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Avviso agli esaminati


Invia alla redazione Esselibri CountDown (Via F. Russo, n. 33/D - Napoli) op-
pure via e-mail all’indirizzo countdown@simone.it le domande più originali
o complesse del tuo esame, anche corredate della tua risposta.
I migliori suggerimenti saranno pubblicati.

Ideazione, organizzazione della collana a cura


del dott. Federico del Giudice (docente universitario)

Revisione redazionale a cura della dott.ssa Cristina D’Agostino

Alla precedente edizione ha collaborato il dott. Francesco Taraschi

Tutti i diritti di sfruttamento economico dell’opera appartengono alla Esselibri S.p.A.


(art. 64, D.Lgs. 10-2-2005, n. 30)

Finito di stampare nel mese di marzo 2011


dalla «INK & PAPER» - Via Censi dell’Arco, 22 - Cercola (NA)
per conto della esselibri S.p.A. - Via F. Russo, 33/D - 80123 Napoli

Grafica di copertina a cura di Giuseppe Ragno


Premessa

Hai letto il manuale?


Lo hai ripassato?
Hai appreso i concetti fondamentali?
Bene … adesso comincia la fase più difficile: quella di attrezzarti al meglio
per rispondere alle domande d’esame.
Sappi che il docente, che ha una visione completa della disciplina, in sede
d’esame si aspetta che il candidato, più che esporre pedissequamente il
singolo istituto, ne individui la ratio, i principi di base, i collegamenti con
altri istituti, operazione non semplice da compiere da parte dell’esami-
nando, ma di grande effetto.
Ma c’è chi lo fa per te!
Chi utilizza Count Down ha l’opportunità di «meditare», scorrendo le do-
mande sui concetti appresi nella dimensione statica del testo istituzionale e
di rielaborarli sotto l’aspetto dinamico del ragionamento, della riflessione
e del giudizio personale.
Count Down, in sostanza, costituisce un valore aggiunto al manuale, per
trasformare la conoscenza istituzionale in un apprendimento consapevole.
Ecco lo scopo del volume!
Count Down, dunque, non si limita a proporre le domande più «gettonate»,
ma aiuta a ragionare sui singoli concetti ed istituti offrendo soluzioni che
consentono una preparazione che, oltre sulla memoria, si fondi anche sul
ragionamento.
La struttura del volume è la seguente: ad una prima domanda generale,
corredata di un percorso guidato in cui sono indicati i riferimenti nor-
mativi e i passaggi salienti per articolare la risposta, seguono domande
di approfondimento e/o collegamento che consentono al candidato
di ampliare il discorso e, soprattutto, con la padronanza acquisita della
materia e con un po’ di machiavellica astuzia, indirizzare l’esame sugli
argomenti sui quali si sente sicuramente preparato.
In bocca al lupo con Count Down!
Vol. 509 • Codice del lavoro • 2011
XI ed. • pp. 1806 • @ 40,00
Questa nuova edizione del codice del lavoro viene data
alle stampe dopo più di un anno dalla precedente, in
quanto lunga e faticosa è stata la gestazione del cd. colle-
gato lavoro (L. 4 novembre 2010, n. 183), che ha inciso
notevolmente e profondamente nella materia lavoristica.
Il presente codice tiene conto, inoltre, delle novità
apportate con i seguenti provvedimenti: D.L. 12-11-
2010, n. 187 (conv. in L. 17-12-2010, n. 217) Nuove
norme in materia di sicurezza pubblica; L. 13-12-2010,
n. 220 Legge di stabilità 2011.
L’opera ha mantenuto la formula di presentazione
sistematica-cronologica dei provvedimenti legislativi,
tratto distintivo rispetto alle raccolte normative di ca-
rattere meramente compilativo e da sempre prezioso
ausilio per studenti, partecipanti a pubblici concorsi,
magistrati, avvocati, consulenti del lavoro ed altri operatori del settore.
Il lavoro, ricco di note e richiami intertestuali, si completa con un utilissimo corredo di
indici sistematico, analitico e cronologico.

Vol. 16/1
Compendio di diritto della Previdenza sociale
VIII ed. • 2011
pp. 304 • @ 17,00
Il testo fornisce un quadro completo ed organico del
Diritto della Previdenza sociale, aggiornato ai più re-
centi e significativi interventi in materia, tra cui quelli
della Legge di stabilità 2011 (L. 220/2010) e del cd.
collegato lavoro (L. 183/2010), nonché al nuovo
regime di decorrenza della pensione dal 1°-1-2011.
La trattazione, che si avvale di un linguaggio sem-
plice e chiaro, è intercalata da quesiti per stimolare
la capacità di ragionamento sugli argomenti più
ricorrenti in sede di esame o di prova concorsuale.
Appositi riquadri riportano gli orientamenti dottri-
nali e giurisprudenziali più autorevoli e consolidati,
mentre attraverso numerosi schemi e tabelle sono
illustrati e riepilogati gli argomenti più complessi.
Ogni capitolo, inoltre, riporta un questionario finale
per l’autoverifica, passo dopo passo, della preparazione raggiunta.
Per tali caratteristiche il volume è indirizzato principalmente ai corsi universitari, costituendo
al contempo un valido sussidio per uno studio dinamico e agevole in vista di concorsi pubblici.
Parte Prima
Le fonti del diritto del lavoro

1. Come possono essere classificate le fonti del diritto del lavo-


ro?
Nozione: precisare che cosa sono le fonti del diritto del lavoro.
Classificazione: le fonti del diritto del lavoro possono essere suddivise in tre
gruppi:
— fonti internazionali e sovranazionali;
— fonti legislative statuali e regionali;
— fonti contrattuali collettive e individuali.
Domande consequenziali: diritto del lavoro nella Costituzione; trattati e con-
venzioni internazionali più importanti; usi normativi e usi aziendali; rapporto fra
usi aziendali e contratto collettivo; principio di gerarchia delle fonti nell’ambito
del diritto del lavoro.

Articolazione della risposta


Il diritto del lavoro si caratterizza per il concorso di una molteplicità di
fonti e cioè di atti, tutti dotati, sia pure con un diverso grado di efficacia,
della forza giuridicamente riconosciuta di determinare la concreta rego-
lamentazione del rapporto di lavoro.
Le fonti che concorrono alla formazione del diritto del lavoro possono es-
sere suddivise in tre gruppi.
Appartengono al primo gruppo, le fonti del diritto internazionale sovra-
nazionale. Le norme internazionali di origine consuetudinaria possono
essere considerate fonti dirette del diritto del lavoro ex art. 10 Cost., se-
condo il quale l’ordinamento si conforma alle norme di diritto internazio-
nale generalmente riconosciute. Le norme internazionali di natura pattizia
(cioè i trattati) sono ritenute, invece, fonti indirette in quanto devono es-
sere ratificate con legge dello Stato per entrare a far parte dell’ordinamen-
to giuridico italiano e ad esse deve essere data esecuzione affinchè diven-
tino applicabili e vincolanti per i singoli individui.
Il diritto dell’Unione Europea è costituito dalle disposizioni dei trattati
istitutivi dell’Unione Europea, così come integrati dalla giurisprudenza
della Corte di Giustizia e da atti successivi, da ultimo dal Trattato di Li-
6 Parte Prima

sbona (firmato il 13-12-2007 ed entrato in vigore il 1°-12-2009) che ha


modificato il trattato sull’Unione Europea (TUE) e il Trattato istitutivo del-
la Comunità europea ridenominato Trattato sul funzionamento dell’Unio-
ne europea (TFUE), nonché dagli atti emanati dalle istituzioni dell’Unio-
ne (regolamenti, direttive e decisioni) (cd. diritto derivato). Il diritto
dell’Unione Europea ha acquisito sempre più importanza come fonte del
diritto del lavoro ed, infatti, gran parte dei provvedimenti adottati negli ul-
timi anni costituisce attuazione di direttive cui l’Italia è tenuta in forza
dell’appartenenza all’Unione Europea.
Il secondo gruppo è costituito dalle fonti legislative, che possiamo ordi-
nare secondo una gerarchia:
— al vertice la Costituzione la quale, oltre ai principi fondamentali (artt.
1, 3, 4) che fanno del lavoro (non solo subordinato) il valore fondante
della Repubblica, dedica ad esso le disposizioni garantistiche e di tute-
la del titolo III Parte I: sono gli artt. 35-40 aventi ad oggetto la forma-
zione e l’elevazione professionale dei lavoratori, la retribuzione, l’ora-
rio di lavoro, il riposo settimanale, le ferie annuali, i diritti delle donne
e dei minori, la previdenza ed assistenza sociale, la tutela dell’attività
sindacale e il diritto di sciopero;
— al secondo posto, la legge ordinaria e gli atti aventi forza di legge qua-
li i decreti legislativi ex art. 76 Cost. e i decreti legge ex art. 77 Cost.,
nonché le leggi regionali, fonti di produzione normativa nei limiti del
nuovo criterio di ripartizione legislativa tra Stato e Regioni introdotto
dalla L. cost. 3/2001;
— infine, vi sono i regolamenti emanati dal Governo a mezzo decreto del
Presidente della Repubblica o dai Ministri, con proprio decreto, ovve-
ro da altre Autorità ove previsto, che hanno efficacia propria degli atti
amministrativi e spesso integrano o danno attuazione alle disposizioni
della legge.
Il terzo gruppo di fonti comprende: a) la contrattazione collettiva, nella
quale i lavoratori e i datori di lavoro sono rappresentati dalle rispettive as-
sociazioni di categoria (sindacati e associazioni datoriali); b) il contratto
individuale di lavoro, nel quale l’accordo viene raggiunto direttamente tra
il singolo datore di lavoro e il singolo prestatore di lavoro.
Le fonti del diritto del lavoro 7

1 bis. Come è disciplinato il diritto al lavoro nella Costituzione?


Il diritto al lavoro è riconosciuto a tutti i cittadini (art. 4, co. 1 Cost.) ed
allo scopo di renderlo effettivo ed operante, la Repubblica promuove tut-
te le condizioni opportune, eliminando anche gli ostacoli all’effettiva par-
tecipazione di tutti i cittadini all’organizzazione politica, economica e so-
ciale del Paese (art. 3, co. 2 Cost.).
Il lavoro è ogni attività o funzione diretta al progresso materiale e spiritua-
le della società e in quanto tale ad esso è attribuita la concreta e significa-
tiva rilevanza costituzionale di attività socialmente utile. Significativa di
tale rilevanza è la proclamazione dell’art. 1 Cost. per cui l’Italia è una Re-
pubblica fondata sul lavoro.

1 ter. Quali sono i trattati e le convenzioni internazionali più impor-


tanti in materia di lavoro?
Tra i trattati internazionali di maggiore rilevanza, sottoscritti anche dall’Ita-
lia, ricordiamo la Carta Internazionale del Lavoro (1919), aggiornata
dalla Dichiarazione di Filadelfia (1944), la Carta sociale europea (1961),
sottoscritta dai paesi membri del Consiglio d’Europa i quali ne hanno ri-
badito i principi nel Codice europeo di sicurezza sociale (1964).
Grande rilievo assumono anche le convenzioni stipulate dall’OIL (Orga-
nizzazione Internazionale del Lavoro), a cui appartengono tutti gli Stati
membri dell’ONU.

1 quater. Qual è il valore della consuetudine nel diritto del lavoro?


La consuetudine (o uso) è la ripetizione costante e uniforme di una deter-
minata condotta, con la convinzione dell’obbligatorietà della condotta stes-
sa (cd. usi normativi). Gli usi si applicano in mancanza di disposizioni di
legge o di contratto collettivo (art. 2078 c.c.).
Nella materia del lavoro la consuetudine assume una particolare connota-
zione in quanto, in deroga alla regola generale secondo cui nelle materie
regolate dalla legge o dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo se da essi
richiamati (art. 8 disp. prel. c.c.), gli usi prevalgono sulle disposizioni di
legge se più favorevoli al prestatore di lavoro (art. 2078 c.c.).
Dagli usi normativi vanno tenuti distinti gli usi aziendali, cioè quelle pras-
si adottate nei confronti dei lavoratori nell’ambito di una singola azienda,
8 Parte Prima

rilevanti ai fini della integrazione del contratto, sulla base della volontà del-
le parti, ai sensi dell’art. 1340 c.c.

1 quinquies. Gli usi aziendali possono derogare al contratto collettivo?


Sì, gli usi aziendali possono derogare al contratto collettivo solo in quan-
to più favorevoli. Il contratto individuale integrato dagli usi aziendali non
è soggetto ad eventuali modificazioni peggiorative disposte da pattuizioni
nazionali o aziendali o da atti unilaterali del datore di lavoro a meno che i
lavoratori interessati non acconsentano alla nuova normativa anche con
comportamenti taciti concludenti (Cass. 12-3-1994, n. 2406).

1 sexies. Come opera il principio di gerarchia delle fonti nell’ambi-


to del diritto del lavoro?
Principio cardine del diritto del lavoro è quello del favor prestatoris per
cui al lavoratore, contraente debole del contratto individuale di lavoro, vie-
ne accordata una particolare tutela al fine di riequilibrare il diverso peso
contrattuale delle parti.
In attuazione di tale principio, il criterio generale della gerarchia delle fonti,
per cui quella superiore prevale su quella inferiore, non trova piena applica-
zione nel diritto del lavoro. Nell’ambito del diritto del lavoro, infatti, tra più
fonti contrastanti prevale quella più favorevole per il lavoratore.
Ad esempio è previsto che i contratti individuali possono derogare alla contrattazione col-
lettiva se prevedono disposizioni di maggior favore per il prestatore di lavoro (art. 2077
c.c.) e che gli usi prevalgono sulla legge se più favorevoli per il lavoratore (art. 2078 c.c.).

2. A seguito della L. cost. 3/2001 come sono ripartite le compe-


tenze legislative in materia di lavoro tra Stato e Regioni?
Riferimento normativo: art. 117 Cost.
Nozione: chiarire che in seguito alla riforma del Titolo V della parte II della Costi-
tuzione la potestà legislativa tra Stato e Regioni è così ripartita: potere esclusivo
dello Stato; potestà legislativa concorrente; materie residuali di competenza
legislativa esclusiva delle Regioni.
Disciplina: elencare il riparto di competenze tra Regioni e Stato nell’ambito del
lavoro e della previdenza e assistenza; evidenziare che allo Stato è affidato il
compito di stabilire i principi della legislazione da realizzare a livello regionale
per garantire ai lavoratori uniformità di trattamento su tutto il territorio nazionale.
Le fonti del diritto del lavoro 9

Articolazione della risposta


La L. cost. 3/2001 ha modificato integralmente il Titolo V della parte se-
conda della Costituzione, dedicato alle Regioni, Province e Comuni.
La nuova suddivisione della potestà legislativa tra lo Stato e le Regioni
si basa sull’individuazione di: materie in cui lo Stato legifera in modo esclu-
sivo (ben 17 materie); materie in cui vi è una potestà legislativa concor-
rente (le Regioni sono tenute a legiferare nel rispetto dei principi fonda-
mentali definiti dalla legislazione statale); materie che appartengono alla
potestà legislativa esclusiva delle Regioni, senza interferenze da parte del-
le autorità statali.
Quest’ultimo gruppo di materie deve essere ricavato per esclusione e indi-
viduato tra quelle non esplicitamente incluse nei primi due elenchi.
Se analizziamo il riparto di competenze solo con riferimento al lavoro e
alla previdenza e assistenza, risulta che:
— sono oggetto della competenza esclusiva dello Stato, la determinazio-
ne dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e
sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, l’or-
dinamento civile e la previdenza sociale;
— sono oggetto della competenza concorrente delle Regioni la tutela e
sicurezza del lavoro, la tutela della salute e la previdenza comple-
mentare e integrativa. L’esercizio di tale potestà normativa da parte
delle Regioni è subordinato all’osservanza dei vincoli derivanti dall’or-
dinamento comunitario e dagli obblighi internazionali, nonché al rispet-
to dei principi fondamentali contenuti nella Costituzione, eventualmen-
te definiti con legge statale;
— sono oggetto della competenza esclusiva delle Regioni, le materie non
riservate alla legge statale e alla legislazione regionale concorrente,
compreso il potere di dare attuazione ed esecuzione agli atti dell’Unio-
ne Europea nell’osservanza delle procedure stabilite dalla legge dello
Stato (art. 117, co. 5).

3. Che cosa indica il principio della territorialità?


Riferimenti normativi: Convenzione di Roma del 19-6-1980; Regolamento
comunitario n. 593/2008 (avente ad oggetto, all’art. 8, specificamente i contratti
individuali di lavoro).
10 Parte Prima

Nozione: si tratta di un criterio che serve a stabilire quale normativa si debba


applicare al rapporto di lavoro nel caso in cui un lavoratore italiano presti la sua
attività all’estero o viceversa se cittadini stranieri lavorano in Italia.
Domande consequenziali: rilevanza pratica del principio.

Articolazione della risposta


Il principio della territorialità (o principio della lex loci laboris) è un crite-
rio di individuazione della normativa applicabile al rapporto di lavoro.
Occorre, infatti, tener presente che è frequente l’ipotesi di lavoratori italia-
ni che prestino la loro attività all’estero o viceversa di cittadini stranieri che
lavorino in Italia: in questi casi, in assenza di una libera scelta della legi-
slazione ad opera delle parti, il criterio applicato è quello della territoria-
lità, in base al quale il rapporto di lavoro è disciplinato dalla legge del Pa-
ese in cui il lavoratore svolge abitualmente la sua attività in esecuzione
del contratto.
Tali criteri sono stati stabiliti dalla Convenzione di Roma del 19-6-1980
sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, entrata in vigore il 1°-
4-1991 nella maggioranza degli Stati membri della UE, e sono stati traspo-
sti nel regolamento comunitario n. 593 del 2008, che disciplina in ma-
niera analoga i contratti individuali di lavoro.

3 bis. Qual è la rilevanza pratica del principio della territorialità?


Il principio della territorialità, diffusamente applicato, costituisce una fon-
damentale forma di prevenzione dello sfruttamento di manodopera re-
tribuita inferiormente rispetto ai lavoratori nazionali.
La sua importanza è evidente se si considera il rischio che imprese prove-
nienti da Stati (es. la Romania) con un basso regime di protezione del la-
voro avrebbero potuto operare in Italia, come pure in altri paesi UE, appli-
cando ai propri lavoratori le proprie leggi (meno favorevoli).

4. Cosa s’intende per equità e per “principio del favor prestatoris”?

Nozione: si tratta di criteri interpretativi e non di fonti del diritto del lavoro.
Caratteristiche: evidenziare, anche illustrando alcuni esempi, che l’equità
costituisce un metodo di giudizio del caso concreto e che il favor prestatoris è il
principio fondamentale che permea tutto il diritto del lavoro.
Le fonti del diritto del lavoro 11

Articolazione della risposta


Si tratta di due fondamentali criteri di interpretazione della disciplina del
lavoro capaci, in determinate ipotesi, di orientare la decisione sul bilancia-
mento degli interessi.
L’equità costituisce il criterio interpretativo ed il metodo di giudizio del
caso concreto. Nel diritto del lavoro la legge fa riferimento a tale regola in
talune importanti ipotesi: art. 36 Cost. per determinare la giusta retribu-
zione, l’art. 2109, co. 2, c.c. per la durata delle ferie annuali, l’art. 2110
c.c. per la determinazione del trattamento retributivo-indennitario in caso
di infortunio, malattia, gravidanza e puerperio, l’art. 2118 c.c. per la du-
rata del preavviso.
Il potere di decidere secondo equità una controversia può essere conferito
al giudice, oltre che dalla legge, anche dalla concorde volontà delle parti.
Il principio del favor prestatoris caratterizza l’intero ordinamento giuri-
dico del lavoro e si sostanzia nella particolare tutela che, nel contratto
individuale di lavoro, viene accordata al contraente più debole, e cioè
al prestatore, come conseguenza della necessità di riequilibrare il diverso
peso contrattuale delle parti.
L’affermazione più generale di tale principio è contenuta nell’art. 35 della
Costituzione, sul presupposto della subordinazione socio-economica del
lavoratore, che si traduce in una disparità negoziale a vantaggio dell’im-
prenditore.
Oltre che nella Costituzione, altre affermazioni sono presenti in numerose
disposizioni della legge come, ad esempio, in tema di invalidità delle ri-
nunce e transazioni stipulate durante il rapporto di lavoro (art. 2113 c.c.).

5. Qual è l’efficacia delle direttive emanate dalle istituzioni


dell’Unione Europea sull’ordinamento nazionale in materia
di lavoro?
Nozione: la direttiva costituisce una fonte di diritto derivato che vincola lo Sta-
to membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva
restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi.
Caratteristiche: necessita di un atto interno che ne trasponga i contenuti nell’or-
dinamento nazionale.
Domande consequenziali: che cos’è la “legge comunitaria”; principio di non
regresso.
12 Parte Prima

Articolazione della risposta


La direttiva rappresenta un indirizzo vincolante per gli Stati membri (al
singolo Stato o a tutti gli Stati), i quali, però, sono liberi di scegliere — in
ordine alla finalità da realizzare — il concreto modo di attuazione confor-
memente ai sistemi giuridici esistenti nei singoli Paesi.
In base ai principi formatisi attraverso la costante giurisprudenza della Cor-
te di Giustizia UE in relazione alle problematiche scaturenti dalla stretta
integrazione tra l’ordinamento dell’Unione Europea e quello degli Stati
membri, si è giunti ad affermare che la direttiva è direttamente efficace
nell’ordinamento nazionale. Le condizioni indispensabili affinché tale
efficacia possa essere riconosciuta sono:
— che la direttiva imponga agli Stati membri degli obblighi sufficiente-
mente chiari e precisi, come nel caso delle direttive dettagliate (casi in
cui le disposizioni di una direttiva sono incondizionate e sufficiente-
mente precise);
— chiarisce il contenuto di un obbligo già previsto;
— pone a carico degli Stati membri l’obbligo di astenersi dall’approvare
determinati atti o dal compiere specifiche azioni (si tratta di un obbligo
di non facere).
L’efficacia diretta delle direttive, che necessitano di un atto interno di re-
cepimento, riguarda i rapporti tra i cittadini e lo Stato (effetto verticale
delle direttive) sempre che da esse derivino norme più favorevoli per i cit-
tadini rispetto alla normativa interna che non è stata adeguata.
Ciò comporta in primo luogo che, decorso inutilmente il termine fissato
per dare attuazione alla direttiva, i singoli possono far valere in giudizio i
diritti precisi ed incondizionati che derivano loro dalla direttiva. In secon-
do luogo, per le autorità nazionali sussiste il divieto di opporre qualunque
disposizione interna non conforme ad una disposizione della direttiva che
imponga obblighi precisi ed incondizionati.

5 bis. Che cos’è la “legge comunitaria” ?


Necessitando di adattamento per produrre effetti nel diritto interno, le di-
rettive devono essere recepite. Ciò avviene trasponendone il contenuto in
un atto interno (legge, decreto legislativo, decreto legge, atto amministra-
tivo) secondo criteri e modalità procedurali oggi disciplinate dalla L. 4-2-
Le fonti del diritto del lavoro 13

2005, n. 11 (che ha sostituito la L. 86/1989, cd. legge “La Pergola”): il Go-


verno ogni anno presenta al Parlamento un disegno di legge, cd. legge co-
munitaria, per l’attuazione delle norme comunitarie.
Tale atto è imprescindibile in quanto le direttive sono prive di qualsiasi
effetto orizzontale e, pertanto, non hanno effetti tra privati se manca una
disposizione nazionale di recepimento. La responsabilità per la mancata
attuazione della direttiva è configurabile solo in capo allo Stato e, in assen-
za di provvedimenti di attuazione, un privato non può fondare su una di-
rettiva un diritto nei confronti di un altro privato, né può farlo valere di-
nanzi a un giudice nazionale.

5 ter. È possibile, in attuazione del diritto dell’Unione Europea, in-


trodurre norme più sfavorevoli per i lavoratori rispetto a quan-
to già previsto dall’ordinamento interno?
No, in quanto il recepimento della normativa dell’Unione Europea nella
legislazione interna deve avvenire comunque salvaguardando il livello di
tutela dei lavoratori già esistente nel Paese di modo che dall’attuazione
delle direttive comunitarie non possa derivare un arretramento del livello
generale di protezione in un determinato ambito (cd. principio di non re-
gresso).

6. Qual è il significato del principio dell’Unione Europea della


“libera circolazione dei lavoratori”?
Nozione: si tratta di una garanzia fondamentale dell’ordinamento dell’Unione
Europea, che assicura la libera circolazione dei lavoratori all’interno dell’Unio-
ne Europea ed implica l’abolizione di qualsiasi discriminazione, fondata sulla
nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, per quanto riguarda l’impiego, la
retribuzione e le altre condizioni di lavoro.
Domande consequenziali: applicazione del principio nell’ambito della Pubblica
Amministrazione.

Il principio della libertà di circolazione dei lavoratori persegue l’obiet-


tivo di tutelare gli individui che intendono esercitare nel territorio di
uno Stato membro una attività economica o lavorativa e ciò con riferi-
mento ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e agli imprenditori
e agli esercenti attività professionale o arti.
14 Parte Prima

Alla libertà di circolazione sono strettamente connessi:


— il diritto di rispondere a offerte di lavoro effettive;
— il diritto di spostarsi liberamente al tal fine nel territorio degli Stati mem-
bri;
— il diritto di soggiornare in uno degli Stati membri al fine di svolgervi
un’attività di lavoro alle stesse condizioni stabilite per i lavoratori na-
zionali;
— il diritto di rimanere sul territorio di uno Stato membro dopo aver oc-
cupato un impiego.
Il regolamento 15-10-1968, n. 1612, che ancora oggi reca la disciplina fon-
damentale della materia, estende il diritto alla libera circolazione ai fami-
liari del lavoratore, anche se cittadini di Stati terzi, sia quelli appartenenti
al nucleo familiare (coniuge e discendenti) che a carico del lavoratore o vi-
venti nella sua casa. Lo stesso regolamento contempla il diritto del lavora-
tore dell’Unione Europea alla parità di trattamento rispetto ai lavoratori
nazionali in riferimento alla retribuzione alle condizioni di accesso e di
svolgimento del lavoro. Attualmente il diritto di circolazione e soggiorno
dei cittadini dell’UE è disciplinato, in attuazione della dir. 2004/38/CE, dal
D.Lgs. 6-2-2007, n. 30. Con tale decreto sono disciplinate le modalità di
esercizio di libera circolazione, ingresso, soggiorno temporaneo e perma-
nente, nel territorio degli Stati membri, dei cittadini dell’Unione Europea
e dei loro familiari che li accompagnano o li raggiungono, nonché le limi-
tazioni di tali diritti per motivi di ordine pubblico e sicurezza pubblica.

6 bis. Il principio di libertà di circolazione si applica anche in rela-


zione al pubblico impiego?
No. Tutta la normativa sulla libera mobilità dei lavoratori non è applica-
bile agli impieghi nella Pubblica Amministrazione.
Ciò in armonia con gli ordinamenti interni dei singoli Stati membri che per
lo più escludono gli stranieri dagli impieghi pubblici. In Italia, ai sensi de-
gli artt. 51 Cost., 38 D.Lgs. 165/2001 e successive disposizioni regolamen-
tari, è permesso ai cittadini degli Stati membri dell’Unione Europea acce-
dere agli impieghi presso le Pubbliche Amministrazioni, purché essi non
comportino l’esercizio di pubblici poteri e non attengano alla tutela dell’in-
teresse nazionale (ad es. la magistratura ordinaria, la difesa etc.).
Parte Seconda
Il lavoro subordinato

1. Come si definisce il lavoro subordinato?

Riferimento normativo: art. 2094 c.c.


Nozione: evidenziare che il codice civile definisce il lavoratore subordinato ma
non il lavoro subordinato.
Distinzioni: chiarire che la dottrina e la giurisprudenza hanno concepito diverse
definizioni del lavoro subordinato a seconda della rilevanza data a ciascuno degli
elementi indicati dall’art. 2094 c.c.
Domande conseguenziali: tutele del lavoro subordinato; presunzione di one-
rosità del lavoro subordinato.

Articolazione della risposta


Il codice civile non detta una nozione di lavoro subordinato, ma si limita
ad una definizione di lavoratore subordinato individuato all’art. 2094 c.c.
in colui che lavora, contro retribuzione, alle dipendenze e sotto la dire-
zione di un datore di lavoro.
La concezione tradizionale identifica la subordinazione con l’eterodire-
zione della prestazione lavorativa. Secondo questa tesi, il rapporto di la-
voro è subordinato quando il lavoratore è sottoposto alle direttive del da-
tore cui spetta di determinare le modalità di esplicazione dell’attività lavo-
rativa, entro i limiti fissati dalla legge e dal contratto collettivo a tutela del-
la personalità e della dignità del lavoratore. A tal proposito si parla di su-
bordinazione tecnico-funzionale.
Partendo da tale assunto, la dottrina e la giurisprudenza hanno cercato di
giungere ad una definizione generale più adeguata ai tempi attuali di su-
bordinazione.
È stata quindi affermata la tesi della subordinazione in senso stretto che
consiste nel requisito della estraneità del lavoratore subordinato, rispet-
to sia all’organizzazione produttiva in cui è inserita la prestazione che al
risultato della stessa. Secondo la concezione moderna, dunque, l’imputa-
zione al datore di lavoro dell’attività svolta dal prestatore rappresenta
il carattere principale del lavoro subordinato.
16 Parte Seconda

1 bis. Quali sono le tutele di cui gode il lavoratore subordinato?


