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SINTESI

DIRITTO DEL LAVORO


Il rapporto di lavoro subordinato

UTET
Tosi Treu
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CAPITOLO INTRODUTTIVO - I lezione


ORIGINE E CARATTERI FONDAMENTALI
1- Il diritto del rapporto individuale: origini e caratteri fondamentali
Il diritto de lavoro si articola in 3 parti fondamentali:
il diritto del rapporto individuale di lavoro
il diritto sindacale
il diritto della previdenza sociale
A far da collante allintero corpo giuslavoristico proprio il primo che comprende la figura del
lavoratore subordinato cio di colui che si impegna a prestare il proprio lavoro alle dipendenze e
sotto la direzione di un datore di lavoro (art. 2094), contrario a quest'articolo l'art. 2222 c.c. che fa
riferimento al lavoro autonomo.
Il Diritto del Lavoro nasce con la rivoluzione industriale che ha avuto inizio in Inghilterra per poi
arrivare in un secondo momento in Italia, dove si ebbero delle tappe evolutive a partire dal 1861
(anno dellunificazione Italiana).
La I tappa: costituita dalla repressione penale dellattivit sindacale sancita dal cod.
pen. Sardo del 1859. Nonch dal fatto che non esisteva una regolamentazione specifica del
rapporto derivante dal contratto di lavoro, il quale era assimilato ad una locazione delle
opere e dei servizi: di conseguenza le parti, poste formalmente su un piano di parit,
avevano la pi ampia libert nel determinare il contenuto del contratto, secondo la tipica
impostazione del periodo liberale.
Nella II tappa si delinea la cd. Questione sociale dovuta al fatto che la rivoluzione
industriale, avvenuta in Italia pi tardi rispetto al resto dEuropa porta con se anche nuove
problematiche come quella di un eccessivo sfruttamento dei lavoratori. Con laumento dei
cd. lavoratori delle braccia, nascono le prime e incerte forme di autotutela, e le lotte
politiche a difesa dei ceti poveri ed emarginati: questa la fase della prima legislazione
sociale.
La III tappa riguarda la nascita della disciplina del contratto/rapporto individuale di
lavoro. Con lentrata in vigore del codice del 1942 viene dedicata a lavoro una disciplina
ben distinta da quella concernente i contratti. Le disposizioni sul lavoro cos come quelle
sullimpresa e sulle societ, sono contenute nel libro V: questa la fase
dellincorporazione de diritto de lavoro nel diritto privato.
Limportanza del diritto del lavoro consiste nel suo potere di stabilire un equilibrio tra 2 parti e cio
datore di lavoro e lavoratore perch hanno diverso potere, e questo equilibrio si concretizza, nella
conclusione de contratto e nella conduzione del rapporto.
2- Il periodo corporativo
Il corporativismo ha caratterizzato tutto il ventennio successivo (periodo fascista).
La legge del 1926 ha abolito tutti i sindacati riconoscendo personalit pubblica soltanto ad
un solo sindacato dei datori di lavoro e lavoratori per ogni categoria produttiva, legittimati a
concludere contratti collettivi con efficacia erga omnes, con lintroduzione della
magistratura del lavoro, chiamata a sostituirsi alle parti qualora non fossero in grado di
mettersi daccordo, in quanto erano considerati nuovamente come reati sciopero e serrata.
La legge del 1938 diede vita alla Camera dei Fasci e delle corporazioni
3- Il periodo costituzionale
Il momento pi significativo di sviluppo rappresentato dalla Costituzione varata il 1 gennaio del
1948 a partire dai principi costituzionali.
Lart. 1, che dice che LItalia una repubblica fondata sul lavoro dove il termine lavoro
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viene inteso in senso ampio, comprensivo di ogni attivit socialmente rilevante;


lart. 3, che sancisce il principio di uguaglianza sostanziale.
lart. 4, che riconosce ad ogni cittadino il diritto a lavoro;
l'art. 35, la Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni;
l'art. 36, il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantit di lavoro
prestato, sufficiente ad assicurare alla sua famiglia una esistenza libera e dignitosa;
l'art. 37, la donna lavoratrice ha gli stessi diritti e la stessa retribuzione del lavoratore;
l'art. 39, l'organizzazione sindacale libera, ai sindacati non pu essere imposto altro
obbligo se non la registrazione presso uffici locali e centrali;
l'art. 40, il diritto di sciopero si esercita nell'ambito delle leggi che lo regolano;
l'art. 41, dichiara che l'iniziativa economica privata libera.
Con la fase della costituzionalizzazione, inizia cos una nuova stagione del diritto del lavoro dove
accanto alla tradizionale tutela della posizione contrattualmente debole si affianca la tutela della
libert e della dignit sociale del lavoratore.
4- Periodo Post-costituzionale
Nel periodo compreso tra gli anni 50-60 detto della prima stagione, in un clima di inattuazione
delle disposizioni costituzionali, vengono varate varie leggi le quali avevano tutte la logica di
costituire reti di protezione a favore dei lavoratori.
La successiva stagione matura con lautunno caldo del 69 dove il forte peso del lavoro e lalto tasso
di sindacalizzazione permettono la tutela del lavoratore allinterno delle fabbriche. E allora che
vede la luce lo Statuto dei Lavoratori del 1970. Un testo dove si consolida il ruolo del sindacato,
che offre massima garanzia di osservanza dei principi costituzionali di tutela della libert e della
dignit del lavoratore, giungendo a porre forti limitazioni allesercizio dei poteri datoriali. Un testo
che prevede lobbligo de datore di reintegrare nel posto di lavoro il dipendente illegittimamente
licenziato.
5- Il passaggio dagli anni '70 agli anni '80: dall'emergenza alla flessibilit
Anni 70: In seguito allo shock petrolifero, lItalia affronta un periodo di crisi economica data da un
periodo di stagnazione de PI L e di inflazione che si ripercuotono sul mercato del lavoro. Ci
aumenta la disoccupazione adulta e giovanile a cui si fa fronte con una legislazione cd. Di
emergenza, consistente nella introduzione di leggi che consentissero lo spostamento dei lavoratori
da un settore allaltro, oltre che lintroduzione di contratti flessibili di formazione e lavoro che
consentissero linserimento dei giovani nel mercato del lavoro oltre che utili per contenere la
dinamica della scala mobile e contenere linflazione.
Anni 80: Si conosce una stabilizzazione economica e vengono stipulati protocolli dintesa tra
governo e le pi importanti categorie sindacali (Politica dei redditi). Passando quindi da una
legislazione di emergenza ad una di flessibilit come risposta strutturale al continuo cambiamento
dei mercati. In questo periodo abbiamo il Protocollo Scotti del 1983 (sottoscritto dal Governo e
dalla CGIL-CISL-UIL) con essa si sblocca il rinnovo dei contratti nazionali e si chiude nell'arco di
un anno con il Protocollo di S. Valentino non sottoscritto dalla CGIL.
A posteriori possibile individuare almeno tre elementi di novit destinati a segnare il diritto del
lavoro:
a) La triangolarizzazione del diritto del lavoro, con la diretta ed esplicita partecipazione del
Governo nella negoziazione triangolare (i protocolli);
b) La moltiplicazione dei tipi di rapporto (lavoro a tempo determinato, lavoro a termine, parttime, ecc.);
c) La deregolarizzazione del diritto del lavoro, a cui risponder la legislazione, non solo con la
moltiplicazione dei tipi, ma anche con una riduzione delle garanzie inderogabili ex lege.
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6- Gli anni '90: la stagione di mezzo


Anni 90: nasce il metodo della concertazione (discussione), il cui scopo quello di raggiungere un
accordo il pi possibile vantaggioso per le parti coinvolte, in questo contesto, il Governo, con i suoi
rappresentanti dello stato svolgono una funziona di mediazione.
Pur essendo nato in seno al rinnovo dei contratti nazionali di lavoro il modo concertativo viene
applicato anche ad altri problemi come ad es. la politica territoriale. L'accordo interconfederale
del 1993 (obbiettivo crescita della retribuzioni lorde in linea con l'evoluzione dei prezzi) rende
stabile la concertazione. All'accordo segue il patto per il lavoro del 1996 ed il patto sociale per lo
sviluppo dell'occupazione del 1998 (c.d. patto Natale). Tutti e tre gli accordi formano il trittico
degli accordi interconfederali, che sono intese stipulate dalle confederazioni (CGIL-CISL-UIL) con
la controparte pubblica e/o istituzionali, nazionali, regionali, provinciali e territoriali e delineano
orientamenti normativi ed impegni collettivi che riguardano la qualit delle condizioni dei lavoratori
e/o cittadino.
7- omissis
8- Le prospettive del nuovo secolo (c.d. Legge Biagi e riforma della Costituzione)
Il nostro secolo si apre all'insegna di un duplice ordine di sollecitazione:
quella di un tentativo di ripresa della concertazione attraverso il patto per l'Italia del 2002,
esso la prima risposta alla prima sollecitazione, con cui il Governo conclude un accordo
con le parti sociali, impegnandosi a tramutare le disposizioni programmatiche di riforma
contenute nel Libro Bianco, nella Legge Delega 30/2003 (c.d. legge Biagi) in materia di
mercato del lavoro che sfocer nel D.Lgs 276/2003.
quella di un movimento di riforma originato dall'emergere di nuovi equilibri reali
(globalizzazione e regionalizzazione), che scaturiranno nell'opera di flessibilit del mercato
del lavoro e di decentramento iniziato dagli anni '90.
La legge delega n. 30/2003 (distrugge la tipicit del lavoro subordinato e lo deregolarizza, cio
toglie alcuni diritti per garantire l'occupazione).
Dopo il Libro Bianco, abbiamo la legge delega c.d. Legge Biagi che introduce una serie di novit, la
cui portata paragonabile allo Statuto dei Lavoratori. Diversamente da quest'ultimo, l'intento del
legislatore parte dal presupposto secondo cui la flessibilit ( il concetto di base al quale il
lavoratore non rimane costantemente al proprio di lavoro a tempo indeterminato, ma muta pi volte,
nell'arco della propria vita attivit occupazionale e/o il datore di lavoro) in ingresso nel mercato del
lavoro il mezzo migliore, per agevolare la creazione di nuovi posti di lavoro e inoltre che la
rigidit del sistema crea alti tassi di disoccupazione.
La legge Biagi ha introdotto o modificato numerosi contratti di lavoro: dalla somministrazione,
all'apprendistato, dal contratto di lavoro ripartito, al contratto di lavoro intermittente o al lavoro
accessorio o occasionale, nonch il contratto a progetto, ha disciplinato le agenzie di
somministrazione di lavoro abrogando l'istituto del lavoro temporaneo o interinale. Con la riforma
Biagi, sparisce la figura del Co.Co.Co. (Collaborazione Coordinata e Continuativa) e viene
introdotto il contratto a progetto.
Contratto di lavoro a progetto, Esso deve essere redatto in forma scritta e deve indicare, ai fini
della prova, i seguenti elementi:
la durata determinata o determinabile della prestazione di lavoro;
il progetto o programma di lavoro;
il corrispettivo ed i criteri per la sua determinazione, nonch i tempi e le modalit di legge;
le eventuali misure per la tutela della salute e sicurezza del collaboratore a progetto.
Il contratto termina quando il progetto, il programma o la fase vengono realizzati. Con la circolare
n 17/2006 rivolta agli ispettori del lavoro, il contratto di lavoro a progetto pu essere applicato
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anche nell'ambito delle attivit operative telefoniche svolte dai call-center purch sussistano i
seguenti presupposti:
Sia possibile individuare un preciso progetto o programma di lavoro;
il collaboratore deve essere autonomo nella gestione dei tempi di lavoro;
devono essere contemplate le modalit di coordinamento consentite tra il committente ed il
collaboratore.
A favore del collaboratore a progetto sono comunque previste delle garanzie alcune
deducibili dalla disciplina che il codice riserva al lavoro autonomo art. 2222 (criterio di
organizzazione per la determinazione del corrispettivo) altre nuove (previsione che la
gravidanza, la malattia e l'infortunio del collaboratore non comportino l'estinzione del
rapporto di lavoro).
In recesso prima del termine ammesso solo per giusta causa e per altre causali stabilite dalle parti,
ma non giustificato il motivo soggettivo.
Il Decreto Legislativo n 276/2003
Esso conferma la graduatoria tradizionale della gerarchia delle fonti, in cui la legge statale ha il
ruolo di protagonista. Permette l'esaltazione dell'autonomia privata individuale e consente di
spaziare all'interno di un ricchissimo panorama di rapporti, istituti e soggetti.
La riforma del Titolo V della Costituzione
La legge costituzionale n 3/2001 ha riscritto il Titolo V della Costituzione , infatti adesso l'art. 117
Cost. elenca esattamente le competenze esclusive dello Stato e quelle concorrenti tra Stato e
Regioni, lasciando alla competenza di queste ultime tutte le materie residuali.
Il legislatore ha incluso tra le materie di competenza legislativa concorrenti, la tutela e sicurezza del
lavoro, riservando alla competenza esclusiva dello Stato quella del diritto del lavoro, in quanto
facente parte dell'ordinamento civile.

CAPITOLO PRIMO
IL TIPO LAVORO SUBORDINATO
Che la subordinazione?
La subordinazione viene considerata la chiave di accesso alla disciplina di tutela prevista dal
diritto del lavoro.
1- La questione della subordinazione
Il codice del 1942 non ci da la definizione di subordinazione, ma ci dice quando la prestazione
lavorativa pu essere considerata subordinata. Lart.. 2094 c.c. ci dice che: subordinata la
prestazione che si svolge nellorganizzazione del datore di lavoro, alle dipendenze e sotto la
direzione dello stesso. Nasce quindi lesigenza di definire il campo di applicazione della disciplina
garantista contenuta nel codice civile e soprattutto nella legislazione speciale la quale si applica
esclusivamente al lavoro subordinato. Anche perch la capacit qualificatoria della nozione di
subordinazione contenuta allart. 2094, quale modo dessere della prestazione lavorativa molto
fragile. Perch leterodeterminazione ossia la soggezione alle altrui decisioni e direttive pu
manifestarsi anche nellambito di altri rapporti aventi ad oggetto unattivit lavorativa. (vedi il
contratto dopera che consente una accentuata ingerenza del committente nellesecuzione dellopera
stessa, es: attraverso la nomina da parte del committente del direttore dei lavori, ma in ogni caso il
potere direttivo del cliente in tal caso non potr mai essere paragonato al potere direttivo del datore
di lavoro, di contro leterodeterminazione pu risultare molto attenuata nellambito del rapporto di
lavoro subordinato si pensi ad es: al lavoro dei dirigenti o lavoro altamente specializzato). Stabilire
quando c o non c subordinazione significa stabilire i confini del diritto del lavoro cio
quando il cittadino che presta attivit lavorativa ha determinati diritti di protezione sociale,
assicurativa previdenziale, cassa integrazione, pensione di invalidit ecccio quando alla
prestazione lavorativa viene applicata quella disciplina inderogabile che impone il rispetto dei
minimi retributivi, delle mansioni, del trattamento di malattia La subordinazione deve consentire
non solo la precisa delimitazione della fattispecie tipica rispetto alle altre, ma anche la riconduzione
ad essa dello specifico rapporto da qualificare.
Cosa implica linterpretazione pi o meno estensiva della subordinazione?
Essa rinvia a dei concetti non ad una casistica specificatamente individuata. E il concetto di
dipendenza che deve essere interpretato. Lelemento fondamentale del lavoro subordinato secondo
una impostazione pi moderna, lassoggettamento del lavoratore alle altrui direttive ed il
vincolo della subordinazione consiste nellaccettazione, espressa o per fatti concludenti, da
parte del lavoratore dellesercizio del potere direttivo con cui egli specifica la prestazione
lavorativa. Il potere direttivo un potere fondamentale del datore di lavoro che inerisce al merito
sulle modalit di esecuzione che attiene al risultato dellattivit lavorativa. Tanto pi vi
uninterpretazione elastica di queste nozioni tanto pi potr giungere ad escludere dei lavoratori. Es.
il lavoro dellinformatore medico scientifico che si deve attenere ad un programma di lavoro,
molto difficile dire quando tale rapporto pu essere considerato subordinato e quando in ampia
autonomia garantire un risultato.
Particolarmente insistenti si sono rivelati anche i tentativi di agganciare la subordinazione a profili
vari della condizione socio-economica del prestatore di lavoro, quali: estraneit ai mezzi di
produzione, inerenza dellattivit lavorativa al ciclo produttivo, inferiorit economica ecc
Nella giurisprudenza ha fatto capolinea una nozione di subordinazione allargata che ha consentito
linserimento di figure professionali che normalmente avrebbero dovuto essere escluse:
vedi CO.CO.CO collaboratori a progetto
ossia la tendenza espansiva ha operato anche nel senso della esportazione di tratti della disciplina
tipica al di l del tipo legale nel senso della applicazione della disciplina tipica a rapporti diversi
da quello di lavoro subordinato e quindi ad una lettura estensiva della definizione contenuta nellart.
2094 c.c..
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2- Le operazioni giurisprudenziali di qualificazione: metodo tipologico


Limpossibilit di poter costruire sulla base dellart. 2094 una nozione generale onnicomprensiva di
subordinazione ha fatto si che la giurisprudenza enucleasse una serie di indici che distinguessero il
lavoro subordinato da quello autonomo quali:
la sottoposizione alle direttive tecniche,
al controllo e al potere disciplinare dellimprenditore,
lesclusivit della dipendenza da un solo datore di lavoro,
le modalit di retribuzione,
Losservanza di un orario di lavoro predeterminato
lassenza di rischio.
La natura della prestazione
La continuit della prestazione
La giurisprudenza trovandosi di fronte ad un rapporto di lavoro di incerta natura tendeva a
procedere ad un raffronto dello specifico rapporto cio tendeva a verificare la completa coincidenza
tra fattispecie concreta e fattispecie astratta attraverso un giudizio di identit (cd. Metodo
sussuntivo). Questo aveva tuttavia portato col mettere fuori tutta una serie di classi lavorative (es.
pony express) che si trovavano nella cd. Zona grigia. Da qui la conclusione della giurisprudenza di
adottare un nuovo metodo di inquadramento detto tipologico attraverso un giudizio di
approssimazione della fattispecie concreta rispetto al tipo sotteso alla fattispecie astratta (non
esclud. Lav. solo perch manca un principio basta che vi sono alcuni indici in quanto il giudizio di
identit creava situazioni di disparit di trattamento)
Il giudizio di approssimazione comporta, stabilire se, malgrado lassenza di taluni indici della
subordinazione, lassetto di interessi sotteso al rapporto da qualificare sia da ritenersi pi vicino a
quello espresso dal tipo di lavoro subordinato piuttosto che ad altri tipi. E nelloperare questa
valutazione il giudice deve tenere conto del comportamento che le parti hanno avuto durante lo
svolgimento del rapporto di lavoro rispetto alla volont che avevano manifestato al momento della
stipulazione del contratto (cd. nomen iuris). Tale valorizzazione del nomen iuris sfociata
nellintroduzione da parte de d.lgs 276/2003 della procedura di certificazione del rapporto di lavoro,
finalizzata ad un alleggerimento del contenzioso in materia di qualificazione.
Tali indici tuttavia non sono universalmente applicabili e peraltro sono considerati elementi
sussidiari, cio con un rilievo secondario rispetto allunico elemento determinante per la
dimostrazione dellesistenza del vincolo di subordinazione: lassoggettamento del lavoratore al
potere direttivo e di controllo del datore di lavoro.
3- omissis
4- Subordinazione, fattispecie tipica ed effetti
Ogni rapporto che presenti le caratteristiche della subordinazione deve essere ricondotto alla
fattispecie tipica lavoro subordinato (cd. Tassativit del tipo) Pertanto una volta ricondotto un
rapporto di lavoro alla fattispecie tipica, si producono tutti gli effetti legislativamente correlati a tale
fattispecie (cd. Tassativit della disciplina tipica)
La disciplina tipica va considerata tendenzialmente, ma non necessariamente applicabile al rapporto
che viene qualificato come lavoro subordinato. Questo non vuol dire che si sta muovendo verso un
restringimento del tipo legale, ma allapplicazione selettiva della disciplina tipica.
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Disponibilit del tipo legale? Cio il legislatore pu escludere dallapplicazione della normativa
lavori che hanno le caratteristiche del lavoro subordinato
Indisponibilit del tipo legale? Non pu dissociare la fattispecie sostanziale dalla disciplina
protettiva o norme corrispondenti
5- Parasubordinazione, lavoro autonomo, lavoro a progetto e occasionale
Il lavoro autonomo consiste nel compimento di unopera o di un servizio, con lavoro
prevalentemente proprio che il lavoratore svolge senza vincolo di subordinazione, verso un
corrispettivo, nei confronti del committente. Tale definizione discende dallart. 2222 del c.c.
(speculare allart. 2094) che disciplina il contratto dopera cui si applicano le disposizioni degli artt.
2223-2228 riguardanti: lesecuzione dellopera, le modalit di determinazione del corrispettivo, le
conseguenze nel caso in cui lopera non sia stata eseguita in modo esatto, il recesso unilaterale dal
contratto, limpossibilit sopravvenuta dellesecuzione dellopera.
Il lavoro autonomo si pone in linea di principio agli antipodi del lavoro subordinato. Tuttavia non
sempre facile differenziare le fattispecie. Anche perch il contenuto dellart. 2222 pone laccento
solo sullassenza del vincolo di subordinazione. Ma il lavoro pu svolgersi con modalit tali da
rendere difficile distinguere in modo netto le due tipologie. Inoltre esistono forme di lavoro che
hanno natura autonoma ma esistendo un coordinamento con il committente, si fuoriesce dallambito
di applicazione dellart. 2222 per rientrare in quello della parasubordinazione.
Dottrina e giurisprudenza
Tradizionalmente, guardando alloggetto della prestazione, si riteneva che nel lavoro autonomo esso
fosse costituito dal risultato finale dellattivit del prestatore (locatio operis), mentre nel lavoro
subordinato dalle stesse energie lavorative del prestatore (locatio operarum). In base a tale
distinzione si parlava di obbligazione di risultato, e di obbligazione di mezzi. Questo criterio oggi
non ha ormai rilevanza perch anche per talune categorie di lavoro autonomo pu essere esclusa la
responsabilit per un certo risultato (vedi avvocati, medici) in quanto oggetto del rapporto soltanto
la prestazione di unattivit, mentre nello schema causale del contratto di lavoro subordinato ben
pu rientrare la prestazione di un risultato utile per il datore di lavoro. E altres escluso che la
distinzione tra lav. Autonomo e subordinato possa essere fatta sul tipo di attivit dedotta in
contratto. Secondo a giurisprudenza ogni attivit umana, economicamente rilevante, pu essere
espletata nelle forme del rapporto di lavoro subordinato o di quello autonomo, in relazione alla
scelta liberamente compiuta dalle parti circa lo schema pi idoneo ha soddisfare i loro rispettivi
interessi.
La parasubordinazione L. 533/1973; anni 70 (riforma del processo del lavoro)
La diffusione di lavoratori giuridicamente qualificati come autonomi, ma che di fatto si trovano in
una posizione di dipendenza (subordinazione) verso il committente ha fatto si che la dottrina e la
giurisprudenza creassero una vera e propria categoria: la parasubordinazione.
Perno della elaborazione di tale categoria stata la valorizzazione della debolezza del prestatore di
lavoro nei confronti del committente, connesso alla ratio protettiva della disciplina tipica.
Tale categoria ha ricevuto il primo riconoscimento legislativo nellambito del diritto processuale
civile perch la l. 533/73 nel modificare lart. 409 c.p.c. ha esteso lapplicazione delle disposizioni
sul processo del lavoro ai rapporti di agenzia e di rappresentanza commerciale e a tutti gli altri
rapporti di collaborazione con prestazione dopera continuativa e coordinata, anche se non a
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carattere subordinato ( i c.d. co.co.co), nellambito dei co.co.co rientrano tutti i rapporti in cui la
prestazione lavorativa ha i seguenti requisiti:
- Essere prevalentemente personale (prevalenza dellattivit del lavorato sugli altri fattori
impiegati x lesecuzione dellobbligazione prevista, anche sul capitale)_
- Continuativa (collaborazione durevole nel tempo)
- Coordinata con lattivit de committente (implica un collegamento funzionale del
collaboratore con lattivit economica del committente- inoltre assenza di vincoli di orario di
lavoro, e libert di organizzazione)
Per quanto riguarda la tutela, il lavoro parasubordinato e quello autonomo non differiscono.
Nel diritto del lavoro la concretizzazione dei principi costituzionali si avuta negli anni 70 con la
nascita dello Statuto dei lavoratori poi confluito nella Riforma del lavoro contenuta nel Libro
Bianco (2001). Con questa riforma stata introdotta la tutela per tutte le forme di lavoro rese a
favore di terzi, a prescindere dalla loro qualificazione giuridica al fine di superare la
contrapposizione tra lavoratore autonomo e subordinato.
Lelemento che maggiormente differenzia la parasubordinazione dal lavoro autonomo e che lo
avvicina al lavoro subordinato il coordinamento dellattivit lavorativa del lavoratore con quella
del committente con il suo inserimento nellorganizzazione produttiva di questultimo. A differenza
del lavoro subordinato, per, nella parasubordinazione la coordinazione non connessa al potere
direttivo del committente.
Dal punto di vista della disciplina sostanziale di tutela il lavoro parasubordinato non si differenzia
da quello autonomo.
Nel concreto svolgimento dei rapporti di lavoro, spesso lo strumento dei co.co.co stato utilizzato
per eludere la normativa su lavoro subordinato.
Per evitare tale utilizzo il legislatore ha introdotto con il d.lgs. 276/2003 (contratto a progetto) che
i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, prevalentemente personale e senza vincolo di
subordinazione, devono essere riconducibili ad uno o pi progetti specifici e programmi di lavoro o
fasi di esso determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del
risultato, indipendentemente da tempo impiegato per lesecuzione della prestazione. Tale previsione
si traduce nel divieto di rapporti di co.co.co. atipici, cio senza losservanza della disciplina del
lavoro a progetto. E infatti previsto che nel caso in cui non sussista un progetto o un programma di
lavoro, il rapporto si presume di natura subordinata e a tempo indeterminato sin dal momento in
cui esso ha avuto inizio.
Dalle disposizioni sul lavoro a progetto restano esclusi, oltre che la pubblica amministrazione,
alcuni specifici rapporti (agente di commercio, professioni intellettuali, nonch rapporti occasionali,
che costituiscono leccezione di carattere generale. Prestazione occasionale si intende il rapporto di
durata complessiva non sup. a 30 gg. Ne corso dellanno solare con lo stesso committente salvo che
il compenso percepito sia sup. a 5000 nel quale caso di applicano le disposizioni del lavoro a
progetto.
Una fattispecie particolare di prestazione occasionale il cd. lavoro accessorio (Es. lavori domestici
retribuiti con pagamento in buoni)
Il lavoro a progetto deve essere stipulato per iscritto ai fini della prova, deve contenere
lindicazione del progetto, della durata, del corrispettivo, delle forme di coordinamento , delle
eventuali misure per la tutela della salute e sicurezza del lavoratore.
A favore del collaboratore a progetto sono comunque previste delle garanzie alcune deducibili dalla
disciplina che il codice riserva al lavoro autonomo art. 2222, (Criterio di proporzionalit per la
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determinazione del corrispettivo) altre nuove ( previsione che la gravidanza la malattia e


linfortunio del collaboratore non comportino lestinzione del rapporto di lavoro ma solo la sua
sospensione senza erogazione di corrispettivo e senza proroga della durata del contratto (salvo il
caso della gravidanza per cui disposta proroga di 180 gg.). Il contratto si risolve al momento della
realizzazione del progetto, ovvero al raggiungimento del risultato. Il recesso prima del termine
ammesso solo per giusta causa e per altre casuali stabilite dalle parti
6- Lavoro associato e subordinazione (associazione in partecipazione e lavoro in cooperativa)
E un contratto con il quale lassociante attribuisce allassociato la partecipazione agli utili
dellimpresa o di singoli affari verso il corrispettivo di un determinato apporto. Nellassociazione.
in partecipazione lassociato che conferisce il proprio lavoro non pu essere considerato lavoratore
subordinato poich anche in questo caso non si rinvengono gli elementi propri della subordinazione.
Lassociato infatti non obbligato a prestare la collaborazione sotto la direzione dellassociante.
Inoltre egli, anche se non ha la titolarit dellaffare, che resta in capo esclusivamente allassociante
pu esercitare un controllo circa il suo andamento e partecipa ai risultati dellattivit svolta.
Il d.lgs. 276/2003 ha stabilito che nel caso in cui manchino una effettiva partecipazione e adeguare
erogazioni allassociato che presti la propria attivit, questultimo ha diritto ai trattamenti
contributivi, economici e normativi stabiliti dalla legge e dai contratti collettivi per il lavoro
subordinato. Vi dunque una presunzione legale di subordinazione al fine di utilizzare tale contratto
per eludere la disciplina del lavoro subordinato.

