prescrizione di conformit
dellordinamento giuridico alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. Tale
complessit aperta caratterizza il sistema italiano vigente, come lart. 10, comma 1, Cost. indica.
71. Complessit e dinamicit dellordinamento giuridico.

La complessit dell'ordinamento giuridico non attiene solo al momento della sua genesi(e della sua
articolazione strutturale), ma anche a quello (la complessit e data anche da) dell'impatto con il sistema
socio-culturale di appartenenza che :
non un mero fatto esterno privo di capacit di condizionare lo ius
ma un aspetto strutturale conformativo che influisce sul contento dello ius.
Tale complessit riguarda :
sia la fase fisiologica delle vicende umane e giuridiche
sia quella patologica della controversia e del processo
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Perlingieri il giurista non pu rimanere estraneo alla visione del mondo ossia alla cultura
Betti: linterprete chiamato non ad una operazione aritmetica ma ad un apprezzamento il quale deve
rispondere delle esigenze assiologiche di una valutazione normativa insita nella legge
La dinamicit (Romano parla di azione nel suo svolgersi) dell'ordinamento va intesa in un duplice senso :
in senso incrementativo : introduzione progressiva di regole nel sistema
in senso procedimentale : il sistema condizionato anche dall'evolversi della cultura si pongono
nuovi problemi cui si danno nuove possibili soluzioni.
La complessit dunque intesa:
non come statica : suscettibile di essere fotografata in una teoria generale
ma come dinamica : suscettibile solo di essere filmata nel suo evolversi ogni cambiamento
introdotto nell'ordinamento non lo rende mai definitivo. Pugliatti: il diritto sistema di valori
assiologicamente orientati tra metodo e valore esiste uno stretto rapporto. In questa scelta variabile il
metodo deve essere sempre e comunque orientato al rispetto dei principi dellordinamento.

72. Complessit, realt e unitariet dellordinamento.
La complessit dell'ordinamento dipende dall'architettura istituzionale e costituzionale in senso materiale
della societas .
Legge, fatto concreto, lite e decisione della lite si configurano come un procedimento senza fine, la
situazione finale diventa nuovo punto di partenza (i nuovi problemi richiedono nuove soluzioni, quindi
anche nuove leggi) storicit della legga, del fatto e della decisione ragione per cui :
trova fondamento il principio della irretroattivit della legge
il fatto va considerato in sede applicativa per l'entit e la qualit degli effetti che idoneo a
produrre.
il precedente ha un suo valore ma non pu essere vincolante
Perci la complessit dell'ordinamento nel momento ermeneutico si realizza come ordinamento del caso
concreto (perch la scienza giuridica una scienza pratica, quindi l'ordinamento si coglie quando si applica)
e quindi risulta unitaria : uno, seppur complesso, l'ordinamento; la pluralit attiene alle sue fonti.
Il dover essere giuridico significa primato della scelta politica, ma pur sempre condizionata dalla cultura-
societas
L'ordinamento vigente, unitario, risulta dall'insieme degli ordinamenti dei casi concreti ci che non trova
applicazione non appartiene all'ordinamento, perch sarebbe idealit politica avulsa da possibilit sociale
la norma senza fatto, la potenza senza l'atto, l'ideale senza il possibile, il politico senza il sociale si pone fuori
dall'ordinamento.

73. complessit e articolazione normativa.
La dottrina ha preparato un'ipotetica articolazione del diritto su pi livelli normativi:
norme ordinarie (ogni regola giuridica che disciplina situazioni astratte ma determinate mediante
precetti determinati; mentre princio: regola giuridica caratterizzata dall'indeterminatezza sia del dover fare,
cio del momento dell'azione, sia del dover essere, cio del risultato dell'azione).
norme del caso concreto
norme ausiliarie (standard valutativi, su cui i principi si estenderebbero tramite le norme ordinarie)
Questi standard sono cos concepiti come misure medie di condotte sociali corrette , che si
configurerebbero quali norme di delega (al giudice) del potere di creare la norma a partire da poteri
extragiuridici Critica di Perlingieri: si rischia cos di disancorare l'interpretazione dai principi
costituzionali , a favore dell'opinio del ceto culturale dominante.
In realt questo rischio non si estende alla concezione di Falzea in quanto egli riconduce tali standards ai
principi comuni o inespressi (perch cavati induttivamente dalle norme ordinarie), distinguendoli dai
principi fondamentali o espressi, che sono le indicazioni di valore poste dal legislatore costituzionale in
posizione incipitaria della Carta e apicale dell'ordinamento.
Falzea: lo standard consente alla norma di dare soluzione ai problemi sociali ,nel divenire della societ e dei
valori laderenza del diritto alla realt assicurato dal processo di autointegrazione dellordinamento
giuridico
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Perlingieri(standard criterio giuridico normale del comportamento sociale implica rinvio sia alla
valutazione sociale che invito ad impiegare lo standard quale norma di delega al giudice del potere di
creare la norma a partire da principi extragiuridici) critica questa costruzione :
perch fondata sulla diversit di tecnica legislativa, la quale invece solo servente alla gerarchia
dei valori
perch fondata su un'articolazione tra norme derogabili e inderogabili, a contenuto determinato o
indeterminato, normale o eccezionale, dal momento che, in realt, la natura, in uno di questi sensi, della
norma non un prior e non pu trovare riscontro nel rango della fonte di cui espressione, ma un
posterius che consegue alla sua interpretazione assiologica e sistematica, la quale costituisce un unicum con
la qualificazione del fatto concreto, e non pu non avvenire se non nel contesto dei principi costituzionali

74. Assiologicit, razionalit e unitariet dellordinamento: la centralit della Costituzione.

Non pu condividersi la tesi di Falzea :

nella Costituzione prevale la componente assiologica
principi costituzionali=principi fondamentali
se da un lato li sovrappone poi contesta la differenza tra costituzionalit e fondamentalit
se i principi sono qualificati come fondamentali conseguono il trattamento giuridico delle regole
costituzionali altrimenti sono norme cogenti o di ordine pubblico internazionale
lentrata in vigore della Costituzione ha avuto un effetto di discontinuit ordinamentale
accompagnato da una diffusa continuit normativa andando ad innestare i nuovi valori sulla base del
materiale normativo preesistente
gli enunciati costituzionali non sono prescrittivi ma ottativi tratto ottativo che consente a tali
principi di tenere le distanze dalle norme comuni.i primi interpreti della Costituzione hanno scambiato
lottativit per programmaticit cadendo in equivoco
nell'ordinamento giuridico prevale la componente razionale-normativa

Perlingieri sostiene che la Costituzione, in virt dell'unitariet dell'ordinamento:
non separabile da esso,il singolo enunciato legislativo diviene norma solo se letto insieme
allordinamento nella sua unitariet

ha necessariamente carattere normativo-precettivo (la normativit, il dover fare oltre al dover
essere, costituisce carattere fondamentale della giuridicit), senza la mediazione di norme ordinarie o di
standards valutativi, i quali anzi si colorano nella prospettiva costituzionale, in quando i principi
costituzionali (sia pur graduati al loro interno) prevalgono su tutte le norme espresse da fonti di rango
diverso la complessit sistema solo se si fonda su un fulcro, una centralit, che rappresentata dalla
Costituzione.

La centralit della costituzione permea lintero ordinamento che permea ogni interpretazione
giuridica

Legalit =legittimit (per FALZEA invece la legittimit attiene al piano costituzionale la legalit
invece determinata dal giudice o almeno cosi avveniva prima dellentrata in vigore della Costituzione)

Dunque se si vuole attribuire alla costituzione carattere ottativo, bisogna collegarlo all'intensa ideologia che
la ispira (che si riverbera anche sulla tecnica redazionale) e non ad una pretesa mera programmaticit, o
propositivit, pertanto potr pi propriamente parlarsi di ottativo categorico

75. Critica alla concezione dellordinamento come struttura polisistemica o insieme di microsistemi.
L'unitariet dell'ordinamento esclude che esso possa poggiare su una struttura polisistemica o su un
insieme di microsistemi.
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I rapporti tra principi costituzionali e norme ordinarie sono esprimibili
non come rapporti tra sistemi normativi
ma quali componenti del sistema unitario costituito dall'ordinamento : ogni norma norma di un
medesimo e unico sistema che quello che vincola l'interprete tra di esse non vi un rapporto di
complementariet ma di coessenzialit.

Ogni istituto non un compartimento stagno ma sempre risultato ermeneutico dell'intero sistema
(interpretazione sistematica):
Bobbio : le norme di un ordinamento costituiscono una totalit ordinata dallo spirito del sistema
Alexy : solo tramite la comprensione del sistema possibile l'esatta cognizione della singola norma
( nella totalit unitaria dell'ordinamento, che assorbe anche il diritto vivente, che la norma assume il suo
significato).

76. Complessit aperta a normative di provenienza esterna.
Secondo parte della dottrina la normativa di provenienza esterna (internazionale e comunitaria) avrebbe
una funzione assiologica e dei principi ordinanti diversi da quelli su cui si fonda il diritto di provenienza
interna. Pertanto si dovrebbe suddividere il diritto in due sistemi normativi :
uno autonomo, costituito dalle norme di fonte interna
uno eteronomo, prodotto dalle norme di fonte esterna
Critica di PERLINGIERI :Questa suddivisione attiene piu alla diversit di fonti che allordinamento, si
confonde il pluralismo delle fonti (indice di una complessit aperta dell'ordinamento) con un preteso
dualismo dell'ordinamento (un ordinamento in senso stretto : dato dal sistema autonomo; un ordinamento
in senso lato : dato dalla somma del sistema autonomo e quello eteronomo), che invece sempre unitario
nel momento in cui applicato dall'interprete: la garanzia di tale unitariet data dai principi costituzionali
di vertice (in particolare personalismo e solidarismo) rispetto a cui nessuna norma dell'ordinamento,
neanche di derivazione esterna, pu porsi in contrasto (essendo la Costituzione stessa che fonda la
legittimit dell'operazione di apertura dell'ordinamento all'immediata applicabilit delle norme
internazionali, art.10 Cost e comunitarie, art. 117 Cost).
L'ordinamento del caso concreto, quindi, non distinguer tra due sistemi, a differenza di quanto avviene nel
momento in cui si devono applicare norme tratte da un diverso ordinamento sulla base di criteri del diritto
internazionale privato.

77. Integrazione dellordinamento interno e critica al dualismo degli ordinamenti.
L'impostazione monistica-complessa-aperta (per contro a quella dualistica) confermata dal fatto che
l'ordinamento interno pu arricchirsi automaticamente (adeguamento diretto) di regole transnazionali e
sovranazionali (senza la mediazione di atti interni di recezione) :
art.10 c.1 Cost : l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale
generalmente riconosciute.(prevalgono sulle norme ordinarie dell'ordinamento nazionale)
Per quanto riguarda le norme comunitarie la tesi dualistica ritiene che mancando una norma
conformativa (quale l'art.10 per le norme internazionali) queste, rispetto alle norme ordinarie possono
spiegare solo un condizionamento di efficacia (si applicherebbero quelle comunitarie e non quelle ordinarie)
ma non un condizionamento ermeneutico n di legittimit. Ma, in realt le norme comunitarie si integrano
con l'ordinamento statale, neutralizzando le disposizioni incompatibili (tranne le norme di rango
costituzionale) e formando con esso un unicum (concezione monista), perch :
esse hanno una naturale destinazione a far parte di un ordinamento di un paese
membro, dal quale non possono prescindere;
la Corte Costituzionale ha interpretato l'art 134 Cost, in modo tale da riservarsi di
esprimere il controllo di legittimit dei regolamenti comunitari (quali atti aventi forza
di legge nel territorio della Repubblica) e di assumere come parametro di illegittimit
delle norme nazionali i principi fondamentali dell'ordinamento comunitario.
Pertanto anche chi propende per la tesi dualistica, ha riconosciuto che non pu trattarsi di una
configurazione pura, tenuto conto del meccanismo della sussidiariet e del fenomeno della recezione delle
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direttive.
PERLINGIERI per la tesi monistica,dellunitariet dellordinamento.
FALZEA invece afferma che il diritto comunitario opera al di fuori del diritto positivo nazionale pertanto ne
rimane fuori.

78. Interpretazione normativa in funzione applicativa e controllo di legittimit non configurano sistemi
normativi diversi.
Secondo la tesi dualistica(netta separazione diritto comunitario-diritto esterno,al contrario di PERLINGIERI) :
l'interpretazione mira ad individuare la normativa da applicare al caso concreto (da parte del
giudice ordinario).
il controllo di legittimit della disposizione normativa (da parte della Corte Costituzionale), essendo
diversi i rispettivi oggetti dell'attivit ermeneutica e le funzioni attribuite dall'ordinamento processuale e
costituzionale, configurerebbero una pluralit di giurisdizioni nella quale si rispecchierebbe una duplicit di
sistemi normativi sotto il profilo ermeneutico.
Il portato di questa impostazione sarebbe che :
il giudice ordinario dovrebbe ubbidire ai criteri interpretativi prescritti nelle preleggi e non alle
norme e ai principi costituzionali, la cui applicazione diretta sarebbe pertanto esclusa
La corte costituzionale non avrebbe poteri ricostruttivi e manipolativi delle norme ordinarie.
PERLINGIERI : l'integrazione di costituzione e norme ordinarie (sia di provenienza interna che esterna, senza
separazione in sistemi normativi in base al rango), consente di escludere che la loro interpretazione sia
tenuta separata.

79. Centralit e supremazia delle norme costituzionali.
Un sistema complesso necessariamente costruito su una centralit sulla cui base si individuano principi e
valori : essendo la centralit coincidente con la supremazia, queste non pu che essere rappresentata, nel
rispetto della gerarchia delle fonti dalla Costituzione.
Pertanto erra chi (FALZEA) la rintraccia, come nella fase precostituzionale, nella norma ordinaria (in
particolare il codice civile), argomentando sulla base del maggior grado di finitezza, dalla struttura
condizionale, dalla pi immediata capacit regolatrice rispetto alle norme costituzionali (pertanto la norma
ordinaria sarebbe l'unica in grado di entrare automaticamente in azione al verificarsi la situazione di
interesse alla cui tutela predisposta) ma in realt questo un discorso che attiene alla diversit di
tecnica legislativa e non tiene conto del ruolo della norma nel sistema,(PERLINGIERI bisogna tener conto per
sancire la centralit della Costituzione del ruolo che la norma ha nel sistema) del fatto che non tutte le
norme ordinarie hanno una struttura condizionale (laddove invece i principi, sia costituzionali che ordinari
poich caratterizzati dalla incondizionalit, sarebbero applicabili solo con la mediazione di una norma
ordinaria. Vi un orientamento, specie nella dottrina tedesca, che parla di principi costituzionali che
necessitano di essere messi in atto CONTRA RESCIGNO E PERLINGIERI le norme costituzionali come
suscettibili di applicazione solo indiretta tramite cio norme ordinarie non unapplicazione indiretta ma
applicazione coordinata con una disposizione ordinaria secondo lo schema del combinato disposto. Per
cui per PERLINGIERI artificioso attribuire alle norme costituzionali una valenza programmatica o
meramente interpretativa delle norme ordinarie perch contrastanti con la natura normativa della
costituzione.


80. Totalit dellordinamento e unitariet del processo ermenutico.
La complessit dell'ordinamento impone un'interpretazione sistematica: la norma ordinaria deve essere
interpretata alla luce di quella costituzionale e solo qualora tale adeguamento non fosse praticabile, in via
residuale si fa luogo all'intervento abrogativo della Corte Costituzionale ogni norma ordinaria deve essere
calata nella legalit costituzionale , ma in un procedimento ermeneutico comunitario, non essendo possibile
separare due fasi :
interpretazione sistematica delle norme ordinarie
interpretazione sistematica nella prospettiva costituzionale e comunitaria
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Ci esclude un'ermeneutica incentrata sui criteri indicati dagli articoli 12 e 14 delle preleggi la formula in
claris non fit interpretatio rappresenta uno pseudo principio, perch, impedendo l'interpretazione
sistematica se lo si riferisse a una norma (nella specie art.12 ) questa sarebbe di dubbia legittimit
costituzionale .


81. Lacune non dei sottositemi ma dellordinamento: ricorso ai principi.
La tesi dogmatica dualistica(FALZEA) che scinde l'ordinamento in sottosistemi ritiene che l'analogia iuris pu
utilizzare i principi generali comuni, e non anche quelli costituzionali, in quanto il recupero della norma
ordinaria mancante deve avvenire nello stesso sottosistema normativo in cui si accusa la lacuna, ossia a
livello ordinario e non costituzionale. Ma un'interpretazione sistematica implica che la lacuna, la quale non
mai di un sottosistema ma dell'intero sistema, vada colmata applicando la normativa pi adeguata al caso
concreto ricercandola nell'intero ordinamento. Non si pu neanche sostenere che il ricorso ai principi
costituzionali sarebbe possibile quando il ricorso al sistema normativo ordinario non sia stato sufficiente a
colmare la lacuna, perch tale criterio di priorit logica e cronologica comporterebbe un'applicazione
residuale del principio costituzionale subordinato all'assenza del principio ordinario, laddove invece la
gerarchia delle fonti e dei valori non lo consente.