I principali effetti giuridici della qualificazione del rapporto di lavoro come
lavoro subordinato scaturiscono da una disciplina caratterizzata da una
marcata finalità protettiva e garantista, nettamente distinta da quella ap-
plicata al lavoro autonomo.
In particolare:
— all’atto della instaurazione del rapporto di lavoro, il datore di lavoro ha l’ob-
bligo di registrare i lavoratori nel libro unico del lavoro e di comuni-
care agli uffici competenti l’avvenuta assunzione;
— il lavoratore deve essere inquadrato, vale a dire che, all’atto dell’as-
sunzione, devono essere determinate la qualifica e la categoria;
— il datore deve corrispondere al lavoratore una retribuzione non inferio-
re agli importi previsti dal contratto collettivo di categoria (e comunque
proporzionata alla qualità ed alla quantità del lavoro prestato);
— nell’organizzazione dell’attività lavorativa il datore di lavoro deve os-
servare le limitazioni in materia di durata del lavoro, accordando al
prestatore i riposi giornalieri, settimanali e annuali (ferie) stabiliti dal-
la legge e dalla contrattazione collettiva;
— il lavoratore subordinato beneficia di una speciale tutela previdenzia-
le che si realizza mediante le cd. assicurazioni sociali obbligatorie;
— il datore di lavoro è obbligato a provvedere al finanziamento delle assi-
curazioni sociali, mediante il pagamento dei contributi previdenziali
e dei premi assicurativi;
— l’estinzione del rapporto di lavoro da parte del datore di lavoro non è
libera, ma è subordinata alla sussistenza di una giusta causa e di un
giustificato motivo (L. 604/1966 e art. 18 L. 300/1970);
— in caso di controversia avente origine dal rapporto di lavoro, si applica
un rito speciale (art. 409 ss. c.p.c.), diverso da quello ordinario, perché
è finalizzato a garantire una celere risoluzione della vertenza per l’im-
mediata soddisfazione dei diritti del lavoratore.

1 ter. Cosa si intende per presunzione di onerosità del lavoro subor-


dinato?
Una delle caratteristiche fondamentali desumibili dall’art. 2094 c.c. è l’one-
rosità della prestazione.
Il lavoro subordinato 17

Pertanto, ogni attività che si configura oggettivamente come prestazione


di lavoro si presume svolta a titolo oneroso.
Si tratta di una presunzione che si basa sui criteri della normalità, appa-
renza e buona fede ed è un principio avente carattere generale, applicabi-
le non solo a favore del lavoratore, ma anche a carico dello stesso, quando
è il datore di lavoro ad avere interesse a dimostrare la sussistenza di un rap-
porto di lavoro (Cass. 3-8-2004, n. 14849).
La presunzione opera quindi nel senso che la parte che intende dimostrare
l’esistenza di un rapporto diverso da quello subordinato, e quindi gratui-
to, deve rigorosamente dimostrarlo (es. il volontariato per comuni fina-
lità ideali, con correlativa gratuità della stessa attività).
È consentito dunque ricondurre la prestazione ad un rapporto diverso isti-
tuito affectionis vel benevolentiae causa, che si caratterizza per la gratuità
della prestazione resa.
In tal caso, secondo la giurisprudenza, non rileva il grado maggiore o mi-
nore di subordinazione, cooperazione o inserimento del prestatore di lavo-
ro, ma solo la sussistenza o meno della finalità ideale o religiosa rispetto a
quella lucrativa (Cass. 20-2-2006, n. 3602).
In tale quadro assume dunque rilievo decisivo l’esistenza o meno di cause giu-
stificatrici, sul piano giuridico-sociale, della prestazione gratuita (finalità ideali e
non lucrative delle prestazioni, ricollegabili, ad esempio, a vincoli di solidarietà
familiare, sociale o politica), poiché, in assenza delle stesse a giustificazione di
una prestazione oggettivamente configurabile come lavorativa, deve rite-
nersi la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato (Cass. 11045/2000).

2. Ai fini della distinzione tra lavoro autonomo e subordinato,


quale rilievo assume la denominazione attribuita dalle parti
al contratto?
Nozione: la denominazione attribuita dalle parti al contratto è irrilevante ai fini
della qualificazione del rapporto di lavoro come autonomo o subordinato.
Disciplina: precisare che il nomen iuris, pur non avendo valore deciso e suf-
ficiente, deve essere preso in considerazione nell’indagine relativa alla natura
del rapporto.
Domande consequenziali: indici giurisprudenziali di subordinazione; principali
elementi distintivi tra lavoro autonomo e subordinato; carattere saltuario della
prestazione come indice di autonomia.
18 Parte Seconda

Articolazione della risposta


La giurisprudenza tendenzialmente ritiene che per stabilire la natura del
rapporto di lavoro sia irrilevante la denominazione (autonomo o subordi-
nato) attribuita dalle parti al contratto (cd. volontà cartolare o nomen iu-
ris). Ciò in ossequio al principio generale in base al quale si deve privile-
giare il comportamento che esse hanno avuto durante lo svolgimento
del rapporto rispetto alla volontà che avevano manifestato al momento
della stipulazione del contratto.
Infatti, la qualificazione del rapporto compiuta dalle parti all’atto della sti-
pulazione del contratto non è determinante, perché nei rapporti di durata
(come è il rapporto di lavoro) il comportamento delle parti è rilevante per
esprimere sia una volontà contrattuale diversa, sia una nuova realtà fattua-
le (Cass. 28-7-2008, n. 20532).
Tuttavia, quando la configurazione che il rapporto ha avuto nei fatti appa-
re dubbia, non ben definita o non decisiva, l’indagine deve essere svolta
in modo più accurato proprio sulla volontà espressa dalle parti in sede di
costituzione del rapporto.
Si è ritenuto, inoltre, che il nomen iuris assuma una incidenza decisoria
qualora i caratteri differenziali tra due o più figure negoziali (delle quali
una sia quella del rapporto di lavoro subordinato) siano difficilmente trac-
ciabili.
Ciò accade, ad esempio, quando si deve accertare se un’attività lavorativa, esercitata nell’am-
bito di rapporti associativi, è stata prestata o meno con vincolo di subordinazione (Cass.
18-4-2007, n. 9254).

2 bis. Quali sono gli indici di subordinazione elaborati dalla giuri-


sprudenza e qual è la loro efficacia?
Per distinguere tra lavoro autonomo e lavoro subordinato, occorre verifica-
re se, in base alle modalità di svolgimento della prestazione, esista o meno
il vincolo di subordinazione.
Per facilitare questa operazione, la giurisprudenza ha individuato nel cor-
so degli anni una serie di indici che, se riscontrati nello svolgimento del
rapporto di lavoro, ne rivelano la natura subordinata, quali (Cass.
8028/2003, Cass. 5495/2006):
— l’osservanza di un orario di lavoro predeterminato;
— la collaborazione;
Il lavoro subordinato 19

— l’assenza del rischio in capo al lavoratore;


— la continuità della prestazione;
— la cadenza e la misura fissa della retribuzione;
— l’inserimento del lavoratore nell’organizzazione produttiva;
— il coordinamento dell’attività lavorativa all’assetto organizzativo dato
all’impresa dal datore di lavoro.
Tali indici sono però solo elementi sussidiari, con un rilievo cioè secon-
dario rispetto all’unico elemento avente valore determinante per la dimo-
strazione dell’esistenza del vincolo di subordinazione: l’assoggettamento
del lavoratore al potere di direzione, organizzativo e disciplinare del
datore di lavoro ed il conseguente inserimento del lavoratore in modo sta-
bile ed esclusivo nell’organizzazione aziendale (Cass. 10313/2008).

2 ter. Quali sono le principali differenze tra il lavoro autonomo ed


il lavoro subordinato?
Tradizionalmente, la distinzione tra i due generi, del lavoro subordinato e
del lavoro autonomo, si riconduceva al fine dell’attività lavorativa, le stes-
se opere del prestatore nel primo caso (cd. locatio operarum), un risultato
nel secondo (cd. locatio operis o contratto d’opera).
Attualmente i principali elementi distintivi tra lavoro subordinato e lavoro
autonomo si possono riassumere tenendo presente i seguenti aspetti:
— posizione del lavoratore che, nel lavoro subordinato, è di subordina-
zione al potere direttivo e di controllo del datore che predetermina le
modalità di erogazione della prestazione di lavoro, mentre, nel lavoro
autonomo, è di autonomia nella gestione, avendo egli la piena discre-
zionalità in merito al tempo, al luogo e al modo di organizzazione del-
la propria attività;
— organizzazione d’impresa, che difetta sempre nel lavoro subordinato,
ma che invece può caratterizzare il lavoro autonomo;
— incidenza del rischio attinente all’esercizio dell’attività produttiva, ri-
spetto al quale il lavoratore subordinato è del tutto esonerato, mentre ri-
cade completamente sul lavoratore autonomo;
— determinazione del corrispettivo che nel lavoro subordinato avviene
normalmente a tempo, senza alcuna correlazione con il risultato finale,
mentre nel lavoro autonomo si basa sul risultato finale a prescindere dal
tempo che il lavoratore impiega.
20 Parte Seconda

2 quater. Il carattere saltuario della prestazione esclude la subordi-


nazione?
No: la Cassazione, infatti, ha affermato che il carattere saltuario dell’atti-
vità lavorativa non è un elemento idoneo a consentire la qualificazione
del rapporto nel senso dell’autonomia (Cass., sez. lav., 21031/2008).
Peraltro, già in precedenza la Suprema Corte aveva affermato la natura su-
bordinata di rapporti di lavoro che durano una sola giornata o anche
parte di essa, e che si caratterizzano non per la loro durata nel tempo, di
per sé irrilevante, ma per la disponibilità del prestatore nei confronti del
datore con assoggettamento alle direttive da questo impartite circa la cor-
retta esecuzione del lavoro (cd. eterodirezione) (Cass. 7304/1999).

3. Quali sono i caratteri essenziali del lavoro parasubordinato?

Riferimento normativo: art. 409 c.p.c.


Nozione: chiarire che si tratta di un lavoro autonomo anche se svolto con mo-
dalità simili al lavoro subordinato.
Caratteri: la prestazione lavorativa deve essere prevalentemente personale,
continuativa e coordinata.
Elementi da evidenziare: si tratta di una categoria costruita dalla dottrina e
dalla giurisprudenza; il primo riconoscimento normativo ricevuto; forma tipica di
parasubordinazione è il rapporto di agenzia e di rappresentanza commerciale;
la denominazione assunta comunemente di co.co.co.
Domande consequenziali: tutele e garanzie applicabili.

Articolazione della risposta


Il lavoro parasubordinato consiste in una prestazione autonoma, anche se
per le modalità in cui viene svolta e, soprattutto, per la posizione di dipen-
denza economica del lavoratore nei confronti del committente, è stata av-
vicinata alla fattispecie del lavoro subordinato.
La dottrina e la giurisprudenza hanno così creato la categoria della parasu-
bordinazione che ha avuto il primo riconoscimento normativo dall’art.
409 c.p.c. che ha esteso ad essa la medesima tutela processuale assicurata
al lavoro subordinato e ne ha definito altresì gli elementi caratterizzanti.
Il lavoro subordinato 21

Ne deriva che la forma tipica della parasubordinazione è quella del rappor-


to di agenzia e di rappresentanza commerciale, ma nell’ambito di tale ca-
tegoria rientrano anche tutti i rapporti in cui la prestazione lavorativa deve
presentare i seguenti requisiti:
— una prestazione di lavoro prevalentemente personale anche se non a
carattere subordinato;
— una prestazione continuativa, cioè non occasionale, che si ripete in un
determinato periodo di tempo, anche se non di lunga durata;
— e coordinata con l’attività del committente.
A differenza del lavoro subordinato, però, nella parasubordinazione la coordinazione
non è connessa al potere direttivo del committente.

Il lavoro parasubordinato, per le caratteristiche che lo contraddistinguono,


è denominato anche collaborazione coordinata e continuativa (cd. co.co.
co.).

3 bis. I lavoratori parasubordinati beneficiano delle stesse tutele e


garanzie dei lavoratori subordinati?
No, in quanto i rapporti di parasubordinazione, nonostante la similitudine
con quelli di lavoro subordinato, non possono essere equiparati agli stes-
si sotto il profilo delle tutele e delle garanzie.
Inizialmente, le norme applicabili hanno riguardato soltanto il rito del la-
voro (art. 409 c.p.c. e ss.), compreso il tentativo di conciliazione (art. 410
c.p.c.), e gli istituti di natura sostanziale della invalidità delle rinunce e
transazioni concernenti i diritti indisponibili del lavoratore (art. 2113 c.c.)
e del diritto alla rivalutazione dei crediti di lavoro (art. 429 c.p.c.) e agli
interessi legali in caso di condanna del datore di lavoro a pagare somme
non corrisposte al prestatore.
Successivamente questo scarno quadro di tutele è stato integrato da dispo-
sizioni relative alla tutela previdenziale: l’assicurazione generale obbli-
gatoria contro gli infortuni e le malattie professionali è stata estesa anche
ai lavoratori parasubordinati ed è stata istituita presso l’INPS una apposi-
ta Gestione separata per erogare a tali lavoratori alcune prestazioni econo-
miche proprie del lavoro subordinato quali: l’assegno per il nucleo fami-
liare, l’indennità di maternità e l’indennità di malattia, nonché le presta-
zioni pensionistiche di invalidità, vecchiaia e superstiti.
22 Parte Seconda

4. Che cos’è il lavoro a progetto?

Riferimenti normativi: artt. 61-69 D.Lgs. 276/2003.


Nozione: è la tipologia contrattuale entro cui devono essere ricondotti i rapporti
di collaborazione coordinata e continuativa.
Elementi da evidenziare: precisare la natura autonoma del lavoro a progetto;
chiarire che si tratta semplicemente di una modalità operativa delle collaborazioni
coordinate e continuative, introdotta dalla legge per contrastare il fenomeno
delle finte co.co.co.
Domande consequenziali: conseguenze della mancanza del progetto campo
di applicazione del contratto di lavoro a progetto; individuazione delle mini co.co.
co.; previsioni della L. 183/2010, cd. collegato lavoro, in materia di contenzioso.

Articolazione della risposta


È un contratto di lavoro di natura autonoma, introdotto dal D.Lgs.
276/2003, la cui stipulazione è divenuta imprescindibile per la realizzazio-
ne di un autentico rapporto di collaborazione coordinata e continuativa (cd.
co.co.co.).
Il contratto di lavoro a progetto rappresenta, quindi, la veste formale im-
posta dalla legge ai rapporti di parasubordinazione, al fine di porre un fre-
no al diffondersi di forme generiche di collaborazione, in cui facilmente
possono essere mascherati rapporti di lavoro in realtà subordinati.
Il D.Lgs. 276/2003 stabilisce che i rapporti di collaborazione coordinata e
continuativa, prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazio-
ne, devono essere riconducibili ad uno o più progetti specifici e pro-
grammi di lavoro o fasi di esso, determinati dal committente e gestiti au-
tonomamente dal collaboratore in funzione del risultato, indipendentemen-
te dal tempo impiegato per l’esecuzione della prestazione.
Il lavoro a progetto costituisce dunque soltanto una nuova modalità di
svolgimento della prestazione lavorativa del collaboratore, in quanto non
si è dato vita ad un nuovo genere di lavoro.
Per effetto dell’introduzione del lavoro a progetto sono vietati i rapporti
di collaborazione coordinata e continuativa atipici, cioè stipulati senza
l’osservanza della disciplina del lavoro a progetto.
Il lavoro subordinato 23

4 bis. Cosa accade in mancanza del progetto?


I rapporti di collaborazione coordinata e continuativa instaurati senza l’in-
dividuazione di uno specifico progetto, programma di lavoro o fase di esso,
sono considerati rapporti di lavoro subordinato a tempo indetermina-
to sin dalla data di costituzione del rapporto.
La mancanza del progetto opera quindi come una presunzione legale cir-
ca la natura subordinata del rapporto e, coerentemente, il legislatore impo-
ne che esso assuma la veste giuridica del lavoro subordinato.
Sulla natura della presunzione, se essa debba considerarsi assoluta o relativa, non vi è uni-
vocità di opinioni. La questione non è di poco conto, perché, nel primo caso (presunzione
assoluta), il datore di lavoro/committente non potrà in alcun modo dimostrare che il rap-
porto di lavoro si è svolto con modalità diverse da quelle caratterizzanti il lavoro subordi-
nato, mentre nel secondo caso (presunzione relativa), la dimostrazione sulla natura autono-
ma del rapporto di lavoro gli è invece consentita. In tale ultimo senso, si è mossa l’interpre-
tazione fornita dal Ministero del Lavoro (circ. 1/2004), secondo cui il committente può for-
nire in giudizio la prova che il rapporto di lavoro è comunque effettivamente autonomo e,
in tal modo, superare la presunzione stabilita dalla legge. La giurisprudenza, soprattutto
quella più recente, ha al contrario ritenuto che la presunzione in esame sia, invece, da con-
siderarsi assoluta (v. Trib. Milano sent. 2-2-2007, n. 320 e sent. 5-2-2007, n. 337).

4 ter. A quali rapporti di co.co.co. non si applica la disciplina del la-


voro a progetto?
Tra il lavoro a progetto e la parasubordinazione non esiste una perfetta coin-
cidenza, poiché esistono dei rapporti di co.co.co. che non presentando par-
ticolari rischi di elusione della normativa inderogabile del diritto del lavo-
ro, non sono stati ricondotti alla disciplina del lavoro a progetto.
Sono infatti esclusi dal campo di applicazione del lavoro a progetto:
— l’esercizio di professioni intellettuali per le quali è necessaria l’iscri-
zione in appositi albi;
— i rapporti e le attività di collaborazione coordinata e continuativa in fa-
vore di associazioni e società sportive dilettantistiche, quelli degli
amministratori e sindaci e dei partecipanti a collegi e commissioni,
nonché dei titolari di pensione di vecchiaia;
— i rapporti di co.co.co. stipulati con la P.A.;
— i rapporti di agenzia e di rappresentanza commerciale cui si applica
la disciplina specifica prevista dal codice civile e dalla legge;
24 Parte Seconda

— le collaborazioni occasionali, previste dall’art. 61, co. 2, D.Lgs.


276/2003.

4 quater. A seguito della L. 183/2010 cosa si intende per mini co.co.


co.?
Per mini co.co.co. si intendono le collaborazioni occasionali che hanno
una portata limitata e che infatti l’art. 61 D.Lgs. 276/2003 individua in:
rapporti di durata complessiva non superiore a 30 giorni nel corso dell’an-
no solare e da un compenso complessivo inferiore a euro 5.000, con riferi-
mento allo stesso committente.
A seguito della L. 4-11-2010, n. 183, cd. collegato lavoro, (art. 48), inol-
tre, sono comprese anche le prestazioni rese nell’ambito dei servizi di
cura e assistenza alla persona di durata non superiore a 240 ore.

4 quinquies. Cosa ha previsto la L. 183/2010 in materia di conten-


zioso?
La L. 183/2010, cd. collegato lavoro, (art. 50) ha previsto che al collabo-
ratore, nel caso di accertamento della natura subordinata del rapporto di
co.co.co., sia dovuto solo un indennizzo di importo compreso tra un mini-
mo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità di retribuzione, avuto riguardo ai
criteri indicati nell’art. 8 L. 604/1966 (sui licenziamenti individuali).
In particolare, la disposizione si applica, fatte salve le sentenze passate in
giudicato, alle controversie relative a rapporti di collaborazione coordina-
ta e continuativa compresi quelli riconducibili ad un progetto o program-
ma di lavoro, per i quali il datore di lavoro abbia offerto:
— la stipulazione di un contratto di lavoro subordinato ex L. 296/2006 (art.
1, co.1202-1210) (cd. stabilizzazione) entro il 30-9-2008;
— la conversione a tempo indeterminato del contratto in corso dopo la data
di entrata in vigore della L. 183/2010;
— l’assunzione a tempo indeterminato per mansioni equivalenti a quelle
svolte durante il rapporto di lavoro precedentemente in essere.
Il lavoro subordinato 25

5. Il rapporto di lavoro subordinato è compatibile con l’associa-


zione in partecipazione con apporto di lavoro?
Riferimenti normativi: artt. 2549-2554 c.c.; art. 86, co. 2, D.Lgs. 276/2003.
Nozione: i rapporti associativi non sono compatibili con il lavoro subordinato in
quanto la prestazione è resa in virtù del vincolo associativo e non per lo scambio
tra lavoro e retribuzione.
Caratteri: sottolineare l’elemento del cointeresse tra associante e associato;
evidenziare le differenze con il lavoro subordinato.
Domande conseguenziali: rapporto associativo fittizio e presunzione legale di
subordinazione nel D.Lgs. 276/2003.

Articolazione della risposta


No, in quanto nel rapporto di associazione in partecipazione con apporto
di prestazione lavorativa da parte dell’associato non si rinvengono gli ele-
menti qualificanti il rapporto di lavoro subordinato.
Infatti, l’obbligo dell’associato di effettuare la prestazione lavorativa ha
come corrispettivo la partecipazione agli utili d’impresa.
Ne deriva che un elemento caratterizzante tale rapporto è dato proprio dal
coinvolgimento diretto dell’associato alle fortune dell’impresa: i frutti
dell’attività lavorativa ed il rischio economico ad essa connesso ricadono
su entrambi, associante ed associato. Esiste cioè un interesse comune alle
parti del rapporto che è assente nel lavoro subordinato.
È da aggiungere poi che le direttive che impartisce l’associante non pos-
sono essere assimilate a quelle del datore di lavoro nei confronti del pre-
statore, sottoposto ad un ben più pregnante potere gerarchico e discipli-
nare.

5 bis. Cosa accade nel caso in cui l’associazione in partecipazione


sia fittizia?
Il D.Lgs. 276/2003 (art. 86, co. 2) ha stabilito che la mancanza di una ef-
fettiva partecipazione e di adeguate erogazioni all’associato che presti la
propria attività comporta il diritto, in favore di quest’ultimo, «ai trattamen-
ti contributivi, economici e normativi stabiliti dalla legge e dai contratti
collettivi per il lavoro subordinato».
26 Parte Seconda

Secondo la giurisprudenza, per qualificare con certezza il rapporto di lavoro tra associante
e associato ed inquadrarlo nel contratto di associazione in partecipazione con apporto di
prestazione lavorativa da parte dell’associato ovvero in un contratto di lavoro subordinato,
è necessario svolgere un’indagine diretta a cogliere «la prevalenza, alla stregua delle mo-
dalità di attuazione del concreto rapporto, degli elementi che caratterizzano i due contrat-
ti, tenendo conto, in particolare, che, mentre il primo implica l’obbligo del rendiconto pe-
riodico dell’associante e l’esistenza per l’associato di un rischio di impresa, il rapporto di
lavoro subordinato implica un effettivo vincolo di subordinazione, più ampio del generico
potere dell’associante d’impartire direttive ed istruzioni al cointeressato» (Cass. 26-1-2010,
n. 1584).

Quindi, se l’associazione in partecipazione risulti essere fittizia, ai rappor-


ti di lavoro tra associante e associato si applica la disciplina del lavoro
subordinato, a meno che l’associante riesca a provare, con «attestazioni
o documentazioni», che la prestazione di lavoro dell’associato rientra in
una delle tipologie di lavoro disciplinate nel D.Lgs. 276/2003 o in un altro
contratto contratto espressamente previsto nell’ordinamento.

6. Il rapporto di lavoro svolto dal socio d’opera può essere con-


siderato come lavoro subordinato?
Nozione: il socio d’opera presta la sua attività non in funzione dello scambio con
la retribuzione, ma perché ha sottoscritto il contratto di società.
Disciplina: incompatibilità del rapporto di lavoro subordinato con quello associa-
tivo nelle società di persone. Si ha lavoro subordinato quando l’attività prestata
dal socio non rappresenta un conferimento alla società.

Articolazione della risposta


Sì, ma solo nell’ipotesi eccezionale in cui il socio svolga attività lavorati-
va in forma subordinata ed essa non costituisce oggetto del conferimen-
to per partecipare alla società.
Di regola, infatti, il socio d’opera è colui che nella società di persone con-
ferisce, anziché beni, la propria opera lavorativa, obbligandosi a prestare
lavoro non per ricevere in cambio la retribuzione, ma perché partecipa allo
scopo societario.
Egli è titolare degli stessi poteri di amministrazione e decisione degli altri
soci e, pertanto, non si rinvengono gli elementi qualificanti della subordi-
nazione.
Il lavoro subordinato 27

Ne consegue che nelle società di persone (società semplice, società in nome


collettivo, società in accomandita semplice) il rapporto di lavoro subor-
dinato risulta incompatibile con quello associativo.

7. Nelle cooperative di lavoro quale tipo di rapporto si instaura


tra socio e società?
Riferimento normativo: art. 1 L. 142/2001.
Nozione: il rapporto mutualistico ha ad oggetto la prestazione di attività lavorative
da parte del socio.
Disciplina: indicare la sussistenza di 2 tipi di rapporti:
— rapporto associativo;
— ulteriore rapporto connesso all’attività prestata dal socio che può avere na-
tura subordinata o autonoma.
Elementi da evidenziare: l’applicazione degli istituti protettivi del lavoro su-
bordinato è solo parziale; il rapporto associativo prevale sul rapporto di lavoro.
Domande consequenziali: conseguenze dell’esclusione del socio dalla coo-
perativa.

Articolazione della risposta


Le società cooperative di lavoro sono quelle nelle quali il rapporto mutua-
listico ha ad oggetto la prestazione di attività lavorative da parte del socio.
Si tratta di una fattispecie regolamentata dalla L. 142/2001, successivamen-
te modificata ed integrata dalla L. 30/2003.
Tra socio lavoratore e cooperativa si instaura un rapporto di tipo associa-
tivo dal quale deriva, tuttavia, un ulteriore rapporto, connesso all’attivi-
tà prestata dal socio e con cui egli contribuisce al raggiungimento degli
scopi sociali.
Il rapporto di lavoro tra socio lavoratore e cooperativa deve essere con-
cordato e formalizzato all’atto dell’adesione, o successivamente, e può as-
sumere la forma della subordinazione o del lavoro autonomo, compresi
i rapporti di collaborazione coordinata non occasionale.
Il rapporto di lavoro sarà quindi disciplinato dalla normativa applicabile
alla tipologia (autonoma, subordinata, di collaborazione) prescelta, secon-
do una valutazione di compatibilità con la posizione di socio che il lavo-
ratore riveste.
28 Parte Seconda

Quando il rapporto di lavoro tra il socio lavoratore e la cooperativa ha na-


tura subordinata si applica, anche se non integralmente, la disciplina
propria del lavoro subordinato di cui al codice civile e alla legislazione
sociale.
In particolare:
— ai soci lavoratori subordinati si applica lo Statuto dei lavoratori, ma
l’esercizio dei diritti sindacali deve avvenire con le modalità individua-
te in appositi accordi collettivi che tengano conto del principio di com-
patibilità;
— le società cooperative sono tenute a corrispondere un trattamento eco-
nomico complessivo proporzionato alla quantità e qualità del lavoro
prestato e comunque non inferiore ai minimi previsti dalla contrattazio-
ne collettiva nazionale del settore o della categoria affine;
— si applicano anche tutte le disposizioni in materia di igiene e sicurezza
del lavoro e altri istituti quali, ad esempio, il TFR e le ferie. Il regola-
mento interno della cooperativa può stabilire però anche deroghe peg-
giorative rispetto alle condizioni di lavoro spettanti in base alla discipli-
na legislativa, con l’unica eccezione dei trattamenti economici minimi.
La parziale applicazione degli istituti del lavoro subordinato deriva dal fat-
to che il legislatore, in considerazione della singolare posizione del socio
lavoratore, privilegia il rapporto associativo rispetto a quello di lavoro.

7 bis. Se viene deliberata l’esclusione del socio lavoratore dalla co-


operativa, il rapporto di lavoro tra questi e la cooperativa stes-
sa si estingue?
Sì, qualunque sia la natura del rapporto di lavoro: subordinata, autonoma
o di collaborazione.
La preminenza del vincolo associativo, nel caso in cui si tratti di lavoro su-
bordinato, esclude la tutela dell’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori, e
cioè il diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro in caso di illegittimità
del licenziamento.
Parte Terza
Il contratto collettivo di lavoro

1. Che cos’è il contratto collettivo di lavoro?

Riferimenti normativi: art. 39 Cost.; artt. 2067, 2070, 2071, 2077, 2078 c.c.
Nozione: si tratta di una fonte di natura pattizia che storicamente ha acquisito
un’ importanza fondamentale nella regolamentazione dei rapporti di lavoro.
Caratteri: almeno una delle parti stipulanti è un’organizzazione sindacale; fa
parte della categoria dei cd. contratti normativi, in quanto determina i contenuti
di una futura produzione contrattuale.
Fondamento giuridico: autonomia sindacale e rapporto di rappresentanza.
Domande consequenziali: funzione del contratto collettivo di lavoro.

Articolazione della risposta


Il contratto collettivo di lavoro è l’accordo tra un datore di lavoro (o un
gruppo di datori di lavoro) ed una organizzazione o più di lavoratori, allo
scopo di stabilire il trattamento minimo garantito e le condizioni di lavo-
ro alle quali dovranno conformarsi i singoli contratti individuali stipulati
sul territorio nazionale.
Esso si caratterizza:
— per i soggetti, in quanto viene stipulato tra parti, di cui una almeno, quel-
la dei prestatori di lavoro, deve essere costituita da soggetti coalizzati;
— per l’oggetto, in quanto con esso si intende predeterminare, con carat-
tere impegnativo tra le parti, le clausole e le condizioni dei futuri con-
tratti dei singoli prestatori appartenenti alla categoria.
Il fondamento giuridico del contratto collettivo sta, da un lato, nell’auto-
nomia che l’ordinamento giuridico concede alle organizzazioni sindacali
e, dall’altro, nel rapporto interno che unisce il sindacato ai suoi mem-
bri, per cui il primo rappresenta giuridicamente i secondi.
Quanto, infine, alla forma, pur in assenza di specifiche previsioni di legge,
la dottrina prevalente ritiene che il contratto collettivo debba essere redat-
to, a pena di nullità, per iscritto e debba essere sottoscritto da tutti gli sti-
pulanti.
30 Parte Terza

1 bis. Qual è la funzione del contratto collettivo?


Lo scopo dei contratti collettivi è quello di stabilire condizioni unifor-
mi e obbligatorie valide per tutti i prestatori e i datori di lavoro di una
determinata categoria onde evitare una possibile e dannosa concorren-
za:
— fra prestatori di lavoro, i quali pur di ottenere il lavoro, potrebbero es-
sere indotti ad accettare un trattamento economico inferiore a quello
pattuito dai sindacati per la loro categoria;
— fra datori di lavoro, in quanto quelli tra loro che corrispondono salari
più bassi di quelli stipulati verrebbero a trovarsi, diminuiti i loro costi
di lavoro, in una situazione di vantaggio nei confronti degli altri impren-
ditori determinando, quindi, una concorrenza sleale in danno dei dato-
ri che corrispondono le tariffe sindacali.

