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DIRITTO DEL LAVORO

CAPITOLO I

LAVORO SUBORDINATO E ATRI TIPI DI LAVORO 1. IL LAVORO SUBORDINATO. La disposizione dellart. 2094 cod. civ. definisce lavoratore subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nellimpresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore. La norma dellart. 2104 cod. civ., ribadisce che il lavoratore subordinato deve osservare le disposizioni per lesecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dallimprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende. Inequivoca conferma sistematica proviene, per differenza, dalla definizione del lavoratore autonomo come colui che opera senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente (art. 2222 cod. civ.)e, quindi, organizza liberamente la propria attivit. La caratteristica essenziale del lavoro subordinato , dunque, leterodirezione dellattivit, nel senso che la prestazione lavorativa deve essere svolta nel modo imposto dal datore di lavoro, mediante ordini che il lavoratore obbligato a rispettare (c.d. eterodeterminazione della prestazione). Lapparato protettivo stato costruito attorno al modello normativo del lavoro subordinato, sul presupposto della coincidenza tra lavoratore dipendente e soggetto debole nel rapporto e sul mercato. Pertanto la qualificazione del rapporto di lavoro come subordinato costituisce la chiave esclusiva di accesso a tutele fondamentali sia nei confronti del datore di lavoro, sia sul piano previdenziale. Il problema della qualificazione del rapporto non si pone, ovviamente, nelle ipotesi centrali di ciascun tipo, bens nelle situazioni incerte al confine tra lavoro subordinato e lavoro autonomo. E proprio qui, infatti, che il criterio distintivo deve mostrare la sua idoneit allo scopo. Il metodo da utilizzare nellopera di qualificazione quello consueto ed imprescindibile del sillogismo giuridico e, cio, dellidentit della fattispecie concreta in quella astratta. Tutti gli altri indici della subordinazione elaborati da dottrina e giurisprudenza (inserimento nellorganizzazione, vincolo di orario, potere disciplinare, esclusivit del rapporto, alienit dei mezzi di produzione, retribuzione fissa a tempo senza rischio del risultato) sono in s compatibili anche con il lavoro autonomo, sicch possono soltanto concorrere in via

indiziaria al convincimento del giudice, che deve, per, sempre fondarsi sullimprescindibile accertamento della eterodeterminazione della prestazione. Un cenno particolare merita il criterio tradizionale fondato sulloggetto dellobbligazione, che, riprendendo lantica distinzione tra locatio operis e locatio operarum, pone da un lato lobbligazione di risultato con rischio sul debitore per il mancato conseguimento di questo e dallaltro lobbligazione di mezzi ovverosia di mera attivit senza rischio del risultato per il debitore. Questa distinzione parzialmente utile, nel senso che consente di escludere la natura subordinata del rapporto se lobbligazione di risultato con il relativo rischio sul lavoratore, mentre lobbligazione di mezzi pu inerire sia ad un rapporto di lavoro autonomo, sia ad un rapporto di lavoro subordinato, rendendo necessario il ricorso al decisivo criterio distintivo della eterodirezione dellattivit. Non deve creare confusione, infine, il criterio della alienit dei mezzi di produzione e del risultato produttivo, che serve a distinguere il lavoro subordinato non dal lavoro autonomo, bens dai rapporti associativi. E cos anche il requisito della onerosit della prestazione, comune al lavoro autonomo e subordinato, li distingue entrambi dal lavoro gratuito. 2. IL LAVORO AUTONOMO. Si gi detto della essenziale caratteristica del lavoro autonomo, che appunto si differenzia dal lavoro dipendente in quanto svolto senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente (art. 2222 cod. civ.). Al pari del lavoro subordinato, il lavoro autonomo inerisce ad un contratto di scambio a prestazioni corrispettive (do ut facias), cos distinguendosi dai rapporti associativi, ed svolto a titolo oneroso, a differenza del lavoro gratuito. Il requisito del lavoro prevalentemente proprio distingue i lavoratori autonomi ed i piccoli imprenditori, tra i quali sono ricompresi coltivatori diretti, artigiani e piccoli commercianti, dallimprenditore tout court, che, invece, organizza il lavoro altrui. Il lavoro autonomo trova la sua disciplina essenziale nel codice civile, che, nel dettare le regole generali (art. 2222), fa espressamente salve le disposizioni particolari del libro IV sui contratti di trasporto, mandato, commissione, spedizione, agenzia, i quali possono essere stipulati sia da un lavoratore autonomo, sia da un imprenditore. Tra le norme generali si segnalano quelle sulla determinazione del corrispettivo anche in caso di impossibilit sopravvenuta parziale dellopera, sulla difformit e vizi dellopera, sulla facolt di recesso del committente.

Per la prestazione dopera intellettuale sono previste disposizioni specifiche (art. 2229), che possono essere integrate dalla disciplina generale del lavoro autonomo solo in quanto compatibile con le stesse e con lintellettualit dellopera, salve comunque le previsioni delle leggi speciali. La regolamentazione delle professioni intellettuali, tra le quali vengono definite liberali quelle di antica tradizione (medici, avvocati, notai, farmacisti), posta a tutela non dei professionisti, bens dellinteresse generale al corretto esercizio ed al decoro di tali delicate attivit. Si spiegano, cos, le disposizioni: sullobbligo di esecuzione personale dellincarico, consentendosi la collaborazione di sostituti e ausiliari solo se prevista dal contratto o dagli usi e non incompatibile con loggetto della prestazione e, comunque, sempre sotto la direzione e responsabilit del professionista; sul recesso del professionista che abbia accettato lincarico, consentito solo per giusta causa e in modo da evitare pregiudizio al cliente; sulla facolt di recesso del cliente invece esercitatile in qualsiasi momento stante lo strettissimo vincolo fiduciario, salvo il pagamento del compenso e delle spese per lopera gi svolta. Inoltre la legge, secondo la sua competenza riservata, ha istituito appositi albi o elenchi nei quali necessaria liscrizione per lesercizio delle relative professioni, anche qui al fine di garantire la preparazione e la deontologia degli iscritti, che devono superare un apposito esame di stato e sono sottoposti al potere disciplinare degli ordini o collegi professionali che tengono gli albi. In conclusione confermato che il lavoro autonomo, intellettuale e non, privo di particolare protezione nei confronti del committente, che, anzi, gode di una serie di garanzie. Pertanto il salto di tutela rispetto al lavoro dipendente enorme, spiegandosi, cos, linteresse del prestatore alla qualificazione giudiziale del rapporto come subordinato. Solo sul piano previdenziale i lavoratori autonomi hanno ottenuto una protezione, con una legislazione apposita che prevede liscrizione allINPS dei coltivatori diretti, artigiani, commercianti ed, ora, anche dei lavoratori parasubordinati. Diverse categorie di professionisti sono dotate di una propria Cassa di previdenza obbligatoria, mentre in mancanza disposto linserimento nella stessa gestione separata dellINPS prevista per i lavoratori parasubordinati. 3. IL LAVORO AUTONOMO PARASUBORDINATO. Proprio nella zona di confine tra lavoro subordinato e lavoro autonomo si colloca la fattispecie del lavoro autonomo c.d. parasubordinato, che trova la sua definizione non nel codice civile, bens in disposizioni di altre leggi.

La prima quella dellart. 2 della legge n. 741 del 1959 per la fissazione di minimi di trattamento conformi alle clausole dei contratti e accordi collettivi, che riguarda non solo i rapporti di lavoro subordinato, ma anche i rapporti di collaborazione che si concretino in prestazione dopera continuativa e coordinata. La seconda la disposizione dellart. 409 cod. proc. civ., che estende il processo del lavoro, e quindi anche la norma sostanziale su interessi e rivalutazione monetaria compresa in tale ambito, ai rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato. La terza riguarda il regime tributario dei redditi derivanti, appunto, da rapporti di collaborazione aventi per oggetto la prestazione di attivit svolte senza vincolo di subordinazione a favore di un determinato soggetto nel quadro di un rapporto unitario e continuativo senza impiego di mezzi organizzati e con retribuzione periodica prestabilita, dapprima ricompresi tra i redditi di lavoro autonomo e, poi, assimilati a quelli di lavoro dipendente. La sussistenza in concreto degli elementi costitutivi della fattispecie non deve risultare necessariamente dal contratto, potendo emergere anche dalle concrete modalit di svolgimento della collaborazione. Lelemento della continuativit non richiede necessariamente una ripetizione ininterrotta di incarichi, potendo bastare anche un unico contratto di apprezzabile durata, poich quel che conta la permanenza nel tempo della collaborazione. Il requisito di pi difficile interpretazione sicuramente quello relativo al coordinamento dellattivit, che va distinto dalla eterodirezione tipica del lavoro subordinato. Il coordinamento pu estrinsecarsi nei modi pi svariati, anche in relazione al tempo ed al luogo dellattivit, al fine del migliore inserimento di questa nellorganizzazione, anche non imprenditoriale del committente, ma non pu debordare nella eterodeterminazione della prestazione mediante penetranti ordini e controlli sulle modalit di esecuzione di questa, che, se non sono consensuali, devono restare nellautonomia del lavoratore. Gli agenti e rappresentanti di commercio, ad eccezione di quelli forniti di una propria organizzazione di impresa che esclude la personalit della prestazione, sono lavoratori parasubordinati tipici, in quanto espressamente nominati nella disposizione dellart. 409 cod. proc. civ., in considerazione della continuativit insita nella stabilit dellincarico e del coordinamento derivante dallobbligo di conformarsi, al pari del mandatario, alle istruzioni ricevute, da non confondersi, ovviamente, con gli ordini del lavoro subordinato. La disciplina protettiva del lavoratore autonomo parasubordinato , attualmente, ancora modesta: applicazione del processo del lavoro, con

laggiunta del criterio di favore per la competenza territoriale individuata in base al domicilio del lavoratore; tutela previdenziale pensionistica; riconoscimento della libert sindacale e del diritto di sciopero. Ogni tutela legale del lavoro subordinato diversa da quelle fin qui ricordate resta inapplicabile ai lavoratori autonomi parasubordinati nel pieno rispetto della Costituzione stante la diversit del tipo. 4. I RAPPORTI ASSOCIATIVI. IL LAVORO IN COOPERATIVA. I rapporti associativi, a differenza del lavoro subordinato e di quello autonomo, anche parasubordinato, che realizzano sempre una causa di scambio tra prestazioni corrispettive costituite dal lavoro e dal relativo compenso, si fondano sullinteresse comune al buon andamento di unattivit economica, da cui dipende la soddisfazione di ciascun associato. Pertanto il lavoro svolto nellambito di questi rapporti non pu essere configurato come lavoro subordinato, poich, pur sussistendo in taluni casi leterodirezione dellattivit, manca lalienit dei mezzi di produzione e/o del risultato produttivo proprio in conseguenza della causa associativa. Attualmente nellambito dei rapporti associativi la figura pi importante quella del lavoro in cooperativa, svolto dai soci di societ cooperative caratterizzate dallo scopo mutualistico, che nel caso delle cooperative di lavoro consiste, appunto, nel fornire direttamente occasioni di lavoro ai soci. Qui limprenditore la stessa societ cooperativa, sicch scompare per definizione il contrasto, tipico del lavoro subordinato, per la ripartizione del reddito tra i diversi fattori della produzione, poich limpresa fa capo agli stessi soci lavoratori. La prestazione lavorativa del socio costituisce adempimento del contratto sociale quale conferimento, trovando il suo fondamento nel rapporto associativo e non in un contratto di scambio. La sussistenza di una innegabile subordinazione tecnico funzionale del socio nei confronti della cooperativa nella fase di esecuzione della prestazione non basta, come si visto, a configurare un rapporto di lavoro subordinato ex art. 2094 mancando lalienit dellorganizzazione e del risultato produttivo, tant che gli introiti dei singoli soci non costituiscono, come sarebbe in un contratto di scambio, retribuzione corrispettiva del lavoro, bens semplice ripartizione di ricavi sociali. Ora, per, la legge n. 142 del 2001 stabilisce che il socio di cooperativa non pu lavorare in esecuzione del rapporto associativo, ma deve stipulare con la propria cooperativa un distinto contratto di lavoro subordinato o autonomo.

E palese lincostituzionalit di questa omologazione coatta, per contrasto con il principio di tutela della cooperazione, di cuila Repubblica riconosce la funzione sociale e la legge promuove e favorisce lincremento. La nuova legge, inoltre, impone una retribuzione del socio-dipendente non inferiore ai minimi previsti, per prestazioni analoghe, dalla contrattazione collettiva nazionale del settore o della categoria affine. Questo principio, secondo cui il socio-dipendente deve guadagnare con certezza per il lavoro svolto almeno quanto un normale lavoratore subordinato, accentua la rilevata incostituzionalit, poich contrasta profondamente con lessenza del fenomeno cooperativo, in cui il rischio dimpresa grava sugli stessi lavoratori, ai quali non pu essere impedito di accontentarsi di un reddito liberamente determinato in base alle condizioni e alle convenienze della cooperativa in attuazione dello scopo mutualistico. Del resto limposizione di trattamenti economici e normativi non inferiori a quelli previsti dai contratti collettivi , di per s, incostituzionale, trattandosi della attribuzione di efficacia generale al contratto collettivo in contrasto con il procedimento previsto dallart. 39 Cost. Nel sistema costituzionale vigente si giustifica in pieno la tradizionale estensione al socio lavoratore di alcune tutele fondamentali della persona (orario, riposi, maternit, sicurezza, previdenza), ma on pu essere certo consentita lomologante imposizione di un rapporto di scambio, con integrale applicazione della disciplina di questultimo con il solo ipocrita limite della compatibilit con la posizione del socio lavoratore, per definizione incompatibile proprio con il rapporto di scambio. La auspicabile abrogazione ditale legge determiner, dunque, il ritorno al corretto principio secondo cui al lavoro in cooperativa non si applicavano le tutele del lavoro subordinato, salvo quelle espressamente estese. Non si applicava, ad esempio, la normativa di limitazione del potere di licenziamento individuale, poich lesclusione del socio non era equiparabile al licenziamento del dipendente. E perfino la nuova legge n. 142 del 2001 costretta ad escludere il regime del licenziamento e la competenza del giudice del lavoro quando il licenziamento consegue alla cessazione del rapporto associativo. Tuttavia la disposizione dellart. 2518 cod. civ. impone la predeterminazione nellatto costitutivo delle cause di esclusione, sicch la delibera di esclusione deve essere giustificata, con la conseguente esperibilit, entro il termine di decadenza di trenta giorni, di un controllo giudiziale demandato al Tribunale, fornito anche di un potere di sospensione cautelare della delibera impugnata. Era, invece, espressamente estesa alle societ cooperative, senza distinzione tra lavoratori soci e non soci, la disciplina del licenziamento collettivo.

Per i rapporti tra la cooperativa di lavoro ed i propri soci non valevano neppure le tutele legali della libert ed attivit sindacale nei luoghi di lavoro, non essendo qui configurabile un conflitto tra interessi contrapposti, potendosi ammettere solo la libert di sciopero con pretesa non nei confronti della cooperativa, ma di altri soggetti, pubblici o privati. Le controversie tra il socio e la societ cooperativa rientravano gi nella competenza del giudice del lavoro, non riguardando n un rapporto di lavoro subordinato, n un rapporto di lavoro autonomo parasubordinato, dei quali mancava la tipica causa di scambio corrispettivo. Ora la legge n. 142 del 2001, imponendo lincostituzionale contratto di scambio, stabilisce, a maggior ragione, la competenza del giudice del lavoro. Una disciplina particolare prevista per le c.d. cooperative di solidariet sociale, finalizzate, tra laltro, allinserimento lavorativo delle persone svantaggiate, quali invalidi fisici e psichici, tossicodipendenti, alcolisti, minori in situazione di difficolt familiare. A queste cooperative possono partecipare anche soci volontari che prestano gratuitamente la loro attivit. 5. IL LAVORO IN SOCIETA. Nei rapporti associativi rientra anche quello del socio dopera, che conferisce, invece di danaro o beni o crediti, la propria attivit nelle societ di persone a scopo di lucro, partecipando ai guadagni ed alle perdite insieme agli altri soci. Anche qui la causa associativa esclude un rapporto di lavoro subordinato tra la societ ed il socio, configurabile solo quando lattivit sia svolta in forma subordinata e sia del tutto estranea rispetto a quella conferita. Anche lattivit del socio per lamministrazione della societ di persone costituisce attuazione del contratto societario e non d luogo ad un rapporto di lavoro subordinato. Nelle societ di capitali escluso il conferimento di prestazioni dopera, ma latto costitutivo pu stabilire lobbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie con compenso non inferiore a quello previsto dai contratti collettivi per rapporti aventi ad oggetto le stesse prestazioni. Neppure queste prestazioni, trovando titolo nel contratto sociale, possono dar luogo ad un rapporto di lavoro subordinato, che, per il resto, , invece, pienamente ammissibile, ricorrendone gli estremi, tra la societ di capitali ed un suo socio, come risulta anche dalla espressa previsione di azioni da assegnare ai dipendenti. 6. LASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE.

Nei rapporti associativi compresa lassociazione in partecipazione, costituita da un contratto mediante il quale lassociante attribuisce allassociato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o pi affari verso il corrispettivo di un determinato apporto (art. 2549 cod. civ.), che pu consistere anche in una attivit lavorativa. Lassociato partecipa, salvo patto contrario, anche alle perdite nei limiti del valore del suo apporto. La gestione spetta allassociante, ma lassociato pu, se previsto dal contratto, esercitare un controllo ed ha sempre diritto al rendiconto. La distinzione dal lavoro subordinato si fonda proprio sulleffettivo esercizio di questo diritto dellassociato, nonch sulla partecipazione del medesimo al rischio dimpresa, il cui andamento negativo legittimamente priva di ogni utile il suo apporto lavorativo, mentre il lavoratore subordinato conserva il diritto alla retribuzione sufficiente. Se il contratto esclude il controllo del lavoratore associato sulla gestione e la partecipazione del medesimo alle perdite, garantendogli perfino un guadagno certo anche sotto forma di partecipazione ai ricavi anzich agli utili, ancora formalmente configurabile una associazione in partecipazione, ma solo se manca leterodirezione dellattivit dellassociato da parte dellassociante, essendo, altrimenti, invitabile il riconoscimento di un rapporto di lavoro subordinato nonostante il diverso nomen utilizzato dalle parti. Anche il vero associato in partecipazione deve essere assicurato contro gli infortuni sul lavoro, coerentemente allampio campo di applicazione di questa tutela, che spetta anche ai soci di cooperative di lavoro e perfino ad alcune categorie di lavoratori autonomi (coltivatori diretti, artigiani). Resta, invece, esclusa ogni altra garanzia del lavoro subordinato, tra cui il principio di retribuzione sufficiente e il rito del lavoro per le controversie tra associante e associato. 7. LIMPRESA FAMILIARE. Il lavoro svolto nellambito della famiglia dai componenti di questa si presume gratuito, salvo che sia prestato in modo continuativo nellimpresa di un familiare, poich allora, se non ricorrono gli estremi di un altro rapporto di lavoro (lavoro subordinato, lavoro autonomo, societ, associazione in partecipazione), si determina un rapporto associativo espressamente disciplinato dallart. 230 bis cod. civ. (introdotto dalla legge n. 151 del 1975). Limpresa familiare rimane individuale nei rapporti con i terzi, sicch il rapporto associativo riguarda soltanto il versante interno. La costituzione dellimpresa familiare pu avvenire con atto scritto, ma anche per fatti concludenti.

Possono partecipare, anche se non conviventi, il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado, mentre si ritiene esclusa la convivente more uxorio. I partecipanti allimpresa familiare hanno diritto non solo al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia, ma anche ad una quota degli utili dellimpresa, dei beni acquistati con tali utili e degli incrementi dellazienda, in proporzione alla quantit e qualit del lavoro prestato a prescindere dal sesso. Le decisioni concernenti limpiego degli utili e degli incrementi, la gestione straordinaria, gli indirizzi produttivi e la cessazione dellimpresa sono adottate dai familiari partecipanti a maggioranza con voto per testa e non in base al valore delle quote. Il diritto di partecipazione pu essere trasferito solo ad un altro familiare con il consenso di tutti i partecipi e pu essere liquidato in danaro in caso di alienazione dellazienda di uscita, per qualsiasi causa, del singolo dallimpresa. In caso di divisione ereditaria o di trasferimento dellazienda i partecipanti hanno diritto di prelazione sullazienda medesima. Stante la natura associativa del rapporto non si applicano ai familiari partecipanti le tutele del lavoro subordinato, tranne lassicurazione obbligatoria contro gli infortuni e il processo del lavoro per le controversie con il titolare dellimpresa. Dallimpresa familiare, in cui partecipanti collaborano con il titolare, si distingue lazienda coniugale, che gestita in comune da entrambi i coniugi. 8. IL LAVORO GRATUITO. Il Rapporto di lavoro subordinato caratterizzato dalla onerosit della collaborazione, sicch si fuori da questa fattispecie se il lavoro prestato gratuitamente. La gratuit deve essere, dunque, voluta e insita nella causa della prestazione, in presenza di particolari ragioni o circostanze solitamente di tipo affettivo, solidaristico o ideologico, in assenza delle quali si presume lonerosit. Lambito pi diffuso del lavoro gratuito la famiglia, ove si presume la gratuit a causa del rapporto affettivo tra i suoi componenti, salvo una prova rigorosissima della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato. La presunzione di gratuit vale anche nel lavoro svolto affectionis vel benevolentiae causa dalla convivente more uxorio, purch tale convivenza

dia luogo ad una effettiva comunanza spirituale ed economica analoga a quella coniugale, con piena partecipazione al tenore di vita della famiglia. Laltro ambito tipico del lavoro gratuito quello delle comunit religiose, al cui interno i singoli componenti svolgono la loro attivit religionis causa. Se, invece, il lavoro prestato a favore di un ente diverso da quello di appartenenza opera la normale presunzione di onerosit. Un lavoro gratuito tipico quello svolto dagli aderenti alle organizzazioni di volontariato in modo personale, spontaneo e per fini di solidariet. Sono previsti soltanto un rimborso spese, nonch una assicurazione contro gli infortuni e le malattie professionali e per la responsabilit civile verso terzi. Resta salva, ovviamente, qualsiasi attivit solidaristica gratuitamente da singoli anche al di fuori di queste organizzazioni. svolta

Un altro caso di lavoro gratuito tipico quello dei soci volontari delle cooperative sociali, con previsione solo di un rimborso spese e dellassicurazione contro gli infortuni e le malattie professionali. Qui la solidariet verso i membri svantaggiati della stessa cooperativa e non verso soggetti terzi come nelle organizzazioni di volontariato. 9. LE ATTIVITA DEI SENZA LAVORO. I senza lavoro si distinguono in tre categorie: lavoratori in cerca di prima occupazione (c.d. inoccupati); lavoratori espulsi dal sistema produttivo (c.d. disoccupati); lavoratori sospesi dal lavoro. Trattamenti previdenziali consistenti sono previsti solo per i lavoratori sospesi (integrazione salariale) e per una parte dei lavoratori licenziati (indennit di disoccupazione speciale; indennit di mobilit). Nel periodo di perdurante mancanza di lavoro previsto lo svolgimento di alcune attivit. Lattivit lavorativa cos svolta, pur essendo eterodiretta, non d luogo ad un rapporto di lavoro subordinato, poich manca la causa di scambio corrispettivo con una retribuzione erogata dal soggetto utilizzatore dellattivit, che costituisce solo un onere per conservare una erogazione previdenziale od ottenere una prestazione assistenziale e/o per realizzare una esperienza formativa. 10. I LAVORI SOCIALMENTE UTILI.

I lavori socialmente utili hanno per oggetto la realizzazione di opere e la fornitura di servizi di utilit collettiva, nei settori della cura della persona,

dellambiente, del territorio, del recupero e riqualificazione di spazi urbani e beni culturali. Ai soggetti utilizzati spetta un assegno erogato dallINPS con risorse a carico del Fondo per loccupazione istituito presso il Ministero del lavoro, previa certificazione delle presenze a cura dellente utilizzatore, mentre per eventuale periodo di proroga di sei mesi il 50 per cento dellassegno a carico dellente utilizzatore. Gli addetti ai lavori socialmente utili godono dellassicurazione presso lINAIL contro gli infortuni e le malattie professionali e dellassicurazione per la responsabilit civile presso terzi, entrambe a carico del soggetto utilizzatore. Proprio la previsione espressa di queste tutele conferma che lattivit lavorativa, pur essendo eterodiretta, non determina linstaurazione di un rapporto di lavoro e non comporta la sospensione e la cancellazione dalle liste di collocamento o dalle liste di mobilit. Non si tratta, infatti, di una prestazione compensata con una retribuzione a carico del soggetto che la utilizza, bens di un onere per la conservazione del trattamento previdenziale in atto (integrazione salariale, indennit di disoccupazione speciale, indennit di mobilit) o per lacquisizione del diritto allassegno. 11. I PIANI PER LINSERIMENTO PROFESSIONALE DEI GIOVANI.

Diversamente dai lavori socialmente utili, i piani per linserimento professionale sono riservai ai giovani di et compresa tra i 19 e i 32 anni, elevati a 35 per i disoccupati di lunga durata, nelle solo aree territoriali svantaggiate. I piani sono attuati attraverso progetti di lavori socialmente utili oppure progetti che prevedono periodi di formazione ed unesperienza lavorativa per figure professionalmente qualificate, redatti dalle associazioni di datori di lavoro o da ordini o collegi professionali sulla base di apposite convenzioni con le agenzie per limpiego. Anche qui previsto espressamente che lutilizzazione dei giovani, pur dando luogo ad una attivit eterodiretta, non determina linstaurazione di un rapporto di lavoro, non comporta la cancellazione dalle liste di collocamento. Ci in quanto la causa del lavoro non lo scambio corrispettivo con una retribuzione, bens la realizzazione di unesperienza professionale formativa accompagnata da unindennit economica di natura assistenziale. Al giovane lavoratore corrisposta dalla Direzione provinciale del lavoro nindennit proporzionata alle ore di formazione o di attivit svolta, con finanziamento a carico del Fondo per loccupazione istituito presso il Ministero del lavoro.

Tuttavia, per le sole ore di attivit, la met del costo della relativa indennit a carico del oggetto utilizzatore, che deve anche provvedere alla assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali. 12. I TIROCINI FORMATIVI E DI ORIENTAMENTO.

Sono previsti, infine, tirocini formativi, al fine di realizzare momenti di alternanza tra studio e lavoro, e tirocini di orientamento, al fine di agevolare le scelte professionali mediante la conoscenza diretta del mondo del lavoro. Questi tirocini, detti anche stages, non sono riservati solo ai giovani, poich lunico requisito indispensabile lavvenuto assolvimento dellobbligo scolastico e lo stato di inoccupazione o disoccupazione. I tirocini sono promossi da agenzie per limpiego, universit, provveditorati agli studi, scuole, centri di formazione e comunit terapeutiche, mediante apposite convenzioni con datori di lavoro privati o pubblici, che possono ospitare un numero massimo di tirocinanti proporzionale al numero dei rispettivi dipendenti. I soggetti promotori sono tenuti ad assicurare i tirocinanti contro gli infortuni sul lavoro presso lINAIL, nonch per la responsabilit civile verso i terzi. Il tirocinante tenuto a svolgere le attivit previste dal progetto, a rispettare le norme di igiene e sicurezza del lavoro e a mantenere la necessaria riservatezza sulle informazioni relative allazienda da cui ospitato. E espressamente escluso che i tirocini costituiscano rapporti di lavoro, in quanto lattivit del tirocinante svolta solo in funzione della formazione e dellorientamento professionale. Ovviamente non si pu escludere che, nella fase di concreta attuazione del rapporto, le parti si allontanino dallo schema del puro addestramento, per realizzare un vero rapporto di lavoro subordinato, e proprio al fine di predisporre un efficace controllo su eventuali impieghi fraudolenti dei tirocini in esame prevista la trasmissione di copia della convenzione alla struttura ispettiva territoriale del Ministero del lavoro ed alle r.s.a. o, in mancanza, agli organismi locali delle confederazioni maggiormente rappresentative.

CAPITOLO II IL CONTRATTO DI LAVORO 13. I SOGGETTI: IL LAVORATORE.

Limplicazione della persona del lavoratore nel rapporto determina il divieto penalmente sanzionato di lavoro per i minori di quindici anni o ancora soggetti allobbligo scolastico, quindi ancora privi di capacit giuridica ai fini del rapporto di lavoro, in deroga al principio generale per cui la capacit si acquista con la nascita. Solo il lavoro nello spettacolo o in attivit di carattere cultuale pu essere autorizzato a qualsiasi et dalla Direzione provinciale del lavoro, previo assenso scritto dei genitori. Il contratto con un lavoratore di et inferiore a quella minima legale nullo per illiceit delloggetto, ma per la prestazione eseguita riconosciuto il diritto alla retribuzione. Distinta dalla capacit giuridica la capacit di agire, cio di stipulare il contratto di lavoro. Se il lavoratore ha compiuto la maggiore et in possesso della generale capacit di agire e, quindi, pu stipulare anche il contratto di lavoro. Per il minore di anni diciotto il contratto deve essere stipulato dal rappresentante legale (genitore, tutore), mentre per ogni vicenda

successiva il lavoratore pu agire in proprio, richiedendosi una particolare cautela solo ai fini della instaurazione del vincolo. Il contratto di lavoro concluso da soggetto sfornito della capacit di agire annullabile, ma tale invalidit, che non tocca la liceit delloggetto o della causa, non produce effetti per il periodo di avvenuta esecuzione del rapporto. 14. IL DATORE DI LAVORO.

Per il datore di lavoro non si pongono, ovviamente, limiti alla capacit giuridica o di agire se si tratta di persona giuridica, mentre se si tratta di persona fisica i limiti non riguardano la capacit giuridica, ma solo la capacit dagire (minore et, interdizione, inabilitazione) segnalandosi in particolare le disposizioni sullesercizio di unimpresa commerciale da parte del minore emancipato e dellinabilitato. I gruppi di societ non hanno una propria autonoma soggettivit giuridica e, conseguentemente, non possono essere titolari di rapporti di lavoro, che vanno imputati, in base alla volont in concreto manifestata dalle parti anche per fatti concludenti, ad una o pi delle societ del gruppo. Il datore di lavoro pu essere privato o pubblico, imprenditore o non imprenditore, con ulteriori distinzioni a seconda della natura dellattivit esercitata, conseguendone differenti discipline dei relativi rapporti di lavoro. E vietata la dissociazione tra il soggetto formale datore di lavoro ed il soggetto effettivo utilizzatore della prestazione, con leccezione del lavoro temporaneo. Nel corso del rapporto pu verificarsi la sostituzione delloriginario datore di lavoro per effetto di un trasferimento dazienda. 15. LA CAUSA E LOGGETTO.

La causa del contratto di lavoro consiste nello scambio tra lavoro e retribuzione, secondo un vincolo di reciprocit (do ut facias). Pertanto il contratto di lavoro viene definito come contratto oneroso di scambio a prestazioni corrispettive. Loggetto del contratto costituito, appunto, dal lavoro e dalla retribuzione; la relativa analitica disciplina legale e collettiva non lascia molto spazio allautonomia individuale. Loggetto deve essere, a pena di nullit del contratto, possibile, lecito, e determinato o determinabile; ne consegue, tra laltro, il divieto di pattuire lo svolgimento di unattivit illecita o contraria al buon costume.

16.

LA CONCLUSIONE E LA FORMA.

Il contratto di lavoro si perfeziona con laccordo delle parti, che si realizza quando laccettazione viene a conoscenza del proponente. La violazione dellobbligo di condotta secondo buona fede nelle trattative determina una responsabilit risarcitoria c.d. precontrattuale, come nel caso in cui il datore di lavoro rifiuti improvvisamente senza motivo la conclusione del contratto nonostante lo stato avanzato della trattativa sul buon esito della quale il lavoratore aveva ragionevolmente confidato. Il datore di lavoro, gi tenuto a far conoscere al lavoratore, al momento dellassunzione, la categoria e la qualifica assegnatagli, ha, ora, anche lobbligo di comunicare per iscritto al lavoratore, entro trenta giorni dallassunzione, una serie di informazioni relative al rapporto ed alla sua disciplina. Tuttavia la forma del contratto di lavoro rimane libera, proprio perch tale comunicazione scritta costituisce un adempimento successivo e distinto dallassunzione. Libert di forma significa che il contratto pu essere concluso e modificato anche oralmente o per fatti concludenti. Si tratta di un principio di grande rilievo, in quanto, ai fini della qualificazione del rapporto e della individuazione del datore di lavoro, consente di far prevalere sulle pattuizioni formali originarie la volont effettiva manifestata dalle parti nella concretezza del loro agire. La forma scritta prevista dalla legge solo per alcuni contratti, clausole o atti, di solito a tutela della posizione del lavoratore. Innanzitutto lo scritto imposto per gli scostamenti dal modello privilegiato del lavoro stabile a tempo pieno e indeterminato. E cos richiesta la forma scritta per lapposizione del termine, per il contratto di formazione e lavoro anchesso a termine, per il contratto di fornitura di lavoro temporaneo, per il contratto di prestazione di lavoro temporaneo, per il contratto a tempo parziale e per le clausole elastiche nel lavoro a tempo parziale. La forma scritta richiesta anche per il patto di non concorrenza. La nullit per difetto di forma scritta di singoli patti di prova (prova, termine, non concorrenza) lascia in vita il contratto di lavoro depurato dagli stessi. Se, invece, la forma scritta prevista per il contratto speciale (formazione e lavoro, lavoro a tempo parziale, lavoro temporaneo) la legge prevede espressamente che, in mancanza, si consideri instaurato un normale rapporto di lavoro a tempo indeterminato.

Per alcuni atti ritenuti particolarmente pregiudizievoli la volont del lavoratore deve essere assistita, com previsto per le dimissioni della lavoratrice nel periodo di divieto di licenziamento per matrimonio o maternit per le quali necessario lintervento amministrativo, per laccordo di trasformazione del rapporto da tempo pieno a tempo parziale che richiede lassistenza sindacale o amministrativa, per le rinunzie e transazioni del lavoratore valide solo se intervenute in sede giudiziaria, amministrativa o sindacale. 17. LA PROVA.

Le parti del contratto individuale di lavoro possono pattuire un periodo di prova, al fine di sperimentare reciprocamente la convenienza di quel rapporto prima che lo stesso divenga definitivo. La prova costituisce, dunque, un elemento accidentale del contratto, che ben pu essere stipulato direttamente in via definitiva. Il patto di prova consentito anche nel contratto a termine, nel contratto di formazione e lavoro e nel contratto con gli invalidi assunti obbligatoriamente. La prova deve essere concordata per iscritto anche se il contratto collettivo prevede che lassunzione si intende automaticamente con un determinato periodo di prova. Laccordo scritto deve precedere o essere contestuale allassunzione e deve indicare le mansioni alle quali si riferisce la prova. Le parti sono obbligate a svolgere effettivamente lesperimento pattuito. La durata massima della prova fissata normalmente dai contratti collettivi; in ogni caso la legge prevede che dopo sei mesi si applichi il regime di necessaria giustificazione del licenziamento, sicch una prova pi lunga non avrebbe utilit per il datore di lavoro. Il periodo di prova si intende, proprio per la sua funzione, di lavoro effettivo, con conseguente non commutabilit delle eventuali sospensioni del rapporto. Al lavoratore in prova spetta il normale trattamento economico e normativo, ivi compreso il diritto alle ferie ed allindennit di fine rapporto. La caratteristica essenziale della prova che alla scadenza o durante la stessa, salvo la pattuizione di una durata minima, consentito ad entrambe le parti il recesso libero senza preavviso. Infatti anche la legislazione limitativa del potere di licenziamento ha rispettato, per un periodo massimo di sei mesi, questa fase sperimentale del rapporto, in cui lo sgradimento dellaltro contraente rimesso ad insindacabili valutazioni di convenienza.

Se nessuna delle parti recede, dopo la scadenza del periodo di prova il rapporto diviene definitivo ed il servizio prestato si computa nellanzianit di servizio. 18. LA SIMULAZIONE E LA FRODE.

La simulazione consiste in una divergenza tra dichiarazione e volont effettiva, nel senso che le parti concludono un contratto apparente detto simulato, mentre in realt non vogliono alcun contratto (simulazione assoluta) o ne vogliono uno diverso (simulazione relativa). La regola che il contratto simulato non produce effetti tra le parti, mentre efficace leventuale contratto dissimulato. Il contratto di lavoro simulato innanzitutto quando le parti lo stipulano convenendo di non attuarlo in alcun modo (simulazione assoluta), ad esempio al fine di far beneficiare il finto lavoratore di tale situazione apparente (per agevolare il reperimento di una vera occupazione; per creare una posizione previdenziale frodando listituto competente). La simulazione relativa oggettiva: sia quando sotto un apparente contratto di lavoro autonomo o associativo le parti consensualmente celano un reale contratto di lavoro subordinato (ad es. se il lavoratore gi pensionato, per evitare il versamento della maggiore contribuzione previdenziale o la perdita totale o parziale della pensione); sia quando le parti concordemente riconducono ad un apparente contratto di lavoro di lavoro subordinato un rapporto effettivo di altro tipo (ad es. per creare a favore di un amministratore di societ la posizione previdenziale del dirigente). Si verifica, infine, una simulazione relativa soggettiva quando il contratto di lavoro subordinato apparente con un datore di lavoro, ma in effetti il contratto realmente voluto con altro datore di lavoro, realizzandosi cos una interposizione fittizia, da non confondere con linterposizione reale. La simulazione non deve essere confusa, pur essendone a volte strumento, con la frode alla legge, che ricorre quando il contratto costituisce il mezzo per eludere lapplicazione di una norma imperativa, in quanto diretto a conseguire un risultato analogo a quello vietato dalla legge rispettata solo formalmente. Il contratto in frode alla legge nullo. 19. I VIZI DELLA VOLONT.

Il contratto di lavoro annullabile, oltre che per incapacit di agire legale o naturale, anche per errore, violenza e dolo. Lerrore di fatto, che deve essere essenziale e riconoscibile dallaltro contraente, difficilmente configurabile in relazione alloggetto o al

contenuto del contratto di lavoro, in quanto la disciplina legale e collettiva lascia poco spazio allautonomia individuale. Si pu verificare, invece, un errore sullidentit o sulle qualit della persona del lavoratore rilevanti ai fini dellattitudine professionale, comprensiva dellidoneit psico-fisica, tecnica e morale richiesta dal tipo di mansioni dedotte in contratto. Queste qualit sono lecitamente indagabili dal datore di lavoro ai fini dellassunzione ed il loro venir meno legittima il licenziamento. Sicch lerrore di fatto, essenziale e riconoscibile, sulla sussistenza originaria di una di tali qualit consente lannullamento del contratto di lavoro. Se il datore di lavoro, pur dopo essersi reso conto della carenza del requisito erroneamente supposto al momento dellassunzione, continua ad eseguire il contratto, questo definitivamente convalidato. Qualora sia pattuito un periodo di prova, il datore di lavoro, invece di avvalersi dellazione di annullamento, pu pi semplicemente recedere per esito negativo dellesperimento senza invocare lerrore iniziale. Un certo spazio sembra avere lerrore di diritto, che consente lannullamento del contratto di lavoro quando ne sia stato la ragione unica o principale e sempre che sia riconoscibile dallaltra parte. Il dolo causa di annullamento del contratto solo se i raggiri di un contraente siano stati tali che, senza di essi, laltra parte non avrebbe stipulato (c.d. dolo determinante). Nel contratto di lavoro pu verificarsi questa situazione quando l lavoratore inganni il datore di lavoro a proposito della sussistenza di qualit essenziali per lo svolgimento delle mansioni pattuite. Se tali qualit sono richieste da una norma imperativa, come labilitazione o liscrizione ad apposito albo o lautorizzazione amministrativa per certi tipi di attivit (insegnante, giornalista, medico), il contratto non semplicemente annullabile per errore o per dolo, ma radicalmente nullo. 20. LA PRESTAZIONE DI FATTO.

Lesecuzione della prestazione lavorativa senza un preventivo accordo, se accettata e utilizzata dal datore di lavoro, determina la conclusione del contratto di lavoro per fatti concludenti. Qualora, invece, la prestazione, sempre in assenza di accordo preventivo, sia svolta insciente o prohibente domino, cio allinsaputa o contro la volont del datore di lavoro, non si costituisce tra le parti un rapporto di lavoro, potendo spettare al lavoratore, tuttal pi, un indennizzo per leventuale ingiustificato arricchimento dellimprenditore.

Evidentemente diversa lipotesi in cui la prestazione sia effettuata in attuazione di un contratto di lavoro nullo o annullabile, qui applicandosi la disciplina dellart. 2126 cod. civ. La regola quella della conservazione degli effetti del contratto di lavoro invalido per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione (art. 2126 cod. civ.). Si tratta di una deroga al principio generale civilistico del travolgimento integrale degli effetti del contratto invalido, determinata dallesigenza di assicurare comunque al lavoratore i diritti derivanti dalla prestazione svolta. Questa salvezza di effetti vale solo per il periodo in cui la prestazione sia stata resa e accettata dal datore di lavoro, mentre non fonda alcun diritto del lavoratore a proseguire il rapporto anche dopo che il datore di lavoro, rilevando linvalidit del contratto, abbia legittimamente iniziato a rifiutare la prestazione ancora offertagli. Se la nullit del contratto deriva dalla illiceit delloggetto o della causa, il lavoratore non ritenuto meritevole della tutela in esame e pu richiedere solo leventuale indennizzo per ingiustificato arricchimento dellimprenditore. Tuttavia riconosciuto anche in questa ipotesi il diritto alla retribuzione se il lavoro stato prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, come ad esempio nel caso di attivit svolta da lavoratori al di sotto dellet minima consentita oppure con violazione della normativa sulla sicurezza. La disposizione dellart. 2126 non si applica al lavoro autonomo, neppure parasubordinato, essendo anzi espressamente negata al professionista non iscritto allalbo lazione per il conseguimento del compenso. 21. LINTERVENTO PUBBLICO PER LA COSTITUZIONE DEL RAPPORTO: IL COLLOCAMENTO. Dopo la Costituzione la disciplina del collocamento stata fissata con legge n. 264 del 1949, impostata sui seguenti principi fondamentali: monopolio pubblico con divieto penale della mediazione privata; gestione da parte dello Stato (Ministero del lavoro); partecipazione sindacale a tale gestione; necessaria iscrizione in apposite liste del lavoratore munito del prescritto libretto di lavoro; necessaria richiesta da parte del datore di lavoro di avviamento di un lavoratore iscritto; normalit della richiesta numerica per categoria e qualifica, al fine di ripartire equamente in base alla graduatoria della lista le occasioni di lavoro; previsione tassativa dei casi di possibile richiesta nominativa; eccezionalit dei casi di possibile assunzione diretta senza il tramite dellufficio di collocamento, salva comunque la comunicazione successiva dellavvenuta assunzione.