82. Equit e ordinamento giuridico.
Equit, proporzionalit e ragionevolezza sono nozioni che, sia pure con riferimento ad una fattispecie
concreta, assumono un significato nel sistema di legalit costituzionale : norme e principi di rango sia
ordinario, sia comunitario, sia costituzionale incidono su tali nozioni che vanno dunque ricavate in
riferimento all'ordinamento una contrapposizione tra un'equit giuridica e una non giuridica propria di
una concezione formalistica dell'ordinamento perch presuppone la netta scissione tra ius e societas,
laddove invece l'equit un concetto estremamente storico-culturale, che appartiene all'unicum ius-
societas.(ed espressione della loro reciproca coessenzialit e dimostrazione che lo ius struttura della
societas) La stessa obbiezione opponibile a chi invece configura l'equit s come un concetto unitario ma
relativo a valori gi emersi nella societas ma non ancora tradotto positivamente in ius (con l'aggravante che
venga presupposta una lacuna assiologica dell'ordinamento). Pertanto : Corte di Cassazione non
possibile contrapporre un giudizio di stretto diritto (fondato su un'interpretazione e una qualificazione di
tipo sillogistico) a un giudizio di equit (fondato sulla mera intuizione del giudice, dunque arbitrario); infatti
il giudice in ogni caso vincolato alle norme costituzionali e comunitarie e ai principi generali
dell'ordinamento, i quali tutti concorrono alla determinazione dell'equit.
DE MARINI opera una tripartizione a seconda del modo di operare dell'equit:
equit formativa o sostitutiva (il giudizio di equit sostituisce l'applicazione della norma positiva)
equit suppletiva o integrativa (il giudice completa la norma positiva che abbia espressamente
lasciato all'equit la definizione di particolari aspetti della fattispecie in materia contrattuale vi un
richiamo generale operato dall'art.1374)
equit interpretativa (l'equit influisce sull'interpretazione stessa della norma positiva
Inoltre non pu distinguersi tra equit sostitutiva ed equit integrativa perch, dovendosi configurare
l'equit come la sintesi di pi principi normativi e come bilanciamento di valori, funge da strumento di
proporzionalit e di ragionevolezza che non pu essere concepito se non in conformit a norme
inderogabili.
L'incoerenza sta nel fatto che :
da un lato si riconosce che l'esercizio del potere equitativo deve osservare la Costituzione, perch lo
esigono gli articoli 54 (tutti i cittadini devono osservare la Costituzione e leggi) e 101 Cost (i giudici sono
soggetti soltanto alla legge), anche se non previsto all'art.113 c.2 c.p.c (giudizio secondo equit del giudice
di pace)
e si ammette che l'equit deve conformarsi alle norme comunitarie perch queste ultime sono
gerarchicamente superiori alle norme ordinarie in cui essa richiamata
ma, dall'altro, configurando l'equit sostitutiva, si ritiene che essa possa sostituirsi alla norma
11

ordinaria (che sarebbe l'unica a non essere attuata dall'equit), la quale in tanto legittima in quanto
conforme alle norme costituzionali e comunitarie in tal modo si ricade in una concezione dualistica
dell'ordinamento (uno positivo e uno fondato su valori sociali)
Non si pu neanche sostenere che la regola equitativa applicata, avendo rilevanza solo con riferimento alla
fattispecie particolare (ed esaurendosi in essa con un'insanabile antitesi norma-fatto), non sarebbe
suscettibile di tradursi in criteri generali validi per una serie indefiniti di casi.
PERLINGIERI: dato che l'equit non pu essere arbitraria, non pu ledere il principio di uguaglianza,
pertanto non si pu escludere che da una serie di giudizi equitativi possano enuclearsi criteri generali in
conformit con l'unitariet dell'ordinamento.Non vi una realt sociale ed una realt giuridica lunitariet
del fenomeno sociale tale che non consente una separazione tra diritto e societ.





CAPITOLO 6
83. Tecniche legislative e individuazione della normativa.
Nello studio e nell interpretazione delle norme giuridiche , il giurista deve tener conto delle tecniche
legislative, quali strumenti adoperati dal legislatore al momento della creazione delle norme. chiaro
che in questa attivit di studio , non deve mai perdere di vista il sistema sociale in cui la norma
trova applicazione .
84. Decodificazione e delegificazione: verso un nuovo diritto comune.
Le indagini storiche e ricostruttive sui fenomeni della codificazione, consolidazione e ricodificazione
finiscono in gran parte per ridimensionare il dibattito sulla decodificazione e lasciano invece aperta, in ben
altra direzione, la disputa sulla delegificazione, sullautoregolamentazione e sulla destatalizzazione del
diritto. La questione metodologica assume una posizione primaria proprio per riportare per quanto
possibile il giurista alle leggi e le leggi al diritto.
Le fredde strutture nominalistiche sono piegate a soddisfare nuove funzioni, individuate dallinterprete
mediante unesegesi illuminata, criticamente volta ad elaborare e utilizzare strumenti pi adeguati ai
moderni principi e valori, senza subire oltremisura il fascino delle parole o dei pochi rigorosi linguaggi di
settore.
Ogni questione giuridica resta pur sempre il momento di saldatura tra lordinamento, che un dato, e
lattivit interpretativa, la quale, in funzione dei fatti concreti, tende a conoscerlo e applicarlo; ci
presuppone che il problema non possa essere considerato al di fuori del sistema e il sistema, rinnovandosi
sempre, non possa essere costruito che in funzione risolutiva del problema.
Il rischio che la scienza giuridica nonostante il grande respiro di libert che la pervade possa inaridirsi e
fotografare il contingente. Mai come in questo momento il giudice ha bisogno dello strumentario della
dottrina; e lapporto delluno o dellaltra sono necessari soprattutto al legislatore, che farebbe bene a
raccogliere o, almeno, a meditare i suggerimenti proposti: sopprimere enunciati normativi o adeguarli, s da
realizzare migliori coordinamenti tra codice e leggi particolari; procedere alla formazione di testi organici;
utilizzare maggiormente una legislazione quadro stabile senza abusare di soluzioni analitiche, tipiche della
tecnica del regolamento; introdurre infine una legislazione regionale che assecondi linnovazione del titolo
V della parte seconda della Costituzione e concreti la competenza a vocazione generale di natura esclusiva
riservata, in virt del principio di sussidiariet, alle regioni dallart. 117, comma 4, Cost.
Dallinsieme delle posizioni emerse si scorge un importante traguardo: la necessit e la possibilit di
fondare un nuovo diritto comune, che sappia distaccarsi da interessi di categorie e da privilegi statuari
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anche mediante il sapiente uso interpretativo delle norme e dei principi contenuti nei c.dd. microsistemi
legislativi, ai quali, comunque, non si pu riconoscere autonomia dal sistema del quale sono parti
integranti.

85. Tecnica delle clausole generali.
La tecnica delle clausole generali una particolare tecnica che lascia al giudice ,allinterprete una
maggiore possibilit di adeguare la norma al caso concreto.
Esempi di clausole generali sono il buon costume , l ordine pubblico , la buona fede , diligenza e
correttezza nelladempimento i quali non sono norme ma <<frammenti di disposizioni normative>>
caratterizzati da un particolare tipo di vaghezza . In pratica il contenuto di una clausola generale
non preventivamente definito dalla legge ,ma destinate ad essere definite dal giudice in relazione
alla particolarit dei casi concreti .
Ovviamente tali clausole vanno interpretate alla luce del periodo storico-socio-politico in cui
vengono proposte in quanto possono assumere significati diversi. impensabile , come dice Perlingieri,
che una tecnica legislativa come quella delle clausole generali ,propria di ordinamenti predemocratici
e precostituzionali , sia applicata al medesimo modo in un ordinamento democratico e costituzionale .
Ad esempio se si considera ,nellottica del Codice del 1942 , relativamente al rapporto di lavoro la
diligenza di quel lavoratore che al fine di evitare un possibile pericolo a se stesso o ad un compagno
di lavoro ,blocca la catena di montaggio , tale comportamento ( in una visione produttivistica ) non
sarebbe stato considerato diligente ma avrebbe potuto essere giusta causa di licenziamento .
Se si valuta ,invece,l atto alla luce dei principi costituzionali che si basano sul rispetto della persona,
della sicurezza della vita , dellintegrit il suo gesto pu essere considerato diligente .


86. Tecnica regolamentare.
La tecnica regolamentare , differentemente da quella delle clausole generali , caratterizzata da
previsioni specifiche e determinate .
La norma prevede unipotesi pi o meno determinata ; qualora lipotesi si verifichi le sar attribuita
quella predeterminata rilevanza .
L ipotesi normativa definita fattispecie astratta. Di regola il fatto non ancora avvenuto ma si
prevede che avvenga e, ancor prima che levento si verifichi, il legislatore gli collega una determinata
rilevanza giuridica. Questo tipo di tecnica si definisce regolamentare per fattispecie astratte ed
prevalente nei codici e nella pi recente legislazione . Talvolta tecnica regolamentare e quella per
clausole generali vengono combinate come nel caso ad es. dell art. 1193 relativo allIMPUTAZIONE del
PAGAMENTO del DEBITO.

87. Definizioni legislative.
Malgrado lavversione della dottrina per le definizioni legislative , nel codice del 1942 si
continuato a ricorrere con frequenza a tale strumento ed ancora vivo il dibattito sulla loro
rilevanza normativa.
Occorre, innanzitutto, premettere che il linguaggio giuridico non coincide sempre con il linguaggio
comune. Esso assegna a determinate parole uno specifico significato ( qualificazione giuridica ) che
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implica delle conseguenze giuridiche. Ad esempio dire possessore o proprietario , detenere o
possedere sono fenomeni diversi.
Gli esempi proposti riguardano ipotesi di definizioni legislative , poste da regole giuridiche le quali
circoscrivono , pi o meno esaustivamente , il significato giuridico del termine .
La definizione legislativa vincolante per linterprete , per il giurista , secondo il contenuto ed il
valore che di volta in volta linterpretazione sistematica e unitaria dellordinamento le attribuisce .
Pertanto le definizioni legislative, anche quando non esprimono direttamente norme, hanno sempre
rilevanza normativa perch rientrano in un contesto unitario con altri enunciati.
Il ricorso alle definizioni in molte ipotesi quasi sempre utile , poich contribuisce a ridurre la
discrezionalit dellinterprete .
Le definizioni legislative sono stipulative ( nel senso che attribuiscono un significato convenzionale
ad un termine ) , oppure il pi delle volte ridefinizioni ( nel senso che il legislatore precisa il
significato del termine , non discostandosi dalla sua accezione comune).
Alcuni ritengono che il diritto , al pari delle altre scienze naturali ,sia un fenomeno caratterizzato da
un linguaggio logico-formale , che studiato adeguatamente consente di arrivare ad una conoscenza
quasi assoluta del diritto. Non pu essere cos in quanto il diritto , non pu essere soltanto
analizzato per il linguaggio logico-formale utilizzato dal legislatore , ma interagisce in un costante
rapporto - dialettico con la realt umana in continua evoluzione.

88. Tecniche legislative e potere giurisdizionale.
Mentre nel codice del 1942 si utilizza prevalentemente la tecnica regolamentare , la Costituzione si
esprime per principi .
Coloro che oggi guardono con diffidenza al Codice ad alla tecnica regolamentare auspicherebbero ad
una abolizione dellesistente codificazione ed alla sostituzione con una nuova regolata da principi ;
giudicare e valutare secondo lequit del giudice. Il ricorso allequit nel vigente ordinamento
consentito come rimedio sussidiario per determinare << lentit della rilevanza giuridica dell atto>>.
Ad es. se Tizio volontariamente fa cadere Caio e lo danneggia , il giudice , nello stabilire se latto di
Tizio conforme o difforme al diritto ,decider sul fondamento di una precisa norma (art. 2043 c.c.
Responsabilit da fatto illecito o extracontrattuale) che prevede per chi arreca un danno ingiusto ,
lobbligo di risarcirlo. Il giudice, nello stabilire lentit del danno potr decidere secondo equit .Quindi
la fonte equitativa attiene , piuttosto che alla qualificazione del fatto , al profilo dellentit delle
conseguenze. Per il giudizio di conformit o difformit del fatto deve pur sempre rinvenuto nella
legge; quindi il giudice soggetto allosservanza della legge .

89. Principio della divisione dei poteri.
L opera di regolamentazione del potere nella prevenzione dell abuso garantita dalla separazione
delle funzioni tipiche dello Stato , ciascuna attribuita ad una specifica istituzione che rappresenta un
potere separato : potere legislativo , esecutivo e giudiziario .
Tali poteri che, allinizio soltanto formalmente distinti, erano rappresentati da soggetti scelti dalla
persona nella quale sidentificava l assolutezza dello Stato (il Re , il principe ecc.), soltanto
successivamente furono distinti sostanzialmente .
Ancora sotto il Codice del 1942 la magistratura dipendeva dal potere esecutivo ed infatti era sotto
il controllo del Ministro di grazia e giustizia .Con la Costituzione il magistrato diventa inamovibile .
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Accanto al potere giudiziario si pone quello legislativo, indipendente dallesecutivo ed espressione
della sovranit popolare ( art. 1 , comma 2 Cost. ) . Il popolo , infatti , pu partecipare direttamente al
potere legislativo proponendo iniziative quali il << referendum abrogativo >> .
Perlingieri si chiede se labolizione della legislazione di tipo regolamentare e della codificazione sia
compatibile con il principio della divisione dei poteri . Lo Stato moderno esige che il potere
legislativo sia esercitato con una tecnica che non si esprima soltanto per clausole generali ma
anche con quella di tipo regolamentare. Se cos non fosse il potere giudiziario potrebbe decidere
arbitrariamente il caso concreto ; pertanto il principio di legalit non troverebbe attuazione ; le sorti
del Paese sarebbero esclusivamente nelle mani del giudice . Esistono ,comunque , altri sistemi ( si
pensi alla legislazione svizzera ) che concedono al giudice , anche se in via sussidiaria , un potere
formalmente pi ampio .

90. Principio di legalit e sua diversa funzione storico-politico
Il principio di legalit sorge e si afferma in modo perentorio con la rivoluzione francese come
garanzia del legislatore nei confronti della libert interpretativa del giudice . Esso esprime lesigenza
del rispetto del diritto positivo .Legalit da intendersi come fedelt alla legge , all ordinamento
giuridico. Tale principio per non ha una valenza statica , ma si adatta al contenuto dei valori
degli ordinamenti in cui trova applicazione . Cos nellordinamento ispirato all ideologia socialista-
marxista, il principio di legalit collegato al principio << di dare a ciascuno secondo il proprio
lavoro ed ,in prospettiva utopica , di dare a ciascuno secondo il proprio bisogno >> .
Valore fondamentale non pi il principio di eguaglianza , ma quello distributivo .
Il principio di legalit socialista-marxista ha la funzione di attuare la libert dal bisogno mediante la
collettivizzazione dei beni di produzione eliminando le concentrazioni economi-che private che
possono rappresentare strumenti di controllo dellattivit produttiva e quindi politica. Ne deriva la
subordinazione del principio di legalit socialista alla politica ed alleconomia.

91. Giustizia retributiva e giustizia distributiva. 92. Principio di legalit.
Il principio di legalit << sociale >> invece caratteristico di uno Stato che pone a suo fondamento
un impegno dintervento , di programmazione e di controllo in campo economico e sociale .
Un esempio offerto dalla nostra Costituzione (in particolare art . 1 , 2 , 3 comma 2 , art.41 comma 3)
che attribuisce al principio di legalit un significato innovativo rispetto a quello tradizionale. Il
principio di eguaglianza formale di fronte alla legge si trasforma in quello di eguaglianza sostanziale.
Il principio di eguaglianza il principio cardine della nostra Costituzione ed il criterio che condiziona
l interpretazione dellintero ordinamento giuridico. Il principio di eguaglianza non significa , per
assoluta parit di trattamento . Il legislatore deve adeguare le norme giuridiche ai vari aspetti della
vita sociale e trattare in modo eguale , situazioni eguali ed in modo diverso , situazioni diverse .
Infatti parificare ingiustificatamente situazioni obiettivamente differenti ,significa creare discriminazioni
per quei soggetti che necessitano di una tutela specifica . Se la legge fosse uguale per tutti dove c
diseguaglianza , la legge sarebbe ingiusta per coloro che si trovano in situazione di evidente
inferiorit.
Eguaglianza non significa egualitarismo ; non si pretende leguaglianza di tutto in tutto. Il secondo
comma dellart.3 impone allo Stato di intervenire per tentare di raggiungere <<l uguaglianza
sostanziale >> . A questo scopo ha previsto limpegno dello Stato non solo per eliminare ogni
situazione di privilegio che offenda la pari dignit , ma anche promuovere una politica di sostegno e
di aiuto che consenta la piena e libera affermazione della persona umana.
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Diciamo che i codici sono ispirati al principio della <<GIUSTIZIA RETRIBUTIVA>> basata sullo
scambio, sul do ut des ( si pensi ai contrati sinallagmatici). Distinta la << GIUSTIZIA DISTRIBUTIVA >>
presente nella Costituzione , la quale , diretta espressione di solidariet civile , si propone , con la
partecipazione del cittadino alla vita economica , politica e sociale , lattuazione di equi rapporti
sociali ( si pensi all art . 36 comma 1 che assicura al lavoratore una retribuzione proporzionata al
lavoro da lui prestato , ma soprattutto sufficiente per un esistenza libera e dignitosa della sua
famiglia.