2. Cosa prevede la Costituzione in tema di contratto collettivo di


lavoro?
Riferimento normativo: art. 39 Cost.
Nozione: oggetto della disposizione costituzionale è uno speciale procedimento
per la stipulazione dei contratti collettivi mediante il quale viene ad essi attribuito
valore di fonti del diritto. A tal fine è necessaria:
— la registrazione dei sindacati;
— la formazione di una rappresentanza unitaria.
Elementi da evidenziare: difficoltà applicative e mancata attuazione dell’art.
39 Cost.
Domande consequenziali: confronto con il contratto collettivo corporativo; la
legge Vigorelli.

Articolazione della risposta


L’art. 39 Cost. stabilisce uno speciale procedimento per la stipulazione
dei contratti collettivi attraverso il quale viene ad essi attribuita efficacia
di norma giuridica, vincolante, in quanto tale, nei confronti di tutti gli ap-
partenenti alla categoria cui il contratto stesso si riferisce.
Per raggiungere tale risultato la norma prevede la registrazione dei sinda-
cati e la formazione di una rappresentanza unitaria, che prende parte
Il contratto collettivo di lavoro 31

alla contrattazione, nella quale ciascun sindacato registrato abbia un nume-


ro di componenti proporzionale al numero dei propri iscritti.
L’art. 39 Cost. presenta, tuttavia, alcuni impedimenti operativi, relativi,
in particolare, all’entità numerica delle rappresentanze unitarie per la va-
lidità del contratto e all’ipotesi in cui in una determinata categoria mancas-
sero sindacati registrati o vi fosse un solo sindacato stipulante.
Visti i problemi applicativi, sarebbe quindi necessaria l’emanazione di una
legge di esecuzione dell’art. 39 Cost., che, tuttavia, non essendo realmen-
te voluta né dal legislatore né dalle forze politico-sociali interessate non è
stata, fino ad oggi, mai adottata, rendendo nei fatti inattuato il contratto
collettivo prefigurato dalla Costituzione.

2 bis. Qual è la differenza fondamentale tra il contratto collettivo


previsto dalla Costituzione e il contratto collettivo corporati-
vo?
Nel regime fascista, la L. 563/1926, istitutiva dell’ordinamento corporati-
vo, riconosceva per ciascuna categoria di lavoratori o di datori di lavoro
una sola organizzazione professionale che aveva personalità di diritto
pubblico e la rappresentanza legale della categoria. Pertanto, era legittima-
ta a stipulare i contratti collettivi corporativi esclusivamente l’associazio-
ne professionale riconosciuta dalla legge.
La Costituzione repubblicana del 1948, invece, ha affermato il principio
del pluralismo sindacale, consistente nella possibilità che gli appartenen-
ti alla medesima categoria produttiva si organizzino in più sindacati.
Di conseguenza, il contratto collettivo previsto dalla nostra Carta fonda-
mentale, a differenza di quello corporativo, può essere stipulato dai rap-
presentanti di tutti i sindacati, purché registrati, e, per tale motivo, co-
stituisce reale espressione degli interessi dei lavoratori.

2 ter. Cosa prevedeva la “legge Vigorelli”?


La mancata attuazione dell’art. 39 Cost. portò il legislatore ad emanare la
L. 741/1959 (cd. legge Vigorelli). Tale legge, infatti, attribuiva la delega
al Governo ad emanare decreti legislativi aventi come contenuto la deter-
minazione di condizioni minime di lavoro per ciascuna industria, con-
dizione minima di lavoro da desumere, però, dalle clausole dei contratti
collettivi esistenti, alle quali il Governo doveva uniformarsi.
32 Parte Terza

In pratica, con tale legge le singole clausole contrattuali venivano avulse dal
contratto ed acquistavano efficacia generalizzata non in quanto clausole con-
trattuali, ma come norme fatte proprie dal legislatore con i vari decreti.
La legge Vigorelli fu tacciata di incostituzionalità dalla dottrina e dalla
giurisprudenza, ma il giudice costituzionale la ritenne legittima, per la sua
transitorietà, provvisorietà ed eccezionalità.
Fu invece dichiarata incostituzionale la L. 1027/1960 che, prorogando la
legge precedente, ne fece venir meno il carattere eccezionale e temporaneo.

3. Cosa si intende per contratto collettivo di diritto comune?

Riferimenti normativi: artt. 1322, 1372, co. 2, c.c.


Nozione: precisare che ha natura giuridica di un contratto di diritto privato per
cui produce effetti solo nei confronti degli iscritti alle organizzazioni sindacali
stipulanti.
Domande consequenziali: distinzione tra parte normativa e parte obbligatoria;
rapporto tra contratto collettivo e legge; criterio di individuazione della fonte più
favorevole al lavoratore.

Articolazione della risposta


Il contratto collettivo di diritto comune è l’unico tipo di contratto colletti-
vo che possa oggi realizzarsi nel nostro ordinamento, ed è così chiamato
in quanto regolato dalle norme di diritto comune valide in materia con-
trattuale (libro IV del codice civile: art. 1322 in particolare).
Tale contratto non costituisce una fonte del diritto come i contratti corpo-
rativi, ma ha natura negoziale privata per cui, analogamente a tutti gli al-
tri contratti disciplinati dal codice civile, vincola esclusivamente gli asso-
ciati alle organizzazioni sindacali che lo hanno stipulato.

3 bis. Qual è il contenuto della parte normativa e della parte obbli-


gatoria del contratto collettivo?
Gli attuali contratti collettivi di diritto comune si distinguono, quanto al
contenuto, in due parti aventi funzioni differenti:
— una parte denominata normativa, che attiene al complesso di clausole
che sono destinate ad avere efficacia nei singoli rapporti di lavoro
(es. livelli retributivi, orario di lavoro, ferie, durata del periodo di pro-
va o del preavviso);
Il contratto collettivo di lavoro 33

— una parte denominata obbligatoria, destinata a regolare i rapporti tra


i soggetti stipulanti, associazioni dei lavoratori e dei datori di lavoro:
appartengono ad essa, ad esempio, le disposizioni con le quali il sinda-
cato si obbliga a non proclamare scioperi o proporre rivendicazioni in
un determinato periodo o su determinate materie (cd. clausole di tre-
gua sindacale), oppure quelle che attribuiscono al sindacato il diritto
all’informazione o all’esame congiunto su determinate scelte azienda-
li.

3 ter. Le disposizioni del contratto collettivo possono essere in con-


trasto con la legge?
Sì, se prevedono condizioni migliorative rispetto alla legge per il lavora-
tore.
In base al criterio gerarchico, che è la regola generale ordinatrice tra le
fonti di disciplina del rapporto di lavoro, le disposizioni del contratto col-
lettivo non possono essere mai in contrasto con la legge o derogare alla
stessa e, in ogni caso, eventuali conflitti sono risolti sempre con la preva-
lenza della disposizione legislativa.
Il criterio dell’ordine gerarchico non ha, però, applicazione assoluta nel
campo lavoristico, essendo quest’ultimo permeato dal principio del favor
prestatoris che, tra più fonti regolatrici del rapporto di lavoro, determina
la prevalenza di quella più favorevole verso il lavoratore.
Pertanto, la norma di legge può essere derogata dal contratto collettivo ogni
qual volta esso preveda condizioni migliorative (derogabilità in melius).
Viceversa il contratto collettivo non può mai prevalere sulla legge quando
disponga in senso peggiorativo per il lavoratore rispetto alla previsione le-
gislativa (inderogabilità in peius).

3 quater. Come si fa ad individuare la fonte più favorevole?


Il problema si pone, ad esempio, nel caso in cui per la retribuzione la leg-
ge prevede mille euro e il contratto collettivo milleduecento euro, mentre
per l’orario di lavoro la legge prevede otto ore ed il contratto collettivo otto
ore e mezza.
Secondo la tesi prevalente (teoria della valutazione globale) bisogna esa-
minare complessivamente ciascuna fonte e, dopo aver determinato qua-
le, globalmente, può considerarsi più favorevole, applicare solo quest’ul-
tima.
34 Parte Terza

Così, nell’esempio fatto, se il contratto collettivo è globalmente più favo-


revole per il prestatore, è solo esso che trova applicazione, anche per quan-
to attiene l’orario di lavoro.

4. Il contratto individuale può derogare alle disposizioni del con-


tratto collettivo?
Riferimenti normativi: artt. 2077, co. 2, 2113 c.c.
Nozione: contratto collettivo e contratto individuale sono sullo stesso gradino
nella scala gerarchica delle fonti del diritto del lavoro.
Disciplina: il contratto collettivo è inderogabile in peius e derogabile in melius.
Domande consequenziali: effetti dell’inderogabilità in peius; fondamento giu-
ridico della inderogabilità del contratto collettivo.

Articolazione della risposta


Sì, se si tratta di deroghe in melius.
Contratto collettivo e contratto individuale di lavoro, essendo entrambi
espressione dell’autonomia privata, si collocano sullo stesso piano all’in-
terno della gerarchia delle fonti.
Tuttavia, per la funzione di tutela svolta dalla contrattazione collettiva, è
prevista l’inderogabilità da parte del contratto individuale delle dispo-
sizioni del contratto collettivo, salvo che le disposizioni del contratto in-
dividuale siano più favorevoli, il contratto individuale può derogare quel-
lo collettivo in melius ma non in peius.

4 bis. Se le parti inseriscono nel contratto individuale una clausola


peggiorativa rispetto a quanto previsto dal contratto collettivo
qual è la conseguenza?
Le clausole del contratto individuale difformi in senso peggiorativo rispet-
to a quelle del contratto collettivo sono nulle.
Tale nullità, però, non travolge l’intero contratto individuale, ma compor-
ta solo l’inserzione automatica delle corrispondenti clausole generali
previste dal contratto collettivo in luogo delle clausole contenute nel con-
tratto individuale risultanti al di sotto dello standard del contratto colletti-
vo. Per tale motivo si parla di efficacia reale dell’inderogabilità del contrat-
to collettivo.
Il contratto collettivo di lavoro 35

4 ter. Esiste una norma del codice civile che stabilisce l’inderoga-
bilità del contratto collettivo?
Sì, ed è quella contenuta nell’art. 2077, co. 2, c.c. Tuttavia, tale norma è
riferita ai contratti collettivi corporativi e, per tale motivo, deve ritener-
si non applicabile in via analogica agli odierni contratti collettivi. È im-
portante dire, però, che la giurisprudenza è di diverso avviso e sostiene la
validità, ancora oggi, dell’art. 2077, co. 2, c.c. poiché al pari delle altre nor-
me corporative non sarebbe stato abrogato esplicitamente.
In mancanza di una norma espressa da cui derivi l’inderogabilità del con-
tratto collettivo di diritto comune, un riferimento è stato rinvenuto nell’art.
2113 c.c.
Il testo di tale norma, infatti, sembra implicitamente volere confermare
l’inderogabilità del contratto collettivo, affermando che «le rinunzie e le
transazioni, che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro, derivan-
ti da disposizioni inderogabili della legge o dei contratti o accordi collet-
tivi non sono valide».

5. Qual è l’efficacia soggettiva dei contratti collettivi di diritto


comune?
Riferimenti normativi: artt. 1372, co. 2, 1388 c.c.
Nozione: i contratti collettivi essendo assoggettati alla disciplina comune dei
contratti vincolano i soli soggetti stipulanti.
Elementi da evidenziare: teoria del mandato con rappresentanza.
Domande consequenziali: estensione del contratto collettivo ai non iscritti;
estensione erga omnes negli interventi della giurisprudenza.

Articolazione della risposta


Il contratto collettivo vincola le associazioni stipulanti e i loro iscritti, da-
tori di lavoro e lavoratori.
Il meccanismo che spiega tale vincolatività riflessa è il potere di rappre-
sentanza conferito dagli associati all’associazione all’atto della adesio-
ne, per cui al momento della stipula l’associazione agisce non più in quan-
to tale, ma in sostituzione dell’individuo che rappresenta e che è il tito-
lare dell’autonomia collettiva (mandato con rappresentanza).
36 Parte Terza

L’efficacia soggettiva dei contratti collettivi di diritto comune, data la na-


tura privatistica di tali contratti, è quindi regolata dalle norme civilistiche
in materia contrattuale (art. 1372, co. 2, c.c.) secondo le quali gli effetti
dei contratti collettivi sono limitati ai soli iscritti alle associazioni sinda-
cali stipulanti.

5 bis. Come si estende il contratto collettivo anche ai non iscritti?


Il contratto collettivo può trovare comunque applicazione anche se una, o
ambedue le parti, non sono iscritte alle associazioni stipulanti.
È possibile, infatti, che le disposizioni della contrattazione collettiva siano
richiamate nel contratto individuale e quindi di fatto applicate anche a
soggetti privi del requisito dell’iscrizione.
In particolare, il contratto individuale può fare riferimento:
— ad uno specifico contratto collettivo e in tal caso è solo il contenuto di
tale contratto che viene fatto proprio dal contratto individuale, ma non
anche le sue successive modificazioni (rinvio materiale);
— genericamente alla contrattazione collettiva vigente o da stipularsi, per
cui in questo caso sarà recepito non solo il contenuto del contratto vi-
gente al momento della stipula, ma anche tutte le sue modifiche intro-
dotte nei contratti successivamente stipulati (rinvio formale).
All’estensione del contratto collettivo anche ai non iscritti si perviene an-
che quando il datore di lavoro, pur senza esservi tenuto, aderisce sponta-
neamente al contenuto del contratto collettivo applicandone numerose e
significative clausole. In tal caso, perché sussista un obbligo del datore di
lavoro ad applicare il contratto collettivo è necessario che il suo compor-
tamento concludente si sostanzi in un’applicazione costante della discipli-
na collettiva.

5 ter. Qual è stato il ruolo della giurisprudenza nella soluzione del


problema dell’estensione del contratto collettivo ai non iscrit-
ti?
L’estensione del contratto collettivo di diritto comune anche al di fuori dei
limiti della sua efficacia è stata operata dalla giurisprudenza, a partire dal-
la metà degli anni ’50, in applicazione del principio sancito dall’art. 36
della Costituzione (sufficienza della retribuzione).
Il contratto collettivo di lavoro 37

Partendo, infatti, dal presupposto che il principio individuato dal primo com-
ma dell’art. 36 Cost. abbia senz’altro carattere precettivo, il giudice di me-
rito, ai fini della determinazione dell’equa retribuzione, ai sensi degli artt.
2099 c.c. e 36 Cost., tiene conto come indice sintomatico, tra gli altri, an-
che delle clausole salariali contenute nei contratti collettivi di categoria.
La giurisprudenza ha quindi utilizzato e utilizza i parametri retributivi
contenuti nei contratti collettivi anche quando il lavoratore non è iscrit-
to all’associazione stipulante, al fine di stabilire la retribuzione spettante
ai sensi dell’art. 36 Cost.
In tal modo, la giurisprudenza ha realizzato una forma parziale ed indiret-
ta di estensione erga omnes degli effetti del contratto collettivo, risol-
vendosi così il problema del riconoscimento dell’efficacia generale ai con-
tratti collettivi stessi, almeno limitatamente alla loro parte economica.

6. Quali sono i principali livelli della contrattazione collettiva?

Riferimenti normativi: Accordo interconfederale del 23-7-1993 e Accordo-


quadro del 22-1-2009.
Tipologie: indicare le diverse tipologie di contratti collettivi secondo la struttura
delineata dall’Accordo interconfederale del 23-7-1993 e dal successivo Accordo
quadro del 22-1-2009.
Domande consequenziali: contrasto tra contratti collettivi di diverso livello;
efficacia del contratto collettivo successivo che dispone in senso peggiorativo.

Articolazione della risposta


I livelli principali della contrattazione collettiva, individuati dagli Accor-
di interconfederali del 23-7-1993 e del 22-12-1998, sono:
— il livello interconfederale, produttivo degli accordi interconfederali o dei
protocolli d’intesa sulle relazioni industriali, ambedue aventi come desti-
natari la generalità dei lavoratori e non uno specifico settore produttivo;
— il livello nazionale di categoria, che rappresenta i lavoratori di un de-
terminato settore produttivo per tutto il territorio nazionale. Esso pro-
duce i contratti collettivi nazionali di lavoro (CCNL);
— il livello aziendale, che produce un accordo valido per i lavoratori di
una determinata impresa. I contenuti riguardano la condizione di lavo-
ro aziendale e, di regola, sono migliorativi rispetto al CCNL.
38 Parte Terza

Anche in base al nuovo assetto contrattuale, definito dall’Accordo-quadro


del 22-1-2009, la struttura della contrattazione rimane articolata su due li-
velli. In particolare:
— il contratto collettivo nazionale ha la funzione di garantire la certez-
za dei trattamenti economici e normativi comuni per tutti i lavoratori
del settore ovunque impiegati nel territorio nazionale;
— il contratto collettivo di secondo livello è stipulato per le materie de-
legate, in tutto o in parte, dal contratto nazionale o dalla legge e deve
riguardare materie ed istituti che non siano già stati negoziati in altri
livelli di contrattazione.

6 bis. In caso di contrasto tra contratti collettivi di diverso livello


quale prevale?
Nel caso in cui contratti di diverso livello regolamentino in maniera diffe-
rente una stessa fattispecie si pone il problema dell’ammissibilità delle de-
roghe da parte della contrattazione di carattere territorialmente più circo-
scritto (provinciale o aziendale) rispetto al contratto collettivo nazionale.
Secondo la giurisprudenza, il contratto aziendale può derogare, anche
in senso peggiorativo, quello nazionale ed in genere quello di livello su-
periore, non essendo applicabile il principio previsto dall’art. 2077 c.c. che
è riferito ai soli rapporti tra contratto collettivo e contratto individuale di
lavoro (senza considerare che l’articolo concerne i contratti corporativi,
piuttosto che quelli di diritto comune).
In concreto, comunque, molto raramente si verificano ipotesi di incompatibilità tra contrat-
ti di diverso livello, in quanto i vari livelli della contrattazione collettiva hanno oggetti dif-
ferenti, infatti l’Accordo-quadro sulla riforma degli assetti contrattuali del 22-1-2009, e pri-
ma il Protocollo del 1993, fissano una precisa ripartizione di competenze tra contratto col-
lettivo nazionale e contrattazione di secondo livello che consente di evitare possibili con-
flitti. È stabilito, infatti, che la contrattazione di secondo livello deve riguardare materie ed
istituti che non siano già stati negoziati in altri livelli di contrattazione, secondo il princi-
pio del ne bis in idem.

Eventuali contrasti tra contratti collettivi di diverso livello, sono comunque


rimessi dall’Accordo-quadro del 22-1-2009, all’autonomia collettiva me-
diante strumenti di conciliazione ed arbitrato.
Comunque, secondo la giurisprudenza, in caso di contrasto fra contratti collettivi di diverso ambito
territoriale (nazionale, regionale, provinciale, aziendale), (Cass. 26-5-2008, n. 13544), occorre fare
riferimento al principio di autonomia e di competenza «alla stregua del collegamento funzionale
Il contratto collettivo di lavoro 39

che le associazioni sindacali pongono fra i vari gradi o livelli della struttura organizzativa e della
corrispondente attività».
Non possono essere utilizzati, invece:
— il criterio gerarchico che comporterebbe sempre la prevalenza della disciplina di livello superiore;
— il criterio temporale che comporterebbe sempre la prevalenza del contratto più recente e che è
invece rilevante solo nell’ipotesi di successione di contratti del medesimo livello.

6 ter. Il contratto collettivo posteriore nel tempo può derogare in sen-


so peggiorativo la disciplina prevista da quello precedente?
Sì, lo può modificare in senso più sfavorevole al lavoratore.
Unico limite è quello dei cd. diritti quesiti, ossia dei diritti che sono en-
trati a far parte del patrimonio del lavoratore in base alla disciplina di mag-
gior favore del contratto collettivo precedente.
Tuttavia, occorre rilevare che è ammissibile la prevalenza delle clausole
peggiorative successive solo per gli istituti che trovano la loro fonte nella
regolamentazione della contrattazione collettiva precedente. Di conseguen-
za, prevale la disciplina precedente ove ne siano fonte disposizioni indero-
gabili di legge o il contratto individuale (GIUGNI).

7. A chi compete l’interpretazione del contratto collettivo di di-


ritto comune?
Riferimento normativo: art. 360 c.p.c. (come modificato dal D.Lgs. 40/2006).
Nozione: l’interpretazione dei contratti collettivi, prima di competenza esclusiva
del giudice di merito, con il D.Lgs. 40/2006 è diventata oggetto di cognizione
anche della Corte di Cassazione.
Domande consequenziali: regole interpretative; ammissibilità di una interpre-
tazione analogica.

Articolazione della risposta


Prima dell’intervento del D.Lgs. 40/2006, l’attività interpretativa era di
competenza esclusiva del giudice di merito ed era sindacabile dalla Corte
di Cassazione solo per vizi di motivazione o violazione o falsa applicazio-
ne delle disposizioni civilistiche in materia di interpretazione dei contrat-
ti. Non era possibile, quindi, ricorrere in Cassazione per far valere diretta-
mente la violazione delle disposizioni contenute nel contratto collettivo di
diritto comune.
40 Parte Terza

La Suprema Corte, infatti, non poteva provvedere alla corretta interpreta-


zione del contratto collettivo, ma solo giudicare il procedimento logico se-
guito dal giudice di merito nell’interpretazione.
Con il D.Lgs. 40/2006 è stato modificato l’art. 360 c.p.c., per cui ora è pos-
sibile ricorrere in Cassazione per violazione o falsa applicazione dei
contratti o accordi collettivi di lavoro nazionali.
Per effetto di tale innovazione legislativa, la Corte di Cassazione può ave-
re una conoscenza diretta del contenuto del contratto collettivo in modo
da fornire un giudizio di legittimità sulla corretta interpretazione del con-
tratto.

7 bis. Quali regole devono seguire i giudici nell’interpretazione dei


contratti collettivi?
Dalla natura privatistica del contratto collettivo si desume che esso debba
essere interpretato secondo le norme vigenti in tema di interpretazione dei
contratti di cui agli artt. 1362 e ss. del codice civile.
L’interprete dovrà, quindi, ricercare la comune volontà delle parti con-
traenti basandosi sulle intenzioni che emergono dal dettato letterale con-
siderato unitariamente.
Nei casi di dubbia interpretazione si dovrà tener conto anche del compor-
tamento complessivo tenuto dai contraenti sia prima che dopo la stipu-
lazione del contratto collettivo.

7 ter. È ammessa l’interpretazione analogica del contratto collettivo?


No, non è ammessa neanche per colmare eventuali lacune del contratto col-
lettivo o del contratto individuale.
Parte Quarta
Il contratto individuale di lavoro

1. Qual è la fonte del rapporto di lavoro?

Nozione: la fonte del rapporto di lavoro subordinato è il contratto individuale


di lavoro.
Disciplina: il rapporto di lavoro sorge in base ad un accordo tra datore e lavo-
ratore al fine di operare uno scambio tra remunerazione e lavoro.
Elementi da evidenziare: illustrare le differenze tra la generalità dei contratti di
diritto privato e il contratto di lavoro.

Articolazione della risposta


La fonte del rapporto di lavoro subordinato è il contratto individuale di
lavoro. La costituzione del rapporto di lavoro avviene, infatti, sulla base di
un accordo e si sostanzia nell’incontro di volontà tra il datore ed il presta-
tore di lavoro.
Il contratto, dunque, è necessario perché abbia origine il rapporto di lavo-
ro subordinato e trovi applicazione la relativa disciplina tipica: occorre,
precisamente, che le parti si accordino per operare uno scambio tra re-
munerazione e lavoro.
Il contratto di lavoro ha, infatti, natura giuridica di contratto di scambio
tra remunerazione e lavoro.
Inoltre, rispetto alla generalità dei contratti di diritto privato, il contratto
di lavoro presenta rilevanti differenze: in primis, le parti hanno una auto-
nomia negoziale ridotta; secondariamente, le regole che si applicano alla
genericità dei negozi giuridici sono spesso sostituite da regole peculiari
che hanno lo scopo di tenere conto del diverso assetto esistente tra le par-
ti del contratto di lavoro; infine, il rapporto nascente dal contratto di lavo-
ro subordinato è solo in minima parte regolato dalle parti stesse in quanto
i suoi effetti sono stabiliti dall’esterno mediante una legislazione protetti-
va e garantista per lo più inderogabile.
42 Parte Quarta

1 bis. Quali sono le caratteristiche del contratto di lavoro subordinato?


Il contratto di lavoro è:
— oneroso, essendo necessaria l’esistenza di una retribuzione che è la na-
turale controprestazione dell’attività lavorativa (art. 36 Cost.);
— sinallagmatico, trattandosi di un contratto a prestazioni corrispetti-
ve che sono, appunto, da un lato la prestazione lavorativa e dall’altro la
retribuzione;
— commutativo, nel senso che la legge e i contratti collettivi stabiliscono
esattamente l’entità delle prestazioni e controprestazioni;
— eterodeterminato, giacchè il contenuto del contratto di lavoro, ovvero
la disciplina del rapporto da esso nascente, è in gran parte predetermi-
nata dovendosi recepire le disposizioni di legge e del contratto colletti-
vo, con un limitato margine per l’autonomia negoziale individuale.

2. Cos’è la capacità giuridica speciale e perché è definita così?

Riferimento normativo: art. 1, co. 622, L. 296/2006.


Nozione: si tratta dell’attitudine a prestare il proprio lavoro ed è così definita in
quanto per il prestatore di lavoro non vale la regola generale in materia di capacità
giuridica fissata dall’art. 1 c.c., ma si applicano regole speciali.
Disciplina: la capacità giuridica speciale è fissata a 16 anni e coincide con:
— età minima per l’accesso al lavoro;
— assolvimento dell’obbligo di istruzione e formazione.
Domande consequenziali: conseguenze del difetto di capacità giuridica spe-
ciale.

Articolazione della risposta


La capacità giuridica speciale è l’attitudine a prestare il proprio lavoro
(GHERA). È definita così perché per il prestatore di lavoro la capacità giu-
ridica di essere parte del contratto di lavoro non si acquista al momento
della nascita, bensì quando si compie l’età anagrafica stabilita dalla leg-
ge per l’accesso al lavoro.
Dunque, per il prestatore di lavoro non valgono le comuni regole in mate-
ria di capacità giuridica (art. 1 c.c.) ma regole speciali: la capacità giuridi-
ca coincide, per quanto riguarda il lavoro, con l’età minima per l’acces-
Il contratto individuale di lavoro 43

so al lavoro, nonché con l’assolvimento dell’obbligo di istruzione e for-


mazione.
Tale età è stata fissata a 16 anni dalla L. 296/2006 che ha stabilito la dura-
ta decennale dell’istruzione obbligatoria.

2 bis. Cosa prevede la legge se il lavoratore, parte di un contratto di


lavoro, è privo dell’età minima necessaria o del requisito di
istruzione?
In tale ipotesi, venendo a mancare un presupposto essenziale, si verifica
una causa di nullità del contratto di lavoro. Tuttavia, non si producono le
conseguenze ordinarie della nullità contrattuale: la nullità non travolge tut-
ti gli effetti prodotti dal contratto invalido (per il passato e per il futuro),
ma nel caso del contratto di lavoro, la legge salvaguarda i diritti nascenti
in capo al lavoratore per il fatto di avere eseguito la prestazione, anche se
in esecuzione di un contratto nullo.
In pratica, il contratto concluso con il lavoratore privo dell’età necessaria
per l’accesso al lavoro o del requisito di istruzione resta invalido e non
viene sanato, ma il lavoratore ha comunque diritto alla retribuzione e
ad ogni altra spettanza per il lavoro prestato (art. 2126, co. 2, c.c.).

3. Quando il minore acquista la capacità di agire per stipulare


un contratto di lavoro?
Riferimento normativo: art. 2, co. 2, c.c.
Nozione: nel diritto del lavoro la capacità di agire indica la capacità di stipulare
il contratto di lavoro e di esercitare i diritti e le azioni che ne discendono.
Disciplina: vi è coincidenza nell’acquisto tra capacità giuridica e capacità di agire.
Elementi da evidenziare: la capacità di agire del lavoratore è anticipata rispetto
alla regola generale ex art. 2, co. 2, c.c.

Articolazione della risposta


In base all’art. 2, co. 2, c.c., una volta che si ha l’età minima fissata dalla
legge per l’accesso al lavoro, e cioè 16 anni di età e l’assolvimento dell’ob-
bligo scolastico, è anche possibile stipulare direttamente il contratto di la-
voro ed esercitare i diritti e le azioni che da esso derivano.
44 Parte Quarta

Si ritiene quindi che nel diritto del lavoro vi sia coincidenza tra capacità
giuridica e capacità di agire, essendo quest’ultima anticipata rispetto alla
regola generale (18 anni di età): l’acquisto della capacità giuridica specia-
le comporta anche la capacità di agire, così che il giovane, minore di 18
anni ma maggiore di 16 anni, è abilitato a stipulare il contratto di lavoro e
non necessita di rappresentanza o assistenza per «l’esercizio dei diritti e
delle azioni che dipendono dal contratto di lavoro» (GHERA, DE LUCA
TAMAJO).
Per quanto riguarda, invece, il datore di lavoro non sussiste alcuna deroga
ai principi civilistici: egli acquista la capacità di stipulare il contratto di la-
voro al compimento del diciottesimo anno di età.

4. Come è disciplinata l’ipotesi in cui le parti simulano di dare


vita ad un certo rapporto di lavoro ma in realtà intendono co-
stituire e danno esecuzione ad un rapporto di tipo diverso?
Riferimenti normativi: artt. 1414, co. 2; 1344 c.c.
Nozione: chiarire che si tratta di un’ipotesi di simulazione relativa in cui le parti
simulano un rapporto di lavoro diverso da quello voluto.
Disciplina: prevale il contratto effettivo su quello apparente, ma se la simulazione
ha una finalità fraudolenta il contratto effettivo è nullo.
Domande consequenziali: simulazione assoluta.

Articolazione della risposta


Quando le parti fingono l’esistenza di un contratto diverso da quello volu-
to e realmente svolto (simulazione relativa), si applica la regola della pre-
valenza del contratto effettivo dissimulato su quello apparente simula-
to, come previsto dall’art. 1414, co. 2, c.c. In tal caso, dunque, trova ap-
plicazione la disciplina del tipo di rapporto che le parti hanno effettivamen-
te realizzato.
Il meccanismo di sostituzione del contratto effettivo al contratto simulato
non interviene quando la simulazione persegua però una finalità fraudo-
lenta. Pertanto, troverà applicazione la regola della nullità del contratto
in frode alla legge (art. 1344 c.c.) tutte le volte che un intento fraudolen-
to sia rinvenibile all’origine del contratto dissimulato. Ciò, ad esempio, si
verifica nelle ipotesi in cui un contratto di lavoro autonomo venga conclu-
Il contratto individuale di lavoro 45

so allo scopo di eludere, nascondendo un effettivo contratto di lavoro su-


bordinato, la disciplina imperativa imposta per la tutela del lavoratore.