Il principio della richiesta numerica era considerato, per, troppo oneroso per le imprese, costrette ad assumere un lavoratore sconosciuto, salvo la possibilit della prova, sicch tale principio subiva un primo colpo con il riconoscimento della facolt del datore di lavoro di effettuare una richiesta nominativa per la met dei lavoratori da assumere numericamente. Lesigenza di liberalizzare la scelta del contraente ha trionfato, poi, con la generalizzazione della facolt di richiesta nominativa ed, infine, con lintroduzione della regola generale di assunzione diretta senza il tramite dellufficio di collocamento, con obbligo di mera comunicazione successiva. Lopposta esigenza di distribuire al meglio le occasioni di occupazione, trova ora limitata soddisfazione nellobbligo dei datori di lavoro con oltre dieci dipendenti di riservare una quota percentuale (12% elevabile fino al 20% nelle aree ad alta disoccupazione) di assunzioni a favore delle c.d. fasce deboli di lavoratori (iscritti da pi di due anni nella prima classe delle liste come disoccupati o inoccupati; iscritti nelle liste di mobilit a seguito di licenziamento per riduzione di personale o per ragioni aziendali). Si tratta, per, sempre di assunzioni dirette, sicch comunque il datore di lavoro a scegliere il lavoratore da assumere, sia pure nellambito dei riservatari. Restano fermi, ovviamente, i diritti di precedenza assoluta a favore di determinati lavoratori con riferimento a nuove assunzioni effettuate dallazienda in cui erano in precedenza occupati, con sacrificio della libert di scelta del datore di lavoro. Le pubbliche amministrazioni devono assumere per concorso, salvo che per le qualifiche e i profili per i quali richiesto il solo requisito della scuola dellobbligo. Infine sono stati travolti gli ultimi capisaldi della vecchia disciplina del collocamento. In fatti il monopolio pubblico stato dichiarato in contrasto con la disciplina comunitaria quale abuso di posizione dominante, non essendo in concreto idoneo a soddisfare, per tutti i tipi di attivit, la domanda esistente sul mercato del lavoro. E stata ammessa, cos, oltre al lavoro temporaneo, la mediazione privata da parte di agenzie autorizzate dal Ministero del lavoro, con vincolo di gratuit nei confronti dei lavoratori e con divieto di discriminazioni. 22. LE ASSUNZIONI OBBLIGATORIE.

Alla liberalizzazione del collocamento ordinario ha resistito il sistema delle assunzioni obbligatorie, che costringe il datore di lavoro a riservare una quota di posti a lavoratori appartenenti a categorie protette, quali gli invalidi, gli orfani o i coniugi dei caduti o dei grandi invalidi di guerra o del lavoro e i profughi italiani rimpatriati.

La differenza rispetto alla quota di riserva a favore delle fasce deboli prevista nel collocamento ordinario che questultima si riferisce solo alle nuove assunzioni e lascia comunque salva la facolt del datore di lavoro di scegliere il lavoratore, mentre nel collocamento obbligatorio la quota riservata normalmente commisurata allintero organico aziendale e, in parte, esclude ancora la scelta da parte del datore di lavoro. Tuttavia non si tratta, neppure qui, di un imponibile di manodopera, che sarebbe incostituzionale, poich rispettata la determinazione del datore di lavoro relativa alle dimensioni del suo organico, attenendo il vincolo legale solo alla individuazione dei lavoratori destinati ad occupare alcuni dei posti previsti. Ai fini delladempimento dellobbligo di riserva di posti a favore degli appartenenti alle categorie protette da parte dei datori di lavoro pubblici e privati si computano i lavoratori gi assunti in base alla previdente disciplina, che hanno diritto a rimanere in servizio anche se eccedono lattuale pi bassa quota riservata. E prevista una sospensione dellobbligo per le imprese con personale eccedente, sia nel periodo di integrazione salariale, sia per un anno dopo la mobilit o il licenziamento collettivo. E ammessa, previa autorizzazione amministrativa, la c.d. compensazione territoriale, mediante assunzione di un maggior numero di aventi diritto in una unit produttiva e corrispondente riduzione in unaltra. Per il funzionamento del sistema previsto lobbligo dei datori di lavoro di inviare periodicamente agli uffici competenti un prospetto dal quale risultino lorganico complessivo, i lavoratori protetti gi in servizio ed i posti disponibili per le ulteriori assunzioni obbligatorie eventualmente dovute. E prevista, altres, liscrizione dei disabili disoccupati in un apposito elenco tenuto dagli uffici pubblici competenti, che compilano una graduatoria. Tuttavia il datore di lavoro ha diritto di indicare nella sua richiesta una precisa qualifica ed, in mancanza di iscritti in possesso della stessa, pu concordare con lufficio unaltra qualifica oppure lavviamento deve riguardare un lavoratore con qualifica simile a quella indicata. Sicch, ove mancassero anche iscritti con qualifiche simili, lavviamento non potrebbe avvenire e sarebbe legittima la scopertura in attesa di un avviamento conforme alla richiesta. Il datore di lavoro pu rifiutare lassunzione del lavoratore avviato illegittimamente, come nel caso di avviamento senza richiesta o di un lavoratore con qualifica dissimile da quella indicata o di un lavoratore fisicamente incompatibile con tale qualifica o di un lavoratore gi licenziato per giusta causa o per giustificato motivo soggettivo.

Lassunzione deve avvenire a tempo pieno e indeterminato, mentre il contratto a termine o a tempo parziale o di formazione-lavoro pu essere concluso solo con il consenso del lavoratore. In caso di mancato invio tempestivo del prospetto periodico il datore di lavoro sottoposto ad una sanzione amministrativa. Nel caso di omessa richiesta nel previsto termine di sessanta giorni dallinsorgenza dellobbligo o in caso di mancata assunzione di lavoratori avviati prevista a carico del datore di lavoro una sanzione amministrativa. A questa tutela amministrativa si aggiunge la normale tutela giurisdizionale civile, in quanto il lavoratore avviato legittimamente ha diritto ad essere assunto e pu chiedere la condanna del datore di lavoro inadempiente a risarcirgli il danno contrattuale derivante dalla mancata assunzione, solitamente quantificato in misura pari alle retribuzioni perdute fino al momento in cui il lavoratore stesso ottenga un altro avviamento, salva la detrazione del danno evitabile co lordinaria diligenza ex art. 1227 cod. civ. Viene, invece, esclusa la possibilit di costituzione ope iudicis del contratto di lavoro. I lavoratori che divengono invalidi nel corso del rapporto sono computabili nella quota di riserva solo se la riduzione della capacit lavorativa sia di almeno il 60 per cento e se linabilit non deriva dallinadempimento, accertato in giudizio, da parte del datore di lavoro dellobbligo di sicurezza. In ogni caso linidoneit sopravvenuta giustifica il licenziamento sol se non derivi da infortunio sul lavoro o malattia professionale a prescindere dalla responsabilit del datore di lavoro e se sia impossibile una utilizzazione in mansioni equivalenti o anche inferiori in deroga allart. 2103 cod. civ. In questa ipotesi il lavoratore licenziato ha diritto d precedenza per lavviamento obbligatorio presso altra azienda senza inserimento in graduatoria. I disabili avviati obbligatoriamente possono essere assunti con patto di prova, purch siano adibiti a mansioni compatibili con il loro stato fisico e la valutazione della prova prescinda dal minor rendimento dovuto allo stato di invalidit. Il trattamento economico e normativo dei disabili quello normale previsto dalle leggi e dai contratti collettivi per i lavoratori di pari qualifica. Il datore di lavoro non pu, ovviamente, adibire il disabile a mansioni incompatibili con la sua minorazione. Qualora, a causa di un aggravamento delle condizioni del disabile assunto obbligatoriamente o di significative variazioni dellorganizzazione del lavoro, sia accertata da unapposita commissione, su istanza del lavoratore o del datore di lavoro, la incompatibilit delle mansioni affidate con lo stato fisico del disabile, questi ha diritto ad una sospensione non retribuita del rapporto fino a che persista tale incompatibilit, mentre pu essere

licenziato se la predetta commissione accerti la definitiva impossibilit di reinserire il disabile nellazienda anche attuando i possibili adattamenti dellorganizzazione del lavoro. Il lavoratore occupato obbligatoriamente pu essere licenziato per giusta causa o per giustificato motivo soggettivo come qualsiasi altro lavoratore. Invece il licenziamento per riduzione di personale o per giustificato motivo oggettivo consentito solo se, allesito dello stesso, non risulti scoperta la quota riservata. Se il licenziamento per riduzione di personale o per giustificato motivo oggettivo valido, il lavoratore appartenente alla categoria protetta riprende la stessa posizione in graduatoria che aveva al momento dellassunzione. In questo quadro normativo lobbligo di comunicazione della risoluzione del rapporto agli uffici competenti per la sostituzione del lavoratore con altro avente diritto, presupponendo una lecita scopertura della quota di riserva determinata dalla risoluzione suddetta, si riferisce evidentemente ad ipotesi di estinzione del rapporto diverse dal licenziamento per riduzione di personale o per giustificato motivo oggettivo (ad es. dimissioni, morte del lavoratore, risoluzione consensuale, licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo soggettivo, licenziamento per definitiva impossibilit di reinserimento in azienda).

CAPITOLO III IL RAPPORTO DI LAVORO 23. IL POTERE DIRETTIVO OBBEDIENZA E DILIGENZA. E LOBBLIGO DI LAVORARE CON

Lobbligazione principale del lavoratore subordinato nellesecuzione della prestazione lavorativa pattuita.

consiste

Il lavoratore sottoposto al potere direttivo del datore di lavoro, il cui esercizio specifica in concreto la prestazione lavorativa dovuta. Pertanto il lavoratore deve osservare le disposizioni per lesecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dallimprenditore (art. 2104 cod. civ.). Non si tratta di unobbligazione autonoma rispetto a quella di lavorare, in quanto il dovere di obbedienza, quale soggezione al potere direttivo, inerisce proprio allesecuzione della prestazione lavorativa.

Le direttive del lavoro, al fine organizzazione persone e degli

datore di lavoro possono riguardare anche la disciplina del di regolamentare la convivenza degli appartenenti alla e di tutelare il patrimonio aziendale e la sicurezza delle impianti.

Il lavoratore deve rispettare non solo gli ordini del datore di lavoro, ma anche quelli provenienti dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende. Il lavoratore deve rifiutare lobbedienza agli ordini illeciti e pu rifiutarla, in via di autotutela conservativa, agli ordini lesivi dei suoi diritti, come, ad esempio, lassegnazione a mansioni inferiori o il trasferimento ingiustificato. La prestazione lavorativa deve essere svolta con la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta. Si tratta della specificazione, con riferimento al lavoro subordinato, del principio secondo cui nelladempimento delle obbligazioni inerenti allesercizio di unattivit professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dellattivit esercitata, non essendo sufficiente la normale diligenza del buon padre di famiglia. 24. LOBBLIGO DI FEDELTA.

Il lavoratore subordinato, oltre allobbligo principale di lavorare, gravato anche da due obblighi di non fare, costituenti autonomi divieti (di concorrenza e divulgazione o abuso dei segreti aziendali) operanti anche nei periodi di sospensione della prestazione lavorativa. Lobbligo di non concorrenza vieta al lavoratore di trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con limprenditore. Il divieto in esame, che costituisce inadempimento contrattuale del lavoratore, riguarda anche la concorrenza altrimenti lecita, sicch non deve essere confuso con il generale divieto di concorrenza sleale, che prescinde da n rapporto tra le parti e pu essere fonte di responsabilit extracontrattuale. Si verifica una trasgressione dellobbligo di non concorrenza anche quando il lavoratore attui la sua condotta inadempiente in forma associata o per interposta persona, senza necessit che il datore di lavoro subisca un pregiudizio effettivo. Lobbligo in esame opera solo per la durata del rapporto, la cui estinzione riattribuisce al lavoratore piena libert, salvo il divieto di concorrenza sleale. Tuttavia il lavoratore, pu stipulare con limprenditore un patto di non concorrenza, limitando la propria libert anche per il periodo successivo alla fine del rapporto.

Questo patto, specie se stipulato al momento dellassunzione o durante il rapporto, pu contenere clausole assai pregiudizievoli per il lavoratore, sicch il legislatore non si accontenta della disciplina generale degli accordi di non concorrenza, ma prevede, con disposizione apposita, condizioni pi rigorose a pena di nullit del patto: forma scritta; limiti di oggetto; liiti di luogo; durata massima di tre anni, elevati a cinque per i dirigenti, con riduzione automatica in caso di pattuizione difforme; corrispettivo a favore del lavoratore. Nellobbligo di fedelt rientra anche il divieto di divulgare notizie attinenti allorganizzazione e ai metodi di produzione dellimpresa o di farne uso in modo da recare ad essa pregiudizio (art. 2105 cod. civ.). Restano escluse, ovviamente, le conoscenze entrate a far parte del patrimonio professionale del lavoratore, purch, per, non incorporino segreti aziendali. La divulgazione delle notizie protette vietata in via assoluta, mentre la loro utilizzazione da parte del lavoratore inibita solo se in concreto pregiudizievole per lazienda. Il divieto in esame, per la sua stessa funzione, opera anche nel periodo successivo alla fine del rapporto. A questa disciplina si aggiunge la tutela penale dei segreti professionali, anche scientifici e industriali, che da un lato non soffre le limitazioni di tempo e di oggetto, ma dallaltro pi ristretta riguardando solo le notizie apprese per ragione o a causa del proprio ufficio o professione, mentre la disposizione dellart. 2105 non pone tale condizione, concernendo tutte le notizie comunque apprese dal lavoratore in azienda.

25. ALTRI OBBLIGHI E ONERI DEL LAVORATORE. Il lavoratore subordinato, senza necessit di pattuizioni espresse o tacite, obbligato on solo allesecuzione della prestazione lavorativa, ma anche ad altri comportamenti funzionali alla disciplina del lavoro e, quindi, alla tutela dellorganizzazione. La violazione di questi obblighi pu avvenire anche fuori dellazienda e dellorario di lavoro, ricordandosi, ad esempio, il caso della divulgazione di notizie false infamanti il datore di lavoro. Vi sono, inoltre, obblighi di preparazione alladempimento, che, specialmente in determinati rapporti richiedenti una perfetta efficienza fisica (sportivo professionista, pilota), vincolano il dipendente a determinate condotte extralavorative necessarie ad un successivo utile svolgimento della prestazione.

Con gli obblighi fn qui esaminati non vanno confusi gli oneri del lavoratore, interessato a tenere una determinata condotta nella propria vita privata al fine di conservare lidoneit dimmagine e morale indispensabile per lespletamento delle mansioni affidategli. Si ricordano, a titolo di esempio, i casi dellacquisto e detenzione di sostanze stupefacenti e della rapina ai danni di una prostituta commessa da un bancario. 26. LOGGETTO DELLA PRESTAZIONE LAVORATIVA: MANSIONI, QUALIFICHE E CATEGORIE. Nel contratto di lavoro non pu essere dedotta unattivit imprecisata, poich in tal caso il contratto sarebbe nullo per indeterminatezza delloggetto. Occorre, pertanto, che le parti pattuiscano il tipo di lavoro, cio i compiti che il prestatore deve svolgere, definiti dalla legge come le mansioni per le quali stato assunto. Questo accordo, in virt della libert di forma del contratto di lavoro, pu essere raggiunto anche per fatti concludenti, mediante la consensuale adibizione del lavoratore a determinati compiti. Linsieme delle mansioni pattuito viene indicato con il termine qualifica, che solitamente si identifica con una figura professionale prevista nei contratti collettivi e individua la posizione occupata dal prestatore nellorganizzazione aziendale. E lecita anche la previsione di unampia gamma di mansioni (c.d. polivalenti), purch corrisponda ad una effettiva esigenza organizzativa aziendale e non sia diretta ad eludere i limiti legali alla modificazione delle mansioni. La legge raggruppa le diverse mansioni in quattro grandi categorie: operai, impiegati, quadri e dirigenti. I requisiti di appartenenza alle indicate categorie sono stabiliti dai contratti collettivi, solo in mancanza dei quali si applicano, per la distinzione tre impiegati e operai, i criteri previsti da unapposita legge. Il datore di lavoro deve far conoscere al lavoratore al momento dellassunzione la categoria e la qualifica che gli sono assegnate in relazione alle mansioni per le quali stato assunto, risultando, cos, espressamente sancito che linquadramento del lavoratore dipende dalle mansioni dedotte in contratto. E previsto, altres, a carico del datore di lavoro un obbligo di informazione scritta entro trenta giorni dalla data dellassunzione circa linquadramento, il livello e la qualifica attribuiti al lavoratore.

27. LA CLASSIFICAZIONE COLLETTIVA DELLE MANSIONI. Il trattamento economico e normativo del lavoratore varia a seconda della qualifica, secondo un criterio di proporzionamento alla qualit del lavoro che per la retribuzione trova un fondamento costituzionale. Il valore delle diverse qualifiche nel mercato del lavoro fissato dai contratti collettivi, che provvedono conseguentemente ala loro classificazione raggruppandole per gradi secondo la loro importanza e stabilendo il corrispondente trattamento. A partire dalla tornata contrattuale del 1973-1974 stato realizzato il cosiddetto inquadramento unico di impiegati e operai, distribuiti tutti insieme su di una scala classificatoria articolata in livelli, ciascuno con una propria declaratoria generale e una serie di profili professionali. Nei livelli centrali si trovano accomunate qualifiche operaie e impiegatizie con una conseguente parificazione salariale, mentre residuano alcune differenze normative (ad es. minor durata della prova e del preavviso per gli operai). La categoria dei quadri, creata con la legge n. 190 del 1985, viene disciplinata dagli stessi contratti collettivi del personale operaio e impiegatizio, di solito con la previsione di livelli apicali, in cui sono confluiti anche gli impiegati con funzioni direttive e, successivamente, i funzionari gi previsti dallautonomia collettiva in alcuni settori (ad es. il credito). Invece i dirigenti hanno sindacati e contratti collettivi distinti da quelli del restante personale, con riferimento sia ai gradi settori economici privati (industria, commercio, agricoltura, credito, assicurazioni), sia alle pubbliche amministrazioni con gli appositi contratti di area. 28. LINQUADRAMENTO DEL LAVORATORE. Il lavoratore ha diritto ad essere inquadrato, con il relativo trattamento, nella categoria legale e nel livello contrattuale corrispondenti alle mansioni effettivamente e stabilmente svolte. Sono nulli eventuali inquadramenti peggiorativi, siano essi effettuati consensualmente o unilateralmente da parte del datore di lavoro. Sono nulle anche le clausole collettive c.d. di inquadramento formale, che condizionano laccesso ad una determinata categoria al riconoscimento espresso da parte del datore di lavoro. Ai fini dellinquadramento contano, dunque, le mansioni, cio la qualifica intesa in senso oggettivo, restando irrilevante la professionalit soggettiva del lavoratore.

Tuttavia qualora siano previsti, dalla legge o dal contratto collettivo, specifici requisiti di idoneit professionale per una determinata qualifica (ad es. titolo di studio, licenza amministrativa), il lavoratore privo del requisito richiesto non pu pretendere il relativo inquadramento ed il suo contratto di lavoro nullo per violazione di legge oppure annullabile per errore. Se vengono pattuite mansioni promiscue, cio a cavallo di diversi livelli, linquadramento si determina in base alle mansioni in concreto prevalenti, combinando il criterio qualitativo con quello quantitativo. E possibile che il datore di lavoro riconosca l lavoratore un inquadramento convenzionale di favore, cio superiore a quello corrispondente alle mansioni, ma il conseguente miglior trattamento non pu giustificare la perdita di tutele legali riservate alla qualifica effettiva. 29. OPERAI E IMPIEGATI. La definizione di impiegato si fonda su requisiti (collaborazione, professionalit, non manualit della prestazione) rinvenibili anche nella attivit operaia e, quindi, inidonei alla distinzione. Si affermato, pertanto, un criterio incentrato sul tipo di collaborazione, che per limpiegato allimpresa, cio allorganizzazione della produzione, mentre per loperaio nellimpresa, cio alla produzione in una organizzazione gi predisposta. A seguito dellinquadramento unico realizzato dalla contrattazione collettiva, sono state superate quasi tutte le differenze di disciplina, anche se di fatto i livelli superiori con il relativo trattamento sono ancora riservati a qualifiche impiegatizie. Ormai anche gli operai sono retribuiti mensilmente ed hanno diritto ad un trattamento di fine rapporto calcolato come per gli impiegati. La stessa misura di alcuni istituti di tutela (ferie, periodo di conservazione del posto per malattia o infortunio) tende ad essere equiparata a quella degli impiegati, permanendo qualche differenza per la durata del periodo di prova e del preavviso di licenziamento.

30. I QUADRI. La categoria dei quadri intermedi, osta tra quella degli impiegati e quella dei dirigenti, stata introdotta con la legge n. 190 del 1985, che ha modificato con tale aggiunta il testo dellart. 2095 cod. civ. La legge contiene una definizione dei quadri, individuati nei lavoratori che pur non appartenendo alla categoria dei dirigenti, svolgano funzioni con carattere continuativo di rilevante importanza ai fini dello sviluppo e dellattuazione degli obiettivi dellimpresa.

Tuttavia la stessa legge, ribadendo il principio generale, rinvia alla contrattazione collettiva nazionale o aziendale la fissazione dei requisiti di appartenenza alla categoria dei quadri. La disciplina legale del trattamento spettante ai quadri assai scarna, limitandosi allobbligo di assicurazione a carico del datore di lavoro per la responsabilit civile verso terzi del lavoratore conseguente a colpa nello svolgimento delle mansioni e ad una deroga peggiorativa allart. 2103 cod. civ. in relazione allaccesso alla qualifica di quadro per lesercizio di fatto delle relative mansioni. Per il resto la stessa legge a dichiarare applicabili ai quadri le norme riguardanti la categoria degli impiegati. 31. I DIRIGENTI. La categoria pi elevata quella dei dirigenti, anchessi identificati secondo i criteri stabiliti dai contratti collettivi. Questi criteri devono fare riferimento a oggettive mansioni, con conseguente nullit delle clausole collettive di inquadramento formale, secondo le quali non potrebbe essere qualificato dirigente chi non fosse nominato tale dal datore di lavoro. Il giudice non pu sovrapporre una nozione ontologica della categoria dirigenziale a quella in concreto ricavabile dal contratto collettivo, che pu qualificare dirigenti anche lavoratori che occupino posizioni in parte diverse da quella tradizionale del c.d. alter ego dellimprenditore, preposto allintera azienda o ad un ramo produttivo di essa con ampi poteri decisionali e di rappresentanza sottoposto soltanto alle generali direttive del datore di lavoro. Qualora, invece, il datore di lavoro inquadri come dirigente in via di favore un dipendente addetto a mansioni non classificate come dirigenziali dal contratto collettivo si verifica lipotesi dello pseudodirigente, al quale resta inapplicabile la disciplina legale della categoria, con particolare riguardo alle riduzioni di tutela rispetto alla disciplina degli impiegati e dei quadri. I dirigenti, sin dal periodo corporativo, hanno una organizzazione sindacale distinta da quella degli altri lavoratori, proprio a causa del vincolo di particolare fiducia che li lega al datore di lavoro, di cui sono chiamati a fare le veci nei confronti del restante personale. Le associazioni sindacali e i contratti collettivi dei dirigenti si riferiscono a grandi settori economici (industria, commercio, credito, assicurazioni), senza le articolazioni per ramo di industria tipiche della contrattazione nazionale degli altri lavoratori. Questa separazione sancita formalmente dalla legge con riferimento alle pubbliche amministrazioni, per i cui dirigenti vengono stipulati appositi

contratti di area distinti dai contratti di comparto relativi agli altri dipendenti. La disciplina legale del rapporto dei dirigenti caratterizzata dalla esclusione di alcune tutele, come in materia di orario di lavoro e riposi, di contratto a tempo determinato e di licenziamento ingiustificato, per il quale solitamente opera una disciplina collettiva. I dirigenti di aziende industriali hanno un apposito istituto previdenziale (INPDAI). Pu accadere che il dirigente sia anche amministratore della societ datrice di lavoro. In questo caso sorgono spesso controversie con lente previdenziale, interessato a negare il rapporto di lavoro subordinato affermato dalla societ e dal dirigente. In effetti tale rapporto sussiste solo quando vi sia un consiglio di amministrazione dal quale il dirigente prenda ordini, poi rispondendo del proprio operato, per lovvia ragione che nessuno pu essere dipendente di s stesso. A volte il dirigente viene utilizzato come amministratore di una societ controllata da quella datrice di lavoro. Qui non si verifica un comando, poich il potere direttivo continua ad essere esercitato dal datore di lavoro, bens un caso di lavoro gestorio, in cui loggetto della prestazione consiste, appunto, nellamministrazione di unaltra societ. Pertanto il dirigente gi compensato con la normale retribuzione e non ha diritto ad ulteriori compensi, tanto che pu essere legittimamente pattuito lobbligo del dirigente di riversare alla societ datrice di lavoro leventuale indennit di carica percepita dalla societ amministrata. Per i dirigenti delle pubbliche amministrazioni prevista una speciale disciplina diretta a migliorare lefficienza e leconomicit dellorganizzazione.

32. LA MODIFICAZIONE DELLE MANSIONI: A) I LIMITI DELLEQUIVALENZA E DELLA IRRIDUCIBILITA DELLA RETRIBUZIONE. Nellambito delle mansioni pattuite al momento dellassunzione il datore di lavoro sceglie, di volta in volta, mediante lesercizio del potere direttivo quali far svolgere in concreto al lavoratore.

Se il lavoratore, durante il rapporto, stato promosso ad una qualifica superiore a quella di assunzione, la scelta del datore di lavoro deve avvenire nellambito delle mansioni comprese nella nuova qualifica. La legge consente, peraltro, ladibizione del lavoratore a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte. Se si ritiene, come sembra corretto, che le mansioni equivalenti siano anchesse dedotte nel contratto individuale, esplicitamente o implicitamente o per integrazione legale degli effetti ex art. 1374 cod. civ., lassegnazione di mansioni equivalenti rientra anchessa nellesercizo del potere direttivo dellimprenditore. La nozione di equivalenza viene riferita al patrimonio professionale acquisito dal lavoratore, che deve poter essere utilizzato anche nelle nuove mansioni, escludendosi che lidentit di livello contrattuale significhi automaticamente equivalenza, stante leterogeneit delle qualifiche raggruppate in ciascun livello e la separata garanzia di irriducibilit della retribuzione. In questo quadro , comunque, sicuro il divieto di adibire il lavoratore a mansioni non equivalenti e, quindi, inferiori alle precedenti. La disciplina vigente, inoltre, vieta espressamente ogni patto contrario, qualificato come nullo, sicch impedita non solo una disciplina del rapporto, individuale o collettiva, che consenta lassegnazione di mansioni in inferiori secondo un principio gi ricavabile dalla inderogabilit della norma di legge, ma anche una pattuizione individuale apposita avente ad oggetto uno specifico spostamento peggiorativo. Sono escluse dalla espressa comminatoria di nullit solo eventuali rinunzie o transazioni aventi ad oggetto limpugnazione della concreta dequalificazione, trattandosi di negozi di disposizione di un diritto gi sorto sottoposti alla generale disciplina dellart. 2113 cod. civ. La legge prevede, nellinteresse del lavoratore, alcune eccezioni al divieto di assegnazione di mansioni inferiori. La prima solo temporanea riguardando le lavoratrici madri, che durante il periodo di gestazione e fino a sette mesi dopo il parto, se il tipo di attivit o le condizioni ambientali sono pregiudizievoli alla loro salute, devono essere spostate ad altre mansioni eventualmente anche inferiori a quelle abituali, con conservazione della retribuzione precedente. Unaltra eccezione riguarda i lavoratori esuberanti, il cui licenziamento pu essere evitato mediante un accordo collettivo che consenta la loro adibizione a mansioni diverse anche inferiori alle precedenti. Infine i lavoratori divenuti invalidi durante il rapporto possono essere licenziati solo se sia impossibile utilizzarli in mansioni disponibili in azienda anche inferiori, con diritto alla conservazione del trattamento della precedente qualifica.

Il divieto di adibizione a mansioni non equivalenti comprende non solo lo spostamento in una posizione inferiore, ma anche la sottrazione di compiti qualitativamente rilevanti e la totale privazione di ogni compito che lascia il lavoratore completamente inutilizzato in azienda. Invece il rifiuto ingiustificato del datore di lavoro di ricevere la prestazione offerta dal lavoratore, conseguentemente restituito alla sua piena libert fuori dallazienda, non costituisce inadempimento di un inesistente obbligo di far lavorare il dipendente, ma determina solo una situazione di mora accipiendi per mancata cooperazione del creditore. Infatti nello scambio corrispettivo tipico del contratto di lavoro subordinato la prestazione costituisce un obbligo e non n diritto del dipendente. Linteresse di questi alleffettivo svolgimento della prestazione giuridicamente protetto, oltre che nel contratto di apprendistato, nel contratto di formazione-lavoro e nel periodo di prova, solo in particolari rapporti, in considerazione del tipo di attivit (ad es. artistica, giornalistica, sportiva) intrinsecamente vantaggiosa per lo stesso protagonista. Ovviamente il datore di lavoro che, per il suo ingiustificato rifiuto di ricevere in blocco le prestazioni offertegli dal dipendente ex art. 1217 cod. civ., sia in mora credendi rimane obbligato al pagamento della retribuzione, proprio perch la mora sposta su di lui il rischio dellimpossibilit sopravvenuta della prestazione in deroga al principio dellart. 1463 cod. civ. La situazione di mora credendi permane solo se il lavoratore continua a tenersi a disposizione dellazienda e pu cessare in qualsiasi momento con linvito da parte del datore di lavoro a riprendere servizio. Mentre la mora credendi non si verifica affatto, con automatica esclusione dellobbligo retributivo, quando la prestazione che il lavoratore dice di offrire gi in s impossibile oppure parziale o diversa da quella dovuta per linadempimento del lavoratore ad un legittimo provvedimento imprenditoriale. Contro la violazione del divieto di spostamento a mansioni inferiori, ivi compresa come si visto la sottrazione di compiti rilevanti, il lavoratore pu chiedere, oltre alla dichiarazione di nullit dellatto o del patto in tal senso, anche una pronunzia di condanna del datore di lavoro ad assegnargli mansioni equivalenti alle ultime svolte, ma questa condanna, attenendo ad un facere infungibile, non pu essere eseguita coattivamente. Nel caso in cui sussista un effettivo periculum in mora per beni personali del lavoratore (professionalit, immagine, dignit, salute) v spazio per un provvedimento cautelare ex art. 700 cod. proc. civ., anchesso, per, condizionato dal principio di incoercibilit del fare infungibile e, quindi, ammissibile e utile solo per la sospensione degli effetti dellatto pregiudizievole.

Il lavoratore, in via di autotutela conservativa del rapporto, pu rifiutare lo svolgimento delle mansioni inferiori come tali non dovute, continuando ad offrire la prestazione dovuta e, quindi, conservando il diritto alla controprestazione retributiva da parte del datore di lavoro in mora accipiendi. Qualora lassegnazione a mansioni inferiori abbia provocato al lavoratore un danno (ad es. alla professionalit, allimmagine, allintegrit psicofisica), il datore di lavoro obbligato al relativo risarcimento, purch il lavoratore dimostri, oltre al concreto pregiudizio spesso, peraltro, presunto o addirittura considerato in re ipsa, anche il nesso di causalit rispetto allillecito del datore di lavoro e la prevedibilit del danno stesso in caso di inadempimento non doloso. Si tratta di danno contrattuale non evitabile con lordinaria diligenza, poich al lavoratore non pu essere imposto lesercizio della ricordata autotutela. In caso di legittima adibizione del lavoratore a mansioni equivalenti opera la garanzia di irriducibilit della retribuzione precedente, che comprende tutti i compensi remunerativi della professionalit, con esclusione delle sole erogazioni connesse al disagio per lo svolgimento della prestazione in particolari condizioni di tempo e di luogo. 33. SEGUE: B) LA PROMOZIONE. La promozione ad una qualifica superiore, costituendo una modifica delloggetto del contratto, richiede il consenso del lavoratore, normalmente prestato, anche per fatti concludenti, in considerazione dellinteresse alla carriera e al conseguente miglior trattamento. Il datore di lavoro libero di decidere la promozione, senza alcun vincolo neppure di pari trattamento. I contratti collettivi prevedono, tuttavia, per i livelli pi bassi degli avanzamenti automatici di inquadramento per effetto della sola anzianit di servizio. La libert del datore di lavoro di scegliere i lavoratori da promuovere risulta esclusa nei c.d. concorsi privatistici per promozione, previsti da alcuni contratti collettivi o in via di autolimitazione unilaterale dello stesso imprenditore. In tal caso, come in quello dei concorsi privatistici per assunzione, il datore di lavoro , infatti, obbligato ad assumere o promuovere i vincitori della selezione, che deve avvenire secondo criteri predeterminati. La violazione di tali criteri costituisce inadempimento contrattuale, ma il lavoratore pregiudicato pu ottenere una sentenza costitutiva della assunzione o promozione ingiustamente negatagli solo quando la selezione sia stabilita a punteggi fissi collegati a requisiti oggettivi accertabili dal giudice.

Altrimenti, se la valutazione involge valutazioni discrezionali, il lavoratore pregiudicato pu chiedere solo una condanna, peraltro incoercibile, alla ripetizione delle operazioni concorsuali e, comunque, al risarcimento del danno subito, anche da perdita di chance. E escluso, salvo il caso di violazione di norme di legge imperative, un diritto dei lavoratori pretermessi alla invalidazione delle assunzioni o promozioni indebite, non potendosi eliminare in tal modo gli effetti dellinadempimento per il principio di tassativit dei casi di invalidit. Spetta al datore di lavoro, eventualmente interessato a rimuovere le assunzioni o promozioni non dovute, proporre azione di annullamento delle stesse per errore. Infine la promozione imposta per legge al datore di lavoro che abbia assegnato il lavoratore a mansioni superiori per almeno tre mesi o per il diverso periodo previsto dai contratti collettivi, salvo che ci sia avvenuto per sostituire un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto. Il periodo minimo necessario di tre mesi indicato dalla legge modificabile dallautonomia collettiva solo in senso favorevole al lavoratore (riduzione) per laccesso alle qualifiche operaie e impiegatizie e solo in senso favorevole al datore di lavoro (aumento) per laccesso alle qualifiche di quadro e di dirigente. Ladibizione a mansioni superiori non esige il consenso del lavoratore se temporanea e comunque compatibile con la professionalit dellinteressato, mentre la sua definitivit, cio la promozione, deve essere sempre accettata. Il periodo di tre mesi, o quello diverso previsto dai contratti collettivi, necessario per la promozione automatica alla qualifica superiore non si considera interrotto per malattia o ferie, peraltro escluse dal computo. Se si ripetono ad intervalli pi assegnazioni distinte a mansioni superiori ciascuna per un periodo insufficiente a far scattare la promozione, tali periodi sono tra loro cumulabili se emerge obiettivamente, anche dalla frequenza delle adibizioni, un tentativo di elusione fraudolenta del principio di promozione automatica. Questo principio risponde allidea per cui se il datore di lavoro utilizza per un adeguato lasso di tempo il dipendente in una posizione superiore, evidentemente reputandolo idoneo, opportuno assegnare definitivamente a tale lavoratore la posizione ricoperta, impedendo cos una successiva retrocessione. Si spiega, cos, agevolmente leccezione, con onere probatorio a carico dellimprenditore, prevista dalla stessa legge, secondo cui se la posizione superiore non vacante, ma appartiene ad un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, il sostituto non matura il diritto alla promozione automatica a prescindere dalla durata della sostituzione,

proprio perch al rientro del sostituito non vi sar pi alcuna posizione superiore disponibile. 34. SEGUE: C) LA DISCIPLINA PER I DIPENDENTI PUBBLICI. Per i rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni la modifica delle mansioni sottoposta ad una disciplina speciale. E consentito, anche qui, lo spostamento a mansioni equivalenti, con conseguente divieto di adibizione a mansioni inferiori. La valutazione dellequivalenza espressamente affidata ai contratti collettivi. Ma la principale differenza rispetto alla regolamentazione del rapporto con datori di lavoro privati leliminazione della promozione automatica, al fine di salvaguardare il principio del concorso, altrimenti facilmente aggirabile mediante lassegnazione di fatto a mansioni superiori, di cui, invece, escluso espressamente ogni effetto ai fini dellinquadramento del lavoratore. La stessa assegnazione a mansioni superiori consentita solo in due casi: vacanza di posto in organico per non pi di sei mesi, prorogabili fino a dodici nelle more del concorso, da avviare nel termine massimo d novanta giorni dallassegnazione; sostituzione di altro dipendente assente, ma non per ferie, con diritto alla conservazione del posto. Il lavoratore ha diritto al trattamento corrispondente alla qualifica superiore, cos legittimamente assegnata, per il periodo di effettiva prestazione. Nellipotesi di adibizione illegittima a mansioni superiori, cio al di fuori dei due casi consentiti, spetta egualmente il trattamento superiore, ma il dirigente che ha disposto lassegnazione risponde personalmente nei confronti dellamministrazione del maggior onere conseguente se ha agito con dolo o colpa grave. I contratti collettivi possono regolare dellassegnazione a mansioni superiori. 35. LE INVENZIONI DEL LAVORATORE. Il lavoratore ha diritto in ogni caso ad essere riconosciuto autore dellinvenzione da lui realizzata, anche se ci avvenga nello svolgimento del rapporto di lavoro. Se lattivit inventiva del prestatore dedotta come oggetto del contratto di lavoro ed a tale scopo retribuita (c.d. invenzione di servizio), i diritti patrimoniali derivanti dallinvenzione appartengono al datore di lavoro. diversamente gli effetti

Se, invece, linvenzione non costituisce oggetto della prestazione di lavoro e non appositamente retribuita, ma avviene durante lesecuzione della prestazione (c.d. invenzione aziendale), i diritti patrimoniali sono anche qui a titolo originario del datore di lavoro, che, per, obbligato a pagare al lavoratore un equo premio, in proporzione allimportanza dellinvenzione. Infine se linvenzione del prestatore avviene al di fuori del rapporto di lavoro (c.d. invenzione libera o occasionale) anche i diritti patrimoniali sono del lavoratore. Tuttavia, qualora linvenzione rientri nel campo di attivit aziendale, il datore di lavoro ha diritto di acquisire dal lavoratore luso o la propriet del brevetto pagando un canone o un prezzo decurtato di una somma corrispondente agli eventuali aiuti comunque forniti dal datore di lavoro per linvenzione. Tale facolt, denominata dalla legge prelazione, ma in effetti pi simile ad un diritto potestativo poich prescinde dalla volont del lavoratore di cedere i suoi diritti, deve essere esercitata dal datore di lavoro entro tre mesi dalla ricevuta comunicazione del conseguito brevetto e deve essere seguita dal pagamento tempestivo del corrispettivo concordato, a pena di risoluzione automatica ex lege dellacquisizione. Ad evitare condotte fraudolente del prestatore linvenzione per la quale venga richiesto il brevetto entro un anno dalla cessazione del rapporto si considera fatta durante il rapporto, secondo una presunzione legale da ritenersi relativa e, quindi, suscettibile di prova contraria da parte del lavoratore. Se le parti non raggiungono un accordo in relazione allimporto dellequo premio per linvenzione aziendale oppure del canone o del prezzo per linvenzione libera occorre instaurare un giudizio. I contratti collettivi possono definire le modalit di determinazione di tali importi sia per le invenzioni aziendali e libere, sia per le innovazioni tecniche e organizzative di rilevante importanza anchesse estranee alloggetto del contratto. Questa disposizione riguarda espressamente solo i quadri, ma lautonomia collettiva appare a tanto abilitata anche per le altre categorie di lavoratori. La disciplina delle invenzioni si applica anche ai modelli di utilit che siano opera di dipendenti. Per linvenzione del lavoratore avente ad oggetto la creazione di un software prevista espressamente lapplicazione della disciplina delle invenzioni di servizio qualora la realizzazione avvenga nello svolgimento delle mansioni o su istruzioni del datore di lavoro.

36. LA RESPONSABILITA PER GLI ILLECITI COMMESSI DAL LAVORATORE NELLO SVOLGIMENTO DELLE MANSIONI. Il lavoratore responsabile per gli illeciti civili o penali commessi nello svolgimento delle mansioni. La responsabilit penale personale, sicch non si estende automaticamente al datore di lavoro, il quale concorre nel reato del dipendente solo se ne sussistono gli estremi. La responsabilit penale del datore di lavoro , peraltro, esclusa in presenza di una delega di attivit ad un dipendente idoneo e munito dei necessari poteri esercitati senza ingerenza da parte del delegante. Alcuni contratti collettivi prevedono il diritto del dipendente al rimborso da parte del datore di lavoro delle spese per la difesa nel giudizio penale relativo a fatti inerenti allo svolgimento delle mansioni. La responsabilit civile, invece, grava anche sul datore di lavoro, il quale deve risarcire i danni arrecati, ad altri lavoratori o a soggetti estranei allazienda, da fatti illeciti posti in essere dai dipendenti nellesercizio delle incombenze a cui sono adibiti. Si tratta di una responsabilit oggettiva per fatto altrui e non per colpa, neppure in eligendo o in vigilando, non essendo consentita al datore di lavoro neppure la prova di essere incolpevole. Il fondamento di questa responsabilit indiretta risiede nel vincolo di subordinazione, che il legislatore ritiene sufficiente per addossare al datore di lavoro beneficiario dellattivit le conseguenze negative delloperato del dipendente, al fine di tutelare il terzo danneggiato affiancando al lavoratore un altro debitore presumibilmente pi capiente. La limitazione della responsabilit del datore di lavoro ai soli fatti del dipendente inerenti allo svolgimento delle mansioni esclude lapplicazione della norma in esame agli illeciti confinati nellambito della vita privata del lavoratore, proprio perch, in questo caso, manca qualsiasi collegamento dellillecito con unattivit svolta per il datore di lavoro, che, quindi, rimane del tutto estraneo alla vicenda. Il datore di lavoro costretto a risarcire il terzo a seguito dellillecito dl dipendente pu rivalersi nei confronti di questo solo se sussista un inadempimento sul piano del rapporto di lavoro. Il che, ad esempio, escluso quando lillecito sia stato commesso in esecuzione di direttive impartite dallo stesso datore di lavoro. Per evitare al lavoratore esborsi nei confronti del terzo danneggiato o del datore di lavoro agente in via di regresso, previsto lobbligo del datore di lavoro di assicurare contro il rischio di responsabilit civile verso i terzi i quadri e gli altri dipendenti addetti a mansioni che li espongono particolarmente a tale rischio.