93. Disposizione, articolo e norma.
Ogni enunciato che faccia parte di un testo che fonte del diritto una disposizione. Ogni disposizione ha
(almeno) un significato, ricostruito mediante interpretazione. La disposizione interpretata esprime una
norma, una proposizione prescrittiva con la quale si valuta una condotta. Le circostanze previste dalla
norma, come condizioni per la sua applicabilit, costituiscono la fattispecie astratta della norma. Alla
fattispecie astratta la norma connette una conseguenza. Qualora, a seguito dellinterpretazione, si riscontri
che in un caso concreto sono presenti le condizioni indicate in astratto dalla norma, a quel caso si applicano
le conseguenze previste da quella norma.
La disposizione e la norma non devono essere confuse con larticolo, che la partizione di una legge e serve
unicamente per indicare a quale enunciato sintende fare riferimento. Ci di particolare importanza
quando la legge lunga e complessa: il codice civile, diviso in 2969 articoli, ununica legge. Se larticolo ha
pi capoversi si divide in commi. Un articolo pu contenere una o pi disposizioni ed esprimere quindi una
o pi norme; possibile che una disposizione sia ricavabile non da un unico articolo, ma dalla combinazione
di pi articoli o enunciati contenuti in leggi diverse. Ad esempio l art. 1471 esprime quattro disposizioni
dalle quali si ricavano quattro norme: quattro divieti di acquistare o vendere .Lultimo comma
dellart.1471 prescrive che i contratti di compravendita conclusi in violazione dei divieti sono nulli nelle
prime due ipotesi e annullabili nelle altre due. Lenunciato deve essere collegato agli articoli che
definiscono i concetti di nullit (art.1418) e annullabilit (art.1425). Combinando questi articoli si completa
la disposizione e sindividua la norma.

94. Articoli di rinvio.
Quando una norma rinvenibile nel collegamento di due o pi articoli, larticolo a rinviare ad un altro e
non la norma. Si parla in tal caso di << articolo di rinvio >> che costituisce una tecnica legislativa ispirata al
un principio di economia tendente ad evitare ripetizioni , rinviando cos ad altre norme.
Il rinvio proprio quando non si propone di innovare il sistema estendendo la disciplina, in quanto tale
intenzione sarebbe egualmente e agevolmente desunta dallinterpretazione globale, o sistematica,
dellordinamento. Il rinvio improprio quando si propone di innovare il sistema giuridico, assumendo un
reale ruolo normativo. Il rinvio pu essere operato puramente e semplicemente o con riserva che la
disciplina chiamata sia compatibile o non in contrasto.
95. Norme precettive, Norme proibitive.
Le norme giuridiche vengono qualificate secondo diversi criteri.
In base al contenuto si distinguono in:
Norme precettive in senso stretto : che impongono obblighi giuridici , dettano un comando. Si pensi
alla norma che impone l obbligo di prestare gli alimenti a determinati soggetti secondo lart. 433 c.c.
Norme proibitive che , invece di un comando , contengono un divieto. Si pensi al divieto dei patti
successori a norma dellart. 458 c.c. che sancisce la nullit di ogni convenzione con cui un soggetto
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dispone della propria successione e di ogni patto con cui egli disponga dei diritti che gli possono
spettare su una successione non ancora aperta o rinunzi agli stessi.
Entrambe le norme operano quindi una limitazione della libert del destinatario.

96. Norme permissive.
Sempre sotto il profilo del contenuto, la norma si pu limitare, per lo meno nella sua formulazione
esteriore, a prevedere come permessa una determinata attivit. Non tutto ci che non vietato
permesso. Non basta la non illiceit dellatto, ma necessario che latto sia meritevole. Una norma che
permette un comportamento un indirizzo preciso che latto non soltanto non giuridicamente
indifferente, ma trova nellordinamento una valutazione positiva tipica. La norma permissiva una norma
specificatrice dellautonomia dei soggetti. Permissiva la norma contenuta nell art. 19 Cost . che
concede ai soggetti il diritto di professare liberamente la propria fede religiosa .

97. Norme cogenti e Norme derogabili.
In base al tipo di comando contenuto nella norma si distinguono :
Norme cogenti ( imperative o assolute ) che sono quelle norme la cui applicazione imposta
dallordinamento, prescindendo dalla volont dei singoli (es.tutte le norme penali)
Norme derogabili la cui applicazione pu essere evitata dai soggetti interessati. Esistono norme
derogabili che lautonomia privata e talvolta anche altre fonti gerarchicamente inferiori alla norma ,
pu modificare. Ad es. la legge ordinaria, non essendo formulata imperativamente , consente ad una
fonte inferiore la possibilit di deroga.

98. Norme dispositive e Norme suppletive
Nell ambito delle norme derogabili possibile distinguere :
Norme dispositive che regolano un rapporto ma lasciano libere le parti di disciplinarlo diversamente.
Esse, in pratica , vengono dettate dal legislatore non tanto per colmare lacune quanto per disciplinare
rapporti salvo patto contrario .
Norme suppletive che hanno la funzione di supplire alla mancanza di previsione delle parti e di
colmare una lacuna del regolamento contrattuale. Ad esempio nel caso di mutuo, qualora le parti
non abbiano stabilito specificatamente il tasso dinteresse , computato nella misura legale.

99. Norme sostanziali e Norme procedimentali
In base alla funzione distinguiamo :
Norme sostanziali che sono dirette al regolamento dei rapporti . Es . la maggior parte delle norme di
diritto civile
Norme procedimentali se prevedono una serie di atti, di formalit , di approvazioni,di autorizzazioni
soprattutto in tema di societ. Parimente sono norme procedimentali quelle che , in tema di
successione per causa di morte , regolano laccettazione con beneficio dinventario in quanto la legge
stabilisce una serie di formalit e procedimenti .
100. Norme generali e Norme particolari.

In base allestensione dell efficacia della norma in riferimento ai soggetti si distinguono :
a) norme generali rivolte alla generalit dei consociati;
b) norme particolari rivolte ad una categoria specifica di soggetti.
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101. Norme speciali e Norme eccezionali
Secondo la materia ed il loro ambito di applicazione si distinguono :
Norme comuni quelle dettate in generale per tutti i rapporti giuridici ,
Norme speciali quelle che , per soddisfare particolari esigenze , si applicano solo in alcune materie (
ad . es. il trasporto via mare disciplinato dal codice della navigazione) La norma speciale pu essere
applicata per analogia.
Norme regolari quelle che regolano determinati rapporti in conformit dei principi generali
dellordinamento.
Norme eccezionali quelle che , per particolari esigenze , deviano dai principi ispiratori di un ramo del
diritto o di un istituto giuridico , ponendo una disciplina antitetica rispetto a quella prescritta per il
maggior numero dipotesi (c.d. diritto regolare). Le norme eccezionali non sono applicabili per analogia.
Qualificare una norma regolare o eccezionale non un giudizio assoluto. Se si guarda a ritroso il
sistema normativo ci si accorge che alcune norme , una volta valutate eccezionali ( quindi non
applicabili per analogia ) , con laggiunta e leliminazione di norme , interpretando lintero sistema
alla luce dei valori emergenti , possono diventare regolari , essendo espressione di un principio
regolare ( dunque applicabili per analogia ). Viceversa, norme che una volta erano espressione di un
principio generale , in presenza di nuovi principi , possono divenire eccezionali .
Esempio
Si pensi all art .833 DIVIETO DI ATTI EMULATIVI , cio atti compiuti dal proprietario soltanto allo scopo
di nuocere o molestare altri , che veniva considerata una norma eccezionale quando il sistema si
fondava sul principio ottocentesco dellinviolabilit del diritto del proprietario , oggi la stessa norma
non pi eccezionale ed assume , in presenza die nuovi principi costituzionali di solidariet una
fisionomia diversa.
102. Fonti e tecniche legislative per larmonizzazione del diritto europeo.
Le notevoli differenze tra gli ordinamenti giuridici europei sono non soltanto di ordine tecnico, ma di valori
e di principi. Le differenze pi rilevanti sono assiologiche, perch nei diversi Paesi europei i patti
costituzionali, scritti o no, si fondano su valori e filosofie della vita differenti. LUnione europea
caratterizzata ancora da un deficit democratico, che deve rendere cauti non soltanto circa il
depotenziamento dei parlamenti nazionali, ma anche nei confronti di proposte di redazione di codici o
riforme degli istituti civilistici. Daltra parte emerge la consapevolezza che il diritto comunitario in s non
esiste, ma in funzione dellordinamento del singolo stato, lo integra anche in maniera prevalente, ma non
autonomo.
Un altro aspetto deve far riflettere: il sistema comunitario considerato analogo a quello dei Paesi europei
continentali. In realt la Corte di giustizia europea somiglia pi ad una corte di common law che di civil law,
si ch larmonizzazione potr essere realizzata non sul piano delle fonti classiche, ma soltanto attraverso
lopera della giurisprudenza e della Corte di giustizia. Tutto ci richiede non soltanto il superamento del
deficit democratico dellUnione europea, ma la redazione di una vera e propria Costituzione europea,
rigida, e listituzione di una Corte costituzionale europea. Nel processo di costituzionalizzazione
dellUnione europea, discutibile il ruolo svolto dalla Carta dei diritti fondamentali, giacch il suo
contenuto non sempre si rivelato allaltezza delle Carte costituzionali europee. La ragione stata
individuata in un equivoco di fondo: se nel preambolo si afferma che lUnione pone la persona al centro
della sua azione istituendo la cittadinanza dellUnione e creando uno spazio di libert, sicurezza e giustizia,
tanto da lasciar intendere una piena adesione al personalismo, larticolato fa invece riferimento sempre
allindividuo e lindividuo non la persona: individualismo non personalismo! Lindividualismo
attribuzione di diritti; lo status personae, invece, rappresenta un insieme di diritti e di doveri. Si comprende
dunque facilmente quanto importante sia per il suo alto significato politico e culturale, la sostituzione di
individuo con il termine persona, operata dal trattato costituzionale europeo; sostituzione che
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dovrebbe consentire di evitare il rischio di decisioni della Corte di giustizia retrograde rispetto a quelle dei
giudici interni, ispirate ai principi costituzionali che garantiscono i diritti fondamentali della persona.
In conclusione, il giusto modo per contribuire allarmonizzazione del diritto europeo partire non dai
concetti, bens dai problemi concreti. I Paesi dellUnione europea hanno problemi analoghi che consentono
di prospettare soluzioni tendenzialmente omogenee, mediante decisioni assunte nel rispetto del princio del
primato della politica e della partecipazioni.









CAPITOLO 7
103. Gerarchia e competenza nel sistema delle fonti.
Pi che di prevalenza o primato della produzione normativa comunitaria su quella interna per PERLINGIERI
necessario sottolineare limpatto della normativa comunitaria su quella nazionale, il problema oggi il
coordinamento e lintegrazione delle normative con fonti diverse nel rispetto della loro gerarchia. Lattuale
sistema normativo non il risultato delle sole fonti dellordinamento statale ma frutto del coordinamento
delle discipline nazionali e comunitarie secondo la ripartizione di competenze e gerarchie, una ripartizione
non netta e rigida ma elastica come si evince dallart.308 del tratt.Ce che legittima lazione comunitaria
laddove risulti necessaria per raggiungere nel funzionamento del mercato comune uno degli scopi della
Comunit. Ci induce a ritenere che le fonti comunitarie abbiano una preferenza (e non competenza)
rispetto alle fonti interne. Sempre secondo PALADIN la recezione della normativa comunitaria non pu che
essere attuata nel rispetto dei principi dellordinamento nazionale.
104. Lordinamento italiano e il rispetto degli obblighi internazionali pattizi.
Fino alla legge costituzionale 3 del 2001 lordinamento italiano non prevedeva disposizioni a livello
costituzionale a garanzia dellosservanza degli obblighi internazionali pattizi sorti mediante trattato, la
stessa Corte Cost. escludeva dal novero dellart.10 cost. gli obblighi internazionali pattizi affermando la
propria competenza in materia di sindacato di legittimit ex art.134 Cost.(la questione stata oggetto di
pronunce della Corte:sent.188 del 1980 ove ribadisce che lart.10 non contempla il principio di
adeguamento automatico dellordinamento italiano alle norme internazionali pattizie circoscrivendo
lambito di operativit dellart.10 alle sole norme internazionali generali come ribadito dalla dottrina).
PERLINGIERI il nostro ordinamento si mostrato inadatto a risolvere i casi di antinomie, e ci ha
rappresentato una debolezza per il sistema italiano. Pertanto vita ed estinzione dei trattati veniva lasciata
allinterpretazione e alla prassi sulla base dellidea consolidata che norme internazionali pattizie e trattati
erano insuscettibili di modifica o deroga da parte di leggi nazionali ordinarie successive ed in contrasto con
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esse .Per tali motivi si aperto in precedenza alla Riforma del titolo V l lidea della necessit di un
riconoscimento esplicito da parte della Costituzione allunit politica, economica e sociale europea fino a
sancire linadeguatezza dellart.11 Cost. Il cambiamento avviene con il nuovo art.117 Cost. che sancisce
lobbligo del rispetto dei vincoli comunitari ed attribuisce alle Regioni competenze per lattuazione ed
esecuzione degli atti comunitari nelle materie di loro competenza, costituzionalizza la partecipazione
Regionale in ambito comunitario e riconosce allo Stato poteri sostitutivi per linottemperanza delle regioni.
105. Rapporti tra normativa comunitaria e fonti interne.
Il rapporto fonti interne-fonti comunitarie interessa due aspetti:
1-prospettive e problematiche internazionali
2-il profilo pi rilevante per il giurista interno ossia la normativa da applicare al caso concreto. Il punto 2
non si pu esaurire nel punto 1 poich per PERLINGIERI lorganizzazione comunitaria non esiste come realt
in se per funzionare ed essere applicato necessita di integrarsi nel sistema giuridico di ciascuno Stato
(PERLINGIERI contra CARRINO che ha stravolto il pensiero parlando di due ordinamenti non integrabili)
PALADIN il processo di integrazione tra i due ordinamenti non puo risolversi solo sul piano della
nazionalizzazione del diritto comunitario necessario un rapporto di compenetrazione reciproca e ci si
desume dalla disciplina positiva (es. art. 288 del trattato CE principi generali comuni degli Stati membri)
Il sistema italo-comunitario delle fonti dato dallincontro tra la produzione normativa nazionale e
quella comunitaria.(una locuzione accolta da PALADIN che afferma lunit sistematica si stabilisce
facendo perno sul sistema nazionale. I due ordinamenti non sono nettamente separabili ed autonomi
fermo restando che vero che vi una distinzione tra i due ordinamenti ,essi per non possono essere
separati perch lo Stato ce ha autolimitato la sua sovranit in favore di un ordinamento sovranazionale
ex art.11 Cost.
Questo non avviene in Gran Bretagna che non essendo dotata di una Costituzione scritta non avverte il
problema dellimpatto laddove il contrasto tra le normative escluso. Diversamente per lIrlanda dove
stato necessario emendare la Costituzione che prevedeva la possibilit per il solo Stato di fare leggi. Infatti
lart.29 della Cost. irlandese stato integrato permettendo lingresso nellUE limitando il conflitto tra le
normative poich prevedeva che nessuna legge atto o misura della Comunit potesse avere forza di legge
nello Stato. Limitando ma non eliminando specie in materia di diritti fondamentali.
106. Tutela dei valori fondamentali dellordinamento e strumenti costituzionali di garanzia.
Per cui i problemi di antinomie tra disciplina comunitaria e principi fondamentali interni sono sensibilmente
pi avvertiti nei paesi a Costituzione rigida rispetto a quanto avviene per es. nei paesi di common-law dove
tali problemi sono esclusi. Problema del Tribunale tedesco e comune alla Corte italiana era linsicurezza
derivante da una minore tutela comunitaria rispetto a quella interna, non rinunciando al potere di
controllo. Seconda questione interessa la legittimazione democratica dellUe che non viola la sovranit
popolare purch sia assicurata anche allinterno della struttura comunitaria tale legittimazione. In breve un
chiaro invito a superare il deficit di democraticit allinterno dellUnione. Non si dinanzi ad una Europa dei
cittadini ma nemmeno di una Europa che sfugge al controllo del Parlamento Europeo. Anche se la corte di
Giustizia si pronunciasse sulla validit della norma comunitaria non si esclude che un altro giudice possa
rivolgersi alla Corte Costituzionale che si considera investita del compito di depurare lordinamento dalle
norme incompatibili in virt della chiarezza nellapplicazione del diritto.
107. Il controllo di costituzionalit sulla normativa comunitaria primaria e secondaria.
La tutela delle norme internazionali comunitarie e la regola del pacta sunt servanda non possono sacrificare
i valori costituzionali fondamentali, come dimostrato dalla maggior parte della dottrina e della Corte
Costituzionale (sent.536 del 1995 mantiene ferma lidea del controllo costituzionale per violazione dei
principi fondamentali e dei diritti inviolabili della persona insuscettibili di revisione costituzionale.
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Lopinione opposta invece considera norme e principi costituzionali sottoposti ai regolamenti comunitari
(GALGANO, SORRENTINO parlano di subordinazione nellottica di una visione monistica)
PERLINGIERI (contra Galgano e Sorrentino prefigurano un diritto privato sempre pi legato alle ragioni
internazionali delleconomia pi che alle ragioni nazionali della politica) non bisogna sottoporre le ragioni
nazionali della politica a quelle europee della politica. Lautolimitazione di sovranit dellordinamento
italiano non implica lo stravolgimento da parte dellEuropa dei valori fondamentali. La corte Costituzionale
non pu sindacare direttamente le norme comunitarie in quanto atti non impugnabili dallo Stato. (PALADIN
afferma che sono le norme ricavate da disposizioni e regolamenti ad avere ingresso nel nostro ordinamento
pertanto sarebbero oggetto di sindacato di costituzionalit le disposizioni comunitarie come interpretate
dalla Corte di Giustizia.
PERLINGIERI necessaria una integrazione tra principi comunitari e principi costituzionali anche
mediante lintervento della Corte Costituzionale che rimane la custode dellosservanza della Costituzione
pero necessaria una modifica della Costituzione che assicuri la tutela dei valori fondamentali con
linserimento di una espressa clausola di salvaguardia oggi considerabile implicitamente presente.La
stessa corte di giustizia ha avvertito tale questione intervenendo fin dalla Sentenza Stauder dove si
affermava che i diritti fondamentali della persona fanno parte dei principi generali di diritto comunitario
dei quali la Corte garantisce losservanza purch tale garanzia sia realizzata nella struttura e allinterno
delle finalit della Comunit senza ledere i diritti stessi.
PERLINGIERI
1Non condivide la accettazione supina del primato del diritto creato dal mercato lidea iniziale era infatti
la creazione di un mercato comune ma lautolimitazione di sovranit non pu stravolgere i valori
costituzionali.
2-La corte costituzionale garante della legittimit pur riconoscendo la supremazia della normativa
primaria e secondaria su quella interna e non puo non dettare il limite invalicabile a tutela della
Costituzione
3-Lart.134 Cost. disciplinail controllo di legittimit sugli atti aventi forza di legge provenienti sia
dallinterno che dallesterno e sulla normativa ad efficacia diretta
CONSIDERAZIONI:Se una norma soggetta a controllo di legittimit rispetto ai principi fondamentali
costituzionali evidente la supremazia della Costituzione rispetto alla normativa comunitaria.
PROF.LONARDO : LA NORMATIVA COMUNITARIA SI PONE SU UN LIVELLO INTERMEDIO TRA COSTITUZIONE
E LEGGE ORDINARIA.SE LA NORMA COMUNITARIA DEVE ESSERE CONFORME ALLA COSTITUZIONE VUOL
DIRE CHE LA COSTITUZIONE AD ESSA SOVRAORDINATA (NELLIDEA DI PERLINGIERI)
4- il potere di determinare ed applicare i principi fondamentali spetta alla Costituzione trasferire al di fuori
tale potere significa togliere allordinamento giuridico il suo fondamento o legittimit.
108. <<Poteri impliciti>>, principio di sussidiariet e ripartizione delle competenza.
PERLINGIERI: problema attuale nel sistema delle fonti la questione della ripartizione delle competenze.
Le istituzioni comunitarie non hanno agito nei limiti delle loro competenze ma sempre pi spesso
intervengono al di fuori delle proprie utilizzando con fungibilit la direttiva ed il regolamento limitando cos
il margine di discrezionalit dello stato membro. Tutto ci mediante lelaborazione dei POTERI IMPLICITI ex
art.308 del Tratt.Ce
CONSIDERAZIONI FINALI: La teoria delle fonti non ha pi il suo riferimento esclusivo allinterno
dellordinamento statale che ha perso la sua centralit sia allinterno con larticolazione decentrata sia
allesterno con la normativa comunitaria.( per CAFAGGI ci deriva dalla mancanza del binomio sovranit-
territorio).E necessario pertanto adeguare lapparato statale alle mutate funzioni introducendo una
appropriata legislazione regionale per rendere effettivo il riparto di competenze e andando a modificare
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lingegneria istituzionale dellUE per superare il deficit di democraticit. Un ruolo essenziale in tale sistema
svolto da dottrina e giurisprudenza. Il giurista deve abbandonare linterpretazione letterale a favore di una
interpretazione assiologica poich linterprete deve effettuale un doppio giudizio di legittimit pertanto
linterprete deve individuare ratio e principio ispiratore (assiologia) cosi anche per gli istituti di diritto civile
interpretati alla luce della logica costituzionale e comunitaria. Muta lermeneutica giuridica pertanto
necessario rieducare il giurista per calarlo in un sistema caratterizzato dalla complessit delle fonti.
(vedi pagg. 284-287)