CAPITOLO SECONDO
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LA COSTITUZIONE DEL RAPPORTO


A) CONTRATTO E RAPPORTO
1- La contrattualit del rapporto
La matrice contrattuale del rapporto di lavoro era considerata come una sottospecie della locazione,
ma nel primo novecento, per l'influenza di una corrente di pensiero tedesca, l'impresa si
sostanzierebbe in una comunione di scopo tra datore e lavoratore destinata ad esprimersi in un
rapporto di lavoro organizzato su base gerarchica. Fonte del rapporto sarebbe non il contratto, bens
l'inserzione del lavoratore nell'impresa.
La nostra dottrina rimasta contrattualistica, facendo emergere il rapporto si scambio. Esiste per
un'altra teoria c.d. acontrattuale di scambio questa dottrina ha creduto di trovare un aggancio
normativo nell'art. 2126 c.c. intitolato alla prestazione di fatto con violazione di legge, laddove
stabilito che la nullit o l'annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo
in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullit derivi dall'illiceit della causa o
dell'oggetto se il lavoro stato prestato con violazione di norme poste a tutela del lavoratore questi
ha in ogni caso diritto alla retribuzione, malgrado la nullit o l'annullamento del contratto, si
producono i normali effetti del rapporto di lavoro subordinato in dipendenza della sua materiale
esecuzione, bisognerebbe riconoscere, per questa dottrina, che fonte di quel rapporto non il
contratto, bens la prestazione di fatto dell'attivit lavorativa.
Il contratto di lavoro nel settore Pubblico. Con la c.d. privatizzazione dell'impiego pubblico
attraverso il D. Lgs n. 165/2001 stato riformatolo status giuridico dei dipendenti della P.A.,
inquadrandoli nella medesima cornice scambistico-negoziale del privato, cosicch oggi:
l'assunzione nelle amministrazioni pubbliche avviene con contratto individuale di lavoro;
i rapporti individuali di lavoro sono regolati contrattualmente;
le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti con i
poteri del privato datore di lavoro.
2- Art. 2126 c.c. e prestazione di fatto
La prestazione invito domino. L'obbligo della retribuzione non esiste, nell'ipotesi di lavoro prestato
invito domino, cio senza il consenso o volont del datore di lavoro. In questo caso il lavoratore,
potr invocare solo la disciplina sull'ingiustificato arricchimento (art. 2041 ss. c.c.).
L'illiceit dell'oggetto e della causa. Nel contratto abbiamo 3 tipi di illiceit:
a) Illiceit dell'oggetto, quando il contratto sia contrario ai principi di ordine pubblico, cio a
quelli etici fondamentali dell'ordinamento giuridico;
b) Illiceit della causa, quando il contratto sia contrario ai principi di ordine pubblico, cio a
quelli etici fondamentali dell'ordinamento giuridico;
c) Violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, in questo caso il lavoratore
avr comunque diritto alla retribuzione (es. del contratto con un minore che abbia ad oggetto
un'attivit vietata per ragioni di sicurezza o di salute);
E' prevalente l'orientamento che esclude l''applicabilit in via analogica dell'art. 2126 c.c. al di fuori
del lavoro subordinato, ammettendo invece il richiamo all'art. 2041 c.c. (l'ingiustificato
arricchimento).
B) I SOGGETTI DEL CONTRATTO
1- Il Lavoratore: capacit giuridica e capacit di agire.
Il principio fondamentale del contratto l'infungibilit c.d. Soggettivit della prestazione, che a
propria volta scaturisce nel principio di intrasmissibilit della relativa obbligazione sia inter vivos
che mortis causa, fermo restando il diritto dei superstiti ad una specifica indennit.
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Capacit giuridica speciale e capacit al lavoro. Quando si parla di capacit giuridica speciale, si
intende la particolare disciplina (penalmente sanzionata), che fissa i requisiti d'et per l'accesso al
lavoro c.d. capacit al lavoro, che si acquista con l'et minima di ammissione al lavoro, indicata
nella L. 977/1967 che recita l'et minima per l'ammissione al lavoro fissata al momento in cui il
minore ha concluso il periodo di istruzione obbligatoria e comunque non pu essere inferiore ai 15
anni compiuti, recentemente modificata ed ampliata dal D. Lgs. 345/1999 a seguito della Direttiva
94/33/CE, per la protezione dei giovani al lavoro.
Per il pubblico impiego, il legislatore ha previsto come et minima il compimento dei 18 anni,
mentre il limite di et massimo di 40 anni invece venuto meno, a seguito dell'emanazione della L.
127/97, salvo alcune deroghe dettate da regolamenti delle singole amministrazioni, connesse alla
natura del servizio o ad oggettive necessit di amministrazione.
Bambini. E' tuttavia legittimo l'impiego del bambino in attivit lavorative di carattere culturale,
artistico, sportivo, pubblicitario, di spettacolo, purch non pregiudichino la sicurezza, la salute, lo
sviluppo, l'istruzione e le possibilit di formazione (L. 977/1967).
Adolescenti. I minori di et compresa tra i 15 ed i 18 anni, non pi soggetti all'obbligo scolastico
hanno invece piena capacit al lavoro.
Il difetto della capacit giuridica speciale, integra la fattispecie di mancanza di un presupposto
essenziale per la validit del contratto di lavoro, determinandone la sua nullit.
Il difetto della capacit di agire, cio del contratto stipulato da parte del soggetto provvisto dell'et
minima di ammissione al lavoro, determina l'annullabilit del contratto.
2- Minori e lavoro
La legge 977/1967 applica speciali garanzie in favore dei giovani lavoratori minori dei 18 anni,
riconducendo a lungo lo stesso ambito protettivo di quello femminile. I primissimi provvedimenti di
legislazione sociale, accomunavano in un'unica tutela le c.d. Mezze forze (donne e minori), con
l'intento di scoraggiare l'impiego a condizioni di minore costo.
I Principi costituzionali. L'esigenza di una disciplina differenziata in materia emersa con l'art. 37
della Costituzione che ha sancito 3 principi fondamentali:
Il principio della costituzionalizzazione della competenza legislativa in tema di et minima
dell'ammissione al lavoro;
Il principio della creazione dell'istituto della tutela speciale per il lavoro minorile
distinguendolo da quello femminile;
Il principio per cui il minore a parit di lavoro, ha diritto alla stessa retribuzione dell'adulto.
La disciplina internazionale e comunitaria. La tutela speciale del lavoro minorile indicata nell'art. 37
Cost. si tradotta nelle disposizioni della L. 977/1967 che a sua volta si allinea pienamente agli
standard internazionali ed all'art. 32 della Carta dei diritti fondamentali dell'U.E., successivamente
la normativa a subito una modifica con il D. Lgs. 345/1999 per adattarsi alla Direttiva n 94/33/CE,
sul divieto di lavoro minorile e la protezione dei giovani sul luogo di lavoro, con l'obiettivo di
privilegiare l'istruzione e l'inserimento professionale mediante formazione, nonch la sicurezza dei
minori, in quanto gruppo a rischio particolarmente sensibile.
Et e condizioni di lavoro nella L. 977/1967. Nella tutela speciale si contemplano due generali
requisiti di ammissibilit al lavoro minorile:
1) Che il datore di lavoro effettui la valutazione dei rischi ambientali;
2) Che il minore sia riconosciuto idoneo a svolgere la specifica prestazione oggetto del
contratto con visita medica pagata dal datore ed eseguita prima dell'assunzione nonch ogni
anno.
Il lavoro notturno proibito per tutti i minori, salvo il caso delle prestazioni culturali, artistiche,
sportive, pubblicitarie e dello spettacolo. La notte intesa come un periodo di almeno 12 ore
consecutive comprensivo del lasso di tempo che va dalle ore 22 alle ore 06 o dalle 23 alle 07.
3- Il datore di lavoro
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Per il datore di lavoro si applicano le regole civilistiche sulla capacit giuridica e di agire destinate
alla generalit dei soggetti, piuttosto nel versante datoriale, si rileva la distinzione tra:
Imprenditori;
Non imprenditori, titolari di un'attivit organizzata a fini non lucrativi (es. ONLUS);
C) LA FORMAZIONE DEL CONTRATTO
1- La forma del contratto di lavoro
La legge non prescrive per il contratto di lavoro alcuna forma e quindi vige il principio generale
della libert della forma.
Molti contratti collettivi del settore privato prescrivono la forma scritta del contratto di lavoro, ma
assai dubbio che questa sia richiesta ai fini della validit del negozio, come disposto dall'art. 1352
c.c., presupponendo quest'ultimo che la stipulazione per iscritto sia stata voluta nel comune
interesse delle parti.
Diversamente deve dirsi per il mancato rispetto dell'obbligo di forma scritta del contratto
individuale del lavoro prescritto per tutti i contratti collettivi di comparto del settore pubblico.
Casi di riforma vincolata. Eccezioni al principio della libert di forma sono previste con riguardo a
una serie di ipotesi. In questi casi il vincolo di forma inteso il pi delle volte ad substantiam ossia
ai fini di validit del contratto, con conseguente nullit dello stesso.
Altre volte la forma scritta richiesta ad probationem, con il principio che il contratto sar
comunque valido, ma in presenza di contestazioni sulla sua esistenza, l'interessato non potr fornire
prova testimoniale, salvo che il documento non sia stato perduto senza propria colpa.
Quanto al contratto stipulato tra Agenzia fornitrice de prestatore di lavoro, la forma scritta
richiesta, sempre ad substantiam, ai sensi del D. Lgs. 368/2001, se il contratto concluso a termine.
Il decreto delegato n 276/2003 prevede poi la forma scritta ad probationem per tutte le tipologie
flessibili di contratto di lavoro di nuova introduzione: il lavoro ripartito, intermittente finanche per il
lavoro a progetto, per il quale, data l'essenzialit della predisposizione del progetto, ci si aspettava
piuttosto il requisito ad substantiam.
Devono essere stipulati per iscritto i contratti di apprendistato, nonch il contratto di inserimento in
cui la legge prevede esplicitamente, che in caso di mancanza di forma scritta, lo stesso venga
convertito in contratto a tempo indeterminato.
2- Consenso, vizi del consenso e simulazione
Consenso tra le parti. La definizione dei contenuti dell'accordo solo parzialmente oggetto di
reciproco scambio del consenso tra le parti, poich normalmente, la proposta di lavoro proviene dal
datore di lavoro e risulta formulata sulla scorta delle disposizioni di legge e di contratto collettivo,
che possono essere derogate solo in melius, ove il lavoratore, per la sua particolare forza sul
mercato, abbia la capacit di imporre condizioni pi favorevoli di quelle legislative o negoziali
collettive.
L'errore sulle qualit del lavoratore. Sul piano del contratto di lavoro, causa di annullamento
l'errore che sulle qualit personali del lavoratore che devono riguardare quelle che abbiano diretta
attinenza con la prestazione lavorativa (es. alla rilevanza dei precedenti penali del lavoratore con
mansioni fiduciarie, come il cassiere o il custode).
La rilevanza dell'errore in ogni caso subordinata alla sua riconoscibilit da parte del lavoratore,
qualora quest'ultimo abbia causato l'errore, con affermazioni false (dolo commissivo) o reticenti
(dolo omissivo).
L'errore di diritto. ex all'art. 1429 c.c., con riguardo all'esempio in cui il datore di lavoro abbia
proceduto all'assunzione senza il rispetto della graduatoria concorsuale, confidando sulla clausola
preferenziale della residenza contenuta nel bando di concorso che poi viene dichiarata nulla.
La simulazione. Questa disciplina non si discosta da quella del diritto comune per i negozi simulati,
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ma per lo pi viene diversamente fondata, per questa possono prospettarsi 3 diverse ipotesi:
1) Simulazione assoluta, viene simulato un contratto di lavoro subordinato in assenza della
volont di dar vita ad un rapporto ed in assenza di una prestazione lavorativa (es. per ragioni
fiscali);
2) Simulazione relativa, essa si distingue in due ipotesi:
a) viene simulato un contratto diverso, ad es. di lavoro autonomo, ma le parti intendono dar
vita e comunque di fatto danno vita ad un rapporto di lavoro subordinato, il problema
viene risolto con la corretta qualificazione del rapporto;
b) viene simulato un contratto di lavoro subordinato che nasconde un contratto autonomo,
in questo caso il rapporto di lavoro subordinato non pu trovare applicazione, qualora
quell'assetto di interessi non ricorra effettivamente
3- La clausola della prova
Ai sensi dell'art. 2096 c.c. il contratto di lavoro pu prevedere un periodo di prova, durante il quale
ciascuna delle parti pu recedere senza obbligo di preavviso e al termine del quale l'assunzione
diviene definitiva ed il servizio prestato si computa nell'anzianit si servizio del lavoratore
Il legislatore ha espressamente previsto l'apponibilit del patto di prova anche nel contratto di
lavoro somministrato, nonch in quello di apprendistato.
Anche tutti i contratti collettivi di comparto hanno imposto l'indicazione della durata del periodo di
prova nel contratto individuale di lavoro., l'assunzione del lavoratore per un periodo di prova deve
risultare da atto scritto, richiesto ad substantiam.
Il patto finalizzato alla verifica della capacit professionale e della complessiva personalit del
lavoratore in relazione alle mansioni affidate e al contesto aziendale in cui sono destinate a
svolgersi.
La durata. L'ordinamento impone la predeterminazione della durata massima della prova,
normalmente stabilita dai contratti collettivi in misura non superiore ad un semestre a differenza per
operai, impiegati e dirigenti.
Il trattamento. Salvo il profilo del recesso senza preavviso, la disciplina legislativa del rapporto in
prova non differisce da quella del rapporto definitivo, atteso l'orientamento della giurisprudenza
costituzionale che riconosce al lavoratore in prova il normale trattamento economico e normativo.

CAPITOLO III
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PUBBLICO E PRIVATO NEI MERCATI DEL LAVORO


B) LA SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO
1-Dal divieto di interposizione di manodopera all'ammissibilit della somministrazione di
lavoro.
Per pi di 40 anni il diritto del lavoro dell'Italia repubblicana stato regolato da 2 Leggi, la n
264/1949 e la n 1369/1960, che pur vietando comportamenti (e schemi negoziali) diversi, di fatto
erano dirette a reprimere i medesimi fenomeni socio-economici. Di queste la legge del '60, vietava
quelle attivit che continuano e cominciano al di la del collocamento.
E' questa una antica e nota prassi datoriale, volta a liberare i datori di lavoro dalla propria
responsabilit giuridica ed economica nei confronti dei lavoratori direttamente occupati,
scaricandola su altri soggetti, intermediari o interposti. Questo fenomeno spesso indicato con
l'originaria espressione francese del marchandage du travail, definita nel linguaggio del
legislatore del 1960 come interposizione, appalto o intermediazione.
La legge n 1369/60, vietava nell'art. 1, la realizzazione di una fattispecie complessa (detta anche
triangolazione) quale quella in cui un committente, imprenditore o non imprenditore, privato e
pubblico, si rivolge ad un altro soggetto, detto interposto, per richiedere la fornitura di un certo
numero di lavoratori assunti e retribuiti direttamente da questo. L'interposto, nel linguaggio comune
detto caporale, anche se assume direttamente le vesti di datore di lavoro, si rivela un fantoccio, che
lucra sull'attivit interposta, facendo pagare un prezzo ai lavoratori.
La fattispecie vietata era quindi quella della fornitura di manodopera e il divieto, era accompagnato
da sanzioni sia sul piano civile che penale.
La sanzione civile, stabiliva che, eliminato lo schermo dell'interposto, i lavoratori fossero
considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dirette di chi avesse effettivamente utilizzato le
prestazioni; in questo modo il legislatore andava a tutelare gli interessi individuali, personali
(es. salute) e patrimoniali (es. garanzia di crediti da lavoro).
La sanzione penale, di natura contravvenzionale, garantiva l'interesse pubblico
all'inderogabilit delle norme protettive poste a tutela del lavoro subordinato.
Diffidenza verso il decentramento produttivo. Oltre alla diffidenza dei fenomeni interpositori, la
L. 1369/60, voleva regolarizzare il fenomeno del decentramento e del precariato: due anni prima era
stata varata la L. n 264/1958 sul lavoro a domicilio; due anni dopo la L. 230/1962 sul contratto di
lavoro a tempo determinato. Nel suo significato decentrare vuol dire scorporare o comunque
commissionare a terzi i pezzi del processo produttivo necessario per produrre il bene o servizio
proprio dell'attivit di una certa impresa. In breve si intende impedire il decentramento fittizio, cio
quello finalizzato non ad una reale e funzionale segmentazione del processo produttivo con la
creazione di una pluralit di imprenditori "responsabili" di ciascun segmento, ma a scaricare su terzi
la titolarit formale dei rapporti di lavoro solo per sgravarsi dei costi e delle responsabilit.
In questo contesto socio-economico, vede la luce la L. 196/1997, c.d. pacchetto Treu, che, nei
primi 11 articoli, prevede una importante deroga al generale divieto di interposizione e di
intermediazione. di cui alla Legge 1369/1960, che resta quindi in vigore. Si tratta di quello che
viene battezzato come lavoro temporaneo tramite agenzia, ma comunemente detto interinale.
Si tratta di un istituto intermedio fra servizi all'impiego, avviamento e selezione del personale,
alternativa al contratto a termine, trattando dunque una fornitura lecita di manodopera.
I soggetti sono sempre 3: agenzia fornitrice, utilizzatore e lavoratore ed i contratti disciplinati sono
due, uno di fornitura stipulato con l'agenzia con l'utilizzatore ed uno di lavoro subordinato (a tempo
indeterminato e a termine) stipulato dall'agenzia con il lavoratore.
Nel 2003 con il D.Lgs. n 276/93, la c.d. riforma Biagi, il legislatore rimette mano a tutta la
materia disciplinando in via generale la somministrazione di lavoro, prevedendo l'abrogazione sia
della L. 1369/60, sia degli artt. da 1 a 11 della legge 196/1997. L'entrata in vigore della novella e la
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contestuale abrogazione del sistema previgente sono avvenute soltanto il 2 luglio 2004 con
l'emanazione dei Decreti Ministeriali attuativi.
Nonostante l'abrogazione integrale della disciplina sul divieto generale di interposizione di
manodopera e sul lavoro temporaneo, molte di quelle disposizioni sono rifluite (pi o meno
esplicitamente) nel nuovo testo normativo, creando quindi non poche affinit fra il previgente
sistema e l'attuale
Il legislatore italiano, sia nel 1997 sia nel 2003, ritiene che il fenomeno interpositorio possa perdere
la sua connotazione negativa e pericolosa ed esplicare una funzione economica positiva, solo
quando l'attivit di somministrazione (o fornitura) di manodopera e le attivit a questa
propedeutiche di ricerca vengono esercitate professionalmente, sottoposte a controlli e limiti,
circondate delle necessarie garanzie per la tutela dei lavoratori "somministrati" accompagnate da un
articolato apparato sanzionatorio per il caso di esercizio dell'attivit da parte di soggetti non
autorizzati e senza il rispetto delle regole.
2- Fenomeni interpositori e fattispecie a confine
Il profilo che ha suscitato maggiori interrogativi fin dall'entrata in vigore della L. 1369/1960 stato
l'inquadramento giuridico di questo che possiamo chiamare in senso atecnico lavoro in affitto. Il
problema che ha occupato dottrina e giurisprudenza era quello di distinguere le fattispecie vietate di
fornitura di manodopera (intermediazione e interposizione o appalto di mere prestazioni di lavoro)
dal contratto di appalto vero e proprio.
Secondo l'opinione prevalente in dottrina e giurisprudenza, il tratto differenziale consisteva nel fatto
che l'oggetto del divieto di cui all'art. 1 della L. n 1369/60 era un'obbligazione di dare, cio fornire
lavoro subordinato altrui, mentre nel contratto di appalto di cui all'art. 1655 c.c. vie
un'obbligazione di fare, cio di realizzare un'opera o un servizio, quindi fornire un autonomo
risultato produttivo.
Di fronte agli appalti di servizi non implicanti l'impiego di un0organizzazione complessa (c.d. a
bassa intensit organizzativa) e con prevalenza di apporto del fattore lavoro piuttosto che di
capitale (c.d. ad alta intensit di lavoro o labour intensive) la giurisprudenza operava il
distinguo accertando chi organizzasse il fattore lavoro, quindi chi esercitasse i poteri tipici del
datore di lavoro, verso i dipendenti (poteri direttivo, di controllo, disciplinare).
Esempio: il contratto di appalto si realizza allorquando l'appaltante chiede all'appaltatore il
compimento di un'opera o di un servizio con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a
proprio rischio e non l'utilizzo di mere prestazioni di lavoro. Se ad esempio una impresa gestisce
direttamente un servizio mensa aziendale con proprie attrezzature chiedendo ad un terzo solo di
assumere cuochi e camerieri che essa poi utilizzer, si delinea una classica ipotesi di fornitura di
manodopera, illecita in quanto vietata dalla L. 1369/60; se viceversa, il terzo apporta proprie
attrezzature (posaterie, frigo, ecc.) e materie prime, organizza e coordina i vari fattori produttivi ed
assume il rischio complessivo (economico ed organizzativo) del servizio, si tratta di un vero e
proprio contratto di appalto del tutto lecito.
Perch vi sia un contratto d'appalto, certamente indispensabile che l'appaltatore sia un
imprenditore genuino, cio dotato di sufficiente autonomia organizzativa e gestionale.
Il legislatore del 1960, non si era limitato a porre il divieto di interposizione nei rapporti di lavoro,
ma si era preoccupato, altres, di disciplinare gli appalti leciti di opere e di servizi introducendo
alcune garanzie in favore dei dipendenti dell'appaltatore nel caso del c.d. appalti interni (es. i lavori
di pulizia e di manutenzione ordinaria degli impianti), in modo da integrare la disposizione dell'art.
1676 c.c.
Appalto e somministrazione nella riforma del 2003. Il legislatore del 2003 ritiene opportuno fare
chiarezza tra i due fenomeni affini: la fornitura di lavoro, oggi chiamata somministrazione e
l'appalto, in particolare dei servizi (c.d. labour intensive) cio quegli appalti in cui risulta prevalente
l'apporto del fattore lavoro piuttosto del fattore capitale. L'appalto ritenuto non genuino, cio
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privo dei requisiti di cui all'art. 29 comma 1, punito con la stessa sanzione penale
contravvenzionale della somministrazione non autorizzata.
3- La somministrazione di lavoro del D.Lgs. N 276/2003
La riforma del 2003, nell'abrogare completamente sia la L. 1369/1960 sia la disciplina del lavoro
temporaneo di cui alla L. 196/1997 (art. 1-11), riconferma il divieto del fenomeno interpositorio,
salvo la deroga ammessa dal legislatore, ricavata dal fatto che ammesso a svolgere attivit di
somministrazione, cio di fornitura professionale di manodopera, solo un soggetto appositamente
autorizzato.
E' pertanto lecita la somministrazione se la triangolazione avviene nei limiti e alle condizioni
previste dalla disciplina della somministrazione di lavoro, di cui agli art. 20 e 21 del D.Lgs. n
276/2003. Lo schema il solito, un soggetto imprenditore o non imprenditore, denominato
utilizzatore, si rivolge ad un altro soggetto, denominato agenzia di somministrazione (dotato di
apposita autorizzazione) per ottenere una fornitura di manodopera a tempo indeterminato o a
termine. I lavoratori oggetto della fornitura sono assunti e retribuiti dall'agenzia di
somministrazione ma svolgono la propria attivit lavorativa per l'utilizzatore. Utilizzatore pu
anche essere una P.A. Che per pu stipulare con l'agenzia solo contratti di somministrazione a
termine.
Diversamente dalla L. 196/1997, la fornitura di manodopera di cui al D.Lgs. 276/2003 pu avvenire
sia per mezzo di un contratto di somministrazione a tempo determinato, sia per mezzo di un
contratto di somministrazione a tempo indeterminato, ritenuto una delle novit pi importanti della
c.d. Riforma Biagi.
Allo scopo di garantire la trasparenza del mercato del lavoro per il contratto di somministrazione
sono previsti precisi requisiti di forma (l'atto scritto ad substantiam) e di contenuto (i c.d. Elementi
obbligatori: numero dei lavoratori, data di inizio, e durata della somministrazione, mansioni e
inquadramento dei lavoratori, luogo ed orario, ecc.)
Obbligo di informazione del lavoratore. Tutte le informazioni inerenti il contratto di
somministrazione devono essere fornite dall'agenzia al lavoratore all'atto della stipulazione del
contratto di lavoro subordinato o dell'invio presso l'utilizzatore a pena di sanzione amministrativa.
I casi vietati. La somministrazione di lavoro espressamente vietata:
1) Per la sostituzione di lavoratori in sciopero;
2) Per le unit produttive e per le mansioni interessate, nel 6 mesi precedenti, da licenziamenti
collettivi e da integrazioni salariali;
3) Da parte di imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ex D.Lgs. 626/1994
Il contratto di lavoro subordinato. Secondo il classico schema della triangolazione, accanto al
contratto di somministrazione (a termine o a tempo indeterminato) stipulato tra l'agenzia autorizzata
e l'utilizzatore, troviamo il contratto di lavoro subordinato tra l'agenzia e lavoratore, esso pu essere
stipulato a tempo pieno o a tempo parziale, a tempo determinato, prorogabile con il consenso del
lavoratore e per atto scritto nei casi previsti dal contratto collettivo applicato all'agenzia, avvero a
tempo indeterminato, con il diritto del lavoratore, per i periodi di non lavoro in cui resta in attesa di
assegnazione, ad una indennit di disponibilit.
Rapporto tra lavoratore e utilizzatore. Il rapporto tra lavoratore ed utilizzatore, risulta regolato dalla
legge, come gi avveniva nella L. 196/1997, i lavoratori somministrati risultano alle dirette
dipendenze dell'agenzia, titolare del contratto di lavoro, ma al contempo, essi svolgono la propria
concreta attivit lavorativa nell'interesse nonch sotto la direzione ed il controllo dell'utilizzatore.
Sull'agenzia, in quanto datore di lavoro, gravano in favore dei lavoratori gli obblighi retributivi e
contributivi, previdenziali ed assistenziali (art. 21).
Somministrazione e appalto, gioco delle convenienze. In conclusione emerge che il D.Lgs.
276/2003 pur ampliando molto la deroga al divieto di interposizione in realt rende
economicamente pi conveniente il contratto di appalto rispetto alla somministrazione di lavoro. Il
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D.Lgs. 276/2003 prevede la solidariet tra agenzia di somministrazione e utilizzatore e la parit di


trattamento tra i dipendenti dell'agenzia e quelli dell'utilizzatore solo per la somministrazione,
mentre per tutte e due le ipotesi di appalto si limita a disporre la solidariet tra committente e
appaltatore da far valere, come in passato, entro un anno dalla cessazione dell'appalto medesimo. In
pi solo sulle agenzie di somministrazione e non sull'appaltatore grava l'obbligo di pagare per
ciascun lavoratore un contributo per la formazione professionale (art. 12).

CAPITOLO IV
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IL DECENTRAMENTO PRODUTTIVO
1- Il distacco
Il fenomeno del decentramento produttivo assume forme ed aspetti diversi, in parte leciti, in parte
vietati. Decentrare, in senso lato, vuol dire scorporare o comunque commissionare a terzi pezzi del
processo produttivo necessario per produrre il bene o servizio proprio dell'attivit di una certa
impresa.
Dopo aver analizzato il fenomeno della triangolarizzazione nel suo duplice aspetto di fornitura
vietata di manodopera e di somministrazione di lavoro lecita, passiamo ora a considerare un altro
fenomeno interpositorio lecito, molto usato nelle pubbliche amministrazioni e nelle imprese
collegate, consistente nell'invio di un dipendente di un datore di lavoro (c.d. distaccante) presso un
diverso datore, con il permanere della titolarit del rapporto e dell'obbligo retributivo e contributivo
in capo al primo anche se il lavoratore distaccato viene assoggettato al potere direttivo, di controllo
ed eventualmente disciplinare del secondo.
Si tratta di un'ipotesi di somministrazione autorizzata, costituisca uno strumento lecito di
decentramento produttivo. Questo istituto stato denominato alternativamente distacco o
comando, anche se i due termini non sono sempre intesi come sinonimi, nel pubblico impiego.
Il distacco nel D.Lgs. n 276/2003. Esso considera il distacco come ipotesi legittima di
somministrazione di lavoro posta in essere da un soggetto che non esercita professionalmente
l'attivit di fornitura di lavoro altrui. Lo schema sempre quello della c.d. triangolazione in cui
un datore di lavoro distaccante, per soddisfare un proprio interesse pone temporaneamente un
proprio lavoratore (o pi di uno) a disposizione di altro soggetto (c.d. distaccatario) per
l'esecuzione di una determinata attivit lavorativa pur rimanendo direttamente responsabile del
trattamento economico e normativo a favore del lavoratore.
Requisiti di liceit del distacco. Per configurare il legittimo distacco necessario come elemento di
continuit l'interesse proprio del datore distaccante. Per la definizione di interesse del datore si
potr far ricorso alla giurisprudenza pregressa, che lo aveva ravvisato in motivazioni di ordine
tecnico, produttivo, organizzativo oppure di natura morale o solidale, ma certamente non lo si potr
svuotare riducendolo al mero interesse alla fornitura di manodopera (a scopo di lucro) in quanto
oggetto dell'attivit di somministrazione professionale di lavoro per l'esercizio della quale
necessaria l'autorizzazione.
A conferma del fatto che l'art. 30 del D.Lgs. 276/2003 configura un'ipotesi lecita di
somministrazione di lavoro, sta la norma che colpisce il distacco avvenuto in assenza dei requisiti
sopra previsti con la stessa sanzione civile che punisce la somministrazione illecita: su domanda il
lavoratore interessato pu ottenere l'imputazione del rapporto in capo all'effettivo utilizzatore.
Un tale potere incontra due limiti posti dall'art. 30 del D.Lgs 276/2003 che rappresentano senz'altro
una grande novit:
In primo luogo, il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il
consenso del lavoratore interessato;
In secondo luogo, quando comporti un trasferimento a una unit produttiva sita a pi di 50
Km da quella in cui il lavoratore adibito, il distacco pu avvenire soltanto per comprovate
ragioni tecniche, organizzative, produttive e sostitutive.
2- Il rapporto di lavoro nei gruppi di impresa e in imprese collegate.
Un fenomeno spesso strettamente connesso al comando o distacco quello rappresentato dal
collegamento fra pi imprese, individuali o collettive, societ di persone o di capitali. Qualora tale
collegamento si presenti particolarmente intenso, con situazioni di controllo o di direzione unitaria,
gli interpreti sono soliti parlare di gruppo di imprese o di imprese di gruppo. Tuttavia, nel
nostro ordinamento non esiste una nozione giuridica unitaria di gruppo.
3- Il trasferimento d'azienda (o ramo d'azienda)
19

La disciplina del trasferimento d'azienda o di una sua parte ad un terzo, configurando un'ipotesi di
modificazione soggettiva del rapporto di lavoro dal lato datoriale, viene declinata in modo da
garantire, di massima, la prosecuzione del rapporto di lavoro presso l'acquirente e da predisporre
una forma di garanzia dei diritti dei lavoratori soggettivamente rafforzata, coinvolgendo sia il
cedente che il cessionario dell'azienda nelle posizioni debitorie nei confronti dei lavoratori.
I ripetuti interventi regolatori del legislatore comunitario e nazionale ispirati dalla volont di
rafforzare le tutele dei lavoratori e ampliarne la portata applicativa, sono conseguenza del fatto che
il trasferimento dell'azienda o di un suo ramo rappresentano uno strumento sempre pi utilizzato
dalle imprese per realizzare il decentramento produttivo (c.d. outsourcing).
Il trasferimento d'azienda, evoluzione normativa. A testimoniare l'importanza, l'attualit e la
dimensione assunta oggi dal fenomeno stanno i numerosi interventi legislativi. La norma base
ancora oggi racchiusa nell'art. 2112 c.c. e nell'art. 47 L. 428/1990 (attuazione della Direttiva
77/187/CE) sui quali ha inciso in maniera sensibile il legislatore del nuovo millennio dapprima con
il D.Lgs. n 18/2001 (di attuazione alla Direttiva 98/187/CE) e dopo due anni con l'art. 32 del D.lgs
276/2003.
Il principio base delle Direttive n 77/187/CE e 98/50/CE e delle norme interne di attuazione
quello del mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d'azienda e di
conservazione del posto di lavoro, che si realizza garantendo il passaggio dei lavoratori al nuovo
titolare dell'azienda o di un suo ramo. La razio quella di garantire una sostanziale indifferenza dei
rapporti di lavoro rispetto alle vicende circolatorie dell'azienda o di suoi rami, cio rispetto a
vicende attinenti alla propriet o alla titolarit dell'azienda.
Outsourcing/Insourcing. Il citato fenomeno dell'esternalizzazione (c.d. outsourcing) si accompagna
spesso a quello della internalizzazione (c.d. insourcing). In altre parole ci accade quando
l'acquirente del segmento aziendale esternalizzato si impegna con il cedente a fornirgli beni o
servizi realizzati mediante il segmento ceduto. Si pensi all'esternalizzazione da parte di una societ
automobilistica della costruzione dei pezzi in plastica dell'autovettura in favore di una societ
specializzata in lavorazioni plastiche e al connesso contratto di appalto (internalizzazione),
mediante il quale tale societ specializzata si impegna a fornire un certo numero di pezzi in plastica
alla societ automobilistica.
Il collegamento con l'appalto. Nel tentativo di accompagnare e disciplinare il decentramento
produttivo nel suo duplice aspetto, il legislatore del 2003 aggiunge un 6 comma all'art. 2112 c.c.
con il quale dispone, per il caso in cui l'alienante stipuli con l'acquirente un contratto di appalto la
cui esecuzione avvenga utilizzando il ramo di azienda oggetto di cessione, che appaltante e
appaltatore siano obbligati in solido verso i lavoratori dipendenti dell'appaltatore entro il limite di
un anno dalla cessazione dell'appalto. Venendo al cuore della materia, la nozione trasferimento
d'azienda da sempre costituisce uno snodo cruciale della disciplina. Per trasferimento si intende,
qualsiasi operazione che comporti il mutamento nella titolarit dell'azienda (o del ramo) a
prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento
attuato.
Anche l'oggetto del trasferimento, cio a dire il concetto di azienda viene ampliato, infatti l'attuale
formulazione allude al trasferimento di un'attivit economica organizzata, con o senza scopo di
lucro.
La definizione consente di allentare ogni aggancio con l'art. 2555 c.c. nel quale la nozione di
azienda appare imperniata sul complesso di beni organizzati dall'imprenditore e sposta l'accento
sull'attivit e sull'organizzazione.
La smaterializzazione dei processi produttivi. Il nuovo dato normativo, induce a ritenere sufficiente
ai fini dell'applicazione dell'art. 2112 c.c., anche la traslazione di una attivit realizzata solo
mediante l'impiego di un insieme di lavoratori all'uopo organizzati, senza il supporto di un apparato
strumentale.
Il ramo d'azienda. Anche in assenza di una precisa definizione legale, nello specchio normativo
20

dell'art 2112 c.c. e dell'art. 47 L. 428/1990 era stato fatto rientrare dalla giurisprudenza il
trasferimento di singole unit produttive, dette rami di azienda, purch suscettibili di costituire un
compiuto strumento di impresa. Una nozione legale di ramo d'azienda, ribattezzato parte
dell'azienda, stata introdotta dal D.Lgs. 18/2001 e modificata dal D.Lgs 276/2003. Essa consiste
nell'articolazione funzionalmente autonoma di un'attivit economica organizzata, identificata
come tale dal cedente e dal cessionario al momento del trasferimento.
Preesistenza e conservazione dell'identit. Il D.Lgs. 18/2001 richiedeva come requisiti per
l'identificazione della parte dell'azienda, la sua preesistenza rispetto al trasferimento e la
conservazione della propria identit nel trasferimento.
La responsabilit solidale e le sue deroghe. E' comunque consentito che il lavoratore possa liberare
dalla responsabilit solidale uno dei due coobbligati ma, trattandosi di ipotesi di c.d. volont
individuale assistita, ci dovr avvenire secondo modalit precise: nei confronti del cedente innanzi
alla commissione di conciliazione prevista dai contratti collettivi o istituita presso ciascuna
Direzione Provinciale del lavoro oppure in sede sindacale, nei confronti del cessionario
(generalmente pi interessato ad ottenere la liberazione).
Le dimissioni del lavoratore collegate al trasferimento. Al lavoratore che non accetta il
trasferimento non resta che rassegnare le proprie dimissioni, naturalmente con preavviso, se invece
le condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento
d'azienda, il lavoratore potr pertanto dimettersi, entro 3 mesi dal trasferimento, con gli effetti della
giusta causa (cio senza dare preavviso).

