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Il presente manuale fa parte della Collana di Studi Giuridici, nella Sezione di Manualistica, pubbli-
cata da Edicusano s.r.l. e si propone quale strumento di studio aggiornato e completo, di taglio
pratico, teso a fornire un supporto indispensabile per gli studenti, per i professionisti di settore e
Manuale di
Diritto del Lavoro
per coloro che intendono affrontare prove di concorso.
Il manuale si compone di venti capitoli.
Dopo una generale analisi dell’evoluzione storica e delle fonti del diritto del lavoro, la trattazione
si concentra sul lavoro subordinato, del quale vengono presi in considerazione gli aspetti del
contratto (tanto collettivo, quanto individuale) e del rapporto (con particolare attenzione alle
problematiche della retribuzione, dell’organizzazione della prestazione lavorativa e della sicurez-
za sul luogo di lavoro).
Appositi Capitoli vengono dedicati ai rapporti di lavoro cd. “speciali”, al decentramento produtti-
vo e alla somministrazione, nonché al rapporto di lavoro alle dipendenze della Pubblica Ammini-
strazione.
Ancora, vengono analizzati gli aspetti relativi alla cessazione del rapporto di lavoro, agli ammor-
tizzatori sociali ed alle assunzioni obbligatorie, all’organizzazione dell’attività sindacale e al diritto
di sciopero.
Non manca infine un accenno all’aspetto processuale, con un Capitolo appositamente dedicato
del rito del lavoro.
Per come concepito, questo volume costituisce uno strumento indispensabile, che consente
all’utilizzatore una preparazione ampia ed esaustiva della materia e l’apprendimento di un
metodo di studio che garantisca capacità critica ed analitica; la capacità di comprendere e di
utilizzare consapevolmente il linguaggio giuridico; la capacità di impiegare gli strumenti giuridici
per un sicuro dominio delle competenze richieste nelle tradizionali professioni giuridiche:
notariato, magistratura e avvocatura.

Manuale di Diritto del Lavoro

€27,00
Studi Giuridici

manuali
Scuola Specialistica degli Studi Giuridici, Economici e Sociali

Manuale
di Diritto del Lavoro
Collana
Studi Giuridici - Manuali

Il presente volume fa parte della Collana di Studi Giuridici, nella Sezione di Manualistica, pubblicata da Edicusano s.r.l. e costitui-
sce un'opera di taglio pratico tesa a fornire un supporto indispensabile per gli studenti, per i professionisti di settore e per coloro
che intendono affrontare prove di concorso.
Alla prospettiva scientifica di stampo universitario si unisce pertanto una prospettiva di carattere operativo che, da una parte,
mette in evidenza i tratti salienti dell'argomento così come sono stati elaborati nel nostro ordinamento, e dell'altra si proietta
verso i vari sviluppi interpretativi offerti dagli studiosi della materia trattata.
Tutti i volumi della Collana mantengono oltremodo una freschezza ed una attualità indiscutibile proprio per l'impostazione
che si è voluta dare al lavoro, che parte sempre dai fondamenti della disciplina e dell'istituto e si sofferma sulle problematiche
essenziali sottese ai diversi argomenti.

Coordinatore Scientifico della Sezione dei Manuali di Scienze Giuridiche: prof. Bruno Cucchi
Coordinatore Didattico della Sezione dei Manuali di Scienze Giuridiche: prof. Federica Simonelli

© 2018 Edizioni Edicusano

Edicusano s.r.l., via Don Carlo Gnocchi 3, 00166 Roma

È vietata la riproduzione, anche parziale, non autorizzata in forma scritta dall’editore, realizzata con qualsiasi mezzo, compresa
fotocopia, anche ad uso interno o didattico.

ISBN: 978-88-98948-37-6

Progetto grafico e di impaginazione


Pioda Imaging s.r.l.

Stampa e allestimento:
Febbraio 2019 • Pioda Imaging s.r.l. • Viale Ippocrate 154 • 00161 Roma

Immagine di copertina
"La Giustizia" - Paolo veronese - 1551- affresco del Duomo di Castelfranco Veneto
Indice

Capitolo 1
Il diritto del lavoro................................................................................ 11
1.1 Nozione. ........................................................................................ 11
1.2 Il diritto del lavoro in generale ed il suo sviluppo storico................ 14
1.3 L’evoluzione dall’entrata in vigore della Costituzione agli anni
Novanta........................................................................................17
1.4 Le riforme degli anni 2000............................................................. 21
Capitolo 2
Le fonti del diritto del lavoro................................................................ 25
2.1 La Costituzione.............................................................................. 25
2.2 Le fonti sovranazionali. Il diritto dell’Unione europea ................... 27
2.3 Il diritto internazionale. In particolare: a) la CEDU; b) le Conven-
zioni dell’OIL.................................................................................. 35
2.4 La legislazione ordinaria: ripartizione della potestà legislativa tra
Stato e Regioni................................................................................. 38
2.5 Le fonti contrattuali........................................................................ 40
2.6 Gli usi............................................................................................. 40
2.7 Le fondamentali regole interpretative.............................................. 41
2.8 La fonte di regolazione del rapporto di lavoro in base al criterio della
territorialità...................................................................................... 42
Capitolo 3
Il lavoratore subordinato....................................................................... 45
3.1. La subordinazione ......................................................................... 45
3.2 Il lavoro parasubordinato................................................................ 50
3.3 Lavoro familiare, gratuito e volontariato......................................... 52
3.4 Il lavoro nell’impresa sociale e il lavoro accessorio........................... 54
Capitolo 4
Il contratto collettivo............................................................................ 57
4.1. Definizione.................................................................................... 57
4.2 Il Contratto collettivo di diritto comune........................................ 59
4.3 L’efficacia oggettiva e soggettiva del contratto collettivo di diritto
comune............................................................................................ 60
4.4. L’efficacia spaziale e temporale del contratto collettivo di diritto comu-
ne e la sua interpretazione................................................................ 62
Capitolo 5
Il contratto individuale di lavoro........................................................... 63
5.1 Nozione.......................................................................................... 63
5.2 I presupposti soggettivi del contratto di lavoro............................... 66
5.3 I requisiti del contratto................................................................... 70
VI MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

5.4 Gli elementi accidentali del contratto............................................. 72


5.5 L’invalidità del contratto di lavoro.................................................. 74
5.6 La certificazione del contratto di lavoro.......................................... 75
Capitolo 6
Il rapporto di lavoro.............................................................................. 81
6.1 Premessa......................................................................................... 81
6.2 La posizione del lavoratore.............................................................. 81
6.3 L’informativa al lavoratore sulle condizioni del rapporto di lavoro..... 86
6.4 Il mutamento delle mansioni del lavoratore. .................................. 86
6.5 La sospensione e la modificazione del rapporto di lavoro................ 89
6.6 La prestazione del lavoratore........................................................... 90
6.7 I diritti del lavoratore...................................................................... 93
6.8 Gli obblighi e i poteri del datore di lavoro...................................... 97
Capitolo 7
La retribuzione.................................................................................... 105
7.1 Principi......................................................................................... 105
7.2. La struttura e i sistemi della retribuzione..................................... 107
7.3 Gli elementi della retribuzione ..................................................... 109
7.4 L’adempimento dell’obbligazione retributiva................................ 113
7.5 La tutela della retribuzione .......................................................... 114
7.6 Il Trattamento di fine rapporto..................................................... 115
7.7 La devoluzione del TFR alla previdenza complementare.............. 118
Capitolo 8
L’organizzazione della prestazione lavorativa....................................... 121
8.1 Il luogo della prestazione lavorativa.............................................. 121
8.2 L’orario di lavoro........................................................................... 122
8.3 Orario Flessibile............................................................................ 123
8.4 Orario Elastico.............................................................................. 123
8.5 Lavoro straordinario..................................................................... 124
8.6 Lavoro notturno........................................................................... 125
8.7 Riposi........................................................................................... 127
8.8 Ferie e festività.............................................................................. 129
8.9 Permessi e congedi........................................................................ 131
8.10 Congedo ai genitori lavoratori.................................................... 137
Capitolo 9
La sicurezza sul luogo di lavoro........................................................... 141
9.1. L’obbligo di sicurezza................................................................... 141
9.2 Le fonti della sicurezza sul lavoro.................................................. 142
9.3 La prevenzione.............................................................................. 144
9.4 I soggetti responsabili ed i soggetti tutelati.................................... 146
9.5 La sorveglianza sanitaria................................................................ 150
9.6 L’esonero della responsabilità civile del datore di lavoro per infortu-
INDICE VII

nio e malattia professionale............................................................ 152


9.7 Le sanzioni.................................................................................... 152
Capitolo 10
I rapporti di lavoro speciali................................................................. 155
10.1 Premessa..................................................................................... 155
10.2 Il contratto di lavoro a tempo determinato................................. 155
10.3 Il lavoro a tempo parziale (part-time).......................................... 160
10.4 Il lavoro intermittente ................................................................ 163
10.5 L’apprendistato........................................................................... 165
10.6 Il lavoro sportivo......................................................................... 169
10.7 Il lavoro giornalistico. ................................................................ 173
10.8 I lavoratori dello spettacolo. ....................................................... 174
10.9 Il lavoro dirigenziale.................................................................... 174
10.10 Il lavoro a domicilio.................................................................. 175
10.11 Il telelavoro. ............................................................................. 176
10.12 Il lavoro agile (Smart Working).................................................. 177
10.13 Il lavoro domestico................................................................... 181
10.14 Il lavoro dei portieri.................................................................. 183
10.15 Il lavoro familiare e l’impresa familiare..................................... 184
10.16 La tutela del lavoro autonomo di cui alla Legge 81/2017......... 185
Capitolo 11
Il decentramento produttivo, la somministrazione di lavoro e l’ap-
palto.............................................................................................. 191
11.1 L’abrogazione del divieto di interposizione ed appalto nelle presta-
zioni di lavoro. .............................................................................. 191
11.2 La somministrazione di lavoro e la sua disciplina. ...................... 193
11.3 La disciplina del rapporto di lavoro derivante dalla somministra-
zione. ............................................................................................ 196
11.4 L’appalto e la tutela dei lavoratori. ............................................. 199
11.5 Il distacco e la tutela dei lavoratori. ............................................ 202
11.6 Il distacco transnazionale. .......................................................... 203
11.7 Il trasferimento di azienda.......................................................... 205
Capitolo12
Il rapporto di lavoro alle dipendenze della Pubblica Amministrazione. .... 209
12.1 Il Pubblico impiego. .................................................................. 209
12.2 L’accesso al pubblico impiego e le modalità di contratto appli-
cabili................................................................................... 210
12.3 La tutela giurisdizionale.............................................................. 213
12.4 Le fonti del pubblico impiego e la contrattazione collettiva........ 214
12.5 Diritti e doveri del dipendente pubblico..................................... 215
12.6 La mobilità. ............................................................................... 220
12.7 Le vicende modificative e estintive del rapporto di impiego. ...... 221
VIII MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

12.8 La dirigenza pubblica.................................................................. 222


Capitolo 13
La cessazione del rapporto di lavoro. .................................................. 225
13.1 Le cause...................................................................................... 225
13.2 L’atto di recesso. Tipologie. ........................................................ 225
13.3 Il licenziamento individuale: evoluzione storica.......................... 226
13.4 La regolamentazione del licenziamento individuale: requisiti so-
stanziali, divieti e requisiti formali.................................................. 227
13.5 L’illegittimità del licenziamento individuale e le sue conseguenze
sanzionatorie.................................................................................. 233
13.6 L’impugnazione, l’offerta di conciliazione e la revoca del licenzia-
mento............................................................................................ 235
13.7 Il regime sanzionatorio dei licenziamenti discriminatori, nulli e
orali................................................................................................ 237
13.8 Il regime sanzionatorio dei licenziamenti prima e dopo il D.Lgs.
23/2015......................................................................................... 238
13.9 Il licenziamento collettivo........................................................... 242
13.10 La disciplina delle dimissioni e delle risoluzioni consensuali..... 245
Capitolo 14
Gli ammortizzatori sociali................................................................... 247
14.1 La riforma degli ammortizzatori sociali....................................... 247
14.2 Gli ammortizzatori sociali in costanza di rapporto...................... 248
14.3 Gli ammortizzatori sociali in caso di perdita dell’occupazione.... 253
14.4 Gli ammortizzatori sociali in deroga. ......................................... 256
14.5 L’evoluzione del sistema di protezione sociale verso un modello di
assistenza sul mercato del lavoro.................................................... 256
Capitolo 15
La vigilanza in materia di lavoro........................................................ 259
15.1 Premessa. ................................................................................... 259
15.2 Ispettorato nazionale del Lavoro................................................. 260
15.3 L’attività ispettiva........................................................................ 260
15.4 Gli strumenti dell’attività di vigilanza......................................... 262
15.5 Le misure di contrasto al lavoro nero e irregolare........................ 265
Capitolo 16
Il processo del lavoro........................................................................... 269
16.1 Caratteri generali........................................................................ 269
16.2 La materia del lavoro.................................................................. 270
16.3 La competenza e il mutamento del rito....................................... 273
16.4 Il tentativo pregiudiziale di conciliazione facoltativo. ................. 275
16.5 L’introduzione della causa. ......................................................... 279
16.6 La costituzione della parte resistente........................................... 280
16.7 La trattazione della causa. .......................................................... 282
INDICE IX

16.8 I poteri istruttori officiosi del giudice. ........................................ 284


16.9 La decisione. .............................................................................. 285
16.10 Le impugnazioni. ..................................................................... 286
16.11 La provvisoria esecutorietà “speciale” in favore del lavoratore. . 288
16.12 Le attribuzioni delle associazioni sindacali e le controversie sinda-
cali................................................................................................. 290
16.13 Le controversie in materia di previdenza e assistenza obbligatoria:
competenza e disposizioni particolari del procedimento. .............. 292
16.14 Le controversie in materia di impugnativa dei licenziamenti.... 295
Capitolo 17
La tutela dei diritti del lavoratore........................................................ 299
17.1 Aspetti generali........................................................................... 299
17.2 Le rinunzie e le transazioni......................................................... 301
17.3 La garanzia dei crediti retributivi del lavoratore.......................... 303
17.4 La prescrizione e la decadenza..................................................... 304
Capitolo 18
Organizzazione e attività sindacale...................................................... 307
18.1 Il diritto sindacale. Cenni........................................................... 307
18.2 La rappresentanza dei lavoratori.................................................. 311
Capitolo 19
Il diritto di sciopero. .......................................................................... 317
19.1 Nozioni....................................................................................... 317
19.2 Lo sciopero come diritto ............................................................ 318
19.3 Titolarità del diritto di sciopero ................................................. 320
19.4 I limiti al diritto di sciopero........................................................ 321
19.5 Effetti dello sciopero sul rapporto di lavoro. .............................. 328
19.6 Effettività del diritto di sciopero e reazioni del datore di lavoro..331
19.7 Lo sciopero nei servizi pubblici essenziali: la Legge n. 146/1990. .332
19.8 I mezzi di lotta del datore di lavoro: la serrata. ........................... 338
Capitolo 20
Le assunzioni obbligatorie................................................................... 341
20.1 Assunzioni obbligatorie............................................................... 341
20.2 Attuale disciplina: il Jobs Act....................................................... 344
Capitolo 1
Il diritto del lavoro.

Sommario: 1.1 Nozione. 1.2 Il diritto del lavoro in generale ed il suo sviluppo storico. 1.3 L’evolu-
zione dall’entrata in vigore della Costituzione agli anni Novanta. 1.4 Le riforme degli anni 2000.

1.1 Nozione.

Il lavoro è ogni attività o funzione diretta al progresso materiale e spiri-


tuale della società (art. 4, comma 2, Costituzione).
Il diritto al lavoro è riconosciuto a tutti i cittadini (art. 4, comma
1, Costituzione) e, allo scopo di renderlo effettivo ed operante, la Re-
pubblica promuove tutte le condizioni opportune, eliminando anche gli
ostacoli all’effettiva partecipazione di tutti i cittadini all’organizzazione
politica, economica e sociale del Paese (art. 3, comma 2 Costituzione).
La Costituzione repubblicana riconosce quindi al lavoro una concre-
ta e significativa rilevanza di attività socialmente utile.
Il lavoro umano si presenta così sotto due aspetti fondamentali e tra
loro complementari:
-- un aspetto economico, nell’ambito del quale il lavoro designa
qualsiasi attività psico-fisica (sia materiale che intellettuale), la
quale comporti una spendita di energie e sia idonea a soddisfare
un bisogno individuale o collettivo mediante la produzione o lo
scambio di beni o di servizi;
-- un aspetto giuridico, nel quale l’attività lavorativa si iscrive
all’interno di un rapporto giuridico tra due soggetti: il lavorato-
re, che presta la propria attività, ed il soggetto che si avvantaggia
di tale prestazione per soddisfare un proprio interesse (datore
di lavoro, committente, appaltante).
Ciò vale per tutte le forme di lavoro, ma in particolare per il lavoro
subordinato, ossia quella forma di lavorio che viene prestato alle dipen-
denze e sotto la direzione di un datore di lavoro.
La materia del diritto del lavoro costituisce appunto la disciplina di
tale rapporto.
Esso consiste di una varia regolamentazione, di svariata provenien-
za, che ha per fine quello di apprestare tutela alla parte più debole del
rapporto di lavoro, ossia al lavoratore, ovvero ad altri soggetti ritenuti
meritevoli di protezione.
12 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

Sotto tale aspetto, dunque, il diritto del lavoro, inteso come auto-
noma disciplina giuridica, nasce in epoca relativamente recente, ossia
nell’ambito del moderno Stato sociale di diritto.
Nell’età antica mancava del tutto una disciplina del lavoro: ciò si
spiega alla luce del fatto che, in epoca antica, i lavoratori, se non facevano
parte della familia del dominus, erano per lo più schiavi, ai quali non era
riconosciuta alcuna soggettività giuridica.
Una primordiale regolamentazione del rapporto di lavoro si ebbe
nell’Alto Medioevo, relativamente all’attività svolta dai lavoranti nelle
botteghe degli artigiani e nelle corporazioni dei mercanti.
Solo in età moderna, in conseguenza dell’intensificazione degli scam-
bi e della formazione di un diritto del commercio, si può tuttavia parlare
della nascita di un “diritto del lavoro”, peraltro di carattere strettamente
ed esclusivamente privatistico.
Solo nel corso del XIX secolo, con la progressiva industrializzazione
e la conseguente nascita del movimento operaio e contadino, gli ordina-
menti giuridici iniziano ad attuare una sempre più ampia regolamenta-
zione del lavoro subordinato.
Il nucleo costitutivo del diritto del lavoro è quindi almeno inizial-
mente rappresentato dalla legislazione sociale, ossia da norme caratte-
rizzate da finalità eminentemente protettive.
Per contenere le forme più intense di sfruttamento, che avevano ca-
ratterizzato le prime fasi dell’industrializzazione, lo Stato interviene per
la prima volta in un ambito- quello del lavoro- fino a quel momento
ritenuto di natura essenzialmente privata, dettando norme concernenti
alcune tutele minime dei lavoratori in materia di infortuni sul lavoro,
igiene dei luoghi di lavoro, orario di lavoro, tutela del lavoro delle donne
e dei fanciulli, etc.
Successivamente, il diritto del lavoro viene ad ampliare il proprio
ambito applicativo, ponendosi quale obiettivo quello di mediare le di-
verse, e talora contrapposte, esigenze della produzione e della tutela
dei lavoratori, anche mediante il ricorso a norme imperative e non dero-
gabili dalla volontà privata.
Alla realizzazione di tali obiettivi hanno concorso sia la legislazione
statale, sia le organizzazioni sindacali dei lavoratori.
Pertanto, ad oggi, il diritto del lavoro può essere definito come il com-
plesso di norme che disciplinano il rapporto di lavoro e che tutelano, oltre all’in-
teresse economico, anche la libertà, la dignità e la personalità del lavoratore.
Tali norme si applicano al rapporto di lavoro subordinato in quan-
to, storicamente, in tale tipo di lavoro sussiste una rilevante disparità
tra le parti, che determina l’esigenza di tutelare la parte debole- ossia il
lavoratore – dato il coinvolgimento non solo della sua persona fisica, ma
Il diritto del lavoro 13

anche della sua personalità morale, della sua libertà e della sua dignità.
L’oggetto specifico del diritto del lavoro è quindi la disciplina del-
la relazione giuridica tra il datore di lavoro ed il lavoratore.
Tale rapporto trova la propria fonte in un contratto.
La peculiarità consiste nel fatto che, mentre nella generalità dei con-
tratti conclusi tra privati i contraenti si trovano in una posizione di pari-
tà, nel contratto di lavoro sussiste uno squilibrio di potere, perché:
-- sotto il profilo giuridico, le parti (datore di lavoro e lavoratore)
operano sul medesimo piano di parità;
-- sotto il profilo economico, una delle parti (il lavoratore) si trova
in una posizione di inferiorità, che fa di lui il cd. “contraente più
debole” (SANTORO-PASSSARELLI, MAZZONI).
L’attuale diritto del lavoro costituisce dunque espressione di uno “Stato
sociale”, che interviene per porre rimedio ad una situazione di disparità
(secondo quanto espressamente previsto dall’art. 3, comma 2, Costitu-
zione) mediante la predisposizione di norme imperative a favore del
contraente più debole, ossia del lavoratore.
In aggiunta a ciò, lo Stato riconosce l’attività di apposite strutture, le
associazioni sindacali, che hanno come proprio scopo quello di tutelare
gli interessi dei lavoratori.
Pertanto, alla tutela predisposta dallo Stato mediante alcune norme
imperative e cogenti, inderogabili dalla volontà contrattuale privata (cd.
“eterotutela”), si aggiunge anche una tutela che i lavoratori possono at-
tuare, mediante le associazioni sindacali, direttamente per se stessi (cd.
“autotutela”).
Per tale motivo, parte della dottrina sostiene che la finalità stessa del
diritto del lavoro sia quella di attenuare gli effetti più deleteri della subor-
dinazione, in particolare quelli che vanno ad incidere sulla libertà, sulla
dignità e sulla sicurezza umana del prestatore di lavoro (MAZZIOTTI).
Ne consegue che il carattere fondamentale del diritto del lavoro vie-
ne ad essere costituito dalla funzione di garanzia che esso svolge e che
spiega la presenza rilevante di una normativa in gran parte inderogabi-
le dai privati.
Per tradizione, anche ai fini di una corretta metodologia di studio, il
diritto del lavoro si distingue in:
-- diritto del lavoro in senso stretto (o diritto privato del lavoro),
che attiene alla regolamentazione della relazione giuridica tra le
parti del rapporto di lavoro;
-- diritto sindacale, che attiene alla posizione dei sindacati nell’or-
dinamento, alla contrattazione collettiva, allo sciopero e alla serrata;
-- diritto previdenziale (o legislazione sociale o diritto pubblico del
lavoro), che attiene alla tutela dei soggetti protetti avverso eventi
14 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

lesivi della capacità lavorativa (infortuni, vecchiaia, invalidità, di-


soccupazione), attraverso assicurazioni sociali obbligatorie, non-
ché alle norme che regolano i rapporti tra lo Stato e i datori e
prestatori di lavoro (cd. “disciplina amministrativa del lavoro”).
Occorre peraltro osservare come, negli ultimi anni, il diritto sindacale e la
legislazione sociale abbiano assunto un’importanza sempre crescente ed
una complessità tale da assurgere ad un certo grado di autonomia didat-
tica e scientifica la quale, tuttavia, non ha fatto venir meno la loro intima
connessione con il diritto del lavoro in senso stretto.

1.2 Il diritto del lavoro in generale ed il suo sviluppo storico

Il diritto del lavoro è andato sviluppandosi nei Paesi in via di industria-


lizzazione a partire dalla seconda metà dell’800 in poi.
Le prime concretizzazioni del diritto del lavoro si ebbero nel conte-
sto della rivoluzione industriale inglese già verso la fine del ‘700; succes-
sivamente, esso si espanse negli altri Paesi europei, inclusa l’Italia, tra la
fine del 1800 ed il primo decennio del 1900.
Con il crescente utilizzo della macchina, il lavoro umano si con-
centrò nelle fabbriche dove una classe di persone (il c.d. “proletariato”)
prestava il proprio lavoro alle dipendenze dell’impresa, ricevendo in cor-
rispondenza il salario o la retribuzione.
Lo schema giuridico di questa relazione era il libero contratto di
lavoro, concluso in base all’incontro tra domanda ed offerta, ma, nella
realtà, il singolo lavoratore si trovava costretto ad accettare le condizioni
unilaterali, così come dettate dalla controparte.
In generale, gli orari di lavoro erano esorbitanti, al limite della so-
pravvivenza fisica.
Non erano presenti sorte di tutela, né esisteva tutela in favore del
lavoratore infortunato o anziano.
La prima risposta dei lavoratori alle precarie condizioni testé accen-
nate è stata quella sindacale.
I lavoratori infatti, si coalizzano per ottenere più eque condizioni.
Il principale strumento per ottenere il proprio fine fu lo sciopero,
cioè l’abbandono collettivo del lavoro al fine di indurre il datore di lavoro
a trattare su migliori condizioni di lavoro.
Questo processo però non fu repentino ed unitario; la lotta per in-
stillare nelle masse l’idea della solidarietà è stata lunga ed è passata attra-
verso reiterati tentativi.
Il diritto del lavoro 15

I primi risultati utili furono ottenuti una volta sorte le prime orga-
nizzazioni stabili preordinate alla tutela dell’interesse collettivo dei com-
ponenti della categoria, ossia i c.d. sindacati.
In tutti i Paesi, si attraversò una fase molto dura di repressione del
sindacalismo.
Nell’ambito della concezione liberistica, si riteneva che non vi fosse
spazio per mutare la condizione del lavoro attraverso la lotta sindacale, in
quanto il livello salariale doveva risultare spontaneamente dall’incontro
sul mercato della domanda e dell’offerta. Di conseguenza, lo sciopero ve-
niva bandito e come tale represso e, con esso, tutta l’attività del sindacato.
Successivamente però, iniziò nei vari Paesi la c.d. “legislazione socia-
le”; lo Stato cominciò ad emanare singole leggi, volte a risolvere le sin-
gole problematiche della situazione. Furono emanate leggi per limitare
l’orario di lavoro o per inibire le attività più pesanti a fanciulli e donne.
Si trattava di normative di ordine pubblico, cioè inderogabili dalle parti,
spesso accompagnate da sanzioni penali.
Ad un certo punto, in tutti i Paesi, l’originario regime repressivo
venne meno. Maturò la convinzione che il movimento sindacale serviva
alla buona causa di rendere più eque le condizioni di lavoro.
Il reato di sciopero venne cancellato e si passò alla fase della cd. “tol-
leranza legale”.
L’unico problema insisteva sul fatto che lo sciopero, seppur penal-
mente irrilevante, costituiva inadempimento all’obbligazione di lavorare
e quindi poteva legittimare l’irrogazione di sanzioni disciplinari ovvero,
in ipotesi più gravi, il licenziamento.
Nel nostro Paese, la svolta nel senso della “tolleranza” verso il sinda-
calismo avvenne nel 1889 con il nuovo Codice Penale, nel quale scom-
parvero reati di sciopero e serrata.
Si ebbero, negli anni successivi, nuovi interventi di legislazione so-
ciale e, dopo l’introduzione dell’assicurazione obbligatoria contro gli in-
fortuni sul lavoro nel 1898, altri interventi sul piano della previdenza
sociale.
Una prima regolamentazione dei rapporti di lavoro ebbe origine at-
traverso la giurisprudenza dei probiviri, ossia collegi giurisdizionali eletti-
vi, che dovevano risolvere le controversie del lavoro secondo equità.
Attraverso questa giurisprudenza creativa, si cominciarono a porre le
basi del nuovo diritto.
Con l’avvento del fascismo, si introdusse un’ideologia corporativa.
Con la legge sindacale Rocco del 1926 veniva formalmente rico-
nosciuta la libertà sindacale e quindi, almeno teoricamente, la possibile
coesistenza di diverse associazioni sindacali, ma nella realtà, solamente un
solo sindacato poteva essere riconosciuto giuridicamente (quello organiz-
16 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

zante almeno il 10% della categoria e diretto da uomini di sicura fede na-
zionale). Il sindacato riconosciuto aveva la personalità giuridica di diritto
pubblico ed era quindi soggetto ai controlli previsti per gli enti pubblici.
I contratti collettivi stipulati erano generalmente obbligatori per tutta la
categoria ed il contratto individuale poteva derogare al contratto colletti-
vo solamente per porre condizioni più favorevoli al lavoratore.
Lo sciopero e la serrata ritornavano ad essere reati contro l’economia
nazionale. Eventuali conflitti dovevano essere risolti da una speciale Ma-
gistratura del lavoro (composta da giudici togati ed esperti).
Nel 1927 fu approvata la Carta del Lavoro, sulla qui base si ebbe un
notevole sviluppo della legislazione sociale, con l’introduzione di leggi
che riguardavano alcuni punti fondamentali della materia (quali l’orario
di lavoro, i riposi settimanali ecc.).
Nel 1935 e nel 1939 si ebbero leggi importanti per le assicurazioni
gestite dall’INPS.
Nel 1942, con la stesura del Codice civile, fu prevista una regola-
mentazione organica del rapporto di lavoro.
A differenza del precedente Codice civile del 1865 – che non preve-
deva una disciplina del rapporto di lavoro, ma solo, agli artt. 1570 e ss.
c.c., quella della locazione delle opere e dei servizi – il Codice civile del
1942 introdusse una sistemazione organica della materia del lavoro,
alla quale venne dedicata una disciplina compresa nel Libro V, ossia nel
medesimo libro nel quale sono regolate anche l’impresa e le società. Alla
materia del lavoro sono dedicati in particolare i primi quattro Titoli del
Libro V (artt. 2060-2246 c.c.).
Tale fase, definita come quella della “incorporazione del diritto del
lavoro nel diritto privato” (GHERA), è caratterizzata dal fatto che la
materia lavoristica non viene più considerata oggetto di disciplina spe-
ciale o eccezionale, ma al contrario viene inserita nella codificazione uni-
ficata del diritto privato e riconosciuta come una delle tre fondamentali
materie componenti il diritto privato stesso (insieme al diritto civile e al
diritto commerciale).
Infine, nel 1943, superandosi la mutualità di categoria, sorse l’assicu-
razione obbligatoria per le malattie.
Un ulteriore momento di significativo sviluppo coincise con l’av-
vento della Costituzione repubblicana, approvata il 22 dicembre 1947
ed entrata in vigore il 1° gennaio 1948, che alla visione corporativistica
dello Stato fascista (cui è ispirato lo stesso Codice civile del 1942) sostituì
quella democratica e sociale, fondando la Repubblica italiana sul lavoro
(art. 1 Costituzione).
Iniziò così una nuova “stagione” del diritto del lavoro, qualificabi-
le come “fase della costituzionalizzazione” (GHERA), contrassegnata
Il diritto del lavoro 17

dalla novità di “affiancare al tradizionale obiettivo della tutela della posi-


zione contrattualmente debole quello della tutela della libertà e della dignità
sociale del lavoratore”, nei cui confronti lo Stato sociale assunse l’impegno
non solo della protezione, ma anche dell’effettiva promozione.
La caratteristica saliente di tale nuova fase è la cd. “lettura costitu-
zionale della materia del diritto del lavoro”, effettuata cioè alla luce dei
principi costituzionali che segnano i limiti e le direttive entro i quali deve
trovare soluzione il conflitto tra le opposte esigenze della produzione e
dell’eguaglianza, libertà e dignità dei lavoratori.
Sotto il profilo sindacale, caduto il governo Mussolini, vennero sop-
pressi i sindacati fascisti.
Nella ritrovata libertà sindacale, in un primo momento il movimento
sindacale libero risorse nella CGIL per patto tra le correnti sindacali dei tre
partiti di massa (comunista, socialista e democristiano). Per contrasti inter-
ni l’unità sindacale si ruppe. Si crearono pertanto negli anni successivi tre
separate organizzazioni sindacali, ossia la CGIL, la CISL e la UIL.
Dalla metà degli anni ’50 l’attività sindacale riprese (fino a quel mo-
mento, l’imperativo prioritario del Paese era la ricostruzione, in quanto
si era usciti distrutti dal secondo conflitto mondiale).
Con i Protocolli del ’62 venne infranto il principio dell’unicità del
contratto collettivo nazionale di lavoro come unica fonte contrattuale; si
introdusse in alcune materie, formalmente delimitate nel contratto na-
zionale, la contrattazione articolata a livello aziendale.
Sul piano legislativo, si ebbero alcuni importanti interventi per conte-
nere determinate pratiche padronali condannate dall’opinione pubblica e
nel 1963 fu introdotta la Legge sul divieto di licenziamento delle lavoratrici
a causa di matrimonio. Nel 1966 fu introdotta la legge sui licenziamenti
individuali, con l’introduzione della regola del giustificato motivo.
La situazione sociale “esplose” con le contestazioni del 1968, dappri-
ma nelle scuole, quindi negli ambienti di lavoro.
In questo clima acceso venne adottato, con Legge n. 300 del 20
maggio 1970, lo Statuto dei diritti dei lavoratori.
Fece seguito, con Legge n. 533 dell’11 agosto 1973, la riforma del
processo del lavoro.

1.3 L’evoluzione dall’entrata in vigore della Costituzione agli anni Novanta.

Le caratteristiche salienti del diritto del lavoro sono il frutto della lunga
evoluzione legislativa descritta in precedenza.
18 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

Il modello di riferimento, tipizzato dal Codice civile (art. 2094 c.c.),


è il lavoro subordinato a tempo indeterminato, poiché la subordina-
zione rappresenta la forma di impiego dell’attività lavorativa umana sto-
ricamente prevalente rispetto al lavoro autonomo o imprenditoriale. Nei
contesti produttivi del dopoguerra, il lavoro nella grande impresa indu-
striale è a tempo pieno e indeterminato.
Le altre tipologie contrattuali (lavoro a tempo determinato, lavoro a
domicilio, lavoro a tempo parziale, apprendistato, etc.) si pongono come
meri sottotipi (species) del tipo generale (genus) rappresentato dal lavoro a
tempo pieno ed indeterminato.
La seconda caratteristica fondamentale è che la disciplina del lavoro
contenuta nel Codice civile e nella legislazione speciale è inscindibile dal
contratto di lavoro subordinato: si afferma, infatti, che essa è incorpo-
rata nel contratto di lavoro subordinato.
Il complesso di garanzie e prerogative predisposte dal Legislatore in
favore del prestatore di lavoro subordinato- cd. “statuto protettivo del la-
voratore”- non può essere applicato a discrezione delle parti, cosicché non
è possibile stipulare un contratto di lavoro subordinato e, nel contempo,
stabilire un regolamento del rapporto in deroga alle norme imperative di
legge (GHERA). L’autonomia delle parti è subordinata all’osservanza di
quanto stabilito da fonti esterne al singolo contratto di lavoro, quali le
norme di legge e le disposizioni collettive.
Il corpo normativo del diritto del lavoro (leggi e contratti collettivi)
è in massima parte inderogabile: tale caratteristica consente la difesa
dei lavoratori dalla propria posizione di debolezza contrattuale, mediante
l’imposizione di una disciplina garantista, alla quale non è possibile
derogare, se non per convenire clausole più favorevoli per il lavora-
tore.
La seconda metà degli anni Ottanta ha segnato una nuova fase di
sviluppo dell’economia, caratterizzata dalla progressiva espansione del
settore terziario, in un contesto di forte innovazione tecnologica.
Ciò ha determinato la nascita di nuove esigenze e di nuove proble-
matiche da risolvere, in quanto il massiccio impiego di sistemi robotizzati
e computerizzati, se da un lato ha consentito una modernizzazione delle
strutture produttive, dall’altro ha però causato anche il drastico ridimen-
sionamento di categorie professionali, quali gli operai e gli impiegati di
bassa qualificazione, e per converso ha creato la necessità di nuove figure
di lavoratori in possesso di particolare professionalità (ad esempio, la ca-
tegoria dei cd. “quadri”).
Tra la fine degli anni Ottanta e l’inizio degli anni Novanta si accen-
tua fortemente il problema della disoccupazione, in gran parte casato
dalle profonde modificazioni del sistema economico e sociale.
Il diritto del lavoro 19

Nell’ultimo decennio del XX secolo, il fenomeno della globalizza-


zione, ossia l’allargamento su scala planetaria della concorrenza tra im-
prese, comporta un ripensamento totale delle strategie commerciali, con
pesanti ricadute sull’organizzazione del lavoro. L’esigenza delle imprese
di adattare la manodopera impiegata alle oscillazioni della domanda di
mercato comporta la necessità di ricorrere ad un impiego flessibile della
forza lavoro, intesa sia come flessibilità in entrata (che si realizza me-
diante la disponibilità, per le imprese, di tipologie contrattuali alternative
rispetto alle assunzioni a tempo indeterminato), sia come flessibilità in
uscita (che si realizza mediante una riduzione dei limiti alla facoltà di
licenziamento da parte del datore di lavoro).
Tra la fine del XX secolo e l’inizio del secolo successivo si compie
inoltre la cd. “quarta rivoluzione industriale”, costituita dalla diffu-
sione e dall’applicazione capillare dell’informatica e della telematica ai
processi produttivi, con conseguente automatizzazione, digitalizzazione
ed interconnessione degli stessi (cd. “industria 4.0”).
I mutamenti nell’organizzazione del lavoro e della produzione deter-
minano anche un significativo cambiamento all’interno della subordi-
nazione.
La maggioranza dei lavoratori subordinati esegue ormai una presta-
zione i cui contenuti sono “meno manipolativi e più cognitivi” (ACCOR-
NERO).
Il modello del lavoratore subordinato diviene in tal modi più “au-
tonomo”: il suo ruolo va oltre la mera esecuzione di direttive e compiti
dettagliati e si estrinseca piuttosto in una vera e propria cooperazione alla
realizzazione degli obiettivi aziendali, con un conseguente ampliamento
della sua sfera di responsabilità (concernenti non più soltanto il rendi-
mento o la diligenza, ma anche, entro determinati limiti, l’ambito deci-
sionale).
Tale trasformazione implica ovvie ripercussioni anche sui caratteri
essenziali del diritto del lavoro, determinando tra l’altro:
-- una significativa riduzione del lavoro subordinato a tempo in-
determinato ed una corrispondente diffusione di tipologie la-
vorative flessibili (es.: contratto di lavoro a termine, a contenuto
formativo, rapporti di collaborazione coordinata e continuativa,
lavoro a progetto, etc.);
-- un’attenuazione dei vincoli e delle rigidità della disciplina
del rapporto di lavoro, per la cui definizione si accresce il ruolo
dell’autonomia negoziale, sia individuale che collettiva;
-- la transizione da un sistema in cui lo Stato può e deve intervenire
sulle regole di mercato ad un sistema in cui l’intervento pubblico
“non può sostituire le leggi del mercato nel ruolo di guida del processo
20 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

economico, ma deve soltanto dettare regole al mercato per garantire


ad esso maggiore efficienza e correttezza” (SANTORO-PASSAREL-
LI).
La diffusione dei rapporti di lavoro speciali mette in discussione la fun-
zione ordinante del modello tipico, rappresentato dal lavoro subordinato
a tempo pieno e indeterminato, e causa la progressiva erosione della nor-
mativa vincolistica ad esso applicata.
La dottrina evidenzia così l’esistenza di una “crisi del lavoro subordi-
nato”, mettendo in discussione l’effettiva capacità del diritto del lavoro,
così come tradizionalmente inteso, di regolare il mutevole e variegato
nuovo mondo del lavoro.
Si evidenzia così lo squilibrio e l’inadeguatezza del tradizionale di-
ritto del lavoro (GALANTINO) il quale, da un lato, offre tutela a sog-
getti che, pur essendo formalmente lavoratori subordinati, non si trovano
in una posizione di debolezza sotto il profilo economico, ma anzi “godono
di più ampia autonomia nell’esecuzione della loro prestazione” (cd. “esube-
ranza di tutela”); dall’altro, invece, non tutela adeguatamente coloro che
prestano la propria attività al di fuori di un rapporto di lavoro subordina-
to, ma sono in posizione di “inferiorità contrattuale” (cd. “incongruenza
di tutela”).
Si determina in tal modo un vero e proprio dualismo del mercato
del lavoro, che appare suddiviso in due fasce: quella dei lavoratori tute-
lati e quella dei lavoratori privi di tutele.
In aggiunta a ciò, l’apparato rigido di garanzie in favore dei lavora-
tori subordinati costituisce molto spesso un deterrente alle nuove assun-
zioni, consolidando la posizione di privilegio di tali lavoratori (insiders) a
scapito di disoccupati ed inoccupati (outsiders).
A fronte di tale crisi del lavoro subordinato e della sua disciplina
regolativa, parte della dottrina ha da tempo proposto cambiamenti più
o meno radicali, volti ad un ridimensionamento di determinate tutele a
favore di una maggiore occupazione e di un’estensione almeno parziale
elle garanzie anche al di fuori dell’area del lavoro subordinato.
Un’ulteriore spinta in tal senso è pervenuta anche da parte dell’U-
nione europea.
Quest’ultima è dotata di determinate competenze nel settore della
politica sociale e dell’occupazione: pur nel rispetto delle prerogative
degli Stati membri (cd. “principio di sussidiarietà”), le istituzioni euro-
pee operano dunque affinché alcuni diritti sociali siano garantiti a livello
dell’Unione e affinché sia sviluppato il cd. “modello sociale europeo”.
Di conseguenza, anche in ambito europeo si è sostenuta la necessità
di riforme dei sistemi nazionali di diritto del lavoro, per renderli più ri-
spondenti a “governare” le relazioni di lavoro in un quadro caratterizzato,
Il diritto del lavoro 21

per le imprese, dalla forte concorrenza e, per i lavoratori, dall’esigenza di


protezione sociale.
Si è così giunti ad un’idea complessiva di “modernizzazione dei di-
ritti del lavoro europei, a fronte di condizioni storiche che non corri-
spondono più (….) a quelle dell’epoca in cui tali sistemi si sono formati”
(DEL PUNTA).
La tendenza è verso la cd. “flexicurity” (letteralmente, “flessicurez-
za”), derivante dal connubio tra “flessibilità” e “sicurezza”, e tale cioè da
esprimere la necessità, per gli Stati membri, di compiere scelte legislative
che contemperino tali due opposti interessi.

1.4 Le riforme degli anni 2000

I primi anni del nuovo millennio si aprirono con una riforma epocale che
ebbe a riformulare gran parte della materia gius-lavoristica.
Il D.Lgs. 10 settembre 2003 n. 276 introdusse infatti disposizioni
in materia di servizi pubblici e privati per l’impiego, contratti a conte-
nuto formativo, lavoro a tempo parziale, nuove tipologie contrattuali e
un meccanismo amministrativo di certificazione dei contratti di lavoro.
Ad esso fecero seguito diversi ulteriori provvedimenti legislativi, tra
i quali si ricordano:
-- la Legge 24 dicembre 2007 n. 247 in materia di previdenza,
lavoro e competitività;
-- il D.Lgs. 09 aprile 2008 n. 81, recante il “Testo Unico della si-
curezza sul lavoro”, che ha introdotto un significante numero di
norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, con il duplice
obiettivo di accrescere il livello di tutela dei lavoratori e di proce-
dere al riordino di una materia fino a quel momento disseminata
in testi legislativi eterogenei e spesso anche molto risalenti nel
tempo;
-- il D.L. 25 giugno 2008 n. 112, convertito in Legge 06 agosto
2008 n. 133: si tratta di un provvedimento contenente norme in
materia di lavoro privato, nell’ottica di semplificazione dei rap-
porti di lavoro, e di lavoro pubblico, nell’ottica di una maggiore
severità nella regolamentazione del rapporto di lavoro e nella va-
lutazione delle responsabilità dei dirigenti pubblici, unitamente
ad una politica gestionale meritocratica ed incentivante;
-- la Legge 14 novembre 2010 n. 183 (c.d. “collegato lavoro”) che va
ad incidere su aspetti quali i congedi, i permessi, gli ammortizza-
22 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

tori sociali, i servizi per l’impiego, l’apprendistato, il lavoro som-


merso, il licenziamento e le controversie di lavoro, introducendo
tra l’altro significative modifiche al Codice di procedura civile per
ciò che riguarda il processo del lavoro (artt. 409 e ss. c.p.c.), ed in
particolare le procedure di conciliazione ed arbitrato, finalizzate a
deflazionare il carico del contenzioso pendente dinanzi al Giudi-
ce del lavoro, mediante una più rapida definizione stragiudiziale
della controversia. Secondo la prevalente dottrina (CARINCI,
DE LUCA TAMAJO, TOSO, TREU), la Legge 183/2010, nella
sua impostazione generale, sembra perseguire “l’obiettivo di una
modernizzazione del diritto del lavoro già intrapresa dalla riforma
del 2003 attraverso una marcata individualizzazione del rapporto
di lavoro”;
-- il D.L. 06 dicembre 2011 n. 201 (cd. “decreto Salva Italia”),
convertito con modificazioni in Legge 22 dicembre 2011 n.
214;
-- la Legge 28 giugno 2012 n. 92 (cd. Legge Fornero), in materia
di lavoro e ammortizzatori sociali.
Tale normativa ha inciso profondamente sulla flessibilità, sia in
entrata che in uscita, e sugli ammortizzatori sociali.
Sotto il profilo della flessibilità in entrata, è stata resa più sem-
plice la stipulazione del contratto a tempo determinato, ma, per
prevenire gli abusi, è stato disincentivato il ricorso a tale istituto,
rendendolo più oneroso per il datore di lavoro. Inoltre, tenuto
conto della sua valenza formativa, l’apprendistato è stato assunto
a modalità prevalente di accesso dei giovani al mondo del lavoro.
Sotto il profilo degli ammortizzatori sociali, è stata introdotta
la c.d. ASPI (“assicurazione sociale per l’impiego”), ossia uno
strumento di assicurazione dal rischio di disoccupazione. Si è
inoltre provveduto a revisionare gli strumenti a sostegno del red-
dito (integrazioni salariali e indennità di mobilità).
Sotto il profilo della flessibilità in uscita, è stato altresì parzial-
mente modificato l’art. 18 Statuto dei Lavoratori, allo scopo di
introdurre un diverso e più articolato regime di tutela in caso di
licenziamento illegittimo;
-- la Legge delega 10 dicembre 2014 n. 183, con la quale viene
varato il c.d. “JOBS ACT” che, per sopperire ai mancati risul-
tati della c.d. “Legge Fornero”, revisiona la materia lavoristica in
modo radicale.
-- La riforma viene attuata con l’emanazione di 8 decreti legislativi
in tema di interventi a sostegno del reddito in caso di perdita del
posto di lavoro, con l’introduzione del contratto a tempo inde-
Il diritto del lavoro 23

terminato a tutele crescenti, con l’ampliamento dei regime dei


permessi e dei congedi connessi alla situazione di genitorialità dei
lavoratori, sono stati riordinati i c.d. contratti di lavoro speciali
ecc
-- il D.Lgs. 24 settembre 2016 n. 185, con cui è stato istituito il
c.d. “correttivo al Jobs Act”. Si tratta di un provvedimento che
apporta alcune modifiche ai decreti di attuazione le quali, tut-
tavia, non assumono particolare rilievo sostanziale, andando ad
incidere su aspetti marginali, quali la competenza al rilascio delle
autorizzazioni per la video sorveglianza e per le dimissioni tele-
matiche.
Capitolo 2
Le fonti del diritto del lavoro.

Sommario: 2.1 La Costituzione. 2.2 Le fonti sovranazionali. Il diritto dell’Unione europea. 2.3
Il diritto internazionale. In particolare: a) la CEDU; b) le Convenzioni dell’OIL. 2.4 La legisla-
zione ordinaria: ripartizione della potestà legislativa tra Stato e Regioni. 2.5 Le fonti contrattuali.
2.6 Gli usi. 2.7 Le fondamentali regole interpretative. 2.8 La fonte di regolazione del rapporto
in base al criterio della territorialità.

2.1 La Costituzione

Fonti del diritto del lavoro sono rappresentate della Costituzione, dalle
fonti internazionali, dalle fonti dell’Unione Europea, dalla legge, dai con-
tratti collettivi ed individuali e dagli usi.
La Costituzione attribuisce al lavoro una rilevanza fondamentale, in
quanto esso è considerato il valore su cui si fonda tutta la Repubblica (art.
1 Costituzione).
Al termine “lavoro”, utilizzato dalla Costituzione, la dottrina ha at-
tribuito la più ampia estensione possibile, includendovi qualsiasi forma
di lavoro subordinato, autonomo ed imprenditoriale. La norma costitu-
zionale fa infatti riferimento al “lavoro”, includendovi tutti i soggetti so-
ciali connessi ad esso, e non ha invece impiegato il termine più restrittivo
di “lavoratori”.
Ai sensi del successivo art. 4 della Carta Costituzionale, il lavoro è
riconosciuto a tutti i cittadini come un diritto, oltre che un dovere.
In particolare, ai sensi dell’art. 4, comma 1, Costituzione, la Re-
pubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro, promuovendo
“le condizioni che rendano effettivo questo diritto”. Tale norma si collega
direttamente a quella dell’art. 3, comma 2, Costituzione, secondo cui è
compito fondamentale della Repubblica rimuovere gli ostacoli alla liber-
tà e all’eguaglianza che impediscono “l’effettiva partecipazione di tutti i
lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”.
L’espressione “diritto al lavoro” deve essere intesa non già in senso
strettamente giuridico (ossia come diritto del singolo ad ottenere in con-
creto un’occupazione, o quanto meno la conservazione del posto di lavo-
ro), quanto piuttosto in senso politico, come impegno per il Legislatore
ad intervenire con adeguati strumenti normativi per favorire la massima
occupazione possibile.
26 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

L’art. 4, comma 1, Costituzione si pone dunque come norma costi-


tuzionale non già immediatamente precettiva (in quanto non conferi-
sce ai singoli un diritto immediatamente azionabile in giudizio), bensì
programmatica o “di principio”: ad essa si ispira chiaramente tutta la
normativa inquadrabile nell’ambito della politica per l’impiego (o “poli-
tica attiva del lavoro”), con cui lo Stato persegue l’obiettivo della massi-
ma occupazione, sia favorendo l’inserimento nel mercato del lavoro delle
persone in cerca di una prima occupazione (cd. “inoccupati”), sia garan-
tendo la stabilità dell’occupazione e promuovendo la ricollocazione dei
lavoratori che abbiano perso il posto di lavoro (cd. “disoccupati”),
L’art. 4, comma 2, Costituzione fa invece riferimento al lavoro come
dovere: ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le proprie possi-
bilità e la propria scelta, un’attività o una funzione che concorra al pro-
gresso materiale o spirituale della società.
Si tratta, ovviamente, di una norma priva di sanzione: per tale moti-
vo, la dottrina maggioritaria ritiene trattarsi di un dovere esclusivamente
morale, mentre soltanto alcuni Autori (MAZZIOTTI) propendono per
la soluzione di un dovere giuridico, che comunque non può giustificare
alcuna forma di lavoro coatto.
Il lavoro subordinato gode di un complesso di garanzie specifiche,
che ne rendono particolarmente intesa la rilevanza nei confronti dello
Stato.
In particolar modo, l’art. 3, comma 2, della Costituzione richiede
un sistema di interventi intesi a modificare o rimuovere strutture eco-
nomico-sociali impeditive di un’uguaglianza intesa in senso sostanziale.
Tale principio trova specificazione in altre norme costituzionali, le quali
conferiscono situazioni soggettive di vantaggio ai lavoratori subordinati,
al fine di realizzare un’uguaglianza di fatto.
Si tratta, in particolare, delle norme contenute agli artt. 35-47 Costi-
tuzione (“Rapporti economici”, anche definita “Costituzione economica”).
Così, l’art. 35 Costituzione tutela il lavoro, la formazione e l’eleva-
zione professionale dei lavoratori.
L’art. 36 Costituzione stabilisce che il lavoratore ha diritto ad una
retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e
in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza
libera e dignitosa.
La predetta norma contiene inoltre una disposizione programmatica
(che rinvia alla legge ordinaria per la sua concreta attuazione) sulla durata
massima della giornata lavorativa, stabilendo l’inderogabilità del riposo
settimanale e delle ferie annuali.
Il successivo art. 37 stabilisce che la donna lavoratrice ha gli stessi
diritti e, a parità di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavorato-
Le fonti del diritto del lavoro 27

re. Il principio della “parità” è riproposto anche per il lavoro dei minori
(Legge 17 ottobre 1967 n. 977).
L’art. 38 dispone che ogni cittadino inabile al lavoro e sprovvisto dei
mezzi necessari per vivere ha diritto al mantenimento e all’assistenza so-
ciale e, per tale motivo, i lavoratori hanno diritto che siano preveduti ed
assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio,
malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria.
Occorre rimarcare anche la ricerca, all’interno dei dettami costitu-
zionali, della tutela della salute e della sicurezza nell’ambiente di lavoro. Il
combinato disposto dell’art. 32 Costituzione (previsto, in senso generale,
come diritto dell’individuo alla tutela della propria salute) con gli artt. 1,
4, 35, 38 e 41 Costituzione realizza, da un lato, l’imposizione di obblighi
a carico dei pubblici poteri e, dall’altro, impone una serie di limiti alla
libertà di iniziativa economica privata, considerata quale situazione po-
tenzialmente lesiva dei valori della persona.
Così, ad esempio, l’art. 41 Costituzione il quale, pur prevedendo che
l’iniziativa economica privata è libera, stabilisce che essa non può svolgersi
in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza,
alla libertà, alla dignità umana, attribuendo alla legge il compito di deter-
minare i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica
pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.
Analogamente, il successivo art. 42 Costituzione riconosce e garan-
tisce la proprietà privata, prevedendo però che la legge ordinaria possa
imporre alla stessa i limiti diretti ad assicurarne la funzione sociale.
Particolare importanza assumono infine le norme di cui agli artt. 39 e
40 Costituzione: esse stabiliscono il principio della libertà nell’organizza-
zione sindacale (art. 39, comma 1, Costituzione); il principio della capaci-
tà, per i sindacati registrati, di stipulare contratti collettivi di lavoro vinco-
lanti per tutti i lavoratori appartenenti alle categorie che essi rappresentano,
anche se non iscritti (art. 39, comma 3, Costituzione, peraltro rimasto
inattuato, a causa della scelta dei sindacati di non procedere alla propria
registrazione, mantenendo così lo status di associazioni non riconosciute);
il riconoscimento del diritto di sciopero, anche se non illimitato, ma
esercitabile “nell’ambito delle leggi che lo regolano” (art. 40 Costituzione).

2.2 Le fonti sovranazionali. Il diritto dell’Unione europea

Il diritto del lavoro degli ultimi decenni risulta profondamente influenza-


to da quello che, sino a qualche anno fa, si definiva “diritto comunitario”
28 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

(e ora “diritto dell’Unione europea”), al punto che oggi non avrebbe alcun
senso, e non sarebbe neppure possibile, studiare il diritto del lavoro italia-
no senza considerare quelle fonti, che hanno conformato molte materie
e molti istituti cardine del diritto interno (eguaglianza e discriminazione,
tempo di lavoro, sicurezza, lavori c.d. atipici, trasferimento d’azienda,
insolvenza del datore di lavoro, licenziamenti collettivi, per citare alcuni
temi centrali del diritto del mercato e del rapporto di lavoro). Peculiare
è l’origine del diritto comunitario, e altrettanto peculiare la collocazione
delle norme da esso espresse nella gerarchia delle fonti.
Nato, negli anni ‘50, per creare quello che diverrà un mercato comu-
ne, e dunque con l’obiettivo, in particolare, di realizzare e garantire una
leale concorrenza tra gli operatori economici collocati nei diversi Stati
membri (in origine sei – Belgio, Francia, Germania, Italia, Lussemburgo,
Paesi Bassi – oggi ventotto), il diritto comunitario (diritto della Comu-
nità Economica Europea, CEE, istituita con il Trattato di Roma del 25
marzo 1957, entrato in vigore il 1° gennaio 1958), nei decenni successivi
ha progressivamente dato spazio ai diritti sociali fondamentali.
Sin dal Trattato di Roma, d’altronde, tra le finalità della Comunità,
compariva l’obiettivo della «parificazione nel progresso», delle condizioni
di vita e di lavoro dei cittadini degli Stati membri, e i successivi Trattati,
che hanno modificato il Trattato originario, hanno progressivamente am-
pliato le competenze normative delle fonti comunitarie e gli ambiti nei
quali quelle competenze possono essere esercitate.
Il punto di svolta finale è rappresentato dal Trattato di Lisbona
(entrato in vigore il 1° dicembre 2009), in forza del quale, tra l’altro,
“l’Unione sostituisce e succede alla Comunità europea”. Corretto e dovero-
so, dunque, parlare oggi di diritto dell’Unione europea, fondato sui due
Trattati (che hanno lo stesso valore giuridico) che rappresentano oggi le
fondamenta del nuovo diritto dell’UE: il nuovo Trattato sull’Unione
europea (d’ora in poi TUE) e il Trattato sul funzionamento dell’U-
nione europea (d’ora in poi TFUE). Le disposizioni che riguardano se-
gnatamente quello che possiamo definire il diritto del lavoro (o diritto
sociale, in senso più ampio) dell’Unione europea (d’ora in poi UE) sono
disperse in diverse parti di entrambi i Trattati (ma soprattutto nel TFUE)
e, complessivamente, denotano una accresciuta sensibilità per la c.d. “di-
mensione sociale” dell’UE.
Tra gli obiettivi odierni, troviamo la realizzazione di una “economia
sociale di mercato fortemente competitiva, che mira alla piena occupazione e
al progresso sociale” (art. 3.3 TUE). Tra i valori sui quali si fonda l’Unione,
troviamo, per quanto qui più rileva, “il rispetto della dignità umana, della
libertà, (…) dell’uguaglianza (…) e dei diritti umani”, valori comuni “agli
Stati membri in una società caratterizzata dal pluralismo, dalla non discri-
Le fonti del diritto del lavoro 29

minazione, dalla tolleranza, dalla giustizia, dalla solidarietà e dalla parità


tra donne e uomini” (art. 2 TUE).
Questi stessi valori avevano già trovato la loro formale affermazio-
ne nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, solen-
nemente proclamata a Nizza nel dicembre 2000; ma solo con l’art. 6.1
TUE la Carta ha acquisito lo stesso valore giuridico dei Trattati, entrando
formalmente e sostanzialmente a far parte delle fonti del diritto dell’UE,
collocandosi, insieme ai Trattati, al vertice della gerarchia delle fonti
dell’UE (c.d. diritto primario).
Se la genesi e l’evoluzione del diritto dell’UE mostra le peculiarità
delle quali si è brevemente detto, altrettanto peculiare, come anticipato, è
la collocazione delle norme UE rispetto alla gerarchia delle fonti italiane,
a causa della complessa interazione tra fonti con origini e competenze
diverse.
Generalmente si ritiene che il diritto dell’UE prevalga sul diritto in-
terno degli Stati membri, e si fa risalire questo principio ad una risalente
pronuncia (1964) della Corte di Giustizia, organo della Comunità e poi
dell’Unione, deputato, in primis, a controllare la corretta interpretazio-
ne del diritto UE e la formale e sostanziale conformità dei sistemi giu-
ridici nazionali al diritto UE. Secondo l’opinione ormai consolidatasi
ufficialmente, il primato del diritto UE dovrebbe valere anche rispetto
alle Costituzioni nazionali, così da porre il diritto UE al vertice della
gerarchia delle fonti per qualsiasi Stato membro. Neppure possono es-
sere considerati fonti originarie, mentre mostrano tratti in comune, dal
punto di vista genetico, con il diritto internazionale, considerando che
i Trattati sono comunque atti internazionali convenzionali, trattati per
l’appunto, stipulati tra Stati (membri) sovrani. Risultati di atti di diritto
internazionale, i Trattati hanno tuttavia creato un ordinamento giuridico
autonomo, fondato sul riconoscimento loro attribuito dagli Stati mem-
bri, che hanno rinunciato a parte della loro sovranità accettando che,
nelle materie e con le modalità previste negli stessi Trattati, le fonti UE
prevalgano sulle fonti interne.
Cruciale, dunque, è verificare quali materie rientrino nella compe-
tenza dell’UE, ovvero i confini del riparto di competenze, e ciò dovrà
essere fatto di volta in volta, verificando quali siano i settori di esclusiva
competenza dell’UE, quali di competenza esclusiva nazionale, e quali in-
vece di legislazione concorrente.
Secondo l’art. 5.2 TUE, “in virtù del principio di attribuzione, l’U-
nione agisce esclusivamente nei limiti delle competenze che le sono attribuite
dagli Stati membri nei trattati per realizzare gli obiettivi da questi stabiliti.
Qualsiasi competenza non attribuita all’Unione nei trattati appartiene agli
Stati membri”.
30 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

Secondo l’art. 5.3 TUE, invece, “in virtù del principio di sussidia-
rietà, nei settori che non sono di sua competenza esclusiva l’Unione interviene
soltanto se e in quanto gli obiettivi dell’azione prevista non possono essere
conseguiti in misura sufficiente dagli Stati membri, né a livello centrale né
a livello regionale e locale, ma possono, a motivo della portata o degli effetti
dell’azione in questione, essere conseguiti meglio a livello di Unione”.
Non solo: “in virtù del principio di proporzionalità, il contenuto e la
forma dell’azione dell’Unione si limitano a quanto necessario per il consegui-
mento degli obiettivi dei trattati” (art. 5.4 TUE).
Il ruolo della legislazione nazionale, infine, è rafforzato dalla previ-
sione in forza della quale “i parlamenti nazionali vigilano sul rispetto del
principio di sussidiarietà” (art. 5.5 TUE).
La Corte Costituzionale ha ormai avallato la prevalenza del diritto
UE sul diritto interno (inclusa la stessa Costituzione, e con il solo limite
dei principi fondamentali), ritenendo tale prevalenza consentita dalla
stessa Costituzione. La Corte, nelle sue decisioni in materia, si è riferita
anzitutto all’art. 11 Costituzione (“L’Italia […] consente, in condizioni
di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un
ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e
favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo”) e, in secondo
luogo, all’art. 117 Costituzione (come modificato dalla Legge costituzio-
nale n. 3/2001), in forza del quale “la potestà legislativa è esercitata dallo
Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli deri-
vanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”.
Ciò non esclude che, in talune circostanze, il problema della supre-
mazia del diritto UE rispetto alla nostra Costituzione si sia posto (es.
divieto di lavoro notturno femminile) e possa riproporsi, mettendo in
evidenza punti di frizione tra i diversi principi e le diverse norme espresse
da quelle fonti, rimettendo così in discussione i loro reciproci rapporti.
Lasciando da parte i difficili e rari casi nei quali si potrebbe evidenziare
un contrasto tra la Carta costituzionale e il diritto dell’UE, il primato
del diritto UE trova riscontro, sia nell’elaborazione della Corte Costi-
tuzionale sia nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, nell’obbligo
del giudice nazionale di decidere una controversia sulla base delle norme
UE direttamente applicabili, disapplicando le norme interne contrastan-
ti. Quando, invece, il giudice individui un contrasto tra norme UE non
direttamente applicabili e norme interne, trova spazio l’applicazione del
principio di c.d. interpretazione conforme: il giudice nazionale deve inter-
pretare le disposizioni interne (tutte, non solo quelle che espressamente
recepiscono norme UE) nel modo più conforme alle disposizioni UE,
quando ciò risulti possibile e non vi sia incertezza sull’interpretazione
delle disposizioni UE.
Le fonti del diritto del lavoro 31

Le fonti formali del diritto UE possono utilmente distinguersi in:


a. diritto primario, costituito dai Trattati (e dalle fonti ad essi
eventualmente equiparate: è il caso oggi della Carta dei diritti
fondamentali), che definiscono gli ambiti di esercizio della pote-
stà legislativa dell’UE e i poteri attribuiti alle istituzioni europee;
b. diritto derivato, costituito da tutti gli atti normativi la cui vali-
dità deriva dal diritto primario.
Nell’ambito del diritto derivato si suole distinguere tra atti unilaterali
tipici e atipici.
Tra gli atti tipici (art. 288 TFUE) nella materia di nostro interesse ri-
sultano rilevanti, più che decisioni (vincolanti), raccomandazioni e pareri
(non vincolanti), i regolamenti e le direttive.
Tra gli atti c.d. atipici (perché non menzionati all’art. 288 TFUE),
merita segnalare, nell’ambito di nostro interesse, i c.d. “libri bianchi” e
“libri verdi”, per lo più manifestazioni di intenti e proposte (aperte alla
consultazione pubblica, nel caso dei libri verdi, che in molti casi conflu-
iscono poi in un libro bianco), volte a influenzare lo sviluppo del diritto
UE e dei diritti nazionali.
Regolamenti e direttive possono essere emanate dagli organismi
competenti nelle sole materie per le quali i Trattati prevedono una com-
petenza primaria dell’UE e nei limiti di competenza ivi previsti.
Il regolamento ha portata generale. Esso è obbligatorio in tutti i suoi
elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri. Ciò
significa che le norme da esso prodotte hanno effetto diretto (anche nei
rapporti tra i privati) all’interno degli ordinamenti nazionali, senza neces-
sità di alcun intervento da parte del legislatore interno. Si tratta dunque
di un intervento per così dire “pesante”, che regola in modo uniforme
la materia che ne è oggetto, senza lasciare alcuno spazio ad adattamenti
nazionali delle regole, dispiegando un effetto diretto verticale (nei con-
fronti degli Stati membri) e orizzontale (tra privati). Importanti Regola-
menti hanno regolato e regolano, per esempio, la libera circolazione dei
lavoratori, tema centrale nel diritto sociale dell’UE sin dalle origini.
La direttiva vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguar-
da il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi
nazionali in merito alla forma e ai mezzi. I destinatari della direttiva, dun-
que, sono (solo) gli Stati membri, che devono provvedere a conformare
il loro ordinamento giuridico entro il termine previsto da ciascuna diret-
tiva; per questa ragione le direttive non hanno effetto diretto, e devono
essere necessariamente trasposte (o recepite) nel diritto interno degli
Stati membri. Ciò non esclude tuttavia che, a determinate condizioni,
una direttiva possa essere invocata direttamente da un cittadino di uno
Stato membro in un procedimento giudiziario nazionale. Si tratta di casi
32 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

nei quali, dunque, la direttiva può produrre quell’effetto diretto che non
le sarebbe proprio. Scaduto il termine entro il quale uno Stato membro
avrebbe dovuto recepire la direttiva, a fronte di un mancato o inadeguato
recepimento della stessa direttiva, le disposizioni contenute in quella di-
rettiva possono essere invocate direttamente dal cittadino dello Stato ina-
dempiente, a condizione che esse siano così dettagliate e self executing da
definire in modo chiaro, preciso e incondizionato i diritti che il cittadino
intenda far valere. Verificata questa necessaria condizione, la disposizione
in oggetto acquisisce sì efficacia diretta, ma limitata: la sua efficacia, infat-
ti, si dispiega soltanto nei confronti dello Stato (inadempiente all’obbligo
di recepimento), sia pure inteso in senso ampio, così da ricomprendere
anche tutti i casi nei quali sia parte del giudizio la Pubblica amministra-
zione (per esempio, nella sua veste di datore di lavoro pubblico). Si tratta
di quello che usualmente viene definito effetto diretto verticale. Resta
invece ferma l’impossibilità di realizzare l’obiettivo di attribuire alla
direttiva effetto diretto orizzontale (tra privati).
Al fine di garantire l’effettività delle direttive e di evitare che uno Sta-
to membro possa trarre beneficio dal loro mancato recepimento, tuttavia,
la Corte di Giustizia ha statuito che il cittadino che abbia subito un dan-
no direttamente riconducibile al mancato recepimento di una direttiva
non self executing potrà far valere il diritto ad un risarcimento effettivo
e proporzionato del danno subito; si tratta dell’applicazione della c.d.
dottrina Francovich, dal caso (italiano) che è stato all’origine di questa
giurisprudenza della Corte, ormai consolidatasi.
Perché il danno possa e debba essere risarcito, occorre che si veri-
fichino tre condizioni: la prima di queste condizioni è che il risultato
prescritto dalla direttiva implichi l’attribuzione di diritti a favore dei sin-
goli. La seconda condizione è che il contenuto di tali diritti possa essere
individuato sulla base delle disposizioni della direttiva. Infine, la terza
condizione è l’esistenza di un nesso di causalità tra la violazione dell’ob-
bligo a carico dello Stato e il danno subito dai soggetti lesi.
Diversamente da quanto avviene per le fonti di diritto internazio-
nale, le direttive acquisiscono efficacia nel diritto interno non attraver-
so una legge di ratifica, bensì attraverso un procedimento che, da molti
anni, è stato codificato e strutturato in modo da garantire, almeno in
via di principio, il costante e tempestivo adeguamento dell’ordinamento
interno alle direttive che, anno dopo anno, vengono approvate dalle isti-
tuzioni UE e al “diritto vivente” elaborato dalla Corte di Giustizia.
La Legge 234/2012 ha sostituito la tradizionale “legge comunitaria
annuale”- che era stata introdotta nel 1989 dalla legge “La Pergola”- con
un doppio binario, costituito da: 1) la legge di delegazione europea,
che attribuisce al Governo deleghe legislative per il recepimento delle di-
Le fonti del diritto del lavoro 33

rettive; 2) la legge europea, che contiene disposizioni legislative che dan-


no diretta attuazione alle direttive o che modificano disposizioni vigenti
oggetto di procedure d’infrazione nei confronti dell’Italia o di sentenze
della Corte di Giustizia.
L’elaborazione e l’approvazione dei decreti legislativi di recepimen-
to di direttive viene coordinata dai consiglieri giuridici del Sottosegreta-
rio agli Affari Europei attraverso tavoli di recepimento, presieduti da un
consigliere giuridico dell’Ufficio legislativo, ai quali partecipano tutte le
amministrazioni coinvolte nella trasposizione.
Anche la Corte di Giustizia è una istituzione dotata di un ruolo cen-
trale nell’interpretazione del diritto UE, e, in un certo senso, nella stessa
creazione del diritto UE.
Secondo l’art. 19 TUE, la Corte di Giustizia dell’Unione europea
– che comprende la Corte di Giustizia, il Tribunale e i tribunali specializ-
zati – “assicura il rispetto del diritto nell’interpretazione e nell’applicazione
dei trattati”.
Tra le molte sue specifiche prerogative, occorre segnalare, oltre alle
decisioni assunte a fronte di un ricorso per inadempimento, le decisioni
che intervengono nelle ipotesi di rinvio pregiudiziale.
In forza dell’art. 267 TFUE, infatti, la Corte è competente a pronun-
ciarsi in via pregiudiziale sull’interpretazione dei Trattati, nonché sulla
validità e sull’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni e dagli
organi dell’UE. Ogni organo giurisdizionale nazionale può rivolgersi alla
Corte, sospendendo il giudizio in corso, per chiedere l’interpretazione
del diritto UE che ritiene necessaria per risolvere la controversia interna.
Trascurando in questa sede il ruolo di giudice di legittimità degli atti
dell’UE, di grande rilievo risulta il ruolo di interprete delle norme UE, di
diritto primario e di diritto derivato. L’interpretazione delle norme UE
decisa dalla Corte, pur non rappresentando formalmente una interpreta-
zione autentica (perché non promana dallo stesso organo che ha emanato
l’atto giuridico), costituisce un’interpretazione generalmente vincolante
per qualsiasi interprete. La decisione, contro la quale non è ammesso al-
cun ricorso, è infatti obbligatoria non solo per la giurisdizione nazionale
che ha avviato il rinvio pregiudiziale, ma anche per tutte le giurisdizioni
nazionali degli Stati membri.
La Corte, in ogni sentenza, si pronuncia soltanto sulle questioni pre-
giudiziali che sono state poste dal giudice nazionale del rinvio, e non
può pronunciarsi sull’interpretazione di disposizioni nazionali, né sulla
conformità di tali disposizioni nazionali rispetto al diritto UE. La Corte
si limita a fornire l’interpretazione del diritto UE, che il giudice nazionale
applicherà nel decidere la controversia interna.
Questa netta distinzione di ruoli tra giudici nazionali (cui spetta de-
34 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

cidere la controversia interna) e giudici della Corte (cui spetta l’interpre-


tazione del diritto UE) dovrebbe segnare i confini della collaborazione tra
giurisdizioni nazionali e giurisdizione UE.
Di fatto, in alcuni recenti casi, la Corte si è spinta sino a fornire
“suggerimenti” al giudice nazionale che dovrà decidere della conformità
del diritto interno rispetto al diritto UE, rendendo meno limpida la ri-
partizione di competenze ed arrivando a comprimere, di fatto, il potere e
l’autonomia dei giudici nazionali.
Il rinvio pregiudiziale, come abbiamo detto, è una facoltà del giudice
nazionale, e i giudici italiani solo negli ultimi anni hanno iniziato ad avvalersi
con una relativa frequenza di questo strumento di interpretazione del diritto.
La facoltà si trasforma invece (art. 276.3 TFUE) in obbligo per le
giurisdizioni nazionali di ultima istanza (verso le cui decisioni non sia
proponibile ricorso giurisdizionale secondo il diritto interno).
Con le sentenze nn. 102 e 103/2008 della nostra Corte Costituzio-
nale, con le quali si è registrato il primo rinvio pregiudiziale ad opera del-
la Corte italiana, sembrano ormai superate le molte remore che l’avevano
indotta ad escludere un dialogo diretto con il supremo giudice UE, rite-
nendo che la sua funzione di controllo costituzionale non ne consentisse
l’inclusione nel novero dei giudici di ultima istanza. Conclusivamente, si
può ben comprendere come e perché il diritto (del lavoro, ma non solo)
italiano sia ormai profondamente influenzato e quasi conformato dal di-
ritto UE. Agli Stati membri resta certamente la possibilità di mantenere
o introdurre disposizioni di miglior favore rispetto allo standard imposto
dalle direttive, ma la Corte è sempre più vigile nel controllare che questo
avvenga senza violare altre norme UE. L’opera di complessiva tendenziale
omogeneizzazione dei diritti nazionali, nelle materie di competenza del
diritto UE, secondo quanto previsto dai Trattati, è poi completata dalle
c.d. “clausole di non regresso”, inserite sistematicamente nelle direttive di
ultima generazione. In forza di queste clausole, infatti, l’applicazione di
una direttiva, e dunque il suo necessario recepimento, non legittimano
una riduzione generale delle tutele offerte dagli ordinamenti naziona-
li nella materia oggetto della direttiva. Nell’interpretazione della Corte,
queste clausole si applicano a qualsiasi intervento legislativo nella materia
de qua, e non soltanto all’atto che formalmente ha recepito la direttiva,
ma non impediscono invece al legislatore nazionale di modificare anche
in pejus la disciplina previgente, purché sussistano giustificate finalità,
principalmente di ordine economico, estranee alla trasposizione della di-
rettiva e a condizione che comunque sia assicurato il rispetto dei livelli di
protezione garantiti dalla direttiva.
Il diritto dell’Unione europea ha acquisito sempre maggiore impor-
tanza come fonte del diritto del lavoro.
Le fonti del diritto del lavoro 35

A livello europeo si persegue, normativamente, l’“armonizzazione dei


diritti del lavoro statali” (MAZZOTTA) e, politicamente, “il migliora-
mento dei livelli di occupazione e delle condizioni di vita e di lavoro”.
L’attività normativa dell’Unione europea in materia sociale ha operato,
ed opera tuttora, come fattore di sviluppo della legislazione nazionale.
Il recepimento di tale normativa nella legislazione nazionale deve
avvenire salvaguardando il livello di tutela de lavoratori già esistente nel
Paese, per cui dall’attuazione delle direttive non può in alcun caso deri-
vare un arretramento del livello generale di protezione in un determinato
ambito (cd. “principio di non regresso”).