CAPITOLO 8
110. Pluralit delle fonti normative: opportunit di una ridefinizione.
Sono fonti del diritto gli atti o i fatti mediante linterpretazione dei quali si determina la norma. Le fonti, a
loro volta, sono individuate da altre norme (c.dd. norme sulla produzione giuridica). Ogni norma posta da
una norma superiore: al vertice della gerarchia c la Costituzione, il fondamento della quale risiede nella
sua legittimit. La legge statale valida soltanto se rispettosa e attuativa dei valori espressi dai
corrispondenti principi costituzionali. La legge incostituzionale equivale a legge invalida in quanto
esercizio del potere in violazione del suo principio di legittimazione. La legittimit non assorbita dalla
legalit, ma la fonda: la legalit rispetto della legge unicamente se la legge conforme alla Costituzione-
Perlingieri. La legalit esprime anche lesigenza di ricostruire i nessi tra le molteplici fonti operanti sul
medesimo territorio. Ogni potere, in un contesto costituzionale fondato sulla divisione dei poteri, finisce
sempre con lintegrarsi con lesercizio di altri poteri. Sicch lautonomia c.d. privata si integra con gli altri
poteri e confluisce nellordinamento complessivo quale insieme di principi e regole predisposte ed attuate
con la funzione di dettare ordine nella societ. Anche lautonomia, esercitata iure privato rum, sintesi di
valori scelti e di valori imposti, auto ed etero-regolamentazione. Si giustifica, pertanto, lopinione di chi
reputa che lautonomia privata sia una fonte del diritto vera e propria operante in concorso con la legge.
Lattivit negoziale o contrattuale unattivit che produce una norma giuridica (lautovincolamento)
operante nel concreto dei rapporti umani. Lunitariet dellordinamento non esclude, quindi, la pluralit e
leterogeneit delle fonti: tale pluralit ha il suo momento unificante nellordinamento che concorre a
produrre. Quando lo Stato esaurisce in s tutta la produzione legislativa, la teoria della pluralit delle fonti
non ha spazio: la fonte formale e la fonte sostanziale tendono ad identificarsi nello Stato accentrato. Al
contrario, laddove si da spazio ad un pluralismo di entit decentrate ed autonome, che non si esauriscono
nello Stato si pensi agli enti locali o sovranazionali e che legiferano in virt di un potere proprio (rectius
godono di una sfera di autonomia riconosciuta o istituita dal potere sovrano), si produce pluralismo di fonti.
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Lordinamento, unitariamente considerato, composto di norme diverse, che hanno origine nei poteri pi
disparati, e tra tali norme determina una gerarchia:
-FONTI COSTITUZIONALI(Costituzione e leggi costituzionali);
-FONTI COMUNITAIRE e talune FONTI INTERNAZIONALI;
-FONTI PRIMARIE(leggi ordinarie, d.lgs., d.legge, leggi regionali);
-FONTI SECONDARIE (regolamenti amministrativi)
-FONTI TERZIARIE (consuetudine e, secondo taluni, regolamenti e statuti di impresa, condominio,
associazione).
Lopportunit di una ridefinizione del fonti normative si desume se si tiene conto di alcuni fenomeni:
a)rilevanza normativa dei principi costituzionali e loro incidenza sui rapporti intersoggettivi;
b)efficacia immediata del diritto comunitario;
c) c.d. contrattazione collettiva, che tende ad investire tutti i settori della societ. Infatti, il legislatore ha
scoperto che essa, non solo costituisce la forma aggiornata dellautonomia privata nellepoca della
contrattazione di massa, ma anche che essa pu rivelarsi un utile strumento per realizzare importanti
obiettivi di politica del diritto;
d) diffusa abitudine di legiferare mediante latto amministrativo e il regolamento che cagionano problemi
sia sotto il profilo della gerarchia che della sindacabilit, in quanto discussa la loro natura di atti aventi
forza di legge.
Laccentuata pluralit delle fonti in gran parte dovuta al decentramento c.d. amministrativo, attuato sia
riconoscendo agli enti territoriali poteri autonomi ed esclusivi, sia delegando loro taluni poteri. La
ristrutturazione amministrativa, accentuata dalla riforma del titolo V della seconda parte della Cost.,
destinata a produrre una diversificata geografia giuridica caratterizzata da un disegno politico di
regionalizzazione e localizzazione del diritto, ispirato al principio di sussidiariet il preambolo della Carta
dei diritti fondamentali dellU.E. esalta le diverse identit locali e afferma che, in un mondo globalizzato, la
regione rappresenta il momento di avvicinamento tra la domanda sociale e le autorit che sono chiamate a
soddisfarla.
La Corte cost. ha ripetutamente affermato che la legislazione regionale non pu riguardare materie di
diritto privato volte a salvaguardare lunit e leguaglianza. A tale affermazione occorre sollevare
unobiezione: un diritto civile regionale giustificabile non soltanto perch il sistema unitario, sicch
impossibile separare diritto pubblico e diritto privato, ma anche perch non si pu escludere a priori che
leguaglianza si realizzi mediante il pluralismo locale. A tal riguardo occorre ricordare come la stessa Cost.
attribuisca alla normativa regionale il compito di rimuovere ogni ostacolo che impedisce la piena parit
degli uomini e delle donne nella vita sociale, culturale ed economica (art. 117, 7co. Cost.).In epoca di crisi
della sovranit e, dunque, della legge, lautonomia privata (o meglio negoziale) chiamata a svolgere un
ruolo organizzativo di sottoinsiemi sociali. Si pensi alla c.d. autodisciplina che consente, quando difetta una
disciplina eteronoma, di provvedere a regolare talune categorie di interessi con atti di autonomia.
Emblematica la vicenda dei c.dd. codici di autodisciplina che consistono in un complesso di regole che
talune categorie di operatori economici si danno e si impegnano ad osservare nello svolgimento della loro
attivit, sotto pena di misure sanzionatorie irrogate da organismi da esse creati. Negli ultimi tempi le
materie regolate da norme di autodisciplina sono state oggetto di interventi esterni: i settori economici
regolati da codici di autodisciplina sono stati progressivamente governati da fonti eteronome. Queste,
tuttavia, non hanno sottratto ai codici ogni spazio di operativit, tant che non di rado vi si richiamano in
funzione integrativa, delineando cos un concorso di fonti (autonome ed eteronome) nella
regolamentazione dei rapporti tra operatori e consumatori/utenti. Nella complessit della produzione
normativa si deve anche aver riguardo allattivit di supplenza e di stimolo svolta dalla Corte cost. la quale
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pu innovare il sistema cancellando una disposizione (sentenza di accoglimento), imponendo (sentenza
interpretativa di accoglimento) o consigliando (sentenza interpretativa di rigetto) una certa interpretazione,
ampliando il quadro dei soggetti titolari di un diritto di prestazione (sentenza additiva di accoglimento).
Sulla teoria delle fonti hanno uninfluenza particolare le sentenze c.dd. interpretative di una disposizione
che, tra le possibili interpretazioni, fissa quella che appare costituzionale e pertanto non la elimina, oppure
considera la norma costituzionalmente illegittima, bench non sia tale in tutte le sue possibili applicazioni.
La dottrina delle fonti deve, dunque, essere integrata con quella della giurisprudenza costituzionale.
Non meno importante sono, nellottica del sistema italo-comunitario delle fonti, le sentenze interpretative
emanate dalla Corte di Giustizia dellUE. Queste pronunce hanno la stessa forza normativa della fonte
comunitaria interpretata (regolamento o direttiva).Occorre, inoltre, considerare lapporto c.d.
interpretativo desumibile dalla prassi. I precedenti giurisprudenziali, le prassi giudiziaria e notarile,
finiscono col diventare punti di riferimento privilegiati, ovviamente nei limiti della loro rispondenza ai
principi giuridico-formali. necessario, infine, valutare il ruolo delle c.dd. Autorit indipendenti, dette
anche Authorities . Ad esse sono state affidate funzioni di garanzia, controllo e regolamentazione in
materie di particolare rilevanza per lo sviluppo dei rapporti giuridico-sociali: il mercato dei valori mobiliari
(Consob), la concorrenza tra imprese (Autorit garante della concorrenza e del mercato)Molteplici gli
interrogativi sollevati attorno alla natura e alle funzioni delle autorit: accanto al sospetto di illegittimit
costituzionale di tali organismi, delicata la questione della dichiarata indipendenza. Inoltre,
lemanazione di norme regolamentari o provvedimenti ha messo in luce la necessit di collocare
nellattuale assetto delle fonti tale normazione atipica anche se dubbio se considerarla atto
amministrativo o normativo. Le questioni restano aperte. Perlingieri, pertanto, auspica lintroduzioni di
Autorit garanti di rilevanza costituzionale.

111. Gerarchia delle fonti e loro armonizzazione.
Lordinamento, unitariamente considerato, composto di norme diverse, che hanno origine nei poteri pi
disparati, e tra tali norme determina una gerarchia rigida raffigurabile con una piramide. Allapice di questa
v la norma costituzionale. Le leggi ordinarie dello Stato, espressioni sia del Parlamento che del Governo, si
devono armonizzare con la Costituzione. Se ci non avviene si pone un problema di legittimit
costituzionale. Sullo stesso piano delle leggi statali si collocano le leggi regionali che si devono armonizzare
sia con le leggi ordinarie sia con i principi costituzionali. Le leggi provinciali, a loro volta, non possono essere
in contrasto con quelle regionali, quelle dello Stato e con i principi costituzionali. Gli atti di autonomia, sia
collettiva sia individuale, non possono contrastare con le leggi regionali, statale e con i principi
costituzionali. In una posizione rinforzata rispetto alle norme statali sono gli atti normativi dellUnione
europea: cos i regolamenti sono direttamente obbligatori e immediatamente applicabili allinterno degli
stati membri, senza necessit di leggi interne di recezione. Essi hanno per destinatari i soggetti
dellordinamento comunitario e, quindi, i soggetti di diritto interno e nazionale; per oggetto specifici
settori; per finalit la creazione di una legislazione uniforme. Le norme internazionali pattizie, invece, un
atto-fonte di recepimento. Ci avviene o con una legge apposita che da lordine di esecuzione del trattato
ratificato (ordine di esecuzione), o con specifici atti normativi che immettono nellordinamento interno una
disciplina corrispondente a quanto il trattato stabilisce (adattamento speciale ordinario). Lopinione
prevalente reputa che le norme internazionali pattizie abbiano lo stesso valore dellatto normativo che le
recepisce: quello di legge ordinaria che pu essere modificata da una legge ordinaria successiva e possono
essere dichiarate incostituzionali. Tuttavia, le fonti interne che recepiscono il diritto internazionale
resistono allabrogazione da parte di fonti interne successive quando la loro osservanza risponda ad un
interesse costituzionale dellordinamento.

112. Gerarchia dei valori.
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La gerarchia delle fonti non risponde solo ad una ragione di certezza formale dellordinamento per risolvere
i conflitti tra le norme poste da diverse fonti, ma ispirata soprattutto ad una logica sostanziale, cio ai
valori e alla loro rispondenza alla filosofia della vita presente nel modello costituzionale: lo strumento
mediante il quale il sistema normativo assicura lattuazione dei propri principi. Non semplice reperire un
criterio di individuazione della nozione di valore. Il termine usato abitualmente in due accezioni:
-come qualsiasi cosa ritenuta oggettivamente importante o soggettivamente desiderata;
-come criterio di valutazione, come principio generale in base al quale approviamo o disapproviamo una
certa azione.
Nel linguaggio comune i valori, al plurale, indicano gli ideali a cui gli esseri umani aspirano. Il valore
unitario ma i suoi aspetti sono molteplici: politici, sociali, etici, filosofici, giuridici. Quindi si tratta di un
criterio sincretico dovuto a tanti profili tutti concorrenti. Tuttavia v soltanto un criterio al quale il giurista
pu e deve fare riferimento: il dato normativo, espressione e sintesi della molteplicit dei criteri che
tendono ad individuare il valore. La norma, quella interpretata, vivente, si presenta come criterio che tende
ad uniformare la realt attraverso un continuo adeguamento della norma al fatto e del fatto alla norma.
Quanto pi lordinamento giuridico sidentifica con quello sociale, politico, economico, tanto pi
lidentificazione del valore fondata sul criterio normativo sar rispondente alla realt. I valori ai quali si deve
far riferimento sono dunque giuridici; valori giuridici che si rinvengono, innanzitutto, nelle norme
costituzionali.