Lobbligo espressamente limitato alla sola responsabilit per colpa, in conformit al principio generale dellart. 1917 cod. civ., ed ai soli fatti commessi nello svolgimento delle mansioni. Linadempimento dellobbligo impone al datore di lavoro di rifondere al lavoratore a titolo risarcitorio la somma che questultimo abbia dovuto in ipotesi pagare al terzo per danni che sarebbero stati coperti dallassicurazione, mentre se tali danni siano stati risarciti dal datore di lavoro inadempiente allobbligo assicurativo ne risulta impedita lazione di regresso verso il lavoratore. Questa assicurazione obbligatoria da parte del datore di lavoro della responsabilit civile verso terzi del dipendente non va confusa con la libera assicurazione da parte del medesimo datore di lavoro della propria responsabilit civile. In questa seconda ipotesi lassicuratore risponde anche per il sinistro cagionato da dolo dei dipendenti, ma pu rivalersi nei confronti di questi ultimi appunto in caso di dolo. 37. LUOGO DELLA PRESTAZIONE, TRASFERIMENTO DEL LAVORATORE E DISTINZIONE DA ALTRE FIGURE. La prestazione lavorativa pu svolgersi allinterno dei locali aziendali, ma anche fuori, a seconda del tipo di mansioni. Quando la prestazione svolta in locali del lavoratore si configura il lavoro a domicilio, al quale riconducibile anche il telelavoro. Il luogo di svolgimento della prestazione lavorativa pu essere stabilito dalle parti del contratto individuale con un patto di inamovibilit, che impone il consenso bilaterale per ogni eventuale futuro spostamento. In mancanza di un patto del genere, che assai raro, rientra nel potere direttivo del datore di lavoro la determinazione e la modifica del luogo della prestazione. Questa modificazione, che viene denominata trasferimento, coinvolge interessi essenziali sia del datore di lavoro alla pi proficua utilizzazione del dipendente, sia del lavoratore in relazione ai suoi rapporti familiari, sociali e con i colleghi. La legge considera prevalente linteresse dellimprenditore, sicch sottopone il potere di trasferimento soltanto ad un limite interno, imponendo una giustificazione tecnico-organizzativa per il suo esercizio. Il trasferimento si verifica quando lo spostamento tendenzialmente definitivo, mentre si parla di trasferta (o missione) se il lavoratore inviato solo temporaneamente in altro luogo, con chiara e preordinata provvisoriet di tale assegnazione in attesa del rientro nella posizione abituale.

Proprio in considerazione di questa provvisoriet, che impedisce al lavoratore di far coincidere la residenza con il temporaneo luogo di lavoro, viene prevista dai contratti collettivi la c.d. indennit di trasferta, diretta in parte a compensare il maggior disagio ed in parte a reintegrare il patrimonio del prestatore delle spese di viaggio, vitto e alloggio. Alla trasferta non si applica la regola di necessaria giustificazione sancita per il trasferimento, sicch la stessa pu essere attaccata dal lavoratore solo comprovandone il motivo illecito o la natura discriminatoria o fraudolenta in quanto diretta a realizzare un trasferimento ingiustificato o senza il dovuto preavviso. Sia il trasferimento che la trasferta possono avvenire nellambito dellintera organizzazione aziendale e, quindi, eventualmente anche allestero, se ci non sia escluso dal contratto. Una situazione del tutto particolare quella del lavoro itinerante, allorch viene pattuito nel contratto di lavoro lo svolgimento ella prestazione in luoghi sempre diversi e provvisori. Di solito la contrattazione collettiva regola espressamente lapposito trattamento economico. In mancanza si deve ritenere applicabile il normale regime collettivo della trasferta, per consentire al lavoratore di fronteggiare la permanenza lontano dal luogo di residenza. Infine il trasferimento e la trasferta devono essere distinti dal comando, mediante il quale il lavoratore non viene semplicemente spostato nellambito aziendale, ma viene inserito in unaltra organizzazione, prestando la sua attivit a favore di un soggetto terzo, al quale il datore di lavoro, pur conservando lobbligazione retributiva, cede il potere direttivo. 38. IL MUTAMENTO DI UNITA PRODUTTIVA. La ricordata limitazione legale del potere di trasferimento mediante imposizione di una necessaria giustificazione oggettiva non riguarda qualsiasi spostamento spaziale definitivo del lavoratore, ma soltanto il trasferimento da una unit produttiva ad unaltra. Ne consegue che per gli spostamenti del lavoratore allinterno della medesima unit produttiva, siano essi provvisori o definitivi, il datore di lavoro non ha alcun onere giustificativo. Sicch il lavoratore pu attaccare provvedimenti del comprovandone il motivo illecito o la natura discriminatoria. genere solo

Per la individuazione del regime applicabile risulta, dunque, essenziale la nozione di unit produttiva, che la stessa utilizzata nello Statuto dei lavoratori con riferimento alla costituzione delle rappresentanze sindacali

aziendali ed al campo di applicazione della tutela reale contro il licenziamento ingiustificato. Pertanto il legislatore, con la regola di giustificazione necessaria del trasferimento, ha voluto tutelare il lavoratore contro spostamenti tali da sradicarlo dallarticolazione aziendale e dal relativo gruppo di dipendenti nel quale e per il quale pu godere della tutela sindacale in azienda e della protezione reale contro il licenziamento. Di solito tali spostamenti coincidono con modificazioni geografiche del luogo di lavoro, ma non sono queste loggetto della norma, che, infatti, si applica anche nellipotesi in cui le due unit produttive siano contigue ed, invece, non si applica, salvo disposizioni contrattuali di maggior favore, a spostamenti geograficamente rilevanti ma interni ad una unit produttiva comprendente sottoarticolazioni tra loro anche distanti. 39. FORMA E CONTENUTO DELLA COMUNICAZIONE DI TRASFERIMENTO. La legge non impone alcuna particolare forma per la comunicazione del trasferimento, sicch, ove la forma scritta non sia imposta dal contratto collettivo, ammessa anche una comunicazione orale. La legge non prevede neppure uno specifico obbligo di preavviso, che, peraltro, solitamente sancito dai contratti collettivi e che, comunque, sembra ricavabile, salvo particolari casi di urgenza, dal principio di buona fede nellesecuzione del contratto. Il legislatore tace a che a proposito della comunicazione dei motivi del trasferimento, ma la giurisprudenza, in analogia con quanto disposto per il licenziamento, ritiene dovuta tale comunicazione a richiesta del lavoratore, posto, cos, in condizione di valutare lopportunit di uneventuale impugnazione. 40. LA GIUSTIFICAZIONE DEL TRASFERIMENTO. Il trasferimento pu essere legittimamente disposto dal datore di lavoro solo ove sussistano comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. Questa norma riguarda, evidentemente, solo il trasferimento deciso unilateralmente dal datore di lavoro, rimanendo completamente libero il trasferimento consensuale o, addirittura, a domanda del lavoratore, salvo il controllo sulla validit del consenso prestato dal dipendente in base ai principi generali sui vizi della volont. Lonere della prova della necessaria giustificazione del trasferimento unilaterale grava sul datore i lavoro trattandosi di un fatto costitutivo dellesercizio legittimo del potere di trasferimento, come risulta non solo dalla ratio della norma, ma anche dalla sua struttura lessicale (non pu essere trasferitose non per) e dal termine comprovate.

La giustificazione del trasferimento attiene a ragioni oggettive, inerenti alla pi conveniente organizzazione tecnico-produttiva dellazienda realizzata mediante la migliore dislocazione del personale. Le scelte economiche dellimprenditore che determinano lesigenza del trasferimento non sono sindacabili nel merito da parte del giudice, che deve limitarsi a verificarne leffettivit e ad accertare lesistenza del nesso causale tra tali scelte e il trasferimento medesimo. Le oggettive ragioni aziendali possono riguardare sia lunit produttiva di provenienza, nella quale ad esempio non sia pi conveniente utilizzare quel lavoratore che pu anche essere sostituito da altri, sia lunit produttiva di destinazione, nella quale sia opportuno ricoprire al meglio una determinata posizione preesistente o di nuova istituzione. Per la legittimit del trasferimento non necessario, dunque, che sia dimostrata la sua inevitabilit, nel senso che il datore di lavoro ha facolt di scegliere tra pi soluzioni alternative tutte egualmente ragionevoli e in sintonia con le esigenze della organizzazione produttiva adottata. Sicch, ad esempio, non richiesta linutilizzabilit del lavoratore nellunit di provenienza, essendo sufficiente la prova del suo pi proficuo impiego nellunit di destinazione. Anche il problema della scelta di chi trasferire tra pi dipendenti, tutti in linea di massima idonei a ricoprire il posto nellunit di destinazione, va risolto con il criterio della oggettiva convenienza aziendale. Tuttavia la contrattazione collettiva tende ad affiancare alla valutazione delle esigenze organizzative anche la considerazione delle condizioni personali e familiari del lavoratore,con clausole di vario tipo che vanno da quella di assoluta intrasferibilit dei lavoratori con una lunga anzianit di servizio a quelle secondo cui il datore di lavoro deve tenere conto anche degli interessi del lavoratore, pur potendo, comunque, prevalere le oggettive ragioni aziendali. La posizione di destinazione deve essere equivalente a quella di provenienza, altrimenti il trasferimento motivato con lesigenza dellunit produttiva di arrivo ingiustificato. La legge consente il trasferimento solo per ragioni oggettive, sicch vietato il trasferimento disciplinare. La giurisprudenza, tuttavia, ammette come giustificazione la tensione ambientale e lincompatibilit con i colleghi, valutando gli effetti disorganizzativi invece che la causa disciplinare di tale incompatibilit. 41. LA NULLITA DEI PATTI CONTRARI.

Anche per la disciplina del trasferimento, come per quella della modificazione delle mansioni, prevista dalla medesima disposizione la nullit di ogni patto contrario. La disposizione riguarda i patti preventivi, cio quelli diretti a regolare listituto in modo difforme da quanto previsto dalla legge, consentendo al datore di lavoro di effettuare il trasferimento senza la dovuta giustificazione. Gli accordi vietati sono solo quelli peggiorativi per il lavoratore, mentre quelli migliorativi sono ammessi. La pattuizione del lavoro itinerante esula dal divieto in esame, che pu operare solo laddove sia previsto un luogo fisso di lavoro, qui assente per definizione. Il divieto non significa indisponibilit assoluta e, dunque, non riguarda gli atti di disposizione (rinunzie, transazioni) successivi alla maturazione del diritto coincidente con la comunicazione del trasferimento illegittimo, poich tali atti rimangono disciplinati dallart. 2113 cod. civ., che tutela leventuale interesse del lavoratore ad una conciliazione effettivamente conveniente. 42. I DIVIETI DI TRASFERIMENTO. Il potere di trasferimento non sottoposto soltanto al ricordato limite interno consistente nella necessaria giustificazione, ma anche ad alcuni divieti (limiti esterni) a tutela di interessi prevalenti su quello aziendale. La prima garanzia riguarda i dirigenti sindacali aziendali, il cui trasferimento dallunit produttiva pu essere disposto solo previo nulla osta delle associazioni sindacali di appartenenza. Ci per il periodo di durata della carica e sino alla fine dellanno successivo in cui questa cessata, onde impedire in radice ritorsioni immediate. Pertanto per trasferire il dirigente sindacale aziendale non basta il giustificato motivo invece sufficiente per gli altri lavoratori, ma occorre anche lassenso del sindacato, il cui interesse a mantenere il sindacalista nellunit produttiva in cui opera come tale prevale in via assoluta ed insindacabile sullinteresse imprenditoriale ad impiegare il dipendente laddove risulti obiettivamente pi utile. La disposizione concerne soltanto il trasferimento da una unit produttiva ad unaltra e non le trasferte o gli spostamenti interni alla medesima unit produttiva, per i quali non occorre, dunque, il nulla osta sindacale poich non eliminano il collegamento del sindacalista con la propria base. Ovviamente a questi spostamenti ed alle trasferte restano applicabili le disposizioni generali sul divieto degli atti discriminatori e della condotta antisindacale, ove ne ricorrano effettivamente gli estremi.

Quanto ai rapporti tra interesse sindacale e interesse del singolo lavoratore va ribadito che la tutela in esame aggiuntiva e non sostitutiva di quella generale, sicch, qualora il nulla osta fosse concesso dallassociazione di appartenenza, il lavoratore potrebbe sempre attaccare il trasferimento negando lesistenza della giustificazione richiesta dallart. 2103 cod. civ. Altri divieti assoluti di trasferimento non consensuale riguardano i lavoratori che ricoprono la carica di consigliere comunale o provinciale per il periodo di esercizio del mandato; le perona handicappate gravi, cui spetta anche il diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro pi vicina al proprio domicilio; i lavoratori che assistono con continuit un congiunto, anche non convivente, portatore di handicap, che hanno anche il diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro pi vicina al loro domicilio; la lavoratrice madre o in mancanza il padre, fino al compimento di un anno di et del bambino. 43. I RIMEDI CONTRO IL TRASFERIMENTO ILLEGITTIMO. Il trasferimento privo della necessaria giustificazione contrario alla disposizione imperativa dellart. 2103 e, quindi, nullo ex art. 1324 e 1418 cod. civ. al pari del trasferimento disposto in violazione di un apposito divieto legale. Per limpugnazione non previsto alcun limite di decadenza, n si applica alcuna prescrizione trattandosi di azione di nullit. Tuttavia lesigenza del datore di lavoro di non restare indefinitamente esposto a tale azione pu essere soddisfatta, al pari di quanto avviene a proposito della nullit del termine, assegnando valore concludente alleventuale comportamento del lavoratore nel senso della accettazione del trasferimento, anche se la semplice ottemperanza non idonea, da sola, a fondare lacquiescenza. Alla declaratoria di invalidit del trasferimento illegittimo pu aggiungersi la condanna alla riadibizione del lavoratore nella unit produttiva di provenienza, ma tale condanna in suscettibile di esecuzione coattiva attenendo ad un facere infungibile del datore di lavoro. Se vi pericolo di un effettivo pregiudizio imminente ed irreparabile per beni fondamentali quali i rapporti familiari e sociali o la salute, pu essere concesso un provvedimento durgenza ex art. 700 cod. proc. civ. per la sospensione degli effetti del trasferimento illegittimo, mentre sarebbe incoercibile, quindi inammissibile, un ordine cautelare di reintegrazione nella precedente unit produttiva. Il lavoratore, a prescindere dalla tutela giurisdizionale, pu attuare una autotutela individuale rifiutando di ottemperare al trasferimento illegittimo e continuando ad offrire la prestazione nella unit produttiva di provenienza con conseguente diritto alle retribuzioni per la mora credendi del datore di lavoro.

Questa autotutela non , peraltro, doverosa sicch il lavoratore, nelle more del passaggio in giudicato della sentenza a lui favorevole, pu ottemperare al trasferimento illegittimo e richiedere il risarcimento degli eventuali danni, anche alla persona, causati dallillecito contrattuale del datore di lavoro. Grava, ovviamente, sul lavoratore lonere di provare un danno effettivo e non meramente potenziale, il nesso di causalit tra lillecito e il danno (art. 1223 cod. civ.) e la prevedibilit di questultimo irrilevante solo in caso di dolo (art. 1225 cod. civ.). 44. LA DURATA DELLA PRESTAZIONE LAVORATIVA: LORARIO DI LAVORO. Con lespressione orario di lavoro si indica sia la quantit della prestazione lavorativa dovuta, sia la distribuzione di tale prestazione in un determinato arco di tempo. Il profilo quantitativo inerisce alloggetto del contratto e non pu essere modificato unilateralmente dal datore di lavoro, la quale, invece, riconosciuto il potere distributivo, salvo limiti legali o contrattuali. Il contratto di lavoro pu essere a tempo pieno o a tempo parziale, a seconda che la durata della prestazione sia quella normale prevista dai contratti collettivi oppure sia inferiore. Attualmente in Italia lorario normale legale di 40 ore settimanali, cui possono aggiungersi 12 ore di lavoro straordinario. La norma , ovviamente, derogabile in melius con la fissazione contrattuale di un orario inferiore, secondo la stessa previsione legale per cui i contratti collettivi nazionali possono stabilire una durata minore. Particolari limiti di orario sono previsti per i minori, gli autotrasportatori, i minatori. La contrattazione collettiva disciplina le modalit ed il trattamento retributivo del lavoro a turni, per cui sullo stesso posto di lavoro si avvicendano pi lavoratori, in quanto lattivit produttiva ininterrotta (c.d. ciclo continuo) oppure si ferma solo in certi giorni (c.d. ciclo semicontinuo) oppure si estende per gran parte della giornata (c.d. ciclo discontinuo, ad es. nella grande distribuzione commerciale). In attuazione di una direttiva comunitaria, stato minuziosamente disciplinato il lavoro notturno, in precedenza considerato dal legislatore solo per lobbligo di maggiorazione retributiva e per particolari divieti (ad es. donne, minori, apprendisti). E definito lavoro notturno quello svolto per almeno sette ore consecutive comprendenti lintervallo tra la mezzanotte e le cinque, mentre lavoratore notturno colui che svolge in via non eccezionale una parte del suo orario nel periodo notturno.

Ladibizione al lavoro notturno spetta prioritariamente a coloro che ne facciano richiesta, compatibilmente con le esigenze aziendali, mentre in caso di sopravvenuta inidoneit dovuto lo spostamento al lavoro diurno. Il lavoro notturno vietato per i minori e per gli apprendisti. Era vietato anche per le donne, ma questa disposizione fu dichiarata incostituzionale; il divieto fu reintrodotto dalla legge sulla parit per le sole aziende manifatturiere, ma la Corte di Giustizia Comunitaria ha escluso tale divieto, sicch, attualmente, il lavoro notturno della donna vietato solo nel periodo dallaccertamento dello stato di gravidanza fino al compimento di un anno di et del bambino, mentre non pu essere imposto contemporaneamente ad entrambi i genitori di un figlio di et inferiore ai tre anni, allunico genitore affidatario di un figlio di et inferiore a dodici anni e al genitore con a carico un disabile. 45. IL LAVORO STRAORDINARIO. Il lavoro straordinario consiste nel prolungamento dellorario normale, entro limiti stabiliti dalla legge o dai contratti collettivi. Attualmente il limite legale ancora quello di due ore al giorno e dodici ore settimanali od una durata media equivalente entro un periodo determinato, il che, in presenza di un orario normale legale di 40 ore, significa che non pu essere oltrepassata la soglia complessiva di 52 ore settimanali, salvo casi di forza maggiore e di pericolo per le persone o per la produzione. Il lavoro straordinario configurabile non solo quando sia superato lorario settimanale, ma anche per il sol fatto del superamento del limite giornaliero di otto ore. Per le aziende industriali il limite rimesso ai contratti collettivi nazionali stipulati dai sindacati maggiormente rappresentativi, solo in mancanza dei quali occorre il consenso del singolo lavoratore ed fissato un tetto legale pari a 250 ore annue e 80 trimestrali. Sono previsti, inoltre, casi particolari (eccezionali esigenze produttive non fronteggiabili con nuove assunzioni, forza maggiore o pericolo per le persone o per la produzione), in cui consentito il ricorso al lavoro straordinario al di fuori dei predetti limiti, con mero obbligo di informazione alle rappresentanze sindacali in azienda. Il lavoratore pu legittimamente rifiutare lo svolgimento del lavoro straordinario richiestogli oltre i limiti quantitativi ed in assenza delle condizioni previste dalla legge e dai contratti collettivi. Per il lavoro straordinario stabilita, in considerazione della sua gravosit, una maggiorazione retributiva, fissata dalla legge nella misura minima del 10 per cento; i contratti collettivi prevedono maggiorazioni assai superiori (circa il 35 per cento).

Il lavoratore interessato ad ottenere la retribuzione del lavoro straordinario o supplementare deve provarne rigorosamente lo svolgimento, con riferimento allintero periodo di tempo cui si riferisce la domanda, senza possibilit di equivoci tra presenza nel luogo di lavoro e lavoro effettivo e con esclusione di accertamenti equitativi. E consentita, secondo i principi generali, anche la prova presuntiva, peraltro nel meticoloso rispetto dei requisiti fissati dallart. 2729 cod. civ. onde evitare un convincimento inammissibilmente fondato su mere illazioni, come sono quelle ricavate da riproduzioni meccaniche disconosciute oppure da documenti formati dal lavoratore interessato o dal suo sindacato. Se la prova dello svolgimento del lavoro straordinario o supplementare raggiunta, spetta al datore di lavoro dimostrare il suo eventuale dissenso, che esclude il diritto alla retribuzione per una prestazione effettuata prohibente domino, salvo lindennizzo per ingiustificato arricchimento ex art. 2041 cod. civ. Ovviamente il consenso del datore di lavoro pu risultare anche implicitamente dalla pacifica e consapevole utilizzazione della prestazione aggiuntiva nella predisposta organizzazione aziendale, dovendosi riferire allimprenditore anche la condotta dei suoi collaboratori inseriti nella scala gerarchica. Invece nel lavoro pubblico occorre una espressa formale autorizzazione preventiva o un altrettanto formale riconoscimento successivo della urgenza e indispensabilit del lavoro straordinario non autorizzato preventivamente. 46. LE FERIE. Al lavoratore riconosciuto il diritto irrinunziabile a ferie annuali retribuite. Le ferie maturano nel corso del rapporto, anche se questo dura da meno di un anno o in prova. Le ferie vengono godute nel tempo che limprenditore stabilisce, informandone preventivamente il lavoratore; tuttavia il datore di lavoro deve tenere conto delle esigenze dellimpresa e degli interessi del prestatore di lavoro, realizzando un equo contemperamento. Nel caso di chiusura dellazienda in un certo periodo dellanno sono, per, inevitabili le cosiddette ferie collettive; il periodo di ferie deve essere possibilmente continuativo, in considerazione delle finalit dellistituto. I contratti collettivi solitamente prevedono il diritto del lavoratore di usufruire in blocco di una parte consistente delle ferie nel periodo estivo, anche per agevolare i rapporti con i familiari ed in particolare con i figli studenti.

Le ferie costituiscono un diritto irrinunziabile, sicch devono essere concesse entro lanno, salvo esigenze eccezionali. In mancanza il lavoratore pu autotutelarsi anche dimettendosi per giusta causa, ma escluso che possa mettersi in ferie contro la volont del datore di lavoro. Se le ferie maturate non vengono godute nellanno e non pi possibile neppure ladempimento tardivo per il lungo tempo trascorso, spetta la retribuzione corrispondente (c.d. indennit per ferie non godute). Si tratta di una ulteriore retribuzione ex art. 2126 cod. civ. per il lavoro aggiuntivo non dovuto, fermo restando il distinto diritto del lavoratore al risarcimento delleventuale danno (ad es. alla salute) causato dalla mancata fruizione delle ferie nellanno di riferimento. Il lavoratore che agisca in giudizio per ottenere la concessione delle ferie o la relativa indennit sostitutiva deve provare solo lesistenza del rapporto, spettando al datore di lavoro debitore provare, secondo la regola generale, lavvenuto adempimento della sua obbligazione. Solo per gli alti dirigenti, che hanno il potere di autoassegnarsi le ferie, il datore di lavoro non risponde del mancato esercizio di tale potere da parte dellinteressato, salvo che questultimo dimostri che la mancata fruizione delle ferie dipesa da oggettive esigenze aziendali. Le ferie non possono essere assegnate nel periodo di preavviso, ma tale regola riguarda solo le ferie stabilite unilateralmente dal datore di lavoro, restando libere le parti di concordare, nel reciproco interesse, la fruizione di ferie anche in tale periodo. Si deve, inoltre, riferire il principio di incumulabilit delle ferie con il preavviso solo al preavviso di licenziamento e non a quello di dimissioni, programmate dal lavoratore secondo la propria convenienza. Le ferie sono state ritenute incompatibili anche con la malattia, che ne sospende il decorso se comunicata al datore d lavoro, il quale, per negare la sospensione, ha lonere di provare leventuale carattere lieve dellindisposizione tale da non compromettere la fruizione delle ferie. La malattia del bambino di et inferiore a otto anni che dia luogo a ricovero ospedaliero interrompe le ferie dei genitori. Lassegnazione delle ferie , ovviamente, preclusa anche nei periodi di assenza per maternit o per congedo matrimoniale. Il lavoratore nel periodo di ferie liberato dallobbligo di svolgimento della prestazione lavorativa, ma conserva lobbligo di fedelt e gli altri obblighi e oneri connessi allesistenza del rapporto.

La retribuzione dovuta nel periodo di ferie non specificata dalla legge, ma, per la stessa funzione delle ferie, deve tendenzialmente coincidere con quella percepita dal prestatore nei normali periodi di lavoro.

47. LA SICUREZZA DEL LAVORO. LA PREVENZIONE E GLI ILLECITI DI PERICOLO. Limportanza dei beni personali del lavoratore (vita, salute) messi in pericolo dallesecuzione della prestazione in un ambiente soggetto al dominio del datore di lavoro ha generato un complesso sistema diretto a prevenire gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali. Il fulcro del sistema costituito dalla disposizione dellart. 2087 cod. civ., che obbliga limprenditore ad adottare nellesercizio dellimpresa le misure che, secondo la particolarit del lavoro, lesperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare lintegrit fisica e la personalit morale dei prestatoti di lavoro. Leffettivit del sistema di prevenzione affidata essenzialmente ad una tecnica penale ingiunzionale, mediante la quale il datore di lavoro posto di fronte allalternativa di ottemperare allordine dellautorit competente o di subire la condanna penale prevista per il reato di pericolo consistente nella colposa omissione di una specifica misura di sicurezza. Lordine emanato dallorgano di vigilanza (servizio ispettivo delle aziende sanitarie), titolare di un potere di prescrizione esercitatile solo a seguito dellaccertamento di contravvenzioni di pericolo. Tale prescrizione consiste nellimporre specifiche misure atte a far cessare il pericolo per la sicurezza o per la salute dei lavoratori durante il lavoro ed il suo tempestivo adempimento da parte del datore di lavoro, accompagnato dal pagamento di una somma in sede amministrativa, estingue il reato contravvenzionale. Una analoga tecnica penale ingiunzionale assiste le disposizioni in materia di sicurezza impartite dal Servizio ispettivo della Direzione provinciale del lavoro, le quali, a differenza della anzidetta prescrizione, prescindono dalla commissione di un reato e presuppongono soltanto il pericolo derivante dallinadempimento del generale obbligo civilistico di sicurezza dellart. 2087 cod. civ., di cui costituiscono specificazione. Il ricorso del legislatore alla illustrata tecnica penale reso necessario dalla incoercibilit civilistica degli obblighi di fare e di non fare infungibili dellimprenditore, che impedisce al lavoratore, pur vittorioso in giudizio, di ottenere lesecuzione coattiva della condanna del datore di lavoro ad attuare la misura di sicurezza violata.

Il rispetto della normativa di sicurezza del lavoro incentivato anche da altre disposizioni, come quelle che commisurano a tale rispetto e allandamento infortunistico aziendale il premio dovuto dal datore di lavoro allINAIL o quelle che condizionano allosservanza della normativa in esame il beneficio fiscale del credito di imposta per e nuove assunzioni ad incremento dellorganico. Al lavoratore esposto al rischio di infortunio o malattia professionale a causa dellinosservanza da parte del datore di lavoro delle prescritte misure di sicurezza consentito, peraltro, rifiutare la prestazione nellambiente pericoloso in via di eccezione di inadempimento, sottraendosi cos alla situazione pregiudizievole senza rinunziare al rapporto e al relativo reddito. Questa autotutela prevista in alcuni casi addirittura come un dovere, penalmente sanzionato, del lavoratore in presenza di pericoli non altrimenti evitabili, con espresso riconoscimento della conservazione del diritto alla retribuzione. 48. LA PROCEDIMENTALIZZAZIONE DELLOBBLIGO DI SICUREZZA. Lobbligo di sicurezza grava sul datore di lavoro, che deve adempierlo esercitando i suoi poteri di organizzazione e direzione. Tuttavia gi con lart. 9 dello Statuto dei lavoratori stato previsto lintervento di rappresentanze dei lavoratori, con poteri di controllo sulla applicazione delle norme prevenzionistiche, nonch di promozione di tutte le misure idonee a tutelare la loro salute e la loro integrit fisica. Solo con le disposizioni del d. lgs. 626 del 1964 stato, per, effettivamente procedimentalizzato ladempimento dellobbligo di sicurezza, imponendo al datore di lavoro, per eliminare i rischi o ridurli al minimo, di avvalersi della collaborazione di una serie di soggetti (medico competente, responsabile del servizio di prevenzione e protezione, rappresentante dei lavoratori per la sicurezza) nella elaborazione di un documento contenente la valutazione dei rischi esistenti in azienda e la individuazione delle necessarie misure di prevenzione e protezione, da aggiornare continuamente in relazione ai mutamenti organizzativi e produttivi ed al grado di evoluzione della tecnica prevenzionistica. Il soggetto obbligato rimane, peraltro, il datore di lavoro, definito come il soggetto titolare del rapporto con il lavoratore oppure il soggetto responsabile dellimpresa o dellunit produttiva in quanto titolare dei poteri decisionali e di spesa. Gli stessi lavoratori, al di l del ricordato potere-dovere di sottrarsi a situazioni di pericolo, hanno diritto ad essere informati e formati in materia di sicurezza e sono obbligati a collaborare in vari modi alla realizzazione della sicurezza. La violazione di tale obbligo pu comportare sanzioni disciplinari e penali, nonch la perdita o la riduzione del risarcimento eventualmente spettante

per il danno derivante da un infortunio causato o aggravato da tale inadempimento. 49. LA REPRESSIONE DEGLI ILLECITI DI DANNO. Il datore di lavoro responsabile penalmente (lesioni colpose, omicidio colposo), salva valida delega, e civilmente (risarcimento del danno) per linfortunio sul lavoro o la malattia professionale determinati dalla violazione dellobbligo di sicurezza, nei confronti non solo dei propri dipendenti, ma anche dei lavoratori autonomi e dei dipendenti degli appaltatori che operano allinterno dellimpresa. Una giurisprudenza rigorosissima afferma la responsabilit civile e penale del datore di lavoro per tali eventi, salvo che il medesimo provi ex art. 1218 cod. civ. di avere adempiuto allobbligo di sicurezza dimostrando non solo il rispetto delle specifiche disposizioni antinfortunistiche, ma anche di aver fatto, al di l di queste, tutto il possibile per prevenire levento dannoso in ottemperanza al precetto generico dellart. 2087 cod. civ. Ne consegue una fortissima incertezza per limprenditore, che rischia pesanti condanne civili e penali senza aver potuto conoscere ex ante la regola di condotta da rispettare, individuata solo ex post da giudici e periti. Questa incertezza viene presentata come inevitabile, a causa della impossibilit di coprire con precetti di legge tutte le esigenze prevenzionistiche legate alla concreta realt di ciascuna azienda, anche in considerazione delle veloci modificazioni dellorganizzazione produttiva e delle tecniche protettive. Si afferma, cos, un imprecisato obbligo per il datore di lavoro di adottare la massima sicurezza tecnologica disponibile sul mercato. Una prima importante reazione a questo sistema di barbara incertezza venuta dalla Corte Costituzionale, la quale per la salvaguardia dellindefettibile principio costituzionale di necessaria determinatezza delle previsioni della legge penale che impedisce di sostituire alla discrezionalit dellimprenditore il giudice penale e di fatto spesso il suo perito, ha affermato che il legislatore si riferisce alle misure che, nei diversi settori e nelle differenti lavorazioni, corrispondono ad applicazioni tecnologiche generalmente praticate e ad accorgimenti organizzativi e procedurali altrettanto generalmente acquisiti, sicch penalmente censurata sia soltanto la deviazione dei comportamenti dellimprenditore dagli standards di sicurezza propri, in concreto e al momento, delle diverse attivit produttive, dovendosi il giudice di volta in volta chiedere non tanto se una determinata misura sia compresa nel patrimonio di conoscenza nei diversi settori, ma se essa sia accolta negli standards di produzione industriale o specificamente prescritta, con secca esclusione della costituzionalit di una norma che assegni allimpresa il compito di realizzare innovazioni finalizzate alla sicurezza.

Pertanto definitivamente superato, in quanto incostituzionale, il principio di doverosit della massima sicurezza disponibile sul mercato, al quale viene sostituito il pi ragionevole criterio del livello di sicurezza generalmente praticato nel settore, il cui miglioramento non rientra nei compiti dellimprenditore o del giudice, ma resta affidato alla introduzione di nuovi precetti specifici, con piena salvezza della certezza del diritto. Laltro rilevante passo verso un sistema pi civile si deve alla migliore giurisprudenza della Cassazione, secondo cui lincertezza, pi o meno estesa, sulla condotta dovuta dal datore di lavoro deve cessare almeno nel momento in cui, verificatosi levento dannoso, il lavoratore agisca in giudizio per chiederne il risarcimento. A questo punto, infatti, il lavoratore ha lonere di indicare con chiarezza nel ricorso introduttivo, quale causa pretendi, la specifica misura di sicurezza, nominata o innominata, dalla cui violazione sarebbe, a suo dire, derivato il danno, provando anche il nesso di causalit tra asserito illecito e asserito danno. Lonere della prova liberatoria dellimprenditore debitore di sicurezza ex art. 1218 cod. civ. sorge solo se il lavoratore abbia adempiuto ai predetti suoi oneri, poich il datore di lavoro ha diritto di conoscere, almeno allinizio del giudizio, di quale inadempimento accusato, onde potersi adeguatamente difendere. E, dunque, escluso che la verificazione del sinistro possa essere da sola sufficiente per far scattare a carico dellimprenditore lonere probatorio di aver adottato ogni sorta di misura idonea ad evitare levento. La corretta impostazione appena illustrata vale anche per leventuale processo penale a carico del datore di lavoro per lesioni colpose o omicidio colposo, nel senso che limputazione contestata deve contenere, a pena di nullit, la precisa indicazione della misura di sicurezza asseritamene violata. La responsabilit per inadempimento dellobbligo di sicurezza ha natura contrattuale. Tale natura determina, oltre allesonero del lavoratore dallonere di provare il dolo o la colpa dellimprenditore inadempiente, la competenza del giudice del lavoro, lapplicazione del regime di rivalutazione del credito, lapplicazione del termine di prescrizione estintiva ordinaria decennale, invece di quello quinquennale proprio della responsabilit aquiliana, talvolta invocata dal lavoratore per beneficiare del pi lungo termine connesso al reato eventualmente configurabile o per ottenere il risarcimento del danno anche morale. Il risarcimento spetta solo per il danno comprovato dal lavoratore, che pu essere patrimoniale in senso stretto per la ridotta capacit di guadagno, biologico per la integrit psico-fisica con conseguente pregiudizio delle possibilit di realizzazione della persona e morale a ristoro della sofferenza causata da un reato.

Il lavoratore, come si visto, deve anche provare il nesso causale tra lillecito e il danno, dimostrando che lomissione della doverosa misura di sicurezza costituisce elemento insostituibile (condicio sine qua non) della serie causale determinativa dellevento dannoso e delle sue conseguenze. Il nesso causale non viene meno per il mero concorso colposo dellimprudente lavoratore, ma solo se interviene un fatto da solo sufficiente a determinare levento, come in caso di dolo o di rischio elettivo del lavoratore che tenga una condotta anomala del tutto esorbitante dallesecuzione della prestazione. La negligenza del lavoratore, che trasgredisca precetti specifici o ordini ricevuti in materia di sicurezza, sufficiente ad escludere la responsabilit dellimprenditore che abbia adottato tutte le necessarie misure prevenzionistiche, tra le quali non rientra quella di sorveglianza continua, mentre doveroso per il datore di lavoro punire il lavoratore inadempiente. Lobbligo di sicurezza dellart. 2087 cod. civ. si estende anche alla personalit morale del lavoratore, comprendendo, ad esempio, anche la protezione e il risarcimento dl danno da molestie sessuali e da mobbing, con doverosit dellesercizio del potere disciplinare nei confronti dei dipendenti responsabili. 50. LASSICURAZIONE CONTRO GLI INFORTUNI SUL LAVORO E LE MALATTIE PROFESSIONALI. Il sistema di repressione degli illeciti di danno per violazione dellobbligo di sicurezza non pu essere adeguatamente compreso senza qualche cenno ai rapporti con lassicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali. Questa assicurazione, attualmente gestita dallINAIL, ha origini remote e serve, anche in virt dellautomaticit delle prestazioni dovute pur in assenza di contribuzione, a garantire comunque un indennizzo al lavoratore danneggiato da infortunio sul lavoro o da malattia professionale, evitando i problemi del risarcimento civilistico ed, in particolare, il rischio di insolvenza del datore di lavoro responsabile e lipotesi di assenza di colpa del medesimo datore. Nellambito di applicazione dellassicurazione, che assai esteso, il datore di lavoro esonerato dalla responsabilit civile e conseguentemente il lavoratore deve accontentarsi della prestazione previdenziale, anche se il danno effettivo maggiore. Tuttavia se linfortunio o la malattia professionale derivano da un fatto costituente reato perseguibile dufficio del datore di lavoro o di un suo dipendente, permane la responsabilit civile del datore di lavoro verso il lavoratore per la parte di risarcimento (c.d. danno patrimoniale differenziale) eventualmente eccedente lindennit assicurativa.

Inoltre, nellipotesi in esame, lINAIL ha diritto di regresso nei confronti del datore di lavoro per una somma corrispondente alle prestazioni erogate e da erogare al lavoratore o agli aventi diritto, sicch il datore finisce per sopportare il costo del risarcimento integrale della lesione di cui responsabile. Il danno biologico veniva ritenuto estraneo alla copertura assicurativa dellINAIL, ma, ormai, anche il danno biologico per menomazioni di grado almeno pari al 6 per cento stato ricompresso nella tutela previdenziale, sicch il datore di lavoro risponde delleventuale danno biologico differenziale solo nel caso in cui rimanga la sua responsabilit civile in virt del fatto reato sopra indicato. 51. LA TUTELA DEL LAVORO DEI MINORI. Il lavoro minorile stato oggetto di apposita disciplina sin dagli albori della legislazione sociale a causa del suo carattere pregiudizievole delle condizioni fisiche e morali, dello sviluppo e della formazione del fanciullo e delladolescente. La legge n. 977 del 1967 si applica a qualsiasi rapporto di lavoro, anche speciale, con minori di anni diciotto, distinti in adolescenti e bambini a seconda che abbiano o no compiuto i quindici anni ed assolto allobbligo scolastico. Sono esclusi dalla normativa sugli adolescenti i lavori occasionali o di breve durata relativi a servizi domestici per le famiglie e ad attivit non nocive o pericolose svolte in imprese a conduzione familiare. Sono escluse dallintera normativa le attivit non qualificabili come lavoro per la loro estemporaneit o gratuit. Lammissione al lavoro consentita solo per gli adolescenti, cio per coloro che rispondano alla duplice condizione di aver compiuto quindici anni ed aver concluso il periodo di istruzione obbligatoria. Conseguentemente vietato il lavoro dei bambini, salvo che per attivit di carattere culturale, artistico, sportivo, pubblicitario o nello spettacolo, previo assenso scritto dei genitori e autorizzazione della Direzione provinciale del lavoro, concedibile solo se lattivit non pregiudica la sicurezza, lintegrit psico-fisica e lo sviluppo del minore, la frequenza scolastica e la formazione professionale. E, in ogni caso, vietata, anche per gli adolescenti, ladibizione a lavori pericolosi, espressamente indicati dalla legge. Tuttavia questa adibizione consentita per motivi didattici e di formazione professionale, autorizzata dalla Direzione provinciale del lavoro. I minori, eccetto gli adolescenti adibiti ad attivit sorvegliate dal medico competente, devono essere sottoposti a visite mediche di idoneit preventive e periodiche da parte di un medico del Servizio sanitario

nazionale, che deve certificare lidoneit o linidoneit anche parziale che ne impedisce lulteriore utilizzazione. E vietata ladibizione dei minori al lavoro notturno, identificato in un periodo di 12 ore consecutive comprendenti lintervallo tra le 22 e 6 o tra le 23 e le 7, salvo lavori frazionati o di breve durata giornaliera. Ai minori spetta un riposo settimanale di almeno due giorni, possibilmente consecutivi, e comprendente la domenica. Ai minori spettano almeno 30 giorni di ferie se non hanno compiuto sedici anni, altrimenti almeno 20 giorni. Oltre al datore di lavoro delle violazioni pi gravi rispondono anche coloro i quali, avendo autorit o dovendo vigilare sui minori, abbiano consentito lavvio al lavoro vietato. 52. IL POTERE DI CONTROLLO. IL CONTROLLO SULLATTIVITA LAVORATIVA. Tra i poteri del datore di lavoro rientra anche quello, solitamente riportato nellambito del potere direttivo, di controllare lesatta esecuzione della prestazione lavorativa dovutagli, verificando se il dipendente usa la prescritta diligenza e osserva le disposizioni impartitegli, anche al fine delleventuale esercizio del potere disciplinare. Limplicazione della persona del lavoratore nello svolgimento della prestazione determina il pericolo che il controllo in esame sia esercitato in modo lesivo di beni fondamentali quali la dignit e la riservatezza del lavoratore. Si spiega, cos, lapposita disciplina limitativa introdotta con lo statuto dei lavoratori. Innanzitutto la legge individua i soggetti che possono legittimamente svolgere la vigilanza sullattivit lavorativa. Oltre al datore di lavoro e ai superiori gerarchici, che per definizione esercitano il potere in esame, pu essere utilizzato per tale vigilanza solo il personale il cui nominativo sia stato preventivamente comunicato ai dipendenti interessati. Ne risulta un divieto di controllo soggettivamente occulto, ritenuto lesivo della personalit del lavoratore, che pu rifiutare il controllo indebito. Tuttavia ammesso il controllo mediante investigatori privati per accertare lillecito (truffa) del dipendente che durante lorario di lavoro svolto da solo fuori dallazienda invece di rendere la prestazione si dedichi ad altre attivit. E vietato, altres, adibire alla vigilanza sullattivit lavorativa le guardie giurate, al fine di evitare un controllo spesso intimidatorio e poliziesco,

anche per il particolare valore probatorio riconosciuto allaccertamento compiuto da tali guardie. Queste possono svolgere solo compiti di tutela del patrimonio aziendale, con conseguente divieto di contestare ai lavoratori fatti diversi e di accedere nei locali dove si svolge lattivit lavorativa se non per eccezionali esigenze connesse alla predetta tutela. Eventuali inosservanze sono sanzionate penalmente e in via amministrativa con la sospensione o la revoca della licenza alla guardia, salvo, ovviamente, la tutela giurisdizionale civile e lautotutela del lavoratore. Un altro importante limite al potere di controllo del datore di lavoro sullattivit dei dipendenti riguarda non i soggetti, ma i mezzi, essendo vietato, anche qui con sanzione penale, il controllo a distanza mediante impianti audiovisivi o altre apparecchiature, ritenuto lesivo della dignit e della riservatezza del lavoratore a causa della sua tendenziale continuit e pervasivit anche se noto. Per rafforzare la tutela dei lavoratori riguardo ai controlli a distanza disciplinata, a monte, la stessa installazione di impianti destinati a fini leciti, quali esigenze organizzative e produttive oppure di tutela del patrimonio aziendale o della sicurezza del lavoro (impianti a circuito chiuso nelle aziende di credito o nei grandi magazzini), ma che potrebbero essere utilizzati anche per i dipendenti. Per tale installazione occorre, infatti, un accordo con le r.s.a. o, in mancanza, un provvedimento del servizio ispettivo della Direzione provinciale del lavoro. Esulano dalla disciplina in esame le apparecchiature che consentono di registrare non il contenuto, ma solo alcuni dati (numero chiamato, durata) delle telefonate effettuate dal lavoratore tramite il telefono aziendale, trattandosi di dati poco significativi per la valutazione della prestazione salvo che per i dipendenti addetti esclusivamente alla effettuazione di telefonate. In tal modo pu anche essere accertato un uso illecito del telefono aziendale a fini personali. Ovviamente deve essere rispettata la generale tutela della riservatezza, che esige la previa informativa e il consenso del lavoratore, il cui diniego a fronte di oggettive esigenze aziendali giustifica, peraltro, il licenziamento. 53. I CONTROLLI A TUELA DEL PATRIMONIO AZIENDALE. La tutela del patrimonio aziendale pu essere garantita attraverso limpiego sia di guardie giurate, sia di altri addetti o di apparecchiature. Le visite personali di controllo sul lavoratore (perquisizioni) non sono vietate in assoluto, ma, per ridurre al minimo il sacrificio della dignit e

della riservatezza, sono consentite solo se siano indispensabili ai fini della tutela del patrimonio aziendale, per lassenza di mezzi alternativi idonei ad evitare la reiterazione di furti, in relazione alla qualit degli strumenti di lavoro o delle materie prime o dei prodotti intesa come preziosit e agevole asportabilit degli stessi. Qualora sia accertata lindispensabilit delle visite queste possono essere eseguite solo alluscita dei luoghi di lavoro e non anche durante lo svolgimento della prestazione. Inoltre le visite devono essere effettuate con modalit tali da salvaguardare la dignit e la riservatezza del lavoratore e, quindi, devono riguardare un lavoratore per volta, in ambienti separati per sesso, da parte di controllori dello stesso sesso del lavoratore perquisito. Infine i lavoratori da visitare devono essere individuati con lapplicazione di sistemi di selezione automatica, al fine di evitare odiose discriminazioni. La illustrata disciplina corredata di sanzione penale ed il lavoratore pu sottrarsi senza conseguenze al controllo illegittimo. Sempre per la tutela del patrimonio aziendale nei confronti di illeciti del dipendente, come ad esempio la sottrazione di somme da parte della cassiera di un grande magazzino, viene eccezionalmente ammesso il controllo occulto sulla condotta del lavoratore anche mediante investigatori privati, talvolta operanti come clienti-civetta. 54. I CONTROLLI LAVORATORE. SULLA MALATTIA E SULLIDONEITA FISICA DEL