2.3 Il diritto internazionale. In particolare: a) la CEDU; b) le Convenzio-


ni dell’OIL

La Costituzione (art. 35, comma 3) dispone che la Repubblica “promuove


e favorisce gli accordi e le organizzazioni internazionali intesi ad affermare
e regolare i diritti del lavoro”.
Le norme internazionali di origine consuetudinaria sono fonti
dirette del diritto del lavoro, in forza dell’art. 10 Costituzione (secondo
il quale l’ordinamento italiano si conforma alle norme di diritto inter-
nazionale generalmente riconosciute, ossia, appunto, alle consuetudini
internazionali).
Le norme internazionali di natura pattizia (ossia i trattati) sono
invece fonti indirette del diritto del lavoro, in quanto, per entrare a
far parte dell’ordinamento giuridico italiano, devono essere ratificate con
legge dello Stato e ad esse deve essere data esecuzione (cosa che, in gene-
re, avviene con la medesima legge che ne autorizza la ratifica), affinché
diventino applicabili e vincolanti per i singoli soggetti.
Tra le fonti internazionali che hanno assunto recentemente maggior
rilievo anche per il diritto del lavoro merita di essere segnalata la Con-
venzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo (CEDU).
La Convenzione – un accordo internazionale multilaterale concluso tra
tutti i membri del Consiglio d’Europa, entrato in vigore il 3 settembre
1953- ha assunto una nuova rilevanza politica e istituzionale, ed un di-
verso valore giuridico, con il Trattato di Lisbona che, all’art. 6 TUE,
ha previsto, da un lato, che i diritti fondamentali, quali garantiti dalla
CEDU e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati mem-
bri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali e,
dall’altro, che l’Unione aderisce alla CEDU.
36 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

Sul progetto di accordo di adesione la Corte di Giustizia ha espresso


un parere (pubblicato nel dicembre 2014) giudicato molto cauto e pro-
blematico, se non addirittura negativo. La Corte ritiene che l’adesione
debba essere subordinata alle condizioni previste dai Trattati dirette a
“garantire che quest’ultima non incida sulle caratteristiche specifiche dell’U-
nione e del diritto dell’Unione”, tra cui spiccano il principio di attribuzio-
ne, il quadro istituzionale e la natura stessa del diritto dell’Unione, con
particolare riferimento al suo “primato”.
Una delle questioni più delicate riguarda il rapporto tra i giudicati
della Corte europea dei diritti dell’uomo (più nota come Corte di Stra-
sburgo) – l’organo giurisdizionale internazionale che assicura l’applica-
zione e il rispetto della CEDU – da una parte, e i giudicati della Corte di
Giustizia dall’altra.
Non si devono comunque trascurare, da un lato, il recepimento
espresso dei diritti fondamentali garantiti dalla CEDU quali “principi
generali” del diritto dell’UE, e dall’altro l’adesione dell’Italia alla CEDU.
In ogni caso, dunque, mentre quei principi potranno essere utilizzati
dalla Corte di Giustizia nell’interpretazione del diritto dell’UE, d’altra
parte quei principi dovranno essere rispettati dalla nostra Repubblica ed
applicati dai giudici nazionali, nei limiti di compatibilità con la Costitu-
zione. Non è un caso, dunque, che le sentenze della Corte di Strasburgo
stiano assumendo un ruolo non marginale nel “diritto vivente” interno.
Alle fonti sin qui esaminate occorre aggiungere altre fonti di specifi-
co interesse: si tratta delle norme di diritto internazionale (pubblico) del
lavoro, la cui parte più importante è rappresentata dalle Convenzioni
dell’OIL (Organizzazione Internazionale del Lavoro). Queste norme
internazionali (di diritto internazionale convenzionale) non sono appli-
cabili nell’ordinamento interno senza previa “recezione” (rinvio recettizio
mediante ratifica e ordine di esecuzione di un trattato) o trasformazione
in norme interne (riproduzione, con legge o altro atto normativo, delle
norme internazionali).
Le norme internazionali convenzionali oggetto di ratifica sono dun-
que fonti del diritto interno, di rango superiore alla legge ordinaria.
L’OIL, da cui promanano le norme internazionali del lavoro, è
un’antica organizzazione internazionale: istituita nel 1919 (Parte XIII
del Trattato di Versailles), con sede a Ginevra, è diventata nel secondo
dopoguerra un’agenzia specializzata dell’ONU, mantenendo la propria
autonomia e la propria originaria struttura tripartita.
Sono organi dell’OIL:
a. la Conferenza Internazionale del Lavoro, alla quale partecipa-
no gli Stati membri, rappresentati da una delegazione composta
da due rappresentanti del Governo (uno dei quali solitamente è il
Le fonti del diritto del lavoro 37

Ministro del Lavoro), un delegato per le organizzazioni nazionali


dei lavoratori e uno per quelle dei datori di lavoro. La Conferenza
adotta le Convenzioni e le Raccomandazioni, approva il bilancio,
elegge il Consiglio di amministrazione;
b. il Consiglio di Amministrazione, organo esecutivo dell’Orga-
nizzazione, con mandato triennale;
c. l’Ufficio Internazionale del Lavoro, meglio conosciuto con
l’acronimo BIT (Bureau International du Travail), o ILO (In-
ternational Labour Office), costituisce l’apparato amministrativo
dell’OIL e ha il compito di preparare le delibere del Consiglio di
Amministrazione e degli atti della Conferenza e, soprattutto, di
monitorare e verificare l’effettiva applicazione delle Convenzioni.
Sono membri dell’OIL gli Stati membri dell’ONU. Gli obiettivi uni-
versalistici dell’OIL (estensione della protezione sociale dei lavoratori,
formali e informali, e in particolare la protezione delle condizioni di vita,
della salute, delle pari opportunità in campo educativo e professionale)
sono stati definiti dalla Dichiarazione di Philadelphia del 1944, nella
quale sono affermati (o meglio, riaffermati) tre fondamentali principi:
-- il lavoro non è una merce;
-- la libertà di espressione e di associazione sono fondamentali per
il progresso;
-- la povertà in qualunque luogo costituisce un pericolo per la pro-
sperità ovunque.
Questa dichiarazione, che si collega strettamente alla Dichiarazione uni-
versale dei diritti dell’uomo adottata dall’Assemblea dell’ONU nel 1948,
costituisce la base giuridica essenziale dell’azione normativa dell’OIL, che
si sviluppa mediante la stipulazione di Convenzioni e Raccomandazioni.
Le Convenzioni dell’OIL, nelle quali vengono formulate norme
dette correntemente International Labour Standards (ILS), hanno natura
di trattati internazionali multilaterali: le Convenzioni obbligano solo gli
Stati che le ratificano e richiedono un numero minimo di ratifiche prima
della loro entrata in vigore. Fa capo dunque alle delegazioni tripartite
degli Stati membri la scelta se approvare o meno una Convenzione, ma
rientra senz’altro nella sovranità degli Stati membri la scelta di dare o
meno vita agli ILS mediante la ratifica delle Convenzioni.
Conclusivamente, si può osservare che i diritti fondamentali trovano
ormai protezione attraverso un sistema “multilivello”, che vede agire e
interagire il diritto internazionale pubblico (es. OIL), il diritto europeo
(es. CEDU), il diritto dell’UE (es. Trattati), senza trascurare il ruolo delle
cc.dd. “clausole sociali” inserite, in modo crescente ma ancora limitato
e oggetto di discussione, nei contratti commerciali internazionali, che
hanno l’obiettivo di garantire standard minimi di trattamento economico
38 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

e normativo nei confronti dei dipendenti di imprese che operano in Paesi


in via di sviluppo per conto di grandi imprese (per lo più multinazionali)
europee o di altri Paesi c.d. avanzati.

2.4 La legislazione ordinaria: ripartizione della potestà legislativa tra Stato


e Regioni

Nel corso della precedente legislatura il Parlamento ha approvato un te-


sto di legge costituzionale contenente modifiche al Titolo V della Parte
II della Costituzione, nel quale era prevista anche una modifica della
ripartizione del potere legislativo fra lo Stato e le Regioni (art. 117). Il
testo della riforma è stato sottoposto a referendum costituzionale. Nella
consultazione, svoltasi il 4 dicembre 2016, il “no” ha riportato la mag-
gioranza dei voti: la riforma costituzionale è stata pertanto bocciata dal
voto popolare.
Per quanto interessa in questa sede, l’art. 117 Cost. resta perciò in
vigore nel testo riformato a suo tempo dalla Legge costituzionale 18 otto-
bre 2001 n. 3, che aveva profondamente modificato (in senso cosiddetto
federalista, o meglio di valorizzazione delle autonomie locali) la ripartizio-
ne del potere legislativo fra lo Stato e le Regioni originariamente prevista.
Il riparto vigente è ispirato al principio di sussidiarietà: superato il
rigido riparto per materie del vecchio testo dell’art. 117 Costituzione, la
formulazione attuale intende individuare il livello di regolamentazione
(nazionale o locale) più adeguato secondo la natura dei fatti da regolare.
Il potere legislativo risulta così ripartito:
-- materie, specificamente elencate, soggette alla legislazione esclu-
siva dello Stato (art. 117, comma 2, Costituzione);
-- materie specificamente elencate, nelle quali la legislazione dello
Stato concorre con la legislazione regionale, determinando i
principi fondamentali di quest’ultima (art. 117, comma 3, Co-
stituzione);
-- materie residuali nelle quali la Regione ha potestà legislativa
esclusiva (art. 117, comma 4, Costituzione).
Limitandoci qui alle sole materie che direttamente o indirettamente ri-
guardano il diritto del lavoro, ricordiamo che lo Stato ha legislazione
esclusiva nelle seguenti materie: condizione giuridica dei cittadini di Sta-
ti non appartenenti all’Unione europea; immigrazione; giurisdizione e
norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa;
determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti
Le fonti del diritto del lavoro 39

civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale;


previdenza sociale.
Sono materie di legislazione concorrente dello Stato e delle Regioni
quelle relative a: tutela e sicurezza del lavoro; istruzione, salva l’autonomia
delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della forma-
zione professionale; professioni; previdenza complementare e integrativa.
Le Regioni hanno potestà legislativa (esclusiva) in riferimento ad
ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato.
Tra le materie sulle quali vi è potestà legislativa concorrente tra Sta-
to e Regioni spicca la tutela e sicurezza del lavoro. Un’interpretazione
estensiva di questa espressione avrebbe messo fortemente in discussione
l’unità del diritto del lavoro sul territorio nazionale (e con ciò l’eguaglianza
dei lavoratori di fronte alla legge); l’orientamento prevalente si è perciò
ragionevolmente orientato nel senso di una interpretazione riduttiva, au-
torevolmente avallata dalla Corte costituzionale (sentenze nn. 359/2003,
50/2005, 384/2005). La Corte ha precisato che il diritto del lavoro, es-
sendo parte dell’ordinamento civile, è di competenza esclusiva dello Stato;
restano nella competenza concorrente delle Regioni la disciplina del mer-
cato del lavoro (servizi per l’impiego, politiche attive del lavoro), nonché le
attività amministrative di tutela del lavoro e della sua sicurezza.
Quanto alla formazione professionale (esclusa quella direttamente
impartita dal datore di lavoro, di competenza esclusiva della legislazione
statale: così ha stabilito la Corte costituzionale), essa rientra nella com-
petenza esclusiva della Regione, ma lo Stato può ancora intervenire defi-
nendo i livelli essenziali delle prestazioni relative al diritto dei lavoratori
alla formazione.
Appartengono ancora alla competenza concorrente tra Stato e Re-
gioni la tutela della salute e la previdenza complementare ed integrativa.
In tali materie, l’esercizio della potestà normativa da parte delle Re-
gioni è subordinato all’osservanza dei vincoli derivanti dall’ordinamento
comunitario e dagli obblighi internazionali, nonché al rispetto dei prin-
cipi fondamentali contenuti nella Costituzione, eventualmente definiti
con legge statale.
Appartengono invece alla potestà normativa esclusiva delle Regioni
tutte le materie non espressamente riservate alla legge statale e alla legi-
slazione regionale concorrente, ivi incluso il potere di dare attuazione ed
esecuzione agli atti dell’Unione europea, nell’osservanza delle procedure
stabilite con legge dello Stato.
Nelle materie rientranti nella competenza esclusiva delle Regioni, lo
Stato ha unicamente un eccezionale potere sostitutivo, al fine di porre ri-
medio all’eventuale inerzia delle Regioni stesse nell’adozione delle norme
dell’Unione europea (art. 11, comma 8, Legge 11/2005).
40 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

2.5 Le fonti contrattuali

Oltre alla legge, vi sono altri strumenti che concorrono a regolamentare


la materia del lavoro. Nella specie si fa riferimento alla contrattazione
collettiva e alla contrattazione individuale.
Nella contrattazione collettiva, i lavoratori e i datori di lavoro sono
rappresentati dalle rispettive associazioni di categoria. Un ruolo fon-
damentale è svolto dal contratto collettivo nazionale di categoria
(CCNL), il quale disciplina il rapporto di lavoro di tutti i lavoratori ap-
partenenti ad un determinato settore (es.: metalmeccanici, tessili, chimi-
ci, ecc.). La contrattazione collettiva concorre con la legge e può svolgere
una funzione specificativa ed ausiliaria dei principi posti dalla legge.
Essa, peraltro, non costituisce una fonte di diritto obiettivo: a dif-
ferenza dei contratti collettivi del periodo corporativo fascista, l’attuale
contratto collettivo (cd. “di diritto comune”) rientra tra le fonti extra
ordinem, estranee al diritto obiettivo, perché espressione non già di un
potere normativo pubblico, ma di una forza sociale.
La contrattazione collettiva, peraltro, non si esaurisce a livello na-
zionale, ma al contrario si articola su diversi livelli (es.: interconfederale,
nazionale, territoriale, aziendale).
La fonte contrattuale individuale ha fino ad oggi rivestito un ruolo
piuttosto marginale, stante il principio dell’assoggettamento del rapporto
di lavoro alla disciplina stabilita da fonti esterne al singolo accordo con-
trattuale, ossia dalla legge e dai contratti collettivi.
Da tali ultime fonti discendono infatti disposizioni alle quali è stato
tradizionalmente riconosciuto, per finalità di protezione del lavoratore,
il carattere di una inderogabilità unilaterale (SCOGNAMIGLIO), con
la conseguenza che le parti- ossia il singolo lavoratore ed il singolo datore
di lavoro- hanno ridottissimi margini di modifica, potendovi apportare,
in linea di principio, solo deroghe migliorative per il lavoratore stesso.

2.6 Gli usi

Secondo la previsione dell’art. 1 delle disp. prel. al c.c., tra le fonti del
diritto è da annoverare la consuetudine, denominata anche uso.
L’uso è costituito da un comportamento costante ed uniforme, dal
ripetersi cioè di un dato comportamento nel tempo (cd. “diuturnitas”),
accompagnato dalla convinzione della conformità al diritto e della neces-
Le fonti del diritto del lavoro 41

sità giuridica del comportamento stesso (cd. “opinio juris ac necessitatis”). 


Nella loro qualità di fonti del diritto del lavoro, gli usi assumo-
no una valenza peculiare. Essi sono sempre dispositivi, in quanto
si applicano, di regola, solo in mancanza di disposizioni di leg-
ge o di contratto collettivo e non possono derogare la disciplina
del contratto collettivo, né prevalere su quella del contratto in-
dividuale. Tuttavia, essi, se più favorevoli al prestatore di lavoro, pre-
valgono - è questa la deroga, contenuta nell’art. 2078 c.c., alla regola
generale sancita dall’art. 8 preleggi - sulle norme dispositive di legge.
Da tale categoria di usi - i cosiddetti usi normativi - va tenuta distin-
ta quella degli usi aziendali, che esplicano la loro efficacia nell’ambito
non della comunità generale, ma di una singola unità produttiva. Gli usi
aziendali non hanno valore di norma inderogabile e, secondo la giuri-
sprudenza, possono essere esclusi dalle parti, ancorché solo al momento
della stipulazione del contratto individuale.

2.7 Le fondamentali regole interpretative.

La materia del diritto del lavoro conosce alcune peculiari regole interpre-
tative capaci, in determinate ipotesi, di orientare la decisione secondo un
determinato bilanciamento degli opposti interessi. Non si tratta, quindi,
di fonti del diritto in senso formale, ma di criteri guida sussidiari.
Il primo di essi è costituito dall’equità, che costituisce il criterio in-
terpretativo ed il metodo di giudizio del caso concreto.
Nel diritto del lavoro, tradizionalmente, si fa riferimento a tale criterio
relativamente ad alcune specifiche fattispecie, quali la determinazione della
retribuzione (art. 36 Costituzione), quella della durata delle ferie annuali
(art. 2109, comma 2, c.c.), quella del trattamento retributivo - indennita-
rio in caso di infortunio, malattia, gravidanza e puerperio (art. 2110 c.c.),
nonché della durata del preavviso del licenziamento (art. 2118 c.c.).
In tali casi, la decisione cui il giudice sia pervenuto secondo equità
assume valore di fonte normativa, a condizione che la legge o la stessa
volontà delle parti abbiano conferito al giudice (artt. 113 e 114 c.p.c.) o
agli arbitri (artt. 822 e 829, comma 2, c.p.c.) il potere di decidere secon-
do equità.
In particolare, la Legge 183/2011 (cd. “collegato lavoro”) dispone
che per la generalità delle controversie le parti, in tutti i casi di devoluzio-
ne della controversia ad arbitri, possano chiedere che la decisione avvenga
secondo equità.
42 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

Nell’arbitrati secondo equità è quindi possibile giungere ad una solu-


zione della controversia in deroga alle disposizioni di legge. In ogni caso,
tuttavia, la decisione arbitrale secondo equità deve avvenire “nel rispetto
dei principi generali dell’ordinamento e dei principi regolatori della materia,
anche derivanti dagli obblighi comunitari” (art. 412 c.p.c., come modifi-
cato dall’art. 31, comma 5, Legge 183/2010).
Altro canone interpretativo che caratterizza la materia del lavoro è
costituito dal principio del cd. “favor lavoratoris”.
Esso si sostanzia nella particolare tutela che, nel contratto individua-
le di lavoro, viene accordata al contraente più debole, ossia al prestatore
di lavoro, come conseguenza della necessità di “riequilibrare” il diverso
“peso” contrattuale delle parti.
L?affermazione più generale di tale principio è contenuta nell’art. 35
Costituzione, sul presupposto della subordinazione socio-economica del
lavoratore, che si traduce in una disparità negoziale a favore del datore
di lavoro.
Oltre che nella Costituzione, tale principio è inoltre ribadito in nu-
merose disposizioni di legge, quali, ad esempio, l’art. 2113 c.c. (il quale
stabilisce il principio dell’invalidità delle rinunce e delle transazioni aven-
ti ad oggetto i diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni in-
derogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi) ed è stato elevato
dalla giurisprudenza a “criterio ordinatore delle fonti del diritto del lavoro”
(GALANTINO).

2.8 La fonte di regolazione del rapporto di lavoro in base al criterio della


territorialità.

Le fonti finora esaminate concorrono alla produzione del diritto del lavo-
ro nell’ambito dell’ordinamento nazionale.
Non è tuttavia rara l’ipotesi in cui lavoratori italiani prestino la pro-
pria attività all’estero o, al contrario, cittadini stranieri lavorino in Italia.
In tali casi diviene necessario comprendere il criterio di individuazione
della normativa applicabile al rapporto di lavoro.
La Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge appli-
cabile alle obbligazioni contrattuali, entrata in vigore il 1° aprile 1991
nella maggioranza degli Stati membri dell’Unione europea, stabilisce due
fondamentali criteri.
La regola generale è quella della libera scelta della legislazione, ad
opera delle parti.
Le fonti del diritto del lavoro 43

L’applicazione di tale principio, che valorizza l’autonomia negoziale,


non deve però condurre al risultato di privare il lavoratore della pro-
tezione offertagli dalle norme imperative della legge, che regolerebbe il
contratto in mancanza di scelta.
In assenza di scelta, il rapporto di lavoro è disciplinato dalla legge
del Paese in cui il lavoratore svolge abitualmente la propria attività,
in esecuzione del contratto (cd. principio della lex loci laboris).
Tale principio trova applicazione anche quando il lavoratore sia solo
temporaneamente occupato nello Stato, come nel caso di un cd. “distac-
co transnazionale”.
In linea di massima, quindi, il criterio applicato è quello della lex
loci laboris, in base al quale il rapporto di lavoro è disciplinato dalle leggi
vigenti nel luogo in cui si svolge la prestazione di lavoro. Tale criterio, in
sostanza, privilegia la territorialità nella regolamentazione del rapporto
di lavoro (determinata dal luogo in cui è concretamente svolta la pre-
stazione lavorativa), in luogo dell’opposto principio della lex contractus
(in forza del quale si applicherebbe la legge del luogo in cui è stipulato
il contratto di lavoro). Tale scelta risponde all’esigenza di prevenzione
dello sfruttamento di manodopera sotto-retribuita rispetto ai lavoratori
nazionali.
Pertanto, è anche possibile affermare che l’applicazione della lex loci
laboris sia funzionale a prevenire il fenomeno del cd. “dumping sociale”,
in forza del quale imprese provenienti da Paesi con un basso regime di
protezione del lavoro avrebbero potuto operare in Italia (specie a seguito
dell’abbattimento delle barriere protettive in ambito UE), applicando ai
propri dipendenti le leggi del proprio Stato di provenienza (meno favo-
revoli per i lavoratori stessi).
Per quanto riguarda invece il fenomeno opposto, di lavoratori ita-
liani che svolgano la propria attività in uno Stato non appartenente
all’Unione europea, l’ordinamento si limita a fare in modo che ad essi
sia applicato un regime assicurativo e previdenziale analogo a quello
esistente in Italia. L’art. 1 D.L. 317/1987, convertito con modificazio-
ni in Legge 398/1987, stabilisce infatti che i lavoratori italiani occupati
in Paesi non appartenenti all’Unione europea, alle dipendenze di datori
di lavoro italiani o stranieri, sono obbligatoriamente iscritti a forme di
previdenza e assistenza sociale, con modalità in vigore nel territorio na-
zionale.
Il rapporto di lavoro dei lavoratori non appartenenti all’Unione
europea, regolarmente soggiornanti in Italia, è infine regolato dal D.Lgs.
25 luglio 1998 n. 286 (“Testo unico delle disposizioni concernenti la disci-
plina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero”).
Al lavoratore straniero sono riconosciuti i diritti fondamentali della
44 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

persona umana previsti dalle norme di diritto internazionale, dalle con-


venzioni internazionali in vigore e dai principi di diritto internazionale
generalmente riconosciuti. In particolare, ad essi e alle loro famiglie è
riconosciuta parità di trattamento e piena uguaglianza di diritti rispetto
ai lavoratori italiani.
Capitolo 3
Il lavoratore subordinato.

Sommario: 3.1. La subordinazione. 3.2 Il lavoro parasubordinato. 3.3 Lavoro familiare, gratuito
e volontariato. 3.4 Il lavoro nell’impresa sociale e il lavoro accessorio.

3.1. La subordinazione

Il Codice civile riporta la definizione del contratto di lavoro nel Libro V,


all’art. 2094 c.c.
La norma codicistica fornisce una definizione di prestatore di lavoro
subordinato, rappresentando la situazione di colui che “si obbliga me-
diante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro in-
tellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”.
Gli elementi essenziali della definizione sono:
-- la collaborazione nell’impresa: si tratta di un dato alquanto ge-
nerico (MAZZOTTA), in quanto si può collaborare nell’impresa,
quale che sia la veste giuridica assunta dalla collaborazione stessa,
in forma sia autonoma che subordinata;
-- l’etero-direzione: tale profilo rappresenta il potere del datore di
lavoro di dirigere la prestazione verso un risultato a sé utile;
-- la dipendenza dall’imprenditore: un risalente filone della dot-
trina ha fornito una definizione di detto requisito volta a rimar-
care uno stato di subordinazione socio-economica del lavoratore
che, non avendo a disposizione i mezzi per produrre, è costretto
a mettere a disposizione del datore di lavoro le proprie energie
lavorative.
La dottrina ritiene invece tendenzialmente irrilevanti sia il tipo di attività
(manuale o intellettuale) svolta dal prestatore di lavoro, sia il carattere
imprenditoriale del datore di lavoro, essendo indubbio che può esser-
ci lavoro subordinato anche quando il datore di lavoro sia privo della
qualifica imprenditoriale. Del resto, lo stesso Codice civile stabilisce che
la disciplina del rapporto subordinato nell’impresa si applica, in quanto
compatibile, anche al lavoro subordinato con datori di lavoro non im-
prenditori (art. 2239 c.c.).
Analizzando le definizioni sopra riportate (i.e.: collaborazione
nell’impresa, etero-direzione, dipendenza dall’imprenditore), però, ap-
pare semplice concludere come nessuna delle stesse sia idonea a definire
46 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

compiutamente la subordinazione, in quanto esse forniscono definizioni


comuni ad altri contratti e risultano legate a modi di essere delle relazioni
di lavoro ormai superati.
Per tale motivo, la dottrina ha cercato di individuare una nozione di
subordinazione che potesse essere utile nel processo di qualificazione del
rapporto, valorizzando il dato della collaborazione in collegamento con
quello della etero-direzione.
Si è pertanto ritenuto che la collaborazione potesse essere identificata
nella nozione di subordinazione in senso tecnico-funzionale: si è rite-
nuto che il lavoratore si obbliga ad un “fare” specifico, in attuazione di
un contratto di scambio.
Poiché, però, tale dato essenziale è comune ad altre relazioni che
hanno ad oggetto il lavoro (esempio: agenzia, ecc.), la specificità del rap-
porto descritto dall’art. 2094 c.c. si individuerebbe alla stregua del re-
quisito della etero-direzione. Attraverso essa, il datore di lavoro vedrebbe
garantito il proprio interesse ad organizzare l’attività produttiva per il
raggiungimento delle proprie finalità. Alla soddisfazione di tale interesse
sarebbe ordinato il potere di dirigere la prestazione dedotta nel contratto,
impartendo disposizioni sul come e sul quando di essa, nonché il potere
di infliggere sanzioni disciplinari in caso di violazione delle disposizioni
impartite (MAZZOTTA).
Pertanto, a differenza del lavoratore autonomo, che gode di ampia
discrezionalità circa le modalità e i tempi di esecuzione dell’attività con-
venuta, il lavoratore subordinato esegue la prestazione dedotta in con-
tratto secondo ordini, direttive ed impostazioni impartite dal datore
di lavoro o dai suoi collaboratori gerarchici (art. 2086 c.c.), al fine di
integrare le singole prestazioni di lavoro negli obiettivi dell’impresa (cd.
“potere direttivo o organizzativo del datore di lavoro”).
Tale impostazione tradizionale è stata tuttavia parzialmente messa in
crisi dalla nuova organizzazione del lavoro e dei processi produttivi.
Ad oggi, infatti, le mansioni del lavoratore subordinato sono dive-
nute sempre più ricche di contenuti cognitivi e meno “esecutive”, con la
conseguenza di una sempre maggiore autonomia del prestatore nell’ese-
cuzione delle stesse.
È stata quindi affermata la tesi della subordinazione in senso stret-
to, che consiste nel requisito della cd. “doppia alienità” del lavoratore
subordinato sia dall’organizzazione produttiva in cui è integrata la sua
prestazione, sia dal risultato della stessa “di cui il titolare dell’organizza-
zione (e dei mezzi di produzione) è immediatamente legittimato ad appro-
priarsi” (ROCCELLA).
Pertanto, il carattere precipuo del lavoro subordinato consisterebbe
nell’imputazione al datore di lavoro dell’attività svolta dal prestatore.
Il lavoratore subordinato 47

In tale rapporto, “l’attività di lavoro viene materialmente e giuridi-


camente imputata ad un soggetto diverso da chi la pone in essere” e su tale
soggetto (il datore di lavoro) vengono pertanto a ricadere i frutti dell’atti-
vità lavorativa ed il rischio economico ad essa connesso (GALANTINO).
Il lavoro subordinato si caratterizza inoltre per la propria onerosità,
come si può desumere dallo stesso art. 2094 c.c., secondo cui l’obbliga-
zione lavorativa è assunta dal prestatore “mediante retribuzione”.
Pertanto, laddove vi sia un rapporto di lavoro subordinato, vale una
presunzione di onerosità: ogni attività oggettivamente configurabile
come prestazione di lavoro subordinato si presume effettuata a titolo
oneroso. In mancanza di retribuzione, non si tratta più di lavoro subor-
dinato, in quanto l’attività svolta deve essere ricondotta ad un rappor-
to istituito affectionis vel benevolentiae causa, nel quale la gratuità della
prestazione è giustificata dal fatto che essa sia resa per finalità ideale o
religiosa. Non è quindi collocabile nell’area del lavoro subordinato il cd.
“lavoro gratuito”.
Anche la giurisprudenza di legittimità utilizza dei dati empirici di
riconoscimento esteriore della subordinazione.
Si riportano, a tal proposito, a mero fine esemplificativo:
Cass. n. 10396/2013 “Non è configurabile un rapporto di lavoro su-
bordinato del componente del consiglio di amministrazione di una società a
responsabilità limitata quando - secondo l’accertamento del giudice di merito,
insindacabile in cassazione se sorretto da motivazione immune da vizi logici e
giuridici - non sia provato che egli sia assoggettato al potere direttivo, di control-
lo e disciplinare da parte dell’organo di amministrazione della società”.
Cass. n.1127/2013 “per la qualificazione del contratto di lavoro come
autonomo o subordinato – ai fini del nomen iuris attribuito dalle parti del
rapporto può rilevare solo il concorso con altri validi elementi differenziali
o in caso di non concludenza degli altri elementi di valutazione – occor-
re accertare se ricorra o no il requisito tipico della subordinazione, intesa
come prestazione dell’attività lavorativa alle dipendenze e sotto la direzione
dell’imprenditore e perciò con l’inserimento nell’organizzazione di questo,
mentre gli altri caratteri dell’attività lavorativa, come la continuità, la ri-
spondenza dei suoi contenuti ai fini propri dell’impresa e le modalità di
erogazione della retribuzione non assumono rilievo determinante, essendo
compatibili, sia con il rapporto di lavoro subordinato, sia con quelli di lavoro
autonomo parasubordinato”
Cass. n. 9252/2010 “Ai fini della distinzione tra lavoro autonomo e
subordinato, quando l’elemento dell’assoggettamento del lavoratore alle diret-
tive altrui non sia agevolmente apprezzabile a causa della peculiarità delle
mansioni (e, in particolare, della loro natura intellettuale o professionale) e
del relativo atteggiarsi del rapporto, occorre fare riferimento a criteri com-
48 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

plementari e sussidiari, come quelli della collaborazione, della continuità


delle prestazioni, dell’osservanza di un orario determinato, del versamento a
cadenze fisse di una retribuzione prestabilita, del coordinamento dell’attività
lavorativa all’assetto organizzativo, dato dal datore di lavoro, dell’assenza in
capo al lavoratore di una sia pur minima struttura imprenditoriale, elementi
che, privi ciascuno di valore decisivo, possono essere valutati globalmente con
indizi probatori della subordinazione”.
La distinzione tra lavoro subordinato e lavoro autonomo si fonda
quindi esclusivamente sull’esistenza o meno del vincolo di subordina-
zione nelle modalità di svolgimento della prestazione di lavoro.
In sostanza, per accertare la reale natura di un rapporto di lavoro, si
deve verificare se, nel caso concreto, sussista oppure no la subordinazio-
ne, al di là del nomen juris attribuito dalle parti al contratto di lavoro.
Ciò può talora rivelarsi non semplice ed immediato, in quanto la
subordinazione può talora presentarsi come molto sfumata nella concreta
dinamica dei rapporti di lavoro, e quindi non agevolmente identificabile.
Se, pertanto, a causa delle modalità di svolgimento del rapporto non
è possibile individuare l’elemento tipico della subordinazione- ossia l’as-
soggettamento del lavoratore alle direttive altrui- occorre fare riferimen-
to ad altri criteri, di natura complementare e sussidiaria, considerati
quali indici della natura subordinata del rapporto di lavoro, quali:
-- la collaborazione;
-- la continuità della prestazione;
-- l’osservanza di un orario predeterminato;
-- il versamento, a cadenze fisse, di una retribuzione prestabilita;
-- il coordinamento dell’attività lavorativa all’assetto organizzativo
dato all’impresa da parte del datore di lavoro;
-- l’assenza, in capo al lavoratore, di una sia pur minima organizza-
zione imprenditoriale.
Ciascun indice è di per sé privo di valore decisivo, ma, se tali criteri
sono valutati globalmente, costituiscono indizi dei quali il giudice può
servirsi per la corretta qualificazione di un rapporto, la cui natura risulti
controversa.
La giurisprudenza ritiene invece che, per stabilire la natura di un rap-
porto dio lavoro, sia tendenzialmente irrilevante la denominazione at-
tribuita al contratto dalle parti (cd. nomen juris o volontà cartolare).
Ciò in ossequio al principio generale per cui si deve privilegiare il com-
portamento che le parti contraenti hanno avuto durante lo svolgimento
del rapporto, rispetto alla volontà che avevano manifestato al momento
della stipulazione del contratto.
Solo qualora il contratto di lavoro sia stato certificato, secondo quan-
to previsto dalla Legge 183/2010 (cd. “collegato lavoro”), sono previsti
Il lavoratore subordinato 49

limiti al controllo giudiziale, perché il giudice, nella qualificazione del


contratto di lavoro e nell’interpretazione delle relative clausole, non può
discostarsi dalla valutazione che le parti hanno espresso in sede di certi-
ficazione.
Pertanto, in sintesi, i principali elementi distintivi tra lavoro subor-
dinato e lavoro autonomo riguardano:
-- la posizione del lavoratore, che nel lavoro subordinato è sogget-
ta al potere direttivo e di controllo del datore di lavoro, il quale
predetermina le modalità di erogazione della prestazione, mentre
nel lavoro autonomo è caratterizzata dall’autonomia di gestione
in merito al tempo, al luogo e al modo di organizzazione della
propria attività (naturalmente, entro i limiti imposti dal contratto
e dalla natura dell’opera);
-- l’organizzazione dell’impresa, che manca sempre nel lavoro su-
bordinato, mentre può caratterizzare il lavoro autonomo (fermo
restando che non necessariamente il lavoratore autonomo deve
avvalersi di un’organizzazione imprenditoriale);
-- l’incidenza del rischio attinente all’esercizio dell’attività pro-
duttiva, rispetto al quale il lavoratore subordinato è del tutto eso-
nerato, mentre il lavoratore autonomo è sottoposto (salva l’ipo-
tesi dell’impossibilità sopravvenuta dell’esecuzione dell’opera per
causa non imputabile, ex art. 2228 c.c.);
-- la determinazione del corrispettivo, che nel lavoro subordina-
to (ove è generalmente denominato “retribuzione”, “stipendio” o
“salario”) avviene normalmente a tempo e senza alcuna correla-
zione con il risultato finale, mentre nel lavoro autonomo (ove è
generalmente denominato “compenso”) si basa sul risultato finale,
a prescindere dal tempo che il lavoratore autonomo impiega.
La qualificazione del rapporto di lavoro come subordinato è determinan-
te sotto il profilo degli effetti giuridici.
Infatti, tutti i rapporti di lavoro subordinato sono regolati da una
disciplina caratterizzata da una marcata finalità protettiva e garantista,
nettamente distinta da quella applicata al lavoro autonomo.
Il lavoro subordinato è regolato da norme inderogabili, che discipli-
nano tutti i principali eventi ed aspetti di tale rapporto. Ad esso si applica
un determinato trattamento economico-normativo, in forza del quale,
all’atto dell’instaurazione del rapporto, il datore di lavoro ha l’obbligo
di registrare i lavoratori nella documentazione aziendale obbligato-
ria, comunicando preventivamente agli uffici competenti l’assunzione e
provvedendo, per tutta la durata del rapporto, alle denunce obbligato-
rie, al fine di documentare l’esistenza del rapporto di lavoro nei confronti
dell’ente previdenziale.
50 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

Il lavoratore deve essere inquadrato, ossia, all’atto della sua assunzio-


ne, devono essere determinate la qualifica e la categoria (art. 96 disp.
att. c.c.), in base all’accordo contrattuale, alle sue capacità professionali e
alle mansioni che andrà a svolgere. Egli deve poi essere adibito alle man-
sioni per le quali è stato assunto (art. 2103 c.c.).
Il datore di lavoro deve corrispondere al lavoratore una retribuzione
non inferiore agli importi previsti dal contratto collettivo di categoria, in
base alla qualifica che gli è attribuita e alle mansioni svolte, e comunque
proporzionata alla quantità e alla qualità del lavoro prestato.
Nell’organizzazione dell’attività lavorativa, il datore di lavoro deve
osservare le limitazioni in materia di durata del lavoro, accordando al
lavoratore i riposi giornalieri, settimanali e annuali (ferie) stabiliti dalla
legge e dalla contrattazione collettiva, a salvaguardia del suo benessere
psico-fisico e della sua vita affettiva e sociale.
Il lavoratore subordinato beneficia infine di una speciale tutela pre-
videnziale, che si realizza mediante le cd. “assicurazioni sociali obbli-
gatorie” e fa sì che i lavoratori subordinati siano sollevati dal rischio di
eventi negativi, connessi o no con l’attività lavorativa, ma comunque in
grado di incidere sulla capacità di lavoro e di guadagno (es.: malattia
generica e professionale, infortunio sul lavoro e non, riduzione dell’atti-
vità lavorativa e disoccupazione involontaria, invalidità, vecchiaia, carico
familiare, ecc.).
Dal lavoro subordinato devono essere tenuti distinti particolari rap-
porti associativi, nei quali il socio o l’associato si trovi ad eseguire un’attività
di lavoro: è il caso del socio d’opera nelle società di persone, dell’associato
nelle associazioni in partecipazione o del socio lavoratore nelle cooperative
di lavoro. Tali fattispecie, pur presentando elementi di affinità con il lavoro
subordinato, devono tuttavia essere tenute distinte da quest’ultimo: infatti,
mentre nel rapporto di lavoro subordinato l’attività lavorativa è eseguita in
ragione di un contratto di scambio, articolato in due obbligazioni princi-
pali o “controprestazioni” (i.e.: la prestazione lavorativa a carico del lavo-
ratore ed il pagamento della retribuzione a carico del datore di lavoro), nei
rapporti di tipo associativo lo svolgimento dell’attività lavorativa è di regola
una conseguenza stessa del vincolo associativo.

3.2 Il lavoro parasubordinato.

In determinati casi, il lavoro autonomo può svolgersi con caratteristiche


analoghe a quelle rinvenibili nel lavoro subordinato, in cui il lavoratore
Il lavoratore subordinato 51

giuridicamente definito autonomo, di fatto, si trova in una posizione di


subordinazione, ossia di dipendenza verso il committente (c.d. “parasu-
bordinazione”).
Costituiscono caratteristiche essenziali della parasubordinazione la
continuità della prestazione, la coordinazione del committente e la
natura prevalentemente personale della attività prestata.
La Legge 533/1973, modificando l’art. 409 c.p.c., ha esteso l’appli-
cazione delle disposizioni sul processo del lavoro ai rapporti di agenzia
e di rappresentanza commerciale e a tutti gli altri rapporti di collabora-
zione che si concretino in una prestazione d’opera continuativa e coor-
dinata, prevalentemente manuale, anche se non a carattere subordinato
(successivamente definiti anche come collaborazioni coordinate e conti-
nuative o co.co.co).
Non si tratta di un genere di lavoro alternativo al lavoro autonomo e
a quello subordinato; essa, infatti, resta una fattispecie di natura autono-
ma, malgrado le vicinanze con il lavoro subordinato.
I rapporti di parasubordinazione sono stati negli anni oggetto di una
tutela sempre più marcata.
Inizialmente, oltre all’estensione delle norme processuali del rito del
lavoro, vi è stato un riconoscimento anche da un punto di vista sostanzia-
le (come, ad esempio, l’invalidità delle rinunce e delle transazioni ovvero
l’estensione delle disposizioni relative alla tutela previdenziale).
Si è cercato inoltre, nel tempo, di fornire di adeguata tutela sostan-
ziale i co.co.co. introducendo una forma contrattuale tipica cui ricon-
durre l’attività stessa, ossia quella del lavoro a progetto, intensificando le
garanzie e le tutele normative.
Con il D.Lgs. 276/2003 si è tentato di porre un freno al fenomeno
delle finte co.co.co. introducendo il contratto di lavoro a progetto per
cui, salvo alcune eccezioni, tutti i rapporti di collaborazione coordinata
e continuativa dovevano essere inquadrati in tale tipologia contrattuale
(elemento significativo di tale contratto era il progetto, da indicarsi ob-
bligatoriamente per iscritto).
Con il D.Lgs. 81/2015, di attuazione del JOBS ACT, invece, si è
scelto di sopprimere il contratto di lavoro a progetto poiché, nei fatti,
non si era giunti ad un uso adeguato e proficuo delle collaborazioni a
progetto, continuando esse a rappresentare una forma di elusione della
normativa sul lavoro subordinato.
Tale soppressione, però, non ha comunque comportato l’estinzione
del lavoro parasubordinato, poiché il rapporto di collaborazione coor-
dinata e continuativa potrà continuare ad essere attivato, purché privo
degli elementi della subordinazione (c.d. “co.co.co. genuine”), cioè ca-
ratterizzate da tutti gli elementi previsti dall’art. 409 c.p.c., tra i quali
52 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

l’autonomia della collaborazione nello svolgimento della prestazione, os-


sia la non intromissione del committente nell’organizzazione stessa della
collaborazione.
In virtù della circolare del Ministero del Lavoro n.3/2016, si ritengo-
no fittizie, per cui vale una presunzione di lavoro subordinato, le collabo-
razioni coordinate e continuative che si sostanziano congiuntamente in
prestazioni di lavoro esclusivamente personali, ovvero rese personalmente
dal titolare del rapporto, senza l’ausilio di altri soggetti, continuative ed
organizzate dal committente quantomeno con riferimento ai tempi e al
luogo di lavoro.
Ove si accertino rapporti di lavoro con le suindicate caratteristiche,
ad esse si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato.
La presunzione di subordinazione è invece esclusa per i rapporti di
collaborazione regolamentati dalla contrattazione collettiva, in ragione
delle particolari esigenze produttive ed organizzative del relativo settore,
nonché per le collaborazioni prestate nell’esercizio di professioni intellet-
tuali per le quali è necessaria l’iscrizione in appositi albi, per le attività
prestate nell’esercizio della loro funzione dai componenti degli organi di
amministrazione e controllo delle società e dai partecipanti a collegi e
commissioni.

3.3 Lavoro familiare, gratuito e volontariato

Secondo lo schema dell’articolo 2094 c.c., il lavoratore svolge la propria


prestazione mediante retribuzione; nonostante l’onerosità sia ribadita an-
che dall’articolo 36 della Costituzione, che enuncia il diritto alla retribu-
zione, tale circostanza non esclude che possano esservi casi di spendita di
attività lavorativa, senza previsione di controprestazione retributiva.
In tali casi, deve escludersi la ricorrenza di un rapporto di lavoro
subordinato, intrinsecamente caratterizzato dall’onerosità.
Il primo caso è rappresentato dal lavoro familiare, ossia quel rap-
porto che tradizionalmente si svolge tra le mura domestiche oppure in
favore di un familiare titolare di un’attività produttiva o professionale.
In tal caso, anteriormente alla riforma del diritto di famiglia del
1975, si era pervenuti ad una sorta di presunzione di gratuità dell’attività
prestata, sul presupposto che la base fondante non fosse il rapporto di
lavoro, ma l’affectio parentale.
Con la riforma del diritto di famiglia (Legge 151/1975), viene in-
trodotto l’articolo 230-bis c.c., che disciplina la figura dell’impresa fami-
Il lavoratore subordinato 53

liare e regola i rapporti patrimoniali fra i soggetti che, all’interno di essa,


prestano il proprio lavoro, escludendo qualsiasi presunzione di gratuità.
Si è pertanto pervenuti a stabilire che, salva la prova di un differen-
te rapporto lavorativo, il familiare (coniuge, parente entro il terzo gra-
do o affine entro il secondo), che presta attività di lavoro continuativa
all’interno dell’impresa familiare, ha diritto al mantenimento secondo
la condizione patrimoniale della famiglia e alla partecipazione agli utili
ed ai beni acquistati, in proporzione alla qualità e quantità di attivi-
tà prestata. Tale diritto di partecipazione è intrasferibile, salvo che il
trasferimento avvenga a favore di familiari indicati dalla norma, con il
consenso di tutti i partecipi.
Il lavoro della donna è espressamente dichiarato equivalente a quello
dell’uomo.
Le decisioni concernenti l’impiego degli utili e degli incrementi,
nonché quelle inerenti alla gestione straordinaria, agli indirizzi produttivi
e alla cessazione dell’impresa sono adottate, a maggioranza, dai familiari
che partecipano all’impresa stessa. I familiari partecipanti all’impresa che
non hanno la piena capacità di agire sono rappresentati nel voto da chi
esercita la potestà (i.e.: responsabilità genitoriale) su di essi.
L’art. 230-bis c.c. riconosce inoltre ai familiari partecipanti all’impre-
sa un diritto di prelazione sull’azienda, in caso di divisione ereditaria o
di trasferimento dell’azienda. Si applica, nei limiti della compatibilità, la
disposizione dell’art. 732 c.c. in materia di prelazione tra coeredi.
Occorre infine ricordare l’inserimento, da parte della cd. “Legge Ci-
rinnà” (Legge 76/2016), di una nuova disposizione del Codice civile,
ossia l’art. 230-ter c.c., secondo cui “al convivente di fatto che presti sta-
bilmente la propria opera all’interno dell’impresa dell’altro convivente spet-
ta una partecipazione agli utili dell’impresa familiare ed ai beni acquistati
con essi nonché agli incrementi dell’azienda, anche in ordine all’avviamento,
commisurata al lavoro prestato. Il diritto di partecipazione non spetta qua-
lora tra i conviventi esista un rapporto di società o di lavoro subordinato”.
Nel caso del lavoro gratuito o volontario, si ha per così dire una
deviazione causale rispetto al tipico rapporto di lavoro subordinato, poi-
ché la funzione sociale del rapporto non si risolve con il classico scambio
lavoro – retribuzione, ma comprende nel suo perseguimento finalità eti-
che, politiche o religiose che l’ente si pone.
Tale ipotesi si configura nei casi di associazioni con fini religiosi o
solidaristici, che incentrano la propria attività in opere di carità e assi-
stenzialiste, oppure nel caso del lavoro svolto dal militante nell’ambito
del partito o sindacato cui appartiene.
In merito alla qualificazione di tale forma contrattuale, ci si è chiesti
se esistano e siano ravvisabili dei criteri per determinarne la genuinità
54 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

della prestazione; a tal proposito, è importante tener presente il criterio


dello stato di bisogno del lavoratore, ovvero se esso sia o meno titolare di
un rapporto di lavoro.
In particolare, se il soggetto che presta la propria opera a titolo gra-
tuito ha già un contratto di lavoro, che gli permetta di avere un reddito
sufficiente al sostentamento proprio e della propria famiglia, allora si sarà
probabilmente in presenza di una genuinità della prestazione gratuita,
mentre vi saranno dubbi se il volontario si trova in una situazione di
bisogno.
Con l’introduzione della “legge quadro sul volontariato” dell’11 ago-
sto 1991 n. 266 vi è stato innanzitutto il sostegno ed il riconoscimento
del fenomeno del volontariato come espressione di partecipazione, soli-
darietà e pluralismo.
Viene inoltre definita l’attività di volontariato, enunciandone gli ele-
menti di personalità, spontaneità e gratuità della prestazione, in un
contesto di organizzazioni senza fine di lucro anche indiretto e per fini
di solidarietà.
A tutela dei volontari, la legge ha previsto l’obbligo assicurativo con-
tro infortuni e malattie legate all’attività e la responsabilità civile verso
terzi a carico delle organizzazioni.

3.4 Il lavoro nell’impresa sociale e il lavoro accessorio.

Il D.Lgs. 24 marzo 2006 n. 155 disciplina il lavoro svolto nell’ambito


dell’impresa sociale, espressione nella quale sono comprese tutte le or-
ganizzazioni private, le imprese e le società commerciali che esercitano
in via stabile e principale un’attività economica organizzata al fine della
produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità sociale, diretta a
realizzare finalità di interesse generale, purché in possesso di determinati
requisiti stabiliti dalla legge.
La forza lavoro che opera nei suddetti ambiti può essere ripartita tra
lavoratori subordinati e lavoratori autonomi.
Ai lavoratori, che prestano la propria attività nell’ambito dell’im-
presa sociale, non può in alcun caso essere corrisposto un trattamento
economico e normativo inferiore a quello previsto dai contratti e dagli
accordi collettivi applicabili.
La Legge 06 giugno 2016 n. 106, nell’ambito della cd. “delega per la
riforma del Terzo settore”, prevede comunque la revisione della disciplina
in materia di impresa sociale.
Il lavoratore subordinato 55

Il lavoro accessorio costituiva una particolare modalità lavorativa,


introdotta dal D.Lgs. 276/2003 e poi disciplinata dagli artt. 48-50 D.L-
gs. 81/2015, non riconducibile né al lavoro subordinato, né al lavoro
autonomo, in quanto la prestazione di lavoro veniva “acquistata” dall’u-
tilizzatore mediante i cd. “buoni lavoro” o “voucher”, da consegnare al
lavoratore. Chi voleva avvalersi di prestazioni di lavori accessorio doveva
rivolgersi ad apposite concessionarie ed acquistare i suddetti “buoni” per
il valore delle prestazioni desiderate. Una volta eseguita la prestazione, il
lavoratore riceveva dal committente, come compenso, uno o più “buo-
ni”, che poi doveva rendere al concessionario del servizio, il quale prov-
vedeva al pagamento materiale.
I committenti imprenditori non agricoli o professionisti, che ricor-
revano a prestazioni di lavoro accessorio, erano tenuti ad effettuare una
comunicazione preventiva (almeno sessanta minuti prima dell’inizio del-
la prestazione lavorativa) alla sede dell’Ispettorato nazionale del lavoro
competente.
Il D.Lgs. 81/2015 ha completamente liberalizzato tale forma di la-
voro, eliminando ogni limitazione di carattere sia oggettivo (i.e.: attività
esercitabili), sia soggettivo (i.e.: soggetti abilitati a prestare lavoro acces-
sorio).
Pertanto, secondo le ultime modifiche normative, il lavoro accesso-
rio può essere esercitato da qualsiasi soggetto e per qualsiasi attività
lavorativa.
Gli unici limiti di carattere economico, operanti nei confronti del
lavoratore - per il quale le prestazioni di lavoro accessorio non dovevano
determinare compensi superiori a 7.000 euro nel corso di un anno civi-
le, con riferimento alla totalità dei committenti, e compensi superiori a
2.000 euro nel corso di un anno civile, nei confronti di uno stesso com-
mittente, che avesse la qualifica di imprenditore o professionista- sono
anch’essi venuti meno.
Tuttavia, proprio l’ampliamento dell’ambito applicativo dell’istitu-
to ne ha determinato il venire meno, in ragione del fatto che esso, da
strumento occasionale, era diventato strumento alternativo a tipologie
regolate da altri istituti del diritto del lavoro, e quindi non necessario.
Ne era quindi stato ammesso il referendum abrogativo; nelle more, è
intervenuto il D.Lgs. 17 marzo 2017 n. 25, che ha abrogato la disci-
plina del lavoro accessorio.
Quest’ultimo, pertanto, ad oggi non è più operativo e i “buoni la-
voro” già richiesti fino alla data del 17 marzo 2017 hanno potuto essere
utilizzati solo fino al 31 dicembre 2017.
Capitolo 4
Il contratto collettivo.

Sommario: 4.1. Definizione. 4.2 Il Contratto collettivo di diritto comune. 4.3 L’efficacia ogget-
tiva e soggettiva del contratto collettivo di diritto comune. 4.4. L’efficacia spaziale e temporale
del contratto collettivo di diritto comune e la sua interpretazione.

4.1. Definizione

Il contratto collettivo rappresenta il principale strumento di regolamen-


tazione dei rapporti collettivi di lavoro, ossia delle relazioni tra le organiz-
zazioni di rappresentanza degli imprenditori e dei lavoratori subordinati,
circa la determinazione concordata delle retribuzioni e delle condizioni
di lavoro, nonché dell’esercizio dei diritti sindacali.
In base alla definizione fornita dalla dottrina dominante, esso si ca-
ratterizza per la circostanza che viene stipulato tra parti, di cui quella
dei prestatori di lavoro deve essere costituita da soggetti coalizzati,
mentre in merito all’oggetto, si fissano inderogabilmente per le parti
contraenti le condizioni dei futuri contratti dei singoli lavoratori ap-
partenenti alla categoria.
Lo scopo precipuo dei contratti collettivi è quello di fornire condi-
zioni lavorative uniformi e obbligatorie per tutti i lavoratori rientranti
nella categoria, al fine di evitare possibili concorrenze sia tra i lavora-
tori, che tra i datori di lavoro (i primi, ad esempio, al fine di ottenere
posti di lavoro, sarebbero indotti ad accettare trattamenti economici
svantaggiosi).
L’art. 39 della Carta Costituzionale, prevede un procedimento spe-
ciale per la stipulazione dei contratti collettivi.
La Costituzione prevede, infatti, che solamente i sindacati registrati
possano stipulare contratti validi erga omnes, seguendo il procedimento
della registrazione degli stessi e la formazione di una rappresentanza uni-
taria costituita da un numero di rappresentanti proporzionale agli iscritti
di ciascun sindacato registrato.
Presentando il meccanismo della registrazione alcune difficoltà ap-
plicative (ad esempio, la possibilità di far partecipare alla contrattazione
collettiva anche una rappresentanza dei non iscritti ai sindacati ovvero
l’esatta entità numerica delle rappresentanze unitarie per la validità del
contratto), esso non è mai stato operante, pertanto non esiste nel nostro
58 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

ordinamento la tipologia di contratto collettivo avente efficacia erga


omnes, così come prevista dall’art. 39 della Costituzione.
Le difficoltà applicative suddette hanno indotto il legislatore a con-
cepire un meccanismo per attribuire, in modo indiretto, efficacia erga
omnes ad alcuni contratti collettivi già esistenti.
Con la c.d. “Legge Vigorelli” (Legge 14 luglio 1959 n. 741), ven-
ne conferita al Governo la delega ad emanare decreti legislativi aventi
ad oggetto la determinazione di condizioni minime di lavoro per tutti
gli appartenenti alla medesima categoria di lavoratori, uniformandosi ai
contratti collettivi esistenti.
In pratica, le singole clausole del contratto collettivo venivano tra-
sposte in un atto avente forza di legge, che attribuiva così efficacia erga
omnes alle disposizioni negoziali.
Pertanto, è stato validamente osservato che “il contratto acquistava
efficacia generale nell’atto in cui cessava di essere considerato come tale, e si
trasformava in legge” (GIUGNI).
Fin dalla sua promulgazione, la Legge 741/1959 fu tacciata di inco-
stituzionalità.
Tuttavia la Corte Costituzionale, investita della questione, respin-
se le eccezioni di incostituzionalità (Corte Costituzionale 19 dicembre
1962 n. 106).
Tale conclusione venne motivata sull’assunto che la Legge 741/1959,
pur avendo conferito efficacia generale a contratti collettivi ed accordi
economici con forme e procedimenti diversi da quelli indicati dall’art.
39 Costituzione, non si poneva in contrasto con tale norma, non essendo
ancora applicabili le forme ed il procedimento da essa previsti.
Tale legge superò il vaglio di costituzionalità per la sua transitorietà,
eccezionalità e provvisorietà.
Per la medesima ragione, con la stessa sentenza n. 106/1962, la Cor-
te Costituzionale dichiarò invece illegittimo l’art. 1 della Legge di pro-
roga 01 ottobre 1960 n. 1027, che estendeva nel tempo il campo dei
contratti recepibili (nel senso che dovessero essere recepiti anche gli ac-
cordi collettivi stipulati nei dieci mesi successivi all’entrata in vigore della
Legge 741/1959). In tal modo, infatti, la predetta normativa conferiva
una nuova delega legislativa, che faceva perdere alla Legge 741/1959 il
proprio carattere di transitorietà, provvisorietà ed eccezionalità.
La conseguenza della declaratoria di illegittimità costituzionale
dell’art. 1 Legge 1027/1960 fu la caducazione di tutti i decreto che erano
stati emanati in forza di tale legge e che avevano recepito contratti collet-
tivi stipulati dopo il 03 ottobre 1959.
Al contrario, i trattamenti economici e normativi recepiti dalla Leg-
ge 741/1959 sono tuttora vigenti, a condizione che non siano stati dero-
Il contratto collettivo 59

gati dalla contrattazione collettiva successiva in senso migliorativo per il


lavotratore.

4.2 Il Contratto collettivo di diritto comune.

L’unica forma di contratto collettivo che possa realizzarsi nel nostro or-
dinamento è il contratto collettivo di diritto comune, regolato dalle
norme di diritto comune in materia contrattuale.
Tale tipo di contratto, avente natura privatistica, vincola esclusiva-
mente gli associati alle organizzazioni sindacali (di entrambe le parti con-
traenti) che l’hanno stipulato, e pertanto non ha efficacia erga omnes.
La causa del contratto può individuarsi nella funzione normativa,
ossia nella realizzazione dell’interesse collettivo alla pattuizione di dispo-
sizioni vincolanti per coloro che sono addivenuti o addiverranno alla
costituzione contrattuale di rapporti di lavoro compresi nel campo di
applicazione della disciplina collettiva pattuita (RIVA-SANSEVERO).
La dottrina prevalente ritiene che la forma del contratto debba essere
scritta, a pena di nullità, e debba essere sottoscritta da tutti gli stipulanti.
La funzione precipua del contratto collettivo di lavoro è quella eco-
nomico-sociale di tutela dei lavoratori e di composizione del conflitto
sociale.
I contratti collettivi si possono distinguere, quanto al loro contenu-
to, in due parti aventi diverse funzioni.
La prima è la parte c.d. “normativa”, che concerne la disciplina dei
rapporti di lavoro della categoria interessata ed è suddivisa, a sua volta,
nella parte economica (che riguarda i minimi di paga e le voci della re-
tribuzione) e nella parte normativa vera e propria (che riguarda invece
l’inquadramento, l’orario di lavoro, le ferie, i permessi ecc.).
Vi è poi la parte denominata “obbligatoria”, destinata a regolare i
rapporti tra i soggetti stipulanti, ossia l’insieme di diritti ed obblighi che
le parti si riconoscono e al rispetto dei quali sono vincolate.
Tra le più importanti clausole obbligatorie si ricordano quella di
“tregua sindacale”, che impegna le associazioni sindacali dei lavorato-
ri a non far ricorso all’azione diretta e a non organizzare agitazioni per
conseguire la modifica del contratto prima della sua scadenza naturale.
Autorevole dottrina (GIUGNI) osserva che tale tipo di clausola non può
tuttavia certamente precludere il diritto di sciopero degli iscritti.
Esistono poi “clausole di amministrazione del contratto”, le qua-
li prevedono collegi di conciliazione o particolari organi paritetici con
60 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

il compito di accertare reclami e controversie insorgenti su determinate


materie.
Il contratto collettivo è articolato su diversi livelli:
-- interconfederale, in cui si producono gli accordi interconfedera-
li / protocolli d’intesa sulle relazioni industriali (a questo livello
contrattano le confederazioni CGIL, CISL e UIL con le associa-
zioni negoziali delle imprese come la Confindustria);
-- nazionale, in cui si producono i contratti collettivi nazionali di
lavoro (C.C.N.L.);
-- aziendale, che produce il contratto collettivo aziendale, cioè
un accordo collettivo valido per i lavoratori di una determinata
azienda, i cui contenuti, solitamente, sono migliorativi rispetto al
contratto collettivo nazionale.
L’iter di rinnovo di un contratto collettivo è così sintetizzabile: inizial-
mente è prevista una fase di preparazione ed elaborazione della proposta
contrattuale, volta ad aggiornare il precedente contratto nelle parti con-
testate ovvero superate da novità legislative.
Esaurite le trattative, e giunti ad un accordo, questa “c.d. ipotesi di
accordo” viene sottoposta alle assemblee dei lavoratori per la ratifica o ad
un referendum.
Una volta approvato il testo, il contratto si materializza nel testo
definitivo.
Il nuovo contratto collettivo può essere sottoscritto dalle organizza-
zioni minori che non hanno materialmente partecipato alla contrattazio-
ne (ed assume in tal caso la natura di un “contratto per adesione”).

4.3 L’efficacia oggettiva e soggettiva del contratto collettivo di diritto co-


mune.

Il rapporto di lavoro viene regolamentato attraverso il combinato dispo-


sto di più fonti. L’individuazione della disciplina concretamente appli-
cabile avviene mediante il criterio gerarchico, che consente di stabilire
l’ordine tra le più fonti concorrenti.
Per tale motivo, è chiaro che le disposizioni del contratto collettivo
di lavoro non possono essere mai in contrasto con la legge o derogare
alla stessa ed eventuali conflitti sono sempre risolti con la prevalenza di
quest’ultima.
In campo lavori stico, però, vige il principio del favor prestatoris (o
favor lavoratoris), in base al quale tra più fonti regolatrici del rapporto di
Il contratto collettivo 61

lavoro, prevale quella più favorevole verso il lavoratore.


Per tale motivo, la legge può essere derogata dal contratto collettivo,
ogni qual volta esso preveda condizioni migliorative per il lavoratore. In
senso opposto, invece, il contratto collettivo non può mai prevalere sul-
la legge, quando disponga in senso peggiorativo rispetto alla previsione
legislativa.
Per individuare quale sia la condizione più favorevole per il lavorato-
re, secondo la tesi prevalente, bisogna esaminare complessivamente cia-
scuna fonte e, dopo aver determinato quale può considerarsi più favore-
vole, applicare solo quest’ultima (c.d. teoria della valutazione globale).
Così come sopra anticipato, quindi, è possibile la c.d. derogabilità
in melius, in base alla quale il contratto collettivo può introdurre disposi-
zioni che regolano in maniera più favorevole, rispetto a quanto previsto
dalla legge, determinati istituti del rapporto di lavoro.
A differenza di quanto accade tra fonti di diverso livello, sia il con-
tratto collettivo che il contratto individuale di lavoro, essendo entrambi
espressione dell’autonomia privata, si collocano su un piano paritario.
Tuttavia per la natura e la funzione svolta dalla contrattazione colletti-
va, è prevista l’inderogabilità, da parte del contratto individuale di lavoro,
delle disposizioni del contratto collettivo, salvo ovviamente che le disposi-
zioni del contratto individuale siano più favorevoli per il lavoratore.
Applicando detto principio, ne consegue che le clausole del con-
tratto individuale, difformi in senso peggiorativo rispetto al contratto
collettivo, siano nulle.
Si tratta di una nullità parziale che, attraverso il combinato disposto
degli artt. 1339 e 1419, comma 2, c.c., prevede l’automatica sostituzione
della clausola nulla del contratto individuale con la disposizione norma-
tiva o con la clausola del contratto collettivo più favorevole al lavoratore.
Un medesimo istituto può essere disciplinato in maniera differente
anche da contratti collettivi di diverso livello. La giurisprudenza è con-
corde nel ritenere che i contratti aziendali possano derogare, anche in
modo peggiorativo, ai contratti collettivi nazionali, in quanto il loro rap-
porto non è regolato da criterio gerarchico, né dal criterio temporale.
Tale rapporto è regolato dal principio di autonomia, così come
elaborato dalla giurisprudenza per risolvere questo tipo di contrasto: la
subordinazione del contratto di livello inferiore a quello di livello supe-
riore può dipendere soltanto dall’esistenza di quel collegamento funzio-
nale fra i vari gradi o livelli della struttura dell’organizzazione sindacale
e della corrispondente attività, collegamento che le stesse associazioni
sindacali pongono, mediante statuti o altri atti di limitazione (Cass.
n.13544/2008).
Il contratto collettivo vincola le associazioni stipulanti e i loro iscritti
62 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

in virtù di un potere di rappresentanza conferito, dagli associati all’asso-


ciazione, all’atto dell’adesione. L’efficacia soggettiva dei contratti colletti-
vi di diritto comune è quindi regolata dalle norme civili in materia con-
trattuale, secondo le quali gli effetti dei contratti collettivi sono limitati
ai soli iscritti alle associazioni sindacali stipulanti.
Nonostante ciò, il contratto collettivo può trovare applicazione an-
che se una parte (ovvero ambedue) non sono iscritte alle associazioni
stipulanti.
Se il datore di lavoro risulta iscritto al sindacato stipulante, è infatti
del tutto ininfluente che il lavoratore risulti iscritto, o meno, al sindacato,
in quanto difficilmente il datore di lavoro applica trattamenti differenzia-
ti per i propri dipendenti.
Inoltre, è poi possibile che le disposizioni della contrattazione col-
lettiva siano richiamate nel contratto individuale del lavoratore, prescin-
dendo totalmente dalla sua iscrizione.

4.4. L’efficacia spaziale e temporale del contratto collettivo di diritto comu-


ne e la sua interpretazione.

Il contratto nazionale collettivo trova applicazione su tutto il territorio


nazionale e la sua durata è stabilita dalla parti contraenti.
Può accadere che, al momento del rinnovo, le parti non addivengano
ad un accordo in tempi brevi e, per tale motivo, può verificarsi un vuoto
normativo, non potendo avere il contratto collettivo, efficacia ultrattiva.
Il nuovo contratto, però, può liberamente disporre per il passato,
regolando anche il periodo trascorso tra la scadenza del vecchio contratto
e la stipula del nuovo.
Le clausole del nuovo contratto possono disporre anche condizioni
peggiorative rispetto alla disciplina previgente, con l’unico limite dell’in-
tangibilità dei c.d. diritti quesiti.
L’interpretazione dei contatti collettivi di diritto comune è riservata
alla competenza del giudice di merito, in base ai criteri d’interpretazione
previsti dal Codice civile: l’interprete dovrà quindi partire dalla ricerca
della comune volontà delle parti contraenti, così come emergente dal
dettato letterale dell’accordo considerato unitariamente.
Capitolo 5
Il contratto individuale di lavoro.

Sommario: 5.1 Nozione. 5.2 I presupposti soggettivi del contratto di lavoro. 5.3 I requisiti del
contratto. 5.4 Gli elementi accidentali del contratto. 5.5 L’invalidità del contratto di lavoro. 5.6
La certificazione del contratto di lavoro.

5.1 Nozione.

Il Codice civile, pur dettando una disciplina sistematica del rapporto di


lavoro subordinato negli artt. 2096 e ss., non dà un’adeguata indicazione
circa l’origine del rapporto, ed in particolare circa la sua natura contrat-
tuale o meno.
È stato così evidenziato che, nella disciplina codicistica, “il profilo
del rapporto prevale su quello del contratto” (GHERA).
L’art. 2094 c.c., seppur fornendo la definizione di “prestatore di lavo-
ro subordinato”, non fornisce una definizione delle modalità con cui detta
prestazione diviene oggetto di un rapporto di lavoro. Erano pertanto sor-
ti in dottrina dei dubbi circa la fonte contrattuale o meno del rapporto
di lavoro subordinato.
Tali dubbi risultavano rafforzati dal raffronto con quanto previsto in
materia di lavoro autonomo, nell’ambito del quale l’art. 2222 c.c. forni-
sce una specifica definizione del “contratto d’opera” e dei suoi elementi es-
senziali, eliminando così qualsiasi incertezza circa la natura contrattuale
di tale tipologia di rapporto.
Ancora, rafforzava i predetti dubbi la circostanza che la disciplina del
rapporto di lavoro subordinato sia contenuta non già nel Libro IV del
Codice civile, dedicato alle obbligazioni e ai contratti, ma nel Libro V,
intitolato “Del lavoro”.
Sono così venute a contrapporsi diverse teorie, riconducibili ai due
grandi “filoni” delle teorie acontrattualistiche e delle teorie contrat-
tualistiche.
Tra le prime si ricordano in particolare la teoria istituzionalisti-
ca-comunitaria (basata sulla limitata autonomia negoziale del lavoratore
nel rapporto di lavoro e fondata quindi sulla considerazione che, se il
contratto è normalmente la massima espressione dell’autonomia privata
e se quest’ultima manca nel rapporto di lavoro, deve escludersi che esso
abbia origine contrattuale) e la teoria della prestazione di fatto (essen-
64 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

zialmente fondata sul disposto dell’art. 2126 c.c., secondo cui “la nullità
o l’annullamento del rapporto di lavoro non produce effetto per il periodo in
cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità
dell’oggetto o della causa”. Da tale norma si ricaverebbe l’idea di un rap-
porto di lavoro che trae origine dalla materialità della prestazione di fatto,
svincolata da una fonte contrattuale).
Tra le seconde si ricordano invece, in particolare, la teoria del con-
tratto per adesione - costruita sull’interpretazione degli artt. 1341 e
1342 c.c., che disciplinano il fenomeno della predisposizione unilaterale
delle clausole contrattuali ad opera di una parte (i.e.: il datore di lavoro),
alle quali l’altra parte (i.e.: il lavoratore) è libera di aderire o meno- e la
teoria del contratto associativo- secondo la quale il contratto di lavoro
seguirebbe lo “schema” di cui all’art. 1420 c.c. e sarebbe quindi caratte-
rizzato dalla comunione di scopo tra il datore di lavoro ed il lavoratore, in
funzione di un comune interesse superiore (cd. “contratto associativo”).
Tutte le predette teorie non sono peraltro andate esenti da critiche.
Alla teoria istituzionalistica-comunitaria si è obiettato che i limiti
all’autonomia negoziale nella disciplina del rapporto di lavoro non esclu-
dono certamente la libertà di consenso al momento della sua costituzio-
ne.
Rispetto alla teoria della prestazione di fatto si è osservato che l’art.
2126 c.c. non ha in realtà altro scopo, se non quello di fornire una tu-
tela al soggetto che, nonostante l’invalidità del titolo, abbia prestato la
propria attività di lavoro al servizio dell’imprenditore: pertanto, proprio
dall’esistenza di tale disposizione sarebbe possibile desumere come l’or-
dinamento ricolleghi la costituzione del rapporto individuale di lavoro
all’esistenza di un titolo contrattuale, ancorché nullo o annullabile.
Neppure le teorie contrattualistiche sono peraltro andate esenti da
critiche.
In particolare, la teoria del contratto per adesione è apparsa inade-
guata, in quanto il contratto di lavoro subordinato, sebbene prevalente-
mente determinato nel contenuto da parte del datore di lavoro, costi-
tuisce tuttavia un accordo di natura necessariamente bilaterale, che si
perfeziona con il consenso delle due parti.
Altrettanto criticabile la teoria del contatto associativo, la quale pre-
suppone una visione comunitaristica dell’impresa, retaggio del periodo
corporativo fascista.
In ogni caso, la dottrina e la giurisprudenza prevalenti sono ora
concordi nel sostenere la natura contrattuale del rapporto di lavoro
subordinato, fondando la propria convinzione sul rilievo che la natura
contrattuale del rapporto è costituita dall’incontro di volontà tra il datore
di lavoro ed il lavoratore.
Il contratto individuale di lavoro 65

È dunque necessario il contratto, perché abbia origine il rapporto di


lavoro subordinato e trovi di conseguenza applicazione la relativa disci-
plina tipica.
Occorre, dunque, che le parti si accordino per realizzare uno “scam-
bio” tra remunerazione e lavoro. In mancanza di siffatto accordo, non si
ha un rapporto di lavoro subordinato tipico (ad esempio, come avviene
nel lavoro gratuito, dove manca lo scambio, o nel lavoro invito domino,
dove manca l’accordo). Anche nelle fattispecie eccezionali dei rapporti
costituiti coattivamente (es.: assunzioni obbligatorie a favore di “catego-
rie protette”, quali invalidi, orfani, minorati, etc.) non si è comunque in
presenza di rapporti svincolati dall’accordo contrattuale, ma piuttosto
ricorre un obbligo a stipulare un contratto con il prestatore di lavoro.
È necessario tuttavia rilevare che, rispetto alla generalità dei con-
tratti di diritto privato, per il contratto di lavoro rilevano determinate
peculiarità.
In primo luogo, le parti hanno un’autonomia negoziale ridotta.
Secondariamente, le regole che si applicano alla generalità dei negozi
giuridici sono spesso sostituite da regole particolari, che hanno lo scopo
di tenere conto del diverso assetto esistente tra le parti del contratto di
lavoro.
Infine, il rapporto nascente dal contratto di lavoro subordinato è
solo in minima parte regolato dalle parti stesse, in quanto i suoi effetti
sono stabiliti dall’esterno, mediante una legislazione protettiva e garanti-
sta, per lo più inderogabile.
Del contratto di lavoro sono parti il lavoratore ed il datore di lavo-
ro: il primo si obbliga a mettere a disposizione la propria attività lavora-
tiva ed il secondo si obbliga a corrispondere la retribuzione.
La più moderna dottrina riconduce tale contratto alla categoria dei
contratti di scambio, pur sottolineandone la fondamentale peculiarità
di mezzo per l’organizzazione dell’impresa.
Pertanto, il contratto di lavoro è:
-- oneroso: essendo necessaria l’esistenza di una retribuzione, che
è la naturale controprestazione dell’attività lavorativa (art. 36
Cost.);
-- sinallagmatico: trattandosi di un contratto a prestazioni corri-
spettive - che sono, appunto, da un lato la prestazione lavorativa
e dall’altro la retribuzione- poste in rapporto di interdipendenza
genetica e funzionale;
-- commutativo: la legge e i contratti collettivi stabiliscono precisa-
mente l’entità delle prestazioni;
-- eterodeterminato: il contenuto del contratto di lavoro è in gran
parte predeterminato dalla legge e dal contratto collettivo, con un
66 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

limitato margine per l’autonomia negoziale individuale.


Specie per i contratti, nei quali i datori di lavoro siano commercianti,
artigiani ed agricoltori, assume notevole rilievo l’interpretazione del con-
tratto secondo gli usi, ex artt. 1340 e 1368, comma 2, c.c. (Cass. civ., 18
dicembre 1976 n. 4681).
Grande importanza applicativa ha anche l’art. 1370 c.c., con rife-
rimento agli artt. 1341 e 342 c.c., in forza del quale clausole ambigue,
inserite in contratti-tipo predisposti da una parte, si interpretano nel
dubbio a favore dell’altra.
Nell’ambito dei contratti di lavoro subordinato vastissima appli-
cazione hanno i meccanismi di integrazione del contratto. I contratti
individuali di lavoro subordinato si limitano infatti generalmente ad in-
dicare la data di inizio delle prestazioni, la qualifica iniziale, le mansioni
ed il primo stipendio. Per la regolamentazione di tutti gli ulteriori aspetti
del rapporto di lavoro, viene invece generalmente fatto rinvio alla con-
trattazione collettiva e alle leggi. In tal seno, anche le informazioni
circa il rapporto di lavoro, dovute dal datore di lavoro ai sensi del D.Lgs.
152/1997, possono essere rese mediante rinvio alle norme del contratto
collettivo applicato al lavoratore.
Il modello standard di lavoro subordinato è rappresentato dal con-
tratto di lavoro a tempo indeterminato, destinato a proseguire nel tem-
po finché una delle parti non eserciti il recesso.
Con il D.Lgs. 04 marzo 2015 n. 23 è stato introdotto nel nostro
ordinamento il contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele cre-
scenti (c.d. CATUC), contratto con cui si devono costituire in ambito
privato, tutti i rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato a
decorrere dal 7/03/2015, relativamente i lavoratori con qualifica di ope-
raio, impiegato e quadro.
Per i lavoratori assunti con il CATUC è stata introdotta una nuova
disciplina in materia di licenziamento (vedi oltre).

5.2 I presupposti soggettivi del contratto di lavoro.

Le parti contraenti del contratto di lavoro devono presentare determinati


requisiti, alcuni derivanti dalle norme di carattere generale, mentre altre
peculiari della disciplina lavoristica.
Il carattere personale della prestazione del lavoratore rileva peraltro
non solo nella fase di costituzione del rapporto di lavoro, prevedendosi
una capacità speciale, ma anche nella fase di esecuzione della prestazione,
Il contratto individuale di lavoro 67

dove all’intuitus personae consegue l’infungibilità della prestazione.