CAPITOLO V
21

LA PRESTAZIONE DI LAVORO: MANSIONI, QUALIFICHE E CATEGORIE


1-Lobbligazione di lavoro
Il rapporto di lavoro un rapporto complesso, risultante da due contrapposte obbligazioni
fondamentali, di lavoro e di retribuzione, e da una serie di altri obblighi e doveri reciproci fra loro
connessi.
Per chiarezza tratteremo separatamente le situazioni soggettive del prestatore di lavoro e del datore
di lavoro.
La prestazione di lavoro l oggetto dellobbligazione principale del lavoratore. Lobbligazione
di lavorare unobbligazione di comportamento, che impone al prestatore soltanto di tenere un
certo comportamento, non di raggiungere, mediante tale comportamento, un risultato ulteriore.
Gli elementi che concorrono a determinare la prestazione di lavoro sono diversi:
il tipo di attivit lavorativa;
la durata, misurata attraverso lorario e il tempo di lavoro;
il luogo dellesecuzione della prestazione.
Per indicare il tipo di attivit lavorativa, si fa riferimento alle mansioni. In relazione alle mansioni
del lavoratore si stabiliscono qualifica e categoria.
Le varie mansioni e posizioni di lavoro sono raggruppate fra loro secondo criteri di omogeneit
professionale, cui corrisponde un certo trattamento, graduato a seconda della gerarchia e importanza
delle mansioni.
Loggetto della prestazione di lavoro dunque determinato con riferimento alle mansioni per le
quali stato assunto.
La specificazione dei compiti di volta in volta richiesti al lavoratore, rientra nel potere direttivo del
datore di lavoro, che lo esercita tramite i suoi collaboratori appartenenti alla c.d. linea gerarchica.
Abbiamo gi detto che in relazione alle mansioni si stabiliscono qualifica e categoria.
Nel linguaggio legislativo qualifica una variante semantica delle mansioni, in quanto individua un
raggruppamento di queste. Le qualifiche sono a loro volta raggruppate in categorie. Il legislatore
allart 2095 cc, individua 3 categorie: operaio, impiegato, dirigente, cui si aggiunta, nel 1985 la
categoria dei quadri.
Lart 2095, non contiene una definizione delle singole categorie e rinvia cos alle leggi speciali. Il
legislatore, ha per emanato norme speciali che indicano in modo vago i requisiti di appartenenza
della categoria solo per gli impiegati e i quadri.
2- Le categorie dei lavoratori: impiegati e operai.
Distinzione tra operai e impiegati. La distinzione ha un fondamento legislativo nella c.d. legge
sullimpiego privato. I criteri distintivi fra le due categorie sono indicati nellart. 1 della legge del
1924, ove si definisce limpiegato come colui che svolge unattivit professionale, con funzioni di
collaborazione ad attivit organizzative della produzione proprie dellimprenditore e quindi agire in
sua sostituzione. (criterio della collaborazione impiegatizia).
Il superamento della distinzione fra operai e impiegati si avviato ad opera della contrattazione
collettiva, prima in qualche settore ad alta percentuale impiegatizia (assicurazioni, energia, banche),
poi per lindustria a partire dal 1973, anche se ancora vi sono delle differenze.
Fra le differenze residue si possono menzionare, ad es., le diverse discipline contrattuali del periodo
di prova, di preavviso (entrambi pi corti di norma per gli operai), nonch alcune diversit della
disciplina legale in tema di previdenza e sicurezza sociale.
2.1- I dirigenti
I dirigenti sono sottratti allapplicazione di una serie di norma protettive in materia di: orario di
lavoro, limiti alla disciplina del lavoro a termine, limiti al licenziamento. I dirigenti hanno infine un
trattamento previdenziale distinto e pi favorevole delle altre categorie.
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Il dirigente oltre a godere della fiducia del datore, costituisce lalter ego dellimprenditore, preposto
alla direzione dellintera impresa o a un ramo importante autonomo di questa.
2.2-I quadri
La l. n 190/1985, nel modificare lart 2095 c.c., definisce i quadri come quei lavoratori che, pur non
appartenendo alla categoria dei dirigenti, svolgono funzioni con carattere continuativo di rilevante
importanza ai fini dello sviluppo e dellattuazione degli obiettivi dellimpresa; peraltro affida alla
contrattazione collettiva il compito di stabilirne i requisiti di appartenenza.
Gli aspetti della disciplina speciale individuati dalla l. n.190, sono limitati e non sono neppure
necessariamente collegati alla posizione di quadro, ma estendibili a tutti i prestatori che siano
meritevoli di pari considerazione per le mansioni svolte: cos per il diritto alla promozione a una
qualifica superiore, per lassicurazione contro la responsabilit civile.
3-Le mansioni e la qualifica
Lindividuazione delle mansioni, e quindi della qualifica e categoria del lavoratore nel rapporto di
lavoro si determina secondo le regole generali in materia di rapporti contrattuali. il c.d. principio
di contrattualit delle mansioni confermato dallart 2103 c.c., laddove esplicita che il lavoratore
deve essere adibito alle mansioni per le quali stato assunto. Lindividuazione delle mansioni e
della qualifica avviene di norma secondo la tipologia definita dalla contrattazione collettiva.
In mancanza di unindicazione precisa delle mansioni, il punto di riferimento per valutare le
qualifiche, saranno le mansioni effettivamente svolte n modo stabile nellorganizzazione del lavoro.
Le mansioni e la qualifica individuano loggetto della prestazione dovuta dal lavoratore; mentre le
categorie (operai, impiegati, quadri, dirigenti) si determinano sulla base di mansioni e qualifiche.
Niente vieta che un lavoratore provvisto di una certa qualificazione professionale, sia assunto in
mansioni e qualifiche diverse, anche inferiori. Una parziale eccezione a tale regola, introdotta
dalla legge o dalla contrattazione collettiva in certi settori. Qui il titolo di studio costituisce
elemento decisivo per lattribuzione di una certa qualifica, ovvero condizione essenziale per
acquisirla.
Niente vieta altres che le mansioni di assunzione siano polivalenti o promiscue. Anzi la polivalenza
tende ad essere favorita nella prassi aziendale nellinteresse di ambedue le parti: una maggiore
flessibilit del lavoro e minore ripetitivit dei compiti.
Nel caso di mansioni promiscue (a cavallo fra qualifiche diverse), linquadramento se non previsto
in sede collettiva, pu presentare problemi. La giurisprudenza ritiene in tal caso di far riferimento
alle mansioni prevalenti.
4-La disciplina contrattuale delle qualifiche: linquadramento unico
Le qualifiche, insieme con le categorie, costituiscono un oggetto centrale della contrattazione
collettiva dalle sue origini. A tal proposito si rilevato che esse rappresentano i termini di un patto
storico fra imprese e lavoratori.
Fino agli anni 60 stato prevalente nellindustria un sistema di classificazione tradizionale che
aveva le sue origini ancora nella contrattazione degli anni 30. Nel corso degli anni 60, la
contrattazione aziendale speriment nuovi sistemi di classificazione basati su tecniche di
valutazione delle posizioni del lavoro: la c.d. job evaluation. Ma tali esperimenti non si
generalizzano per la debolezza della contrattazione e per la differenza dei sindacati.
Un cambiamento del sistema si realizz a partire dalla fine del decennio 60 con ladozione del c.d.
inquadramento unico. Le novit introdotte riguardano innanzi tutto il superamento (parziale) della
divisione fra operai e impiegati con ladozione di una scala di classificazione unificata. In secondo
luogo si ridusse notevolmente il numero delle categorie contrattuali di inquadramento, chiamate
livelli, in cui si raggrupparono le varie mansioni a fini retributivi.
La classificazione si realizz attraverso declaratorie generiche e con lesemplificazione di singole
23

mansioni.
5-Lo jus variandi: dal codice civile allart. 13 St. lav.
Una particolarit della disciplina del rapporto di lavoro risulta dal potere riconosciuto al datore, di
modificare le mansioni del lavoratore oltre lambito convenuto. Un simile potere unilaterale
denominato jus variandi, e non trova riscontro in altri rapporti obbligatori di durata, dove le
modifiche del contenuto obbligatorio sono ammissibili per mutuo consenso.
Tale particolarit sempre stata giustificata con le esigenze flessibili dellorganizzazione del lavoro,
che richiedono sovente modifiche non prevedibili.
La prima disciplina organica dello jus variandi del datore di lavoro fu stabilita nellart 2103 c.c.,
che ne defin le condizioni di esercizio. Nella versione originaria della norma lo jus variandi era
riconosciuto dallimprenditore, in quanto il suo esercizio corrispondesse alle esigenze dellimpresa
e non importasse una diminuzione della retribuzione e un mutamento della posizione del lavoratore.
In concreto, lunico limite che assumeva rilievo di garanzia per il lavoratore risultava quello
dellinvariabilit in peius della retribuzione, mentre la discrezionalit nelluso della forza lavoro
restava alquanto ampia e incontrollata.
Al punto che la giurisprudenza tendeva a riconoscere la possibilit di una modifica consensuale
tacita in peius delle mansioni e correlativamente della retribuzione. Tale interpretazione, affermava
che il lavoratore, il quale non avesse reagito con le dimissioni alle modifiche imposte dal datore
continuando di fatto a lavorare nelle nuove mansioni, manifestava tacitamente di accettare tale
modifica. Lart 13 dello statuto dei lavoratori ha innovato la materia con la riformulazione del
vecchio art 2103 c.c.
ART 13: il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali stato assunto o a
quelle corrispondenti alla categoria superiore o a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente
svolte, senza diminuzione della retribuzione.
5.1-Il limite dellequivalenza delle mansioni
Il dibattito dottrinale e giurisprudenziale intorno al concetto di equivalenza delle mansioni sempre
di notevole attualit, sia per la complessit e la delicatezza dellargomento, sia per i continui
mutamenti delle concrete realt aziendali che comportano un diverso atteggiarsi dei contrapposti
interessi.
Va sottolineato che negli anni novanta, parte della giurisprudenza, ponendosi in contrasto con la
dottrina prevalente, aveva elaborato un concetto statico di equivalenza, affermando che affinch
vi sia equivalenza di mansioni richiesta lomogeneit tra le mansioni pregresse e quelle
successivamente assegnate.
Solo negli ultimi tempi la giurisprudenza, si evoluta su una concezione non pi statica del
concetto di equivalenza, bens dinamica, ritenendo legittima anche lassegnazione a mansioni non
del tutto identiche alle precedenti, ma comunque rientranti nella specifica competenza tecnico
professionale del lavoratore e che non comportino un pregiudizio alla carriera.
Pertanto equivalenza non significa necessariamente identit di mansioni, quindi al dipendente pu
ben essere richiesto di utilizzare lesperienza pregressa in funzioni diverse, purch non si verifichi
un sostanziale depauperamento del suo patrimonio professionale.
5.2-La nullit dei patti contrari
Lultimo comma del nuovo art 2103 sancisce la nullit di ogni patto contrario. Gli accordi nulli cui
si riferisce la norma, sono quelli individuali e collettivi che realizzano un risultato vietato dalla
norma, ad es. lattribuzione a mansioni inferiori (c.d. mobilit verso il basso).
La natura inderogabile della norma pone un problema delicato a fronte di quei patti che dispongono
lo spostamento a mansioni inferiori per soddisfare un interesse qualificato del lavoratore: quello di
evitare un licenziamento giustificato da ragioni oggettiva, ad es, quando lo stesso prestatore non sia
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pi abile a svolgere il lavoro originario per invalidit permanente sopravvenuta, o in caso di


abolizione del posto di lavoro per motivi tecnologici.
A favore della validit di tali patti si ha una deroga, infatti in tali casi sembra necessario accertare la
sopravvenienza effettiva della situazione che non consenta vie alternative. Unindicazione offerta
dallo stesso legislatore, ove si impone al datore di lavoro di spostare le lavoratrici madri
temporaneamente (durante il periodo della gravidanza e fino a 7 mesi di et del bambino) a
mansioni non pregiudizievoli alla loro salute, ancorch inferiori, con conservazione della
retribuzione precedente. Analogamente i lavoratori divenuti invalidi, per infortunio o malattia,
durante il rapporto di lavoro non possono essere licenziati nel caso in cui possano essere adibiti a
mansioni inferiori.
Il legislatore prevede lassegnazione a mansioni diverse da quelle svolte (cio inferiori).
5.3- Mobilit verso lalto e carriera
La seconda parte del 1 comma dellart 2103 c.c. disciplina la c.d. mobilit verso lalto, cio
lassegnazione a mansioni superiori.
Il legislatore ha stabilito che lo svolgimento di mansioni superiori protratto per pi di 3 mesi rende
irreversibile lo spostamento. La promozione si realizza automaticamente compiersi del periodo
temporale.
Mentre lart 13 St. lav. conferma che la progressione in carriera affidata al potere discrezionale del
datore, la contrattazione collettiva ha previsto diverse procedure ad es. i concorsi.
Si discusso se i 3 mesi di svolgimento delle mansioni superiori debbano essere continuativi o si
possono cumulare in distinti periodi.
La giurisprudenza intende i 3 mesi come mesi di lavoro effettivo, non di calendario, cos pure
precisa che la continuit non va intesa in senso rigido e quindi non ad es. interrotta dalle ferie.
La norma prevede uneccezione alla c.d. promozione automatica, quando le mansioni superiori
vengano disposte per sostituire un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto.
Il lavoratore spostato a mansioni superiori ha diritto da subito al trattamento superiore
corrispondente (art. 2103 c.c.).

CAP VI
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DILIGENZA, OBBEDIENZA, FEDELTA, LUOGO E DURATA DEL LAVORO


A) DILIGENZA, OBBEDIENZA E FEDELT
1-La diligenza come misura della prestazione.
Diligenza e obbedienza sono doveri del lavoratore subordinato.
Alla diligenza si riferisce lart. 2104 c.c. Il primo parametro utilizzato dallart 2104 1 comma per
indicare la diligenza la natura della prestazione. Lart 2104 c.c. richiama altri due parametri:
linteresse superiore della produzione nazionale e linteresse dellimpresa.
In riferimento allinteresse superiore della produzione nazionale deve ritenersi abrogato con la
caduta del regime corporativo. Pi controverso resta il significato attribuibile allultimo parametro,
linteresse dellimpresa. Tale interesse sta a indicare che la prestazione dovuta dal lavoratore va
rapportata alle particolari esigenze dellorganizzazione in cui il rapporto si inserisce. Il richiamo
allinteresse dellimpresa, fa si che la diligenza sia valutata con riguardo alla complessiva attivit da
svolgere nellorganizzazione.
2-Il dovere di obbedienza.
Lart 2104 2 comma fa riferimento allobbedienza. Si tratta della soggezione giuridica in senso
proprio del lavoratore correlata al potere direttivo del datore di lavoro.
Lobbedienza implica losservanza delle disposizioni impartite dallimprenditore e dai collaboratori
di questo, dai quali il lavoratore dipende per lesecuzione e per la disciplina del lavoro.
Tale obbligo comprende tutti i comportamenti necessari a rendere la prestazione di lavoro
ragionevolmente integrabile nellorganizzazione.
3-L'obbligo di fedelt: concorrenza e riservatezza.
Lart 2105 c.c. invece riguarda lobbligo di fedelt. Il prestatore di lavoro non deve trattare affari
per conto proprio o di terzi, in concorrenza con limprenditore, n divulgare notizie attinenti
allorganizzazione e ai metodi di produzione dellimpresa, o a farne uso in modo da poter recare ad
essa pregiudizio.
4-Le invenzioni del lavoratore
Lart 2590 c.c. attribuisce al lavoratore il diritto ad essere riconosciuto autore dellinvenzione
industriale realizzata nello svolgimento del rapporto di lavoro.
Tale disciplina regola diritti e doveri delle parti sulla base di una triplice tipologia, a seconda:
che lattivit inventiva sia quella specificatamente dedotta in contratto (invenzioni c.d. di
servizio).
In questo caso tutti i diritti patrimoniali derivanti dallinvenzione appartengono al datore di lavoro;
che sia svolta nellesecuzione e nelladempimento del contratto attuata, cio, in orario di
lavoro (invenzioni c.d. aziendali);
In questo caso il datore mantiene i diritti patrimoniali, ma il lavoratore ha diritto ad un equo
premio proporzionato allimportanza dellinvenzione;
che rientri nellambito dellattivit dellimpresa, ma sia realizzata indipendentemente dal
rapporto, fuori dallorario di lavoro e con mezzi propri del lavoratore (invenzioni c.d.
occasionali).
In questo caso i diritti patrimoniali spettano al lavoratore ma, in quanto linvenzione rientri nel
campo dellattivit dellimpresa, il datore ha diritto di prelazione , da esercitarsi entro 3 mesi per
luso della stessa o per lacquisto del brevetto.
B) LUOGO DELLA PRESTAZIONE DI LAVORO
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1-La disciplina del trasferimento del lavoratore.


Il luogo di adempimento della prestazione, se non determinato contrattualmente, deve desumersi
dagli usi o da altre circostanze, prima tra tutte quella della natura della prestazione.
Lart 13 St. lav. ha confermato lesistenza di modifica del luogo di lavoro, intesa non come qualsiasi
spostamento spaziale del lavoratore, ma solo quello da ununit produttiva ad unaltra
(trasferimento esterno).
Si parla invece di trasferimento interno il passaggio del lavoratore allinterno della medesima
articolazione produttiva.
Lart 13 St. lav. subordina lesercizio del potere di trasferimento allesistenza di comprovate ragioni
tecniche, organizzative e produttive.
Anche i comportamenti del lavoratore, qualora determinino situazioni di c.d. incompatibilit
ambientale (ad es. rapporti difficili con i colleghi), per la giurisprudenza integrano una ragione
oggettiva che legittima il trasferimento del lavoratore (c.d. trasferimento per motivi disciplinari).
Infine sono previsti limiti al potere di trasferimento a vantaggio di peculiari figure di lavoratori: ad
es.:
per il dirigente sindacale aziendale richiesto il previo nulla-osta delle associazioni
sindacali di appartenenza;
per il lavoratore che fruisce dei congedi di maternit o di paternit previsto il diritto al
rientro nella stessa unit produttiva o in altra del medesimo comune.
2-Trasferta e trasfertismo
Lart 13 St. lav. sarebbe chiamato a disciplinare non ogni vicenda modificativa del luogo di
esecuzione della prestazione, bens il solo trasferimento definitivo del lavoratore. Resterebbero,
cos escluse, la trasferta e il trasfertismo.
La trasferta una modifica del luogo di esecuzione del lavoro ed temporanea;
il trasfertismo lo spostamento di quei lavoratori obbligati per contratto a rendere la propria
prestazione in luoghi sempre diversi e provvisori (ad es. i piazzisti).
C) DURATA DELLA PRESTAZIONE DI LAVORO
1-La durata della prestazione: orario e pause
La durata costituisce la misura della prestazione dovuta dal lavoratore.
La quantit di prestazione normalmente dovuta segnata dalla disciplina dellorario di lavoro inteso
in senso ampio, cio non solo come orario giornaliero, ma come tempo complessivo di lavoro nella
giornata, nella settimana, nellanno, con lesclusione, quindi, delle c.d pause periodiche (riposi
giornalieri, settimanali, ferie).
Durante tali pause il rapporto continua ad es il dovere di fedelt del lavoratore di cui allart 2105
cod civ.
La disciplina legislativa e contrattuale del tempo di lavoro storicamente rivolta anzitutto a limitare
la durata massima, a tutela dellintegrit fisica e morale del lavoratore. In Italia la legge base in
materia di orario massimo giornaliero stata a lungo rappresentata dal R.D.L. 15 marzo 1923, n.
692, integrato dai relativi regolamenti di attuazione (nn.1955,1956 e 1957 del 1923). I successivi
artt. 2107 2108 con civ. e il 2 comma dellart 36 Cost (sulla riserva relativa di legge della durata
massima della giornata lavorativa) non hanno alterato impostazione vincolistica della disciplina.
La disciplina legislativa, ed ancor pi quella contrattuale, registrano una tendenza secolare, con
accelerazioni periodiche, alla riduzione della durata del lavoro. Peraltro, le crisi economiche ed
ancor pi le innovazioni tecnologiche hanno fatto emergere con particolare forza lesigenza di
riduzione di orario e soprattutto di nuovi regimi di orari non pi a fini protettivi della salute del
lavoratore, ma come misura per fronteggiare la crescente disoccupazione anche al prezzo di
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riduzioni retributive.
Nel frattempo abbiamo lemanazione della Direttiva CE n 104 del 1923 sui tempi di lavoro e di
riposo, essa finalizzata a migliorare lambiente di lavoro e garantire un pi elevato livello di
protezione della sicurezza e salute dei lavoratori, lintervento del legislatore ha per obiettivo la
flessibilit del lavoro in chiave di maggior competitivit per le imprese.
2-Lorario di lavoro: disciplina legale e contrattuale
La disciplina legale tradizionale sulla durata massima del lavoro (R.D.L. n. 692/1923) prevedeva
per le aziende industriali e commerciali- che lorario massimo non potesse eccedere le 8 ore
giornaliere o 48 ore settimanali. La disciplina legale dellorario settimanale ha, per lungo tempo,
segnato i limiti massimi, anche agli effetti dello straordinario, seppur sostituita in toto dalla
normativa contrattuale, che aveva generalizzato, a partire dal 1973, la settimana di 40 ore distribuite
su 5 giorni (lavorativi).
Successivamente lart 13 L n. 196/1997 ha stabilito la riduzione dellorario (massimo) normale di
lavoro
(da 48) a 40 ore settimanali; limite che-sec linterpretazione prevalente- andava ad
aggiungersi a quello giornaliero di 8 ore.
Il D.Lgs n. 66/2003 ha provveduto allintegrale abrogazione delle pregresse disposizioni legislative
e regolamentari. Il legislatore ha in primis , riconfermato in pieno il disposto dellart 13, L. n.
196/1997.
In particolare, oltre a fissare nuovamente lorario (massimo) normale limite oltre il quale la
prestazione lavorativa da considerarsi straordinaria in 40 ore settimanali, ha riproposto la facolt
a favore dei contratti collettivi di stabilire una durata minore rispetto a quella legale e di riferire
lorario normale alla durata media delle prestazioni lavorative per periodi ultrasettimanali non
superiori allanno.
La norma, ha configurato i limiti normali massimi come valori medi nellarco di un periodo
superiore alla settimana, dallaltro, ha consentito il regime di orario c.d. multiperiodale, consistente
nel superamento convenzionale dei limiti normali massimi, salvo compensazione nellanno.
La determinazione della durata massima settimanale dellorario di lavoro demandata ai contratti
collettivi. Tuttavia questi, in ogni caso devono rispettare un limite legale a prima vista basso -48
ore- ma dilatabile dato che va calcolato in modo flessibile.
Il limite di 48 ore per ogni periodo di sette giorni, da calcolarsi, non settimana per settimana,
bens come media in un arco temporale non superiore a quattro mesi. Inoltre tale arco temporale
pu essere elevato, sempre dalla contrattazione collettiva, a sei ovvero a dodici mesi, per ragioni
obiettive, tecniche o inerenti allorganizzazione del lavoro.
Accanto ai limiti settimanali, normale e massimo, la legge non fa pi alcun riferimento ad una
durata della giornata lavorativa. Ci ha implicato linequivocabile venir meno della storica
limitazione della giornata lavorativa ad 8 ore; introdotta dal R:D:L: N: 692/1923 e non ritoccata,
almeno secondo linterpretazione prevalente, nemmeno dalla L. n. 196/1997.
Tuttavia, fermo restando che nulla impedisce alla contrattazione collettiva di fissare tetti di orario
giornaliero, una limitazione della durata della giornata lavorativa pu, comunque, essere ricavata
dalla norma sul riposo giornaliero.
Dal riconoscimento del diritto del lavoratore a undici ore di riposo consecutivo ogni ventiquattro
ore e della pausa obbligatoria di almeno 10 minuti si deduce, per mezzo di un mero calcolo
aritmetico, come la durata della giornata lavorativa non possa superare le 12,50 ore.
I limiti stabiliti dal legislatore si riferiscono al lavoro effettivamente svolto.
In realt la lettura della nozione di orario di lavoro della Direttiva CE fornita dalla giurisprudenza
comunitaria, pare escludere che nella stessa rientri soltanto il lavoro caratterizzato da uneffettiva
applicazione delle energie lavorative. Come osserva il giudice comunitario, rientrano nellorario di
lavoro necessariamente anche periodi nellambito dei quali il lavoratore, bench non impegnato in
attivit di lavoro stia cmq mettendo a disposizione le proprie energie lavorative al datore di lavoro,
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essendo cmq obbligato a restare sul luogo di lavoro, per poter fornire a richiesta del datore,
immediatamente la propria prestazione.
Ci si chiesti se il datore di lavoro possa modificare unilateralmente lorario di lavoro,
nellosservanza dei limiti massimi di cui alla disciplina legale.
Per la modifica dellestensione dellorario (e della retribuzione) lopinione dominante nega
lesistenza di un potere unilaterale del datore, richiedendo la genuinit dellassenso del lavoratore.
La regolamentazione generale dellorario di lavoro dettata dal D.lgs n 66/2003 si applica a tutti i
settori di attivit pubblici e privati.
Art 2 del decreto:
Le disposizioni contenute nel presente decreto si applicano a tutti i settori di attivit pubblici e
privati con le uniche eccezioni del lavoro della gente di mare di cui alla direttiva 1999/63/CE, del
personale di volo nella aviazione civile di cui alla direttiva 2000/79/CE e dei lavoratori mobili per
quanto attiene ai profili di cui alla direttiva 2002/15/CE.
2. Nei riguardi delle forze armate e di polizia, dei servizi di protezione civile, ivi compresi quelli
del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, nonch nell'ambito delle strutture giudiziarie, penitenziarie
e di quelle destinate per finalit istituzionali alle attivit degli organi con compiti in materia di
ordine e sicurezza pubblica, delle biblioteche, dei musei e delle aree archeologiche dello Stato le
disposizioni contenute nel presente decreto non trovano applicazione in presenza di particolari
esigenze inerenti al servizio espletato o di ragioni connesse ai servizi di ordine e sicurezza pubblica,
di difesa e protezione civile, nonch degli altri servizi espletati dal Corpo nazionale dei vigili del
fuoco, cosi' come individuate con decreto del Ministro competente, di concerto con i Ministri del
lavoro e delle politiche sociali, della salute, dell'economia e delle finanze e per la funzione pubblica,
da adottare entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto.
3. Le disposizioni del presente decreto non si applicano al personale della scuota di cui al decreto
legislativo 16 aprile 1994, n. 297.
4. La disciplina contenuta nel presente decreto si applica anche agli apprendisti maggiorenni.
3-Lavoro straordinario (e supplementare)
Una disciplina particolare prevista per il lavoro straordinario, ossia per il lavoro prestato oltre
lorario normale settimanale di lavoro fissato dalla legge. Nel sistema originario, il lavoratore
straordinario era quello eccedente il limite delle 48 ore settimanali o delle 8 ore giornaliere.
Dopo gli interventi della seconda met degli anni 90 e da ultimo, dopo lentrata in vigore del D. Lgs
n. 66/2003 mentre il limite della settimana risulta ridotto a 40 ore, con conseguente abbassamento
della soglia oltre la quale computare lo straordinario legale, il tetto legale della giornata lavorativa
scomparso.
Il ricorso al lavoro straordinario deve essere contenuto oltre che da limiti di natura sostanziale e
procedurale, nonch da disincentivi di ordine economico.
I contratti collettivi sono liberi di regolare le modalit di esecuzione delle prestazioni di lavoro
straordinario anche prevedendo lobbligo del lavoratore di effettuare le prestazioni eccedenti fatto
salvo solo un giustificato motivo di rifiuto.
Viceversa, in mancanza di disciplina collettiva, il ricorso al lavoro straordinario ammesso solo se
la richiesta del datore di lavoro corredata da consenso del lavoratore e nel limite massimo annuale
di 250 ore.
Inoltre, salvo diversa disposizione della disciplina collettiva, il lavoro straordinario pu essere
richiesto, anche prescindendo dal consenso del lavoratore per esigenze tassativamente determinate:
a) eccezionali esigenze tecnico produttive, impossibili da fronteggiare attraverso assunzioni di
altri lavoratori,
b)casi di forza maggiore o casi in cui la mancata esecuzione di prestazioni di lavoro straordinario
29

possa dar luogo ad un periodo grave ovvero un danno alle persone o alla produzione,
c) eventi particolari, come mostre, fiere e manifestazioni collegate allattivit produttiva.
Il lavoro straordinario deve essere computato a parte compensato con maggiorazioni retributive.
4-Lavoro notturno e regimi di orario.
Lavoro notturno: lart 2108 cod civ stabilisce che il lavoro notturno non compreso in regolari turni
periodici deve essere retribuito con una maggiorazione rispetto al lavoro diurno.
Lorario di lavoro dei lavoratori notturni non pu superare le 8 ore complessive ( comprensive
anche del lavoro straordinario).
6-Le ferie
Il diritto del lavoratore a un periodo annuale di ferie retribuite riconosciuto dallart 36,3 comma
Cost, che sancisce lirrinunciabilit.
Trova, altres, riconoscimento nellart 10, D. Lgs n. 66/2003, che mantiene in vigore lart 2109 cod
civ. Le ferie rispondono allo scopo tipico di soddisfare primarie necessit fisiche e morali del
dipendente.
La durata minima fissata in 4 settimane, elevabili dai contratti collettivi.
Il periodo di ferie annuale: esso spetta, cio, entro lanno.
Tuttavia perch lo stesso maturi non occorre aver prestato servizio per un intero anno, essendo
garantito, anche a coloro che abbiano lavorato per un periodo inferiore, 1/12 delle ferie per ogni
mese di servizio prestato.
Tale principio c.d della introannualit delle ferie, stato sancito dalla Corte Cost. che ha abrogato
linciso dellart 2109 dopo un anno di ininterrotto servizio.
La scelta del periodo di ferie rientra nel potere dispositivo del datore di lavoro da esercitarsi
secondo buona fede, contemperando le esigenze aziendali con quelle dei lavoratori.
Il potere di determinazione del periodo feriale, riconosciuto dalla legge al datore di lavoro, non
assoluto. Il datore dovr, rispettare il principio secondo cui, salvo diverse previsioni contrattuali
collettive, le ferie vanno godute per almeno due settimane entro lanno di maturazione, mentre per il
restante periodo entro 18 mesi dal termine dellanno di maturazione.
In secondo luogo, lo stesso datore dovr tener conto del fatto che le ferie vanno possibilmente
godute in modo continuativo , in ogni caso riconosciuto al lavoratore il diritto di richiedere il
godimento consecutivo delle prime due settimane.
Lart 2109 cod civ, lart 36 Cost e lart 10 D.Lgs n. 66/2003 stabiliscono che il periodo feriale deve
essere retribuito , senza ulteriori indicazioni.
Per espressa previsione del D.Lgs n. 66/2003, il periodo minimo di 4 settimane e non si possono
rinunziare.
Una questione a lungo controversa stata quella relativa agli effetti della malattia sopravvenuta nel
corso delle ferie.
La giurisprudenza prevalente ha per lungo periodo escluso leffetto interruttivo della malattia
rispetto alle ferie,
Questo orientamento ha, tuttavia, subito un netto capovolgimento, ha dichiarato illegittimo lart
2109 cod civ nella parte in cui non prevede che la malattia insorta durante il periodo feriale ne
sospenda il decorso.
La pronuncia della Corte Cost ha avuto unapplicazione non pacifica nella giurisprudenza
successiva.
Lorientamento dominante correttamente attribuisce effetti sospensivi non ad ogni malattia, bens
solo a quella che impedisca, in concreto, il normale decorso delle ferie e ne precluda il
raggiungimento delle finalit tipiche (recupero delle proprie energie psico-fisiche).
CAPITOLO VII
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POTERI E DOVERI DEL DATORE DI LAVORO


A) IL POTERE DIRETTIVO
1-I poteri del datore in generale e i loro limiti
La configurazione tradizionale del rapporto di lavoro attribuisce al datore una posizione attiva, di
iniziativa o di preminenza, e al lavoratore una posizione passiva, di soggezione. Tale configurazione
risulta gi dalle norme codicistiche sul lavoratore subordinato, il quale collabora nellimpresa
prestando la propria opera alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore (art 2094 c.c.), che
capo dellimpresa (art 2086 c.c.) da cui dipendono gerarchicamente i lavoratori.
Una conferma viene dallart 2104 c.c., secondo cui il prestatore deve osservare le disposizioni per
lesecuzione del lavoro impartite dallimprenditore dai collaboratori di questo dai quali
gerarchicamente dipende.
Tali posizioni di supremazia del datore di lavoro sono state configurate tradizionalmente come
poteri giuridici n senso proprio , esercitabili in modo discrezionale per la tutela di un interesse
proprio. I tentativi di assoggettarli al rispetto dei principi costituzionali (di non discriminazione, di
libert sindacale ecc) sono rimasti senza seguito prima dello Statuto dei lavoratori.
Una modifica del rapporto si avuta con lo Statuto e, in parte con la contrattazione collettiva, che
hanno ridotto gli aspetti di soggezione del lavoratore, attribuendogli posizioni attive di controllo,
limitando lesercizio dei poteri imprenditoriali.
2-Il potere direttivo
Le innovazioni normative indicate incidono soprattutto sul potere direttivo. La disciplina cui si
fatto ceno riguarda unicamente i poteri imprenditoriali correlati allo svolgimento e alla disciplina
del lavoro (ad es. il potere di modificare le mansioni, potere punitivo), non invece, le funzioni
manageriali di gestione dellimpresa (ad es. investimenti).
3-I limiti legislativi al potere direttivo: principio di non discriminazione
Ai poteri dellimprenditore si riferiscono diverse norme del Titolo I dello Statuto dei lavoratori tra
cui: lart 13 di cui ci siamo gi occupati, gli artt. 2,3, 4,5,6 e 8 sul potere di controllo, e lart 7 sul
potere disciplinare. A questi si aggiunge, poi, lart. 9 sul dovere di sicurezza del datore di lavoro.
Va richiamato un limite generale allesercizio dei poteri imprenditoriali: quello conseguente al
divieto di discriminazione.
Nellordinamento interno, la Costituzione (artt. 3e 37) pone una direttiva di parit fra lavoratori e
lavoratrici, con la precisazione che le condizioni di lavoro devono consentire alla donna
ladempimento della sua essenziale funzione familiare e assicurare alla madre e al bambino una
speciale, adeguata protezione (art 37).
Di fondamentale importanza, sono anche le direttive sulleguaglianza formale e sostanziale (art 3):
a tale stregua, tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge senza
distinzioni; mentre compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale
che, limitando la libert e leguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona
umana e leffettiva partecipazione di tutti i lavoratori allorganizzazione politica, economica e
sociale del Paese.
Col principio di eguaglianza formale (inteso come eguaglianza di fronte la legge) si impone che
vengano trattate in modo eguale situazioni eguali; col principio di eguaglianza sostanziale si
impone allo Stato e agli enti pubblici di porre in essere quelle misure specifiche di sostegno volte a
realizzare una reale parit di trattamento.
Lart 15 St. lav. dichiara la nullit di tutti gli atti e patti diretti a ledere in qualsiasi modo la
posizione del lavoratore per motivi sindacali, o per motivi legati al sesso, alla politica, alla
religione, alla razza, alla lingua.
31