Il datore di lavoro ha interesse a controllare sia leffettiva sussistenza della malattia dichiarata dal lavoratore, che sospende lobbligo di esecuzione della prestazione, sia lidoneit fisica del lavoratore alle mansioni in sede di assunzione e nel corso del rapporto, onde verificare la liceit e la possibilit delloggetto del contratto. Questi controlli sanitari sono consentiti, purch siano effettuati da medici pubblici estranei allazienda, onde garantire limparzialit dellaccertamento. Laccertamento del medico imparziale non vincolante per il giudice, che pu discostarsene anche mediante consulenza tecnica, peraltro assai pi agevole per il controllo sullidoneit che non per quello sulla malattia dopo la avvenuta guarigione. Il lavoratore malato ha lonere di rimanere nel proprio domicilio nelle fasce orarie di reperibilit (10-12; 17-19) previste per leffettuazione della visita di controllo, salvo un giustificato motivo di assenza. In caso di assenza ingiustificata in fascia il lavoratore decade dal diritto a qualsiasi trattamento economico, sia previdenziale che retributivo, per i

primi giorni di malattia fino al decimo, mentre per leventuale ulteriore periodo perde la met del trattamento. Questultima decadenza, che pu essere assai onerosa se la malattia lunga, si verifica, per, solo se lingiustificata irreperibilit si ripete una seconda volta. La condotta del lavoratore necessaria a consentire la visita costituisce, oltre che un onere per evitare la illustrata decadenza, anche un obbligo nei confronti del datore di lavoro, che quindi pu adottare un provvedimento disciplinare per lingiustificata irreperibilit. Sia la decadenza, sia la sanzione presuppongono solo lelusione del controllo e non linesistenza della malattia, che d luogo alla diversa sanzione per lingiustificatezza dellassenza dal lavoro. Ovviamente il lavoratore non tenuto solo ad essere reperibile nelle fasce orarie, ma anche a consentire leffettuazione della visita, il cui rifiuto costituisce illecito disciplinare, salvo che si ratti di diniego del consenso ai sensi della legge n. 675 del 1996 sulla riservatezza, configurandosi in tal caso una giustificazione oggettiva di licenziamento dovendosi qualificare tale consenso come un onere e non pi come un obbligo. Le conseguenze dellingiustificata irreperibilit in fascia non vengono escluse dalla successiva presentazione del lavoratore a visita ambulatoriale. La visita di controllo non pu essere ripetuta in relazione ad un periodo di malattia gi accertato da una precedente visita per levidente carattere vessatorio di tale reiterazione. In aggiunta ai controlli sanitari mediante medico imparziale, il datore di lavoro ha diritto di verificare, anche attraverso investigatori privati e personale di vigilanza, se il lavoratore assente per asserita malattia tenga una condotta compatibile con questa oppure svolga attivit attestanti la simulazione o il carattere non invalidante della malattia oppure tale da ritardare la guarigione. Anche le visite sulla idoneit fisica del lavoratore richieste dal datore di lavoro sono riservate a medici imparziali. Leventuale errore da parte del medico pubblico imparziale esclude, fino al suo riconoscimento in giudizio, la responsabilit del datore di lavoro per i provvedimenti (licenziamento, mancata assunzione) fondati in buona fede sullaccertamento erroneo. 55. CONTROLLI SULLIDONEITA PROFESSIONALE E PROTEZIONE DELLA VITA PRIVATA DEL LAVORATORE. La vita privata del lavoratore tutelata nellambito del rapporto dalla disposizione dellart. 8 stat. lav., che pone il divieto, sanzionato anche

penalmente ex art. 38 della stessa legge, di indagini da parte del datore di lavoro non solo sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore, ma in generale su qualsiasi fatto privato del lavoratore, anche al fine di prevenire eventuali illecite discriminazioni. La tutela della vita privata del lavoratore si arresta di fronte a fatti rilevanti ai fini della valutazione della attitudine professionale del lavoratore, espressamente esclusi dal divieto di indagini dellart. 8 stat. lav., che si pone, dunque, come norma chiave. Pertanto il datore di lavoro, sia ai fini dellassunzione, sia nel corso del rapporto ed in particolare per leventuale licenziamento, ha diritto di conoscere, anche mediante apposite indagini, i fatti della sfera privata del lavoratore che incidono obiettivamente sulla possibilit di instaurare o conservare il rapporto. Il datore di lavoro ha diritto di informarsi sulla persona e sui fatti del lavoratore rilevanti per la valutazione dellattitudine professionale, sia in relazione allidoneit tecnica e fisica, sia in relazione a fatti estranei allo svolgimento del rapporto ma tali da eliminare linteresse alla collaborazione con quel soggetto, legittimando la mancata assunzione o il licenziamento, appunto per linidoneit del lavoratore dal punto di vista delle qualit morali e di immagine richieste dal tipo di prestazione dovuta. Limpatto della sopravvenuta generale legge n. 675 del 1996 di tutela della privacy su di un sistema, come quello giuslavoristico, gi ampiamente regolato in materia di riservatezza del lavoratore non poteva che essere del tutto particolare. E stato espressamente fatto salvo il sistema vigente, che, come si visto, vieta le indagini su fatti non rilevanti ai fini della valutazione dellattitudine professionale del lavoratore. A questo non si sostituisce, ma si aggiunge la nuova tutela generale che riguarda anche i fatti professionalmente rilevanti e investe oltre alle indagini, anche lelaborazione, la custodia, la comunicazione e la diffusione dei dati. Sicch notevolmente esteso sia loggetto della tutela, sia lambito delle condotte rilevanti. Ora, dunque, se unindagine riguarda un fatto non rilevante professionalmente ancora seccamente vietata ex art. 8 stat. lav., mentre se riguarda un fatto rilevante professionalmente consentita solo nel rispetto della nuova normativa. Tuttavia se lindagine disposta per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria sono esclusi sia lobbligo di informazione, sia la necessit del consenso. Sicch restano legittime tutte le indagini sui fatti professionalmente rilevanti consentite nel vecchio sistema ai fini delleventuale licenziamento.

Inoltre il consenso del lavoratore non necessario per i dati raccolti in base ad un obbligo di legge oppure per lesecuzione di obblighi derivanti dal contratto o dalla legge o per misure precontrattuali richieste dallo stesso lavoratore, sicch lordinaria gestione del rapporto di lavoro non trova grossi ostacoli. Anche perch il legislatore si affrettato ad escludere dallobbligo di notificazione al Garante, ormai generalmente limitato ai soli casi potenzialmente pregiudizievoli, il trattamento dei dati finalizzato unicamente alladempimento di specifici obblighi contabili, retributivi, previdenziali e fiscali. Problemi si pongono, invece, per i dati sensibili, che sono quelli idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, lorigine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, le opinioni politiche, ladesione a partiti o sindacati. Per i dati sensibili, infatti, oltre allinformativa e dellinteressato, necessaria unautorizzazione del Garante. al consenso

Questi, utilizzando la facolt di rilascio di autorizzazioni generali relative a determinate categorie di titolari o di trattamenti, ha autorizzato una volta per tutte il trattamento di alcuni dati sensibili nella gestione dei rapporti di lavoro per consentire la fruizione di permessi e aspettative sindacali e per cariche pubbliche e di festivit religiose, nonch per consentire lapplicazione della disciplina di malattie, infortuni e maternit ed i controlli di idoneit fisica e sulle assenze per infermit. Ma, nonostante questa autorizzazione, permane la necessit, ribadita dal Garante, dellinformativa e del consenso dellinteressato, qui senza le eccezioni previste per i dati comuni, salvo il trattamento di dati relativi alla salute e alla vita sessuale disposto per far valere o difendere in sede giudiziaria un diritto di rango pari a quello dellinteressato. Per i nuovi assunti il consenso pu essere inserito nel contratto di lavoro individuale. Per i lavoratori gi in servizio se il trattamento del dato sensibile necessario per attribuire un beneficio (ad es. permesso sindacale), il consenso si pu considerare implicito nella richiesta da parte del lavoratore. Mentre quando il trattamento del dato sensibile relativo alla salute interessa allazienda (ad es. per il controllo di idoneit o dellassenza per infermit), il rifiuto del lavoratore a dare il consenso, laddove ancora necessario, rende impossibile la prosecuzione del rapporto e legittima il licenziamento per ragioni oggettive e non per colpa, poich il consenso non costituisce un obbligo, ma un onere. La comunicazione diffusione da parte del datore di lavoro dei dati del lavoratore ammessa solo con il consenso di questultimo oppure per ladempimento di obblighi legali, regolamentari o contrattuali (ad es.

previdenziali, fiscali) oppure di misure precontrattuali richieste lavoratore oppure per far valere o difendere un diritto in giudizio.

dal

Anche qui il rifiuto del consenso, ove ancora necessario, del lavoratore in presenza di una effettiva esigenza aziendale legittima il licenziamento per ragioni oggettive. 56. IL POTERE DISCIPLINARE. La violazione degli obblighi di lavorare con la prescritta diligenza ed obbedienza, di rispettare le disposizioni per la disciplina del lavoro e di fedelt, pu dar luogo allapplicazione di sanzioni disciplinari. Come per gli altri poteri imprenditoriali la legge e la contrattazione collettiva hanno introdotto importanti limiti sostanziali e procedimentali, a garanzia dellinteresse del lavoratore a non essere punito ingiustamente o sproporzionatamente, a conoscere preventivamente le regole da rispettare e le corrispondenti sanzioni, ad essere informato dellaccusa ed a potersi difendere prima della irrogazione della sanzione. In alcune situazioni lesercizio del potere disciplinare diviene doveroso, a protezione di interessi distinti da quello del datore di lavoro, come nel caso di inosservanza da parte del lavoratore della normativa di sicurezza, nel caso di condotte illecite di un dipendente a danno di un altro, nel caso di violazione delle regole dello sciopero nei servizi pubblici essenziali. In queste ipotesi il mancato esercizio del potere disciplinare determina o aggrava la responsabilit del datore di lavoro nei confronti dei soggetti danneggiati. Se la stessa condotta del lavoratore, oltre a costituire infrazione disciplinare, integra anche gli estremi di un illecito civile, il datore di lavoro pu richiedere il risarcimento del danno eventualmente subito. 57. IL CODICE DISCIPLINARE. In conformit al principio generale nullum crimen, nulla poena sine lege non possono essere validamente irrogate sanzioni disciplinari se, prima dellinfrazione, il datore di lavoro non abbia predisposto e pubblicizzato il codice disciplinare, contenente le norme disciplinari relative alle sanzioni, alle infrazioni in relazione alle quali ciascuna di esse pu essere applicata ed alle procedure di contestazione delle stesse. Il codice disciplinare deve applicare quanto in materia stabilito da accordi e contratti di lavoro ove esistano. In mancanza di contratto collettivo o in caso di sua inefficacia soggettiva, il codice disciplinare predisposto unilateralmente dal datore di lavoro.

Sia lautonomia collettiva che il datore di lavoro devono rispettare, a pena di nullit della sanzione, la regola legale inderogabile di proporzionalit tra infrazione e sanzione. Le sanzioni conservative sono il rimprovero verbale, il rimprovero scritto, la multa e la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione. La legge, fermo restando il licenziamento disciplinare ove consentito, vieta sanzioni che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro, sicch non pu essere disposta in funzione punitiva una modifica delle mansioni oppure un trasferimento, anche se, per questultimo, viene qualificata come giustificazione oggettiva lincompatibilit con i colleghi determinata da una condotta disciplinarmente rilevante. E fissata inderogabilmente anche lentit massima della multa, che non pu superare limporto di quattro ore della retribuzione, e della sospensione, che non pu superare i dieci giorni. La legge prevede, infine, che non pu tenersi conto ad alcun effetto delle sanzioni disciplinari decorsi due anni dalla loro applicazione, sicch non pu essere affermata la recidiva con riferimento a sanzioni anteriori allultimo biennio. Il codice disciplinare non solo deve essere predisposto, ma anche pubblicizzato prima dellinfrazione, mediante affissione in luogo accessibile a tutti i lavoratori, non essenso ammesse, stante la in equivoca lettera della legge, altre forme equipollenti (ad es. la consegna del codice a ciascun dipendente) a prescindere dalla loro efficacia comparativa. Si ritiene sufficiente laffissione dellintero comprendente la normativa disciplinare. 58. IL PROCEDIMENTO DISCIPLINARE. Il datore di lavoro, venuto a conoscenza dellinfrazione, deve contestare al lavoratore laddebito. La contestazione deve essere precisa, indicando il fatto, anche sinteticamente, purch in modo sufficiente a consentire al lavoratore di comprendere laccusa e di difendersi. Non dovuta, neppure a richiesta, la comunicazione delle fonti di prova, n la qualificazione del fatto. Deve essere contestata la recidiva se elemento costitutivo dellinfrazione, ma non se costituisce semplice aggravante. E consentito al datore di lavoro di anticipare nella contestazione il tipo di sanzione che intende adottare. contratto collettivo

La contestazione deve essere tempestiva in relazione non al momento dellinfrazione, bens al momento in cui il datore di lavoro ne venuto a conoscenza. Non fissato un termine preciso, ma il datore di lavoro non pu attendere per un tempo pi lungo di quello necessario ad acquisire e valutare ogni utile informazione, dovendosi, in proposito, tener conto anche della complessit della struttura aziendale e delle peculiarit del caso di specie. La tempestivit della contestazione considerata un presupposto di validit della sanzione, sicch di fronte alleccezione di tardivit spetta al datore di lavoro provare le ragioni giustificatrici del periodo trascorso tra la conoscenza dellinfrazione e la contestazione. Il fatto contestato immutabile, salvo la possibilit di contestazioni integrative. Tuttavia, nel giudizio di impugnazione della sanzione, si pu tenere conto anche di fatti non contestati se sono semplicemente di contorno o confermativi. La contestazione deve essere fatta per iscritto, tranne che per il rimprovero verbale. Si applicano, in proposito, gli stessi principi elaborati in relazione alla consegna della lettera di licenziamento. Il lavoratore che abbia ricevuto una contestazione ha diritto di essere sentito a sua difesa dal datore di lavoro, facendosi eventualmente assistere da un sindacalista. Questa difesa preventiva pu avvenire, a scelta del lavoratore, sia oralmente in un apposito incontro, sia per iscritto. Il tempo di attesa imposto al datore di lavoro dopo la contestazione per consentire al lavoratore di giustificarsi di almeno cinque giorni, ma alcuni contratti collettivi ampliano questo termine. Se il lavoratore si giustifica prima della scadenza del termine senza riservarsi ulteriori giustificazioni, il datore di lavoro pu provvedere immediatamente. La legge non fissa un termine per lirrogazione della sanzione dopo le giustificazioni o linutile scadenza del tempo di attesa minimo, ma anche qui il datore di lavoro deve provvedere con tempestivit altrimenti si presume labbandono del procedimento disciplinare. Il datore di lavoro nellatto di irrogazione della sanzione non tenuto a replicare specificamente alle giustificazioni del dipendente, potendosi limitare a dichiararle insufficienti o infondate, richiamando il fatto contestato, che costituisce appunto il motivo della sanzione.

59. LIMPUGNAZIONE DELLA SANZIONE. Il lavoratore pu impugnare la sanzione in sede giurisdizionale oppure, salvo analoghe procedure previste dai contratti collettivi, innanzi ad un collegio di conciliazione e arbitrato da costituire presso la Direzione provinciale del lavoro. Lattivazione della procedura arbitrale, da ritenersi irrituale, sottoposta ad un termine di decadenza di venti giorni dalla applicazione della sanzione, mentre il ricorso al giudice, improponibile se entrambe le parti accettano larbitrato, privo anche di termine prescrizionale trattandosi di azione di nullit. Solo la procedura arbitrale, e non anche il ricorso al giudice, determina la sospensione della sanzione disciplinare fino alla pronunzia del collegio, sempre che il datore di lavoro non abbia gi applicato materialmente la sanzione prima dellinizio della procedura arbitrale. Il datore di lavoro che non voglia sottoporsi allarbitrato promosso dal lavoratore pu adire lautorit giudiziaria, ma in tal caso la sanzione resta ugualmente sospesa fino alla definizione del giudizio. La nomina del proprio arbitro, oppure il rifiuto dellarbitrato con lintenzione di rivolgersi al giudice, vanno comunicati dal datore alla Direzione provinciale del lavoro entro dieci giorni dal ricevimento dellinvito a nominare larbitro, altrimenti la sanzione diviene inefficace. La sanzione priva dei prescritti requisiti sostanziali o procedimentali nulla per violazione di legge. Il datore di lavoro ha lonere di provare leffettiva sussistenza dei fatti contestati, spettando poi al giudice valutare il rispetto del principio di proporzionalit tra infrazione e sanzione. Se la sanzione risulta sproporzionata per eccesso comunque nulla, non essendo consentito al giudice modificarla sostituendosi l datore di lavoro. Solo se si tratta di eccesso quantitativo nellambito di uno stesso tipo di sanzione (ad es. ore d multa oppure giorni di sospensione) il giudice, in accoglimento parziale della domanda del lavoratore, dichiara la nullit della parte eccedente, lasciando in vita la residua parte, senza bisogno di alcuna domanda in tal senso del datore di lavoro. Se, invece, eccessivo il tipo di sanzione irrogata (ad es. sospensione al posto della multa oppure multa al posto del rimprovero) il giudice deve limitarsi a dichiarare integralmente nulla la sanzione, non potendo applicare il principio della conversione del negozio nullo, neppure su domanda del datore di lavoro, poich latto non contiene il necessario requisito di sostanza. La nullit per violazione delle regole procedimentali (predeterminazione e affissione del codice, contestazione preventiva, garanzia di difesa) non pu

essere rilevata dufficio poich non attiene ad un negozio invocato quale elemento costitutivo della domanda, bens rappresenta essa stessa causa pretendi dellimpugnazione della sanzione e, quindi, vera e propria domanda, che va proposta dal lavoratore interessato espressamente e tempestivamente, sicch il rilievo dufficio costituirebbe ultrapetizione. Pertanto solo nel caso in cui sia stata avanzata tale domanda, il datore di lavoro tenuto a provare il rispetto delle prescrizioni procedimentali. 60. LA DISCIPLINA PER I DIPENDENTI PUBBLICI. Per il potere disciplinare delle pubbliche amministrazioni nei confronti dei propri dipendenti sono previste apposite regole, applicabili, ovviamente, ai soli rapporti privatizzati, mentre per i rapporti non privatizzati resta in vigore la precedente disciplina. La responsabilit disciplinare, di natura privatistica come il relativo potere, si aggiunge alla responsabilit civile, amministrativa, penale e contabile, nonch, per i dirigenti, alla verifica dei risultati. E prevista espressamente sia lapplicazione dellart. 2106 cod. civ., con il relativo principio inderogabile di proporzionalit tra infrazione e sanzione, sia lapplicazione dei commi 1 (affissione del codice), 5 (intervallo minimo di cinque giorni tra contestazione e sanzione) e 8 (limite biennale per la recidiva) dellart. 7 stat. lav. Lintero procedimento (contestazione, istruttoria, applicazione della sanzione) deve essere affidato da ciascuna amministrazione ad un apposito ufficio disciplinare, mentre il capo della struttura dove lavora il dipendente pu solo segnalare linfrazione a detto ufficio, salvo che si tratti di infrazione di lieve gravit per la quale pu gestire direttamente il procedimento ed alla fine applicare il rimprovero verbale o la censura. Si realizza, cos, per le infrazioni pi gravi, una garanzia interna di obiettivit di valutazione, de resto assicurata anche nelle organizzazioni private di una certa dimensione, in cui lufficio del personale filtra le segnalazioni pervenutegli. A differenza del settore privato, in cui limpugnazione della sanzione pu essere esclusa solo da una conciliazione successiva ex art. 2113 cod. civ., nel settore pubblico prevista la possibilit di un patteggiamento anticipato sulla sanzione applicabile, la cui riduzione con il consenso del dipendente preclude ogni impugnazione. 61. DIVIETI DI DISCRIMINAZIONE. NOZIONE E TIPOLOGIA DEGLI ATTI DISCRIMINATORI E INESISTENZA DI UN PRINCIPIO DI PARITA DI TRATTAMENTO La discriminazione consiste in una ingiustificata differenza di trattamento dovuta ad un determinato fattore tipizzato dalla legge.

Pertanto ogni altra differenza per ragioni atipiche, anche se arbitrarie e non funzionali allorganizzazione (ad es. la fede calcistica del dipendente), non pu essere definita discriminazione in senso tecnico e resta estranea alla relativa disciplina. I fattori indicati dal legislatore rispondono allesigenza di tutela di libert fondamentali o caratteri propri della persona. E cos vengono in rilievo le discriminazioni per ragioni sindacali, politiche, religiose, razziali, di lingua o di sesso. Alla tassativit dei fattori di discriminazione si contrappone lassoluta atipicit del contenuto della stessa, che pu consistere in qualsiasi pregiudizio. La discriminazione individuale o collettiva, a seconda che colpisca un solo soggetto oppure un gruppo. Tra le discriminazioni del secondo tipo rientra lerogazione di trattamenti economici collettivi di miglior favore ai soli dipendenti che si astengano dalla affiliazione o dalla azione sindacale. La discriminazione si dice diretta quando consegue allapplicazione di un criterio di differenziazione vietato dalla legge. Si dice, invece, indiretta quando il criterio adottato formalmente neutro, ma in effetti svantaggia i lavoratori con le caratteristiche tipiche protette dalla legge, senza che ci sia essenziale in relazione allattivit lavorativa richiesta. A i divieti di discriminazione sono strumentalmente collegati i divieti di indagini su opinioni, fatti e condizioni personali del lavoratore. Linesistenza di un principio generale di parit di trattamento trova conferma nelle disposizioni particolari che impongono tale parit in determinate situazioni. In proposito si ricordano: il trattamento dei lavoratori addetti agli appalti leciti interni allazienda che non deve essere inferiore a quello dei dipendenti del committente; il trattamento dei lavoratori a termine che deve essere il medesimo praticato ai lavoratori a tempo indeterminato della stessa impresa; il trattamento dei lavoratori interinali che non deve essere inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dellimpresa utilizzatrice; il trattamento del lavoratore a tempo parziale che non deve essere meno favorevole di quello del lavoratore a tempo pieno comparabile. 62. LA RETRIBUZIONE. Vengono tradizionalmente qualificate come retribuzione sul piano del rapporto tra le parti le erogazioni del datore di lavoro che presentino i

caratteri della determinatezza o determinabilit, obbligatoriet, onerosit e corrispettivit. Il requisito della determinatezza o determinabilit risponde al principio generale relativo alloggetto del contratto e consente di includere nella retribuzione anche le erogazioni di cui sia predeterminato non limporto, ma solo i criteri per calcolarlo (ad es. premi di produttivit, partecipazione agli utili, provvigioni). I caratteri della obbligatoriet e della onerosit distinguono la retribuzione dalle liberalit, anche remuneratorie, che per loro natura dipendono dalla spontanea volont del datore di lavoro. Pu accadere, peraltro, che unerogazione originariamente liberale si ripeta periodicamente in occasione delle medesime circostanze e finisca per integrare il contratto individuale, acquistando cos, per effetto del requisito della continuit, il carattere obbligatorio e oneroso tipico della retribuzione. Il requisito della corrispettivit va inteso in senso ampio, dovendo essere riferito non alle singole prestazioni lavorative, ma alla permanenza del rapporto di lavoro. Sicch rientrano nel concetto di retribuzione anche erogazioni sganciate da una prestazione attuale (ad es. la retribuzione del lavoratore malato o del lavoratore in permesso sindacale) o differite nel tempo (ad es. trattamento di fine rapporto). Esulano con certezza dalla nozione di retribuzione i rimborsi delle spese sostenute dal lavoratore nellinteresse del datore di lavoro. Non costituisce carattere necessario della retribuzione la continuit o la periodicit dellerogazione, sicch sono retribuzione anche i compensi occasionali (ad es. par lavoro straordinario saltuario). 63. LA TIPOLOGIA DELLA RETRIBUZIONE. La legge indica diverse forme di retribuzione: a tempo, a cottimo, partecipazione agli utili o ai prodotti, provvigioni, prestazioni in natura, premi di produzione. La forma principale quella a tempo in base alla durata della prestazione lavorativa, anche perch lunica a garantire una retribuzione sufficiente a prescindere dal risultato dellattivit o dallandamento dellazienda. La retribuzione a cottimo, invece, proporzionale al rendimento del lavoro, misurato secondo parametri predeterminati (c.d. tariffe di cottimo). Il cottimo pu essere individuale oppure collettivo (c.d. a squadra o di gruppo).

La legge impone la retribuzione a cottimo nel lavoro a domicilio, nonch quando il lavoratore vincolato allosservanza di un determinato ritmo produttivo (ad es. lavoro a catena) o quando la valutazione della prestazione fatta in base alla misurazione dei tempi di lavorazione. Invece il cottimo vietato per gli apprendisti, onde preservare la finalit formativa del rapporto. Limprenditore obbligato a comunicare preventivamente ai lavoratori a cottimo gli elementi della tariffa, le lavorazioni da eseguire e il compenso unitario, nonch successivamente la quantit di lavoro svolto ed il tempo impiegato. La sostituzione o modifica delle tariffe di cottimo consentita solo se intervengano mutamenti delle condizioni di esecuzione del lavoro, al fine di evitare il c.d. taglio dei tempi in conseguenza della maggiore abilit acquisita dai lavoratori. La retribuzione in natura espressamente consentita, anche se, come accaduto in passato, un compenso costituito esclusivamente o prevalentemente dai bei prodotti dallazienda potrebbe creare ala lavoratore il problema della trasformazione degli stessi in danaro (c.d. truck system). Attualmente la retribuzione in natura riguarda, solitamente, il vitto, lalloggio e i fringe benefits (automobile per uso personale, assicurazioni, etc.). Dai compensi fissi si distinguono quelli variabili, sempre per in base a criteri predeterminati confermativi del carattere di obbligatoriet che distingue la retribuzione dalla liberalit. Il compenso a provvigione proporzionale al valore degli affari conclusi dal lavoratore per conto dellimprenditore. Si tratta di un tipo di compenso diffuso nel lavoro autonomo anche parasubordinato (agenti), ma compatibile anche con il lavoro dipendente, purch sia comunque raggiunto il livello della sufficienza retributiva. La partecipazione ai prodotti, che sovente costituisce una parte della retribuzione dei lavoratori del settore agricolo e della pesca, una forma di retribuzione variabile in natura, la cui aleatoriet impone laggiunta di un compenso fisso per il rispetto del principio di sufficienza retributiva. La partecipazione agli utili anchessa una retribuzione aleatoria, collegata, appunto, agli eventuali utili netti, come risultanti dal bilancio per le imprese soggette a questo obbligo. La retribuzione fissa si articola in diverse voci, quali la paga base, gli scatti di anzianit, le mensilit aggiuntive, le indennit e i premi.

La paga base fissata nei contratti collettivi nazionali con riferimento alle diverse qualifiche raggruppate in livelli. Gli scatti di anzianit costituiscono aumenti periodici, di solito biennali, della retribuzione mensile derivanti dallanzianit di servizio del lavoratore presso la medesima azienda, previsti dai contratti collettivi nazionali in varia misura. Lo scopo di questa erogazione di premiare la fedelt del lavoratore e di compensare la presumibile migliore qualit della prestazione derivante dallesperienza allinterno dellazienda. Le mensilit aggiuntive, previste dai contratti collettivi con periodicit annuale, sono la tredicesima mensilit corrisposta nel mese di dicembre e la quattordicesima mensilit corrisposta nel mese di giugno. In base alla disciplina istitutiva tali mensilit maturano anche se nel corso del periodo annuale di riferimento si siano verificate determinate cause di sospensione della prestazione lavorativa. Quanto ai premi, si distinguono quelli legati alla produttivit e qualit, da quelli legati alla presenza al fine di disincentivare lassenteismo. In particolari settori (credito, assicurazioni) sono previste anche le c.d. gratifiche di bilancio, collegate allandamento aziendale. Con il termine di indennit si definiscono erogazioni assai varie, di solito collegate a particolari condizioni ambientali o di lavoro (disagio, nocivit, turno, trasferta, estero) oppure a rischi professionali (cassa, maneggio danaro) o a esigenze del lavoratore (mensa, vestiario, trasporto). Infine con il termine maggiorazioni si indicano le percentuali di aumento della retribuzione dovuta per prestazioni lavorative pi penose del normale, come per il lavoro straordinario, notturno e festivo. 64. LE SOSPENSIONI DEL RAPPORTO. INFORTUNIO E MALATTIA. Se il lavoratore impossibilitato a rendere la prestazione dovuta a causa di una malattia o di un infortunio, imposta al datore di lavoro la conservazione del rapporto per un determinato periodo di tempo (c.d. di comporto) computabile nellanzianit di servizio, con regolare retribuzione, salvo forme equivalenti di previdenza. Solo al termine di questo periodo consentito il licenziamento del dipendente non ancora guarito. La durata del periodo di comporto fissata dai contratti collettivi o, in mancanza, dal giudice secondo equit. Si distingue il comporto secco o continuativo dal comporto c.d. per sommatoria di pi malattie in un certo arco di tempo.

Anche in questultimo caso, se non provvede il contratto collettivo, la regola stabilita secondo equit, trattandosi sempre di un licenziamento per scadenza del periodo di comporto. Lonere della prova delle assenze integranti il periodo di comporto grava sul datore di lavoro autore del recesso. La malattia o linfortunio dovuti a colpa del datore di lavoro non sono utili per il decorso del periodo di comporto, residuando in questo caso, ove ne ricorrano gli estremi, solo il licenziamento per inidoneit. Se il lavoratore che abbia superato il periodo di comporto non viene licenziato e, una volta guarito, riprende regolare servizio per un congruo lasso di tempo, non pi consentito il licenziamento, poich il datore di lavoro ha ritenuto nei fatti di poter tollerare unassenza pi lunga di quella impostagli. Il licenziamento per asserita scadenza di un periodo di comporto invece non ancora esaurito equivale ad un licenziamento ingiustificato, con le conseguenze della tutela reale oppure obbligatoria applicabile al rapporto. Il licenziamento con preavviso intimato durante il periodo di malattia per valide ragioni diverse dalla scadenza del periodo di comporto non nullo, ma solo temporaneamente inefficace sino alla fine della malattia o del comporto. Il licenziamento per giusta causa valido ed efficace anche in costanza di malattia, poich la tutela del lavoratore malato riguarda solo il recesso con preavviso. La malattia deve essere tempestivamente comunicata al datore di lavoro e comprovata con apposito certificato medico, da inviare, con lindicazione del domicili al fine della effettuazione dei controlli, anche allente previdenziale se questi tenuto ad erogare il trattamento di malattia. In mancanza lassenza si ritiene ingiustificata, con le relative conseguenze disciplinari e la perdita di ogni trattamento retributivo o previdenziale. Si gi detto della condotta del lavoratore malato, per il quale permane lobbligo di fedelt, e dei controlli sulla malattia da parte del datore di lavoro, nonch delleffetto di sospensione delle ferie derivante dalla sopravvenuta malattia. Per malattia si intende qualsiasi situazione in cui lo svolgimento della prestazione lavorativa sia incompatibile con le esigenze di salvaguardia della salute del lavoratore. 65. LA TOSSICODIPENDENZA. Il lavoratore a tempo indeterminato, il cui stato di tossicodipendenza sia accertato dallapposito servizio presso le ASL, ha diritto alla sospensione

della prestazione lavorativa al fine di partecipare ai programmi terapeutici e di riabilitazione. Il periodo di sospensione del lavoro con conservazione del posto coincide con il tempo di esecuzione del trattamento riabilitativo, ma non pu comunque superare i tre anni, scaduti i quali torna ad applicarsi il normale regime del contratto di scambio, salvo altre cause di sospensione, (ad es. malattia) o di estinzione (ad es. licenziamento per inidoneit). Il periodo di sospensione per riabilitazione, che pu anche essere frazionato nel limite massimo complessivo dei tre anni, cumulabile con il periodo di comporto per malattia. Il favore dellordinamento per il recupero del tossicodipendente si estende fino a toccare il rapporto di lavoro dei suoi familiari, i quali hanno diritto di ottenere una aspettativa non retribuita qualora sia necessario il loro concorso al programma terapeutico o socio-riabilitativo, ovviamente sempre nel limite massimo dei tre anni. Di fronte allo stato di tossicodipendenza del dipendente il datore di lavoro da un lato tenuto, sotto comminatoria di sanzione penale, a sottrargli le mansioni comportanti rischi per la sicurezza, lincolumit e la salute dei terzi e dallaltro pu, nel proprio interesse, considerarlo inadeguato alle mansioni contrattuali a prescindere dalla tutela dei terzi. 66. MATERNITA E PATERNITA. La lavoratrice madre, oltre alla tutela contro il licenziamento, gode di una serie di protezioni a garanzia non solo della salute propria e del figlio, ma della stessa funzione della maternit. Ovviamente le norme di tutela fisica, con la conseguente responsabilit del datore di lavoro, operano solo dopo la presentazione del certificato medico di gravidanza. Innanzitutto posto il divieto assoluto di lavoro penalmente sanzionato nel periodo di due mesi precedenti il parto e di tre mesi dopo il parto. La lavoratrice pu scegliere di spostare lastensione obbligatoria nel periodo da un mese prima del parto a quattro mesi dopo, purch sia certificato che ci non pregiudica la salute della gestante e del nascituro. In caso di parto prematuro i giorni non goduti di astensione obbligatoria prima del parto vengono aggiunti al periodo di astensione obbligatoria dopo il parto. Lastensione obbligatoria ante partum anticipata a tre mesi per le lavoratrici occupate in lavori gravosi o pregiudizievoli oppure pu essere disposta dal Servizio Ispettivo del Ministero del lavoro per periodi anche precedenti nel caso di complicanze nella gestazione o forme morbose

preesistenti aggravabili dalla gravidanza o quando le condizioni di lavoro o ambientali possano pregiudicare la salute della donna e del nascituro. Al di fuori delle ricordate ipotesi di divieto assoluto di lavoro la lavoratrice, durentelintera gestazione e per sette mesi dopo il parto, non pu essere adibita al trasporto e al sollevamento di pesi, a lavori faticosi, pericolosi e insalubri e ad attivit in condizioni ambientali e di lavoro pregiudizievoli alla salute accertate dal Servizio Ispettivo del Ministero del lavoro. In questi casi la lavoratrice deve essere spostata a diverse mansioni, anche inferiori conservando la retribuzione precedente, o superiori con diritto alla promozione automatica, mentre se tale spostamento impossibile scatta il divieto assoluto di lavoro su provvedimento del predetto Servizio Ispettivo, con diritto alla indennit di maternit. Il padre lavoratore ha diritto di astenersi dal lavoro nei primi tre mesi dalla nascita del figlio in mancanza della madre (morte, abbandono), con il medesimo trattamento che sarebbe spettato alla madre. In aggiunta alle fin qui ricordate sospensioni del rapporto, ciascun genitore ha diritto di astenersi dal lavoro nei primi otto anni di vita del bambino per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi, con il limite complessivo di dieci mesi, mentre qualora vi sia un solo genitore questi ha diritto ad una astensione di dieci mesi. I genitori possono astenersi in alternanza o contemporaneamente e lastensione del padre non pi condizionata alla astensione della madre ed alla relativa rinunzia. Lastensione deve essere comunicata al datore di lavoro con un preavviso di almeno quindici giorni. Per il periodo di astensione obbligatoria la lavoratrice madre, o in mancanza il padre, ha diritto ad unindennit da parte dellente previdenziale competente pari all80 per cento della retribuzione. In caso di astensione facoltativa la madre e il padre hanno diritto ad una indennit pari al 30 per cento della retribuzione per un periodo complessivo massimo di sei mesi fino al terzo anno di vita del bambino, mentre tale indennit spetta anche per le astensioni successive solo ai lavoratori a basso reddito. Al termine del periodo di astensione obbligatoria la lavoratrice madre, o in mancanza il padre, ha diritto a riprendere servizio, ovviamente con le stesse mansioni precedenti o con mansioni equivalenti, nella stessa unit produttiva cui era adibita prima della sospensione o in altra unit dello stesso comune e a non essere trasferita fino al compimento di un anno di et del bambino. Gli stessi diritti, ad eccezione del divieto di trasferimento, spettano al rientro da qualsiasi altro congedo o riposo.

Entrambi i genitori, alternativamente, hanno diritto di astenersi dal lavoro durante le malattie del bambino, senza limite fino a tre anni di et e nel limite di cinque giorni lavorativi allanno per ciascun genitore per il bambino di et fra tre ed otto anni. Le lavoratrici autonome, come tali escluse dalla tutela delle lavoratrici madri subordinate, godono di una indennit di maternit erogata dallINPS per i due mesi antecedenti ed i tre mesi successivi al parto e del congedo parentale con relativa indennit per un ulteriore periodo di tre mesi nel primo anno di vita del bambino. Le libere professioniste hanno diritto ad una indennit di maternit per i due mesi antecedenti ed i tre mesi successivi al parto a carico della cassa di previdenza cui siano iscritte. I lavoratori autonomi parasubordinati godono delle tutele della maternit nelle forme e con le modalit previste per i lavoratori dipendenti. 67. IL TRASFERIMENTO DAZIENDA. Il trasferimento dazienda da un imprenditore ad un altro oggetto non solo della generale disciplina civilistica, ma anche di unapposita normativa lavoristica volta a tutelare, sotto diversi aspetti, la posizione dei prestatori occupati nellazienda ceduta. Per individuare il campo di applicazione di questa importante regolamentazione stata introdotta una apposita nozione di trasferimento dazienda ai fini lavoristici. Innanzitutto la vicenda deve consistere nel mutamento nella titolarit di unattivit economica organizzata, con o senza scopo di lucro, al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi. Questa definizione si riferisce evidentemente alla titolarit dellimpresa, implicando cos, imprescindibilmente, la circolazione dellazienda mediate la quale viene esercitata limpresa. La disciplina riguarda anche il trasferimento di parte dellazienda intesa come articolazione funzionante autonoma, restando esclusa, invece, la cessione di singoli beni aziendali. La previsione secondo cui lorganizzazione trasferita deve esser preesistente e conservare nel trasferimento la propria identit impedisce al cedente di sbarazzarsi dei lavoratori addetti ad una articolazione aziendale costituita, autonomizzata o alterata in vista del trasferimento. E escluso dalla nozione in esame il trasferimento di una organizzazione non economica, cio senza quellequilibrio tra costi e ricavi che costituisce il requisito minimo per la configurazione di unimpresa anche in assenza del fine di lucro.

Il mezzo tecnico (tipologia negoziale) utilizzato dalle parti per il trasferimento irrilevante, poich quel che conta leffetto di sostituire nella titolarit dellattivit un soggetto ad un altro. Rientrano nella disciplina in esame anche i trasferimenti non volontari, ma determinati da un provvedimento della pubblica autorit, purch si verifichi il passaggio dellorganizzazione. La legge si applica espressamente anche a trasferimenti temporanei, come lusufrutto e laffitto dazienda, e quindi anche alla retrocessione che si verifica al termine di questi. Lintegrazione dellazienda o del ramo aziendale acquisito nella preesistente organizzazione del cessionario non esclude la configurabilit di un trasferimento dazienda, la quale deve preesistere e conservare la propria identit nel trasferimento e non dopo. Non determinano circolazione dellazienda n la modifica della denominazione sociale, n la trasformazione societaria, n la cessione del pacchetto azionario, poich la societ titolare dellazienda non cambia. La fusione e la scissione di societ, al pari della successione dellerede nella titolarit dellimpresa individuale, sono vicende che riguardano direttamente i soggetti, come tali non riconducibili al trasferimento a titolo particolare dellazienda da un soggetto ad un altro. Tuttavia la nuova nozione lavoristica di trasferimento dazienda (qualsiasi operazione che comporti il mutamento nella titolarit di unattivit) talmente ampia da ricomprendere anche queste fattispecie. Non si verifica, invece, un trasferimento dazienda nellipotesi di mero subentro di un nuovo imprenditore, con propria organizzazione, in un appalto o in una concessione amministrativa in precedenza affidati ad altro imprenditore. 68. LA PROCEDURA SINDACALE. La procedura riguarda solo le aziende o i rami dazienda con pi di quindici addetti e si articola in una fase necessaria di informazione ed una eventuale di esame congiunto. Lobbligo di informazione grava su cedente e cessionario, che devono adempierlo mediante comunicazione scritta alle rappresentanze sindacali aziendali (o alle r.s.a.) delle unit produttive interessate ed ai sindacati di categoria stipulanti il contratto collettivo applicato o, n mancanza di rappresentanze aziendali, ai sindacati di categoria comparativamente pi rappresentativi. Linformazione deve riguardare sia la data e i motivi del programmato trasferimento dazienda, sia le conseguenze di questo sui rapporti di lavoro.