La capacità giuridica consiste nell’attitudine, giuridicamente ricono-
sciuta, ad essere titolare di diritti ed obblighi e costituisce il necessario
presupposto di qualsiasi contratto, compreso quindi quello di lavoro su-
bordinato.
Per il datore di lavoro valgono i comuni criteri stabiliti dal diritto
privato: di conseguenza, essa si acquista con la nascita per le persone
fisiche (art. 1, comma 1, c.c.) e con il riconoscimento della personalità
giuridica secondo la normativa vigente per le persone giuridiche.
Per il prestatore di lavoro la capacità giuridica di essere parte del
contratto di lavoro non si acquista con la nascita, bensì al compimen-
to dell’età anagrafica stabilita dalla legge per l’accesso al lavoro, che
coincide con l’età minima di 16 anni, fatto salvo l’assolvimento dell’ob-
bligo di istruzione (art. 1, comma 622, Legge 296/2006, che ha coeren-
temente stabilito in dieci anni la durata dell’istruzione obbligatoria).
Conseguentemente, l’età minima per l’accesso al lavoro non può es-
sere inferiore all’età in cui cessa l’obbligo di istruzione (16 anni).
Fa eccezione a tale regola il contratto di apprendistato c.d. “di primo
livello”, che può essere stipulato con giovani a partire dai 15 anni di età
compiuti.
Ulteriore eccezione è rappresentata dall’occupazione di minori di 16
anni o, comunque, di adolescenti ancora soggetti all’obbligo di istruzio-
ne, nel campo dello spettacolo e in attività di carattere culturale, artistico,
sportivo o pubblicitario, per cui sono tuttavia necessarie apposite auto-
rizzazioni.
Se il lavoratore è privo dell’età minima e del requisito d’istruzione,
venendo a mancare un presupposto essenziale (i.e.: difetto di capacità
giuridica speciale), si verifica una causa di nullità del contratto di lavo-
ro.
A differenza del regime di nullità del contatto di diritto comune, nel
caso di specie, al lavoratore privo dell’età necessaria spetta comunque il
diritto alla retribuzione e ad ogni altra spettanza per il lavoro prestato, ex
art. 2126, comma 2, c.c.
In effetti, trova quindi applicazione una disciplina differente da quel-
la prevista per la nullità contrattuale di diritto comune: il difetto di ca-
pacità giuridica speciale determina l’invalidità del contratto, ma, mentre
normalmente la nullità travolge tutti gli effetti prodotti dal contratto in-
valido, nel caso del contratto di lavoro l’ordinamento salvaguarda i diritti
nascenti in capo al lavoratore per il fatto di avere eseguito la prestazione,
anche se in esecuzione di un contratto nullo.
In conclusione, quindi, il contratto concluso con il lavoratore privo
dell’età necessaria per l’accesso al lavoro resta invalido e non viene sanato,
68 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

ma il lavoratore ha comunque diritto alla retribuzione e ad ogni altra


spettanza per il lavoro prestato (art. 2126, comma 2, c.c.).
La capacità di agire, secondo il diritto comune, è l’attitudine a
compiere manifestazioni di volontà idonee a modificare la propria si-
tuazione giuridica e presuppone necessariamente la capacità giuridica.
Essa si acquista con il compimento del diciottesimo anno di età
(cd. “maggiore età”) e può essere sospesa (interdizione) o limitata (ina-
bilitazione, amministrazione di sostegno) in presenza di determinate
patologie e/o alterazioni psico-fisiche.
Nel diritto del lavoro, la capacità di agire segnala la capacità di
stipulare il contratto di lavoro e di esercitare i diritti e le azioni che
ne discendono.
Per il datore di lavoro, la capacità di agire si acquista a 18 anni di
età (secondo le norme di diritto comune).
Ai sensi dell’art. 432 R.D. 16 marzo 1942 n. 267 (cd. “legge falli-
mentare”), il fallito non può assumere la veste di datore di lavoro.
Per il prestatore di lavoro, la capacità di agire può acquistarsi
anche prima del compimento del diciottesimo anno di età. Una vol-
ta raggiunta l’età minima fissata dalla legge per l’accesso al lavoro (di
regola 16 anni, fermo restando l’assolvimento dell’obbligo scolastico,
cd. “capacità giuridica speciale”), è infatti anche possibile stipulare
direttamente il contratto di lavoro ed esercitare i diritti e le azioni da
esso derivanti.
Secondo i principi generali del diritto, la mancanza della capacità
giuridica speciale determina l’annullabilità del contratto: in tal caso,
per il contratto di lavoro sarà applicabile l’art. 2126, comma 1, c.c., per
cui saranno fatti salvi gli effetti del contratto per il periodo in cui esso
ha avuto esecuzione.
Alcuni Autori (PROSPERETTI, MAZZONI, SUPPIEJ) conside-
rano come requisito autonomo l’idoneità psico-fisica, ossia l’attitudi-
ne al lavoro dal punto di vista psico-fisico.
Tale requisito può essere inteso sia come idoneità a svolgere un’at-
tività che intrinsecamente richieda determinati requisiti fisici (es.: vista,
udito, altezza, ecc.), sia come assenza di controindicazioni specifiche
allo svolgimento di una determinata mansione (es.: incapacità alla man-
sione per le donne in stato di gravidanza ed in relazione ad attività dan-
nose o rischiose per la salute della madre e del nascituro).
Nel primo caso, la legittimità di detti requisiti è condizionata al
fatto che essi siano in stretta e ragionevole connessione con le carat-
teristiche proprie della mansione da svolgere. Così, ad esempio, è le-
gittima la selezione occupazionale in base a determinati canoni estetici
per la posizione di lavoro di indossatore o indossatrice di moda.
Il contratto individuale di lavoro 69

In tutti gli altri casi, ossia quando tale connessione manchi, è invece
illegittimo subordinare l’accessi ad un impiego al possesso di determi-
nati requisiti psico-fisici.
La più recente legislazione anti-discriminatoria dispone in tal sen-
so: in particolare, il D.Lgs. 11 aprile 2006 n. 198 (cd. “Codice delle
pari opportunità”) vieta qualsiasi discriminazione nell’accesso al lavoro
fondata sul sesso, ammettendo una deroga solo per le assunzioni in at-
tività della moda, dell’arte e dello spettacolo, quando ciò sia essenziale
alla natura del lavoro o della prestazione.
Nei concorsi pubblici, la posizione di lavoro messa a concorso deve
essere accompagnata dalle parole “dell’uno o dell’altro sesso”, fatta ecce-
zione per i casi in cui il riferimento al sesso costituisca requisito essen-
ziale per la natura del lavoro o della prestazione.
Sono inoltre illegittime le norme dei bandi di concorso che richie-
dano il requisito della “sana e robusta costituzione fisica”, salvi però i re-
quisiti di idoneità specifica per singole funzioni (art. 16 Legge 68/1999).
Nel secondo caso, l’idoneità psico-fisica alla prestazione di lavo-
ro (intesa come mancanza di controindicazioni specifiche) è legittima,
quando è prevista dalla legge in relazione alle mansioni da svolgere (es.:
attività pericolose per la sicurezza del lavoratore o potenzialmente lesive
per la sua salute) oppure per la condizione in cui si trovi il lavoratore
stesso (es.: soggetto minore di età, donne in stato di gravidanza, ecc.)
La normativa in materia di igiene e sicurezza sul lavoro (artt. 38
e ss. D.Lgs. 81/2008) prevede che, nei casi di sorveglianza sanitaria
obbligatoria, il datore di lavoro provveda, mediante il medico compe-
tente, ad effettuare accertamenti preventivi, intesi a constatare l’assenza
di controindicazioni al lavoro cui i lavoratori sono destinati, ai fini della
valutazione della loro idoneità alla mansione specifica. Gli stessi accer-
tamenti devono inoltre essere ripetuti ad intervalli periodici.
Nei casi in cui non sussiste tale obbligo, qualsiasi accertamento
sullo stato di salute psico-fisico del lavoratore è invece vietato, ai sensi
dell’art. 5 Statuto dei Lavoratori.
L’idoneità tecnica riguarda invece la capacità giuridica, nei casi in
cui sia richiesta la capacità professionale a svolgere una determinata
attività.
Quando essa debba risultare da diplomi, patenti, licenze, iscrizioni
in albi o altre certificazioni della pubblica autorità, la mancanza dell’i-
doneità tecnica è causa di nullità del contratto di lavoro (es.: l’iscri-
zione all’Ordine dei Medici per l’esercizio delle professioni sanitarie).
Tale regola è posta a tutela non solo dei contraenti (ivi incluso lo
stesso lavoratore, nel caso di attività pericolose), ma anche dei terzi che
dalla prestazione di lavoro possono ricevere un danno diretto.
70 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

5.3 I requisiti del contratto.

Anche per il contratto di lavoro, così come per il contratto in generale,


valgono i requisiti di cui all’art. 1325 c.c., ossia l’accordo (o volontà)
delle parti, la causa, l’oggetto e la forma.
Per ciò che riguarda l’accordo delle parti, anche in campo lavoristi-
co trova applicazione la regola generale del consenso, sia come presup-
posto per la validità del contratto di lavoro, sia come momento genetico
del rapporto di lavoro.
L’art. 1326 c.c. stabilisce che “il contratto è concluso nel momento in
cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte”,
ossia quando avviene l’incontro tra le volontà dei due contraenti (cd.
“consenso”).
Nel caso del contratto di lavoro, tale regola generale è stata però sto-
ricamente subordinata alla normativa di natura pubblicistica in mate-
ria di collocamento: pertanto, il contratto di lavoro non si perfezionava
con il semplice incontro di volontà del lavoratore e del datore di lavoro,
bensì con il compimento di tutti gli atti in cui si articolava detta pro-
cedura (es.: richiesta all’ufficio competente del personale da assumere,
nulla-osta all’assunzione, ecc.).
A partire dalla seconda metà degli anni Novanta, tuttavia, il mecca-
nismo dell’assunzione del lavoratore è divenuto più semplice, con una
notevole soppressione di vari adempimenti burocratici ed il conseguente
potenziamento dell’autonomia negoziale.
Ad oggi, è quindi possibile affermare che, anche in campo lavori
stico, trovi applicazione il principio generale del consenso, sia come pre-
supposto per la validità del contratto di lavoro, sia come momento
genetico del rapporto di lavoro stesso.
L’accordo è quindi elemento fondamentale per la costituzione del
rapporto di lavoro, non invece per la concreta regolamentazione dello
svolgimento della prestazione, affidata alla contrattazione collettiva. Og-
getto dell’accordo è quindi il consenso ad addivenire alla conclusione
del contratto; raramente, invece, il prestatore di lavoro può negoziare sul
contenuto dello stesso (GHERA).
La causa costituisce la funzione socio-economica che l’ordinamento
riconosce ad un determinato tipo di negozio giuridico.
La causa nel contratto di lavoro può identificarsi nello scambio tra
lavoro e retribuzione.
Deve essere lecita, ossia non contraria alla legge, all’ordine pubblico
e al buon costume.
In relazione alla sua causa, il contratto di lavoro si configura quindi
Il contratto individuale di lavoro 71

come un contratto tipico o nominato (in quanto individuato e regolato


dalla legge), oneroso, e quindi a prestazioni corrispettive (o sinallag-
matico), non associativo (in quanto, malgrado l’obbligo di collabora-
zione che lega il prestatore al datore di lavoro, ciascuna delle parti è por-
tatrice di propri interessi, che non sono rivolti ad uno scopo comune).
L’oggetto del contratto di lavoro è costituito sia dalla prestazione di
lavoro (manuale o intellettuale, in tutte le sue possibili esplicazioni), sia
dalla retribuzione (in ogni sua possibile forma).
In sostanza, l’oggetto indica il contenuto delle prestazioni del lavo-
ratore e del datore di lavoro.
Per quest’ultimo, la prestazione ha sempre carattere pecuniario e co-
stituisce dunque un’obbligazione di “dare”; per il primo, invece, il conte-
nuto della prestazione non può essere definito astrattamente, in quanto,
in linea di principio, tutte le attività possono essere ricondotte nel vinco-
lo del lavoro subordinato. A tale complessità sopperisce la contrattazione
collettiva che individua, a seconda del settore di appartenenza (categoria)
e dell’inquadramento del lavoratore, le mansioni da svolgere, le quali co-
stituiscono concretamente il contenuto della prestazione del lavoratore.
Ai senso dell’art. 1346 c.c., l’oggetto deve essere lecito, ossia non
contrario a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume (se-
condo la definizione desumibile, a contrario, dall’art. 1343 c.c.), possibi-
le e determinato o determinabile.
In merito al requisito della possibilità, si è soliti distinguere l’im-
possibilità di fatto (o in rerum natura) dall’impossibilità giuridica (ossia
prevista dall’ordinamento). In realtà, tuttavia, il requisito della possibilità
della prestazione del lavoratore assume scarso rilievo concreto, se non
come criterio di valutazione di ciò che il datore di lavoro può chiedere e
che il lavoratore è tenuto a fare senza uno sforzo esorbitante rispetto alle
mansioni assegnate.
In merito al requisito della determinatezza o determinabilità, si ri-
tiene inammissibile l’assunzione al lavoro per un’attività del tutto inde-
terminata o indeterminabile. La specificazione del contenuto della pre-
stazione è di regola indicata nella lettera di assunzione, la quale indica
le mansioni che il lavoratore è tenuto ad espletare. Ciò, peraltro, lascia
congruo spazio al potere di conformazione (art. 2104 c.c.) del datore
di lavoro, al quale è concesso di variarne il contenuto, entro determinati
limiti. In ogni caso, al requisito della determinabilità sia della prestazione
lavorativa, sia della retribuzione concorrono i contratti collettivi e gli usi,
in relazione alla qualifica del dipendente e alle mansioni che gli sono state
affidate.
La forma del contratto di lavoro è generalmente libera, non essendo
previste particolari modalità di manifestazione del consenso (cd. “princi-
72 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

pio della libertà della forma”). Ciò significa che hanno rilievo le forme
tacite di manifestazioni del consenso, in particolare il comportamento con-
cludente delle parti, consistente ad esempio nell’esecuzione della prestazio-
ne. Pertanto, il contratto di lavoro si ritiene validamente costituito quando,
dal comportamento delle parti, derivi inequivocabilmente la loro volontà
di dare vita ad un rapporto ed eseguire le obbligazioni connesse.
In caso di contenzioso circa l’esistenza del rapporto di lavoro, la
mancanza di un vero e proprio contratto non è elemento di per sé suffi-
ciente a confutare l’esistenza del rapporto. A tal fine, il datore di lavoro
deve fornire la prova che la prestazione si sia svolta contro la sua volontà.
In ipotesi particolari la legge prevede espressamente una forma par-
ticolare (cd. “casi di forma vincolata”).
Può trattarsi di forma scritta richiesta a pena di nullità, la cui man-
canza determina la nullità del rapporto (il lavoratore ha comunque diritto
alla retribuzione per l’attività prestata, secondo quanto stabilito dall’art.
2126 c.c.), oppure richiesta a fini probatori dell’esistenza del contratto
o di alcune clausole negoziali (ad esempio, la legge prescrive l’atto scritto
per provare il tempo parziale del contratto di lavoro).

5.4 Gli elementi accidentali del contratto.

Gli elementi accidentali del contratto di lavoro sono rappresentati, per la


maggior parte dei casi concreti, dalla condizione e dal termine.
Anche se il loro inserimento è meramente facoltativo, una volta in-
seriti nel corpo del contratto, ne divengono parte integrante ed incidono
sulla sua efficacia.
La condizione può essere sospensiva - in tal caso, gli effetti del con-
tratto si producono al verificarsi dell’evento dedotto nella condizione (es.
patto di prova)- oppure risolutiva- in tal caso, la cessazione del rapporto
si produce al verificarsi della condizione. La condizione risolutiva deve
considerarsi illecita, laddove tenda ad eludere le norme sui licenziamenti.
Poiché quello di lavoro è un contratto ad esecuzione continuata, la
verificazione della condizione risolutiva non può in alcun caso avere effet-
to retroattivo (art. 1360 c.c.), cosicché il periodo lavorativo già effettuato
resta valido a tutti i fini (retribuzione, anzianità, qualifica, previdenza e
assistenza, ecc.).
Anche il termine è considerato un elemento accessorio del contratto
di lavoro subordinato, che normalmente è a tempo indeterminato.
In caso di apposizione del termine, il contratto è sottoposto ad una
Il contratto individuale di lavoro 73

scadenza, al cui verificarsi il rapporto cessa automaticamente.


Il lavoro a termine, inizialmente disciplinato dall’art. 2097 c.c., ha
trovato una prima compiuta regolamentazione con Legge 18 aprile 1962
n. 230, che stabiliva l’eccezionalità delle assunzioni a tempo determinato.
La disciplina attuale è contenuta nel D.Lgs. 15 giugno 2015 n. 81,
di riforma delle tipologie contrattuali, in attuazione del Jobs Act.
Il predetto provvedimento ha abrogato la precedente disciplina
(D.Lgs. 368/2001), recependo le principali modifiche che si erano suc-
cedute nel tempo e confermando il principio della liberalizzazione delle
assunzioni a termine. Di fatto, fermo restando il principio per cui il con-
tratto a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di
lavoro, l’apposizione del termine al contratto di lavoro non è più soggetta
alla sussistenza di una ragione giustificatrice.
Il patto di prova (art. 2096 c.c.) è la clausola con la quale le par-
ti subordinano l’assunzione definitiva all’esito positivo di un periodo di
prova. È solitamente apposta al fine di verificare, da un lato, le capacità
del lavoratore a svolgere le mansioni affidate e, viceversa, per il lavoratore,
a verificare la sua convenienza all’occupazione del posto di lavoro.
La giurisprudenza di legittimità (Cass. 17921/2016) ritiene che,
considerata la funzione del patto di prova, esso deve ritenersi illegittimo
quando tale prova si sia già effettuata con esito positivo, anche attraverso
lo svolgimento di un precedente rapporto tra le parti avente ad oggetto
le medesime mansioni.
Per l’apposizione del patto di prova al contratto è richiesta la forma
scritta; in giurisprudenza si discute se tale forma sia prevista ad substan-
tiam ( Cass. 17587/2013) ovvero ad probationem (Cass. 3015/1979).
Durante il periodo di prova, il datore di lavoro può recedere dal
contratto senza obbligo di preavviso, senza giusta causa o giustificato
motivo, in ogni momento.
La giurisprudenza ha però consentito al lavoratore di contestare la
legittimità del recesso, allorché risulti che non sia stata consentita la veri-
fica del comportamento e delle qualità professionali alle quali il patto di
prova è preordinato. Inoltre il lavoratore può dimostrare che il recesso sia
avvenuto per un motivo illecito o discriminante, con conseguente nullità
del recesso stesso.
In caso di recesso, la disciplina del rapporto in prova non differisce
da quella ordinaria: infatti, spettano al lavoratore il trattamento di fine
rapporto e le ferie retribuite.
Compiuto il periodo di prova (la cui disciplina è contenuta nel con-
tatto collettivo che ne stabilisce la durata massima non prorogabile) senza
recessi, il rapporto diventa definitivo ed il servizio prestato si computa
nell’anzianità del prestatore di lavoro (art. 2096, ultimo comma, c.c.).
74 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

5.5 L’invalidità del contratto di lavoro.

Le vicende patologiche del contratto sono disciplinate dalle norme co-


muni del diritto privato con alcune peculiarità.
Si possono ravvisare cause di nullità del contratto per illiceità della
causa e illiceità, indeterminabilità o impossibilità dell’oggetto (nel
qual caso si verifica la nullità totale del contratto); difetto di un requisi-
to essenziale del contratto (ad esempio la mancanza della forma scritta
richiesta ad substantiam); clausole contrattuali che violano norme im-
perative (in tal caso, la clausola invalida è sostituita di diritto con le nor-
me imperative violate, attraverso il combinato disposto degli artt. 1339 e
1419, comma 2, c.c., senza travolgere l’intero contratto).
Si ravvisano invece cause di annullabilità per vizi di volontà delle
parti (art. 1427 c.c.); incapacità a contrarre di una delle parti (art.
1425 c.c., come nel caso di lavoratore non avente l’età minima per l’ac-
cesso al lavoro).
Anche la simulazione può dar corso all’invalidità del contratto di
lavoro, sia che essa si estrinsechi in una simulazione assoluta (quando le
parti fingono di porre in essere un contratto di lavoro subordinato, senza
che venga effettuata la prestazione lavorativa), sia nel caso di simulazione
relativa (quando viene simulato un contratto diverso da quello voluto).
Mentre, nel primo caso, trova diretta applicazione l’art. 1414, com-
ma 1, c.c. per cui il contratto non produce effetti tra le parti, nel secondo
caso troverà applicazione la disciplina del tipo di rapporto che le parti
hanno effettivamente realizzato, con limite ovviamente della meritevolez-
za o meno dell’interesse concreto perseguito dalle parti e della disciplina
imperativa del rapporto di lavoro.
L’invalidità del contratto di lavoro subordinato è disciplinata
dall’art. 2126 c.c., rubricato “prestazione di fatto con violazione di legge”,
il quale richiama la fattispecie di un contratto invalido che abbia avuto
esecuzione (la prestazione di fatto).
La norma distingue tre ipotesi:
-- annullabilità o nullità del contratto di lavoro non derivante
dall’illiceità dell’oggetto o della causa: in questo caso, opera il
disposto dell’art. 2126, comma 1, c.c., per cui la nullità o l’annulla-
mento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo
in cui il rapporto ha avuto esecuzione. La norma, con evidenti
finalità protettive, garantisce il diritto del lavoratore alla retribu-
zione ed a ogni altra prestazione riconosciuta dalla legge (es. TFR,
contribuzione previdenziale e assicurativa) per tutto il tempo in
cui egli ha effettivamente eseguito la prestazione lavorativa. L’art.
Il contratto individuale di lavoro 75

2126, comma 1, c.c. non equipara il contratto di lavoro invalido ad


un contratto valido, ma si limita a disciplinare gli effetti derivanti
dall’invalidità in modo differente da quanto previsto dalle norme
generali sui contratti, riconoscendo efficacia al rapporto di lavoro
già svoltosi, a prescindere dall’invalidità del contratto da cui esso
trae origine, al fine di tutelare il diritto del lavoratore alla retribu-
zione e ad ogni altra prestazione riconosciuta per legge. La norma
in esame non opera, pertanto, allorché il lavoratore pretenda dal
datore di lavoro l’osservanza di regole che, presupponendone la va-
lidità, tendano a conservare il rapporto, o comunque ad impedire il
recesso ad nutum (Cass. civ., 12 maggio 1968 n. 2341);
-- nullità del contratto di lavoro derivante dall’illiceità dell’og-
getto o della causa: in tali circostanze il legislatore non può dero-
gare alle disposizioni generali, in base alle quali il lavoratore perde
il diritto alla retribuzione ed a ogni altra spettanza. Quest’ultimo
può esercitare solamente l’azione di ingiustificato arricchimento
(art. 2041 c.c.);
-- nullità del contratto di lavoro derivante dall’illiceità dell’og-
getto o della causa per violazione di norme a tutela del lavo-
ratore: in questi casi, il lavoratore ha diritto alla retribuzione, a
norma dell’art. 2126, comma 2, c.c. La retribuzione ed ogni altra
spettanza connessa (es.: TFR, prestazioni previdenziali e assicura-
tive) restano comunque garantite in ogni caso di effettiva presta-
zione di lavoro ed anche nel caso in cui si abbia illiceità della cau-
sa o dell’oggetto, purché, tuttavia, l’illiceità dipenda da violazioni
di norme poste a tutela del lavoratore (come, ad esempio, nel caso
di minore privo dell’età lavorativa prescritta).

5.6 La certificazione del contratto di lavoro

Il D.Lgs. 276/2003, al fine di ridurre il contenzioso in materia di lavoro,


ha introdotto l’istituto della certificazione quale strumento volontario
e fidefacente per le parti ed i terzi, in ordine alla natura del rapporto di
lavoro e dei suoi effetti.
La certificazione consiste in una dichiarazione valutativa (atto cer-
tificativo), sulla qualificazione di un contratto e sulla sua rispondenza
alla fattispecie astratta. Inoltre essa è finalizzata a garantire la veridicità
della volontà espressa dalle parti in sede di stipulazione di un contratto
di lavoro.
76 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

La certificazione non costituisce un obbligo di legge, ma deve es-


sere effettuata consensualmente dalle parti, ed il mancato ricorso alla
certificazione del contratto non incide sulla validità dello stesso.
È possibile certificare tutti i contratti in cui sia dedotta, direttamen-
te o indirettamente, una prestazione di lavoro (art. 75 D.Lgs. 276/2003).
La certificazione riguarda quindi tutto il contenzioso in materia
di lavoro, e non più (come nella previgente formulazione della norma)
soltanto le controversie relative alla qualificazione del rapporto.
La certificazione può essere utilizzata anche per avallare rinunce e
transazioni di cui all’art. 2113 c.c., per il deposito dei regolamenti interni
delle cooperative di lavoro, con riferimento alla tipologia dei rapporti di
lavoro attuati o che si intendono attuare con i soci, in sede di stipulazione
di un contratto di appalto ex. art 1655 c.c., per distinguerlo dalla sommi-
nistrazione di lavoro (artt. 82-84 D.Lgs.. 276/2003).
Attualmente, il campo di operatività della certificazione oltrepassa
la semplice funzione qualificatoria, ma rileva soprattutto in tema di as-
sistenza all’autonomia individuale a fini derogatori anche in pejus della
disciplina legale (DEL PUNTA): ad esempio, dinnanzi alle commissione
di certificazione possono essere stipulati sia i c.d. “patti di demansiona-
mento”, sia gli accordi relativi alle c.d. “clausole elastiche”, nel caso in
cui il contratto collettivo applicato al rapporto di lavoro non le disciplini
(art. 6 D.Lgs. 81/2015).
La certificazione è effettuata da apposite commissioni di certificazio-
ne istituite ad iniziativa di:
-- enti bilaterali costituiti nell’ambito territoriale di riferimento o a
livello nazionale quando la certificazione è costituita nell’ambito
di organismi bilaterali a competenza nazionale;
-- sedi territoriali dell’Ispettorato del lavoro e delle Province;
-- Università pubbliche e private e Fondazioni universitarie;
-- Consigli provinciali dei consulenti del lavoro, la cui compe-
tenza a certificare è però limitata ai contratti di lavorio instaurati
nell’ambito territoriale di riferimento.
Le commissioni, una volta istituite presso gli organismi sopra menziona-
ti, possono successivamente stipulare convenzioni finalizzate alla costitu-
zione di una commissione unitaria di certificazione.
Una commissione di certificazione opera inoltre, con competenza
specifica, presso la Direzione generale dei rapporti di lavoro e delle re-
lazioni industriali del Ministero del Lavoro (art. 1, comma 256, Legge
266/2005). La competenza di tale commissione riguarda esclusivamente
il caso in cui il datore di lavoro abbia le proprie sedi in almeno due Pro-
vince oppure quello in cui il datore di lavoro, pur avendo un’unica sede,
sia associato ad organizzazioni imprenditoriali che abbiano predisposto,
Il contratto individuale di lavoro 77

a livello nazionale, schemi di convenzioni certificati dalla predetta com-


missione.
Le commissioni di certificazione operano secondo un proprio rego-
lamento interno, che deve essere trasmesso al Ministero del Lavoro ai
fini della valutazione della conformità alle disposizioni di legge.
La procedura di certificazione viene avviata attraverso un’istanza
scritta presentata da entrambe le parti del contratto di lavoro, c.d. “ a
firma congiunta” (art. 3, comma 3, D.M. 21 luglio 2004 e Circolare
Ministero del lavoro n. 48/2004).
Trattandosi di una procedura a carattere volontario, è sempre ne-
cessario il consenso del lavoratore.
In considerazione del fatto che le commissioni provvedono alla cer-
tificazione in base al proprio regolamento operativo, il D.Lgs. 276/2003
(art. 78) si limita a stabilire alcuni principi procedurali di base.
L’inizio del procedimento deve in ogni caso essere comunicato all’I-
spettorato Nazionale del Lavoro (cd. “I.N.L.”), che provvede ad informa-
re le autorità pubbliche nei confronti delle quali l’atto di certificazione è
destinato a produrre effetti (INPS, INAIL, Agenzia delle Entrate, etc.).
Il procedimento di certificazione deve concludersi entro trenta gior-
ni dal ricevimento dell’istanza da parte della Commissione.
L’atto di certificazione deve essere motivato e contenere il termine e
l’autorità cui è possibile ricorrere.
L’atto di certificazione deve infine contenere esplicita menzione degli
effetti civili, amministrativi, previdenziali o fiscali, in relazione ai quali le
parti chiedono la certificazione.
L’atto di certificazione deve essere redatto in triplice originale: il pri-
mo resta agli atti dell’ufficio, mentre gli altri due vengono consegnati alle
parti che hanno sottoscritto l’istanza di certificazione.
L’esito della procedura può consistere anche in un atto di diniego;
in ogni caso, sia il provvedimento di certificazione, sia quello di diniego,
stante la loro natura di atti amministrativi, devono essere motivati. Il
verbale di audizione delle parti ed il resoconto dell’attività svolta dalla
Commissione viene allegato al provvedimento adottato e ne costituisce
parte integrante.
I contratti di lavoro certificati e la relativa documentazione devono
essere conservati presso le sedi di certificazione per un periodo di almeno
cinque anni a far data dalla loro scadenza.
L’atto di certificazione deve indicare espressamente gli effetti civi-
li, amministrativi, fiscali e previdenziali del contratto certificato, che
permangono tra le parti del contratto e verso i terzi (artt. 78-79 D.Lgs.
276/2003).
In caso di controversie, nella qualificazione del contratto di lavoro
78 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

e nell’interpretazione delle relative clausole, il giudice non può disco-


starsi dalle valutazioni delle parti, espresse in sede di certificazione,
ferma restando la possibilità di adottare provvedimenti cautelari (art. 30,
comma 2, Legge 183/2010).
Gli effetti del contratto certificato resistono anche nel caso di accer-
tamento ispettivo, poiché gli organi di vigilanza non possono adottare
provvedimenti dai quali derivi una diversa qualificazione dei contratti di
lavoro certificati.
Per poter contestare la validità di un contratto certificato, e quindi
inficiarne gli effetti, è necessario ricorrere in giudizio.
La proposizione del ricorso non interrompe comunque gli effetti del-
la certificazione, che permangono per tutta la durata del giudizio e fino
ad una sentenza favorevole al ricorrente.
In caso di contratto in corso di esecuzione, gli effetti della certifica-
zione retroagiscono fino al momento di inizio del contratto, laddove la
Commissione abbia appurato la corrispondenza tra il contratto da certi-
ficare e l’effettivo rapporto di lavoro, in base alla sua attuazione anche nel
periodo precedente alla propria attività istruttoria. Quindi, in pratica, il
concreto svolgimento del rapporto deve essere compatibile con quanto la
commissione abbia appurato in sede di certificazione del contratto.
In caso di contratti non ancora sottoscritti dalle parti, gli effetti della
certificazione si producono soltanto nel momento in cui queste ultime
provvedano a sottoscriverli, con le eventuali integrazioni e modifiche
suggerite dalla Commissione adita.
La certificazione del contratto è impugnabile, con ricorso dinnanzi
al Giudice del Lavoro, proponibile sia dalle parti che dai terzi nella cui
sfera giuridica la certificazione produce effetti (art. 80 D.Lgs. 276/2003).
L’impugnazione è a carattere vincolato, in quanto è proponibile
soltanto nel caso di:
-- erronea qualificazione del contratto;
-- vizio del consenso (errore, violenza e dolo);
-- difformità tra il programma certificato e la sua successiva concreta
applicazione.
A condizione di procedibilità della domanda, il ricorso giudiziale deve es-
sere preceduto da un tentativo di conciliazione stragiudiziale, da proporsi
dinanzi alla stessa Commissione, che ha provveduto alla certificazione.
Le conseguenze sul rapporto di lavoro dipendono dall’esito del giu-
dizio.
In caso di sentenza di rigetto, ossia nel caso in cui il Giudice non
abbia riscontrato difformità tra il contratto certificato e il successivo at-
teggiarsi del rapporto, né vizi del consenso o errori di qualificazione da
parte della Commissione, l’atto di certificazione è confermato. Di con-
Il contratto individuale di lavoro 79

seguenza, il rapporto di lavoro tra le parti permane secondo la tipologia


contrattuale certificata e restano impregiudicati gli effetti prodotti da tale
contratto fin dalla sua stipulazione.
Nell’ipotesi opposta, invece, ossia nel caso di sentenza di accogli-
mento, tra le parti si producono gli effetti del rapporto reale, in confor-
mità al principio di prevalenza del rapporto fattuale sulla volontà carto-
lare o nomen juris.
Tali effetti si producono fin dall’inizio, nel caso di erronea certifi-
cazione, o dal momento in cui ha cominciato a verificarsi un compor-
tamento discordante dal tipo contrattuale certificato, nel caso in cui si
accerti la difformità tra il programma negoziale certificato e la sua suc-
cessiva attuazione.
Il giudice, ai fini della decisione, potrà tenere conto del “comporta-
mento complessivo tenuto dalle parti in sede di certificazione del rapporto
di lavoro e di definizione della controversia davanti alla commissione di
certificazione”.
Un’ulteriore possibilità di impugnativa riguarda infine l’ipotesi in
cui l’atto di certificazione presenti i vizi tipici dell’atto amministrativo,
quali la violazione del procedimento o il vizio di eccesso di potere (art.
80, comma 5, D.Lgs. 276/2003). In tal caso, può essere proposto un
ricorso amministrativo dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale
(T.A.R.). È territorialmente competente il T.A.R. nella cui circoscrizione
ha sede la Commissione che ha certificato il contratto.
Capitolo 6
Il rapporto di lavoro.

Sommario: 6.1 Premessa. 6.2 La posizione del lavoratore. 6.3 L’informativa al lavoratore sul-
le condizioni del rapporto di lavoro. 6.4 Il mutamento delle mansioni del lavoratore. 6.5 La
sospensione e la modificazione del rapporto di lavoro. 6.6 La prestazione del lavoratore. 6.7 I
diritti del lavoratore. 6.8 Gli obblighi e i poteri del datore di lavoro.

6.1 Premessa.

Il rapporto di lavoro è un rapporto complesso per la molteplicità degli


elementi che concorrono a definire la posizione giuridica delle parti coin-
volte.
Accanto alle due obbligazioni principali (l’obbligo prestare l’attività
lavorativa e l’obbligo di corrispondere la retribuzione) gravitano una se-
rie di profili complementari che, seppure distinti dalle due obbligazioni
principali, sono tuttavia ad esse collegati.
Per la dottrina, tali situazioni non possono considerarsi accessorie,
né costituiscono posizioni giuridiche autonome, ma piuttosto rappre-
sentano profili coordinati e complementari rispetto alle obbligazioni
principali, stante il nesso funzionale che ad esse li legano. Ciò trova
conferma nel fatto che il contratto di lavoro può risolversi anche nel caso
in cui il lavoratore, pur prestando regolarmente la propria opera (obbli-
gazione principale), venga meno ai doveri di fedeltà, collaborazione, etc.
Se tali doveri venissero qualificati come obbligazioni accessorie, da
soli non potrebbero giustificare il licenziamento del lavoratore che non
li avesse ottemperati; al contrario, si ritiene comunemente che la loro
violazione non solo possa costituire una giusta causa di licenziamento ex
art. 2119 c.c., ma possa altresì dar luogo all’obbligo di risarcimento del
danno.

6.2 La posizione del lavoratore.

La prestazione di lavoro costituisce il contenuto principale dell’obbligo


del lavoratore.
82 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

Il contenuto sostanziale della prestazione è desunto da una serie di


elementi, ossia dalle mansioni, dalle qualifiche e categorie.
Tali elementi, sul piano della struttura del rapporto, identificano
l’oggetto della prestazione di lavoro, mentre dal punto di vista dell’or-
ganizzazione del lavoro individuano la posizione di lavoro ricoperta dal
prestatore (GHERA).
Per mansioni si intendono l’insieme dei compiti e delle concrete
operazioni che il lavoratore è chiamato ad eseguire e che possono essere
pretesi dal datore di lavoro nell’esecuzione del contratto di lavoro.
Esse individuano, in sostanza, l’oggetto specifico dell’obbligazio-
ne lavorativa, le attività concretamente effettuate e valgono a fornire “il
criterio di determinazione qualitativa della prestazione dovuta” (GHERA).
Le mansioni del lavoratore sono individuate nel contratto di lavo-
ro. L’indicazione può essere anche generica, purché sia rispettata la nor-
ma per cui l’oggetto del contratto deve essere almeno determinabile (art.
1346 c.c.), spettando al datore di lavoro, in concreto, la specificazione
delle mansioni in virtù del proprio potere direttivo.
Si parla, a tal proposito, di un cd. “principio di contrattualità” del-
le mansioni e della qualifica (DE LUCA TAMAJO), desumibile dall’art.
2103 c.c. (“il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato
assunto”).
La qualifica designa lo status professionale del lavoratore, l’oggetto
generico della prestazione lavorativa.
Nel caso in cui le mansioni non siano precisamente individuate, oc-
corre aver riguardo alle mansioni effettivamente svolte nell’organizzazio-
ne del lavoro.
La qualifica esprime il tipo ed il livello di una figura professionale e
concorre con le mansioni a determinare la posizione del lavoratore nella
struttura organizzativa dell’impresa, e quindi il suo trattamento norma-
tivo ed economico.
La determinazione delle qualifiche del personale dipendente spetta
al datore di lavoro, entro limiti ben precisi. Infatti, le qualifiche devono
essere identificate secondo i criteri legali e contrattuali di classificazione
delle mansioni e devono essere distribuite per gradi, entro le varie catego-
rie dei dipendenti, in modo che sia prestabilito l’ordinamento gerarchico
dell’impresa (art. 96 disp. att. c.c.)
Pertanto, in conclusione, mansioni e qualifiche concorrono entram-
be a determinare l’oggetto della prestazione dovuta dal lavoratore, non-
ché la sua posizione giuridica. Esse, tuttavia, si distinguono, in quanto
la qualifica indica l’oggetto generico dell’obbligazione lavorativa, ine-
rente lo status professionale ricoperto dal lavoratore, mentre le mansioni
individuano l’oggetto specifico dell’obbligo, ossia i compiti concreti
Il rapporto di lavoro 83

che il lavoratore esegue in base alle direttive del datore di lavoro.


La categoria costituisce l’entità classificatoria che raggruppa i vari
profili professionali.
Si tratta, cioè, di un sistema di classificazione professionale che, al
pari delle qualifiche, delinea il particolare regime giuridico cui il lavora-
tore è sottoposto ai fini del trattamento economico.
L’individuazione delle categorie si desume dall’art. 2095 c.c. nonché
dalla contrattazione collettiva. Quest’ultima, peraltro, con l’introduzione
del cd. “inquadramento unico”, fa in genere riferimento al concetto di
“livelli di inquadramento”. È così possibile distinguere le categorie le-
gali dalle categorie contrattuali.
L’art. 2095 c.c. (integrato dalla Legge 190/1985, che ha introdotto
la categoria dei quadri) individua 4 categorie legali di lavoratori subordi-
nati: i dirigenti, i quadri, gli impiegati e gli operari.
I dirigenti sono quei lavoratori che ricoprono nell’azienda una po-
sizione professionale caratterizzata da un alto grado di professionalità,
autonomia e potere decisionale. È la contrattazione collettiva ad indi-
care i criteri per l’appartenenza alla categoria, rilevando in ogni caso le
mansioni effettivamente esercitate, e non la mera investitura formale da
parte del datore di lavoro.
Tali peculiarità rendono la posizione del dirigente più vicina alla pro-
prietà, alla quale è legata da un vincolo fiduciario, che alla collettività
degli altri lavoratori. Per tale motivo, si dice anche che il dirigente è l’alter
ego dell’imprenditore.
Visti gli ampi poteri esercitati, l’autonomia e la mancanza di una
vera e propria dipendenza gerarchica, il rapporto lavorativo dei dirigenti
è regolato da una disciplina diversa rispetto a quella applicata alle altre
categorie di lavoratori subordinati. Non si applicano infatti molte norme
poste a tutela del lavoratore subordinato, tra cui la disciplina sul licenzia-
mento, sui limiti alla giornata lavorativa, ecc.
Per tale motivo, si parla di “trattamento normativo in negativo”
dei dirigenti.
Per contro, questi ultimi possiedono una maggiore forza negoziale,
a livello sia individuale che collettivo, che permette loro di ottenere un
trattamento economico notevolmente più vantaggioso rispetto a quello
della generalità degli altri lavoratori (sia in termini strettamente retribu-
tivi, sia per ciò che riguarda i benefits di cui godono).
La contrattazione collettiva ha peraltro rafforzato la posizione dei
dirigenti sotto il profilo non solo economico, ma anche delle tutele giu-
ridiche (ad esempio, mediante l’introduzione del principio della “giusti-
ficatezza”, che ha in parte avvicinato la disciplina del licenziamento del
dirigente a quella degli altri lavoratori). È comunque opinione giuri-
84 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

sprudenziale prevalente che la contrattazione collettiva dei dirigenti non


possa spingersi fino al punto di equiparare il trattamento di tale categoria
a quello degli altri lavoratori subordinati, relativamente ad istituti che
connotano specificamente la categoria dirigenziale (Cass. civ., Sezione
Lavoro, 20 novembre 2006 n. 24591).
I quadri sono “prestatori di lavoro subordinato che, pur non appar-
tenendo alla categoria dei dirigenti, svolgono funzioni con carattere conti-
nuativo di rilevante importanza ai fini dello sviluppo e dell’attuazione degli
obiettivi dell’impresa” (art. 2 L. 190/1985).
Tale categoria rappresenta la figura intermedia tra il dirigente e l’im-
piegato e i requisiti per l’appartenenza da essa sono determinati dalla
contrattazione collettiva.
Gli impiegati sono lavoratori subordinati che prestano professional-
mente (intesa come abitualità o come qualificazione tecnica della presta-
zione) la propria attività alle dipendenze di un imprenditore “con funzio-
ni di collaborazione, tanto di concetto - ossia il lavoratore che esprime,
sia pure limitatamente, una propria capacità intellettiva, con facoltà di
iniziativa in modo che le prestazioni si attuino secondo un indirizzo per-
sonale, con relativa responsabilità-, che di ordine - ossia il lavoratore che,
pur svolgendo attività intellettuale, è privo di qualsiasi autonomia, in
quanto opera sotto il controllo dei superiori, ma ha un certo potere di
autonomia, limitatamente alle modalità di esecuzione delle operazioni
d’ordine che gli vengono impartite-, eccettuata pertanto ogni prestazio-
ne che sia semplicemente di mano d’opera” (art. 1 R.D.L. 13 novembre
1924 n. 1825).
Pertanto, secondo tale risalente qualificazione normativa, l’apparte-
nenza alla categoria degli impiegati si connota per due requisiti, l’uno
positivo e l’altro negativo. Il primo consiste nella collaborazione all’im-
presa; il secondo nell’esclusione dalla categoria di lavoratori le cui
mansioni siano solamente di manodopera.
Pertanto, è possibile qualificare come impiegato colui che svolge at-
tività non tanto di produzione, quanto piuttosto di organizzazione della
produzione (GHERA).
I criteri definitori della posizione impiegatizia sono quindi costitu-
iti dalla professionalità, intesa come abitualità o qualificazione tecnica
della prestazione, e dalla collaborazione nell’attività di organizzazione
della produzione, anche in do istituzione dell’imprenditore (DE LUCA
TAMAJO).
Gli operai sono lavoratori subordinati che non possono qualificarsi
come impiegati, ai sensi dell’art. 1 R.D.L. 1825/1924. La definizione di
“operaio” viene quindi ricavata dalla norma per esclusione.
Dottrina e giurisprudenza hanno elaborato due principali criteri per
Il rapporto di lavoro 85

distinguere tra la categoria degli operai e quella degli impiegati: il primo


si fonda sulla natura del lavoro prestato (manuale per l’operaio, intellet-
tuale per l’impiegato), il secondo sul tipo di collaborazione (“nell’impre-
sa”, ossia alla produzione dell’impresa, per l’operaio, “all’impresa”, ossia
all’organizzazione della produzione dell’impresa, per l’impiegato).
Entrambi tali criteri appaiono tuttavia ormai superati: n particolare,
con l’introduzione del cd. “inquadramento unico”, la stessa distinzione
tra impiegati ed operai appare ad oggi fortemente in crisi.
La giurisprudenza ha peraltro affermato che, per accertare l’apparte-
nenza del lavoratore alla categoria operaia o impiegatizia, deve farsi esclu-
sivo riferimento al contratto collettivo applicabile al rapporto, e non alla
manualità o intellettualità del lavoro prestato o al tipo di collaborazione
prestata, potendo tali parametri assumere solo una funzione secondaria
di riscontro (Cass. civ., Sezione Lavoro, 19 novembre 1986 n. 6812).
Oltre alle categorie legali sopra individuate, la contrattazione collet-
tiva ne ha individuate ulteriori due (cd. “categorie contrattuali”): i fun-
zionari e gli intermedi.
I funzionari sono costituiti da personale con funzioni direttive, pre-
visto dalla contrattazione collettiva nei settori del credito e delle assicu-
razioni.
Tradizionalmente, si affermava che i funzionari fossero impiegati di
grado superiore. In realtà, essi possono essere assimilati ai quadri, anche
se in taluni contratti collettivi del settore creditizio la nuova categoria dei
quadri è stata considerata come aggiunta a quella dei funzionari.
Gli intermedi sono collocabili nel grado superiore della categoria
operaia Figura tipica è il cd. “capo-operaio”, preposto alla guida e al con-
trollo di un gruppo di operai.
È infine denominato “inquadramento unico” il sistema di classi-
ficazione professionale sindacale, in quanto introdotto dalla contratta-
zione collettiva intorno agli anni Settanta, fondato su una pluralità di
livelli professionali ordinati gerarchicamente.
In sostanza, esso prevede una classificazione unica dei lavoratori, or-
dinata in 7 o 8 livelli professionali, che raggruppano sia le categorie im-
piegatizie che quelle operaie (e, talvolta, anche quella dei quadri).
L’appartenenza al livello professionale è determinata nel contratto
collettivo sulla base di declaratorie (ossia definizioni generali delle carat-
teristiche dell’attività prestata) ed esemplificazioni (ossia un’elencazione
delle mansioni pertinenti ai diversi livelli professionali).
Tale sistema porta quindi al parziale superamento della tradizionale
distinzione tra operai ed impiegati, con l’adozione di una scala di classi-
ficazione unica ordinata per livelli professionali.
86 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

6.3 L’informativa al lavoratore sulle condizioni del rapporto di lavoro.

Il datore di lavoro, al momento dell’assunzione, attraverso la consegna


della copia della comunicazione preventiva di assunzione oppure di copia
del contratto individuale di lavoro, deve informare il lavoratore delle
condizioni applicabili al contratto o al rapporto di lavoro (D.Lgs.
152/1997).
L’art. 96 delle disposizioni attuative del Codice civile prevede espres-
samente che l’imprenditore deve far conoscere al prestatore di lavoro, al
momento dell’assunzione, la categoria e la qualifica che gli sono assegna-
te, in relazione alle mansioni per cui è stato assunto.
Il lavoratore deve essere informato inoltre circa l’identità della con-
troparte contrattuale, il luogo di lavoro, la data di inizio del rapporto,
nonché la durata di esso (se determinata o indeterminata), la durata del
periodo di prova (se previsto), l’inquadramento, il livello e la qualifi-
ca che gli sono attribuiti. Deve inoltre essere indicato l’importo iniziale
della retribuzione, con i relativi elementi costitutivi, il periodo di paga-
mento, la durata delle ferie retribuite, l’orario di lavoro e i termini del
preavviso in caso di recesso.
L’obbligo informativo può essere adempiuto anche mediante la con-
segna al lavoratore, all’atto dell’assunzione e prima dell’inizio dell’attività
di lavoro, di copia della comunicazione preventiva di assunzione oppu-
re di copia del contratto individuale di lavoro (art. 40, comma 2, D.L.
112/2008, convertito con modificazioni in Legge 133/2008).
Talora, infine, l’obbligo informativo può essere adempiuto, entro de-
terminati limiti, anche mediante rinvii al contratto collettivo applicabile.

6.4 Il mutamento delle mansioni del lavoratore.

Il datore di lavoro può mutare unilateralmente le mansioni del lavoratore


rispetto a quanto convenuto ad inizio del rapporto. Si tratta di un po-
tere (c.d. ius variandi), che trova giustificazione nelle concrete esigenze
dell’organizzazione del lavoro e che è frutto del potere direttivo del da-
tore di lavoro.
La disciplina dello ius variandi è contenuta nell’art. 2103 c.c., così
come modificato dal D.Lgs. 81/2015, di attuazione del Jobs Act.
Anche a seguito delle modifiche, è previsto il diritto del lavoratore
ad essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto, regolan-
Il rapporto di lavoro 87

do però in maniera innovativa la possibilità di adibizione a mansioni di


livello inferiore, in caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali
incidenti sulla posizione del lavoratore.
Anteriormente alle modifiche di cui al D.Lgs. 81/2015, infatti, l’art.
2103 c.c. prevedeva che l’eventuale mutamento delle mansioni non po-
tesse comportare una diminuzione della retribuzione: eventuali accordi
in tal senso tra datore di lavoro e lavoratore erano affetti da nullità.
Per effetto delle modifiche apportate dal D.Lgs. 81/2015, è legitti-
ma l’assegnazione del lavoratore, da parte del datore di lavoro, a mansio-
ni inferiori, in caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che
incida sulla posizione del lavoratore.
Le nuove mansioni devono però appartenere alla medesima catego-
ria legale.
Ulteriori ipotesi di assegnazione a mansioni appartenenti al livello
di inquadramento inferiore della stessa categoria legale possono essere
previste dai contratti collettivi nazionali o territoriali stipulati da associa-
zioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale
e dai contratti collettivi aziendali stipulati dalle rappresentanze sindacali
aziendali, cd. “RSA” o “RSU” (art. 51 D.Lgs. 81/2015)
Nei casi di assegnazione a mansioni inferiori, il D.Lgs. 81/2015 pone
un obbligo di informazione nei confronti del lavoratore, al quale deve
essere comunicata la variazione per iscritto a pena di nullità.
Il lavoratore demansionato ha diritto a conservare il livello d’in-
quadramento e il trattamento retributivo, fatta eccezione per gli ele-
menti retributivi collegati a particolari modalità di svolgimento della pre-
cedente prestazione lavorativa.
In pratica, resta ferma soltanto la retribuzione compensativa delle
qualità professionali intrinseche delle precedenti mansioni, e non quella
parte della precedente retribuzione erogata per compensare le particolari
modalità della prestazione lavorativa e, quindi, le caratteristiche estrin-
seche non correlate con le qualità professionali della prestazione stessa.
Per converso, sono legittimi gli accordi stipulati tra datore di la-
voro e lavoratore per modificare le mansioni, la categoria legale, il
livello di inquadramento e la relativa retribuzione, purché l’accordo
avvenga in una c.d. “sede protetta” prevista dall’art. 2113 c.c. (dinanzi al
giudice, alle commissioni istituite presso le sedi territoriali dell’Ispettora-
to del lavoro ecc.), e persegua l’interesse del lavoratore alla conservazione
dell’occupazione, all’acquisizione di una diversa professionalità o al mi-
glioramento delle condizioni di vita.
Nella legislazione speciale vi sono ulteriori ipotesi di assegnazione
legittima del lavoratore a mansioni inferiori, tra cui l’art. 7 del D.Lgs.
151/2001, che vieta al datore di lavoro di adibire le lavoratrici durante
88 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

il periodo di gestazione e fino a 7 mesi dopo il parto a mansioni pre-


giudizievoli della salute, autorizzandolo a spostare le lavoratrici anche
a mansioni inferiori. Le lavoratrici gestanti, puerpere e in allattamen-
to fino al settimo mese, qualora vengano adibite a mansioni inferiori
a quelle abitualmente svolte, conservano la retribuzione corrispondente
alle mansioni precedentemente svolte, nonché la qualifica originaria (art.
7, comma 5, D.Lgs. 151/2001)
Ancora, l’art. 4, comma 11, Legge 223/1991 consente agli accordi
sindacali stipulati nel corso di una procedura di mobilità, che preveda il
riassorbimento totale o parziale dei lavoratori ritenuti eccedenti, di sta-
bilire la loro assegnazione anche a mansioni inferiori (cd. “patto di de-
classamento”), stante la necessità di salvaguardare l’interesse primario alla
conservazione del posto di lavoro.
Infine, l’art. 42, comma 1, D.Lgs. 81/2008 (Testo unico della si-
curezza sul lavoro) formula esplicitamente il cd. “principio di ricolloca-
zione” del lavoratore divenuto inidoneo alla mansione precedentemente
espletata per ragioni di salute (cd. “repéchage”). La norma, allo scopo
di rafforzare la tutela del lavoratore in caso di inidoneità alla mansioni
specifica, prevede che egli possa essere adibito anche a mansioni inferiori,
conservando il trattamento corrispondente alle precedenti mansioni.
L’art. 2103 c.c. autorizza il datore di lavoro ad assegnare il lavorato-
re a mansioni superiori, con diritto alla relativa retribuzione (la c.d.
mobilità verticale).
Le mansioni superiori (il cui compenso diviene immediatamente esi-
gibile) divengono definitive dopo il periodo fissato dai contratti collettivi
o, in mancanza, dopo 6 mesi continuativi.
Il lavoratore non acquista però il diritto all’assegnazione definitiva,
se l’adibizione a mansioni superiori è originata dall’esigenza di sostitui-
re temporaneamente lavoratori assenti con diritto alla conservazione del
posto (es.: per malattia, maternità, etc.) o se esse siano svolte transitoria-
mente. La finalità di tale deroga è quella di tutelare il diritto del lavorato-
re assente a poter rientrare nel proprio posto di lavoro.
In ogni caso, il lavoratore può rifiutare lo spostamento a mansio-
ni superiori.
Il lavoratore può infine essere assegnato a mansioni riconducibili
allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime ef-
fettivamente svolte, con pari retribuzione (c.d. mobilità orizzontale).
Da ultimo, l’art. 2103 c.c. disciplina anche il trasferimento del la-
voratore ad altre unità produttive (c.d. mobilità introaziedale): in tale
fattispecie, il lavoratore viene assegnato ad altro luogo di svolgimento
della prestazione lavorativa, a parità di mansioni.
Il rapporto di lavoro 89

6.5 La sospensione e la modificazione del rapporto di lavoro.

Durante il rapporto di lavoro, può succedere che venga sospesa la presta-


zione di una o di entrambe le parti per diversi motivi.
Gli artt. 2110 e 2011 c.c. disciplinano i casi più rilevanti di sospen-
sione della prestazione, dipendenti da fatto del lavoratore (malattia, in-
fortunio, gravidanza e puerperio).
In tali situazioni, il lavoratore ha diritto al mantenimento del posto
di lavoro per il periodo di tempo stabilito dalla legge.
I periodi di assenza sono computati nell’anzianità di servizio a tutti
gli effetti.
Il lavoratore ha diritto ad apposite indennità a carico degli enti pre-
videnziali, in sostituzione della retribuzione, ed il datore di lavoro non
può recedere dal rapporto di lavoro per tutta la durata della sospen-
sione (tale periodo, detto “periodo di comporto”, è stabilito dalla legge
ovvero dal contratto collettivo). Ove il lavoratore superi tale periodo, è
facoltà del datore di lavoro di intimare il licenziamento per impossibilità
del lavoratore di fornire la propria prestazione.
Durante il rapporto di lavoro può succedere altresì che intervenga
una modificazione soggettiva del rapporto di lavoro, dovuta unica-
mente al mutamento dell’identità del datore di lavoro. Non è invece
ammissibile la prosecuzione del medesimo rapporto di lavoro con un la-
voratore diverso da quello originario, stante al natura personale e l’infun-
gibilità della prestazione lavorativa. Di conseguenza, la morte del lavora-
tore determina l’estinzione del rapporto di lavoro. Per la stessa ragione,
non essendo possibile l’adempimento dell’altrui obbligazione di lavoro,
deve escludersi il trasferimento del contratto di lavoro in capo ad altro
lavoratore sia mortis causa, sia per atto inter vivos.
Il principio di tutela del lavoratore impone invece l’ammissibilità
delle fattispecie di modificazione soggettiva del datore di lavoro, il cui
mutamento (sia inter vivos, sia mortis causa) non interrompe la prosecu-
zione del rapporto di lavoro.
Con la morte del datore di lavoro, nel casi in cui esso sia una persona
fisica, i rapporti giuridici di lavoro proseguono con i suoi eredi o legatari
(si avrà estinzione del rapporto di lavoro nel caso di morte del datore
di lavoro, solo quando la sua scomparsa abbia cagionato il venir meno
dell’interesse del lavoratore alla prestazione lavorativa).
Può accadere altresì che intervenga, in costanza di rapporto di lavo-
ro, il trasferimento dell’azienda.
Il legislatore, attraverso il dettame dell’art. 2112 c.c., ha inteso ga-
rantire la posizione del lavoratore, prevedendo la continuazione del rap-
90 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

porto di lavoro con il cessionario e la conseguente conservazione di tutti


i suoi diritti.
Le disposizioni di cui all’art. 2112 c.c. sono state riformulate più volte,
a partire della Leggre 428/1990, di attuazione della direttiva 77/187 CEE.
La normativa si applica a qualsiasi operazione che, a seguito di cessione
contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività
economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasfe-
rimento e che conserva al trasferimento la propria identità, a prescindere
dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasfe-
rimento è attuato, ivi compresi l’usufrutto o l’affitto di azienda.
La continuazione del rapporto di lavoro con il cessionario è disposta
al fine di evitare che il passaggio di “proprietà” si ripercuota sui lavoratori,
determinandone il licenziamento.
Inoltre, come sopra accennato, il lavoratore mantiene i diritti matu-
rati (es. scatti di anzianità, ecc.) con responsabilità solidale tra cedente
e cessionario a garanzia del soddisfacimento del crediti vantati.
Il lavoratore ha diritto a presentare le proprie dimissioni nei tre mesi
successivi al trasferimento d’azienda, nel caso in cui le condizioni di lavo-
ro subiscano una sostanziale modifica.
Nelle aziende con più di 15 dipendenti, per poter effettuare il trasfe-
rimento d’azienda è necessario attivare una procedura preventiva (art. 47
Legge 428/1990).
Cedente e cessionario, almeno 25 giorni prima che sia perfezionato l’atto
da cui deriva il trasferimento, devono dare comunicazione scritta del trasfe-
rimento stesso alle rappresentanze sindacali, nonché ai sindacati di categoria.
Ove le rappresentanze sindacali aziendali o i sindacati di categoria ne
facciano richiesta scritta, il cedente e il cessionario sono tenuti ad avviare
un esame congiunto della situazione.
La consultazione s’intenderà esaurita qualora, trascorsi 10 giorni dal
suo inizio, non sia stato raggiunto un accordo.
Il mancato rispetto, da parte del cedente o del cessionario, dell’ob-
bligo d’informativa e dell’esame congiunto non inficia la validità del tra-
sferimento, ma rappresenta condotta antisindacale sanzionabile ai sensi
dell’art. 28 Legge 300/1970 (cd. “Statuto dei Lavoratori”).

6.6 La prestazione del lavoratore.

Ai sensi dell’art. 2094 c.c., la prestazione del lavoratore consiste nella


messa a disposizione del “proprio lavoro intellettuale o manuale alle di-
Il rapporto di lavoro 91

pendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”.


La prestazione deve essere lecita, possibile, determinata o determi-
nabile (art. 1346 c.c.), personale (nel senso che in nessun caso il lavo-
ratore può farsi sostituire da altri nell’esercizio dell’attività dovuta, salvo
l’espresso consenso del datore di lavoro o l’esistenza di specifiche disposi-
zioni in deroga, come ad esempio avviene nel contratto di portierato, che
espressamente prevede la possibilità di sostituzione da parte del familiare
del portiere) e patrimoniale (ossia deve essere suscettibile di valutazione
economica, secondo quanto prescritto in via generale per qualsiasi pre-
stazione dall’art. 1174 c.c.).
Essa costituisce una tipica obbligazione di mezzi, che impegna il
lavoratore a tenere un determinato comportamento.
Dalla personalità della prestazione deriva l’inammissibilità dell’a-
dempimento del terzo (art. 1180 c.c.) e della cessione del contratto (art.
1406 c.c.).
Di regola, il contenuto della prestazione di lavoro è determinato solo
in modo generico, con riferimento alle mansioni cui il lavoratore è adibi-
to. I compiti, in concreto, vengono di volta in volta specificati dal datore
di lavoro, mediante istruzioni impartite che il lavoratore deve osservare.
Il lavoratore deve attenersi all’orario di lavoro, così come stabilito.
Deve inoltre (salvo il caso di lavoro a domicilio) prestare la propria
attività nel luogo stabilito dal contratto o in quello dove l’attività, per sua
natura, deve essere esplicata.
Tale luogo coincide, di regola, con la sede dell’impresa o con una
delle sue sedi periferiche, ma può anche essere lo stesso domicilio del
datore di lavoro, un luogo diverso richiesto dalla natura intrinseca della
prestazione (si pensi al caso dei lavoratori agricoli o dell’edilizia) o anche
l’intera area di un determinato Comune, Provincia, ecc., o addirittura
l’intero territorio nazionale (si pensi ai cd. “piazzisti” o agli addetti alla
riparazione di impianti esterni).
Il lavoratore deve seguire ulteriori obblighi integrativi alla prestazio-
ne lavorativa.
Essi sono previsti nel Titolo II, Capo I, Sez. III del Libro V del codi-
ce civile e sono rappresentati da:
-- DILIGENZA (art. 2104, comma 1, c.c.): il lavoratore è tenuto,
per il corretto e puntuale espletamento della sua attività, ad ese-
guire la sua prestazione con diligenza, ossia adottando un com-
plesso di cautele ed attenzioni.
Il problema nella valutazione della diligenza richiesta è quello di
verificare il suo concreto ambito operativo.
La giurisprudenza (Cass. n. 3845/92) ritiene che l’obbligo di
diligenza si sostanzia non solo nell’esecuzione della prestazione
92 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

lavorativa secondo la particolare natura di essa, ma anche nel-


lo svolgimento di quei comportamenti accessori che si rendono
necessari in relazione all’interesse del datore di lavoro ai fini di
un’utile prestazione (ad esempio rientra nel dovere di diligenza
anche l’obbligo di custodire le materie prime e gli strumenti di
lavoro affidati al lavoratore).
In sostanza, quindi, la diligenza richiesta al lavoratore è articolata
dall’art. 2104 c.c. su tre parametri: la natura della prestazione
dovuta (in tal senso, l’art. 2104 c.c. altro non è che l’esplicazione
del criterio generale di cui all’art. 1176, comma 2, c.c.); l’interes-
se superiore della produzione nazionale (tale parametro deve
ormai ritenersi abrogato, stante il superamento della visione cor-
porativa di matrice fascista); l’interesse dell’impresa;
-- OBBEDIENZA o OSSERVANZA (art. 2104, comma 2, c.c.): rap-
presenta l’obbligo, per il lavoratore, di osservare le disposizioni im-
partite dall’imprenditore o dai suoi collaboratori per l’esecuzione e la
disciplina del lavoro. Le disposizioni impartite possono concernere
l’esecuzione del lavoro e la disciplina del lavoro, intesa quest’ultima
come regolamentazione della convivenza della comunità lavorativa.
Parte della dottrina (GHERA) ha osservato come essa non costitu-
isca tanto un’autonoma obbligazione, quanto piuttosto “il modo di
essere della subordinazione”, e si traduca quindi in una soggezione
giuridica in senso proprio, in quanto il lavoratore soggiace all’eser-
cizio del potere altrui e alle modificazioni che questo produce nella
sua sfera giuridica, Mentre il lavoratore non può sindacare il merito
delle disposizioni impartite dall’imprenditore in ordine al modo con
il quale deve adempiere le prestazioni lavorative, può invece rifiutarsi
di eseguire disposizioni di impossibile esecuzione oppure illecite;
-- FEDELTÀ (art. 2105 c.c.): il dovere di fedeltà si sostanzia nell’ob-
bligo di mantenere un comportamento leale verso il datore di
lavoro, tutelandone gli interessi.
Esso costituisce un’esplicazione particolare dei canoni generali di
buona fede (in senso oggettivo) e di correttezza, cui fanno riferi-
mento gli artt. 1375 e 1175 c.c., rispettivamente in materia con-
trattuale e di obbligazioni in generale
Esso si articola in due distinti doveri, entrambi di carattere nega-
tivo (cd. “obbligazioni di non fare”): il divieto di concorrenza e
l’obbligo di riservatezza.
Il primo- di durata limitata, estinguendosi con la cessazione del
rapporto lavorativo- comporta l’obbligo di astenersi dal trattare
affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l’impren-
ditore.
Il rapporto di lavoro 93

Il secondo impone il divieto di divulgare o utilizzare, a vantaggio


proprio o altrui, notizie attinenti all’organizzazione ed ai metodi
di produzione dell’impresa, in modo da arrecare ad essa pregiu-
dizio.
Tale obbligo è previsto a tutela dell’interesse aziendale a che non
siano diffuse notizie particolari e/o esclusive attinenti all’organiz-
zazione, ai metodi e ai risultati produttivi dell’impresa.
A differenza del divieto di concorrenza, l’obbligo di segretezza
perdura anche dopo la cessazione del rapporto di lavoro, nel lasso
di tempo in cui l’interesse alla segretezza può permanere.
Tale dovere non esclude peraltro che il lavoratore possa utilizza-
re le competenze professionali acquisite nello svolgimento della
sua attività. Esso, infatti, è riferito solo alla diffusione di notizie
(know-how, elenco clienti, etc.), la cui conoscenza esterna sia an-
che solo potenzialmente pericolosa per l’impresa.
Nell’obbligo in questione rientra anche l’obbligo imposto al la-
voratore a domicilio di mantenere il segreto sui modelli di lavoro
che gli vengono affidati (art. 11, comma 1, Legge 877/1973),
nonché l’obbligo imposto al lavoratore domestico di mantenere
la necessaria riservatezza per tutto ciò che riguarda la vita familia-
re del proprio datore di lavoro (art. 115 D.Lgs. 196/2003).
Il segreto professionale- aziendale è tutelato anche da alcune
norme penali, quali l’art. 621 c.p. (che punisce la rivelazione di
documenti segreti del cui contenuto il soggetto sia venuto a co-
noscenza, qualora dal fatto scaturisca nocumento, che costituisce
condizione oggettiva di punibilità del reato), l’art. 622 c.p. (che
punisce la rivelazione o l’uso di segreti professionali a proprio o
altrui profitto, da parte di chi ne abbia avuto notizia per ragione
del proprio stato, ufficio, professione o arte, qualora possa de-
rivarne un danno) e l’art. 623 c.p. (che punisce la rivelazione o
l’uso di scoperte o invenzioni scientifiche, da parte di chi ne abbia
avuto notizia per gli stessi motivi enumerati dall’art. 622 c.p., a
prescindere dal possibile danno).

6.7 I diritti del lavoratore.

Al lavoratore, come corrispettivo per l’opera prestata, sono riconducibili


molteplici situazioni giuridiche attive, tra le quali si annoverano i c.d.
diritti patrimoniali, ossia il diritto alla retribuzione, il diritto al trat-
94 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

tamento di fine rapporto, il diritto ad indennità speciali connesse alla


posizione di lavoro occupata.
Assumono rilievo anche i diritti inerenti alla personalità dell’in-
dividuo, tra i quali il diritto all’integrità fisica ed alla salute ex art. 2087
c.c. e art. 9 Statuto dei Lavoratori, il diritto allo studio per i lavoratori
studenti (art. 10 Statuto dei Lavoratori), la libertà di opinione e la prote-
zione della riservatezza (artt. 1 e 8 Statuto dei Lavoratori), nonché della
dignità del lavoratore (artt. 3,4 e 6 Statuto dei Lavoratori). Ancora, il
lavoratore ha diritto ad adempiere funzioni pubbliche (artt. 31 e 32 Sta-
tuto dei Lavoratori), nonché alla tutela delle attività culturali, ricreative e
assistenziali (art. 11 Statuto dei Lavoratori).
Tra i diritti riconosciuti al lavoratore, si annovera altresì l’art. 2590,
comma 1, c.c. il quale stabilisce che “Il prestatore di lavoro lavoratore ha
diritto di essere riconosciuto autore dell’invenzione fatta nello svolgimento
del rapporto di lavoro” . La concreta tutela di tale diritto, attinente alla
personalità morale del lavoratore, è contenuta nel D.Lgs. 30/2005, il cd.
“Codice della proprietà industriale”.
Se l’invenzione è fatta in adempimento di un contratto o di un rap-
porto di lavoro, i diritti patrimoniali derivanti dall’invenzione apparten-
gono al datore di lavoro (c.d. “invenzioni di servizio”, in cui il lavoratore
è pagato per svolgere un’attività inventiva).
Se l’invenzione è fatta nell’esecuzione di un contratto o di un rap-
porto di lavoro, ma non prevista nell’attività dedotta in contratto (c.d.
“invenzioni d’azienda”), i diritti derivanti dall’invenzione appartengono
al datore di lavoro, e se quest’ultimo ottiene il brevetto o utilizza l’inven-
zione in regime di segretezza industriale, il lavoratore ha diritto ad un
equo premio.
Se, invece, l’invenzione non è connessa all’attività lavorativa, ma
rientra nel campo di attività del datore di lavoro (c.d. “invenzioni
occasionali”), il lavoratore è titolare dei diritti patrimoniali e di bre-
vetto. Se, però, non intende sfruttare personalmente l’invenzione, il
datore di lavoro ha diritto di opzione per l’uso dell’invenzione e per
l’acquisto del brevetto, da esercitarsi entro 3 mesi dalla data di rice-
vimento della comunicazione dell’avvenuto deposito della domanda
di brevetto.
Nell’ambito dei diritti del lavoratore rientrano anche i cd. “diritti
sindacali”, che la dottrina maggioritaria distingue in diritti sindacali
generali (inerenti i fenomeni della libertà di organizzazione ed attività
sindacale e del diritto di sciopero, tutelati dagli artt. 39 e 40 Costituzio-
ne e materialmente protetti nei luoghi di lavoro dagli artt. 14-17 dello
Statuto dei Lavoratori) e diritti sindacali speciali (che riguardano talune
forme di attuazione della libertà sindacale, disciplinata dai Titoli III e IV
Il rapporto di lavoro 95

dello Statuto dei Lavoratori- artt. da 19 a 31-, integrati da leggi speciali


e, soprattutto, dalla contrattazione collettiva).
Discussa è l’esistenza di un diritto del lavoratore a svolgere effet-
tivamente la propria prestazione lavorativa.
La dottrina tradizionale negava l’esistenza di un simile diritto, sul
presupposto che il correlativo obbligo del datore di lavoro, qualora ina-
dempiuto, non fosse suscettibile di esecuzione in forma specifica.
Tale impostazione non è più universalmente condivisa, quanto
meno dalla giurisprudenza, che vede già da tempo nel rapporto di la-
voro non più unicamente uno scambio di prestazioni aventi contenuto
strettamente patrimoniale, ma considera la prestazione di lavoro anche il
mezzo attraverso il quale il lavoratore accresce la propria professionalità,
sicché impedirgli di eseguirla può configurare responsabilità per il datore
di lavoro.
La mancata assegnazione di mansioni è stata talora configurata come
una pratica di mobbing.
Con tale espressione si intendono ricomprendere tutti quei com-
portamenti, attuati nell’ambiente lavorativo, diretti all’umiliazione, alla
mortificazione e alla marginalizzazione del lavoratore, tali da arrecargli
disturbi di natura psico-fisica, danni alla salute e alla personalità.
Fondamento costituzionale di tale figura giuridica si rinviene nell’art.
32 Costituzione, che tutela il diritto alla salute come “fondamentale dirit-
to dell’individuo e interesse della collettività”.
Nonostante la diffusione del fenomeno nella realtà sociale, manca
ad oggi una specifica disciplina legislativa di riferimento, con una
qualificazione giuridica della fattispecie ed un apposito apparato sanzio-
natorio.
È stata quindi la giurisprudenza, sia costituzionale che di legittimità,
ad elaborare progressivamente i contorni di tale figura.
In particolare, la giurisprudenza costituzionale ha definito il mobbing
come “un complesso fenomeno consistente in una serie di atti o comporta-
menti vessatori, protratti nel tempo, posti in essere nei confronti di un lavora-
tore da parte dei componenti del gruppo di lavoro in cui è inserito o dal suo
capo, caratterizzati da un intento di persecuzione ed emarginazione finaliz-
zato all’obiettivo primario di escludere la vittima dal gruppo. Ciò implica
l’esistenza di uno o più soggetti attivi cui i suindicati comportamenti siano
ascrivibili e di un soggetto passivo che di tali comportamenti sia destinatario
e vittima” (Corte Costituzionale, 19 marzo 2003 n. 359).
Analoga anche la definizione fornita dalla giurisprudenza di legitti-
mità, secondo cui per mobbing deve intendesi una “condotta del datore di
lavoro o del superiore gerarchico, sistematica e protratta nel tempo, tenuta nei
confronti del lavoratore nell’ambiente di lavoro, che si risolve in sistematici e
96 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

reiterati comportamenti ostili che finiscono per assumere forme di prevarica-


zione o di persecuzione psicologica, da cui può conseguire la mortificazione
morale e l’emarginazione del dipendente, con effetto lesivo del suo equilibrio
fisiopsichico e del complesso della sua personalità” (si veda, da ultimo, Cass.
civ., Sezione lavoro, 06 giugno 2017 n. 13993).
Ai fini della configurabilità della condotta lesiva del datore di lavoro,
sono quindi rilevanti:
a. la molteplicità dei comportamenti di carattere persecutorio,
illeciti o anche leciti, se considerati singolarmente, che siano stati
posti in essere in modo miratamente sistematico e prolungato
contro il dipendente con intento vessatorio (Cass. civ., Sezione
Lavoro, 07 agosto 2013 n. 18836);
b. l’evento lesivo della salute o della personalità del dipendente;
c. il nesso eziologico tra la condotta del datore di lavoro o del superio-
re gerarchico e il pregiudizio all’integrità psico-fisica del lavoratore;
d. la prova dell’elemento soggettivo, ossia dell’intento persecutorio
(Cass. civ., Sezione Lavoro, 10 gennaio 2012 n. 87).
È stata inoltre tentata una sorta di classificazione del mobbing, distin-
guendo tra mobbing verticale (quando l’aggressione è provocata dal
datore di lavoro o altro superiore gerarchico del lavoratore) e mobbing
orizzontale (quando l’aggressione è provocata dai colleghi di lavoro del
soggetto colpito, senza che il datore di lavoro ponga in essere misure ido-
nee a prevenire ed evitare tali comportamenti).
La mancanza di una specifica disciplina del mobbing fa sì che la tutela
del lavoratore, che ne sia colpito, resti affidata alla possibilità di applicare
la normativa già esistente nell’ordinamento giuridico, sia civile che penale.
Sotto il profilo civilistico, il mobbing integra una violazione dell’art.
2087 c.c., che pone a carico del datore di lavoro l’obbligo di tutelare non
solo la persona fisica, ma anche la personalità morale del lavoratore. Il
richiamo all’art. 2087 c.c. consente di imputare, direttamente ed in tutti
i casi, la responsabilità del danno da mobbing al datore di lavoro, quale
soggetto tenuto a garantire l’integrità psico-fisica dei propri dipendenti,
anche vigilando ed impedendo che comportamenti aggressivi e vessatori
siano adottati dagli stessi colleghi del lavoratore.
La responsabilità del datore di lavoro per il danno da mobbing è di
natura contrattuale, non avendo egli adempiuto ad un obbligo specifico
cui è tenuto in forza del rapporto di lavoro (Cass. civ., Sezione Lavoro,
25 maggio 2006 n. 12445).
Nell’ottica di un rafforzamento della posizione del lavoratore, la dottri-
na e la giurisprudenza hanno da tempo evidenziato la possibilità di ricon-
durre la responsabilità del datore di lavoro anche alla norma di cui all’art.
2043 c.c., che sancisce il generale dovere di neminem laedere. Tale norma
Il rapporto di lavoro 97

offre tutela a qualsiasi soggetto, anche al di fuori e a prescindere dall’esisten-


za di un rapporto contrattuale tra danneggiante e danneggiato: ecco perché,
in tal caso, si parla di responsabilità extra-contrattuale (o aquiliana). Si
tratta di una norma generale e “di chiusura” del sistema di tutela.
Le principali differenze tra responsabilità contrattuale ed extra-con-
trattuale si evidenziano in materia di prescrizione e riparto dell’onere
della prova.
Per ciò che riguarda la prescrizione, essa è decennale nel caso di re-
sponsabilità contrattuale (art. 2946 c.c.), quinquennale nel caso di re-
sponsabilità aquiliana (art. 2947 c.c.).
Inoltre, qualora azioni la responsabilità contrattuale per violazione
dell’art. 2087 c.c., il lavoratore deve provare in giudizio l’inadempimento
e il danno subìto, non anche la colpevolezza del datore di lavoro, la quale
si presume fino a prova contraria. Spetta dunque al datore di lavoro, per
andare esente dalla condanna al risarcimento del danno, fornire la prova
liberatoria che l’inadempimento è stato determinato da causa a lui non
imputabile (art. 1218 c.c.).
Qualora, invece, il lavoratore intenda far valere la responsabilità ex-
tra-contrattuale ex art. 2043 c.c., deve provare anche l’elemento psicolo-
gico di dolo o colpa del datore di lavoro.
L’azione per responsabilità extra-contrattuale appare dunque meno
favorevole al lavoratore sia sotto il profilo della prescrizione (più breve),
sia sotto quello dell’onere della prova (più pesante). Per contro, tuttavia,
essa consente una maggiore estensione dei danni risarcibili, non trovando
applicazione in materia extra-contrattuale la norma dell’art. 1225 c.c.
(secondo cui, in materia contrattuale, qualora l’inadempimento non sia
stato doloso, è esclusa la risarcibilità dei danni che il debitore non poteva
prevedere al momento in cui è sorta l’obbligazione).
Sotto il profilo penale, l’ordinamento italiano non prevede il reato
di mobbing.
La tutela penale è quindi di regola preclusa, tranne che il compor-
tamento del mobber non configuri una diversa fattispecie di reato, quale
l’abuso d’ufficio (art. 323 c.p.), le lesioni (artt. 582-583 c.p.), le ingiurie
(art. 594 c.p.), la violenza sessuale (art. 609-bis c.p.).