4 bis. Cosa prevede la legge nei casi di simulazione assoluta?


La simulazione assoluta si verifica quando viene simulato, ad esempio per
ragioni fiscali o previdenziali, un contratto di lavoro subordinato mentre le
parti non vogliono alcun rapporto e comunque senza che venga effettua-
ta la prestazione lavorativa. In tale ipotesi il contratto simulato non pro-
duce effetto tra le parti, come previsto dall’art. 1414, co. 1, c.c.

5. Quale regola vige in tema di forma del contratto di lavoro?

Disciplina: la forma del contratto è generalmente libera ma sussistono dei casi


in cui è prevista una forma particolare.
Elementi da evidenziare: la forma scritta può essere prevista a pena di nullità
o ai fini probatori.
Domande consequenziali: funzione della forma scritta del contratto di lavoro.

Articolazione della risposta


La forma del contratto di lavoro è generalmente libera, non essendo pre-
viste per il contratto di lavoro particolari modalità di manifestazione del
consenso (principio della libertà della forma).
Tuttavia, in particolari ipotesi (cd. casi di forma vincolata) la legge espres-
samente prevede una forma particolare.
La forma scritta del contratto di lavoro o di alcune clausole dello stesso
può essere richiesta:
— a pena di nullità ed in tal caso la mancanza determina la nullità del
contratto, con la conseguenza che il rapporto di lavoro è pregiudicato,
ma il lavoratore ha diritto alla retribuzione per l’attività effettivamente
prestata (art. 2126 c.c.);
— ai fini probatori dell’esistenza del contratto o di alcune clausole nego-
ziali. In tal caso la mancanza dell’atto scritto non pregiudica l’esisten-
za del rapporto in quanto l’onere della forma ha una ricaduta soltanto
sul piano probatorio in caso di contestazione sull’elemento che doveva
essere provato per iscritto.
46 Parte Quarta

È richiesta per legge la forma scritta per particolari contratti di lavoro o per alcune clauso-
le modificatrici del contenuto contrattuale, come ad esempio:
— il contratto di lavoro a tempo parziale, ma solo ai fini probatori;
— il contratto di lavoro subordinato sportivo;
— il contratto di apprendistato;
— il contratto di lavoro con un’agenzia di somministrazione;
— il contratto di inserimento, a pena di nullità;
— la determinazione del periodo di prova, a pena di nullità;
— la fissazione di un termine finale del rapporto, a pena di nullità.

5 bis. Perché la legge in alcuni casi prevede la forma scritta del con-
tratto di lavoro?
La legge prescrive l’atto scritto tutte le volte in cui gli elementi del con-
tratto costituiscono clausole negoziali sfavorevoli al lavoratore.
In tal modo il lavoratore può acquisire certezza circa il contenuto e le pe-
culiarità del rapporto di lavoro all’atto stesso della sua costituzione.

6. Qual è la tutela prevista per il lavoratore nel caso di una pre-


stazione di fatto?
Riferimento normativo: art. 2126 c.c.
Disciplina: l’invalidità del contratto di lavoro subordinato non pregiudica i diritti
e le azioni del lavoratore da esso derivanti.
Domande consequenziali: casi in cui è esclusa la tutela dell’art. 2126 c.c.

Articolazione della risposta


L’invalidità del contratto di lavoro subordinato è disciplinata dall’art. 2126
c.c., per il quale la nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non
producono effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzio-
ne.
Nel caso quindi di un contratto di lavoro invalido (nullo o annullabile) che
abbia comunque avuto esecuzione, il legislatore fa salvi gli effetti prodot-
ti dallo stesso, e in particolare, il trattamento economico e normativo spet-
tante al lavoratore per l’attività lavorativa effettivamente prestata.
Tale norma garantisce perciò il diritto del lavoratore alla retribuzione e ad
ogni altra prestazione riconosciuta dalla legge, quale ad esempio il TFR,
oppure la contribuzione previdenziale e assicurativa.
Il contratto individuale di lavoro 47

È importante notare come, in relazione al contratto di lavoro subordinato,


le regole generali sugli effetti dell’invalidità contrattuale ricevono un adat-
tamento al fine di evitare che il prestatore di lavoro subisca le conseguen-
ze sfavorevoli della dichiarazione di nullità o dell’annullamento del con-
tratto stesso.

6 bis. Il lavoratore è tutelato in ogni caso di invalidità del contratto?


No. La tutela dell’art. 2126 c.c. non opera nel caso in cui l’invalidità del
contratto deriva dall’illiceità dell’oggetto o della causa del contratto. In
tal caso il prestatore potrà invocare solo la disciplina di diritto comune
sull’ingiustificato arricchimento (art. 2041 c.c.).
Se, però, l’illiceità dell’oggetto o della causa deriva dalla violazione di
norme che tutelano il lavoratore, questi avrà diritto ugualmente alla re-
tribuzione concordata, come prevede l’art. 2126, co. 2, c.c.: ad esempio, il
contratto col minore che, in violazione della legge, svolga un’attività pre-
giudizievole per la sua sicurezza o la sua salute.

7. A seguito della L. 183/2010 a cosa serve la procedura di certi-


ficazione del contratto di lavoro?
Riferimenti normativi: artt. 75-84 del D.Lgs. 276/2003 (come modif. dalla L.
183/2010).
Nozione: la certificazione è una procedura che si conclude con l’adozione di un
atto di natura amministrativa ed ha la funzione di conferire certezza, a seguito
della L. 183/2010, ai contratti in cui sia dedotta, direttamente o indirettamente
una prestazione di lavoro.
Disciplina: si tratta di una procedura volontaria svolta dinnanzi ad apposite
commissioni di certificazione. A seguito della L. 183/2010 deve però essere
certificata a pena di nullità la clausola compromissoria.
Elementi da evidenziare: il mancato ricorso alla certificazione non incide sulla
validità del contratto di lavoro.
Domande consequenziali: effetti della certificazione.

Articolazione della risposta


La certificazione è un procedimento, introdotto e disciplinato dal D.Lgs.
276/2003, al fine di limitare il numero delle controversie sull’esatta quali-
48 Parte Quarta

ficazione giuridica dei contratti di lavoro e che a seguito della L. 4-11-2010,


n. 183, cd. collegato lavoro riguarda invece in maniera più estesa tutti i
contratti in cui sia dedotta, direttamente o indirettamente, una presta-
zione di lavoro (art. 75 D.Lgs. 276/2003, come modif. dalla L. 183/2010).
In sostanza, il datore di lavoro e il prestatore spontaneamente e congiun-
tamente si rivolgono ad apposite commissioni di certificazione, che do-
vranno attestare la natura e gli effetti del contratto che si vuole sottoscri-
vere.
Trattandosi di una procedura volontaria, il mancato ricorso alla certifica-
zione non incide sulla validità del contratto di lavoro. Oggetto della certi-
ficazione possono essere anche le rinunce e transazioni di cui all’art. 2113
c.c., al fine di controllare l’effettività della volontà abdicativa o transattiva.
A seguito della L. 183/2010, inoltre, la certificazione diviene condizione
di validità della clausola compromissoria con cui le parti contrattuali de-
cidono di devolvere eventuali controversie alla decisione di arbitri.

7 bis. Quali effetti produce la certificazione?


La certificazione stabilisce gli effetti giuridici che discendono dal contrat-
to certificato e conferisce certezza ai diritti e doveri cui sono tenute le
parti in relazione al contenuto e alle modalità di svolgimento del rappor-
to di lavoro della tipologia contrattuale certificata.
La L. 183/2010, cd. collegato lavoro, ha precisato che gli effetti della cer-
tificazione:
— in caso di contratto in corso di esecuzione, retroagiscono fino al mo-
mento di inizio del contratto, ove la commissione abbia appurato la cor-
rispondenza tra l’effettivo rapporto di lavoro e il contratto certificato;
— in caso di contratti non ancora sottoscritti dalle parti, si producono sol-
tanto ove e nel momento in cui queste ultime provvedano a sottoscri-
verli, con le eventuali integrazioni e modifiche suggerite dalla commis-
sione adita (art. 79, co. 2, D.Lgs. 276/2003, introdotto dall’art. 31, co.
17, del collegato).
Il D.Lgs. 276/2003 (art. 79) stabilisce espressamente che gli effetti della
certificazione permangono, anche verso i terzi, fino al momento in cui sia
stato accolto, con sentenza di merito, uno dei ricorsi giurisdizionali espe-
ribili, fatti salvi i provvedimenti cautelari.
Il contratto individuale di lavoro 49

La L. 183/2010, inoltre (art. 30, co. 2) prevede che nella qualificazione del
contratto di lavoro e nell’interpretazione delle relative clausole, il giudice
non può discostarsi dalle valutazioni delle parti, espresse in sede di cer-
tificazione, salvo il caso di erronea qualificazione del contratto, di vizi del
consenso o di difformità tra il programma negoziale certificato e la sua suc-
cessiva attuazione.

8. Che cos’è il patto di prova?

Riferimento normativo: art. 2096 c.c.


Nozione: consiste in un patto di libera recedibilità senza preavviso da un normale
ed unitario rapporto di lavoro subordinato.
Disciplina: entrambe le parti del rapporto possono, al termine e durante il periodo
di prova, recedere dal contratto di lavoro senza obbligo di preavviso e senza
motivazione; evidenziare che compiuto il periodo di prova se nessuna delle parti
recede il rapporto diventa definitivo.
Elementi da evidenziare: in mancanza di forma scritta della clausola di prova,
l’assunzione deve ritenersi definitiva.
Domande consequenziali: esercizio del recesso da parte del datore di lavoro;
patto di prova nel contratto a termine.

Articolazione della risposta


Il patto di prova, previsto dall’art. 2096 c.c., consiste in una clausola ap-
posta al contratto di lavoro, con cui le parti subordinano l’assunzione de-
finitiva all’esito positivo di un periodo di prova.
La sua funzione è quella di verificare, nel reciproco interesse, l’utilità del-
la prosecuzione del lavoro (cd. prova bilaterale). Il datore verifica la capa-
cità professionale del lavoratore e la sua complessiva personalità in rela-
zione alle mansioni affidate ed al contesto aziendale; il lavoratore, invece,
può valutare la sua convenienza all’occupazione del posto di lavoro.
In concreto, tuttavia, la clausola di prova è quasi sempre imposta unilateralmente dal dato-
re di lavoro, per il quale essa offre un’effettiva utilità: in un mercato del lavoro caratteriz-
zato da livelli elevati di disoccupazione, è difficile ipotizzare un interesse del lavoratore a
una verifica di gradimento della posizione lavorativa.

In ordine alla forma, il patto di prova deve risultare da atto scritto, sotto-
scritto anche dal lavoratore, con indicazione della durata. È opinione con-
50 Parte Quarta

solidata in giurisprudenza che la forma scritta sia richiesta ad substantiam


con la conseguenza che se essa manca, l’assunzione si ritiene definitiva.
Il periodo di prova ha una durata massima non prorogabile, di regola sta-
bilita nei contratti collettivi, normalmente in misura non superiore ai 6 mesi.
In ogni caso di recesso al termine o durante il periodo di prova, spettano al
lavoratore il trattamento di fine rapporto e le ferie retribuite o la relativa
indennità sostitutiva (come stabilito dalla Corte cost. nella sent. 189 del
1980).
Se, invece, compiuto il periodo di prova, nessuna delle due parti receda, il
rapporto diventa definitivo e il servizio prestato si calcola nell’anzianità
del prestatore di lavoro.

8 bis. Il lavoratore assunto con patto di prova può agire in giudizio


se alla scadenza di detto periodo il datore di lavoro decide di
recedere dal contratto?
No. Il lavoratore potrà agire in giudizio soltanto allorché risulti che il re-
cesso è stato determinato non dall’esito negativo del periodo di prova ma
dalla sussistenza di un motivo discriminatorio e perciò illecito.
Fatta eccezione per questo unico limite, al termine e durante il periodo di
prova il datore può recedere dal contratto senza obbligo di preavviso e sen-
za giusta causa o giustificato motivo, in ogni momento, salvo che non sia
stabilita una durata minima del periodo di prova (art. 2096 c.c.). Si tratta
di una libera facoltà di recesso riconosciuta alla discrezionale valutazio-
ne del datore o anche del lavoratore.

8 ter. Il patto di prova può essere inserito anche in un contratto a ter-


mine?
Sì, secondo la prevalente giurisprudenza, la clausola del patto di prova può
accedere anche al contratto a termine, non sussistendo alcun motivo per ri-
tenere immeritevole di tutela l’interesse a sottoporre tale rapporto ad un
esperimento iniziale.
Parte Quinta
La mediazione pubblica e privata,
le modalità di assunzione del lavoratore
e gli interventi sul mercato del lavoro

1. Come era disciplinato originariamente il collocamento della


manodopera?
Riferimenti normativi: L. 264/1949; L. 1369/1969.
Disciplina: il sistema del collocamento era di esclusiva competenza dello Stato
per cui sussisteva:
— il divieto di mediazione privata;
— il divieto di interposizione nei rapporti di lavoro.
Elementi da evidenziare: illustrare il meccanismo per poter procedere alle
assunzioni caratterizzato da:
— richiesta numerica e poi nominativa all’ufficio competente;
— rilascio del nulla-osta.
Domande consequenziali: le principali innovazioni della regolamentazione
attuale.

Articolazione della risposta


La disciplina originaria del collocamento della manodopera risale alla L.
264/1949, emanata con l’intento di eliminare la mediazione privata nel
campo del lavoro e affidare allo Stato la distribuzione delle opportunità di
lavoro.
Nella legge 264/1949 il sistema del collocamento era quindi basato sulla
esclusiva competenza dello Stato, sia per la regolamentazione dello stes-
so, sia per la sua concreta gestione, attuandosi pertanto un vero e proprio
monopolio statale. Da ciò derivava:
— il divieto di mediazione privata, posto dalla stessa L. 264/1949;
— il divieto di interposizione nei rapporti di lavoro, posto dall’art. 2127
c.c. e dalla L. 1369/1969.
Nel sistema originario del collocamento, il datore di lavoro aveva l’obbli-
go di procedere all’assunzione di lavoratori facendone richiesta all’ufficio
del lavoro competente territorialmente.
52 Parte Quinta

Inizialmente tale richiesta era numerica: il datore poteva indicare solo il


numero dei prestatori di cui avesse bisogno per ogni qualifica sì che l’uffi-
cio selezionava i lavoratori idonei e li avviava al lavoro.
Questo sistema è rimasto sostanzialmente inalterato fino alla introduzione nel
1990 della chiamata nominativa. Con questo ultimo meccanismo si con-
sentiva ai datori di lavoro di assumere i lavoratori già individuati facendo-
ne richiesta nominativamente ai competenti organi del collocamento. Gli
uffici di collocamento avevano l’obbligo di provvedere all’avviamento dei
lavoratori mediante un atto avente natura di provvedimento di autorizza-
zione, detto anche nulla-osta, permettendo l’esercizio del potere contrat-
tuale dei privati, previo accertamento dell’esistenza dei requisiti per il va-
lido esercizio del potere stesso.
Potevano essere assunti direttamente dal datore di lavoro senza il nulla-osta degli uffici di
collocamento soltanto alcune categorie di lavoratori, tra le quali, ad esempio, il coniuge, i
parenti e gli affini, entro il 3° grado, del datore stesso, i dirigenti e i lavoratori destinati ad
imprese con non più di 3 dipendenti.

Il collocamento italiano, tuttavia, si è rivelato, negli anni, oneroso per le


aziende, a causa delle lungaggini burocratiche, inutile per le persone in cer-
ca di lavoro, in quanto incapace di intermediare realmente tra domanda e
offerta di lavoro, nonché costoso ed obsoleto in quanto funzionava con mo-
dalità lontane dagli standard europei.

1 bis. Quali sono le principali innovazioni rispetto alla precedente


regolamentazione nel collocamento pubblico?
Attraverso una lunga evoluzione legislativa, il regime rigorosamente pub-
blico del collocamento è stato soppresso e la relativa disciplina è stata com-
pletamente innovata.
I passaggi fondamentali della riforma sono stati tre:
— l’introduzione del meccanismo dell’assunzione diretta del lavoratore
da parte del datore di lavoro, con la L. 608/1996;
— la legittimazione della mediazione privata, con il D.Lgs. 469/1997;
— l’espressa abrogazione della L. 264/1949 e l’introduzione di nuovi
principi di regolazione dell’organizzazione del mercato del lavoro,
ad opera del D.Lgs. 276/2003.
Mediazione pubblica e privata, assunzione del lavoratore e interventi pubblici 53

Il D.Lgs. 276/2003 rappresenta il punto di arrivo di tale evoluzione. Que-


sto provvedimento, con l’obiettivo di garantire trasparenza al mercato del
lavoro e di migliorare le capacità di inserimento professionale di chi cer-
ca lavoro, adotta il modello organizzativo e gestionale della cooperazione
e competizione tra strutture pubbliche, organismi convenzionati e agen-
zie private di collocamento.
Alla base di tale intervento del legislatore c’è una nuova filosofia, secondo
cui l’attività di mediazione tra domanda e offerta di lavoro non è più con-
siderata una funzione pubblica, ma viene concepita in termini di servizio
ai lavoratori e alle imprese, che può essere reso tanto dagli operatori pub-
blici che da quelli privati.

2. A quale competenza legislativa, regionale o statale, appartie-


ne l’organizzazione e la gestione del collocamento?
Riferimenti normativi: art. 117 Cost.; D.Lgs. 469/1997 e D.Lgs. 276/2003.
Disciplina: l’organizzazione e la gestione del collocamento sono oggetto della
competenza legislativa ripartita tra Stato e Regioni.
Domande consequenziali: funzioni dello Stato in materia di mercato del lavoro;
ruolo delle Province.

Articolazione della risposta


In base all’art. 117 Cost., l’organizzazione e la gestione del collocamen-
to sono oggetto della potestà legislativa regionale concorrente con quel-
la statale.
Alle Regioni compete pertanto di disciplinare autonomamente, con legge
regionale, i servizi relativi all’incontro tra domanda e offerta di lavoro.
Nella determinazione della disciplina regionale, le Regioni devono osser-
vare tuttavia determinati limiti, tra cui: i vincoli derivanti dalla Costituzio-
ne e dall’ordinamento internazionale in primis; e il limite rappresentato dal-
la dimensione nazionale del mercato del lavoro, di cui lo Stato è garante.
Allo Stato spetta, invece, la definizione legislativa dei principi e dei cri-
teri fondamentali entro cui, una volta stabiliti, può manifestarsi la pote-
stà legislativa regionale, nonchè la determinazione dello standard essen-
ziale dei servizi e degli interventi che deve essere assicurato in tutte le Re-
gioni a garanzia dell’unità giuridica ed economica nazionale (art. 119 Cost.).
54 Parte Quinta

2 bis. Quali sono, secondo la Costituzione, le principali funzioni del-


lo Stato in materia di mercato del lavoro?
Dopo la riforma dell’art. 117 Cost., lo Stato ha perso il ruolo centrale che
a lungo ha svolto in materia di collocamento, ma occupa comunque una
posizione di rilievo: lo Stato deve, infatti, garantire su tutto il territorio
nazionale i medesimi diritti essenziali e ha il compito di definire i prin-
cipi fondamentali ed i criteri ai quali devono rifarsi le Regioni nell’orga-
nizzazione del collocamento e nelle politiche attive del lavoro.
Oltre a ciò, alla competenza diretta dello Stato sono rimesse:
— le funzioni di indirizzo, promozione e coordinamento delle politiche
dell’impiego, in attuazione delle relative disposizioni dell’Unione Eu-
ropea;
— la vigilanza sull’osservanza delle norme di legislazione sociale e del
lavoro, sull’applicazione dei contratti collettivi e della disciplina previ-
denziale;
— la gestione del collocamento dei lavoratori extracomunitari ed i pro-
cedimenti di autorizzazione degli italiani per attività lavorativa all’este-
ro.
Rientrano inoltre in tale competenza diretta anche: la conciliazione delle controversie di la-
voro individuali e plurime; la conduzione del Sistema informativo lavoro (SIL) e della Bor-
sa continua nazionale del lavoro; la gestione dell’Albo delle agenzie private per il lavoro e
la relativa potestà autorizzatoria ad operare sul piano nazionale; le procedure da svolgere
in caso di eccedenze di personale.

2 ter. Nella suddivisione delle funzioni di governo del mercato del


lavoro quali competenze spettano alle Province?
Alla Provincia compete l’erogazione dei servizi per l’impiego. Inoltre alla
Provincia può essere delegato dalla Regione il compito di svolgere parte
delle proprie funzioni, con particolare riguardo agli interventi per promuo-
vere l’occupazione e ad altri interventi di politica del lavoro.
Si viene così a determinare un assetto del mercato del lavoro in cui la Re-
gione ha un vero e proprio ruolo di regia, mentre la Provincia assume quel-
lo di centro erogatore dei servizi.
Ciascuna Regione, con un proprio atto legislativo, deve istituire a livello
provinciale, sulla base di bacini di utenza non inferiori a 100.000 abitanti,
Mediazione pubblica e privata, assunzione del lavoratore e interventi pubblici 55

i centri per l’impiego che sono preposti alla concreta erogazione dei ser-
vizi a lavoratori e imprese.
I centri per l’impiego, in particolare, si occupano della tenuta degli elenchi anagrafici e del-
la distribuzione delle schede professionali (che hanno sostituito rispettivamente le vecchie
liste di collocamento e il libretto di lavoro) e ricevono le comunicazioni obbligatorie rela-
tive all’instaurazione del rapporto di lavoro e alle vicende modificative dello stesso.

3. Quali sono le tipologie di attività, previste e disciplinate dalla


legge, che possono essere svolte dai collocatori privati o pub-
blici?
Riferimento normativo: art. 2 D.Lgs. 276/2003.
Disciplina: illustrare le attività svolte dai soggetti pubblici e privati che si so-
stanziano in:
— intermediazione;
— ricerca e selezione del personale;
— supporto alla ricollocazione professionale;
— somministrazione di lavoro.
Domande consequenziali: oggetto sociale dei collocatori privati; altri soggetti
abilitati; divieto di oneri in capo ai lavoratori.

Articolazione della risposta


Le attività che possono essere svolte dai soggetti privati o pubblici sul mer-
cato del lavoro sono:
— l’intermediazione pura, ovvero l’attività di mediazione tra domanda e
offerta di lavoro, anche in relazione all’inserimento lavorativo dei disa-
bili e dei gruppi di lavoratori svantaggiati. È un’attività molto ampia
che comprende, tra l’altro, la raccolta dei curricula dei potenziali lavo-
ratori, la preselezione e la costituzione di relativa banca dati, gli adem-
pimenti amministrativi per l’assunzione;
— la ricerca e selezione del personale, ossia l’attività di consulenza di
direzione finalizzata all’individuazione di candidature idonee a ricopri-
re una o più posizioni lavorative su specifico incarico di una azienda;
— il supporto alla ricollocazione professionale, cioè l’attività finalizza-
ta alla ricollocazione nel mercato del lavoro di singoli prestatori di la-
voro o di gruppi di essi (cd. outplacement), che viene effettuata su spe-
cifico ed esclusivo incarico dell’organizzazione committente;
56 Parte Quinta

— la somministrazione di lavoro, cioè la fornitura professionale di ma-


nodopera dal collocatore ad un’impresa per il soddisfacimento di esi-
genze produttive di quest’ultima.

3 bis. Una stessa agenzia può svolgere contemporaneamente più at-


tività di mediazione?
Sì, lo può fare. Con la riforma operata dal D.Lgs. 276/2003, gli operatori
privati non hanno più l’obbligo di esclusività dell’oggetto sociale e pos-
sono essere autorizzati, con un unico atto, a svolgere più attività contem-
poraneamente.
Ad esempio, una stessa agenzia può esercitare la somministrazione di
lavoro e contemporaneamente l’intermediazione, la ricerca e selezio-
ne del personale e le attività di supporto alla ricollocazione professio-
nale.

3 ter. A seguito della L. 183/2010, oltre alle agenzie per il lavoro,


quali sono gli altri soggetti abilitati ad operare nel campo del-
la mediazione tra domanda e offerta di lavoro?
Il D.Lgs. 276/2003 individua ulteriori soggetti che possono effettuare
l’attività di intermediazione, a condizione che operino senza finalità di
lucro e con l’obbligo della interconnessione alla Borsa lavoro, ed in parti-
colare:
— le Università pubbliche e private, e le fondazioni universitarie aven-
ti ad oggetto l’alta formazione, ambedue autorizzate di diritto;
— i Comuni, le camere di commercio e gli istituti di scuola secondaria
di secondo grado, statali e paritari;
— le associazioni dei datori di lavoro e i sindacati dei lavoratori, com-
parativamente più rappresentativi e firmatarie di contratti collettivi na-
zionali di lavoro;
— l’Ordine nazionale dei consulenti del lavoro mediante la costituzio-
ne di una apposita fondazione.
A tali soggetti, la L. 4-11-2010, n. 183, cd. collegato lavoro (art. 48, co.
3), aggiunge anche i gestori di siti internet, a condizione che svolgano la
predetta attività senza finalità di lucro e trasmettano ogni informazione per
il funzionamento del mercato del lavoro alla Borsa continua nazionale del
lavoro (art. 6, co. 3bis, D.Lgs. 276/2003).
Mediazione pubblica e privata, assunzione del lavoratore e interventi pubblici 57

3 quater. È gratuita l’attività svolta dalle agenzie per il lavoro nei


confronti di chi è in cerca di occupazione?
Sì, è gratuita. Gli operatori, pubblici e privati, che svolgono servizi per l’im-
piego non possono esigere o percepire, direttamente o indirettamente,
compensi dal lavoratore.
In caso di inosservanza di tale divieto, la sanzione penale prevista è quel-
la alternativa dell’arresto non superiore ad un anno o dell’ammenda da
2500 a 6000 euro.

4. Quale funzione svolge la Borsa continua nazionale del lavoro?

Riferimenti normativi: artt. 15 e 16 D.Lgs. 276/2003.


Nozione: precisare che si tratta di una grande rete telematica in cui affluiscono
i dati relativi a lavoratori e imprese e che ha lo scopo di facilitare l’incontro tra
domanda e offerta di lavoro.

Articolazione della risposta


La Borsa continua nazionale del lavoro, istituita dal D.Lgs. 276/2003, è una
grande banca dati nazionale organizzata su una rete telematica, che fun-
ge da sistema aperto e trasparente di incontro tra domanda e offerta
di lavoro.
La Borsa del lavoro ha la funzione di garantire l’effettivo godimento del
diritto al lavoro di cui all’art. 4 della Costituzione, attraverso la realizza-
zione di una maggiore efficienza del mercato del lavoro.
Questa enorme rete telematica è strutturata su un livello nazionale, pres-
so il Ministero del Lavoro, e su un livello decentrato che si realizza attra-
verso i nodi informativi regionali, presso ciascuna Regione.
Il funzionamento della Borsa è basato sulla raccolta di dati provenienti sia
dagli operatori pubblici e privati, sia direttamente dai lavoratori e dalle im-
prese.
In particolare, la L. 183/2010, cd. collegato lavoro (art. 48) ha previsto che
le agenzie per il lavoro e gli operatori privati, ai fini dell’autorizzazione,
sono tenute a garantire l’invio di ogni informazione strategica per un ef-
ficace funzionamento del mercato del lavoro.
Le università pubbliche e private sono, invece, tenute a conferire alla Bor-
sa continua nazionale del lavoro i curricula dei propri studenti, che devo-
58 Parte Quinta

no essere resi pubblici anche nei siti internet dell’Ateneo per i 12 mesi suc-
cessivi alla data di conseguimento del diploma di laurea.
Il sistema deve garantire la libera accessibilità da parte dei lavoratori e del-
le imprese, che avranno facoltà di inserire nuove candidature o richieste di
personale direttamente e senza rivolgersi ad alcun intermediario. L’acces-
so alla Borsa è possibile da un qualunque punto della rete, mediante cen-
tri di connessione disponibili presso gli operatori pubblici e privati.

5. Come avviene l’assunzione dei lavoratori?

Riferimenti normativi: L. 608/1996; D.Lgs. 181/2000; L. 297/2002.


Disciplina: il lavoratore può essere assunto direttamente dal datore di lavoro
senza l’intervento degli uffici pubblici a cui l’assunzione deve essere soltanto
comunicata.
Elementi da evidenziare: l’assunzione diretta è esclusa per:
— i lavoratori non appartenenti all’Unione europea;
— il lavoro all’estero;
— i lavoratori disabili.
Domande consequenziali: termine per effettuare la comunicazione di assun-
zione; pluriefficacia della comunicazione di assunzione; eccezioni all’obbligo di
comunicazione anticipata; altre comunicazioni obbligatorie relative a vicende
modificative del rapporto di lavoro; termine per effettuare la comunicazione di
assunzione nelle P.A.

Articolazione della risposta


Il datore di lavoro può assumere direttamente il lavoratore. In tale mec-
canismo i rapporti di lavoro si costituiscono senza l’intervento degli uffici
pubblici, mediante contatto diretto tra lavoratore e datore di lavoro.
In tale sistema, introdotto dalla L. 608/1996, l’unico adempimento che per-
mane per i datori di lavoro è quello di effettuare una comunicazione ai cen-
tri per l’impiego.
La procedura di assunzione diretta è stata nuovamente disciplinata, in ma-
niera più organica, con la L. 297/2002.
La modalità dell’assunzione diretta si estende a qualsiasi tipologia occu-
pazionale, anche diversa dal rapporto a tempo pieno e indeterminato, qua-
le ad esempio l’apprendistato o il contratto di lavoro a termine.
Mediazione pubblica e privata, assunzione del lavoratore e interventi pubblici 59

Uniche esclusioni restano le assunzioni di lavoratori non appartenenti


all’Unione Europea, di lavoratori italiani da impiegare o trasferire
all’estero e di lavoratori disabili, che ancora fanno capo a forme di col-
locamento speciali.