Tra le norme successive alla Cost. di repressione delle discriminazioni ricordiamo la L. n.7/1963,
sulla nullit delle c.d. clausole di nubilato e del licenziamento per causa di matrimonio, la L.
1204/1971 sulla tutela della maternit, la L. 903/1977 in cui viene sancita la parit fra i sessi nel
lavoro e la L. 125/1991 che riguarda le pari opportunit.
4-La tutela contro le discriminazioni per ragioni di sesso. parit di trattamento e parit
retributiva nella L. 903/1977.
La legge 903/1977 pone specifici divieti di discriminazione per ragione di sesso e viene considerata
attuazione del principio di eguaglianza formale. La legge vieta esplicitamente anche ogni
discriminazione fra uomini e donne nellattribuzione delle qualifiche, delle mansioni e nella
progressione di carriera.
La legge 903/1977 estende poi il principio di parit tra sessi allarea della previdenza sociale: solo
parzialmente, con lart 4 sullet del pensionamento delle donne; completamente con lart 9 che
parifica le condizioni di erogazione degli assegni familiari e con lart 11 che parifica le condizioni
per ottenere le prestazioni previdenziali ai superstiti.
La legge 903/1977 introduce anche un procedimento speciale, sicch qualora vengano posti in
essere comportamenti discriminatori, il lavoratore potr ricorrere al giudice al fine di ottenere in via
durgenza un decreto immediatamente esecutivo, contenente lordine di cessazione del
comportamento e di rimozione degli effetti.
La legge si preoccupa di ribadire la parit di retribuzione per prestazioni uguali o di eguale valore
tra lavoratori e lavoratici.
Lapplicazione dei principi della legge sono stati insoddisfacenti nella prassi; persistono a tuttoggi
forti sperequazioni, specie retributive, tra lavoratori di sesso diverso, che svolgono la medesima
professione.
5- Pari opportunit e azioni positive nella Legge 125/1991
La legge n.125/1991 animata da almeno un duplice obiettivo:
1) Rimediare ad alcune debolezze della l. 903/1977;
2) Porsi in unottica di uguaglianza sostanziale.
Discriminazioni indirette per ragioni di sesso. La legge provvede ad una definizione esplicita delle
discriminazioni per ragioni di sesso, distinguendole tra: dirette e indirette.
Con laggettivo dirette si qualificano tutte le discriminazioni operanti sul piano individuale, cio
quei trattamenti differenziati, basati su condizioni soggettive (sesso, razza, origine etnica).
Alla luce di ci, la legge definisce la discriminazione sessuale diretta come qualsiasi atto, patto o
comportamento che produce un effetto pregiudizievole discriminando anche in via indiretta le
lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso. Ad es. a parit di curriculum viene assunto Tizio
piuttosto che Caio solo perch il datore di lavoro non vuole donne nella sua azienda.
Discriminazioni indirette per ragioni di sesso. La nozione di discriminazione indiretta invece pi
sottile e complessa, scivolando dal piano individuale a quello collettivo. Secondo la legge,
costituisce discriminazione sessuale indiretta qualsiasi comportamento pregiudizievole, da
chiunque posto in essere, conseguente alladozione di criteri formalmente neutri ed eguali fra
soggetti, ma che svantaggiano in modo proporzionalmente maggiore i lavoratori di un sesso
(tipicamente le donne) senza alcuna giustificazione. Ad es. viene richiesto il possesso di una statura
minima senza che ci sia essenziale alle mansioni da svolgere.
La direttiva 2002/73/CE e nozione di discriminazione sessuale indiretta. Per effetto della direttiva
2002/73/CE, la nozione di discriminazione indiretta per ragioni di sesso in procinto di essere
novellata. Il quadro normativo si appresta ad acquisire una progressiva omogeneit per ciascuno dei
tre ambiti considerati: discriminazioni di sesso, di razza e origine etnica.
La direttiva, per discriminazione sessuale indiretta ricomprende ogni comportamento
pregiudizievole, fondato su criteri o prassi apparentemente neutri, ma che di fatto mettono o
32

potrebbero mettere in una situazione di particolare svantaggio le persone di un determinato sesso


rispetto a persone dellaltro.
La definizione non del tutto coincidente sul piano letterale con quella contenuta nel vigente testo
della L. 125/1991, che ai fini della sussistenza di una discriminazione sessuale indiretta, richiede
leffettivo verificarsi di una situazione di svantaggio proporzionalmente maggiore per le
persone di un determinato sesso rispetto a quelle dellaltro e non solo il potenziale prodursi di
una situazione particolare di svantaggio delle prime nei confronti delle seconde.
La ratio promozionale delle pari opportunit, propria della L.125/1991, trova la sua massima
espressione nel riconoscimento delle azioni positive. La legge d una definizione funzionale di
azioni positive, comprendendovi tutte le iniziative volte a rimuovere gli ostacoli che impediscono la
realizzazione di pari opportunit fra lavoratori e lavoratrici.
Rientrano tra le azioni positive ad es. la promozione di forme desercizio flessibile, i corsi di
formazione per sole donne al fine di avvicinare le lavoratrici ai settori tradizionalmente maschili.
Lattuazione di azioni positive affidata a diversi organi promotori. La L. 125/1991 li elenca in
modo tassativo, comprendendovi sia soggetti istituzionali (il comitato ed i consiglieri di parit), sia
soggetti privati (sindacati e datori di lavoro). In particolare riguardo ai primi troviamo:
-il Comitato nazionale per lattuazione dei principi di parit di trattamento ed eguaglianza di
opportunit tra lavoratori e lavoratrici;
-le consigliere e i consiglieri di parit.
Il CNP (comitato nazionale di parit) istituito presso il Ministero del lavoro con il fine di
promuovere la rimozione dei comportamenti discriminatori per sesso di ogni altro ostacolo che
limiti luguaglianza delle donne nellaccesso al lavoro.
Il CNP, annualmente deve formulare un programma- obiettivo con lindicazione delle tipologie di
progetti azioni positive a promuovere, i soggetti ammessi e i relativi criteri di valutazione.
Le consigliere ed i consiglieri di parit sono pubblici ufficiali ed hanno lobbligo di segnalare
allautorit giudiziaria i reati di cui vengano a conoscenza.
Unultima innovazione rilevante della L.125/1991, riguarda la c.d. inversione parziale dellonere
della prova nel giudizio in tema di discriminazione. Quando il soggetto ricorrente (lavoratore o
lavoratrice) fornisce elementi di fatto relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, allassegnazione
di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, idonei a fondare lesistenza di atti, patti o comportamenti
discriminatori, spetta al convenuto (datore di lavoro) lonere della prova sullinsussistenza delle
discriminazioni.
6-La tutela contro le discriminazioni per ragioni di razza o di origine etnica e le altre
discriminazioni.
Con i D. Lgs. del 9 luglio 2003 nn. 215 e 216 hanno ricevuto trasposizione nel nostro ordinamento
le direttive n. 2000/43/CE concernente la parit di trattamento tra le persone indipendentemente
dalla razza e dallorigine etnica, e n. 2000/78/CE concernente la parit di trattamento in materia di
occupazione e di condizioni di lavoro.
I due decreti legislativi, a dispetto del loro contenuto sostanzialmente omogeneo, hanno un campo
applicativo diverso: solo il D. Lgs n216/2003 circoscrive loggetto del proprio interesse alle
discriminazioni in materia di occupazione e di condizioni di lavoro; il D. Lgs 215/2003 ha, invece,
un ambito di operativit pi vasto, estendendosi anche allassistenza sanitaria, allistruzione,
allaccesso a beni e servizi, incluso lalloggio.
Un importante precedente dei D. Lgs nn. 215 e 216 del 2003 rappresentato nel nostro ordinamento
dal testo unico sullimmigrazione (D. Lgs. n. 286/1998). Il testo riconosce a tutti i lavoratori
stranieri regolari e alle loro famiglie la parit di trattamento e la piena uguaglianza dei diritti
rispetto ai lavoratori italiani.
Entrambi i D. Lgs nn 215 e 216 contengono una propria definizione di discriminazione diretta ed
indiretta per razza o origine etnica, religione, convinzioni personali, handicap,et, orientamento
33

sessuale.
Si ha discriminazione diretta quando in ragione di tali motivi una persona trattata meno
favorevolmente di quanto sia, sia stata, o sarebbe stata trattata unaltra in una situazione analoga.
Esempio: un annuncio di lavoro, che escluda espressamente gli inabili handicappati dallambito dei
suoi destinatari.
La discriminazione indiretta ricorre quando una disposizione, un criterio, una prassi,
apparentemente neutri possono mettere le persone di una determinata razza od origine etnica, di una
determinata religione, o di una particolare et, in una situazione di particolare svantaggio rispetto
alle altre persone.
Esempio: Tizio si rivolge ad unagenzia per lassunzione di personale, e ordini a questa di non
selezionare lavoratori appartenenti ad una determinata razza o credo religioso.
Lo stesso deve dirsi per le molestie, entro cui il legislatore ricomprende qualsiasi comportamento
indesiderato, che abbia lo scopo o leffetto di violare la dignit delle persone e di creare un clima
intimidatorio, ostile, degradante, umiliante od offensivo.
A) IL POTERE DI CONTROLLO
1-I limiti al potere di vigilanza: controlli nellattivit e visite personali
Limiti al potere di vigilanza. le guardie giurate. La disciplina statutaria assoggetta a limiti specifici
il potere di vigilanza del datore sullattivit lavorativa. Al personale di vigilanza si rivolgono gli
artt. 2 e 3 St. lav.
Lart 2 si riferisce alle guardie giurate con compiti di tutela del patrimonio aziendale e dotato di
particolari privilegi connessi a tale funzione (diritto di portare armi);
Il personale di vigilanza sul lavoro. Lart 3 rafforza lart 2, imponendo la preventiva comunicazione
ai lavoratori interessati dei nominativi e delle mansioni specifiche del personale di vigilanza sul
lavoro, distinto dalle stesse guardie giurate e privo dei loro particolari poteri. Le due norme mirano
non ad abolire la funzione di vigilanza nellimpresa, ma a privarla degli aspetti polizieschi, talora
storicamente assunti con la costituzione di vere e proprie polizie interne.
Tale normativa implica che, il datore di lavoro non potr tener conto in sede disciplinare degli
elementi acquisiti a carico del lavoratore da guardie giurate, nonch da personale di vigilanza, al di
fuori delle loro attribuzioni. stato tuttavia affermato che i limiti discendenti dagli artt. 2 e 3, non
possono essere invocati, qualora il controllo riguardi non lattivit lavorativa, bens condotte
illecite, cio mancanze specifiche dei dipendenti. Ad es. sono stati considerati legittimi i controlli
effettuati da una banca allinsaputa del dipendente tramite alcuni clienti appositamente contattati, al
fine di verificare la regolarit del comportamento di una cassiera.
Controlli a distanza. Lart 4 precisa i controlli esercitabili dal datore di lavoro, stabilendo che essi
non possono realizzarsi mediante impianti audiovisivi (es. televisioni a circuito chiuso) e altre
apparecchiature atte a sorvegliare a distanza lattivit dei lavoratori. Controlli a distanza possono
giustificarsi solo se richiesti da esigenze organizzative (ad. es. al ricorso di telecamere a circuito
chiuso necessario x motivi di sicurezza allinterno delle banche).
Per rafforzare leffettivit dellart 4, prevista una garanzia procedurale a vari livelli: sindacale,
amministrativo e giudiziale. Le apparecchiature di controllo richiesto da esigenze obiettive, ma da
cui possa derivare un controllo delle attivit del lavoratore, sono installabili solo previo accordo con
tutte le RSA o in mancanza, con la commissione interna.
Qualche problema sorge relativamente allefficacia soggettiva di simili accordi sindacali.
Usualmente sono ritenuti vincolanti per tutti i lavoratori interessati, iscritti e non iscritti al sindacato
stipulante, anche se tale efficacia generale non facilmente spiegabile allinterno del nostro sistema
sindacale, con la conseguenza che il tipo di contratto collettivo oggi sottoscritto privo di una tale
valenza, e si applica, ai soli iscritti.
Visite personali di controllo sul lavoratore. Principi simili a quelli dellart 4 sono stabiliti dall art 6
34

a proposito di visite personali di controllo sul lavoratore, cio le perquisizioni personali. Tale prassi
ammessa solo se indispensabile ai fini della tutela del patrimonio aziendale e a condizione che le
visite siano svolte alluscita dei luoghi di lavoro. La Corte Cost. ha salvato la disposizione, in
quanto supportata da obiettive giustificazioni e garanzie per i lavoratori, i quali possono sempre
rifiutare la perquisizione.
Controllo delle malattie. Lart 5 limita il potere di controllo dellimprenditore nei confronti del
lavoratore assente dal lavoro per infermit (o infortunio). Pi precisamente vieta la prassi dei
controlli tramite medici nominati e pagati dal datore di lavoro, e affida laccertamento ai servizi
ispettivi degli istituti competenti: lINAIL per gli infortuni e lASL e lINPS per le malattie. Questi
sono tenuti a compierlo quando il datore lo richieda.
Controllo sull'idoneit fisica del lavoratore. Il 3 comma dellart 5 riserva ad enti pubblici anche il
controllo sullidoneit fisica del lavoratore, vale a dire sulla capacit di proseguire il rapporto di
lavoro.
2-Il divieto di indagine sulle opinioni e la tutela della privacy.
Lart 8 vieta al datore di lavoro, ai fini dellassunzione e nel corso del rapporto, di effettuare
indagini, anche tramite terzi, sulle opinioni politiche, religiose sindacali del lavoratore, nonch su
tutti i fatti non rilevanti ai fini della valutazione dellattitudine professionale di questo.
Nellintento di garantire il rispetto dei diritti, delle libert fondamentali e della dignit delle persone
nel trattamento dei dati personali, le regole appaiono diverse per i dati ordinari e per quelli sensibili
e giudiziari.
I dati ordinari sono definiti come tutti quei dati che non sono sensibili e giudiziari. Il loro
trattamento ammesso solo con il consenso espresso dellinteressato, salvo tassative eccezioni;
i dati sensibili sono quelli idonei a rivelare lorigine razziale od etnica, le convinzioni religiose,
filosofiche, le opinioni politiche, ladesione a partiti, sindacati;
i dati giudiziari sono quelli idonei a rivelare provvedimenti giudiziari in materia di sanzioni
amministrative, carichi pendenti, o la qualit di imputato o di indagato. Tali dati possono essere
oggetto di trattamento solo con il consenso scritto dellinteressato e previa autorizzazione de
Garante per la protezione dei dati personali.
La regola del consenso e autorizzazione, conosce delle eccezioni. Esiste un novero di ipotesi nelle
quali il trattamento ammesso anche senza consenso, sulla base della sola autorizzazione del
garante. Ad. es. in caso di trattamento effettuato da organismi senza scopo di lucro, nel caso di
trattamento svolto per adempiere a specifici obblighi di legge per la gestione del rapporto di lavoro.
In forza di ci, il datore di lavoro potr trattare la gran parte dei dati sensibili attinenti ai propri
lavoratori senza ottenere il preventivo consenso.
Per quando riguarda il Garante, ha esonerato dallobbligo della richiesta di autorizzazione i datori di
lavoro privati che debbano trattare dati sensibili in tutta una serie di occasioni. Tra queste
ricordiamo:
-ladempimento di obblighi previsti ai fini dellinstaurazione, gestione ed estinzione del rapporto di
lavoro, o in materia di igiene e sicurezza del lavoro.
Il lavoratore ha diritto di accedere ai dati personali e pu opporsi, per motivi legittimi, al loro
trattamento.
Alla luce della normativa sulla privacy, va risolto anche il problema della legittimit dei controlli
sulle comunicazioni telefoniche del lavoratore, nonch sullutilizzo di parte di questi del computer
aziendale.
Nel caso di un dipendente, che aveva effettuato conversazioni private con il telefono aziendale,
stato considerato legittimo il licenziamento, ed ancor prima, la registrazione ad opera del datore dei
numeri telefonici chiamati.
Unattenzione ancora maggiore suscitano le questioni legate alla vigilanza sulluso di
apparecchiature elettroniche da parte del personale, ad. es. il computer aziendale. V da capire se si
35

tratti di strumenti di lavoro utilizzabili solo per scopi professionali o anche per fini personali. La
questione si posta, nella specie, per il controllo sulluso della posta elettronica ad opera dei
dipendenti. Secondo il Garante, la posta elettronica andrebbe protetta, con conseguente piena
applicabilit della normativa penale. La giurisprudenza ha escluso gli estremi del reato ex art 616
c.p. nella condotta del datore che, allinsaputa del lavoratore, ne aveva controllato la posta
elettronica e ci proprio in ragione della natura non privata, bens aziendale dellindirizzo email.
Problemi analoghi ha sollevato il controllo sulla navigazione internet del lavoratore. I giudici hanno
ritenuto legittimo il licenziamento di un prestatore di lavoro da ci erano emersi collegamenti
giornalieri sul web di durata lunghissima per scopi personali.
C) IL POTERE DISCIPLINARE
1-Il fondamento del potere disciplinare
Lart 2106 c.c. stabilisce che linosservanza, da parte del prestatore di lavoro, degli obblighi previsti
pu dar luogo allapplicazione di sanzioni disciplinari, secondo la gravit dellinfrazione o in
conformit delle norme corporative.
2-I requisiti sostanziali.
Presupposti sostanziali del potere disciplinare sono: la sussistenza del fatto addebitato e la
proporzionalit tra infrazione e sanzione. Riguardo a questultimo presupposto influisce
correntemente leventuale recidiva, vale a dire la circostanza che una determinata infrazione sia
stata gi sanzionata. Lultimo comma dellart 7 St. lav. stabilisce che non pu tenersi conto delle
sanzioni disciplinari decorsi due anni dalla loro applicazione.
3-I requisiti procedimentali.
I requisiti invece, introdotti dallart 7 sono definiti procedimentali. I requisiti procedimentali,
disciplinati dai commi 2,3 e 5 dellart. 7 dello Statuto dei Lavoratori, si identificano nel rispetto di
regole procedurali atte a garantire la conoscibilit da parte dei lavoratori delle infrazioni idonee a
determinare lapplicazione di sanzioni e le conseguenti pene irrogabili. La loro assenza si traduce
nellinesistenza del potere e conseguentemente nella nullit della sanzione. I requisiti
procedimentali sono:
-preesistenza del codice disciplinare aziendale , vale a dire di un testo nel quale il datore che
indichi le infrazioni e le relative sanzioni. La previsione di un codice disciplinare consente al
lavoratore di conoscere quali violazioni agli obblighi contrattuali debbono ritenersi punibili e quali
sanzioni saranno applicabili.
Per quanto concerne la tipologia delle sanzioni, occorre precisare che questa si ricava dalla
contrattazione collettiva e prevede, in ordine di gravit:
richiamo verbale;
ammonizione scritta;
multa;
sospensione dallattivit lavorativa;
licenziamento disciplinare;
-pubblicit del codice disciplinare: si intende che il codice venga portato a conoscenza dei
lavoratori mediante affissione in luogo accessibile a tutti.
Secondo la giurisprudenza (Cass. Sezione Lavoro n. 20733 del 3 ottobre 2007, in particolare,)
affinch i locali in cui sono affisse le disposizioni (il c.d. codice disciplinare) possano dirsi
accessibili liberamente a tutti i lavoratori occorre che essi siano comodamente raggiungibili. Ne
consegue che questobbligo non pu essere ristretto alla necessit che i locali in cui viene effettuata
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laffissione non siano chiusi e che tutti i dipendenti abbiano piena libert di accedervi senza
impedimenti di sorta e senza dover chiedere permessi particolari, in quanto la possibilit di recarsi
nei locali in cui sono esposte le norme disciplinari deve essere effettiva, non meramente teorica.
-preventiva e specifica contestazione delladdebito. Ai sensi dellart. 7, comma 2, dello Statuto
dei Lavoratori, il datore di lavoro non pu procedere allirrogazione di una sanzione disciplinare
senza prima aver contestato la relativa infrazione al lavoratore e senza averlo sentito a sua difesa.
La contestazione deve avvenire per iscritto, fatta eccezione per il caso del semplice rimprovero
verbale. Il lavoratore potr farsi assistere da un rappresentante dellassociazione sindacale cui
aderisce o conferisce mandato.
Laddebito deve essere contestato con immediatezza e specificit. Tra conoscenza del fatto e sua
contestazione non pu trascorrere pi del tempo ragionevolmente necessario al datore di lavoro per
fare un minimo di accertamenti, ed assumere la decisione di dare inizio al procedimento
disciplinare.
La contestazione ritenuta congrua allorch appare idonea a realizzare il risultato perseguito dalla
norma, cio a consentire una puntuale difesa da parte del lavoratore. La contestazione deve
insomma individuare addebitati con sufficiente precisione.
-diritto di difesa del lavoratore. Affinch la sanzione irrogata sa valida, non sufficiente la
preventiva contestazione delladdebito, in quanto occorre che il lavoratore venga messo nelle
condizioni di potersi difendere. Per tale ragione, dopo la contestazione delladdebito il lavoratore
pu richiedere di essere sentito oralmente e di presentare delle memorie scritte al fine di approntare
delle difese.
In ogni caso, i provvedimenti disciplinari pi gravi del rimprovero verbale non possono essere
applicati prima che siano trascorsi 5 giorni dalla contestazione per iscritto del fatto che vi ha dato
causa.
Il periodo di attesa era finalizzato a favorire una pausa di riflessione per lo stesso datore di lavoro,
scongiurando decisioni a caldo, e che comunque il lavoratore doveva essere in condizioni di poter
integrare le proprie difese per tutto quel periodo.
La norma non prevede invece un termine entro cui il datore di lavoro debba assumere il
provvedimento disciplinare. Sono stati allora i contratti collettivi a colmare il vuoto legislativo,
stabilendo un termine decadenziale, trascorso il quale il provvedimento disciplinare non pu essere
pi irrogato.
Lart 7 non prevede alcun obbligo in capo al datore di motivare il provvedimento disciplinare in
concreto adottato. Qualora il codice disciplinare (o il contratto collettivo) preveda lobbligo del
datore di motivare la sanzione, la sua inosservanza comporter la nullit del provvedimento
disciplinare. Lart 7 prevede che il lavoratore possa impugnare il provvedimento, ovvero
promuovere, nei 20 giorni successivi, anche x mezzo dellassociazione sindacale alla quale sia
iscritto (o conferisca mandato), la costituzione di un Collegio di conciliazione ed arbitrato. Si tratta
di un arbitrato irrituale. Tale scelta comporta la sospensione della sanzione.
D) I DOVERI DEL DATORE DI LAVORO
1-Lobbligo di sicurezza e lart 2087 c.c.
Lart 2087 vincola il datore ad un obbligo di sicurezza nei confronti dei lavoratori, imponendogli di
adottare tutte le misure che, secondo la particolarit del lavoro, esperienza e la tecnica, sono
necessarie a tutelare lintegrit fisica e la personalit morale dei prestatori di lavoro.
Nonostante lampiezza dellart 2087, il diritto alla sicurezza partecipa della debolezza tipica di
qualsiasi situazione attiva rilevante sul mero piano del rapporto individuale.
In prevalenza esso stato invocato per ottenere il risarcimento dei danni dovuti a infortuni o lesioni
gi verificatesi, mentre non ha avuto rilievo nella sua funzione preventiva.
2-Dallart 9 St. lav. al D. Lgs n. 626/1994 e successive modifiche.
37

Lart 9 attribuisce ai lavoratori il diritto di controllare lapplicazione delle norme per la prevenzione
degli infortuni e delle malattie professionali e di promuovere la ricerca, lelaborazione e lattuazione
di tutte le misure idonee a tutelare la loro salute e la loro integrit fisica.
Lart 2087 c.c. e lart 9 St. lav. possono oggi ritenersi assorbite nel D. Lgs 19 settembre 1994, n.
626. Tale testo normativo, regolamenta ex novo la materia in ordine alla salvaguardia della
sicurezza del lavoro.
Le norme del D. Lgs hanno determinato un importante salto di qualit nella concezione della
sicurezza nei luoghi di lavoro. Si parla di prevenzione, da realizzarsi tramite una valutazione di tutti
i rischi presenti in azienda. Lobiettivo di eliminarli alla fonte, ove possibile, o comunque di
ridurli al minimo.
il c.d. modello partecipato della sicurezza: accanto al datore di lavoro, ai dirigenti e ai preposti,
nonch agli organismi pubblici di controllo gi presenti, il legislatore contempla nuovi soggetti
destinatari di diritti ed obblighi: il servizio di prevenzione e protezione ed il suo responsabile, il
medico competente, i lavoratori, il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza (RLS).
Ciascuno, in relazione alle proprie responsabilit, chiamato a dare attuazione al principio di
prevenzione.
Lobbligo di sicurezza, posto a carico del datore, viene scomposto in una serie di specifici
adempimenti.
Il primo adempimento consiste nella valutazione dei rischi connessi allo svolgimento della
prestazione lavorativa, al fine di individuare le fonti di pericolo e lentit del danno che ne pu
derivare.
Il secondo rappresentato dalla redazione del c.d. documento per la sicurezza, da custodire presso
lazienda e contenente:
Una relazione sulla valutazione dei rischi;
Lindividuazione delle misure di prevenzione;
Le modalit ed i tempi per la realizzazione del programma di sicurezza.
Entrambe sono funzioni organizzative non delegabili, che il datore di lavoro deve esercitare in
collaborazione con il responsabile di servizio di prevenzione e protezione e con il medico
competente, previa consultazione del rappresentante per la sicurezza.
Questultimo viene consultato anche in merito alla designazione degli addetti al servizio di
prevenzione ed allorganizzazione della formazione dei lavoratori. Egli riceve tutte le informazioni
in materia, elabora proposte ecc. Deve essere eletto o designato dai lavoratori in tutte le aziende.
I dipendenti devono contribuire con il datore di lavoro alladempimento degli obblighi in tema di
tutela della salute (c.d. principio del coinvolgimento del lavoratore) ed in particolare:
-ubbidire alle direttive generali loro impartite in materia;
-utilizzare correttamente macchinari, attrezzature e dispositivi di protezione.
Essi hanno diritto di allontanarsi dal posto di lavoro in caso di pericolo grave, immediato ed
inevitabile. nuovo il fatto che la violazione degli obblighi ricostruiti in capo al lavoratore venga
sanzionata (anche penalmente).
3-Lassicurazione contro gli infortuni e le malattie professionali
Alla tutela dei lavoratori finalizzato il sistema delle assicurazioni sociali obbligatorie contro gli
infortuni sul lavoro e le malattie professionali attualmente gestito dallINAIL.
La normativa si applica ai lavoratori addetti a particolari lavorazioni indicate come potenzialmente
pericolose.
Il D. Lgs. n. 38/2000 ha esteso lobbligo assicurativo ai lavoratori parasubordinati, oltre che ai
lavoratori dellarea dirigenziale, agli sportivi professionisti, ai lavoratori italiani operanti in Paesi
extracomunitari, e ricomprese nellambito dellassicurazione obbligatoria anche le ipotesi di
infortunio c.d. in itinere cio subito dal lavoratore nel recarsi sul luogo di lavoro o nel normale
tragitto di andata e ritorno rispetto al luogo ove il lavoratore consuma il pasto, in assenza di un
38

servizio di mensa aziendale.


In caso di infortunio sul lavoro o di malattia professionale, il danno risarcibile ha coinciso per lungo
tempo con il solo danno patrimoniale. Pi recentemente la giurisprudenza giunta a riconoscere
lesistenza del c.d. danno biologico inteso come menomazione dellintegrit psicofisica della
persona. Quello biologico un danno (propriamente non patrimoniale) che scaturisce dalla
violazione del diritto alla salute da lui subita, quindi una lesione allintegrit psicofisica.
4-Il danno alla persona del lavoratore
Al di l del danno biologico, si pongono tutta una serie di ulteriori pregiudizi di cui i giudici
sostengono la risarcibilit. Si tratta di menomazioni ala dignit personale, connesse ad eventi
diversi: demansionamento, soppressione del riposo settimanale, molestie sessuali e mobbing.
Demansionamento: si ha quando il datore adibisca il dipendente a compiti inferiori rispetto agli
ultimi effettivamente svolti, ovvero lo costringa a lunghi periodi di inattivit. In simili ipotesi, la
giurisprudenza riconosce al prestatore il diritto al risarcimento del danno per lesione alla dignit
professionale.
Soppressione del riposo settimanale: inoltre risarcito dai giudici il lavoratore che abbia prestato
la sua attivit oltre il sesto giorno consecutivo, in violazione del principio della irrinunciabilit del
riposo settimanale.
Molestie sessuali: la direttiva 73/2002 CE designa come molestie sessuali ogni situazione nella
quale si verifica un comportamento indesiderato a connotazione sessuale, espresso in forma fisica,
verbale o non verbale, avente lo scopo o leffetto di violare la dignit di una persona, creando un
clima ostile, degradante, umiliante e offensivo. Loffesa della dignit costituisce violazione
dellobbligo contrattuale di cui allart 2087 c.c. contestabile dalla vittima dinanzi al giudice del
lavoro.
Mobbing: lespressione evoca forme di persecuzione psicologica poste in essere nei luoghi di
lavoro da parte di colleghi (mobbing orizzontale) oppure dal datore di lavoro (mobbing verticale).
La fattispecie consta in continue molestie ed aggressioni psicologiche in campo lavorativo,
produttive di uno stato di profondo disagio della vittima.
5-Gli obblighi di informazione del datore
Unimportanza crescente hanno acquisito gli obblighi di informazione a carico dellimprenditore.
carico dellimprenditore di comunicare al lavoratore informazioni relative ad aspetti cruciali del
rapporto: categoria e qualifica corrispondente alle mansioni di assunzione (art 96 disp. Att.), tempo
delle ferie (art 2109 c.c.). la legislazione speciale sancisce altres lobbligo del prospetto paga ( L. n.
4/1953).
6-La cooperazione del datore alladempimento
La cooperazione necessaria per ladempimento della prestazione da parte del lavoratore. Questa
posizione del datore configurata come onere. Il rifiuto ingiustificato di ricevere una prestazione
comporta in capo al datore di lavoro le conseguenze della mora credendi.
Un obbligo del datore di permettere lo svolgimento della prestazione configurato solo in rapporti
di lavoro caratterizzati da un interesse specifico del lavoratore ad eseguire il proprio lavoro. Caso
emblematico lapprendistato ove lo svolgimento della prestazione finalizzato allapprendimento,
che inerisce alla causa tipica del rapporto. Analoga conclusione accolta per il lavoratore in prova,
che ha interesse a completare lesperimento ai fini dellassunzione definitiva.
Di recente si affermata lesistenza di un diritto del lavoratore a svolgere la prestazione,e di un
correlativo obbligo del datore di porre in essere le condizioni necessarie a permettere tale
svolgimento (messa a disposizione degli strumenti). Il fondamento di tale diritto stato desunto
dallart 13 St. lav. che riconosce e protegge la posizione professionale del lavoratore.
CAPITOLO VIII
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LA RETRIBUZIONE NEL RAPPORTO DI LAVORO: FONTI, NOZIONE, STRUTTURA


A) FONTI E PRINCIPI
1-Fonti individuali e collettive
Sul piano del rapporto individuale la retribuzione costituisce la prestazione fondamentale del datore
di lavoro nei confronti del lavoratore. Sul piano collettivo le retribuzioni costituiscono una quota
cospicua del reddito nazionale e rappresentano uno strumento decisivo per la sua distribuzione fra
diversi gruppi e categorie sociali.
La disciplina della retribuzione, per quanto riguarda gli aspetti quantitativi, determinata dalla
contrattazione collettiva; allautonomia individuale spetta un ruolo di miglioramento degli standards
retributivi stabiliti in sede collettiva.
2-Corrispettivit e principi costituzionali: a) sufficienza e proporzionalit. Il concetto
giurisprudenziale di retribuzione minima.
Lobbligo retributivo caratterizza il rapporto di lavoro come rapporto di scambio o a prestazioni
corrispettive. La norma di riferimento lart 36 Cost., ove si sancisce che il lavoratore ha diritto ad
una retribuzione proporzionata alla quantit e qualit del suo lavoro, e in ogni caso sufficiente ad
assicurare a s e alla famiglia unesistenza libera e dignitosa.
Il giudice si limita a verificare se la retribuzione proporzionata alla quantit e qualit del lavoro
prestato, ritenendo che il livello retributivo sia idoneo a soddisfare le esigenze di vita del lavoratore
medio e della sua famiglia.
Ma quale livello retributivo pu ritenersi conforme ai canoni dellart 36 Cost.?
I giudici hanno fatto costante riferimento alla retribuzione base (i c.d. minimi tabellari) prevista dai
contratti collettivi della categoria o del settore produttivo.
Il riferimento ai contratti collettivi importa che sufficienza e proporzionalit non rivestano un valore
assoluto ed uniforme per tutti i lavoratori, ma varino in funzione del settore e della qualifica del
singolo. I contratti collettivi ricercano un equilibrio fra prestazione di lavoro e controprestazione
retributiva.
Lart 2099 c.c. stabilisce che in mancanza di norme di contratti collettivi o di accordi individuali tra
le parti, la retribuzione determinata dal giudice. Ma il percorso non condivisibile, perch nel
caso in esame il giudice non interviene in assenza di una definizione consensuale di retribuzione al
fine di integrare una lacuna del contratto; interviene invece, in casi dove la retribuzione
concordata (anche in modo tacito), ma in misura insufficiente.
Il canone giurisprudenziale di retribuzione minima, si storicamente consolidato, divenendo di
generale applicazione.
3-Non discriminazione e parit retributiva
Fra i principi di matrice costituzionale rilevanti in tema di retribuzione devono essere annoverati
anche quelli di non discriminazione e di uguaglianza.
Il primo, ha un vasto campo di applicazione, in quanto si estende a tutti gli aspetti del rapporto di
lavoro, dallassunzione allestinzione. Esso si caratterizza in negativo perch inibisce trattamenti
differenziati per specifici motivi: anzitutto per motivi di et fra adulti e minori.
Il secondo importa, invece, in positivo una parificazione del trattamento dei lavoratori che ricoprano
la stessa posizione professionale. Secondo lopinione dominante, nel nostro ordinamento non
sarebbe in alcun modo configurabile un principio generale assoluto di eguaglianza operante nei
rapporti interprivati di lavoro e di scambio.
La giurisprudenza ha ritenuto che la proporzionalit di cui allart 36 Cost. attiene allequilibrio fra e
prestazioni del singolo rapporto di lavoro e non implica un rapporto orizzontale di parit fra
retribuzione di diversi lavoratori che si trovino in situazioni analoghe; sicch un lavoratore non
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potrebbe rivendicare una retribuzione maggiore solo perch altri lavoratori con analoghe qualifiche
o mansioni godono di un trattamento pi favorevole.
Sulla questione intervenuta la Corte Cost. con la sentenza n. 103/1989: tale pronuncia, nel
rigettare la questione di costituzionalit, si richiama alla normativa legale, la cui applicazione
garantirebbe il diritto ad uneguale retribuzione a parit di mansioni.
B) NOZIONE DI RETRIBUZIONE
1-Il concetto di retribuzione. Definizioni legislative
La retribuzione costituisce la prestazione fondamentale cui obbligato il datore di lavoro nei
confronti del lavoratore. Indica il quindi il compenso del lavoro prestato, cio il trattamento
economico che spetta al lavoratore in ragione del rapporto di lavoro.
discusso se di retribuzione esista un concetto unitario o se ne esistono molteplici. In realt una
pluralit di definizioni risulta da fonti legali e contrattuali che si occupano a vari fini della disciplina
dellistituto.
Fra le definizioni legali, oltre a quelle generiche contemplate dagli artt. 2094c.c. ( prestatore di
lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nellimpresa, prestando il
proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore) e 2099
c.c.( la retribuzione del prestatore di lavoro pu essere stabilita a tempo o a cottimo, e deve essere
corrisposta con le modalit e nei termini in uso nel luogo in cui il lavoro viene eseguito. In
mancanza di accordo tra le parti, la retribuzione determinata dal giudice) la pi importante
quella dellart 2121 c.c.( lindennit deve calcolarsi computando le provvigioni, i premi di
produzione, le partecipazioni agli utili o ai prodotti ed ogni altro compenso di carattere
continuativo, con esclusione di quanto corrisposto a titolo di rimborso spese).
La legge 297/1982 ha introdotto una diversa nozione di retribuzione cio devono essere considerati
tutti gli emolumenti corrisposti a titolo non occasionale.
Una nozione altrettanto ampia viene adoperata dal legislatore ai fini contributivi e fiscali. Per lungo
tempo si trattato di due nozioni distinte, ma sono state ravvicinate dal D. Lgs n. 314/1977, che ha
riformulato lart 12 della L. 30 aprile 1969 n. 153 e lart 48 del TUIR (testo unico delle imposte sui
redditi che identifica la retribuzione ai fini fiscali). Oggi lart 12 della L.153/1969 rinvia per la
nozione generale del reddito ai fini contributivi allart 48 del TUIR: Il reddito di lavoro dipendente
e' costituito da tutti i compensi in denaro o in natura percepiti nel periodo di imposta anche sotto
forma di partecipazione agli utili in dipendenza del rapporto di lavoro, comprese le somme
percepite a titolo di rimborso di spese inerenti alla produzione del reddito e le erogazioni liberali.
Si tratta di una nozione pi ampia di quella cui faceva riferimento lart 12 L. 153/1969 ( Per la
determinazione della base imponibile per il calcolo dei contributi di previdenza ed assistenza
sociale, si considera retribuzione tutto ci che il lavoratore riceve dal datore di lavoro in danaro o in
natura, al lordo di qualsiasi ritenuta, in dipendenza del rapporto di lavoro) : alla precedente
espressione utilizzata dalla norma in dipendenza del rapporto di lavoro si sostituisce con quella
attuale in relazione al rapporto di lavoro.
2-La nozione giurisprudenziale onnicomprensiva. Critica
Di fronte a questa variet di forme retributive, notevoli problemi si sono presentati alla
giurisprudenza. Essa ha elaborato nel tempo il c.d. concetto unitario o onnicomprensivo di
retribuzione, alla base del quale sta anzi tutto lindividuazione di alcuni caratteri strutturali che
sarebbero propri della retribuzione:
-determinatezza: richiesta dallart. 2099 per definire la quantit in misura sia fissa sia variabile;
-obbligatoriet: che escluderebbe la discrezionalit del datore;
-corrispettivit: nel senso non di corrispondenza con specifiche prestazioni di lavoro ma di
generica riconducibilit casuale al rapporto di lavoro;
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-continuit: come corresponsione corrente nel tempo.