6.8 Gli obblighi e i poteri del datore di lavoro.

Anche il datore di lavoro, nell’esercizio del rapporto di lavoro, è portatore


di situazioni giuridiche attive e passive.
98 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

La dottrina configura i diritti del datore di lavoro come poteri giu-


ridici in senso proprio, esercitabili in modo discrezionale per la tutela di
un interesse proprio, ossia nell’interesse dell’impresa.
Tale supremazia è stata limitata, sia con l’introduzione dello Statuto
dei diritti del lavoratore (Legge 20 maggio 1970 n. 300), sia per effetto
della contrattazione collettiva.
Il datore di lavoro detiene una libertà nella manifestazione dei propri
poteri, potendola estrinsecare sia in forma orale che scritta. Nelle imprese
di maggiori dimensioni si ha infatti, il regolamento interno d’azienda,
cioè un testo organico contenente le disposizioni impartite dall’impren-
ditore.
I poteri del datore di lavoro sono così rappresentati:
-- POTERE DIRETTIVO (art. 2104 c.c.): è il potere fondamenta-
le del datore di lavoro, volto ad assicurare l’esecuzione e la disci-
plina del lavoro. Si concretizza nelle istruzioni fornite dal datore
di lavoro e dai suoi collaboratori ai propri sottoposti circa la con-
creta determinazione delle modalità del lavoro.
Lo Statuto dei lavoratori e la contrattazione collettiva hanno introdotto
molteplici limitazioni al potere direttivo del datore di lavoro: ad esem-
pio, nelle imprese ove è presente una forte organizzazione sindacale, le
scelte relative all’organizzazione del personale ovvero le ristrutturazioni
aziendali sono discusse preventivamente con le rappresentanze sindacali
interne.
Tradizionalmente, tale potere si distingue a propria volta in un po-
tere gerarchico (che designa la posizione del datore di lavoro quale “capo
dell’impresa dal quale dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori”, ex
art. 2086 c.c.); in un potere conformativo (che indica il potere di spe-
cificazione dell’attività lavorativa, consistente nella concreta determina-
zione delle modalità per l’esecuzione del lavoro, mediante la preordina-
zione delle singole prestazioni lavorative, qualifica per qualifica, reparto
per reparto, ecc.) e, infine, in un potere direttivo in senso stretto (che
consiste nell’emanazione delle disposizioni concernenti l’organizzazione
del lavoro, stabilendo una determinata disciplina tecnica di quest’ultimo,
ad esempio attraverso turni, orari, etc.);
-- POTERE DI VIGILANZA E CONTROLLO: è diretto a verifi-
care che l’esecuzione dell’attività lavorativa sia effettuata secondo
le modalità stabilite dal datore di lavoro.
A tale potere, lo Statuto dei diritti dei Lavoratori, ha posto dei limiti,
tra i quali, il divieto di servirsi, per il controllo dell’attività lavorativa,
delle guardie giurate, utilizzabili solamente per la tutela del patrimonio
aziendale (art. 2).
L’art. 3 Statuto dei Lavoratori impone l’obbligo di comunicare pre-
Il rapporto di lavoro 99

ventivamente ai lavoratori i nominativi e le mansioni del personale di


vigilanza sul lavoro.
Sono preclusi inoltre controlli sulla persona del lavoratore, in quanto
l’art. 6 Statuto dei Lavoratori dispone il divieto delle perquisizioni sulla
persona del lavoratore e sulle sue pertinenze (es. borse, zaini ecc.), salvo
quelle che risultino indispensabili per la tutela del patrimonio aziendale
(ad esempio, per una società che lavora metalli preziosi).
L’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori (così come modificato dall’art.
23 del D.Lgs. 151/2015 e ss.mm.ii.) disciplina i controlli a distanza
dei lavoratori mediante impianti audiovisivi o altre apparecchiatu-
re automatiche. Tale norma prevede il divieto delle strumentazioni che
servono esclusivamente a realizzare un controllo a distanza sull’attività
dei lavoratori e su altre condotte personali poste in essere nel luogo di
lavoro. Il divieto colpisce i c.d. “controlli intenzionali”, effettuati con
apparecchiature installate con l’unico scopo di osservare i lavoratori: il
divieto si applica anche nel caso in cui le telecamere siano spente (Cass.
4331/2014).
Nel caso in cui i controlli a distanza siano dovuti ad esigenze organiz-
zative o produttive, ovvero per la tutela del patrimonio aziendale, il dato-
re di lavoro deve realizzare preventivamente un accordo sindacale a livello
aziendale o, in mancanza, richiedere l’autorizzazione alla sede territoriale
dell’Ispettorato del lavoro. La condotta criminosa è rappresentata dalla
mera installazione non autorizzata dell’impianto, a prescindere dal suo
effettivo utilizzo (nota Min. Lav. 11241/2016).
Sono invece pienamente legittimi i c.d. “strumenti per l’esecuzione
della prestazione” che, di fatto, permettono un controllo indiretto sull’at-
tività del lavoratore. Tale ricorso non necessita né di preventiva autorizza-
zione, né di accordo sindacale; l’unica condizione è che al lavoratore sia
data adeguata informazione delle modalità d’uso degli strumenti messi
a sua disposizione e sulla stessa possibilità di effettuazione di controlli.
In tale ambito si sostanziano le previsioni normative operate dal D.l-
gs 151/2015, che consente al datore di lavoro un utilizzo libero della
registrazione degli accessi e delle presenze dei lavoratori (attraverso lo
strumento del badge elettronico o magnetico) e degli strumenti multime-
diali messi a disposizione del dipendente (PC, tablet, smartphone).
Dalla verifica sull’utilizzo di tali dispositivi è possibile ricostruire in
modo minuzioso l’attività del lavoratore attraverso il controllo della posta
elettronica in entrata o uscita e la registrazione delle pagine web visitate.
A tal proposito, il Garante Privacy, con il provvedimento 350/2016,
ha stabilito che è legittima da parte dell’azienda l’installazione di app su
smartphone del lavoratore per rilevare l’inizio e la fine della prestazione
lavorativa, a condizione che il lavoratore dia parere positivo e che il da-
100 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

tore di lavoro adotti le misure necessarie a tutela della privacy del proprio
dipendente.
Il rispetto dei principi del “Codice Privacy” costituisce un argine
rispetto all’utilizzo pervasivo dei controlli sul lavoro; anche a seguito del
Jobs Act, con un intervento del Presidente Garante privacy del 13 genna-
io 2016, è stato chiarito che i controlli devono essere fatti con assoluta
residualità, specie per quelli più invasivi, che sono legittimati solo a fron-
te di preventive rilevazioni anomale nell’attività lavorativa e comunque
sempre a seguito di tutte quelle misure preventive, sicuramente meno
limitative dei diritti del lavoratore.
Per quanto attiene ai sistemi di geolocalizzazione, con la Circolare
INL 2/2016 si è stabilito che, per la loro liceità, è necessario l’accordo
aziendale o l’autorizzazione amministrativa, in quanto non rientrano tra
gli strumenti di lavoro, ma costituiscono elementi aggiunti che rispon-
dono ad esigenze di carattere assicurativo, organizzativo, produttivo o di
garanzia per la sicurezza sul lavoro.
L’art. 5 dello Statuto dei Lavoratori vieta (pena sanzione penale) gli
accertamenti sanitari sul lavoratore, compiuti dal datore di lavoro, di-
rettamente o tramite medico privato. La norma, posta al fine di garantire
la dignità del lavoratore, ricomprende sia gli accertamenti sanitari com-
piuti sull’idoneità fisica del lavoratore alla mansione espletata, sia i con-
trolli sul suo stato di malattia/infortunio. In ogni caso, il datore di lavoro
ha facoltà di far controllare l’idoneità fisica del lavoratore da enti pubblici
ed istituti specializzati di diritto pubblico.
Il D.Lgs. 81/2008 (cd. “T.U. della sicurezza sul lavoro”) disciplina
invece i controlli sanitari alle specifiche mansioni dei lavoratori soggetti
a sorveglianza sanitaria.
Da ultimo, infine, vanno menzionate due fondamentali norme poste
a tutela del principio di libertà del lavoratore.
L’art. 1 Statuto dei Lavoratori riconosce il diritto dei lavoratori di
manifestare liberamente, senza distinzioni di opinioni politiche, sindacali
e di fede religiosa, il proprio pensiero nei luoghi lavorativi, nel rispetto
dei principi della Costituzione e dello Statuto dei lavoratori. A comple-
tamento della predetta norma, l’art.8 Statuto dei Lavoratori prevede il
divieto per il datore di lavoro (sia ai fini dell’assunzione, sia nel corso
del rapporto) di effettuare indagini, anche tramite terzi, sulle opinio-
ni politiche, religiose o sindacali del lavoratore, nonché sui fatti non
rilevanti ai fini della valutazione della sua attitudine professionale;
-- POTERE DISCIPLINARE (artt. 2106 c.c. e 7 Statuto dei La-
voratori): indica il potere del datore di lavoro di sanzionare il la-
voratore nel caso in cui venga meno ai suoi doveri contrattuali.
Parte della dottrina (SANTORO-PASSARELLI) considera le sanzio-
Il rapporto di lavoro 101

ni disciplinari come speciali pene private, analoghe alla clausola penale


(artt. 1382 e ss. c.c.), ma da queste distinte in quanto non volte ad una
funzione risarcitoria, né ad una indennità.
A tal proposito, la giurisprudenza (Cass. 1703/88) ha escluso il ca-
rattere afflittivo/punitivo delle sanzioni disciplinari, in quanto volte ad
assicurare la continuità dell’attività d’impresa ed il normale svolgimento
del rapporto, cercando di assicurare l’adempimento e la conservazione
del rapporto in luogo della risoluzione del medesimo.
Sia lo Statuto dei Lavoratori che il Codice civile introducono speci-
fici limiti al potere di elevare sanzioni disciplinari.
La dottrina ha individuato e distinto tra i limiti del potere disci-
plinare, requisiti sostanziali e requisiti procedimentali, la cui mancanza
determina la nullità della sanzione.
Per requisiti sostanziali si intendono i presupposti che condiziona-
no il legittimo esercizio del potere disciplinare, in particolare:
-- la sussistenza ed imputabilità del fatto: consiste nella colpe-
vole violazione dei doveri contrattuali imposti al lavoratore dal
vincolo della subordinazione. In linea generale, sono considerate
rilevanti solo le violazioni strettamente attinenti al rapporto di
lavoro, e non già i comportamenti che attengono alla sfera privata
del lavoratore, ancorché ricadenti sul rapporto di lavoro anche in-
direttamente, ed in tal caso, dovrà essere eventualmente valutata
la validità del vincolo fiduciario sussistente tra datore e lavoratore;
-- l’adeguatezza della sanzione: sulla base dell’art. 2106 c.c., in
caso di inosservanza può darsi luogo all’applicazione di sanzio-
ni disciplinari proporzionalmente alla gravità dell’infrazione. Per
tale motivo il datore di lavoro non può irrogare una sanzione più
grave di quella prevista dalla contrattazione collettiva. La norma
è comunque da integrarsi con l’art. 7 comma 4, Statuto dei La-
voratori, il quale stabilisce limiti qualitativi e quantitativi delle
sanzioni.
-- i limiti alla rilevanza della recidiva: non può tenersi conto del-
le sanzioni disciplinari decorsi due anni dalla loro applicazione
(art.7, comma 8, Statuto dei Lavoratori).
Per requisiti procedimentali, invece, si intendono le modalità di eserci-
zio in concreto del potere disciplinare. Sono previsti dai commi 1, 2 e 5
dell’art.7 dello Statuto dei Lavoratori e sono:
-- la predeterminazione del codice disciplinare: deve essere predi-
sposto un testo in cui siano previste le infrazioni e le relative san-
zioni, al fine di garantire un principio di certezza e tassatività che
consenta di conoscere ex ante i comportamenti vietati e le sanzio-
ni irrogabili; nel caso in cui vi siano contratti collettivi applicabili,
102 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

il regolamento d’azienda dovrà essere conforme a quanto in essi


stabilito. In mancanza la determinazione delle sanzioni sarebbe
rimessa alla totale discrezionalità del datore di lavoro.
In base alla prassi contrattuale le sanzioni sono previste in ordine
crescente di gravità e sono rappresentate dal richiamo verbale,
dall’ammonizione scritta, dalla multa, dalla sospensione dal
lavoro e dalla retribuzione e dal licenziamento disciplinare;
-- la pubblicità del codice disciplinare: il comma 1 dell’art. 7 Sta-
tuto dei Lavoratori impone che il codice disciplinare sia portato a
conoscenza dei lavoratori mediante affissione in luogo accessibile
a tutti.
A tal proposito, la giurisprudenza di legittimità (Cass.n.2733/07)
ha stabilito che l’accesso ai locali deve essere effettivo e non mera-
mente teorico, fermo restando che non vi sono obblighi da parte
del datore di lavoro di affissione in locali in cui i dipendenti de-
vono necessariamente passare, né l’obbligo di bacheche aziendali
che possono non esservi o essere destinate ad altre comunicazioni;
-- la preventiva e specifica contestazione dell’addebito: il comma
2 dell’art. 7 Statuto dei Lavoratori impone che il datore di lavoro
non possa rinviare la contestazione disciplinare in modo da ren-
derne impossibile o comunque difficile la difesa del lavoratore.
Il principio di immediatezza esprime un’esigenza di continui-
tà cronologica tra la mancanza del lavoratore e la contestazione
dell’addebito da parte del datore di lavoro, ed è posto a garanzia
del corretto esercizio del potere disciplinare del secondo e del-
la possibilità di un’efficace difesa da parte del primo (Cass. n.
3058/13).
La contestazione deve inoltre essere specifica e immutabile, in
modo da non creare incertezze sulle questioni in base alle quali il
lavoratore dovrà svolgere le sue difese;
-- il diritto di difesa del lavoratore: il comma 5 dell’art. 7 Statuto
dei Lavoratori stabilisce che il datore di lavoro, fatta eccezione per
il rimprovero verbale, a seguito della contestazione dell’addebito,
debba sentire oralmente il lavoratore che ne faccia richiesta o ri-
cevere le sue eventuali difese scritte in un termine concesso non
inferiore a 5 giorni. La comminatoria della sanzione è subordi-
nata all’esito dell’attività difensiva del dipendente; tuttavia l’art.
7 Statuto dei Lavoratori non prevede alcun obbligo per il datore
di motivare il provvedimento disciplinare in relazione alle difese
avanzate dal lavoratore. Nel caso in cui tale obbligo sia previsto
dal codice disciplinare o dal contratto collettivo, la sua mancanza
invece comporterà la nullità del provvedimento disciplinare.
Il rapporto di lavoro 103

Nei confronti del provvedimento disciplinare, il lavoratore può presen-


tare ricorso al Tribunale in funzione di giudice del lavoro (il ricorso
non sospende però l’esecutività della sanzione), o richiedere presso l’I-
spettorato territoriale del lavoro, nel termine perentorio di 20 giorni, la
costituzione di un collegio di conciliazione ed arbitrato (il ricorso alla
procedura arbitrale determina la sospensione della sanzione non ancora
eseguita, fino alla pronuncia sulla controversia), ovvero può richiedere
l’attivazione di analoghe procedure arbitrali previste nei contratti col-
lettivi.
Specularmente ai diritti del datore di lavoro, esistono una serie di
obblighi a cui lo stesso deve adempiere.
Il principale, è rappresentato dall’obbligo, di corrispondere la re-
tribuzione nei termini e nei modi previsti dal contratto (art. 2099 c.c.)
(oltre ovviamente al trattamento di fine rapporto).
Esistono altresì degli obblighi di tutela, quali l’obbligo di tutela
delle condizioni di lavoro o di sicurezza (artt.2087 c.c. e 9 Statuto dei La-
voratori), quello di tutela assicurativa o previdenziale del lavoratore me-
diante le assicurazioni obbligatorie previste dalla legge (artt. 2114 -2115
c.c.), l’obbligo di informare il lavoratore in merito alla mansione assunta,
dei periodi di ferie ecc.
Capitolo 7
La retribuzione.

Sommario: 7.1 Principi. 7.2. La struttura e i sistemi della retribuzione. 7.3 Gli elementi della
retribuzione 7.4 L’adempimento dell’obbligazione retributiva. 7.5 La tutela della retribuzione.
7.6 Il Trattamento di fine rapporto. 7.7 La devoluzione del TFR alla previdenza complementare.

7.1 Principi.

La retribuzione, indicando il corrispettivo del lavoro prestato dal lavora-


tore, costituisce la prestazione fondamentale a cui è obbligato il datore
di lavoro. Essa rappresenta un diritto soggettivo irrinunciabile costi-
tuzionalmente garantito.
Nell’art. 36 della Costituzione si rinvengono i principi della pro-
porzionalità e della sufficienza della retribuzione, a tutela della funzione
economica di sostegno del lavoratore e della sua famiglia a cui la stessa è
deputata.
In base a tali principi, quindi, la retribuzione dovrà essere determina-
ta secondo un criterio obiettivo di equivalenza alla quantità e qualità
del lavoro prestato (tenendo ovviamente presente tutti gli elementi di
valutazione della prestazione quali le mansioni, l’orario di lavoro ecc.) e
dovrà essere corrisposta in una misura tale da assicurare, non solo al la-
voratore, ma anche alla sua famiglia, una esistenza libera e dignitosa.
La giurisprudenza e la dottrina attribuiscono all’art.36 Cost. natura
immediatamente precettiva, per cui la norma è direttamente vincolante
nei confronti della autonomia privata, ed ogni pattuizione che non at-
tribuisce al lavoratore una giusta retribuzione è da considerarsi invalida.
Anche il Codice civile si occupa del trattamento retributivo, in quan-
to all’art. 2099 c.c. vengono indicate le modalità di determinazione della
retribuzione.
In generale, comunque, è la contrattazione collettiva che si pone
come fonte primaria di disciplina della retribuzione, relativamente all’im-
porto, ai criteri di determinazione, alla periodicità della corresponsione,
etc.
L’obbligo retributivo del datore di lavoro costituisce un elemento
fondamentale del rapporto di lavoro, che ha quindi natura onerosa e si
con figura all’interno di un contratto di scambio o a prestazioni cor-
rispettive, in cui la prestazione del datore di lavoro è strutturalmente e
106 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

funzionalmente correlata all’esecuzione della prestazione di lavoro.


La posizione di inferiorità del lavoratore differenzia il contratto di
lavoro dagli altri contratti a prestazioni corrispettive, ed è in base ad essa
che si possono spiegare le deroghe legali al principio della corrispetti-
vità, in base alle quali spetta al datore di lavoro di corrispondere la retri-
buzione anche in assenza della prestazione o in misura non strettamente
correlata al lavoro effettivamente svolto dal lavoratore (ad esempio, nei
casi di malattia, infortunio, gravidanza ecc.).
Il contratto di lavoro è quindi caratterizzato da una corrispettività
sui generis (VALLEBONA), che appare riferita, più che all’apporto lavo-
rativo in sé e per sé considerato, alla destinazione personale che esso
comporta (SUPPIEJ).
La dottrina, sulla base di quanto sopra detto, ha ritenuto che la re-
tribuzione abbia natura mista e complessa, quindi non solamente corri-
spettiva, ma anche previdenziale ed in senso lato alimentare.
Secondo il D.P.R. 22.12.1986 n. 917 – TUIR, la retribuzione, in
quanto periodica e consumabile, è considerata un reddito e, come tale,
assoggettata all’imposta sul reddito delle persone fisiche; non la si
può invece considerare un’indennità, in quanto il suo computo prescinde
spesso dal reale disagio patito dal lavoratore.
Abbiamo detto che la retribuzione, secondo quanto stabilito dall’ar-
ticolo 36 Costituzione, deve essere proporzionale alla qualità e quantità
del lavoro prestato, ed in ogni caso sufficiente a garantire una esistenza
libera e dignitosa al lavoratore ed alla sua famiglia.
La proporzionalità della retribuzione deve essere stabilita attraverso
un criterio di equivalenza rispetto al lavoro svolto, tenendo presente tutti
gli elementi utili alla valutazione della prestazione come, ad esempio, il
tipo di mansione o l’orario di lavoro.
La sufficienza impone invece che vi sia una misura minima di livello
retributivo che possa assicurare non solo al lavoratore, ma anche alla sua
famiglia, una esistenza che non sia oppressa dal bisogno economico e che
possa essere condotta in un tenore di vita decoroso.
Si noti, a tal proposito, che nella gerarchia della norma, il criterio di
sufficienza è prevalente rispetto a quello di proporzionalità, del quale
rappresenta un correttivo volto a realizzare la garanzia di una retribuzione
non solo minima, ma anche adeguata alle esigenze del lavoratore; tuttavia
in giurisprudenza si tende a ritenere sufficiente una retribuzione ogni
qual volta si accerti la sua proporzionalità, assistendosi pertanto ad una
inversione di prevalenza tra principi.
Da ultimo occorre fare un accenno al c.d. “principio di parità retri-
butiva” che postulava il dettato in base al quale, a parità di mansioni ed
anzianità, si doveva corrispondere un medesimo trattamento retributivo,
La retribuzione 107

senza possibilità per il datore di adottare trattamenti preferenziali sulla


base dei principi costituzionali di eguaglianza e non discriminazione.
A sostegno di tale principio era intervenuta la Corte Costituzionale
con sentenza 103/1989, che aveva riconosciuto il diritto ad una eguale
retribuzione a parità di lavoro, salva la possibilità di tollerare possibili
disparità solo se giustificate da comprovate ragioni oggettive.
In realtà, secondo prevalente dottrina e giurisprudenza, fermo re-
stando il divieto di discriminazione, deve necessariamente escludersi
l’esistenza di un generale ed assoluto principio di uguaglianza retri-
butiva, poiché nel nostro ordinamento non può sostenersi la sussistenza
di un’automatica equazione tra qualifica e retribuzione, esistendo come
unico limite quello della garanzia del minimo retributivo (in tal senso
Cass. civ., Sezioni Unite, n. 6030/1993 e successive conformi).
L’inesistenza del principio di parità retributiva è stata confermata
dalla Suprema Corte (sentenza Cass. civ., Sezioni Unite, n. 4570/ 1996)
per la quale l’autonomia contrattuale delle parti consente di stabilire,
entro il limite costituzionale, differenze di retribuzione e, conseguente-
mente, possono ammettersi benefici retributivi non estesi alla generalità
dei lavoratori che abbiano stesso grado e svolgano le stesse mansioni.
In conclusione, eventuali trattamenti retributivi differenziati sono
leciti, purché non ledano il principio di non discriminazione e siano giu-
stificati da particolari ragioni oggettive.

7.2. La struttura e i sistemi della retribuzione.

Ai sensi dell’art. 2099 c.c., la retribuzione può essere determinata a tem-


po, a cottimo, con partecipazione agli utili o ai prodotti, con provvigione
o con prestazioni in natura.
Il metodo utilizzato generalmente è quello a tempo, mentre le altre
forme costituiscono compensi parziali o elementi della retribuzione.
Quest’ultima mantiene sempre una parte fissa, determinata a tempo,
al fine di garantire al lavoratore un minimo retributivo dovuto per il sem-
plice fatto di avere prestato l’attività per un determinato periodo di tempo.
Per gli impiegati, l’unità di tempo considerata a base di calcolo è il
mese e, quindi, la retribuzione è corrisposta a base mensile, mentre per
gli operai l’unità di tempo base è l’ora lavorata e, quindi, per loro vale la
retribuzione oraria.
La retribuzione a tempo consiste quindi nella corresponsione di
una somma di denaro, stabilita in ragione del tempo di lavoro prestato,
108 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

mentre nella retribuzione a cottimo si tiene conto non soltanto del tem-
po impiegato, ma anche del risultato ottenuto dal lavoratore.
Nel sistema a cottimo il rischio della produttività del lavoro, pur re-
stando a carico del datore di lavoro per ciò che concerne l’organizzazione
del lavoro, viene parzialmente trasferito a carico del lavoratore per ciò che
concerne la qualità della prestazione.
Si distinguono due tipologie di cottimo: il cottimo puro (in cui la
retribuzione viene interamente determinata in base al sistema del cotti-
mo) ed il cottimo misto ( in cui la retribuzione è data da una combina-
zione tra la forma del cottimo e quella del tempo, suddividendosi in paga
base, cottimo minimo garantito, cottimo effettivamente ottenuto).
Ancora, si definisce cottimo collettivo (di squadra o di gruppo)
quella particolare forma di retribuzione del lavoro subordinato legata al
rendimento misurato non già individualmente, ma in riferimento ad un
gruppo di lavoratori organizzato dall’impresa.
Si definisce invece concottimo quel particolare trattamento retribu-
tivo riservato ai lavoratori non cottimisti che, in ragione delle mansioni
espletate, sono condizionati al ritmo di lavoro dei cottimisti: per loro è
prevista una partecipazione ai benefici del cottimo.
La contrattazione collettiva disciplina in quasi tutti i suoi aspetti l’i-
stituto del cottimo, con il fine di controllare il potere dell’imprenditore,
fissando le tariffe minime e il minimo garantito di cottimo, nonché la
rilevazione dei tempi ecc.
Le ipotesi di cottimo obbligatorio sono previste dall’art. 2100 c.c.
nei casi in cui:
-- il lavoratore risulti oggettivamente vincolato all’osservanza di un
determinato ritmo produttivo (es.: catena di montaggio);
-- si abbia la previa misurazione dei tempi di lavorazione;
-- nel lavoro a domicilio.
Ai sensi dell’art. 42 del D.Lgs. 81/2015, è vietato il cottimo nel periodo
di apprendistato, per l’ovvia ragione di evitare che il lavoratore, in detto
periodo, pregiudichi l’attività formativa e l’integrità fisica.
Come sopra rilevato, le ulteriori forme di retribuzione previste
dall’art. 2099 c.c. (c.d. speciali) sono rappresentate dalla retribuzione
in natura (che trova applicazione in certe forme di lavoro agricolo, nel
settore della pesca e nel lavoro domestico); dalla provvigione, che con-
siste in una percentuale sugli affari conclusi dal prestatore (vi è da ri-
marcare che la provvigione non potrebbe costituire una forma esclusiva
di retribuzione, in quanto la sua aleatorietà non garantirebbe il rispetto
dei caratteri generali previsti e garantiti dalle norme di legge), e dalle
partecipazioni agli utili e al capitale dell’impresa (se non diversamente
stabilito, la partecipazione agli utili è determinata in base agli utili netti
La retribuzione 109

dell’impresa, e, per le imprese soggette alla pubblicazione del bilancio, in


base agli utili netti risultanti dal bilancio approvato e pubblicato, ex art.
2102 c.c.).
Si definiscono infine retribuzioni differite quegli emolumenti (es.:
tredicesima mensilità o gratifica natalizia, quattordicesima mensilità o
gratifica di bilancio, trattamento di fine rapporto di lavoro, etc.) che, pur
maturando nel corso del rapporto di lavoro, vengono erogati al lavoratore
in un particolare momento successivo.
Dopo annose dispute dottrinali e giurisprudenziali, si è riconosciuta
la natura retributiva di quegli emolumenti, ai quali era attribuito il ca-
rattere di liberalità (es.: tredicesima e quattordicesima mensilità) o natura
previdenziale (es.: la vecchia “indennità di anzianità”, ora detta “tratta-
mento di fine rapporto”).

7.3 Gli elementi della retribuzione

In linea di principio, l’ammontare della retribuzione deve essere commi-


surato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto (art. 36 Costituzione).
Per quanto riguarda la concreta determinazione della misura della
retribuzione, ai sensi dell’art. 2099 c.c. essa è stabilita.
1. dalla contrattazione collettiva (dovendo ad oggi essere così in-
teso il richiamo codicistico alle “norme corporative”). Tale rinvio
primario ai contratti collettivi consente di riconoscere a questi ul-
timi la fondamentale funzione tariffaria, ossia di determinazio-
ne della retribuzione minima, inderogabile in peius, ma suscet-
tibile invece di modifiche migliorative per il lavoratore ad opera
della contrattazione individuale (cd. “superminimi”);
2. dall’accordo delle parti, che è ammesso, in materia retributiva,
nei settori residuali in cui manchino determinazioni dei contratti
collettivi o nel caso in cui, a livello individuale, siano concordate
retribuzioni superiori agli importi minimi stabiliti nel contratto
collettivo;
3. dal giudice, in mancanza di determinazione negoziale sia collet-
tiva che individuale.
Il complesso di voci che compone la retribuzione costituisce il complessi-
vo trattamento economico. In particolare, si distinguono:
-- la paga base (detta anche “paga” o “minimo tabellare”): è la retri-
buzione propriamente detta, il cui ammontare è determinato dai
contratti collettivi e corrisponde alla categoria e qualifica attribu-
110 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

ite al lavoratore. Sono parte integrante della paga base gli scatti
di anzianità, che consistono in aumenti periodici di retribuzio-
ne stabiliti dai contratti collettivi che ne determinano il numero
massimo, le percentuali di calcolo, le cadenze di maturazione e gli
eventuali assorbimenti;
-- l’indennità di contingenza: è considerabile come un automati-
smo retributivo indicizzato al costo della vita, ha funzione di ga-
rantire che il valore nominale della retribuzione sia costantemen-
te adeguato al valore reale, al fine di evitare che i salari perdano
il potere di acquisto a causa dell’inflazione. Il sistema, soppresso
nel 1991, era basato sul meccanismo della “scala mobile”, che
prevedeva adeguamenti automatici della retribuzione attraverso
il riferimento ad indici (prezzi determinati dal c.d. “paniere”); al
variare di detto indice oltre una certa soglia percentuale, si aveva
lo scatto dei punti di contingenza, ossia l’aumento in una certa
misura della retribuzione. La “scala mobile”, inizialmente nata
come istituto contrattuale collettivo, ha trovato poi applicazione
nel settore del pubblico impiego in anni in cui non vi era ancora
una vera e propria contrattualizzazione.
Essa è stata modificata dal D.L. n.70/1984, convertito in Legge
219/1984, oggetto anche di referendum popolare, e dalla Legge n.
38/1986, nonché dalla Legge n. 191/1990, che ha prorogato fino
al 31dicembre 1991 il programma di contenimento del meccani-
smo di indicizzazione.
Alla scadenza vi è stata la soppressione dell’istituito e il formale
riconoscimento del superamento del meccanismo con il “Proto-
collo triangolare d’intesa” tra Governo e Parti Sociali del 31 luglio
1992, a cui è seguito il “Protocollo Interconfederale” del 1993,
che ha introdotto la possibilità di recuperare lo scarto tra livello
reale dei salari e livello di infrazione.
Nel 2009 si è avuto un nuovo accordo in base al quale il tasso
di inflazione programmata è stato sostituito da un indice previ-
sionale costituito sulla base dell’IPCA (indice dei prezzi al con-
sumo armonizzato in ambito europeo per l’Italia), elaborato da
un soggetto terzo (ISTAT) che si occupa di verificare eventuali
scostamenti tra inflazione prevista ed inflazione reale; il recupero
degli scostamenti è previsto entro la vigenza di ciascun contratto
collettivo;
-- l’elemento distinto della retribuzione (E.D.R.): introdotto dal
Protocollo del 31 luglio 1992, ha lo scopo di compensare il man-
cato adeguamento dei salari al costo della vita a seguito dell’abo-
lizione del meccanismo della “scala mobile”;
La retribuzione 111

-- le attribuzioni patrimoniali accessorie: accanto agli elementi


fissi, stabiliti dai contratti collettivi ed individuali, sono previsti
elementi accessori della retribuzione; sono per lo più attribuzioni
corrisposte in modo saltuario, in aggiunta alla retribuzione nor-
male minima; in base alla loro natura si distinguono in attribu-
zioni retributive, attribuzioni non retributive e assegno unico al
nucleo familiare.
Le attribuzioni retributive costituiscono un corrispettivo della presta-
zione di lavoro e sono generalmente saltuarie ed occasionali. Sono rap-
presentate generalmente da maggiorazioni per il lavoro straordinario not-
turno o festivo, premi di operosità, rendimento o produzione, gratifiche
e mensilità eccedenti la tredicesima, compensi ferie e festività non godute
ecc.; nel caso in cui assumano carattere continuativo, dovranno essere
ricomprese a tutti gli effetti nella retribuzione (art. 2121 c.c.).
Le attribuzioni non retributive, pur essendo di natura continua-
tiva, non hanno carattere corrispettivo. In tale categoria rientra anche il
“rimborso spese” che, pur non avendo natura retributiva nel caso in cui
vi siano rimborsi forfettari per spese occasionali del lavoratore, assume
invece natura retributiva quando i compensi riguardano specifici disagi
sopportati in occasione o a causa del lavoro.
L’assegno unico al nucleo familiare ha natura previdenziale, e non
anche retributiva, pur trattandosi di importi che vengono erogati in bu-
sta paga e sono corrisposti contestualmente alla retribuzione. Essi infatti,
pur se materialmente erogati dal datore di lavoro, costituisco prestazioni
rientranti in quella specifica assicurazione sociale gestita dall’INPS.
Si tenga da ultimo presente che la retribuzione, pur essendo di regola
stabilita in misura fissa, può variare in aumento o in riduzione a causa dei
c.d. elementi variabili della retribuzione. Essi sono rappresentati dal:
-- compenso per lavoro straordinario;
-- indennità di diaria o missione;
-- indennità economica di malattia o maternità, anticipate dal dato-
re di lavoro per conto dell’INPS;
-- indennità per i riposi per allattamento;
-- indennità per ferie non godute;
-- giornate retribuite per i donatori di sangue;
-- indennità di cassa;
-- prestiti ai dipendenti;
-- congedi parentali in genere.
Dall’aggiunta delle integrazioni e delle maggiorazioni previste per il lavo-
ro straordinario, notturno o festivo si risale alla retribuzione complessiva-
mente corrisposta al lavoratore (cd. “retribuzione globale”).
Si discute pertanto, in dottrina e in giurisprudenza, sull’esistenza o
112 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

meno, nel nostro ordinamento, del principio di onnicomprensività o


della portata universalistica della retribuzione (PERA).
Il problema in esame è quello di determinare quali attribuzioni pa-
trimoniali possano farsi rientrare nel concetto giuridico di “retribuzione”.
Ciò è rilevante al fine di stabilire gli elementi dovuti a titolo retributivo
e, quindi, non modificabili dal datore di lavoro né nell’an, né nel quantum,
nonché al fine di accertare le voci da porre a fondamento per il calcolo di
istituti, che fanno genericamente riferimento alla “retribuzione” come base
di computo (es.: indennità di fine rapporto, contributi previdenziali, tredi-
cesime mensilità, maggiorazioni, retribuzioni festive, etc.).
A tal fine, sono state elaborate diverse nozioni di “retribuzione”.
La prima è quella che la giurisprudenza ha ricavato dagli artt. 2094
e 2099 c.c., secondo cui la retribuzione comprende tutte le attribuzioni
patrimoniali dovute al lavoratore in via necessaria e non eventuale, come
compenso di una specifica attività di lavoro ordinario o straordinario.
Restano quindi escluse da tale nozione tutte le erogazioni svincolate da
qualsiasi collegamento con la prestazione lavorativa, e perciò corrisposte
in via solo eventuale e non necessaria, a scopo assistenziale o di liberalità
remuneratoria.
La seconda elaborazione è quella ricavata dall’art. 2120 c.c. antece-
dente alle modifiche apportate dalla Legge 297/1982, secondo la quale
devono essere compresi nel concetto di “retribuzione” “tutti i compensi
corrisposti al lavoratore aventi carattere continuativo”, con esclusione delle
sole prestazioni erogate a titolo di rimborso spese.
La terza ricostruzione si ricava invece dall’art. 2120 c.c. successivo alle
modifiche apportate dalla Legge 297/1982 sul trattamento di fine rapporto:
in essa si comprendono “tutte le somme, compreso l’equivalente delle prestazioni
in natura, corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro ed a titolo non occa-
sionale e con esclusione di quanto è corrisposto a titolo di rimborso spese”.
Infine, una quarta definizione del concetto di “retribuzione” si ricava
dall’art. 12 Legge 153/1969, come modificato dal D.Lgs. 314/1997, che,
al fine di individuare la retribuzione utile ai fini contributivi, fa riferi-
mento a “tutte le somme ed i valori in genere, a qualunque titolo percepiti
nel periodo d’imposta, anche sotto forma di erogazioni liberali, in relazione
al rapporto di lavoro”.
La giurisprudenza degli anni Settanta ha elaborato un concetto uni-
tario di retribuzione, comprensiva del corrispettivo del lavoro in ge-
nere ed altresì di tutti gli altri elementi accessori che la compongono
(quali, ad esempio, le maggiorazioni per il lavoro straordinario e nottur-
no, i compensi per festività e ferie, malattie e simili, gratifiche e mensi-
lità supplementari). Si è pervenuti in tal modo ad una nozione onni-
comprensiva della retribuzione, che non si esaurisce nel solo compenso
La retribuzione 113

erogato come corrispettivo della prestazione lavorativa, ma piuttosto è


costituita dalla complessiva somma risultante da tutti gli emolumenti
dovuti in ragione del rapporto di lavoro, aventi carattere continuativo,
periodico o costante nel tempo.
Il concetto unitario ed onnicomprensivo della retribuzione, inizial-
mente affermatosi, è stato tuttavia sottoposto a revisione critica sia dalla
dottrina che dalla giurisprudenza.
Si è rilevato in proposito che non esiste, nel nostro ordinamento,
un concetto onnivalente di retribuzione, in quanto non esiste alcuna
omogeneità strutturale della retribuzione, né un contenuto di essa appli-
cabile a tutte le fattispecie (Cass. civ, Sezioni Unite, n. 1069/1984).
Al contrario, le varie indicazioni normative e contrattuali sono sta-
bilite per finalità tipiche e diverse tra loro e trovano applicazione solo in
relazione ai casi, per i quali sono previste.
Al di fuori di tali fattispecie, non esistono criteri per definire un
concetto unico di retribuzione, la cui determinazione deve essere di volta
in volta ricercata sulla base degli elementi strutturali e di ratio che risultano
dalla configurazione legale e contrattuale di ogni singolo istituto.
La più recente giurisprudenza è quindi pervenuta alla conclusio-
ne dell’inesistenza di un principio generale ed inderogabile di on-
nicomprensività della retribuzione (Cass. civ., Sezione Lavoro, n.
19425/2005).

7.4 L’adempimento dell’obbligazione retributiva.

Per ciò che riguarda la corresponsione della retribuzione (tipica obbliga-


zione corrispettiva pecuniaria ex artt. 1277 e ss. c.c.), il datore di lavoro
è sottoposto alle regole generali di cui agli artt. 1176 e 1182 c.c.
In linea di principio, il suo ammontare è commisurato alla quantità
e alla qualità del lavoro svolto ed è stabilita dalla contrattazione colletti-
va, la quale determina la retribuzione minima, inderogabile in pejus, ma
suscettibile di modifiche migliorative ad opera della contrattazione indi-
viduale. In mancanza di determinazione collettiva o negoziale, la misura
della retribuzione è stabilita dal giudice.
L’art. 2099 c.c. si limita a stabilire le modalità ed i termini del paga-
mento, che devono essere desunti da quelli in uso nel luogo ove il lavoro
viene eseguito. La retribuzione è quindi corrisposta nella sede di lavoro
dell’imprenditore, ossia nel luogo di lavoro, nel quale il lavoratore presta
la propria attività.
114 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

Il termine per la corresponsione è di regola stabilito dai contratti collet-


tivi o, in mancanza, dagli usi, ma sorge in ogni caso a lavoro compiuto (c.d.
“principio della postnumerazione”, in base al quale il pagamento della re-
tribuzione è posticipato rispetto all’erogazione della prestazione lavorativa).
Unitamente alla retribuzione, il datore di lavoro deve consegnare un
prospetto paga analitico, che preveda dettagliatamente tutte le ritenute
di legge, fiscali, previdenziali ed assistenziali (art. 1 Legge 4/1953).
Ai fini previdenziali, deve essere determinata la retribuzione impo-
nibile individuando, tra i compensi erogati al lavoratore, la base su cui
applicare le aliquote di contribuzione per il finanziamento delle assicu-
razioni sociali.
Attraverso il sistema previdenziale, il lavoratore può usufruire di una
tutela avverso le conseguenze derivanti dal verificarsi di determinati ri-
schi, come disoccupazione, vecchiaia, malattia professionale, infortunio e
morte (in tal caso, la prestazione previdenziale viene erogata a favore dei
superstiti del lavoratore deceduto).
Per poterne beneficiare, dovranno essere versati i contributi, calcolati
in base ad aliquote applicate alla base imponibile, all’ente di previdenza
cui appartiene il lavoratore (generalmente l’INPS).
Per il calcolo della retribuzione imponibile è necessario riferirsi agli
articoli 49 e 51 del Testo Unico delle imposte sui redditi (T.U.I.R.), ap-
provato con D.P.R. n. 917 del 1986.
In particolare, il reddito da lavoro dipendente è costituito da tutte
le somme ed i valori in genere, a qualunque titolo percepiti nel periodo
d’imposta, anche sotto forma di erogazioni liberali, in relazione al rap-
porto di lavoro (articolo 51 comma 1 T.U.I.R.).
Dal reddito così calcolato devono essere poi esclusi gli elementi indi-
cati tassativamente dall’articolo 12 Legge 153/1969 ossia, in particolare:
le somme corrisposte a titolo di TFR, i proventi o le indennità erogate
a titolo di risarcimento danni, le somme provenienti da gestioni o fondi
previdenziali obbligatori, le polizze assicurative, i trattamenti di famiglia.
Sono altresì esclusi dal computo i premi di produttività in quanto cor-
relati ad incrementi di produttività, competitività o altri elementi assunti
come indicatori dell’andamento economico dell’impresa e dei suoi risultati.

7.5 La tutela della retribuzione

Il diritto alla retribuzione, di cui è titolare il lavoratore, costituisce un


diritto di credito nei confronti del datore di lavoro.
La retribuzione 115

Quando il giudice pronuncia sentenza di condanna al pagamento di


somme di denaro per crediti di lavoro, deve determinare, oltre agli inte-
ressi nella misura legale, anche il danno da svalutazione monetaria subìto
dal lavoratore, condannando il datore di lavoro al pagamento della som-
ma relativa con decorrenza dal giorno della maturazione del diritto (art.
429, comma 3, c.p.c.). La norma trova applicazione anche ai rapporti di
lavoro autonomo di cui all’art. 409 n. 3 c.p.c. (Cass. civ., Sezione Lavoro,
04 aporile 2006 n. 7846).
In caso di ritardato pagamento, quindi, la somma dovuta al lavorato-
re deve essere rivalutata e su tale somma rivalutata devono essere calcolati
gli interessi in misura legale.
Si tratta di una previsione chiaramente finalizzata a conservare il va-
lore economico della prestazione dovuta al lavoratore, in forza del rap-
porto di lavoro, e ad evitargli quindi la perdita del potere di acquisto, per
effetto dell’inflazione.
Le sentenze di condanna per crediti da lavoro sono immediatamen-
te esecutive, sin dal dispositivo della sentenza. Ciò significa che il la-
voratore può decidere di intraprendere l’esecuzione forzata nei confronti
del datore di lavoro (che perduri nel proprio inadempimento anche dopo
la sentenza di condanna), senza dover attendere il deposito della sentenza
completa di motivazione.
La provvisoria esecutività della sentenza di primo grado può essere
sospesa dal giudice di appello solo nel caso in cui dall’esecuzione pos-
sa derivare all’altra parte “gravissimo danno” (art. 431 c.p.c.), e dunque
quando ricorra un requisito più rigoroso rispetto a quello richiesto per la
sospensione della provvisoria esecutività di qualsiasi altra sentenza civile.
Inoltre i crediti retributivi, in caso di insolvenza del datore di lavoro,
sono assistiti da privilegio generale sui beni mobili (art. 2751-bis, n.1,
c.c.). Essi, pertanto, devono essere soddisfatti prima degli altri crediti e
sono postergati solo alle cd. “spese di giustizia” (art. 2777 c.c.).
La legge 297/1982 ha istituito presso l’INPS un Fondo di Garanzia
che si sostituisce al datore di lavoro nel pagamento del TFR e dei crediti
retributivi relativi agli ultimi 3 mesi del rapporto di lavoro rientranti nei
12 mesi che precedono la dichiarazione di insolvenza.

7.6 Il Trattamento di fine rapporto

In virtù dell’art. 2120 c.c., il prestatore di lavoro subordinato ha diritto


ad un trattamento di fine rapporto (c.d. TFR) in caso di cessazione del
116 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

rapporto di lavoro subordinato. Quest’ultimo spetta ad oggi indipenden-


temente dalla tipologia di contratto con cui risulta assunto il lavoratore
e indipendentemente dalle motivazioni per le quali si è addivenuti alla
risoluzione del rapporto (ad esempio, anche nel caso di licenziamento per
colpa del lavoratore).
Il TFR matura durante lo svolgimento del rapporto di lavoro, è
di importo variabile (in quanto varia a seconda sia dell’ammontare della
retribuzione percepita dal lavoratore, sia degli anni di lavoro prestati) ed
è corrisposto in un’unica volta alla fine di rapporto di lavoro, salva
la possibilità per il lavoratore di ottenerne una quota- parte durante lo
svolgimento del rapporto, a titolo di anticipazione.
La giurisprudenza ha da sempre attribuito al TFR la natura giuridica
di retribuzione con funzione previdenziale ed il suo scopo è quello di
garantire al lavoratore, alla cessazione del rapporto di lavoro, una somma
di cui disporre in attesa di ottenere una nuova occupazione.
Il TFR si calcola accantonando, al termine di ogni anno di lavoro, una
quota pari e non superiore all’importo della retribuzione spettante nell’an-
no diviso per 13,5 (art. 2120, comma 1, c.c.). La retribuzione che si deve
prendere in considerazione è quella lorda erogata al lavoratore durante l’an-
no, che poi si divide per il numero fisso di 13,5. La quota dell’accantona-
mento è quindi pari a circa il 6,91% della retribuzione annua.
La quota del TFR accantonata, ad eccezione di quella maturata nell’an-
no in corso, deve essere incrementata, su base composta, al 31 dicembre
di ogni anno, con l’applicazione di un tasso costituito dal 1,5% in misura
fissa e dal 75% dell’aumento dell’indice ISTAT dei prezzi al consumo per
le famiglie di operari ed impiegati (cd. “indice FOI”), rispetto al mese di
dicembre dell’anno precedente (art. 2120, commi 4 e 5, c.c.).
Il TFR maturato complessivamente è quindi dato dalla quota
accantonata per l’anno corrente, più le quote di TFR accantonate e
rivalutate relative agli anni precedenti.
Nella sua formulazione originaria (anteriore alle modifiche di cui
alla Legge 297/1982), l’art. 2120 c.c. prevedeva, in caso di cessazione del
rapporto di lavoro a tempo indeterminato, la corresponsione al prestato-
re di lavoro di una cd. “indennità di anzianità” proporzionale agli anni
di servizio, salvo il caso di licenziamento per giusta causa (“per di lui col-
pa”) o di dimissioni volontarie. L’ammontare dell’indennità (detta anche
“liquidazione” o “buonuscita”) era determinato dalle norme corporative
(i.e.: dopo l’entrata in vigore della Costituzione, dalla contrattazione col-
lettiva), dagli usi o secondo equità, in base all’ultima retribuzione e alla
categoria di appartenenza del prestatore di lavoro.
Pertanto, per i rapporti iniziati prima del 1° giugno 1982 e destinati
a cessare dopo tale data (cd. rapporti “a cavaliere del 1° giugno 1982”), si
La retribuzione 117

applica un sistema misto, fondato su due diversi criteri di calcolo: per


gli anni di lavoro prestati anteriormente al 1° giugno 1982 si applica il
criterio di calcolo antecedente alla Legge 297/1982; per gli anni di lavoro
prestati dopo tale data, si applica il criterio di calcolo attualmente vigen-
te, di cui all’art. 2120 c.c. riformato dalla Legge 297/1982.
Di regola, il TFR è corrisposto in un’unica soluzione, alla fine del
rapporto di lavoro.
Il lavoratore può richiedere la liquidazione di una quota-parte di
esso anche durante il rapporto di lavoro, solo se tale richiesta è giustifi-
cata da spese sanitarie per terapie o interventi straordinari riconosciuti
dalle competenti strutture pubbliche, dalla necessità di acquisto della
prima casa di abitazione per sé o per i propri figli oppure da spese da
sostenere durante i periodi di fruizione dei congedi parentali (ossia
durante il periodo di congedo facoltativo fruibile fino ai 12 anni di età
del bambino) e per formazione del lavoratore.
Indipendentemente dalla ragione addotta a giustificazione della ri-
chiesta, la possibilità di richiedere l’anticipazione è subordinata ad alcune
condizioni, ossia:
a. il lavoratore deve avere maturato almeno 8 anni di anzianità;
b. l’anticipazione deve essere contenuta nei limiti del 70% del trat-
tamento spettante in caso di cessazione del rapporto alla data
della richiesta;
c. l’anticipazione può essere ottenuta per una sola volta nel corso
del rapporto di lavoro.
Il datore di lavoro è tenuto ad accogliere le richieste di anticipazione,
che gli pervengono, nei limiti del 10% degli aventi titolo e del 4% del
numero totale dei dipendenti.
I contratti collettivi hanno facoltà fissare condizioni di miglior favore
per l’erogazione di anticipazioni del TFR, nonché di stabilire criteri di
priorità per l’accoglimento delle relative richieste.
I lavoratori dipendenti del settore privato hanno diritto (facoltà con-
cessa in via sperimentale) di richiedere il pagamento mensile della quota
maturanda di TFR direttamente in busta paga, che diviene così parte
integrante della retribuzione (art. 1, commi 26-34, Legge 190/2014).
Si tratta, per l’appunto, di una facoltà sperimentale, per periodi di
paga compresi tra il 1° marzo 2015 ed il 30 giugno 2018: essa rappresen-
ta un’ulteriore deroga alla regola generale di cui all’art. 2120 c.c., secondo
cui il diritto alla percezione del TFR matura solo alla cessazione del rap-
porto di lavoro. Possono chiedere al datore di lavoro l’anticipo del TFR
in busta paga i lavoratori che abbiano maturato un’anzianità di servizio di
almeno 6 mesi presso lo stesso datore di lavoro. Sono in ogni caso esclusi
da tale facoltà i lavoratori domestici e quelli del settore agricolo.
118 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

La facoltà di anticipazione è riconosciuta anche se il lavoratore ha


già deciso di destinare il TFR ad un fondo di previdenza complementare,
secondo quanto previsto dall’art. 8, comma 7, D.Lgs. 252/2005.
Il lavoratore, che manifesta la volontà di ottenere l’anticipazione,
non può revocarla fino al 30 giugno 2018.
L’art. 2122 c.c. stabilisce inoltre che, in caso di morte del lavoratore,
il TFR maturato e spettante al lavoratore alla data del decesso sia cor-
risposto sotto forma di indennità sostitutiva ai suoi superstiti (cd. “in-
dennità mortis causa”). Ne hanno diritto il coniuge, la parte dell’unione
civile, i figli e, se vivevano a carico del prestatore di lavoro, anche i parenti
entro il terzo grado e gli affini entro il secondo.
Il diritto alla percezione del TFR si prescrive nel termine di 5 anni,
che decorre dalla data di cessazione del rapporto di lavoro (art. 2948,
comma 5, c.c.).
L’art. 2 L. 297/1982 ha istituito presso l’INPS il c.d. “Fondo di
garanzia per il trattamento di fine rapporto” (poi esteso anche alle
ultime retribuzioni prima della cessazione del rapporto di lavoro dal D.L-
gs. 80/1992), diretto a garantirne il pagamento che non è avvenuto per
insolvenza del datore di lavoro.
Il Fondo interviene in favore dei lavoratori subordinati, sostituendo-
si al datore di lavoro.
Ai fini dell’intervento del Fondo, deve essere accertato lo stato di
insolvenza del datore di lavoro, che deriva dalla sua sottoposizione ad
una procedura concorsuale (es.: fallimento, liquidazione coatta ammi-
nistrativa, concordato preventivo o fallimentare, etc.) o ad una esecuzio-
ne forzata.

7.7 La devoluzione del TFR alla previdenza complementare.

Importanti ripercussioni in materia di TFR sono derivate dalla previden-


za complementare.
Quest’ultima, basata sui cd. “fondi-pensione”, costituisce il cd.
“secondo pilastro” del sistema previdenziale, che si affianca al sistema
pensionistico pubblico (cd. “primo pilastro”), “allo scopo di garantire alle
future generazioni livelli più elevati delle pensioni”.
Il trattamento pensionistico complementare, pertanto, non si sosti-
tuisce alla pensione pubblica, ma la integra.
Dal 1° gennaio 2007 l’adesione alle forme pensionistiche comple-
mentari avviene mediante il conferimento del TFR maturando al fondo
La retribuzione 119

pensione prescelto dal lavoratore (art. 8, comma 7, D.Lgs. 252/2005).


La scelta del lavoratore in merito all’adesione o meno ai fondi-pen-
sione è regolata secondo il meccanismo del silenzio-assenso. Tutti i la-
voratori del settore privato devono effettuare esplicitamente la scelta se
aderire o meno alla previdenza complementare entro 6 mesi dalla data
dell’assunzione.
Entro tale periodo, dunque, il lavoratore può:
1. decidere di aderire alla previdenza complementare, indicando
il fondo pensione prescelto e dichiarando la propria volontà di
conferirvi, a titolo di contribuzione, il TFR maturando (assenso
esplicito);
2. decidere di non aderire, dichiarando espressamente il proprio
diniego (rifiuto esplicito): in tal caso, il lavoratore opta per il
mantenimento del TFR maturando presso il proprio datore di
lavoro, ma può sempre revocare tale scelta e conferire il TFR ad
un fondo pensione, a titolo di adesione;
3. lasciar decorrere i 6 mesi dall’assunzione senza esprimere alcuna
scelta: in tal caso, l’adesione al fondo-pensione avviene automati-
camente e comporta la devoluzione integrale ed obbligatoria del
TFR maturando (silenzio-assenso). Il datore di lavoro è obbli-
gato a trasferire il TFR maturando al fondo-pensione individuato
secondo i criteri definiti dalla legge (art. 8, comma 7, lettera b),
D.Lgs. 252/2005).
Per la generalità dei lavoratori, la scelta relativa alla previdenza comple-
mentare comporta inevitabilmente una trasformazione del regime con-
cernente il TFR.
Infatti, se il lavoratore aderisce alla previdenza complementare, la
decisione è irrevocabile ed egli deve obbligatoriamente devolvere il TFR
maturando al fondo-pensione.
Ciò comporta che, al momento della cessazione del rapporto di
lavoro, non gli verrà erogato alcun TFR.
Egli riceverà invece, a decorrere dalla data di maturazione dei requi-
siti per il diritto al trattamento pensionistico pubblico, una pensione
integrativa, nella forma di una rendita periodica.
Se il lavoratore non aderisce alla previdenza complementare,
continua a maturare il TFR, che sarà liquidato in regime di retribuzione
differita al termine del rapporto di lavoro. Tale decisione è comunque
sempre revocabile, ossia può essere modificata in qualsiasi momento del
rapporto di lavoro.
In seguito all’adesione dei dipendenti alle forme pensionistiche com-
plementari, il datore di lavoro ha l’obbligo di versare mese per mese la
quota di retribuzione accantonata a titolo di TFR al fondo pensione cui
120 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

il lavoratore aderisce.
Infine, dal 2007, le aziende con organico pari ad almeno 50 dipen-
denti devono versare al cd. Fondo di Tesoreria (istituito dalla Legge
296/2006 e gestito dall’INPS) le quote di TFR dei lavoratori non ade-
renti alla previdenza complementare, mensilmente e per ciascuno di essi.
Pertanto, in conclusione, la riforma della previdenza complementare
ha inciso profondamente anche sui datori di lavoro, avendo determinato
il venir meno, nella generalità dei casi, della cd. “riserva di liquidità” che
il TFR tradizionalmente svolgeva nei loro confronti, mediante il relativo
accantonamento per tutta la durata del rapporto lavorativo.
Capitolo 8
L’organizzazione della prestazione lavorativa.

Sommario: 8.1 Il luogo della prestazione lavorativa. 8.2 L’orario di lavoro. 8.3 Orario Flessibile.
8.4 Orario Elastico. 8.5 Lavoro straordinario. 8.6 Lavoro notturno. 8.7 Riposi. 8.8 Ferie e festi-
vità. 8.9 Permessi e congedi. 8.10 Congedo ai genitori lavoratori.

8.1 Il luogo della prestazione lavorativa

In base ai dettami del Codice civile, la prestazione deve essere eseguita


nel luogo determinato dal contratto o dagli usi e, in assenza di determi-
nazioni, nel luogo desumibile dalla natura della prestazione o da altre
circostanze (art. 1182 c.c.).
La prestazione di lavoro è di regola eseguita nella sede dell’impresa,
così come comunicata per iscritto al lavoratore all’atto dell’assunzione.
È quindi il datore di lavoro a determinare il luogo della prestazione,
oltre che a modificare lo stesso, potendo trasferire il lavoratore da una
sede all’altra.
Limiti al potere datoriale di trasferimento sono stabiliti dall’art. 2103
c.c., come modificato dall’art.13 Statuto dei Lavoratori, in base al quale
“il lavoratore non può essere trasferito da un’unità produttiva ad un’altra se
non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive”.
Tale norma non prende in considerazione qualsiasi trasferimento, ma
solo quello posto in essere da un’unità produttiva ad un’altra, ritenendolo
legittimo solamente in presenza di una motivazione oggettiva verificabile.
La legge, oltre a vietare categoricamente i trasferimenti attuati allo
scopo di discriminare il lavoratore a causa della sua adesione ad attività
sindacali ovvero della sua partecipazione ad uno sciopero ovvero ancora
per ragioni politiche, religiose, razziali, di lingua o di sesso (art. 15 Statuto
dei Lavoratori), prevede specifiche limitazioni in materia di trasferimento.
Ad esempio, i lavoratori con handicap e coloro che assistono persone
con handicap non possono essere trasferiti in altra sede senza il loro con-
senso (art. 33 Legge104/1992).
Ancora, le lavoratrici che fruiscono del congedo di maternità han-
no diritto a rientrare nella stessa unità produttiva in cui erano occupate
all’inizio del periodo di gravidanza o in altra nel medesimo Comune, e di
permanervi fino al compimento di un anno di età del bambino (art. 56
D.Lgs. 151/2001).
122 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

I dirigenti delle RSA e delle RSU, i candidati e i membri di com-


missioni interne possono essere trasferiti solo con il preventivo nulla-osta
delle organizzazioni sindacali (art. 22 Legge 300/1970).
Diversa dal trasferimento è la trasferta, caratterizzata da un muta-
mento solo provvisorio e temporaneo del luogo di lavoro. Quando la
trasferta diviene una modalità usuale della prestazione di lavoro, anzi è
strutturalmente connessa alla stessa, si parla di trasfertismo. Il lavoratore
trasfertista non ha una sede di lavoro fissa, ma è obbligato a prestare la
propria attività in luoghi sempre diversi.
La differenza tra trasferta e trasfertismo rileva soprattutto ai fini del
trattamento economico e per la disciplina previdenziale e fiscale, mag-
giormente favorevole per la trasferta.

8.2 L’orario di lavoro

Il D.lgs. n. 66 del 2003 (nel testo modificato dal D.L. 112/2008, conver-
tito con modificazioni in Legge 133/2008) introduce per la prima volta
una definizione legale del concetto di orario di lavoro, stabilendo che
per esso deve intendersi il periodo di tempo durante il quale il lavoratore
si trova fisicamente sul posto di lavoro ed a disposizione del datore di
lavoro, al fine di svolgere la propria prestazione in caso di necessità.
È pertanto superato il concetto di “lavoro effettivo” della previgen-
te disciplina e vengono ricomprese nella definizione anche tutte quelle
occupazioni che, per loro natura, richiedono un lavoro discontinuo o di
semplice attesa o custodia (ad esempio, il medico di guardia).
Restano ancora dubbi circa la possibilità di ricomprendere nell’at-
tività lavorativa il tempo impiegato per raggiungere il posto di lavoro
oppure il tempo connaturato alla prestazione lavorativa stessa, come nel
caso degli autotrasportatori.
Dibattuta e controversa è invece la questione relativa all’inclusione
nell’attività di lavoro del tempo impiegato per indossare tute da lavoro,
presidi antinfortunistici o comunque, in generale, l’abbigliamento neces-
sario per il proprio lavoro (es.: divisa).
Riguardo al regime generale dell’orario di lavoro, si può ritenere che
la giurisprudenza abbia stabilito che la mancanza di un orario fisso e ca-
denzato non è sufficiente ad escludere il vincolo della subordinazione,
laddove la prestazione espletata non necessiti di un orario prestabilito.
In altre parole, un orario flessibile non fa venire meno la continuità
del rapporto di lavoro, dal momento che possono considerarsi continua-
L’organizzazione della prestazione lavorativa 123

tive anche le prestazioni non giornaliere con orario libero.


L’orario di lavoro decorre generalmente dal momento in cui il lavo-
ratore si trova sul posto di lavoro ed inizia l’attività richiestagli; possono
però essere ricompresi nell’orario di lavoro intervalli temporali antece-
denti a tale momento, solo laddove sia dimostrabile una messa a disposi-
zione del lavoratore a beneficio dell’imprenditore, e cioè ci si trovi in pre-
senza di tempo etero-diretto e oggetto di controllo da parte del datore.
A tal proposito il Tribunale di Torino, con pronuncia del 14 luglio
del 1999, ha escluso che fosse compreso nell’orario di lavoro, e quindi
oggetto di retribuzione, il tempo impiegato dal lavoratore per recarsi dal
parcheggio allo spogliatoio, per cambiarsi d’abito ed indossare la divisa
da lavoro ed i presidi antinfortunistici ed infine per recarsi alla macchina
bollatrice per la timbratura del cartellino.
Peraltro, dal momento che la legge definisce solo la durata massima
della prestazione lavorativa, le parti contrattuali possono prevedere a mezzo
di una convenzione, che l’orario sia flessibile in ragione delle mutevoli esi-
genze del datore di lavoro, subordinatamente ad un minimum di program-
mazione e preavviso, senza che vi sia la necessità di forma scritta “ad sub-
stantiam”, prevista solamente per la configurazione del contratto part time.

8.3 Orario Flessibile

Consiste nella possibilità di modulare la durata della prestazione lavo-


rativa mediante la contrazione o l’allungamento dell’orario giornaliero,
settimanale, mensile o annuale. Ciò in funzione di una soddisfazione
sia del datore di lavoro, che eviterà il ricorso al lavoro straordinario con
aumento dei costi, sia del lavoratore, che potrà organizzare il proprio
tempo libero in funzione delle esigenze familiari e personali, in luogo
della “monetizzazione” dello straordinario.

8.4 Orario Elastico

Consiste nella possibilità di fissare, in un contesto invariato di orario


giornaliero, la fascia oraria di ingresso, di uscita o di pausa, nell’ambito
del quale il dipendente può operare una scelta.
124 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

8.5 Lavoro straordinario

Il D.lgs. 66/2003 ha uniformato la disciplina del lavoro straordina-


rio - regolato in precedenza a seconda che il datore esercitasse o meno
attività industriale-, definendolo come il lavoro prestato oltre le 40 ore
settimanali (art. 1, comma 2, D.Lgs. 66/2003), ossia oltre la media
dell’orario stabilito dai contratti collettivi, indipendentemente dalla
durata dell’orario giornaliero.
Se il contratto collettivo prevede una durata settimanale del lavoro
inferiore a quella legale (meno di 40 ore settimanali), le ore lavorate in
più rispetto all’orario contrattuale e fino al limite legale non costituisco-
no lavoro straordinario, ma sono classificate come lavoro supplementa-
re, con la conseguenza che il datore di lavoro non sostiene gli oneri ed i
limiti derivanti dal contratto di lavoro straordinario.
La nuova disciplina, confermando la necessità di un accordo indivi-
duale o collettivo, dispone che non è considerabile straordinario l’orario
effettuato dal lavoratore di propria iniziativa, salva l’accettazione anche
tacita del datore attraverso comportamenti concludenti.
In merito poi alla possibilità per il lavoratore di rifiutarsi nell’esecu-
zione del lavoro straordinario richiestogli, occorre verificare cosa dispone
la contrattazione collettiva in merito alla volontarietà dello straordinario
oppure l’obbligo in capo al dipendente; in tale ultimo caso il datore deve
comunque esercitare il potere concessogli nel rispetto delle regole di cor-
rettezza e buona fede di cui agli articoli 1175 e 1375 c.c.
L’esecuzione del lavoro straordinario è in ogni caso generalmente di-
sciplinata dai contratti collettivi nel rispetto dei seguenti criteri legali:
-- il lavoro straordinario deve essere compensato con maggiorazio-
ni retributive previste nei contratti collettivi di lavoro oppure, in
alternativa e in aggiunta a dette maggiorazioni, con riposi com-
pensativi;
-- il lavoratore deve osservare, per ogni 24 ore di lavoro, almeno 11
ore di riposo, e quindi la prestazione lavorativa non può durare,
continuativamente, più di 13 ore, compreso l’eventuale straor-
dinario. In altri termini, il datore di lavoro non può richiedere
al lavoratore lo svolgimento di una prestazione lavorativa, sia a
titolo di orario normale, sia a titolo di lavoro straordinario, la cui
durata determini il mancato rispetto del limite di 11 ore di riposo
consecutivo (Circolare Ministero del lavoro n. 8/2005);
-- nell’arco temporale di riferimento, non è possibile superare 48 ore
di lavoro, compreso l’eventuale lavoro straordinario: tale regola si
giustifica sul presupposto che il limite delle 48 ore settimanali,
L’organizzazione della prestazione lavorativa 125

comprensive del lavoro straordinario, deve essere osservato come


media in un determinato periodo di tempo (di 4, 6, o eccezional-
mente 12 mesi).
Il D.Lgs. 66/2003 stabilisce in via generale che il ricorso a prestazioni
di lavoro straordinario deve essere contenuto (art. 5, comma 1).
La determinazione dei limiti della durata massima settimanale dell’o-
rario di lavoro e delle modalità di esecuzione del lavoro straordinario in
un certo settore o in una certa azienda spetta alla contrattazione colletti-
va; in mancanza, il ricorso al lavoro straordinario è ammesso solo previo
accordo tra datore di lavoro e lavoratore e per un periodo che non
superi le 250 ore annuali.
Il consenso del lavoratore è quindi necessario solo in assenza di
regolamentazione collettiva.
Salva diversa disposizione dei contratti collettivi, il lavoro straordina-
rio è inoltre ammesso senza il rispetto dei predetti requisiti dell’accordo e
del limite di 250 ore annuali, in caso di:
-- eccezionali esigenze tecnico-produttive ed impossibilità di
fronteggiarle attraverso l’assunzione di altri lavoratori;
-- forza maggiore o casi nei quali la mancata esecuzione di presta-
zioni di lavoro straordinario possa dare luogo ad un pericolo grave
ed immediato ovvero ad un danno alle persone o alla produzione;
-- eventi particolari, come mostre, fiere, manifestazioni legate
all’attività produttiva, allestimento di prototipi, modelli o simili,
predisposti per le stesse, preventivamente comunicati ai compe-
tenti Servizi ispettivi del lavoro, nonché comunicati in tempo
utile alle rappresentanze sindacali.

8.6 Lavoro notturno

La disciplina del lavoro notturno era inizialmente incentrata esclusiva-


mente sull’aspetto economico, in quanto l’art. 2108, comma 2, c.c. sta-
bilisce che “il lavoro notturno, non compreso in regolari turni periodici, deve
essere retribuito con una maggiorazione rispetto al lavoro diurno”.
Ad oggi, il lavoro notturno è regolamentato dal D.Lgs n. 532 del
1999 e sostanzialmente ribadito dal D.Lgs. 66/2003, che si occupano
non solo dell’aspetto economico del lavoro notturno, ma anche di quello
relativo alla tutela della salute del lavoratore.
Tali norme definiscono innanzitutto che cosa si debba intendere per
“lavoro notturno” e per lavoratore notturno”.
126 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

Si ha lavoro notturno quando l’attività è svolta in un periodo di


almeno 7 ore consecutive comprendenti l’intervallo tra la mezzanotte e
le ore cinque del mattino (art. 1, comma 2, lettera d), D.Lgs. 66/2003).
È lavoratore notturno il lavoratore che, durante il periodo nottur-
no, svolga in casi non eccezionali almeno:
-- 3 ore dell’orario giornaliero;
-- una parte del suo orario di lavoro, secondo le previsioni del con-
tratto collettivo.
Se mancano le previsioni del contratto collettivo, deve essere considera-
to “lavoratore notturno” “qualsiasi lavoratore che svolga per almeno 3 ore
lavoro notturno per un minimo di 80 giorni lavorativi all’anno” (art. 1,
comma 2, lettera e), n. 2) D.Lgs. 66/2003).
Per poter fare ricorso al lavoro notturno, il datore di lavoro deve
compiere una serie di adempimenti procedurali, quali la preventiva
consultazione sindacale e l’obbligo di comunicazione ai lavoratori in-
teressati ed al responsabile della sicurezza.
L’articolo 11 del citato D.Lgs. elenca tutte le limitazioni al lavoro
notturno, che non può essere prestato da donne in stato di gravidanza
o lavoratrici madri fino al compimento di un anno di età del bambino,
le quali non devono essere adibite al lavoro dalle ore 24 alle ore 6 del
mattino.
Possono invece scegliere se effettuare oppure no il lavoro notturno,
in quanto non sono obbligati dal legislatore:
-- la lavoratrice madre di un figlio di età inferiore a 3 anni o, in al-
ternativa, il padre convivente con la stessa;
-- la lavoratrice o il lavoratore che sia l’unico genitore affidatario di
un figlio convivente di età inferiore a 12 anni;
-- la lavoratrice o il lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto
disabile;
-- i genitori adottanti o affidatari, ed in particolare la lavoratrice ma-
dre adottiva o affidataria di un minore, nei primi 3 anni dall’in-
gresso del minore in famiglia, e comunque non oltre il 12° anno
di età o, in alternativa e alle stesse condizioni, il lavoratore pa-
dre adottivo o affidatario convivente con la stessa (art. 22 D.Lgs.
80/2015).
L’articolo 13 fissa la durata del lavoro notturno, che non può superare le
8 ore in media su 24 ore o in un periodo più ampio stabilito dai contratti
collettivi.
L’articolo 14, a garanzia dei lavoratori, prescrive che coloro che presti-
no attività notturna siano soggetti a visita medica preventiva e periodica.
Nel caso di sopravvenuta inidoneità al lavoro notturno, accertata dal
medico competente o dalle strutture sanitarie pubbliche, l’art. 15 D.Lgs.
L’organizzazione della prestazione lavorativa 127

66/2003 prevede che “il lavoratore verrà assegnato al lavoro diurno, in altre
mansioni equivalenti, se esistenti e disponibili”.
La contrattazione collettiva stabilisce la maggiorazione retributiva
per il lavoro notturno e/o la riduzione dell’orario di lavoro normale nei
confronti dei lavoratori notturni.
Differente dal lavoro notturno è il cosiddetto “lavoro a turni”, pre-
visto laddove vi siano esigenze di produzione o di organizzazione del
lavoro che richiedono l’avvicendamento continuo dei lavoratori nello
svolgimento di uno stesso compito o nel medesimo contesto lavorativo.
Nel caso in cui la turnazione avvenga nella medesima giornata, si
parlerà di “lavoro a squadre”, mentre si avrà “lavoro a ciclo continuo”, se
gli impianti dell’azienda sono in funzione per l’intera giornata lavorativa.