113. Fonti sovranazionali: i regolamenti e le direttive comunitarie.
La Comunit europea, istituita con Trattato reso esecutivo nel 1957, ha il compito di promuovere, mediante
linstaurazione di un mercato comune e di ununione economica e monetaria, uno sviluppo armonioso,
equilibrato e sostenibile delle attivit economiche , un elevato livello di occupazione e di protezione sociale,
la parit tra uomini e donne, un alto grado di competitivit, il miglioramento del tenore e della qualit della
vita. Tutto ci soprattutto realizzando la libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali,
garantendo la libera concorrenza, promuovendo il riavvicinamento delle legislazioni nazionali e instaurando
una politica comune nei settori dellagricoltura e dei trasporti. Sicch tutti gli accordi tra imprese che
abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza sono vietati e
quindi nulli di pieno diritto. Per lassolvimento di tali compiti gli organi comunitari, oltre a prendere
decisioni e a formulare raccomandazioni e pareri, stabiliscono regolamenti e direttive. I regolamenti,
obbligatori in tutti i loro elementi, hanno portata generale e sono direttamente applicabili in ciascuno degli
Stati membri anche nei rapporti interprivati. Dovere del giudice di individuare la normativa da applicare
considerando linsieme delle disposizioni purch il procedimento di produzione giuridica trovi la sua
legittimazione formale nellambito dellordinamento di appartenenza. La pluralit delle fonti non comporta
necessariamente una concezione pluralistica o atomistica dellordinamento: questo ha una sua unitariet
allorch fondato su valori unitari e sulla gerarchia delle fonti che concorrono a formarlo. Ci significa ce in
tale gerarchia i regolamenti comunitari hanno una peculiare vigenza e prevalgono sulle leggi nazionali. Il
problema si pone in relazione alla loro possibile non conformit a principi costituzionali; occorre cio
chiedersi se il regolamenti comunitari siano suscettibili di controllo di legittimit costituzionale. La risposta
positiva discende dal fatto che per legge dello Stato, di cui allart. 134 Cost., si deve intendere non
soltanto la legge approvata dagli organi statali, ma qualsiasi disposizione avente forza di legge nel territorio
statale. In caso contrario, i regolamenti comunitari finirebbero con il rappresentare variabili indipendenti,
interpretabili dalla sola Corte di Giustizia. I diritti fondamentali e i principi dellordinamento costituzionale,
invece, rappresentano i limiti allattivit normativa dellUE, la quale non pu con i suoi regolamenti toccare
la struttura e i valori caratterizzanti la nostra Cost. Occorrer attendere che sia sovraordinata alle
costituzioni e ai principi costituzionali nazionali degli Stati membri una costituzione dellUE con le relative
garanzie. Resta comunque la necessit di sottoporre alla nostra Corte cost. la questione di legittimit per
come la fonte comunitaria interpretata dalla Corte di giustizia.
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Quanto alla direttiva, essa non immediatamente applicabile ma richiede che ciascuno Stato la attui,
emanando disposizioni interne corrispondenti, sotto responsabilit del danno che linerzia o il ritardo nella
recezione provoca al cittadino. Da qualche tempo la prassi ha individuato una categoria di direttive con
efficacia diretta: quando esse siano incondizionate, sufficientemente precise e sia scaduto il termine
concesso allo Stato membro per il recepimento, la direttiva direttamente applicabile nei rapporti tra
cittadino e autorit statale (c.d. efficacia verticale), mentre ne esclusa lapplicabilit diretta nei rapporti
tra cittadini (c.d. efficacia orizzontale). Le direttive con efficacia diretta prevalgono sulle leggi ordinarie
interne ma sono comunque sottoposte alla Costituzione italiana. La totale identificazione tra regolamenti e
direttive direttamente applicabili per esclusa perch il Trattato distingue tra interventi di unificazione e
interventi di armonizzazione legislativa e quindi gradua gli interventi secondo che sia necessaria la stessa
disciplina (regolamento) o basti lomogeneit, lanalogia di disciplina (direttiva). La direttiva direttamente
applicabile pone problemi per la teoria delle fonti. Essa, anche quando non direttamente applicabile, vale
come criterio per linterpretazione del diritto interno. Dipende dellinterpretazione del giudice nazionale,
chiamato ad individuare il diritto applicabile, se la direttiva sia idonea a prevalere sulle fonti primarie
nazionali o se costituisca un mero parametro di preferibilit tra le molteplici interpretazioni possibili delle
fonti interne. Il giudice, se valuta la direttiva direttamente applicabile, disapplica la legge ordinaria statale
con essa contrastante; diversamente, applica soltanto la legge statale, interpretandola in modo conforme
alla direttiva. Pertanto, le direttive hanno forza normativa in dipendenza del loro contenuto, cio di un
criterio sostanziale (direttiva dettagliata e quindi direttamente applicabile). Ci rappresenta unanomalia
nel nostro sistema perch introduce, ad un livello superiore a quello delle fonti primarie, criteri di
identificazione della fonte non formali. Nel rispetto del Trattato, occorre insistere sulla vincolativit
soltanto di principio delle direttive: il suo contenuto normativo vincolante solo per quanto riguarda il
conseguimento dello scopo. Pertanto, la legislazione ordinaria interna deve rispettare solo lo scopo mentre
pu derogare alla normativa di dettaglio eventualmente inserita nella direttiva, purch non siano messi a
repentaglio i principi della stessa.

114. Dallautonomia privata allautonomia negoziale.
Non semplice definire lautonomia privata. Una definizione usuale intende per autonomia privata il
potere, riconosciuto o concesso dallordinamento statale ad un individuo o a un gruppo, di determinare
vicende giuridiche in conseguenza di comportamenti liberamente tenuti. In particolare, lautonomia
privata viene riconosciuta come attivit e potest, creativa, modificativa o estintiva di rapporti giuridici fra
privato e privato. Al fondo di questa concezione risiede la libert di regolare da s le proprie azioni, cio di
determinare le regole mediante una concorde intesa. Dietro il fascino della formula, tuttavia, non si
inteso altro che liberismo economico e traduzione in regole giuridiche di rapporti di forza mercantili.
Questa concezione radicalmente cambiata nellambito della gerarchia costituzionale dei valori ove la
libert della persona subordina a s liniziativa economica. Il quadro attuale va quindi rimeditato con
attenzione. Si ritiene superata la distinzione tra natura privata o pubblica del soggetto che compie latto di
regolamentazione dellinteresse, sicch esplicazione di autonomia anche quella di un ente pubblico che
decide di agire, non iure imperiima iure privatorum ad es. un comune che vuole acquisire un immobile
pu concludere un contratto di compravendita col proprietario anzich ricorrere ad un provvedimento
autoritativo. Emerge, quindi, linesattezza della tradizionale definizione di autonomia privata come potere
riconosciuto o attribuito ad un privato: il potere spetta in realt a tutti i soggetti giuridici, siano esse
privati o pubblici. Inoltre, c da considerare che la regolamentazione degli interessi pu anche essere
frutto dellincontro di volont di enti pubblici, talvolta previsto espressamente dalla legge. Si pensi al rinvio
ai principi del codice civile per la disciplina degli accordi tra p.a. e cittadini. Pertanto gli strumenti offerti
dallo ius civile hanno acquisito la fisionomia di strumenti di diritto comune svincolato dalla rigida dicotomia
diritto privato-diritto pubblico. Alla luce di ci, la locuzione autonomia privata pu addirittura essere
fuorviante. Quanto allespressione autonomia contrattuale, essa coglie esclusivamente quellattivit che
si manifesta con il compimento di un negozio bi- o plurilaterale a contenuto patrimoniale. Sicch la
locuzione pi idonea a cogliere la vasta gamma delle estrinsecazioni dellautonomia e quella di autonomia
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negoziale, perch pu riferirsi anche ai negozi a struttura unilaterale e ai negozi a contenuto non
patrimoniale. Possiamo definire lautonomia negoziale come il potere riconosciuto o attribuito
dallordinamento al soggetto di diritto, pubblico o privato, di regolare con proprie manifestazioni di volont
interesse privati o pubblici, comunque non necessariamente propri.

115. Autonomia privata come dogma.
Lautonomia privata tuttora considerata un dogma: la sua nozione strettamente legata a quella di
iniziativa privata e di attivit dei soggetti come espressione della propria libert. La sua origine storica ed
ideologica pu essere ricondotta alle dottrine che, in una prospettiva individualistica, pongono la volont
dei soggetti al centro dellordinamento. Sul presupposto che ciascuno il miglior giudice dei propri
interessi, lautonomia privata e innanzitutto autodeterminazione, autoregolamentazione, potere della
volont. Circa la natura dellatto di autonomia privata, si contendono il campo 2 teorie:
-La teoria volontaristica che considera latto negoziale come potere della volont, con i limiti
dellaffidamento e della responsabilit. Latto negoziale vincolante in quanto espressione del soggetto,
sicch prevalente la tutela di colui il quale manifesta la volont. Tale manifestazione vincolante se
risponde alla volont effettiva del soggetto o alla sua volont reale. Il destinatario tutelato nei limiti nei
quali la volont manifestata conforme alleffettiva volont del dichiarante. Questa teoria trascura
lesigenza di sicurezza e di correttezza nella circolazione dei beni e sacrifica la tutela dei destinatari delle
offerte allaltrui volont interna, non a quella manifestata.
-La teoria precettiva o normativa secondo la quale laffidamento del destinatario si realizza su ci che il
dichiarante ha manifestato allesterno.
Si evitano cos gli svantaggi insiti nella concezione precedente. Considerare il negozio come precetto,
dichiarazione normativa, autoregolamento significa riconoscere allautonomia negoziale il ruolo di fonte di
diritto. La differenza tra le due opinioni si fa consistere nel fatto che, mentre nella teoria della volont vi
corrispondenza tra effetti voluti ed effetti giuridici, nella teoria precettiva vi sarebbe corrispondenza tra
effetti dichiarati ed effetti giuridici. In sostanza, in entrambe vi la tendenza ad instaurare una rispondenza
tra volont, reale o manifestata, ed effetti giuridici. Lautonomia negoziale si traduce, tendenzialmente,
nelle libert di negoziare, di scegliere il contraente, di determinare il contenuto del contratto o dellatto, di
scegliere, talvolta, la forma dello stesso. Ora, in uno stato sociale di diritto, non giustificabile
unautonomia negoziale quale dogma in s perch non tutto ci che voluto dalle parti meritevole di
tutela, lecito, ragionevole e proporzionato, cio conforme ai principi e ai valori dellordinamento.

116. Atto di autonomia e atto di iniziativa.
Lelemento costante nella teoria degli atti e dellattivit dei soggetti liniziativa non lautonomia negoziale
poich in concreto lautoregolamento pu mancare. Tuttavia, sono stati addotti molti argomenti a
giustificazione dellautonomia come dogma o come valore.
- Un primo argomento fa leva sulla necessit di preservare leguaglianza formale: soltanto con la garanzia
dellautoregolamentazione concessa a ciascuno, a prescindere dalle condizioni o circostanze individuali,
sarebbe possibile mantenere la parit di trattamento. Lopinione smentita dallattuale legislazione sociale
ed interventistica che rifiuta leguaglianza formale e, sulla base della diseguaglianza sostanziale, tende a
privilegiare la parte debole nei confronti dellaltra pi forte.
- Un secondo argomento si ricava dal dogma del parallelismo delle fonti, secondo il quale ci che nato per
contratto, per libera volont delle parti, non pu essere modificato o estinto che per volont altrettanto
libera e concorde delle parti stesse. Questo dogma trova numerose smentite. In realt la struttura di un
negozio modificativo o estintivo non dipende dalla struttura dellatto costitutivo ma dalla valutazione
dellassetto di interessi, sicch anche una sola parte ha il potere di modificare o estinguere. Inoltre, sono
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numerose le ipotesi di intervento di fonti diverse dalla volont delle parti nella formazione del regolamento
contrattuale. Si pensi ad es. allart. 1339 c.c.il quale dispone che le clausole apposte dalle parti ma difformi
dalla previsione legale, siano automaticamente sostituite da quelle predisposte dalla legge, ovvero alla
contrattazione collettiva che si riflette sui contratti individuali di lavoro.
Lautonomia si prospetta, quindi, come atto di iniziativa di almeno una delle parti interessate alla
negoziazione. Attuazione non soltanto di diritti soggettivi ma anche di doveri di solidariet e a volte di
specifici obblighi legali a contrarre. La negoziazione si prospetta sempre pi in tecniche e forme
diversificate, s da escludere che si possa costruire una figura negoziale unitaria.

117. Fondamenti diversificati dellautonomia negoziale nel sistema italo-comunitario delle fonti.
Il tentativo di individuare il fondamento dellautonomia negoziale nella garanzia costituzionale
delliniziativa economica privata (art. 41 Cost.), parziale: lautonomia negoziale non si identifica e non si
esaurisce con gli atti dimpresa. La negoziazione, avente per oggetto situazioni soggettive non patrimoniali,
non si pu non collegare al principio generale di tutela della persona umana (art. 2 Cost.).
Gli atti di autonomia hanno dunque fondamenti diversificati in funzione dei valori e degli interessi da
realizzare: gli atti esistenziali trovano sostegno, non nellart. 41, ma negli artt. 2-3-13 e 32 Cost.; gli atti
associativi hanno quali referenti normativi gli artt. 2-3 e 18 Cost.; gli atti di famiglia hanno fondamento negli
artt. 2-29 e 30 Cost.; gli atti di lavoro subordinato trovano supporto negli artt. 1 e 35 ss. Cost.
Lautonomia negoziale trova fondamento anche nei principi di diritto comunitario, ispirato a mercato, alla
concorrenza, allordine pubblico economico comunitario. Tuttavia, gli atti di autonomia hanno un comune
denominatore nella necessit di essere volti a realizzare interessi e funzioni meritevoli di tutela e
socialmente utili; e nellutilit socialec sempre e comunque lesigenza che atti e attivit non siano in
contrasto con la sicurezza, la libert, la dignit umana (art. 41, 2co., Cost.). Ovviamente, al diverso
fondamento (costituzionale e comunitario) corrisponde una diversa collocazione nella gerarchia dei valori.
Nn possibile dunque un discorso unitario sullautonomia negoziale: lunitariet assiologia, poich
unitario lordinamento incentrato sul valore della persona. Pertanto, piuttosto che individuare il
fondamento dellautonomia contrattuale, sono da ricercare i fondamenti (costituzionali e comunitari)
dellautonomia negoziale.

118. Autonomia contrattuale e diritto comunitario.
Lautonomia negoziale, ed in particolare lattivit contrattuale, deve essere esaminata anche dal versante
del diritto comunitario. Lobiettivo di promuovere lunione economica e monetaria e lo sviluppo delle
attivit economiche dei Paesi membri si tradotto in una normativa che incide sullautonomia contrattuale
nel senso non tanto di limitarla, quanto di modularla in funzione del progressivo conseguimento di tali
finalit. In questa ottica va valutata la disciplina della pubblicit ingannevole e comparativa e quella che
impone agli imprenditori (c.d. professionisti) precisi obblighi di informazione e conferisce ai
consumatori/utenti efficaci strumenti di tutela. Emblematica la normativa sul c.d. ius poenitendi(diritto di
ripensamento) in materia di contratti negoziati fuori dei locali commerciali. Di rilievo sono gli obblighi
gravanti sulle imprese di investimento e sulle banche di comportarsi con diligenza , correttezza e
trasparenza e di operare in modo che i loro clienti siano sempre adeguatamente informati. Non meno
rilevante lobbligo del professionista, nellambito dei contratti a distanza, di fornire al consumatore
tutte le informazioni per iscritto o su altro supporto duraturo a sua disposizione ed a lui
accessibile.Strumento per la realizzazione di un efficace sistema di circolazione delle informazioni, che
attenui la disparit di forza tra il professionista e il consumatore/utente, la disciplina di matrice
comunitaria volta a depurare il contenuto dei contratti dalla clausole c.dd. abusive o vessatorie, cio da
quelle pattuizioni non ignote al nostro codice civile (art. 1341, 2co.) che determinano a carico del
consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.
28

In conclusione:
- Nellambito della disciplina comunitaria un ruolo decisivo attribuito alla veste che assume e con la quale
veicolata linformazione: la forma scritta; sicch anche nellordinamento comunitario si discorre di
rinascita del formalismo o di neoformalismo;
-Appare sempre pi concreta lopportunit di una diversificazione dellautonomia contrattuale, da operare
in ragione della natura dei soggetti: autonomia del professionista e autonomia del consumatore/utente;
-Si va concretando la rilevanza dello stato di debolezza economica dei soggetti, anche seprofessionisti, nei
confronti di chi comunque sia in grado di determinare un eccessivo squilibrio;
-Il processo di riavvicinamento degli ordinamenti dei Pesi membri della Comunit sembra procede con
passi meno incerti.