5 bis. Qual è il termine per effettuare la comunicazione di assunzio-


ne al centro per l’impiego?
La comunicazione obbligatoria di assunzione deve essere effettuata entro
le ore 24 del giorno antecedente l’instaurazione del rapporto di lavo-
ro, anche se si tratta di giorno festivo.
La comunicazione preventiva, inizialmente prevista dal D.L. 223/2006 convertito in L.
248/2006 per il settore dei cantieri edili, è stata poi estesa a tutti i settori produttivi dalla L.
296/2006.

La comunicazione deve essere effettuata, eccetto che per i rapporti di la-


voro domestico, mediante modalità informatiche e con la modulistica uf-
ficiale.
L’obbligo di comunicare l’assunzione in anticipo rispetto all’effettivo ini-
zio del rapporto è stato introdotto allo scopo di contrastare il lavoro nero:
accadeva, infatti, frequentemente che i lavoratori in nero coinvolti in infor-
tuni venivano fatti risultare assunti il giorno stesso dell’infortunio, proprio
per la mancanza di adempimenti da espletare antecedentemente all’instau-
razione del rapporto di lavoro.

5 ter. Che cosa si intende per “comunicazione unica pluriefficace di


assunzione”?
Si fa riferimento alla semplificazione amministrativa prevista dalla L.
296/2006, secondo cui la comunicazione anticipata di assunzione del lavo-
ratore, inviata dal datore al centro per l’impiego, ha efficacia anche ai fini
dell’assolvimento degli obblighi di comunicazione nei confronti delle
Direzioni regionali e provinciali del lavoro, dell’INPS, dell’INAIL, non-
ché dello Sportello Unico per l’immigrazione nei casi di assunzione di
lavoratori non appartenenti all’Unione Europea.
Sarà poi il centro per l’impiego a dover inoltrare la comunicazione ricevu-
ta al Ministero del Lavoro che, a sua volta, provvederà a trasmetterla agli
altri enti.
60 Parte Quinta

5 quater. Sono previste delle eccezioni all’obbligo di comunicazio-


ne anticipata dell’assunzione?
Le uniche eccezioni all’obbligo di comunicazione preventiva ricorrono:
— per le assunzioni in caso di urgenza connessa ad esigenze produttive:
in tal caso la comunicazione deve essere effettuata entro 5 giorni dall’in-
staurazione del rapporto di lavoro, ma è comunque necessario inviare
una informativa il giorno prima;
— nei casi di forza maggiore che giustificano una assunzione immediata:
in questa ipotesi la comunicazione va fatta entro il primo giorno utile
e, comunque, non oltre il quinto.

5 quinquies. Quali altri eventi relativi al rapporto di lavoro devono


essere comunicati al centro per l’impiego?
Oltre all’assunzione, il datore di lavoro è obbligato a comunicare al centro
per l’impiego anche alcune vicende modificative del rapporto di lavoro,
nonché la cessazione dello stesso. In particolare, vanno comunicate entro
5 giorni dal verificarsi dell’evento:
— la trasformazione da rapporto di tirocinio o stage in rapporto di lavoro
subordinato;
— la proroga del termine inizialmente fissato nel lavoro a tempo determi-
nato e la trasformazione in rapporto di lavoro a tempo indeterminato;
— la trasformazione da tempo parziale a tempo pieno;
— la trasformazione da contratto di apprendistato, di formazione e lavoro
e di inserimento a contratto a tempo indeterminato;
— il trasferimento e il distacco del lavoratore;
— la modifica della ragione sociale del datore di lavoro;
— il trasferimento d’azienda o di ramo di essa;
— la cessazione del rapporto di lavoro a tempo determinato (se avviene in
data differente rispetto al termine comunicato all’atto dell’assunzione)
e del lavoro a tempo indeterminato.

5 sexies. A seguito della L. 183/2010, entro quale termine le P.A. de-


vono comunicare l’assunzione?
La L. 183/2010, cd. collegato lavoro, ha previsto che per le P.A. (con esclu-
sione degli enti pubblici economici) la comunicazione al competente cen-
Mediazione pubblica e privata, assunzione del lavoratore e interventi pubblici 61

tro per l’impiego dell’instaurazione del rapporto di lavoro deve avvenire


entro il ventesimo giorno del mese successivo alla data di assunzione,
invece che anticipatamente come per la generalità dei datori di lavoro pri-
vati (art. 9bis, co. 2, D.Lgs. 181/2000, modif. dal collegato).
Lo stesso termine del ventesimo giorno del mese successivo, invece che
entro i 5 giorni successivi come per la generalità dei datori di lavoro priva-
ti, vale per le comunicazioni relative alla proroga, alla trasformazione e
alla cessazione del rapporto di lavoro intervenute nel mese precedente (art.
4bis, co. 5, D.Lgs. 181/2000, modif. dal collegato).

6. Che cosa si intende per “politica attiva del lavoro”?

Nozione: evidenziare che si tratta di un insieme di misure di competenza pub-


blica che hanno ad oggetto l’orientamento, la formazione e il reinserimento degli
aspiranti lavoratori.
Elemeniti da evidenziare: i soggetti beneficiari sono inoccupati e disoccupati.
Domande consequenziali: stato di disoccupazione.

Articolazione della risposta

Con l’espressione «politica attiva del lavoro» si intende l’insieme di strate-


gie ed interventi finalizzati alla qualificazione e all’incremento dell’oc-
cupazione, in grado di influenzare positivamente le dinamiche occupazio-
nali e che presuppongono un comportamento attivo dei soggetti beneficiari.
Vi rientrano gli interventi mirati all’orientamento, alla formazione e alla
ricollocazione, attuati dallo Stato d’intesa con le Regioni, o dalle Regioni
stesse direttamente, verso i soggetti inoccupati e disoccupati, con parti-
colare riguardo ai percettori di forme di ammortizzatori sociali e agli indi-
vidui di più difficile collocazione.
La generalità degli interventi si rivolge al lavoratore appartenente a una
categoria che abbia difficoltà ad entrare, senza assistenza, nel mercato del
lavoro: sono considerati tali, ad esempio, i giovani con meno di 25 anni,
gli invalidi, i disoccupati di lunga durata, i lavoratori extracomunitari.

6 bis. Come è disciplinato lo stato di disoccupazione del lavoratore?


Lo stato di disoccupazione è la condizione di un soggetto privo di lavoro
e immediatamente disponibile a svolgere attività lavorativa.
62 Parte Quinta

Ciascuna Regione stabilisce le concrete modalità di accertamento dello


stato di disoccupato, ferma restando l’osservanza dei criteri fissati dallo
Stato, e quindi validi in tutte le Regioni, relativamente alla perdita e al man-
tenimento dello stato di disoccupazione.
In base a tali criteri, lo stato di disoccupazione:
— si conserva, anche se si svolge un’attività lavorativa, se il reddito an-
nuale non è superiore ad un certo importo;
— si perde in caso di rifiuto ingiustificato dell’interessato a partecipare at-
tivamente agli interventi proposti dai servizi per l’impiego;
— è sospeso, in caso di accettazione di un’offerta di lavoro a tempo deter-
minato o di lavoro temporaneo di durata inferiore a 8 mesi, ovvero di 4
mesi se si tratta di giovani.
L’ordinamento ricollega alla condizione di disoccupato una serie di bene-
fici che vanno dall’erogazione al disoccupato per un certo periodo di tem-
po dell’indennità prevista dalla apposita assicurazione previdenziale sino
ad una serie di agevolazioni, rappresentate soprattutto da un minore onere
contributivo, per i datori di lavoro che assumono disoccupati.

7. In che modo l’ordinamento promuove l’occupazione delle per-


sone disabili sul mercato del lavoro?
Riferimenti normativi: art. 38, co. 3, Cost.; L. 68/1999.
Nozione: mediante il collocamento mirato il legislatore consente la collocazione
del lavoratore disabile nell’occupazione più idonea alle capacità lavorative dello
stesso.
Differenze: sottolineare la differenza rispetto al precedente sistema del collo-
camento obbligatorio che non valorizzava le capacità lavorative del lavoratore
disabile ma prevedeva soltanto l’obbligo all’assunzione del datore di lavoro.
Disciplina: i datori di lavoro con almeno 15 dipendenti sono tenuti ad assumere
una determinata quota di lavoratori disabili.
Domande consequenziali: prospetto informativo; modalità di assunzione dei
disabili, peggioramento delle condizioni di salute del disabile, computabilità nella
quota di riserva dei lavoratori divenuti inabili nel corso del rapporto di lavoro.
Mediazione pubblica e privata, assunzione del lavoratore e interventi pubblici 63

Articolazione della risposta


La Costituzione all’art. 38, co. 3 stabilisce che «gli inabili ed i minorati
hanno diritto all’educazione e all’avviamento professionale».
L’impegno assunto dallo Stato nella Carta fondamentale ha avuto concre-
ta attuazione per molti anni mediante l’istituto del collocamento obbliga-
torio che, tuttavia, è stato oggetto di una significativa riforma per effetto
della L. 68/1999.
Quest’ultima legge ha sostituito al rigido precedente impianto normativo,
dal quale scaturiva meramente l’obbligo datoriale di assumere il disabile
avviato dall’ufficio di collocamento, una disciplina in grado di valorizza-
re le residue capacità lavorative del disabile e di collocarlo nell’occupa-
zione a lui più idonea e, al contempo, più proficua per l’impresa.
Si è passati così dal collocamento obbligatorio al collocamento mirato.
Il sistema del collocamento mirato è riservato ai soggetti con disabilità
psicofisiche, che devono essere accertate dalle Commissioni mediche del-
la ASL o dall’INAIL.
Sono obbligati ad assumere disabili, per una percentuale che varia in base
all’organico in forza, tutti i datori di lavoro che occupano da 15 dipen-
denti in poi.
Tutti i datori di lavoro obbligati al rispetto della L. 68/1999 sono tenuti ad
assumere una determinata quota (cd. quota di riserva) di lavoratori disabi-
li che varia in ragione del numero dei lavoratori occupati, e pari a:
— 7% dei lavoratori occupati per i datori con più di 50 dipendenti;
— due lavoratori per i datori che hanno tra i 36 e i 50 dipendenti;
— un lavoratore per i datori che hanno tra i 15 e i 35 dipendenti.

7 bis. Che cos’è il prospetto informativo?


I datori di lavoro debbono inviare entro il 31 gennaio di ogni anno appo-
siti prospetti da cui risulta l’organico riferito all’anno precedente. Nel
prospetto deve essere indicato il numero complessivo dei lavoratori dipen-
denti, il numero e i nominativi dei lavoratori da computare nella quota di
riserva e i posti di lavoro e le mansioni disponibili per i lavoratori disabili.
Il prospetto informativo:
— deve essere inviato agli uffici competenti per le assunzioni dei disabili
esclusivamente per via telematica;
64 Parte Quinta

— non deve essere inoltrato se rispetto all’ultimo prospetto inviato, non


avvengono cambiamenti nella situazione occupazionale tali da modifi-
care l’obbligo o da incidere sul computo della quota di riserva.

7 ter. Anche alle persone disabili si applica la procedura di assun-


zione diretta?
No, per tali categorie non è previsto il meccanismo dell’assunzione di-
retta.
Circa le modalità di assunzione la L. 68/1999 prevede la richiesta nomi-
nativa da parte del datore per:
— tutte le assunzioni cui sono tenuti i datori di lavoro privati che occupa-
no da 15 a 35 dipendenti, nonché i partiti politici, le organizzazioni sin-
dacali e sociali e gli enti da essi promossi;
— il 50% delle assunzioni cui sono tenuti i datori di lavoro, che occupano
da 36 a 50 dipendenti;
— il 60% delle assunzioni cui sono tenuti i datori di lavoro, che occupano
più di 50 dipendenti.
La restante parte della quota deve essere coperta con avviamento da par-
te del centro per l’impiego degli iscritti nella graduatoria regionale.

7 quater. Cosa accade nel caso in cui le condizioni di salute del la-
voratore disabile si aggravano?
In caso di aggravamento delle condizioni di salute del disabile assunto, tale
che sia incompatibile con la prosecuzione dell’attività lavorativa, o tale in-
compatibilità sia accertata con riferimento ad una intervenuta variazione
dell’organizzazione del lavoro, il disabile ha diritto alla sospensione non
retribuita del rapporto di lavoro fino a che l’incompatibilità persista. Il
rapporto di lavoro può essere risolto nel caso in cui, anche attuando i pos-
sibili adattamenti dell’organizzazione del lavoro, l’apposita commissione
A.S.L. accerti la definitiva impossibilità di reinserire il disabile all’inter-
no dell’azienda.
In caso di risoluzione del rapporto di lavoro, il datore di lavoro è tenuto a darne comunica-
zione, nel termine di 10 giorni, agli uffici competenti, al fine della sostituzione del lavora-
tore con altro disabile.
Mediazione pubblica e privata, assunzione del lavoratore e interventi pubblici 65

7 quinquies. I lavoratori divenuti inabili in corso di rapporto posso-


no essere computati ai fini dell’assolvimento della cd.
quota di riserva?
Sì. I lavoratori, assunti regolarmente, che divengono successivamente ina-
bili allo svolgimento delle proprie mansioni in conseguenza di infortunio
o malattia possono essere computati nella quota di riserva alle seguen-
ti condizioni (art. 4, co. 4, L. 68/1999 e circ. Min. Lav. 22-1-2010, n. 2):
— la riduzione della capacità lavorativa deve essere almeno del 60%;
— l’infortunio o la malattia che ha determinato l’inabilità non devono es-
sere imputabili all’inadempimento da parte del datore di lavoro, accer-
tato in sede giurisdizionale, delle norme in materia di sicurezza ed igie-
ne del lavoro.
Infatti, la legge prevede che per i predetti lavoratori l’infortunio o la ma-
lattia non costituiscono giustificato motivo di licenziamento nel caso in
cui essi possano essere adibiti a mansioni equivalenti ovvero, in mancan-
za, a mansioni inferiori (con diritto alla conservazione del trattamento cor-
rispondente alle mansioni di provenienza).
Qualora per i predetti lavoratori non sia possibile l’assegnazione a mansio-
ni equivalenti o inferiori, gli stessi sono avviati, dagli uffici competenti,
presso altra azienda, in attività compatibili con le residue capacità lavora-
tive, senza inserimento nella graduatoria prevista dalla L. 68/1999.

8. Come avviene l’assunzione di lavoratori provenienti da uno


Stato non appartenente all’Unione Europea?
Riferimenti normativi: D.Lgs. 286/1998; D.P.R. 394/1999.
Disciplina: l’ingresso dei lavoratori stranieri è contingentato nell’ambito di quote
massime stabilite annualmente; la procedura prevista per l’ingresso e l’assun-
zione del lavoratore non appartenente all’Unione Europea fa capo allo Sportello
unico immigrazione e prevede:
— la richiesta del datore di lavoro;
— rilascio del nulla-osta all’assunzione;
— sottoscrizione del contratto di soggiorno per motivi di lavoro;
— rilascio del permesso di soggiorno.
Domande consequenziali: disciplina prevista per i lavoratori stranieri sog-
giornanti di lungo periodo; trattamento normativo ed economico del lavoratore
straniero; sanzioni per il datore di lavoro che occupa un lavoratore senza per-
messo di soggiorno.
66 Parte Quinta

Articolazione della risposta


Le assunzioni dei lavoratori extracomunitari sono disciplinate dal D.Lgs.
25-7-1998, n. 286 (cd. Testo Unico degli stranieri) e dal relativo regola-
mento di attuazione, approvato con D.P.R. 31-8-1999, n. 394.
Punto di partenza è il principio per cui l’ingresso del lavoratore straniero
nel territorio italiano per motivi di lavoro deve avvenire nell’ambito di quo-
te massime, distinte a seconda se trattasi di lavoro subordinato o autono-
mo, stabilite annualmente con decreto (cd. decreto flussi) del Presidente
del Consiglio dei Ministri al fine di garantire la massima compatibilità de-
gli ingressi con le potenzialità di inserimento nel mercato del lavoro (art.
21 D.Lgs. 286/1998 e art. 29 D.P.R. 394/1999).
Per quanto riguarda l’assunzione dei lavoratori non appartenenti all’Unio-
ne Europea, è prevista una particolare procedura che prende avvio da una
espressa richiesta, effettuata al competente Sportello unico per l’immi-
grazione, da parte del datore di lavoro che intende instaurare un rapporto
di lavoro subordinato con uno straniero residente all’estero.
La richiesta del datore dà avvio ad una procedura il cui esito, previo nul-
la-osta all’assunzione rilasciato dallo Sportello unico, è l’effettivo ingres-
so del lavoratore straniero in Italia, tramite visto consolare, e la successiva
stipulazione del contratto di lavoro presso lo Sportello unico.
Entro 8 giorni dall’ingresso in Italia, il lavoratore extracomunitario deve
presentarsi presso il competente Sportello unico per la sottoscrizione del
contratto di soggiorno per lavoro subordinato.
Lo Sportello unico fa sottoscrivere contestualmente al lavoratore straniero
la richiesta del permesso di soggiorno, che viene rilasciato dalla Questu-
ra per una durata corrispondente a quella stabilita dal contratto di lavoro.
Lo straniero deve sottoscrivere anche un accordo di integrazione, articolato per crediti,
con l’impegno ad aderire a specifici obiettivi di integrazione, da conseguire nel periodo di
validità del permesso di soggiorno (art. 4bis D.Lgs. 286/1998 introdotto dalla L. 94/2009).

Allo scadere del permesso di soggiorno, il lavoratore extracomunitario deve


lasciare il territorio italiano e ritornare nel Paese di origine, salvo che non
abbia ottenuto una nuova occupazione o il rinnovo del permesso ad altro
titolo.
Mediazione pubblica e privata, assunzione del lavoratore e interventi pubblici 67

8 bis. I cittadini stranieri che risiedono regolarmente in Italia da al-


meno 5 anni devono stipulare il contratto di soggiorno?
No. I cittadini di Paesi extracomunitari che risiedono regolarmente in Ita-
lia da almeno 5 anni, in possesso da tale data del permesso di soggiorno
ancora valido, possono ottenere il permesso di soggiorno comunitario
per soggiornanti di lungo periodo, che è a tempo indeterminato.
Il permesso di soggiorno CE consente al titolare di svolgere nel territorio
dello Stato ogni attività lavorativa subordinata o autonoma senza necessi-
tà di stipulare il contratto di soggiorno di lavoro.

8 ter. Il lavoratore non appartenente all’Unione Europea riceve un


trattamento economico e normativo diverso rispetto al lavora-
tore italiano?
No. Per quanto concerne lo svolgimento del rapporto di lavoro, in ossequio
al principio di non discriminazione, il trattamento normativo ed econo-
mico del lavoratore straniero deve essere equiparato a quello di un lavo-
ratore italiano di pari mansioni e inquadramento.
La perdita del posto di lavoro non costituisce motivo di revoca del permes-
so di soggiorno al lavoratore straniero, in qualsiasi caso di cessazione del
rapporto di lavoro.

8 quater. Come è sanzionato il datore di lavoro che occupa un lavo-


ratore senza permesso di soggiorno?
La fattispecie è disciplinata dall’art. 22, co. 12, D.Lgs. 286/1998 per il qua-
le, il datore di lavoro che occupa alle proprie dipendenze lavoratori stra-
nieri privi del permesso di soggiorno, ovvero il cui permesso sia scaduto e
del quale non sia stato chiesto, nei termini di legge, il rinnovo, revocato o
annullato, è punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni e con la multa di
5.000 euro per ogni lavoratore impiegato.
Qualora ne ricorrano le condizioni è applicabile anche la cosiddetta maxi-
sanzione amministrativa (ex art. 3 D.L. 12/2002 conv. in L. 73/2002 come
sostituito dall’art. 4 L. 183/2010, cd. collegato lavoro) che punisce non la
condotta penalmente rilevante ma la fattispecie dell’occupazione di lavo-
ratori non regolarizzabili (Min. Lav. circ. 12-11-2010, n. 38).
68 Parte Quinta

Sul punto la giurisprudenza ha statuito che le prestazioni lavorative rese


dal lavoratore extracomunitario privo del permesso di soggiorno rientrano
nella disciplina prevista dall’art. 2126 c.c. per cui, se la prestazione lavo-
rativa è lecita, il datore di lavoro è tenuto alla corresponsione della retri-
buzione e al versamento dei contributi all’INPS. Se invece si consentis-
se a chi viola la legge sull’immigrazione di fruire di condizioni più van-
taggiose rispetto a quelle cui è soggetto il datore di lavoro che rispetti la
disciplina in tema di immigrazione si avrebbe un’alterazione delle regole
del mercato e della concorrenza (Cass. sez. lav. sent. 5-11-2010, n. 22559).
Parte Sesta
Decentramento produttivo,
somministrazione di lavoro e appalto

1. In che cosa consiste la somministrazione di lavoro?

Riferimenti normativi: artt. 20-28 D.Lgs. 276/2003.


Definizione: è la fornitura professionale di manodopera da un’impresa (sommi-
nistratore) ad un’altra (utilizzatore).
Disciplina: si realizza un rapporto triangolare mediante la stipulazione di due
contratti: uno tra somministratore e lavoratore, l’altro tra somministratore e
utilizzatore.
Elementi da evidenziare: il rapporto tra somministratore e lavoratore è regolato
da un contratto di lavoro subordinato a tempo determinato o indeterminato; som-
ministratore e utilizzatore stipulano invece un contratto di natura commerciale a
tempo determinato o indeterminato.
Domande consequenziali: staff leasing; cause giustificatrici della somministra-
zione a tempo determinato.

Articolazione della risposta

La somministrazione può essere definita come la fornitura professionale


di manodopera dall’agenzia autorizzata all’impresa richiedente per il sod-
disfacimento di esigenze produttive di quest’ultima.
Si tratta di un istituto introdotto inizialmente dalla L. 24-6-1997, n. 196
(cd. Legge Treu) e poi ridisciplinato dal D.Lgs. 10-9-2003, n. 276 che
nell’ambito di una vasta riforma del mercato del lavoro ha abrogato la di-
sciplina del lavoro interinale ex L. 196/1997 e il divieto di intermediazio-
ne e interposizione nel rapporto di lavoro posto dalla L. 1369/1960.
La somministrazione realizza un rapporto triangolare tra tre soggetti,
somministratore, lavoratore e utilizzatore, di cui il primo, e cioè l’agenzia
di somministrazione, deve possedere i requisiti previsti dalla legge ed es-
sere iscritto nell’apposito Albo delle agenzie per il lavoro.
I lavoratori sono assunti dall’agenzia di somministrazione ed il rapporto
che si costituisce tra essi e l’agenzia è regolato da un contratto di lavoro
subordinato a tempo indeterminato o a termine.
70 Parte Sesta

L’agenzia di somministrazione fornisce uno o più lavoratori alle imprese


che ne facciano richiesta. Il rapporto tra l’agenzia e l’utilizzatore è rego-
lato da un contratto di natura commerciale, denominato contratto di som-
ministrazione di lavoro anch’esso a tempo determinato o indetermi-
nato.

1 bis. Che cos’è lo staff leasing?


Per staff leasing o leasing di manodopera si deve intendere la sommini-
strazione a tempo indeterminato, introdotta dal D.Lgs. 276/2003 e per
mezzo della quale si consente ad un’impresa che ha bisogno di forza lavo-
ro di richiederne la fornitura senza limiti di tempo all’agenzia autorizza-
ta, purchè si tratti di uno dei settori di attività individuati dallo stesso D.
Lgs. 276/2003.
La fattispecie della somministrazione a tempo indeterminato era stata abro-
gata dalla L. 24-12-2007, n. 247 ritenendo il legislatore che lo staff leasing
rendesse giuridicamente possibile un processo di sostituzione, all’interno
delle imprese, dei lavoratori dipendenti con lavoratori somministrati, con
il conseguente generarsi di precarietà strutturali.
Successivamente la somministrazione a tempo indeterminato è stata rein-
trodotta dalla L. 191/2009 (legge finanziaria 2010).

1 ter. Quando è ammessa la somministrazione a tempo determinato?


La somministrazione a tempo determinato è ammessa a fronte di ragioni di
carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibi-
li all’ordinaria attività dell’utilizzatore (art. 20, co. 4, D.Lgs. 276/2003).
Ciò vuol dire che le ragioni giustificatrici del ricorso alla fornitura devono
essere oggettive, ovvero verificabili, e possono riguardare anche la norma-
le attività dell’utilizzatore: non devono essere necessariamente connesse a
fatti eccezionali e non programmabili. Praticamente il datore di lavoro, pur-
chè vi sia un fatto reale attinente l’organizzazione del lavoro o il processo
produttivo, da porre a giustificazione, può liberamente decidere di fare ri-
corso al lavoro somministrato per un certo periodo di tempo, piuttosto che
assumere un nuovo lavoratore.
Nel corso di un eventuale giudizio, il giudice dovrà quindi limitarsi ad accertare l’esisten-
za delle cause legittimanti previste dalla legge, ma non potrà sindacare nel merito la scel-
ta imprenditoriale.
Decentramento produttivo, somministrazione di lavoro e appalto 71

2. Quali sono le ipotesi in cui la somministrazione è vietata?

Riferimento normativo: art. 20, co. 5, D.Lgs. 276/2003.


Disciplina: elencare le ipotesi vietate dal legislatore.
Domande consequenziali: ammissibilità di deroghe a tali divieti.

Articolazione della risposta


In base a quanto previsto dal D.Lgs. 276/2003 (art. 20, co. 5), la sommini-
strazione è vietata:
— per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero;
— presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, entro i 6 mesi pre-
cedenti, a licenziamenti collettivi che abbiano riguardato lavoratori
adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce la fornitura;
— presso unità produttive nelle quali sia operante una sospensione dei
rapporti o una riduzione dell’orario, con diritto al trattamento di in-
tegrazione salariale, che interessino lavoratori adibiti alle stesse man-
sioni cui si riferisce la fornitura;
— a favore di imprese che non abbiano effetto la valutazione dei rischi
per la salute e la sicurezza dei lavoratori, ai sensi del D.Lgs. 81/2008.

2 bis. Sono possibili deroghe ai divieti di somministrazione previsti


dalla legge?
Sì. Il contratto di somministrazione può essere stipulato anche presso le
unità produttive interessate nei 6 mesi precedenti da licenziamenti collet-
tivi, sospensione dei rapporti o riduzione dell’orario di lavoro che ab-
biano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il
contratto di somministrazione se lo prevede il contratto aziendale o se la
fornitura avviene per la sostituzione di lavoratori assenti, con diritto alla
conservazione del posto; per l’assunzione di lavoratori in mobilità; quan-
do la durata iniziale del contratto di somministrazione non è superiore a
3 mesi (art. 2, co. 142, L. 191/2009).
Inoltre, quando sono impiegati lavoratori in mobilità non operano le limi-
tazioni previste per la somministrazione a tempo determinato e indetermi-
nato (art. 20, co. 5bis, D.Lgs. 276/2003) (in tal caso, in pratica, la sommi-
nistrazione è completamente liberalizzata).
72 Parte Sesta

3. Durante lo svolgimento della somministrazione da quale sog-


getto è esercitato nei confronti del lavoratore il potere diretti-
vo e di controllo della prestazione?
Riferimento normativo: art. 20, co. 2, D.Lgs. 276/2003.
Disciplina: evidenziare che nella somministrazione, data la dissociazione tra
datore di lavoro e il soggetto che utilizza le prestazioni di lavoro, si determina
una singolare ripartizione dei tipici poteri del datore di lavoro, per cui:
— il potere organizzativo e direttivo compete all’utilizzatore;
— il potere disciplinare è esercitato dall’agenzia di somministrazione.
Domande consequenziali: trattamento economico e normativo; mancato pa-
gamento della retribuzione al lavoratore.

Articolazione della risposta


La peculiarità del rapporto di lavoro derivante dalla somministrazione de-
termina una singolare ripartizione dei tipici poteri del datore di lavoro:
tale ruolo è ricoperto dalla agenzia di somministrazione che gestisce diret-
tamente tutti gli aspetti connessi al rapporto di lavoro, mentre l’utilizza-
tore rappresenta il soggetto che si avvale, per tutta la durata della sommi-
nistrazione dell’attività dei lavoratori per cui anche ad esso competono de-
terminati poteri.
In particolare, il potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavora-
tori è esercitato dall’utilizzatore al fine di conformarne la prestazione alle
concrete esigenze della propria organizzazione aziendale.
La legge, infatti, prevede espressamente che, per tutta la durata della som-
ministrazione, «i lavoratori svolgono la propria attività nell’interesse non-
ché sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore».
Il potere disciplinare spetta, invece, all’agenzia di somministrazione e,
per consentirne l’esercizio, l’impresa utilizzatrice deve comunicare all’agen-
zia le eventuali infrazioni commesse dai lavoratori, che formeranno ogget-
to della contestazione ai sensi dell’art. 7 della L. 300 del 1970 (Statuto dei
lavoratori).

3 bis. Come si determina il trattamento economico e normativo del


lavoratore somministrato?
Il lavoratore ha diritto a ricevere, dall’agenzia di somministrazione che lo
ha assunto, un trattamento economico e normativo complessivamente non
Decentramento produttivo, somministrazione di lavoro e appalto 73

inferiore a quello praticato dall’impresa utilizzatrice nei confronti dei


propri dipendenti di pari livello e a parità di mansioni svolte (art. 23
D.Lgs. 276/2003). Il trattamento economico del lavoratore è erogato diret-
tamente dall’agenzia di somministrazione, ma ricade sull’utilizzatore che
deve rimborsare l’agenzia. I contributi previdenziali e assicurativi sono
versati e sostenuti dall’agenzia di somministrazione.

3 ter. Se l’agenzia di somministrazione non paga la retribuzione, il


lavoratore può chiederne il pagamento all’impresa utilizza-tri-
ce?
Sì, lo può fare perché esiste un regime di solidarietà tra utilizzatore e agen-
zia di somministrazione per l’effettivo pagamento del trattamento econo-
mico al lavoratore e per il versamento dei contributi previdenziali agli enti
competenti.
Inoltre, non esiste alcun obbligo per il lavoratore di escutere prima il som-
ministratore e poi l’utilizzatore.

4. Che differenza c’è tra somministrazione fraudolenta e irrego-


lare?
Riferimenti normativi: artt. 27-28 D.Lgs. 276/2003.
Elemento distintivo: deve essere individuato nel dolo specifico che caratterizza
la somministrazione fraudolenta.