8.7 Riposi.

Secondo le modalità di cui all’articolo 7 D.Lgs. 66/2003 (modificato dal


D.L. 112/2008, convertito con modificazioni in Legge 133/2008) e fatte
salve le ipotesi di deroga previste dall’articolo 17 del predetto Decreto, il
lavoratore ha diritto a riposi giornalieri consecutivi della durata di 11
ore ogni 24 di attività lavorativa.
Dalla previsione del diritto a 11 ore di riposo giornaliero si desume,
a contrario, la durata massima della giornata lavorativa, pari a 13 ore (24
ore – 11 ore).
Il lavoratore ha inoltre diritto ad un periodo di riposo settimanale,
ogni 7 giorni, per almeno 24 ore consecutive, da cumulare con le ore
di riposo giornaliero e di regola coincidente con la domenica.
Costituzionalmente garantito dall’articolo 36, ultimo comma, Co-
stituzione, tale diritto è irrinunciabile e non può essere sostituito dal
pagamento delle ore lavorate con la maggiorazione per il lavoro straordi-
nario festivo.
Le uniche deroghe previste sono rappresentate dalla riduzione della
durata e dalla fissazione del giorno di riposo diverso rispetto alla dome-
nica; in quest’ultimo caso, ad esempio, i lavoratori appartenenti a deter-
minate confessioni religiose (come, ad esempio, quella ebraica), possono
esercitare il diritto del riposo fissato al sabato (riposo sabatico), nell’am-
bito dell’organizzazione del lavoro con il recupero di domenica o in altre
giornate lavorative.
In giurisprudenza non sono mancate le casistiche riferite al risarci-
mento del danno derivante dalla mancata fruizione del riposo settima-
128 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

nale.
In merito al lavoro prestato oltre il sesto giorno consecutivo, va
distinto il “danno da usura psico-fisica”, conseguente alla mancata fruizio-
ne del riposo dopo sei giorni di lavoro, dal “danno alla salute o biologi-
co”, che si concretizza invece in una infermità del lavoratore determinata
dall’attività lavorativa usurante, svolta in conseguenza di una prestazione
di lavoro priva di riposi settimanali.
Nella prima ipotesi il danno sull’an si ritiene presunto e, pertanto,
il risarcimento potrà essere determinato spontaneamente dal datore di
lavoro con il consenso del lavoratore, tenendo conto delle maggiorazioni
eventualmente previste dai contratti collettivi.
Nella seconda ipotesi, invece, il danno alla salute o biologico si con-
cretizza in una infermità del lavoratore che, pertanto, non può essere
ritenuta esistente in maniera presuntiva, ma deve essere dimostrata sia
nell’esistenza, sia nel nesso eziologico, a prescindere dalla presunzione di
colpa propria della responsabilità nascente dall’illecito contrattuale.
Per i dipendenti delle Ferrovie dello Stato, il lavoro prestato è di-
stribuito in cinque giorni settimanali con due di riposo compensativo;
nel caso di mancato godimento di una giornata per coincidenza con
quella festiva, non si avrà diritto al risarcimento del danno, dal momen-
to che il mancato godimento non concreta violazione della normativa
legale e contrattuale e non determina per il lavoratore alcun pregiudizio
di carattere retributivo, risarcitorio o indennitario, sotto il profilo di un
possibile danno da usura psicofisica.
Infine, quando la giornata lavorativa ecceda il limite delle 6 ore, i
lavoratori hanno diritto di effettuare delle pause ai fini del recupero delle
energie psico-fisiche, dell’attenuazione del lavoro monotono e della con-
sumazione del pasto (art. 8 D.Lgs. 66/2003).
Al contratto collettivo è rimessa la disciplina delle modalità e del-
la durata della pausa giornaliera. In assenza di contrattazione collettiva,
il datore di lavoro deve concedere una pausa di durata non inferiore a
10 minuti, collocata, tenendo conto delle esigenze tecniche del processo
produttivo, tra l’inizio e la fine di ogni periodo giornaliero di lavoro.
Particolari pause sono infine previste in caso di svolgimento di deter-
minate attività (es.: i lavoratori addetti ai terminali in modo sistematico
o abituale, per 20 ore settimanali, hanno diritto, qualora svolgano tale
attività per almeno 4 ore consecutive, ad una pausa stabilita nelle moda-
lità dalla contrattazione collettiva o, in mancanza, pari a 15 minuti ogni
120 minuti, senza possibilità di cumulo all’inizio e al termine dell’orario
di lavoro).
L’organizzazione della prestazione lavorativa 129

8.8 Ferie e festività.

L’art. 2109 c.c. stabilisce che il lavoratore ha diritto ad un periodo annua-


le di ferie retribuite, possibilmente continuativo.
La norma stabiliva anche che il lavoratore avesse diritto alle ferie
“dopo un anno di ininterrotto servizio”; tale disposizione è stata tuttavia
dichiarata illegittima dalla Corte Costituzionale (sentenza n. 66/1963)
e, pertanto, ad oggi il diritto alle ferie sussiste qualunque sia l’anzianità
di servizio ed anche durante il periodo di prova (Corte Costituzionale,
sentenza n. 189/1980).
Il diritto alle ferie è tutelato e considerato irrinunciabile dall’articolo
36 della Carta Costituzionale: la sua durata – salvo condizioni di maggior
favore previste dalla contrattazione collettiva – è regolata dall’articolo 10
D.Lgs. 66/2003, che determina direttamente il periodo minimo di fe-
rie e formula espressamente il principio della effettività, nel senso di
promuovere, a beneficio del lavoratore, l’effettiva fruizione delle ferie
nell’anno di maturazione.
Per la durata delle ferie, il Codice civile rimanda alla legge, ai con-
tratti collettivi, agli usi o all’equità.
Fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 66/2003, la durata delle ferie era
disciplinata esclusivamente dai contratti collettivi.
Attualmente, il suddetto Decreto quantifica direttamente il periodo
minimo feriale, stabilendo che “il prestatore di lavoro ha diritto a un pe-
riodo annuale di ferie retribuite non inferiore a 4 settimane”.
Le ferie devono essere fruite per almeno due settimane nel corso
dell’anno di maturazione ed in modo consecutivo su richiesta del la-
voratore; le restanti settimane di ferie spettanti (due settimane) devono
essere godute dal lavoratore nei 18 mesi successivi al termine dell’anno di
maturazione (art. 10 D.Lgs. 66/2003).
La contrattazione collettiva può derogare a tale disposizione solo in
senso più favorevole al lavoratore, prevedendo così periodi più lunghi
di riposo annuale. In tal caso, i giorni o le settimane di ferie previsti in
più dalla contrattazione collettiva rispetto alla legge possono essere fruiti
anche oltre i 18 mesi successivi alla maturazione, nel rispetto di quanto
convenuto contrattualmente.
Il diritto al periodo di ferie stabilito dalla legge o dal contratto col-
lettivo si matura in base ai giorni lavorati in un periodo di 12 mesi,
generalmente corrispondenti all’anno solare: pertanto, in caso di assun-
zione in corso di anno, il lavoratore avrà diritto ad un numero di giorni
di ferie proporzionali rispetto ai giorni di lavoro effettuati.
Le ferie si maturano inoltre anche se, nel mese, si verificano deter-
130 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

minati eventi sospensivi del rapporto, con diritto alla conservazione di


quest’ultimo (es.: malattia, infortunio, astensione obbligatoria dal lavoro
per maternità, ecc.)
Per quanto concerne il periodo di fruizione delle ferie, il datore di
lavoro può scegliere quale sia il periodo prescelto a patto che – nel ri-
spetto delle esigenze d’impresa – non si vanifichino le finalità per le quali
l’istituto è preordinato, ad esempio frantumando il riposo in brevi perio-
di o non consentendo al lavoratore di usufruire integralmente di tutto il
periodo maturato nell’anno.
A tal proposito, con sentenza n. 543 del 1990, la Corte Costituzio-
nale ha stabilito che, nell’ambito dei servizi di pubblica utilità, possono
essere ammesse deroghe alla fruizione delle ferie solo in caso di insor-
genza di situazioni imprevedibili o eccezionali, e non già per generiche o
immotivate ragioni di servizio.
Il D.Lgs. 66 del 2003 ha espressamente introdotto il divieto, all’arti-
colo 10, di monetizzare il periodo di ferie di quattro settimane.
Tale divieto può essere derogato solo in fattispecie residuali, ed in
particolare:
-- nei contratti di lavoro a tempo determinato di durata inferiore
all’anno (in quanto, in tali rapporti, il godimento delle ferie non
può essere effettivamente fruito, in tutto o in parte, mediante
giorni di riposo, ma può essere sostituito dalla relativa indennità,
secondo quanto previsto dalla Circolare Ministero del Lavoro n.
2041/2005);
-- in caso di risoluzione del rapporto di lavoro nel corso dell’anno;
-- per i giorni di ferie in più previsti dal contratto collettivo rispetto
al periodo minimo legale di 4 settimane.
Nel caso in cui il lavoratore, durante il periodo di godimento delle ferie,
si ammali, secondo quanto affermato dalla Corte Costituzionale con sen-
tenze n. 6161 del 1987 e n. 297 del 1990 ed ulteriormente chiarito dalla
Corte di Cassazione con sentenze n. 2833 del 1994 e n. 1947 del 1988,
lo stato di malattia sospende il godimento delle ferie.
Distinte dalle ferie sono invece le cd. “festività” nazionali, civili e reli-
giose, previste dalla Legge 27 maggio 1949 n. 260, dalla Legge 05 marzo
1977 n. 54 e dal DPR 28 dicembre 1985 n. 792.
Esse sono:
-- il primo giorno dell’anno;
-- il giorno dell’Epifania (6 gennaio);
-- il 25 aprile (ricorrenza della Liberazione);
-- il giorno di lunedì dopo Pasqua;
-- il 1° maggio (Festa del lavoro);
-- la festa nazionale della Repubblica (2 giugno);
L’organizzazione della prestazione lavorativa 131

-- il giorno dell’Assunzione della Beata Vergine (15 agosto);ù


-- il giorno di Ognissanti (1° novembre);
-- il giorno della festa dell’Immacolata Concezione (8 dicembre);
-- il giorno di Natale (25 dicembre);
-- il giorno di Santo Stefano (26 dicembre).
La contrattazione collettiva ha inoltre generalmente aggiunto la festività
del Santo Patrono del Comune, per i soli lavoratori che lì svolgono la
propria attività.
Durante le festività ai lavoratori è dovuta la normale retribuzione
giornaliera. Essa spetta anche ai lavoratori che normalmente sono retri-
buiti ad ore.
Ai lavoratori che eccezionalmente prestano la propria attività nel
corso dei giorni festivi spetta, oltre alla normale retribuzione per la durata
dell’attività espletata, con la maggiorazione prevista per il lavoro festivo,
una ulteriore retribuzione globale i fatto giornaliera, compreso ogni altro
elemento accessorio.
Il lavoratore può prestare servizio durante le festività infrasettimanali
solo in accordo con il datore di lavoro e non può esservi obbligato (Cass.
civ., Sezione Lavoro, 07 ottobre 2015 n. 16592).

8.9 Permessi e congedi.

I lavoratori sono legittimati ad assentarsi dal lavoro usufruendo dei per-


messi e dei congedi disciplinati dalla legge. Si tratta di fattispecie, di
previsione legale o contrattuale, nelle quali si consente per brevi periodi
la sospensione dell’obbligazione di lavoro, garantendo però la conser-
vazione del posto di lavoro e, in alcuni casi, anche la retribuzione.
Tra le varie tipologie di permesso che possono essere concesse pos-
sono ricordarsi:
-- permessi per lavoratori studenti: sono concessi previa presenta-
zione di certificati attestanti la frequenza alle lezioni o la parteci-
pazione agli esami ed interessano tutti i soggetti iscritti e frequen-
tanti corsi di studio in scuole di istruzione primaria, secondaria o
di qualificazione professionale; per coloro i quali frequentino cor-
si universitari sono invece previsti permessi giornalieri retribuiti;
-- permessi per cariche pubbliche: l’articolo 31 dello Statuto dei
Lavoratori prevede il collocamento in aspettativa non retribuito
per tutto il periodo dell’espletamento del mandato a coloro i qua-
li sono stati eletti membri del Parlamento nazionale o europeo, di
132 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

assemblee regionali o, in linea generale, per coloro che andranno


a svolgere funzioni pubbliche elettive;
-- permessi per donatori: sono concessi permessi per i donatori di
sangue, midollo osseo ed ai volontari della protezione civile;
-- permessi per scrutatori: la Legge n. 53 del 2000 ha previsto per-
messi sia per i soggetti che sono chiamati a svolgere la funzione di
scrutatore, sia per coloro i quali, nello svolgimento del diritto di
voto, debbano recarsi in Comuni diversi rispetto a quello di lavo-
ro. In tal caso il permesso non sarà retribuito e sarà subordinato
ad eventuali esigenze produttive;
-- altri permessi: sono previsti permessi per i lavoratori che deb-
bano assistere i portatori di handicap (Legge 104 del 1992), per
i lavoratori tossicodipendenti (secondo quanto disposto dal T.U.
309 del 1990) e per i lavoratori portatori di handicap (secondo la
Circolare INPS n. 128 del 2003).
La legge 53 del 2000, nel testo modificato dalla legge 183 del 2010,
prevede che siano riconosciuti permessi e congedi per decesso o grave
infermità del coniuge, di parenti o in caso di altri gravi motivi familiari.
In tema di congedi, l’articolo 5 della Legge 53 del 2000 prevede
il congedo per la formazione, ossia finalizzato al completamento della
scuola dell’obbligo o al conseguimento di un titolo di studio di secondo
grado o diploma universitario o di laurea, con diritto alla conservazione
del posto di lavoro, ma non alla retribuzione.
Per le predette finalità i lavoratori dipendenti, sia pubblici che priva-
ti, che abbiano un’anzianità di servizio presso la stessa azienda o la stes-
sa amministrazione di almeno cinque anni, possono chiedere al proprio
datore di lavoro la sospensione del rapporto di lavoro per un periodo
di congedo, da utilizzare in via continuativa o in modo frazionato, non
superiore ad 11 mesi per l’intera vita lavorativa.
L’art. 6 Legge 53/2000 sancisce inoltre il diritto di tutti i lavoratori
di fruire di percorsi di formazione per tutto l’arco della vita, allo scopo di
accrescere le proprie conoscenze e competenze professionali, da realizzare
sia attraverso un’autonoma scelta del lavoratore dipendente, sia attraverso
piani formativi aziendali o territoriali.
Il R.D.L. n. 1334 del 1937, unitamente alla contrattazione collettiva
di categoria, ha previsto il congedo matrimoniale, che è stato progressi-
vamente esteso ad operai ed impiegati ed è considerato attività lavorativa
a tutti gli effetti.
La Legge 104/1992, nell’ambito di una serie di misure a favore dei
soggetti disabili, prevede importanti forme di tutela per i lavoratori con
handicap in situazione di gravità, finalizzata “a far superare i molteplici
ostacoli che il disabile incontra quotidianamente nelle attività sociali e lavo-
L’organizzazione della prestazione lavorativa 133

rative e nell’esercizio dei diritti costituzionalmente protetti” (Corte Costitu-


zionale, sent. n. 325/1996).
La legge riconosce quindi ai lavoratori disabili il diritto a 2 ore di
permesso giornaliero retribuito o, in alternativa, 3 giorni di permesso
mensile retribuiti e fruibili in maniera continuativa o frazionata (art. 33,
comma 6, Legge 104/1992).
Anche i familiari, lavoratori dipendenti, che assistono persone
con disabilità grave, hanno diritto a 3 giorni al mese di permesso re-
tribuito, fruibili anche in maniera continuativa. In particolare, i familiari
legittimati a fruire di tale permesso sono il coniuge ed i parenti o affini
entro il secondo grado del disabile in condizione di gravità, che non sia
ricoverato a tempo pieno (art. 33, comma 3, Legge 104/1992).
Possono inoltre beneficiare di tale permesso anche i parenti o affini
entro il terzo grado del disabile in condizione di gravità, ma solo se i
genitori o il coniuge della persona da assistere hanno compiuto i 65 anni
di età o se anche essi sono affetti da patologie invalidanti, oppure se sono
deceduti o mancanti.
Il diritto ai permessi non può essere riconosciuto a più di un lavora-
tore dipendente per l’assistenza alla medesima persona invalida (princi-
pio del cd. “referente unico”).
Nel caso in cui il disabile risieda in un Comune situato ad una di-
stanza stradale superiore a 150 chilometri rispetto a quello del lavoratore
che presta assistenza, quest’ultimo deve attestare, con titolo di viaggio o
altra documentazione idonea, il raggiungimento del luogo di residenza
dell’assistito (art. 6 D.Lgs. 119/2011).
Un particolare regime è riconosciuto ai genitori che assistono un
figlio con disabilità grave minore di età (art. 33 Legge 104/1992 e art.
42 D.Lgs. 131/2001, cd. “Testo unico per la tutela della paternità e della
maternità”).
I genitori che assistono un figlio con disabilità grave possono sceglie-
re tra 2 ore giornaliere di permessi retribuiti (fino al compimento del
terzo anno di vita del bambino) oppure 3 giorni di permesso mensile
retribuito.
In alternativa a tali permessi, fino a 12 anni di vita del bambino, è
possibile il prolungamento del congedo parentale per un periodo mas-
simo di tre anni (comprensivo di eventuali periodi di congedo parentale
ordinario, fruiti ex art. 32 del Testo Unico).
In caso di assistenza ad un soggetto con disabilità grave, il lavoratore
ha inoltre diritto a fruire di un congedo straordinario (art. 42, comma
5, D.Lgs. 151/2001).
Il diritto al congedo compete ad una pluralità di soggetti, secondo
un ordine che tiene conto dell’eventuale decesso, mancanza o impossibi-
134 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

lità di assistenza del soggetto deputato a prestarla in via prioritaria.


In particolare, il congedo straordinario spetta:
-- al coniuge convivente del soggetto con handicap in situazione di
gravità;
-- al padre o alla madre, anche adottivi, in caso di mancanza o de-
cesso del coniuge o in presenza di sue patologie invalidanti;
-- ad uno dei figli conviventi, in caso di mancanza o decesso del
padre o della madre o in presenza di loro patologie invalidanti;
-- ad uno dei fratelli o delle sorelle conviventi, in caso di mancanza
o decesso dei figli o in presenza di loro patologie invalidanti;
-- al parente o affine entro il terzo grado convivente, in caso di
mancanza o decesso di tutti gli altri soggetti indicati o in presenza
di loro patologie invalidanti.
Il congedo ha una durata massima complessiva di due anni, per una
stessa persona da assistere, nell’arco della vita lavorativa.
Durante il periodo di congedo il lavoratore ha diritto a percepire
un’indennità corrispondente all’ultima retribuzione.
La normativa sui permessi per handicap (art. 33 Legge 104/1992) e
sul congedo straordinario biennale (art. 42 D.Lgs. 151/2001) trova ap-
plicazione anche alle unioni civili tra persone dello stesso sesso, in virtù
della previsione di carattere generale contenuta nella Legge 76/2016 (cd.
“legge Cirinnà”), che le ha introdotte e disciplinate.
La predetta legge disciplina anche le convivenze di fatto, rispetto
alle quali non è stata però introdotta alcuna norma che consenta di esten-
dere la predetta disciplina sui congedi. L’applicazione, sia pure limitata-
mente ai permessi di cui all’art. 33 Legge 104/1992, è avvenuta a seguito
della pronuncia Corte Costituzionale 23 settembre 2016 n. 213, che
ha dichiarato illegittima la predetta norma, nella parte in cui non include
il convivente tra i soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retri-
buito per l’assistenza alla persona con handicap in situazione di gravità, in
alternativa al coniuge, parente o affine entro il secondo grado.
Rimane invece allo stato “aperta” la questione dell’applicabilità alle
convivenze di fatto del congedo straordinario biennale di cui all’art. 42
D.Lgs. 151/2001.
A favore dei lavoratori mutilati e invalidi civili, cui sia stata ricono-
sciuta una riduzione della capacità lavorativa superiore al 50%, è previsto
il godimento di un particolare congedo per cure (art. 26 Legge 118/1971;
art. 10 D.Lgs. 509/1988 e art. 7 D.Lgs. 119/2011). Il congedo può essere
usufruito ogni anno, per la durata massima di 30 giorni, anche in manie-
ra frazionata, e non viene computato ai fini del periodo di comporto per
malattia. Durante tale periodo di congedo il lavoratore percepisce un’in-
dennità, calcolata secondo il regime economico delle assenze per malattia.
L’organizzazione della prestazione lavorativa 135

La Legge 53/2000, finalizzata alla promozione del migliore “equili-


brio tra tempi di lavoro e di cura, di formazione e di relazione”, prevede che
i lavoratori possano usufruire di periodi di astensione dal lavoro in caso
di eventi particolari specificamente individuati.
In particolare, sono previsti 3 giorni di permesso all’anno in caso di
decesso o documentata grave infermità del coniuge o di un parente entro
il secondo grado o del convivente.
I lavoratori possono inoltre fruire di un periodo di congedo non
retribuito per gravi e documentati motivi familiari, continuativo o
frazionato, non superiore a 2 anni nell’arco dell’intera vita lavorativa.
Alla contrattazione collettiva è affidato il compito di regolamentare il
procedimento per la richiesta e per la concessione, anche parziale o dila-
zionata nel tempo, del congedo per gravi e documentati motivi familiari.
Il datore di lavoro, tuttavia, ha la facoltà di rifiutare tale richie-
sta, perché il diritto a tale congedo non è assoluto e incondizionato,
ma, ancorché connesso ad interessi meritevoli di tutela, è sostanzialmente
soggetto ad un “benestare” del datore di lavoro.
In ogni caso, qualora tale tipologia di congedo venga accordata, la
lavoratrice o il lavoratore hanno diritto di rientrare nel posto di lavoro
alla scadenza del periodo di congedo o anche prima, purché non sia stata
fissata una durata minima del congedo stesso, dandone preventiva comu-
nicazione al datore di lavoro.
A tutela delle lavoratrici vittime di violenza di genere, è previsto
un apposito congedo, fruibile a condizione che le stesse risultino inseri-
te in percorsi di protezione debitamente certificati dai Servizi sociali del
Comune di residenza, dai centri anti-violenza o dalle cd. “case-rifugio”.
Tale forma di congedo, inizialmente prevista in via sperimentale per
l’anno 2015 dal D.Lgs. 80/2015, è stata poi estesa agli anni successivi in
forza del D.Lgs. 151/2015.
Il diritto ad astenersi dal lavoro compete, per motivi connessi al per-
corso di protezione, alle lavoratrici dei settori sia privato che pubblico.
L’astensione dal lavoro può avere una durata massima di 3 mesi e
può essere fruita su base oraria o giornaliera, nell’arco di 3 anni.
Durante il periodo di congedo, la lavoratrice ha diritto ad un’inden-
nità economica corrispondente all’ultima retribuzione, che viene erogata
dal datore di lavoro secondo le modalità previste per la corresponsione
dei trattamenti economici di maternità.
Infine, una rilevante ipotesi di sospensione dal lavoro è rappresentata
dalla malattia del lavoratore, intendendosi per tale ogni alterazione dello
stato di salute fisica e psichica del lavoratore, che determini un’incapacità
totale o parziale di attendere proficuamente allo svolgimento dell’attività
lavorativa e che richieda cure sanitarie, ivi incluse quelle termali.
136 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

Oltre all’effetto sospensivo sul rapporto di lavoro, assume rilievo la


disciplina del trattamento economico spettante al lavoratore, che trova il
proprio fondamento direttamente nell’art. 38 Costituzione.
Le retribuzioni da corrispondere ai lavoratori ammalati aventi qua-
lifica di impiegato e quadro (con esclusione di quelli addetti al settore
commercio) sono a carico del datore di lavoro, mentre per tutte le altre
categorie è a carico dell’INPS la cd. “indennità giornaliera di malattia”, a
decorrere dal terzo giorno di assenza in poi (art. 6 R.D.L. 1825/1924).
Il lavoratore deve giustificare al datore di lavoro l’assenza dal lavo-
ro, mediante apposita certificazione, che deve essere trasmessa per via
telematica direttamente dal sanitario all’Istituto previdenziale, il quale
provvederà a propria volta a comunicarla al datore di lavoro (art. 25 Leg-
ge 183/2010).
Secondo la giurisprudenza di legittimità, rientra tra gli obblighi del
lavoratore non solo comunicare tempestivamente lo stato di malattia, ma
anche verificare che la trasmissione telematica del certificato sia avvenuta
correttamente (Cass. civ., Sezione Lavoro, 22 luglio 2016 n. 15226).
La legge riconosce inoltre sia al datore di lavoro, sia all’Istituto previ-
denziale la facoltà di effettuare accertamenti sullo stato di malattia del
lavoratore, esclusivamente attraverso medici della ASL e in determinati
intervalli di tempo (cd. “fasce di reperibilità”). Queste ultime, per il
settore privato, vanno dalle ore 10 alle ore 12 e dalle ore 17 alle ore 19.
In caso di assenza ingiustificata del lavoratore è prevista la perdita
dell’indennità per un periodo di volta in volta definito.
Tuttavia, in alcuni casi, in considerazione della natura delle patologie
dichiarate dal lavoratore, può esservi l’esonero dall’obbligo di osservare
le cd. “fasce di reperibilità”: anche in tal caso, tuttavia, rimane la facoltà
per l’INPS di effettuare comunque controlli sulla correttezza formale e
sostanziale della certificazione e sulla congruità prognostica ivi espressa
(Circolare INPS 07 giugno 2016 n. 95).
In conformità a quanto previsto dal D.Lgs. 151/2015, di attuazio-
ne del Jobs Act, con Decreto Ministero del Lavo 11 gennaio 2016 sono
stare individuate le patologie che esentano dall’obbligo della reperibilità,
durante la malattia, i lavoratori del settore privato (anteriormente, fatti-
specie di esonero erano previste solo per i lavoratori del settore pubblico).
L’esonero può essere riconosciuto per le patologie gravi che richiedano te-
rapie salvavita e per gli stati patologici connessi o sottesi alla situazione di
invalidità riconosciuta, con riduzione della capacità lavorativa in misura
pari o superiore al 67%.
Il periodo di sospensione del rapporto di lavoro per malattia del
lavoratore, con diritto di quest’ultimo alla conservazione del posto di
lavoro, è stabilito dal contrato collettivo e la sua durata varia a seconda
L’organizzazione della prestazione lavorativa 137

dell’anzianità di servizio del lavoratore. Può essere unico (cd. “compor-


to secco”) o frazionato (più periodi di malattia in un determinato arco
temporale, intervallati da un’effettiva ripresa dell’attività lavorativa tra un
periodo e l’altro). In quest’ultimo caso, l’estinzione del rapporto di lavoro
è legittima solo se la sommatoria dei singoli episodi di malattia superi
il periodo massimo stabilito (cd. “licenziamento per eccessiva morbilità”).

8.10 Congedo ai genitori lavoratori

L’articolo 31 della Costituzione tutela la maternità, favorendo gli istituti


e le iniziative a suo sostegno.
A tal proposito, il legislatore ordinario è intervenuto emanando il Te-
sto Unico per la tutela ed il sostegno della maternità e paternità (D.Lgs.
n. 151 del 2001, nel testo novellato dal D.Lgs. 25 gennaio 2010 n. 5),
nel quale è confluita tutta la normativa precedente.
Il principio cardine su cui si basa il Testo Unico è il riconoscimen-
to anche al padre lavoratore del diritto di usufruire di forme e delle
condizioni di tutela tradizionalmente previsti in favore delle madri
lavoratrici, consentendo così una più equa ripartizione dei carichi fami-
liari e pari possibilità di carriera e opportunità professionali tra lavoratrici
e lavoratori.
Tale principio si inserisce in una più generale espressione di parità
uomo – donna in ambito lavorativo, cui la legislazione si sta via via uni-
formando.
Il Testo Unico si articola in numerosi Capi: il primo fissa l’ambito di
applicazione, le definizioni, il divieto di discriminazione, le regole sulla
sostituzione di lavoratori e lavoratrici in congedo e l’anticipazione sul TFR.
Per “congedo di maternità o paternità” si intende l’astensione ob-
bligatoria dal lavoro della lavoratrice o del lavoratore, mentre per “con-
gedo parentale” o “congedo per malattia del figlio” si intende invece
l’astensione facoltativa del lavoratore o della lavoratrice.
Nel Testo Unico il lavoratore o la lavoratrice sono i lavoratori dipen-
denti, compresi quelli con contratto di apprendistato, di amministrazio-
ni pubbliche, privati datori di lavoro o soci lavoratori di cooperative.
Secondo quanto previsto dal decreto legislativo n.198 dell’11 aprile
2006, è vietata qualsiasi discriminazione connessa a ragioni di sesso, con
particolare riguardo ad ogni trattamento meno favorevole in ragione del-
lo stato di gravidanza, maternità o paternità, anche adottive, in ragione
della titolarità e dell’esercizio dei relativi diritti.
138 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

In sostituzione delle lavoratrici o dei lavoratori assenti dal lavoro il


datore può assumere del personale con contratto a tempo determinato o
contratto temporaneo.
Le assunzioni possono essere fatte fino ad un mese prima dell’inizio
del congedo, salvo periodi superiori se previsti dalla contrattazione col-
lettiva.
Nelle aziende con meno di venti dipendenti è previsto uno sgravio
contributivo del 50 per cento per le assunzioni in sostituzione di lavora-
tori o lavoratrici in congedo.
Il Capo II è dedicato alla tutela della salute della lavoratrice e della
sua sicurezza sul luogo di lavoro per tutto il periodo della gravidanza e
fino al compimento del settimo mese di età del figlio.
Tale tipo di regime è subordinato alla comunicazione al datore di
lavoro dello stato di gravidanza.
In tema di comunicazione dello stato di gravidanza, si fa presente
che tale obbligo non vige nella fase antecedente alla stipula del contratto,
né è previsto alcun obbligo informativo di tal genere; a tal proposito, la
Suprema Corte, con sentenza n. 9864 del 2002, ha enunciato che non
vi è alcuna norma che possa imporre alla lavoratrice gestante di rendere
noto al datore di lavoro il proprio stato di gravidanza prima dell’assun-
zione, né tale obbligo può ricavarsi dai principi generali di correttezza e
buona fede di cui agli articoli 1175 e 1375 c.c. quando la stessa venga
assunta con contratto a tempo determinato.
In relazione a specifiche caratteristiche di faticosità, pericolosità e
salubrità, vengono elencati una serie di lavori vietati, tra i quali specifico
riferimento deve essere fatto al lavoro notturno; l’articolo 53 stabilisce al
primo comma il divieto assoluto, dal momento dell’accertamento dello
stato di gravidanza e fino al compimento di un anno di età del bambino,
mentre al secondo comma, viene previsto in determinati casi, che la don-
na in gravidanza possa scegliere liberamente se prestare o meno la propria
attività lavorativa in orario notturno.
Il congedo di maternità previsto dal Capo III dispone che la donna
in gravidanza si astenga dal lavoro nei due mesi antecedenti al parto e nei
tre successivi, salvo quanto previsto dall’articolo 20 in tema di flessibilità
del congedo, ossia la possibilità per la lavoratrice di posticipare il congedo
ad un mese dal parto fino a quattro mesi dopo, a condizione che vi sia
una certificazione medica del buono stato di salute della gestante.
Il Capo IV introduce invece il congedo del padre in alternativa al
congedo di maternità: esso può durare per tutto il periodo stabilito per
la madre o per il periodo residuo spettante alla madre in caso di decesso,
grave infermità della stessa o affidamento esclusivo del figlio al padre.
L’articolo 32 riguarda invece il “congedo parentale”, ossia l’asten-
L’organizzazione della prestazione lavorativa 139

sione facoltativa del lavoratore o della lavoratrice per la durata massima


cumulativa di dieci mesi per ogni figlio nei primi otto anni di vita. Si
precisa che il congedo ed il relativo trattamento economico e normativo
sono previsti anche se l’altro genitore non ne ha diritto o se non lavora.
La successiva disciplina del “congedo per malattia del figlio” pre-
vede la possibilità per entrambi i genitori di astenersi dal lavoro, senza
percepire una retribuzione, in caso di malattia per ciascun figlio entro
determinati limiti di età e per un dato numero di giornate lavorative nel
corso dell’anno.
Esistono poi particolari permessi giornalieri di c.d. “allattamento”,
concedibili sia al padre che alla madre nel primo anno di vita del bam-
bino.
Altra importante garanzia a favore della madre lavoratrice (e analo-
gamente del padre lavoratore) è il divieto di licenziamento, di sospensio-
ne dal lavoro e di collocamento in mobilità, salvo il caso di cessazione
dell’attività aziendale, per tutto il periodo di inizio della gravidanza e fino
al termine dei periodi di interdizione previsti dal Capo III, nonché fino
al compimento del primo anno di vita del bambino; si precisa che tale
divieto è connesso allo stato di gravidanza, indipendentemente dal fatto
che via stata o meno comunicazione al datore di lavoro.
La norma prevede alcune deroghe nei casi di colpa grave da parte
della lavoratrice che non si identifica, secondo la giurisprudenza, nella
semplice ricorrenza di una giusta causa o giustificato motivo oggettivo di
licenziamento.
Nel caso infine di richiesta di dimissioni nel periodo di cui si è detto,
la stessa deve essere convalidata dai Servizi ispettivi del Lavoro a pena di
inefficacia del rapporto di lavoro ed al fine di garantire la libera volontà
di recesso.
Durante il periodo di congedo o di permesso previsti dal Testo Uni-
co le lavoratrici ed i lavoratori godono del diritto alla conservazione del
posto ed al rientro con le medesime mansioni che svolgevano in prece-
denza, equivalenti o con miglioramenti delle condizioni di lavoro che
sarebbero spettati loro durante l’assenza.
Capitolo 9
La sicurezza sul luogo di lavoro.

Sommario: 9.1. L’obbligo di sicurezza. 9.2 Le fonti della sicurezza sul lavoro. 9.3 La prevenzione.
9.4 I soggetti responsabili ed i soggetti tutelati. 9.5 La sorveglianza sanitaria. 9.6 L’esonero della
responsabilità civile del datore di lavoro per infortunio e malattia professionale. 9.7 Le sanzioni.

9.1. L’obbligo di sicurezza.

L’art. 2087 c.c. obbliga il datore di lavoro ad “adottare nell’esercizio


dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e
la tecnica, sono necessarie per tutelare l’integrità fisica e la personalità morale
dei prestatori di lavoro”.
Viene così sancito il c.d. “debito di sicurezza” del datore di lavoro,
non circoscritto solo all’osservanza delle misure imposte da specifiche
norme di legge, ma comprensivo di tutti gli interventi concretamente
necessari per prevenire infortuni sul lavoro e malattie professionali.
La norma fa riferimento a tre parametri specifici:
-- la particolarità del lavoro: comprende tutti i rischi e i pericoli
caratterizzanti una specifica attività lavorativa (es.: tecniche, so-
stanze nocive usate, macchine, attrezzi da lavoro, condizioni am-
bientali, etc.);
-- l’esperienza: ossia la conoscenza delle possibili situazioni di pe-
ricolo della specifica realtà aziendale, anche in base agli eventi già
verificatisi (cd. “memoria storica aziendale”);
-- la tecnica: fa riferimento alle misure di tutela per una determi-
nata attività produttiva da parte del progresso scientifico e tecno-
logico.
Il principio della massima sicurezza tecnologicamente possibile implica
che l’adozione delle misure di prevenzione e protezione non può essere
subordinata a considerazioni di fattibilità economica o produttiva.
La dottrina e la giurisprudenza unanimi considerano l’art. 2087 c.c.
come una norma aperta e di chiusura della legislazione in materia di
sicurezza sul lavoro, avente “funzione di adeguamento permanente dell’or-
dinamento alla sottostante realtà socio-economica” (Cass. civ., Sezione La-
voro, 06 settembre 1988 n. 5048).
La natura di norma aperta dell’art. 2087 c.c. permette di suppli-
re alle possibili lacune della legislazione prevenzionistica, che non può
142 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

prevedere ogni fattore di rischio: in base alla suddetta norma, il datore


di lavoro deve quindi provvedere a garantire la sicurezza dei lavoratori at-
tuando gli interventi più adeguati, anche in base all’esperienza e ai criteri
generali di diligenza e prudenza.
L’obbligo di sicurezza deriva quindi dalla natura stessa del rapporto
di lavoro subordinato, cosicché “il lavoratore può considerarsi, nei confron-
ti del datore di lavoro, creditore on soltanto di retribuzione, ma anche di
sicurezza” (ROCCELLA).
La funzione preventiva della norma è assicurata attraverso la previ-
sione, per la maggior parte delle violazioni in materia, di sanzioni appli-
cabili al datore di lavoro inadempiente per il solo fatto di avere omes-
so misure di sicurezza, indipendentemente dal verificarsi di un concreto
evento lesivo in danno di un lavoratore.

9.2 Le fonti della sicurezza sul lavoro.

Oltre al già menzionato art. 2087 c.c., anche la Carta Costituzionale,


oltre a prevedere la tutela della salute come fondamentale diritto dell’in-
dividuo (art. 32) e a sancire la tutela del lavoro (art. 35), stabilisce che
l’iniziativa economica non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale
o in modo da arrecare danno alla sicurezza, libertà e dignità umana (art.
41).
Lo Statuto dei Lavoratori, all’art. 9, abbandonando l’idea che vedeva
l’imprenditore come unico agente dalla politica prevenzionistica (GIU-
GNI), conferisce ai lavoratori il diritto di controllare, mediante proprie
rappresentanze, l’applicazione delle norme per la prevenzione degli in-
fortuni e delle malattie professionali, nonché di promuovere la ricerca,
l’elaborazione e l’attuazione di tutte le misure idonee a tutelare la loro
salute e la loro integrità fisica.
Si sono succeduti poi numerosi interventi normativi sul tema, frutto
dell’emanazione, a livello europeo, della direttiva quadro 89/391.
A livello di normativa interna, il cd. “punto di svolta” della legislazio-
ne prevenzionistica è stato rappresentato dal D.Lgs. 19 settembre 1994
n. 626.
Tale Decreto ha reso più incisiva la norma dell’art. 2087 c.c., acco-
gliendo i principi propri delle direttive europee (e, in particolare, della
predetta direttiva-quadro), ed in particolare: - il cd. “principio di pre-
venzione” mediante eliminazione dei rischi alla fonte;
-- il cd. “principio di ripartizione” delle responsabilità e dei com-
La sicurezza sul luogo di lavoro 143

piti prevenzionali in capo a più soggetti;


-- il cd. “principio di procedimentalizzazione”degli obblighi;
-- il cd. “principio di consultazione e partecipazione dei lavora-
tori” alle decisioni attinenti ai problemi della sicurezza sul lavoro,
nonché della loro “informazione” da parte del datore di lavoro.
In attuazione della legge delega n. 123/2007 è stato emanato il D.Lgs.
09 aprile 2008 n. 81, che ha di fatto riordinato la normativa in materia
di igiene e sicurezza sul lavoro.
Tale Testo Unico – emanato con l’intento di semplificare, coordina-
re e razionalizzare le disposizioni esistenti in un unico testo normativo,
abrogando le previgenti disposizioni, incluse quelle del D.Lgs. 626/1994-
si compone di 306 articoli e più di 50 allegati tecnici.
I punti più importanti riguardano l’applicazione delle disposizioni
di tutela della salute e sicurezza sul lavoro a tutti i lavoratori e lavoratrici,
sia autonomi che subordinati, nonché ai soggetti ad essi equiparati; l’am-
pliamento dei rischi soggetti a valutazione da parte del datore di lavoro;
l’individuazione degli obblighi in capo a committenti ed agli altri datori
di lavoro in caso di appalto, o contratto d’opera o di somministrazione,
con l’obbligo di elaborare in tal caso un documento unico di valutazione
dei rischi da interferenze delle lavorazioni (cd. “DUVRI”).
La presenza di lavoratori estranei ad un determinato contesto azien-
dale, che però vi svolgano la propria opera in forza di un particolare
regime di lavoro (es.: appalto, subappalto, etc.), determina infatti una
interferenza tra i rischi delle diverse attività, rispetto alla quale è neces-
sario adottare le dovute misure precauzionali.
Resta comunque fermo il principio in base al quale il datore di la-
voro non può rispondere dei rischi propri dell’impresa appaltatrice o del
singolo lavoratore autonomo.
Ancora, il D.Lgs. 81/2008 prevede la revisione dei requisiti, delle
tutele, delle attribuzioni e delle funzioni dei soggetti del sistema di pre-
venzione aziendale (es.: medico competente, responsabile del servizio di
prevenzione e protezione, etc.).
Istituisce inoltre un unico e condiviso sistema informativo nazio-
nale per la prevenzione nei luoghi di lavoro (SINP) e dei dati sugli
infortuni sul lavoro, al quale possono accedere anche le parti sociali;
promuove la cultura della prevenzione, anche mediante interventi at-
tuati con il supporto finanziario pubblico; prevede un sistema di quali-
ficazione delle imprese e dei lavoratori autonomi, fondato sulla speci-
fica esperienza ovvero sulle competenze e conoscenze in materia di tutela
della salute e della sicurezza sul lavoro; provvede alla razionalizzazione
e al coordinamento delle strutture centrali e territoriali di vigilanza.
144 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

9.3 La prevenzione.

Secondo il concetto delineato dall’art. 2, comma 1, lett. n), Testo Unico,


per “prevenzione” si intende quel complesso di azioni che mirano a cau-
telare dagli infortuni e ad evitarli, ed è definita come “il complesso delle
disposizioni o misure necessarie, anche secondo la particolarità del lavoro,
l’esperienza e la tecnica, per evitare o diminuire i rischi professionali, nel
rispetto della salute della popolazione e dell’integrità dell’ambiente esterno”.
Il tipico processo continuativo di prevenzione si articola in due mo-
menti fondamentali ben individuati, ossia l’analisi dei rischi e la predi-
sposizione delle misure per prevenirli.
La prima fase è rappresentata dalla valutazione dei rischi aziendali,
volta allo scopo di identificare i pericoli, classificarli in base alla probabi-
lità di realizzo ed in base al loro potere lesivo.
Se tali rischi non possono essere eliminati, occorre porre in essere
tutte quelle attività per ridurli al minimo, in relazione alle conoscenze
acquisite in base al progresso tecnico, sostituendo ciò che è pericoloso
con ciò che non lo è.
La complessità della valutazione dipende ovviamente dalla grandezza
dell’azienda in quanto, ad esempio, i datori di lavoro che occupano fino
a dieci lavoratori possono effettuare la valutazione dei rischi mediante
apposite procedure standardizzate.
Gli esiti della valutazione dei rischi devono essere formalizzati nel
documento di valutazione dei rischi (DVR), il quale deve avere data
certa.
Tale documento deve contenere:
-- una relazione sulla valutazione dei rischi, nella quale siano speci-
ficati i criteri adottati per la valutazione stessa;
-- l’indicazione delle misure di prevenzione e di protezione attuate,
nonché dei dispositivi di protezione individuali adottati;
-- il programma delle misure ritenute opportune per garantire il mi-
glioramento nel tempo dei livelli di sicurezza;
-- l’individuazione delle procedure per l’attuazione delle misure da
realizzare, nonché dei ruoli dell’organizzazione aziendale che vi
debbono provvedere, a cui devono essere assegnati unicamente
soggetti in possesso di adeguate competenze e di adeguati poteri;
-- l’indicazione delle mansioni che eventualmente espongono i lavo-
ratori a rischi specifici, che richiedono una riconosciuta capacità
professionale, specifica esperienza, adeguata formazione e adde-
stramento.
Tale processo deve avvenire sotto la diretta responsabilità del datore
La sicurezza sul luogo di lavoro 145

di lavoro: sia la valutazione dei rischi, sia la redazione del documento di


valutazione non sono infatti delegabili ad alcun altro soggetto.
Ciò non significa, tuttavia, che il processo valutativo debba essere
compiuto personalmente dal datore di lavoro, il quale può molto spesso
non essere neppure dotato delle conoscenze e competenze necessarie.
Normalmente, la valutazione dei rischi viene eseguita da esperti ed
anche il Testo Unico prevede espressamente che il datore di lavoro ef-
fettua la valutazione dei rischi in collaborazione con il responsabile del
servizio di prevenzione e protezione e con il medico competente nel caso
in cui sia obbligatoria la sorveglianza sanitaria, previa consultazione del
rappresentante per la sicurezza (art. 29, comm. 1 e 2, Testo Unico).
In caso di ridotta dimensione aziendale e/o di svolgimento di attività
a basso rischio infortunistico, il Testo Unico prevede la possibilità di as-
solvere l’obbligo di valutazione con procedure più semplici.
Inoltre, in materia di valutazione dei rischi, il D.Lgs. 151/2015 ha
previsto l’individuazione di strumenti di supporto per i datori di lavoro.
Ha inoltre stabilito che l’INAIL, con l’ausilio dell’ASL, tramite il Coor-
dinamento tecnico delle Regioni e degli organismi paritetici, predispon-
ga strumenti tecnici e specialistici per la riduzione dei livelli di rischio.
Norme più complesse sono invece dedicate dal Testo Unico alla tu-
tela della sicurezza dei lavoratori occupati nella realizzazione di opere o
servizi oggetto di appalto.
Con tale normativa, si tiene conto del rilievo che, nella concreta
realtà lavorativa, hanno assunto le cd. “esternalizzazioni”: frequentemen-
te, infatti, gli imprenditori, per ragioni di opportunità organizzativa ed
economica, realizzano diverse fasi della produzione o parti del prodotto
finale attraverso una filiera di appalti e subappalti.
Di particolare importanza sono poi, in materia di sicurezza, i cd.
“appalti interni”, ossia quegli appalti destinati ad essere eseguiti nel luogo
di lavoro dell’imprenditore appaltante.
In caso di affidamento di lavori, servizi o forniture all’interno dell’a-
zienda ad imprese appaltatrici o a lavoratori autonomi, devono essere
adottate misure speciali di prevenzione per evitare i rischi da inter-
ferenze tra i lavori delle diverse imprese coinvolte nella realizzazione
dell’appalto.
Tutti i datori di lavoro - committente, appaltatore ed eventuale su-
bappaltatore - devono coordinarsi e cooperare nell’attuazione delle misu-
re di prevenzione e protezione dai rischi sul lavoro incidenti sull’attività
lavorativa oggetto di appalto.
Al datore di lavoro committente è fatto obbligo di elaborare un uni-
co e specifico documento di valutazione dei rischi di interferenze (cd.
DUVRI). Esso deve indicare le misure adottate per eliminare o ridurre al
146 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

minimo i rischi derivanti dalle possibili interferenze tra l’attività dei pro-
pri lavoratori e quella dei dipendenti dell’appaltatore; deve essere allegato
al contratto di appalto o d’opera e deve essere adeguato all’evoluzione dei
lavori, dei servizi e delle forniture.
A tali dati accedono sia il rappresentante dei lavoratori per la sicu-
rezza, sia gli organismi locali delle organizzazioni sindacali dei lavoratori
comparativamente più rappresentative a livello nazionale.
Il servizio di prevenzione e protezione dai rischi (SPP), coordi-
nato da un responsabile designato direttamente dal datore di lavoro, è
costituito dall’insieme di persone, sistemi e mezzi, esterni o interni all’a-
zienda, finalizzati all’attività di prevenzione e protezione dai rischi profes-
sionali per i lavoratori (art. 2, comma 1, lett.l), T.U.).
Esso svolge un ruolo di supporto per il datore di lavoro ed è coor-
dinato da un responsabile designato da quest’ultimo.
In seguito a recenti modifiche, il SPP deve essere organizzato prio-
ritariamente dal datore di lavoro all’interno dell’azienda. Prevale quindi
il modello di “SPP interno”, costituito dal responsabile nominato dal
datore di lavoro e da altri addetti, individuati tra i lavoratori in possesso
di attitudini e capacità adeguate.
In assenza di adeguate attitudini e capacità “interne”, il datore di
lavoro può avvalesi, eccetto che in determinati settori ed attività ad alto
rischio infortuni, di un “SPP esterno”, affidandolo a professionisti.
Infine, eccetto che in determinate attività “a rischio”, i compiti del
SPP possono essere svolti direttamente dal datore di lavoro, che sia in
possesso di apposita formazione, dandone preventiva comunicazione al
rappresentante dei lavoratori per la sicurezza.
I membri del SPP, nel caso di aziende o unità produttive che occu-
pano più di 15 dipendenti, si devono riunire almeno una volta all’anno
per verificare e controllare lo stato delle misure di sicurezza, l’andamento
degli infortuni e delle malattie professionali e della sorveglianza sanitaria,
i dispositivi di protezione individuale e i programmi di informazione dei
lavoratori.

9.4 I soggetti responsabili ed i soggetti tutelati.

Sul datore di lavoro ricade l’obbligo giuridico di tutelare l’integrità psico-


fisica dei propri dipendenti.
È necessario quindi individuare la persona fisica che, nelle varie
realtà lavorative (ditte individuali, soggetti collettivi, Pubbliche Ammi-
La sicurezza sul luogo di lavoro 147

nistrazioni), assume giuridicamente lo status di datore di lavoro, quale


soggetto su cui ricade in via principale e primaria l’obbligo di sicurezza.
Il datore di lavoro (nel settore privato) si identifica nel “soggetto ti-
tolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto
che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore
presta la propria attività, ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o
dell’unità produttiva, in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa”
(art.2, comma 1, lett. b), T.U.).
Rilevano pertanto due parametri: la titolarità del rapporto di la-
voro e l’effettivi esercizio dei poteri direttivi all’interno dell’impresa o
della singola unità produttiva.
Nella realtà di impresa esercitata in forma individuale, i due crite-
ri concorrono e si sovrappongono, in quanto la titolarità formale del
rapporto coincide con il pieno esercizio delle prerogative connesse alla
posizione datoriale.
Nel caso opposto, in cui esista concretamente una dissociazione tra
titolarità del rapporto di lavoro ed effettivo esercizio dei poteri direttivi
e gestionali, il criterio prevalente è costituito da quest’ultimo: pertanto,
grava sulla figura di vertice, che esercita i poteri direttivi e di spesa, la
responsabilità di garantire l’obbligo di sicurezza.
Lo stesso Testo Unico stabilisce in merito un cd. “principio di effet-
tività”, in forza del quale la responsabilità per la sicurezza sul lavoro grava
altresì su colui il quale “pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in con-
creto i poteri giuridici” propri del datore di lavoro (art. 299 Testo Unico).
Sono altresì responsabili i dirigenti e i preposti, nell’ambito delle
rispettive attribuzioni, in quanto anche su di essi, pur in subordine al da-
tore di lavoro, ricade una responsabilità diretta in materia di sicurezza.
Il datore di lavoro può delegare le proprie funzioni, mediante atto
scritto avente data certa, che deve essere accettato nella medesima forma,
ad un soggetto che abbia tutti i requisiti di professionalità ed esperienza
richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate.
La delega deve inoltre necessariamente attribuire al delegato tutti i
poteri di gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni
delegate, nonché l’autonomia di spesa. In ogni caso, anche in presenza
di delega, non è escluso l’obbligo di vigilanza del datore di lavoro
in ordine al corretto espletamento, da parte del delegato, delle funzioni
attribuitegli.
La giurisprudenza ha ricostruito la posizione datoriale in termini di
responsabilità contrattuale, considerato l’inserimento, ex art. 2087 c.c.,
dell’obbligo di sicurezza nel contenuto del contratto di lavoro subordina-
to (DEL PUNTA). Per tale motivo, il lavoratore, in caso di infortunio o
malattia professionale, può limitarsi a fornire la prova del danno subìto
148 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

e del nesso causale, senza dover fornire la prova anche delle misure di
prevenzione e protezione non attuate dal datore di lavoro.
Inoltre il datore di lavoro è responsabile per l’infortunio occorso al
lavoratore, anche quando non abbia accertato l’effettivo utilizzo, da parte
del lavoratore stesso, delle misure protettive fornite.
In pratica, il datore di lavoro deve controllare che gli strumenti ade-
guati vengano concretamente utilizzati dai lavoratori e che le modalità
del processo di lavorazione siano rispettate.
Non è invece assolutamente responsabile per quegli infortuni causati
da comportamenti dolosi del lavoratore, cioè preordinati a causare l’even-
to lesivo, al fine di godere della tutela risarcitoria.
I soggetti tutelati sono ovviamente i lavoratori subordinati ed an-
che tutti coloro che risultano assunti con differenti tipologie contrat-
tuali (D.Lgs. 81/2015).
In particolare, sono tutelati:
-- i lavoratori assunti con contratto a tempo determinato (artt.
19-29 D.Lgs. 81/2015);
-- i lavoratori occupati in regime di part-time (artt. 4-12 D.Lgs.
81/2015);
-- i lavoratori che operano in regime di apprendistato (artt. 41-47
D.Lgs. 81/2015): in particolare, per tale categoria di lavoratori,
l’obbligo di sicurezza incombe sia sul datore di lavoro, sia sull’i-
stituzione formativa ed è diversamente articolato a seconda della
diversa tipologia di apprendistato;
-- i lavoratori assunti con contratto di lavoro intermittente (artt.
13-18 D.Lgs. 81/2015);
i lavoratori che operano in regime di somministrazione (artt. 30-40
D.Lgs. 81/2015): in questo caso, la responsabilità e i compiti in materia
di sicurezza sono ripartiti tra il datore di lavoro formale (agenzia-sommi-
nistratore) e il datore di lavoro effettivo (utilizzatore).
Per quanto riguarda i lavoratori che operano in regime di distacco,
il Testo Unici prevede che gli obblighi dio prevenzione e protezione sono
a carico del cd. “distaccatario”, ossia del datore di lavoro preso cui sono
distaccati i lavoratori.
Restano invece esclusi dalle previsioni del Testo Unico gli addetti ai
servizi domestici e familiari (art. 2, comma 1, T.U.).
Per alcuni rapporti, i lavoratori beneficiano di una tutela parziale,
ossia dell’applicazione di solo alcune delle norme del Testo Unico.
È il caso, ad esempio, dei lavoratori a domicilio, ai quali si appli-
cano soltanto le norme concernenti l’informazione e la formazione, le
attrezzature di lavoro e la fornitura di dispositivi di protezione indivi-
duale. In ogni caso, nel lavoro a domicilio non è ammessa l’esecuzione di
La sicurezza sul luogo di lavoro 149

lavori pericolosi, comportanti l’impiego di sostanze o di materiali nocivi


o pericolosi per la salute o l’incolumità del lavoratore e dei suoi familiari.
Altra fattispecie di applicazione solo parziale delle norme sulla si-
curezza previste dal Testo unico è quella relativa ai portieri di stabili
condominiali. Per loro valgono le norme concernenti l’informazione, la
formazione e la fornitura di dispositivi di protezione individuale, in rela-
zione alle effettive mansioni assegnate. Il soggetto, che riveste la qualifica
di “datore di lavoro”, è identificabile nella persona dell’amministratore
del condominio, delegato dai condomini.
Una fattispecie a sé stante è rappresentata dal telelavoro, compren-
dente ogni ipotesi in cui l’attività lavorativa sia svolta al di fuori dell’a-
zienda, per mezzo dei nuovi strumenti di comunicazione informatici e
telematici. In tali casi, i lavoratori devono essere adeguatamente tutelati
per quanto riguarda l’uso dei video terminali (VDT) ed eventuali attrez-
zature fornite dal datore di lavoro devono essere conformi ai requisiti
previsti dalla legge.
I collaboratori coordinati e continuativi (e i lavoratori a proget-
to, fino alla riforma del D.Lgs. 81/2015, che ha soppresso tale tipologia
contrattuale), che effettuano la prestazione lavorativa nel luogo di lavoro
del committente, beneficiano delle stesse tutele di ogni altro lavoratore.
Invece, la generalità dei lavoratori autonomi (art. 2222 c.c.) beneficia-
no di una tutela parziale, limitata cioè solo ad alcune disposizioni, in quan-
to devono utilizzare conformemente le attrezzature di lavoro, devono essere
forniti di dispositivi di protezione individuale e di tessera di riconoscimento.
Anche per i volontari è prevista l’applicazione parziale del Testo Uni-
co, in quanto il soggetto responsabile dell’organizzazione, in cui opera il
volontario, deve fornire informazioni sui rischi specifici dell’ambiente di
lavoro e sulle misure di prevenzione e protezione, anche al fine di evitare
i c.d. “rischi da interferenze” tra l’attività dei volontari e quelle svolte dai
normali dipendenti.
Di contro, però, esistono obblighi anche per i lavoratori, i quali
devono prendersi cura della propria sicurezza e della propria salute e di
quella delle altre persone presenti sul luogo di lavoro, su cui possono ri-
cadere gli effetti delle azioni o omissioni, conformemente alla formazione
e alle istruzioni ricevute e ai mezzi forniti dal datore di lavoro.
Nella specie, i lavoratori devono osservare le istruzioni ricevute, uti-
lizzare correttamente i macchinari forniti, indossare i dispositivi di sicu-
rezza e protezione, segnalare al datore di lavoro le anomalie dei mezzi di
lavoro utilizzati, ecc.
Nel caso in cui il lavoratore si trovi in caso di pericolo grave e im-
mediato, può abbandonare le mansioni e allontanarsi dal posto di lavoro
(art. 44 T.U.).
150 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

Il lavoratore può pertanto rifiutare di adempiere la propria prestazione


lavorativa, ogniqualvolta il datore non adempia all’obbligo di sicurezza.
Egli inoltre non deve subire pregiudizio, nel caso di suo intervento
diretto per evitare le conseguenze del pericolo, sempre che non vi sia stata
da parte del lavoratore stesso grave negligenza e non sia stato possibile
avvertire il competente superiore gerarchico.
Inoltre, l’art. 9 dello Statuto dei Lavoratori prevede che “ i lavorato-
ri, mediante loro rappresentanze, hanno diritto di controllare l’applicazione
delle norme per la prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali
e di promuovere la ricerca, l’elaborazione e l’attuazione di tutte le misure
idonee a tutelare la loro salute e la loro integrità fisica”, mentre il D.Lgs.
626/94 ha introdotto la figura del rappresentante dei lavoratori per la
sicurezza (RLS), eletto per rappresentare i lavoratori per quanto concer-
ne gli aspetti della salute e della sicurezza sul lavoro.
Tale figura ha accesso ai luoghi di lavoro dove si svolgono le lavora-
zioni, può consultare il documento di valutazione dei rischi, può parteci-
pare alla riunione annuale sulla prevenzione, può formulare proposte in
merito all’attività di prevenzione e può ricorrere alle autorità competenti,
qualora ritenga che le misure di prevenzione e protezione dai rischi adot-
tate dal datore di lavoro e i mezzi impiegati per attuarle non siano idonei
a garantire la sicurezza e la salute sul luogo di lavoro.
Il Rappresentante ha altresì l’obbligo di informare il datore di lavoro
delle situazioni di rischio di cui viene a conoscenza nello svolgimento
delle proprie funzioni.
Il Testo Unico ha introdotto infine le figure del rappresentante dei
lavoratori per la sicurezza territoriale (RLST) e del rappresentante
dei lavoratori di sito produttivo.
Il primo opera in tutte le aziende o unità produttive del territorio o
del comparto di competenza, in cui non si è proceduto all’elezione o alla
designazione di un rappresentante.
Il secondo è individuato ad iniziativa dei rappresentanti dei lavoratori
per la sicurezza nel sito produttivo, allo scopo di favorire la sinergia tra le
rappresentanze presenti in specifici contesti produttivi caratterizzati dalla
compresenza di più aziende o cantieri (es.: porti, impianti siderurgici, etc.).

9.5 La sorveglianza sanitaria.

La sorveglianza sanitaria (obbligatoria ove solo espressamente stabilito)


è finalizzata alla tutela dello stato di salute e sicurezza dei lavoratori, in
La sicurezza sul luogo di lavoro 151

relazione all’ambiente di lavoro, ai fattori di rischio professionali e alle


modalità di svolgimento dell’attività lavorativa (art. 2, comma 1, lett.m),
T.U.)
Esistono diverse tipologie di visite sanitarie a cui può essere sottopo-
sto il lavoratore.
Esse possono essere:
-- preventive, volte a constatare l’assenza di controindicazioni al la-
voro cui il lavoratore è destinato;
-- preventive in fase preassuntiva;
-- periodiche, per controllare lo stato di salute dei lavoratori;
-- in caso di cessazione del rapporto di lavoro, ove espressamente
previste dalla normativa;
-- su richiesta del lavoratore;
-- in occasione del cambio della mansione;
-- precedente alla ripresa del lavoro, a seguito di assenza per moti-
vi di salute di durata superiore ai 60 giorni continuativi.
Devono essere svolte da medico competente e a cura e spese del datore
di lavoro.
A garanzia della libertà e della dignità del lavoratore, è vietato ogni
controllo sanitario effettuato a scopo illecito: in particolare, le visite
mediche non possono essere effettuate per accertare lo stato di gravidanza
della lavoratrice e sono altresì precluse negli altri casi vietati dalla norma-
tiva vigente (art. 41, comma 3, Testo Unico).
A seguito del D.Lgs. 106/2009 è stata espressamente affermata la le-
gittimità delle visite mediche preassuntive, nel caso in cui la sorveglianza
medica sia obbligatoria; esse devono essere finalizzate esclusivamente ad
accertare l’idoneità del lavoratore alla mansione specifica.
Per ogni lavoratore sottoposto a sorveglianza sanitaria, il medico
competente può esprimere i seguenti giudizi:
-- idoneità;
-- idoneità parziale, temporanea o permanente, con prescrizioni o
limitazioni;
-- inidoneità temporanea;
-- inidoneità permanente.
Nel caso di giudizio di idoneità parziale o inidoneità, il lavoratore deve
essere adibito, ove possibile, ad altra mansione compatibile con il suo
stato di salute (art. 42 Testo Unico).
152 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

9.6 L’esonero della responsabilità civile del datore di lavoro per infortunio
e malattia professionale.

Su ogni datore di lavoro incombe inoltre l’obbligo di assicurare i propri


dipendenti contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali pres-
so apposito ente pubblico denominato I.N.A.I.L. (acronimo di “Istituto
Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro”)
L’attivazione dell’assicurazione, regolata dal D.P.R. 30 giugno 1965
n. 1124, ha come conseguenza immediata l’esonero di responsabilità
civile del datore di lavoro, per cui le prestazioni a ristoro del danno
subìto devono essere sempre e comunque erogate al lavoratore (art. 10,
comma 1, DPR 1124/1965).
Ciò significa che è sempre l’assicurazione chiamata a rispondere in
sede risarcitoria dell’infortunio o della malattia professionale, erogando
determinati indennizzi al lavoratore, a prescindere dal fatto che l’evento
sia oppure no imputabile al datore di lavoro.
Las responsabilità civile del datore di lavoro permane esclusivamente
nei casi in cui questi abbia subìto una condanna penale, che stabilisca che
l’infortunio sia avvenuto per fatto costituente reato perseguibile d’ufficio,
imputabile al datore di lavoro o ad un suo dipendente.

9.7 Le sanzioni.

L’aspetto sanzionatorio è molto variegato, in quanto le violazioni degli


obblighi incombenti sul datore di lavoro è punita con sanzioni di diversa
natura.
Le violazioni più gravi integrano illecito penale.
Si ricordano, tra gli illeciti penali di maggiore gravità, l’omicidio col-
poso e le lesioni personali colpose ex artt. 589-590 c.p., la rimozione od
omissione dolosa di cautele contro infortuni sul lavoro ex art. 437 c.p.,
l’omissione colposa di cautele o difese contro disastri o infortuni sul la-
voro ex art. 451 c.p.
La maggior parte delle violazioni in materia di sicurezza sono pre-
senti nelle previsioni contenute nel Testo Unico, che prevede sanzioni
prevalentemente di natura penale (contravvenzioni), la cui entità varia
in funzione della gravità dell’illecito e del contesto aziendale in cui l’ina-
dempimento è commesso (le pene per le violazioni commesse in contesti
produttivi dove il rischio è più elevato sono di entità maggiore).
La sicurezza sul luogo di lavoro 153

L’inadempimento di obblighi di natura formale è invece di regola


punito con sanzioni amministrative.
Inoltre, le sanzioni del Testo Unico sono distinte, sotto il profilo
soggettivo, a seconda della qualifica rivestita dall’artefice della violazione
(datore di lavoro, dirigente, preposto, lavoratore, etc.).
L’ordinamento prevede comunque appositi istituiti di regolarizza-
zione della violazione, con conseguente estinzione dell’illecito.
Tra essi si ricordano in particolare la prescrizione (per le violazioni
di carattere penale) e la diffida (per gli illeciti di natura amministrativa).
Capitolo 10
I rapporti di lavoro speciali.

Sommario: 10.1 Premessa. 10.2 Il contratto di lavoro a tempo determinato. 10.3 Il lavoro a
tempo parziale (part-time). 10.4 Il lavoro intermittente. 10.5 L’apprendistato. 10.6 Il lavoro
sportivo. 10.7 Il lavoro giornalistico. 10.8 I lavoratori dello spettacolo. 10.9 Il lavoro dirigenzia-
le. 10.10 Il lavoro a domicilio. 10.11 Il telelavoro. 10.12 Il lavoro agile (Smart Working). 10.13
Il lavoro domestico. 10.14 Il lavoro dei portieri. 10.15 Il lavoro familiare e l’impresa familiare.
10.16 La tutela del lavoro autonomo di cui alla Legge 81/2017.

10.1 Premessa.

I contratti speciali di lavoro assumono un assetto normativo peculiare


e la disciplina generale del lavoro subordinato trova applicazione, solo se
compatibile con la specialità del rapporto.
La specialità del rapporto può derivare da diversi fattori, tra i quali
la durata, la causa, la collocazione della prestazione di lavoro, il contesto
in cui la prestazione di lavoro è resa o la tipologia di attività dedotta in
contratto.
I rapporti di lavoro speciali sono stati interessati da numerose mo-
difiche.
Da ultimo, il D.Lgs. 81 del 2015, di attuazione del Jobs Act, ha ride-
finito globalmente la disciplina dei contratti di lavoro, al precipuo scopo
di rafforzare le opportunità di ingresso nel mondo del lavoro, nonché di
riordinare i contratti di lavoro vigenti per renderli maggiormente coeren-
ti con le attuali esigenze del contesto occupazionale e produttivo.
Il D.Lgs. 81 del 2015 ha riportato la disciplina dei contratti speciali
di lavoro nell’ambito di un unico testo normativo.

10.2 Il contratto di lavoro a tempo determinato.

In caso di apposizione di un termine finale, il contratto di lavoro è sotto-


posto ad una scadenza, al cui verificarsi il rapporto cessa automaticamente.
Il contratto di lavoro a tempo determinato ha da sempre, per sua
natura, rappresentato un’eccezione al contratto a tempo indeterminato,
156 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

che costituisce la forma normale e storicamente prevalente del rapporto


di lavoro subordinato.
La regolamentazione del contratto di lavoro a tempo determinato è
stata caratterizzata da continue modifiche, ora in senso più restrittivo, in
ossequio al predetto principio della “normalità” del contratto di lavoro
a tempo indeterminato, ora invece in senso più permissivo, nell’intento
di contrastare la disoccupazione mediante una maggiore flessibilità del
rapporto di lavoro.
Una prima fase legislativa è stata caratterizzata da un netto sfavore
verso le assunzioni a termine.
In particolare, la Legge 18 aprile 1962 n. 230, in sostituzione della
ridotta disciplina del Codice civile, sanciva chiaramente l’eccezionalità
delle assunzioni a tempo determinato, dettando una disciplina forte-
mente restrittiva.
In una seconda fase si registra invece un atteggiamento meno restrit-
tivo, in parte dovuto alla diversa impostazione della legislazione europea.
Così, il D.Lgs. 06 settembre 2001 n. 368, nel dare attuazione alla
direttiva n. 99/70/CE, supera tutte le precedenti limitazioni e pone come
unica condizione per la legittimità delle assunzioni a termine la sussisten-
za di una causa giustificatrice di carattere generale.
Secondo le previsioni originarie del provvedimento, era sufficiente
una qualsiasi ragione di natura tecnica, produttiva, organizzativa o
sostitutiva, anche riferita all’ordinaria attività del datore di lavoro. Di
fatto, si rendeva legittimo il ricorso al contratto di lavoro a termine in
presenza delle più diverse esigenze che, in concreto, potevano manife-
starsi.
Sennonché la diffusione di una rilevante condizione di precariato,
soprattutto tra i giovani, ha posto l’esigenza di contrastare l’utilizzo ripe-
tuto e reiterato del contratto a termine.
L’intervento attuato dalla cd. “riforma Fornero” (Legge 92/2012) ha
perseguito tale finalità, allungano gli intervalli temporali tra un contratto
a termine ed un altro e riducendo i giorni di possibile prosecuzione del
rapporto dopo la scadenza del termine. Ha inoltre reso più onerosi i con-
tratti a termine, elevando la contribuzione previdenziale dovuta per essi.
Allo stesso tempo, però, per non penalizzare la cd. “flessibilità buo-
na”, la riforma ha introdotto la possibilità di derogare alla regola della
giustificazione dell’assunzione a termine. In particolare, il ricorso al con-
tratto a termine può essere “acausale” in due fattispecie: quella del primo
contratto a tempo determinato concluso con il lavoratore e quella in cui
ricorrano le condizioni stabilite dalla contrattazione collettiva.
L’intento legislativo degli ultimi interventi normativi (dapprima il
D.L. 34/2014, convertito con modificazioni in Legge 78/2014, e poi il
I rapporti di lavoro speciali 157

D.Lgs. 81 del 2015) è stato quello di rendere il contratto a tempo deter-


minato pienamente concorrente con il contratto a tempo indeterminato
(ad esempio, anche prevedendo delle agevolazioni contributive previste
per le assunzioni a tempo indeterminato).
Il contratto di lavoro a tempo determinato può essere stipulato
liberamente senza la necessità di alcuna causale.
La legge pone quale limite alle assunzioni a termine l’obbligo di
contingentamento: nelle imprese con organico maggiore a 5 dipenden-
ti, ferme restando eventuali differenti previsioni della contrattazione col-
lettiva, il numero complessivo dei contratti a termine stipulati non può
superare il 20% dei dipendenti a tempo indeterminato o il diverso limite
stabilito dal contratto collettivo (art. 23 D.Lgs. 81/2015).
Nelle imprese con organico fino a 5 dipendenti, è possibile stipulare
un solo contratto a termine.
In caso di violazione del predetto limite, il datore di lavoro è soggetto
a sanzioni amministrative di natura pecuniaria.
È invece espressamente esclusa, in forza di quanto previsto dal D.L-
gs. 81/2015, la trasformazione del contratto di lavoro a termine in un
contratto di lavoro a tempo indeterminato.
Vi sono casi in cui il predetto limite non trova applicazione, ad esem-
pio ai contratti a termine aventi ad oggetto lo svolgimento di attività di
ricerca scientifica o tecnologica, nelle assunzioni a termine effettuate in
fase di avvio di nuove attività, per ragioni di carattere sostitutivo o di sta-
gionalità, per specifici programmi radiofonici e televisivi, con lavoratori
di età superiore a 50 anni.
Per le assunzioni a termine è richiesta la forma scritta del contratto,
il quale deve riportare il termine di scadenza del rapporto (art. 29 D.Lgs.
81/2015).
In mancanza di forma scritta, l’apposizione del termine è priva di
effetto e il lavoratore si intende assunto a tempo indeterminato.
L’indicazione del termine può avvenire sia in maniera diretta (me-
diante una data precisa), sia in maniera indiretta (ossia mediante il rife-
rimento ad un evento futuro che si verificherà con certezza, anche se le
parti del contratto non sanno esattamente quando).
Copia dell’atto scritto deve essere consegnata al lavoratore entro cin-
que giorni lavorativi dall’inizio della prestazione.
Non possono essere effettuate assunzioni a termine:
-- per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero;
-- presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, entro i sei
mesi precedenti, a licenziamenti collettivi o nelle quali sia ope-
rante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell’orario,
con diritto al trattamento di integrazione salariale, che interessino
158 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

lavoratori adibiti alle stesse mansioni alle quali si riferisce il con-


tratto a termine;
-- nelle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi
per la sicurezza sul lavoro.
In caso di violazione di tali divieti, il contratto a termine si trasforma in
un contratto a tempo indeterminato (art. 20 D.Lgs. 81/2015).
Nel caso di violazione della disciplina del lavoro a termine, è possibi-
le impugnare il contratto di lavoro entro 120 giorni dalla cessazione del
contratto, mentre nei successivi 180 giorni deve essere tentata la concilia-
zione o depositato il ricorso giudiziale (art. 28 D.Lgs. 81/2015).
Nel caso il cui l’Autorità giudiziaria adita accerti l’illegittimità del
contratto, pronunciando la trasformazione del contratto a tempo deter-
minato in contratto a tempo indeterminato, è prevista la condanna del
datore di lavoro al risarcimento del danno in favore del lavoratore, il cui
importo è compreso tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità
dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR.
Il legislatore ha specificato che tale indennità ristora per intero il
pregiudizio subìto dal lavoratore, comprendendo anche le conseguenze
retributive e contributive relative al periodo compreso tra la scadenza del
termine e la pronuncia con la quale il giudice ha ordinato la ricostituzio-
ne del rapporto di lavoro. Si esclude, in tal modo, la risarcibilità di alcun
danno ulteriore.
In virtù del “principio di non discriminazione”, per il lavoratore
assunto con contratto a tempo determinato è previsto l’egual trattamento
economico e normativo in atto nell’impresa, riservato per i lavoratori con
contratto a tempo indeterminato (art. 25 D.Lgs. 81/2015).
Il lavoratore assunto con contratto a tempo determinato deve rice-
vere una formazione sufficiente e adeguata alle caratteristiche delle man-
sioni oggetto del contratto, al fine di prevenire i rischi specifici connessi
all’esecuzione del lavoro.
La principale peculiarità del contratto di lavoro a tempo determinato
consiste nel fatto che esso si risolve automaticamente alla scadenza.
Il recesso prima del predetto termine è disciplinato dall’art. 2119 c.c.
Nel caso in cui durante l’esecuzione del rapporto, ma comunque
prima della scadenza naturale del contratto, sopraggiunga una causa che
non consenta la prosecuzione anche provvisoria del rapporto, il datore
può recedere dal contratto per c.d. “giusta causa”.
Se, invece, il datore di lavoro abbia intimato illegittimamente il re-
cesso, perché in mancanza della “giusta causa”, non potendosi applicare
la tutela contro i licenziamenti illegittimi, in quanto prevista per i soli
rapporti a tempo indeterminato, al lavoratore spetterà un risarcimento
del danno, commisurato all’ammontare delle retribuzioni non percepite
I rapporti di lavoro speciali 159

dal momento del recesso alla prevista scadenza del rapporto.


Possono essere accordate fino a 5 proroghe del termine inizialmente
fissato (art. 21 D.Lgs.81/2015).
In ogni caso, vi deve essere il consenso del lavoratore e deve essere
rispettata la durata massima di 3 anni, indipendentemente dal numero
dei rinnovi.
In caso di violazione del limite (max. 5 proroghe), il contratto a
termine si trasforma in contratto a tempo indeterminato dalla data di
decorrenza della sesta proroga.
Salvo diverse disposizioni della contrattazione collettiva, la legge pre-
vede la durata massima complessiva di 36 mesi per il rapporto a tempo
determinato tra uno stesso datore di lavoro ed uno stesso lavoratore per
lo svolgimento di mansioni di pari livello e categoria legale (art. 19 D.L-
gs. 81/2015).
In caso di violazione del limite di durata complessiva, anche in que-
sta ipotesi, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato a
partire dalla scadenza del termine dei 36 mesi.
La regola di durata massima complessiva di 36 mesi può essere su-
perata attraverso una specifica convalida amministrativa di ulteriore con-
tratto a termine tra le stesse parti per una durata massima di 12 mesi.
Tale convalida amministrativa deve essere fatta presso la sede territoriale
dell’Ispettorato del lavoro.
Ulteriori possibilità di deroga al limite dei 36 mesi sono affidate dal
legislatore alla contrattazione collettiva, in quanto sono espressamente
fatte salve le diverse disposizioni dei contratti collettivi (art. 19, comma
2, D.Lgs. 81/2015).
L’art. 22 del D.Lgs. 81/2015 consente di proseguire il rapporto di
lavoro entro determinati intervalli dalla scadenza naturale prevista.
In particolare, il rapporto può proseguire fino ad ulteriori 30 giorni,
se il contratto è di durata inferiore a 6 mesi, mentre se superiore o uguale
a 6 mesi, può proseguire fino ad un massimo di 50 giorni dalla scadenza.
Sono in ogni caso previste delle maggiorazioni sulla retribuzione, il
cui importo varia in base ai giorni di prosecuzione (la maggiorazione è
pari al 20% della retribuzione per ogni giorno di prosecuzione del rap-
porto fino al decimo giorno successivo alla scadenza, al 40% per ciascun
giorno ulteriore).
Alla scadenza dei termini massimi di prosecuzione del contratto,
il rapporto di lavoro a tempo determinato deve interrompersi; in caso
contrario, esso si considera a tempo indeterminato dalla scadenza dei
predetti termini.
Per poter riassumere il lavoratore, alla scadenza del contratto a termi-
ne, con un altro contratto a tempo determinato, devono essere rispettati
160 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

determinati intervalli di tempo tra i due contratti. Occorre infatti aspettare


fino a 10 giorni dalla scadenza del contratto di durata fino a 6 mesi, e 20
giorni dalla data di scadenza del contratto di durata superiore a 6 mesi.
Nel caso in cui l’assunzione avvenisse in violazione degli intervalli di
cui sopra, il secondo contratto a termine sarà considerato a tempo inde-
terminato con effetto dalla data di stipulazione del secondo contratto a
termine (art. 21 D.Lgs. 81/2015).
L’art. 24 del D.Lgs 81/2015 prevede altresì il c.d. diritto di preceden-
za, in base al quale il lavoratore, che ha prestato attività lavorativa con
contratto a tempo determinato per più di sei mesi, deve essere preferito
rispetto ad altri lavoratori nel caso in cui il datore di lavoro proceda a
nuove assunzioni a tempo indeterminato, effettuate nei 12 mesi successi-
vi e aventi ad oggetto le mansioni già espletate dal lavoratore in esecuzio-
ne del rapporto a termine.
Il diritto di precedenza spetta inoltre ai lavoratori assunti a termine
per lo svolgimento di attività stagionali (in tal caso, non è subordinato
ad un’anzianità aziendale minima, ma la posizione di preferenza riguar-
da solo eventuali nuove assunzioni a termine per le medesime attività
stagionali) e alle lavoratrici in congedo per maternità (in tal caso, il
diritto di precedenza vale per le nuove assunzioni a termine effettuate dal
datore di lavoro entro i successivi 12 mesi, con riferimento alle mansioni
già espletate in esecuzione dei precedenti rapporti a termine; il periodo
di congedo obbligatorio per maternità, intervenuto durante il contratto
a termine, concorre inoltre a determinare il periodo di attività lavorativa
utile a conseguire il diritto di precedenza).
Il diritto di precedenza deve essere espressamente richiamato nel
contatto a termine redatto in forma scritta e deve essere esercitato nel
termine di decadenza di 6 mesi dalla scadenza del contratto (3 mesi per
i lavoratori stagionali).
Il diritto di precedenza si estingue antro un anno dalla cessazione
del rapporto di lavoro: il lavoratore è quindi automaticamente escluso da
tutte le nuove opportunità lavorative che si realizzano, presso la medesi-
ma azienda, decorso un anno dalla cessazione del suo rapporto di lavoro.