Tali caratteri sono stati utilizzati in modo combinato x ricomprendere nella retribuzione tutti i
compensi erogati dal datore di lavoro in dipendenza del rapporto, con carattere necessario e
ricorrente nel tempo, con la sola esclusione dei rimborsi spese.
C) FORME DI RETRIBUZIONE
1-Tipologia legale.
Molteplici sono i criteri di classificazione degli istituti retributivi. La classificazione pi generale
delle forme retributive ha fondamento legale, essendo contenuta nellart. 2099 c.c. le forme sono le
seguenti:
retribuzione a tempo: la forma retributiva pi usata. quella forma determinata in ragione
del tempo della prestazione di lavoro (euro per ora, giorno, mese o anno);
retribuzione a cottimo: una forma di retribuzione in cui il lavoratore subordinato
ricompensato sulla base del risultato del proprio lavoro e non in base alle ore di lavoro.
Si possono distinguere varie forme di cottimo:
cottimo a forfait: in cui il compenso commisurato allopera finita;
cottimo a misura: commisurato alla quantit prodotta;
cottimo a tempo: si considera il tempo risparmiato rispetto al tempo standard;
cottimo individuale: viene considerato il rendimento del singolo lavoratore;
cottimo collettivo: viene considerato il rendimento di un gruppo o di una squadra.
La disciplina legislativa dellistituto contenuta in due norme:
-lart. 2100 c.c. che prevede il c.d. cottimo obbligatorio, stabilendo che il lavoratore deve essere
retribuito a cottimo nelle ipotesi in cui vincolato ad un certo ritmo produttivo (es. catena di
montaggio);
-lart. 2101 c.c. stabilisce le tariffe di cottimo. La legge impone allimprenditore di comunicare
preventivamente ai prestatori di lavoro gli elementi costitutivi della tariffa di cottimo. Inoltre il
datore pu modificare tali elementi solo nel caso in cui siano cambiate le condizioni di lavoro che li
giustificano.
retribuzione in natura: assume carattere eccezionale; essa ha un rilievo marginale in certe
forme di lavoro domestico, agricolo, nel settore della pesca.
provvigione: il tipo di compenso tipico dei lavoratori subordinati adibiti ad attivit
particolari ad es. i viaggiatori, i piazzisti.
partecipazione ai prodotti: per lo pi usata nelle attivit di lavoro agricolo e nella pesca
come retribuzione parziale, una specie particolare di provvigione. Qui per il prodotto non
laffare, ma il bene fisico oggetto dellattivit dellimpresa;
partecipazione agli utili: secondo lart. 2102 c.c. gli utili devono essere determinati in base
agli utili netti e, per le imprese soggette a pubblicazione di bilancio, a quelli risultanti dal
bilancio regolarmente approvato e pubblicato. Il lavoratore non ha diritto di controllare
lammontare degli utili da cui dipende il suo compenso, dovendosi attenere ai dati forniti
dallimpresa. La partecipazione agli utili tende a perseguire un coinvolgimento del
lavoratore nellandamento aziendale.
2-La disciplina contrattuale della retribuzione. La proliferazione delle forme retributive.
Una distinzione ricorrente fra: retribuzione diretta cio corrisposta immediatamente al lavoratore
(settimanalmente, mensilmente), e retribuzione differita, cio corrisposta in modo posticipato
rispetto al periodo di maturazione: annualmente (come ad es. la 13 a mensilit) o alla fine del
rapporto (come il trattamento di fine rapporto).
Un termine di significato corrente quello di automatismi retributivi, usato per designare istituti che
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comportano incrementi automatici del trattamento economico al verificarsi di determinati fatti o


cadenze temporali.
Il nucleo centrale della retribuzione la retribuzione tabellare. Essa fissata nei suoi vari standards
e periodicamente aggiornata in rapporto alle diverse categorie e qualifiche di lavoratori.
3-Le voci retributive contrattuali.
La retribuzione base (o tabellare) connessa con la qualifica ricoperta dal lavoratore e quindi con le
mansioni svolte. Tale voce retributiva stata, fino al 1992, comprensiva dellindennit di
contingenza o scala mobile, cio unattribuzione patrimoniale di natura retributiva istituita x
compensare i lavoratori della perdita di potere di acquisto delle retribuzioni per effetto dellaumento
del costo della vita.
La scomparsa del meccanismo della scala mobile giunge nel 1992 (protocollo del 31 luglio). Un
anno dopo viene stipulato laccordo interconfederale (Protocollo del 23 luglio 1993) che trasforma
la concertazione sui salari da occasionale in strutturale, prevedendo che le parti sociali si incontrino
due volte lanno per fissare tariffe e livello del debito pubblico. A tal fine i sindacati si impegnano
ad adottare comportamenti con lobiettivo di ottenere un tasso di inflazione allineato alla media dei
Paesi pi virtuosi.
Nel sistema introdotto dal Protocollo del 1993 (poi confermato dal Patto di Natale del 1998) il
recupero dellinflazione demandato al contratto collettivo, la cui cadenza, per la parte economica,
stabilita in due anni. Le parti si sono preoccupate della possibilit che le trattative per i rinnovi
contrattuali subiscano ritardi e le retribuzioni dei lavoratori risultino scoperti di fronte allinflazione.
Per questo stata introdotta la c.d. indennit di vacanza contrattuale, il cui importo commisurato
al 30% ( o al 50% se la vacanza si protrae per oltre sei mesi) del tasso di inflazione programmato.
Lindennit di vacanza contrattuale d luogo ad un istituto retributivo in senso sostanziale.
Fra gli elementi retributivi compresi nella retribuzione normale dei lavoratori i contratti collettivi
prevedono gli scatti di anzianit. Si tratta di aumenti di retribuzione periodici (di solito biennali)
stabiliti in varia misura in rapporto allanzianit di servizio del lavoratore, misurata dalla
permanenza nellazienda.
I superminimi costituiscono incrementi rispetto alle retribuzioni contrattuali standard assegnati
collettivamente oppure individualmente. I superminimi indicano il grado di controllo o, il mancato
controllo del salario da parte della contrattazione nazionale dando origine al fenomeno del wage
drift = slittamento salariale.
Istituti contrattati a livello collettivo, ma che possono assumere anche forma individuale, sono i
premi di produzione. Furono configurati allinizio degli anni 60 come strumenti per far
partecipare i lavoratori ai benefici della produttivit aziendale, ma pi tardi sono stati quasi subito
previsti dalla contrattazione aziendale come compensi fissi (annuali) slegati dalla produttivit,
diventando in concreto unintegrazione aziendale della retribuzione stabilita nel contrato nazionale.
In tal senso non si distinguono dai superminimi aziendali.
Nella contrattazione aziendale si sono introdotti i c.d. premi di presenza corrisposti solo per giorni
di effettiva presenza al lavoro e diretti a disincentivare lassenteismo.
Le gratifiche costituiscono elementi integrativi della retribuzione corrisposti una volta lanno per
far fronte a spese o bisogni particolari del lavoratore.
La pi diffusa quella natalizia detta anche 13a mensilit. Il testo base lAccordo interconfederale
del 27 ottobre 1946, relativo allindustria.
Indennit. Una categoria particolarmente eterogenea quella dellindennit, prevista dalla
contrattazione collettiva. Si tratta di attribuzioni con carattere risarcitorio; ma la grande
maggioranza di tali indennit stata attratta nellarea della retribuzione in qualit di elemento
accessorio. In effetti esse servono ad adattare il compenso complessivo del lavoratore a diverse
particolarit del lavoro (condizioni temporali, di disagio) sena che si possa configurare tipicamente
la reintegrazione di una specifica perdita patrimoniale subita dal lavoratore a causa del lavoro.
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Solo in tale ultimo caso saremmo di fronte a prestazioni indennitarie o a rimborsi spese in senso
tecnico.
Nellampia tipologia delle indennit (retributive), rientrano ad es. quelle legate ai seguenti fattori:
particolari modalit temporali di svolgimento del lavoro (indennit di turno), particolari condizioni
ambientali (indennit per lavori nocivi o pesanti), particolari rischi professionali (indennit di cassa,
maneggio di denaro).
D. LADEMPIMENTO DELLOBBLIGO RETRIBUTIVO
1-L'adempimento dell'obbligo retributivo.
Ladempimento dellobbligo retributivo, quale obbligazione di dare, regolato dagli artt. 1176 e
1218 c.c. Lart 2099 c.c. stabilisce pi specificamente che i tempi e le circostanze del pagamento
devono essere quelli in uso nel luogo dove il lavoro eseguito. Il diritto al pagamento della
retribuzione sorge a lavoro compiuto. Di qui il principio generale c.d. della postnumerazione: i
pagamenti seguono cadenze periodiche stabilite dai contratti (per lo pi a mese anche per gli
operai).
Periodicit diverse sono stabilite ad es. per la tredicesima e i premi di produzione.
Luguale cadenza per ladempimento dellobbligo retributivo fra operai e impiegati (c.d.
mensilizzazione), non ha alterato la distinzione terminologica. Si parla infatti di salario per gli
operai e stipendio per gli impiegati.
La L. 4/1953 obbliga il datore di lavoro a consegnare al lavoratore, contestualmente alla
corresponsione della retribuzione, il c.d. prospetto di paga, nel quale sono indicati nome e
qualifica professionale del lavoratore medesimo, periodo di riferimento e lelenco di tutti gli
elementi che compongono la retribuzione corrisposta.

CAPITOLO IX
44

LASOSPENSIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO


1- Fattispecie e tipologie
La sospensione annoverata fra le vicende del rapporto di lavoro. Vi sono ricomprese ipotesi
eterogenee: da quelle degli artt. 2110-2111 c.c., allo sciopero, ai casi di sospensione del lavoro per
crisi aziendale, alle pause ed ai riposi.
La sospensione, non propriamente riferibile al rapporto nel suo complesso, ma alla obbligazione e
prestazione di lavoro. Una ricorrente classificazione distingue tra sospensioni per motivi inerenti
alla sfera del prestatore di lavoro e sospensioni dipendenti dall'impresa.
Gi l'art. 6 ultimo comma R.D.L. N 1825/1924 stabiliva nelle ipotesi di sospensione dipendenti
dal datore di lavoro dovuta all'impiegato l'intera retribuzione. Nelle ipotesi di sospensione per
cause dipendenti dal lavoratore, la garanzia, riconosciuta nella maggior parte dei casi dall'art. 2110 e
2111 c.c. quella di un'indennit previdenziale attribuita in conformit all'art. 38 Cost..
A) SOSPENSIONE PER CAUSE INERENTI AL PRESTATORE DI LAVORO
Tra queste le ipotesi di particolare rilievo, assumo quelle per malattia, infortunio, gravidanza, del
servizio militare. Tra le previsioni comuni v' il diritto alla conservazione del posto di lavoro per il
c.d. periodo di comporto. Relativamente alla garanzia del reddito, il prestatore ha diritto alla
retribuzione. Una speciale tutela legislativa riconosciuta, poi, a sostegno della maternit,
nell'intento di salvaguardare la salute e la vita della madre e del bambino, ma con una rinnovata
attenzione per le esigenze di cura del figlio ad opera di ambedue i genitori. Altre ipotesi di
sospensione del rapporto di lavoro sono, infine, previste dalla legge con riferimento a diverse
vicende (funzioni pubbliche elettive, operazioni elettorali) ed a peculiari soggetti (disabili,
tossicodipendenti, donatori di sangue e di midollo osseo).
1- Gli artt. 2110-2111 c.c.
I casi pi rilevanti di sospensione per motivi attinenti alla sfera del lavoratore sono quelli
considerati in generale dagli artt. 2110-2111 c.c. (malattia, infortunio, gravidanza e puerperio,
servizio militare).
Conservazione del posto. Tra le previsioni pi comuni v' il diritto del lavoratore alla conservazione
del posto per il periodo stabilito dalla legge, dai contratti collettivi, dagli usi o secondo equit (c.d.
periodo di comporto). Ci implica che il potere di recesso del datore di lavoro sia sospeso per tutto
il periodo del comporto.
L'eventuale recesso deliberato dal datore si ritiene non nullo, bens inefficace o ad efficacia differita
alla fine della malattia o del periodo di comporto, eccettuato, per, il caso della lavoratrice in stato
di gravidanza.
Conservazione del reddito. A quella del posto si accompagna la conservazione del reddito,
stabilendo che, in mancanza di forme previdenziali equivalenti, il lavoratore ha diritto alla
retribuzione per il periodo e nella misura stabiliti dalla legge, dal contratto collettivo, dagli usi o
secondo equit.
2- Malattia ed infortunio
La nozione lavoristica di malattia ricomprende le sole affezioni morbose comportanti un'incapacit
al lavoro. La conservazione del posto garantita per periodi variabili, di solito a seconda
dell'anzianit di servizio del lavoratore e con esclusione dei dipendenti in prova.
Nel caso di infortunio, la conservazione del posto perdura fino alla guarigione certificata
dall'Istituto competente (INAIL) e nel caso di malattia professionale, finch il lavoratore riceve
dallo stesso INAIL i relativi indennizzi economici. Malattia e infortunio sospendono il periodo di
preavviso.
Quanto alla conservazione del reddito, la disciplina legale mantiene ancora la distinzione storica fra
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impiegati ed operai.
Gli impiegati, hanno diritto al mantenimento della retribuzione a carico del datore di lavoro,
integrale per un certo periodo di tempo e parziale per il periodo successivo.
Gli operai, viceversa, ricevono un'indennit previdenziale posta a carico dell'Istituto
pubblico competente (INPS per malattia e INAIL per infortunio), ma anticipata dal datore di
lavoro.
Obblighi accessori del lavoratore connessi alla malattia e controllo delle assenze da parte datoriale.
In proposito, la L. 638/1983 ha imposto ai lavoratori l'obbligo di reperibilit in determinate fasce
orarie (ore 10-12 e 17-19 di ogni giorno anche festivo) salvo giustificato motivo, ai fini della
sottoposizione a visita medica.
Es. se Tizio, dipendente dell'azienda di Caio ammalato da 15 giorni dovesse risultare
ingiustificatamente assente dalla visita di controllo effettuata dal medico competente dell'ASL alla
ore 11.00 della domenica, gli potrebbe senz'altro essere sanzionato con la perdita dell'intero
trattamento economico, ma ci solo per i primi 10 giorni di malattia, con riguardo al restante
periodo, la sanzione , corrispondente al dimezzamento (e non alla perdita) della retribuzione,
potrebbe scattare esclusivamente ove lo stesso lavoratore risultasse irreperibile ad una seconda
visita di controllo. In ogni caso le sanzioni scattano a prescindere dal fatto che il dipendente assente
sia o meno effettivamente malato. Al fine di permettere i controlli in esame, la disciplina
contrattuale fa carico al lavoratore di comunicare tempestivamente al datore di lavoro le cause
dell'assenza: immediatamente in caso di infortunio, normalmente entro due giorni nel caso di
malattia, trasmettendo al datore di lavoro l'attestazione sull'inizio e la durata presunta della malattia
ed all'INPS, il certificato di diagnosi, entrambi redatti dal medico curante. L'inosservanza di tali
obblighi comporta la perdita dell'indennit INPS per i giorni di ritardo, salvo che il ritardo sia
giustificato da ragioni serie ed apprezzabili.
Le cure idrotermali. Diversa regolamentazione riservata alle cure termali, di cui previsto il
godimento in misura superiore ai 15 giorni l'anno, esclusivamente per esigenze terapeutiche o
riabilitative, su motivata prescrizione di un medico specialista pubblico.
3- Gravidanza, puerperio e congedi parentali.
In considerazione dell'esigenza di assicurare alla madre e al bambino quella speciale adeguata
protezione, costituzionalmente sancita (art. 37 e 31 Cost.) le donne lavoratrici sono beneficiarie di
una speciale tutela legislativa nel corso della gravidanza e del puerperio. L'attuale disciplina
contenuta nel D.Lgs. 151/2001, che raccoglie in un testo unico le disposizioni legislative per la
tutela ed il sostegno della maternit e della paternit, tra cui le stesse norme della L. 1204/1971, gi
novellate dalla L. 53/2000, attuativa della Direttiva n 96/31/CE sui congedi parentali.
Il congedo di maternit pre-parto. Solo la lavoratrice madre naturale, in ragione dell'esigenza di
tutelarne la gestazione imposta la fruizione del c.d. Congedo di maternit pre-parto, con
conseguente divieto di lavoro:
a) nei 2 mesi precedenti la data presunta di parto;
b) l'interdizione dal lavoro deve essere anticipata nel caso di complicanze della gravidanza o
quando le condizioni di lavoro o ambientali possono risultare pregiudizievoli per la salute
della gestante e del nascituro.
Il congedo di maternit post-parto. Nell'intento di proteggere la salute della madre e del bambino, la
legge obbliga, poi, la lavoratrice ad astenersi dal lavoro anche nella fase immediatamente
successiva al parto. E' il c.d. Congedo di maternit post-parto, che copre:
a) i 3 mesi dopo il parto;
b) gli ulteriori giorni non goduti prima del parto, qualora il parto avvenga in data anticipata
rispetto a quella presunta (tali giorni sono infatti aggiunti al periodo di congedo di maternit
dopo il parto);
Nel complesso, la donna gode, pertanto, di un congedo di maternit pari a 5 mesi. L'inosservanza di
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tali disposizioni punita penalmente con l'arresto fino a 6 mesi.


Trattamento economico e normativo. Durante il congedo di maternit, le lavoratrici hanno diritto ad
un'indennit giornaliera pari all'80% della retribuzione normale. L'indennit a carico dell'INPS,
anche se di regola, grava sul datore di lavoro l'obbligo di anticiparla, salvo successivo conguaglio.
Divieto di licenziamento. E' nullo il licenziamento intimato alla lavoratrice nel periodo che va
dall'inizio del periodo di gravidanza fino al compimento di un anno di et del bambino, salvo i casi
eccezionali (colpa grave, scadenza del termine, esito negativo della prova).
Il congedo di paternit. Sulla scorta della giurisprudenza costituzionale, il congedo post-parto per i
primi 3 mesi di vita del bambino si estende anche al padre, ma limitatamente ad alcuni casi
particolarmente gravi e tassativamente previsti (morte o grave infermit della madre, abbandono,
affidamento esclusivo al padre), nei quali il venir meno dell'assistenza della madre rende necessaria
una presenza sostitutiva dell'altro genitore. Il congedo di paternit si differenzia da quello di
maternit poich:
facoltativo;
pu essere esercitato solo in alternativa alla madre;
rigido, poich non prevede flessibilit, consentendo al padre di assentarsi solo nei primi 3
mesi dalla nascita del figlio.
Adozione ed affidamento. Al fine di agevolare l'ingresso del bambino nella famiglia e la creazione
di stabili legami affettivi, un congedo di tre mesi, con relativa indennit, pu essere richiesto dalla
lavoratrice, che abbia adottato o abbia ottenuto in affidamento un bambino cittadino italiano di et
non superiore a 6 anni o uno straniero fino al compimento dei 18 anni. Il divieto di licenziamento si
applicher fino ad un anno dall'ingresso del minore nel nucleo familiare.
I congedi parentali. Nell'intento di garantire ad entrambi i genitori di conciliare lavoro con la cura
dei figli, la legge ha introdotto appositi congedi parentali, spettanti a ciascun genitore e per
ciascun bambino, nei suoi primi 8 anni di vita. I genitori possono usufruire del congedo sia
separatamente che contemporaneamente. I congedi parentali non possono eccedere il limite
complessivo di 10 mesi, ma il diritto esercitabile da ogni genitore per un periodo (continuativo o
frazionato) non superiore a 6 mesi; qualora vi sia un solo genitore egli pu godere di congedo per
un periodo (continuativo o frazionato) non superiore a 10 mesi. Es. Tizio chiede per la prima volta e
con congruo preavviso il godimento di due mesi di congedo parentale al proprio datore di lavoro
Caio, per prendersi cura del figlio di due anni, Caio non potr opporre il suo diniego, n
motivandolo col fatto che gi la moglie di Tizio impiegata presso di lui sta fruendo d'un congedo
bimestrale, n adducendo l'esistenza di un interesse di impresa alla celere conclusione di un lavoro
ormai gi in corso e per il quale Tizio ritenuto indispensabile.
Il trattamento economico. La lavoratrice madre ed il lavoratore padre hanno, diritto ad un'indennit
pari all'30% della retribuzione (corrisposta dall'INPS) fino al terzo anno di vita del bambino e per
un periodo complessivo massimo di 6 mesi; mentre dal terzo anno di vita fino all'ottavo e
comunque per il residuo periodo di astensione facoltativa, l'indennit dovuta unicamente ove il
reddito individuale del genitore sia inferiore ad una certa soglia minima.
Congedi per genitori di disabile. La lavoratrice madre i in alternativa il lavoratore padre di minore
con handicap grave, hanno diritto al prolungamento fino a tre anni del congedo parentale a
condizione che il bambino non sia ricoverato presso istituti specializzati.
Congedi per la malattia del figlio. Entrambi i genitori, ma alternativamente, hanno diritto di
assentarsi dal lavoro (per senza retribuzione) per le malattie del figlio, previo certificato medico,
con una diversit temporale: nei primi tre anni di vita del figlio per tutta la durata della malattia; dai
tre agli otto anni del figlio nel limite di 5 giorni lavorativi all'anno. Inoltre il ricovero ospedaliero
del figlio, a richiesta del genitore, interrompe il decorso delle ferie.
Sanzioni. Il rifiuto, l'opposizione o l'ostacolo all'esercizio dei diritti esaminati sono puniti con
sanzioni amministrative. E' nullo il licenziamento causato fruizione del congedo parentale.
4- Servizio militare.
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La garanzia del posto di lavoro ormai riconosciuta sia nel caso del servizio di leva, cui vengono
assimilati il volontariato civile nei Paesi in via di sviluppo, sia nel caso di richiamo alle armi.
La garanzia del reddito prevista, invece, solo per il caso di richiamo alle armi.
Va tuttavia, ricordato che il reclutamento su base obbligatoria delle forze armate stato sospeso a
decorrere dal 01/01/2005, sancendo cos la sostituzione dei militari in servizio di leva con volontari
di truppa.
5- Altri casi di sospensione.
Oltre ai casi sopra riportati, esistono altre ipotesi, di origine legale o contrattuale, caratterizzate
dalla temporanea interruzione dell'obbligazione lavorativa con diritto alla conservazione
dell'occupazione, e talvolta, anche del reddito.
Disabili. La legge riconosce al disabile il diritto alla sospensione non retribuita del rapporto di
lavoro nel caso di aggravamento delle proprie condizioni di salute.
Congedi familiari. Aspettative speciali, con o senza retribuzione, sono previste in occasione di
particolari circostanze familiari: morte o malattia di parenti prossimi, matrimonio, ecc.. Il congedo
matrimoniale fissato nella misura di 15 giorni consecutivi retribuiti per tutti i lavoratori (non in
prova nel settore privato).
Congedi formativi. Il legislatore riconosce ai lavoratori occupati, specifici congedi da godere
nell'arco della propria vita lavorativa (L. 53/2000), contemplando due diverse tipologie di congedi:
i congedi per la formazione, c.d. congedi sabbatici , sono finalizzati al completamento
della scuola dell'obbligo, al conseguimento del titolo di studio di secondo grado, del diploma
universitario o di laurea, alla partecipazione ad attivit formative diverse da quelle poste in
essere o finanziate dal datore di lavoro. Si tratta di congedi utilizzabili per coltivare interessi
anche totalmente slegati dall'attivit professionale. Il congedo per la formazione, comporta
la sospensione non retribuita del rapporto di lavoro. Il datore di lavoro pu rifiutare la
richiesta del lavoratore ovvero pu differirne l'accoglimento nel casi di comprovate esigenze
organizzative;
i congedi per la formazione continua, sono, invece, di tipo aziendalistico, con conseguente
diritto per i lavoratori, occupati e non occupati, ad intraprendere percorsi formativi per tutto
l'arco di vita, cos da accrescere conoscenze e competenze professionali. In tal caso, la
formazione pu corrispondere ad un'autonoma scelta del lavoratore ovvero essere
predisposta dall'azienda, attraverso piani formativi aziendali o territoriali concordati con le
parti sociali. Essa, ad ogni modo, dovr essere finalizzata alla valorizzazione delle
competenze utilizzate nell'ambito del rapporto di lavoro, essendo funzionale anche
all'interesse del datore di lavoro al miglioramento della professionalit dei suoi dipendenti.
Nullit del licenziamento. Il licenziamento causato dalla domanda o dalla fruizione dei congedi
formativi nullo.
Permessi per motivi di studio. I lavoratori studenti, hanno diritto a fruire di permessi giornalieri
retribuiti per sostenere le prove d'esame con l'obbligo di produrre, a richiesta del datore di lavoro,
idonea certificazione comprovante tale partecipazione. La norma limita la concessione del permesso
al giorno di svolgimento dell'esame, senza affrontare la questione della preparazione e della
frequenza dei vari corsi. La contrattazione collettiva nazionale ha, per diversi settori, colmato
alcune lacune estendendo il diritto anche oltre il giorno d'esame, per un monte ore complessivo
annuale (inizialmente 150 ore, poi esteso a 250 ore).
Lavoratori tossicodipendenti. Un periodo di aspettativa della durata massima di tre anni, senza
retribuzione, n decorrenza dell'anzianit spetta al tossicodipendente per seguire programmi
terapeutici e riabilitativi.
Donatori di sangue e di midollo osseo. La legge ha poi riconosciuto ai donatori di midollo osseo e
di sangue il diritto a permessi retribuiti;
Sospensione consensuale. La sospensione del rapporto pu risultare anche dall'accordo individuale
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tra le parti, nel qual caso sar lo stesso accordo a stabilire le conseguenze circa i diritti e doveri
derivanti dal rapporto sospeso.
Partecipazione alle operazioni elettorali. La legge ha sancito altres il diritto ad assentarsi dal lavoro
per tutto il periodo corrispondente alla durata delle operazioni elettorali, incluse le consultazioni
referendarie e le elezioni europee, sia per coloro che adempiono funzioni presso gli uffici elettorali,
sia per i rappresentanti dei partiti i gruppi politici ed i promotori dei referendum. Tali assenze dal
lavoro vanno considerate a tutti gli effetti giorni di attivit lavorativa.
B) SOSPENSIONI DIPENDENTI DALL'IMPRESA
1- La Cassa Integrazione Guadagni: l'evoluzione normativa
La Cassa Integrazioni Guadagni (CIG) rappresenta una forma di intervento pubblico sul mercato del
lavoro atta a garantire la sopravvivenza dell'impresa, nonch la salvaguardia dell'occupazione e del
reddito dei lavoratori durante periodi di contrattazione dell'attivit aziendale. Al tempo stesso, la
GIG rappresenta un'ipotesi di sospensione del rapporto di lavoro per fatti inerenti all'impresa.
Se si applicasse il diritto comune dei contratti, l'imprenditore sarebbe esonerato dall'obbligo
retributivo solo laddove la sospensione della prestazione fosse riconducibile ad una impossibilit
sopravvenuta a lui non imputabile. La CIG ha funzioni sia di sostegno all'impresa sia di garanzia del
reddito e dell'occupazione, cercando di scongiurare o ritardare il pi possibile il rischio di perdita
del posto di lavoro.
L'evoluzione della disciplina della Cassa Integrazione. La sua evoluzione normativa comporta
quattro fasi:
1) La prima caratterizzata da una graduale crescita della Cassa Integrazione, secondo esigenze
diverse, in questa fase matura la necessit di estendere oltremodo la CIG: in presenza di una
interruzione o contrazione dell'attivit aziendale non pi solo involontaria e breve in vista
una prossima e sicura ripresa, ma anche programmata e lunga senza una prospettiva certa di
rioccupazione della forza lavoro;
2) La seconda fase copre gli anni del c.d. diritto dell'emergenza ed in parte del c.d. diritto
della crisi segnata da un'espansione senza selezione e senza limiti temporali della CIGS. In
tale periodo l'istituto andato acquisendo un carattere largamente assistenziale.
3) La terza fase caratterizzata da una ridefinizione del ruolo della GIG fissando come
obbiettivo il problema delle eccedenze di personale nel mercato del lavoro. Nella met degli
anni '80 il legislatore interviene su un duplice versante.
a) Un primo filone indiretto dato da misure intese a diminuire il ricorso alla Cassa
integrazione, quali i prepensionamenti;
b) Un secondo filone costituito da alcune modifiche della CIGS, nel senso di restringerne
l'ambito.
Nonostante tutto ci , la necessit di una riforma globale rester immutata. Nel 1991 viene
emanata la Legge 223 iniziando la riforma della razionalizzazione della CIG ormai attesa da
tempo. L'intervento riguarda la (CIG Ordinaria), nel senso si cerca di renderla pi omogenea
rispetto a quello straordinario (CIG Straordinario), ma soprattutto la riforma tocca la CIGS
al fine di ricondurlo alle sue finalit originarie, di sostegno temporaneo all'impresa. In tale
ottica la Cassa Integrazione non dovrebbe essere pi l'anticamera dei licenziamenti
collettivi.
4) La linearit della riforma operata con la Legge 223/1991 per subito interrotta dalla
successiva sequenza legislativa, che introduce nella CIGS una fitta spesso contraddittoria
serie di modifiche. Si tratta di disposizioni che dilatano, in senso soggettivo ed oggettivo
l'ambito di applicazione dell'integrazione salariale, prevedendo deroghe provvisorie e poi
introducendo numerose proroghe ai rispettivi termini di scadenza. A fronte di una
perpetuazione della logica delle proroghe e degli interventi a pioggia di tipo assistenziale,
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si registrano recenti impulsi di riorganizzazione del sistema degli ammortizzatori sociali. In


tale prospettiva assume rilevanza la rete di protezione sociale apprestata dallo Stato per
sostenere il lavoratore in cerca di occupazione che si concentra sulla formazione
professionale, sull'indennit di disoccupazione e su quella di mobilit, assottigliando
l'integrazione salariale che dovrebbe rappresentare un sussidio solo eccezionale per superare
le crisi transitorie di azienda.
La riforma degli ammortizzatori sociali. La proposta di riforma degli ammortizzatori sociali (del
Patto per l'Italia del 2002) prospetta un nuovo sistema di tutele attive volto ad incoraggiare ed
assistere il lavoratore nel processo di reinserimento nel mercato del lavoro.
2- L'intervento ordinario e straordinario: cause integrabili, ambito applicativo, durata e
misura dell'integrazione.
L'intervento ordinario si presenta come uno strumento micro, di supporto ad un calo produttivo
temporaneo, mentre l'intervento straordinario si configura quale mezzo macro, di supporto ad un
ridimensionamento produttivo, ricollegabile ad un processo lungo.
L'intervento ordinario dato da:
a) Situazioni determinate da eventi transitori non imputabili all'imprenditore o agli operai;
b) Situazioni determinate da situazioni temporanee di mercato.
L'intervento straordinario dato da:
a) ristrutturazione, riorganizzazione o riconversione aziendale;
b) crisi aziendale.
L'intervento potr, essere richiesto dal responsabile della procedura (curatore, liquidatore,
commissario) nei casi di fallimento, amministrazione straordinario, o liquidazione coatta
amministrativa, in caso di mancanza di continuazione dell'attivit (L. 223/1991).
Le relative discipline: campi di applicazione. Viene suddivisa nella relativa disciplina:
a) Campi di applicazione:
l'intervento ordinario limitato alle imprese industriali;
l'intervento straordinario, invece concedibile solo all'impresa con pi di 15 dipendenti;
poich alcune categorie o settori di impresa sono esclusi dal campo di applicazione della
GIG, in attesa di un'organica riforma, il legislatore ha inteso promuovere nuove tipologie di
ammortizzatori sociali, da regolare e gestire per via contrattuale. A tal fine stata prevista la
costituzione, mediante contrattazione collettiva, di appositi fondi presso l'INPS;
b) Lavoratori aventi diritto: l'intervento ordinario rimasto a lungo riservato agli operai;
tuttavia la L. 223/1991 ne ha allargato l'ambito ad impiegati e quadri, in modo da farlo
coincidere con quello dell'intervento straordinario;
c) Misura dell'integrazione: sia l'intervento ordinario sia lo straordinario corrispondono
all'80% della retribuzione per le ore non lavorate, ma comunque non oltre le 40 ore
settimanali. Per entrambi gli interventi previsto un massimale, rivalutato annualmente.
d) Durata dell'integrazione:
l'intervento ordinario previsto pre 3 mesi continuativi, con eventuali proroghe
trimestrali in casi eccezionali, fino a 12 mesi (l'integrazione, se relativa a pi periodi non
consecutivi, non pu superare complessivamente i 12 mesi in un biennio);
l'intervento straordinario invece disposto per un tempo diverso, a seconda delle cause
integrabili, in caso di ristrutturazione, riorganizzazione e conversione aziendali, per 2
anni, con eventuali altre 2 proroghe, ciascuna di durata non superiore a 12 mesi.
3- Procedure, erogazione e finanziamento della CIG.
Termine della presentazione della domanda. La legge introduce precisi termini di presentazione
della domanda, infatti la GIGS, salvo procedure concorsuali, riferita ad un periodo massimo di 12
mesi, va presentata entro 25 giorni dalla fine del periodo di paga in corso al termine della settimana
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in cui ha avuto la sospensione o la riduzione dell'orario, la violazione di questo termine (di