119. Limiti allautonomia negoziale e giudizio di meritevolezza dellatto.
Latto di autonomia negoziale non un valore in s: lo pu essere se ed in quanto risponda ad un interesse
meritevole di tutela. Occorre verificarlo di volta in volta. Si ritenuto, nellimmediato dopoguerra, che
alcune norme del codice del 42, ispirate allinterventismo economico, fossero incostituzionali giacch
contrarie alla libert di iniziativa privata. Si parl di profanazione dellautonomia privata dovuta a
disposizioni quali lart. 1339 c.c., che prevede linserzione automatica di clausole nei contratti, o lart. 1419,
2 co., il quale stabilisce che la nullit di una clausola non importa la nullit del contratto se la clausola
invalida pu essere sostituita automaticamente. Queste norme limitano lautoregolamento perch
prevedono linserimento automatico di una regola esterna in un contratto, rispondente al fenomeno di
integrazione del contratto mediante norme, usi ed equit secondo lart. 1374 c.c. Il regolamento
contrattuale ha le sue fonti, oltre che nel contratto, nella legge, negli usi, nellequit. Costituisce un limite
positivo allautonomia privata la previsione dellesecuzione specifica dellobbligo a contrarre. Con lart.
2932 si tende al risultato concreto voluto dalle parti, anche se una di esse non pu o non vuole pi
concludere il contratto. La preoccupazione di chi considera incostituzionali tali norme non si giustifica. Le
norme in questione sono armonizzabili con i principi costituzionali perch possono servire a superare la
diseguaglianza di fatto, a creare i presupposti per una parit di trattamento. I c.dd. limiti allautonomia,
posti a tutela dei contraenti deboli, non sono pi esterni ed eccezionali, ma interni.

120. Gerarchia dei valori e meritevolezza dellatto.
Lattenzione va incentrata sugli aspetti teleologici e assiologici degli atti di autonomia negoziale, sulla loro
meritevolezza secondo lordinamento giuridico. La gerarchia dei valori in base alla quale esprimere il
giudizio di meritevolezza prestabilita nelle fonti normative gerarchicamente superiori, mentre liniziativa e
le modalit delle sue concrete attuazioni sono pi di prima rivendicate, in una sorta di sussidiariet, alla
liberta delle parti interessate. Tutto ci va collocato nellesperienza di una economia globale, che tende
invece ad essere rappresentata mediante una prassi mercantile, rivolta ad identificare il contenuto
dellordine pubblico con i principi comuni alle nazioni civili. Si pensi alla lex mercatoria, quale diritto
creato dal ceto imprenditoriale, senza la mediazione del potere legislativo degli Stati, e formato da regole
destinate a disciplinare in modo uniforme i rapporti commerciali che si instaurano entro lunit economica
dei mercati. Occorrerebbe riconoscere che ci che valido nelle nazioni di civilt affine non pu non
essere valido nella nostra nazione. Al di l della problematicit di definire civili le nazioni, al fondo v una
diversa accezione di mercato che, oggi, pu essere definito come uno statuto normativo complesso
destinato a garantire il suo regolare funzionamento mediante unadeguata tutela sia del produttore che del
consumatore e nellassoluto rispetto delle primarie, indifferibili esigenze delluomo.

29

121. Tipicit e atipicit nei contratti: a) preliminare superamento della bipartizione tra contratto in
generale e singoli contratti.
Il tema dellautonomia negoziale normalmente ricondotto alla dicotomia contratti tipici-contratti atipici;
dicotomia enfatizzata dalla concezione della causa come funzione economico-sociale che se, rispetto ai
negozi nominati e dotati di una disciplina legale, il controllo circa lidoneit della causa si pu ritenere gi
fatto dalla legge in astratto, rispetto ai negozi che non rispondono a tipi legali lidoneit della causa deve
essere controllata dal giudice di volta in volta in concreto. Preliminarmente occorre soffermarsi su
unulteriore distinzione dottrinale, anchessa da arginare: quella tra la disciplina generale del contratto e le
singole discipline dei c.dd. contratti tipici. Il nostro codice civile dedica una prima parte al contratto
generale e, a seguire, mostra attenzione verso i singoli contratti, definiti tipici o, meglio, tipi che hanno
una disciplina particolare. Tale netta distinzione oggetto talvolta di interpretazione rigida ed eccessiva
che prescinde dalla necessaria interdipendenza che deve invece sussistere tra le due discipline, per
risolversi nella riconduzione meccanica del fatto al tipo legale. Un tale modo di argomentare fa s che la
parte generale del contratto e, ancor di pi, i principi generali di derivazione non soltanto codicistica, ma
anche speciale e comunitaria, rischiano di non trovare corretta applicazione. Tale rischio frutto del
metodo meramente deduttivo della sussunzione sillogistica, basato sulla distinzione tra fattispecie astratta
e fattispecie concreta. Sicch apparso preferibile discorrere, pi che di fattispecie astratta, di tipo, di
sottotipo, di fattispecie dotata di elasticit.Un ulteriore argomento utile per superare la netta
distinzione tra contratto in generale e singoli contratti (c.dd. tipi normativi), si trae dallart. 1323 c.c.,
secondo il quale tutti i contratti, ancorch non appartengono ai tipi che hanno una disciplina particolare
sono sottoposti alle norme generali contenute in questo titolo. Linterpretazione di tale disposizione non
pacifica: taluni, giustamente, considerano la disciplina del singolo tipo incompleta, perch da integrare con
la disciplina del contratto c.d. generale; altri, diversamente, tendono a considerarla esaustiva. Questultimi
sostengono che al concreto contratto si applica esclusivamente la sua disciplina particolare. Questa
impostazione non accettabile perch la disciplina particolare non esclude il suo inserimento nel sistema,
anzi lo presuppone: non possibile individuare la disciplina del singolo contratto se non lo si colloca nella
disciplina generale del contratto. Sotto questo profilo, lo studio dei contratti lamenta anche la netta
separazione tra disciplina del contratto (generale o particolare) e disciplina delle obbligazionio, meglio,
delle situazioni patrimoniali. Al riguardo, occorre tener presente che la disciplina di un singolo contratto
non affatto esaustiva, ma va completata con le discipline del contratto in generale ed anche delle
situazioni patrimoniali.
Va superata anche la polemica alimentata dal pregiudizio che nel nostro ordinamento esisterebbe solo la
figura del contratto in generale e non vi sarebbe spazio per la categoria del negozio giuridico. Nel codice
civile si scelto di disciplinare il contratto, ma anche del contratto in generale non c traccia nella realt. Il
legislatore non ha certo voluto disciplinare qualcosa che non c quanto piuttosto ha voluto stabilire un
insieme di principi e di regole tendenzialmente applicabili ai contratti, compresi quelli c.dd. tipici.

122. b) Distinzione tra liceit e meritevolezza dellatto.
Lautonomia negoziale meritevole di tutela se risponde non soltanto ai principi presenti a livello ordinario
ma a quelli gerarchicamente superiori che operano nel sistema italo-comunitario delle fonti. In questa
prospettiva liceit e meritevolezza non si identificano. Il problema di traduce nellalternativa: riservare
autonomia concettuale e normativa al complessivo art. 1322 c.c.o affermare linutilit del secondo comma
(1 co.: le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge;
2 co.: le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina
particolare purch siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo lordinamento giuridico).
Questultima soluzione trova spazio quando si identifica il disposto di cui al 2 co. con la valutazione di non
illiceit e, quindi, con le norme che discorrono di causa illiceit per contrariet a norme imperative,
allordine pubblico o al buon costume (art. 1343), di contratto in frode alla legge (art. 1344) e di motivo
illecito (art.1345). Non appare per corretto esaurire la portata dellart. 1322, 2co., nel giudizio di liceit.
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Tale soluzione contraddetta dalla consapevolezza che il contratto, anche tipico, va sempre sottoposto al
controllo di meritevolezza: che le parti possano anche concludere contratti atipici purch diretti a realizzare
interessi meritevoli di tutela secondo lordinamento giuridico principio generale. Non basta che latto sia
lecito, necessario che sia meritevole di tutela in quel contesto particolare (in considerazione di quei
soggetti, di quel momento, di quella clausola aggiunta...): latto negoziale valido non tanto perch voluto
ma se, e soltanto se, destinato a realizzare, secondo un ordinamento fondato sul personalismo e sul
solidarismo, un interesse meritevole di tutela. Laffermazione, secondo la quale il concreto negozio tipico
se corrisponde ad una fattispecie astratta disciplinata dalla legge, mentre atipico se non previsto da
alcuna norma, ha una mera valenza classificatoria, descrittiva. necessario sempre dare prevalenza alla
concretezza del contratto, anzich alla sua astratta previsione. Occorre, dunque, ragionare per problemi
non per concetti. Latteggiamento mentale deve cambiare: occorre individuare il contratto concreto
mediante unattenta analisi di tutti i suoi aspetti e peculiarit. In primo luogo doveroso compiere
unanalisi meticolosa del caso concreto (metodo casistico); poi, anzich sussumerlo nella fattispecie
astratta o in un tipo secondo lordinamento di riferimento, va individuata la normativa da applicare in
modo che risulti la pi ragionevole ed adeguata. basilare, altres, interpretare i commi 1 e 2 dellart. 1322
c.c., senza separarli, ma collegandoli fra di loro. La loro lettura disgiunta ha indotto ad asserire la superfluit
per i contratto tipici del controllo di meritevolezza, necessario soltanto per la clausola atipica o il contratto
atipico. In realt, non si pu compiere un controllo di meritevolezza di una clausola atipica, contenuta in un
contratto tipico, se prima non si comprende come essa incide su quel contratto. Ad es. se in una
compravendita il pagamento del prezzo rinviato di centanni, si dinanzi ad una clausola che finisce col
trasformare la normale funzione di quel contatto. Nel codice civile del 42 lautonomia negoziale non si
identifica pi col voluto, n fondata sullobbligo di rispettare il patto (secondo lantico brocardo pacta
sunt servanda); si introducono il controllo di meritevolezza, lintegrazione e la sostituzione di autorit degli
effetti voluti dalle parti con effetti legali ragionevolmente collegabili a quel contratto. Lautonomia
negoziale, dunque, non soltanto autoregolamentazione, ma sintesi tra autoregolamentazione ed etero
regolamentazione. La rispondenza al tipo non richiesta: sufficiente riferirsi allinteresse perseguito e
giudicato meritevole di tutela.

123. c) Crisi della distinzione tra contratti tipici e atipici.
Il superamento della netta demarcazione tra tipicit e atipicit dei contratti trova numerosi riscontri nella
fenomenologia negoziale. Si pensi al radicale cambio di atteggiamento nei confronti delle patologie
negoziali. Dalla netta contrapposizione tra le figure della nullit ed annullabilit hanno tratto via via
importanza le eccezioni: la nullit non soltanto assoluta, ma relativa; non soltanto totale, ma parziale;
sindividuano ragioni per derogare alla disciplina dellannullabilit. Ci in quanto i rimedi devono essere
adeguati agli interessi, sicch la prevalenza della nullit parziale, quale espressione della prevalenza del
principio di conservazione degli effetti, condivisibile ogni qualvolta bene che il contraente (debole)
raggiunga il risultato, almeno in parte. La nullit divenuta per lo pi nullit di protezione, di garanzia;
sicch, non pi chiunque vi ha interesse legittimato a far valere la nullit, ma soltanto colui che
garantito dalla nullit. Ne deriva la necessit di ricostruire la nozione di contratto non i termini generali ed
astratti ma sottolineando linteresse regolato, il fenomeno sostanziale, fatto da tante circostanze che non
possono essere tutte previste. Si pensi che un specifica operazione, se conclusa fuori da locali commerciali,
ha una disciplina diversa rispetto alla medesima operazione realizzata in un locale commerciale; e qualora
sia conclusa da un contraente debole, deve essere sottoposta alle normative che tutelano costui.
Emergono in modo sempre pi intenso principi che esigono applicazione non solo nei confronti dei
consumatore, ma ovunque vi sia un contraente debole nei confronti di un contraente forte e ovunque vi sia
un approfittamento, una mancanza di equilibrio, un regolamento ingiusto. Emblematico si rivela il contratto
di subfornitura che ha introdotto il principio fondamentale secondo il quale va assicurata tutela anche
allimprenditore-subfornitore che si trovi in una posizione di debolezza nei confronti di un altro
imprenditore. Si tratta di normative a protezione di chi, in concreto, subisce una imposizione ingiusta,
irragionevole, squilibrata, sproporzionata. Il controllo di meritevolezza si ispira sempre pi al principio di
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proporzionalit. Proporzionale non vuol dire che deve esserci equivalenza di prestazioni n netta
corrispettivit, ma equilibrio, proporzione nel regolamento. Si pensi al caso di chi, volendo acquistare
lappartamento confinante per ampliare il proprio, disposto a pagare un surplus rispetto al valore di
mercato. Nessuno potrebbe affermare che lacquirente, pagando di pi, conclude un contratto non
meritevole per la mancata corrispondenza del prezzo con il valore di mercato. Non concorrono
allindividuazione del tipo contrattuale:
-La struttura negoziale, in quanto la medesima funzione pu essere realizzata mediante pi strutture
secondo il principio delleconomia degli atti e delle dichiarazioni. La variabilit della struttura induce a
concludere che questultima non incide sulla individuazione della funzione e prescinde del tutto dalla
tipicit o atipicit del contratto. Si pensi alla remissione del debito. un negozio che produce il proprio
effetto (estinzione dellobbligazione) con strutture diverse: a volte occorre una struttura bilaterale; altre
sufficiente una struttura unilaterale. In particolare, occorre accertarsi se ogni dichiarazione di volont delle
parti sia necessaria. Nellesempio precedente, occorre verificare se il debitore abbia o meno un interesse
giuridicamente rilevante alla non estinzione dellobbligazione. Se ha tale interesse, deve partecipare alla
struttura ed il negozio sar bilaterale. Se manca, si avr la struttura unilaterale.
-La forma della manifestazione. Si pensi alla donazione: purch fatta per spirito di liberalit, sar donazione
sia quella che si realizza mediante atto pubblico, sia quella di modico valore possibile anche senza atto
pubblico.
-Loggetto del contratto, che non decisivo per lindividuazione del tipo, ma concorre a delimitarne la
portata e la disciplina. In proposito si pu fare riferimento alla definizione legislativa di vendita (art. 1470
c.c.) quale contratto che ha per oggetto il trasferimento della propriet di una cosa o il trasferimento di un
altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo. La vendita pu avere ad oggetto non soltanto il diritto di
propriet ma qualsiasi altro diritto, sicch lart. 1470 va correlato agli artt. 1260 e ss. c.c., contenenti la
disciplina del trasferimento del credito. Secondo lart. 1260, per, il creditore pu trasferire a titolo
oneroso o gratuito il suo credito.
la funzione, dunque, ad incidere sullidentificazione del contratto, la causa a qualificare il contratto, non
loggetto, n tanto meno la forma o la struttura. Il contenuto del contratto, quale atto nel suo complesso,
linsieme delle pattuizioni, concorre, invece, allindividuazione degli effetti della fattispecie e, quindi, alla
sua interpretazione e qualificazione. Ci che rileva individuare linsieme della clausole contrattuali e degli
affetti legali quale contenuto di quel particolare determinato contratto, a prescindere dalla tipicit o dalla
atipicit. Talvolta si confondono tipicit e tassativit. In un noto trattato sulla propriet, Gambaro afferma
che la presenza di un sistema di pubblicit legale (la trascrizione) esclude gi di per s che la sola autonomia
privata possa generare nuovi diritti reali. Ma tipicit dei contratti e tassativit della pubblicit sono concetti
diversi. Lart. 2643 c.c., nello stabilire che si devono rendere pubblici col mezzo della trascrizione: 1) i
contratti che trasferiscono la propriet di beni immobili, intende che si debba trascrivere non soltanto la
compravendita, riferendosi cos ad un tipo, ma anche, ad esempio, un mandato ad alienare o ad acquistare
un bene immobile che produce ugualmente il trasferimento del diritto. Ancora, secondo lart. 2643 c.c.,
vanno trascritti i contratti di locazione di beni immobili che hanno durata superiore a nove anni. Tale
norma intende riferirsi non al tipo locazione ma alla funzione di dare in godimento un bene immobile.
Pertanto, sar applicabile anche in caso di leasing o comodato di durata superiore a nove anni.
Un cenno meritano i negozi costitutivi di societ. Al riguardo si rinvengono forme transazionali o contratti
societari comunitari non previsti dal codice civile. Sarebbe pertanto riduttivo considerare contratti di
societ soltanto quelli tipici. La giurisprudenza, in un caso di s.r.l., ha contribuito a distinguere il contenuto
tipico da quello atipico: la s.r.l. si caratterizza per la limitazione di responsabilit, sicch una clausola
statutaria che prevedesse lestensione della responsabilit ai soci sarebbe nulla. Tuttavia, si asserisce la
validit di un patto parasociale nel quale i soci si impegnano a sottoscrivere un aumento di capitale qualora
la societ si trovasse in difficolt. La differente soluzione giustificata dalla circostanza che le questioni
attengono a due piani diversi: lo statuto affidamento per i terzi; il patto parasociale impegna solo i soci. Si
profila, quindi, la possibilit che sotto letichetta s.r.l. si rivelino assetti societari diversi che, per, non
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saranno legali, bens sociali o giurisprudenziali. doveroso, infine, riservare qualche attenzione a tre
importanti figure: i negozi collegati, misti e indiretti.
a) Negozi collegati. Mediante luso di pi negozi, ognuno con una funzione tipica o atipica che sia, si
persegue non la realizzazione degli effetti ad essi individualmente attinenti, ma un unico scopo, e ci in
virt della sequenza logica e cronologica mediante la quale viene a prodursi il collegamento tra i negozi:
risultato finale non realizzabile altrimenti in mancanza anche di uno solo di essi. Latto non pu essere pi
valutato nella sua individualit e, quindi, non ha senso definire ancora il singolo atto tipo. Loperazione
destinata a produrre un certo effetto: la funzione realizzata non si pu identificare con le singole funzioni
degli atti, ma con la funzione complessiva. E lo stesso controllo di meritevolezza va effettuato sul complesso
delloperazione.
b) Contratti misti. Si pensi al contratto di parcheggio o di portierato, entrambi misti perch sarebbero
nientaltro che la somma si pi contratti tipici. Tuttavia, potrebbe risultare misto anche un contratto
costituito dallinsieme di uno legalmente tipico e di uno socialmente tipico o neppure socialmente tipico.
c) Negozio c.d. indiretto. Si ha negozio indiretto quando si utilizza uno schema tipico per raggiungere uno
scopo che non quello normalmente riconducibile a quel dato tipo negoziale ma ulteriore o addirittura
diverso. Questa non una situazione anomala perch il modello di organizzazione degli interessi quello
tipico mail concreto interesse diverso da quello normalmente perseguito, verificandosi una divergenza tra
scopo pratico e funzione tipica. Ad es. il ricorso al mandato ad alienare pu realizzare in concreto un
trasferimento della propriet. Non vi nulla di anomalo: si avr un uso indiretto del mandato, tipicamente
destinato a conferire un incarico. Pertanto, corretto discorrere, anzich di negozio indiretto, di uso
indiretto del negozio.