Articolazione della risposta


Si ha somministrazione irregolare quando si realizza una fornitura di la-
voro al di fuori dei limiti e delle condizioni previste dal D.Lgs. 276/2003.
Si tratta di tutte le situazioni illegittime di somministrazione, in quanto pri-
ve dei necessari requisiti sostanziali (ad es. ragioni giustificatrici) o forma-
li (ad es. obbligo di forma scritta del contratto), indipendentemente dal
perseguimento di un intento di tipo frodatorio da parte del somministra-
tore e dell’utilizzatore.
In tali casi, ferme restando le sanzioni in capo all’utilizzatore e al sommi-
nistratore previste dalla legge, si riconosce al lavoratore il diritto ad agire
in giudizio per la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze
dell’utilizzatore, con effetto dall’inizio della somministrazione.
74 Parte Sesta

Si ha, invece, somministrazione fraudolenta quando la fornitura di lavo-


ro è posta in essere con la finalità specifica di eludere norme inderoga-
bili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore.
Anche se non viene esplicitamente stabilito dal legislatore, i lavoratori de-
vono essere considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore.
Inoltre somministratore e utilizzatore sono puniti con la sanzione penale
dell’ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e ciascun gior-
no di somministrazione, ferma restando l’applicazione di ulteriori sanzio-
ni.

5. Quali sono i requisiti dell’appalto previsti dalla legge?

Riferimenti normativi: art. 29 D.Lgs. 276/2003; art. 1655 c.c.


Nozione: illustrare i requisiti dell’appalto quali: organizzazione dei mezzi neces-
sari e assunzione del rischio d’impresa da parte dell’appaltatore.
Disciplina: in assenza di tali elementi l’appalto è illecito e sanzionato con le
norme previste dal D.Lgs. 276/2003 (artt. 27, 28).
Domande consequenziali: regime di solidarietà tra committente e appaltatore;
differenza tra somministrazione e appalto.

Articolazione della risposta


Ai sensi dell’art. 1655 c.c., l’appalto è il «contratto col quale una parte as-
sume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio ri-
schio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in
danaro».
Pertanto si sarà in presenza di una forma lecita di appalto quando sussisto-
no le caratteristiche del contratto definito nell’art. 1655 c.c., richiamato
dallo stesso art. 29 D.Lgs. 276/2003, ed in particolare:
— organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che
può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio
dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo
nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto;
— assunzione del rischio d’impresa da parte dell’appaltatore, il quale
cioè risponde del risultato finale davanti al committente.
Decentramento produttivo, somministrazione di lavoro e appalto 75

Questi requisiti, sono assunti come indici della genuinità dell’appalto ov-
vero della sua veridicità: l’appaltatore è effettivamente tale e a lui fa vera-
mente capo l’organizzazione necessaria per eseguire in concreto il servi-
zio e l’opera commissionati, non limitandosi a fornire solo manodopera.
In mancanza di tali caratteristiche, si tratterà di una fornitura di pre-
stazioni di lavoro illecita, in quanto non svolta da soggetti in possesso del-
la specifica autorizzazione, e cioè le agenzie di somministrazione, né alle
condizioni stabilite nel D.Lgs. 276/2003 per l’appalto di lavoro.
Pertanto scatteranno le sanzioni: in particolare, il lavoratore potrà agire in
giudizio per chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipen-
denze del soggetto che ha utilizzato la prestazione. Si applicheranno, inol-
tre, le sanzioni per la somministrazione irregolare o fraudolenta prevista
dal D.Lgs. 276/2003.

5 bis. Quali tutele sono previste dalla legge per i dipendenti dell’ap-
paltatore?
L’appalto di opere e di servizi è caratterizzato dall’assunzione di un’obbli-
gazione solidale tra il committente e l’appaltatore: ciò significa che i la-
voratori dipendenti dell’appaltatore possono rivolgersi, entro due anni dal-
la fine del contratto di appalto, al committente per riscuotere la retribuzio-
ne e i contributi previdenziali dovuti, nel caso in cui il loro datore di la-
voro non li abbia pagati (art. 29 D.Lgs. 276/2003). Il lavoratore non può,
però, rivolgersi al committente se questo è una persona fisica che non eser-
cita attività di impresa o professionale.
È previsto inoltre un regime di solidarietà anche tra appaltatore e su-
bappaltatore per l’effettuazione il versamento delle ritenute fiscali sui
redditi di lavoro dipendente e il versamento dei contributi previdenziali
e assicurativi dei dipendenti a cui è tenuto il subappaltatore (art. 35, co.
28, D.L. 223/2006 conv. in L. 248/2006).
Il regime di solidarietà tra committente e appaltatore, nonché con ciascu-
no degli eventuali subappaltatori, sussiste anche per i danni relativi ad in-
fortuni sul lavoro o malattie professionali per i quali il lavoratore, dipen-
dente dall’appaltatore o dal subappaltatore, non risulti indennizzato ad ope-
ra dell’INAIL (art. 26, co. 4, D.Lgs. 81/2008).
76 Parte Sesta

5 ter. Qual è la differenza tra somministrazione e appalto?


L’appaltatore è un soggetto che fornisce all’impresa committente un’ope-
ra o un servizio mediante la propria organizzazione di mezzi e/o di risor-
se umane.
L’agenzia di somministrazione, invece, fornisce, per un certo periodo di
tempo, ad altra impresa mere prestazioni di lavoro mediante lavoratori
da essa stessa assunti e retribuiti.
Facendo un esempio, si può dire che mentre l’appaltatore è direttamente produttore dell’ope-
ra o del servizio fornito, l’agenzia di somministrazione non svolge alcuna attività produt-
tiva, ma si limita ad assumere lavoratori per poi fornirli ad altre imprese.
La distinzione tra appalto e somministrazione si ha dunque nella diversità dell’oggetto: un
fare nell’appalto poiché l’appaltatore fornisce un’opera o un servizio da realizzare median-
te la propria organizzazione di uomini e mezzi; un dare nella somministrazione in cui il
somministratore si limita a fornire ad un terzo forza lavoro da lui assunta (Min. Lav. 11-2-
2011, n. 5).

6. In che cosa consiste il distacco del lavoratore?

Riferimento normativo: art. 30 D.Lgs. 276/2003.


Nozione: si configura quando il lavoratore è posto a disposizione di un altro
soggetto e sussistono l’interesse del datore distaccante e la temporaneità del
distacco.
Disciplina: se il distacco avviene in violazione delle norme poste dal legislatore
a tutela del prestatore di lavoro, il lavoratore interessato può chiedere, la costi-
tuzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che ha utilizzato
la prestazione.
Elementi da evidenziare: sono previste garanzie di tipo economico e normativo
per il lavoratore distaccato.
Domande consequenziali: distacchi transnazionali; regime di sicurezza sociale
applicabile.

Articolazione della risposta


Il distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un pro-
prio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposi-
zione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavo-
rativa (art. 30 D.Lgs. 276/2003).
Decentramento produttivo, somministrazione di lavoro e appalto 77

Interesse del datore distaccante e temporaneità del distacco costituisco-


no i requisiti essenziali perché il distacco possa essere configurato come
tale: si avrebbe somministrazione o appalto fraudolenti se ad esempio il di-
stacco fosse attuato nell’interesse non del datore distaccante ma dell’im-
presa presso cui il lavoratore viene distaccato; una vera e propria cessione
di dipendente se il distacco fosse definitivo.
Nel caso in cui il distacco sia attuato in assenza di detti requisiti, il lavora-
tore interessato può fare ricorso in giudizio per la costituzione di un rap-
porto di lavoro con il soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, cioè il
datore di lavoro presso cui è stato distaccato.
Per quanto riguarda le tutele, quella principale è che il datore di lavoro di-
staccante rimane responsabile del trattamento economico e normativo
a favore del lavoratore distaccato.
A ciò si aggiungono altre due garanzie per il lavoratore, e cioè che:
— è richiesto il consenso del lavoratore in caso di distacco che comporti
un mutamento di mansioni;
— il distacco deve essere giustificato con comprovate ragioni tecniche,
organizzative, produttive o sostitutive quando comporti un trasferi-
mento ad una unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il la-
voratore è adibito.

6 bis. Come sono tutelati i lavoratori in caso di distacchi transnazio-


nali in Italia?
Il fenomeno dei distacchi transnazionali si realizza quando, in base ad un
accordo commerciale tra imprese residenti in Stati diversi della UE, una
impresa distacca temporaneamente all’estero i propri dipendenti per ese-
guire lavori nel territorio di uno Stato membro diverso dallo Stato in cui
essi sono abitualmente occupati.
Per quanto riguarda la tutela in favore dei lavoratori distaccati in Italia da
parte di imprese di Stati dell’Unione Europea, la legge italiana (D.Lgs.
72/2000), in attuazione della direttiva comunitaria 96/71, prevede:
— la garanzia delle medesime condizioni di lavoro applicate ai lavorato-
ri italiani;
— la possibilità di far valere i propri diritti anche innanzi all’autorità
giudiziaria di altro Stato con il quale esista una convenzione interna-
zionale in tema di giurisdizione in materia di rapporti di lavoro.
78 Parte Sesta

A tali garanzie generali, se ne aggiungono altre nel caso in cui la presta-


zione di servizi transnazionale realizzi anche una forma di appalto o di
somministrazione di lavoro.
Nel primo caso, l’appaltante (imprenditore nazionale) è obbligato in so-
lido con l’appaltatore (imprenditore di altro Stato UE) per i trattamenti
da corrispondere ai lavoratori, dipendenti da quest’ultimo, distaccati in Ita-
lia per l’esecuzione dell’appalto all’interno dell’impresa appaltante (art.
3 D.Lgs. 72/2000).
Nel secondo caso, le imprese fornitrici (di altro Stato UE) di lavoratori
temporanei distaccati in Italia ad operare presso imprese nazionali (utiliz-
zatrici), sono assoggettate alla disciplina nazionale sulla somministra-
zione di lavoro (art. 4 D.Lgs. 72/2000).

6 ter. A quale sistema di sicurezza sociale sono sottoposti i lavo-


ratori subordinati temporaneamente distaccati in un altro
Stato membro?
Secondo la legislazione europea (reg. CE 883/2004, integrato e modif. dal
reg. 988/2009) i lavoratori che si spostano sul territorio dell’Unione sono
soggetti alla legislazione di un solo Stato. In particolare, vige il principio
della lex loci laboris, per cui il regime di sicurezza sociale applicabile ai
lavoratori subordinati o autonomi che si spostano da uno Stato membro a
un altro per ragioni professionali è quello stabilito dalla legislazione del-
lo Stato membro in cui l’attività è svolta.
Tuttora, per quanto riguarda specificamente i lavoratori distaccati, al fine
di promuovere al massimo la libera circolazione dei lavoratori e di evitare
disagi e complicazioni amministrative per il lavoratore e le imprese, sono
previste delle deroghe a tale principio generale.
È infatti stabilito che il lavoratore distaccato possa continuare ad essere
soggetto alla legislazione dello Stato membro di invio a determinate con-
dizioni:
— l’attività lavorativa nello Stato di destinazione deve essere svolta per
conto del datore di lavoro da cui normalmente dipende;
— la durata prevedibile di tale attività non deve essere superiore a 24 mesi;
— il lavoratore distaccato non deve essere inviato in sostituzione di un la-
voratore che è giunto al termine del periodo massimo di 24 mesi.
Decentramento produttivo, somministrazione di lavoro e appalto 79

Inoltre, ulteriore presupposto necessario per il mantenimento della legislazione dello Stato
membro di invio è che il datore di lavoro di norma svolga attività di adeguata rilevanza sul
territorio dello Stato in cui ha stabilito la propria sede (circ. INPS 1-7-2010, n. 83).

7. Cosa si intende per trasferimento d’azienda?

Riferimento normativo: art. 2112 c.c.


Nozione: mutamento della titolarità dell’azienda senza che abbia alcuna rilevanza la
tipologia negoziale o il provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato.
Domande consequenziali: tutele per i lavoratori; deroghe al regime di tutela.

Articolazione della risposta


Secondo il dettato dell’art. 2112 c.c., come modificato dal D.Lgs. 276/2003,
si deve intendere per trasferimento d’azienda qualsiasi operazione che, in
seguito a cessione contrattuale o a fusione, comporti il mutamento nella
titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lu-
cro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la pro-
pria identità. Elemento essenziale è il mutamento della titolarità dell’azien-
da e non ha alcuna rilevanza la tipologia negoziale o il provvedimento sul-
la base del quale il trasferimento è attuato: sono comprese anche le ipote-
si di usufrutto e di affitto d’azienda.
Il regime di tutela dei lavoratori previsto dall’art. 2112 c.c., inoltre, è sta-
to esteso alle ipotesi in cui oggetto del trasferimento sia solo una parte
dell’azienda (cd. ramo d’azienda) dotata di autonomia funzionale e ricono-
sciuta come tale dal cedente e dal cessionario al momento del trasferimento.
Con il D.Lgs. 276/2003, dunque, il legislatore, anche su espresso impulso
del diritto comunitario, ha ampliato la nozione di trasferimento di azienda
aumentando, per questa via, il numero di lavoratori destinatari delle garan-
zie previste dall’art. 2112 c.c.

7 bis. Quali sono le tutele di cui beneficia il lavoratore in caso di tra-


sferimento d’azienda?
Le garanzie offerte al lavoratore in caso di trasferimento d’azienda sono le
seguenti (art. 2112 c.c.):
a) la continuazione del rapporto di lavoro con il nuovo titolare dell’azien-
da (cessionario);
80 Parte Sesta

b) il lavoratore mantiene i diritti già maturati (ad es. diritto alla perce-
zione delle retribuzioni non ancora corrisposte, anzianità di servizio
etc.);
c) sussiste una responsabilità solidale del cedente e del cessionario, a
garanzia del soddisfacimento dei crediti vantati dal lavoratore all’epo-
ca del trasferimento;
d) il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e norma-
tivi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vi-
genti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che sia-
no sostituiti da altri contratti collettivi (dello stesso livello) applicabili
all’impresa del cessionario;
e) il trasferimento d’azienda non costituisce un giustificato motivo di li-
cenziamento. Resta, comunque, ferma la facoltà, del cedente e del ces-
sionario, di esercitare il recesso secondo la normativa vigente;
f) il lavoratore ha diritto a rassegnare le dimissioni nei tre mesi successi-
vi al trasferimento d’azienda, quando le condizioni di lavoro subiscono
una sostanziale modifica.

7 ter. In quali casi di trasferimento d’azienda non si applica la disci-


plina di tutela dei lavoratori prevista dalla legge?
La L. 20-11-2009, n. 166, di conv. del D.L. 135/2009, ha riconosciuto la
facoltà per la contrattazione collettiva di prevedere deroghe alla disciplina
garantistica dell’art. 2112 c.c. Ciò è legittimo, però, solo ove sia stato rag-
giunto un accordo circa il mantenimento dell’occupazio­ne e si tratti di
aziende in crisi o per le quali sia stata disposta l’amministrazione straor-
dinaria (art. 47, co. 4bis, L. 428/1990, introdotto ex art. 19quater D.L.
135/2009 conv. in L. 166/2009).
Analoga limitazione vale in caso di fallimento, concordato preventivo, li-
quidazione coat­ta amministrativa o amministrazione straordinaria (art. 47,
co. 5, L. 428/1990).
La disciplina dell’art. 2112 c.c. può essere derogata nelle ipotesi previste
dall’art. 47 L. 428/1990 e in particolare:
— per le aziende in cui sia accertato lo stato di crisi aziendale, o in am-
ministrazione straordinaria, in caso di continuazione dell’attività:
l’art. 2112 c.c. trova applicazione con le limitazioni previste dall’ac-
cordo che stabilisce il mantenimento, anche parziale, dell’occupazione
(co. 4 bis inserito dal D.L. 135/2009, conv. in L. 166/2009);
Decentramento produttivo, somministrazione di lavoro e appalto 81

— per le imprese sottoposte a fallimento, concordato preventivo, liqui-


dazione coatta amministrativa o amministrazione straordinaria, nel
caso in cui la continuazione dell’attività non sia stata disposta e sia sta-
to raggiunto un accordo per il mantenimento anche parziale dell’occu-
pazione, ai lavoratori il cui rapporto di lavoro continua con l’acquiren-
te non trova applicazione l’art. 2112 c.c., salvo che dall’accordo ri-
sultino condizioni di miglior favore (co. 5).
Parte Settima
Il rapporto di lavoro: struttura e contenuto

1. Che cosa sono le mansioni?

Riferimento normativo: art. 2103 c.c.


Nozione: indicano l’insieme dei compiti e delle concrete operazioni che il lavora-
tore è chiamato ad eseguire e che possono essere pretesi dal datore di lavoro.
Caratteristiche: concorrono ad identificare l’oggetto della prestazione di lavoro,
sono individuate dal contratto di lavoro (principio di contrattualità delle mansioni).
Domande consequenziali: differenza tra mansioni e qualifiche; categorie legali
e contrattuali; inquadramento unico; obbligo di informazione del datore.

Articolazione della risposta


Le mansioni indicano l’insieme dei compiti e delle concrete operazioni
che il lavoratore è chiamato ad eseguire e che possono essere pretesi dal
datore di lavoro.
Esse individuano, in sostanza, l’oggetto specifico dell’obbligazione lavo-
rativa, le attività concretamente espletate, e valgono a fornire il criterio di
determinazione qualitativa della prestazione dovuta.
Le mansioni del lavoratore sono individuate nel contratto di lavoro. È que-
sto il cd. principio di contrattualità delle mansioni e della qualifica de-
sumibile dall’art. 2103 c.c., secondo cui «il lavoratore deve essere adibito
alle mansioni per le quali è stato assunto».

1 bis. Che cosa sono le qualifiche e che differenza c’è con le man-
sioni?
La qualifica designa lo status professionale del lavoratore, legalmente e
contrattualmente identificato secondo il contenuto delle mansioni.
In particolare, essa esprime il tipo ed il livello di una figura professiona-
le e concorre con le mansioni a determinare la posizione del lavoratore
nella struttura organizzativa dell’impresa, e quindi il suo trattamento
normativo ed economico.
Il rapporto di lavoro: struttura e contenuto 83

La determinazione delle qualifiche del personale dipendente spetta al datore di lavoro en-
tro limiti ben precisi. Infatti:
— le qualifiche vanno identificate secondo i criteri legali e contrattuali di classificazione
delle mansioni;
— le qualifiche devono essere distribuite per gradi, entro le varie categorie di dipendenti,
in modo che sia prestabilito l’ordinamento gerarchico dell’impresa.

Si può dire quindi che qualifiche e mansioni si distinguono, in quanto la


qualifica indica l’oggetto generico dell’obbligazione lavorativa inerente
allo status professionale ricoperto dal lavoratore, mentre le mansioni indi-
viduano l’oggetto specifico dell’obbligo, i concreti compiti che il lavora-
tore esegue in base alle direttive del datore.

1 ter. Quali sono le categorie in cui è possibile inquadrare i vari pro-


fili professionali?
L’art. 2095 c.c. individua, in relazione alla natura del lavoro prestato, quat-
tro categorie di lavoratori subordinati, e cioè dirigenti, quadri, impiegati
e operai, rinviando alle leggi speciali ed alla contrattazione collettiva l’esat-
ta determinazione dei requisiti di appartenenza.
In aggiunta a tali categorie legali, la contrattazione collettiva ne ha intro-
dotto altre (cd. categorie contrattuali). Le figure professionali che si in-
dividuano in tale ambito sono quelle dei funzionari e degli intermedi.

1 quater. Che cos’è l’inquadramento unico dei lavoratori?


È un sistema di classificazione professionale, introdotto dalla contratta-
zione collettiva a partire dagli anni ’70, non più fondato sulla separazione
tra impiegati ed operai, ma su una pluralità di livelli professionali, di re-
gola 7 o 8, comuni ad entrambi ed ordinati in una unica scala.
Le principali novità introdotte da tale sistema rispetto al precedente, sono:
— il superamento parziale della distinzione tra impiegati ed operai, con l’adozione di una
scala di classificazione unica ordinata per livelli professionali;
— la riduzione del numero dei livelli per gruppi omogenei, indipendentemente dalla cate-
goria di impiegato o operaio, in cui si raggruppano le mansioni ai fini retributivi;
— la tendenziale unificazione del trattamento economico e normativo.
84 Parte Settima

1 quinquies. Il datore di lavoro è tenuto ad informare il lavoratore


delle mansioni a cui sarà assegnato?
Sì, il D.Lgs. 152/1997 sancisce l’obbligo del datore di lavoro di informare il
lavoratore delle condizioni applicabili al contratto o al rapporto di lavoro.
Le informazioni che devono essere fornite al lavoratore sono le seguenti: l’iden-
tità della controparte contrattuale; il luogo di lavoro; la data di inizio del rap-
porto di lavoro e la durata, precisando se si tratta di rapporto di lavoro a tem-
po determinato o indeterminato, nonché la durata del periodo di prova, se pre-
visto; l’inquadramento, il livello e la qualifica attribuiti al lavoratore.
Inoltre, deve essere indicato l’importo iniziale della retribuzione e i relativi elementi costi-
tutivi, con l’indicazione del periodo di pagamento, la durata delle ferie retribuite, l’orario
di lavoro e i termini del preavviso in caso di recesso. Alcune informazioni possono essere
sostituite da rinvii al contratto collettivo.

1 sexies. Come è adempiuto l’obbligo informativo a cui è tenuto il


datore di lavoro?
Il D.L. 112/2008, convertito in L. 133/2008, ha previsto che l’obbligo infor-
mativo in questione possa essere adempiuto con la consegna al lavoratore, all’at-
to dell’assunzione, prima dell’inizio dell’attività di lavoro, di copia della co-
municazione preventiva di assunzione effettuata al centro per l’impiego.
Il provvedimento prevede inoltre che l’obbligo può essere adempiuto an-
che con la consegna al lavoratore, prima dell’inizio dell’attività lavorativa,
di copia del contratto individuale di lavoro (che deve contenere però tut-
te le informazioni previste dal D.Lgs. 152/1997).

2. Il datore di lavoro può modificare le mansioni del lavoratore?

Riferimento normativo: art. 2103 c.c.


Disciplina: il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per cui è stato assunto.
Il legislatore prevede che:
— è vietata la mobilità verso il basso (demansionamento);
— è possibile lo spostamento a mansioni superiori (mobilità verticale);
— è possibile lo spostamento a mansioni equivalenti (mobilità orizzontale).
Domande consequenziali: deroghe al divieto di demansionamento; concetto
di mansioni equivalenti; conseguenze del rifiuto di svolgere mansioni inferiori;
regime dei patti contrari.
Il rapporto di lavoro: struttura e contenuto 85

Articolazione della risposta


Sì, il datore di lavoro ha il potere di modificare unilateralmente le man-
sioni del lavoratore durante lo svolgimento del rapporto di lavoro rispet-
to a quanto concordato al momento dell’assunzione. L’esercizio di tale po-
tere, denominato jus variandi, è disciplinato dall’art. 2103 c.c. secondo
cui «il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato as-
sunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia succes-
sivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamen-
te svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione».
Secondo la norma, dunque, è vietato adibire il lavoratore a mansioni infe-
riori (cd. demansionamento o mobilità verso il basso), nonché privarlo del-
le stesse.
È consentito, invece, al datore di lavoro di adibire il lavoratore a mansioni
diverse da quelle per le quali lo ha assunto, purchè siano, rispetto ad esse,
superiori o equivalenti.
Se il lavoratore è assegnato a mansioni superiori (cd. mobilità verticale),
ha diritto alla relativa retribuzione. L’assegnazione diviene definitiva dopo
un periodo fissato dai contratti collettivi nazionali che comunque non può
essere superiore a tre mesi (cd. diritto alla promozione), a meno che il da-
tore l’ha disposta per sostituire prestatori assenti con diritto alla conserva-
zione del posto di lavoro. In questo caso, oppure se l’assegnazione ha avu-
to una durata tale da non determinare la promozione, il lavoratore ha co-
munque diritto a ricevere la retribuzione per l’attività svolta.
L’art. 2103 c.c. consente anche l’assegnazione del lavoratore a mansioni
equivalenti (cd. mobilità orizzontale) alle ultime effettivamente svolte sen-
za alcuna diminuzione della retribuzione: con quest’ultima espressione si
afferma l’importante principio di irriducibilità della retribuzione, in base
al quale il mutamento delle mansioni non può implicare che venga ridotta
la retribuzione.

2 bis. Sono previste deroghe al divieto di demansionamento?


Sì, il divieto di demansionamento può essere derogato in specifiche ipote-
si previste dal legislatore, ed in specie (tra le più rilevanti):
— in presenza di esigenze straordinarie sopravvenute e temporanee;
— nell’ipotesi prevista dall’art. 7 D.Lgs. 151/2001 che vieta al datore di
adibire le lavoratrici durante il periodo di gestazione e fino a 7 mesi
dopo il parto a mansioni pregiudizievoli della salute autorizzandolo, a
86 Parte Settima

tal fine, a spostare le lavoratrici anche a mansioni inferiori. In tal caso


la lavoratrice adibita a mansioni inferiori conserva la retribuzione cor-
rispondente alle mansioni precedentemente svolte, nonché la qualifica
originaria;
— nel caso di cui all’art. 4 L. 223/1991, secondo cui gli accordi sindaca-
li stipulati nel corso di una procedura di mobilità, che prevedono il ri-
assorbimento totale o parziale dei lavoratori ritenuti eccedenti, posso-
no stabilire che questi siano assegnati a mansioni inferiori, mantenen-
do però retribuzione e qualifica;
— nel caso di cui all’art. 42 D.Lgs. 81/2008 (Testo Unico della sicurezza
sul lavoro) che formula esplicitamente il principio di ricollocazione del
lavoratore divenuto, per motivi di salute, inidoneo alla mansione, sino
ad ora affermatosi solo in sede giurisprudenziale. La norma, allo scopo
di rafforzare la tutela del lavoratore in caso di inidoneità alla mansione
specifica, prevede che il lavoratore possa essere adibito anche a man-
sioni inferiori, conservando la retribuzione corrispondente alle prece-
denti mansioni e la qualifica originaria.
Alle ipotesi legislative, la giurisprudenza ne ha aggiunte altre. Così, ad esempio, il deman-
sionamento è stato ritenuto lecito: se l’assegnazione del lavoratore a diverse mansioni è
temporanea e finalizzata ad acquisire una più ampia professionalità (Cass. 1-3-2001, n.
2948); se il lavoratore è adibito a mansioni inferiori marginali ed accessorie rispetto a quel-
le di competenza, purchè non appartengano alla competenza specifica di altri lavoratori di
professionalità meno elevata e l’attività prevalente da lui svolta rientri fra le mansioni cor-
rispondenti alla qualifica di appartenenza (Cass. 2-5-2003, n. 6714); per evitare la perdita
del posto di lavoro in conseguenza di fattori sopraggiunti come nel caso del lavoratore di-
venuto inidoneo alla mansione per motivi connessi al suo stato di salute (Cass. 14-3-2007,
n. 5112).

2 ter. Cosa si intende per “mansioni equivalenti”?


Sono considerate equivalenti le mansioni che consentono al lavoratore di
adoperare il bagaglio di esperienze e di competenze acquisito.
Pertanto, l’equivalenza va riferita al patrimonio professionale del lavora-
tore, nel senso che le nuove mansioni devono essere di valore professio-
nale comparabile con quelle precedenti.
L’equivalenza quindi non coincide necessariamente con la parità di tratta-
mento economico, per cui non basta che due posizioni di lavoro siano re-
tribuite in misura uguale (cd. equivalenza retributiva) per poter affermare
che le rispettive mansioni siano equivalenti.
Il rapporto di lavoro: struttura e contenuto 87

2 quater. Se un lavoratore viene assegnato a mansioni inferiori può


rifiutarsi di svolgerle?
Sì. Al di là delle ipotesi di demansionamento ammesse dalla legge e dalla
giurisprudenza, il lavoratore può sempre opporre il proprio rifiuto allo svol-
gimento di mansioni inferiori, in forza dell’eccezione di inadempimento
ex art. 1460 c.c., senza quindi esporsi ad alcuna responsabilità disciplinare.

2 quinquies. È valido il patto con cui il lavoratore accetta di essere


adibito a mansioni inferiori?
No. L’art. 2103, co. 2, c.c. sancisce la nullità di ogni patto contrario, giac-
chè detta norma, ispirata all’esigenza di tutelare la professionalità del pre-
statore, sarebbe frustrata dalla stipula di accordi contrari fra le parti, sia
alla nascita del rapporto che nel corso del suo svolgimento.
La nullità comporta l’inefficacia di ogni modificazione in senso peggio-
rativo, con l’attribuzione al lavoratore di un diritto alla restituzione delle
mansioni originarie o equivalenti o, in alternativa, al risarcimento del dan-
no alla professionalità.
Occorre, tuttavia, tenere presente l’orientamento giurisprudenziale che,
partendo dalla ratio della norma, di tutela del lavoratore, ritiene legittimo
lo spostamento del lavoratore a mansioni inferiori quando esso sia motiva-
to dalla necessità di evitare la perdita del posto di lavoro in conseguen-
za di fattori sopraggiunti. In specie è il caso del lavoratore divenuto inido-
neo alla mansione per motivi connessi al suo stato di salute: in questa ipo-
tesi il patto con cui egli verrebbe spostato a mansioni inferiori non si con-
figura come una eccezione all’art. 2103 c.c., ma come «un adeguamento
del contratto alla nuova situazione di fatto, sorretto dal consenso e dall’in-
teresse del lavoratore» (Cass. 14-3-2007, n. 5112).

3. In cosa consistono gli obblighi di diligenza, obbedienza e fe-


deltà gravanti sul lavoratore?
Riferimenti normativi: artt. 2104, 2105 c.c.
Disciplina: evidenziare che si tratta di obblighi integrativi che concorrono a
definire il contenuto dell’obbligazione contrattuale del lavoratore:
— la diligenza del lavoratore indica l’esattezza e la scrupolosità nell’eseguire
la prestazione dovuta;
88 Parte Settima

— l’obbedienza si sostanzia nell’osservanza alle direttive impartite dal datore


di lavoro;
— la fedeltà del lavoratore impone un comportamento leale verso il datore e si
sostanzia nel divieto di concorrenza e nell’obbligo di riservatezza.
Domande consequenziali: parametri per la valutazione della diligenza; vio-
lazione del dovere di obbedienza come giustificato motivo di licenziamento;
distinzione tra divieto di concorrenza ex art. 2105 c.c. e patto di non concorrenza
ex art. 2125 c.c.