10.3 Il lavoro a tempo parziale (part-time).

La disciplina del contratto di lavoro a tempo parziale (c.d. part-time)


era inizialmente contenuta nel D.Lgs. 25 febbraio 2000 n. 61 che, in
attuazione della direttiva n. 97/81/CE, dettava una disciplina più flessi-
I rapporti di lavoro speciali 161

bile, nell’intento di promuovere una maggiore diffusione di tale tipologia


contrattuale.
Attualmente, la disciplina del contratto di lavoro a tempo parzia-
le è contenuta nel D.Lgs. 81/2015, agli artt. 4-12, che hanno recepito
la normativa precedente in materia, operando però alcuni interventi di
semplificazione e di rafforzamento delle tutele per il lavoratore.
Nel lavoro a tempo parziale il rapporto di lavoro si svolge con un
orario di lavoro inferiore rispetto a quello previsto per il tempo pieno
(il quale corrisponde alle 40 ore settimanali o all’eventuale minore orario
fissato dai contratti collettivi).
Legislativamente, non è previsto alcun limite minimo o massimo di
orario, perché la prestazione si ritenga effettuata in regime di part-time,
mentre è solamente previsto che nel rapporto di lavoro subordinato, an-
che a tempo determinato, l’assunzione possa avvenire a tempo pieno o a
tempo parziale.
Nella regolamentazione concreta del lavoro a tempo parziale molti
aspetti sono demandati alla contrattazione collettiva.
Il contratto di lavoro a tempo parziale deve essere stipulato in forma
scritta, al fine di poter provare la sussistenza del rapporto a tempo par-
ziale (forma ad probationem).
La mancanza della forma scritta non determina quindi la nullità del
contratto di lavoro, ma solo una limitazione dei mezzi istruttori utiliz-
zabili.
Nel caso in cui non si riesca a fornire la prova della stipulazione a
tempo parziale del contratto, su richiesta del lavoratore, potrà essere giu-
dizialmente dichiarata la sussistenza fra le parti di un rapporto di lavoro
a tempo pieno (art. 10 D.Lgs. 81/2015).
Il contratto di lavoro a tempo parziale deve specificare per iscrit-
to la durata della prestazione lavorativa e la collocazione temporale
dell’orario di lavoro, con riferimento al giorno, alla settimana, al mese
e all’anno.
Anche la mancanza di tali indicazioni non determina la nullità del
contratto di lavoro a tempo parziale, bensì la dichiarazione giudiziale
dell’esistenza di un contratto a tempo pieno.
Il datore di lavoro non può normalmente variare tale dati, né aumen-
tare la durata della prestazione.
Tuttavia, è prevista la possibilità di inserimento nel contratto di cd.
“clausole di elasticità”, che operano una variazione della collocazione
temporale della prestazione ovvero consentono al datore di lavoro di au-
mentare la durata della prestazione.
L’introduzione delle clausole di elasticità avviene in base alle pre-
visioni del contratto collettivo o di un accordo individuale scritto tra
162 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

lavoratore e datore di lavoro, da certificarsi dinanzi alle commissioni di


certificazione.
In mancanza di previsioni del contratto collettivo, si applica, per
l’aumento dell’orario, il limite del 25% della normale durata della presta-
zione in regime di part-time. Il lavoratore che svolga le prestazioni elasti-
che ha diritto a specifiche compensazioni aggiuntive quali, ad esempio, il
“riposo compensativo” e la maggiorazione della retribuzione.
In caso di introduzione di cd. “clausole elastiche”, il datore di lavoro,
che intenda variare in aumento la prestazione o collocarla diversamente
sotto il profilo temporale, è obbligato a dare al lavoratore un preavviso di
almeno 2 giorni, slavo un diverso termine concordato tra le parti.
Il lavoratore, in determinate circostanze previste dalla legge, può
esercitare il c.d. diritto di ripensamento, con cui si può revocare la clau-
sola di elasticità.
Il trattamento economico e normativo del lavoratore a tempo parzia-
le è regolato dai principi di non discriminazione e di proporzionalità.
In forza del primo, il lavoratore a tempo parziale deve beneficiare
degli stessi diritti di un lavoratore a tempo pieno comparabile, in partico-
lare per quanto riguarda l’importo della retribuzione oraria, la durata del
periodo di prova e delle ferie annuali e la durata del periodo di astensione
obbligatoria e facoltativa per maternità.
In forza del secondo, il trattamento del lavoratore a tempo parziale deve
essere composto in proporzione alla ridotta entità della prestazione lavorativa
per quegli istituti commisurati alla stessa (es.: trattamenti economici per ma-
lattia e maternità, importo della retribuzione globale e feriale, etc.).
In tutte le ipotesi, nelle quali si renda necessario l’accertamento della
consistenza dell’organico, i lavoratori a tempo parziale sono computati
nel complesso del numero dei lavoratori dipendenti in proporzione all’o-
rario svolto, rapportato al tempo pieno (art. 9 D.Lgs. 81/2015).
La trasformazione del rapporto a tempo parziale in rapporto a
tempo pieno non è un diritto del lavoratore part-time.
A quest’ultimo, nel caso in cui il suo rapporto abbia avuto origine
come a tempo pieno, è garantito soltanto il diritto di precedenza, nel
caso di nuove assunzioni a tempo pieno da parte del datore di lavoro.
Nessun diritto di precedenza è invece stabilito a favore dei lavoratori
che, fin dall’inizio, siano stati assunti con un contratto a tempo parziale.
In ogni caso, se la richiesta di trasformazione proviene dal datore di la-
voro, il lavoratore ha facoltà di scegliere, ma il suo rifiuto non può costitui-
re giustificato motivo di licenziamento (art. 8, comma 1, d.Lgs. 81/2015).
In senso contrario, è prevista la possibilità di trasformare il rapporto
di lavoro da tempo pieno in part-time, con atto scritto (art. 8 D.Lgs.
81/2015).
I rapporti di lavoro speciali 163

Il lavoratore può legittimamente rifiutare la richiesta del datore di


lavoro di trasformare il rapporto di lavoro dal tempo pieno al tempo
parziale, senza che ciò costituisca giustificato motivo di licenziamento.
Non è previsto alcun diritto per il lavoratore a tempo pieno di veder
trasformato il proprio contratto a tempo parziale, neanche in caso di pro-
grammate assunzioni di personale a tempo parziale da parte dell’azienda.
È previsto solamente che il datore di lavoro sia tenuto a darne tem-
pestiva informazione al personale con rapporto a tempo pieno occupato
in unità produttive site nello stesso ambito comunale, ed a “prendere in
considerazione” le eventuali domande di trasformazione a tempo parziale
(art. 8, comma 8, D.Lgs. 81/2015).

10.4 Il lavoro intermittente

Il lavoro intermittente (c.d. “lavoro a chiamata” o “job on call”), intro-


dotto dal D.Lgs. 276/2003, è un contratto di lavoro subordinato a tem-
po determinato o indeterminato, in base al quale il datore di lavoro può,
ove ne abbia bisogno, chiamare in modo discontinuo il lavoratore che si
mette a disposizione del datore.
La disciplina del lavoro a chiamata è contenuta negli artt. da 13 a 18
del D.Lgs. 81/2015 (di attuazione del Jobs Act), in base ai quali il lavo-
ratore intermittente può essere assunto con una delle seguenti tipologie:
-- lavoro intermittente con espressa pattuizione dell’obbligo di
disponibilità;
-- lavoro intermittente senza obbligo di disponibilità.
Nel primo caso il lavoratore è obbligato a restare a disposizione del da-
tore di lavoro, il quale lo chiamerà in base alle proprie esigenze, mentre
nella seconda tipologia il prestatore non si impegna contrattualmente ad
accettare la chiamata del datore di lavoro.
Il contratto di lavoro intermittente può essere stipulato solamente in
determinate circostanze, ossia:
-- per lo svolgimento di prestazioni di carattere discontinuo o inter-
mittente, secondo le esigenze individuate dai contratti collettivi,
anche con riferimento alla possibilità di svolgere le prestazioni
in periodi predeterminati nell’arco della settimana, del mese o
dell’anno (cd. “causale oggettiva”);
-- con soggetti con meno di 24 anni di età, purché le prestazioni
lavorative siano svolte entro il venticinquesimo anno, e con più
di 55 anni (cd. “causale soggettiva”).
164 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

In ogni caso, con l’eccezione dei settori del turismo, dei pubblici eserci-
zi e dello spettacolo, il contratto di lavoro intermittente è ammesso, per
ciascun lavoratore con il medesimo datore di lavoro, per un periodo com-
plessivamente non superiore a quattrocento giornate di effettivo lavoro
nell’arco di tre anni solari.
In caso di superamento del predetto periodo, il relativo rapporto si
trasforma in un rapporto di lavoro a tempo pieno e indeterminato.
Il lavoro intermittente non può essere stipulato nell’ambito della
Pubblica Amministrazione.
Ai sensi dell’art. 14 D.Lgs. 81/2015 è vietato il ricorso al lavoro inter-
mittente:
a. per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero;
b. presso unità produttive nelle quali si è proceduto, entro i sei mesi
precedenti, a licenziamenti collettivi a norma degli articoli 4 e 24
della legge 23 luglio 1991, n. 223, che hanno riguardato lavorato-
ri adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di lavoro
intermittente, ovvero presso unità produttive nelle quali sono ope-
ranti una sospensione del lavoro o una riduzione dell’orario in regi-
me di cassa integrazione guadagni, che interessano lavoratori adibi-
ti alle mansioni cui si riferisce il contratto di lavoro intermittente;
c. ai datori di lavoro che non hanno effettuato la valutazione dei ri-
schi in applicazione della normativa di tutela della salute e della
sicurezza dei lavoratori.
Il contratto di lavoro intermittente deve essere stipulato in forma scritta ai
fini della prova dei seguenti elementi:
a. durata e ipotesi, oggettive o soggettive, che consentono la stipula-
zione del contratto a norma dell’articolo 13;
b. luogo e modalità della disponibilità, eventualmente garantita dal
lavoratore, e del relativo preavviso di chiamata del lavoratore, che
non può essere inferiore a un giorno lavorativo;
c. trattamento economico e normativo spettante al lavoratore per la
prestazione eseguita e relativa indennità di disponibilità, ove pre-
vista;
d. forme e modalità, con cui il datore di lavoro e’ legittimato a richie-
dere l’esecuzione della prestazione di lavoro, nonché modalità di
rilevazione della prestazione;
e. tempi e modalità di pagamento della retribuzione e della indennità
di disponibilità;
f. misure di sicurezza necessarie in relazione al tipo di attività dedotta
in contratto.
Prima dell’inizio della prestazione lavorativa o di un ciclo integrato di pre-
stazioni di durata non superiore a trenta giorni, il datore di lavoro è tenuto
I rapporti di lavoro speciali 165

a comunicarne la durata alla direzione territoriale del lavoro competente per


territorio, mediante sms o posta elettronica e, in caso di violazione di tali
obblighi, si applica la sanzione amministrativa da euro 400 ad euro 2.400, in
relazione a ciascun lavoratore per cui e’ stata omessa la comunicazione.
Per tutta la durata del contratto di lavoro intermittente, il lavoratore ha
diritto a due distinte fattispecie di compenso, a seconda se egli svolga la
propria prestazione di lavoro presso il datore di lavoro ovvero resti in attesa
di chiamata. Per il periodo di attività ha diritto al normale trattamento eco-
nomico previsto dai contratti collettivi di settore per il lavoratore compara-
bile, riproporzionato in ragione della prestazione lavorativa eseguita. Anche
il trattamento economico e normativo del lavoratore intermittente è infatti
regolato dai principi di non discriminazione e di proporzionalità.
Nei periodi in cui non ne viene utilizzata la prestazione, il lavoratore
intermittente non matura alcun trattamento economico e normativo, salvo
che abbia garantito al datore di lavoro la propria disponibilità a rispondere
alle chiamate, nel qual caso gli spetta la cd. “indennità di disponibilità” di
cui all’articolo 16 D.Lgs. 81/2015.
Per il periodo di inattività, dunque, esclusivamente laddove il lavora-
tore è obbligato contrattualmente a rispondere alle chiamate del datore di
lavoro, egli ha diritto ad una cd. “indennità di disponibilità”.
La misura dell’indennità mensile di disponibilità, divisibile in quote ora-
rie, è determinata dai contratti collettivi e non è comunque inferiore all’im-
porto fissato con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali.
In caso di malattia o di altro evento che gli renda temporaneamente
impossibile rispondere alla chiamata, il lavoratore è tenuto a informarne
tempestivamente il datore di lavoro, specificando la durata dell’impedi-
mento, durante il quale non matura il diritto all’indennità di disponibilità.
Ove non provveda all’adempimento di cui al periodo precedente, il lavo-
ratore perde il diritto all’indennità per un periodo di quindici giorni, salvo
diversa previsione del contratto individuale.
Il rifiuto ingiustificato di rispondere alla chiamata può costituire mo-
tivo di licenziamento e comportare la restituzione della quota di indennità
di disponibilità riferita al periodo successivo al rifiuto.

10.5 L’apprendistato.

Il contratto di apprendistato riunisce in sé non soltanto lo scambio tra


prestazione di lavoro e retribuzione, ma anche lo scambio tra attività
lavorativa e formazione professionale.
166 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

Anche il contratto di apprendistato è stato oggetto di numerose mo-


difiche legislative a seguito della sua introduzione, le quali sono state
recepite dal D.Lgs. 81/2015, agli artt. da 41 a 47, di attuazione del Jobs
Act, intervenute allo scopo di semplificare il ricorso all’apprendistato e di
promuovere le tipologie connesse al sistema dell’istruzione e formazione.
L’apprendistato e’ un contratto di lavoro a tempo indeterminato
finalizzato alla formazione e alla occupazione dei giovani. Si articola
nelle seguenti tipologie:
-- apprendistato per la qualifica e il diploma professionale, il
diploma di istruzione secondaria superiore e il certificato di
specializzazione tecnica superiore (cd. “apprendistato di pri-
mo livello”): e’ strutturato in modo da coniugare la formazione
effettuata in azienda con l’istruzione e la formazione professionale
svolta dalle istituzioni formative che operano nell’ambito dei si-
stemi regionali di istruzione e formazione sulla base dei livelli es-
senziali delle prestazioni di cui al D.Lgs.17 ottobre 2005 n. 226, e
di quelli di cui all’articolo 46. Possono essere assunti con tale con-
tratto, in tutti i settori di attività, i giovani che hanno compiuto i
15 anni di età e fino al compimento dei 25. La durata del contrat-
to e’ determinata in considerazione della qualifica o del diploma
da conseguire e non può in ogni caso essere superiore a tre anni
o a quattro anni nel caso di diploma professionale quadriennale.
-- apprendistato professionalizzante (cd. “apprendistato di se-
condo livello”): possono essere assunti in tutti i settori di attività,
pubblici o privati, con contratto di apprendistato professionaliz-
zante per il conseguimento di una qualificazione professionale ai
fini contrattuali, i soggetti di età compresa tra i 18 e i 29 anni. Per
i soggetti in possesso di una qualifica professionale, conseguita ai
sensi del Decreto legislativo n. 226 del 2005, il contratto di ap-
prendistato professionalizzante può essere stipulato a partire dal
diciassettesimo anno di età. La qualificazione professionale al cui
conseguimento e’ finalizzato il contratto e’ determinata dalle parti
del contratto, sulla base dei profili o qualificazioni professionali
previsti per il settore di riferimento dai sistemi di inquadramento
del personale di cui ai contratti collettivi stipulati dalle associa-
zioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano
nazionale. Gli accordi interconfederali e i contratti collettivi na-
zionali di lavoro stipulati dalle associazioni sindacali comparati-
vamente più rappresentative sul piano nazionale stabiliscono, in
ragione del tipo di qualificazione professionale ai fini contrattuali
da conseguire, la durata e le modalità di erogazione della forma-
zione per l’acquisizione delle relative competenze tecnico-profes-
I rapporti di lavoro speciali 167

sionali e specialistiche, nonché la durata anche minima del pe-


riodo di apprendistato, che non può essere superiore a tre anni
ovvero cinque per i profili professionali caratterizzanti la figura
dell’artigiano individuati dalla contrattazione collettiva di riferi-
mento;
-- apprendistato di alta formazione e ricerca (cd. “apprendista-
to di terzo livello”): possono essere assunti in tutti i settori di
attività, pubblici o privati, con contratto di apprendistato per il
conseguimento di titoli di studio universitari e della alta forma-
zione, compresi i dottorati di ricerca, i diplomi relativi ai percorsi
degli istituti tecnici superiori di cui all’articolo 7 del decreto del
Presidente del Consiglio dei ministri 25 gennaio 2008, per atti-
vità di ricerca, nonché per il praticantato per l’accesso alle pro-
fessioni ordinistiche, i soggetti di età compresa tra i 18 e i 29
anni in possesso di diploma di istruzione secondaria superiore o
di un diploma professionale conseguito nei percorsi di istruzione
e formazione professionale integrato da un certificato di specializ-
zazione tecnica superiore o del diploma di maturità professionale
all’esito del corso annuale integrativo. Il datore di lavoro che in-
tende stipulare un contratto di cui sopra sottoscrive un protocollo
con l’istituzione formativa a cui lo studente e’ iscritto o con l’ente
di ricerca, che stabilisce la durata e le modalità, anche temporali,
della formazione a carico del datore di lavoro, secondo lo schema
definito con il decreto di cui all’articolo 46, comma 1. I principi e
le modalità di attribuzione dei crediti formativi sono definiti con
il decreto di cui all’articolo 46, comma 1. La formazione esterna
all’azienda e’ svolta nell’istituzione formativa a cui lo studente e’
iscritto e nei percorsi di istruzione tecnica superiore e non può, di
norma, essere superiore al 60 per cento dell’orario ordinamentale.
L’apprendistato per la qualifica e il diploma professionale, il diploma di
istruzione secondaria superiore e il certificato di specializzazione tecnica
superiore e quello di alta formazione e ricerca integrano organicamente,
in un sistema duale, formazione e lavoro, con riferimento ai titoli di
istruzione e formazione e alle qualificazioni professionali contenuti nel
Repertorio nazionale di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 16 gen-
naio 2013, n. 13, nell’ambito del Quadro europeo delle qualificazioni.
Il contratto di apprendistato deve essere stipulato in forma scritta ai
fini della prova.
Deve contenere, in forma sintetica, il piano formativo individuale
definito anche sulla base di moduli e formulari stabiliti dalla contrat-
tazione collettiva o dagli enti bilaterali di cui all’articolo 2, comma 1,
lettera h), del Decreto legislativo n. 276 del 2003.
168 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

Nell’apprendistato per la qualifica e il diploma professionale, il di-


ploma di istruzione secondaria superiore e il certificato di specializza-
zione tecnica superiore e nell’apprendistato di alta formazione e ricerca,
il piano formativo individuale è predisposto dalla istituzione formativa
con il coinvolgimento dell’impresa. Al piano formativo individuale, per
la quota a carico dell’istituzione formativa, si provvede nell’ambito delle
risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente.
Il contratto di apprendistato ha una durata minima non inferiore a
sei mesi, fatto salvo quanto previsto dagli articoli 43, comma 8 (“Per le
regioni e le province autonome di Trento e Bolzano che abbiano definito un
sistema di alternanza scuola-lavoro, i contratti collettivi stipulati dalle asso-
ciazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale
possono prevedere specifiche modalità di utilizzo del contratto di apprendista-
to, anche a tempo determinato, per lo svolgimento di attività stagionali”) e
44, comma 5 (“Per i datori di lavoro che svolgono la propria attività in cicli
stagionali, i contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dalle associazioni
sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale possono
prevedere specifiche modalità di svolgimento del contratto di apprendistato,
anche a tempo determinato. La previsione di cui al primo periodo trova ap-
plicazione altresì nell’ambito delle attività in cicli stagionali che si svolgono
nel settore del cinema e dell’audiovisivo”).
Il numero complessivo di apprendisti che un datore di lavoro può
assumere, direttamente o indirettamente per il tramite delle agenzie di
somministrazione autorizzate, non può superare il rapporto di 3 a 2 ri-
spetto alle maestranze specializzate e qualificate in servizio presso il me-
desimo datore di lavoro. Tale rapporto non può superare il 100 per cento
per i datori di lavoro che occupano un numero di lavoratori inferiore a
dieci unità.
È in ogni caso esclusa la possibilità di utilizzare apprendisti con
contratto di somministrazione a tempo determinato.
Il datore di lavoro che non abbia alle proprie dipendenze lavoratori
qualificati o specializzati, o che comunque ne abbia in numero inferiore
a tre, può assumere apprendisti in numero non superiore a tre.
Ferma restando la possibilità per i contratti collettivi nazionali di
lavoro, stipulati dalle associazioni sindacali comparativamente più rap-
presentative sul piano nazionale, di individuare limiti diversi da quelli
prima detti, esclusivamente per i datori di lavoro che occupano almeno
cinquanta dipendenti, l’assunzione di nuovi apprendisti con contratto
di apprendistato professionalizzante è subordinata alla prosecuzione, a
tempo indeterminato, del rapporto di lavoro al termine del periodo di
apprendistato, nei trentasei mesi precedenti la nuova assunzione, di al-
meno il 20 per cento degli apprendisti dipendenti dallo stesso datore di
I rapporti di lavoro speciali 169

lavoro, restando esclusi dal computo i rapporti cessati per recesso durante
il periodo di prova, dimissioni o licenziamento per giusta causa. Qua-
lora non sia rispettata la predetta percentuale, è in ogni caso consentita
l’assunzione di un apprendista con contratto professionalizzante. Gli ap-
prendisti assunti in violazione dei limiti, sono considerati ordinari lavo-
ratori subordinati a tempo indeterminato sin dalla data di costituzione
del rapporto.
In caso di inadempimento nella erogazione della formazione a
carico del datore di lavoro, di cui egli sia esclusivamente responsabile e
che sia tale da impedire la realizzazione delle finalità della norma, il da-
tore di lavoro e’ tenuto a versare la differenza tra la contribuzione versata
e quella dovuta con riferimento al livello di inquadramento contrattuale
superiore che sarebbe stato raggiunto dal lavoratore al termine del pe-
riodo di apprendistato, maggiorata del 100 per cento, con esclusione di
qualsiasi sanzione per omessa contribuzione. Nel caso in cui rilevi un
inadempimento nella erogazione della formazione prevista nel piano for-
mativo individuale, il personale ispettivo del Ministero del lavoro e delle
politiche sociali adotta un provvedimento di disposizione, ai sensi dell’ar-
ticolo 14 del decreto legislativo n. 124 del 2004, assegnando un congruo
termine al datore di lavoro per adempiere.
Al termine del periodo di apprendistato le parti possono recedere dal
contratto, ai sensi dell’articolo 2118 c.c., con preavviso decorrente dal
medesimo termine. Durante il periodo di preavviso continua a trovare
applicazione la disciplina del contratto di apprendistato.
Se nessuna delle parti recede il rapporto prosegue come ordinario
rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.

10.6 Il lavoro sportivo.

Il lavoro sportivo è caratterizzato dalla presenza di una pluralità di or-


dinamenti giuridici, il cui primato è lasciato all’ordinamento statuale,
specie in quei casi in cui l’attività sportiva travalica la libera espressione
dell’uomo e possa essere letta anche in chiave professionistica, ovvero di
occupazione esclusiva o prevalente dalla quale il soggetto tragga il sosten-
tamento per sé e per la propria famiglia.
Le difficoltà teorico-pratiche si sono avute in gran parte a causa del
carattere eterogeneo del fenomeno sportivo, che all’interno ricomprende
attività sportive molto differenti tra loro anche nell’ambito della regola-
mentazione, oltre che a causa della complessità di conciliazione del con-
170 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

tratto di lavoro con una prestazione caratterizzata da vincoli e intromis-


sioni nella vita privata del c.d. prestatore.
Prima della Legge 21 marzo 1981 n. 91, il professionista sportivo
non veniva inquadrato in un rapporto di lavoro: perciò, si pensava che lo
sport fosse estraneo ai rapporti tipici di lavoro.
Secondo tale principio l’essenza dello sport era la volontà di arrivare
alla vittoria, al proprio miglioramento fisico e morale; in conseguenza di
ciò non vi erano differenze tra il dilettantismo e il professionismo, che
avevano in sostanza la stessa base fondante.
Il rapporto tra atleta e Società era basato sull’affiliazione alla Società
Sportiva e sull’autorizzazione amministrativa da parte della Federazione
Competente.
L’atleta era pertanto vincolato alla Società che lo aveva formato da
un c.d. “patto di non concorrenza”, che poteva essere sciolto soltanto
attraverso il pagamento di un corrispettivo.
La legge n. 91 del 1981 interviene abolendo il vincolo sportivo, con
conseguente venir meno della libertà contrattuale dell’atleta professioni-
sta; inoltre, essa postula la netta distinzione tra dilettantismo e professio-
nismo ed infine impone alle Società Sportive di dotarsi di forma sociale a
scelta tra società per azioni o a responsabilità limitata.
Occorre prendere le mosse innanzitutto dal principio espresso
dall’articolo 1 della legge sopra citata, secondo il quale l’esercizio dell’at-
tività sportiva, sia essa svolta in forma individuale o collettiva, sia in for-
ma professionale o dilettantistica, è libero.
All’articolo 2 viene poi postulata una limitazione nell’ambito di ap-
plicabilità della legge, poiché sono da considerarsi “sportivi professionisti”
quei soggetti che esercitano attività sportiva a titolo oneroso con caratte-
re di continuità, ma solo nell’ambito delle discipline regolamentate dal
CONI e che conseguono la qualificazione dalle federazioni sportive na-
zionali.
Un punto sul quale occorre soffermarsi è se l’elencazione legislati-
va dettata dall’articolo 2 debba essere considerata tassativa o meramente
esemplificativa. Pur essendovi Autori che escludono una lettura aperta
dell’articolo 2, in base all’assunto che il legislatore avrebbe rifiutato di
utilizzare formule generiche ed omnicomprensive, la dottrina prevalente
ritiene che l’elencazione di cui all’articolo 2 sia norma aperta, capace
pertanto di estendersi anche a soggetti non espressamente elencati come
tecnici, maestri o istruttori che rivestano una posizione di spicco in talu-
ne discipline, e capace anche di accogliere nuove figure che potranno es-
sere suggerite via via da evoluzioni delle strutture organizzative societarie.
Per acquisire lo status di sportivo professionista occorre che vi siano
requisiti sia soggettivi che oggettivi.
I rapporti di lavoro speciali 171

I primi ineriscono alle figure espressamente richiamate dalla legge


che abbiano ottenuto la relativa qualificazione dalle federazioni nazionali
sportive.
Tale potere ha subito nel tempo un ridimensionamento per effetto
del D. Lgs. 242 del 1999 che devolve al Consiglio Nazionale del CONI
il compito di stabilire, in armonia con l’ordinamento sportivo internazio-
nale e nell’ambito di ciascuna federazione sportiva nazionale, criteri per la
distinzione dell’attività sportiva dilettantistica da quella professionistica.
In merito ai requisiti oggettivi per l’appartenenza alla categoria degli
sportivi professionisti, rileva l’esercizio dell’attività sportiva, a titolo one-
roso, con carattere di continuità, nell’ambito delle discipline regolamen-
tate dal CONI per rispetto alle quali la federazione abbia dettato i criteri
utili alla differenziazione tra dilettantismo e professionismo.
Ultimo accenno meritano le figure specifiche dell’allenatore, o anche
detto preparatore atletico, e del direttore tecnico sportivo.
In relazione alla prima, si può affermare che, sulla base delle norme
federali, è individuato come tale chi, con apposita qualifica, svolge funzioni
di carattere tecnico nell’ambito della selezione, istruzione ed allenamento
degli atleti, avendo talvolta compiti anche in ambito di tutela fisica.
Per quanto attiene invece alla seconda figura, essa è sicuramente di
più difficile definizione, sia per l’eterogeneità che assume a seconda degli
statuti e regolamenti federali, sia per le funzioni ed i compiti che sono
notevolmente ampi.
Si possono tuttavia ricondurre alla figura del direttore tecnico spor-
tivo tutte le funzioni di affidamento della conduzione tecnica di un’area
federale, con responsabilità sui risultati di promozione e sviluppo dell’at-
tività agonistica.
Il legislatore, all’articolo 3 della legge n. 91 del 1981, ha introdotto
per la sola figura dell’atleta una presunzione di lavoro subordinato, lad-
dove si stabilisce che la prestazione a titolo oneroso dell’atleta costituisce
oggetto di contratto di lavoro subordinato.
Si tratta di una previsione del tutto eccezionale rispetto alla regola
che vale per tutti i professionisti, per la quale la subordinazione va accer-
tata in concreto dal giudice facendo applicazione dei criteri propri del
diritto del lavoro.
La legge, tuttavia, non esclude che l’attività dell’atleta possa rive-
stire anche caratteri di lavoro autonomo ma, essendovi la presunzione
di subordinazione, vi è una previsione puntuale delle ipotesi in cui la
prestazione a titolo oneroso dell’atleta non costituisca oggetto di lavoro
subordinato, ma autonomo.
In particolare vale a titolo di prestazione di lavoro autonomo quanto
svolto da un atleta non vincolato contrattualmente per frequenza e sedu-
172 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

te di preparazione e allenamento; l’attività svolta in una singola manife-


stazione o in più manifestazioni, purché collegate tra loro; la prestazione
che, sebbene a carattere continuativo, non superi le otto ore settimanali,
i cinque giorni al mese o i trenta giorni l’anno.
Per quanto finora detto si può certamente affermare che il rapporto
di lavoro sportivo subordinato presenti dei caratteri di specialità propri
rispetto agli ordinari rapporti di lavoro dipendente.
Ed è proprio in ragione delle caratteristiche dell’attività prestata che
si è pervenuti alla definizione di “rapporto speciale”, che ha reso neces-
sario dettare norme in parte divergenti rispetto a quelle previste per i
lavoratori subordinati.
Ad esempio, i requisiti della subordinazione degli atleti sportivi non
si definiscono nella soggezione alle direttive emanate dal datore di lavoro
ed al suo controllo, ma hanno riguardo ad altri tipi di carattere come per
esempio le cadenze temporali, che non sono invece decisive per la quali-
ficazione del rapporto di lavoro subordinato.
L’articolo 4 della legge 91 del 1981 detta la costituzione ed il conte-
nuto del contratto di lavoro sportivo; in particolare, i primi due commi
dispongono che la valida costituzione del rapporto si attua con:
a. l’assunzione diretta: il legislatore ha voluto liberare i contraen-
ti dai vincoli imposti per la tutela dell’avviamento riconoscendo
piena libertà contrattuale;
b. la previsione che il contratto venga stipulato in forma scritta: det-
to requisito vale non solo a tutela del lavoratore ma anche a con-
trollo di conformità del contratto stipulato con il contratto tipo;
c. la conformità del contenuto con quello del contratto tipo pre-
disposto in conformità con l’accordo collettivo fra federazione e
rappresentanti delle categorie: da un lato si configura una tutela
a favore dello sportivo poiché eventuali clausole contenenti dero-
ghe peggiorative verranno sostituite di diritto da quelle del con-
tratto tipo, dall’altro viene perseguito il fine di armonizzazione e
certezza delle regole alla base dell’esercizio dell’attività agonistica;
d. il deposito del contratto presso la federazione con la conseguente
approvazione della stessa: così come la forma scritta, il deposito
serve essenzialmente a consentire il controllo da parte della fede-
razione sulla esposizione finanziaria della Società stipulante e ad
assicurare una celere risoluzione delle controversie tra queste e
gli sportivi. A tal proposito, all’interno del contratto può essere
inserita una clausola compromissoria, con la quale si stabilisce
che le controversie in ordine all’attuazione del contratto siano
deferite ad un collegio arbitrale i cui componenti possono essere
già individuati in numero e composizione dalla clausola stessa.
I rapporti di lavoro speciali 173

In mancanza di tale previsione, la controversia sarà deferita al


giudice ordinario e si applicheranno le norme del rito del lavoro
di cui alla legge n. 533 del 11 agosto 1973.
La legge 81 del 1991, introducendo il principio di libertà di svolgimento
dell’attività sportiva e la libera recedibilità del rapporto di lavoro, ha abo-
lito il c.d. vincolo sportivo.
In origine il vincolo era direttamente connesso al tesseramento
dell’atleta e prevedeva che la società sportiva che lo aveva operato avesse
il diritto esclusivo a disporre delle prestazioni agonistiche del soggetto
nonché di trasferirlo senza il suo preventivo consenso ad altra Società. Per
l’atleta non era previsto alcun recesso unilaterale dal rapporto, pena l’ap-
plicazione di sanzioni disciplinari; la facoltà di poter esercitare la propria
attività sportiva in altra società era subordinata al versamento di una in-
dennità di trasferimento alla società di origine, pena sanzioni sportive per
la società morosa che potevano arrivare anche alla radiazione per debiti.
In un primo momento la legge 81 del 1991 prevedeva, a parziale
ristoro del contraccolpo effetto dell’abolizione del vincolo sportivo, l’in-
dennità di preparazione e promozione, le cui modalità erano interamente
lasciate al potere delle federazioni.

10.7 Il lavoro giornalistico.

L’attività giornalistica costituisce, di regola, oggetto di un rapporto di la-


voro subordinato, instaurato con aziende editrici di quotidiani o perio-
dici (ivi comprese le emittenti televisive di Stato o private) o con agenzie
di informazione per la stampa.
In mancanza di una definizione legale e contrattuale dell’attività
giornalistica, la giurisprudenza ha qualificato come tale “la prestazione
di lavoro intellettuale volta alla raccolta, al commento e alla elaborazione
di notizie destinate a formare oggetto di comunicazione interpersonale attra-
verso gli organi di informazione, svolta con obiettività, pur sussistendo una
valutazione critica” (Cass. civ., Sezione Lavoro, sentenza n. 889/1996).
L’esercizio della professione giornalistica è disciplinato dalla Legge
69/1963, dalla Legge 416/1981 e dal contratto collettivo di categoria.
Sua caratteristica essenziale è che il vincolo di subordinazione può
presentarsi più attenuato, rispetto ad altre attività lavorative, in ra-
gione dei margini di autonomia e discrezionalità riconosciuti al pre-
statore di lavoro nella scelta e nella diffusione delle notizie.
Conseguentemente, il contratto collettivo riconosce al giornalista un
174 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

motivo legittimo di dimissioni (o meglio, di recesso per giusta causa),


senza la perdita dei benefici economici e della relativa indennità (cd. “in-
dennità fissa”), in caso di significativo mutamento dell’indirizzo politico
dell’impresa datrice di lavoro (cd. “clausola di coscienza”).
Parimenti, in caso di licenziamento per giustificato motivo, il con-
tratto collettivo esclude la prestazione di un periodo di preavviso lavora-
to, che viene sostituito da un’indennità. A tutela del giornalista è infine
previsto che, in caso di licenziamento, vi sia il parere preventivo del Co-
mitato di redazione, richiesto a pena di nullità del licenziamento.

10.8 I lavoratori dello spettacolo.

Le prestazioni di lavoro nel campo artistico e dello spettacolo possono


essere rese sia nella forma del lavoro subordinato, sia in quella del lavoro
autonomo.
Affinché ricorra un rapporto di lavoro subordinato, è necessario che
sussistano tutti i requisiti della subordinazione prescritti dall’art. 2094
c.c., anche se tali rapporti sono per natura caratterizzati da una maggiore
autonomia del lavoratore.
Il lavoro in campo artistico e dello spettacolo è in gran parte di-
sciplinato dalla contrattazione collettiva. Alcuni elementi di peculiarità
possono ravvisarsi nell’ampio ricorso alle assunzioni a termine e nelle
particolari regole che tutelano le prestazioni dei lavoratori minori di età
e dei bambini (ammesse in deroga al generale divieto di cui al D.Lgs.
345/1999).

10.9 Il lavoro dirigenziale.

Il lavoro dirigenziale presenta caratteri peculiari rispetto all’ordinario


rapporto di lavoro subordinato, soprattutto per la particolare intensità
dei poteri conferiti dal datore di lavoro al dirigente e per l’esclusione dei
dirigenti dal campo applicativo di numerose norme in materia di legisla-
zione sociale.
Sotto il primo aspetto, la prestazione lavorativa del dirigente si ca-
ratterizza per l’intenso vincolo fiduciario e per la collaborazione con il
datore di lavoro, nonché per l’ampio potere discrezionale nello svolgi-
I rapporti di lavoro speciali 175

mento dei propri compiti, per l’autonomia decisionale, per l’eventuale


potere di rappresentanza del datore di lavoro e, infine, per la sovraor-
dinazione gerarchica rispetto a tutto o parte del personale dell’azienda.
Sotto il secondo profilo, si tratta di una cd. “specialità in senso
negativo”, proprio perché i dirigenti vengono sottratti al complesso di
norme di tutela poste dall’ordinamento in favore della generalità dei la-
voratori subordinati.
In particolare, ad essi non trovano applicazione le norme sull’orario
di lavoro, sul riposo settimanale, sui licenziamenti per giusta causa e per
giustificato motivo, ecc.
La disciplina del rapporto è in gran parte affidata alla contrattazione
collettiva, che ha instaurato un regime di tutele senza dubbio più favore-
vole rispetto a quello della generalità dei lavoratori subordinati, specie in
alcuni settori (quali la retribuzione e la tutela previdenziale).

10.10 Il lavoro a domicilio.

Il rapporto di lavoro a domicilio costituisce una particolare tipologia di


impiego in cui la prestazione lavorativa, anziché essere svolta nei locali
dell’azienda e sotto il controllo diretto dell’imprenditore, si svolge presso
il domicilio del lavoratore o in locali di cui questi ha la disponibilità.
Non può invece essere considerato un lavoratore a domicilio chiun-
que esegua la propria prestazione lavorativa in locali di pertinenza dello
stesso imprenditore, anche se per l’uso di tali locali e degli strumenti di
lavoro in essi esistenti corrisponda al datore di lavoro un compenso di
qualsiasi natura.
Il lavoro a domicilio è regolato dalla Legge 12 dicembre 1973 n.
877.
Esso si configura a tutti gli effetti come un contratto di lavoro su-
bordinato, la cui specialità consiste nel fatto che l’esercizio dei poteri di
direzione, di controllo e disciplinari del datore di lavoro è reso meno
pregnante dall’assenza di un cd. “coordinamento spaziale e temporale”
con l’attività di impresa.
La disciplina del lavoro a domicilio si caratterizza per i seguenti
aspetti:
-- i datori di lavoro possono assumere direttamente lavoratori a do-
micilio, secondo la disciplina generale prevista per i lavoratori
dipendenti;
-- il datore di lavoro che abbia alle proprie dipendenze lavorato-
176 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

ri a domicilio deve registrarne sul cd. “libro unico del lavoro”


(L.U.L.) il nominativo, il relativo domicilio e la misura della re-
tribuzione (art. 3, comma 5, Legge 877/1973);
-- non è ammessa l’esecuzione di lavori pericolosi, comportanti
l’impiego di sostanze o materiali nocivi o pericolosi per la salute e
l’incolumità del lavoratore e dei suoi familiari;
-- il lavoratore a domicilio può esercitare la propria prestazione la-
vorativa per conto di uno o più imprenditori. Vige tuttavia il
divieto di eseguire lavori in concorrenza con il datore di lavoro,
quando al lavoratore a domicilio è affidata una quantità di lavoro
tale da procurargli una prestazione continuativa corrispondente
all’orario normale di lavoro;
-- nell’ambito di tale rapporto, “il datore di lavoro è tenuto a garan-
tire al lavoratore il rispetto della sua personalità e della sua libertà
morale” (art. 115, comma 1, D.Lgs. 196/2003).
La retribuzione del lavoratore a domicilio è corrisposta sulla base di ta-
riffe di cottimo pieno, risultanti dai contratti collettivi di categoria. Si
tratta di uno dei pochi casi, nei quali viene sancita per legge l’obbligato-
rietà del cottimo integrale. La ragione va ricercata nel fatto che, a causa
della mancanza di un’organizzazione di lavoro e dell’impossibilità per il
datore di lavoro di controllare la durata della prestazione di lavoro, risulta
impraticabile il sistema di retribuzione a tempo, o anche misto.

10.11 Il telelavoro.

Il telelavoro è una forma di lavoro svolto a distanza, ossia al di fuori


dell’azienda e dei locali nei quali tradizionalmente viene prestata l’attività
lavorativa, ma al tempo stesso funzionalmente e strutturalmente col-
legato ad essa, grazie all’ausilio di strumenti di comunicazione infor-
matici e telematici.
Elementi caratterizzanti di tale tipologia di lavoro sono dunque:
-- la delocalizzazione dell’attività lavorativa rispetto alla sede tra-
dizionale del lavoro;
-- l’interdipendenza funzionale tra i soggetti, che dilata il conte-
sto organizzativo oltre il tradizionale luogo di lavoro;
-- l’interconnesione operativa, resa possibile dall’impiego delle
tecnologie dell’informazione e della comunicazione (I.C.T.) che
consentono una piena comunicabilità tra la sede dell’azienda ed il
luogo dove viene svolta la prestazione di lavoro;
I rapporti di lavoro speciali 177

-- la flessibilità delle modalità di erogazione della prestazione, che


si caratterizza per la piena autonomia di chi lavora a distanza.
In Italia il telelavoro è un fenomeno di dimensioni ancora modeste: anche
per tale ragione, manca ad oggi una disciplina giuridica dell’istituto, che
è per lo più limitata ad alcuni Accordi-quadro conclusi tra le parti sociali,
allo scopo di definire una serie di “garanzie minime” per i teleworkers.
Non configurando una tipologia contrattuale specifica, la qualifica-
zione giuridica del telelavoro deve essere determinata di volta in volta,
a seconda dello specifico contesto in cui si svolge. Il telelavoratore può
quindi essere titolare di un rapporto di lavoro autonomo, parasubordi-
nato o subordinato. In quest’ultimo caso, il coordinamento spazio-tem-
porale tra la prestazione di lavoro ed il resto dell’organizzazione aziendale
(che costituisce elemento essenziale della subordinazione, secondo quan-
to prescritto dall’art. 2094 c.c.) si realizza attraverso un coordinamento
informatico e telematico, che consente al lavoratore di espletare le pro-
prie mansioni come se fossero svolte all’interno dell’azienda.
La distanza, che intercorre tra i soggetti del rapporto, presuppone
infine che l’esercizio del potere datoriale di controllo dell’attività di lavo-
ro debba svolgersi nel rispetto delle norme di tutela della vita personale e
privata del telelavoratore.

10.12 Il lavoro agile (Smart Working).

Si definisce “lavoro agile” (Smart Working) quella “modalità di esecuzio-


ne del rapporto di lavoro subordinato, stabilita mediante accordo tra le parti,
anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi e senza
precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro, con il possibile utilizzo di
strumenti tecnologici per lo svolgimento dell’attività lavorativa” (art. 18,
comma 1, Legge 22 maggio 2017 n. 81).
Si tratta di un fenomeno che si è diffuso nella prassi sociale, allo sco-
po di conferire sempre maggiore flessibilità al rapporto di lavoro subordi-
nato, e che è stato regolamentato per la prima volta dal Legislatore con gli
artt. 18-24 Legge 22 maggio 2017 n. 81 (rubricata, appunto, “Misure
per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favo-
rire l’articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato”).
Anche anteriormente alla regolamentazione normativa del fenomeno,
la dottrina aveva già definito lo smart working come un “approccio all’orga-
nizzazione del lavoro finalizzato a guidare una migliore efficacia ed efficienza
nel raggiungimento degli obiettivi attraverso la combinazione di flessibilità,
178 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

autonomia e collaborazione, puntando sull’ottimizzazione degli strumenti e


delle tecnologie e garantendo ambienti di lavoro funzionali ai lavoratori” (de-
finizione fornita dal Chartered Institute of Personnel and Development).
Ancora, si era sostenuto che “Smart Working significa ripensare il te-
lelavoro in un’ottica più intelligente, mettere in discussione i tradizionali
vincoli legati a luogo e orario, lasciando alle persone maggiore autonomia nel
definire le modalità di lavoro a fronte di una maggiore responsabilizzazione
sui risultati. Autonomia, ma anche flessibilità, responsabilizzazione, valo-
rizzazione dei talenti e fiducia diventano i principi chiave di questo nuovo
approccio” (Mariano Corso, Responsabile Scientifico dell’Osservatorio
Smart Working del Politecnico di Milano).
L’art. 18 Legge 81/2017 pone espressamente come proprio obiettivo
quello di promuovere il “lavoro agile”, al duplice scopo di incrementare
la competitività e di agevolare la conciliazione dei tempi di vita e di
lavoro.
Nell’ambito del rapporto di “lavoro agile”, la prestazione lavorativa
viene eseguita in parte all’interno di locali aziendali e in parte all’e-
sterno, senza una postazione fissa, entro i soli limiti di durata massima
dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti dalla legge e dalla
contrattazione collettiva.
Il datore di lavoro è comunque responsabile della sicurezza e del
buon funzionamento degli strumenti tecnologici assegnati al lavoratore
per lo svolgimento della propria attività lavorativa.
Nei limiti della compatibilità, le disposizioni in materia di “lavoro
agile” si applicano anche nei rapporti di lavoro alle dipendenze delle
Pubbliche Amministrazioni ex art. 1, comma 2, D.lgs. 30 marzo 2001
n. 165. Vengono in ogni caso fatte salve le diverse disposizioni specifi-
camente adottate per tali rapporti e, in particolare, le direttive emanate
ai sensi dell’art. 14 Legge 07 agosto 2015 n. 124 (“promozione della con-
ciliazione dei tempi di vita e di lavoro nelle amministrazioni pubbliche”).
Al fine di favorire il ricorso a tale modalità lavorativa, l’art. 18 Leg-
ge 81/2017 prevede espressamente che gli incentivi di carattere fiscale e
contributivo, eventualmente riconosciuti in relazione agli incrementi di
produttività ed efficienza del lavoro subordinato, siano applicabili anche
quando l’attività lavorativa venga prestata in modalità di “lavoro agile”.
Il successivo art. 19 Legge 81/2017 richiede per la stipulazione del
contratto di “lavoro agile” la forma scritta ad probationem ed ai fini
della regolarità amministrativa. L’accordo relativo alla modalità di lavo-
ro agile deve disciplinare l’esecuzione della prestazione lavorativa che
sia svolta all’esterno dei locali aziendali, anche con riguardo alle forme
di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro ed agli strumenti
utilizzati dal lavoratore.
I rapporti di lavoro speciali 179

L’accordo deve inoltre individuare i tempi di riposo del lavoratore,


nonché le misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare
la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di
lavoro.
Il contratto di “lavoro agile” può essere sia a termine, sia a tempo
indeterminato. In quest’ultimo caso, il recesso può avvenire con un pre-
avviso non inferiore a trenta giorni.
Nel caso di lavoratori disabili, il termine di preavviso del recesso
da parte del datore di lavoro non può essere inferiore a novanta giorni,
al fine di consentire un’adeguata riorganizzazione dei percorsi di lavoro
rispetto alle esigenze di vita e di cura del lavoratore.
Resta salva la facoltà, per entrambe le parti, di recedere prima della
scadenza del termine (nel caso di accordo a tempo determinato) o senza
preavviso (nel caso di accordo a tempo indeterminato), qualora ricorra
un giustificato motivo.
Ai sensi dell’art. 20 Legge 81/2017, il lavoratore che svolge la pre-
stazione in modalità di “lavoro agile” ha diritto ad un trattamento eco-
nomico e normativo non inferiore a quello complessivamente appli-
cato nei confronti dei lavoratori che svolgono le medesime mansioni
esclusivamente all’interno dell’azienda, in attuazione dei contratti col-
lettivi di cui all’art. 51 D.lgs. 15 giugno 2015 n. 81.
Al lavoratore impiegato in forme di “lavoro agile” può inoltre essere
riconosciuto, mediante espressa previsione contenuta nell’accordo indi-
viduale di lavoro, il diritto all’apprendimento permanente, in modalità
formali, non formali o informali, e alla periodica certificazione delle
relative competenze.
L’accordo relativo alla modalità di “lavoro agile” disciplina inoltre
l’esercizio del potere di controllo del datore di lavoro sulla prestazione
resa dal lavoratore all’esterno dei locali aziendali, nel rispetto di quan-
to disposto dall’art. 4 Statuto dei lavoratori e successive modifiche. Esso
deve individuare puntualmente le condotte, connesse all’esecuzione della
prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali, che danno luogo
all’applicazione di sanzioni disciplinari (art. 21 Legge 81/2017).
La Legge 81/2017 dedica inoltre una norma apposita (art. 22) alla
tematica della sicurezza sul lavoro, obbligando espressamente il datore
di lavoro a garantire la salute e la sicurezza del lavoratore che svolge la
propria prestazione in modalità di “lavoro agile”. A tal fine, il datore
di lavoro consegna al lavoratore e al rappresentante dei lavoratori per
la sicurezza, con cadenza almeno annuale, un’informativa scritta nella
quale sono individuati i rischi generali e i rischi specifici connessi alla
particolare modalità di esecuzione del rapporto di lavoro.
Specularmente, il lavoratore è tenuto a cooperare all’attuazione
180 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

delle misure di prevenzione predisposte dal datore di lavoro per fron-


teggiare i rischi connessi all’esecuzione della prestazione all’esterno dei
locali aziendali.
Il lavoratore, che svolge la propria prestazione in modalità di “lavoro
agile”, ha diritto alla tutela contro gli infortuni sul lavoro e le malattie
professionali che dipendano da rischi connessi alla prestazione lavorati-
va resa all’esterno dei locali aziendali (art. 23 Legge 81/2017).
Parimenti, ha diritto alla tutela contro i cd. “infortuni in itinere”,
ossia contro gli infortuni sul lavoro occorsi durante il normale percorso
di andata e ritorno dal luogo di abitazione a quello prescelto per lo svolgi-
mento della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali, quando
la scelta del luogo della prestazione sia dettata da esigenze connesse alla
prestazione stessa o dalla necessità del lavoratore di conciliare le esigenze
di vita con quelle lavorative e risponda a criteri di ragionevolezza.
L’accordo per lo svolgimento della prestazione lavorativa in modalità
di lavoro agile e le sue modificazioni sono oggetto delle comunicazioni di
cui all’art. 9-bis D.L. 1° ottobre 1996 n. 510, convertito con modificazio-
ni dalla Legge 28 novembre 1996 n. 608 e successive modifiche.
Il datore di lavoro deve quindi comunicare l’instaurazione del rap-
porto di “lavoro agile” al Servizio competente nel cui ambito territoriale è
ubicata la sede di lavoro entro il giorno antecedente a quello di instaura-
zione del relativo rapporto, mediante documentazione avente data certa
di trasmissione. La comunicazione deve indicare i dati anagrafici del lavo-
ratore, la data di assunzione, la data di cessazione qualora il rapporto non
sia a tempo indeterminato, la tipologia contrattuale, la qualifica profes-
sionale e il trattamento economico e normativo applicato. Le pubbliche
amministrazioni sono tenute a comunicare, entro il ventesimo giorno del
mese successivo alla data di assunzione, di proroga, di trasformazione e di
cessazione, al Servizio competente nel cui ambito territoriale è ubicata la
sede di lavoro, l’assunzione, la proroga, la trasformazione e la cessazione
dei rapporti di lavoro relativi al mese precedente.
In caso di urgenza connessa ad esigenze produttive, la comunicazio-
ne può essere effettuata entro cinque giorni dall’instaurazione del rappor-
to di lavoro, fermo restando l’obbligo di comunicare entro il giorno an-
tecedente al Servizio competente, mediante comunicazione avente data
certa di trasmissione, la data di inizio della prestazione, le generalità del
lavoratore e del datore di lavoro.
Il Capo della Legge 81/2017 relativo alla regolamentazione del “la-
voro agile” si conclude infine con la disposizione di cui all’art. 24, conte-
nente l’abrogazione, a decorrere dal 1° settembre 2017, dell’art. 1, com-
ma 793, Legge 27 dicembre 2006 n. 296, che prevedeva una disposizione
ad hoc in materia di contributi previdenziali ed assicurativi per gli assi-
I rapporti di lavoro speciali 181

stenti domiciliari all’infanzia, qualificati o accreditati presso la Provincia


autonoma di Bolzano.
In conclusione, è possibile affermare che il “lavoro agile” rappresenti
un’evoluzione concettuale del sistema precedente, imprescindibilmente
caratterizzata dal fatto che la prestazione lavorativa debba essere svolta in
assenza di una postazione fissa e, quindi, in parte all’interno dei locali
aziendali ed in parte all’esterno.
Esso si differenzia quindi dal telelavoro (per cui vedi infra, para-
grafo 10.11), il quale prevede che il dipendente lavori tipicamente da
casa e che compia di norma un solo rientro periodico (in genere, settima-
nale) nel posto di lavoro tradizionale.
Inoltre, mentre il telelavoro è di per sé compatibile con una presta-
zione lavorativa svolta in regime di subordinazione, parasubordinazione
o autonomia, il “lavoro agile” presuppone sempre, per definizione nor-
mativa di cui all’art. 18 Legge 81/2017, l’esistenza di un rapporto di
lavoro subordinato.
Un’ulteriore differenza rispetto al telelavoro consiste infine nell’in-
troduzione del cd. “diritto alla disconnessione”, nel senso che, negli ac-
cordi stipulati tra aziende e dipendenti, devono essere obbligatoriamente
stabilite misure tecniche ed organizzative necessarie per assicurare la di-
sconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro
(art. 19, comma 1, Legge 81/2017).
Il “lavoro agile” è quindi, in conclusione, una modalità di svolgi-
mento della prestazione lavorativa subordinata di tipo inclusivo, poi-
ché favorisce l’assunzione delle categorie di lavoratori che hanno parti-
colari esigenze di flessibilità oraria, quali malati cronici, degenti di lungo
corso che stanno per superare il periodo di comporto per malattia, cate-
gorie protette, neo-padri e neo-mamme, studenti lavoratori, ecc.

10.13 Il lavoro domestico.

Il lavoro domestico è un rapporto di lavoro subordinato, in cui l’attività


lavorativa viene svolta presso l’abitazione del datore di lavoro, per la sod-
disfazione dei bisogni personali e familiari di quest’ultimo.
La specialità del rapporto si estrinseca quindi sia rispetto all’am-
biente lavorativo (una comunità familiare o similare), sia rispetto alla
natura del datore di lavoro (un soggetto privato non organizzato in
forma di impresa).
Il lavoro domestico è quindi soggetto ad una normativa speciale, in
182 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

alcuni casi derogatoria rispetto a quella generale.


La disciplina dell’istituto è contenuta negli artt. 2240-2246 c.c.;
nella Legge 02 aprile 1958 n. 339 (“Tutela del rapporto di lavoro domesti-
co”) e nel D.P.R. 31 dicembre 1971 n. 1403 (“Obbligo delle assicurazioni
sociali per gli addetti ai servizi domestici”).
Le caratteristiche salienti di tale tipologia di rapporto riguardano:
-- la possibilità di prestazione del lavoro domestico con contratto sia
a tempo indeterminato che a tempo determinato;
-- l’assunzione diretta del lavoratore, fermo restando l’obbligo di
comunicare l’assunzione, come per la generalità dei lavoratori di-
pendenti;
-- il riposo settimanale e quello notturno non inferiore a 8 ore con-
secutive;
-- il periodo di prova, regolarmente retribuito, di 30 giorni di lavoro
effettivo per gli impiegati e 8 giorni per i lavoratori che prestano
opera manuale specializzata o generica;
-- le ferie annuali e il TFR (o l’indennità in caso di morte).
Alcuni di tali istituti sono disciplinato dalla contrattazione collettiva.
Il lavoro domestico è sottratto all’applicazione dello statuto dei Lavo-
ratori, con riguardo alle norme che fanno riferimento alla dimensione
produttivistica dell’attività di impresa (si veda nota Ispettorato Nazionale
del Lavoro 08 febbraio 2017 n. 1004).
Il trattamento economico è liberamente pattuito tra le parti, nel
rispetto dei parametri previsti dal contratto collettivo. Il prestatore di la-
voro domestico ammesso alla coabitazione familiare ha diritto, oltre alla
retribuzione in denaro, al vitto e all’alloggio.
Per la particolare condizione di fiducia che lo lega al proprio datore
di lavoro e alla sua comunità familiare, “il lavoratore domestico è tenuto
a mantenere la necessaria riservatezza per tutto quanto si riferisce alla vita
familiare” (art. 115, comma 2, D.Lgs. 196/2003).
In materia di estinzione del rapporto, trova applicazione il regi-
me di libera recedibilità da parte del datore di lavoro (cd. “recesso ad
nutum”), anche se, in ipotesi di licenziamento discriminatorio (i.e.: per
ragioni politiche, sindacali, religiose), la Legge 108/1990 prevede la nul-
lità del recesso, con conseguente diritto alla reintegra nel posto di lavoro.
La contrattazione collettiva ha introdotto il divieto di licenziamento
della lavoratrice domestica per maternità.
Altra peculiarità connessa alla particolare natura del rapporto è, in-
fine la previsione della morte del datore di lavoro come causa di risolu-
zione del rapporto.
I rapporti di lavoro speciali 183

10.14 Il lavoro dei portieri.

Il rapporto di portierato si costituisce tra uno o più stabili condominiali,


abitati da più proprietari o affittuari, ed un lavoratore preposto a servizi
di vigilanza, custodia e pulizia.
I proprietari dello stabile, nella persona dell’amministratore condo-
miniale, fungono da datore di lavoro.
Il rapporto di portierato costituisce infatti un rapporto di lavoro
subordinato, la cui specialità discende dal particolare contesto nel quale
si esplica l’attività lavorativa, dalla peculiarità delle mansioni svolte e dal-
la normativa applicabile.
Quest’ultima è costituita dal D.P.R. 1403/1971 e dalla contrattazio-
ne collettiva di categoria, mentre la disciplina generale sul rapporto di
lavoro subordinato trova applicazione solo nei limiti della compatibilità.
Le mansioni del portiere comprendono generalmente la vigilanza
dello stabile, l’apertura e la chiusura del portone o cancello d’ingresso,
la pulizia e la manutenzione dell’immobile (laddove non ne sia previ-
sto l’affidamento a terzi), la distribuzione della corrispondenza, la sorve-
glianza dell’uso del citofono, dell’ascensore e del riscaldamento centrale
(con eventuale manutenzione), nonché ogni altra prestazione inerente lo
stabile, secondo le consuetudini
La retribuzione del portiere comprende un salario mensile, una se-
rie di indennità previste dal contratto ed una gratifica natalizia.
Al portiere spetta inoltre l’alloggio gratuito (tipico caso di retri-
buzione in natura), con energia elettrica (40 kWh mensili), acqua (120
metri cubi annui) e riscaldamento. Qualora il portiere non usufruisca
dell’alloggio (ad esempio, perché manca la disponibilità dello stesso), gli
spetta un’indennità sostitutiva.
Per la particolarità dell’oggetto della prestazione lavorativa del por-
tiere, numerose disposizioni della disciplina generale del lavoro subordi-
nato non trovano applicazione (es.: le norme relative all’orario di lavoro).
Altre peculiarità di tale rapporto riguardano:
-- la possibilità di sostituzione del portiere, nei periodi di assen-
za di quest’ultimo dal servizio, con altro soggetto, denominato
“sostituto”. I proprietari dell’immobile hanno in merito pieno
potere di scelta, anche se è previsto che nella designazione essi
debbano “sentire” il portiere titolare;
-- la reperibilità del portiere che, nel contratto di lavoro a tempo
pieno, ha carattere di obbligatorietà, ad eccezione del riposo setti-
manale, delle festività e delle ferie, al fine di garantire il completo
assolvimento del servizio di portierato in situazioni di emergenza.
184 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

Di conseguenza, il portiere non può esimersi dall’effettuare, nei


limiti previsti dalla legge, prestazioni ed interventi di emergenza
al di fuori del normale orario di lavoro;ù
-- l’esistenza di una specifica causa di risoluzione del contratto
di lavoro, consistente nella decisione dell’eliminazione del ser-
vizio di portineria. In tal caso, a tutela del lavoratore, è fissato
l’obbligo del datore di lavoro di osservare un preavviso di 6 mesi;
-- il divieto, per il datore di lavoro, in caso di risoluzione del rap-
porto, di convertire il termine di preavviso nel pagamento del-
la corrispondente indennità sostitutiva, ai sensi dell’art. 2121
c.c., se non con il consenso del lavoratore.

10.15 Il lavoro familiare e l’impresa familiare.

Per “lavoro familiare” si intende quell’apporto lavorativo reso da sogget-


ti legati da un vincolo di coniugio, parentela, affinità o convivenza.
Esso si presume, fino a prova contraria, prestato affectionis causa, e
dunque a titolo gratuito, in quanto attuato al di fuori di qualsiasi vin-
colo giuridico.
Si definisce invece “impresa familiare” l’impresa in cui prestano at-
tività di lavoro continuativo il coniuge dell’imprenditore, i parenti entro
il terzo grado e gli affini entro il secondo (art. 230-bis c.c., così come ag-
giunto dalla Riforma del diritto di famiglia di cui alla Legge 151/1975).
Due sono gli elementi costitutivi dell’impresa familiare:
-- un rapporto familiare: oltre all’imprenditore, partecipano all’im-
presa il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il
secondo;
-- l’attività di lavoro nell’impresa, svolta in modo continuativo.
In presenza di tali presupposti, la nascita dell’impresa familiare avviene
automaticamente, a prescindere dalla volontà dei suoi membri: essa, per-
tanto, non riveste natura negoziale, ma trova il proprio fondamento nel
vincolo di solidarietà familiare (GAZZONI).
Particolarmente dibattuta è la natura di impresa individuale o di im-
presa collettiva di tale istituto: nel primo caso, titolare dell’impresa è uni-
camente l’imprenditore, unico soggetto ad assumere responsabilità verso
i creditori e a poter eventualmente fallire, mentre nel secondo titolare
dell’impresa è la “famiglia”, in comunione di tutti i singoli componenti
del gruppo, tutti considerabili quali imprenditori solidalmente ed illi-
mitatamente responsabili per le obbligazioni dell’impresa familiare (e,
I rapporti di lavoro speciali 185

pertanto, tutti potenzialmente assoggettabili a fallimento).


Qualunque sia la configurazione adottata, quel che è certo è che dal-
la partecipazione all’impresa familiare derivano al soggetto alcuni diritti,
tra i quali, in particolare, il diritto al mantenimento, secondo la con-
dizione patrimoniale della famiglia, e il diritto di partecipazione agli
utili dell’impresa familiare ed ai beni acquistati con essi, nonché agli
incrementi dell’azienda, anche in ordine all’avviamento, in proporzione
alla quantità e qualità del lavoro prestato. Tale diritto di partecipazione
è intrasferibile, salvo che il trasferimento avvenga a favore di familiari
indicati dalla norma, con il consenso di tutti i partecipi.
A differenza di quanto avviene nel mero “lavoro familiare”, è dunque
esclusa qualsiasi presunzione di gratuità del lavoro prestato, anche
quando non vengano avanzate specifiche richieste retributive.
Il lavoro della donna è espressamente dichiarato equivalente a quello
dell’uomo.
Le decisioni concernenti l’impiego degli utili e degli incrementi,
nonché quelle inerenti alla gestione straordinaria, agli indirizzi produttivi
e alla cessazione dell’impresa sono adottate, a maggioranza, dai familiari
che partecipano all’impresa stessa.
I familiari partecipanti all’impresa che non hanno la piena capacità
di agire sono rappresentati nel voto da chi esercita la potestà (i.e.: respon-
sabilità genitoriale) su di essi.
L’art. 230-bis c.c. riconosce inoltre ai familiari partecipanti all’impre-
sa un diritto di prelazione sull’azienda, in caso di divisione ereditaria o
di trasferimento dell’azienda. Si applica, nei limiti della compatibilità, la
disposizione dell’art. 732 c.c. in materia di prelazione tra coeredi.
Occorre infine ricordare l’inserimento, da parte della cd. “Legge Ci-
rinnà” (Legge 76/2016), di una nuova disposizione del Codice civile,
ossia l’art. 230-ter c.c., secondo cui “al convivente di fatto che presti sta-
bilmente la propria opera all’interno dell’impresa dell’altro convivente spet-
ta una partecipazione agli utili dell’impresa familiare ed ai beni acquistati
con essi nonché agli incrementi dell’azienda, anche in ordine all’avviamento,
commisurata al lavoro prestato. Il diritto di partecipazione non spetta qua-
lora tra i conviventi esista un rapporto di società o di lavoro subordinato”.

10.16 La tutela del lavoro autonomo di cui alla Legge 81/2017.

La medesima Legge 22 maggio 2017 n. 81, che ha introdotto le norme


relative al “lavoro agile” (per cui vedi infra, paragrafo 10.12), ha altresì
186 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

dettato alcune disposizioni per la tutela del lavoro autonomo non im-
prenditoriale.
L’ambito applicativo del Capo I della predetta Legge (artt. 1-17)
coincide con i rapporti di lavoro autonomo di cui al Libro V, Titolo
III Codice civile (artt. 2222-2238 c.c.), ivi inclusi quelli aventi una
disciplina particolare ai sensi dell’art. 2222 c.c.
Sono invece espressamente esclusi dall’ambito del Capo I Legge
81/2017 gli imprenditori, anche “piccoli” ex art. 2083 c.c.
L’art. 2 Legge 81/2017 offre tutela ai lavoratori autonomi nell’am-
bito delle transazioni commerciali con le imprese, con le Pubbliche
Amministrazioni o con altri lavoratori autonomi, prevedendo l’appli-
cazione, nei limiti della compatibilità, delle disposizioni di cui al D.lgs.
09 ottobre 2002 n. 231 (“Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa
alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali”). È in
ogni caso fatta salva l’applicazione di disposizioni più favorevoli.
Il successivo art. 3 Legge 81/2017 offre invece tutela contro le “clau-
sole e condotte abusive”.
Si considerano abusive e sono quindi inefficaci:
-- le clausole che attribuiscono al committente la facoltà di modifi-
care unilateralmente le condizioni del contratto;
-- nel caso di contratto avente ad oggetto una prestazione conti-
nuativa, le clausole che attribuiscono al committente la facoltà di
recedere da esso senza congruo preavviso;
-- le clausole mediante le quali le parti concordano termini di pa-
gamento superiori a sessanta giorni dalla data del ricevimento,
da parte del committente, della fattura o della richiesta di paga-
mento.
Si considera inoltre abusivo il rifiuto del committente di stipulare il con-
tratto in forma scritta.
In tutti i predetti casi, il lavoratore autonomo ha diritto al risar-
cimento dei danni, anche promuovendo un tentativo di conciliazione
mediante gli organismi abilitati.
Si applica, in quanto compatibile, l’art. 9 Legge 18 giugno 1998 n.
192, in materia di abuso di dipendenza economica.
Sono inoltre oggetto di specifica protezione gli apporti originali e le
invenzioni del lavoratore autonomo.
Salvo il caso in cui l’attività inventiva sia prevista come oggetto del
contratto di lavoro e a tale scopo compensata, i diritti di utilizzazione
economica relativi ad apporti originali e ad invenzioni realizzati nell’e-
secuzione del contratto stesso spettano al lavoratore autonomo, secondo
le disposizioni di cui alla Legge 22 aprile 1941 n. 633 e al Codice della
proprietà industriale, emanato con D.lgs. 10 febbraio 2005 n. 30 (art. 4
I rapporti di lavoro speciali 187

Legge 81/2017).
I successivi artt. 5 e 6 della predetta Legge conferiscono poi al Go-
verno una serie di deleghe legislative in materia di atti pubblici rimessi
alle professioni organizzate in Ordini o Collegi ed in tema di sicurezza e
protezione sociale dei professionisti iscritti a tali organismi, in particolare
per ciò che concerne l’ampliamento delle prestazioni di malattia e ma-
ternità riconosciute ai lavoratori autonomi iscritti alla Gestione Separata
dell’INPS. Parimenti, il successivo art. 11 conferisce delega al Governo
in materia di semplificazione della normativa sulla salute e sulla sicurezza
negli studi professionali.
Ancora, ulteriori disposizioni sono previste in materia di stabilizza-
zione ed estensione dell’indennità di disoccupazione per i lavoratori
con rapporto di collaborazione coordinata e continuativa (cd. “DIS-
COLL, ex art. 7 Legge 81/2017), deducibilità delle spese di formazione
e accesso alla formazione permanente (art. 9), accesso alle informazioni
sul mercato e servizi personalizzati di orientamento, riqualificazione e
ricollocazione (art. 10), informazioni ed accesso agli appalti pubblici e ai
bandi per l’assegnazione di incarichi ed appalti privati (art. 12).
In particolare, in forza dell’art. 10 Legge 81/2017, i Centri per l’im-
piego e gli organismi autorizzati alle attività di intermediazione in ma-
teria di lavoro devono dotarsi, in ogni sede aperta al pubblico, di uno
sportello dedicato al lavoro autonomo, anche mediante la stipulazione
di apposite convenzioni non onerose con collegi, ordini ed associazioni
professionali e con le associazioni comparativamente più rappresentative
sul piano nazionale dei lavoratori autonomi iscritti e non iscritti ad albi
professionali.
Il predetto sportello svolge compiti di raccolta delle domande e delle
offerte di lavoro autonomo, di fornitura delle relative informazioni ai
professionisti e alle imprese richiedenti, nonché di fornitura di infor-
mazioni relative alle procedure per l’avvio di attività autonome, per le
eventuali trasformazioni e per l’accesso a commesse ed appalti pubblici,
nonché relative alle opportunità di credito e alle agevolazioni pubbliche
nazionali e locali.
In materia di indennità di maternità, quest’ultima è riconosciu-
ta alla lavoratrice autonoma nelle forme e con le modalità previste per
il lavoro dipendente, a prescindere, per quanto concerne l’indennità di
maternità spettante per i due mesi antecedenti la data del parto e per i tre
mesi successivi, dalla effettiva astensione dall’attività lavorativa (art. 64,
comma 2, D.lgs. 26 marzo 2001 n. 151, come modificato dall’art. 13
Legge 22 maggio 2017 n. 81).
Ai sensi del successivo art. 14 legge 81/2017, la gravidanza, la ma-
lattia e l’infortunio dei lavoratori autonomi, che prestano la propria
188 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

attività in maniera continuativa per il committente, non comportano


l’estinzione del rapporto di lavoro.
L’esecuzione di quest’ultimo, su richiesta del lavoratore, rimane so-
spesa, senza diritto al corrispettivo, per un periodo non superiore a
centocinquanta giorni per anno solare, fatto salvo il venir meno dell’in-
teresse del committente.
In caso di maternità, previo consenso del committente, è prevista la
possibilità di sostituzione delle lavoratrici autonome, già riconosciuta
dall’art. 4, comma 5, D.lgs. 26 marzo 2001 n. 151, da parte di altri lavo-
ratori autonomi di fiducia delle lavoratrici stesse, in possesso dei necessari
requisiti professionali, nonché dei soci, anche attraverso il riconoscimen-
to di forme di compresenza della lavoratrice e del suo sostituto.
In caso di malattia o infortunio di gravità tale da impedire lo svol-
gimento dell’attività lavorativa per oltre sessanta giorni, il versamento
dei contributi previdenziali e dei premi assicurativi è sospeso per l’intera
durata della malattia o dell’infortunio fino ad un massimo di due anni,
decorsi i quali il lavoratore è tenuto a versare i contributi e i premi matu-
rati durante il periodo di sospensione in un numero di rate mensili pari
a tre volte i mesi di sospensione.
Vengono inoltre apportate modifiche al Codice di procedura civile
(art. 15 Legge 81/2017), agli artt. 409, numero 3), e 634.
La prima delle predette norme estende l’ambito di applicazione del
rito del lavoro (per cui vedi capitolo 16) ai “rapporti di agenzia, di rap-
presentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si concreti-
no in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente
personale, anche se non a carattere subordinato”. Per effetto della modifica
apportata dall’art. 15 Legge 81/2017, viene normativamente specificato
che “la collaborazione si intende coordinata quando, nel rispetto delle moda-
lità di coordinamento stabilite di comune accordo dalle parti, il collaboratore
organizza autonomamente l’attività lavorativa”.
La seconda estende invece ai lavoratori autonomi (oltre che agli im-
prenditori esercenti un’attività commerciale) la facoltà di considerare
quale “prova scritta del credito” derivante da somministrazione di merci
o di denaro e da prestazione di servizi, idonea per la richiesta di un decre-
to ingiuntivo (anche nei confronti di chi non esercita analoga attività),
gli estratti autentici delle scritture contabili di cui agli artt. 2214 e ss.
c.c., purché bollate e vidimate nelle forme di legge e regolarmente tenute,
nonché gli estratti autentici delle scritture contabili prescritte dalle leggi
tributarie, quando siano tenute con l’osservanza delle norme stabilite per
tali scritture.
Pertanto, mentre anteriormente alla riforma di cui all’art. 15 Legge
81/2017 solo gli imprenditori esercenti un’attività commerciale poteva-
I rapporti di lavoro speciali 189

no attivare una procedura monitoria (artt. 633 e ss. c.p.c.) sulla base di
tali documenti, dopo tale riforma analoga facoltà è concessa anche ai
lavoratori autonomi non imprenditori.
Il Capo I della Legge 81/2017, dedicato alla tutela del lavoro auto-
nomo non imprenditoriale, si conclude infine con la norma di cui all’art.
17, che prevede l’istituzione, presso il Ministero del lavoro e delle poli-
tiche sociali, di un tavolo tecnico di confronto permanente sul lavoro
autonomo, composto da rappresentanti designati dal Ministero del lavo-
ro e delle politiche sociali, nonché dalle associazioni sindacali dei lavora-
tori e dei datori di lavoro e dalle associazioni di settore comparativamente
più rappresentative a livello nazionale.
Al predetto tavolo tecnico è attribuito il compito di formulare pro-
poste e indirizzi operativi in materia di politiche del lavoro autonomo
con particolare riferimento a:
a. modelli previdenziali;
b. modelli di welfare;
c. formazione professionale.
Capitolo 11
Il decentramento produttivo, la somministrazione
di lavoro e l’appalto.

Sommario: 11.1 L’abrogazione del divieto di interposizione ed appalto nelle prestazioni di la-
voro. 11.2 La somministrazione di lavoro e la sua disciplina. 11.3 La disciplina del rapporto di
lavoro derivante dalla somministrazione. 11.4 L’appalto e la tutela dei lavoratori. 11.5 Il distacco
e la tutela dei lavoratori. 11.6 Il distacco transnazionale. 11.7 Il trasferimento di azienda.

11.1 L’abrogazione del divieto di interposizione ed appalto nelle prestazio-


ni di lavoro.