124. Nuovi profili del contratto.
Le forti trasformazioni sociali, linternazionalizzazione delleconomia, le innovazioni tecnologiche hanno
avuto sulla nozione di contratto un effetto dirompente. Paradigmatica levoluzione delluso dello
strumento contrattuale nelle relazioni industriali, nella materia del lavoro, da parte delle pubbliche
amministrazioni. Oggi il fenomeno contrattuale pu essere definito plurimo, riconducibile ad una unit
minima sempre pi arricchita dalla circostanze peculiari delle singole fattispecie. Ci comporta, da un lato,
linsufficienza e la scarsa utilit della disciplina c.d. generale, dallaltro, la necessaria stretta integrazione di
questa con le discipline di settore e con quelle concernenti i singoli contratti, in un unico sistema aperto dal
quale trarre i principi e regole pi ragionevoli ed adeguati agli interessi in gioco secondo uninterpretazione
che si allontani dal meccanismo della sussunzione del fatto nella fattispecie astratta. Non sembra idonea,
tuttavia, nemmeno il procedimento opposto rispetto alla sussunzione, consistente nel c.d. metodo
tipologico. Questa tecnica fa s che si producano gli effetti legali enunciati per un tipo contrattuale, purch
vi sia identit tra le singole parti del contratto e le singole attribuzioni costitutive del tipo legale, anche se
hanno una funzione diversa. Al contrario, nel procedimento analogicocondizione di operativit degli effetti
di una fattispecie legale non tanto laffinit con il fatto concreto, quanto soprattutto la stessa ratio,
lidentit degli interessi da contemperare. Lesigenza di rapidit delle contrattazioni e, ancor di pi, il
principio di economia degli atti hanno consentito lelaborazione di una teoria degli atti pi articolata,
ispirata al superamento di una concezione pan contrattualistica e ancora suggestionata da un falso
principio di simmetria, secondo cui ci che nasce per contratto dovrebbe estinguersi per contratto. Pluralit
di strutture si prospettano come una gamma utilizzabile secondo una regola di adeguatezza al rapporto
concreto e secondo la funzione che esso si propone di realizzare. Questa prospettiva consente, da un lato, il
ridimensionamento dellassoluto valore del principio dellintangibilit delle sfere giuridiche patrimoniali, in
virt del quale latto sarebbe idoneo a produrre effetti soltanto entro la sfera giuridica dellautore;
dallaltro, lenunciazione del principio della variabilit della struttura, sicch una vicenda costitutiva,
modificativa, estintiva si prospetta realizzabile in astratto mediante strutture negoziali diverse.
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Si profilano i tratti distintivi tra contratto e contrattazione e assume significati nuovi la fase delle trattative,
fortemente ridimensionata dal fenomeno della standardizzazione e delle predeterminazione del contenuto
ad opera della concertazione. Si fanno pi incerti i confini tra la fase precontrattuale e quella contrattuale
vera e propria e quindi anche la distinzione tra responsabilit contrattuale e precontrattuale. Il fenomeno
dellintegrazione contrattuale, ben collegato al principio di conservazione, si traduce sempre pi nella
prevalenza del raggiungimento dello scopo e quindi dellesecuzione specifica rispetto alla risoluzione e al
risarcimento. Ne consegue una rifondazione del sistema delle patologie del contratto che tenga conto
innanzitutto dellinteresse sostanziale che domina la fattispecie concreta.

125. Autonomia negoziale tra liberta e giustizia contrattuale.
Lautonomia negoziale si colloca tra libert e giustizia contrattuale. Secondo la Corte cost., i principi di
correttezza e buona fede nelle trattative e nella formazione ed esecuzione del contratto, le regole della
correttezza professionale ed i doveri correlati alla responsabilit extracontrattuale non costituiscono un
argine sufficiente alla libert di scelta del contraente e di determinazione del contenuto del contratto; non
sono, pertanto idonei a sopperire allalterazione dellequilibrio tra le parti che consegue allessere una di
esse in posizione di supremazia. Ci induce a rivedere le posizioni dottrinali che esauriscono il controllo
dellautonomia negoziale nella clausola di buona fede. Lautonomia negoziale si colloca altres tra libert e
mercato libero.
Ma il mercato uno statuto normativo, sicch il problema quale sia lo statuto normativo conformativo
del mercato e quindi dellautonomia negoziale: la regolamentazione dellautonomia negoziale diventa ad
un tempo regolamentazione del mercato. In questo contesto opportuno collocare il principio di
proporzionalit, verso il quale la dottrina mostra una certa diffidenza. A tal proposito, una risalente
opinione sosteneva che, al fine di costituire il contratto a titolo oneroso, non sufficiente che da esso
derivino vantaggi per entrambe le parti, bens occorre che tra questi vi sia un rapporto di equivalenza
intangibile. Lequilibrio contrattuale per potrebbe corrispondere ad uneguaglianza obiettiva di valore tra
vantaggi e sacrifici rispettivi delle parti. , dunque, assolutamente necessario distinguere la valutazione
economica della prestazione dagli interessi, a volte non patrimoniali, che caratterizzano il contratto.

126. autonomia contrattuale, proporzionalit e ragionevolezza.
Oggi, sotto la spinta della normativa comunitaria e soprattutto ad opera dellelaborazione da parte della
Corte di giustizia, entrato a far parte dellordinamento, specie in materia contrattuale, il principio di
proporzionalit. Esso destinato ad incidere profondamente sulla moderna concezione de contratto che, in
tal modo, si allontana definitivamente dalla tradizionale interpretazione volontaristica del principio pacta
sunt servanda. La giurisprudenza italiana ha affermato che la proporzionalit costituisce il precetto pi
importante dellart. 3 cost. La portata del principio divenuta tale da poterlo applicare ben oltre le materie
disciplinate dal diritto comunitario. Prima di individuare la disciplina della sproporzione contrattuale nella
normativa nazionale necessario procedere alla verifica del grado di autonomia del principio di
proporzionalit rispetto ad altri principi, utilizzati spesso in combinazione con esso: la ragionevolezza e
ladeguatezza. Loperativit del principio di proporzionalit nei contratti appare affidata ad un
collegamento tra elementi di raffronto omogenei, comparabili e quantificabili. La proporzionalit ha
valenza sul piano quantitativo e determina, ma non sempre (si pensi alla disciplina della multipropriet
nella quale, alla violazione del principio di proporzionalit, non segue la riduzione bens la nullit delle
clausole contrattuali o dei patti aggiunti), la conseguenza della riduzione del contratto. Viceversa, quando il
collegamento tra elementi disomogenei, non comparabili, che coinvolgono interessi non quantificabili, ad
esempio non patrimoniali, ne consegue un bilanciamento tra questi che non pu tradursi sul piano della
quantit, ma esige necessariamente una valutazione qualitativa. In tale ipotesi entrano in funzione sia il
principio della ragionevolezza sia il principio di adeguatezza. La proporzionalit consiste nella giusta
proporzione o quantificazione e configura, quindi, un parametro ulteriore e successivo rispetto a quello
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della ragionevolezza(intesa come astratta giustificabilit), una diversa modalit di valutare lentit
dellinteresse patrimoniale. Il principio di proporzionalit , quindi, una norma applicabile anche quando
manchino regole ad hoc, da coordinare con altri principi sistematicamente collegati ad esso. Nellanalisi
tesa ad individuare i fondamenti costituzionali del principio di proporzionalit emergono alcune norme:
-Lart. 53 Cost., in base al quale tutti sono tenuti a concorrere alla spesa pubblica in ragione della loro
capacit contributiva, funge da presupposto e parametro per limposizione tributaria e costituisce, quindi,
un limite al potere legislativo sia in termini di ragionevolezza che di proporzionalit.
-Lart. 36 Cost., che esprime il principio della retribuzione proporzionata alla quantit e alla qualit
dellavoro prestato, non sembra ispirato solo al principio di proporzionalit in chiave quantitativa, ma anche,
alladeguatezza e alla ragionevolezza, s da assicurare al lavoratore e alla sua famiglia unesistenza libera e
dignitosa.
-Lart. 97 Cost., che, secondo parte della dottrina, assume il principio di proporzionalit quale criterio di
buona amministrazione. Quindi, il principio di proporzionalit non soltanto compatibile con il nostro
sistema costituzionale ma altres presente nello stesso. Il principio di proporzionalit, assumendo portata
generale nel sistema, destinato a svolgere un ruolo ancora pi rilevante sia nellinterpretazione
contrattuale sia nel delicato controllo di meritevolezza delle clausole contrattuali e dellintero assetto
negoziale sia nel pi ampio processo di individuazione della normativa da applicare al caso concreto. Il
principio si propone, altres, come parametro di una nuova classificazione delle norme in materia, in modo
da attribuire ad esse una qualificazione diversa quanto alla loro natura eccezionale o regolare e da
consentire la loro pi ampia o pi ristretta applicazione. Cos in materia di garanzie: in tema di ipoteca si
afferma il principio della riduzione proporzionale della garanzia quando sono stati eseguiti pagamenti
parziali tali da estinguere almeno 1/5 del debito. La previsione, alla luce del principio di proporzionalit,
dovrebbe essere applicato non solo nella fase di esecuzione ma anche in quella genetica. Per quanto
attiene al rapporto tra diritti ed obblighi, il principio di proporzionalit vale non ad imporre una equivalenza
ma a vietare una sproporzione eccessiva ed ingiustificata. La giurisprudenza, gi sotto il codice del 1865,
aveva elaborato la rescissione e la risoluzione per eccessiva onerosit, che il codice del 42 ha fatto proprie.
La rescissione caratterizzata, nella fase genetica, sia dalla sproporzione tra le rispettive prestazioni, sia da
ulteriori elementi, quali lo stato di bisogno. Nella risoluzione per eccessiva onerosit, viceversa, la
sproporzione si realizza nel momento funzionale che, a differenza di quanto accade nella rescissione, non
predeterminato da una sproporzione c.d. legale, consentendo lapplicazione di criteri giurisprudenziali. Il
problema consiste nel verificare se, anche in chiave di giudizio di meritevolezza, possa valere non soltanto il
criterio della ragionevolezza cio la proporzionalit qualitativa nel bilanciamento tra interessi non solo
patrimoniali , ma anche la proporzionalit in senso quantitativo. Il discorso si complica perch molto
spesso lo squilibrio si determina in combinazione con altre circostanze: stato di pericolo e possibile danno
alla persona, stato di bisogno e approfittamento. Tuttavia, il principio di proporzionalit si pu realizzare a
prescindere dallo stato di bisogno o di approfittamento o di altre situazioni. Dovrebbe altres prescindere
dalladempimento degli obblighi di informazione, trasparenza e parit di trattamento; da ogni
considerazione relativa allintegrit del consenso e alla capacit di agire sei contraenti; dovrebbe
prescindere dalla clausola generale di buona fede. Non appaiono, inoltre, superabili le diversit tra la
rescissione e lusura. Luna, infatti, non sembra sostituita dallaltra, m concorrono entrambe, in quanto: a)
nella rescissione occorre dimostrare sia il nesso tra lo stato di bisogno e le condizioni inique subite sia
lapprofittamento, mentre nellusura sufficiente che la parte si trovi in condizioni di difficolt economico
finanziarie; b) lo stato di bisogno pu essere del tutto passeggero e non si identifica con lo stato di difficolt
economico finanziarie; c) lo stato di bisogno costituisce unaggravante e non un elemento costitutivo della
fattispecie usura. Si tratta di rimedi diversi che consentono di introdurre nel nostro ordinamento il
principio di proporzionalit quale principio a s. Il principio ha rilevanza anche in sede ermeneutica e
argomentativa, quale applicazione proporzionata della norma. In conclusione, il principio di proporzionalit
si realizza con modalit diverse secondo i contratti e i soggetti. La conseguenza normale, ma non esclusiva,
della violazione del principio di proporzionalit la riduzione ad equit, rectius, a proporzione. Spesso a
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questa si affiancano or alinefficacia relativa rilevabile dufficio, ora la nullit della clausola squilibrante e la
conservazione del contratto.

127. Pluralit di fonti normative, integrazione del contratto e sussidiariet.
Alla luce della pluralit delle fonti, dovuta al fenomeno del decentramento, lintegrazione contrattuale
assume oggi una complessit maggiore e ben pi problematica diventa la stessa interpretazione del
contratto. Questultimo, infatti, si apre ad unintegrazione ispirata ad una doppia prospettiva: da un lato, il
rispetto delle sue peculiarit; dallaltro, lesigenza di unapertura transazionale verso il nuovo ius gentium.
I principi del diritto comunitario producono conseguenze dirette sui rapporti giuridici tanto da condizionare
ed orientare lo stesso intervento normativo sulla sfera di libert ed autonomia negoziale, intervento
giustificato dal principio di sussidiariet. Da tale principio traggono origine i fenomeni del decentramento
delle competenze e della pluralizzazione delle fonti normative. La stessa Costituzione discorre oggi di
sussidiariet dellautonomia negoziale: il nuovo art. 118, comma 2 cost., intende lattivit dei privati, singoli
o associati, come attivit di regolamentazione in termini di sussidiariet.

128. Autonomia singolare e autonomia collettiva.
Con riferimento al tipo di interesse regolato distinguiamo:
a)Lautonomia individuale, che indica il potere di regolare interessi di pertinenza esclusiva dei soggetti
agenti o dei loro rappresentanti, siano essi persone fisiche o enti.
b)Lautonomia collettiva, che designa il pi specifico potere riconosciuto o attribuito agli enti c.dd.
esponenziali di regolare interessi delle categorie professionali o sociali che essi rappresentano. Vanno
ricondotti allautonomia collettiva, ad es. il potere delle associazioni sindacali dei prestatori e dei datori di
lavoro di concludere contratti collettivi di lavoro per le categorie da esse rappresentate.
Pertanto, ai fini della distinzione tra autonomia individuale e collettiva rilevante non la struttura del
soggetto agente (individuo o ente) bens il tipo di interesse da regolare. Cos mentre lautonomia collettiva,
per sua intrinseca natura, non pu di certo competere al soggetto-individuo, quella c.d. individuale va
riconosciuta non soltanto a questultimo ma anche al soggetto-ente. Ad esempio lassociazione sindacale
che intende acquistare un sistema informatico da installare nella propria sede, esplica, con la conclusione
del relativo contratto di compravendita, il potere di autonomia individuale; laddove esercita il potere di
autonomia collettiva qualora stipuli un contratto collettivo di lavoro al fine di regolare gli interessi dei
propri iscritti, dei quali ha la rappresentanza. Limportanza dellautonomia collettiva notevole anche
grazie alla giurisprudenza che considera applicabili a tutti gli appartenenti alla categoria le norme favorevoli
al lavoratore, specie per quanto attiene alla determinazione del minimo inderogabile. Dunque, laccordo
collettivo concorre ad integrare lordinamento.
Da quanto esposto emergono due corollari.
1. Sul piano sostanziale, semplicistica la tendenza a cogliere la distinzione tra autonomia individuale ed
autonomia collettiva nella mera circostanza che la prima spetta a soggetti individuali, cio a persone fisiche,
e la seconda a soggetti collettivi, cio ad enti o gruppi;
2. Sul piano descrittivo, per fugare lerrata convinzione che lautonomia individuale spetti esclusivamente
alle persone fisiche, preferibile discorrere di autonomia singolare.

130. Autonomia negoziale assistita.
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Nella legislazione speciale degli ultimi decenni si fatto sempre pi ricorso a forme di condizionamento e di
controllo dellautonomia negoziale rivolte ad attribuire alle associazioni professionali e sindacali un ruolo
legittimante o convalidante di atti compiuti da soggetti privati appartenenti o no a dette associazioni di
categoria. Particolarmente significativo lart. 45 della L. 203/82, in materia di contratti agrari. Esso
stabilisce che, in deroga alle norme vigenti, sono validi gli accordi stipulati tra le parti con lassistenza
delle rispettive organizzazioni professionali agricole maggiormente rappresentative a livello nazionale.
Tale assistenza, nellintenzione del legislatore non di natura formale ma concerne la tutela sostanziale
dellassistito e si esaurisce in un vero e proprio controllo di convenienza. Il sindacato partecipa alla fase
della determinazione dei contenuti e delle modalit: esso, pur non assumendo il ruolo di parte, si deve
costituire per la validit del negozio. Il potere di autoregolamentazione delle parti ammesso se
considerato positivamente dal sindacato che vi attribuisce il crisma della vincolativit. Lautonomia
negoziale assistita, infatti, ha reso possibile la realizzazione di una serie di atti preclusi dal precedente
regime che aveva ridotto tutti i contratti agrari allaffitto di fondi rustici. Grazie allassistenza delle forze
rappresentative delle parti, nonostante si affermi che lunico contratto agrario ammissibile sia laffitto di
fondo rustico, si possono stipulare contratti a contenuto atipico.