Linformazione deve essere preventiva (almeno venticinque giorni prima) al trasferimento, come si evince sia dalla frase desordio (quando si intenda effettuareun trasferimento), sia dal contenuto dellinformazione (motivi del programmato trasferimento). La ratio della procedura, diretta a consentire al sindacato di conoscere e discutere i programmi imprenditoriali anche al fine di modificarli, o di dissuadere il potenziale acquirente, impone lo svolgimento della stessa prima della stipulazione di qualsiasi accordo, anche preliminare, tra i soggetti interessati (prima chesia raggiunta unintesa vincolante tra le parti), sicch sarebbe tardiva uninformazione data dopo la conclusione di un contratto preliminare o, addirittura, nel periodo tra la conclusione del contratto definitivo e la sua efficacia. Nel termine di sette giorni dallinformazione scritta le rappresentanze sindacali o i sindacati possono richiedere un esame congiunto con cedente e cessionario, che sono obbligati ad avviarlo entro sette giorni dalla richiesta ed a proseguirlo per almeno dieci giorni. Si tratta di un obbligo di consultazione e non di un obbligo a trattare, n tanto meno a contrarre, sicch decorso il termine suindicato senza il raggiungimento di un accordo sindacale, i soggetti interessati possono liberamente procedere alla realizzazione del loro programma. Linformazione e lesame congiunto sono dovuti anche se la decisione relativa al trasferimento sia stata assunta da unimpresa controllante, senza possibilit di eccepire lomessa trasmissione da parte di questa delle informazioni necessarie. Linformazione deve essere tempestiva, consultazione va condotta lealmente. completa e veritiera e la

La trasgressione di questi obblighi da parte del cedente o del cessionario o di entrambi costituisce condotta antisindacale reprimibile ex art. 28 stat. lav., trattandosi della violazione di diritti sindacai tipizzati dalla legge. 69. LA PROSECUZIONE DEI RAPPORTI DI LAVORO. La prima fondamentale tutela per i lavoratori occupati nellazienda trasferita consiste nella continuazione del rapporto con il cessionario. Non si tratta di un obbligo di assunzione, bens della sostituzione automatica di un soggetto ad un altro nella titolarit del rapporto di lavoro come effetto legale del trasferimento dazienda. Pertanto il rapporto resta lo stesso, salvo questa modificazione soggettiva. Nel testo originario dellart. 2112 cod. civ., coevo alla regola di licenziamento libero con preavviso, era prevista la possibilit per lalienante di impedire leffetto in esame mediante disdetta in tempo utile, intesa,

appunto, come licenziamento trasferimento dazienda.

con

preavviso

scadente

prima

del

A seguito dellintroduzione della regola di giustificazione necessaria del licenziamento con tutela reale questa possibilit venuta meno, essendosi riconosciuto che il trasferimento dazienda non costituisce di per s motivo di licenziamento. Ci ora espressamente sancito dalla legge, mentre stato eliminato dal testo dellart. 2112 cod. civ. linciso relativo alla disdetta in tempo utile. Pertanto, attualmente, oltre le ovvie ipotesi di dimissioni, risoluzione consensuale o morte del prestatore anteriori al trasferimento, la prosecuzione del rapporto di lavoro con il cessionario esclusa solo se il cedente intima un valido licenziamento. Se il lavoratore ritiene illegittimo tale licenziamento ed intende essere reintegrato nel posto di lavoro deve convenire in giudizio lo stesso cedente. La risoluzione del rapporto con il cedente subito prima del trasferimento dazienda seguita da immediata riassunzione da parte del cessionario considerata come un fittizio frazionamento del rapporto in frode alla legge. E ammessa, invece, una rinunzia del lavoratore al diritto alla prosecuzione del rapporto con il cessionario, dopo che tale diritto sia sorto. 70. LA CONSERVAZIONE DEI DIRITTI DEL LAVORATORE E LA DISCIPLINA COLLETTIVA. La prosecuzione del rapporto, con la sola modificazione soggettiva dal lato del datore di lavoro, lascia le parti nella stessa posizione precedente Appunto in questo senso di mantenimento per il futuro della posizione contrattuale acquisita va intesa la previsione per cui il lavoratore conserva tutti i diritti che ne (dal rapporto) derivano. Infatti i crediti gi maturati in passato prima del trasferimento dazienda costituiscono oggetto di altra apposita garanzia. Il cessionario deve, quindi, riconoscere ai lavoratori divenuti suoi dipendenti i diritti collegati alla pregressa anzianit di servizio e quelli contenuti nel contratto individuale, anche per effetto di eventuali usi aziendali che lo abbiano integrato per fatti concludenti. La prosecuzione del medesimo rapporto in corso con il cedente determina anche lobbligo del cessionario di corrispondere lintero trattamento di fine rapporto, senza distinzione tra le quote relative al periodo anteriore al trasferimento e quelle successive, poich il diritto matura tutto insieme alla fine del rapporto.

E escluso un obbligo di parit di trattamento nei confronti dei lavoratori gi dipendenti del cessionario. Quanto alla disciplina collettiva, che non si incorpora nei contratti individuali, il cessionario tenuto ad applicare ai lavoratori addetti allazienda trasferita i contratti collettivi, anche aziendali, applicati dal cedente alla data del trasferimento, ma ci solo fino alla rispettiva scadenza e ferma la possibilit di sostituzione immediata con i contratti collettivi del medesimo livello applicabili allimpresa del cessionario. La successione di fonti collettive, in base ai principi generali, pu determinare anche un peggioramento del precedente trattamento, ma di solito, in sede di procedura sindacale, vengono stipulati appositi accordi collettivi di passaggio diretti ad evitare tale conseguenza e ad armonizzare gradualmente il trattamento di vecchi e nuovi dipendenti del cessionario. In caso di modifica sostanziale delle condizioni di lavoro, il prestatore passato alle dipendenze del cessionario ha facolt, nel termine di tre mesi dal trasferimento, di dimettersi senza preavviso e con diritto ad unindennit pari a quella sostitutiva del preavviso di licenziamento. Per i crediti, di qualsiasi tipo, gi maturati dal lavoratore al momento del trasferimento dellazienda prevista la responsabilit solidale del cedente e del cessionario.

71. IL TRASFERIMENTO DI AZIENDA IN CRISI. Se lazienda in crisi, con conseguente serio rischio per loccupazione dei relativi addetti, il trasferimento ad un nuovo imprenditore disposto a risanarla considerato uno strumento fondamentale per salvare in tutto o in parte i posti di lavoro. Pertanto tale trasferimento viene agevolato dalla legge, mediante deroghe alla tutele normalmente operanti al fine di rendere conveniente lacquisto. Il regime derogatorio si applica in caso di procedure concorsuali (fallimento, concordato preventivo con cessione dei beni, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria) o di provvedimento amministrativo dichiarativo di crisi aziendale. Le deroghe non sono automatiche, bens dipendono dalla conclusione di un apposito accordo collettivo nel corso della prescritta procedura sindacale. In tal modo rimessa di volta in volta allautonomia collettiva la valutazione circa lopportunit e lentit delle deroghe. Allaccordo collettivo rimessa a pi ampia libert, poich pu disapplicare tutte o parte delle deroghe legali previste per il trasferimento dazienda.

In particolare laccordo pu escludere che il personale ritenuto esuberante dallacquirente passi alle dipendenze di questultimo, mentre per il personale il cui rapporto prosegue con il subentrante automaticamente esclusa la conservazione dei diritti acquisiti e la responsabilit solidale dellacquirente per i crediti vantati da tali lavoratori verso lalienante, salvo previsioni di miglior favore dellaccordo collettivo. Per i lavoratori rimasti presso lalienante oppure da questi licenziati previsto un diritto di precedenza in relazione alle nuove assunzioni eventualmente effettuate dallacquirente entro un anno dal trasferimento dellazienda o entro il maggior periodo previsto dallaccordo collettivo, ma restano comunque escluse in caso di assunzione le tutele relative alla posizione contrattuale precedente ed alla garanzia dei vecchi crediti.

CAPITOLO IV LESTINZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO IL LICENZIAMENTO INDIVIDUALE 72. IL REGIME DEL CODICE CIVILE. IL LICENZIAMENTO LIBERO CON PREAVVISO. Lart. 2118 cod. civ. regola uniformemente il recesso del datore di lavoro (licenziamento) e del lavoratore (dimissioni) dal contratto di lavoro a tempo indeterminato, consentendolo liberamente con il solo obbligo del preavviso. Questo recesso, detto ad nutum (con un cenno), non richiede, dunque, alcuna giustificazione, ma rimesso alla insindacabile decisione del suo autore. Si tratta di un negozio unilaterale recettizio, che per produrre effetto deve essere portato a conoscenza del destinatario.

A tutela della parte che subisce il recesso e deve perci cercare un altro contraente previsto, tuttavia, lobbligo del preavviso, secondo cui lefficacia del comunicato recesso, e quindi lestinzione del rapporto, differita per un determinato periodo di tempo. La durata del preavviso fissata dai contratti collettivi, che di solito la differenziano in base allanzianit di servizio ed alla qualifica del lavoratore, prevedendo, di norma, un preavviso pi lungo per il licenziamento rispetto alle dimissioni. In caso di mancanza o di inapplicabilit del contratto collettivo occorre fare riferimento agli usi o allequit, mentre per i soli impiegati vigono ancora, ove non derogati in melius, i termini della legge sullimpiego privato. E ammesso un preavviso fissato dal datore di lavoro con riferimento al verificarsi di un determinato evento, purch di durata non inferiore a quella dovuta. La prosecuzione del rapporto per un notevole lasso di tempo dopo la scadenza del periodo di preavviso pu integrare gli estremi di una revoca per fatti concludenti del licenziamento, salvo la prova di un accordo di differimento dellefficacia del recesso. Il lavoratore malato non pu essere licenziato fino alla scadenza del periodo di comporto, ma se ci avviene il licenziamento non nullo, bens solo temporaneamente inefficace. Da questa regola stato ricavato il principio secondo cui la malattia sopravvenuta durante il preavviso ne sospende il decorso, essendo impedita la normale funzione (ricerca di altra occupazione) del preavviso medesimo. E fatto salvo solo il licenziamento per giusta causa. Il periodo di preavviso non pu essere computato nelle ferie, di cui impedirebbe un sereno godimento, salvo lipotesi di ferie non imposte dal datore di lavoro, ma richieste dal lavoratore nel proprio interesse. La legge stabilisce espressamente le conseguenze della violazione dellobbligo di preavviso, prevedendo che il recedente tenuto verso laltra parte a unindennit equivalente allimporto della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso. Si tratta di unindennit, detta appunto di mancato preavviso, che in quanto tale assorbe qualsiasi risarcimento ed dovuta indipendentemente dalla prova di un danno effettivo e, quindi, anche nel caso in cui il lavoratore licenziato senza il prescritto preavviso abbia subito reperito unaltra occupazione. Tuttavia neppure la corresponsione di questa indennit idonea a determinare lesrinzione immediata del rapporto, in quanto al preavviso viene riconosciuta efficacia reale, nel senso che il rapporto prosegue

comunque fino alla scadenza di tale termine, salvo diverso accordo tra le parti. Qualora sia controversa la causa di cessazione del rapporto, grava sul lavoratore che pretende lindennit di mancato preavviso lonere di provare il fatto del licenziamento, che un elemento costitutivo del diritto da lui vantato. 73. IL LICENZIAMENTO PER GIUSTA CAUSA. A differenza del recesso libero con preavviso, il recesso per giusta causa riguarda non solo il contratto a tempo indeterminato, ma anche quello a tempo determinato. Questultimo, infatti, essendo sin dallorigine destinato ad estinguersi con la scadenza del termine fino alla quale le parti sono tenute a svolgere le rispettive prestazioni tollera un recesso ante tempus soltanto in presenza di serie ragioni. La giusta causa quella che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto (art. 2119 cod. civ.), sicch la sua verificazione legittima lestinzione immediata del rapporto di lavoro. Ci significa che nel contratto a tempo determinato non occorre attendere la scadenza del termine e nel contratto a tempo indeterminato non occorre il preavviso, parlandosi in proposito di recesso in tronco. Luniformit della disciplina codicistica di licenziamento e dimissioni, che completa per il recesso libero con preavviso, solo parziale nel recesso per giusta causa, poich solo il lavoratore che si dimette per giusta causa da un rapporto a tempo indeterminato ha diritto ad unindennit pari a quella di mancato preavviso. Qui, dunque, lindennit, con rovesciamento della sua funzione, tutela il lavoratore costretto al recesso, considerato in una situazione di difficolt analoga a quella del lavoratore che lo subisce senza il dovuto preavviso. Mentre nessuna tutela, salvo quella generale risarcitoria e lesonero dal preavviso, apprestata per il datore di lavoro che debba recedere per giusta causa, bench anchegli si trovi improvvisamente privo del dipendente. Nel contratto a tempo indeterminato il licenziamento per giusta causa esclude, come si detto, il diritto del lavoratore al preavviso e, in passato, escludeva anche il diritto allindennit di anzianit. Pertanto lonere di allegazione e prova della giusta causa, quale fatto impeditivi del diritto al preavviso, grava sul datore di lavoro recedente. Anche nel contratto a tempo determinato il datore di lavoro che intenda licenziare ante tempus il prestatore deve provare la giusta causa, altrimenti

il licenziamento inefficace ed il rapporto prosegue fino alla scadenza pattuita con il conseguente obbligo retributivo. Il licenziamento per giusta causa pu riguardare, senza alcun differimento di efficacia, anche il lavoratore malato, essendo la tutela di questi limitata al solo licenziamento con preavviso. 74. LA REGOLA DI GIUSTIFICAZIONE NECESSARIA. SIGNIFICATO E FONTI DELLA REGOLA. A tutela della parte debole del rapporto di lavoro (il lavoratore), si posto il problema della limitazione del potere di licenziamento mediante lintroduzione di una regola di giustificazione necessaria. In proposito il contrasto di interessi violento, poich il licenziamento libero da un lato costituisce per i datori di lavoro strumento fondamentale per un agevole governo dellorganico con eliminazione insindacabile e quindi certa dei rapporti ritenuti non necessari o non soddisfacenti, mentre dallaltro lato rappresenta per i lavoratori una minaccia permanente, conseguendone un timore che impedisce di fatto la tutela di ogni diritto nel corso del rapporto. Riconosciuta, cos, la legittimit costituzionale del potere di licenziamento ad nutum ex art. 2118 cod. civ., si , per, contemporaneamente aperta la strada ad interventi del legislatore e dellautonomia collettiva diretti a limitare tale potere in modo progressivamente pi generale e pi intenso. Levoluzione della disciplina del licenziamento individuale si realizzata, dunque, lungo due direttrici essenziali, luna volta a fissare la regola di giustificazione necessaria e ad estenderla ad ambiti sempre pi vasti, laltra volta a sancire sanzioni speciali per la violazione di tale regola nellalternativa, a seconda delle diverse situazioni, tra una protezione debole meramente economica indennitaria (c.d. tutela obbligatoria) ed una protezione forte con eliminazione delleffetto estintivo del rapporto (c.d. tutela reale). Limposizione di una adeguata giustificazione per il legittimo esercizio del potere di licenziamento comporta automaticamente, al di l della disposizione espressa dal valore meramente confermativo, lonere del datore di lavoro di allegare e provare ex art. 2697 cod. civ. le circostanze giustificatrici, quale fatto costitutivo della facolt di licenziamento. La regola di giustificazione necessaria del licenziamento individuale stata prevista dapprima dallautonomia collettiva (accordo interconfederale per lindustria del 1947, rinnovato nel 1950 e nel 1965) e, poi, dal legislatore mediante la disposizione dellart. 1 della legge n. 604 del 1966, secondo cui nel rapporto di lavoro a tempo indeterminatoil licenziamento del prestatore di lavoro non pu avvenire che per giusta causa ai sensi dellart. 2119 cod. civ. o per giustificato motivo, che la stessa legge provvede a definire.

Una compressione del potere di licenziamento deriva anche dalle clausole di durata minima talora inserite nei contratti individuali, che appunto impegnano il datore di lavoro a non recedere per un certo periodo o fino al verificarsi di un determinato evento, salvo sempre, anche in assenza di previsione espressa, il licenziamento anticipato per fatti commessi dal lavoratore con dolo o colpa grave. 75. LA GIUSTA CAUSA. Nei rapporti a tempo indeterminato sottoposti alla regola di giustificazione necessaria il licenziamento consentito, innanzitutto, in presenza di una giusta causa ai sensi dellart. 2119 cod. civ.. La definizione di causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto indica la particolare rilevanza delle situazioni considerate, tali da rendere inevitabile una brusca cessazione della collaborazione tra le parti per lindifferibile salvaguardia dellinteresse contrattuale del recedente. Proprio questa connotazione di urgenza tipizzata dal legislatore ha condotto la giurisprudenza ad elaborare il principio di immediatezza, secondo cui il licenziamento per giusta causa ammesso solo in contiguit temporale con la verificazione del fatto o la conoscenza dello stesso da parte del datore di lavoro. Tuttavia limmediatezza intesa in senso relativo, essendo compatibile con il tempo necessario per lesatto accertamento dei fatti e per la loro adeguata valutazione, con onere della prova sul datore di lavoro interessato a giustificare il ritardo. In caso di reiterazioni di inadempimenti del lavoratore, alla fine complessivamente intollerabili, il rispetto del principio di immediatezza va valutato in relazione allultimo episodio, purch in precedenza il datore di lavoro abbia avvisato il dipendente del progressivo deteriorarsi della situazione, anche senza irrogargli sanzioni disciplinari. Nelle more dellaccertamento e valutazione dei fatti e, poi, del procedimento disciplinare, il datore i lavoro che tema pregiudizi dalla presenza in azienda del dipendente pu procedere alla sospensione cautelare del medesimo, a fini evidentemente non punitivi. Il potere di sospensione cautelare non previsto dalla legge, ma riconosciuto dalla giurisprudenza, che impone peraltro lobbligo retributivo per il relativo periodo, salvo una diversa disciplina per contratto collettivo. La legge esclude espressamente che sia configurabile come giusta causa il fallimento dellimprenditore o la liquidazione coatta amministrativa, alla quale equiparata la amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, sicch i lavoratori divenuti superflui devono essere licenziati con preavviso.

La giusta causa non comprende soltanto i gravi inadempimenti contrattuali del dipendente, ma anche altri fati che, pur essendo in s estranei allo svolgimento del rapporto, incidano sul medesimo eliminando linteresse del datore di lavoro alla collaborazione con quel lavoratore. Generalmente si parla di lesione irrimediabile del vincolo di fiducia o di travolgimento della aspettativa di puntuali futuri adempimenti, ma, a ben vedere, quando non configurabile un inadempimento quel che conta loggettivo venir meno dellidoneit del lavoratore allesecuzione della prestazione dedotta in contratto. Pertanto costituiscono giusta causa di licenziamento non solo gli inadempimenti pi che notevoli, ma anche le situazioni di sopravvenuta inidoneit del lavoratore allo svolgimento delle sue mansioni, non dal punto di vista fisico o tecnico, bens con riferimento alle qualit (morali, dimmagine) della persona richieste dal tipo di prestazione. Trattandosi dellapplicazione di un concetto indeterminato, laccertamento della giusta causa viene effettuato dal giudice di merito, con valutazione di gravit ritenuta insindacabile in cassazione se adeguatamente motivata, in base agli specifici elementi oggettivi e soggettivi della fattispecie concreta, quali il tipo di mansioni affidate al lavoratore, gli eventuali precedenti disciplinari, il carattere doloso o colposo dellinfrazione, le circostanze di luogo o di tempo, le probabilit di reiterazione dellillecito. Non occorre che il datore di lavoro abbia subito un danno, n indispensabile una pluralit di infrazioni quando il singolo episodio in s grave, altrimenti pu rilevare il cumulo di infrazioni non gravi. Il reato eventualmente commesso dal lavoratore, sia esso inerente o estraneo al rapporto, non costituisce di per s giusta causa di licenziamento, dovendo, comunque, essere accertata caso per caso la sua idoneit ad impedire la prosecuzione anche provvisoria della collaborazione tra le parti. Tuttavia per i dipendenti pubblici prevista lestinzione automatica del rapporto quale pena accessoria per determinati reati contro la pubblica amministrazione (peculato, concussione, corruzione). Le clausole di alcuni contratti collettivi che tipizzano come giusta causa la condanna penale del lavoratore ad una pena detentiva non inferiore ad un certa misura (ad es. due anni) vincolano il giudice solo a favore del lavoratore, nel senso che, in attuazione del principio gi ricordato, rendono illegittimo il licenziamento in caso di applicazione di una pena inferiore evidentemente ritenuta dalle parti collettive meritevole solo di una sanzione conservativa, mentre se la pena pari o superiore a quella indicata in contratto occorre comunque valutare la configurabilit in concreto di una giusta causa in base alla relativa nozione legale. Il datore di lavoro non ha lobbligo di attendere lesito del processo penale per intimare il licenziamento giustificato con il fatto reato e non con la

condanna, salvo limposizione di una apposita sospensione cautelare da parte del contratto collettivo per la durata di tale processo. Il giudicato penale di assoluzione secondo cui il fatto non sussiste o non stato commesso dal lavoratore imputato vincola nel giudizio sul licenziamento per fatto reato soltanto il datore di lavoro privato che abbia partecipato al processo penale come parte civile, richiedendosi a tal fine una partecipazione effettiva e non soltanto la mera possibilit di partecipazione rimasta inutilizzata. Pertanto il datore di lavoro privato che non abbia partecipato al processo penale conclusosi con lassoluzione del dipendente pu pretendere dal giudice del lavoro un accertamento di fatto diverso da quello del giudice penale, con possibile contrasto di giudicati, poich prevale il diritto di difesa. Solo il datore di lavoro pubblica amministrazione sempre vincolato, a prescindere dalla sua partecipazione al processo penale, dal giudicato di assoluzione perch il fatto non sussiste o non costituisce reato o non stato commesso dal lavoratore imputato. Il giudicato di assoluzione perch il fatto non costituisce reato non esclude che il giudice civile possa qualificare il medesimo fatto come giusta causa di licenziamento. Il processo civile sul licenziamento deve essere sospeso per la contemporanea pendenza del processo penale se questo pu dar luogo a un sentenza che abbia efficacia di giudicato nellaltro processo e, quindi, sicuramente se il datore di lavoro si costituito parte civile. In caso di accertata insussistenza della giusta causa invocata dal datore di lavoro per il recesso in tronco, leffetto estintivo del rapporto si produce egualmente laddove consentito il licenziamento libero ex art. 2118 cod. civ. Ma anche laddove opera la regola di giustificazione necessaria il licenziamento rimane efficace se il fatto non integrante gli estremi della giusta causa sia qualificabile come giustificato motivo ex art. 3 della legge n. 604 del 1966. 76. IL GIUSTIFICATO MOTIVO SOGGETTIVO. La regola della giustificazione necessaria del licenziamento nel rapporto a tempo indeterminato rispettata non solo in presenza di una giusta causa, ma anche ove ricorra un giustificato motivo. La stessa legge provvede a definire il giustificato motivo, distinguendo quello c.d. soggettivo, consistente nel notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro, da quello c.d. oggettivo, consistente in ragioni inerenti allattivit produttiva, allorganizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa.

Il giustificato motiv giustifica il licenziamento con preavviso, cos differenziandosi dalla giusta causa che, invece, esclude il preavviso in quanto non consente la prosecuzione anche provvisoria del rapporto. Il giustificato motivo soggettivo richiede un inadempimento notevole, cio pi grave di quello di non scarsa importanza necessario per la risoluzione del contratto secondo la disciplina generale. Se linadempimento non notevole il datore di lavoro pu irrogare solo una sanzione disciplinare conservativa del rapporto. Come si gi detto a proposito della giusta causa, spetta al giudice, senza vincolo da parte delle tipizzazioni collettive se non a favore del lavoratore, valutare la gravit dellaccertato inadempimento, tenuto conto di tutte le circostanze oggettive e soggettive del caso concreto, e conseguentemente stabilire se ricorra una giusta causa oppure un giustificato motivo soggettivo oppure una situazione che consente solo una sanzione conservativa. Se linadempimento non cos grave da costituire giusta causa, ma comunque notevole, il licenziamento rimane valido anche se stato intimato per giusta causa, salvo lobbligo di corrispondere lindennit di mancato preavviso. Il requisito dellimmediatezza, seppur in modo pi attenuato rispetto allipotesi della giusta causa, sussiste anche in relazione al licenziamento per giustificato motivo soggettivo, poich anche qui una prolungata tolleranza dellinadempimento indica la compatibilit di questo con la persistenza del rapporto secondo la stessa valutazione del datore di lavoro. Del resto una contestazione tempestiva necessaria anche per consentire al lavoratore di difendersi adeguatamente. 77. IL GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO. Il giustificato motivo oggettivo determinato da ragioni inerenti allattivit produttiva, allorganizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa. Il giudice non pu sindacare le scelte economico-organizzative del datore di lavoro, tra cui rientrano anche quelle di appaltare a terzi il servizio al quale prima era addetto il dipendente licenziato o di svolgimento personale del lavoro da parte dellimprenditore persona fisica o degli amministratori della persona giuridica, ma deve soltanto verificare leffettiva realizzazione di tali scelte ed il nesso causale con il licenziamento. Solo nel lavoro pubblico gli atti organizzativi presupposti sono controllabili come ogni atto amministrativo e, quindi, possono essere annullati dal giudice amministrativo o disapplicati dal giudice del lavoro per vizi di incompetenza, violazione di legge o eccesso di potere, con travolgimento

del provvedimento sul piano del rapporto di lavoro che, appunto, li presuppone. Al datore di lavoro spetta, dunque, provare, innanzitutto, la reale soppressione del posto cui era addetto il lavoratore licenziato. Ci non significa necessariamente soppressione delle mansioni gi svolte da questultimo, poich la scelta organizzativa pu consistere anche nella loro distribuzione tra altri dipendenti gi in servizio oppure nel loro accorpamento in unaltra posizione lavorativa. Del resto il lavoratore licenziato non pu pretendere la comparazione della propria posizione con quella degli addetti ai differenti posti residui, proprio perch lindispensabile nesso di causalit tra scelta organizzativa e licenziamento sussiste per laddetto al posto e non per altri. Solo quando venga eliminato un posto identico ad altri residui e non sia configurabile un licenziamento collettivo con la relativa disciplina trattandosi di meno di cinque licenziamenti, la comparazione tra pi addetti si rende necessaria anche nel licenziamento individuale, con onere per il datore di lavoro di comprovare, come elemento del giustificato motivo, la ragionevolezza della individuazione del licenziato nellambito del gruppo interessato alla scelta riduttiva. La prova della effettiva soppressione del posto non , tuttavia, sufficiente da sola ad integrare gli estremi del giustificato motivo oggettivo, essendo necessaria anche la dimostrazione della inutilizzabilit del lavoratore in altre posizioni equivalenti, secondo un consolidato principio giurisprudenziale che invera la tesi del licenziamento extrema ratio. La natura negativa (non utilizzabilit) del fatto da provare comporta la necessaria dimostrazione del fatto positivo contrario, consistente nella stabile occupazione di tutti i posti residui equivalenti da parte di altri lavoratori in servizio al momento del licenziamento e nella assenza di nuove assunzioni nella stessa qualifica del dipendente licenziato per esigenze gi esistenti o almeno prevedibili a breve termine al momento del licenziamento. La situazione giustificante il licenziamento deve sussistere al momento dellefficacia dello stesso, sicch legittima lintimazione del licenziamento con preavviso scadente in coincidenza con la attuazione della gi programmata soppressione del posto, altrimenti si imporrebbe la prosecuzione del rapporto durante il periodo di preavviso con un lavoratore inutilizzabile. Nella nozione di giustificato motivo oggettivo rientrano anche fatti inerenti alla persona del lavoratore, ma incidenti sulla organizzazione aziendale. Si tratta di casi di impossibilit sopravvenuta della prestazione lavorativa, in concreto incompatibile con la prosecuzione del rapporto a causa della sua definitivit o della imprevedibilit o eccessivit della sua durata.

Lipotesi pi frequente quella della sopravvenuta inidoneit fisica del lavoratore allo svolgimento delle mansioni contrattuali, che rileva anche quando non definitiva ma di surata imprevedibile, purch non derivi, a prescindere dalla responsabilit de datore di lavoro, da infortunio sul lavoro o malattia professionale, il che peraltro non pu significare, a pena di incostituzionalit, obbligo di conservazione de rapporto con un lavoratore inutilizzabile. Un orientamento giurisprudenziale aveva costruito un obbligo per il datore di lavoro, anche in assenza di espressa previsione del contratto collettivo, di assegnare al lavoratore, ove disponibili in azienda, diverse mansioni, anche inferiori, compatibili con il suo stato fisico. Questo principio stato, poi, recepito dal legislatore, che ammette il licenziamento per inidoneit sopravenuta solo se sia impossibile una utilizzazione del lavoratore in mansioni equivalenti o inferiori, aggiungendo, in caso di assegnazione a mansioni inferiori, il diritto alla conservazione del trattamento della precedente qualifica. Altre ipotesi riguardano il venir meno di determinati requisiti indispensabili per lesecuzione della prestazione lavorativa, come la scadenza del permesso di soggiorno per il lavoratore extracomunitario o la sospensione del porto darmi o il ritiro del titolo per la guardia giurata. Costituisce giustificato motivo oggettivo anche la sopravvenuta inidoneit professionale del lavoratore per incapacit di adeguarsi alla informatizzazione dellazienda. Anche la carcerazione preventiva, che rende impossibile la prestazione lavorativa, costituisce giustificato motivo oggettivo di licenziamento solo se, in relazione alla sua prevedibile durata, lassenza del lavoratore determini problemi organizzativi non fronteggiabili con il restante personale. Tuttavia, quando il licenziamento risulti cos giustificato, il lavoratore poi riconosciuto innocente in sede penale ha diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro, che qui non consegue, dunque, ad un illecito contrattuale del datore di lavoro, ma costituisce un mezzo di riparazione per lingiusta detenzione, quindi senza risarcimento del danno per il medio tempore a carico del datore di lavoro e con esclusione di ogni altro profilo della disciplina della reintegrazione per licenziamento ingiustificato. Diversamente dalle ipotesi fin qui esaminate il licenziamento del lavoratore malato per superamento del periodo di conservazione del posto ritenuto estraneo alla nozione di giustificato motivo oggettivo, in quanto viene ricondotto nellambito della disciplina speciale dellart. 2110 cod. civ. 78. I DIVIETI DI LICENZIAMENTO. In tutti i rapporti di lavoro, siano essi sottoposti a regime di licenziamento libero oppure a regime di giustificazione necessaria con tutela reale o meramente obbligatoria, operano indistintamente alcuni specifici divieti di licenziamento, disposti dal legislatore a difesa di valori preminenti.

Caratteristiche essenziali comuni a questi divieti sono da un lato lonere della prova a carico del lavoratore della situazione fondante il divieto, con evidente profonda differenza rispetto alla regola di giustificazione necessaria della cui prova onerato il datore di lavoro, e dallaltro la tutela reale per la violazione del divieto. In base alla disciplina generale , innanzitutto, vietato il licenziamento intimato esclusivamente per un motivo illecito (art. 1324 e 1345 cod. civ.). Il motivo illecito quello contrario a norme imperative, allordine pubblico e al buon costume, qui ricordandosi soltanto, a titolo di esempio, il licenziamento per ritorsione allazione giudiziaria proposta dal lavoratore oppure alla resistenza del medesimo a pretese illegittime avanzate dal datore di lavoro. La nullit colpisce anche il licenziamento in frode alla legge diretto ad eludere lapplicazione di una norma imperativa, come ad esempio quello intimato prima del trasferimento dazienda seguito da immediata riassunzione del licenziato da parte dellacquirente, con aggiramento delle disposizioni dellart. 2112 cod .civ. sulla responsabilit solidale dellacquirente e sulla conservazione del precedente trattamento. La legge vieta, inoltre, il licenziamento determinato da ragioni sindacali, politiche, religiose, razziali, di lingua e di sesso. Anche qui, come si detto, la prova della direzione discriminatoria del licenziamento grava sul lavoratore, sicch netta anche qui la differenza rispetto alla tutela per giustificazione necessaria. I fattori di discriminazione che fanno scattare il divieto di licenziamento sono solo quelli tipici indicati dal legislatore, mentre ogni altra non illecita ragione di differenziazione del trattamento dei lavoratori resta giuridicamente irrilevante. Il licenziamento discriminatorio nullo ed sottoposto alla tutela reale ex art. 18 stat. lav. E vietato, infine, il licenziamento della lavoratrice nel periodo dal giorno della richiesta delle pubblicazioni di matrimonio fino ad un anno dopo la celebrazione stessa, nonch nel periodo dallinizio del periodo di gestazione fino al compimento di un anno di et del bambino. In questi periodi, salvo lestinzione del rapporto per scadenza del termine legittimamente pattuito o per valide dimissioni, il licenziamento ammesso solo per colpa grave della lavoratrice costituente giusta causa oppure per cessazione dellattivit dellazienda. Se il datore di lavoro non prova la sussistenza di una delle due giustificazioni tipiche il licenziamento nullo e la lavoratrice ha diritto alle retribuzioni fino alla effettiva riammissione in servizio.

Un limite temporaneo al potere di licenziamento previsto in tutti i casi di sospensione del rapporto di lavoro con diritto alla conservazione del posto. In tali periodi il datore di lavoro non solo deve subire lassenza del lavoratore che lo priva della prestazione pattuita, ma non pu neppure esercitare lordinaria facolt di recesso, residuando soltanto la possibilit di un licenziamento per giusta causa o per cessazione dellattivit dellazienda. Lipotesi pi frequente quella della malattia o infortunio del lavoratore, che impedisce il licenziamento fino alla scadenza del periodo di comporto, con qualificazione non di nullit ma di temporanea inefficacia estesa anche al caso di malattia sopravvenuta durante il preavviso. Altre ipotesi sono: il servizio militare di leva, il trattamento riabilitativo per i tossicodipendenti e la chiamata a funzioni pubbliche elettive. 79. LINTIMAZIONE DEL LICENZIAMENTO. LAUTORE DEL NEGOZIO. Il licenziamento atto unilaterale del datore di lavoro, sicch deve provenire da questi o da un suo rappresentante, fornito del relativo potere nellambito dellorganizzazione aziendale. Qualora lintimazione sia effettuata da un soggetto diverso dal datore di lavoro e privo di potere (falsus procurator), consentita la ratifica con effetto retroattivo, con la stessa forma prescritta per il licenziamento, ritenendosi sufficiente alluopo anche la costituzione in giudizio del datore di lavoro per resistere allimpugnazione del licenziamento. In caso di interposizione illecita il recesso proveniente dallinterposto, cos come ogni atto di gestione del rapporto, imputabile per definizione alleffettivo datore di lavoro, senza neppure necessit di ratifica. 80. LA FORMA. La disposizione dellart. 2 della legge n. 604 del 1966 prevede che Il datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, deve comunicare per iscritto il licenziamento al prestatore di lavoro, con espressa deroga al principio generale della libert di forma del negozio giuridico. Limposizione della forma scritta, a fini di certezza dellatto e della sua motivazione, vale per qualsiasi licenziamento, con tre sole eccezioni: i lavoratori in prova; i lavoratori domestici; i lavoratori ultrasessantenni con diritto a pensione che non abbiano optato per la prosecuzione del rapporto. Pertanto la forma orale risulta ancora ammessa solo in casi di licenziamento ad nutum, nei quali non si pone lesigenza di fissare con certezza una giustificazione non richiesta dallordinamento.

In passato la forma scritta non era richiesta neppure per il licenziamento dei dirigenti, ma ora espressamente estesa anche a questo licenziamento, che peraltro rimane ancora ad nutum. Il licenziamento, quale atto unilaterale recettizio, per produrre effetti deve pervenire al lavoratore. La forma scritta della comunicazione rispettata anche nel caso in cui il datore offra in consegna la lettera di licenziamento al dipendente che rifiuti di riceverla. Opera, altres, la presunzione di conoscenza secondo cui latto si reputa conosciuto nel momento in cui giunge allindirizzo del destinatario, salva la prova dellimpossibilit incolpevole di effettiva conoscenza. La sanzione per il difetto di forma scritta linefficacia del licenziamento, disciplinata dal regime speciale dellart. 18 stat. lav. per i datori di lavoro ad esso sottoposti oppure dal regime di diritto comune dellatto inefficace per gli altri datori di lavoro. Pertanto, per questi ultimi, la violazione della regola relativa alla forma scritta determina una sanzione reale (persistenza del rapporto e connesso obbligo retributivo) assai pi pesante di quella meramente obbligatoria prevista per la ingiustificatezza del licenziamento. 81. LA MOTIVAZIONE. Laddove vige la regola di giustificazione necessaria, il lavoratore ha facolt di chiedere, entro quindici giorni dalla comunicazione, i motivi che hanno determinato il recesso. Il datore di lavoro deve comunicare per iscritto tali motivi entro sette giorni dalla eventuale richiesta. Restano esclusi da questa disciplina solo i lavoratori licenziabili oralmente ad nutum, nonch i dirigenti, per i quali dovuta per legge la forma scritta, ma non la motivazione, imposta solo dai contratti collettivi ove applicabili. La motivazione deve essere specifica ed essenziale, al fine di far comprendere al lavoratore le effettive ragioni del recesso. Non sono dovuti particolari superflui al fine indicato, n vanno comunicate le fonti di informazione mediante le quali il datore di lavoro abbia appreso i fatti posti a base del licenziamento. I motivi comunicati possono essere plurimi ed in tal caso la giustificazione del licenziamento pu risultare dalla fondatezza anche di uno solo di essi. Se il lavoratore non chiede nel termine stabilito i motivi pu egualmente procedere allimpugnazione del licenziamento, di cui conoscer le ragioni solo in giudizi, essendo il datore di lavoro onerato della relativa allegazione e prova.

Nulla esclude, peraltro, che il datore di lavoro, come solitamente avviene, indichi gi spontaneamente nella lettera di licenziamento i motivi dello stesso, cos evitando in radice il rischio di incorrere nel vizio di tardiva risposta alla richiesta del lavoratore. Resta illecito, peraltro, il c.d. licenziamento ingiurioso, cio quello che, a prescindere dalla sua giustificatezza, sia intimato con modalit (forma offensiva, pubblicit) tali da ledere lonore e il decoro del lavoratore, il quale, se prova tali modalit, ovviamente non riscontrabili nella mera contestazione del fatto fondante il recesso, pu richiedere il risarcimento dei danni conseguenti anche nelle residue ipotesi di licenziamento libero. I motivi comunicati sono immodificabili, sicch in giudizio il datore di lavoro non potr invocarne altri, ma soltanto aggiungere qualche fatto confermativo o di contorno. Esula, ovviamente, dal principio di immodificabilit dei fatti la diversa qualificazione giuridica degli stessi, che pu dar luogo anche alla conversione del licenziamento per giusta causa in licenziamento per giustificato motivo. La sanzione per lomessa tempestiva risposta alla richiesta del lavoratore la medesima inefficacia prevista per il licenziamento orale. 82. IL LICENZIAMENTO DISCIPLINARE. Le disposizioni dellart. 7 stat. lav. prevedono, per le sanzioni disciplinari gi regolate dallart. 2106 cod. civ., una procedimentalizzazione del potere del datore di lavoro, tenuto ad affiggere in azienda un codice disciplinare, a contestare preventivamente laddebito e a consentire la difesa del lavoratore interessato prima di adottare la sanzione. Quanto al procedimento necessario per il licenziamento disciplinare va, innanzitutto, rilevato che le nozioni legali di giusta causa e di giustificato motivo soggettivo rendono superflua laffissione del codice disciplinare ex art. 7 stat. lav., specie per fatti contrari alletica comune ed alle fondamentali regole del vivere civile, mentre tale affissione dovuta per altre ipotesi ricavabili solo dalla disciplina collettiva. Sono necessarie la preventiva e specifica contestazione delladdebito, e la possibilit per il lavoratore di discolparsi, ma il datore non vincolato dal tempo di attesa minimo di cinque giorni. Il datore di lavoro, che deve rispettare il principio di immediatezza e nelle more del procedimento disciplinare pu procedere alla sospensione cautelare dellincolpato, non tenuto a replicare alle giustificazioni del dipendente e nella lettera di licenziamento o di risposta alla richiesta dei motivi sufficiente il richiamo alla contestazione.

E ammessa, nella lettera di licenziamento, una modificazione della qualificazione giuridica degli stessi fatti materiali gi contestati. In generale valgono qui i principi ricordati a proposito della motivazione del licenziamento e del procedimento disciplinare. 83. LA RIPETIZIONE DEL LICENZIAMENTO. Nelle ipotesi di applicabilit della tutela reale pu essere utile ed consentita lintimazione di un secondo licenziamento nelle more del giudizio sul primo, che potrebbe essere invalido, o dopo la sentenza, anche non passata in giudicato, che riconosca questa invalidit. Infatti se il vizio del primo licenziamento formale o procedimentale il datore di lavoro pu ripetere ex nunc il recesso, senza problemi di immediatezza, per gli stessi motivi sostanziali rispettando la forma o il procedimento in precedenza violati. Mentre se il vizio sostanziale il nuovo licenziamento ammesso solo per motivi diversi, cio per un diverso inadempimento o per una diversa situazione organizzativa. In entrambi i casi non occorre la previa reintegrazione in servizio del lavoratore, poich, se il primo licenziamento inidoneo alla estinzione del rapporto, questo persiste, a prescindere dagli imprevedibili tempi del relativo accertamento giurisdizionale, ed , ovviamente, suscettibile di estinzione in qualsiasi momento per una causa sopravvenuta (dimissioni, morte del lavoratore, nuovo licenziamento), che impedisce la reintegrazione in servizio o lindennit sostitutiva di reintegrazione, consentendo soltanto il risarcimento del danno per il periodo tra il primo licenziamento riconosciuto illegittimo ed il secondo non ancora oggetto di pronunzia giudiziale. 84. LIMPUGNAZIONE DEL LICENZIAMENTO. IL TERMINE DI DECADENZA. Il lavoratore che voglia attaccare il licenziamento deve impugnarlo a pena di decadenza entro 60 giorni dalla ricezione della sua comunicazione. Questo termine tutela lovvia esigenza di certezza del datore di lavoro, che ha interesse a sapere in breve tempo se il licenziamento da lui intimato o no contestato dal lavoratore. Il termine decorre dalla comunicazione del licenziamento ovvero dalla comunicazione dei motivi ove questa non sia contestuale a quella del licenziamento. Pertanto, in caso di licenziamento con preavviso, la decorrenza avviene gi durante il periodo di preavviso anche se il rapporto non ancora estinto. Si tratta di un termine di decadenza, come tale insuscettibile di interruzione o di sospensione, neppure per incapacit o per errore del lavoratore.

Solo la comunicazione al datore di lavoro della richiesta del tentativo obbligatorio di conciliazione sospende il decorso di ogni termine di decadenza per la durata di tale tentativo e per i venti giorni successivi alla sua conclusione, ma, a ben vedere, tale comunicazione idonea ad impedire definitivamente la decadenza, se contiene, com normale, la volont del lavoratore di impugnare il licenziamento. Il verificarsi della decadenza deve essere eccepito dal datore di lavoro nella memoria di costituzione e non rilevabile dufficio. La decadenza in esame viene applicata non solo al licenziamento ingiustificato, ma anche al licenziamento nullo in quanto discriminatorio ex art. 4 della legge n. 604 del 1966 ed al licenziamento disciplinare viziato per violazione del procedimento previsto dallart. 7 stat. lav. Invece la decadenza non si applica al licenziamento inefficace per vizio di forma o per omessa tempestiva comunicazione dei motivi richiesti, non potendosi onerare il lavoratore se il datore di lavoro non abbia preventivamente assolto i propri oneri. Non si applica neppure al licenziamento nullo intimato nel periodo di interdizione per matrimonio o maternit ed al licenziamento nullo per motivo illecito o frode alla legge, in quanto la norma sulla decadenza collocata allinterno della legge n. 604 del 1966 qui inapplicabile. Per limpugnazione del licenziamento collettivo, in passato esclusa dalla decadenza in esame, ora prevista espressamente una analoga decadenza, inapplicabile solo al licenziamento non comunicato per iscritto. 85. LIMPUGNAZIONE GIUDIZIALE E STRAGIUDIZIALE. Limpugnazione del licenziamento deve avvenire con qualsiasi atto scritto, anche extragiudiziale, idoneo a rendere nota la volont del lavoratore. Nel caso di impugnazione giudiziale non basta che nel termine di decadenza sia effettuato il deposito del ricorso, ma occorre la notifica dello stesso al datore di lavoro entro detto termine, poich limpugnazione un atto recettizio. Leffetto di impedimento della decadenza pu prodursi anche se latto processuale tempestivamente notificato nullo, valendo in tal caso come atto stragiudiziale se ne possiede i requisiti. E consentita anche limpugnazione con atto extragiudiziale, idoneo a manifestare al datore di lavoro la volont del lavoratore di opporsi al licenziamento, sempre nel risptto del termine di decadenza entro cui latto recettizio deve pervenire al datore di lavoro.