decadenza) preclude la possibilit di ottenere il trattamento per periodi eccessivamente lontani da
verificarsi della causa integrabile.
Procedure di consultazione sindacale. L'informazione e la consultazione sindacale necessaria ai
fini dell'ammissibilit della domanda di Cassa integrazione.
Per l'intervento ordinario la sequenza procedurale duplice :
Nei casi di eventi oggettivamente non evitabili, prevista una comunicazione successiva
alle RSA (o RSU)ovvero, in mancanza, alle OO.SS. Provinciali di categoria pi
rappresentative (oppure a richiesta un esame congiunto che deve terminare entro 5 gg, per
sospensioni e riduzioni dell'orario superiori a 16 ore settimanali);
Negli altri casi di contrattazione o sospensione dell'attivit produttiva invece prevista una
comunicazione preventiva alle RSA (o RSU) e alle OO.SS. Provinciali di categoria pi
rappresentative (oppure a richiesta un esame congiunto che deve terminare entro 25 o 10 gg,
a seconda che il numero di dipendenti sia superiore o inferiore alle 50 unit).
Per l'intervento straordinario:
Si sancisce in ogni caso un obbligo di comunicazione preventiva che l'imprenditore
chiamato ad adempiere tempestivamente nei confronti delle RSU o, in assenza, delle OO.SS.
provinciali comparativamente pi rappresentative.
Procedura amministrativa. Conclusa la fase di consultazione sindacale, nell'intervento ordinario la
domanda di messa in Cassa o di eventuali proroghe si sviluppa presso la sede provinciale dell'INPS.
Il programma di CIGS e il Decreto ministeriale di concessione. Nel caso di intervento straordinario,
la domanda inoltrata al Ministero del Lavoro previo parere motivato della Regione. La richiesta
deve contenere il programma che l'impresa intende attuare.
Al Ministero attribuita la competenza di approvare il programma con Decreto e di concedere il
trattamento di integrazione salariale (nel termine di 30 gg dalla ricezione della domanda o 60 per i
periodi succ. ai 12 mesi, escluso il caso di crisi aziendale in cui i termini si allungano).
4- Criteri di scelta, rientro in azienda, ricollocamento dei lavoratori
Il Criterio di scelta. Ai sensi della L. 223/1991, i criteri di individuazione dei lavoratori da
sospendere, devono formare oggetto della comunicazione e dell'esame congiunto con i sindacati. La
previsione conferma l'opinione per cui i criteri di scelta adottati nella GIG sono distinti da quelli
previsti per i licenziamenti collettivi, in quanto i cassintegrati al termine del periodo rientrano in
azienda, mentre solo per i lavoratori licenziati per violazione dei criteri di selezione prevista la
reintegrazione.
In pratica, secondo un consolidato orientamento della Suprema Corte, operano i seguenti principi: i
criteri CIG, devono essere obiettivi e razionali, rispettare i principi di correttezza, equit e buona
fede e, comunque, evitare qualsiasi discriminazione.
Il criterio della rotazione. La vera novit della L. 223/1991 la rotazione fra i lavoratori sospesi.
Infatti il legislatore la considera una regola da applicare nella singola unit produttiva interessata
alle sospensioni o alle medesime mansioni (regola suscettibile di eccezioni se sussistono regioni
tecnico-organizzative). Il datore non tenuto alla rotazione anche se i motivi di impedimento
devono essere comunicati alle OO.SS. ed indicati nel programma CIG: il Ministro del lavoro, se li
riterr ingiustificati, promuover l'accordo fra le parti o, in mancanza, imporr con Decreto il
meccanismo della rotazione sulla base delle proposte delle parti.
Il ricollocamento. Il legislatore intervenuto anche per fornire i lavoratori cassintegrati il
ricollocamento attraverso, sgravi contributivi, destinati alle imprese che li assumono, in particolare
quelle del Mezzogiorno. La legge promuove poi, la costituzione di Cooperative di produzione e
lavoro tra cassintegrati con trasferimento dell'azienda in crisi agli stessi.
L'impiego dei cassintegrati. Il lavoratore cassintegrato pu svolgere attivit di lavoro autonomo o
subordinato, ma deve darne preventiva comunicazione alla sede provinciale INPS, con conseguente
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perdita dell'integrazione per le sole giornate di lavoro effettuate. In mancanza di tale comunicazione
il lavoratore decade dal diritto di integrazione e a sua volta l'eventuale datore tenuto a versare una
somma a titolo di penale. Il lavoratore decade altres in caso di mancata frequenza dei corsi di
formazione professionale.

CAPITOLO X
52

LA CESSAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO


A) IL LICENZIAMENTO INDIVIDUALE
1-Le ipotesi di cessazione del rapporto di lavoro.
L'estinzione del rapporto di lavoro pu avvenire:
a) per recesso del datore di lavoro (licenziamento) o per recesso del lavoratore (dimissioni);
b) per risoluzione consensuale, in questo caso non opera la disciplina limitativa del
licenziamento;
c) per scadenza del termine, nei contratti di lavoro a tempo determinato;
d) per altre particolari circostanze specificatamente previste dalla legge (es. mancato ritorno in
azienda del lavoratore dopo il servizio militare, dopo la reintegrazione)
e) per morte del lavoratore (salvo determinati oneri economici in favore dei superstiti)
f) si discute se possano configurare autonoma causa di risoluzione, disciplinata dalle regole
generali del diritto contrattuale, la impossibilit sopravvenuta della prestazione e la forza
maggiore. In proposito si distingue tra:
ipotesi riguardanti l'impresa (o il datore), come il c.d. factum principis (ad es.
requisizione amministrativa di un'azienda, ordine dell'autorit di evacuare i locali
aziendali, divieto di svolgere uno spettacolo), i fenomeni naturali (es. inondazioni,
terremoti, ecc. che abbiano distrutto i locali aziendali), lo stato di guerra;
ipotesi concernenti la persona del lavoratore, la carcerazione del lavoratore,
l'accertamento sanitario di assoluta idoneit al lavoro.
L'opinione prevalente ritiene che l'impossibilit sopravvenuta e la forza maggiore rilevino
come cause estintive nei limiti in cui configurino un giustificato motivo oggettivo di
licenziamento.
2-Il recesso nella disciplina del codice civile.
In origine la materia era affrontata nel quadro di una filosofia puramente liberale (codice civile del
1865), ma il principio liberistico ha trovato svolgimento nell'art. 2118 c.c. del 1942 secondo cui
ciascuno dei contraenti pu recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato, senza fornire
alcuna motivazione (c.d. recesso ad nutum). Il recesso ad nutum si collegava a vari principi:
a) pareva garantire la libert individuale dei contraenti nei confronti di vincoli contrattuali;
b) garantiva una presunta eguaglianza tra le parti del rapporto;
c) allineava la risoluzione del rapporto di lavoro a quella di ogni altro contratto;
d) creava una logica simmetrica tra la costituzione e la cessazione del rapporto di lavoro, nel
comune segno della libera determinazione ad opera della volont delle parti.
L'obbligo del preavviso. L'unico vincolo per il recedente, ai sensi della disciplina codicistica
ancora oggi, quello di dare alla controparte regolare preavviso.
La ratio dell'istituto quella di consentire al datore, in caso di dimissioni, la tempestiva
sostituzione del lavoratore ed al lavoratore, in caso di licenziamento, la possibilit di ricerca di altra
idonea occupazione.
L'eccezione per giusta causa. L'obbligo del preavviso viene meno in caso di licenziamento per
giusta causa come recita l'art. 2119 c.c. non consente la prosecuzione anche provvisoria del
rapporto.
Dimissioni per giusta causa. Tuttavia nel caso di dimissioni sorrette da giusta causa, cio da gravi
comportamenti del datore, il lavoratore esonerato dall'obbligo del preavviso, ma ai sensi dell'art.
2119 c.c. il lavoratore ha altres diritto ad un'indennit sostitutiva del preavviso.
Durata del preavviso. La durata del preavviso non predeterminata dal codice civile, che sul punto
rinvia alla contrattazione collettiva e, in mancanza, agli usi o all'equit (i contratti collettivi
individuano misure differenti a seconda della categoria di appartenenza).
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Malattia. L'art. 2110 c.c. recita, il lavoratore in malattia non pu essere licenziato fino alla
cessazione dello stato morboso o alla scadenza del periodo di comporto, per cui la malattia
sopravvenuta durante il periodo di preavviso, ne sospende il decorso.
Indennit sostitutiva del preavviso. L'art. 2118 c.c. autorizza la parte che recede dal rapporto di
lavoro a sostituire il periodo di preavviso con la relativa indennit, pari alla retribuzione che sarebbe
spettata in ipotesi di preavviso lavorato, che viene calcolata in un numero di mensilit o di giorni
stabilito dai contratti collettivi, con l'esclusione del rimborso spese.
La c.d. realit del preavviso. La mera sostituzione del preavviso con l'indennit, non per idonea
a produrre l'anticipata risoluzione del rapporto, il quale resta giuridicamente attivo fino al termine
del periodo di preavviso, sicch eventuali incrementi retributivi, intervenuti in quel periodo,
producono effetti in favore del lavoratore, tuttavia lecito l'accorso, mediante il quale il datore ed il
lavoratore prevedano la risoluzione immediata del rapporto, precludendo istantaneamente la
maturazione di ulteriori vantaggi economici e normativi.
Fallimento e liquidazione coatta amministrativa. L'art. 2119 c.c. esclude che il fallimento o la
liquidazione coatta, integrino una giusta causa di licenziamento. Pertanto la dichiarazione di
fallimento e l'inizio della procedura di liquidazione coatta amministrativa non comportano
automaticamente la cessazione dell'attivit dell'impresa, anzi espressamente previsto che
all'esercizio provvisorio dell'impresa, possa essere autorizzato il curatore del fallimento o
liquidatore. In tal caso i rapporti di lavoro continuano regolarmente ed il licenziamento potr essere
intimato soltanto se si verifica un inadempimento dei lavoratori ovvero se l'attivit aziendale venga
realmente a cessare. A conferma di questa ricostruzione l'art. 3 L. 223/1991 prevede qualora
l'attivit non continui neppure in parte, la possibilit di innestare sull'iter fallimentare un
licenziamento collettivo o una procedura di mobilit.
3-L'introduzione della regola della necessaria giustificazione del licenziamento
Se dal piano astratto e paritario il diritto contrattuale nella realt le dimissioni del lavoratore creano
al datore il mero fastidio di una sostituzione, il licenziamento costituisce generalmente per il
lavoratore un dramma in ragione della difficolt di reperirne un altro, in un mercato del lavoro
ostile. Con l'avvento della Carta Costituzionale, l'ostilit recepita dal codice civile, gener l'auspicio
che si affermasse il divieto dei licenziamenti immotivati.
La Legge 604/1996. Una specifica legge sui licenziamenti individuali fu tuttavia varata nel 1996 la
n 604, facendo per rimanere intatta la disciplina delle dimissioni, cui continuava ad applicarsi la
normativa codicistica. Cosicch la L. 604/1996 canonizz il principio della giustificazione
obiettiva del potere di recesso, dichiarando illegittimo il licenziamento non sorretto da giusta
causa o da giustificato motivo. L'art. 5 della L. 604 pose l'onere della prova della giusta causa o del
giustificato motivo a carico del datore di lavoro, chiamando cos a supportare anche sul piano
probatorio la legittimit del recesso. L'art. 8 previde l'ipotesi di licenziamento non assistito da giusta
causa o da giustificato motivo un regime sanzionatorio:
Riassunzione del lavoratore o a scelta del datore, pagamento di una penale risarcitoria
ragguagliata ad un numero di mensilit di retribuzione.
Nei fatti i datori di lavoro optavano quasi sempre per il pagamento dell'indennit risarcitoria. In
sostanza, il licenziamento ingiustificato veniva salvaguardato dal potere del datore di lavoro di
estinguere anche immotivatamente il rapporto, salva l'efficacia dissuasiva dell'onere economico.
Soltanto per i licenziamento di rappresaglia determinati cio da ragioni ideologiche, religiose,
politiche, sindacali, veniva apprestato ad un regime di pi radicale nullit.
Art. 18 Statuto dei Lavoratori. Un decisivo passo avanti sul piano di una tutela effettiva della
stabilit del posto di lavoro stato compiuto con l'art. 18 Stat. Lav. Infatti, allorquando il Giudice
ritenga che il licenziamento non sia assistito da giusta causa o da giustificato motivo deve ordinare
la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro senza alcuna possibilit alternativa di tipo
risarcitorio ovvero senza alcuna possibilit di monetizzare la stabilit del rapporto. Oltre alla
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reintegrazione il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal
lavoratore, commisurato alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento fino a quello
dell'effettiva reintegrazione. In sostanza il datore di lavoro pu anche non reintegrare nel posto di
lavoro il lavoratore ingiustamente licenziato, ma dovr continuare a pagargli ininterrottamente una
indennit pari alle retribuzioni correnti, con ci realizzandosi un forte incentivo alla effettiva
reintegrazione ed utilizzazione del lavoratore. Soltanto il lavoratore potr liberare il datore dalla
reintegra e dall'obbligo risarcitorio, chiedendo in sostituzione della reintegrazione una indennit
pari a 15 mensilit della retribuzione, ovvero non riprendendo servizio nel termine di 30 gg
dall'invito rivoltogli dal datore di lavoro, in tale ultimo caso il rapporto si intende risolto allo spirare
dei 30 giorni.
La disciplina dell'art. 18 si applica ai datori di lavoro e alle unit produttive che superano
determinate soglie occupazionali, esso ha anche esteso la disciplina ai licenziamenti per
rappresaglia ed ai licenziamenti inefficaci per vizio di forma.
4-La giusta causa
L'art. 2119 c.c. autorizza ciascuna delle parti a recedere per giusta causa dal contratto qualora si
verifichi una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto. In tale
ipotesi, come anticipato , la parte recedente non tenuta a dare il preavviso. Parte della dottrina e
della giurisprudenza ravvisa la giusta causa non soltanto in un gravissimo inadempimento degli
obblighi contrattuali, ma anche in qualsiasi altra circostanza o situazione esterna al rapporto di
lavoro, verificatasi nella sfera del lavoratore ed idonea a ledere il vincolo di fiducia perci ad
impedire la prosecuzione del rapporto.
Da altri la giusta causa viene identificata esclusivamente con un vistoso inadempimento degli
obblighi contrattuali, imputabile a colpa o dolo del prestatore.
L'art. 9 della legge sull'impiego privato (R.D.L. 1825/1924), alludeva ad una mancanza cos grave
da non consentire la prosecuzione anche provvisoria del rapporto, mentre il codice civile del
1942, pur ripetendo l'antica formula, ha sostituito il termine mancanza con quello pi ampio e
neutro di causa.
Elasticit della giusta causa. Ai fini della sussistenza della giusta causa, non sufficiente una
valutazione in astratto, ma occorre, che la mancanza commessa, per le sue modalit soggettive ed
oggettive, si riveli talmente grave da non consentire la prosecuzione del rapporto. Con riguardo alle
c.d. organizzazioni di tendenza tipicamente orientate al perseguimento di finalit ideologiche (partiti
politici, sindacati, giornali politicamente orientati), il concetto di giusta causa, viene reso pi
elastico sino a ricomprendere situazioni di incompatibilit personale, rispetto agli scopi o
allideologia dellorganizzazione, giacch in tal caso il profilo fiduciario attiene strettamente al
contratto di lavoro ed alle obbligazioni assunte.
La giusta causa consiste in un fatto di tale gravit, da imporre limmediata estromissione del
prestatore di lavoro, mentre resta ininfluente leffettivo pregiudizio o danno subito dal datore: ad es.
nel caso di un guardiano che si allontani, magari pi volte, dal luogo o dalloggetto da custodire, si
ritenuta configurabile giusta causa a prescindere dal verificarsi in concreto di episodi di furto o
danneggiamento.
Sovente i contratti collettivi provvedono ad elencare i fatti definibili in concreto come giusta causa.
Dottrina e giurisprudenza sono orientate a negare la vincolativit di tali elencazioni, in quanto non
esimono il giudice dallindagare sulla reale entit e gravit della mancanza (nel caso specifico) ai
fini delleventuale prosecuzione del rapporto: un addebito, pur qualificato come giusta causa dal
contratto collettivo, pu non esserlo in concreto, tenuto conto delle pi diverse circostanze di fatto.
Viceversa, altro fatto pu essere considerato come giusta causa dal giudice pur se non risulta
ricompreso tra quelli espressamente contemplati nel contratto collettivo, restando sovrana la
prudente valutazione del magistrato.
La pendenza di un procedimento penale a carico del lavoratore non rappresenta di per s giusta
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causa: ci che rileva invece il fatto oggetto dellimputazione, che pu integrare giusta causa di
licenziamento a seconda dellincidenza sullaspettativa o probabilit di adempimento.
Taluni contratti collettivi richiedono che il fatto sia stato accertato in sede penale con sentenza
passata in giudicato. Nel vigore del c.c., lorientamento prevalente ammetteva la conversione del
licenziamento intimato per giusta causa, poi considerata insussistente, il licenziamento ad nutum
con pagamento dellindennit sostitutiva del preavviso.
5-Il giustificato motivo soggettivo
La definizione del giustificato motivo, che pu essere soggettivo o oggettivo, contenuta nellart 3
L. n. 604/1966. Il giustificato motivo soggettivo si realizza quando il prestatore di lavoro incorre in
un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali che legittima il licenziamento con preavviso,
cos da differenziarsi dalla giusta causa che, come visto, esclude il preavviso in quanto non consente
la prosecuzione neppure provvisoria del rapporto di lavoro.
Per chi ritiene che il concetto di giusta causa identifichi soltanto un inadempimento contrattuale, il
giustificato motivo si caratterizzerebbe per la minore gravit dellinadempimento capace di
consentire la prosecuzione del rapporto. Chi, viceversa, sostiene che la giusta causa abbracci quei
comportamenti extracontrattuali idonei a ledere la fiducia nellesattezza dei successivi
adempimenti, dovr concludere che la differenza anche qualitativa. La giusta causa comprende sia
ipotesi di giustificato motivo aggravato, sia fatti o comportamenti estranei ad un inadempimento
attuale.
Linadempimento pu riguardare solo gli obblighi discendenti dal contratto di lavoro, cio i
corollari della diligenza, nonch gli obblighi di correttezza e buona fede, di non divulgazione di
notizie aziendali e di non concorrenza.
Peraltro solo un inadempimento notevole integra gli estremi del giustificato motivo. Il criterio di
identificazione del carattere notevole dellinadempimento va individuato nel grado di colpa del
lavoratore e non nellunit del datore compromessa dallinadempimento.
In ogni caso ampia la discrezionalit del giudice nel classificare un determinato inadempimento
come giusta causa di licenziamento (presupposto di risoluzione immediata) o come giustificato
motivo soggettivo (produttivo di estinzione solo al termine del periodo di preavviso).
Il legislatore ha espressamente escluso la configurabilit di un giustificato motivo di licenziamento
nel caso di rifiuto del lavoratore di trasformare il proprio rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo
parziale. Con riguardo al lavoro part-time, stato stabilito che leffettuazione di prestazioni di
lavoro supplementare richiede il consenso del lavoratore interessato, e che leventuale rifiuto dello
stesso non integra gli estremi del giustificato motivo di licenziamento. Parimenti il rifiuto da parte
del lavoratore di stipulare il patto concernente le c.d. clausole flessibili non pu integrare in nessun
caso gli estremi del giustificato motivo di licenziamento.
6-Il giustificato motivo oggettivo, ai sensi dellart 3 L. n. 604/1966, consiste in ragioni inerenti
allattivit produttiva, allorganizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa, e legittima
il recesso del datore di lavoro sempre nel rispetto del periodo di preavviso.
Tale formula riguarda ad es. la riduzione di commesse, perdite in bilancio, o profili concernenti pi
strettamente le modalit del produrre ad es. lorganizzazione del lavoro.
Nel contrasto tra linteresse del lavoratore alla conservazione del posto e quello del datore di
espellere unit lavorative realmente non pi funzionali, il secondo a prevalere. Due sono per le
condizioni richieste:
Leffettivit delle esigenze aziendali richiamate nella motivazione del licenziamento;
Un preciso nesso di causalit tra tali esigenze ed il licenziamento.
Il giudice deve accertare leffettiva soppressione di una posizione lavorativa allinterno
dellazienda. Le ipotesi che possono legittimare la soppressione del posto ricalcano le causali del
licenziamento collettivo, ossia la riduzione o trasformazione di attivit o di lavoro.
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opinione largamente prevalente che il giudice non pu valutare la convenienza economica, ma


solo verificarne la concreta attuazione.
In sede giudiziale possibile verificare la coerenza del licenziamento rispetto alla modifica
organizzativa, alla stregua delle comuni regole tecniche di buona organizzazione. Sarebbe
ingiustificato un licenziamento che non appaia come conseguenza razionale rispetto alla scelta
tecnico-organizzativa, ovvero non sia legato da uno stretto nesso di causalit.
Di massima si ritiene che il licenziamento risulti assistito da un giustificato motivo oggettivo
soltanto allorquando il lavoratore non possa essere utilizzato su posizioni di lavoro alternative e
tende a collocare il licenziamento in unarea di extrema ratio.
Secondo la giurisprudenza prevalente le assenze del lavoratore per carcerazione preventiva non
integrano una giusta causa o un giustificato motivo soggettivo del licenziamento, ma possono
determinare una sopravvenuta impossibilit parziale della prestazione, la cui idoneit estintiva del
rapporto va valutata in relazione alle dimensioni dellimpresa, alla durata ragionevolmente
prevedibile dellassenza, alla fungibilit delle mansioni del lavoratore detenuto.
Ai sensi dellart 102 bis del cod. proc. pen., sul datore di lavoro grava lobbligo di reintegrare il
lavoratore licenziato per essere stato sottoposto a misure cautelari (carcerazione preventiva o arresti
domiciliari) qualora venga pronunciata in suo favore sentenza di assoluzione, di proscioglimento o
di non luogo a procedere, ovvero venga disposto provvedimento di archiviazione.
La Suprema Corte a Sezioni Unite ha escluso che le assenze per malattia possano essere qualificate
giustificato motivo oggettivo di licenziamento.
7.1-Il licenziamento discriminatorio
La fattispecie del licenziamento discriminatorio trae origine dal coordinamento delle previsioni
contenute sia nellart 4 L. 604/1966, secondo cui il licenziamento determinato da ragioni di credo
politico o fede religiosa, dallappartenenza ad un sindacato e dalla partecipazione ad attivit
sindacale, nullo indipendentemente dalla motivazione addotta, sia nellart 3 St. lav. che stabilisce
la nullit di qualsiasi atto o patto diretto a licenziare un lavoratore a causa della sua affiliazione o
attivit sindacale, ovvero della sua partecipazione ad uno sciopero,nonch dei licenziamenti attuati a
fini di discriminazione politica, religiosa, razziale, di lingua.
7.2-I periodi di irricedibilit
Il potere di recesso del datore, incontra anche limiti temporali. Tali limitazioni sono elencate nell'art.
2110 c.c., che attiene all'impossibilit sopravvenuta per malattia, infortunio, gravidanza e
puerperio.
Il licenziamento intimato durante il comporto. Se il licenziamento viene intimato nel corso del
periodo di comporto, dottrina e giurisprudenza dominanti lo considerano inefficace significando
che il licenziamento riprender efficacia solo al termine dell'evento protetto o del periodo
d'irricedibilit.
Non manca per chi ne afferma la nullit per motivo illecito sostenendo l'applicazione delle
conseguenze sanzionatorie dell'art. 18 St. Lav.
Il licenziamento al termine del comporto. Sugli effetti dell'impossibilit della prestazione che
perduri oltre il periodo di comporto dottrina e giurisprudenza hanno espresso opinioni diverse.
Secondo un opinione minoritaria sarebbe applicabile il meccanismo della risoluzione
automatica del rapporto;
Secondo un altro orientamento, il datore di lavoro potrebbe licenziare solo se il protrarsi
dell'impossibilit integri un giustificato motivo oggettivo determinato da un concreto
impedimento al regolare funzionamento dell'azienda, da valutare caso per caso.
Matrimonio. L'irricedibilit stabilita dal legislatore anche nei periodi che precedono e seguono
immediatamente il matrimonio della lavoratrice. L'art. 1 della L. 7/1963, afferma il divieto al
licenziamento della lavoratrice dal momento delle pubblicazioni fino ad un anno dopo la
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celebrazioni del matrimonio. Sono ritenute nulle le dimissioni rassegnate nel medesimo periodo, a
meno che esse non vengano confermate entro un mese presso l'Ufficio del Lavoro, esso imposto
per bloccare qualsiasi valutazione dal datore di lavoro circa la convenienza dell'ulteriore
occupazione della lavoratrice, nel timore di una futura maternit o pi in generale della minore
disponibilit della lavoratrice per il suo status familiare. Nel sancire la nullit del licenziamento,
stabilisce che alla lavoratrice licenziata per causa di matrimonio spetta la retribuzione dal
licenziamento fino all'effettivo ripristino del rapporto.
Maternit e paternit. Un divieto generale di licenziamento contemplato, a pena di nullit, dell'art.
54 D.Lgs. 151/2001 anche per la lavoratrice madre a per il lavoratore padre, rispettivamente
dall'inizio del periodo di gravidanza fino al termine del congedo di maternit o paternit, nonch
fino al compimento di un anno di et del bambino.
Il lavoratore licenziato deve presentare al datore di lavoro idonea documentazione dalla quale risulti
l'esistenza all'epoca del licenziamento delle condizioni che lo vietavano.
Il divieto di licenziamento non si applica nel caso:
a) di colpa grave costituente giusta causa per la risoluzione del rapporto;
b) di cessazione dell'attivit dell'azienda;
c) di ultimazione della prestazione per la quale si stati assunti;
d) per la risoluzione del rapporto per la scadenza del termine;
e) esito negativo della prova.
Nell'ipotesi di adozione e di affidamento il divieto di licenziamento si applica fino ad un anno
dall'ingresso del minore nel nucleo familiare.
Operativit del recesso per giusta causa. La previsione d'irricedibilit non esclude la possibilit del
licenziamento per giusta causa, ma solo del recesso ad nutum e di quello per giustificato motivo.
Ovviamente nei periodi d'irricedibilit la giusta causa pu riguardare solo la violazione degli
obblighi accessori (svolgimento di attivit lavorativa presso terzi incompatibile o in concorrenza).
Cessazione dell'attivit aziendale. L'unico fatto oggettivo ritenuto capace di estinzione durante il
comporto la cessazione dell'attivit aziendale, che determina l'impossibilit materiale della
prosecuzione anche provvisoria del rapporto.
8-La forma e la procedura di irrogazione del licenziamento.
La presenza dei requisiti sostanziali per giusta causa o giustificato motivo condizione necessaria,
ma non sufficiente, occorre, infatti, che il licenziamento venga irrogato secondo ben precise
modalit a garanzia del lavoratore.
8.1-Il licenziamento non disciplinare.
Forma e procedura. Il licenziamento deve essere comunicato per iscritto al lavoratore, non
necessaria l'indicazione dei motivi, i quali possono essere richiesti dal lavoratore entro 15 giorni
dalla comunicazione del licenziamento; in tal caso il datore di lavoro tenuto ad esplicitarli per
iscritto entro 7 giorni dalla richiesta. Diversa la procedura di irrogazione del licenziamento
disciplinare.
Eccezioni. Solo per i lavoratori domestici, per i lavoratori oltre i 60 anni in possesso dei requisiti
pensionistici, per i lavoratori in prova permane un principio di libert di forma, nel senso che il
licenziamento pu essere intimato oralmente e senza motivazione.
Dirigenti. Nel licenziamento dei dirigenti obbligatoria la forma scritta ma non l'obbligo di
motivazione.
Comunicazione. Il licenziamento, in quanto atto unilaterale recettizio; produce effetto dal
momento in cui perviene a conoscenza del lavoratore (art. 1334 c.c.) e ci rileva a vari fini
(decorrenza del termine per la richiesta dei motivi da parte del lavoratore, decorrenza del termine di
decadenza per l'impugnativa del licenziamento ex art. 6, L. n. 604/1966, ecc.).
L'onere della forma scritta rispettato anche nel caso in cui il datore di lavoro offra in consegna
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lettera di licenziamento al dipendente che rifiuti di riceverla, dovendo in questo caso il datore
fornire la prova per testimoni dell'episodio. L'atto si reputa altres conosciuto nel momento in cui
giunge all'indirizzo del destinatario, salva la prova della impossibilit incolpevole di effettiva
conoscenza.
Sanzioni: tutela reale e tutela di diritto comune. Il licenziamento carente di forma o di motivazione
(se richiesta), resta assoggettato alla medesima disciplina del licenziamento privo di giusta causa o
di giustificato motivo (reintegrazione + risarcimento ragguagliato ad almeno 5 mensilit di
retribuzione): in tal senso depone lo stesso art. 18 St. lav.
Il licenziamento viziato nella forma viene qualificato dalla L. n. 604/1966 come inefficace. Dottrina
e giurisprudenza prevalenti sostengono che dall'inefficacia derivino l'improduttivit di effetti
giuridici del licenziamento ed il diritto del lavoratore ad ottenere il risarcimento del danno,
commisurato alle mancate retribuzioni fino al concreto ripristino del rapporto di lavoro.
Rinnovazione del licenziamento. Il licenziamento viziato per ragioni di forma pu essere rinnovato
osservando le modalit prescritte e la cessazione del rapporto si produrr solo a momento della
rinnovazione.
8.2- Il licenziamento disciplinare.
Pi articolata la procedura di irrogazione del licenziamento disciplinare, essa l'espressione
dell'esercizio del potere disciplinare del datore di lavoro, in quanto non bastano la mera
comunicazione del licenziamento e l'eventuale successiva specificazione dei motivi, ma occorre
rispettare gli oneri processuali art. 7 St. lav. Prevede. Gli oneri sono:
l'affissione del codice disciplinare in luogo accessibile ai lavoratori;
la contestazione per iscritto degli specifici addebiti mossi al lavoratore;
la concessione di un termine al dipendente per presentare le proprie giustificazioni;
la previsione di una pausa di riflessione (5 giorni) tra la contestazione dell'addebito e
l'applica provvedimento disciplinare.
La tesi ontologicadel licenziamento disciplinare. La sentenza n. 204/1982 della Corte
Costituzionale, puntualizza che il licenziamento deve ritenersi disciplinare quando sia correlato ad
un comportamento imputabile a titolo di colpa al lavoratore, essendo irrilevante la sua esplicita
previsione nella specifica disciplina (collettiva o individuale). Secondo tale impostazioni (c.d.
ontologica) il licenziamento disciplinare copre quindi per intero l'area del licenziamento per
giustificato motivo soggettivo e quasi totalmente quella del licenziamento per giusta causa.
Tuttavia, secondo un successivo orientamento della Corte di Cassazione, la mancata affissione del
codice disciplinare non inficia la legittimit del licenziamento quando i fatti addebitati al dipendente
configurino illeciti penali o gravi violazioni di doveri fondamentali del lavoratore poich in tali
ipotesi, il lavoratore non rischia di incorrere in sanzioni per fatti da lui non preventivamente
conosciuti come mancanze.
Della tutela obbligatoria e del recesso ad nutum. La giurisprudenza giunta a ritenere, che il
licenziamento disciplinare che presenti vizi di procedura non affetto da nullit, ma produce gli
effetti propri del licenziamento illegittimo per carenza dei presupposti giustificativi ai sensi dell'art.
8, L. n. 604/1966 (che prevede la scelta del datore tra riassunzione del lavoratore e pagamento di
un'indennit).
9-L'impugnativa del licenziamento.
La Legge 604/1966 stabilisce che il licenziamento deve essere impugnato a pena di decadenza
entro 60 giorni dalla ricezione della sua comunicazione ovvero dalla comunicazione dei motiviove
questa non sia contestuale a quella del licenziamento. La decadenza ritenuta applicabile al
licenziamento ingiustificati, a quello nullo, al licenziamento disciplinare viziato per mancato
rispetto del procedimento previsto (art. 7 St. lav).
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Interruzione e decadenza. II termine insuscettibile di interruzione o di sospensione, solamente la