131. Autonomia delle comunit intermedie.
Si possono riscontrare fonti che non coincidono n con gli atti di autonomia singolare n con quelli di
autonomia collettiva: si tratta dellautonomia comunitaria propria delle istituzioni intermedie. Si pensi
allo statuto del partito, dellassociazione religiosa, culturale, sportiva. Gli statuti sono non soltanto
espressione dellautonomia singolare ma la risultante del volere di una pluralit, di una comunit. Un
gruppo di persone, quando si esprime con atti giuridicamente rilevanti, pu concorrere talvolta non
soltanto alla propria regolamentazione ma anche a quella di altri soggetti. Lassociazione, la societ
concorrono a regolare con un insieme di clausole, di norme, di principi certi aspetti della vita sociale, come i
rapporti tra il socio e la societ, lassociato e lassociazione.
Il problema dellautonomia familiare si propone in una duplice direzione: allesterno, nei confronti dello
Stato come libert di una peculiare comunit intermedia; allinterno come libert della famiglia quale
luogo-comunit ove confluiscono i problemi dei suoi componenti.
Lart. 2 Cost., nel riconoscere e garantirei diritti inviolabili delluomo, sia come singolo sia nelle formazioni
sociali ove si svolge la sua personalit, detta la regola fondamentale: la tutela di tali diritti la ragione
dellintervento e del controllo dello Stato sulla formazione sociale.
Lo stesso art. 29 Cost. riconosce i diritti della famiglia fondata sul matrimonio.
Libert della famiglia e libert nella famiglia si configurano come lunitaria condizione storica e culturale
indispensabile e servente per formare e realizzare le persone.

132. Interesse pubblico e interesse privato: loro comparazione e graduazione nel quadro dei valori
costituzionali.
Lindividuazione dei significati e del ruolo che la nozione di interesse pubblico acquista particolare rilevanza
con riguardo agli atti di autonomia negoziale. Linteresse pubblico prospettabile non come una nozione
soggettiva e arbitraria, n come una nozione dogmatica e astorica, ma quale risultato di valutazioni
normative individuate nellambito dellintero ordinamento secondo il canone ermeneutico della
sistematicit, contenutistica e funzionale, degli istituti e dei principi fondamentali. In questa prospettiva, il
pubblico e il privato non sono termini inseparabili e necessariamente opposti. La loro esasperata
contrapposizione spinse ora a superare il contrasto tra comunit ed individuo, tra Stato e societ, nella
concezione fascista e nazionalsocialista, ora a proclamare in unaccezione marxista, che tutto il pubblico (il
privato pubblico). Tali tendenze sfociano nel primato del diritto pubblico inteso come complesso di
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norme che regolano le funzioni statali e degli enti pubblici, realizzate in forme autoritaria e gerarchica
sovrastando lattivit dei singoli. In tale contesto assume un significato riduttivo la definizione del diritto
privato come una semplice specificazione del diritto pubblico, una sua diramazione, in quanto linteresse
dei privati resta funzionalizzato, ed esclusivamente, allinteresse superiore dello Stato e della sua
organizzazione complessiva. Tuttavia, non pu non riconoscersi che ogni norma giuridica serve sempre
allinteresse collettivo e a quello individuale allo stesso tempo. Viene, pertanto, proposta una ricostruzione
dellordinamento anzich in chiave antagonista e separata degli interessi pubblici e privati, in una
prospettiva che ne analizzi di volta in volta la loro graduazione o gerarchia normativa non soltanto in
astratto ma in relazione al concreto assetto.

132. Incidenza dellinteresse pubblico sul profilo funzionale degli atti anche non patrimoniali.
Se ogni ramo del diritto trae il suo fondamento dal quadro costituzionale, gli atti, le attivit non possono
non essere influenzati, nei loro requisiti di validit e di efficacia e negli stessi loro presupposti, dalla
gerarchia degli interessi risultante dalla Costituzione. Questa analisi ha indotto a identificare linteresse
pubblico con la realizzazione e lattuazione dei diritti inviolabili delluomo: un interesse pubblico
caratterizzato sempre pi da istanze personali e dallattuazione di pi equi rapporti sociali, fondato sul
solidarismo e sul personalismo. In questa prospettiva ci sono stati molti interventi legislativi che hanno
rappresentato punti di partenza per operare una depatrimonializzazione della teoria del negozio e una sua
definitiva emancipazione della funzione di scambio e meramente retributiva.

133. Interesse pubblico e struttura del negozio.
Con riguardo alla struttura del negozio e alla variabilit della stessa utile ricordare laffievolimento
dellindipendenza delle sfere giuridiche, specie patrimoniali, dovuto allutilizzazione sempre maggiore di
poteri legali tendenti a riconoscere e a garantire a certi soggetti, titolari di situazioni particolarmente
meritevoli, la facolt unilaterale dellacquisto, della modificazione e estinzione di rapporti senza che il
destinatario della vicenda abbia la possibilit giuridica di opporsi. A fondamento di questo meccanismo c
un interesse meritevole di tutela. La valutazione degli interessi e la loro graduazione inducono ora a snellire
la struttura negoziale tipica ora a renderla pi complessa. Linteresse pubblico finisce con lincidere sulla
negoziazione. E tale prevalenza non pu non rispondere ad un giudizio di meritevolezza che ha il suo
parametro nella tavola costituzionale degli interessi e dei valori.

134. Incidenza diretta e indiretta dellinteresse pubblico sulla causa del negozio.
Pi lineare lincidenza dellinteresse pubblico sulla causa negoziale. Si parla di incidenza diretta quando
linteresse rientra direttamente nella funzione del contratto: ci accade sia quando il negozio contiene
originariamente, nella previsione legale, linteresse pubblico entro la funzione si pensi al contratto di
trasporto pubblico di persone; sia quando lo schema negoziale tipico viene adattato e vincolato
inderogabilmente ad un interesse specifico si pensi al mutuo per labitazione o per lavvio dellattivit
lavorativa, c.d. mutuo di scopo. Si discorre di incidenza indiretta quando linteresse incide direttamente su
un altro requisito del negozio, come loggetto, e solo indirettamente sulla funzione, sulla causa. Si
affiancano a tale ultima modalit dincidenza le ipotesi nelle quali linteresse precede la negoziazione si
pensi allobbligo a contrarre. Lincidenza pi immediata dellinteresse pubblico sulla negoziazione si realizza
mediante il controllo di liceit e di meritevolezza dellaffare e, in particolare, con la verifica della non
contrariet a norme imperative, allordine pubblico e al buon costume.

135. Connessione tra interesse pubblico e oggetto del negozio: limpossibilita giuridica.
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Un discorso a parte esige il tema dellimpossibilit giuridica delloggetto, verso il quale scarsa lattenzione
della dottrina. Le posizioni oscillano tra chi propone di valutare la possibilit delloggetto alla stregua delle
leggi di natura e identificare la possibilit giuridica con la liceit, e chi invece riconosce allimpossibilit
giuridica una qualificazione autonoma dallimpossibilit materiale e dallilliceit. A prescindere da tale
modo di ragionare, esso postula lirrilevanza della distinzione. Si pensi, ad es., allart. 1374 che considera
valido il contratto sottoposto a condizione sospensiva o a termine, se la prestazione inizialmente
impossibile diviene possibile prima dell avveramento della condizione o della scadenza del termine.

136. Pluralismo degli ordinamenti e limiti derivanti dallordine pubblico e dal buon costume.
Un punto fondamentale della problematica del pluralismo degli ordinamenti si ravvisa nel conciliare la
pluralit delle fonti con lunitariet dellordinamento, nellarmonizzare le diverse fonti che concorrono a
creare il regolamento del caso concreto. Il codice civile, nelle disposizioni preliminari (art.31) contribuiva a
risolvere il problema. Sotto la rubrica Limiti derivanti dallordine pubblico e dal buon costume dettava:
Nonostante le disposizioni degli articoli precedenti, in nessun caso le leggi e gli atti di uno Stato estero, gli
ordinamenti e gli atti di qualunque istituzione o ente, o le private disposizioni e convenzioni possono aver
effetto nel territorio dello Stato, quando siano contrari allordine pubblico o al buon costume. Lart. 31
disp. prel. stato abrogato dalla L.218/95. Lart. 16 di tale legge, intitolato allordine pubblico, recita: La
legge straniera non applicata se i suoi effetti sono contrari allordine pubblico. Ordine pubblico e buon
costume, uniti alla formula norma imperativa, cio norma che si impone alla volont dei privati, sono
richiamati pi volte, soprattutto in sede di contratti e di altri atti compiuti dai privati, laddove a proposito
delloggetto, della causa e di particolari eventi imposta la non contrariet a norme imperative, allordine
pubblico e al buon costume. Restano da individuare le norme di ordine pubblico e di buon costume. In
genere per la nozione di buon costume si rinvia alla concezione del costume di una determinata societ. Si
tratta di una nozione non astorica ma relativa (che muta col tempo e da luogo a luogo) e generica, priva
quindi di un contenuto specifico e determinato. Pi complesso individuare la nozione di ordine pubblico.
La moderna nozione di ordine pubblico non si esaurisce in un limite negativo ma anche un impegno
positivo della Repubblica allattuazione dei principi fondamentali. Pertanto, lordine pubblico pone un
limite positivo alla possibilit di regolamentazione o di autoregolamentazione. Latto di autonomia lesivo
delle direttive costituzionali, contrastando con la nozione stessa di ordine pubblico, non meritevole di
tutela e non ha effetto nellordinamento repubblicano.


137. Pretesa natura eccezionale delle prescrizioni sulle forme legali.
Sulla natura eccezionale delle prescrizioni delle forme legali la dottrina pressoch unanime. Tale
eccezionalit considerata come deroga al principio della libert delle forme, a sua volta espressione del
pi ampio principio dellautonomia privata, sicch le prescrizioni legali sulla forma vincolata si prospettano
come limiti alla libra negoziazione. Mentre si costata che lammissibilit di prescrizioni legali formali non
mai stata contestata in quanto si sempre riconosciuta la necessit sociale che taluni negozi siano rivestiti
di forme particolari, si afferma che la limitazione formale, riguardando esclusivamente il modo di esercizio
dellautonomia negoziale, non incide in misura rilevante sul contenuto di essa. Ci spiegherebbe come le
prescrizioni di forma si siano sottratte alla problematica della costituzionalit dei limiti legali alla libert
negoziale. A tale impostazione vanno mosse due critiche:
a)In primo luogo, alla pretesa eccezionalit si affianca linderogabilit delle prescrizioni sulla forma e ci
implicherebbe lautomatica nullit di ogni patto contrario. Ma questa posizione criticabile non solo
perch allinterno della sanzione della nullit si avverte una diversa graduazione delle conseguenze in
ragione degli interessi violati, ma soprattutto va respinta perch ispirata ad una concezione meccanicistica
della norma inderogabile, alla quale sarebbe connaturata la nullit. Al contrario, come linderogabilit
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rappresenta non il dato iniziale ma il risultato dellinterpretazione, cos la determinazione della sanzione il
risultato di unattenta considerazione dei valori e degli interessi coinvolti.
b)La seconda critica riguarda lasserita indifferenza delle prescrizioni di forma rispetto al quadro
costituzionale. Opinione, questa, inaccettabile in un ordinamento unitario. E utile invece rammentare un
diverso tentativo, che ha egualmente insistito sulleccezionalit della normativa sulla forma, pur
collocandola in un ambito regolato dallart. 41 cost. Questa impostazione va ricondotta a Prosperi secondo
il quale la forma degli atti giuridici privati deve essere, normalmente libera, sia per favorire liniziativa
economica privata sia per non creare ostacoli di ordine economico. Pertanto, le forme legali vincolate,
eccezionali e tassative, sarebbero ammesse soltanto quando gli atti di autonomia contrastano con lutilit
sociale e identificate esclusivamente come strumenti di tutela di interessi generali o fini sociali. Anche a tale
impostazione vanno mosse delle critiche:
a) Innanzitutto, il vizio di impostazione nella sopravvalutazione della matrice liberistica della Costituzione:
lautonomia negoziale non ha un fondamento unico, identificato con liniziativa economica privata, ma
affonda le proprie radici in principi diversi,
b) In secondo luogo, si configura lautonomia negoziale come un valore in s, e tutto ci che destinato a
specificarlo come limite esterno, per di pi eccezionale. Tuttavia, le modalit che concorrono ad individuare
il contenuto dellatto di iniziativa rappresentano limiti interni alla stessa autonomia. Questultima non il
prius, la regola; e la forma vincolata dellatto non il limite esterno, il posterius, eccezionale e tassativo.
c) In terzo luogo, la prospettazione della forma vincolata per legge non necessariamente un limite
allautonomia: la funzione della prescrizione sulla forma pu essere ispirata a ragioni di garanzia e di
promozione di interessi e di valori anche se diversi dalla generica e formale libert. Si pensi alla forma
scritta per il licenziamento individuale.
Pertanto, il programma costituzionale non di unassoluta libert delle forme negoziali: esse ricevono una
diversa valutazione, secondo che gli interessi sui quali si fondano siano pi o meno costituzionalmente
rilevanti ma senza generalizzazioni.

138. Sul principio di libert delle forme.
opportuno considerare anche la posizione di Irti che ha negato leccezionalit delle norme sulla forma ma
in base ad opzioni di metodo diverse. Lopinione tradizionale sarebbe inaccettabile perch lunica norma in
materia lart. 1325, n4, il quale prescrive la nullit per violazione di una forma ad substantiam; non
sussisterebbe invece alcuna norma dalla quale ricavare la libert della forma. Se non possibile individuare
una norma, che esprima tale generale libert, non si potrebbe qualificare eccezionale lart. 1325, n4, in
quanto difetterebbe il termine di raffronto. Sul presupposto che il rapporto regola-eccezione sarebbe un
rapporto tra due norme, non sarebbe possibile individuare, in materia di forma, la norma eccezionale e la
norma regolare: la norma di cui allart. 1325, n4, sarebbe unica ed esclusiva. Il dissenso verso questa
impostazione concerne sia il metodo che le tecniche giuridiche. incontestabile che norme non sono
soltanto quelle di tipo casistico o regolamentare, caratterizzate da una ben definita fattispecie astratta:
norme sono anche i principi. Inoltre eccezionale la norma che si presenta tale nel contesto delle regole
generali e delle altre leggi, cio dellintero ordinamento storicamente condizionato: non semplicemente
una rigida contrapposizione tra una fattispecie normativa e unaltra, ma un confronto tra la singola
previsione e lordinamento.

139. Variabilit della forma e della struttura del negozio.
La natura regolare o eccezionale della disciplina di questa o di quella forma legale del negozio va proposta
in relazione non tanto allart. 1325, n4, di per s frammento di fattispecie, n esclusivamente al principio
della libert della forma, quanto alle singole previsioni formali unitamente alla disciplina dei concreti
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negozi. Tale analisi presuppone lindividuazione della ragione sufficiente della prescrizione di forma.
Diversificazione variabilit delle forme affondano la propria giustificazione in profili diversi dellattivit:
a)Nella legittimazione, capacit e qualificazione del soggetto(imprenditore, persona fisica);
b)Nella funzione negoziale(causa donandi, mortis causa);
c)Nelloggetto(beni mobili, immobili, crediti).
La forma pu essere collegata ad uno o pi di tali profili, cumulativamente o alternativamente, secondo la
ratio della norma che la statuisce. Ogni forma negoziale ha necessariamente una funzione, anche se
composita.

140. Unit di forma e contenuto: necessit di un giudizio di meritevolezza sulle forme.
C una necessaria unit tra forma e contenuto. Se laccordo, o la dichiarazione unilaterale, unit di forma
e contenuto, non si pu sottrarre la forma volontaria al controllo di meritevolezza e limitare questultimo al
solo contenuto, adducendo uninterpretazione letterale dellart. 1322 c.c. Se la forma un profilo
essenziale dellaccordo e quindi del contenuto, non pu essere assente o rimanere insensibile agli aspetti
funzionali dellassetto negoziale. Il problema della forma non si esaurisce nella nullit dellatto, n della
forma legale: la forma diventa funzione negoziale e come tale sottoposta al controllo di meritevolezza. La
forma inseparabile dal contenuto e lo stesso negozio da considerare quale ordinamento del caso
concreto. La prospettiva funzionale incide sullinterpretazione sia della normativa legale sia del
regolamento negoziale sulla forma. Lutilizzazione della forma legale risponde ad una politica del diritto che
tende a garantire, tutelare e promuovere interessi maggiormente meritevoli specie se riguardanti soggetti
che nel sistema hanno uno statuto di favore.