Lampiezza della previsione legale (qualsiasi atto) voluta a tutela del lavoratore, mentre il vincolo di forma (scritto) risponde ad esigenze di certezza. Per una valida impugnazione stragiudiziale non occorrono formule sacramentali, n la specificazione delle ragioni dellimpugnazione, purch sia chiara la volont di contestare il licenziamento. Invece nellimpugnazione giudiziale il lavoratore deve indicare in ricorso quale causa pretendi il tipo di vizio del licenziamento (ingiustificatezza, tardivit, difetto di forma, violazione procedimentale, illiceit del motivo, violazione dei divieti relativi al matrimonio e alla maternit), essendo preclusa una tardiva deduzione di un vizio non tempestivamente invocato, che non potrebbe neppure essere rilevato dufficio a pena di ultrapetizione. Nellazione di impugnazione del licenziamento il lavoratore deve provare quale fatto costitutivo della domanda, oltre al rapporto di lavoro subordinato, lesistenza del licenziamento stesso, certo non desumibile dalla mera circostanza della precedente impugnazione stragiudiziale poic a nessuno consentito costituirsi una prova con un proprio atto. Dopo limpugnazione stragiudiziale tempestiva, il lavoratore pu proporre lazione di annullamento del licenziamento per ingiustificatezza nel termine di prescrizione quinquennale ex art. 1442 cod. civ., in suscettibile di interruzione con atto stragiudiziale di costituzione in mora non trattandosi delladempimento di un obbligo. Se, invece, il licenziamento nullo o inefficace non si applica alcun termine di prescrizione. In questa situazione, ed ancor pi nei casi in cui non opera neppure un termine di decadenza per limpugnazione del licenziamento, si possono verificare condotte maliziosamente speculative del lavoratore, il quale ritardi volutamente lintroduzione del giudizio per lucrare senza fatica le retribuzioni o il risarcimento alle stesse commisurato, talvolta addirittura cumulandolo con i proventi di un lavoro nero difficile da scoprire ai fini delleccezione di aliunde perceptum riduttivo del risarcimento. Tuttavia una lunga ed ingiustificata inerzia del lavoratore dopo la tempestiva impugnazione stragiudiziale del licenziamento, o anche in assenza di questa ove non dovuta, potrebbe essere considerata, in concorso con altre significative circostanze (ad es. la richiesta di restituzione del libretto di lavoro, il reperimento di altra stabile occupazione), come acquiescenza al licenziamento o volont di risoluzione consensuale del rapporto oppure, quanto meno, come condotta rilevante per la riduzione del risarcimento ex art. 1227 cod. civ.

86. LAUTORE DELLIMPUGNAZIONE. Limpugnazione del licenziamento deve provenire dal lavoratore, che il soggetto interessato di cui, appunto, latto deve essere idoneo a rendere nota la volont. Se limpugnazione giudiziale sufficiente la sottoscrizione da parte del legale, purch gli sia stata conferita dal lavoratore valida procura alle liti. Se limpugnazione stragiudiziale latto deve essere sottoscritto dal lavoratore. Lunica eccezione al principio per cui la volont di impugnazione deve essere manifestata dal lavoratore quella che consente limpugnazione attraverso lintervento dellorganizzazione sindacale. In questo caso non necessario, dunque, il conferimento da parte del lavoratore di apposita procura scritta, di cui deve essere munito qualsiasi altro rappresentante diverso dal sindacato. 87. IL REGIME DI TUTELA RIASSUNZIONE E INDENNITA. OBBLIGATORIA. LALTERNATIVA TRA

Quando il legislatore ha introdotto la regola di giustificazione necessaria del licenziamento, ha anche stabilito le conseguenze della eventuale violazione di tale regola con una disposizione apposita, diretta a proteggere linteresse del datore di lavoro autore dellillecito, mitigando le ben pi pesanti conseguenze che sarebbero, altrimenti, derivate dal diritto comune. In caso di licenziamento ingiustificato, il datore di lavoro tenuto a riassumere il prestatore di lavoro entro il termine di tre giorni o, in mancanza, a risarcire il danno versandogli unindennit, il cui importo predeterminato dalla legge. Pertanto nei rapporti cos regolati il licenziamento, seppur privo della necessaria giustificazione, pu egualmente produrre e conservare il suo effetto estintivo, se il datore di lavoro sceglie di non riassumere il dipendente preferendo lobbligo di pagamento dellindennit. Questa sostituisce integralmente qualsiasi conseguenza di diritto comune, ad eccezione del preavviso, sicch il datore di lavoro non solo pu realizzare la cessazione del rapporto mediante un licenziamento ingiustificato che, in assenza della disciplina speciale in esame, sarebbe nullo per violazione della regola imperativa di giustificazione necessaria, ma non deve neppure risarcire al lavoratore alcun eventuale danno ulteriore rispetto a quello coperto dalla modesta indennit, che assorbe forfettariamente ogni conseguenza dellillecito. Ovviamente, trattandosi di una penale di importo predeterminato dalla legge, il lavoratore esonerato dalla prova di un danno effettivo, la cui eventuale mancanza o limitazione non esclude il diritto allindennit.

Lindennit dovuta al posto della riassunzione, intesa come costituzione ex nunc di un nuovo rapporto, a prescindere dalla ragione per la quale questa non avvenga e, quindi, anche se sia il lavoratore a rifiutarla. 88. LA MISURA DELLINDENNITA E LA DISCIPLINA DI FONTE COLLETTIVA PER I DIRIGENTI. Limporto dellindennit dovuta per il licenziamento ingiustificato compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilit dellultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo al numero dei dipendenti occupati, alle dimensioni dellimpresa, allanzianit di servizio del prestatore di lavoro, al comportamento e alle condizioni delle parti. In base alla medesima disposizione, la misura massima di 6 mensilit pu essere aumentata, se concorre la duplice condizione dellorganico aziendale superiore a quindici dipendenti e dellanzianit di servizio del lavoratore licenziato superiore a dieci anni (aumento fino a 10 mensilit) o a venti anni (aumento fino a 14 mensilit). Il giudice nel determinare in concreto la misura dellindennit deve tener conto con adeguata motivazione degli elementi indicati dal legislatore. In considerazione del modesto importo dellindennit, per il quale di solito non vale la pena impegnare legali e giudici con le spese conseguenti, una norma intelligente impone un previo tentativo di conciliazione in sede amministrativa o sindacale a pena di improcedibilit del giudizio in cui si invochi la tutela obbligatoria. Per i dirigenti, esclusi dalla regola legale di giustificazione necessaria, una regola solo simile prevista dai contratti collettivi, che solitamente dispongono, ovviamente nei limiti della loro efficacia soggettiva, lobbligo del datore di lavoro, in caso di licenziamento ingiustificato, di pagare una indennit c.d. supplementare, di cui fissano la misura minima, di norma rapportata allindennit di preavviso, e quella massima espresse entrambe in un determinato numero di mensilit di retribuzione. Si tratta, anche qui, di una penale, che lascia fermo leffetto estintivo del rapporto derivante dal licenziamento seppur ingiustificato. 89. IL REGIME DI TUTELA REALE. LORDINE DI REINTEGRAZIONE NEL POSTO DI LAVORO. Circa quattro anni dopo lintroduzione della regola legale di giustificazione necessaria del licenziamento bilanciata da una blanda tutela meramente obbligatoria, il legislatore ha compiuto il grande salto con lart. 18 stat. lav. (legge n. 300 del 1970), che preclude al licenziamento ingiustificato leffetto estintivo del rapporto.

Questa norma garantisce in modo reale linteresse del lavoratore alla conservazione del posto, assicurando la prosecuzione del rapporto in mancanza di una giusta causa o di un giustificato motivo. Il legislatore non ha, per, utilizzato la semplice tutela reale di diritto comune fondata sulla improduttivit di effetti dellatto nullo per contrasto con norma imperativa, ma con il ricordato art. 18 stat. lav. ha introdotto un regime speciale. E rimasta invariata la disposizione cardine, secondo la quale il giudice, con la sentenza con cui dichiara inefficace il licenziamento ai sensi dellart. 2 della predetta legge (n. 604 del 1966) o annulla il licenziamento intimato senza giusta causa o giustificato motivo, ovvero ne dichiara la nullit a nome della legge stessa, ordina al datore di lavorodi reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro. Rientra, dunque, nel regime speciale in esame, laddove applicabile, non solo il licenziamento ingiustificato, ma anche quello inefficace per difetto di forma o di motivazione ed, in ogni caso, quello discriminatorio. Lordine di reintegrazione presuppone la persistenza del rapporto e, quindi, linidoneit del licenziamento illegittimo a produrre il suo effetto estintivo. Il lavoratore che abbia ottenuto lordine giudiziale di reintegrazione non tenuto ad attivarsi per offrire la prestazione, ma pu attendere linvito del datore di lavoro a riprendere servizio, al quale deve obbedire nel termine di trenta giorni a pena di risoluzione automatica del rapporto, salvo un giustificato motivo di assenza. La reintegrazione deve avvenire nello stesso posto cui era adibito il lavoratore al momento del licenziamento, anche se nel frattempo sia stato occupato da altri, salvo il caso di impossibilit assoluta o di effettiva soppressione del posto con reintegrazione ordinata solo per lomessa prova della impossibilit di diversa utilizzazione del lavoratore licenziato. Ovviamente il datore di lavoro pu, subito dopo la reintegrazione, adottare un provvedimento di trasferimento se ricorre la necessaria giustificazione oppure adibire il lavoratore a mansioni equivalenti, in quanto il lavoratore reintegrato assoggettato, come gli altri, alla normale disciplina del rapporto. Il lavoratore vittorioso in giudizio deve restituire lindennit sostitutiva del preavviso ed il trattamento di fine rapporto che abbia ricevuto al momento del licenziamento illegittimo sul presupposto della estinzione del rapporto poi esclusa dalla sentenza. Lordine di reintegrazione precluso o superato qualora sopravvenga un fatto estintivo del rapporto, come la morte o le dimissioni del lavoratore. La riforma o la cassazione della sentenza contenente lordine di reintegrazione in servizio ne fa cessare immediatamente gli effetti, senza necessit di attendere il giudicato.

Pertanto il datore di lavoro che abbia ottemperato allordine poi riformato pu subito riestromettere il lavoratore dallazienda in virt del licenziamento riconosciuto legittimo, senza che sia configurabile un nuovo licenziamento. Cessano, altres, gli effetti della omessa reintegrazione ed il datore di lavoro non deve pi nulla per il futuro. Quando sussista in concreto un periculum in mora, solitamente di natura alimentare o per limmagine, il lavoratore pu avvalersi del provvedimento durgenza ex art. 700 cod. proc. civ., per ottenere la sospensione dellefficacia del licenziamento che, ad una cognizione sommaria, appaia illegittimo, onde assicurare cos provvisoriamente gli effetti della futura decisione di merito, dalla quale il concesso provvedimento durgenza destinato ad essere assorbito o travolto, a seconda che la sentenza sia favorevole o contraria al lavoratore. Di una particolare tutela urgente contro il licenziamento illegittimo godono i sindacalisti interni, per i quali il giudice pu disporre la reintegrazione nel posto di lavoro prima della sentenza, mediante unordinanza emessa, in ogni stato e grado del giudizio di merito, su istanza congiunta del lavoratore e del sindacato di appartenenza, allorch risultino irrilevanti o insufficienti gli elementi di prova forniti dal datore di lavoro. Si tratta di una tutela sommaria non cautelare, che prescinde da un concreto periculum in mora, in quanto nella norma lesigenza di celerit sancita una volta per tutte dal legislatore a protezione dellinteresse sindacale. Il presupposto dellordinanza solo il fumus di illegittimit del licenziamento e non anche la sua natura antisindacale, poich la norma tutela linteresse sindacale alla permanenza in azienda del sindacalista interno licenziato illegittimamente a prescindere dal tipo di vizio inficiante il recesso. La sommariet e provvisoriet dellaccertamento posto a base dellordinanza sono confermate dallespressa previsione di revocabilit di questa con la sentenza che ritenga legittimo il licenziamento. 90. LA DISCIPLINA DEL PERIODO DAL LICENZIAMENTO ILLEGITTIMO ALLEFFETTIVA REINTEGRAZIONE. Il legislatore, con unaltra disposizione speciale, ha disciplinato espressamente i diritti del lavoratore illegittimamente licenziato nel periodo sino alla effettiva reintegrazione, prevedendo che il giudice con la sentenza di cui al primo comma (ordine di reintegrazione) condanna il datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal lavoratore per il licenziamento di cui sia stata accertata linefficacia o linvalidit stabilendo unindennit commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello delleffettiva reintegrazione.

Lesplicita qualificazione risarcitoria imporrebbe al lavoratore, secondo il diritto comune, lonere di provare il danno subito e, quindi, quanto meno lincolpevole stato di disoccupazione con assenza di redditi da lavoro a seguito del licenziamento illegittimo. Ma il legislatore del 1990 ha esonerato il lavoratore da tale onere, commisurando automaticamente il risarcimento a tutte le retribuzioni perdute. Se lindennit cos stabilita fosse intesa come una vera e propria penale forfetaria, allora resterebbe completamente escluso un regime risarcitorio, con assoluta irrilevanza del danno effettivo. E prevalsa, per, la conservata qualificazione espressa in termini di risarcimento del danno, sicch la commisurazione legale dellindennit alle retribuzioni perdute ritenuta suscettibile di prova contraria, sia da parte del datore di lavoro in relazione a fatti che escludono la sua responsabilit o riducono il danno, sia da parte del lavoratore per laumento del risarcimento in relazione ad eventuali danni diversi da quello della perdita delle retribuzioni. In particolare si detrae dal risarcimento parametrato alle retribuzioni quanto il lavoratore abbia guadagnato altrove (c.d. aliunde perceptum) utilizzando il tempo reso libero dal licenziamento o la condizione giuridica di disoccupato secondo il principio della compensatio lucri cum damno. Dallindennit legalmente predeterminata va detratto anche il danno che il lavoratore avrebbe potuto evitare usando lordinaria diligenza, come, ad esempio, quanto avrebbe potuto guadagnare attivandosi per reperire unaltra occupazione in base alla situazione del mercato del lavoro relativa alla sua professionalit (c.d. aliunde percipiendum) oppure la quota di risarcimento relativa al periodo di ingiustificato notevole ritardo nellintroduzione del giudizio. Una vera e propria penale forfetaria, insuscettibile di qualsiasi riduzione, solo la misura minima dellindennit prevista per il licenziamento illegittimo, che in ogni csonon potr essere inferiore a cinque mensilit di retribuzione globale di fatto. Questa somma, comunque dovuta, acquista funzione punitiva dellillecito nella parte eventualmente eccedente il danno effettivo da riparare con il risarcimento. Mentre se limporto del risarcimento pari o superiore alle cinque mensilit di retribuzione tutto rimane assorbito nella funzione risarcitoria, proprio perch il legislatore ha fissato il livello minimo dellindennit e non una somma aggiuntiva a questa. La sopravvenienza di unaltra causa estintiva del rapporto (ad es. morte o dimissioni del lavoratore) esclude qualsiasi risarcimento per il periodo successivo, salva sempre lindennit minima di cinque mensilit.

Il risarcimento del danno derivante dal licenziamento illegittimo pu essere chiesto anche separatamente dalla reintegrazione, ma limitatamente al periodo di effettiva persistenza del rapporto. La revoca del licenziamento, proposta dal datore di lavoro, anche sviene accettata dal lavoratore non esclude il diritto al risarcimento del danno per il licenziamento illegittimo, salvo il caso in cui il rapporto sia proseguito senza alcuna soluzione di continuit almeno economica. Ma leventuale rifiuto del lavoratore a riprendere servizio, se non pu essere inteso come rinunzia allordine di reintegrazione, esclude il risarcimento del danno per il periodo successivo alla proposta di revoca, in quanto la perdita della retribuzione dipende dal fatto del lavoratore. Sempre per il periodo dal licenziamento illegittimo alla effettiva reintegrazione il datore di lavoro, oltre allesaminato risarcimento, tenuto anche al versamento dei contributi assistenziali e previdenziali. In caso di licenziamento illegittimo di un sindacalista interno linottemperanza allordine di reintegrazione in servizio obbliga il datore di lavoro per ogni giorno di ritardo, al pagamento a favore del Fondo adeguamento pensioni di una somma pari allimporto della retribuzione dovuta al lavoratore. 91. LINDENNITA SOSTITUTIVA DELLA REINTEGRAZIONE. Il lavoratore licenziato illegittimamente ha la facolt di chiedere al datore di lavoro in sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro unindennit pari a quindici mensilit di retribuzione globale di fatto. Qui la scelta tra prosecuzione del rapporto e indennit spetta solo al lavoratore e non anche al datore di lavoro, come invece nel regime di tutela obbligatoria. Sicch la norma in esame non indebolisce la tutela reale, ma rafforza ulteriormente la posizione del prestatore illegittimamente licenziato, che in alcune situazioni (ad es. per lavvenuto reperimento di una migliore occupazione) pu avere interesse ad ottenere una somma di denaro invece del posto di lavoro. La scelta del lavoratore per lindennit sostitutiva deve essere fatta entro trenta giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza che ordina la reintegrazione, ma se in precedenza il lavoratore abbia accettato senza riserve di riprendere servizio resta preclusa lopzione per lindennit sostitutiva in quanto lobbligazione gi stata adempiuta dal datore di lavoro con la reintegrazione. Il lavoratore pu anticipare la sua scelta per lindennit sostitutiva, richiedendola gi nel giudizio di impugnazione del licenziamento.

Pu, altres, salvaguardare la facolt di scelta rifiutando la proposta del datore di lavoro di revoca del licenziamento o ottemperando con riserva allinvito dello stesso datore a riprendere servizio comunicato subito dopo il dispositivo della sentenza di reintegrazione. Il rapporto di lavoro si estingue con il pagamento dellindennit scelta dal lavoratore. Per il periodo dal licenziamento illegittimo sino alla cessazione del rapporto o al precedente rifiuto di riprendere servizio dovuto al prestatore il risarcimento del danno ai sensi dellart. 18, espressamente tenuto fermo dal legislatore. 92. LA TUTELA REALE DI DIRITTO COMUNE. La disciplina speciale dellart. 18 stat. lav. non di generale applicazione, sicch, oltre alle ipotesi di tutela obbligatoria e di licenziamento libero, residuano alcuni licenziamenti illegittimi sottoposti alla tutela reale di diritto comune, consistente nella nullit o inefficacia del recesso con conseguente ininterrotta prosecuzione del rapporto e diritto del lavoratore a percepire la retribuzione per le prestazioni rifiutate dal datore di lavoro in mora credendi. Questa situazione si verifica in caso di licenziamento per motivo illecito o in frode alla legge, di licenziamento della lavoratrice nei periodi di interdizione per matrimonio o maternit, nonch di licenziamento inefficace per difetto di forma o omessa comunicazione dei motivi in un rapporto escluso dallarea dellart. 18 stat. lav. Nei rapporti privi di tutela reale di fonte legale i contratti collettivi possono introdurre una tutela reale negoziale, anchessa idonea ad eliminare leffetto estintivo del licenziamento ingiustificato. Anche le c.d clausole di durata minima inserite nei contratti individuali, che impegnano il datore di lavoro a non recedere per un certo periodo o sino al verificarsi di un determinato evento, possono avere efficacia reale. IL LICENZIAMENTO COLLETTIVO 93. LA RILEVANZA SOCIALE DEL LICENZIAMENTO COLLETTIVO E LE RISPOSTE DELLORDINAMENTO. Se il licenziamento individuale colpisce interessi fondamentali del singolo lavoratore, il licenziamento collettivo per riduzione di personale determina anche un problema sociale tanto pi grave quanto pi elevato il numero dei licenziati. Un primo filtro creato dagli accordi collettivi e poi recepito dalla legge, costituito dalla procedura sindacale preventiva, nel corso della quale il

confronto tra imprenditore e sindacati pu fare emergere soluzioni idonee al riassorbimento, totale o parziale, delleccedenza di personale. Se lesubero di personale risulta comunque, in tutto o in parte, inevitabile, laccordo collettivo pu limitarne drasticamente le conseguenze pregiudizievoli per i lavoratori fissando come criterio di scelta quello del possesso dei requisiti per il pensionamento o per il prepensionamento, sicch i licenziati non perdono il reddito, ma sostituiscono la retribuzione con la prestazione previdenziale. Il principale ammortizzatore sociale delle eccedenze di personale stato, per, a partire dagli anni 70, lintervento della Cassa integrazione guadagni straordinaria, che consente allimprenditore di evitare il licenziamento collettivo conservando il rapporto con lavoratori non utilizzati, o utilizzati solo parzialmente, i quali beneficiano della integrazione salariale per il tempo non lavorato. La legge n. 223 del 1991 ha rovesciato limpostazione precedente, limitando lintegrazione salariale ad un periodo di tempo ragionevole ed alle ipotesi in cui sia effettivamente prevedibile un rientro dei lavoratori sospesi, consentendo il licenziamento collettivo anche senza previo ricorso alla CIGS e spostando la tutela previdenziale dei lavoratori esuberanti al periodo successivo allestinzione del rapporto. Il licenziamento collettivo non pi scoraggiato come in passato, in quanto la nuova garanzia previdenziale consistente nella indennit di mobilit non , come invece lintegrazione salariale, alternativa a tale licenziamento, ma lo presuppone. Si tende, cos, a realizzare una maggiore trasparenza del mercato del lavoro, nel senso che i lavoratori definitivamente esuberanti dovrebbero essere immediatamente espulsi dallazienda, beneficiando solo successivamente dellindennit di mobilit e dello speciale statuto diretto ad incentivarne la rioccupazione. Tuttavia lindennit di mobilit, con il connesso onere contributivo a carico dellimprenditore, non prevista per tutte le ipotesi di licenziamento collettivo, ma solo quando questo riguardi lavoratori in cassa integrazione o comunque sia intimato da imprese rientranti nel campo di applicazione della disciplina della CIGS. Sicch i lavoratori dipendenti da imprenditori estranei a questa area non solo non possono usufruire durante il rapporto del trattamento speciale di integrazione salariale, ma non hanno neppure diritto allindennit di mobilit, in caso di licenziamento collettivo, beneficiando soltanto degli incentivi alla rioccupazione previa iscrizione nelle liste di mobilit al pari dei lavoratori licenziati individualmente da imprese con meno di quindici dipendenti per giustificato motivo oggettivo consistente nel ridimensionamento dellorganico.

94. LA DEFINIZIONE DELLA FATTISPECIE. Con la legge n. 223 del 1991 la situazione profondamente cambiata, perch stata introdotta una definizione legale del licenziamento collettivo che, ricorrendone i requisiti, deve essere intimato come tale a pena di inefficacia per la mancata osservanza delle relative procedure. Pertanto, in caso di licenziamenti intimati come individuali ed attaccati in giudizio in base ad una asserita natura collettiva, limprenditore non pu pi limitarsi a sostenere lesistenza di un giustificato motivo oggettivo, ma deve difendere leffettiva natura individuale dei recessi negando lesistenza degli elementi costitutivi del licenziamento collettivo. La legge n. 223 del 1991 distingue il licenziamento per riduzione di personale dal collocamento in mobilit, ma questultimo non altro che un licenziamento collettivo intimato da unazienda gi ammessa al trattamento di integrazione salariale straordinaria a quei lavoratori che divengano definitivamente esuberanti. La differenza principale estrinseca ed eventuale, riguardando la tutela previdenziale per il periodo successivo al licenziamento, in quanto lindennit di mobilit, sempre dovuta ai lavoratori collocati in mobilit, spetta anche ai lavoratori licenziati collettivamente solo se lazienda rientri in astratto nel campo di applicazione della integrazione salariale straordinaria. Sicch, nei settori esclusi, riverifica un licenziamento collettivo senza indennit di mobilit, con esonero dellimprenditore dalla apposita contribuzione previdenziale prevista. La disciplina legale, che non riguarda i dirigenti, si applica solo alle imprese che occupino pi di quindici dipendenti o, per quanto riguarda il collocamento in mobilit, alle imprese che abbiano occupato mediamente pi di quindici lavoratori nel semestre precedente la data di presentazione della richiesta di integrazione salariale straordinaria. Rimangono esclusi, dunque, i datori di lavoro non imprenditori e le imprese fino a quindici dipendenti, che possono intimare solo licenziamenti sottoposti alla disciplina legale del licenziamento individuale, in quanto ormai questa disciplina derogata solo per i licenziamenti collettivi come tali definiti dalla legge. La definizione legale del licenziamento collettivo ricalca quella dellaccordo interconfederale per lindustria, facendo riferimento alla conseguenza di una riduzione o trasformazione di attivit o di lavoro. E confermata, cos, in virt della disgiuntiva o, la sufficienza anche di una mera riduzione del personale, purch effettiva e non transeunte, senza necessit di una ristrutturazione materiale, n di un ridimensionamento dellattivit.

E confermato, altres, il requisito del nesso di causalit (in conseguenza di) tra la insindacabile scelta economico-organizzativa e i posti da sopprimere. Lonere della prova della sussistenza di questi presupposti sostanziali del licenziamento collettivo grava sullimprenditore. Quanto alla pluralit dei licenziamenti prevista una soglia numerica, poich deve trattarsi di almeno cinque licenziamenti, salvo il caso di collocamento in mobilit. Il limite numerico subito temperato con la previsione della non necessaria contestualit di tali licenziamenti, purch intimati nellarco di centoventi giorni e comunque riconducibili alla medesima riduzione o trasformazione, anche se relativi a diverse unit produttive site nellambito del territorio di una stessa provincia. Lonere della prova del requisito numerico e della riconducibilit alla medesima decisione organizzativa di licenziamenti non contestuali o relativi ad unit produttive diverse grava, ovviamente, sulla parte interessata ad affermare la natura collettiva del licenziamento, mentre non configurabile alcuna presunzione che pretenda di ricavare dalla sussistenza di uno degli elementi costitutivi della fattispecie la prova dellaltro. Qualora, per eludere la normativa in esame ed in particolare la procedura sindacale, licenziamenti riconducibili alla medesima riduzione o trasformazione vengano scaglionati oltre larco dei centoventi giorni, pu essere invocata la frode alla legge, con la conseguente nullit dei recessi. La legge estende espressamente la disciplina del licenziamento collettivo anche al caso di cessazione dellattivit aziendale, mentre in precedenza i licenziamenti cos motivati erano ritenuti individuali. Tuttavia la disposizione in esame riguarda le sole imprese con pi di quindici dipendenti, sicch le imprese minori ed i datori di lavoro non imprenditori continuano legittimamente ad intimare licenziamenti individuali per cessazione di attivit. Per il collocamento in mobilit la situazione legittimante il recesso risulta dalla combinazione tra il programma che aveva consentito lintervento della CIGS (ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale) e la sopravvenuta impossibilit di garantire il reimpiego a tutti i lavoratori sospesi. Sicch qui sufficiente la definitiva eliminazione di un certo numero, anche inferiore a cinque, di posizioni lavorative in conseguenza di una scelta economico-organizzativa. La valutazione dellimprenditore di non poter adottare misure idonee a porre imedio alla predetta situazione ed evitare, in tutto o in parte, la dichiarazione di mobilit e di non ritenere possibile una utilizzazione diversa di tale personale, o di una sua parte, nellambito della stessa impresa costituisce un giudizio di convenienza economica, in suscettibile

di controllo giudiziario e rilevante solo come oggetto dellinformativa e dellesame congiunto con i sindacati.

necessario

Limprenditore non neppure costretto, prima di procedere al licenziamento collettivo, a richiedere la concessione o la proroga della integrazione salariale, poich questa presuppone una prospettiva di reimpiego dei lavoratori sospesi palesemente incompatibile con la insindacabile decisione di definitivo ridimensionamento dellorganico. Del resto la stessa legge contempla espressamente lipotesi licenziamento collettivo non preceduto dallintervento della CIGS. 95. LA PROCEDURA. La legge impone allimprenditore che intenda effettuare un licenziamento collettivo di seguire una procedura analiticamente disciplinata, il cui mancato rispetto determina linefficacia dei licenziamenti, oltre alla eventuale rilevanza in termini di condotta antisindacale ex art. 28 stat. lav. La procedura diretta ad assicurare il controllo sindacale sulla riduzione di personale, mediante diritti di informativa e di esame congiunto per la verifica della effettivit e della inevitabilit, totale o parziale, del programmato ridimensionamento dellorganico. Si tratta di posizioni strumentali garantite ai sindacati solo per lo svolgimento di un proficuo e corretto confronto con limprenditore, sicch per la legittima intimazione dei licenziamenti non richiesto lassenso dei sindacati stessi, tant che la legge prevede laccordo come meramente eventuale. La procedura si apre con una comunicazione obbligatoria e scritta dellimprenditore alle r.s.a., ove esistenti, e ai sindacti territoriali, nonch alla Direzione regionale del lavoro. Il contenuto dellinformazione analiticamente indicato dalla legge e riguarda i motivi delleccedenza, le ragioni dellinevitabilit del licenziamento, la precisa individuazione delle posizioni lavorative da sopprimere e di quelle residue, i tempi previsti per lintimazione dei licenziamenti e le eventuali misure per fronteggiare le conseguenze sul piano sociale. Linformazione deve essere fin dallorigine vera, completa e corretta, anche se fisiologicamente per dettagli e chiarimenti v adeguato spazio nel corso del successivo esame congiunto. La buona fede deve essere reciproca, sicch lomissione o linsufficienza dellinformazione iniziale va rilevata dai sindacati nel verbale del primo incontro, mentre lesame del merito dei problemi oppure la richiesta di ulteriori informazioni specifiche senza lamentele sul contenuto della comunicazione scritta preventiva dovrebbero precludere una successiva denunzia di vizi attinenti a tale comunicazione. del

Invece la non veridicit dellinformazione non pu essere rilevata prima che i sindacati ne abbiano consapevolezza, il che pu verificarsi anche nel corso della procedura o dopo la conclusione della stessa, rendendo, oltretutto, annullabile per dolo laccordo eventualmente raggiunto in precedenza. Leffetto della disposizione in esame di inchiodare limprenditore alle sue iniziali dichiarazioni scritte, dalle quali non pu discostarsi neppure in giudizio. Se limpresa rientra nel campo di applicazione della integrazione salariale straordinaria, con conseguente diritto dei lavoratori allindennit di mobilit, limprenditore tenuto, a riprova della seriet delle sue intenzioni, a versare in anticipo allINPS una parte dello speciale contributo proporzionale al numero delle eccedenze e deve allegare alla comunicazione una copia della ricevuta di tale versamento, salvo poi recuperare mediante conguaglio quanto pagato indebitamente nel caso di rinunzia al licenziamento o di riduzione del programmato numero di esuberi. Sicch se lo scarto tra i licenziamenti originariamente previsti e quelli poi intimati notevole finisce per saltare il beneficio della rateazione del contributo, il cui importo complessivo pu restare assorbito dallanticipazione. Lomissione del tempestivo versamento dellanticipo e della sua documentazione, nonch del successivo saldo non comportano n la sospensione della procedura di mobilit, n la perdita da parte dei lavoratori interessati del diritto allindennit di mobilit, sicch limprenditore resta debitore dellente previdenziale, ma i licenziamenti sono validi. Entro sette giorni dalla comunicazione dellimprenditore le r.s.a. e/o i sindacati territoriali possono richiedere un esame congiunto della situazione per verificare le cause delleccedenza, la possibilit di evitare in tutto o in parte i licenziamenti e, in caso negativo, la possibilit di ricorrere a misure sociali di accompagnamento, in particolare per la riqualificazione e la riconversione dei lavoratori licenziati. E previsto un termine massimo per lespletamento della consultazione, che deve concludersi entro quarantacinque giorni dal ricevimento della comunicazione dellimpresa, sempre che non sia intervenuto in precedenza un accordo o un verbale di mancato accordo. In caso di esito negativo della consultazione la Direzione regionale del lavoro, informata da una delle parti, deve convocarle per un ulteriore esame formulando anche proposte per un accordo. Anche per lespletamento di questa seconda fase fissato un termine massimo di trenta giorni, salvo che limpresa non consenta un prolungamento degli incontri.

Nel complesso limprenditore pu essere costretto, dunque, ad attendere ben ottantadue 7+45+30) giorni prima di poter procedere ai programmati licenziamenti, ma i termini sono ridotti alla met se le eccedenze sono inferiori a dieci. In questo periodo i rapporti di lavoro proseguono a tutti gli effetti ed i lavoratori, salvo che non siano collocati in CIGS, devono essere regolarmente retribuiti. Limprenditore, a pena di violazione delle procedure e conseguente inefficacia dei licenziamenti deve condurre la consultazione in entrambe le fasi secondo correttezza e buona fede, senza sottrarsi alle richieste di chiarimenti o di informazioni ulteriori, salvo le effettive esigenze di riservatezza per ragioni commerciali, e ad un leale confronto con i sindacati, le cui osservazioni e proposte, al pari di quella della Direzione provinciale del lavoro, devono essere prese in seria considerazione. Leventuale riduzione del numero delle eccedenze inizialmente comunicato costituisce un auspicabile esito fisiologico della procedura, non potendosi, dunque, in base a questo solo dato, sostenere linfedelt della informazione iniziale. La riduzione delle eccedenze pu comportare, inoltre, che alla fine siano intimati meno di cinque recessi, senza che per questo sia esclusa la natura collettiva del licenziamento, essendo la soglia numerica fissata solo con riferimento al momento iniziale della procedura. Tuttavia, trattandosi di un semplice dovere di consultazione, limprenditore non tenuto ad accogliere le istanze sindacali, che pu legittimamente respingere in tutto o in parte, n a concludere un accordo, essendo legittimato alla fine della procedura ad effettuare comunque i programmati licenziamenti. Il raggiungimento di un accordo non , peraltro, indifferente, per diverse ragioni. Innanzitutto in questo caso il contributo dovuto allimpresa per lindennit di mobilit ridotto sensibilmente, qui configurandosi un incentivo alla conclusione dellaccordo. Inoltre laccordo sindacale pu prevedere leliminazione o la riduzione delle eccedenze mediante lassegnazione dei lavoratori interessati sia a mansioni diverse, e quindi anche non equivalenti ed inferiori rispetto alle precedenti, essendo alluopo autorizzato a derogare il divieto di patti contrari al principio dellequivalenza, sia presso altra impresa, regolandone il distacco o comando temporaneo. Laccordo pu anche modificare il termine di centoventi giorni previsto dalla legge per lintimazione dei licenziamenti dopo la conclusione della procedura. Infine la conclusione dellaccordo, salvo il caso della successiva scoperta di un inganno operato dal datore di lavoro, dovrebbe rendere inattaccabile la

procedura da parte dei sindacati firmatari e dei loro iscritti, fondando, altres, nei confronti di chiunque una presunzione di correttezza della procedura e di sussistenza dei presupposti sostanziali del licenziamento collettivo. 96. LA SELEZIONE DEI LICENZIANDI. Alla fine della procedura, anche in assenza di accordo sindacale, limpresa ha la facolt di intimare i licenziamenti, in forma scritta e con obbligo di preavviso, senza necessit di specifica motivazione bastando il richiamo alla natura collettiva del recesso ed alla procedura svolta. I licenziamenti possono essere scaglionati, ma entro il limite massimo di centoventi giorni dalla conclusione della procedura, salvo diversa indicazione nelleventuale accordo sindacale. La selezione dei licenziandi viene effettuata unilateralmente dallimprenditore al di fuori della procedura sindacale di cui presuppone lesaurimento. La scelta non libera, ma deve rispettare, a pena di invalidit del licenziamento e con onere della prova a carico del datore di lavoro, i criteri previsti dai contratti collettivi o, in mancanza, quelli sanciti dalla legge, che, dunque, hanno funzione meramente suppletiva. I criteri fissati dai contratti collettivi devono essere obiettivi e generali e non possono violare norme imperative, n il divieto di discriminazioni previsto dallart. 15 stat. lav., mentre possono legittimamente prevedere la prevalenza delle esigenze tecnico produttive e lespulsione prioritaria dei lavoratori prepensionabili o prossimi alla pensione, che sono quelli meno pregiudicati dal licenziamento in quanto sostituiscono il reddito da lavoro con quello previdenziale. I criteri fissati dalla legge corrispondono a quelli dellaccordo interconfederale per lindustria del 1965, dovendosi tenere conto dei carichi di famiglia, dellanzianit di servizio e delle esigenze tecnicoproduttive ed organizzative, da applicare in concorso tra loro, ma con possibile ragionevole prevalenza di un criterio sugli altri due. Limpresa, contestualmente allintimazione dei licenziamenti, deve comunicare per iscritto ai competenti uffici pubblici, nonch ai sindacati rappresentati in azienda o, in mancanza, a quelli aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative lelenco dei lavoratori licenziati con una serie di dati individuali e con puntuale indicazione delle modalit con le quali sono stati applicati i criteri di scelta. Questa disposizione assai importante, poich costringe limprenditore a divulgare immediatamente ed analiticamente le modalit selettive in concreto seguite per la formazione della graduatoria e consente il controllo da parte dei sindacati e della pubblica amministrazione, e quindi

indirettamente anche da parte dei singoli interessati, sulla congruit di tali modalit e sulla loro corretta applicazione. Sicch nel successivo eventuale giudizio limprenditore inchiodato alle sue dichiarazioni, mentre i lavoratori ricorrenti possono e debbono articolare specificamente le loro censure, non potendo poi modificare loriginaria causa pretendi. Lomissione, incompletezza, genericit o tardivit della comunicazione in esame rende inefficaci i licenziamenti, poich tale incombente, pur essendo successivo allesaurimento della procedura sindacale, rientra nel pi vasto ambito delle procedure previste nel presente articolo, tutte come tali richiamate e sanzionate con linefficacia dei recessi. E consentita, ovviamente, la rinnovazione, con efficacia ex nunc, della comunicazione omessa o viziata. Nel caso in cui lesigenza di riduzione del personale riguardi unimpresa ammessa al trattamento di integrazione salariale straordinaria, la selezione deve avvenire, con i criteri sopra indicati, nellambito dei lavoratori sospesi, di parte dei quali, appunto, lazienda non in grado di garantire il reimpiego. Diventa essenziale, dunque, il rispetto del principio della rotazione per la individuazione dei lavoratori da sospendere, altrimenti la collocazione in cassa integrazione in spregio a tale principio potrebbe equivalere ad una prenotazione per il licenziamento a carico di lavoratori sgraditi. 97. LE SANZIONI. Per la forma ed i termini di impugnazione dei recessi sono previste regole analoghe a quelle del licenziamento individuale, sicch limpugnazione deve avvenire con qualsiasi atto scritto, anche extragiudiziale, idoneo a rendere nota la volont del lavoratore anche attraverso lintervento delle organizzazioni sindacali entro il termine di decadenza di sessanta giorni dal ricevimento della comunicazione. Inoltre per il licenziamento collettivo esplicitata dalla legge la regola per cui la decadenza dallimpugnazione non si applica in caso di licenziamento non intimato per iscritto. La legge prevede che il licenziamento collettivo intimato senza losservanza della forma scritta inefficace. Identica sanzione prevista per il licenziamento intimato in violazione delle procedure contemplate nellart. 4, e cio sia per il caso di omessa, insufficiente o infedele informazione iniziale, sia per il caso di rifiuto o scorrettezza nella consultazione, sia per il caso di omessa, incompleta o intempestiva comunicazione dei dati relativi ai lavoratori licenziati ed alle modalit di applicazione dei criteri di scelta.

Il mancato rispetto della procedura sindacale pu integrare anche, quale comportamento plurioffensivo, gli estremi della condotta antisindacale reprimibile ex art. 28 stat. lav. La violazione dei criteri di scelta comporta, invece, lannullabilit del licenziamento. La distinzione tra inefficacia e annullabilit ha scarso rilievo poich entrambe sono sottoposte al regime speciale di tutela reale ex art. 18 stat. lav. La legge non prevede, invece, la sanzione per il caso di licenziamento collettivo intimato in carenza dei suoi presupposti sostanziali, consistenti nella effettiva e definitiva riduzione o trasformazione di attivit o di lavoro e nel nesso di causalit tra questa scelta economica e le posizioni lavorative soppresse. Pertanto ritorna qui, a differenza delle ipotesi di violazione formale o procedimentale, il ragionamento sistematico per cui un licenziamento se non collettivo non pu che essere individuale, con conseguente applicazione della disciplina di questultimo. Nel caso in cui sussistano i presupposti sostanziali del licenziamento collettivo e sia stata rispettata la procedura, ma uno o pi licenziamenti siano viziati per violazione dei criteri di scelta con conseguente reintegrazione in servizio dei prestatori illegittimamente licenziati, limprenditore ha facolt di licenziare un numero di lavoratori pari a quello dei lavoratori reintegrati senza dover esperire una nuova procedura, purch ne dia previa comunicazione alle r.s.a. Lespressa salvezza della procedura sindacale correttamente espletata consegue coerentemente alla autonomia della successiva fase di individuazione dei licenziandi e di intimazione dei recessi, affidata alla unilaterale iniziativa dellimprenditore. Sicch eventuali vizi di questultima fase non pregiudicano la precedente, che, dunque, pu costituire valido presupposto per la intimazione di nuovi licenziamenti al posto di quelli viziati per difetto di selezione o di forma o di comunicazione. La reintegrazione che fa sorgere la facolt di intimare, in base alla stessa procedura, i nuovi licenziamenti in sostituzione di quelli illegittimi non consiste nel relativo ordine del giudice in s incoercibile in forma specifica, bens nella effettiva esecuzione di tale ordine con riammissione in servizio dei lavoratori illegittimamente licenziati, poich solo in tal modo si ridetermina in concreto la necessaria situazione di eccedenza di personale. A maggior ragione escluso il licenziamento sostitutivo se il lavoratore illegittimamente licenziato abbia rinunziato alla reintegrazione optando per lindennit economica ex art. 18 stat. lav.