Accanto al divieto di mediazione privata nel collocamento di manodo-


pera, sancito dalla Legge n. 264/1949, il nostro ordinamento prevedeva
anche il divieto di intermediazione e di interposizione nel rapporto
di lavoro, disciplinato dapprima dall’art. 2127 c.c. e poi dalla Legge 23
ottobre 1960 n. 1369.
Tale normativa perseguiva lo scopo di reprimere il fenomeno dell’in-
terposizione, che si verifica quando i lavoratori assunti da un datore di
lavoro (cd. “intermediario) in realtà prestano la propria attività in favore
esclusivamente di altro imprenditore (cd. “committente”).
L’interposizione costituiva- e costituisce tuttora, nella misura in cui
sia realizzata in modo illecito- una deviazione dal fondamentale principio
di identità tra il soggetto che giuridicamente riveste la posizione di
datore di lavoro ed il soggetto che utilizza la prestazione del lavora-
tore.
Il fondamento del divieto di cui alla Legge 1369/1960 era quindi
quello di realizzare la massima chiarezza sul soggetto responsabile per il
trattamento normativo ed economico del lavoratore e per gli obblighi di
natura previdenziale ed assistenziale.
La Legge 1360/1969 perseguiva quindi ogni forma subdola di appal-
to, vietando espressamente agli imprenditori (inclusi gli Enti pubblici e
le aziende dello Stato):
-- di affidare in appalto, in subappalto o in qualsiasi altra forma,
anche a società cooperative, l’esecuzione di mere prestazioni di
lavoro mediante l’impiego di manodopera assunta e retribuita
direttamente dall’appaltatore o dall’intermediario;
-- di affidare ad intermediari (dipendenti, terzi o società, anche co-
192 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

operative) lavori da eseguirsi a cottimo da prestatori assunti e


retribuiti da tali intermediari.
In tali casi, infatti, “solo apparentemente il contratto, che lega i due soggetti,
è riconducibile allo schema dell’appalto, in quanto, in realtà, nasconde una
mera fornitura di manodopera” (GALANTINO).
La Legge 1360/1969 intendeva quindi colpire quelle situazioni nel-
le quali, sotto la copertura formale di un contratto di appalto o di
subappalto, le parti si accordassero per eludere le norme imperative
poste a tutela del lavoratore.
La sanzione per la violazione del divieto di cui all’art. 1 Legge
1360/1969 era che i lavoratori, occupati in violazione di esso, venivano
considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’imprenditore che aveva
effettivamente utilizzato le loro prestazioni.
È tuttavia opportuno sottolineare che la Legge 1360/1969 non vie-
tava qualsiasi forma di appalto, ma solo quelli che avessero una finalità
fraudolenta (cd. “pseudo appalti” o “finti appalti”).
Nel caso di appalti di per sé leciti, ma tali da comportare elementi
di rischiosità, la legge imponeva determinate garanzie per i minimi sa-
lariali e la contribuzione previdenziale. Gli appalti in questione erano i
cd. “appalti interni”, ossia quegli appalti di opere o di servizi, compresi
i lavori di facchinaggio, pulizia e manutenzione ordinaria degli impian-
ti, da eseguirsi all’interno delle aziende con organizzazione e gestione
propria dell’appaltatore. La natura di “appalto interno” era riconosciuta
non soltanto in base alla localizzazione dell’attività, ma anche in presenza
di un collegamento economico-funzionale, “tenuto conto dell’inerenza
dell’appalto al ciclo produttivo dell’impresa committente” (ROCCELLA).
In tali casi, l’ordinamento garantiva innanzitutto ai lavoratori di-
pendenti dell’appaltatore un trattamento pari a quello riconosciuto ai
dipendenti dell’appaltante.
Inoltre, stabiliva la responsabilità solidale dell’appaltante con l’ap-
paltatore per il trattamento minimo inderogabile retributivo e per gli
obblighi di previdenza e assistenza.
A seguito della destrutturazione dell’impresa e del crescente feno-
meno dell’esternalizzazione, la Legge 1369/1960 è apparsa sempre più
inadeguata rispetto al nuovo contesto produttivo.
Le limitazioni esistenti per l’interposizione di prestazioni di lavoro
erano quindi divenute del tutto anacronistiche e sono così state supera-
te con l’introduzione del lavoro temporaneo (avvenuta ad opera della
Legge 196/1997, conosciuta come “legge Treu”) e, successivamente, con
l’integrale abrogazione delle Leggi n. 264/1949 e n. 1369/1960, av-
venuta ad opera del D.lgs. 276/2003.
Il decentramento produttivo, la somministrazione
di lavoro e l’appalto 193

11.2 La somministrazione di lavoro e la sua disciplina.

Un primo superamento dei divieti di interposizione, che erano previsti


dalla Legge 1369/1960, si è avuto con Legge 24 giugno 1997 n. 196,
che ha introdotto il lavoro temporaneo o interinale (detto anche ad
interim, in affitto, temporary work o in leasing). Tale istituto permetteva
l’impiego temporaneo di manodopera per esigenze di produzione con-
tingenti, senza che l’imprenditore fosse costretto ad assumere i lavoratori
di cui necessitasse: essi, infatti, potevano essere “affittati” per un determi-
nato periodo di tempo da un’apposita agenzia.
Con D.lgs. 276/2003 venne definita una disciplina meno restrittiva
della fornitura, denominata somministrazione di lavoro.
Si afferma così la generale legittimità della somministrazione di
manodopera, purché svolta da soggetti autorizzati, non solo a termine
(come già avveniva in base alla Legge 196/1997), ma anche a tempo in-
determinato (cd. staff leasing).
Da ultimo, gli artt. 30-40 D.lgs. 81/2015 (di attuazione del Jobs Act)
recepiscono sostanzialmente la precedente disciplina della somministra-
zione, apportando alcuni elementi di semplificazione e razionalizzazione.
L’art. 30 D.lgs. 81/2015 precisa in particolare che “il contratto di
somministrazione di lavoro è il contratto, a tempo indeterminato o determi-
nato, con il quale un’agenzia di somministrazione autorizzata, ai sensi del
decreto legislativo n. 276 del 2003, mette a disposizione di un utilizzatore
uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missio-
ne, svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo
dell’utilizzatore”.
La somministrazione realizza pertanto un rapporto triangolare tra
tre soggetti- i.e.: somministratore, lavoratore ed utilizzatore. Il primo di
essi, ossia l’agenzia di somministrazione, deve essere in possesso dei re-
quisiti previsti dalla legge ed essere iscritto nell’apposito Albo delle agen-
zie per il lavoro (art. 4 D.lgs. 276/2003). Essa è infatti sostanzialmente
un intermediario del mercato del lavoro, che opera interponendosi tra il
lavoratore e l’utilizzatore ed ha come specifico oggetto sociale la fornitura
di manodopera. Essa, infatti, fornisce uno o più lavoratori alle imprese
che ne fanno richiesta.
Il rapporto tra l’agenzia de l’utilizzatore è regolato da un contratto
denominato contratto di somministrazione di lavoro.
L’utilizzatore può essere un soggetto privato, anche a carattere non
imprenditoriale (come nel caso di somministrazione di personale do-
mestico per l’assistenza alla persona e al nucleo familiare). La Pubblica
Amministrazione può rivestire il ruolo di utilizzatore, ma può ricorrere
194 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

legittimamente solo alla somministrazione di lavoro a tempo determina-


to (poiché, in caso contrario, risulterebbe violata la regola del concorso
per l’accesso ai pubblici impieghi).
I lavoratori sono assunti dall’agenzia di somministrazione ed il rap-
porto, che si costituisce tra essi e l’agenzia, è regolato dal contratto di
lavoro subordinato.
La somministrazione dei lavoratori all’impresa richiedente può es-
sere a tempo determinato o a tempo indeterminato e può essere attuata
indipendentemente dalla natura dell’attività svolta dall’utilizzatore.
Nella somministrazione a tempo indeterminato possono essere uti-
lizzati esclusivamente i lavoratori assunti dall’agenzia a tempo indetermi-
nato.
Al contrario, nella somministrazione a tempo determinato possono
essere utilizzati lavoratori assunti dall’agenzia sia a tempo indeterminato,
sia a tempo determinato.
Pertanto, attualmente, a seguito del D.lgs. 81/2015, la sommini-
strazione di lavoro, sia a tempo indeterminato, sia a tempo determinato,
risulta liberalizzata.
Tuttavia, per l’utilizzatore possono essere previsti limiti di carattere
quantitativo all’utilizzo di lavoratori esterni, ossia forniti da un’agenzia di
somministrazione.
In particolare, la somministrazione a tempo indeterminato è sog-
getta ad un limite legale (ossia previsto dallo stesso D.lgs. 81/2015), in
forza del quale il numero dei lavoratori somministrati non può ecce-
dere il 20% dei lavoratori a tempo indeterminato assunti presso l’u-
tilizzatore. Il contratto collettivo applicato dall’utilizzatore può stabilire
una percentuale differente.
La somministrazione a tempo determinato è soggetta ad un limite
eventuale previsto dal contratto collettivo applicato dall’utilizzatore.
Sono esenti da limitazioni quantitative le somministrazioni nelle
quali siano impiegati lavoratori in mobilità, disoccupati titolari di trat-
tamento di sostegno del reddito da almeno sei mesi, lavoratori rientranti
nelle categorie di “svantaggiati” o “molto svantaggiati”, secondo i criteri
del regolamento UE 800/2008.
Il contratto di somministrazione di lavoro è il contratto mediante
il quale è regolata la fornitura di lavoratori dall’agenzia di somministra-
zione all’utilizzatore.
Esso deve avere la forma scritta ad substantiam e deve indicare tutti
gli elementi della somministrazione e dei rapporti di lavoro, prescritti
dall’art. 33 D.lgs. 81/2015 (es.: numero dei lavoratori richiesti, relative
mansioni ed inquadramento, data di inizio e durata della somministra-
zione, etc.).
Il decentramento produttivo, la somministrazione
di lavoro e l’appalto 195

La mancanza della forma scritta è sanzionata dall’ordinamento con


la nullità del contratto di somministrazione. Da tale sanzione discende
che i lavoratori verranno considerati, a tutti gli effetti, alle dipenden-
ze dell’utilizzatore.
È inoltre nulla qualsiasi clausola, inserita nel contratto, che abbia
l’effetto di limitare la facoltà dell’utilizzatore di assumere il lavora-
tore al termine della missione. Fondamento di tale previsione è chia-
ramente quella di non ostacolare in alcun modo, ma anzi di favorire, la
stabilizzazione del rapporto tra il lavoratore e l’utilizzatore.
La somministrazione è vietata:
-- per la sostituzione di lavoratori che esercitino il diritto di sciope-
ro;
-- presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, nei sei mesi
precedenti, a licenziamenti collettivi, che abbiano riguardato la-
voratori adibiti alle stesse mansioni, alle quali si riferisce la som-
ministrazione;
-- presso unità produttive nelle quali sia operante una sospensione
dei rapporti o una riduzione dell’orario, con diritto al trattamen-
to di integrazione salariale, che interessino lavoratori adibiti alle
stesse mansioni, alle quali si riferisce la somministrazione;
-- nei confronti di imprese che non siano in regola con l’obbligo di
valutazione dei rischi per la salute e la sicurezza dei lavoratori (art.
28 D.lgs. 81/2015).
Si verifica una somministrazione irregolare, quando la fornitura di la-
voro avviene al di fuori dei limiti e dei requisiti prescritti dalla legge (art.
38 D.lgs. 81/2015). In tale fattispecie rientrano le somministrazioni di
lavoratori prive dei necessari requisiti formali e sostanziali, oppure effet-
tuate da imprese non autorizzate o in violazione dei limiti quantitativi,
dei divieti di ricorso alla somministrazione o della durata temporale fis-
sata nel contratto.
Per l’illecita fornitura di manodopera a terzi l’ordinamento rico-
nosce una particolare tutela del lavoratore che, mediante azione giudi-
ziale, può ottenere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipen-
denze dell’utilizzatore, con effetto dall’inizio della somministrazione.
Sono inoltre previste sanzioni, prevalentemente di natura amministrati-
va, a carico sia del somministratore che dell’utilizzatore.
È invece stato soppresso, ad opera del D.lgs. 81/2015, l’istituto della
cd. “somministrazione fraudolenta”, ossia caratterizzata dalla precisa
volontà (i.e.: dolo specifico) di eludere norme inderogabili di legge o di
contratto collettivo, in quanto di difficile accertamento.
Sia il somministratore che l’utilizzatore sono infine soggetti a speci-
fici adempimenti informativi.
196 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

In particolare, il somministratore ha l’obbligo di comunicare per


iscritto al lavoratore, all’atto della stipulazione del contratto di lavoro
oppure all’atto dell’invio presso l’utilizzatore, la data di inizio e la durata
prevedibile della missione (art. 33 D.lgs. 81/2015). La comunicazione di
assunzione deve essere effettuata dalle agenzie di somministrazione entro
il giorno venti del mese successivo alla data di assunzione (art. 4-bis,
comma 4, D.lgs. 181/2000). Analogamente, le comunicazioni di cessa-
zione e proroga dei lavoratori somministrati devono essere effettuate en-
tro il giorno venti del mese successivo alla data di cessazione o di proroga.
L’utilizzatore ha invece l’obbligo di comunicare alle rappresentanze
sindacali aziendali (RSA o RSU) o, in mancanza, alle associazioni terri-
toriali di categoria aderenti alle confederazioni di lavoratori comparativa-
mente più rappresentative sul piano nazionale:
-- il numero e i motivi del ricorso alla somministrazione, prima del-
la stipula del contratto di somministrazione (in caso di urgenza
e necessità, la comunicazione deve essere fornita entro i cinque
giorni successivi);
-- il numero, i motivi e la durata dei contratti di somministrazione
conclusi, nonché il numero e la qualifica dei lavoratori interessati,
ogni 12 mesi.

11.3 La disciplina del rapporto di lavoro derivante dalla somministrazione.

I lavoratori sono assunti dall’impresa di somministrazione, che figura


quale datore di lavoro.
L’agenzia di somministrazione colloca i lavoratori in missione presso
l’utilizzatore, che ne abbia fatto richiesta.
Per tutta la durata della missione, i lavoratori svolgono la propria
attività nell’interesse, sotto la direzione ed il controllo dell’utilizzatore.
L’ordinamento non individua alcuna specifica figura di contratto di
lavoro tra l’agenzia di somministrazione ed il prestatore di lavoro, ma si
limita a stabilire che tale rapporto di lavoro può essere sia a tempo in-
determinato che a tempo determinato. Sono quindi ammissibili forme
contrattuali cd. “speciali”, quali il contratto di lavoro part-time.
Quando il lavoratore è assunto dall’agenzia di somministrazione a
tempo indeterminato, il rapporto di lavoro deve ritenersi soggetto alla
disciplina generale sul rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Nei
periodi durante i quali il lavoratore non è in missione presso un utilizza-
tore, egli rimane a disposizione dell’agenzia di somministrazione, salvo
Il decentramento produttivo, la somministrazione
di lavoro e l’appalto 197

che non sussista una giusta causa o un giustificato motivo di risoluzione


del contratto di lavoro.
Se il lavoratore è assunto a tempo determinato, il rapporto di lavoro
è soggetto alla disciplina del lavoro a termine di cui al D.lgs. 81/2015, la
quale trova applicazione nei limiti della compatibilità rispetto alla specia-
lità del rapporto di lavoro nell’ambito della somministrazione.
Tale specialità determina una singolare ripartizione dei poteri tipi-
ci del datore di lavoro.
Tale ruolo è assunto in via generale dall’agenzia di somministrazio-
ne, che gestisce direttamente tutti gli aspetti legati al rapporto di lavoro,
mentre l’utilizzatore è il soggetto che concretamente si avvale della pre-
stazione lavorativa per tutta la durata della missione.
Conseguentemente, il potere organizzativo e direttivo è esercitato
dall’utilizzatore, al fine di conformare la prestazione lavorativa alle con-
crete esigenze della propria organizzazione aziendale: pertanto, per tutta
la durata della missione, i lavoratori svolgono la propria attività “nell’in-
teresse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore”. Ciò comporta,
come ulteriore conseguenza, che incombe sull’utilizzatore la responsa-
bilità per danni arrecati a terzi dai lavoratori, nello svolgimento della
prestazione lavorativa (art. 2049 c.c.).
Il potere disciplinare è invece riservato al somministratore, al
quale l’utilizzatore comunica eventuali infrazioni commesse dai lavora-
tori.
Allo stesso modo, compete al somministratore il pagamento della
retribuzione e di ogni altra spettanza, inclusa l’indennità di disponibi-
lità.
L’utilizzatore deve rimborsare al somministratore le retribuzioni
erogate ai lavoratori, che siano impiegati presso l’impresa dell’utilizzatore
stesso, ed è obbligato in solido con il somministratore per l’effettiva
corresponsione ai lavoratori dei trattamenti retributivi, nonché per il ver-
samento dei contributi previdenziali.
Tale solidarietà passiva tra il somministratore e l’utilizzatore non è
soggetta ad alcun beneficium excussionis: pertanto il lavoratore, in caso
di omesso pagamento della retribuzione o di mancato versamento dei
contributi previdenziali, può agire direttamente contro l’utilizzatore,
non avendo alcun onere di escutere in via principale il somministratore.
L’inadempimento del somministratore attiene infatti esclusivamente ai
rapporti interni tra quest’ultimo e l’utilizzatore, e non è opponibile al
lavoratore (Circolare Ministero del Lavoro n. 7/2005).
In materia retributiva, l’ordinamento si conforma al principio di
parità di trattamento dei lavoratori assunti dall’impresa di sommi-
nistrazione. Essi, per tutta la durata della missione, hanno diritto a con-
198 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

dizioni economiche e normative non inferiori a quelle dei dipendenti


di pari livello dell’utilizzatore, a parità di mansioni svolte (art. 35 D.l-
gs. 81/2015).
Il lavoratore in regime di somministrazione ha quindi diritto alla
normale retribuzione spettante al dipendente dell’utilizzatore, che sia oc-
cupato in analoghe mansioni.
Se il lavoratore è assunto a tempo indeterminato, egli ha diritto ad
un’apposita indennità di disponibilità per i periodi in cui non effettua
alcuna missione presso un utilizzatore. La misura dell’indennità è stabi-
lita su base mensile, secondo quote orarie, e deve rispettare gli importi
minimi fissati dal contratto collettivo delle agenzie di somministrazione.
In ogni caso, non può essere inferiore all’importo minimo previsto ed
aggiornato periodicamente con decreto del Ministero del Lavoro.
Durante il periodo di disponibilità, il lavoratore può svolgere la
propria attività presso lo stesso somministratore: in tal caso, è propor-
zionalmente ridotta l’indennità di disponibilità (Circolare Ministero del
Lavoro n. 7/2005).
Il lavoratore ha diritto ad essere assegnato, presso l’utilizzatore, alle
mansioni indicate nel contratto di lavoro con il somministratore. Nel
caso in cui venga adibito a mansioni superiori o inferiori a quelle dedotte
in contratto, egli ha diritto alle differenze retributive spettanti in base alla
norma generale di cui all’art. 2103 c.c. L’utilizzatore ha quindi l’obbligo
di dare immediata comunicazione scritta al somministratore di tale cir-
costanza, a pena di responsabilità esclusiva per le differenze retributive
(in caso di assegnazione a mansioni superiori) o per il risarcimento del
danno (in caso di assegnazione a mansioni inferiori).
In riferimento al trattamento normativo, i lavoratori in missione
presso un’impresa utilizzatrice hanno diritto di usufruire di tutti i servizi
sociali ed assistenziali spettanti ai dipendenti dell’impresa utilizzatrice ed
impiegati nella medesima unità produttiva. Essi potranno essere esclu-
si dalla fruizione di determinati servizi, solo quando il loro godimento
sia subordinato ad una determinata anzianità di servizio (cd. “anzianità
aziendale”) o all’iscrizione ad associazioni o a società cooperative.
Nei confronti dei lavoratori in regime di somministrazione si appli-
cano integralmente tutte le norme in materia di sicurezza sul lavoro.
In particolare, l’utilizzatore deve osservare nei confronti di tali lavoratori
tutti gli obblighi di prevenzione e protezione previsti nei confronti dei
propri dipendenti, mentre il somministratore è soggetto agli obblighi in-
formativi e formativi sui rischi generalmente connessi allo svolgimento
della particolare attività lavorativa, per la quale i lavoratori in regime
di somministrazione sono stati assunti. I predetti obblighi informativi
e formativi, pur gravando di regola sul somministratore, possono essere
Il decentramento produttivo, la somministrazione
di lavoro e l’appalto 199

convenzionalmente trasferiti sull’utilizzatore (art. 35 D.lgs. 81/2015).


I lavoratori assunti in regime di somministrazione hanno diritto ad
essere informati dall’utilizzatore dei posti vacanti presso quest’ulti-
mo, affinché possano aspirare, al pari dei dipendenti del medesimo uti-
lizzatore, a ricoprire posti di lavoro a tempo indeterminato (art. 31 D.lgs.
81/2015). Si tratta, peraltro, di un mero diritto di informazione, e non
di un diritto di precedenza nell’assunzione. La predetta informazione è
generalmente fornita mediante un avviso generale, affisso all’interno dei
locali dell’utilizzatore.
Per quanto riguarda infine i diritti sindacali, il lavoratore sommi-
nistrato ha diritto, per tutta la durata della missione, ad esercitare presso
l’impresa utilizzatrice i diritti di libertà ed attività sindacale spettanti ai
sensi dello Statuto dei Lavoratori, nonché a partecipare alle assemblee
organizzate dal personale dipendente dell’impresa utilizzatrice (art. 36
D.lgs. 81/2015).

11.4 L’appalto e la tutela dei lavoratori.

Fino all’entrata in vigore del D.lgs. 276/2003, la distinzione tra appalti


leciti ed illeciti era basata sul fatto che, nelle forme lecite di appalto, l’im-
prenditore (appaltante) si rivolgeva, per l’esecuzione di un’opera o di un
servizio, ad un altro soggetto (appaltatore) in possesso di una propria ef-
fettiva organizzazione di uomini e mezzi; al contrario, nelle forme illecite,
l’appaltatore era un finto imprenditore, che si interponeva tra lavoratori
ed appaltante al solo fine di permettere a quest’ultimo di ottenere presta-
zioni di lavoro, senza dover assumere direttamente i lavoratori.
Con la riforma del D.lgs. 276/2003, viene abrogata la Legge
1369/1960 e, di conseguenza, viene meno il divieto generale di fornitura
di manodopera a terzi.
Nonostante ciò, l’ordinamento continua a prevedere e sanzionare le
forme illecite di appalto di manodopera, ossia realizzate al di fuori dei
requisiti e dei limiti previsti per la somministrazione regolare.
Pertanto, nel nostro ordinamento l’appalto di manodopera è leci-
to, solo se svolto come regolare lavoro somministrato.
Il D.lgs. 276/2003 definisce quindi come appalto genuino il feno-
meno lecito.
Secondo la definizione dell’art. 1655 c.c. (richiamato dallo stesso
D.lgs. 276/2003), l’appalto è “il contratto col quale una parte assume, con
organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compi-
200 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

mento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro”.


Elementi caratterizzanti di tale tipologia contrattuale sono quindi
l’assunzione del rischio d’impresa e l’organizzazione dei mezzi neces-
sari da parte dell’appaltatore.
Con riferimento a quest’ultimo aspetto, il D.lgs. 276/2003 apporta
un significativo elemento di novità, prevedendo che il requisito dell’or-
ganizzazione dei mezzi deve essere inteso in senso ampio e può risul-
tare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contrat-
to, dall’esercizio del “potere organizzativo e direttivo nei confronti
dei lavoratori utilizzati nell’appalto”.
Pertanto, affinché l’appalto sia “genuino”, non è necessario che l’ap-
paltatore sia titolare dei mezzi di produzione; al contrario, la sua autono-
mia organizzativa deve essere verificata di volta in volta, con riferimen-
to all’attività oggetto del contratto di appalto. In altri termini, secondo
quanto chiarito dal Ministero del lavoro con la risposta ad interpello n.
77/2009, non costituisce elemento decisivo il dato formale della pro-
prietà degli strumenti di produzione, ma deve essere considerato l’assetto
organizzativo complessivo dell’appalto, al fine della verifica della sus-
sistenza di una struttura imprenditoriale adeguata rispetto all’oggetto del
contratto (cd. “soglia minima di imprenditorialità”).
Se tali requisiti mancano, non si è in presenza di un appalto genuino,
bensì di una illecita interposizione nelle prestazioni di lavoro. In tal
caso il lavoratore può agire in giudizio per ottenere la costituzione di un
rapporto di lavoro alle dipendenze “del soggetto che ne ha utilizzato la pre-
stazione”, da intendersi come l’appaltante (art. 29, commi 3-bis e 3-ter,
D.lgs. 276/2003).
Si tratta della medesima sanzione, che è prevista anche per la sommi-
nistrazione irregolare (art. 38, comma 2, D.lgs. 81/2015).
La costituzione del rapporto di lavoro con l’appaltante, anziché con
l’appaltatore, si giustifica in ragione del fatto che quest’ultimo è in real-
tà un finto imprenditore, la cui funzione si esaurisce nell’ambito di un
mero fenomeno interpositorio. È quindi logico che, in caso di esito del
giudizio favorevole al lavoratore, il rapporto di lavoro si costituisca con il
datore di lavoro che ha realmente beneficiato della sua prestazione lavo-
rativa, ossia con l’appaltante.
Deve inoltre segnalarsi come il D.L. 138/2011, convertito con
modificazioni in Legge 148/2011, abbia introdotto nell’ordinamento
il reato di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro (art.
603-bis c.p.), al fine di reprimere il fenomeno del cd. “caporalato”. L’at-
tuale formulazione della norma, successivamente modificata dalla Legge
199/2016, introduce anche una specifica disciplina per la repressione
dello sfruttamento del lavoro nel settore agricolo.
Il decentramento produttivo, la somministrazione
di lavoro e l’appalto 201

In caso di appalto genuino, a tutela dei dipendenti opera un regime


di solidarietà tra tutti i soggetti coinvolti nella catena dell’appalto,
ossia il committente, l’appaltatore e tutti gli eventuali subappaltatori.
Tale solidarietà riguarda non solo il trattamento retributivo, ma anche il
trattamento di fine rapporto, i contributi previdenziali ed i premi assicu-
rativi (art. 29, comma 2, D.lgs. 276/2003).
La garanzia della solidarietà opera in favore dei lavoratori sia subor-
dinati che autonomi (art. 9, comma 1, D.L. 76/2013, convertito con
modificazioni in Legge 99/2013).
Per avvalersi di tale regime di solidarietà, in lavoratori devono agire
in giudizio nel termine di decadenza di due anni dalla fine dell’appal-
to.
Il D.L. 17 marzo 2017 n. 25 ha abrogato la precedente disposizione,
che fissava, in favore del committente, il beneficio della preventiva escus-
sione del patrimonio dell’appaltatore.
Tale provvedimento ha inoltre abrogato la possibilità di derogare al
regime di solidarietà nell’ambito dei contratti collettivi.
Ulteriori tutele sono inoltre previste ai fini della tutela della salute
e della sicurezza sul lavoro dei dipendenti dell’appaltatore e del su-
bappaltatore. In particolare, il committente deve fornire informazioni
dettagliate agli appaltatori sui rischi specifici presenti nell’ambiente in cui
dovranno operare i dipendenti degli appaltatori medesimi e sulle misure
di prevenzione e di emergenza adottate in relazione alla propria attività,
promuovendo il coordinamento con le imprese appaltatrici. La respon-
sabilità solidale tra committente, appaltatore ed eventuali subappaltatori
sussiste anche per i danni da infortunio sul lavoro e malattia professionale
per i quali il lavoratore, dipendente dell’appaltatore o del subappaltatore,
non risulti indennizzato ad opera dell’Istituto nazionale per l’assicurazio-
ne contro gli infortuni sul lavoro (I.N.A.I.L.), ad esclusione dei danni
che risultino conseguenza dei rischi specifici propri dell’attività delle im-
prese appaltatrici o subappaltatrici (art. 26, comma 4, D.lgs. 81/2008).
Fenomeno particolare è infine costituito dalla cd. “successione di
appalti”, che si verifica quando all’originario appaltatore subentri un
nuovo soggetto. In tale ipotesi, l’acquisizione, da parte del nuovo appal-
tatore, del personale già impiegato nell’appalto non costituisce trasferi-
mento di azienda o di parte di azienda: viene in tal modo esclusa, per
l’imprenditore subentrante, la responsabilità per i pregressi crediti retri-
butivi dei lavoratori, prevista dall’art. 2112 c.c. in caso di trasferimento
di azienda.
Per effetto della Legge 07 agosto 2016 n. 122 (cd. “legge europea
2015-2016”), si esclude l’applicazione della disciplina sul trasferimento
di azienda, se il nuovo appaltatore è dotato di propria struttura orga-
202 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

nizzativa ed operativa e se sono presenti elementi di discontinuità, che


determinano una specifica identità di impresa (art. 29, comma 3, D.lgs.
276/2003).

11.5 Il distacco e la tutela dei lavoratori.

Il D.lgs. 276/2003 ha disciplinato per la prima volta l’istituto del di-


stacco del lavoratore da un’impresa all’altra per l’esecuzione di una
determinata attività lavorativa.
Prima di tale intervento normativo, infatti, dottrina e giurisprudenza
avevano tentato di colmare il “vuoto” legislativo, elaborando una serie di
indici, in presenza dei quali il distacco poteva essere ritenuto legittimo, e
non tale da dissimulare un’illegittima fornitura di manodopera..
Ad oggi, tali requisiti di legittimità del distacco sono individuati
dall’art. 30 D.lgs. 276/2003, che richiede:
-- l’esistenza di uno specifico interesse del datore di lavoro distac-
cante, che deve permanere per tutta la durata del distacco;
-- la temporaneità del distacco, intesa non già come “brevità”, ma
solo come “non definitività” dello stesso;
-- lo svolgimento di una determinata attività lavorativa da par-
te del lavoratore distaccato, il quale “deve essere adibito ad atti-
vità specifiche e funzionali al soddisfacimento dell’interesse proprio
del distaccamte” (Ministero del lavoro, risposta ad interpello n.
1/2011).
L’istituto del distacco “non determina una novazione soggettiva del
rapporto di lavoro, ovvero il sorgere di un nuovo rapporto con il terzo be-
neficiario della prestazione, ma produce l’effetto di modificare le modalità
di svolgimento dell’attività lavorativa rispetto a quanto convenuto dalle
parti nell’originario contratto di lavoro” (Ministero del lavoro, risposta ad
interpello n. 1/2011).
Pertanto, nei casi di legittimo ricorso al distacco, il datore di lavoro
distaccante resta l’unico titolare del rapporto di lavoro.
Se, invece, mancano i requisiti prescritti dall’art. 30 D.lgs.
276/2003, la prestazione di lavoro del lavoratore distaccato, eseguita
presso un datore di lavoro diverso dal distaccante, configura una forni-
tura illecita di manodopera, e quindi una forma illegittima di sommi-
nistrazione di lavoro.
Anche in tal caso, così come nell’appalto e nella somministrazione il-
leciti, l’ordinamento riconosce al lavoratore una particolare tutela, che gli
Il decentramento produttivo, la somministrazione
di lavoro e l’appalto 203

consente di agire in giudizio per ottenere la costituzione di un rapporto


di lavoro con il soggetto che ha utilizzato la sua prestazione lavorati-
va, ossia con il datore di lavoro presso cui egli è stato distaccato (art.
30, comma 4-bis, D.lgs. 276/2003).
Sono inoltre previste sanzioni amministrative di carattere pecuniario.
Nel caso di distacco legittimo, il datore di lavoro distaccante rima-
ne responsabile del trattamento economico e normativo a favore del
lavoratore distaccato.
Il distacco deve avvenire su base consensuale quando comporti un
mutamento di mansioni: con tale previsione, il legislatore ha inteso evi-
tare che il distacco possa comportare un demansionamento, senza il con-
senso del lavoratore.
Da tale disposizione si ricava, a contrario, che il distacco non com-
portante un cambiamento di mansioni non richiede invece il consenso
del lavoratore, ma può essere disposto dal datore di lavoro anche unilate-
ralmente, nell’esercizio del suo potere direttivo ed organizzativo.
In ogni caso il distacco, che comporti un trasferimento ad un’unità
produttiva situata a più di 50 chilometri da quella alla quale il lavoratore
è adibito, deve essere giustificato da “comprovate ragioni tecniche, organiz-
zative, produttive o sostitutive”.

11.6 Il distacco transnazionale.

Il distacco può avere dimensioni transnazionali quando, in base ad ac-


cordi commerciali tra imprese aventi sede in Stati diversi dell’Unione
europea, un’impresa distacca temporaneamente all’estero i propri di-
pendenti per eseguire lavori (cd. “servizi”) nel territorio di uno Stato
membro diverso dallo Stato in cui essi sono abitualmente occupati.
Tali operazioni risultano legittime, in base al divieto di restrizioni alla
libera circolazione dei servizi in tutto il territorio dell’Unione europea.
Esse, tuttavia, non devono pregiudicare i diritti dei lavoratori coin-
volti: per tale motivo, la Direttiva 96/71/CE (attuata nel nostro ordina-
mento con D.lgs. 72/2000) ha individuato “un nocciolo duro di norme
protettive” a tutela dei lavoratori distaccati in uno qualsiasi degli Stati
membri, nell’ambito di una prestazione di servizi transnazionale.
La Direttiva 2014/67/UE (cd. direttiva Enforcement) ha inoltre in-
trodotto disposizioni dirette a garantire una più efficace applicazione del-
la precedente Direttiva 96/71/CE, mediante la cooperazione tra Autorità
nazionali competenti in materia di distacco.
204 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

In attuazione della Direttiva 2014/67/UE, è stato emanato il D.lgs.


17 luglio 2016 n. 136 per le imprese stabilite in un altro Stato membro
che, nell’ambito di una prestazione di servizi, distaccano in Italia uno
o più lavoratori in favore di un’altra impresa, anche appartenente allo
stesso gruppo, o di un’altra unità produttiva o di un altro destinatario,
a condizione che durante il periodo del distacco continui ad esistere un
rapporto di lavoro con il lavoratore distaccato.
Quest’ultimo viene pertanto definito come “il lavoratore abitualmen-
te occupato in un altro Stato membro che, per un periodo limitato, predeter-
minato o predeterminabile con riferimento ad un evento futuro e certo, svolge
il proprio lavoro in Italia”.
A tutela di tali lavoratori, il D.lgs. 136/2016 dispone la garanzia
dell’applicazione delle medesime condizioni di lavoro e di occupa-
zione previste per i lavoratori che effettuano prestazioni lavorative su-
bordinate analoghe nel luogo in cui si svolge il distacco (ad esempio, in
materia di periodi di riposo e ferie, trattamenti retributivi minimi, salute
e sicurezza sui luoghi di lavoro, parità di trattamento tra uomo e donna
ed altre disposizioni in materia di non discriminazione, tutela delle con-
dizioni di lavoro e di occupazione di gestanti, puerpere, giovani, etc.).
Il lavoratore distaccato è inoltre tutelato mediante la previsione della
responsabilità solidale tra distaccante e distaccatario (la quale si ap-
plica anche nel caso in cui la prestazione di servizi transnazionale realizzi
una forma di appalto o di somministrazione di lavoro). I lavoratori di-
staccati possono far valere tutti i diritti loro riconosciuti in sede ammi-
nistrativa e giudiziale, con le stesse modalità previste per i lavoratori che
effettuano prestazioni analoghe nel luogo in cui si svolge il distacco.
Tutte le informazioni relative alle condizioni di lavoro e di occupa-
zione, che devono essere inserite nelle ipotesi di distacco, sono pubblicate
sul sito istituzionale del Ministero del Lavoro, che provvede ai relativi
aggiornamenti. Tale disposizione rientra nell’ambito della cooperazione
tra Stati nell’attività di verifica dell’autenticità dei distacchi e di perse-
guimento e repressione dei distacchi abusivi, di cui al D.lgs. 136/2016.
A livello nazionale, il contrasto agli abusi viene favorito mediante
l’individuazione degli elementi da valutare per accertare l’autenticità del
distacco, ossia se il distacco non sia solo apparente o finalizzato all’elu-
sione delle leggi nazionali in materia di condizioni di lavoro e di sicurezza
sociale.
Se il distacco non risulta autentico, il lavoratore è considerato a
tutti gli effetti alle dipendenze del soggetto che ha utilizzato la sua presta-
zione lavorativa ed è altresì previsto il pagamento di una sanzione ammi-
nistrativa pecuniaria.
Sempre allo scopo di contrastare i distacchi abusivi, il D.lgs.
Il decentramento produttivo, la somministrazione
di lavoro e l’appalto 205

136/2016 ha introdotto (con decorrenza dal 26 dicembre 2016) l’obbli-


go, in capo al datore di lavoro distaccante, di comunicare il distacco al
Ministero del lavoro entro le ore 24 del giorno antecedente l’inizio del
distacco stesso, nonché di comunicare tutte le sue successive modificazio-
ni entro cinque giorni.
Ulteriori obblighi amministrativi, in capo all’impresa distaccante,
riguardano la designazione di un referente, elettivamente domiciliato in
Italia, con l’incarico di inviare e ricevere atti e documenti; la designazione
di un referente, con poteri di rappresentanza, per tenere i rapporti con
le parti sociali interessate a promuovere la contrattazione collettiva di
secondo livello; la conservazione, durante l’intero periodo del distacco
e fino a due anni dalla sua cessazione, del contratto di lavoro e di ogni
altro documento contenente le informazioni di cui al D.lgs. 152/1997,
i prospetti-paga, i prospetti indicanti l’inizio, la fine e la durata dell’ora-
rio di lavoro giornaliero, la documentazione comprovante il pagamento
della retribuzione o i documenti equivalenti, la comunicazione pubblica
di instaurazione del rapporto di lavoro o i documenti equivalenti ed il
certificato relativo alla legislazione di sicurezza sociale applicabile.

11.7 Il trasferimento di azienda.

L’art. 2112 c.c. disciplina il fenomeno del trasferimento di azienda,


con l’intento di offrire ai lavoratori dipendenti dell’impresa trasferita una
tutela in termini di stabilità dell’occupazione.
La predetta disposizione, inizialmente applicabile alle sole fattispecie
di alienazione, usufrutto ed affitto di azienda, a seguito delle riforme ap-
portate dal D.lgs. 18/2001 e dal D.lgs. 276/2003, si applica ad oggi (art.
2112, comma 5, c.c.):
-- a qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusio-
ne, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economi-
ca organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferi-
mento e che conserva dopo il trasferimento la propria identità;
-- al trasferimento di parte dell’azienda, intesa come articolazione
funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata,
identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento
del suo trasferimento. Risulta così inclusa nell’ambito della tutela
anche la fattispecie relativa al trasferimento di un ramo di azien-
da, con cui si può attuare una forma di decentramento produtti-
vo o di esternalizzazione.
206 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

La tutela dei lavoratori coinvolti nel trasferimento di azienda, o di parte


di essa, prevede che (art. 2112, commi 1 e 2, c.c.):
-- il rapporto di lavoro continua con il cessionario, allo scopo di
evitare che il trasferimento dell’azienda o di una parte di essa si
ripercuota sui lavoratori, determinandone il licenziamento;
-- il lavoratore mantiene i diritti già maturati (es.: scatti di anzia-
nità, anzianità di servizio, etc.);
-- sussiste responsabilità solidale del cedente e del cessionario, a
garanzia del soddisfacimento dei crediti vantati dal lavoratore
al momento del trasferimento;
-- il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e
normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali
ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro
naturale scadenza (essi possono essere sostituiti dai contratti col-
lettivi applicati dall’impresa del cessionario, solo se tale sostitu-
zione è prevista da contratti collettivi dello stesso livello di quelli
che vengono sostituiti);
-- il trasferimento di azienda non costituisce di per sé motivo di
licenziamento, sicché il recesso del cedente o del cessionario può
essere esercitato nei limiti della normativa ordinariamente vigen-
te;
-- il lavoratore ha diritto di presentare le proprie dimissioni nei tre
mesi successivi al trasferimento di azienda, quando le condi-
zioni di lavoro subiscano una sostanziale modifica. In tali casi
opera pertanto una presunzione assoluta di giusta causa di reces-
so, ai sensi dell’art. 2119 c.c., a favore del lavoratore, il quale può
quindi recedere prima della scadenza del termine (se il suo rap-
porto di lavoro è a tempo determinato) oppure senza necessità di
preavviso (se il suo rapporto di lavoro è a tempo indeterminato).
In tale ultimo caso, il lavoratore ha inoltre diritto all’indennità
sostitutiva di mancato preavviso.
Nelle aziende con più di 15 dipendenti, per poter effettuare il trasferi-
mento di azienda è necessario attivare un procedura preventiva (art. 47
Legge 428/1990).
Il cedente e il cessionario devono dare comunicazione scritta del
trasferimento alle rappresentanze sindacali (RSA o RSU) almeno 25
giorni prima che sia perfezionato l’atto, da cui deriva il trasferimento, o
che sia raggiunta un’intesa vincolante tra le parti.
Analoga comunicazione (indicante la data e i motivi del trasferimen-
to d’azienda, le conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavo-
ratori e le eventuali misure previste nei loro confronti) deve essere data
anche ai sindacati di categoria che hanno stipulato il contratto colletti-
Il decentramento produttivo, la somministrazione
di lavoro e l’appalto 207

vo applicato nelle imprese interessate al trasferimento.


Laddove le rappresentanze sindacali o i sindacati di categoria ne fac-
ciano richiesta entro termini tassativi di decadenza, il cedente ed il cessio-
nario sono tenuti ad avviare (sempre entro termini tassativi di decadenza)
un esame congiunto della situazione con le forze sindacali.
La consultazione si intende esaurita quando, decorsi dieci giorni dal
suo inizio, non sia stato raggiunto un accordo.
Il mancato rispetto, da parte del cedente o del cessionario, degli ob-
blighi informativi o dell’esame congiunto non inficia la validità del tra-
sferimento, ma rappresenta una condotta antisindacale sanzionabile ex
art. 28 Statuto dei Lavoratori.
Solo in specifiche circostanze previste dalla legge è possibile deroga-
re ai principi del mantenimento dell’occupazione e della conservazione
dei diritti dei lavoratori (art. 47 Legge 428/1990). Ciò avviene quando
la situazione di crisi dell’azienda interessata dal trasferimento è tale da
far prevalere, rispetto alla disciplina garantista di cui all’art. 2112 c.c.,
l’obiettivo della salvezza dell’impresa.
Presupposto indispensabile è che sia raggiunto un accordo sinda-
cale sul mantenimento dell’occupazione, anche in misura parziale.
In particolare, le fattispecie nelle quali è possibile derogare all’art.
2112 c.c. riguardano:
-- aziende in stato di crisi o in amministrazione straordinaria, in
caso di continuazione dell’attività, o per le quali vi sia stata la di-
chiarazione di apertura della procedura di concordato preventivo
o l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art.
46-bis, comma 2, D.L. 83/2012, convertito con modificazioni
in Legge 134/2012: in tali ipotesi, l’art. 2112 c.c. trova appli-
cazione con le limitazioni previste dall’accordo sindacale che
stabilisce il mantenimento parziale dell’occupazione. La deroga-
bilità dell’art. 2112 c.c. è quindi solo eventuale, poiché deve
essere prevista espressamente dall’accordo sindacale (il quale ne
definisce altresì limiti e condizioni);
-- imprese sottoposte a fallimento, omologazione del concordato
preventivo consistente nella cessione dei beni, liquidazione coatta
amministrativa o amministrazione straordinaria, nel caso in cui la
continuazione dell’attività non sia stata disposta o sia cessata: in
tal caso, per i lavoratori, il cui rapporto di lavoro continua con
l’acquirente, non si applica l’art. 2112 c.c., salvo che dall’ac-
cordo sindacale risultino condizioni di miglior favore. La de-
rogabilità dell’art. 2112 c.c. è quindi prevista direttamente
dalla legge e l’accordo sindacale può solo limitarla, prevedendo
condizioni di miglior favore per i lavoratori.
208 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

Quando, nelle fattispecie suddette, il mantenimento dell’occupazione


non arriva ad includere tutti i lavoratori dell’azienda trasferita, la legge,
a tutela dei lavoratori non passati alle dipendenze del cessionario, rico-
nosce loro un diritto di precedenza nelle assunzioni che quest’ultimo
effettui entro un anno dal trasferimento (o entro il maggior termine
previsto dai contratti collettivi). In caso di assunzione, tuttavia, non si
applicano le tutele di cui all’art. 2112 c.c., quali il mantenimento dei di-
ritti già maturati o l’applicazione del trattamento economico e normativo
derivante dal contratto collettivo vigente all’epoca del trasferimento (art.
47, comma 6, Legge 428/1990).
Capitolo12
Il rapporto di lavoro alle dipendenze della Pubblica
Amministrazione.

Sommario: 12.1 Il Pubblico impiego. 12.2 L’accesso al pubblico impiego e le modalità di con-
tratto applicabili. 12.3 La tutela giurisdizionale. 12.4 Le fonti del pubblico impiego e la con-
trattazione collettiva. 12.5 Diritti e doveri del dipendente pubblico. 12.6 La mobilità. 12.7 Le
vicende modificative e estintive del rapporto di impiego. 12.8 La dirigenza pubblica.

12.1 Il Pubblico impiego.

Il rapporto di lavoro pubblico viene ricompreso all’interno della catego-


ria dei lavori speciali, in virtù della natura pubblica rivestita dal datore
di lavoro.
Tale specialità trova la propria origine storica, oltre che nella natura
pubblica del datore di lavoro, anche nella connessione tra la prestazione
lavorativa del pubblico dipendente e la cura degli interessi generali, da
cui discendono doveri ed obblighi di fedeltà (art. 98 Costituzione), dili-
genza e comportamento adeguato anche nella vita privata.
Il rapporto di pubblico impiego è un rapporto volontario, in virtù
del quale una persona fisica presta la propria attività alle dipendenze di
una Pubblica Amministrazione, assumendo uno specifico status, con par-
ticolari diritti e doveri.
Si tratta inoltre di un rapporto strettamente personale (non po-
tendo il pubblico dipendente farsi né rappresentare, né sostituire, stante
l’intuitus personae che caratterizza la sua attività), bilaterale (in quanto
da esso nascono reciproci diritti ed obblighi per entrambe le parti) e di
subordinazione gerarchica (la subordinazione gerarchica costituisce l’e-
lemento che differenzia l’impiego pubblico dal mero incarico professio-
nale, conferito dalla Pubblica Amministrazione ad un soggetto ad essa
estraneo, in genere libero professionista, secondo la forma della locatio
operis).
Per “Amministrazioni pubbliche”, destinatarie della normativa sul
pubblico impiego, si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, le
Regioni e gli altri enti territoriali, le istituzioni universitarie, tutti gli enti
pubblici non economici nazionali, regionali e locali e le aziende del ser-
vizio sanitario nazionale.
La prima disciplina organica del pubblico impiego si è avuta con il
210 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3 (c.d. Testo Unico Impiegati Civili dello


Stato).
Con il D.Lgs. 03 febbraio 1993 n. 29 venne formalizzato il pro-
cesso di privatizzazione del pubblico impiego, in base al quale la disci-
plina dei dipendenti pubblici fu ricondotta, salvo determinate eccezioni,
a quella del lavoro privato, con conseguente giurisdizione attribuita al
giudice ordinario (e non più al giudice amministrativo).
Con il D.Lgs. 31 marzo 2001 n. 165, c.d. Testo Unico sul pubbli-
co impiego, sono state poi sistemate in maniera organica le disposizioni
concernenti la disciplina del lavoro con la Pubblica Amministrazione.
La cd. “Riforma Brunetta” (Legge 04 marzo 2009 n. 15, ed il rela-
tivo decreto attuativo D.Lgs. 27 ottobre 2009 n. 150) ha ridisegnato la
fisionomia del lavoro pubblico, nell’intento di aumentare la produttività
dello stesso e di migliorarne l’organizzazione, sulla base di principi di
efficienza e trasparenza.
Tutto il settore è stato poi ridisegnato dal c.d. “Decreto Madia”
(D.L.24 giugno 2014 n. 90, convertito in Legge 11 agosto 2014 n.
114) - il quale ha innovato, tra le altre, la disciplina della mobilità volon-
taria e obbligatoria nel pubblico impiego- e dalla Legge 07 agosto 2015
n. 124, recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle
amministrazioni pubbliche”.
Tale ultima normativa ha peraltro subìto rilevanti “tagli” ad opera
della sentenza Corte Costituzionale 25 novembre 2016 n. 251, in par-
ticolare per ciò che riguarda il riordino della dirigenza pubblica, la disci-
plina del lavoro pubblico, il riordino della disciplina delle partecipazioni
societarie delle amministrazioni pubbliche e dei servizi pubblici locali di
interesse economico generale.

12.2 L’accesso al pubblico impiego e le modalità di contratto applicabili.

L’art. 97 della Costituzione prevede che agli impieghi pubblici si acce-


de mediante concorso, salvi i casi stabiliti dalla legge.
La citata norma è volta ad assicurare l’imparzialità e l’efficienza
dell’azione amministrativa, in quanto il meccanismo concorsuale dovreb-
be almeno garantire la selezione di personale qualificato.
Il procedimento concorsuale si caratterizza per la qualificazione
dell’iter, attraverso il quale la Pubblica Amministrazione seleziona il pro-
prio personale, in termini di trasparenza, pari opportunità, adozione di
meccanismi di valutazione oggettivi.
Il rapporto di lavoro alle dipendenze della Pubblica Amministrazione 211

Ai sensi dell’art. 35 D.Lgs. 165/2001, l’assunzione nelle Pubbliche


Amministrazioni avviene tramite procedure selettive volte all’accerta-
mento della professionalità richiesta (concorso pubblico) o mediante
avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento, per le qualifiche
e i profili per i quali è richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo.
Sono in ogni caso fatte salve le assunzioni obbligatorie dei soggetti
appartenenti alle cd. “categorie protette” (ai sensi della Legge 68/1999):
queste ultime avvengono mediante chiamata numerica degli iscritti nelle
liste di collocamento.
I concorsi pubblici possono essere per esami, per titoli, per esami e
per titoli, riservati o con riserva di posti.
Sono concorsi “per esami” quelli nei quali la scelta dei candidati è
affidata ad organi tecnici esperti nel giudicare in base alle discipline rite-
nute rilevanti per i posti che si vogliono coprire.
Sono concorsi “per titoli” quelli nei quali la scelta dei candidati è
affidata ad un organo idoneo a stabilire le capacità professionali dei can-
didati attraverso l’esame di “titoli” (pubblicazioni, master, etc.) che ren-
dano palese il valore della persona sotto il profilo sia culturale che della
pregressa attività.
Sono concorsi “per esami e per titoli” quelli nei quali si fondono gli
elementi di cui ai tipi precedenti.
Sono concorsi “riservati” quelli finalizzati alla selezione di più con-
correnti che si trovano già in servizio, ma con un incarico fuori ruolo:
il concorso ha quindi lo scopo di immetterli in ruolo mediante prove
normalmente analoghe a quelle del concorso per l’accesso alle stesse qua-
lifiche che si vogliono attribuire.
Sono infine concorsi “con riserva di posti” quelli nei quali si prevede
la partecipazione di elementi già in servizio presso la Pubblica Ammini-
strazione o appartenenti alle cd. “categorie protette”, alle quali è riservato
un certo numero di posti, unitamente a soggetti “esterni”: di conseguen-
za, tra i candidati “esterni” e quelli “interni” (o “speciali”) si forma una
graduatoria tale da consentire agli uni e agli altri il superamento del con-
corso, ma entro il limite di posti da attribuire ad ogni singola categoria.
L’instaurazione del rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A. av-
viene con un contratto individuale di lavoro; il dipendente è soggetto
ad un periodo di prova e, terminato quest’ultimo senza recessi delle
parti, egli si intende confermato in servizio con il riconoscimento dell’an-
zianità computata dal giorno dell’assunzione.
Le Pubbliche Amministrazioni, pur dovendo assumere in via gene-
rale mediante contratti a tempo indeterminato, possono, in alcuni casi
espressamente previsti dal legislatore, ricorrere a forme di contrattazione
flessibile.
212 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

L’art. 36 del D.Lgs. 165/2001 prevede la possibilità per le Ammi-


nistrazioni pubbliche, nel caso in cui debbano fronteggiare esigenze di
carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale, di avvalersi di forme
contrattuali flessibili per l’assunzione di proprio personale, secondo le
norme del contratto collettivo e delle leggi sui rapporti di lavoro subor-
dinato nell’impresa.
Il comma 2 dell’art. 36 D.Lgs. 165/2001, in tema di tipologie di
lavoro flessibile utilizzabili dalla P.A., elenca:
-- i contratti di lavoro a tempo determinato;
-- i contratti di formazione e lavoro;
-- gli altri rapporti formativi;
-- la somministrazione di lavoro.
La violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’im-
piego dei lavoratori, da parte delle Pubbliche Amministrazioni, non può
mai comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indetermi-
nato con le medesime (Cass. civ., Sezione Lavoro, 06 ottobre 2016 n.
20060).
La dottrina maggioritaria ritiene che, considerata la specialità del
rapporto di pubblico impiego, alcune innovazioni introdotte negli ultimi
anni in ordine al contratto a tempo determinato non possano trovare
applicazione nell’ambito del lavoro pubblico.
Pertanto, in tema di assunzione a tempo determinato nelle Pubbli-
che Amministrazioni, si ritiene che continuino a trovare applicazione le
disposizioni di cui all’art. 36 D.Lgs. 165/2001- che si pone quale disci-
plina speciale, applicabile esclusivamente al settore pubblico-, in base al
quale in detto settore vige ancora il principio della causalità obbligato-
ria. In forza di esso, il contratto a termine è attivabile soltanto per esigen-
ze temporanee o urgente, da motivare rigorosamente, pena la nullità del
rapporto e la responsabilità erariale dei dirigenti coinvolti.
La disciplina del part-time, così come quella dell’apprendistato nel
lavoro pubblico, invece, si rinvengono direttamente nel D.Lgs. 81/2015.
Per il primo si prevede l’applicabilità della disciplina generale prevista
per il settore privato, mentre per l’apprendistato è stata recepita in tale
testo la precedente normativa di cui al D.Lgs. 167/2011, in base al quale
anche al pubblico impiego sono estensibili l’apprendistato professionaliz-
zante e quello di alta formazione e ricerca.
La riforma del lavoro pubblico ha riconosciuto la possibilità di fare
ricorso a contratti di lavoro autonomo al fine di soddisfare i bisogni del-
le Pubbliche Amministrazioni attraverso rapporti di mera collaborazione
con gli uffici.
L’art. 7, comma 6, del D.Lgs. 165/2001, vincola il ricorso a incarichi
individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o
Il rapporto di lavoro alle dipendenze della Pubblica Amministrazione 213

coordinata e continuativa, alla presenza di specifici presupposti:


-- l’oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze
attribuite dall’ordinamento all’Amministrazione, ad obiettivi e
progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le
esigenze di funzionalità dell’Amministrazione conferente;
-- l’Amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’im-
possibilità oggettiva di utilizzare proprio personale avente in
organico;
-- la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente
qualificata;
-- devono essere preventivamente determinati durata, luogo, og-
getto e compenso della collaborazione.

12.3 La tutela giurisdizionale.

Il processo di privatizzazione avviato nel corso negli anni ’90 ha inciso si-
gnificativamente nella materia del lavoro pubblico. Le regole del rappor-
to di lavoro sono state infatti ricondotte nell’alveo del diritto del lavoro
nell’impresa, con conseguente attribuzione all’Amministrazione pubbli-
ca degli stessi poteri del datore di lavoro privato.
Altro corollario è stato quello della devoluzione delle controversie
in materia di rapporto di lavoro al giudice ordinario, in funzione del
giudice del lavoro.
L’art. 63 D. Lgs. 165/2001 regolamenta i criteri di attribuzione di
giurisdizione all’autorità del giudice ordinario e a quella del giudice am-
ministrativo.
La prima concerne tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro
alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni, ad eccezione di quel-
le relative ai rapporti di lavoro non privatizzati, incluse le controversie
riguardanti l’assunzione (ad eccezione, cioè, delle fasi relative alle proce-
dure concorsuali), il conferimento e la revoca di incarichi dirigenziali e
la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di
fine rapporto.
Al giudice ordinario spettano anche tutte le controversie aventi ad
oggetto comportamenti antisindacali delle Pubbliche Amministrazioni e
le controversie c.d. collettive (promosse con riferimento alle procedure di
contrattazione collettiva dell’ARAN).
Spettano invece al giudice amministrativo le controversie relative ai
rapporti di lavoro delle categorie cd. “non contrattualizzate” di cui all’art.
214 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

3 D.Lgs. 165/2001 (militari, ufficiali e agenti di polizia, magistrati, di-


plomatici, professori universitari, etc.) e quelle in materia di procedure
concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle Pubbliche Amministra-
zioni.
Alla cognizione del giudice amministrativo attengono unicamente le
controversie relative alla fase antecedente alla costituzione del rapporto di
lavoro, ossia tutto ciò che riguarda i criteri di selezione dei candidati per
l’impiego, dal bando di concorso fino alla formazione della graduatoria.
Per quanto attiene i poteri del giudice ordinario, è previsto che esso
può adottare tutti i provvedimenti di accertamento, costituzione e con-
danna richiesta dalla natura dei diritti tutelati nei confronti delle Pubbli-
che Amministrazioni.

12.4 Le fonti del pubblico impiego e la contrattazione collettiva.

I rapporti di lavoro dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni sono


disciplinati dal Libro V, Titolo II, Capo I del Codice civile e dalle leggi sui
rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve le diverse disposi-
zioni contenute nel D.Lgs. 165/2001: in ciò consiste la cd. “contrattua-
lizzazione” del lavoro pubblico (art. 2, comma 2, D.Lgs. 165/2001).
Come nel settore privato, anche in quello del pubblico impiego la
contrattazione collettiva determina i diritti e gli obblighi pertinenti al
rapporti di lavoro, nonché le materie relative alle relazioni sindacali (art.
40 D.Lgs. 165/2001, novellato dal D.Lgs. 150/2009).
Per la parte datoriale, la contrattazione collettiva è affidata all’ARAN
(Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche ammini-
strazioni): si tratta di un organismo di diritto pubblico, dotato di per-
sonalità giuridica ed autonomia organizzativa e contabile, che esercita a
livello nazionale ogni attività relativa alle relazioni sindacali, alla negozia-
zione dei contratti collettivi e all’assistenza delle Pubbliche Amministra-
zioni ai fini dell’uniforme applicazione dei contratti collettivi.
L’ARAN assicura anche la raccolta di dati sui voti e sulle deleghe dei
sindacati da ammettere alla contrattazione.
Su richiesta delle Amministrazioni, essa può fornire assistenza ai fini
della contrattazione integrativa (art. 46 D.Lgs. 165/2001).
Per la parte lavoratrice, vi sono invece le rappresentanze sindacali.
Alla negoziazione dei contratti collettivi nazionali sono ammesse le
organizzazioni sindacali che abbiano, nel comparto, una rappresentati-
vità non inferiore al 5%, considerando a tal fine la media tra il dato as-
Il rapporto di lavoro alle dipendenze della Pubblica Amministrazione 215

sociativo accertato in base alle deleghe per il versamento dei contributi


sindacali ed il dato elettorale (quest’ultimo relativo alla percentuale di
voti ottenuti nelle elezioni delle rappresentanze unitarie del personale ex
art. 43 D.Lgs. 165/2001). Partecipano inoltre le confederazioni alle quali
siano affiliate le organizzazioni sindacali, come sopra individuate.
L’ARAN sottoscrive i contratti collettivi, verificando che le organiz-
zazioni sindacali aderenti all’ipotesi di accordo rappresentino, nel loro
complesso, almeno il 51% come media tra il dato associativo e il dato
elettorale o almeno il 60% del solo dato elettorale.

12.5 Diritti e doveri del dipendente pubblico.

I diritti del pubblico dipendente possono distinguersi a seconda che ab-


biano un contenuto patrimoniale o non patrimoniale.
Tra i diritti patrimoniali, il più importante è quello alla retribuzio-
ne, ossia ad una prestazione periodica di denaro cui la Pubblica ammini-
strazione è tenuta verso i propri dipendenti, come corrispettivo del servi-
zio prestato, e che quindi va commisurata alla quantità e alla qualità del
lavoro svolto dall’impiegato. Essa si articola in genere in un trattamento
fondamentale, comprensivo delle voci a carattere fisso e continuativo,
e in un trattamento accessorio, costituito da emolumenti eventuali ed
occasionali. In particolare, il D.Lgs. 150/2009 ha disposto che i contratti
collettivi debbano definire trattamenti economici accessori collegati alla
performance individuale, alla performance organizzativa con riferimento
all’amministrazione nel suo complesso e alle unità organizzative o aree
di responsabilità in cui si articola l’amministrazione, nonché all’effettivo
svolgimento di attività particolarmente disagiate, pericolose, dannose per
la salute. Al fine di premiare il merito dei dipendenti, sono destinate
apposite risorse, nell’ambito di quelle previste per il rinnovo del contratto
collettivo nazionale di lavoro.
Il Titolo III del D.Lgs. 150/2009 reca quindi il nuovo sistema di
valorizzazione del merito. In particolare, l’art. 19 del predetto Decreto,
in tema di trattamento accessorio collegato alla performance individuale,
articola una graduatoria su tre fasce di merito, alle quali l’Organismo
Indipendente di Valutazione (OIV) di ogni amministrazione assegnerà i
soggetti valutati, inseriti in diversi livelli di performance:
a. il 25% è collocato nella fascia di merito alta, alla quale corri-
sponde l’attribuzione del 50% delle risorse destinate al tratta-
mento accessorio collegato alla performance individuale;
216 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

b. il 50% è collocato nella fascia di merito intermedia, alla quale


corrisponde l’attribuzione del 50% delle risorse destinate al trat-
tamento accessorio collegato alla performance individuale;
c. il restante 25% è collocato nella fascia di merito bassa, alla quale
non corrisponde l’attribuzione di alcun trattamento accessorio
collegato alla performance individuale.
Tra i diritti non patrimoniali, occorre ricordare:
-- il diritto all’ufficio, inteso come diritto alla permanenza nel rap-
porto di lavoro;
-- il diritto allo svolgimento delle mansioni (cd. diritto alla fun-
zione), in base al quale il prestatore di lavoro deve essere adibito
alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni equi-
valenti nell’ambito dell’area di inquadramento, ovvero a quelle
corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamen-
te acquisito per effetto di procedure selettive (art. 52 D.Lgs.
165/2001).
Non trova quindi applicazione nel pubblico impiego il disposto
dell’art. 2103 c.c. (così come modificato dal D.Lgs. 81/2015), se-
condo il quale l’assegnazione del dipendente a mansioni superiori
diviene definitiva dopo un periodo fissato dai contratti collettivi,
e comunque non superiore a tre mesi. Correlativamente, vige il
divieto per la Pubblica Amministrazione di adibire il lavorato-
re a mansioni inferiori, integrando tale fattispecie un illegitti-
mo demansionamento. A tal proposito, è necessario chiarire che
quest’ultimo ricorre non solo in caso di assegnazione di mansioni
non corrispondenti all’inquadramento contrattuale del lavorato-
re, ma anche nell’ipotesi di sottrazione di tutte o della maggior
parte delle mansioni esercitate in precedenza, con conseguente
danno alla professionalità del dipendente (si veda, tra le altre,
Cass. civ., Sezione Lavoro, 08 gennaio 2015 n. 56);
-- il cd. diritto alla progressione: in virtù dell’art. 52, comma 1-bis,
D.Lgs. 165/2001 (introdotto dal D.Lgs. 150/2009), i dipendenti
pubblici (con la sola eccezione dei dirigenti e del personale docente
della scuola, delle accademie, dei conservatori e degli istituti simi-
lari) sono inquadrati in tre distinte aree funzionali. Ogni dipen-
de è tenuto a svolgere le mansioni considerate professionalmente
equivalenti all’interno dell’area, fatta eccezione per quelle per il cui
espletamento siano richieste specifiche abilitazioni professionali.
Le cd. “progressioni” costituiscono mutamenti della prestazione
lavorativa e si distinguono in “economiche”, laddove si concre-
tano in semplici scatti da una posizione economica ad un’altra
nell’ambito della medesima area funzionale, e “di carriera”, nel
Il rapporto di lavoro alle dipendenze della Pubblica Amministrazione 217

caso in cui riguardino avanzamenti di posizione da un’area con-


trattuale a quella superiore.
Mentre le progressioni all’interno di una stessa area (cd. “pro-
gressioni orizzontali”) avvengono secondo principi di selettivi-
tà, in funzione delle qualità culturali e professionali, dell’attività
svolta e dei risultati conseguiti, attraverso l’attribuzione di fasce
di merito, le progressioni fra le diverse aree (cd. “progressioni
verticali”) avvengono mediante concorso pubblico, ferma restan-
do la possibilità per l’Amministrazione di destinare al persona-
le interno, in possesso dei titoli di studio richiesti per l’accesso
dall’esterno, una riserva di posti in ogni caso non superiore al
50% di quelli messi a concorso. La valutazione positiva, conse-
guita dal dipendente per almeno tre anni, costituisce titolo rile-
vante ai fini della progressione economica e dell’attribuzione dei
posti riservati nei concorsi per l’accesso all’area superiore;
-- il diritto al riposo, in base al quale il lavoratore ha diritto di
godere delle ferie annuali, retribuite ed irrinunciabili, nonché di
assentarsi dal lavoro per particolari motivi (es.: per malattia, me-
diante permessi, ecc.);
-- il diritto alla riservatezza, per cui alle Pubbliche Amministrazio-
ni è imposto il rispetto di particolari condizioni per il trattamento
dei dati sensibili, in particolare per ciò che concerne i dati idonei
a rivelare lo stato di salute del dipendente;
-- il diritto alle pari opportunità, in virtù del quale le Ammini-
strazioni pubbliche sono tenute a svolgere un ruolo propositivo e
propulsivo ai fini della promozione e dell’attuazione concreta del
principio di pari opportunità, attraverso la rimozione di forme
esplicite ed implicite di discriminazione tra uomini e donne sui
luoghi di lavoro (art. 57 D.Lgs. 165/2001).
I doveri del pubblico dipendente possono essere raggruppati in due
tipologie: la prima di carattere pubblicistico, riconducibile al dovere di
fedeltà alla Repubblica (art. 51 Costituzione), ai principi di imparzialità
e buon andamento della Pubblica Amministrazione (art. 97 Costituzio-
ne) ed al carattere democratico della Repubblica (art. 1 Costituzione);
la seconda di natura privatistica e comune a qualsiasi rapporto di lavoro
subordinato, che si richiama ai doveri di diligenza, obbedienza e fedeltà
di cui agli artt. 2104 e 2105 c.c.
Altri doveri possono infine essere enucleati da singole disposizioni
normative: è il caso, ad esempio, della disciplina delle incompatibilità e
del cumulo di impieghi (art. 53 D.Lgs. 165/2001), la cui ratio si rinviene
nel dovere di esclusività (in forza deel quale il pubblico dipendente è
tenuto a riservare tutta la propria attività lavorativa alla Pubblica Ammi-
218 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

nistrazione di appartenenza, ai sensi dell’art. 98 Costituzione). I pubblici


dipendenti non possono quindi svolgere incarichi retribuiti che non sia-
no stati conferiti o espressamente autorizzati dalla Pubblica Amministra-
zione di appartenenza.
Ai sensi dell’art. 54 D.Lgs. 165/2001, è stato approvato, con D.P.R.
16 aprile 2013 n. 62, il Codice di comportamento dei pubblici di-
pendenti, che definisce i doveri minimi di diligenza, imparzialità e buo-
na condotta che i pubblici dipendenti sono tenuti ad osservare, al fine di
assicurare servizi di qualità, rispetto dei doveri costituzionali e prevenzio-
ne della corruzione.
Il predetto Codice introduce quindi stringenti divieti a carico dei
pubblici dipendenti, i quali non possono chiedere, sollecitare o accettare
regali o altre utilità per compiere atti del proprio ufficio (l’unica eccezio-
ne è rappresentata dai regali di modico valore, effettuati occasionalmen-
te, nell’ambito delle normali relazioni di cortesia e delle consuetudini
internazionali. Per “modico valore” si intendono i regali di valore non
superiore, in via orientativa, a 150 euro, anche sotto forma di sconto).
La violazione dei doveri previsti dal Codice di condotta integra un
comportamento contrario ai doveri d’ufficio ed è fonte di responsabi-
lità per i dipendenti pubblici.
La responsabilità dei dipendenti pubblici può assumere carattere
penale, civile, amministrativo e disciplinare.
La responsabilità penale ricorre quando la trasgressione dei doveri
d’ufficio assuma il carattere di violazione dell’ordinamento giuridico ge-
nerale e realizzi una figura tipica di reato (es.: corruzione, concussione,
abuso d’ufficio, omissione di atti d’ufficio, ecc.).
La responsabilità civile ricorre quando dalla trasgressione dei doveri
d’ufficio derivi un danno per l’ente pubblico (cd. “responsabilità patri-
moniale”). Essa discende dai generali principi civilistici ed ha carattere
contrattuale (SANDULLI). La sanzione consiste nell’obbligo di risarcire
il danno.
La responsabilità amministrativa ricorre quando l’inosservanza do-
losa o colposa degli obblighi di servizio comporti un danno patrimoniale
all’Amministrazione.
Stante la loro diversa causa, tali tre forme di responsabilità possono
agire congiuntamente nei riguardi della medesima persona, anche in pre-
senza di un’unica trasgressione commessa da quest’ultima.
La responsabilità disciplinare deriva dalla violazione di doveri ine-
renti al rapporto di impiego da parte del dipendente.
La materia è stata profondamente innovata a seguito del D.Lgs.
150/2009 (cd. “riforma Brunetta”), la quale ha provveduto alla legifica-
zione di alcune tipologie di infrazioni e sanzioni (mentre quelle residuali
Il rapporto di lavoro alle dipendenze della Pubblica Amministrazione 219

restano definite dalla contrattazione collettiva); alla semplificazione dei


procedimenti disciplinari e all’incremento della loro funzionalità; alla
definizione di un catalogo di infrazioni particolarmente gravi assogget-
tate al licenziamento (che potrà essere ampliato, ma non diminuito dalla
contrattazione collettiva, ex art. 55-quater D.Lgs. 165/2001) e, infine,
alla predisposizione di una disciplina innovativa in tema di rapporto tra
procedimento disciplinare e procedimento penale (limitando ai soli pro-
cedimenti disciplinari più complessi la possibilità di sospensione in attesa
dell’esito del giudizio penale e prevedendo peraltro che i procedimenti
disciplinari non sospesi e definiti siano “riaperti”, se vi è incompatibilità
con il sopravvenuto giudicato penale).
L’art. 55-quater D.Lgs. 165/2001 (introdotto dal D.Lgs. 150/2009
e modificato dal D.Lgs. 116/2016, attuativo della delega di riforma della
Pubblica Amministrazione, di cui alla Legge 124/2015) disciplina una
serie di infrazioni, per la commissione delle quali è prevista l’irrogazione
della sanzione del licenziamento disciplinare. Si tratta delle fattispecie di:
a. falsa attestazione della presenza in servizio mediante l’altera-
zione dei sistemi di rilevazione della presenza o con altre moda-
lità fraudolente, ovvero giustificazione dell’assenza mediante
una certificazione medica falsa o che attesta falsamente uno
stato di malattia;
b. assenza priva di valida giustificazione per un numero di giorni,
anche non consecutivi, superiore a tre nell’arco di un biennio,
o comunque per più di sette giorni nel corso degli ultimi dieci
anni, ovvero mancata ripresa del servizio, in caso di assenza in-
giustificata, nel termine fissato dall’Amministrazione;
c. ingiustificato rifiuto del trasferimento disposto dall’Ammini-
strazione per motivate esigenze di servizio;
d. falsità documentali o dichiarative commesse ai fini o in occa-
sione dell’instaurazione del rapporto di lavoro o di progressioni
di carriera;
e. reiterazione nell’ambiente di lavoro di gravi condotte aggres-
sive, moleste, minacciose, ingiuriose o lesive dell’onore e della
dignità personale altrui;
f. condanna penale definitiva, in relazione alla quale è prevista
l’interdizione perpetua dai pubblici uffici o l’estinzione, comun-
que denominata, del rapporto di lavoro.
Nei casi cui alle lettere a), d), e), f ), il licenziamento è senza preavviso.
Il licenziamento disciplinare può infine essere disposto in caso di va-
lutazione di insufficiente rendimento, dovuto alla reiterata violazione
degli obblighi concernenti la prestazione stessa, effettuata nell’arco di un
biennio.
220 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

L’art. 55-septies D.Lgs. 165/2001 individua infine modalità di con-


trollo più rigorose delle assenze per malattia.