comunicazione al datore di lavoro della richiesta del tentativo obbligatorio di conciliazione,
sospende il decorso di ogni termine di decadenza per la durata di tale tentativo e per i venti giorni
successivi alla sua conclusione
Impugnativa extragiudiziale. L'impugnativa pu essere extragiudiziale e tale viene considerato ogni
atto scritto mediante il quale il lavoratore a prescindere da formule sacramentali manifesta
inequivocabilmente al datore la volont di contestare legittimit del recesso.
Evitata cos la decadenza, il prestatore ha la possibilit di agire in giudizio nel termine di
prescrizione.
L'impugnativa giudiziale. Tuttavia pu accadere che il lavoratore impedisca la decadenza
direttamente attraverso l'impugnativa giudiziale. In questa ipotesi parte della giurisprudenza
riteneva sufficiente il deposito del ricorso in cancelleria nei termini previsti. Pi correttamente la
Cassazione a Sezioni Unite, asserisce che per evitare la decadenza del diritto all'impugnazione non
basta solo il deposito, ma anche la notifica del ricorso al datore di lavoro che devono avvenire entro
i 60 giorni dalla comunicazione del licenziamento.
Soggetti legittimati all'impugnativa. Legittimati all'impugnativa sono l'organizzazione sindacale, e
la lettera di un legale cui sia stato conferita un incarico scritto (non vale a precludere la decadenza la
lettere del legale senza conferimento dell'incarico in forma scritta da parte del lavoratore) .
Tentativo obbligatorio di conciliazione. L'art. 5 della L. n. 108/1990 ha previsto che il lavoratore
interessato a far valere in giudizio la illegittimit del licenziamento deve preventivamente
promuovere un tentativo obbligatorio di conciliazione stragiudiziale, secondo le procedure previste
dai contratti collettivi, ovvero innanzi alla commissione di conciliazione, istituita presso l'ufficio
provinciale del lavoro, ovvero ancora in sede sindacale. In mancanza del tentativo di conciliazione,
il giudice adito, nella prima udienza, sospende la controversia e fissa un termine non superiore a 60
giorni onde consentire l'attivazione del tentativo medesimo. Sull'esito di tale tentativo incide
l'obbligo del giudice di valutare, ai fini della condanna alle spese processuali, il comportamento
complessivo tenuto dalle parti durante la fase conciliativa. Il procedimento di conciliazione si
conclude con un verbale che sancisce il successo o l'insuccesso del tentativo.
a) Nel caso in cui la conciliazione favorevole il verbale di conciliazione, inoppugnabile;
b) Se il tentativo di conciliazione fallisce,
1. datore e lavoratore hanno facolt di promuovere un arbitrato per la soluzione della
vertenza: il Collegio arbitrale sar costituito da un rappresentante scelto da ciascuna
parte e da un presidente scelto d'accordo o dal direttore dell'ufficio provinciale del
lavoro. Il lodo arbitrale, depositato acquista efficacia di titolo esecutivo.
2. Oppure entrambe le parti possono non promuovere o non aderire alla procedura
arbitrale, rivolgendosi direttamente al giudice.
Il tentativo di rilanciare forme di composizione stragiudiziale delle controversie trova
giustificazione nell'intento legislativo di favorire, negli ambiti produttivi pi ristretti, decisioni
equitative
10. L'onere della prova.
L'onere dell prova della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo di licenziamento
spetta al datore di lavoro. Il lavoratore licenziato viene considerato ex lege in situazione di
debolezza processuale, stante la maggiore difficolt di disporre degli elementi di prova in ordine
alla non sussistenza di un motivo legittimo di licenziamento.
Nessuna giustificazione deve invece essere fornita laddove sia ancora legittimo il recesso ad
nutum.
La prova del motivo illecito. Altra ipotesi di rilievo attiene alla ripartizione dell'onere della prova
nel licenziamento nullo, determinato da ragioni di credo politico o fede religiosa, dall'appartenenza
ad un sindacato e dalla partecipazione ad attivit sindacali. In questo caso il datore di lavoro deve
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porre a fondamento del licenziamento una semplice ragione giustificativa (giusta causa o
giustificato motivo, oppure la ricorrenza di un'ipotesi di licenziamento collettivo, ecc.), mentre il
lavoratore deve eventualmente eccepire (e provare) la ricorrenza, di reali ragioni di discriminazioni
politica, sindacale o religiosa.
Si tratta di una prova difficile giacch il lavoratore dovrebbe essere in grado di dimostrare la
destinazione a fini discriminatori di licenziamenti che si presentano apparentemente giustificati.
La prova del licenziamento orale. Infine occorre considerare il caso del lavoratore che agisce in
giudizio per ottenere la declaratoria di inefficacia del licenziamento per carenza di forma scritta o
per mancata o intempestiva comunicazione dei motivi richiesti.
Il datore di lavoro in non pochi casi pu essere indotto ad opporre che il rapporto si in realt
interrotto in forza di dimissioni presentate oralmente dal lavoratore.
In tale ipotesi, il lavoratore che si fa attore in giudizio contestando l'illegittimit del licenziamento
orale, spetta a questi provare che esso si effettivamente verificato nella realt e che non si
dunque trattato, come asserisce l'imprenditore, di dimissioni.
11. Il regime sanzionatorio del licenziamento invalido.
Per il licenziamento intimato senza giusta causa o giustificato motivo, previsto un doppio,
alternativo regime sanzionatorio:
quello della c.d. tutela obbligatoria, delineato dall'art. 8 della L. n. 604/1966 che si applica
ai datori che non superano determinate soglie occupazionali
quello della c.d. tutela reale, delineato dall'art. 18 St. lav., che si applica al sopra di tali
soglie occupazionali.
11.1-La tutela obbligatoria.
Secondo l'art. 8 della L. n. 604/1966 dall'annullamento del licenziamento privo di giusta causa o di
giustificato motivo discende un'obbligazione alternativa a carico del datore di lavoro il datore di
lavoro tenuto a riassumere il prestatore di lavoro entro il termine di tre giorni o, in mancanza, a
risarcire il danno versandogli un'indennit di importo compreso tra un minimo di 2,5 e un massimo
di 6 mensilit dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo al numero di dipendenti
occupati, alle dimensioni dell'impresa (se dipendenti da datore di lavoro che occupa pi di 15
prestatori di lavoro), all'anzianit di servizio del prestatore di lavoro.
1) Per il prestatore di lavoro con anzianit superiore a 10 anni, la misura massima della
predetta indennit pu essere maggiorata fino a 10 mensilit;
2) Per il prestatore di lavoro con anzianit superiore a 20 anni pu essere maggiorata fino a
14 mensilit.
11.2-La tutela reale
Diverso invece il regime sanzionatorio del licenziamento privo di giusta causa o di giustificato
motivo delineato dall'art. 18 St. lav. ed operante per i datori di lavoro che presentino maggiori
livelli occupazionali. Introducendo un sistema di stabilit reale, l'art. 18 considera il rapporto di
come non interrotto dal licenziamento ingiustificato, che ne impedisce giuridicamente la sola
funzionalit di fatto; pi in particolare la norma prevede:
la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro;
il risarcimento del danno subito dal lavoratore per il licenziamento ingiustificato,
risarcimento la cui misura comunque non potr essere inferiore a 5 mensilit, anche se dal
licenziamento alla reintegrazione sia trascorso un periodo di tempo minore.
Questo regime sanzionatorio esteso alle ipotesi di nullit del licenziamento determinato da
ragioni discriminatorie nonch alle ipotesi di inefficacia del licenziamento per vizi formali o
procedurali nelle imprese di maggiori dimensioni.
a) L'ordine di reintegrazione
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Secondo una prima lettura, nel sistema dell'art. 18 St. lav. l'ordine di reintegrazione sarebbe quasi
superfluo o avrebbe un valore meramente etico in quanto il rapporto di lavoro, interrotto solo di
fatto dall'illegittimo licenziamento, non richiede in alcun modo di essere ripristinato, poich esso
prosegue automaticamente a seguito dell'accertamento dell'invalidit del recesso datoriale.
Attuazione coattiva della reintegrazione. Secondo una prima e prevalente opinione, non sarebbe
suscettibile di esecuzione forzata per una fondamentale ragione di principio: l'ordine imporrebbe, al
datore di lavoro un obbligo di fare infungibile. Nessuno potrebbe in sostanza imporre al datore di
reintegrazione effettiva del lavoratore.
La prevalente giurisprudenza sembra comunque orientata a negare l'esecuzione forzata dell'obbligo
di reintegra e a riconoscere nei fatti al datore la possibilit di non ottemperare a tale obbligo e di
lasciare inutilizzato il lavoratore pur regolarmente retribuito.
Invito a riprendere servizio. Se il lavoratore non riprende servizio entro 30 giorni dall'invito rivolto
dal datore di lavoro il rapporto di lavoro si intende risolto allo spirare dei 30 giorni, salvo un
giustificato motivo di assenza. La reintegrazione deve avvenire nello stesso posto occupato al
momento del licenziamento. Nulla impedisce che successivamente alla reintegrazione il datore di
lavoro adibisca il lavoratore a diverse mansioni
b) Il risarcimento del danno
Il giudice, quando emette sentenza di reintegra nel posto di lavoro, condanna il datore al
risarcimento del danno subito dal lavoratore per il licenziamento stabilendo un'indennit (e
comunque non inferiore a 5 mensilit di retribuzione) nonch al versamento dei contribuiti
assistenziali e previdenziali maturati nel medesimo lasso temporale.
L'aliunde perceptum. L'applicazione rigida di norme, valevoli a stabilire la quantit di indennizzo,
induce a considerare maggiormente gli elementi variabili del caso concreto, rendendo l'indennit
suscettibile di variazione. A tal proposito possono verificarsi due ipotesi:
1) Quella a favore del datore di lavoro, quando il lavoratore ha percepito compensi da altri
datori di lavoro (in tal caso l'aliunde perceptum, assume una valenza compensatrice);
2) Quella a favore del lavoratore, quando dimostri di aver subito pregiudizi ulteriori al di
della perdita della retribuzione (ad es. sfratto per morosit o l'assunzione di mutui).
Retribuzione globale di fatto. Per retribuzione globale di fatto, deve intendersi il comprensivo
di tutto quanto il lavoratore avrebbe effettivamente e continuativamente percepito nel periodo
considerato;
Rinuncia alla reintegrazione. II prestatore di lavoro che ha ottenuto una sentenza di reintegrazione
ha la facolt di chiedere al datore in sostituzione di tale reintegrazione una indennit pari a 15
mensilit di retribuzione globale di fatto.
12- Tutela processuale del diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro.
Il diritto alla reintegrazione pu essere fatto valere, oltre che attraverso l'ordinario processo del
lavoro, tramite strumenti processuali pi rapidi, quali:
l'art. 700 c.p.c., in base al quale, quando vi fondato motivo di temere che nelle more del
giudizio ordinario il diritto azionato possa subire un pregiudizio imminente e irreparabile, si
pu chiedere al giudice un provvedimento d'urgenza a carattere cautelativo: nella specie una
sospensione del licenziamento (con reintegra provvisoria) sino all'esito del giudizio
ordinario di merito;
L'art. 28 St. Lav., in base al quale, quando il licenziamento sia connesso ad un fine
antisindacale la sua illegittimit pu essere fatta valere anche dal sindacato mediante la
procedura per la repressione della condotta antisindacale del datore di lavoro;
L'art. 18 St. Lav., in base al quale, ai dirigenti delle RSA ed i membri delle commissioni
interne garantisce una tutela del tutto peculiare ai dirigenti delle RSA e ai membri delle
commissioni interne, in ragione della maggiore esposizione ad azioni di rappresaglia
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sindacale. Il provvedimento di reintegra pu essere provvisoriamente emesso con ordinanza


nel corso del giudizio (e dunque anticipato rispetto alla sentenza) quando le prove fornite dal
datore di lavoro non sembrano sufficienti a giustificare il licenziamento. Il provvedimento
deve essere per richiesto congiuntamente dal sindacalista licenziato e dal sindacato di
appartenenza. In caso di mancata reintegrazione del sindacalista, dopo l'ordine giudiziale, il
datore dovr pagare, oltre alla retribuzione, una somma di pari entit ad un fondo
previdenziale.
13-Il campo di applicazione della disciplina vincolistica dei licenziamenti individuali.
II regime di tutela del posto di lavoro nel caso di licenziamento illegittimo differenziato in ragione
delle dimensioni occupazionali del datore il di lavoro, s da non potersi individuare una regola
unitaria di generale applicazione.
13.1- Area della tutela reale.
Allo stato l'art. 18 St. lav. (e la sanzione di reintegrazione) si applica ad ogni datore di lavoro,
imprenditore e non che:
occupa nella unit produttiva ove ha avuto luogo il licenziamento;
occupa nell'ambito dello stesso comune pi di 15 dipendenti;
occupa complessivamente pi di 60 dipendenti.
Ai fini dei criteri individuati dalle lettere a) e b) il numero dei dipendenti si abbassa a 5 per le
imprese agricole.
Ai fini del computo delle soglie occupazionali (l'art, 1 della L. 108/1990) si tiene conto sia dei
lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato parziale per la quota di orario effettivamente
svolto, sia dei lavoratori assunti con contratto di formazione e lavoro.
I lavoratori assunti con contratto di inserimento, sono esclusi dal computo. Infine non sono da
computare il coniuge e i parenti del datore di lavoro entro il secondo grado in linea diretta e in linea
collaterale.
Sono, altres esclusi dal computo dell'organico dell'impresa utilizzatrice i lavoratori somministrati
nonch i lavoratori a domicilio subordinati.
13.2-Area della tutela obbligatoria.
Ove non sia applicabile l'art. 18 St. lav., in quanto non ricorre nessuna delle condizioni indicate, si
applicher la L. n. 604/1966 e la sua alternativa sanzionatoria (riassunzione o risarcimento del
danno da 2,5 a 6 mensilit).
Il regime di stabilit obbligatoria si applica, a prescindere dalla consistenza occupazionale, nei
confronti dei datori di lavoro non imprenditori che svolgono senza fine di lucro attivit di natura
politica, sindacale, culturale, di religione o di culto .
Il legislatore ha voluto sottrarre tali datori di lavoro al rischio della reintegra ex art. 18, ritenendo
che il carattere ideologico o, di tendenza della attivit svolta e delle finalit perseguite, mal
tollererebbe la prosecuzione coatta di un lavoratore sgradito non allineato all'ispirazione politica
o ideologica che guida l'attivit del soggetto datore.
In altri termini si ritenuto di far prevalere le esigenze, legate da rapporto fiduciario.
13.3. Area residuale del licenziamento libero.
I dirigenti. Dall'art. 10 della L. n. 604/1966, si desume che non godono della tutela legislativa
contro i licenziamenti arbitrari e sono, quindi, licenziabili ad nutum i dirigenti amministrativi e
tecnici.
L'esclusione stata ritenuta costituzionalmente legittima in virt del particolare vincolo fiduciario
che contraddistingue il rapporto di lavoro dei dirigenti e che rende improponibile una prosecuzione
di tale rapporto con soggetti che non godono pi della completa fiducia da parte del datore.
63

La L. n. 108/1990, i dirigenti godono invece della tutela contro i licenziamenti discriminatori e il


datore di lavoro tenuto all'obbligo di comunicare il licenziamento in forma scritta. La mancata
disciplina sui licenziamenti individuali compensata da una diffusa tutela prevista dalla
contrattazione collettiva di categoria che, in caso di recesso privo di giustificatezza, riconosce al
dirigente il diritto ad una indennit supplementare. La contrattazione di categoria prevede l'obbligo
di comunicare per iscritto la motivazione del licenziamento.
La nozione di giustificatezza, da individuare, in ragione del carattere fiduciario del rapporto
dirigenziale.
La contrattazione collettiva ha inoltre riconosciuto ai dirigenti la possibilit di ricorrere ad un
Collegio di conciliazione e di arbitrato per l'accertamento della giustificatezza o meno del
licenziamento, il Collegio ha facolt di condannare il datore al pagamento dell'indennit
supplementare, di natura risarcitoria, il cui quantum oscilla tra un minimo ed un massimo
predeterminato di mensilit di retribuzione. La prevalente giurisprudenza di legittimit, ritiene che
soltanto nei confronti dei dirigenti apicali non possano trovare applicazione le garanzie
procedimentali sul licenziamento disciplinare di cui all'art. 7 St. lav..
Lavoratori in prova. La disciplina vincolistica dei licenziamenti non si applica in favore dei
lavoratori assunti in prova, il licenziamento nel periodo di prova pu essere contestato in via
giudiziale quando risulti che non stata consentita, per l'inadeguatezza della durata della prova o
per altri motivi illeciti, quella verifica del comportamento e delle qualit professionali del lavoratore
alla quale il patto di prova preordinato. In sostanza non pu essere sindacato l'esito della prova la
cui valutazione di competenza esclusiva del datore.
Contratti a termine atleti professionisti. Risultano sottratti alla normativa in esame i lavoratori
assunti con contratto a termine, nonch gli atleti professionisti considerati lavoratori subordinati.
I lavoratori domestici. L'art. 4 della L. n. 108/1990 esclude altres l'applicazione dell'art. 18 St. lav. e
della L. n. 604/1966 ai rapporti di lavoro domestico per i quali resta operante l'art. 2118 c.c.
B. I LICENZIAMENTI COLLETTIVI
1-Evoluzione delle fonti di disciplina: contrattazione collettiva, giurisprudenza, normativa
comunitaria, legge.
Un ulteriore modo di estinzione del rapporto di lavoro, il licenziamento collettivo, disciplinato
dalla L. n. 223/1991. La complessit del fenomeno ha per lungo tempo indotto il legislatore italiano
ad un voluto astensionismo in materia. I licenziamenti collettivi erano cos regolati da due accordi
interconfederali nonch da alcune scarne disposizioni legislative:
l'art. 11, L. 604/1966, per cui la materia dei licenziamenti collettivi per riduzione di
personale esclusa dalle disposizioni della presente legge;
l'art. 6. L. 108/1990, che si limita a confermare l'esclusione dei licenziaceli menti collettivi
dalla applicazione della disciplina del licenziamento individuale.
Tale astensionismo era compensato dall'adozione di una politica di prevenzione delle riduzione di
personale, realizzata con la creazione di sistemi alternativi: CIG e circuiti di mobilit.
L'utilizzo di questi sistemi ha creato situazioni di sopravvivenza meramente fittizia dei rapporti di
lavoro i cui costi venivano interamente sopportati dalla collettivit.
Il legislatore stato cos indotto ad un intervento normativo di portata generale (la L. n. 223/1991)
con cui, si inteso valorizzare la mobilit esterna (c.d. mobilit extra-aziendale), concepita come
momento successivo al licenziamento collettivo.

2-I licenziamenti collettivi nella L. n. 223/1991: la riduzione di personale e la messa in mobilit


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nelle imprese.
Per quanto riguarda gli imprenditori, l'istituto del licenziamento collettivo connesso con la Cassa
integrazione guadagni riportata ad una Situazione di sostegno di crisi aziendali reversibili, mentre il
licenziamento collettivo seguito da mobilit diviene lo strumento con cui risolvere i problemi di
eccedenza definitiva di personale attraverso una gestione extra-aziendale, della forza lavoro
esuberante.
La L. n. 223/1991 contempla due fattispecie di licenziamento collettivo: quello per riduzione di
personale e quello per messa in mobilit.
Per dar corso al licenziamento per riduzione di personale necessario che l'imprenditore abbia
un organico complessivo di pi di 15 dipendenti, e che intenda licenziare almeno 5 lavoratori
nella provincia in un arco temporale di 120 giorni.
La causa della dismissione dev'essere riconducibile ad una riduzione o trasformazione di attivit di
impresa o del lavoro.
In ogni caso il giudice, deve solo accertare:
- la sussistenza del presupposto causale invocato sostegno dei licenziamenti collettivi
(verificare, cio, se una riduzione o trasformazione di attivit o di lavoro, denunciata
dall'impresa, vi sia effettivamente:
- il nesso eziologico tra il progettato ridimensionamento ed i singoli provvedimenti di
recesso;
- la correttezza procedurale dell'operazione (il puntuale rispetto, cio, della procedura di
mobilit e dei criteri di scelta dei licenziandi).
Nel caso di licenziamento collettivo, l'indagine del giudice sembra, pi ampia, avendo ad oggetto
anche il rispetto della procedura di mobilit, non prevista nei licenziamenti individuali per
giustificato motivo oggettivo).
La L. n. 223/1991 impone all'imprenditore di comunicare a rappresentanze e organizzazioni
sindacali i motivi che determinano la situazione di eccedenza nonch i motivi tecnici, per i quali
si ritiene di non poter adottare misure idonee a porre rimedio alla predetta situazione ed evitare la
dichiarazione di mobilit.
Licenziamento per messa in mobilit. L'imprenditore (con pi di 15 dipendenti) pu avviare le
procedure di mobilit qualora, durante il godimento o alla fine di un periodo di Cig straordinaria,
ritenga di non essere in grado di reimpiegare tutti i lavoratori sospesi e di non poter ricorrere a
misure alternative.
3-La procedura di mobilit.
Tra il momento in cui, matura la decisione di procedere al licenziamento collettivo ed il momento
dell'effettiva espulsione del singolo lavoratore dal processo produttivo, la legge pone la c.d.
procedura di mobilit la cui funzione quella di attutire, ove possibile, gli effetti del licenziamento
collettivo sulla occupazione aziendale e sul mercato del lavoro.
La legge impone all'imprenditore l'obbligo di comunicare preventivamente per iscritto alle RSA
(ora RSU) ed alle associazioni di categoria:
i motivi tecnici ed organizzativi che determinano la necessit di ridurre il personale; il
numero, la collocazione aziendale e i profili professionali del personale eccedente;
i tempi di attuazione del programma di mobilit;
L'informativa deve essere seria e completa, dettagliata ed analitica idonea ad aprire il confronto
sindacale;
La procedura, introdotta dalla comunicazione, pu articolarsi in due fasi, una preliminare, e l'altra
subordinata all'esito-negativo della prima.
d) La prima fase, c.d. sindacale, pu aver luogo ad iniziativa del sindacato, entro 7 giorni
dalla data di ricevimento della comunicazione e deve, comunque, svolgersi in un arco
temporale non superiore a 45 giorni. Essenzialmente si sostanzia in un libero confronto tra
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imprenditore ed il sindacato finalizzato a ricercare un accordo che risolva in tutto o in parte


il problema delle eccedenze. Questa consultazione si configura per il datore di lavoro come
un onere a trattare in buona fede il cui mancato rispetto, pu integrare un comportamento
antisindacale sanzionabile ex art. 28 St. lav., potendo essere causa dell'inefficacia dei recessi
intimati. La legge, nell'intento di favorire soluzioni compromissorie predispone una serie di
incentivi alla conclusione dell'accordo. L'imprenditore viene incentivato a concludere
l'accordo dal momento che in questo caso beneficia di una consistente decurtazione dei costi
del licenziamento. prevista altres, un'ipotesi di deroga all'art. 2103 cod. civ., qualora sia
possibile evitare un recesso spostando il lavoratore ad altre mansioni anche se non
equivalenti a quelle di provenienza; l'accordo sindacale pu regolare il comando o il
distacco di uno o pi lavoratori dall'impresa ad altra per una durata temporanea, esaurita
questa fase si configurano due possibili situazioni:
1. o stata raggiunta un'intesa formalizzata in un accordo.
2. oppure la procedura stata infruttuosa; in questo secondo caso la legge prevede
l'apertura di un'ulteriore fase conciliativa in sede amministrativa, su impulso del direttore
della provinciale del lavoro.
4-Criteri di scelta dei lavoratori da licenziare e intimazione del licenziamento.
Una volta conclusa l'intera procedura, che non pu avere una durata superiore a 75 giorni, il datore
di lavoro ha facolt di individuare in concreto i lavoratori colpiti dal provvedimento espulsivo.
L'individuazione deve essere operata utilizzando criteri elencati in un accordo collettivo, oppure, in
mancanza, si dovr far ricorso a quelli stabiliti in via sussidiaria dall'art. 5, 1 comma:
esigenze tecnico-produttive ed organizzative;
carichi di famiglia;
anzianit.
I criteri (diversi da quelli legali) devono essere predeterminati ed obiettivi, generali ed astratti con
seguente inammissibilit di criteri vaghi ed elastici.
L'anzianit di servizio. Nell'ambito dei criteri di scelta definiti in accordi collettivi, ha ricevuto
l'attenzione della dottrina e della giurisprudenza soprattutto il criterio della maggiore anzianit
inteso come possesso dei requisiti di et e di contribuzione utili per fruire di un trattamento di
quiescenza. Questo criterio tende a sfavorire i lavoratori che hanno la possibilit di accedere ad
un reddito pensionistico e implica la preferenza per i lavoratori pi giovani che, a seguito dalla
perdita del posto di lavoro, non avrebbero modo n di trovare a breve termine una nuova
occupazione n di accedere a un trattamento pensionistico.
Nei confronti del lavoratore identificato come destinatario del provvedimento espulsivo potr,
essere intimato il licenziamento in forma scritta, e secondo la giurisprudenza senza necessit di
alcuna motivazione. Successivamente al licenziamento sorge il dovere del datore di informare sia la
parte pubblica sia le associazione sindacali di categoria.
5. Il sistema sanzionatorio.
La legge dispone che il licenziamento collettivo viziato quando sia intimato senza l'osservanza
delle forme previste, o vi sia stata violazione o non corretta applicazione dei criteri di scelta.
Il lavoratore che voglia far valere le proprie ragioni, ha l'onere di impugnare il licenziamento nelle
forme e con i termini di decadenza previsti dalla L. n. 604/1966 per i licenziamenti individuali.
Qualora il giudice accerti l'illegittimit del licenziamento, ne dichiara:
la inefficacia , se viene riscontrato il difetto di forma o il non rispetto della procedura;
l'annullabilit (in caso di violazione dei criteri di scelta).
Ed ordina, ai sensi dell'art. 18 St. lav., la reintegra. Il legislatore ha, previsto un correttivo al rigore
sanzionatorio della reintegrazione; che opera nella sola ipotesi in cui venga riscontrata la violazione
dei criteri di scelta. Il datore di lavoro ha, infatti, facolt di intimare li licenziamento ad un altro
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lavoratore facendo questa volta un corretto uso dei criteri di scelta; unico onere sar una
comunicazione preventiva alle rappresentanze sindacali aziendali.
In sostanza la tutela reale, finisce per operare con riguardo ad ogni impresa con pi di 15
dipendenti.
6-L'estensione della L. n. 223/1991 ai datori di lavoro non imprenditori. Il D. Lgs. 8 aprile
2004, n. 110.
Il D. Lgs. 110/2004 ha per esteso l'applicazione della disciplina sui licenziamenti collettivi dettata
dalla L. n. 223/1991 anche ai datori di lavoro non imprenditori. Si tratta - come vedremo d'una
estensione solo parziale. La riforma si resa necessaria a seguito della sentenza di condanna
pronunciata dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea nei confronti dell'Italia, motivata dal fatto
che la normativa nazionale non aveva recepito la direttiva n. 98/59 nella parte in cui prevedeva
l'inclusione tra i destinatari della L. n. 223/1991 di tutti i datori di lavoro e non solo degli
imprenditori.
Di conseguenza, la L. n. 223/1991 si applica ora anche ai privati datori di lavoro non
imprenditori. I dipendenti di questi ultimi, si trovano in una condizione deteriore rispetto ai
dipendenti delle imprese. Essi, infatti, non possono godere degli ammortizzatori sociali previsti
dalla L. n. 223/1991 (ed, in particolare, dell'indennit di mobilit), n delle agevolazioni
contributive a favore del nuovo datore di lavoro in caso di nuova assunzione.
C. IL TRATTAMENTO DI FINE RAPPORTO
1. L'evoluzione legislativa.
L'anzianit di servizio presso il medesimo datore di lavoro assume particolare rilevanza in
occasione della cessazione del rapporto di lavoro, allorquando dovuta al lavoratore una indennit
commisurata, tra l'altro, durata del rapporto.
Alle origini la c.d. indennit di anzianit ha rappresentato una sorta di premio di fedelt per il
lavoratore: riconosciuta inizialmente solo agli impiegati e negata a chi si dimetteva o veniva
licenziato per giusta causa.
Successivamente, estesa a tutti i casi di cessazione del rapporto l'indennit ha invece visto
valorizzato il carattere di corrispettivo retributivo della prestazione complessivamente resa,
corrisposto alla cessazione del rapporto ad es., far fronte alle esigenze del lavoratore nel momento
del venir meno di una stabile fonte di guadagno.
La disciplina attuale dell'istituto, ora denominato trattamento di fine rapporto (TFR), dettata
dalla L. 297/1982.
2-I nuovi criteri di calcolo.
Il meccanismo di calcolo della vecchia indennit di anzianit consisteva nella moltiplicazione
dell'ultima retribuzione per un coefficiente proporzionale alla durata del rapporto.
Secondo l'attuale disciplina, invece, per ciascun anno (calendariale) di servizio occorre isolare una
quota pari alla complessiva retribuzione annuale divisa per 13,5 (poco pi, quindi, d'una
retribuzione mensile).
Nella retribuzione annuale vanno compitate tutte le somme corrisposte in dipendenza del rapporto
di lavoro a titolo non occasionale e con esclusione dei rimborsi spese.
Per evitare ingiustificate e macroscopiche diseguaglianze in sede di TFR, la legge vieta alla
contrattazione di abbassare il divisore 13,5.
L'autonomia collettiva invece libera di espungere alcune voci retributive dalla retribuzione e
dunque di comprimere l'entit del trattamento di fine rapporto, magari in considerazione di una
strategia tesa a valorizzare la retribuzione corrente. La L. n. 297/1982 ha consentilo una piena
equiparazione del trattamento per impiegati ed operai.
Le quote della retribuzione annuale devono essere rivalutate ogni anno al 31 dicembre con
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l'applicazione di un tasso costituito dall'1,5% in misura fissa e dal 75% dell'aumento dell'indice dei
prezzi al consumo accertato dall'Istat.
I nuovi criteri di computo presentano il vantaggio di riflettere fedelmente la storia retributiva di
ciascun lavoratore, impedendo manovre o effetti sperequativi a vantaggio di chi presenta dei picchi
di carriera nella fase terminale del rapporto.
Il nuovo sistema di computo del TFR concerne soltanto le anzianit di lavoro maturate dopo il 31
maggio 1982, mentre i rapporti di lavoro in corso all'entrata in vigore della L. n. 297/1982 restano
assoggettati ad un meccanismo di computo differenziato:
per le anzianit maturate in precedenza viene calcolata l'indennit di anzianit al 31 maggio
1982 alla stregua dei vecchi criteri sanciti nella L. n. 91/1977.
3-Le anticipazioni e il Fondo di garanzia. L'indennit in caso di morte
II lavoratore con almeno 8 anni di servizio presso lo stesso datore pu ottenere, in pendenza del
rapporto, un'anticipazione del TFR non superiore al 70% del trattamento gi maturato.
La legge, per, pone vincoli finalistici alla domanda di anticipazione (spese sanitarie per terapie o
interventi straordinari, acquisto della prima 1 casa di abitazione per s o per i figli, e per astensione
facoltativa dal lavoro dei genitori nei primi otto anni di vita del bambino) e limita il numero dei
beneficiari onde non esporre le aziende ad ingenti quanto improvvisi esborsi di liquidit
Significativa , la previsione (art. 2, L. n. 297/1982) di un Fondo di garanzia, alimentato da
contributi datoriali e destinato a sostituire il datore di lavoro nell'erogazione del TFR in alcuni casi
di insolvenza o di inadempienza.
II Fondo interviene in caso di:
fallimento, quando sia stato depositato lo stato passivo;
concordato preventivo, quando sia stata pubblicata la sentenza di omologazione del
concordato medesimo;
liquidazione coatta amministrativa, quando sia stato depositato lo stato passivo, ovvero sia
stata emessa sentenza che decide sulle eventuali opposizioni o impugnazioni riguardanti il
credito di lavoro;
amministrazione straordinaria.
L'art. 2122 cod. civ., si stabilisce che, in caso di morte del lavoratore, il TFR e l'indennit di
mancato preavviso spettano al coniuge, ai figli, e, se vivevano a carico del prestatore di lavoro, ai
parenti entro il terzo grado ed agli affini entro il secondo.
4-Prospettive di riforma.
Le prospettive di riforma del TFR appaiono intrecciate con l'evoluzione del sistema pensionistico e
col finanziamento della previdenza complementare di cui al D. Lgs. n. 124/1993 (c.d. fondi
pensione). Il D. Lgs. 299/1999 prevedeva, in via sperimentale, la c.d. cartolarizzazione del TFR
in alternativa al versamento in contanti del TFR ai fondi pensione il debito dell'impresa costituito
dalle quote annuali di TFR poteva essere trasformato in strumenti finanziari emessi dalla impresa
stessa e attribuiti al fondo pensione.
Tali strumenti finanziari potevano consistere in azioni obbligazioni convertibili in azioni
L'operazione (consentita dal 1999 e solo per i tre anni successivi) richiedeva il consenso scritto del
lavoratore. L'obiettivo era quello rendere disponibili risorse per la previdenza complementare
cercando, al contempo di salvaguardare l'equilibrio finanziario dell'impresa.
In questo modo si garantiva comunque un ritorno alle aziende in termini di capitale di rischio.
La L. 243/2004, (c.d. riforma Maroni), mira a facilitare l'afflusso del TFR ai fondi pensionistici
complementari di cui al D. Lgs. n. 124/1993. Al riguardo viene previsto una forma di silenzioassenso.
In altri termini: resta fermo il principio di volontariet di adesione al fondo pensione solo che
adesso la volont del lavoratore di non aderirvi dev'essere espressa entro sei mesi dall'entrata in
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vigore del relativo decreto legislativo ovvero entro sei mesi dall'assunzione, altrimenti silenzio del
lavoratore considerato come volont di aderire a un fondo pensione (e di conferirvi il TFR).