ALTRE CAUSE DI ESTINZIONE DEL RAPPORTO 98. LE DIMISSIONI LIBERE CON PREAVVISO. La libert personale del lavoratore esige che questi, salva la stipulazione di una lecita clausola di durata minima, possa recedere dal contratto a tempo indeterminato in qualsiasi momento, fermo restando lobbligo del preavviso a tutela del datore di lavoro. Pertanto per le dimissioni rimasto intatto il regime codicistico, che invece stato quasi completamente superato per il licenziamento. Le dimissioni sono un negozio unilaterale recettizio, sicch non occorre laccettazione del datore di lavoro, ma sufficiente che pervengano a conoscenza di questi. La revoca delle dimissioni , dunque, efficace solo se giunge al datore di lavoro prima delle dimissioni stesse. La legge non impone per le dimissioni una determinata forma, sicch sono valide anche le dimissioni orali, salva diversa previsione contrattuale. Se il lavoratore dimissionario non d il dovuto preavviso tenuto ex art. 2118 cod. civ. al pagamento della indennit sostitutiva. Anche al preavviso di dimissioni riconosciuta efficacia reale, con la conseguente prosecuzione del rapporto fino alla scadenza, salvo un accordo, espresso o tacito, per la estinzione immediata. Tuttavia al lavoratore malato non spetta alcuna tutela in caso di dimissioni, poich la disposizione dellart. 2110 cod. civ. si riferisce solo al licenziamento. 99. LE DIMISSIONI PER GIUSTA CAUSA. Quando sussiste una giusta causa, il lavoratore pu dimettersi ante tempus nel contratto a tempo determinato e senza dare il preavviso nel contratto a tempo indeterminato. La giusta causa definita, infatti, dal legislatore come una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto. Si tratta di una definizione comune al licenziamento ed alle dimissioni, ma, evidentemente, sono differenti le situazioni che, rispettivamente, costringono il datore di lavoro o il lavoratore al recesso in tronco. Per le dimissioni rilevano, di solito, gravi inadempimenti del datore di lavoro che ledono irrimediabilmente la fiducia del lavoratore nella successiva regolare esecuzione del contratto (ad es. violazione dellobbligo di sicurezza, molestie sessuali, offese, mancato pagamento di una parte

considerevole della retribuzione, una seria dequalificazione); invece, per espressa previsione di legge, le procedure concorsuali non costituiscono giusta causa. Se il fatto qualificabile come giusta causa deve essere tale da impedire la prosecuzione del rapporto anche temporaneamente per il periodo di preavviso o fino alla scadenza del termine, si spiega lelaborazione giurisprudenziale del principio di immediatezza, secondo cui il recesso per giusta causa deve avvenire subito dopo la verificazione o la conoscenza del fatto, in quanto leventuale tolleranza spontanea indicherebbe la possibilit di prosecuzione provvisoria del rapporto che esclude per definizione la giusta causa. Tuttavia il principio di immediatezza opportunamente inteso in senso relativo, non solo in relazione allesigenza di accertamento e ponderata valutazione dei fatti, ma in particolare per le dimissioni anche al fine della verifica della almeno tendenziale irreversibilit della situazione lesiva. Invero, a differenza del datore di lavoro, il lavoratore, normalmente interessato a conservare loccupazione e il relativo reddito, ricorre a questa autotutela estintiva del rapporto solo in casi estremi, sicch il principio di immediatezza pu dirsi rispettato anche quando le dimissioni per giusta causa siano differite di qualche tempo nella speranza di superamento della situazione pregiudizievole. Il lavoratore che si dimette per giusta causa nel contratto a tempo indeterminato non solo non deve dare il preavviso, ma ha diritto di ricevere dal datore di lavoro una indennit pari a quella di mancato preavviso, poich, come il lavoratore licenziato senza il dovuto preavviso, resta improvvisamente disoccupato, essendo indotto al recesso dalla giusta causa. Lassimilazione alla posizione del lavoratore licenziato si ferma qui, sicch il dimissionario per giusta causa non ha diritto al trattamento previsto per il licenziamento ingiustificato, mentre le conseguenze pregiudizievoli derivanti dalla perdita delloccupazione sono interamente assorbite dalla indennit ex art. 2119 cod. civ. Residua soltanto la risarcibilit di eventuali direttamente conseguenti allinadempimento del datore di lavoro e diversi da quelli connessi alla cessazione del rapporto, poich questi ultimi non sono conseguenza immediata e diretta dellinadempimento del datore, ma dipendono esclusivamente dallatto volontario di dimissioni. Grava sul lavoratore, secondo la regola generale dellart. 2697 cod. civ., lonere di allegare e provare la giusta causa di dimissioni, quale fatto impeditivo del diritto del datore di lavoro al preavviso o alla relativa indennit sostitutiva e quale fatto costitutivo del diritto del lavoratore allindennit ex art. 2119 cod. civ. nel contratto a tempo indeterminato ed al risarcimento del danno asseritamene spettante nel contratto a termine.

100. LANNULLAMENTO DELLE DIMISSIONI. Alle dimissioni, quale negozio unilaterale recettizio, si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni sullannullamento per vizi della volont (errore, dolo, violenza) (artt. 1427 e ss. cod. civ.) e per incapacit di intendere o di volere. E stato ammesso, cos, lannullamento delle dimissioni per errore di diritto riconoscibile, per incapacit naturale stante il grave pregiudizio consistente nella perdita delloccupazione, per violenza morale. Lonere di allegare e provare la causa dellannullamento grava sul lavoratore secondo il principio generale dellart. 2697 cod. civ. Lazione di annullamento si prescrive nel termine di cinque anni, entro il quale occorre iniziare il giudizio, essendo esclusa una interruzione del termine con atto stragiudiziale di costituzione in mora. La sentenza di annullamento ha efficacia retroattiva, ma, trattandosi di un contratto di scambio, le retribuzioni sono dovute solo dal momento dellofferta della prestazione lavorativa che determina la mora credendi del datore di lavoro, mentre per il periodo tra le dimissioni e tale offerta al lavoratore pu spettare solo il risarcimento del danno causato dalleventuale illecito (estorsione, truffa) commesso dal datore di lavoro per ottenere le dimissioni. Quanto allipotesi, non rara, delle dimissioni scritte senza data consegnate dal lavoratore al datore di lavoro al momento dellassunzione a tanto condizionata, appare difficilmente configurabile la violenza per lassenza di un male ingiusto, mentre pi convincente limpostazione nel senso della nullit di tali dimissioni per frode alle leggi limitative del potere di licenziamento.

CAPITOLO V ARTICOLAZIONI INTERNE AL LAVORO SUBORDINATO 101. IL LAVORO A TERMINE. Lespressione lavoro a termine viene comunemente utilizzata per indicare il contratto di lavoro subordinato a tempo determinato. Il termine finale di efficacia un elemento accidentale del contratto, come tale da pattuirsi appositamente. In mancanza il rapporto a tempo indeterminato. La scadenza del termine comporta automaticamente lestinzione del rapporto, senza bisogno di alcuna manifestazione di volont. Non occorre neppure alcun preavviso, proprio perch le parti sanno gi che il rapporto destinato ad estinguersi con la scadenza del termine. Leventuale comunicazione del datore di lavoro al lavoratore dellapprossimarsi della scadenza del termine pattuito, con la conseguente cessazione del rapporto, non costituisce, dunque, un recesso e non impugnabile come tale. Il termine pu consistere nella indicazione di una data, ma anche di un evento, parlandosi, in questo caso, di termine indirettamente determinato (c.d. termine certus an sed incertus quando). Fino alla scadenza del termine allesecuzione del contratto. le parti sono obbligate entrambe

Il recesso anticipato ammesso solo in presenza di una giusta causa ex art. 2119 cod. civ., cio qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto.

LEGGE N. 230 DEL 1962 La legge n. 230 del 1962 stabiliva, innanzitutto, la necessit di stipulazione scritta del termine a pena di inefficacia, con onere per il datore di lavoro di consegnare copia dellatto scritto al lavoratore. La forma scritta riguardava solo il termine e non le ragioni giustificatrici e doveva essere anteriore o contestuale allinizio della prestazione. Si trattava di forma ad substantiam, con conseguente inammissibilit di una diversa prova del patto, salvo il caso dello smarrimento incolpevole del documento. Il termine doveva risultare espressamente dallaccordo scritto, non surrogabile da altri scritti unilaterali o dalla corrispondenza con lufficio del lavoro o da altri atti amministrativi. Al precedente generico divieto di pattuizione del termine in frode alla legge, con difficile onere probatorio a carico del lavoratore, veniva sostituita una ben pi rigorosa tipizzazione legale tassativa delle ipotesi eccezionali di lecita apposizione del termine, con onere della prova a carico del datore di lavoro, in mancanza della quale il contratto si reputava a tempo indeterminato. Erano indicate, innanzitutto, le attivit stagionali, purch non svolte per periodi molto lunghi eccedenti la stagione. Seguivano le ipotesi di sostituzione di lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto (ad es. per malattia, infortunio, maternit), con onere per il datore di lavoro di indicare nel contratto a termine il nome del lavoratore sostituito e la causa della sostituzione. Veniva ammesso, in proposito, il termine certus an sed incertus quando, fissato in relazione al momento del rientro del lavoratore sostituito, anche se lassenza senza soluzione di continuit dipendeva dalla successione di differenti ragioni. La rigorosa impostazione vincolistica della legge n. 230 del 1962 si manifestava anche nella disciplina delleventuale proroga del termine originario, consentito una volta soltanto alle seguenti condizioni: consenso del lavoratore; durata non superiore a quella del contratto iniziale; stessa attivit lavorativa; eccezionalit della proroga ammessa solo per esigenze contingenti ed imprevedibili, anche qui con onere probatorio a carico del datore di lavoro. Con disposizione altrettanto rigida era previsto che, in caso di prosecuzione di fatto del lavoro dopo la scadenza del termine originario o validamente prorogato, il contratto doveva considerarsi automaticamente a tempo indeterminato.

Questa disciplina, che appariva vessatoria per limprenditore in relazione a prosecuzioni brevi talvolta dovute a mera disattenzione, era stata, poi, alquanto temperata con lintroduzione di un periodo cuscinetto (venti o trenta giorni dalla scadenza del termine a seconda della durata del contratto) sul quale scattava solo una maggiorazione retributiva, mentre il contratto si considerava a tempo indeterminato solo se la prosecuzione oltrepassava questo breve periodo. La riassunzione a termine del medesimo lavoratore, sempre in presenza di una situazione legittimante, era consentita solo dopo un certo intervallo di tempo ed in caso di violazione di questo divieto antifraudolento il contratto si considerava dallorigine a tempo indeterminato. Veniva, comunque, fatta salva la possibilit del lavoratore di ottenere il riconoscimento di un rapporto a tempo indeterminato sin dallorigine provando la destinazione comunque elusiva delle successive assunzioni a termine, pur in s singolarmente lecite. Al fine di disincentivare il lavoro a termine come strumento di elusione delle tutele del rapporto a tempo indeterminato era previsto che al lavoratore spettasse, salvo unobiettiva incompatibilit, ogni trattamento in atto nellimpresa per i lavoratori a tempo indeterminato. Per i dirigenti era consentita, a prescindere da qualsiasi giustificazione, lassunzione a termine di durata non superiore a cinque anni e con facolt del dirigente di dimettersi con preavviso dopo tre anni. Lestromissione del lavoratore dallazienda per scadenza del termine illegittimo era considerata una mera attuazione di fatto di questultimo e non un licenziamento, la cui disciplina restava completamente inapplicabile, sicch il giudice doveva limitarsi ad una pronunzia dichiarativa della nullit o dello sforamento del termine o della invalidit della proroga, accertando conseguentemente lesistenza di un rapporto a tempo indeterminato. Tuttavia era consentito al datore di lavoro comprovare una successiva risoluzione consensuale del rapporto anche per fatti concludenti. In caso di successive assunzioni a termine illegittime con accertamento di un unico rapporto a tempo indeterminato sin dallorigine, la retribuzione degli intervalli non lavorati era drasticamente negata oppure, pi condivisibilmente, riconosciuta solo ove provato che il lavoratore era tenuto a restare a disposizione e aveva offerto la prestazione anche in questi periodi, cui veniva assimilato anche il successivo periodo tra la fine del lavoro e lintroduzione del giudizio. Il rigore della disciplina della legge n. 230 del 1962 aveva acquistato una carica dirompente nei confronti dei datori di lavoro sottoposti al regime di tutela reale contro il licenziamento ingiustificato. Infatti in questi casi il riconoscimento giudiziale dellesistenza di un rapporto a tempo indeterminato invece che a termine equivaleva ad un

aumento stabile dellorganico, non potendo pi il datore di lavoro disfarsi liberamente o a basso costo del lavoratore vittorioso in giudizio. In questa situazione, a partire dagli anni 70, veniva realizzata una progressiva riduzione delle esaminate rigidit, al fine di ampliare larea di legittima utilizzazione del lavoro a termine quale strumento di flessibilit dellorganizzazione aziendale e di riduzione della disoccupazione. Il legislatore affrontava, poi, lo scottante problema delle assunzioni a termine per le punte ricorrenti di attivit aziendale. E, cos, dapprima per i soli settori del commercio e del turismo e poi per tutti i settori economici, veniva consentito il lavoro a termine quando si verifichi, in determinati e limitati periodi dellanno, una necessit di intensificazione dellattivit lavorativa, cui non sia possibile sopperire con il normale organico. Per ogni altro aspetto del rapporto era espressamente richiamata la disciplina della legge n. 230 del 1962. Inoltre ai lavoratori utilizzati per le esigenze in esame veniva riconosciuto un diritto di precedenza nelle successive assunzioni presso la stessa azienda, purch manifestassero la volont di avvalersi di tale diritto entro tre mesi dalla cessazione del rapporto (c.d. lavoro ciclico). Un grosso salto qualitativo verso la liberalizzazione del lavoro a termine veniva compiuto quando il legislatore abbandonava il monopolio delle ipotesi di legittima apposizione del termine, consentendo lindividuazione di ipotesi aggiuntive da parte dei contratti collettivi stipulati dai sindacati aderenti alle confederazioni nazionali maggiormente rappresentative. Non veniva posto alcun vincolo alle causali di fonte collettiva, che potevano essere anche molto ampie, non essendo necessario che loccasione di lavoro fosse solo temporanea. E cos, ad esempio, il termine veniva ammesso per lesecuzione di opere e servizi anche non straordinari od occasionali oppure per sperimentare nuove figure professionali. D. LGS. N. 368 DEL 2001 La nuova disciplina sostituisce sostanzialmente lintera regolamentazione previdente, essendo state espressamente abrogate sia la legge base n. 230 del 1962, sia lart. 23 della legge n. 56 del 1987 (ipotesi di fonte collettiva, lavoratori giornalieri del turismo e pubblici esercizi, precedenza nelle nuove assunzioni), sia lart. 8 bis della legge n. 79 del 1983 (punte di attivit aziendale). E confermata la necessit di stipulazione scritta del termine a pena di inefficacia, anche se ora il termine pu risultare dallatto scritto non solo direttamente (data; evento), ma anche indirettamente dal contesto complessivo dellatto medesimo.

Nellatto scritto devono essere specificate le ragioni legittimanti il termine, proprio perch queste non sono pi tipizzate dalla legge o dallautonomia collettiva, ma dipendono dalle pi varie esigenze aziendali. Il datore di lavoro deve consegnare copia dellatto scritto al lavoratore entro cinque giorni lavorativi dallinizio della prestazione, ma la formazione dellatto deve essere anteriore o contestuale allinizio del lavoro. Lonere della prova della stipulazione per iscritto grava sulla parte interessata a far valere il termine. Mentre nel sistema precedente il termine poteva essere pattuito solo in ipotesi tassative, individuate dalla legge e, poi, anche dai contratti collettivi, nella disciplina del d. lgs. n. 368 del 2001 sono sufficienti ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo. Questa norma generale consente il controllo del giudice sulla effettiva sussistenza della oggettiva esigenza aziendale indicata nel contratto, che resta insindacabile nel merito. Lonere della prova della giustificazione del termine grava, secondo la regola generale dellart. 2697 cod. civ., sulla parte interessata a farlo valere, essendo stata soppressa la precedente disposizione che espressamente addossava tale onere al datore di lavoro. Nella nuova disciplina scomparsa anche la disposizione secondo cui il primo contratto a termine ingiustificato si reputava a tempo indeterminato, essendo ancora previsto questo effetto legale sostitutivo dellautonomia privata solo per la prosecuzione di fatto del lavoro oltre il termine e per le riassunzioni a termine senza il prescritto intervallo. Nel silenzio della legge deve essere applicato il principio generale della nullit parziale, secondo cui la nullit della clausola contenente il termine per contrasto con la norma imperativa sulla necessaria giustificazione importa la nullit dellintero contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che colpita da nullit (art. 1419 cod. civ.). Sicch, se provata la volont ipotetica negativa anche del solo datore di lavoro, resta travolto lintero contratto di lavoro, che in passato rimaneva invece sempre in vita a tempo indeterminato in virt dellespressa disposizione di legge a prescindere dalla volont delle parti. Se il lavoro prosegue di fatto dopo la scadenza del termine originario o validamente prorogato, per alcuni giorni (venti oppure trenta, a seconda della durata del contratto) dovuta soltanto una maggiorazione retributiva, mentre se la prosecuzione oltrepassa questo breve periodo cuscinetto il contratto si considera drasticamente a tempo indeterminato a far data da tale sconfinamento. Questa disciplina del tutto identica alla precedente, che era stata gi flessibilizzata con lintroduzione del periodo cuscinetto.

La disciplina della eventuale proroga del termine originario ha conservato la precedente rigidit, essendo imposte le seguenti condizioni: ammissione di una sola proroga; necessit del consenso del lavoratore; stessa attivit lavorativa; durata complessiva del contratto prorogato non superiore a tre anni e, quindi, inammissibilit di proroga per contratti gi in origine di durata pari o superiore a tre anni (in sostituzione della vecchia condizione della durata non superiore a quella del contratto iniziale); ragioni oggettive con onere probatorio a carico del datore di lavoro (in sostituzione della vecchia e pi rigorosa condizione delle esigenze contingenti ed imprevedibili). In mancanza delle condizioni richieste la proroga illegittima, con conseguente applicazione della rigorosa disciplina della prosecuzione di fatto del rapporto. Anche per la riassunzione a termine del medesimo lavoratore stata ribadita, con un opportuno chiarimento, la precedente disciplina: la riassunzione non consentita a breve distanza di tempo dalla scadenza del precedente contratto (dieci o venti giorni a seconda della durata di questultimo) ed in caso di violazione di questo divieto si considera a tempo indeterminato il secondo contratto o, addirittura, gi il primo se la riassunzione avviene senza alcuna soluzione di continuit. Una volta trascorso il periodo di divieto la riassunzione consentita solo in presenza delle gi ricordate ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, salvo, ovviamente, il principio generale della nullit del contratto in frode alla legge in caso di reiterate assunzioni dirette ad eludere la disciplina legale. Come nel vecchio sistema lestromissione del lavoratore dallazienda per scadenza del termine illegittimo costituisce una mera attuazione di fatto di questultimo e non un licenziamento, la cui disciplina resta totalmente inapplicabile, dovendo il giudice limitarsi ad una pronunzia dichiarativa della nullit o dello sforamento del termine o della invalidit della proroga, accertando conseguentemente lesistenza di un rapporto a tempo indeterminato, salva una sopravvenuta risoluzione consensuale anche per fatti concludenti. Rimane applicabile anche la precedente elaborazione per cui in caso di successive assunzioni a termine illegittime con accertamento di un unico rapporto a tempo indeterminato, la retribuzione degli intervalli non lavorati spetta solo se il lavoratore prova che era tenuto a restare a disposizione e aveva offerto la prestazione in questi periodi, il che vale anche per il periodo tra la fine del lavoro e lintroduzione del giudizio. Al fine di disincentivare il lavoro a termine come strumento di elusione della tutela del rapporto a tempo indeterminato stato ribadito che al lavoratore a termine spetta, in proporzione al periodo di lavoro svolto, ogni trattamento in atto nellimpresa per i lavoratori a tempo indeterminato comparabili, cio inquadrati nello stesso livello, salva lobiettiva incompatibilit di un particolare trattamento con il lavoro a termine.

I lavoratori a termine hanno diritto di essere informati di eventuali posti a tempo indeterminato disponibili, secondo le modalit definite dai contratti collettivi nazionali stipulati dai sindacati comparativamente pi rappresentativi. I lavoratori a termine non hanno, per, un generale diritto di precedenza con riferimento alle successive assunzioni operate dal medesimo datore di lavoro. Lunico caso in cui riconosciuto, come in passato, tale diritto, oltretutto solo previa disciplina dei contratti collettivi nazionali, riguarda i lavoratori stagionali e quelli per le punte di attivit aziendale, limitatamente alle assunzioni per la medesima qualifica effettuate presso la stessa azienda entro un anno dalla cessazione del lavoro a termine, a condizione che il lavoratore interessato ne abbia fatto richiesta al datore di lavoro entro tre mesi da tale cessazione. La disciplina generale del lavoro a termine fin qui illustrata non si applica in numerose ipotesi. Innanzitutto sono esclusi i rapporti a termine forniti di una propria specifica disciplina: contratti di lavoro temporaneo, contratti di formazione e lavoro, contratti di apprendistato, rapporti formativi non costituenti lavoro subordinato. Altri rapporti sono esclusi solo da una parte della generale disciplina del lavoro a termine. Al lavoro pubblico non si applica per qualsiasi violazione il principio di trasformazione in rapporto a tempo indeterminato per la necessaria salvaguardia del principio del concorso. Per i dirigenti consentita, come in passato, lassunzione a termine senza giustificazione per un periodo non superiore a cinque anni e con facolt del dirigente di dimettersi con preavviso dopo tre anni. 102. IL DIVIETO DI INTERPOSIZIONE E IL LAVORO TEMPORANEO. Una forma di elusione delle tutele del lavoratore consiste nellimputazione del rapporto ad un soggetto diverso dalleffettivo utilizzatore della prestazione lavorativa, il quale invece il vero datore di lavoro secondo la norma inderogabile dellart. 2094 cod. civ. che si riferisce alla collaborazione nellimpresa alle dipendenze dellimprenditore, tipicamente individuato in colui che organizza i fattori della produzione stipulando, appunto, per lelemento personale i necessari contratti di lavoro subordinato. Con lelusione in esame si tende ad escludere non solo il complesso di garanzie che sarebbero dovute dal reale datore di lavoro, ma anche la

responsabilit patrimoniale di questultimo per i crediti del lavoratore e degli enti previdenziali. Per reprimere questo fenomeno fraudolento, superando le difficolt di prova della effettiva titolarit del rapporto, la legge ha utilizzato la tecnica del divieto, riferendola a fattispecie tipiche di agevole dimostrazione. E cos gi nel codice civile vietato allimprenditore di affidare a propri dipendenti lavoro a cottimo da eseguirsi da prestatori di lavoro assunti e retribuiti direttamente dai dipendenti medesimi (art. 2127 cod. civ.). Si tratta, per, solo di un caso particolare del pi ampio fenomeno interpositorio, poich la ricordata disposizione riguarda solo il lavoro a cottimo e solo linterposizione realizzata mediante soggetti a loro volta dipendenti dellimprenditore. Inoltre la conseguenza della violazione di questo divieto soltanto la responsabilit dellimprenditore per i crediti dei lavoratori assunti dal proprio dipendente, non essendo prevista la pi radicale imputazione ex lege del rapporto di lavoro allimprenditore medesimo e neppure la parit di trattamento con il personale di questultimo. Con la successiva legge n. 1369 del 1960 stata introdotta, invece, una disciplina completa e rigorosissima del fenomeno interpositorio, che assorbe anche la disposizione codicistica. Il divieto generale, riguardando non solo linterposizione nel lavoro a cottimo realizzata mediante qualsiasi intermediario, ma qualsiasi forma (appalto, subappalto, etc.) di affidamento della esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante impiego di manodopera assunta e retribuita dallinterposto, chiunque esso sia e per qualunque tipo di attivit. Pertanto limprenditore pu lecitamente affidare a terzi, mediante contratto dappalto o altrimenti, il compimento di unopera o di un servizio anche interno al proprio ciclo produttivo, ma non lesecuzione di mera attivit lavorativa, poich la legge impone che limprenditore effettivo beneficiario di tale attivit assuma anche in proprio la qualit di datore di lavoro dei prestatori che la svolgono. La difficolt di distinguere in concreto lopera o servizio, svolto con organizzazione e gestione propria dellappaltatore, dalla mera prestazione di lavoro ha indotto il legislatore a prevedere una insuperabile presunzione assoluta, secondo cui considerato appalto di mere prestazioni di lavoro ogni forma di appalto o subappalto, anche per esecuzione di opere o di servizi, ove lappaltatore impieghi capitali, macchine ed attrezzature fornite dallappaltante, quandanche per il loro uso venga corrisposto un compenso allappaltante. Ne consegue che anche un vero appalto, relativo ad unopera o un servizio eseguito dallappaltatore con propria organizzazione e gestione rientra nel divieto in esame per il sol fatto della utilizzazione di capitali, macchine e attrezzature fornite dal committente anche se a titolo oneroso.

Lazione in giudizio del lavoratore cos fortemente agevolata, essendo sufficiente la prova di questo semplice fatto base al posto della pi difficile prova della intera fattispecie interpositoria, che rimane, altrimenti, necessaria. La conseguenza dellinterposizione vietata, oltre alla sanzione penale per imprenditore e interposto, che i lavoratori cos occupati sono considerati, a tutti gli effetti, alle dipendenze dellimprenditore che effettivamente abbia utilizzato le loro prestazioni. In tal modo, mediante una surrogazione soggettiva ex lege, vengono radicalmente frustrate le finalit dellinterposizione, assicurandosi la corrispondenza tra soggetto datore di lavoro e soggetto beneficiario della prestazione lavorativa. Linquadramento sistematico di questa disciplina impone di distinguere linterposizione fittizia da quella reale. Nella prima si verifica una simulazione relativa soggettiva, in forza della quale i protagonisti della vicenda (imprenditore, interposto, lavoratore) fingono di volere il negozio apparente tra lavoratore e interposto, ma vogliono effettivamente il negozio dissimulato, cio il contratto di lavoro tra limprenditore ed il lavoratore, che il solo efficace tra le parti. Invece nella interposizione reale il contratto tra lavoratore e interposto voluto proprio per evitare la costituzione del rapporto di lavoro con limprenditore interponente, che acquisisce cos forza lavoro mediante lo pseudoappalto. La disciplina antifraudolenta della legge n. 1369 del 1960 non riguarda linterposizione fittizia, che gi conduce al rapporto diretto tra lavoratore e imprenditore interponente secondo la ricordata regola generale della simulazione, bens linterposizione reale, sostituendo alla volont delle parti leffetto legale della costituzione del rapporto di lavoro in capo allimprenditore interponente. Anche se, a ben vedere, quando questi effettivamente utilizzi la prestazione lavorativa si realizza la fattispecie inderogabile dellart. 2094 cod. civ. che attiene non solo al tipo, ma anche ai soggetti del rapporto, con conseguente travolgimento, gi in base a questa norma generale, della volont dei privati contraria alla instaurazione del rapporto con il reale beneficiario della prestazione. Pertanto il vero valore aggiunto della legge n. 1369 del 1960 consiste nella ricordata presunzione assoluta che colpisce ogni apporto dellimprenditore committente allorganizzazione dellappaltatore, riconducendo cos allinterposizione vietata penalmente sanzionata anche situazioni altrimenti difficilmente qualificabili o comprovabili come tali. Gli atti di gestione del rapporto compiuti dallinterposto sono riferibili allimprenditore interponente che si conformi agli stessi.

I pagamenti effettuati dallinterposto al lavoratore o allente previdenziale valgono ad estinguere lobbligazione, sia nellipotesi in cui linterposto venga considerato coobligato, sia nellipotesi in cui venga considerato estraneo allobbligazione dellinterponente applicandosi in tal caso la regola delladempimento del terzo di cui allart. 1180 cod. civ. La legge n. 1369 del 1960 sancisce un importante principio di tutela del lavoro anche con riferimento agli appalti veri, cio relativi ad opere o servizi eseguiti con organizzazione e gestione propria dellappaltatore, quando siano interni allimpresa, non necessariamente in senso topografico, ma come appartenenza al ciclo produttivo. In tal caso, infatti, la genuinit dellappalto esclude linterposizione, ma previsto il diritto dei lavoratori addetti a questi appalti alla parit di trattamento economico e normativo rispetto ai dipendenti dellimprenditore appaltante, nonch la responsabilit solidale di questultimo sia per tale trattamento, sia per la contribuzione previdenziale, responsabilit che i lavoratori interessati possono far valere entro il termine di decadenza di un anno dalla cessazione dellappalto. Questa tutela, che diversa da quella prevista per i dipendenti di qualsiasi appaltatore ex art. 1676 cod. civ., , peraltro, esclusa in una serie di ipotesi tassativamente previste: costruzioni edilizie e installazione di impianti, manutenzione straordinaria, facchinaggio, etc. Nel divieto di interposizione dovrebbe ricadere anche il fenomeno del comando (o distacco) del lavoratore da unimpresa ad unaltra, poich anche qui si verifica una dissociazione tra il soggetto titolare del rapporto che retribuisce il lavoratore ed il soggetto che beneficia della prestazione esercitando il potere direttivo. Tuttavia la giurisprudenza ritiene lecito il comando a condizione che sia consentito dal lavoratore, sia temporaneo e sia giustificato da un interesse del datore di lavoro distaccante, come accade sovente tra societ collegate. Il divieto di interposizione, insieme a quello di mediazione privata trova, ora, una importante deroga nella disciplina del lavoro temporaneo (detto anche interinale), diretta a consentire, con molte cautele, una nuova forma di utilizzazione flessibile della forza lavoro. Eprevisto, infatti, che apposite societ possano assumere lavoratori con contratto di lavoro temporaneo per metterli, con contratto di fornitura, a disposizione di un altro soggetto che ne utilizza la prestazione esercitando il potere direttivo proprio del datore di lavoro. Il sistema articolato, dunque, su due contratti, luno di lavoro subordinato tra la societ fornitrice ed il lavoratore e laltro di fornitura di mere prestazioni di lavoro tra la societ fornitrice e lutilizzatore delle prestazioni medesime, che pu essere unimpresa o un non imprenditore.

La disciplina legale inderogabile di questi contratti, tra loro collegati, assai penetrante con sanzioni rigorosissime. Innanzitutto prevista una serie di requisiti per le societ di fornitura di lavoro temporaneo (dette comunemente agenzie) al fine di garantirne la seriet e la solvibilit, con necessit di iscrizione ad apposito albo e vigilanza continua da parte del Ministero del lavoro. E penalmente vietato esigere o percepire compensi da parte dei lavoratori per lavviamento al lavoro temporaneo e, de il reato compiuto da una societ di fornitura, questa anche cancellata dallalbo. Al fine di agevolare unoccupazione stabile sancita la nullit di qualsiasi clausola del contratto di fornitura o del contratto di lavoro temporaneo diretta a limitare la facolt dellutilizzatore e del lavoratore di instaurare direttamente tra loro un rapporto di lavoro al termine del lavoro temporaneo, il che si verifica abbastanza spesso consentendo di definire il lavoro temporaneo, al pari del lavoro a termine, come un volano per loccupazione stabile. La fornitura di lavoro temporaneo consentita, salvo che per i dirigenti, solo in casi tassativi fissati dalla legge (qualifiche non previste dai normali assetti produttivi, sostituzione di lavoratori assenti) o dai contratti collettivi nazionali. Nel caso di sostituzione di lavoratrici o lavoratori assenti per maternit o paternit la fornitura pu avvenire con anticipo rispetto allinizio del congedo. Il numero dei lavoratori temporanei non pu, comunque, superare una determinata percentuale dei lavoratori a tempo indeterminato occupati dallutilizzatore. Il contratto di fornitura deve essere stipulato per iscritto e deve contenere una serie di indicazioni (numero e mansioni dei lavoratori; luogo, orario e trattamento delle prestazioni; inizio e termine del lavoro temporaneo; estremi dellautorizzazione dellimpresa fornitrice) e di impegni dei contraenti relativi ai rapporti con i lavoratori. Anche il contratto di lavoro temporaneo deve essere stipulato per iscritto con copia rilasciata al lavoratore e pu essere a tempo determinato, in corrispondenza al periodo di lavoro presso lutilizzatore, oppure a tempo indeterminato. Se il contratto a termine deve indicare il soggetto utilizzatore, i motivi giustificanti la foritura, linizio e il termine dello svolgimento del lavoro, le mansioni e linquadramento, il luogo, lorario, ed il trattamento spettante. Invece, se il contratto a tempo indeterminato, il lavoratore conoscer questi dati solo al momento di ciascuna assegnazione, in attesa della quale rimane a disposizione dellimpresa fornitrice, percependo da questa lindennit di disponibilit.

Nel contratto a termine lassegnazione consentita dal lavoratore con la stessa stipula del contratto, mentre nel contratto a tempo indeterminato non occorre un assenso per ciascuna assegnazione, purch questa corrisponda alle caratteristiche (ad es. il tipo di mansioni, il settore produttivo) inizialmente pattuite. Tuttavia la disposizione antifraudolenta che condiziona la proroga dellassegnazione al consenso scritto del lavoratore ed al verificarsi delle ipotesi previste dai contratti collettivi nazionali deve intendersi riferita sia al contratto a termine, sia al contratto a tempo indeterminato. E consentita la stipulazione di un patto di prova, che nel contratto a termine si svolge immediatamente stante la contestuale assegnazione presso lutilizzatore, mentre nel contratto a tempo indeterminato linizio dellesperimento differito al momento della prima assegnazione. Il lavoratore temporaneo svolge la propria attivit nellinteresse dellutilizzatore, sotto la direzione e il controllo di questi, rispettandone le istruzioni. Anche leventuale adibizione a mansioni superiori effettuata dallutilizzatore, tenuto a comunicarla per iscritto allimpresa fornitrice. Il potere disciplinare, invece, riservato a questultima, sulla base delle comunicazioni ricevute dallutilizzatore. Ovviamente il rifiuto ingiustificato dellimpresa fornitrice di esercitare il potere disciplinare, come pure il potere di recesso per giusta causa o per inidoneit sopravvenuta o per mancato superamento della prova, costituisce inadempimento del contratto di fornitura, legittimando lutilizzatore alleccezione di inadempimento o alla richiesta di risoluzione del contratto se linadempimento non di scarsa importanza. Lutilizzatore deve, invece, sopportare il rischio della malattia del lavoratore, salvo disciplina espressa nel contratto di fornitura per quanto attiene ai rapporti tra utilizzatore e fornitore, senza pregiudizio dei diritti del prestatore. Lobbligo di sicurezza grava, ovviamente, sullutilizzatore, in quanto titolare dellorganizzazione in cui viene inserito il lavoratore temporaneo. Lutilizzatore risponde anche dei danni provocati a terzi dal lavoratore temporaneo nellesercizio delle sue mansioni, con implicita esclusione della responsabilit ex art. 2049 cod. civ. del datore di lavoro fornitore. Lobbligo di pagare la retribuzione e di versare i contributi previdenziali incombe sullimpresa fornitrice, nella qualit di datore di lavoro che, appunto, assume il lavoratore temporaneo e lo assegna allutilizzatore in cambio di un corrispettivo che deve almeno coprire le spese ed assorbito da privilegio generale sui mobili dellutilizzatore per la parte corrispondente alle retribuzioni e contribuzioni.

Tuttavia, in caso di inadempimento dellimpresa fornitrice, i suddetti obblighi di pagamento gravano in solido sullutilizzatore, salvo il diritto di rivalsa verso la fornitrice. Solo in caso di affidamento al lavoratore di mansioni superiori da parte dellutilizzatore senza la prescritta comunicazione alla fornitrice, lobbligo per le conseguenti differenze retributive direttamente ed esclusivamente dellutilizzatore. Il lavoratore temporaneo ha diritto ad un trattamento non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dellutilizzatore e comunque superiore a quello del livello di inquadramento pi basso se esclusivamente transitorio. A tal fine lutilizzatore tenuto ad effettuare allimpresa fornitrice le necessarie comunicazioni. E previsto, altres, che i lavoratori temporanei possano esercitare presso limpresa utilizzatrice i diritti di libert e di attivit sindacale, oltre ad uno specifico diritto di riunione per tutti i dipendenti della medesima impresa fornitrice occupati presso diversi utilizzatori. Alla illustrata disciplina legale si aggiunta quella collettiva, sia con accordi interconfederali e con contratti nazionali di categoria per la individuazione delle ipotesi in cui consentito il lavoro temporaneo, sia con un apposito accordo nazionale di regolamentazione del rapporto tra le imprese fornitrici ed i lavoratori temporanei. Per il settore pubblico stato stipulato laccordo intercompartimentale 23 maggio 2000 che ammette il lavoro temporaneo per soddisfare esigenze a carattere non continuativo o a cadenza periodica oppure collegate a situazioni di urgenza non fronteggiabili con il personale in servizio o con lordinario reclutamento, vietando conseguentemente il lavoro temporaneo per sopperire stabilmente a carenze di organico. Laccordo stabilisce la percentuale massima di lavoratori temporanei nel 7 per cento dei lavoratori a tempo indeterminato in servizio presso la stessa amministrazione. Le sanzioni a garanzia di questa complessa normativa sono rigorosissime. Invero il lavoratore temporaneo viene considerato, con previsione espressa o mediante il richiamo alla legge n. 1369 del 1960, come dipendente a tempo indeterminato dellutilizzatore (escluse le pubbliche amministrazioni), nelle seguenti ipotesi: fornitura da parte di soggetti non autorizzati; mancanza di prova scritta del contratto di fornitura; assenza di una delle ipotesi legali o collettive di legittima utilizzazione del lavoro temporaneo; violazione di uno dei divieti espressi di lavoro temporaneo; prosecuzione del lavoro per oltre dieci giorni dopo la scadenza del termine, iniziale o legittimamente prorogato, dellassegnazione. Invece la mancanza di forma scritta del contratto di lavoro temporaneo o lomessa indicazione nel medesimo contratto, se a tempo determinato,

della data di inizio e termine dellassegnazione comportavano linstaurazione ex lege di un normale contratto di lavoro a tempo indeterminato con limpresa fornitrice. Ora, per, alla parola indeterminato stata sostituita la parola determinato, allevidente fine di alleviare una sanzione eccessiva. 103. IL LAVORO A TEMPO PARZIALE. Nel lavoro a tempo parziale la prestazione lavorativa dedotta in contratto quantitativamente inferiore a quella del normale lavoro a tempo pieno determinata dai contratti collettivi. Il lavoro a tempo parziale detto orizzontale, quando distribuito su tutti i giorni lavorativi della settimana con riduzione del solo orario giornaliero, oppure verticale, quando concentrato in determinati periodi dellanno, del mese o della settimana oppure misto quano risulta dalla combinazione dei due tipi. Il lavoro a tempo parziale ammesso anche nei contratti a termine e di lavoro temporaneo. Non sono previsti limiti percentuali rispetto allorganico aziendale e di tipo di mansioni. Per il contratto di lavoro a tempo parziale necessaria la forma scritta, qualificata espressamente come ad probationem. In mancanza di prova della stipulazione del contratto a tempo parziale il lavoratore pu ottenere la dichiarazione della sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo pieno, ma con effetto solo dalla data dellaccertamento giudiziale, salvo, ovviamente, il diritto alla retribuzione per le prestazioni effettivamente rese in precedenza. Il contratto di lavoro a tempo parziale deve, ovviamente, indicare la durata della prestazione lavorativa. In mancanza prevista anche qui la dichiarazione giudiziale del rapporto a tempo pieno oltre ad un risarcimento per il passato. Il contratto di lavoro a tempo parziale deve contenere lindicazione della distribuzione dellorario con riferimento alla settimana, al mese e allanno. In mancanza non travolto lintero contratto, ma solo lattribuzione espressa o implicita, al datore di lavoro della facolt di disporre a comando del dipendente (c.d. lavoro a chiamata), con affidamento al giudice del potere di determinare lomessa distribuzione dellorario facendo riferimento alle previsioni dei contratti collettivi o, in mancanza, con valutazione equitativa che contemperi le esigenze del datore di lavoro con quelle del lavoratore (responsabilit familiari; necessit di svolgimento anche di un altro lavoro per integrare il reddito).

Per il periodo antecedente la pronunzia sancito il diritto del lavoratore ad un risarcimento del danno per il suo stato di continua disponibilit in aggiunta alla retribuzione corrispettiva alle prestazioni rese. E, ora, riconosciuta la facolt delle parti del contratto individuale di prevedere una collocazione temporale della prestazione variabile a discrezione del datore di lavoro a certe condizioni ed entro certi limiti. Non si tratta, evidentemente, di una inammissibile modifica unilaterale della distribuzione concordata, bens di un apposito patto di variabilit, contestuale o successivo al contratto di lavoro a tempo parziale. Il carattere potenzialmente pregiudizievole per il lavoratore di tale patto induce una serie di vincoli formali e sostanziali che riducono sensibilmente la flessibilit derivante dalle c.d. clausole elastiche: ipotesi e modalit tassativamente indicate dai contratti collettivi; forma scritta del patto; contenuto necessario del patto; preavviso di variazione; maggiorazione retributiva; diritto di ripensamento del lavoratore per sopravvenuto giustificato motivo; divieto di licenziamento per rifiuto di stipulare il patto di variabilit o per denunzia dello stesso. La prestazione di lavoro aggiuntivo entro il limite del tempo pieno consentita esclusivamente in conformit alle previsioni di determinati contratti collettivi, ma anche qui con una serie di vincoli incompatibili con lesigenza di flessibilit: limite massimo stabile a livello nazionale; ulteriore limite massimo giornaliero; causali oggettive; necessario consenso del lavoratore, il cui rifiuto non pu giustificare sanzioni disciplinari o licenziamenti, neppure per giustificato motivo oggettivo; eventuali maggiorazioni retributive. Il datore di lavoro deve inviare entro trenta giorni dalla stipulazione copia del contratto a tempo parziale alla Direzione provinciale del lavoro competente. Per la violazione di questo obbligo prevista una sanzione amministrativa pecuniaria proporzionale ai giorni di ritardo. In attuazione della direttiva comunitaria n. 81 del 1997, previsto un obbligo di informazione annuale a carico del datore di lavoro in favore delle r.s.a. avente ad oggetto le assunzioni a tempo parziale, la relativa tipologia e leffettuazione di lavoro supplementare . Lomessa informazione costituisce condotta antisindacale. Sempre in attuazione della direttiva, previsto un obbligo del datore di lavoro di informare i dipendenti a tempo pieno delle programmate assunzioni a tempo parziale nel medesimo ambito comunale, onde consentire eventuali domande di trasformazione del rapporto da tempo pieno a tempo parziale.