Articolazione della risposta


L’obbligazione principale del lavoratore è lo svolgimento della prestazio-
ne lavorativa. La legge, inoltre, pone a carico del lavoratore ulteriori obbli-
ghi cd. integrativi che specificano il contenuto della prestazione di lavo-
ro subordinato.
Essi sono l’obbligo di diligenza, l’obbligo di obbedienza e l’obbligo di fe-
deltà.
L’art. 2104, co. 1, c.c. sancisce l’obbligo di diligenza cui il lavoratore è te-
nuto per il corretto e puntuale espletamento delle sue attività.
La diligenza indica quel complesso di cautele, cure ed attenzioni che de-
vono informare l’esecuzione della prestazione.
L’obbedienza si sostanzia nell’obbligo di osservare le disposizioni per
l’esecuzione e la disciplina del lavoro che l’imprenditore o i suoi colla-
boratori impartiscono per conformare la prestazione lavorativa alle esigen-
ze dell’impresa (art. 2104, co. 2, c.c.).
L’obbligo di obbedienza del prestatore di lavoro discende dal potere diretti-
vo del datore nei suoi confronti. Il lavoratore è subordinato al datore, in quan-
to svolge l’attività lavorativa alle dipendenze e sotto la direzione dell’impren-
ditore: egli pertanto ha il dovere di obbedire alle disposizioni impartite.
L’obbligo di fedeltà è previsto dall’art. 2105 c.c. e si sostanzia nell’obbli-
go a comportarsi con lealtà verso il datore di lavoro e di tutelarne gli in-
teressi. Esso pone in capo al lavoratore due distinti obblighi di non fare: il
divieto di concorrenza e l’obbligo di riservatezza.
In particolare, il divieto di concorrenza comporta l’obbligo di astenersi
dal trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l’im-
prenditore.
Ne è fondamento il contratto di lavoro e pertanto esso ha vigenza solo per la durata del rap-
porto, estinguendosi con la cessazione di questo.
Il rapporto di lavoro: struttura e contenuto 89

L’obbligo di riservatezza (o segretezza), impone il divieto di divulgare o


utilizzare a vantaggio proprio o altrui, notizie attinenti all’organizzazio-
ne ed ai metodi di produzione dell’impresa in modo da arrecare ad essa
pregiudizio.
Quest’ultimo dovere tutela l’interesse aziendale a che non siano diffuse notizie particolari
e/o esclusive attinenti all’organizzazione, metodi e risultati produttivi dell’impresa. La sua
durata si protrae anche dopo la cessazione del rapporto di lavoro per il ragionevole lasso
di tempo in cui l’interesse alla segretezza può permanere.

3 bis. Quali sono i parametri per la valutazione della diligenza?

L’art. 2104, co. 1, c.c. stabilisce espressamente che il prestatore di lavoro


deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta,
dall’interesse dell’impresa e da quello superiore della produzione nazio-
nale.
Per valutare se il lavoratore svolge l’attività lavorativa diligentemente, si
deve tener conto innanzitutto della natura della prestazione dovuta, che
è il criterio, trasportato in ambito lavoristico, espresso in via generale
dall’art. 1176, co. 2, c.c. secondo cui nell’adempimento delle obbligazio-
ni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve va-
lutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata.
Pertanto, occorre riferirsi alla qualità del lavoro prestato, come risulta dal-
le mansioni, dalla qualifica e dal profilo professionale: non deve cioè adot-
tarsi l’astratto criterio della diligenza del buon padre di famiglia (art. 1176,
co. 1, c.c.), bensì quello più concreto del soggetto in possesso delle espe-
rienze e competenze richieste per fornire una prestazione di normale qua-
lità.
L’art. 2104 c.c. utilizza anche altri due criteri di valutazione della diligen-
za del lavoratore: l’interesse dell’impresa e quello superiore della pro-
duzione nazionale.
Il primo parametro sta a significare che la prestazione lavorativa deve col-
legarsi alle esigenze organizzative del datore di lavoro e pertanto il lavo-
ratore è diligente se il lavoro svolto può utilmente coordinarsi con l’attivi-
tà degli altri prestatori.
Quanto al criterio dell’interesse superiore della produzione nazionale, esso
deve ritenersi superato per effetto della fine dell’ordinamento corporativo.
90 Parte Settima

3 ter. È legittimo il licenziamento di un lavoratore che abbia viola-


to il dovere di obbedienza?
Sì, se la violazione del dovere di obbedienza integra un grave inadempi-
mento degli obblighi contrattuali e quindi gli estremi del giustificato mo-
tivo di licenziamento ove consista in ripetute manifestazioni di insubordi-
nazione e di inosservanza delle regole di correttezza, sufficienti ad eviden-
ziare l’insofferenza e rifiuto verso l’uso legittimo dei poteri di controllo e
di disciplina del datore di lavoro (Cass. 3199/1987).

3 quater. Che differenza c’è tra il patto di non concorrenza ex art.


2125 c.c. e il divieto di concorrenza che discende dall’art.
2105 c.c.?
Il divieto di concorrenza che deriva dall’obbligo di fedeltà di cui all’art.
2105 c.c. è operativo, senza bisogno di alcuna pattuizione, e soltanto nel
corso dello svolgimento del rapporto di lavoro.
Il patto di non concorrenza disciplinato dall’art. 2125 c.c., invece, indica
l’accordo tra datore di lavoro e lavoratore avente ad oggetto il divieto di
svolgere attività concorrenziali con quelle dell’imprenditore anche nel pe-
riodo successivo alla cessazione del rapporto di lavoro.
Tale patto è legittimo purchè sussistano i seguenti requisiti previsti a pena
di nullità: deve essere redatto in forma scritta; deve essere contenuto en-
tro determinati limiti di oggetto e di luogo; la durata non deve essere supe-
riore a 5 anni per i dirigenti e a 3 anni per gli altri prestatori di lavoro; deve
essere fissato un corrispettivo a favore del prestatore di lavoro.
La ratio del divieto contrattualmente assunto è quella di consentire al datore di lavoro di
cautelarsi nei confronti dell’ex dipendente che passi al servizio di un’altra impresa.

4. Come vengono normalmente classificati i “diritti dei lavora-


tori”?
Nozione: definire i diritti del lavoratore come situazioni giuridiche attive classi-
ficabili in:
— diritti patrimoniali;
— diritti personali;
— diritti sindacali.
Domande consequenziali: esistenza di un diritto ad eseguire la prestazione
lavorativa.
Il rapporto di lavoro: struttura e contenuto 91

Articolazione della risposta


I diritti del lavoratore costituiscono le situazioni giuridiche attive, riferi-
bili alla prestazione lavorativa, che si esprimono in facoltà, libertà e pre-
rogative riconosciute al lavoratore.
I diritti del lavoratore vengono solitamente classificati nel seguente modo:
— diritti patrimoniali, tra cui sono ricompresi il diritto alla retribuzione,
quale trattamento economico complessivo derivante dal rapporto di la-
voro, il diritto al trattamento di fine rapporto e le diverse indennità spe-
ciali;
— diritti personali, ossia il complesso di diritti e di valori inerenti alla
personalità dell’individuo, costituzionalmente garantiti, concernenti
l’integrità fisica, la salute, la libertà, la dignità e la riservatezza. In tale
ambito si collocano: il diritto all’integrità fisica ed alla salute, nel qua-
le rientra anche il diritto al riposo giornaliero e settimanale e il diritto
alle ferie, la libertà di opinione e protezione della riservatezza e della
dignità del lavoratore, il diritto allo studio per i lavoratori studenti;
— diritti sindacali, che comprendono le espressioni tipiche dell’attività
sindacale, riconosciuta ai singoli lavoratori: ad esempio, diritto di scio-
pero, libertà di organizzazione ed attività sindacale, diritto di affissio-
ne, diritto di partecipare alle assemblee.

4 bis. Esiste un «diritto» del lavoratore ad eseguire la prestazione?


Sì, poiché anche se l’esecuzione della prestazione lavorativa costituisce,
per il lavoratore, un obbligo, vi sono casi in cui assume specifica rilevanza
l’interesse personale e professionale del lavoratore stesso ad eseguire la
prestazione.
È il caso, ad esempio, dell’apprendistato, nel quale lo svolgimento dell’attività è finalizza-
to alla formazione professionale del lavoratore; del lavoratore in prova, che ha interesse a
completare il periodo per l’assunzione definitiva; dei lavori artistici, sportivi o giornalisti-
ci, in quanto l’effettiva prestazione rappresenta un’occasione necessaria per valorizzare e
mantenere la professionalità.

Si tratta di ipotesi nelle quali l’effettiva esecuzione della prestazione ca-


ratterizza la causa tipica del rapporto, come nell’apprendistato e nel la-
voro di prova, ovvero costituisce un ineludibile strumento di crescita pro-
fessionale.
92 Parte Settima

Pertanto, la giurisprudenza individua già da tempo nel rapporto di lavoro


non più unicamente uno scambio di obbligazioni o prestazioni aventi con-
tenuto meramente patrimoniale, ma considera la prestazione di lavoro an-
che il mezzo attraverso il quale il lavoratore accresce la propria pro-
fessionalità, sicchè impedirgli di eseguirla può configurare una responsa-
bilità del datore di lavoro.
A tal proposito, la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che in base
all’art. 2103 c.c. il lavoratore non solo ha diritto ad essere adibito alle sue
mansioni o a mansioni equivalenti, ma ha altresì diritto, a maggior ragio-
ne, a non essere allontanato da ogni mansione, cioè ha diritto all’esecu-
zione della prestazione lavorativa, ed il datore di lavoro (tradizionalmen-
te creditore esclusivo della medesima) ha il correlativo obbligo di appli-
carlo, non lasciandolo in forzata inattività, poiché il lavoro costituisce un
mezzo non solo di guadagno ma anche di estrinsecazione della personali-
tà (Cass. 15-9-2004, n. 8537).
Il datore di lavoro quindi ha l’obbligo di tenere i comportamenti neces-
sari affinché il lavoratore possa eseguire la sua prestazione. Trattando-
si di un’obbligazione, in caso di inadempimento il lavoratore può chiede-
re al giudice la condanna del datore di lavoro all’adempimento giudizia-
le, in pratica l’adibizione del lavoratore alle mansioni, salvo in ogni caso
il risarcimento del danno.

5. Che cos’è il mobbing?

Riferimento normativo: precisare che non esiste una definizione normativa


di mobbing.
Definizione: secondo la giurisprudenza e la dottrina, il mobbing è un insieme di
atti persecutori posti in essere con l’intenzione di arrecare danno al lavoratore.
Elementi della fattispecie: aggressione psicologica, scopo di danneggiare il
lavoratore.
Elementi da evidenziare: in mancanza di una delimitazione normativa della
fattispecie, la sussistenza del mobbing è rimessa alla valutazione del giudice.
Distinzioni: evidenziare la differenza tra mobbing orizzontale e verticale.
Domande consequenziali: tutela del lavoratore vittima di mobbing; la prova del
mobbing; differenza con lo stalking.
Il rapporto di lavoro: struttura e contenuto 93

Articolazione della risposta


Si tratta di un fenomeno ormai diffuso in vari contesti lavorativi, pubblici
e privati, ma del quale manca ancora una regolamentazione di tipo nor-
mativo.
Il mobbing può essere definito come l’insieme di quegli atti e comporta-
menti posti in essere dal datore di lavoro, capi, intermedi e colleghi, che si
traducono in atteggiamenti persecutori, attuati con specifica determina-
zione e continuità, tali da arrecare danni rilevanti alla condizione psico-
fisica del lavoratore, anche al solo fine di allontanarlo dalla collettività nel
cui ambito presta la propria opera.
In generale, il mobbing si può identificare, dunque, nell’aggressione psi-
cologica, effettuata con comportamenti atipici o tipici o con gli uni e gli
altri insieme, svolta in modo sistematico per un apprezzabile periodo tem-
porale. Tale attività persecutoria ha lo scopo di danneggiare il lavorato-
re, inducendolo a dimettersi o a rinunciare ad eventuali incarichi, ovvero
di creare tutti i presupposti affinché la vittima designata venga progressi-
vamente e lentamente estromessa ed emarginata dal contesto lavorativo.
Da tali caratteristiche emerge la difficoltà di una univoca delimitazione della
fattispecie: spesso, infatti, la violenza da mobbing si concretizza in atti e com-
portamenti che, se considerati singolarmente, possono essere anche leciti.
La concreta sussistenza del mobbing è quindi rimessa alla singola valu-
tazione del giudice.
Le forme più frequenti di mobbing sono costituite dalla dequalificazione
professionale del lavoratore al solo fine di mortificarlo, da comportamenti
fastidiosi ed offensivi ripetuti ovvero da atti di svilimento ed isolamento
della persona, continue critiche e umiliazioni.
Si è, inoltre, soliti distinguere tra mobbing orizzontale, quando le aggres-
sioni o vessazioni provengono da lavoratori di pari grado rispetto alla vit-
tima, e mobbing verticale, quando l’aggressione è provocata dal datore di
lavoro o altro superiore gerarchico del lavoratore (anche detto bossing se
presenta i caratteri di una strategia aziendale per provocare l’estromissio-
ne del lavoratore).

5 bis. Che tipo di tutela può ricevere il lavoratore vittima di mob-


bing?
La mancanza di una specifica disciplina normativa del mobbing non im-
plica anche un’assenza di tutela del lavoratore mobbizzato.
94 Parte Settima

Nel nostro ordinamento giuridico, il fenomeno assume infatti rilevanza sot-


to un duplice profilo, sia civile che penale.
Sotto il primo aspetto, il mobbing è stato innanzitutto inquadrato nell’am-
bito dell’art. 2087 c.c. che pone a carico del datore di lavoro l’obbligo di
sicurezza ovvero di tutelare l’integrità fisica e la personalità morale del
lavoratore e quindi anche di impedire eventuali atti e/o comportamenti ag-
gressivi e vessatori posti in essere dai suoi collaboratori o dai colleghi del-
la vittima di mobbing.
Ne consegue che del danno subito dal lavoratore mobbizzato è responsabile
il datore di lavoro: si tratta di una responsabilità di natura contrattuale,
perché egli non ha adempiuto ad un obbligo che nasce dal rapporto di la-
voro.
Al fine di rafforzare la tutela del lavoratore mobbizzato, si ritiene possibi-
le considerare il datore di lavoro responsabile anche ai sensi dell’art. 2043
c.c., per violazione dell’obbligo generale di non arrecare ad altri un dan-
no ingiusto. La norma offre una tutela a prescindere dall’esistenza di un
rapporto contrattuale tra danneggiante e danneggiato, ed infatti in tal caso
incomberà sul primo una responsabilità di natura extracontrattuale (o
aquiliana).
Sotto il profilo penale, va premesso che il nostro ordinamento non preve-
de il reato di mobbing. Tuttavia, ben può accadere che la condotta mob-
bizzante possa avere le caratteristiche di uno specifico reato punito dalla
legge. In altre parole, la condotta può assumere la connotazione della le-
sione, della violenza privata, dell’abuso d’ufficio etc.
In tali casi, quindi, vengono in rilievo, a seconda del tipo di comportamen-
to avuto dal mobber, le seguenti norme (a titolo esemplificativo):
— art. 323 c.p. se le vessazioni, compiute nell’ambito di un ufficio pub-
blico, configurino il delitto di abuso di ufficio;
— artt. 582-583 c.p., nei casi più gravi, se dal mobbing sono derivate le-
sioni;
— art. 594 c.p. se il mobbing si è sostanziato anche in ingiurie;
— art. 609bis c.p. se i comportamenti hanno assunto la veste della violen-
za sessuale.
Il rapporto di lavoro: struttura e contenuto 95

5 ter. Come può essere provato il mobbing?


Molto spesso è difficile per il lavoratore dimostrare in un giudizio di esse-
re vittima di mobbing: o perché non riesce a precostituirsi delle prove va-
lide (es. certificati medici) o perché deve ricorrere a testimoni spesso inaf-
fidabili (es. è difficile che un lavoratore testimoni contro il proprio datore
di lavoro) o perché è complicato dimostrare l’entità dei danni subiti.
In considerazione di ciò, in giurisprudenza si cerca di favorire il lavorato-
re nel fornire la prova del mobbing, anche se non mancano giudici che, pur
nella consapevolezza delle difficoltà che incontra il lavoratore, si attengo-
no in modo rigoroso alla regola generale in tema di ripartizione del cd.
onere probatorio (per cui ciascuna parte, il lavoratore da un lato ed il da-
tore di lavoro dall’altro, deve provare, con documenti, testimoni etc., la fon-
datezza di ciò che afferma, ex art. 2697 c.c.).
In generale, deve tenersi presente che la prova è diversa a seconda del tipo
di tutela richiesta dal lavoratore.
Se il lavoratore mobbizzato invoca la tutela ex art. 2087 c.c. — violazio-
ne dell’obbligo generale di sicurezza e conseguente responsabilità contrat-
tuale del datore di lavoro — deve provare: il mobbing (es. comportamen-
ti ripetuti nel tempo eventualmente collegati da un unico disegno persecu-
torio), il danno subito ed il nesso di causalità (per la maggior parte della
giurisprudenza, tra il danno e il comportamento del datore di lavoro; per
altra giurisprudenza, tra il danno e lo svolgimento della prestazione lavo-
rativa). Il lavoratore non deve dimostrare però la colpa o il dolo del datore
di lavoro.
Quest’ultimo, se vuole evitare la condanna deve provare di aver ottemperato all’obbligo di
sicurezza, cioè di aver adottato tutte le misure necessarie per salvaguardare l’integrità psi-
co-fisica del prestatore, sicché il danno subìto dal lavoratore non è a lui addebitabile (non
è dipeso da una sua colpa o è stato da lui voluto), ma è stato determinato da un evento im-
previsto e imprevedibile (non è imputabile al datore di lavoro).

Se il lavoratore mobbizzato invoca la tutela ex art. 2043 c.c. — violazio-


ne dell’obbligo generale di non arrecare agli altri un danno ingiusto, con
conseguente responsabilità extracontrattuale del datore di lavoro — deve
provare: il fatto, il danno, il nesso di causalità, nonché il dolo o la colpa
del datore di lavoro.
96 Parte Settima

5 quater. Che differenza c’è tra mobbing e stalking?


Lo stalking è una nuova figura di reato introdotta dalla L. 11/2009. L’art.
612 bis c.p., sotto la rubrica atti persecutori, punisce «chiunque, con con-
dotte reiterate, minaccia o molesta taluno in modo da cagionare un perdu-
rante e grave stato di ansia o di paura ovvero da ingenerare un fondato ti-
more per l’incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persona al
medesimo legata da relazione affettiva ovvero da costringere lo stesso ad
alterare le proprie abitudini di vita».
In proposito, è stato evidenziato che mentre il mobbing attiene al luogo di
lavoro, lo stalking invece attiene alla sfera privata della vittima.
Il legame fra le due fattispecie è tuttavia talmente evidente che si parla anche di stalking
occupazionale quando l’attività persecutoria inizia sul luogo di lavoro e si protrae nella sfe-
ra privata del mobbizzato.

6. In presenza di invenzioni del lavoratore come sono regolati i


diritti e gli obblighi delle parti del rapporto di lavoro?
Riferimenti normativi: art. 2590 c.c.; D.Lgs. 30/2005.
Definizione: sono considerate invenzioni del lavoratore le attività inventive
realizzate durante lo svolgimento del rapporto di lavoro, per le quali sia chiesto
il brevetto entro un anno.
Elementi da evidenziare: chiarire che l’invenzione industriale non brevettata
non può essere considerata un bene giuridico.
Disciplina: dalla concessione del brevetto derivano il diritto morale e i diritti
patrimoniali.
Domande consequenziali: distinzione tra i vari tipi di invenzione; tutela giudi-
ziaria dei diritti relativi alle invenzioni.

Articolazione della risposta


L’art. 2590, co. 1, c.c. stabilisce espressamente che il prestatore di lavoro
ha diritto di essere riconosciuto autore dell’invenzione fatta nello svol-
gimento del rapporto di lavoro, mentre i diritti patrimoniali che ne di-
scendono possono appartenere al datore di lavoro in modo diverso a secon-
da del tipo di invenzione realizzata dal lavoratore.
Il rapporto di lavoro: struttura e contenuto 97

La materia è disciplinata dal D.Lgs. 10-2-2005, n. 30 recante il «Codice


della proprietà industriale», che ha disciplinato in un unico testo normati-
vo i vari aspetti connessi ai diritti derivanti da proprietà industriale.
Secondo tale normativa, si considerano invenzioni dei lavoratori le attivi-
tà inventive realizzate durante l’esecuzione del contratto o del rapporto
di lavoro o d’impiego, per le quali sia chiesto il brevetto entro un anno da
quando l’inventore ha lasciato l’azienda privata o l’amministrazione pub-
blica nel cui campo di attività l’invenzione rientra.
Sono brevettabili le invenzioni nuove che implicano un’attività inventiva
e sono idonee ad avere un’applicazione industriale.
Di per sé, l’invenzione non attribuisce diritti soggettivi né al datore di la-
voro, né al lavoratore; la loro insorgenza è infatti subordinata alla condi-
zione dell’avvenuta brevettazione dell’invenzione.
Con la concessione del brevetto sono conferiti i seguenti diritti esclusivi:
— il diritto morale d’invenzione, inalienabile e intrasferibile, consisten-
te nel diritto di chi ha realizzato l’invenzione di esserne riconosciuto
autore e che può essere fatto valere anche dopo la sua morte dai super-
stiti, come ad esempio dal coniuge;
— i diritti patrimoniali, connessi alle invenzioni industriali, che sono alie-
nabili e trasmissibili. Tra questi va ricompreso anche il diritto al bre-
vetto per l’invenzione industriale, consistente nella facoltà spettante
all’autore dell’invenzione e ai suoi aventi causa di attuare l’invenzione
e di trarne profitto.

6 bis. Tutti i diritti connessi alle invenzioni competono al lavoratore?


Fermo restando che spetta al lavoratore il diritto morale di essere ricono-
sciuto autore dell’invenzione realizzata nello svolgimento del rapporto di
lavoro, per quanto concerne la titolarità degli altri diritti occorre distingue-
re a seconda del tipo di invenzione come disciplinato dall’art. 64 D.Lgs.
30/2005 (modif. dall’art. 37 D.Lgs. 131/2010).
In caso di invenzione fatta in adempimento di un contratto o di un rappor-
to di lavoro, i diritti patrimoniali derivanti dall’invenzione, compreso quello
di brevetto, appartengono al datore di lavoro. Si tratta delle cd. invenzioni di
servizio, che sussistono quando oggetto del contratto o del rapporto è proprio
lo svolgimento di un’attività inventiva retribuita: ne è un esempio il lavorato-
re dipendente di azienda farmaceutica assunto per svolgere attività di ricerca.
98 Parte Settima

Altra ipotesi è quella dell’invenzione fatta nell’esecuzione o nell’adem-


pimento di un contratto o di un rapporto di lavoro, ma non prevista
nell’attività dedotta in contratto: si parla in tal caso di invenzioni di
azienda in cui l’attività inventiva non è oggetto del contratto di lavoro e
non è specificamente retribuita. In questa fattispecie i diritti derivanti
dall’invenzione appartengono al datore di lavoro e se il datore o i suoi
aventi causa ottengono il brevetto o utilizzano l’invenzione in regime di se-
gretezza industriale, il lavoratore ha diritto ad un equo premio che va de-
terminato tenendo conto di una serie di fattori, quali l’importanza dell’in-
venzione, le mansioni svolte, la retribuzione, il contributo che il lavorato-
re ha comunque ricevuto dall’organizzazione del datore di lavoro.
Terzo tipo di invenzione è quella non connessa all’attività lavorativa ma
rientrante nel campo di attività del datore di lavoro: si tratta delle cd.
invenzioni occasionali che esulano dal contenuto della prestazione di la-
voro, essendo realizzate al di fuori dell’orario e del luogo di lavoro, ma ri-
guardano il campo di attività del datore. In tal caso, il lavoratore è titolare
dei diritti patrimoniali e di brevetto.
Se però non intende sfruttare personalmente l’invenzione, il datore di lavoro ha diritto di
opzione per l’uso (esclusivo o non) dell’invenzione e per l’acquisto del brevetto, da eser-
citare entro tre mesi dalla data di ricevimento della comunicazione dell’avvenuto deposito
della domanda di brevetto. L’esercizio di tale prelazione comporta però l’obbligo di paga-
re al lavoratore una somma di danaro, dalla quale va dedotto il valore degli aiuti ricevuti
dal datore per pervenire all’invenzione.

6 ter. A chi spetta la tutela giurisdizionale dei diritti del lavoratore


relativi alle proprie invenzioni?
Tutte le controversie in materia di proprietà industriale, comprese quelle re-
lative alle invenzioni dei dipendenti e dei ricercatori delle Università e degli
enti pubblici di ricerca, rientrano nella competenza delle apposite sezioni spe-
cializzate in materia di proprietà industriale e intellettuale del Tribunale (art.
134 D.Lgs. 30/2005 come modif. dalla L. 99/2009.
Le controversie che riguardano l’ammontare dell’equo premio possono
essere rimesse, anche se l’inventore è un dipendente pubblico, ad un col-
legio di arbitratori che vi provvede secondo le regole di un arbitrato ri-
tuale.
Il rapporto di lavoro: struttura e contenuto 99

7. Quali sono i poteri del datore di lavoro e quale limite di ordi-


ne generale è previsto dallo Statuto dei lavoratori?
Riferimenti normativi: artt. 2104 e 2105 c.c.; art. 15 L. 300/1970 (Statuto dei
lavoratori).
Disciplina: illustrare la struttura dei poteri afferenti la sfera datoriale e distin-
guibili in:
— potere direttivo;
— potere di vigilanza e controllo;
— potere disciplinare.
Elementi da evidenziare: evidenziare che il divieto di discriminazione, quale
limite di ordine generale ai poteri del datore, non corrisponde all’affermazione di
un generale principio di parità di trattamento economico-normativo nel rapporto
di lavoro.

Articolazione della risposta


La posizione giuridica del datore di lavoro nel rapporto lavorativo assu-
me, come per il lavoratore, una struttura complessa. Ciò per la compresen-
za di situazioni attive e passive, di diritti e di doveri strutturalmente con-
trapposti e funzionalmente collegati con i correlativi diritti ed obblighi del
lavoratore.
In particolare, la configurazione dei poteri connessi alla posizione datoria-
le è legata alla posizione di preminenza che il codice civile riconosce al
datore di lavoro rispetto alla soggezione e subordinazione del lavoratore.
Si pensi alle previsioni degli artt. 2094 («il prestatore collabora nell’impresa alle dipenden-
ze e sotto la direzione dell’imprenditore»), 2086 (l’imprenditore è definito «capo dell’im-
presa da cui dipendono gerarchicamente» i lavoratori subordinati), 2104 (il lavoratore «deve
osservare le disposizioni per l’esecuzione e la disciplina del lavoro impartita dall’impren-
ditore e dai collaboratori di questo dal quale gerarchicamente dipendono»).

Essi si distinguono in:


— potere direttivo;
— potere di vigilanza e controllo;
— potere disciplinare.
La posizione di supremazia del datore (improntata alla logica autoritaria
dell’organizzazione gerarchica dell’impresa) ha subìto una limitazione con
l’entrata in vigore dello Statuto dei lavoratori (L. 300/1970) e di ulterio-
ri leggi (ad es. la L. 223/1991 sui licenziamenti collettivi) nonché per ef-
fetto della contrattazione collettiva.
100 Parte Settima

Ne è seguita una sostanziale reinterpretazione dei poteri autoritativi del da-


tore di lavoro attraverso l’attribuzione di posizioni attive di controllo a fa-
vore del lavoratore e di poteri e diritti collettivi alle rappresentanze sinda-
cali dei lavoratori.
Al di là delle specifiche limitazioni previste da singole norme (fra tutte
gli artt. 2, 3, 4, 5, 6, St. Lav.), occorre richiamare il limite di carattere ge-
nerale del divieto di discriminazione previsto dall’art. 15 dello Statuto
dei lavoratori. In base a tale norma sono nulli tutti i patti e gli atti diretti
a ledere in qualsiasi modo la posizione del lavoratore per motivi sindaca-
li, politici, religiosi, di sesso, etnici, di lingua, di razza, di handicap, di età,
nonché basati sull’orientamento sessuale o sulle convinzioni personali.
È importante precisare che la norma contenuta nell’art. 15 dello Statuto dei
lavoratori non sancisce un generale principio di eguaglianza nel rapporto
di lavoro, in quanto è riferita a discriminazioni per motivi specifici, ma im-
pone al datore di lavoro un dovere di esercizio non arbitrario bensì impar-
ziale dei propri poteri, che si riferisce alla maggior parte delle manifesta-
zioni del potere imprenditoriale, come, ad esempio, trasferimenti, promo-
zioni, aumenti retributivi.

8. Quali sono i limiti posti dalla legge al potere direttivo e di con-


trollo spettante al datore di lavoro?
Riferimenti normativi: artt. 1-8 L. 300/1970 (Statuto dei lavoratori).
Disciplina: elencare le garanzie per i lavoratori introdotte con la L. 300/1970
(St. lav.).
Domande consequenziali: rilievo delle opinioni del lavoratore nelle imprese
di tendenza; deroghe al divieto di controlli a distanza; controllo sullo stato di
malattia del lavoratore assente; visite preassuntive.