CAPITOLO XI
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I CONTRATTI A TERMINE, FLESSIBILI E FORMATIVI


A) COONTRATTO A TERMINE
1-Il lavoro a termine
Al contratto di lavoro subordinato pu essere apposto un termine.
Lordinamento ha per lungo tempo valutato con sfavore il contratto a tempo determinato,
considerando fisiologico quello a tempo indeterminato. Tuttavia, crescenti istanze di flessibilit e di
nuova occupazione hanno condotto ad una progressiva attenuazione delloriginario rigore, fino
allemanazione del D.Lgs 6 settembre 2001 n 368. Per adempiere la Direttiva n.99/70 UE stato
emanato il D. Lgs n.368/2001 che abroga la L. n. 230/1962, essa liberalizza lapposizione del
termine e conserva alcune specifiche garanzie della precedente disciplina.
Il contratto a termine attualmente disciplinato dal D.lgs 368\2001 art. 4 per il quale possibile la
apposizione di un termine al contratto di lavoro.
Tale termine deve risultare, direttamente o indirettamente, da atto scritto (c.d. forma scritta ad
substantiam) a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo.
Il rapporto si considera a tempo indeterminato laddove manchi il requisito della forma scritta o di
sostanza.
Il datore di lavoro ha lobbligo di consegnare al lavoratore copia del contratto entro 5 giorni dalla
sua stipulazione (art. 1 comma 3 D.lgs 368\2001).
Lapposizione di un termine al contratto di lavoro subordinata alle c.d. clausole di
contingentamento ovvero limiti quantitativi individuati dai contratti collettivi di categoria stipulati
dai sindacati comparativamente pi rappresentativi.
Il termine pu essere prorogato, previo consenso del lavoratore, una sola volta e per la medesima
attivit lavorativa cui si riferisce il contratto, purch vi siano ragioni obiettive e la durata
complessiva del contratto non superi i tre anni (art. 4 D.lgs 368\2001). Si discute se il limite del
triennio abbia carattere generale, dovendosi in tal caso applicare ad ogni stipulazione di contratto a
termine o se, come parrebbe preferire parte della dottrina, esso si risolva pi semplicemente in un
divieto di proroga per tutti i contratti il cui termine iniziale gi oltrepassi il triennio.
Se il rapporto continua di fatto oltre la scadenza:del termine inizialmente fissato o successivamente
prorogato, il rapporto si considera tempo indeterminato solo a partire dal 20 o 30 giorno di
continuazione (a seconda che il contratto si inferiore o superiore ai 6 mesi).
Nel periodo intermedio il datore tenuto a corrispondere al lavoratore una maggiorazione della
retribuzione per ogni giorno di continuazione pari al 20% fino al fino al decimo giorno di
continuazione e al 40% per ogni giorno ulteriore (art. 5 commi 1 e 2 D.lgs 368\2001).
Se un lavoratore riassunto entro 10 o 20 giorni dalla scadenza di un contratto a tempo determinato,
il secondo contratto si considera a tempo indeterminato.
Se invece si tratta di due assunzioni successive a termine, intendendosi per tali quelle senza
soluzioni di continuit, il contratto si considera a tempo determinato dalla data di stipula del primo
contratto (art. 5 commi 3 e 4 D.lgs 368\2001).
Il recesso dal contratto a tempo determinato legittimo solo se sorretto da giusta causa.
Diversamente il lavoratore ha diritto alle retribuzioni che sarebbero maturate fino alla scadenza del
contratto, detratto quanto ha percepito, o avrebbe potuto percepire da un'altra occupazione usando
lordinaria diligenza.
B) CONTRATTI FLESSIBILI
Negli ultimi anni, le crescenti preoccupazioni occupazionali , economiche e di competitivit hanno
spinto il legislatore a disciplinare contratti di lavoro con regimi dorario flessibili.
Il D.Lgs n. 276/2003, disciplina 3 tipologie contrattuali a orario ridotto, modulato e flessibile:
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-una vecchia, ma revisionata, il contratto di lavoro a tempo parziale;


-una semi-nuova, il contratto di lavoro ripartito;
-una tutta costruita ex novo, il contratto di lavoro intermittente.
Tutti e tre questi contratti consentono un uso flessibile della forza lavoro sotto il profilo temporale.
1-Il lavoro a tempo parziale
Il lavoro a tempo parziale (o part-time) da un ventennio costituisce una delle manifestazioni pi
significative della tendenza alla diversificazione del rapporto di lavoro rispetto al modello
tradizionale.
Il part-time regolamentato dal D. Lgs n. 61/2000; tale decreto recepisce la Direttiva CE n. 81/1997
relativa allaccordo quadro europeo sul lavoro a tempo parziale.
Il D. Lgs. n.61/2000 nellart 1 definisce il lavoro a tempo parziale come lorario di lavoro fissato dal
contratto individuale che risulti comunque inferiore allorario normale (pieno) di lavoro (40 ore
settimanali) o alleventuale minore orario normale di lavoro stabilito dai contratti collettivi, purch
applicati.
La stessa norma definisce tre varianti di prestazione a tempo parziale:
-orizzontale, in cui la riduzione prevista in relazione allorario normale giornaliero di lavoro (per
es. nella settimana, 4 ore al giorno per 5 giorni);
-verticale, in cui si prevede che lattivit lavorativa sia svolta ad orario giornaliero pieno ma
limitatamente a periodi predeterminati nellarco della settimana, del mese o dellanno (per es. nella
settimana, 8 ore al giorno per 3 giorni);
-mista, secondo una combinazione delle modalit orizzontale e verticale (per es. nella settimana 4
ore al giorno per 4 giorni oppure 1 giorno a tempo pieno e 1 a met tempo).
Il D. Lgs, n.61 prevede la forma scritta per la stipulazione del contratto, con lindicazione puntuale
della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dellorario con riferimento
al giorno, alla settimana, al mese e allanno. Il D. Lgs. n.61 richiede la forma scritta ad
probationem, precisando che qualora la scrittura risulti mancante ammessa la prova per testimoni
nei limiti di cui allart 2725 c.c. cio quando il contraente abbia senza sua colpa perduto il
documento che gli forniva la prova.
In difetto di prova della stipulazione del part-time, su richiesta del lavoratore, potr essere dichiarata
la conversione giudiziale del contratto di lavoro dal tempo parziale al tempo pieno; ma soltanto exnunc, cio a partire dalla data in cui la mancanza della scrittura sia giudizialmente accertata.
Resta fermo il diritto alle retribuzioni dovute per l prestazioni effettivamente rese antecedentemente
alla conversione.
Le parto hanno lobbligo di specificare nel contratto la durata della prestazione di lavoro, cio deve
esserci la clausola di riduzione dellorario. La sua assenza o indeterminatezza non comporta tuttavia
la nullit del contratto stesso, ma la possibile dichiarazione giudiziale di sussistenza fra le parti di
un rapporto di lavoro a tempo pieno sempre a partire dalla data del relativo accertamento giudiziale.
Il D. Lgs. n.61 consente lo svolgimento di lavoro straordinario, cio eccedente la prestazione a
tempo pieno (40 ore settimanali), soltanto nellipotesi di part-time verticale e misto, anche a tempo
determinato.
Le clausole c.d. flessibili stabiliscono il potere del datore di variare la collocazione temporale della
prestazione lavorativa a tempo parziale rispetto a quella inizialmente concordata.
Un esempio pu chiarire. In un part-time verticale (dal luned al gioved dalle 6 alle 14), la clausola
flessibile pu prevedere lo spostamento del turno di lavoro dal mattino al pomeriggio (sempre x lo
stesso numero di ore: dalle 14 alle 22), la clausola elastica pu prevedere laumento di 2 ore di
lavoro (6-16).
L apposizione delle clausole flessibili richiede il consenso del lavoratore, con uno specifico patto
scritto. Il lavoratore pu rifiutare di firmare il patto elasticit/flessibilit senza il timore di essere
licenziato o punito (ma rischiando di non essere assunto).
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Una volta sottoscritto il patto, il lavoratore si rende disponibile per variare fasce orarie (clausole
flessibili), per aumentare lorario di lavoro concordato (clausole elastiche). In sostanza tali clausole
accessorie attribuiscono al datore un vero e proprio jus variandi temporale.
esplicitamente consentita la trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo
parziale, purch vi sia laccordo delle parti e venga convalidato dalla Direzione provinciale del
lavoro competente per territorio.
Il rifiuto del lavoratore di trasformare il proprio rapporto di lavoro a tempo in rapporto a tempo
parziale, o viceversa, non costituisce giustificato motivo di licenziamento. Sostanzialmente la stessa
garanzia vale per il rifiuto del lavoro supplementare, nonch per il rifiuto del patto di elasticit e di
flessibilit.
2-Il lavoro ripartito
Il D.Lgs. n. 276/2003, definisce il lavoro ripartito (job sharing) come speciale contratto di lavoro
subordinato con il quale due lavoratori assumono in solido ladempimento di ununica e identica
obbligazione lavorativa.
Per le sue caratteristiche, il contratto sembra destinato ai lavoratori legati da forti vincoli di
solidariet. Non a caso definito anche lavoro a coppia.
Salvo diverse intese tra le parti contraenti, ogni lavoratore resta personalmente e direttamente
responsabile delladempimento dellintera obbligazione lavorativa nei limiti previsti dal legislatore.
Il vincolo di solidariet passiva che caratterizza il rapporto di lavoro presuppone la piena fungibilit
della prestazione di lavoro.
Al momento della stipulazione le parti devono concordare la quantit e la collocazione temporale
della propria attivit lavorativa.
Salvo diverse intese individuali o collettive, i lavoratori hanno la facolt di modificare
consensualmente la ripartizione dellorario e di sostituirsi a vicenda. Nel qual caso, il rischio
dellimpossibilit della prestazione per fatti attinenti alluno impone allaltro di adempiere per
lintero; quindi ciascuno dei due deve coprire le assenze dellaltro. Nel caso di impedimento di
entrambi i lavoratori, il D.Lgs. n. 276/2003 rinvia alla norma del diritto comune, cio allart 1256
c.c., secondo cui limpossibilit temporanea pu estinguere lobbligazione quando perduri tanto
tempo da far cessare linteresse del creditore della prestazione.
Il contratto di lavoro ripartito deve essere stipulato per iscritto ai fini della prova. La disciplina
generale applicabile, rinviata alla contrattazione collettiva senza selezione di livelli e agenti
negoziali. In assenza di contratti collettivi, si applica la normativa generale del lavoro subordinato
ma soltanto in quanto compatibile con un rapporto in cui la prestazione dovuta da due debitori.
Altro aspetto delicato del lavoro gemellato attiene alla cessazione del rapporto di lavoro. Salvo
diverse intese tra le parti contraenti, le dimissioni o il licenziamento di uno dei due comporta
lestinzione dellintero vincolo contrattuale; a meno che il datore e laltro lavoratore non
convertano il contratto di lavoro ripartito in normale contratto di lavoro subordinato a tempo pieno
o a tempo parziale.
Viceversa, il licenziamento per ragioni aziendali non pu che interessare contemporaneamente
entrambi i lavoratori.
3-Il lavoro intermittente
Il D.Lgs n. 276/2003, introduce e disciplina il lavoro intermittente. La novit consiste nel fatto che
il datore di lavoro pu utilizzare la prestazione lavorativa in modo intermittente, se e quando decida
di farlo, e a sua volta il lavoratore non obbligato a rispondere alla chiamata (lavoro intermittente
senza obbligo di disponibilit). Pertanto un contratto che nasce senza obblighi per le parti. Le cose
cambiano se, con lapposizione di una clausola accessoria, il lavoratore si obbliga a rispondere alla
chiamata del datore di lavoro. Solo in tal caso sorge un correlativo obbligo del datore di
corrispondere lindennit di disponibilit.
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Il contratto di lavoro intermittente pu essere stipulato anche a tempo determinato, cio fissando un
termine alla possibilit di chiamata o alla disponibilit.
Il lavoro intermittente consentito per periodi predeterminati nellarco della settimana, del mese o
dellanno ai sensi dellart 37 (fine settimana, ferie estive, vacane natalizie e pasquali).
Anche il contratto di lavoro intermittente deve essere stipulato in forma scritta ai soli fini della
prova di vari elementi, fra i quali: lipotesi giustificativa, la durata, il luogo e la modalit della
disponibilit, il trattamento economico e normativo.
Per i periodi non lavorati, il lavoratore non titolare di alcun diritto (e dovere) riconosciuto ai
lavoratori subordinati. Soltanto per i periodi di disponibilit garantita spetta al lavoratore
unindennit mensile nella misura stabilita dai contratti collettivi e comunque non inferiore ad un
minimo fissato con decreto ministeriale.
C) CONTRATTI A CONTENUTO FORMATIVO E DI FORMAZIONE/LAVORO
1-Dall'apprendistato agli apprendistati
Sulla strada dellalternanza e dellintreccio tra formazione e lavoro, la legislazione venuta
proponendo lapprendistato, denominato tirocinio dal codice civile, classico strumento di ingresso
del giovane nel mondo del lavoro.
Lapprendistato un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato, seppur speciale.
Possono essere assunti, in tutti i settori di attivit, con contratto di apprendistato classico, i giovani
di et non inferiore ai 16 anni e non superiore a 24. La valida instaurazione di un contratto di
apprendistato subordinata quindi ad un limite minimo e ad uno massimo di et. Il limite massimo
riguarda esclusivamente il momento in cui il rapporto ha inizio, ma se valicato successivamente non
ne preclude la continuazione.
Al fine di tutelare la salute del lavoratore si fissa lobbligo di visita sanitaria pre-assuntiva per
accertare che le condizioni fisiche di questo ne consentano ladibizione al lavoro per il quale deve
essere assunto. Fino al 23 ottobre 2003 lassunzione doveva anche essere autorizzata
preventivamente dalla Direzione Provinciale del lavoro. consentita lapposizione del patto di
prova che tuttavia non pu avere durata superiore a 2 mesi.
La fissazione della durata dellapprendistato classico rinviata ai contratti collettivi nazionali, in
relazione ai tempi necessari per apprendere le mansioni, tuttavia non potr essere inferiore a 18
mesi e superiore a 4 anni. I periodi di servizio prestato in qualit di apprendista presso pi datori di
lavoro si cumulano ai fini del computo della durata massima del periodo di apprendistato, purch
non separati da interruzioni superiori ad un anno e purch si riferiscano alle stesse attivit.
Durante il rapporto di apprendistato trova applicazione la disciplina limitativa dei licenziamenti,
mentre al termine del periodo il datore di lavoro ha la facolt di dare disdetta ai sensi dellart 2118
c.c.. in difetto di questa, lapprendista mantenuto in servizio con la qualifica conseguita mediante
le prove di idoneit e il periodo di apprendistato considerato utile ai fini dellanzianit di servizio
del lavoratore.
Il D. Lgs. n. 276/2003 prevede per un futuro prossimo la sostituzione del contratto apprendistato
con una trilogia di tipi contrattuali tutti denominati apprendistato:
-del primo tipo, per lespletamento del diritto-dovere di istruzione e formazione;
-del secondo tipo, professionalizzante;
-del terzo tipo, per lacquisizione di un diploma o per percorsi di alta formazione.
La causa dei tre nuovi contratti di apprendistato sempre mista, mentre let minima e massima
prevista per il lavoratore varia in ragione del tipo. La forma del contratto di apprendistato del primo
e del secondo tipo scritta e deve prevedere lindicazione di un piano formativo individuale.
Quanto al terzo tipo il legislatore non dice nulla, rinviando implicitamente allautonomia collettiva
o individuale.
Lapprendistato del primo tipo ( diritto-dovere di istruzione) consente al minore di entrare nel
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mondo del lavoro e contemporaneamente di adempiere ai propri obblighi formativi. Possono essere
assunti giovani di et compresa tra i 15 e i 18 anni e la durata massima del contratto di 3 anni,
purch sempre allinterno del limite massimo di et.
Lapprendistato del secondo tipo (quello professionalizzante) quello che maggiormente si
avvicina a quello classico. Questo tipo mira al conseguimento di una qualificazione professionale
attraverso una formazione sul lavoro e un apprendimento tecnico-professionale. Possono essere
assunti soggetti di et compresa tra i 18 e i 29 anni; la durata del contratto non pu essere inferiore a
2 anni e superiore a 6.
Lapprendistato del terzo tipo ( per lacquisizione di un diploma) diretto al conseguimento di un
titolo di studio di livello secondario, ovvero al conseguimento di titoli di studio universitari e di alta
formazione, nonch alla specializzazione tecnica superiore. Possono essere assunti giovani di et
compresa tra 18 e 29 anni.
2-I contratti di formazione e lavoro
omissis ...............
3-I contratti di inserimento
Il D. Lgs. n. 276/2003 prevede una tipologia contrattuale nuova, con finalit pi occupazionali che
formative. Con il contratto di inserimento il legislatore decreta la fine dei contratti di formazione
che sopravvivono solo nelle PA. La disciplina del contratto di inserimento operativa a seguito dell
Accordo interconfederale firmato l11 febbraio 2004 da Confindustria, CGIL, CISL e UIL.
Questo contratto diretto a categorie di persone considerate dal legislatore particolarmente deboli
sul mercato del lavoro:
Soggetti di et compresa tra i 18 e i 29 anni;
Disoccupati di lunga durata da 29 fino a 32 anni;
Lavoratori con pi di 50 anni di et che siano privi di un posto di lavoro;
Lavoratori che desiderino riprendere unattivit lavorativa e che non abbiano lavorato per
almeno 2 anni;
Donne di qualsiasi et residenti in unarea geografica in cui il tasso di occupazione
femminile sia inferiore almeno del 20% di quello maschile o in cui il tasso di
disoccupazione femminile superi del 10% quello maschile;
Persone riconosciute affette da handicap fisico, mentale o psichico.
I datori di lavoro interessati sono principalmente privati
Condizione per lassunzione con contratto di inserimento la definizione, con il consenso del
lavoratore, di un progetto individuale di inserimento finalizzato a garantire ladeguamento delle
competenze professionali del lavoratore stesso al contesto lavorativo.
LAccordo interconfederale firmato l11 febbraio 2004 da Confindustria, CGIL, CISL, UIL dispone
che il progetto individuale di inserimento debba prevedere una formazione teorica non inferiore a
16 ore ripartita tra apprendimento di nozioni di prevenzione antinfortunistica e disciplina del
rapporto e organizzazione aziendale.
Quanto alla forma, anche il contratto di inserimento deve essere stipulato per iscritto, e deve essere
specificamente indicato il progetto individuale di inserimento. In mancanza di forma scritta il
contratto di inserimento nullo e il lavoratore si intende assunto a tempo indeterminato. La durata
non pu essere inferiore a 9 mesi n superiore ei 18 mesi, con leccezione prevista per i lavoratori
disabili, nei confronti dei quali la durata massima pu essere estesa fino a 36 mesi.
Si tratta quindi di una species del genus contratto a termine e per questo, salva diversa
determinazione della contrattazione collettiva, trova applicazione, per quanto compatibile, la
disciplina contenuta nel D. Lgs. n. 386/2001.

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4-I tirocini formativi e di orientamento


I tirocini formativi e di orientamento, non configurano un rapporto di lavoro subordinato e
consistono in un inserimento temporaneo, di durata variabile a seconda dei soggetti a cui si riferisce
ma non superiore a 12 mesi (24 nel caso di disabili), di un soggetto allinterno nel mondo
produttivo, allo scopo di sperimentare un contatto diretto e un addestramento pratico.
Non si prevede la corresponsione di alcuna somma di denaro al tirocinante, anche se spesso il
soggetto ospitante eroga una borsa o premio al termine dello stage.
Si tratta di unesperienza che entra a pieno titolo nel percorso didattico degli studenti consentendo
loro di accumulare crediti formativi.

CAPITOLO XII
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IL LAVORO NELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI


1-La c.d. privatizzazione del pubblico impiego
Nel decennio 1992/2003 vi fu la c.d. privatizzazione del pubblico impiego. In origine, il rapporto di
pubblico impiego nasce come istituto giuridico in ragione delle esigenze organizzative della P.A.
per il perseguimento dellinteresse istituzionale di essa, che per definizione interesse pubblico
generale.
Il rapporto di pubblico impiego, per lungo tempo non caratterizzato da una posizione paritaria fra
dipendente ed amministrazione.
Il D.Lgs. 3 febbraio 1993 n.29, opera unautentica rivoluzione sul piano delle fonti, traghettando il
rapporto di pubblico impiego dal diritto pubblico al diritto privato.
Il decreto modifica latto posto alla base del rapporto di impiego che ora un contratto e non pi un
provvedimento unilaterale di nomina da parte della P.A.
La riforma prende avvio con la L. 93/1983 (legge quadro sul pubblico impiego), ma la crisi di tale
legge condusse allesigenza di una nuova riforma cos fra il 1992 e il 1993 ( legge delega 421/1992
e D.lgs. n. 29/1993) il Parlamento ed il Governo varano la c.d. privatizzazione del rapporto d lavoro
pubblico.
Fino al 2001, la riforma oggetto di ripetute conferme da parte di interventi legislativi che
gradualmente la completano e raffinano.
Le Leggi delega 59/1997 (c.d. legge delega Bassanini) e n. 127/1997 (c.d. Bassanini bis), sfociano
in una sequenza di D.Lgs: n. 396 del 1997, n.80 del 1998, n. 387/1998, poi tutti definitivamente
confluiti nel D.Lgs 30 marzo 2001 n. 165 definito testo unico per il pubblico impiego.
2-Tratti di specialit nella disciplina del rapporto alle dipendenze della P.A.: le linee portanti
della privatizzazione.
La riforma incide sul rapporto di lavoro, ma non modifica la natura del datore di lavoro, che rimane
pubblica.
Inevitabile conseguenza della privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico deve ritenersi il
passaggio dalla giurisdizione del giudice amministrativo a quella del giudice ordinario.
La scelta del legislatore quella di devolvere al giudice ordinario le controversie relative alle
materie attinenti al rapporto di lavoro e di conservare alla giurisdizione del giudice amministrativo
quelle relative allorganizzazione ed allesercizio della funzione.
La ripartizione di giurisdizione fra giudice ordinario e giudice amministrativo operata per materie
e non sulla base della posizione giuridica tutelata: sono devolute alla giurisdizione del giudice
ordinario tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle PP.AA., incluse le
controversie concernenti lassunzione al lavoro.
Il passaggio di giurisdizione stato definitivamente realizzato dal D. Lgs n. 80/1998.
3-La dirigenza pubblica
Con lespressione dirigenza pubblica si individua il personale di pi elevata posizione allinterno
delle amministrazioni, investito di proprie attribuzioni in ordine allorganizzazione e allesercizio
delle attivit amministrative -gestorie.
La dirigenza pubblica retta da una specifica disciplina legislativa e contrattuale, contenuta nel D.
Lgs n. 165/2001. Ai dirigenti spetta ladozione degli atti e provvedimenti amministrativi, compresi
tutti gli atti che impegnano lamministrazione verso lesterno, nonch la gestione finanziaria,
tecnica ed amministrativa mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane,
strumentali e di controllo. La categoria dei dirigenti pubblici, si articola in due fasce:
1. la prima, dei dirigenti di uffici dirigenziali generali, che intrattengono rapporti direttamente
con gli organi di governo;
2. la seconda, dei dirigenti tout court , che comprende tutti gli altri.
76

Le procedure di accesso e di costituzione del rapporto di lavoro dirigenziale, segnano il profilo di


maggiore differenza tra dirigenza pubblica e privata. Alla qualifica di dirigente di ruolo si accede
tramite concorso per esami indetto dalle singole amministrazioni ovvero per corso-concorso
selettivo di formazione bandito dalla Scuola superiore della P.A. al concorso per esami possono
partecipare dipendenti di ruolo delle P.A. ed alcuni soggetti esterni muniti di esperienze dirigenziali
nella P.A.
Mentre al corso concorso, integrato da un successivo ciclo formativo, ammette la partecipazione di
soggetti esterni oltre a quella di dipendenti pubblici con una congrua anzianit di servizio in
qualificate posizioni funzionali.
Esaurita la procedura di reclutamento, il vincitore stipula con lamministrazione un contratto
individuale, costitutivo del rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.
La riforma del 2002, ha previsto listituzione di una specifica area della vice dirigenza, nella quale
viene fatto confluire il personale laureato.
Il D.Lgs 165/2001, introduce la c.d. regola dello spoil system che consiste nella cessazione degli
incarichi di funzione dirigenziale al variare della compagine politica.
La revoca dellincarico prima della scadenza del termine prevista in conseguenza della risoluzione
del rapporto.
In caso di licenziamento, la contrattazione collettiva per larea dirigenziale riconosce al dirigente la
possibilit di ricorrere ad un collegio di conciliazione, che pone a carico dellamministrazione
unindennit supplementare qualora il recesso risulti ingiustificato.
4-Il reclutamento del personale. Forme contrattuali flessibili.
Nonostante la c.d. privatizzazione del pubblico impiego, persistono forti tratti di specialit del
rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni, specie in tema di accesso allimpiego,
tecnicamente detto reclutamento.
I procedimenti di assunzione restano nellarea coperta da riserva di legge (art 2 L. 421/1992) e sono
sottoposti ad una disciplina pubblicistica. Il legislatore ha preferito adottare questa soluzione in
ossequi al dettato degli artt. 51, 97, 3comma e 98 della Costituzione, ritenendo il concorso
pubblico quale meccanismo di selezione tecnica e neutrale dei pi capaci e metodo migliore per la
provvista di organi chiamati ad esercitare le proprie funzioni in condizioni di imparzialit e al
servizio esclusivo della Nazione.
Lart 35, D. Lgs n. 165/2001, prevede che il reclutamento del personale nelle P.A. possa avvenire:
Tramite procedure selettive volte allaccertamento della professionalit richiesta (di cui il
concorso lesempio classico);
Mediante richiesta numerica con avviamento degli iscritti nelle liste appositamente redatte
dagli uffici regionali o provinciali competenti, e nelle liste di mobilit;
Mediante richiesta numerica o nominativa dei disabili iscritti nelle liste speciali di
collocamento.
I soggetti disabili possono partecipare a tutti i concorsi per il pubblico impiego, salvi i requisiti di
idoneit specifica per le singole funzioni ad es. il requisito della sana e robusta costituzione fisica.
Nellaccesso ai posti di lavoro pubblico, i cittadini comunitari sono equiparati ai cittadini italiani.
Deroghe al principio possono riguardare solo i posti di lavoro che implicano esercizio diretto o
indiretto di pubblici poteri ovvero attengono alla tutela dellinteresse nazionale.
La procedura selettiva si conclude con lindividuazione del soggetto idoneo ad instaurare un
rapporto di lavoro con lamministrazione.
Per lassunzione che avviene con contratto individuale di lavoro, il datore di lavoro pubblico pu
anche avvalersi delle tipologie contrattuali definite flessibili o atipiche. (es i contratti di formazione
e lavoro,contratti a termine, lavoro temporaneo, contratti a tempo parziale).
Discorso a parte merita il part-time, dato che non soltanto inserito a pieno titolo tra le tipologie
flessibili, ma prevista la trasformazione automatica dal tempo pieno al tempo parziale a domanda
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del lavoratore, con diritto di ottenere il ritorno al tempo pieno alla scadenza di un biennio dalla
trasformazione.
5-Mansioni, inquadramento e jus variandi
In tema di jus variandi permane uno dei pi rilevanti tratti di specialit nella disciplina del rapporto
di lavoro dei dipendenti pubblici privatizzati. La deroga alla disciplina comune, trova una
giustificazione nellesigenza di permettere alla P.A. di controllare sempre, attraverso lutilizzo di
procedure selettive e concorsuali, laccesso a qualifiche superiori da parte dei dipendenti.
Questa deroga ora confermata dallart 52 D. Lgs n. 165/2001 che detta una disciplina privatistica
ad hoc per la materia. Si detto che il dipendente pubblico deve essere adibito alle mansioni di
assunzione o a quelle considerate equivalenti, ovvero alle mansioni corrispondenti alla qualifica
superiore successivamente acquisita.
La specialit pi rilevante riguarda lassegnazione a mansioni superiori. Lart 52 D. Lgs n. 165/2001
prevede uno jus variandi in melius, ma limitato a due ipotesi tassative:
3) Vacanza di posto per un periodo non superiore a 6 mesi;
4) Sostituzione di dipendente assente con diritto alla conservazione del posto per tutto il
periodo di assenza, escluse le ferie.
Ladibizione legittima ed effettiva a mansioni superiori, d diritto al trattamento economico e
normativo corrispondente allattivit svolta (cio quello previsto per la qualifica superiore), ma, in
vistosa deroga allart 2103 c.c., non conferisce mai il diritto allattribuzione definitiva.
7-Il potere disciplinare e il licenziamento per motivi soggettivi
A seguito della privatizzazione anche nel settore pubblico ormai certa la configurazione del potere
disciplinare come potere privatistico della P.A. datore di lavoro, privando la P.A. delle tradizionali
posizioni di supremazia speciale.
Lart 55 del D. Lgs. n. 165/2001, individua le infrazioni nellinosservanza delle disposizioni in
materia di diligenza (art 2104 1 comma c.c.), di obbedienza (art 2104 2 comma c.d.) e di fedelt
(art 2105 c.c.).
Gli obblighi del pubblico dipendente il cui rapporto privatizzato non si differenziano da quelli del
dipendente privato: si tratta di obblighi volti a garantire lesatto adempimento della prestazione
dovuta.
La tipologia e lentit delle infrazioni nonch delle sanzioni sono definite dai contratti collettivi
nellambito del codice disciplinare. Al predetto codice deve essere data idonea pubblicit mediante
affissione in luogo accessibile a tutti.
Lart 7 comma 4 St lav, stabilisce che non possono essere disposte sanzioni che comportino
mutamenti definitivi del rapporto e che la multa non pu essere disposta per un importo superiore a
4 ore della retribuzione base.
Nel novero delle sanzioni deve essere compreso il licenziamento disciplinare (vedi capitolo X). Si
prevede che, salvo il caso in cui le sanzioni da applicare si identifichino con il rimprovero verbale o
scritto, ad irrogarle non sia il capo della struttura, ma, su segnalazione di questo, un apposito ufficio
per i procedimenti disciplinari (U.P.D.), competente per ogni fase del procedimento ed individuato
in ciascuna P.A.
Si tratta di un organismo che rappresenta direttamente la P.A. - datore di lavoro.
lufficio competente per i procedimenti disciplinari che fa tutto:
contesta laddebito al dipendente;
istruisce il procedimento e applica la sanzione;
al capo della struttura in cui il dipendente lavora, resta solo il compito di segnalazione sulle ipotesi
di infrazione.
Laudizione a difesa del dipendente deve avvenire nel termine di 15 giorni dalla convocazione (art
55 comma 5); nei successivi 15 giorni la P.A. deve applicare la sanzione. inoltre i provvedimenti
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disciplinari pi gravi del rimprovero verbale non possono essere applicato prima che siano trascorsi
5 giorni dalla contestazione per iscritto del fatto che vi ha dato causa.
Tali disposizioni potrebbero essere coordinate nel modo seguente:
Prima ipotesi: la P.A. contesta laddebito, decorrono 15 giorni ed il dipendente non si
presenta, nei successivi 15 giorni la P.A. pu irrogare la sanzione;
Seconda ipotesi: la P.A. contesta laddebito, il dipendente di presenta per difendersi fra il 1
e il 15 giorno; fra il 5 ed il 15 giorno successivo allaudizione, la P.A. pu irrogare la
sanzione.
Una novit assoluta costituita dal c.d. patteggiamento (art 55, 6 comma D. Lgs n. 165/2001),
cio possibile lapplicazione di una sanzione ridotta, ma questa non suscettibile di
impugnazione, n in via giudiziale n arbitrale.
Infine prevista una procedura di carattere conciliativo-arbitrale da esperirsi secondo le modalit
fissate dai contratti collettivi o in mancanza innanzi al Collegio arbitrale di disciplina istituito presso
ciascuna PA. Nel corso della procedura conciliativo arbitrale la sanzione resta sospesa, mentre
solo la PA ha lobbligo di conformarsi alla decisione del Collegio. Ci non significa che
lAmministrazione sia preclusa limpugnativa giudiziale del provvedimento arbitrale, bens che
esiste per la PA un obbligo legale di immediata esecuzione del provvedimento, a prescindere dalla
sua successiva impugnazione.
Un ulteriore profilo di specialit costituito dalla regolazione legislativa dei rapporti tra processo
penale e procedimento disciplinare per i dipendenti delle amministrazioni pubbliche. La L. 27
marzo 2001 n. 97 ha introdotto nuove misure cautelari obbligatorie, adottabili dalla PA, nellipotesi
di rinvio a giudizio del dipendente per gravi reati contro la PA. In certi casi la condanna in sede
penale pu comportare lapplicazione da parte del giudice penale, della pena accessoria
allestinzione del rapporto d lavoro.
9-Eccedenze di personale e mobilit collettiva. Il collocamento in disponibilit
Il D. Lgs n. 80/1998 ed il D. Lgs n. 387/1998 (ora confluiti negli artt. 33 e 34 D.lgs n 165/2001)
hanno rivisitato la disciplina delle eccedenze di personale e della mobilit collettiva nelle PA.
La disciplina delle eccedenze di personale nel pubblico impiego risulta articolata in pi fasi:
a) fotografia della consistenza del personale: cio la rilevazione della consistenza del
personale in rapporto al fabbisogno di risorse umane secondo le procedure previste
dallordinamento di ogni amministrazione interessata;
b) Rilevazione delleccedenza e confronto con le organizzazioni sindacali: le PA, quando
leccedenza riguardi almeno 10 dipendenti, sono tenute ad informare le rappresentanze
unitarie del personale e le OO.SS (organizzazioni sindacali).
Le cause di eccedenza devono comunque riguardare sempre questioni organizzative
dellamministrazione. Linformazione al sindacato deve avvenire attraverso una comunicazione
scritta e contenere lindicazione dei motivi che determinano la situazione di eccedenza.
Entro 10 giorni dal ricevimento della comunicazione, a richiesta delle OO.SS. si procede ad un
esame diretto a verificare la possibilit di pervenire ad un accordo sulla ricollocazione totale o
parziale del personale eccedente (anche mediante il ricorso a forme flessibili di gestione del tempo
di lavoro).
c) Messa in disponibilit e ricollocazione del personale eccedente: rilevata leccedenza e
conclusa la procedura, lart 33 comma 7 del D. Lgs. n. 165/2001 prevede che venga
comunicato il collocamento in disponibilit al personale in esubero che non sia stato
possibile impiegare diversamente nellambito della medesima amministrazione o ricollocare
presso altre amministrazioni.
Il collocamento in disponibilit comporta non la risoluzione ma la sospensione del rapporto di
lavoro, col pagamento di unindennit a carico del datore per la durata massima di 24 mesi.
d) Risoluzione del rapporto: se la ricollocazione non riesce, il rapporto di lavoro si intende
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definitivamente risolto alla scadenza dei 24 mesi di durata massima del trattamento.
Si tratta di unipotesi di risoluzione automatica ex lege del rapporto di lavoro, la quale non necessita
di alcun atto di accertamento da parte della P.A. circa lesistenza dei presupposti di legge che
determinano lestinzione del rapporto di lavoro (la scadenza del termine del periodo di
disponibilit).
Non sembra possibile ricondurre la risoluzione del rapporto alla fine del periodo di disponibilit ad
una sorta di licenziamento per riduzione di personale. Peraltro il dipendente il cui rapporto di lavoro
cessa al termine della disponibilit avr la possibilit di impugnare latto di collocamento risalente
ai due anni che precedono per eventuali vizi della gestione delleccedenza da parte della PA. Non
sembra invece dubitabile che il rifiuto, da parte del dipendente di prendere servizio su un posto
vacante determini limmediata risoluzione del rapporto.

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