I centri per limpiego e le agenzie di collocamento private devono informare i lavoratori prima della stipulazione del contratto a tempo parziale circa la disciplina delle clausole elastiche e la necessit del consenso per il lavoro supplementare. La trasformazione del rapporto da tempo pieno a tempo parziale consentita solo per accordo scritto concluso con lassistenza di un rappresentante sindacale aziendale e convalidato dalla Direzione provinciale del lavoro, trattandosi di accordo potenzialmente pregiudizievole per il lavoratore. Anche qui, come per il lavoro supplementare e le clausole elastiche, il rifiuto del lavoratore non giustifica il licenziamento, neppure per motivo oggettivo, mentre la stessa direttiva comunitaria consente il licenziamento per esigenze aziendali qualora la conservazione delloccupazione sia possibile solo mediante la trasformazione in esame. I lavoratori a tempo pieno, come si visto doverosamente informati dal datore di lavoro delle programmate assunzioni a tempo parziale nel medesimo ambito comunale, possono avanzare domanda di trasformazione del rapporto, il cui eventuale rigetto deve essere motivato. Questa disposizione protegge linteresse del lavoratore a passare a tempo parziale. Nel settore pubblico, onde ridurre la spesa per il personale, la trasformazione in esame garantita a semplice domanda del dipendente, il cui interesse al tempo parziale prevale cos anche sulleventuale contrario interesse della pubblica amministrazione. La trasformazione del rapporto da tempo parziale a tempo pieno, essendo considerata vantaggiosa per il dipendente, richiede solo laccordo delle parti senza particolari formalit. Tuttavia anche qui, come nella trasformazione da tempo pieno a tempo parziale, il rifiuto del lavoratore non giustifica il licenziamento, neppure per ragioni oggettive. I lavoratori a tempo parziale hanno un diritto di precedenza in relazione alle nuove assunzioni a tempo pieno per mansioni eguali o equivalenti da parte del datore di lavoro in unit produttive site entro 50 chilometri da quella di adibizione, con priorit assoluta per coloro che abbiano in precedenza trasformato il rapporto da tempo pieno a tempo parziale. Il concorso tra gli aventi titolo regolato in base al criterio dei maggiori carichi di famiglia e, secondariamente, dallanzianit di servizio. In attuazione della direttiva comunitaria n. 81 del 1997, previsto un principio di parit di trattamento del lavoratore a tempo parziale rispetto a quello del lavoratore a tempo pieno inquadrato nello stesso livello (c.d. lavoratore comparabile).

Dal lavoro a tempo parziale si distingue il c.d. job sharing o lavoro ripartito, disciplinato dai contratti collettivi, nel quale due o pi lavoratori assumono in solido ununica obbligazione lavorativa, che si pu estinguere indifferentemente con ladempimento di uno o pi dei coobligati, secondo una scelta effettuata di volta in volta da questi ultimi e che il datore di lavoro subisce. Tuttavia, come nel lavoro a tempo parziale, a ciascun lavoratore spetta la retribuzione, con la relativa contribuzione previdenziale, in proporzione alla quantit di lavoro da lui personalmente svolta. 104. IL LAVORO A DOMICILIO. Quando il lavoratore svolge lattivit nel proprio domicilio o in locale di cui abbia la disponibilit si configura il lavoro a domicilio, la cui qualificazione non , per, agevole. E intervenuta, cos, la legge n. 877 del 1973, tuttora vigente, che contiene una definizione precisa ed unampia regolazione del lavoro a domicilio subordinato. Gli elementi della fattispecie legale sono: lesecuzione dellattivit nel domicilio del lavoratore o in un locale di cui questi abbia la disponibilit, purch non si tratti di locale fornito, anche dietro compenso, dallimprenditore committente, poich in tal caso si costituirebbe un normale rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato; la facolt del lavoratore di utilizzare laiuto accessorio di membri della sua famiglia conviventi e a carico, ma non di dipendenti o apprendisti; la facolt del lavoratore di svolgere attivit anche in proprio e per pi imprenditori committenti, salvo il divieto di concorrenza nei confronti dellimprenditore che gli affidi una quantit di lavoro idonea ad assicurargli una prestazione continuativa a tempo pieno; lindifferenza della appartenenza di materie prime e attrezzature al lavoratore o allimprenditore; il vincolo di subordinazione che, in deroga a quanto stabilito dallart. 2094 cod. civ., si verifica in presenza dellobbligo del lavoratore a domicilio di osservare le direttive dellimprenditore circa le modalit di esecuzione, le caratteristiche e i requisiti del lavoro da svolgere in relazione a prodotti oggetto dellattivit dellimprenditore committente. Pertanto, per la configurabilit del lavoro a domicilio subordinato, non basta che lo stesso concerna lavorazioni appartenenti al ciclo produttivo dellimpresa committente, ma occorre anche il vincolo di subordinazione, da intendersi, peraltro, in base alla espressa deroga dellart. 2094 cod. civ., come sottoposizione del prestatore a direttive sulle modalit di esecuzione e sui requisiti del lavoro compatibili con lassenza dellimprenditore dal luogo di svolgimento dellattivit, quindi insuscettibile di quel rigoroso controllo contestuale tipico del lavoro nellimpresa. Si spiega, cos, laffermata compatibilit del lavoro a domicilio subordinato con: direttive impartite non continuativamente, ma una volta per tutte; un controllo non continuo, ma limitato ad una verifica ex post sul prodotto; un

patto di nuova esecuzione del prodotto non conforme al modello; laddebito al lavoratore del materiale perduto nel manufatto imperfetto; una pluralit di committenti; liscrizione allAlbo degli artigiani e la fatturazione. Mentre la subordinazione va esclusa quando il lavoratore pu rifiutare il lavoro affidatogli oppure pu scegliere liberamente i tempi di consegna oppure si avvale di una collaborazione non accessoria dei familiari evincibile dallelevatezza del fatturato oppure utilizza dipendenti o apprendisti oppure fornisce un lavoro altamente creativo tipico dellartigiano. Lo sfavore della legge per il decentramento produttivo mediante lavoro a domicilio risulta dal divieto di servirsi di tale lavoro per un periodo di un anno a carico di aziende che abbiano effettuato licenziamenti collettivi o sospensioni, nonch dal divieto di proseguire con lavoro a domicilio, mediante cessione di macchinari e attrezzature, lavorazioni prima eseguite in fabbrica. Il timore della evasione delle tutele mediante prestanome spiega il divieto di avvalersi di intermediari, con sanzione rigorosissima consistente nella costituzione di normali rapporti di lavoro subordinato con lavoratori e intermediari alle dipendenze del reale committente. Per un pi agevole controllo del lavoro a domicilio sono previsti: il registro dei committenti; il registro dei lavoratori a domicilio; il registro aziendale vidimato dei lavoratori a domicilio utilizzati, con indicazione del tipo e quantit del lavoro affidato e della misura della retribuzione; il libretto personale che il committente deve fornire a ciascun lavoratore a domicilio, ove vanno indicati, con firma dellimprenditore, sia laffidamento del lavoro, sia la riconsegna, sempre con dovizia di particolari. I lavoratori a domicilio devono essere retribuiti a cottimo pieno, essendo preclusa una retribuzione a tempo per limpossibilit di controllare la durata della prestazione. Al lavoratore a domicilio non sembrano applicabili le tutele contro il licenziamento, proprio perch lo stesso collocato fuori dallimpresa. Non si applica neppure la normativa sulla sicurezza del lavoro, poich lambiente ove questo si svolge non nella disponibilit dellimprenditore. Ci spiega anche il divieto di affidare a domicilio lavorazioni nocive o pericolose. La lavoratrice e il lavoratore a domicilio godono del divieto di licenziamento e dellindennit per il periodo di astensione obbligatoria per maternit. 105. I CONTRATTI LAPPRENDISTATO. DI LAVORO CON OBBLIGO DI FORMAZIONE.

Lapprendistato definito come uno speciale rapporto di lavoro, in forza del quale limprenditore obbligato ad impartire o a far impartire, nella sua

impresa, allapprendista assunto alle sue dipendenze, linsegnamento necessario perch possa conseguire la capacit tecnica per diventare lavoratore qualificato, utilizzandone lopera nellimpresa medesima. Si applicano le norme sul lavoro subordinato in quanto compatibili con la specialit dellapprendistato e non derogate dalla apposita disciplina. Qualunque datore di lavoro pu stipulare contratti di apprendistato. Il numero degli apprendisti presso ciascuna azienda non pu superare il numero dei lavoratori specializzati e qualificati, ma, se tali lavoratori mancano o sono meno di tre, consentita comunque lassunzione di tre apprendisti. La durata dellapprendistato fissata dai contratti collettivi nazionali e, comunque, sempre in coerenza con la finalit formativa, non pu essere inferiore a diciotto mesi e superiore a quattro anni. Lobbligo formativo, distinto in addestramento pratico e insegnamento complementare rientrante anchesso nellorario di lavoro retribuito, diffusamente regolato. La violazione dellobbligo formativo, oltre ad una lieve sanzione penale ed alla ben pi onerosa esclusione dalle agevolazioni contributive, pu determinare il riconoscimento di una effettiva volont delle parti di realizzare un normale rapporto di lavoro subordinato nonostante il diverso contratto originario. Ci senza necessit di una norma espressa o dellaccertamento di una simulazione, ma in base l principio generale della prevalenza della volont manifestata per fatti concludenti nella fase di concreta attuazione del rapporto, al pari di quanto accade per la distinzione tra lavoro autonomo e lavoro subordinato. Proprio a salvaguardia della formalit formativa sono previsti sia lobbligo di destinare lapprendista solo ai lavori attinenti alla specialit professionale a cui si riferisce il tirocinio, sia i divieti di adibire lapprendista a lavori di manovalanza o di produzione in serie, di retribuzione a cottimo o con premi commisurati allentit della produzione conseguita dallapprendista medesimo e di lavoro notturno. La retribuzione prevista dai contratti collettivi per gli apprendisti inferiore a quella dei normali lavoratori subordinati della stessa qualifica, scontando il minor apporto produttivo del tirocinante ed il tempo destinato alla formazione. La normativa di tutela del posto di lavoro si applica allapprendista nel corso del rapporto, ma alla fine di questo il datore di lavoro libero di mantenere in servizio linteressato con un normale rapporto di lavoro oppure di licenziarlo ad nutum ai sensi dellart. 2118 cod. civ.

Lagevolazione contributiva per lapprendistato, che equivale ad uno sgravio quasi totale dei contributi a carico del datore di lavoro, condizionata alla applicazione dei trattamenti economici previsti dai contratti collettivi e alladempimento dellobbligo di formazione esterna allazienda. Al fine di incentivare il mantenimento in servizio dellinteressato con normale contratto di lavoro subordinato prevista lapplicazione dello sgravio contributivo ancora per un anno alla fine dellapprendistato. 106. IL CONTRATTO DI FORMAZIONE E LAVORO. Anche il contratto di formazione e lavoro un contratto a causa mista, in cui allo scambio tra lavoro e retribuzione si aggiunge lobbligo formativo a carico del datore di lavoro. Il CFL a tempo determinato, essendo rimessa alla libera scelta del datore di lavoro leventuale trasformazione in contratto di lavoro a tempo indeterminato al termine dellesecuzione del CFL. Al CFL si applica la disciplina legislativa del lavoro subordinato in quanto non derogata da disposizioni speciali. I datori di lavoro che possono avvalersi del CFL sono enti pubblici economici, imprese, professionisti, gruppi di imprese, enti pubblici di ricerca, associazioni e fondazioni. E vietata la stipulazione di CFL per le stesse professionalit per le quali limpresa abbia in atto una sospensione di lavoro o abbia proceduto nei dodici mesi precedenti ad una riduzione di personale, onde evitare una sostituzione fraudolenta di lavoratori asseritamene esuberanti. E vietata la stipulazione di nuovi CFL da parte di datori di lavoro che non abbiano effettuato la trasformazione in contratto a tempo indeterminato di almeno il 60 per cento dei CFL scaduti nel biennio precedente. Il CFL pu essere concluso solo in base ad un progetto approvato in via amministrativa o conforme a regolamentazioni collettive recepite dal Ministro del lavoro. Sono previsti due tipi di CFL. Il primo detto forte: riguarda lacquisizione di professionalit elevate o intermedie, individuate dai contratti collettivi; ha una durata massima di 24 mesi; deve prevedere una quantit minima di formazione retribuita pari a 80 ore per le professionalit intermedie e a 130 ore per le professionalit elevate, aumentabili dai contratti collettivi che possono anche imporre ulteriori ore di formazione non retribuita; gode di una riduzione dei contributi previdenziali a carico del datore di lavoro pari al 25 per cento elevata al 40 per cento per le imprese del settore commercio e turismo.

Il secondo tipo di CFL, detto leggero: riguarda professionalit inferiori a quelle elevate o intermedie, restando escluse solo le professionalit elementari; ha una durata massima di 12 mesi; deve prevedere una quantit minima di formazione retribuita di 20 ore aventi ad oggetto la disciplina del rapporto, lorganizzazione del lavoro e la prevenzione, salvo anche qui la previsione collettiva di ulteriori ore di formazione non retribuita; beneficia delle medesime riduzioni contributive del tipo forte, per condizionate alla trasformazione del CFL in contratto di lavoro a tempo indeterminato ed applicate solo dopo tale trasformazione per un periodo pari a quello del CFL. Il CFL deve essere stipulato in forma scritta, in mancanza della quale il lavoratore si intende assunto con normale contratto a tempo indeterminato. E ammessa la stipulazione di un patto di prova, che per deve tener conto della causa mista del CFL, sicch la valutazione sullesito dellesperimento va riferita alla attitudine a formarsi e ad utilizzare in concreto tale formazione nello svolgimento del lavoro. Qualora il lavoratore assunto con CFL sia gi in possesso della professionalit per la quale si dovrebbe formare, deve considerarsi nulla per difetto di causa o per frode alla legge la parte del contratto relativa alla formazione ed al connesso termine, restando in vita il normale contratto di lavoro a tempo indeterminato che sia stato concretamente attuato. Se tra le parti gi in corso un contratto di lavoro a tempo indeterminato questo pu essere risolto consensualmente al fine di stipulare un CFL per altre pi elevate mansioni, mentre se le mansioni sono le stesse il CFL nullo e prosegue il precedente rapporto a tempo indeterminato. La violazione dellobbligo formativo provoca la conversione legale del CFL in contratto di lavoro a tempo indeterminato sin dallorigine, nonch un obbligo risarcitorio a carico del datore di lavoro e la revoca ab origine di tutti i benefici contributivi da parte del Servizio ispezione del lavoro qualora limprenditore non ottemperi alla diffida di questo. Dopo tale conversione si applica la disciplina del rapporto a tempo indeterminato, anche in relazione alleventuale licenziamento, non potendosi pi applicare il divieto di recesso ante tempus salvo giusta causa proprio del lavoro a termine e, quindi, anche del CFL. I lavoratori assunti con CFL possono essere inquadrati in un livello inferiore a quello di destinazione, con conseguente riduzione del costo del lavoro (c.d. salario dingresso) che incentiva la stipulazione di CFL. In caso di sospensione del rapporto per maternit, servizio militare, integrazione salariale o lunga malattia, il termine originario viene prorogato, salvo che la formazione sia oggettivamente impossibile al rientro. La trasformazione del CFL in contratto di lavoro a tempo indeterminato viene incentivata anche dal mantenimento della riduzione contributiva e dellinquadramento nel livello inferiore per un altro anno dopo la trasformazione avvenuta al termine del CFL forte nelle aree svantaggiate,

nonch dalla conservazione del beneficio contributivo fino alla scadenza originaria in caso di trasformazione consensuale anticipata.

CAPITOLO VI GARANZIE E TUTELE DEI DIRITTI DEL LAVORATORE 107. LE GARANZIE PER LA REALIZZAZIONE DEI CREDITI DEL LAVORATORE. LA RIVALUTAZIONE MONETARIA E GLI INTERESSI. I crediti pecuniari del lavoratore, ed in particolare la retribuzione, godono di apposite garanzie, dirette ad assicurare leffettiva realizzazione del diritto. La prima di queste garanzie attiene alla conservazione del valore del credito in caso di inadempimento del datore di lavoro, con conseguente soddisfazione tardiva.

Invero nel diritto civile vige il principio nominalistico, secondo cui le obbligazioni pecuniarie costituiscono debiti non di valore ma di valuta, che si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale. In caso di inadempimento sono dovuti dal giorno della costituzione in mora gli interessi legali, nonch leventuale ulteriore risarcimento solo se il creditore dimostra di avere subito un danno maggiore non coperto dagli interessi. La prova di questo maggior danno , peraltro, agevolata da presunzioni giurisprudenziali, relative al pregiudizio normalmente subito per la mancata disponibilit del denaro da particolari categorie di creditori (ad es. imprenditore che utilizza finanziamenti bancari; modesto consumatore, etc.). Invece per i crediti pecuniari del lavoratore rimasti inadempiuti previsto che il giudice deve determinare, oltre gli interessi nella misura legale, il maggior danno eventualmente subito dal lavoratore per la diminuzione di valore del suo creditocon decorrenza dal giorno della maturazione del diritto. La differenza di disciplina a favore del lavoratore evidente: rivalutazione monetaria e interessi sono liquidabili anche dufficio, senza bisogno di domanda; non occorre la costituzione in mora del debitore, stante la decorrenza automatica dalla maturazione del diritto; non occorre la prova, neppure presuntiva, del maggior danno, individuato tipicamente dalla legge nella eventuale diminuzione di valore del credito causata dallinflazione; irrilevante il dolo o la colpa del datore di lavoro debitore, quindi non ammesso a provare limpossibilit incolpevole ex art. 2118 cod. civ.; irrilevante la condotta del creditore, restando inapplicabile la disposizione dellart. 1227 cod. civ. 108. I PRIVILEGI. Il lavoratore trova la garanzia dei suoi crediti nel patrimonio del datore di lavoro. Nellipotesi di insufficienza di tale patrimonio a soddisfare tutti i creditori, lavoratori e non, questi concorrono tra loro paritariamente, salve le cause legittime di prelazione, tra cui i privilegi accordati dalla legge in considerazione della causa del credito. Al lavoratore subordinato riconosciuto il privilegio generale su tutti i beni mobili del datore di lavoro per le retribuzioni, le indennit di fine rapporto, il risarcimento del danno da omissione contributiva, da infortuni sul lavoro e da licenziamento illegittimo. Questo privilegio, proprio per la essenziale funzione dei crediti cos assistiti, anteposto ad ogni altro, salvo i crediti per spese di giustizia.

Subito dopo il privilegio a favore dei lavoratori subordinati sono collocati quelli per i compensi dei lavoratori autonomi. Qualora i beni mobili siano insufficienti per la soddisfazione degli anzidetti crediti del lavoratore, questi sono collocati sussidiariamente sul prezzo ricavato dalla vendita degli immobili, con preferenza, per, rispetto ai soli crediti chirografari. In questa collocazione sussidiaria i crediti per trattamento di fine rapporto e per indennit di preavviso sono anteposti agli altri crediti del lavoratore. I privilegi a favore dei lavoratori subordinati riguardano anche gli interessi maturati successivamente alla apertura della procedura concorsuale. 109. GARANZIE PARTICOLARI. In alcune situazioni il legislatore, per accrescere le possibilit di effettiva soddisfazione dei crediti del lavoratore, prevede che siano solidalmente obbligati al relativo adempimento pi soggetti. Una prima ipotesi riguarda il trasferimento dazienda, in cui il cedente e il cessionario sono obbligati in solido per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento, salvo che il lavoratore stesso consenta la liberazione del cedente in sede di conciliazione. Unaltra ipotesi riguarda, con alcune esclusioni tassative, gli appalti leciti interni alle aziende, essendo sancita la responsabilit solidale dellappaltatore datore di lavoro e dellimprenditore appaltante nei confronti dei dipendenti dellappaltatore in relazione sia ad un trattamento economico e normativo non inferiore a quello spettante ai dipendenti dellappaltante, sia agli obblighi previdenziali e assistenziali. I dipendenti dellappaltatore addetti allesecuzione dellappalto interno trovano, in tal modo, garanzia per i loro crediti anche nel patrimonio, di solito pi consistente, dellimprenditore appaltante. Un diverso tipo di garanzia, stavolta relativa a qualsiasi appalto, consiste nel diritto dei dipendenti dellappaltatore addetti allesecuzione dellappalto di proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso lappaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda. Si tratta di azione non surrogatoria, ma diretta mediante la quale il prezzo dellappalto viene destinato immediatamente alla soddisfazione dei crediti dei lavoratori indicati, senza passare per le mani dellappaltatore, al fine di evitare il rischio che questi lo utilizzi diversamente. Dal momento della richiesta il committente deve pagare il residuo prezzo non allappaltatore, ma ai lavoratori fino a soddisfazione dei loro crediti.

Lobbligo del committente limitato allimporto del prezzo ancora da pagare, con evidente differenza rispetto alla illimitata responsabilit solidale prevista a carico dellimprenditore committente di appalti interni. Anche lutilizzatore del lavoratore temporaneo solidalmente responsabile per retribuzioni e contributi. 110. I LIMITI ALLA AGGREDIBILITA DEI CREDITI DEL LAVORATORE. IL PIGNORAMENTO E IL SEQUESTRO CONSERVATIVO. Per assicurare la funzione tipica della retribuzione di sostentamento del lavoratore e della sua famiglia, la legge stabilisce che le retribuzioni del lavoratore debitore possono essere pignorate presso il terzo datore di lavoro solo nella misura di un quinto per i tributi e per ogni altro credito, mentre per i crediti alimentari la misura quella autorizzata dal giudice. Se concorrono pi crediti o pi azioni esecutive il pignoramento non pu, comunque, eccedere la met della retribuzione. Questi limiti non riguardano solo la retribuzione corrente, ma anche qualsiasi altra indennit dovuta dal datore di lavoro, comprese le indennit di fine rapporto, tra le quali si ricordano lindennit sostitutiva del preavviso, il trattamento di fine rapporto, le indennit per licenziamento ingiustificato previste dalla legge o dai contratti collettivi. La disciplina in esame concerne esclusivamente il pignoramento presso il terzo datore di lavoro del credito del lavoratore per retribuzioni non ancora erogate, mentre se il pagamento gi avvenuto la somma non pi distinguibile allinterno del patrimonio mobiliare del lavoratore, che pu essere aggredito senza limiti in base al principio generale della responsabilit patrimoniale (art. 2740 cod. civ.). Il sequestro conservativo dei crediti retributivi del lavoratore pu essere autorizzato dal giudice negli stessi limiti in cui consentito il pignoramento. Per lassegno di mantenimento del coniuge divorziato e dei figli il versamento diretto da parte del datore di lavoro del coniuge obbligato, il pignoramento ed il sequestro delle retribuzioni sono consentiti nel limite della met. Invece per il mantenimento della prole in costanza di matrimonio da parte dei genitori e dei loro ascendenti e per lassegno di mantenimento del coniuge separato il versamento diretto da parte del datore di lavoro ed il sequestro delle retribuzioni sono previsti nella misura determinata dal giudice. 111. LA COMPENSAZIONE. La compensazione dei crediti retributivi con eventuali crediti del datore di lavoro verso il dipendente avrebbe anchessa leffetto di privare il

lavoratore del reddito necessario al sostentamento proprio e della famiglia, sicch sono stabiliti gli stessi limiti previsti per il pignoramento. Tuttavia se il datore di lavoro, per resistere ad una domanda di retribuzione, oppone un proprio credito, anche risarcitorio, nascente dal rapporto di lavoro, non configurabile una vera compensazione in senso tecnico, ma un semplice conto di dare e avere nellambito del medesimo rapporto, al quale restano inapplicabili i limiti previsti per la compensazione, che attiene esclusivamente a crediti derivanti da rapporti diversi. Leccezione della parte interessata necessaria non solo per la mera compensazione, ma anche per il credito da computare nel conto di dare e avere interno al rapporto di lavoro. 112. LE RINUNZIE E LE TRANSAZIONI DEL LAVORATORE. La rinunzia costituisce un negozio unilaterale recettizio con cui un titolare di un diritto lo dismette, mentre la transazione un contratto mediante il quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite gi incominciata o prevengono una lite che pu sorgere tra loro. Per la configurabilit di tali negozi necessario che il lavoratore abbia piena consapevolezza del proprio diritto e manifesti inequivocabilmente la volont di disporne. Pertanto non sono qualificabili come rinunzie o transazioni le cosiddette quietanze a saldo liberatorie, con le quali il lavoratore dichiara di ricevere una determinata somma, con valore di confessione stragiudiziale, e di non avere nulla altro a pretendere dal datore di lavoro, con dichiarazione di scienza priva di valore negoziale transattivo o abdicativo, salvo che dallo stesso documento o da altre circostanze concorrenti, il cui onere probatorio grava sul datore di lavoro interessato, risulti una vera rinunzia o transazione, come ad esempio nel caso di evidente collegamento con una precedente disputa o trattativa sulla entit del dovuto. Per una effettiva rinunzia o transazione deve, quindi, essere espresso, o almeno ricavabile con certezza dalle particolari circostanze del caso concreto, il riferimento agli specifici diritti che ne costituiscono oggetto, mentre non sembra ammissibile una rinunzia o transazione generale da parte del lavoratore mediante un generico richiamo a tutti i diritti derivanti dal pregresso rapporto, proprio perch la mancata menzione di ciascuno di essi non consente di verificare seriamente la consapevolezza della relativa esistenza e la conseguente volont di disporne. E ammissibile una rinunzia tacita, ossia per fatti concludenti, ma le circostanze devono essere effettivamente tali da far emergere senza equivoci la volont del lavoratore di dismettere consapevolmente il proprio diritto o di fare acquiescenza ad un determinato provvedimento del datore di lavoro.

Per la transazione prevista, invece, la forma scritta ad probationem, con la conseguente esclusione della prova testimoniale, ma non della confessione e del giuramento. Grava sul datore di lavoro interessato lonere di allegazione tempestiva e di prova della rinunzia o della transazione del lavoratore, trattandosi non di una mera difesa, ma di una eccezione fondata sulla introduzione in giudizio di un apposito fatto estintivo del diritto azionato dal lavoratore. 113. LOGGETTO DELLA RINUNZIA O DELLA TRANSAZIONE. Le rinunzie e transazioni sottoposte alla speciale disciplina dellart. 2113 cod. civ. sono solo quelle che hanno per oggetto diritti del prestatore derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratto o accordi collettivi. Pertanto restano estranee al campo di applicazione della disposizione in esame le rinunzie e le transazioni relative a diritti la cui fonte il contratto individuale, ritenendosi in proposito che il lavoratore, se stato in grado di pattuire il diritto, altrettanto capace di disporne. La stessa conclusione vale per i rari casi di disposizioni del contratto collettivo espressamente definite derogabili dal contratto stesso, poich anche qui il prestatore come libero di modificare in peius quella disciplina, cos pu disporre successivamente del diritto sorto in applicazione di essa. Le rinunzie e le transazioni non possono avere ad oggetto diritti non ancora sorti, ossia mere aspettative, poich i negozi riguardanti diritti futuri attengono alla disciplina del rapporto e non alla disposizione dei diritti dalla stessa derivanti. Le dimissioni e la risoluzione consensuale del rapporto non costituiscono atti di disposizione di un diritto inderogabile, bens negozi diretti alla estinzione del rapporto, sicch restano estranee alla disciplina dellart. 2113 cod. civ., salvo che non appartengano ad un pi ampio regolamento transattivo. La tutela in esame non riguarda solo i lavoratori subordinati, ma anche quelli dei lavoratori autonomi parasubordinati. 114. LONERE DI IMPUGNAZIONE TEMPESTIVA. Il lavoratore che intenda invalidare la propria rinunzia o transazione deve impugnarla entro il termine di decadenza di sei mesi, che decorre dalla data di cessazione del rapporto se latto di disposizione precedente, oppure dalla data dellatto se successiva a tale cessazione. La ragione del decorso del termine solo dopo la cessazione del rapporto viene rinvenuta nel timore reverenziale del prestatore nei confronti del

datore di lavoro in costanza di rapporto, che potrebbe determinare uninerzia forzata. Invece lestensione dellinvalidit anche alle rinunzie e transazioni successive alla fine del rapporto, seppur con decorso immediato del termine di decadenza, si spiega con la posizione di debolezza socioeconomica del lavoratore fuori dal rapporto, che potrebbe indurlo ad accettare regolazioni non convenienti. Limpugnazione pu avvenire, oltre che con la proposizione dellazione giudiziaria, con qualsiasi atto scritto, anche stragiudiziale, del lavoratore idoneo a renderne nota la volont. Latto scritto pu provenire da rappresentanti del lavoratore, come il sindacato o il legale. Limpugnazione stragiudiziale non richiede formule sacramentali, purch emerga la volont del lavoratore di invalidare latto di disposizione e questo sia individuabile con certezza. Se, invece, nel termine viene introdotto il giudizio sufficiente che il lavoratore chieda il riconoscimento dei diritti rinunziati o transatti, ritenendosi implicita limpugnazione del precedente negozio dispositivo. Lintempestivit dellimpugnazione determina il verificarsi della decadenza, che, ai sensi dellart. 2969 cod. civ., deve essere eccepita dal datore di lavoro, non potendo essere rilevata dufficio trattandosi di materia non sottratta alla disponibilit delle parti. Limposizione dellesaminato onere di impugnazione comporta la qualificazione dellinvalidit non come nullit, ma come annullabilit, con tutte le conseguenze: irrilevabilit dufficio; prescrizione estintiva quinquennale dellazione una volta evitata la decadenza; natura costitutiva della sentenza. In effetti se il lavoratore ritiene conveniente latto di disposizione compiuto pu renderlo definitivamente valido con la semplice omissione dellimpugnazione nel termine di decadenza. Sicch i diritti del prestatore derivanti da norme inderogabili di legge di contratto collettivo, salvo alcune eccezioni espresse come le ferie o il riposo settimanale, non sono indisponibili, ma a disponibilit condizionata dalla mancanza di tempestiva impugnazione. Nellipotesi in cui il lavoratore impugni tempestivamente la transazione e azioni in giudizio lintera sua pretesa originaria, il datore di lavoro pu richiedere in via riconvenzionale la restituzione di quanto versato in esecuzione della transazione medesima, salvo leventuale conguaglio ad opera del giudice in base allaccertamento delleffettivo dovuto. 115. LE CONCILIAZIONI VALIDE AB ORIGINE. Lesigenza di consentire al lavoratore di disporre validamente dei propri diritti, anche derivanti da norme inderogabili, contemporaneamente

evitando il rischio di negozi non convenienti conclusi per mera debolezza o soggezione nei confronti del datore di lavoro, viene soddisfatta mediante la previsione di conciliazioni sottratte alla comminatoria di invalidit. Si tratta delle conciliazioni raggiunte in sede giudiziale, in sede amministrativa innanzi agli appositi Collegi e Commissioni istituite presso le Direzioni provinciali del lavoro e in sede sindacale secondo le procedure previste dai contratti collettivi. In questi casi si ritiene che il lavoratore sia adeguatamente consigliato, con conseguente garanzia di convenienza di quanto concordato. Le indicate tre ipotesi di valida conciliazione sono tassative. Per la validit della conciliazione necessario che il lavoratore sia effettivamente assistito, non essendo sufficiente la mera sottoscrizione dellaccordo da parte dei soggetti garanti. La volont decisiva rimane, comunque, quella del lavoratore, sicch correttamente si parla di volont assistita. Non a caso la sola volont del sindacato, in assenza di specifico mandato o di successiva ratifica, non ritenuta idonea per la disposizione dei diritti gi maturati dal lavoratore. 116. LIMPUGNAZIONE DI DIRITTO COMUNE. La disciplina speciale dellart. 2113 cod. civ. non esclude che gli atti di disposizione dei diritti del lavoratore possano essere attaccati in base ai principi di diritto comune sulla nullit e annullabilit del negozio. Ci, evidentemente, non ha concreta utilit nelle ipotesi in cui il lavoratore abbia potuto impugnare tempestivamente la rinunzia o la transazione entro il previsto termine di decadenza ai sensi dellart. 2113 cod. civ. Ma quando detto termine sia scaduto oppure quando si tratti di conciliazione sottratta alla impugnazione speciale, il lavoratore pu avere interesse, ricorrendone i presupposti e gravandosi dei relativi oneri probatori, ad invocare il diritto comune per invalidare latto di disposizione altrimenti inattaccabile. La stessa conciliazione giudiziale pu essere impugnata per i vizi relativi al negozio sostanziale in essa racchiuso. Pertanto il lavoratore pu chiedere lannullamento del negozio per incapacit naturale o per un vizio della volont (artt. 1427 e ss. cod. civ.), con esclusione del solo errore di diritto relativo alle questioni oggetto della transazione. Di solito ci avviene non in via di azione, bens in via di eccezione, e quindi senza limiti di prescrizione, nellambito di un giudizio introdotto dal

lavoratore per il riconoscimento del proprio credito al quale il datore di lavoro convenuto abbia resistito invocando la rinunzia o la transazione. 117. LA PRESCRIZIONE ESTINTIVA E LA PRESCRIZIONE PRESUNTIVA. Anche i diritti del lavoratore si estinguono per prescrizione qualora il titolare rimanga inerte per il periodo determinato dalla legge. Ci al fine di dare certezza ai rapporti giuridici evitando che il debitore resti esposto indefinitamente alle pretese del creditore. Peraltro lordinamento mitiga questa previsione disponendo lirripetibilit delleventuale pagamento spontaneo del debito prescritto e lirrilevabilit dufficio della prescrizione, che quindi costituisce uneccezione in senso stretto con la conseguente preclusione se non avanzata nel primo scritto difensivo. Il termine di prescrizione estintiva ordinaria decennale, ma alcuni importanti diritti del lavoratore sono sottoposti a prescrizioni brevi per una pi rapida certezza. Innanzitutto la legge prevede la prescrizione estintiva quinquennale di tutto ci che deve pagarsi periodicamente ad anno o in termini pi brevi. Sicch ricadono sotto questa generale disposizione civilistica anche le retribuzioni periodiche, sia quella cosiddetta corrente (mensile, quindicinale, settimanale), sia le erogazioni a periodicit annuale (mensilit aggiuntive, gratifiche, premi di produzione). Rimane, invece, operante la prescrizione decennale per le erogazioni una tantum, come ad esempio il premo di fedelt o lindennit di trasferimento. E prevista una specifica prescrizione estintiva quinquennale per le indennit spettanti per la cessazione del rapporto di lavoro, tra le quali lindennit sostitutiva del preavviso ed il trattamento di fine rapporto. Questa disposizione si applica anche ai lavoratori autonomi aventi diritto a indennit di fine rapporto. Il diritto al risarcimento del danno da fatto illecito si prescrive in cinque anni, ma se il fatto costituisce reato con un pi lungo termine di prescrizione si applica questultimo anche allazione civile. Queste disposizioni riguardano solo la responsabilit extracontrattuale del datore di lavoro, mentre al risarcimento da inadempimento contrattuale, in quanto tale richiesto al giudice del lavoro, si applica lordinaria prescrizione decennale, come nel caso da dequalificazione, da violazione dellobbligo di sicurezza o da omissione contributiva previdenziale. Il diritto alla qualifica superiore soggetto alla ordinaria prescrizione estintiva decennale che comincia a decorrere giorno dopo giorno se la

situazione genetica permane, mentre le conseguenti differenze retributive si prescrivono in cinque anni. Del tutto diversa dalla prescrizione estintiva fin qui esaminata la prescrizione presuntiva, consistente in una presunzione di adempimento, superabile solo con la confessione giudiziale o con il giuramento del debitore di non avere adempiuto. Le retribuzioni del lavoratore sono sottoposte a prescrizione presuntiva annuale se hanno periodicit non superiore al mese ed a prescrizione presuntiva triennale se hanno periodicit superiore al mese. Sono, invece, escluse dalla prescrizione presuntiva le indennit di fine rapporto. 118. LOGGETTO DELLA PRESCRIZIONE. La prescrizione riguarda diritti soggettivi perfetti, come quelli appena esaminati, sicch non si prescrivono i meri fatti, come ad esempio lanzianit di servizio, ma solo i diritti che eventualmente ne derivino, come ad esempio gli scatti di anzianit. Non si prescrivono neppure le aspettative di diritti futuri, anche se giuridicamente tutelate come quella relativa al trattamento di fine rapporto in costanza di servizio. Viene esclusa anche la prescrittibilit del, pur ammesso, accertamento della esistenza e durata di un rapporto di lavoro subordinato, prescrivendosi soltanto gli eventuali conseguenti diritti. Non sono soggetti a prescrizione i diritti indisponibili, ma quelli del lavoratore non sono tali, salvo alcune eccezioni espresse come il diritto alla sicurezza oppure le ferie e il riposo settimanale. In questi casi, per, disponibile, e si pu quindi prescrivere nellordinario termine decennale, il diritto al risarcimento del danno contrattuale derivante dalla lesione del diritto indisponibile, ferma restando la prescrizione quinquennale del diritto alla retribuzione dovuta per la prestazione resa in luogo del riposo. Non si prescrivono le azioni di nullit, come ad esempio quelle relative al licenziamento discriminatorio o al termine illegittimamente appostola contratto di lavoro, salva, ovviamente, una eventuale sopravvenuta risoluzione consensuale del rapporto anche per fatti concludenti. Sono, invece, sottoposte alla prescrizione breve di cinque anni le azioni di annullamento, come quelle relative alle dimissioni oppure al licenziamento ingiustificato o alla rinunzia o transazione invalida, sempre che siano state impedite, con tempestiva impugnazione stragiudiziale, le decadenze ove previste.

119. LA DECORRENZA DEL TERMINE DI PRESCRIZIONE. La prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto pu essere fatto valere, sicch i diritti del lavoratore che maturano durante il rapporto possono essere perduti a causa dellinerzia mantenuta dal loro titolare nel periodo di successiva prosecuzione del rapporto stesso. Infatti lesistenza di un rapporto di lavoro tra il lavoratore creditore ed il datore di lavoro debitore non compresa tra le cause di sospensione della prescrizione per rapporto tra le parti o per la condizione del titolare. Solo per la retribuzione la Corte Costituzionale, con una famosa sentenza creativa del 1966, ha ritenuto in contrasto con lart. 36 Cost. la possibilit che il lavoratore perda tale diritto per essere rimasto inerte in costanza di rapporto, considerando tale inerzia indotta dal timore reverenziale nei confronti del datore di lavoro in base alla indicazione sistematica ricavabile dal differimento alla fine del rapporto del decorso del termine di decadenza per la impugnazione delle rinunzie e transazioni. Pertanto, mediante una ardita assimilazione della prescrizione ad una rinunzia implicita, sono state dichiarate incostituzionali le disposizioni sulla prescrizione estintiva e presuntiva nella parte in cui consentono che la prescrizione del diritto alla retribuzione decorra durante il rapporto di lavoro. Questa rivoluzionaria pronunzia stata successivamente temperata dalla stessa Corte Costituzionale con laffermazione che il timore reverenziale non sussiste nei rapporti di lavoro dotati di stabilit, sicch in tali casi la prescrizione del diritto alla retribuzione pu decorrere liberamente anche durante il rapporto. La stabilit sussiste solo laddove riconosciuto al lavoratore il diritto alla eliminazione degli effetti del licenziamento ingiustificato, con accertamento della persistenza del rapporto, anche se resta incoercibile lordine di reintegrazione nel posto di lavoro. La tutela reale necessaria al fine in esame pu essere garantita dalla legge oppure dal contratto collettivo o da altre fonti. Se durante il rapporto si alternano (ad es. per il variare delle dimensioni dellorganico aziendale) periodi di stabilit, con il conseguente decorso della prescrizione, e periodi di non stabilit, con prescrizione sospesa, si cumulano tra loro i diversi periodi in cui la prescrizione decorsa ai fini del compimento della stessa. Trattandosi del superamento della soggezione psicologica del lavoratore, conta la situazione di fatto e non quella di diritto, sicch la prescrizione non decorre nel corso di rapporti ai quali il datore di lavoro non riconosca la stabilit, ad esempio negando la natura subordinata del rapporto stesso oppure la sussistenza di un contratto a tempo indeterminato.

In questi casi si ritiene, infatti,che il lavoratore consegua la tranquillit necessaria per il tempestivo esercizio dei propri diritti solo dopo laccertamento giudiziale della esistenza di un rapporto stabile. Lonere di allegare tempestivamente e provare le circostanze che determinano la stabilit (ad es. le dimensioni dellorganico dellazienda o dellunit produttiva) grava sul datore di lavoro che eccepisce la prescrizione per resistere ad una azione di condanna al pagamento di retribuzioni, cos come il medesimo onere grava sul lavoratore nella azione di impugnazione del licenziamento. Invero nel primo caso tali circostanze fondano leccezione del convenuto, mentre nel secondo fondano la domanda del ricorrente. La decorrenza della prescrizione estintiva ordinaria, prevista per diritti (ad es. qualifica; risarcimento del danno contrattuale) diversi dalla retribuzione periodica, rimane consentita durante qualsiasi rapporto anche privo di stabilit. I compensi dei lavoratori autonomi, anche parasubordinati, si prescrivono normalmente nel corso del rapporto, non potendo essere assimilati alla retribuzione del lavoratore dipendente. 120. LINTERRUZIONE DELLA PRESCRIZIONE. La prescrizione, fino a quando non si compiuta, pu essere interrotta, con conseguente inizio di un nuovo periodo di prescrizione. Linterruzione pu avvenire mediante un atto stragiudiziale di costituzione in mora, consistente in una intimazione scritta ad adempiere un determinato debito. Pertanto non sono utili comunicazioni prive di intimazione o che, comunque, non indichino con precisione i crediti insoddisfatti, pur sembrando sufficiente la chiara esplicitazione del titolo specifico senza necessit di quantificazione. E valida la costituzione in mora sottoscritta da rappresentanti del lavoratore, come il legale o il sindacato, senza necessit di previa procura scritta non trattandosi di atto negoziale. La comunicazione al datore di lavoro della richiesta di espletamento del tentativo obbligatorio di conciliazione, previsto per la procedibilit delle controversie individuali di lavoro, interrompe la prescrizione. La prescrizione interrotta anche dalla notificazione dellatto introduttivo del giudizio ed in tal caso resta sospesa fino alla sentenza passata in giudicato, salvo il caso di estinzione del giudizio che lascia fermo solo leffetto interruttivo di singoli atti. Linterruzione nei confronti di un debitore solidale (ad es. nel caso di trasferimento dazienda) ha effetto anche nei riguardi degli altri debitori.

La prescrizione interrotta anche dal riconoscimento del diritto da parte del debitore. Lazione di annullamento (ad es. di un licenziamento ingiustificato o di una transazione invalida o delle dimissioni) non riguarda ladempimento di un debito, sicch il relativo termine di prescrizione non pu essere interrotto mediante un atto stragiudiziale di costituzione in mora, ma soltanto dallintroduzione del giudizio. 121. LA DECADENZA. Per effetto della decadenza il diritto si estingue se nel termine previsto non viene compiuto un determinato atto (impugnazione, reclamo, etc.). A differenza della prescrizione la decadenza riguarda solo specifici diritti ed assai pi rigorosa, sia per la brevit del termine, sia perch in suscettibile di interruzione o sospensione. Pertanto nella decadenza lesigenza di rapida certezza giustifica una maggiore compressione della posizione del titolare del diritto. Una eccezionale sospensione dei termini di decadenza prevista come effetto della comunicazione al datore di lavoro della richiesta di espletamento del tentativo obbligatorio di conciliazione delle controversie individuali di lavoro. Tra le decadenze legali in materia di lavoro spiccano quella relativa allimpugnazione del licenziamento nel termine di sessanta giorni e quella relativa allimpugnazione delle rinunzie e transazioni nel termine di sei mesi. Il verificarsi della decadenza deve essere eccepito dal datore di lavoro non potendo essere rilevato dufficio in materia non sottratta alla disponibilit delle parti. La decadenza pu essere prevista non solo dalla legge, ma anche dallautonomia privata, purch, a pena di nullit, non renda eccessivamente difficile lesercizio del diritto.