Articolazione della risposta


Le norme dello Statuto dei lavoratori, dirette a salvaguardare la personali-
tà fisica e morale del dipendente, pongono una serie di divieti a carico del
datore di lavoro e di limiti all’esercizio del suo potere direttivo e di con-
trollo.
Il rapporto di lavoro: struttura e contenuto 101

Innanzitutto, vanno menzionate le due norme fondamentali di carattere


generale poste a tutela del principio di libertà del lavoratore, e precisamen-
te:
— l’art. 1 che riconosce il diritto dei lavoratori di manifestare libera-
mente, senza distinzione di opinioni politiche, sindacali e di fede reli-
giosa, il proprio pensiero nei luoghi di lavoro, «nel rispetto dei princi-
pi della Costituzione e dello Statuto dei lavoratori»;
— l’art. 8, completando il principio posto all’art. 1, vieta al datore di la-
voro, ai fini dell’assunzione e nel corso del rapporto, di effettuare in-
dagini, anche tramite terzi, sulle opinioni politiche, religiose o sinda-
cali del lavoratore, nonché sui fatti non rilevanti ai fini della valutazio-
ne della sua attitudine professionale.
Per quanto concerne gli ulteriori limiti posti dallo Statuto dei lavoratori, bi-
sogna ricordare:
— il divieto assoluto di servirsi, per il controllo dell’attività lavorativa, del-
le guardie giurate, utilizzabili solo per la tutela del patrimonio azien-
dale. Ad esse viene conseguentemente precluso l’accesso nei locali di
lavorazione, tranne che per motivate esigenze attinenti alla salvaguar-
dia dei beni aziendali;
— l’obbligo del datore di lavoro di comunicare preventivamente ai lavora-
tori i nominativi e le specifiche mansioni del personale di vigilanza sul
lavoro di cui intende avvalersi;
— il divieto della sorveglianza a distanza, cioè il controllo mediante im-
pianti audiovisivi, come ad esempio le televisioni a circuito chiuso, o
altre apparecchiature;
— il divieto per il datore di lavoro di effettuare accertamenti sulle infer-
mità per malattia o infortunio del lavoratore, direttamente o mediante
medico di propria fiducia;
— il divieto delle visite personali di controllo, cioè le perquisizioni sulla
persona del lavoratore e negli oggetti in suo possesso (es. borse), salvo
che risultino indispensabili per la tutela del patrimonio aziendale, in ra-
gione della qualità delle materie prime lavorate o del valore intrinseco
degli strumenti di lavoro.
102 Parte Settima

8 bis. Sono ammesse deroghe al divieto di indagini sulle opinioni


del lavoratore?
Sì. Una parziale deroga a tale divieto è possibile nelle imprese di tenden-
za, cioè quelle che perseguono finalità altamente ideologiche, come i par-
titi politici, le confessioni religiose, i sindacati. In tali ambiti, infatti, le opi-
nioni politiche, religiose o sindacali dei lavoratori assumono una diversa
rilevanza: l’organizzazione di queste imprese è in funzione della tendenza
ideologica ed è diretta alla sua affermazione, per cui anche il rapporto di
lavoro è costituito ed opera in funzione della medesima.
Ne deriva, quindi, l’ammissibilità di una indagine sulle opinioni del lavo-
ratore, in quanto diretta a valutare l’adeguatezza di queste all’ideologia o
tendenza espressa nell’organizzazione.

8 ter. In quale ipotesi può essere derogato il divieto di controlli a di-


stanza?
La sorveglianza a distanza dell’attività dei lavoratori, mediante impianti
audiovisivi o altre apparecchiature, è consentita solo per comprovate esi-
genze organizzative e produttive o per motivi di sicurezza, previo accor-
do con le rappresentanze sindacali aziendali (RSA o RSU).
Se non si raggiunge un accordo tra RSA/RSU e datore di lavoro, quest’ul-
timo può rivolgersi alla Direzione provinciale del lavoro, che provvede con
atto impugnabile dinanzi al Ministero del lavoro e poi innanzi all’autorità
giudiziaria competente.

8 quater. In che modo il datore di lavoro può verificare lo stato di


malattia di un proprio dipendente?
Per l’art. 5 dello Statuto dei lavoratori, il datore di lavoro non può proce-
dere al controllo dell’autenticità della malattia denunciata dal lavoratore
attraverso medici da lui incaricati, ma solo attraverso i servizi pubblici
competenti, e cioè i medici del Servizio sanitario nazionale.
In concreto, per il controllo della malattia, il datore può rivolgersi o all’ASL
o all’INPS. Le visite di controllo domiciliari devono avvenire, inoltre, en-
tro determinate fasce orarie.
Il rapporto di lavoro: struttura e contenuto 103

8 quinquies. Il datore di lavoro può effettuare visite mediche sui la-


voratori prima dell’assunzione?
No, non lo può fare, perché l’art. 5 dello Statuto dei lavoratori, che deman-
da il controllo dell’idoneità fisica del lavoratore ai medici di strutture pub-
bliche, trova applicazione anche nella fase di selezione e valutazione de-
gli aspiranti alla assunzione, che precede la costituzione del rapporto.
Le visite mediche effettuate prima dell’assunzione sono legittime soltanto
quando sono finalizzate ad accertare l’idoneità del lavoratore alla man-
sione specifica ed a condizione che siano fatte eseguire dal datore di lavo-
ro dai servizi pubblici competenti.

9. Quali sono i requisiti di legittimità della sanzione disciplinare?

Riferimenti normativi: art. 2106 c.c. e art. 7 St. lav.


Disciplina: illustrare i requisiti sostanziali necessari per la legittimità delle san-
zioni, quali:
— sussistenza ed imputabilità del fatto;
— adeguatezza della sanzione;
— limite alla rilevanza della recidiva.
Domande consequenziali: tipologia delle sanzioni e limiti quantitativi e qualitativi.

Articolazione della risposta


Per irrogare una sanzione disciplinare è necessario rispettare dei requisiti
sostanziali quali:
— sussistenza ed imputabilità del fatto: innanzitutto, è necessario che il
fatto addebitato al lavoratore sussista in concreto e che sia ascrivibile
ad un comportamento colpevole e, perciò, imputabile;
— adeguatezza della sanzione: è un presupposto che si sostanzia nella
proporzionalità tra infrazione e sanzione;
— limite alla rilevanza della recidiva: la legge attenua sul piano tempo-
rale la circostanza che una data infrazione sia già stata commessa dal
lavoratore, stabilendo che non può tenersi conto delle sanzioni discipli-
nari decorsi due anni dalla loro applicazione.
104 Parte Settima

9 bis. Quali tipi di sanzioni può applicare il datore di lavoro ed en-


tro quali limiti?
La tipologia delle sanzioni applicabili al lavoratore è predeterminata
dall’art. 7 dello Statuto dei lavoratori che prevede: il richiamo verbale,
l’ammonizione scritta, la multa, la sospensione dal lavoro e dalla retri-
buzione, e il licenziamento.
Tale norma stabilisce anche i seguenti limiti quantitativi e qualitativi del-
le sanzioni:
— la sanzione non può consistere in un mutamento definitivo del rappor-
to di lavoro, salvo il licenziamento per giusta causa o giustificato moti-
vo soggettivo: il divieto riguarda, ad esempio, una retrocessione di ca-
tegoria o di qualifica;
— la multa non può essere comminata per un importo superiore a 4 ore
della retribuzione base;
— la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione non può essere disposta
per un periodo superiore a 10 giorni.

10. Quali sono i presupposti formali e procedimentali per la le-


gittima irrogazione delle sanzioni al lavoratore?
Riferimento normativo: art. 7 St. lav.
Disciplina: illustrare i presupposti formali e procedimentali: predeterminazione
del codice disciplinare; pubblicità del codice disciplinare; preventiva e specifica
contestazione dell’addebito; diritto di difesa del lavoratore.
Domande consequenziali: luogo di affissione del codice disciplinare; ammis-
sibilità di più procedimenti disciplinari per le stesse infrazioni.

Articolazione della risposta


L’art. 7 dello Statuto dei lavoratori stabilisce le modalità di esercizio del
potere disciplinare, prevedendo dei veri e propri presupposti formali e pro-
cedimentali per la legittimità delle sanzioni da irrogare. I presupposti sono
i seguenti:
— predeterminazione del codice disciplinare e cioè di un testo, in genere
il regolamento d’azienda, che contempli le infrazioni e le relative san-
Il rapporto di lavoro: struttura e contenuto 105

zioni. La disposizione mira a garantire un principio di certezza e tassa-


tività delle sanzioni, che consenta di conoscere preventivamente i com-
portamenti vietati, al fine di evitare soprusi e prevaricazioni da parte del
datore di lavoro;
— pubblicità del codice disciplinare: l’art. 7, co. 1, impone che il codi-
ce disciplinare sia portato a conoscenza dei lavoratori mediante affis-
sione in luogo accessibile a tutti;
— preventiva e specifica contestazione dell’addebito: la contestazione
dell’addebito, con la quale il datore manifesta la volontà di considera-
re il fatto compiuto dal lavoratore come illecito disciplinare, deve esse-
re specifica, cioè indicare i fatti imputati con sufficiente precisione, e
immediata, cioè essere portata tempestivamente a conoscenza del lavo-
ratore. Salva l’ipotesi del rimprovero verbale, la contestazione deve es-
sere effettuata in forma scritta;
— diritto di difesa del lavoratore: dopo la contestazione dell’infrazione,
il datore deve aspettare almeno 5 giorni per la concreta adozione e ap-
plicazione della sanzione. Fatta eccezione del rimprovero verbale, que-
sto è il tempo minimo previsto dalla legge affinché il lavoratore possa
esercitare il suo diritto di difesa chiedendo al datore di essere ascolta-
to o presentando difese scritte. Il lavoratore può farsi assistere da un rap-
presentante sindacale.

10 bis. Dove deve essere affisso il codice disciplinare?


Sul punto la giurisprudenza (Cass. sez. lav. 3-10-2007, n. 20733) ha affer-
mato che è necessario che il codice disciplinare sia affisso in luoghi acces-
sibili liberamente ai lavoratori e che la possibilità di recarsi nei locali in
cui sono esposte le norme disciplinari deve essere effettiva, non meramen-
te teorica.
La corte di cassazione ha però escluso l’obbligo di effettuare l’affissione
in locali in cui i dipendenti devono passare necessariamente o in bacheche
aziendali, che possono mancare o essere destinate ad altre comunicazioni.

10 ter. Il lavoratore può essere sottoposto due volte a procedimenti


disciplinari per gli stessi fatti?
No. Secondo la giurisprudenza il datore di lavoro, consuma il potere disci-
plinare che ha già esercitato legittimamente e non può esercitarlo di nuo-
106 Parte Settima

vo per sanzionare il medesimo lavoratore che commette ancora gli stessi


fatti costituenti infrazioni. A norma dell’art. 7, co. 8, dello Statuto dei la-
voratori il datore di lavoro, può invece tenere conto delle sanzioni già ap-
plicate, entro il biennio, ai fini della recidiva, nonché dei fatti non tempe-
stivamente contestati o contestati ma non sanzionati (Cass., sez. lav., sent.
22-10-2010, n. 21760).

11. Quali sono gli obblighi del datore di lavoro?

Riferimenti normativi: artt. 2087, 2099, 2114, 2115 c.c.; art. 9 St. lav.; art. 5,
L. 190/1985.
Nozione: evidenziare che gli obblighi del datore costituiscono espressione della
tutela dei diritti del lavoratore.
Disciplina: elencare alcuni degli obblighi fondamentali a cui è tenuto il datore
di lavoro.
Domande consequenziali: ambito soggettivo dell’obbligo di assicurare i lavo-
ratori contro la responsabilità civile verso terzi.

Articolazione della risposta


La posizione giuridica del datore di lavoro risulta costituita, oltre che da
poteri, anche da una serie di doveri cui corrispondono altrettanti diritti del
lavoratore.
Gli obblighi del datore di lavoro sono i seguenti:
— obbligo di corrispondere la retribuzione e il trattamento di fine rap-
porto;
— obbligo di tutela delle condizioni di lavoro e della integrità fisica del
lavoratore (cd. obbligo di sicurezza);
— obbligo di tutela assicurativa e previdenziale del lavoratore median-
te le assicurazioni obbligatorie previste dalla legge;
— obbligo di assicurare i dipendenti contro il rischio di responsabilità
civile verso terzi, conseguente a colpa nello svolgimento delle loro man-
sioni;
— obbligo d’informazione che si articola in due direzioni: nei confronti
del lavoratore, al quale devono essere comunicati, ad esempio, qualifi-
ca, mansioni, periodi di ferie, prospetto paga; nei confronti del sinda-
Il rapporto di lavoro: struttura e contenuto 107

cato, che deve essere informato non solo sullo svolgimento dei rappor-
ti di lavoro, ma anche sulla gestione complessiva dell’azienda;
— obbligo di procedere ad accertamenti sanitari prima dell’assunzione
(presso strutture pubbliche) o in costanza di rapporto (tramite medico
competente ex art. 2 D.Lgs. 81/2008, cd. Testo Unico della sicurezza
sul lavoro) nei casi in cui sia obbligatoria la sorveglianza sanitaria.

11 bis. Il datore di lavoro è obbligato ad assicurare tutti i dipenden-


ti contro la responsabilità civile verso terzi?
No, perché tale obbligo è generale per tutti i lavoratori con la qualifica di
quadro intermedio, mentre per le altre qualifiche (dirigenti, impiegati,
operai) è limitato ai dipendenti che, a causa del tipo di mansioni svolte, sia-
no particolarmente esposti al rischio di responsabilità civile verso terzi.

12. Come viene tutelata nel nostro ordinamento la riservatezza


dei lavoratori?
Riferimenti normativi: art. 8 St. lav.; D.Lgs. 196/2003.
Disciplina: è vietato al datore di lavoro l’acquisizione di dati personali del lavo-
ratore per finalità estranee alla assunzione e allo svolgimento del rapporto di
lavoro; nel caso in cui il trattamento dei dati personali è legittimo è necessario
tutelare la privacy del lavoratore secondo le disposizioni del D.Lgs. 196/2003.
Elementi da evidenziare: sottolineare il rapporto tra il Codice della privacy e
l’art. 8 St. lav.
Domande consequenziali: nozione di dato personale; trattamento dei dati
sensibili; diffusione a terzi dei dati sensibili.

Articolazione della risposta


Nel nostro ordinamento esistono due riferimenti normativi della tutela del-
la riservatezza dei lavoratori: l’art. 8 dello Statuto dei lavoratori e il D.Lgs.
196/2003, cd. Codice della privacy.
L’art. 8 dello St. lav. ha da sempre costituito la pietra miliare della tutela del-
la riservatezza del lavoratore: tale norma, tuttavia, se da un lato vieta in termi-
ni assoluti l’acquisizione di dati personali concernenti il lavoratore, estra-
nei alla sua professionalità e non necessari alla gestione del rapporto di la-
108 Parte Settima

voro, d’altra parte non pone alcun tipo di limitazione allorché tali dati sia-
no necessari.
Tale lacuna è stata colmata con la L. 675/1996 confluita poi nel D.Lgs.
196/2003: quest’ultimo, infatti, detta specifiche disposizioni per garantire
che il trattamento dei dati personali si svolga nel rispetto dei diritti e del-
le libertà fondamentali, nonché della dignità dell’interessato, con partico-
lare riferimento alla riservatezza, all’identità personale e al diritto alla
protezione dei dati personali.
Tale normativa tutela la privacy del lavoratore in tutti quei casi in cui il trat-
tamento dei dati personali è legittimo in quanto necessario per la gestio-
ne del rapporto.
In base alle disposizioni dello Statuto dei lavoratori (art. 8) e del Codice
della privacy, e tenuto conto delle linee guida dell’autorità di garanzia per
la protezione dei dati personali, al fine di tutelare la riservatezza del lavo-
ratore, il datore di lavoro:
— deve acquisire e trattare esclusivamente i dati strettamente necessari
per adempiere a specifici obblighi o compiti previsti dal D.Lgs.
196/2003 e, di conseguenza, i dati devono risultare corretti, pertinenti
ed esatti. Pertanto, il datore di lavoro non può richiedere al lavoratore
dati o informazioni – né può svolgere indagini per acquisirli – su fatti
non rilevanti ai fini della valutazione della sua attitudine professiona-
le o ai fini della gestione del rapporto di lavoro, dovendo rispettare in
ogni caso la riservatezza del dipendente circa le sue opinioni politiche,
religiose o sindacali;
— non può effettuare operazioni sui dati che non siano necessari e deve
adottare modalità tecniche idonee a garantire il rispetto delle finalità
perseguite dalla legge;
— deve informare il lavoratore circa le finalità e le modalità del tratta-
mento dei dati, la natura obbligatoria o facoltativa del loro conferimen-
to, gli eventuali soggetti ai quali i dati personali possono essere comu-
nicati.
Il lavoratore, cui attengono i dati personali da raccogliere o già raccolti,
deve normalmente manifestare il suo consenso a che essi vengano trattati.
Non occorre invece il consenso del lavoratore quando il trattamento dei dati è necessario
per adempiere ad obblighi di legge, di regolamento o della normativa comunitaria o deri-
vanti dal contratto di lavoro.
Il rapporto di lavoro: struttura e contenuto 109

12 bis. Cosa si intende per dato personale?


Per dato personale deve intendersi qualunque informazione relativa a
una persona fisica, persona giuridica, ente o associazione, identificati o
identificabili, anche indirettamente.
In concreto, si tratta di dati anagrafici, biometrici (ad es. impronte digitali), fotografie e dati
sensibili, che possono essere contenuti in atti e documenti consegnati dallo stesso lavora-
tore, al momento dell’assunzione o durante lo svolgimento del rapporto, ovvero di infor-
mazioni inserite in documenti o file elaborati dal datore di lavoro e poi raccolti e conserva-
ti in archivi cartacei o elettronici.

12 ter. Che cosa sono i dati sensibili e quali particolari tutele sono
previste per essi?
I dati sensibili sono i dati personali idonei a rivelare l’origine razziale ed
etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni po-
litiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a ca-
rattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali ido-
nei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.
Tali dati sono in grado di svelare la sfera più personale e intima di un
individuo e pertanto il loro trattamento è, in linea di principio, vietato. È
consentito solo se è necessario alla gestione del rapporto di lavoro ed av-
viene nel rispetto delle prescrizioni contenute nelle cd. autorizzazioni ge-
nerali per il trattamento di dati sensibili, rilasciate dal Garante per la pri-
vacy.
Il provvedimento, attualmente in vigore, dell’Autorità garante autorizza il
trattamento dei dati sensibili allorché esso risulti indispensabile per una se-
rie di finalità, tra cui:
— ai fini dell’instaurazione, gestione ed estinzione del rapporto di lavoro,
nonché per l’applicazione della normativa in materia di previdenza ed
assistenza anche integrativa, o in materia di igiene e sicurezza del lavo-
ro, nonché in materia fiscale, sindacale, di tutela della salute, dell’or-
dine e della sicurezza pubblica;
— ai fini della tenuta della contabilità o della corresponsione di stipendi,
assegni, premi etc.;
— per perseguire finalità di salvaguardia della vita o dell’incolumità fisi-
ca dell’interessato o di un terzo;
110 Parte Settima

— per la tutela dei diritti in sede giudiziaria, amministrativa o nelle pro-


cedure di arbitrato e di conciliazione;
— per garantire le pari opportunità.
L’osservanza di tali finalità fa sì che il datore sia esonerato dalla necessità
di acquisire il consenso scritto dell’interessato, potendo così assolvere più
semplicemente ad una serie di obblighi connessi al rapporto di lavoro.
In tutte le altre ipotesi di trattamento dei dati sensibili, non previste come
casi di esonero, e cioè non incluse nell’autorizzazione generale del Garan-
te, il consenso scritto del lavoratore è invece obbligatorio (sempre che
l’acquisizione di tali informazioni sia lecita ai sensi dell’art. 8 St. lav.).

12 quater. Il datore di lavoro può comunicare a terzi i dati sensibili rac-


colti?
Sì, i dati sensibili possono essere comunicati e, ove necessario, diffusi, nei
limiti strettamente pertinenti a obblighi o adempimenti connessi al rappor-
to di lavoro, a soggetti pubblici o privati, come ad esempio fondi di pre-
videnza integrativa, patronati, centri di assistenza fiscale, agenzie per il la-
voro, associazioni sindacali.
Fanno eccezione i dati idonei a rivelare lo stato di salute, che non posso-
no essere diffusi, salvo che agli enti pubblici affinché questi possano ero-
gare le indennità stabilite dalla legge.
Parte Ottava
La retribuzione

1. Che cos’è la retribuzione e quali sono i principi costituziona-


li in materia?
Riferimenti normativi: artt. 2094, 2099 c.c.; art. 36 Cost.
Nozione: è il corrispettivo del lavoro prestato.
Disciplina: è sancito e tutelato dalla Costituzione come diritto soggettivo irrinun-
ciabile i cui requisiti essenziali sono la proporzionalità e la sufficienza.
Domande consequenziali: natura giuridica della retribuzione; giusta retribuzione,
inesistenza del principio di parità retributiva.

Articolazione della risposta


La retribuzione costituisce la prestazione fondamentale cui è obbligato il
datore di lavoro nei confronti del lavoratore.
Essa indica il corrispettivo del lavoro prestato e cioè il complessivo trat-
tamento economico che deve essere corrisposto al lavoratore in dipenden-
za del rapporto di lavoro come diritto soggettivo irrinunciabile sancito e
tutelato dalla Costituzione.
L’art. 36 della Costituzione sancisce che la retribuzione deve essere pro-
porzionata alla quantità e qualità del lavoro, nonché in ogni caso sufficien-
te a garantire al lavoratore ed alla sua famiglia una esistenza libera e di-
gnitosa.
Si tratta di due requisiti essenziali della retribuzione: inderogabili cioè non
solo dall’autonomia individuale e collettiva ma anche dal potere legislati-
vo.
In virtù del carattere della proporzionalità, la retribuzione deve essere de-
terminata secondo un criterio obiettivo di equivalenza alla quantità e qua-
lità del lavoro prestato, tenendo cioè presente tutti gli elementi di valuta-
zione della prestazione, come, ad esempio, orario di lavoro, tipo di man-
sioni etc.
Il requisito della sufficienza impone, invece, una misura minima di livello
retributivo idonea, in particolare, ad assicurare non solo al lavoratore, ma
anche alla sua famiglia una esistenza libera e dignitosa: libera, nel senso
112 Parte Ottava

di salvaguardare l’esigenza di non essere oppressi dal bisogno economico;


dignitosa, nel senso di godere di un tenore di vita decoroso.
Per quanto riguarda la vincolatività di tali principi, la giurisprudenza e la dottrina attribui-
scono all’art. 36 Cost. natura immediatamente precettiva, per cui la norma è direttamen-
te vincolante nei confronti della autonomia privata, e ogni pattuizione che non attribuisce
al lavoratore una giusta retribuzione, secondo quanto previsto dalla norma costituzionale,
è invalida.

1 bis. Qual è la natura giuridica della retribuzione?


Poiché la retribuzione può essere corrisposta anche se il lavoratore non
adempie alla prestazione lavorativa, come, ad esempio, in caso di malat-
tia o infortunio, si ritiene che la retribuzione abbia natura giuridica mi-
sta e complessa, cioè non solo corrispettiva (nel senso di compenso per
il lavoro prestato), ma anche previdenziale ed in senso lato alimentare.
Per tale motivo si distingue tra:
— retribuzione diretta, strettamente corrispettiva in quanto correlata alla
prestazione eseguita dal lavoratore;
— retribuzione indiretta, che ricomprende le attribuzioni corrisposte in-
dipendentemente dalla esecuzione della prestazione lavorativa (ferie an-
nuali, malattia, infortuni, gravidanza) o differite nel tempo e volte a
compensare la prestazione complessiva fornita nell’anno (13° mensili-
tà) o nell’intero rapporto (T.F.R.), senza un rigoroso riferimento al la-
voro effettivamente svolto.

1 ter. Se il lavoratore eccepisce l’inadeguatezza della retribuzione


ricevuta dal datore, in che modo il giudice determina la giu-
sta retribuzione?
In tal caso, come anche in assenza di pattuizione della retribuzione tra le par-
ti, in virtù dell’art. 2099 c.c. l’autorità giurisdizionale, nel determinare la
giusta retribuzione, fa riferimento ai minimi retributivi stabiliti dal con-
tratto collettivo applicabile al caso concreto, anche se le parti del rappor-
to di lavoro non aderiscono alle associazioni sindacali che lo hanno stipu-
lato.
La giurisprudenza ritiene, infatti, che la retribuzione costituzionalmente
garantita corrisponde, in linea generale, a quella determinata dai contratti
collettivi.
La retribuzione 113

Tuttavia, è sempre possibile che il giudice si discosti dalle previsioni col-


lettive prevedendo emolumenti inferiori ai minimi retributivi, essendo que-
sti ultimi soltanto indici sintomatici dell’equa retribuzione.

1 quater. Il datore di lavoro può corrispondere retribuzioni differen-


ti a lavoratori che hanno pari mansioni e qualifica?
Sì, lo può fare, a condizione che la corresponsione di una diversa retribu-
zione non sia determinata da motivi discriminatori (di sesso, politici, sin-
dacali etc.), ma sia giustificata da ragioni oggettive, quali, ad esempio,
mansioni di alta specializzazione oppure la qualificazione professionale
del prestatore.
Secondo quanto affermato dalla Cassazione a sezioni unite (6030/1993),
infatti, nel nostro ordinamento giuridico deve escludersi l’esistenza di un
principio di parità retributiva dei lavoratori a parità di mansioni, in
quanto non sussiste una automatica equazione qualifica-retribuzione: gli
unici limiti per il datore di lavoro sono il principio di non discriminazione
(art. 16 St. lav.) e quello della garanzia del minimo retributivo.

2. Quali tipi di retribuzione sono previsti dalla legge?

Riferimento normativo: art. 2099 c.c.


Tipologie: elencare i diversi tipi di retribuzione secondo la distinzione tra forme
ordinarie e speciali della stessa.
Disciplina: evidenziare che i vari sistemi retributivi costituiscono dei metodi per
calcolare la retribuzione e che la regola generale è quella della retribuzione a
tempo.
Domande consequenziali: differenza tra cottimo puro e misto; ipotesi di cottimo
obbligatorio e casi vietati.

Articolazione della risposta


L’art. 2099 c.c. contempla diverse tipologie retributive, stabilendo che la
retribuzione può essere determinata: a tempo, a cottimo, con partecipazio-
ne agli utili o ai prodotti, con provvigione ed, infine, in natura.
Tra i vari sistemi retributivi, si distingue tra forme ordinarie e forme spe-
ciali di retribuzione.
114 Parte Ottava

Rappresentano forme ordinarie di retribuzione:


— la retribuzione a tempo, che costituisce il sistema classico e più diffu-
so di retribuzione consistente nella corresponsione di una somma di de-
naro stabilita in rapporto al tempo di lavoro (euro per ora, giorno, mese
ed anno). Pertanto, è importante sapere l’orario di lavoro effettuato, che
funge da base per la determinazione della retribuzione indipendente-
mente dal risultato raggiunto;
— la retribuzione a cottimo rappresenta l’altro fondamentale sistema di
retribuzione, nel quale si tiene conto, per la determinazione della retri-
buzione, non soltanto del tempo impiegato, ma anche del risultato, del-
la produttività del lavoro e, quindi, del rendimento fornito dal lavora-
tore (ad es. numero di scarpe prodotto in una determinata unità di tem-
po).
Vengono qualificate come speciali le ulteriori forme retributive previ-
ste dall’art. 2099 c.c. In particolare:
— la retribuzione in natura si sostanzia nella fornitura al lavoratore di
determinati beni o servizi, come ad es. vitto e alloggio, in cambio del-
la prestazione lavorativa. Costituisce un’ipotesi residuale che trova ap-
plicazione limitatamente a certe forme di lavoro domestico, agricolo e
nel settore della pesca;
— la provvigione consiste in una percentuale sugli affari conclusi dal la-
voratore nei casi in cui oggetto della prestazione sia la trattazione di af-
fari in nome e per conto del datore di lavoro (ad es. rappresentanti, piaz-
zisti, venditori in genere);
— la partecipazione agli utili e al capitale dell’impresa è un sistema re-
tributivo nel quale il compenso è legato al risultato dell’impresa, in
quanto viene commisurato agli utili netti che, nel caso di imprenditore
obbligato alla pubblicazione del bilancio, sono quelli risultanti dall’ul-
timo bilancio approvato e pubblicato;
— la retribuzione differita, nella quale si fanno rientrare tutti quegli emo-
lumenti, quali la 13° mensilità o gratifica natalizia, la 14° o gratifica di
bilancio, il trattamento di fine rapporto etc., che maturano nel corso del
rapporto di lavoro, ma vengono erogati in un momento successivo.
Tali sistemi costituiscono dei metodi per calcolare l’ammontare della re-
tribuzione, a sua volta determinata dai contratti collettivi o dagli accordi
individuali.
La retribuzione 115

In pratica il metodo adoperato in maniera esclusiva è quello della retribu-


zione a tempo, in quanto le altre forme indicate costituiscono compensi
parziali o elementi della retribuzione, la quale mantiene sempre una par-
te fissa, determinata a tempo, al fine di garantire al lavoratore un minimo
retributivo dovuto per il semplice fatto di aver prestato l’attività per un de-
terminato periodo di tempo.

2 bis. Che differenza c’è tra il cottimo puro e il cottimo misto?


Il cottimo misto si ha quando la retribuzione a cottimo si combina con la
retribuzione a tempo. Il cottimo si configura, in questo caso, come una
maggiorazione (cd. percentuale o utile di cottimo) integrativa della retri-
buzione fissa (o paga base) calcolata a tempo. In concreto nel cottimo mi-
sto la retribuzione si suddivide in tre fasce: paga base, pari alla retribuzio-
ne a tempo; cottimo minimo garantito; cottimo effettivo, che oscilla di vol-
ta in volta.
Di regola, nella prassi e nella contrattazione collettiva, il cottimo è misto.
Costituisce perciò un’eccezione il cottimo puro o pieno, nel quale la retri-
buzione viene interamente determinata in base al sistema del cottimo.
La sua principale applicazione avviene nel lavoro a domicilio, in cui il la-
voro non si svolge nell’impresa e quindi non può essere controllato il tem-
po impiegato per il suo svolgimento, potendosi al contrario valutare unica-
mente il risultato.

2 ter. In quali casi il cottimo è obbligatorio e quando invece è vieta-


to?
Il lavoratore deve essere obbligatoriamente retribuito con il sistema del
cottimo quando è vincolato all’osservanza di un determinato ritmo pro-
duttivo (ad es. catena di montaggio) e nel caso in cui la retribuzione è cal-
colata in base a minute rilevazioni che accertano i tempi di lavoro per ogni
singola operazione.
Ulteriore ipotesi di cottimo obbligatorio si ha per il lavoro a domicilio,
perché in tal caso il lavoratore non è direttamente controllabile dal datore
nel tempo impiegato, ma solo quanto al risultato.
È, invece, vietato il cottimo nell’apprendistato allo scopo di evitare che
il giovane apprendista sia spinto ad incentivare la quantità del proprio la-
voro, con pregiudizio dell’attività formativa, che è alla base del rapporto,
e dell’integrità psico-fisica.