12.6 La mobilità.

Il profilo della mobilità rappresenta uno dei settori maggiormente in-


novati dal D.L. 90/2014, convertito in Legge 114/2014 (cd. “riforma
Renzi-Madia”): viene infatti dato stimolo agli istituti della mobilità sia
individuale (volontaria ed obbligatoria), sia collettiva.
Ai sensi del novellato art. 30 D.Lgs. 165/2001, le Amministrazioni
possono infatti coprire posti vacanti in organico mediante il passaggio
diretto di dipendenti, appartenenti ad una qualifica corrispondente ed in
servizio presso altre Amministrazioni, che facciano domanda di trasferi-
mento, previo assenso dell’Amministrazione di appartenenza (cd. “mo-
bilità individuale volontaria”).
I dipendenti possono inoltre essere trasferiti all’interno della stessa
Amministrazione o, previo accordo tra le Amministrazioni interessate,
in altra Amministrazione, in sedi collocate nel territorio dello stesso Co-
mune ovvero a distanza non superiore a 50 chilometri dalla sede cui sono
adibiti (cd. “mobilità individuale obbligatoria”).
Residua dalla previgente formulazione la previsione secondo cui le
Amministrazioni, prima di procedere all’espletamento di nuove proce-
dure concorsuali finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico,
devono attivare le procedure di mobilità, provvedendo in via prioritaria
all’immissione in ruolo dei dipendenti provenienti da altre Amministra-
zioni, anche in posizione di comando e fuori ruolo, appartenenti alla
stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento.
La mobilità collettiva riguarda invece i casi di eccedenza del per-
sonale (art. 33 D.Lgs. 165/2001). Le amministrazioni, infatti, devono
ogni anno verificare l’esistenza di eventuali situazioni di soprannumero o
comunque di eccedenze di personale, in relazione alle esigenze funzionali
e alla situazione finanziaria.
Ai sensi dell’art. 34 D.Lgs. 165/2001, è inoltre stabilito che il perso-
nale in disponibilità venga iscritto in appositi elenchi (che devono essere
pubblicati sul sito istituzionale dell’ente), secondo l’ordine cronologico di
sospensione del relativo rapporto di lavoro, e che abbia diritto ad un’in-
dennità pari all’80% della retribuzione per la durata massima di 24 mesi.
Il rapporto di lavoro si intende automaticamente risolto a tale data.
Il rapporto di lavoro alle dipendenze della Pubblica Amministrazione 221

12.7 Le vicende modificative e estintive del rapporto di impiego.

Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni è


di lunga durata e può pertanto subire vicende modificative nel corso del
suo svolgimento.
Queste ultime possono riguardare sia i soggetti del rapporto (mo-
dificazioni soggettive), sia i suoi contenuti (modificazioni oggettive).
Tra le principali vicende modificative del rapporto di impiego si ri-
cordano:
-- il comando, che si configura quando il dipendente venga chia-
mato a prestare la propria attività presso un’Amministrazione di-
versa da quella di appartenenza o presso altri enti pubblici, diversi
da quelli sottoposti alla vigilanza dell’Amministrazione, cui l’im-
piegato appartiene;
-- il distacco, che consiste in un trasferimento della sede di servizio
presso un Ente diverso dalle Pubbliche Amministrazioni. Si tratta
di un istituto mutuato dal diritto amministrativo, che riguarda
enti diversi dallo Stato;
-- il collocamento fuori ruolo, il quale può essere disposto per di-
simpegno dello Stato o di altri enti pubblici attinenti agli interessi
dell’Amministrazione che lo dispone e che non rientrino nei suoi
compiti istituzionali;
-- il temporaneo servizio all’estero (art. 32 D.Lgs. 165/2001,
come sostituito dalla Legge 234/2012);
-- il passaggio ad altra Amministrazione, a seguito di trasferimen-
to o conferimento di attività ex art. 2112 c.c. (art. 31 D.Lgs.
165/2001).
Costituisce ancora una modificazione del rapporto la situazione di aspet-
tativa, la quale sospende l’obbligo della prestazione lavorativa, nonché (al-
meno di regola) quello corrispondente del pagamento della retribuzione.
Secondo la disciplina pattizia, essa spetta per un periodo massimo di 12
mesi in un triennio al dipendente a tempo indeterminato, che ne faccia
richiesta. Il rapporto di lavoro si intende definitivamente risolto, laddove
il dipendente non riprenda il servizio al termine del periodo di aspettativa.
Essa può essere concessa per varie cause (es.: comprovati motivi per-
sonali e familiari; mandato parlamentare, amministrativo e sindacale; per
svolgere attività presso soggetti ed organismi pubblici o privati operanti
nel settore internazionale, ecc.).
La Legge 183/2010 (cd.”collegato Lavoro”) ha stabilito che i pubblici
dipendenti possano richiedere l’aspettativa, senza assegni e senza decor-
renza dell’anzianità di servizio, per un massimo di 12 mesi, al fine di av-
222 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

viare attività professionali ed imprenditoriali. Tale aspettativa è concessa


discrezionalmente dalla Pubblica Amministrazione, tenuto conto delle
proprie esigenze organizzative.
Concretano infine una modificazione del rapporto di impiego le as-
senze per malattia.
La disciplina pattizia prevede che il dipendente assente per malattia ha
diritto alla conservazione del posto, purché la malattia non superi i 18 mesi,
cumulando le assenze degli ultimi 3 anni. In casi particolarmente gravi, tale
periodo si raddoppia (ma senza retribuzione), previo accertamento da pa-
rete dell’ASL della sussistenza di eventuali cause di assoluta e permanente
inidoneità fisica a svolgere proficuamente qualsiasi tipo di lavoro.
All’esito di tale periodo, l’Amministrazione può risolvere il rapporto
di lavoro con il dipendente.
Il trattamento economico spettante al dipendente assente per ma-
lattia è pari all’intera retribuzione per i primi 9 mesi di assenza (con
esclusione di qualsiasi compenso accessorio, comunque denominato); al
90% della retribuzione per i successivi 3 mesi di assenza e al 50% della re-
tribuzione per i successivi 6 mesi del periodo di conservazione del posto.
Il rapporto di pubblico impiego è soggetto inoltre ad alcune vicende
estintive, quali il licenziamento, il compimento dei limiti di età ai sensi
della normativa di legge in vigore, le dimissioni del dipendente, il deces-
so di quest’ultimo o il superamento del periodo di comporto in caso di
malattia (anche per causa di servizio).
Costituiscono fattispecie di decadenza dal pubblico impiego la perdi-
ta della cittadinanza italiana (art. 127, comma 1, lettera a), DPR 3/1957);
l’accettazione di una missione o di un altro incarico da un’autorità straniera
senza l’autorizzazione del Ministro competente (art. 127, comma 1, lettera
b), DPR 3/1957); la mancata cessazione della situazione di incompatibi-
lità tra obblighi di servizio ed attività svolte dal dipendente (art. 63 DPR
3/1957, espressamente richiamato dall’art. 53 D.Lgs. 165/2001).
Infine, al pubblico impiego si applicano gli istituti del licenziamento
per giusta causa (art. 2119 c.c.), per giustificato motivo soggettivo ed
oggettivo (art. 3 Legge 604/1966), in quanto l’art. 2, comma 2, D.Lgs.
165/2001 estende ai rapporti di pubblico impiego le norme del Codice
civile e delle leggi speciali in materia di lavoro nell’impresa.

12.8 La dirigenza pubblica.

Nelle Pubbliche Amministrazioni, la dirigenza assume connotati peculia-


Il rapporto di lavoro alle dipendenze della Pubblica Amministrazione 223

ri rispetto al settore privato: infatti, il graduale mutamento della cultura


organizzativa, la differente gestione delle risorse umane e produttive e,
soprattutto, la diffusione di esigenze di managerialità, in conseguenza dei
processi di decentramento ed autonomia funzionale ed operativa, hanno
contributo all’identificazione di una “nuova” dirigenza pubblica, sempre
più manageriale.
In ogni amministrazione è istituito un ruolo dei dirigenti (artico-
lato nella prima e nella seconda fascia dirigenziale), organizzato e gestito
secondo le disposizioni del D.P.R. 108/2004.
L’accesso alla dirigenza è disciplinato negli artt. 28 e 28-bis D.Lgs.
165/2001, in coordinamento con quanto disposto dal D.P.R. 70/2013.
L’accesso alla qualifica di dirigente di seconda fascia avviene per con-
corso indetto dalle singole Amministrazioni ovvero per corso-concorso
selettivo di formazione bandito dalla Scuola Superiore della pubblica am-
ministrazione (oggi Scuola nazionale dell’amministrazione).
L’accesso alla prima fascia dirigenziale avviene invece, per il 50% dei
posti, calcolati con riferimento a quelli che si rendono disponibili ogni
anno per la cessazione dal servizio dei soggetti incaricati, attraverso con-
corso per titoli ed esami indetto dalle singole Amministrazioni, sulla base
di criteri generali stabiliti dal Presidente del Consiglio dei Ministri, pre-
vio parere della Scuola Superiore della pubblica amministrazione (oggi
Scuola nazionale dell’amministrazione).
A seguito del superamento del concorso e della stipula di un con-
tratto individuale di lavoro, si instaura tra la Pubblica Amministrazione
e il dirigente un rapporto, che diviene effettivo solo con il conferimen-
to di apposito incarico, secondo quanto stabilito dall’art. 19 D.Lgs.
165/2001 (norma non derogabile dalla contrattazione collettiva)
Nel provvedimento di conferimento sono individuati l’oggetto
dell’incarico e gli obiettivi da conseguire, con riferimento alle priorità,
ai piani e ai programmi definiti dall’organo di vertice nei propri atti di
indirizzo, nonché alle eventuali modifiche degli stessi che intervengano
nel corso del rapporto. È inoltre individuata la durata dell’incarico, che
deve essere correlata agli obiettivi prefissati, e che comunque non può
essere inferiore a tre anni, né superiore a cinque.
Il conferimento dell’incarico avviene tenendo conto delle attitudini
e delle capacità professionali del singolo dirigente, dei risultati conseguiti
in precedenza nell’Amministrazione di appartenenza e della relativa va-
lutazione, nonché delle esperienze di direzione eventualmente maturate
all’estero, presso il settore privato o presso altre Amministrazioni pubbli-
che, purché attinenti al conferimento dell’incarico.
Il D.Lgs. 165/2001 ha valorizzato i criteri privatistici di mana-
gerialità ed efficienza, in conseguenza dei quali la dirigenza assume il
224 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

monopolio delle decisioni gestionali.


Il dirigente viene dotato di una propria autonomia decisionale e,
di conseguenza, assume la responsabilità in relazione all’adozione de-
gli atti e dei provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che
impegnano l’Amministrazione verso l’esterno, nonché in relazione alla
gestione finanziaria, tecnica ed amministrativa (mediante autonomi
poteri di spesa e di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di
controllo).
Il D.Lgs. 150/2009 ha notevolmente accentuato il ruolo e la posi-
zione dei dirigenti, indicando nel dirigente stesso il vero e proprio da-
tore di lavoro pubblico, responsabile della gestione delle risorse umane
e della quantità e qualità delle prestazioni poste in essere dai dipendenti.
Ai dirigenti spetta quindi il compito di effettuare la valutazione del
personale, nonché di prevenire e combattere i fenomeni di corruzione.
Ai maggiori poteri corrisponde altresì una responsabilità più accen-
tuata: i dirigenti, infatti, rispondono del mancato esercizio dei poteri
datoriali, se le loro omissioni cagionino lo scarso rendimento dei loro
dipendenti (art. 21 D.Lgs. 165/2001).
Un accenno deve infine essere fatto al sistema del cd. “spoil system
all’italiana”, di cui all’art. 19, comma 8, D.Lgs. 165/2001.
Lo spoil system è un istituto, di origine statunitense, che caratterizza
una parte del personale burocratico come di stretta estrazione fiduciaria,
legandone l’ingresso e l’uscita dall’Amministrazione all’avvicendamento
dei diversi esecutivi.
L’art. 19, comma 8, D.Lgs. 165/2001 prevede l’applicazione di un
sistema di tale tipo con specifico riguardo agli incarichi dirigenziali apica-
li delle Amministrazioni statali (i.e.: Segretariato Generale; capo di dipar-
timento preposto a strutture complesse ed articolate al proprio interno
in uffici dirigenziali generali; altri incarichi di livello equivalente), i quali
cessano automaticamente, decorsi 90 giorni dal voto sulla fiducia ottenu-
to dal Governo subentrante.
Diversamente da quanto avviene negli Stati Uniti, il meccanismo
coinvolge di regola dirigenti professionali di ruolo e non comporta la
perdita del rapporto di lavoro, ma solo quella del temporaneo incarico
in corso (per essere destinati ad altro incarico, laddove non confermati).
Capitolo 13
La cessazione del rapporto di lavoro.

Sommario: 13.1 Le cause. 13.2 L’atto di recesso. Tipologie. 13.3 Il licenziamento individuale:
evoluzione storica. 13.4 La regolamentazione del licenziamento individuale: requisiti sostanziali,
divieti e requisiti formali. 13.5 L’illegittimità del licenziamento individuale e le sue conseguenze
sanzionatorie. 13.6 L’impugnazione, l’offerta di conciliazione e la revoca del licenziamento. 13.7
Il regime sanzionatorio dei licenziamenti discriminatori, nulli e orali. 13.8 Il regime sanzionato-
rio dei licenziamenti illegittimi prima e dopo il D.Lgs. 23/2015. 13.9 Il licenziamento colletti-
vo. 13.10 La disciplina delle dimissioni e delle risoluzioni consensuali.

13.1 Le cause.

Il rapporto di lavoro, in costanza di esecuzione, può estinguersi per mol-


teplici cause previste dall’ordinamento. Nella specie può estinguersi:
-- per scadenza del termine nei rapporti che prevedono una sca-
denza finale;
-- per risoluzione consensuale;
-- per impossibilità sopravvenuta della prestazione o per forza
maggiore, sia per cause imputabili al lavoratore che al datore di
lavoro;
-- per morte del lavoratore;
-- per altre cause espressamente previste dalla legge;
-- per recesso.

13.2 L’atto di recesso. Tipologie.

Il recesso è un atto unilaterale recettizio con cui si manifesta la volontà


di terminare il rapporto di lavoro.
È sufficiente la mera comunicazione, poiché non presuppone alcu-
na accettazione del destinatario.
L’atto di recesso provenente dal lavoratore assume la denominazione
di dimissioni, mentre quello proveniente dal datore di lavoro, assume la
denominazione di licenziamento.
Nel rapporto a tempo determinato non sussiste alcuna differenza
tra dimissioni e licenziamento, in quanto, in entrambe le ipotesi, non è
226 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

consentito recedere dal rapporto prima del termine stabilito, a meno che
non si verifichi una giusta causa.
Il recesso nel rapporto a tempo indeterminato è invece disciplinato
in modo diverso tra lavoratore e datore di lavoro; le dimissioni non ne-
cessitano di alcuna giustificazione, mentre il licenziamento è sottoposto
alla sussistenza di una causa giustificatrice.
La parte che recede deve osservare l’obbligo di dare un periodo di
preavviso (art. 2118 c.c.), al fine di evitare che la parte, che subisce il
recesso, si trovi improvvisamente dinnanzi alla rottura del contratto. La
durata del periodo di preavviso è stabilita dai contratti collettivi di ca-
tegoria ed in tale periodo il rapporto di lavoro continua come in prece-
denza, con annessi diritti ed obblighi per entrambe le parti del rapporto.
In manca di preavviso, la parte recedente deve corrispondere all’altra
un’indennità equivalente all’importo della retribuzione che sarebbe spetta-
ta per il periodo di preavviso (c.d. indennità sostitutiva del preavviso).
L’obbligo di preavviso tuttavia, non sussiste se le dimissioni o il licen-
ziamento avvengono per giusta causa.
La disciplina della giusta causa è contenuta all’art. 2119 c.c. e fa ri-
ferimento ad una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvi-
soria, del rapporto. Deve quindi trattarsi di un atto o fatto, riferibile alla
sfera contrattuale e, entro determinati limiti, anche a quella extra-con-
trattuale, di oggettiva gravità.

13.3 Il licenziamento individuale: evoluzione storica.

L’esercizio del diritto potestativo di recesso da parte del datore di lavoro


incontra notevoli limitazioni legislative, al chiaro scopo di tutelare la par-
te più debole del rapporto.
La prima disciplina legislativa sul punto venne introdotta dalla Leg-
ge 15 luglio 1966 n. 604, la quale sanciva espressamente l’illegittimità
del licenziamento non sorretto da giusta causa o da giustificato motivo.
Tale limitazione era applicabile solamente alle imprese aventi più di 35
dipendenti.
Anche lo Statuto dei Lavoratori (Legge 20 maggio 1970 n. 300)
si era occupato della materia, in quanto, all’art.18, aveva previsto la rein-
tegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, nel caso di insussistenza di
una giusta causa o di un giustificato motivo del licenziamento.
La materia dei licenziamenti venne ridisegnata dalla Legge 11 mag-
gio 1990 n. 108, la quale, da un lato, ha esteso anche alle piccole imprese
La cessazione del rapporto di lavoro 227

la disciplina del recesso per giusta causa o giustificato motivo oggettivo,


prevedendo l’obbligo di riassunzione o, in alternativa, il risarcimento del
danno per il lavoratore illegittimamente licenziato e, dall’altro, ha rico-
nosciuto ai lavoratori di imprese con più di 15 dipendenti il diritto alla
reintegrazione nel posto di lavoro.
La materia venne nuovamente ridisegnata dapprima attraverso la
c.d. Legge Fornero (Legge 28 giugno 2012 n. 92), la quale pose fine
all’unicità del regime di tutela reale di reintegrazione nel posto di lavoro
previsto per tutti i casi di illegittimità, prevedendo in alcuni casi sola-
mente una tutela risarcitoria, e poi con il D.Lgs. 04 marzo 2015 n. 23,
di attuazione del “Jobs Act”, che ha introdotto una nuova disciplina dei
licenziamenti, escludendo l’applicazione dell’art.18 Statuto dei Lavorato-
ri ai lavoratori assunti dal 7 marzo 2015.
Nel merito, si è previsto che per i lavoratori di imprese medio/gran-
di, la tutela reale è prevista unicamente nei casi di licenziamento per giu-
stificato motivo soggettivo o per giusta causa, se è dimostrato in giudizio
dal lavoratore l’insussistenza del fatto materiale contestato.
In tutti gli altri casi di licenziamento per giustificato motivo ogget-
tivo e soggettivo e di licenziamenti inefficaci per vizi di motivazione o
procedimentali è prevista la tutela risarcitoria, in relazione all’anzianità
aziendale.
Per i lavoratori di piccole imprese viene dettata un disciplina propria,
in base alla quale in tutti i casi di licenziamento ingiustificato e inefficace
per vizi motivazionali e procedurali è prevista solamente la tutela risar-
citoria.

13.4 La regolamentazione del licenziamento individuale: requisiti sostan-


ziali, divieti e requisiti formali.

La disciplina del licenziamento trova applicazione soltanto nei rapporti


di lavoro a tempo indeterminato.
La legittimità dell’atto di recesso presuppone il rispetto di determi-
nati requisiti formali (che riguardano la forma, il contenuto e la pro-
cedura si comunicazione) e sostanziali (in quanto il licenziamento del
prestatore di lavoro non può avvenire che per giusta causa o per giustifi-
cato motivo).
L’onere della prova della sussistenza della giusta causa o del giustifi-
cato motivo spetta al datore di lavoro (art.5 Legge 604/1966).
Nel caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, il datore
228 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

di lavoro deve dimostrare anche l’impossibilità di una diversa proficua


utilizzazione dei lavoratori licenziati (c.d. obbligo di repechage).
Nel caso invece di licenziamento per giustificato motivo soggettivo
o per giusta causa, soggetto alla disciplina del D.Lgs.23/2015, al fine di
poter ottenere la tutela reale, il lavoratore deve dimostrare direttamente
l’insussistenza del fatto materiale contestato.
Nel caso di licenziamento discriminatorio (determinato da motivi di
credo politico o fede religiosa ecc), spetta al lavoratore l’onere di provare
il carattere illecito dell’atto di recesso.
Costituiscono requisiti sostanziali del licenziamento la giusta causa,
il giustificato motivo soggettivo o il giustificato motivo oggettivo.
La giusta causa di licenziamento (art. 2119 c.c.) ricorre quando
il lavoratore commette fatti di particolare gravità, tali da menomare il
rapporto fiduciario necessario per la prosecuzione del rapporto di lavoro.
La giusta causa è ravvisabile anche in fatti e comportamenti estranei
alla sfera del contratto di lavoro, purché idonei a produrre effetti riflessi
nell’ambiente di lavoro.
La gravità delle ragioni legittima l’interruzione immediata del rap-
porto di lavoro, esentando il datore di lavoro dall’obbligo di preavviso
(c.d. licenziamento “in tronco”).
Il giustificato motivo soggettivo (art. 3 Legge 604/1966) consiste in
un “notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro”.
Dal momento che la norma fa riferimento al concetto di “inadem-
pimento”, i fatti che possono integrare il giustificato motivo soggettivo
possono essere costituiti esclusivamente da comportamenti attinenti
al rapporto contrattuale. Non rientrano invece in tale concetto i fatti
esterni al rapporto di lavoro (secondo quanto, invece, può avvenire per
la “giusta causa”).
Il comportamento, seppure di minor gravità rispetto a quello inte-
grante la fattispecie di giusta causa, deve comunque essere caratterizzato
dal requisito della “notevolezza”: in mancanza di essa, potrà essere sanzio-
nato unicamente con misure disciplinari meno gravi del licenziamento.
Inoltre l’inadempimento deve necessariamente essere dovuto a colpa
del prestatore di lavoro: in mancanza, si tratterebbe di impossibilità so-
pravvenuta della prestazione per fatto attinente alla persona del lavorato-
re, ma a questi non imputabile.
In ogni caso, il licenziamento per giustificato motivo soggettivo non
esclude la concessione del periodo di preavviso.
La giurisprudenza di legittimità ammette che il giudice possa con-
vertire il licenziamento per giusta causa in licenziamento per giustificato
motivo soggettivo, se al fatto addebitato al lavoratore può essere attribu-
ita la minore gravità (Cass. n.17604/2007).
La cessazione del rapporto di lavoro 229

Il licenziamento disciplinare (per giusta causa o per giustificato


motivo soggettivo) è la più grave sanzione disciplinare adottabile dal
datore di lavoro a seguito dell’inadempimento colpevole degli obblighi
contrattuali da parte del lavoratore.
La legittimità del licenziamento disciplinare è subordinata all’os-
servanza dei requisiti stabiliti dalla Legge 604/1966 e dall’art. 7 Legge
300/1970, che disciplina le modalità di irrogazione delle sanzioni disci-
plinari.
In particolare, l’art. 7, comma 4, Legge 300/1970 stabilisce che “fer-
mo restando quanto disposto dalla legge 15 luglio 1966, n. 604, non possono
essere disposte sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi del
rapporto di lavoro”.
Dalla lettera di tale norma è quindi sorto un duplice problema in-
terpretativo.
In primo luogo, ci si è chiesti se il licenziamento possa rientrare tra
le sanzioni disciplinari e, in caso affermativo, se debba essere necessaria-
mente previsto nel codice disciplinare.
In secondo luogo, si è posto il problema di individuare quali garanzie
procedimentali siano previste a tutela del lavoratore licenziato per motivi
disciplinari (solo quelle della Legge 604/1966 o anche quelle dell’art. 7
Legge 300/1970).
Entrambe le questioni sono state risolte dall’intervento di Corte Co-
stituzionale 29 novembre 1982 n. 204, che ha dichiarato l’illegittimità
dell’art. 7, commi 1, 2 e 3, Legge 300/1970, se interpretati nel senso che
sono “inapplicabili ai licenziamenti disciplinari”.
Il licenziamento disciplinare è quindi legittimo se è contemplato nel
codice disciplinare, se è formalmente contestato l’addebito al lavoratore e
se è consentito al lavoratore di essere ascoltato.
Tale conclusione discende dalla considerazione che il licenziamento
disciplinare costituisca la sanzione più grave inflitta al lavoratore, perché
espulsiva, e quindi da comminarsi solo a seguito di un notevole e colpe-
vole inadempimento del lavoratore medesimo.
Se la norma dell’art. 7 Statuto dei lavoratore fosse inapplicabile, si
giungerebbe quindi al paradosso di dover rispettare l’iter procedimentale
ivi previsto per sanzioni di modesta gravità, quali la multa o qualsiasi al-
tra sanzione conservativa del rapporto di lavoro, e non per la sanzione più
grave del licenziamento. Sul presupposto dell’irrazionalità di tale sistema,
la Corte Costituzionale ha quindi concluso per l’estensione di alcune
delle garanzie previste dall’art. 7 Legge 300/1970 anche al licenzia-
mento disciplinare.
La sentenza ha così enucleato la nozione del licenziamento ontolo-
gicamente disciplinare, che include “per intero l’area del licenziamento
230 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

per giustificato motivo soggettivo e quasi totalmente quello del licenziamento


per giusta causa” (DE LUCATA, MAJO). Non assume infatti natura di-
sciplinare il licenziamento per giusta causa per fatti che non costituisco-
no inadempimento.
Il giustificato motivo oggettivo (art.3 L.604/1966) si verifica nelle
ipotesi in cui il licenziamento viene intimato per fatti inerenti l’attività
produttiva, l’organizzazione del lavoro ed il regolare funzionamento di
essa.
Al giustificato motivo oggettivo si riconducono anche fatti attinenti
alla sfera del lavoratore, ma a lui non imputabili a titolo di colpa (esem-
pio: la carcerazione preventiva del lavoratore, la sopravvenuta inidoneità
fisica permanente allo svolgimento della mansione, la perdita dei titoli
professionali necessari per l’esercizio di una determinata attività).
Nel caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, il datore
di lavoro ha l’obbligo di verificare la possibilità di una diversa proficua
utilizzazione dei lavoratori licenziati (c.d. obbligo di repechage).
Il licenziamento incontra in ogni caso taluni divieti.
Esso è vietato in concomitanza di talune situazioni, in cui si può
trovare il lavoratore nel corso della propria carriera lavorativa.
Tra le più importanti, nonché più frequenti, si annoverano il divieto
di licenziamento nel periodo compreso tra il giorno della richiesta del-
le pubblicazioni fino ad un anno dopo la celebrazione del matrimonio
(art.35 D.Lgs. 198/2006); il divieto di licenziamento dall’inizio dello
stato di gravidanza fino al compimento di un anno di età del bambino
(art.54 D.Lgs. 151/2001) ed il divieto di licenziamento in caso di infor-
tunio o malattia che perdura per tutto il periodo previsto dalla legge o dai
contratti collettivi (art.2110 c.c.).
Ancora, è vietato il licenziamento in caso di cd. “richiamo alle armi”;
quello dei lavoratori che abbiano partecipato a scioperi (art. 15 Statuto
dei lavoratori); quello dei lavoratori eletti a svolgere pubbliche funzioni
(art. 51 Costituzione); quello dei dirigenti delle rappresentanze sindacali
aziendali, dei candidati e dei membri della commissione interna, fino ad
una anno dalla cessazione dell’incarico o fino a tre mesi dalle elezioni per
i candidati non eletti (artt. 18 e 22 Legge 300/1970).
L’arco di tempo durante il quale opera il divieto è chiamato periodo
di comporto e la sua durata è solitamente definita dalla contrattazione
collettiva.
È inoltre discriminatorio, e quindi vietato, il licenziamento de-
terminato da motivi di credo politico, fede religiosa, dall’appartenenza
ad un sindacato e dalla partecipazione ad attività sindacali, nonché da
ragioni connesse con l’etnia, la lingua, il genere, le situazioni di han-
dicap, l’età, l’orientamento sessuale o le convinzioni personali (art. 4
La cessazione del rapporto di lavoro 231

Legge 604/1966; art. 15 Legge 300/1970 e art. 3 Legge 108/1990). La


legislazione antidiscriminatoria, che in ambito lavori stico si limitava a
reprimere le sole disparità di trattamento tra uomini e donne, copre or-
mai tutta la gamma dei fattori che sono espressione della sfera personale
dell’individuo.
L’intimazione del licenziamento deve inoltre rispettare alcuni requi-
siti formali.
Il licenziamento deve essere comunicato al lavoratore (anche se diri-
gente) per iscritto (forma scritta ad substantiam), con specifica comuni-
cazione dei motivi che hanno determinato il licenziamento (cd. “obbligo
di motivazione” ex art. 2 Legge 604/1966).
È ammessa la forma orale unicamente per il licenziamento dei la-
voratori domestici, dei lavoratori in prova (Cass. 10834/2000) e dei
lavoratori ultrasessantenni in possesso dei requisiti pensionistici (Cass.
7359/2005).
Nell’ipotesi di licenziamento disciplinare, il datore di lavoro deve
seguire la procedura prevista dall’art. 7 Legge 300/1970, in base alla qua-
le deve contestare preventivamente al lavoratore l’addebito e consentire
allo stesso di difendersi adeguatamente, anche con l’assistenza di un rap-
presentante sindacale.
Nel caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo di un
lavoratore non soggetto alle disposizioni del D.Lgs. 23/2015, il datore di
lavoro con più di 15 dipendenti deve obbligatoriamente attivare una spe-
cifica procedura con finalità conciliative, prevista dall’art. 7 della Legge
604/1966, che prevede l’intervento della sede territoriale dell’Ispettorato
nazionale del lavoro (I.N.L.).
Tale procedura è stata introdotta dalla Legge 92/2012, che ha com-
pletamente “riscritto” l’art. 7 Legge 604/1966.
Il licenziamento deve quindi essere preceduto da una comunicazio-
ne, effettuata dal datore di lavoro all’Ispettorato territoriale del lavoro
(I.T.L.) del luogo dove il lavoratore presta la sua opera, e trasmessa per
conoscenza al lavoratore stesso. In essa il datore di lavoro deve dichiarare
l’intenzione di procedere al licenziamento per motivo oggettivo e indi-
care i motivi del licenziamento medesimo, nonché le eventuali misure di
assistenza alla ricollocazione del lavoratore interessato.
L’Ispettorato territoriale del lavoro trasmette la convocazione al da-
tore di lavoro e al lavoratore nel termine perentorio di sette giorni dalla
ricezione della richiesta e l’incontro si svolge dinanzi alla Commissione
provinciale di conciliazione di cui all’articolo 410 del Codice di proce-
dura civile.
Le parti hanno facoltà di farsi assistere dalle organizzazioni sindacali
cui sono iscritte o conferiscono mandato oppure da un componente della
232 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

rappresentanza sindacale dei lavoratori, da un avvocato o da un consu-


lente del lavoro.
La procedura deve concludersi entro venti giorni dal momento in
cui la Direzione territoriale del lavoro ha trasmesso la convocazione per
l’incontro, fatta salva l’ipotesi in cui le parti, di comune accordo, riten-
gano di proseguire la discussione finalizzata al raggiungimento di un ac-
cordo.
In caso di legittimo e documentato impedimento del lavoratore a
presenziare all’incontro, la procedura può essere sospesa per un massimo
di 15 giorni.
Se la conciliazione ha esito positivo e prevede la risoluzione con-
sensuale del rapporto di lavoro, si applicano le disposizioni in materia
di NASPI (Nuova prestazione dell’assicurazione sociale per l’impiego) e
può essere previsto l’affidamento del lavoratore ad un’agenzia per il lavo-
ro ovvero di somministrazione ovvero di intermediazione e di supporto
alla ricollocazione professionale (art. 4, comma 1, lettere a), c), e) D.Lgs.
276/2003).
Se invece il tentativo di conciliazione fallisce e, comunque, decorso il
termine di cui sopra, il datore di lavoro può comunicare il licenziamento
al lavoratore.
La mancata presentazione di una o entrambe le parti al tentativo di
conciliazione e’ valutata dal giudice ai sensi dell’articolo 116 del Codice
di procedura civile.
La predetta procedura trova applicazione anche ai casi di licenzia-
menti individuali plurimi e per i licenziamenti per giustificato mo-
tivo oggettivo effettuati da un’agenzia di somministrazione, qualora
sussistano i requisiti dimensionali prescritti dalla norma (più di 15 di-
pendenti), “nei confronti dei dipendenti dell’agenzia assunti a tempo inde-
terminato, siano essi alle dirette dipendenze dell’agenzia o inviati in missione
nell’ambito di un contratto di somministrazione” (Ministero del Lavoro,
risposta ad interpello 20 settembre 2013 n. 27).
Al contrario, la predetta procedura non trova applicazione in caso
di licenziamento per superamento del periodo di comporto di cui all’ar-
ticolo 2110 c.c., nonché per i licenziamenti e le interruzioni del rapporto
di lavoro a tempo indeterminato per completamento delle diverse fasi la-
vorative e per chiusura cantiere nel settore delle costruzioni edili, nonché
per i licenziamenti per giustificato motivo oggettivo rientranti nel campo
di applicazione del D.Lgs. 23/2015.
Il licenziamento, intimato all’esito della procedura disciplinare o
di quello per giustificato motivo oggettivo, produce effetto dal giorno
della comunicazione con cui il procedimento è stato avviato, salvo il
diritto del lavoratore al preavviso o alla indennità sostitutiva.
La cessazione del rapporto di lavoro 233

Il periodo di eventuale lavoro svolto in costanza della procedura si


considera come preavviso lavorato (art. 1, comma 41, Legge 92/2012).
È tuttavia fatto salvo l’effetto sospensivo disposto dalle norme a
tutela della maternità (D.Lgs. 151/2001) e in caso di impedimento deri-
vante da infortunio occorso sul lavoro.

13.5 L’illegittimità del licenziamento individuale e le sue conseguenze


sanzionatorie.

La mancanza di un requisito sostanziale rende il licenziamento annulla-


bile, mentre la mancanza di un requisito formale ne determina l’ineffi-
cacia.
Alle suddette violazioni si applicano conseguenze sanzionatorie dif-
ferenziate, in relazione alle dimensioni delle imprese ed in base al regime
normativo di riferimento, precedente o successivo al D.Lgs. 23/2015.
Abbiamo accennato come i regimi sanzionatori dei licenziamenti in-
giustificati o inefficaci si distinguono anche in base alle dimensioni del
datore di lavoro, in virtù dei criteri indicati nei commi 8 e 9 dell’art. 18
Legge 300/1970, richiamati espressamente anche dal D. Lgs. 23/2015,
con la conseguenza che essi sono i medesimi per tutti i licenziamenti.
Sono considerate imprese medio/grandi quelle nelle quali il datore
di lavoro occupa in ciascuna sede, stabilimento o filiale, ovvero nello
stesso Comune, più di 15 lavoratori o in ogni caso, occupa più di 60
dipendenti.
Ferme restando le dimensione di cui sopra, il regime sanzionatorio
dei licenziamenti individuali illegittimi, disciplinato dal D.Lgs. 23/2015,
si applica esclusivamente ai lavoratori che rivestono la qualifica di operai,
impiegati o quadri, assunti con contratto di lavoro subordinato a tempo
indeterminato a decorrere dal 07/03/2015, ai casi di conversione, succes-
siva al 07/03/2015 di contratto a tempo determinato o di apprendistato
in contratto a tempo indeterminato ed ai lavoratori già assunti prima del
07/03/2015 che lavorano alle dipendenze di piccole imprese che, in con-
seguenza di assunzioni successive alla predetta data, integrino i requisiti
dimensionali indicati dall’art. 18, comma 8, Legge 300/1970.
Le conseguenze sanzionatorie per i licenziamenti illegittimi di lavo-
ratori soggetti al vecchio regime, ai sensi dell’art. 18 Legege 300/1970 e
art. 8 Legge 604/1966 sono articolate su 5 livelli:
1. tutela reale piena (applicabile indipendentemente dai limiti di-
mensionali del datore di lavoro), per le ipotesi di licenziamento
234 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

discriminatorio, nullo, orale, che prevede il diritto alla reintegra-


zione nel posto di lavoro oltre al risarcimento del danno (senza
previsione legislativa di un limite massimo);
2. tutela reale limitata (applicabile ai datori di lavoro con limiti
occupazionali medio/grandi con disciplina contenuta nell’art. 8
Legge 300/1970), per i casi di licenziamento ingiustificato più
gravi, che prevede il diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro
oltre al risarcimento del danno fino ad un massimo di 12 men-
silità;
3. tutela risarcitoria forte (applicabile ai datori di lavoro con limiti
occupazionali medio/grandi con disciplina contenuta nell’art. 8
Legge 300/1970), per i casi di licenziamento ingiustificato meno
gravi, che prevede soltanto il diritto al risarcimento del danno in
misura compresa tra 12 e 24 mensilità;
4. tutela risarcitoria debole (applicabile ai datori di lavoro con
limiti occupazionali medio/grandi con disciplina contenuta
nell’art. 8 Legge 300/1970), per i casi di licenziamento inefficaci
per vizi diversi dall’assenza di forma scritta, che prevede soltanto
il diritto del lavoratore al risarcimento del danno in misura com-
presa tra le 6 e le 12 mensilità;
5. tutela obbligatoria (applicabile alle imprese di piccole dimen-
sioni in base alle disposizioni dell’art. 8 Legge 604/1966), per i
casi di licenziamento ingiustificati, che prevede la riassunzione
del lavoratore, o in alternativa il risarcimento del danno entro un
limite minimo e massimo.
Le conseguenze sanzionatorie per i licenziamenti illegittimi di lavoratori
soggetti al nuovo regime, ai sensi del D.Lgs. 23/2015, sono anch’esse
articolate su 5 livelli:
1. tutela reale piena (applicabile indipendentemente dai limiti di-
mensionali del datore di lavoro), per le ipotesi di licenziamento
discriminatorio o nullo per espressa previsione di legge, orale, che
prevede il diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro oltre al
risarcimento del danno;
2. tutela reale limitata (applicabile ai datori di lavoro con limiti
occupazionali medio/grandi), per i casi di licenziamento ingiu-
stificato soggettivo o per giusta causa, nel caso in cui sia dimo-
strata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al
lavoratore, che prevede il diritto alla reintegrazione nel posto di
lavoro oltre al risarcimento del danno fino ad un massimo di 12
mensilità;
3. tutela risarcitoria forte (applicabile ai datori di lavoro con limiti
occupazionali medio/grandi), per i casi di licenziamento ingiusti-
La cessazione del rapporto di lavoro 235

ficato diversi da quelli del numero 2), che prevede soltanto il di-
ritto al pagamento di un’indennità di importo pari a 2 mensilità
per ogni anni di servizio, in misura compresa tra 4 e 24 mensilità;
4. tutela risarcitoria debole (applicabile ai datori di lavoro con
limiti occupazionali medio/grandi), per i casi di licenziamento
inefficaci per vizi diversi dall’assenza di forma scritta, che prevede
soltanto il diritto al pagamento di un’indennità di importo pari
a una mensilità per ogni anni di servizio, in misura compresa tra
2 e 12 mensilità;
5. tutela risarcitoria dimezzata (applicabile alle imprese di piccole
dimensioni), per i casi di licenziamento ingiustificati e inefficaci
che prevede il dimezzamento dell’importo delle indennità risarci-
torie previste nei casi di applicazione della tutela risarcitoria forte
e debole.
In tutti i casi in cui si accerti l’illegittimità del licenziamento e venga
riconosciuto il diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro, è consentito
al lavoratore di rinunciarvi, optando per un’indennità pari a 15 mensilità
(c.d. opting out). Tale possibilità può esercitarsi sia se il lavoratore sia sog-
getto al vecchio regime che al nuovo.
Nel caso concreto, su ordine del giudice, il datore di lavoro è tenuto
ad invitare il lavoratore a riprendere il servizio e quest’ultimo deve ripren-
derlo entro 30 giorni; altrimenti, il rapporto si intende risolto. Entro il
medesimo termine, se non intende riprendere il servizio, il lavoratore
può chiedere la corresponsione dell’indennità sostitutiva.
Quest’ultima può essere richiesta anche in mancanza dell’invito a
riprendere il servizio: in tal caso, il termine di trenta giorni per l’esercizio
dell’opzione decorre dalla comunicazione del deposito della sentenza.
Il parametro per la determinazione dell’indennità sostitutiva è tutta-
via diverso nei due regimi: nel “vecchio” l’indennità sostitutiva è rappor-
tata all’ultima retribuzione globale di fatto, mentre nel “nuovo” all’ultima
retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR.

13.6 L’impugnazione, l’offerta di conciliazione e la revoca del licenzia-


mento.

La relativa disciplina è contenuta nella L.604/1966.


Il lavoratore deve impugnare il licenziamento con qualsiasi atto scrit-
to, anche stragiudiziale, entro il termine di decadenza di 60 giorni dal-
la ricezione delle comunicazione in forma scritta.
236 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

Entro i successivi 180 giorni, a pena di inefficacia dell’impugnazio-


ne, il lavoratore deve depositare il ricorso giudiziale ovvero comunicare
alla controparte la richiesta di tentativo di conciliazione o di arbitrato
(art. 6, comma 2, Legge 604/1966).
Se il lavoratore, in prima battuta, decida di optare per la concilia-
zione o l’arbitrato e questi siano rifiutati ovvero non venga raggiunto
l’accordo, deve necessariamente depositare il ricorso, a pena di decadenza
entro 60 giorni dal rifiuto o dal mancato accordo.
Le predette modalità di impugnazione, ed i relativi termini, operano
in tutti i casi di invalidità del licenziamento, compresi i licenziamenti che
presuppongono la risoluzione di questioni relative alla qualificazione del
rapporto di lavoro (art. 32, commi 2 e 3, Legge 183/2010).
A seguito di risposta ad interpello n. 12/2014, il Ministero del La-
voro ha avuto modo di chiarire che, nel caso di licenziamento scritto
con contestuale comunicazione scritta dei motivi, il termine decorre dal-
la data di ricezione, da parte del lavoratore, della relativa comunicazio-
ne, mentre, nel caso di licenziamento verbale o senza comunicazione dei
motivi, non si ritiene applicabile il termine di decadenza di 60 giorni, il
quale richiede l’esistenza di un licenziamento scritto.
Il D.Lgs. 23/2015 ha introdotto una nuova forma di conciliazione
facoltativa in tema di licenziamenti di lavoratori assunti con contrat-
to a tutele crescenti (cd. CATUC).
Essa prevede la corresponsione di una somma determinata in base a
criteri predeterminati, non soggetta ne ad imposizione fiscale, né a con-
tribuzione previdenziale.
La corresponsione di tale somma deve avvenire mediante assegno
circolare, in una delle sedi qualificate indicate dagli artt. 2113, comma 4,
c.c. e 76 D.Lgs. 276/2003 (dinanzi al giudice, ad apposite Commissioni
istituite presso gli Ispettorati territoriali del lavoro o istituite dai contratti
collettivi, al Collegio di conciliazione ed arbitrato irrituale, ad apposite
Commissioni di certificazione del rapporto di lavoro).
L’accettazione della somma comporta l’estinzione del rapporto
alla data del licenziamento e la rinuncia all’impugnazione.
Secondo la nota Ministero del Lavoro n. 2788/2015, tale forma di
conciliazione è applicabile anche ai lavoratori interessati da una trasfor-
mazione da contratto a tempo determinato a contratto a tempo indeter-
minato, agli apprendisti passati in qualifica e ai lavoratori assunti prima
del 07 marzo 2015 da aziende che, dopo tale data, abbiano superato la
soglia dei 15 dipendenti.
In ogni caso, il datore di lavoro può revocare il licenziamento en-
tro 15 giorni dalla comunicazione dell’impugnazione da parte del
lavoratore.
La cessazione del rapporto di lavoro 237

Tale manifestazione di volontà fa nascere in capo al lavoratore il di-


ritto a ricevere la retribuzione maturata nel periodo precedente alla revo-
ca, ed esclude l’applicazione dei regimi sanzionatori previsti dall’art.18
Legge 300/1970 e D.Lgs. 23/2015. Ciò in quanto, in tal caso, il rapporto
di lavoro si intende ripristinato senza alcuna soluzione di continuità.

13.7 Il regime sanzionatorio dei licenziamenti discriminatori, nulli e orali.

In base alla disciplina dell’art. 18, commi 1-3, Legge 300/1970, nel caso
di licenziamento discriminatorio, indipendentemente dalla motivazio-
ne formalmente addotta dal datore di lavoro, e quale che sia il numero
dei lavoratori occupati da quest’ultimo, trova applicazione la tutela reale
piena (o risarcimento pieno). Infatti il giudice:
-- dichiara nullo il licenziamento;
-- ordina al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, la
reintegrazione del lavoratore (anche dirigente) nel posto di la-
voro (salvo il diritto del lavoratore di optare per l’indennità so-
stitutiva);
-- condanna altresì il datore di lavoro al risarcimento del danno
subìto dal lavoratore, stabilendo a tal fine un’indennità commi-
surata all’ultima retribuzione globale di fatto maturata dal giorno
del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione, ma
in ogni caso non inferiore a 5 mensilità della retribuzione globale
di fatto;
-- condanna il datore di lavoro al versamento dei contributi previ-
denziali ed assistenziali per il medesimo periodo.
La tutela reale trova applicazione in ogni caso di nullità previsto dal-
la legge e nelle ulteriori ipotesi tipiche previste dall’art. 18 Legge
300/1970 (i.e.: licenziamento della lavoratrice in concomitanza di ma-
trimonio; licenziamento della lavoratrice dall’inizio della gravidanza fino
a tutto il periodo di interdizione dal lavoro prescritto dalla legge; licen-
ziamento causato dalla domanda o dalla fruizione del congedo parentale
e per la malattia del bambino e del congedo di paternità, comprese le
ipotesi di affidamento e adozione; licenziamento causato da un motivo
illecito determinante ex art. 1345 c.c.).
La tutela reale piena trova altresì applicazione in caso di licenzia-
mento orale.
Il D.Lgs. 23/2015 riconosce anche ai lavoratori soggetti alla nuova
disciplina, ed indipendentemente dal numero di lavoratori occupati, la
238 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

tutela reale piena nei casi di nullità del licenziamento perché discrimina-
torio ex art. 15 Legge 300/1970 ovvero perché riconducibile agli altri casi
di nullità espressamente previsti dalla legge (art. 2). Tale tipo di tutela è
esteso anche ai casi di difetto di giustificazione del licenziamento per mo-
tivo consistente nella disabilità psichica del lavoratore (art. 2, comma 4).
Il risarcimento del danno deve essere commisurato all’ultima retri-
buzione di riferimento per il calcolo del TFR, e non all’ultima retribu-
zione globale di fatto (come previsto nel vecchio regime sanzionatorio).
Il divieto di licenziamento discriminatorio trova infine applicazione
anche ai rapporti lavorativi rispetto ai quali è ammesso il licenziamen-
to ad nutum (letteralmente: “al cenno”), ossia a quei rapporti lavorativi
rispetto ai quali non è applicabile la disciplina generale di garanzia in
materia di licenziamento, e che sono quindi soggetti ad un generale regi-
me di libera recedibilità. Rientrano in tale categoria i rapporti lavorativi
dei dirigenti, dei lavoratori in prova (art. 2096, comma 2, c.c. e art.
10 Legge 604/1966), degli atleti professionisti (art. 4 Legge 23 marzo
1981 n. 91), degli addetti ai servizi domestici e dei lavoratori ultrases-
santenni in possesso dei requisiti pensionistici, a meno che gli stessi
abbiano deciso di proseguire il rapporto di lavoro per maturare i requisiti
massimi per il pensionamento (art. 4 Legge 108/1990).

13.8 Il regime sanzionatorio dei licenziamenti prima e dopo il D.Lgs.


23/2015.

Secondo il regime precedente al D.Lgs. 23/2015, nelle imprese me-


dio-grandi (ossia con più di 15 dipendenti), l’art. 18 Statuto dei La-
voratori prevede un regime sanzionatorio dei licenziamenti illegittimi
differenziato in relazione alla gravità del vizio accertato, distinguendo tra
tutela reale limitata e tutela risarcitoria.
La tutela reale limitata si applica nei casi di licenziamento ingiusti-
ficato più gravi, ossia quando non ricorrono gli estremi del giustificato
motivo soggettivo o della giusta causa indicati dal datore di lavoro; quan-
do vi è manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento
per giustificato motivo oggettivo o vi è un difetto di giustificazione del
licenziamento intimato per giustificato motivo oggettivo, consistente
nell’inidoneità fisica o psichica del lavoratore o nella violazione della nor-
mativa sulla malattia e sull’infortunio del lavoratore.
In tali casi (art. 18, comma 4, Legge 300/1970), il giudice:
-- annulla il licenziamento;
La cessazione del rapporto di lavoro 239

-- condanna il datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore


nel posto di lavoro (salvo il diritto del lavoratore di optare per
l’indennità sostitutiva);
-- condanna altresì il datore di lavoro al pagamento di un’inden-
nità risarcitoria, commisurata all’ultima retribuzione globale di
fatto maturata dal giorno del licenziamento fino a quello dell’ef-
fettiva reintegrazione, in ogni caso non superiore a 12 mensilità
della retribuzione globale di fatto;
-- condanna il datore di lavoro al versamento dei contributi pre-
videnziali ed assistenziali dal giorno del licenziamento a quello
della reintegrazione effettiva.
Nelle altre fattispecie di licenziamento ingiustificato si applica invece
la tutela risarcitoria forte (o indennitaria forte), per cui il giudice (art.
18, commi 5 e 7, Legge 300/1970):
-- dichiara risolto il rapporto di lavoro con effetto dalla data del
licenziamento;
-- condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità risar-
citoria onnicomprensiva, determinata tra un minimo di 12 ed un
massimo di 24 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto,
in relazione all’anzianità del lavoratore e tenuto conto del numero
di dipendenti occupati, delle dimensioni dell’attività economica,
del comportamento e delle condizioni delle parti. Nel caso di licen-
ziamento per giustificato motivo oggettivo, ai fini della determina-
zione di tale indennità il giudice tiene conto, oltre che dei suddetti
criteri, anche delle iniziative assunte dal lavoratore per la ricerca
di una nuova occupazione, nonché del comportamento delle parti
durante la procedura conciliativa attivata obbligatoriamente prima
della comunicazione del licenziamento.
Sempre nelle imprese medio-grandi (i.e.: con più di 15 dipendenti), se il
licenziamento è intimato in violazione dell’obbligo di motivazione o
della procedura in caso di licenziamento disciplinare o per giustificato
motivo oggettivo, si applica la tutela risarcitoria debole. Pertanto, ai
sensi dell’art. 18, comma 6, Legge 300/1970, il giudice:
-- dichiara risolto il rapporto di lavoro con effetto dalla data del
licenziamento;
-- condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità ri-
sarcitoria onnicomprensiva determinata, in relazione alla gra-
vità della violazione formale o procedurale commessa dal datore
di lavoro, tra un minimo di 6 ed un massimo di 12 mensilità
dell’ultima retribuzione globale di fatto. Resta fermo il principio
per cui, in caso di assoluto difetto della forma scritta del licenzia-
mento, si applica la tutela reale piena.
240 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

Per le piccole imprese (i.e.: con meno di 15 dipendenti), si applica la


tutela obbligatoria ex art. 8 Legge 604/1966. Pertanto, in caso di licen-
ziamento ingiustificato, il giudice:
-- annulla il licenziamento;
-- condanna il datore di lavoro a riassumere il lavoratore entro 3
giorni oppure a risarcire il danno da questi patito, versandogli
un’indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un
massimo di 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto,
in relazione all’anzianità del lavoratore e tenuto conto del numero
di dipendenti occupati, delle dimensioni dell’attività economica,
del comportamento e delle condizioni delle parti.
Determinante è la differenza tra “riassunzione” e“reintegrazione”: nel
primo caso, il rapporto di lavoro si è risolto (anche se il licenziamento è
stato dichiarato illegittimo) e con la riassunzione sorge un nuovo rappor-
to lavorativo e previdenziale; nel secondo caso, non si ha un’interruzione
né del rapporto di lavoro, né di quello assicurativo e previdenziale.
Nel caso di licenziamento inefficace, ad eccezione del licenzia-
mento orale (per il quale trova applicazione la tutela reale piena), manca
un’espressa previsione normativa che disciplini le piccole imprese (i.e.:
con meno di 15 dipendenti). In caso di recesso senza la contestuale indi-
cazione dei motivi determinanti, deve ritenersi ancora valido l’indirizzo
giurisprudenziale che riteneva applicabile la reintegra di diritto comune,
equiparando il licenziamento privo di indicazione scritta dei motivi al
licenziamento orale.
Nel caso, invece, di violazione della procedura prevista per il licen-
ziamento disciplinare, la giurisprudenza ha ritenuto applicabile la tutela
obbligatoria, equiparando tale fattispecie a quella del licenziamento in-
giustificato.

***

Anche il nuovo regime sanzionatorio dei licenziamenti illegittimi,


introdotto dal D.Lgs. 23/2015, distingue tra imprese medio- grandi
(i.e.: con più di 15 dipendenti) e piccole imprese (i.e.: con meno di 15
dipendenti).
Per le imprese medio- grandi, si applica la tutela reale limitata (art.
3, comma 2, D.Lgs. 23/2015), nella sola ipotesi di licenziamento per
giustificato motivo soggettivo o per giusta causa, in cui sia diretta-
mente dimostrata in giudizio, da parte del lavoratore, l’insussistenza
del fatto materiale addebitatogli. Resta in ogni caso esclusa qualsiasi
valutazione circa la sproporzione del licenziamento rispetto al fatto
contestato.
La cessazione del rapporto di lavoro 241

In tal caso, il giudice:


-- annulla il licenziamento;
-- condanna il datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore
nel posto di lavoro (salvo il diritto del lavoratore di optare per
l’indennità sostitutiva);
-- condanna altresì il datore di lavoro al pagamento di un’indenni-
tà risarcitoria, commisurata all’ultima retribuzione di riferimen-
to per il calcolo del TFR, maturata dal giorno del licenziamento
fino a quello dell’effettiva reintegrazione. In ogni caso, la misura
dell’indennità risarcitoria relativa al periodo antecedente alla pro-
nuncia di reintegrazione non può essere superiore a 12 mensilità
dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR;
-- condanna il datore di lavoro al versamento dei contributi pre-
videnziali ed assistenziali dal giorno del licenziamento a quello
della reintegrazione effettiva.
In tutti gli altri casi di licenziamento ingiustificato, si applica la tutela
risarcitoria forte (art. 3, comma 1, D.Lgs. 23/2015).
Il giudice, infatti:
-- dichiara estinto il rapporto di lavoro con effetto dalla data del
licenziamento;
-- condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità di
importo pari a 2 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento
per il calcolo del TFR per ogni anno di servizio, in misura comun-
que non inferiore a 4 mensilità e non superiore a 24 mensilità.
Nel caso di licenziamento intimato per motivo consistente nella disabi-
lità fisica o psichica del lavoratore, ai applica la tutela reale piena (art.
1, comma 4, D.Lgs. 23/2015).
Sempre nelle imprese medio- grandi, nell’ipotesi in cui il licenzia-
mento sia stato intimato con violazione del requisito di motivazione
(art. 2, comma 2, Legge 604/1966) o della procedura in caso di li-
cenziamento disciplinare (art. 7 Legge 300/1970), si applica la tutela
risarcitoria debole (art. 4 D.Lgs. 23/2015).
In tal caso, quindi, il giudice:
-- dichiara estinto il rapporto di lavoro con effetto dalla data del
licenziamento;
-- condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità di
importo pari ad una mensilità dell’ultima retribuzione di riferi-
mento per il calcolo del TFR per ogni anno di servizio, in misura
comunque non inferiore a 2 mensilità e non superiore a 12 men-
silità.
Per le piccole imprese, si applica la tutela risarcitoria dimezzata di cui
all’art. 9 D.Lgs. 23/2015. Pertanto, il giudice:
242 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

-- dichiara in ogni caso estinto il rapporto di lavoro con effetto


dalla data del licenziamento;
-- nei casi di licenziamenti ingiustificati, condanna il datore di la-
voro al pagamento di un’indennità di importo pari a una mensi-
lità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR
per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a 2
mensilità e non superiore a 6 mensilità;
-- nei casi di licenziamenti inefficaci per vizio di motivazione
o violazione della procedura sui licenziamenti disciplinari,
condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità di
importo pari a mezza mensilità dell’ultima retribuzione di riferi-
mento per il calcolo del TFR per ogni anno di servizio, in misu-
ra comunque non inferiore a una mensilità e non superiore a 6
mensilità.

13.9 Il licenziamento collettivo.

La Legge 23 luglio 1991 n. 223 disciplina la materia dei licenziamenti


collettivi per riduzione di personale.
Prima di tale Legge, la materia era priva di riferimenti normativi e,
in conseguenza di ciò, il nostro Paese era stato condannato per ben due
volte dalla Corte di Giustizia Europea per la mancata attuazione della
direttiva CEE n.129/1975.
La materia in oggetto, ridisegnata dalla Legge Fornero (Legge
92/2012) e dal D.Lgs. 23/2015 (di attuazione del “Jobs Act”), è volta a
perseguire soluzioni alternative al licenziamento e comunque finalizza-
te a garantire misure per la rioccupazione dei lavoratori coinvolti nei
processi di ridimensionamento, riorganizzazione, ristrutturazione e crisi
aziendale.
La procedura, prevista dall’art. 4, comma 2 e ss., della Legge
223/1991 si applica all’impresa (anche se non persegue fini di lucro) che
occupa più di 15 dipendenti, compresi i dirigenti, e che, in conseguen-
za di una riduzione, trasformazione o cessazione dell’attività, intende
effettuare almeno 5 licenziamenti nell’arco di 120 giorni, in ciascuna
unità produttiva, o in più unità produttive nell’ambito del territorio di
una stessa Provincia.
Si applica inoltre all’impresa che è stata ammessa al trattamento
straordinario di integrazione salariale (CIGS), quando nel corso di
attuazione del programma ritiene di non essere in grado di garantire il
La cessazione del rapporto di lavoro 243

reimpiego a tutti i lavoratori sospesi e di non poter ricorrere a misure


alternative.
In entrambi i casi, ove il datore di lavoro intenda procedere a li-
cenziamenti collettivi, deve preliminarmente dare comunicazione alle
rappresentanze sindacali aziendali (RSA o RSU) e alle associazioni di
categoria aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul
piano nazionale.
Tale comunicazione deve contenere le motivazioni che determinano
la situazione di eccedenza del personale, le motivazioni per le quali si
ritiene di non poter evitare i licenziamenti ed il numero, la collocazione
aziendale e i profili professionali del personale eccedente.
Gli eventuali vizi della comunicazione possono essere sanati, ad ogni
effetto di legge, nell’ambito di un accordo sindacale concluso nel corso
della procedura di licenziamento collettivo.
A seguito della predetta comunicazione, le rappresentanze sindacali
unitarie o aziendali ovvero le associazioni di categoria possono chiedere
un incontro con l’imprenditore, al fine di valutare, attraverso un esame
congiunto, la situazione e tentare strade “alternative” rispetto ai licenzia-
menti.
Ove non risulti possibile evitare i licenziamenti, è esaminata la pos-
sibilità di ricorrere a misure sociali di accompagnamento, volte in par-
ticolare a facilitare la riqualificazione e la riconversione dei lavoratori li-
cenziati.
In assenza di accordo tra le parti, l’Ispettorato territoriale del lavoro
convoca le parti per effettuare un ulteriore tentativo di accordo.
Se anche tale fase non sortisce effetti positivi, il datore di lavoro può
procedere ai licenziamenti, individuando i lavoratori da licenziare tra
quelli eccedenti, in relazione alle esigenze tecnico-produttive ed organiz-
zative del complesso aziendale ed in base ai criteri di scelta stabiliti nei
contratti collettivi.
In mancanza di criteri stabiliti dalla contrattazione collettiva, si pro-
cederà in base ai criteri previsti dall’art.5 Legge 223/1991, ossia i carichi
di famiglia, l’anzianità e le esigenze tecnico-produttive ed organizzative,
in concorso tra loro.
Una volta individuati i lavoratori da licenziare, il datore di lavoro
può procedere al licenziamento, che dovrà essere comunicato per iscritto
al singolo lavoratore, osservato il termine di preavviso.
Entro 7 giorni dalle comunicazioni di cui sopra, il datore di lavo-
ro deve comunicare per iscritto all’Ispettorato interregionale del lavoro
(I.I.L.), alla Commissione regionale permanente tripartita e alle associa-
zioni di categoria, l’elenco dei lavoratori licenziati (con indicazione, per
ciascuno di essi, del nominativo, del luogo di residenza, della qualifica,
244 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

del livello di inquadramento, dell’età e del carico di famiglia), con relativi


criteri di scelta applicati.
Il lavoratore licenziato potrà, a sua volta, contestare la legittimità
del licenziamento per vizio di forma scritta, violazione della proce-
dura e violazione dei criteri di scelta, in base alle modalità previste per
l’impugnazione del licenziamento individuale.
Anche in tema di illegittimità dei licenziamenti collettivi, a seguito
delle modifiche legislative intervenute coesistono due regimi sanzionatori
distinti.
Il vecchio regime sanzionatorio (fondato sull’art.18 Legge
300/1970) si articola su 3 livelli:
-- se vi è stata violazione della forma scritta, il giudice ordina al
datore di lavoro la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavo-
ro (salvo il diritto del lavoratore ad optare per l’indennità sostitu-
tiva) e lo condanna al risarcimento del danno e al versamento dei
contributi previdenziali e assistenziali (cd. “tutela reale piena”,
ex art. 18, commi 1-3, Legge 300/1970);
-- se vi è stata violazione della procedura sindacale, il giudi-
ce dichiara risolto il rapporto di lavoro con effetto dalla data di
licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di
un’indennità risarcitoria onnicomprensiva compresa tra le 12 e le
24 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto (cd. “tutela
risarcitoria forte”, ex art. 18, comma 7, Legge 300/1970);
-- se vi è stata violazione dei criteri di scelta, il giudice annulla il
licenziamento e ordina al datore di lavoro la reintegrazione del
lavoratore nel posto di lavoro (salvo il diritto del lavoratore ad
optare per l’indennità sostitutiva) e lo condanna al pagamento
di un’indennità risarcitoria non superiore a 12 mensilità e al ver-
samento dei contributi previdenziali e assistenziali (cd. “tutela
reale limitata”, ex art. 18, comma 4, Legge 300/1970).
Il nuovo regime sanzionatorio (fondato sul D.Lgs.23/2015), invece, si
articola su due livelli in quanto, se il licenziamento è illegittimo per:
-- violazione della forma scritta, il giudice ordina al datore di la-
voro la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro (salvo il
diritto del lavoratore ad optare per l’indennità sostitutiva) e lo
condanna al risarcimento del danno e al versamento dei contri-
buti previdenziali e assistenziali (cd. “tutela reale piena”, ex art.
2 D.Lgs. 23/2015);
-- per violazione della procedura sindacale dei criteri si scelta, il
giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licen-
ziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un’in-
dennità di importo pari a 2 mensilità dell’ultima retribuzione di
La cessazione del rapporto di lavoro 245

riferimento per il calcolo del TFR per ogni anno di servizio, in


misura comunque inferiore a 4 e non superiore a 24 mensilità (cd.
“tutela risarcitoria forte”, ex art. 3, comma 1, D.Lgs. 23/2015).
Nel caso di illegittimità del licenziamento del dirigente, per violazioni
della procedura o dei criteri di scelta, il datore di lavoro è tenuto al pa-
gamento di un’indennità in misura compresa tra le 12 e le 24 mensilità,
fatte salve le diverse previsioni sulla misura dell’indennità contenute nei
contratti e negli accordi collettivi (art. 24, comma 1-quinquies, Legge
223/1991, introdotto dalla legge 161/2014). In caso di illegittimità do-
vuta a violazione della forma scritta, vale invece il regime previsto per la
generalità dei dipendenti.

13.10 La disciplina delle dimissioni e delle risoluzioni consensuali.

L’art. 26 D.Lgs. 151/2015, di attuazione del “Jobs Act”, ha ridisegnato la


disciplina delle dimissioni volontarie e delle risoluzioni consensuali
del rapporto di lavoro per la generalità dei lavoratori, in chiave di sem-
plificazione.
Per entrambi gli atti di cessazione del rapporto di lavoro devono esse-
re utilizzati, a pena di inefficacia, appositi moduli resi disponibili sul sito
internet del Ministero del Lavoro (www.lavoro.gov.it), che devono essere
trasmessi dal datore di lavoro all’Ispettorato nazionale del lavoro (I.N.L.)
esclusivamente con modalità telematiche.
La procedura telematica è divenuta operativa dal 12 marzo 2016,
a seguito della definizione dei contenuti del modulo e degli standard e
delle regole tecniche per la sua compilazione e trasmissione (D.M. 15
dicembre 2015).
Dalla predetta data è conseguentemente venuta meno la cd. “proce-
dura di convalida” delle dimissioni volontarie e delle risoluzioni consen-
suali, che era stata introdotta dall’art. 4, commi 16-23, Legge 92/2012, al
fine di contrastare i rischi di manipolazione della volontà del lavoratore
(si pensi, ad esempio, al fenomeno delle cd. “dimissioni in bianco”, fatte
sottoscrivere al lavoratore per poi poter essere utilizzate dal datore di la-
voro quando ritenuto opportuno).
Entro sette giorni dalla trasmissione telematica del modulo il la-
voratore può revocare le dimissioni e la risoluzione consensuale con le
medesime modalità (cd. “diritto di ripensamento”).
Sono escluse dalla nuova procedura le dimissioni e le risoluzioni
consensuali:
246 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

-- delle lavoratrici in stato di gravidanza o delle lavoratrici e dei


lavoratori durante i primi tre anni di vita del bambino, non-
ché nei primi tre anni di accoglienza del minore adottato o
in affidamento o, in caso di adozione internazionale, nei primi
tre anni decorrenti dalla proposta di incontro con il minore o
dell’invito a recarsi all’estero per la proposta di abbinamento:
in tal caso, infatti, trova applicazione la specifica procedura, che
si svolge dinanzi al servizio ispettivo del Ministero del Lavoro,
che provvede alla convalida dell’atto di risoluzione ed alla quale è
sospensivamente condizionata l’efficacia di quest’ultimo (art. 55,
comma 4, D.Lgs. 151/2001);
-- avvenute nell’ambito del lavoro domestico;
-- intervenute in una delle sedi qualificate previste dalla legge,
quali la sede sindacale o quella giudiziale (art. 2113, comma 4,
c.c.), o davanti alle Commissioni di certificazione (art. 76 D.L-
gs. 276/2003).
L’esclusione è estesa anche al recesso durante il periodo di prova (art.
2096 c.c.), ai rapporti di lavoro marittimo (Circolare Ministero del La-
voro 04 marzo 2016 n. 12) e ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle
Pubbliche Amministrazioni (art. 26, comma 8-bis, D.Lgs. 151/2015).
Capitolo 14
Gli ammortizzatori sociali.

Sommario: 14.1 La riforma degli ammortizzatori sociali. 14.2 Gli ammortizzatori sociali in
costanza di rapporto. 14.3 Gli ammortizzatori sociali in caso di perdita dell’occupazione. 14.4
Gli ammortizzatori sociali in deroga. 14.5 L’evoluzione del sistema di protezione sociale verso
un modello di assistenza sul mercato del lavoro.

14.1 La riforma degli ammortizzatori sociali.

Il sistema dei c.d. ammortizzatori sociali è costituito dall’insieme degli


strumenti predisposti dallo Stato al fine di fornire una tutela del reddito
ai lavoratori che si trovano a dover affrontare periodi senza lavoro per
causa di cessazione dell’attività lavorativa o per riduzione dell’organico.
Tali strumenti sono rappresentati da misure di natura economica
volte:
-- ad integrare il reddito di lavoro, nel caso di sospensione dell’at-
tività e conseguente riduzione della retribuzione (nel qual caso si
avranno le integrazioni salariali, i contratti di solidarietà ed
i fondi di solidarietà bilaterali o settoriali). Tali misure si ca-
ratterizzano quindi per il fatto di essere adottate in costanza di
rapporto lavorativo;
-- a sostenere economicamente il lavoratore, nel caso di cessazione
vera e propria del rapporto di lavoro. Si collocano in tale contesto
l’indennità di disoccupazione e l’indennità di mobilità, le qua-
li intervengono quando il rapporto di lavoro è definitivamente
cessato, con conseguente integrale perdita della retribuzione.
A tali strumenti vanno poi aggiunti i sussidi straordinari che sono stati
introdotti nel tempo, al fine di fornire una tutela economica a tutte quel-
le categorie che non potevano beneficiare degli ordinari ammortizzatori
sociali.
Attraverso la c.d. “riforma Fornero” (Legge 92/2012) è stato intro-
dotto un nuovo strumento di assicurazione dal rischio di disoccupazione,
l’assicurazione sociale per l’impiego (c.d. ASPI) e sono stati revisionati
i tradizionali strumenti a sostegno del reddito.
Successivamente, in attuazione del “Jobs Act” (L.183/2014), è stata
realizzata una nuova riforma degli ammortizzatori sociali, avente come
scopo quello di assicurare tutele uniformi legate alla storia contributiva
248 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

dei lavoratori e di porre come presupposto di ogni tipo di intervento il


coinvolgimento attivo del soggetto interessato.
Con il D.Lgs. 148/2015 si è intervenuti sul funzionamento delle
integrazioni salariali, semplificando le procedure di concessione dei trat-
tamenti, incentivando l’utilizzo degli strumenti telematici, revisionando
i limiti di durata, che devono essere rapportati alla condizione specifica
contributiva dei singoli lavoratori, individuando meccanismi di incen-
tivazione della rotazione dei lavoratori e ammettendo il ricorso all’in-
tegrazione salariale solamente a seguito di esaurimento delle possibilità
contrattuali di riduzione dell’orario di lavoro.
Il D.Lgs. 22/2015 è intervenuto in merito all’assicurazione sociale
per l’impiego (ridenominata NASPI), la cui durata è stabilita in funzione
della contribuzione del lavoratore, con elevazione del periodo di godi-
mento in presenza di carriere contributive rilevanti e con la possibilità di
beneficiare alla scadenza del periodo di fruizione, in caso di bisogno, di
un ulteriore trattamento a sostegno del reddito (c.d. ASDI).

14.2 Gli ammortizzatori sociali in costanza di rapporto.

Il primo degli ammortizzatori sociali in costanza di rapporto lavorativo è


costituto dalle integrazioni salariali.
La finalità dell’istituto è quella di tutelare la posizione del lavorato-
re di fronte alle situazioni di crisi dell’impresa, svincolando per quanto
possibile il diritto alla retribuzione dalle vicende relative al rapporto di
lavoro, in forza del principio di continuità del salario.
Tale principio trova la propria massima espressione normativa negli
interventi ordinari e straordinari di integrazione salariale nei settori
dell’industria e dell’agricoltura, successivamente estesi anche ad altri set-
tori.
Durante tali interventi, permane il rapporto di lavoro tra datore e
prestatore di lavoro, ma vengono sospese, totalmente o parzialmente, le
obbligazioni principali di esso, ossia la prestazione di lavoro e la retribu-
zione.
L’intervento consiste nell’erogazione di un’indennità da parte del-
lo Stato, volta a non far perdere al lavoratore i mezzi di sussistenza propri
e per la propria famiglia e a sollevare il datore di lavoro (in tutto o in
parte) dall’onere di dover corrispondere la retribuzione.
Una volta cessata la causa di sospensione, il rapporto lavorativo ri-
prende regolarmente.
Gli ammortizzatori sociali 249

La cassa integrazione copre tutti i lavoratori sia a tempo indeter-


minato che a termine, compresi quelli con contratto di apprendistato
professionalizzante. Restano esclusi soltanto i dirigenti e i lavoratori a
domicilio.
Per essere ammessi all’integrazione salariale è necessario possedere
il requisito di almeno 90 giorni di anzianità aziendale presso l’unità
produttiva interessata dall’intervento di cassa integrazione, ad eccezione
dell’intervento ordinario per eventi oggettivamente non evitabili.
La sospensione dei lavoratori può avvenire soltanto se l’impresa sod-
disfa tutti i presupposti previsti dalla legge e provvede ai relativi adempi-
menti secondo le modalità ed i termini prescritti.
Entrambi gli interventi, ordinario e straordinario, sono gestiti
dall’INPS tramite l’apposita Gestione prestazioni temporanee ai lavo-
ratori dipendenti, in cui confluiscono le tre Casse (agricoltura, industria
e edilizia), autonome tra loro, preposte alla gestione dei trattamenti inte-
grativi nei diversi settori.
La cassa integrazione ordinaria (cd. “CIGO”) si applica, in gene-
rale, alle aziende industriali in caso di contrazione o sospensione dell’at-
tività produttiva dipendente da situazioni aziendali dovute ad eventi
transitori e non imputabili all’imprenditore o ai dipendenti, incluse
le intemperie stagionali, ovvero da situazioni temporanee di mercato.
La sua durata massima è di 13 settimane continuative, prorogabili
trimestralmente fino a un massimo complessivo di 52 settimane con-
tinuative. In caso di più interventi non consecutivi, il limite è sempre
di 52 settimane da computarsi nel biennio. Nell’arco temporale previsto
dalla legge (52 settimane), le ore di CIG non possono superare un terzo
delle ore normalmente lavorabili in un biennio mobile.
È prevista una procedura ad hoc (che deve esaurirsi entro 25 giorni
dalla data della comunicazione, ridotti a 10 giorni per le imprese fino a
50 dipendenti).
Essa ha inizio con una fase di consultazione sindacale, in cui il
datore di lavoro deve comunicare alle rappresentanze sindacali e alle or-
ganizzazioni sindacali di categoria più rappresentative a livello territoriale
la durata prevedibile della contrazione o sospensione, le cause e il numero
dei lavoratori interessati.
Successivamente, si apre una fase amministrativa, in cui deve essere
effettuata dal datore di lavoro, entro 15 giorni dall’inizio della sospen-
sione o riduzione dell’orario di lavoro, la presentazione in via telematica
della domanda all’INPS di ammissione al trattamento, in cui devono
essere indicati la causa della sospensione o riduzione dell’orario di lavoro
e la presumibile durata, il numero dei lavoratori interessati e le ore di
effettivo lavoro.
250 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

La cassa integrazione straordinaria (cd. “CIGS”) si applica a tutte


le aziende industriali che hanno occupato in media 15 dipendenti (com-
putando anche gli apprendisti e io dirigenti) nel semestre antecedente la
richiesta, e alle aziende del commercio con più di 50 lavoratori.
Al fine di porre rimedio a situazioni di crisi settoriali, la CIGS è stata
estesa anche in altri settori, divenendo da eccezione a regola, dapprima
con la Legge Fornero (Legge 92/2012) e poi con D.Lgs. 148/2015, i
quali hanno confermato l’inclusione di detti settori nel campo di appli-
cazione della misura.
L’intervento della CIGS può essere richiesto in caso di sospensio-
ne o riduzione di attività a causa di riorganizzazione aziendale, crisi
aziendale o contratto di solidarietà difensivo.
La sua durata varia a seconda della causale ed in particolare:
-- in caso di crisi aziendale, l’intervento spetta per una durata mas-
sima di 12 mesi continuativi o non, non prorogabile. In caso
di periodi non continuativi, una nuova domanda di CIGS può
essere presentata solo dopo che sia trascorso un periodo pari a de
terzi di quello concesso e fruito;
-- in caso di riorganizzazione aziendale, l’intervento spetta per
una durata massima di 24 mesi, continuativi o non, non proro-
gabili. I limiti di durata, in caso di eventi non consecutivi, devono
computarsi in un quinquennio mobile;
-- in caso di contratto di solidarietà, l’intervento spetta per una
durata massima di 24 mesi continuativi o non, in un quinquen-
nio mobile.
L’impresa che intende richiedere l’intervento di CIGS deve darne co-
municazione alle rappresentanze sindacali (RSA/RSU) e agli organismi
territoriali delle organizzazioni sindacali di categoria dei lavoratori com-
parativamente più rappresentative.
Entro 3 giorni dalla comunicazione, l’impresa o i rappresentanti dei la-
voratori devono fare domanda di esame congiunto della situazione azien-
dale all’ufficio competente (regionale o presso il Ministero del lavoro, a
seconda che le unità produttive interessate si trovino in una o più Regioni).
L’oggetto dell’esame congiunto è il programma che l’impresa inten-
de attuare, la durata prevedibile, il numero dei lavoratori interessati dalla
sospensione o riduzione di orario e le ragioni che rendono non pratica-
bili forme alternative di riduzione di orario, nonché le misure previste
per la gestione di eventuali eccedenze del personale, i criteri di scelta dei
lavoratori da sospendere, che devono essere coerenti con le ragioni per le
quali è richiesto l’intervento, e le modalità di rotazione dei lavoratori (o
le ragioni tecnico-organizzative della mancata adozione di meccanismi di
rotazione).
Gli ammortizzatori sociali 251

La fase di consultazione sindacale deve esaurirsi entro 25 giorni (ov-


vero 10 giorni nel caso di aziende con meno di 50 dipendenti occupati)
dalla ricezione della richiesta di esame congiunto da parte dell’ufficio
competente.
Seguirà una vera e propria fase amministrativa, in cui verrà presen-
tata la domanda di ammissione al trattamento al Ministero del Lavoro,
contenente anche il programma che l’impresa intende attuare.
L’ufficio competente, entro 90 giorni dalla ricezione della doman-
da, dovrà emanare il decreto di autorizzazione, da pubblicarsi sulla
Gazzetta Ufficiale.
Il pagamento del trattamento potrà avvenire a seguito della pub-
blicazione del decreto ministeriale di concessione, nonché dell’autorizza-
zione dell’INPS.
Sia nel caso di intervento ordinario, sia in quello di intervento stra-
ordinario, viene erogata un’indennità di integrazione salariale, pari
all’80% della retribuzione globale che sarebbe spettata al lavoratore per
le ore di lavoro non prestate, comprese tra le zero ore ed il limite dell’ora-
rio contrattuale settimanale. La misura dell’indennità è soggetta ai limiti
massimi (cd. “tetti”), stabiliti in rapporto alla retribuzione mensile e ri-
valutati annualmente.
Ferme restando le specifiche durate dell’intervento ordinario e stra-
ordinario, per ciascuna unità produttiva, il trattamento di integrazione
salariale non può sperare la durata massima complessiva di 24 mesi in
un quinquennio mobile, con la possibilità di arrivare a 36 mesi in caso
di stipula di un contratto di solidarietà. Il limite riguarda il complesso
dei trattamenti fruiti, cumulando quindi i periodi di CIGO, CIGS e di
eventuali contratti di solidarietà.
Il pagamento dell’integrazione salariale è effettuato di regola dal da-
tore di lavoro con lì erogazione della retribuzione nell’ordinario termine
di paga. L’importo delle integrazioni è rimborsato dall’INPS all’impresa
o conguagliato da quest’ultima, secondo le norme per il conguaglio tra
contributi dovuti e prestazioni corrisposte (art. 7 D.Lgs. 148/2015).

***

Altra tipologia di ammortizzatore sociale in costanza di rapporto lavora-


tivo è costituto dai contratti di solidarietà.
Si tratta di accordi stipulati tra imprese e rappresentanze sindacali
aziendali, nei quali viene stabilita una diminuzione dell’orario di la-
voro dei lavoratori occupati, al fine di evitare licenziamenti per ecce-
252 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

denza di personale (cd. contratti di solidarietà “a carattere difensivo” o


“congiunturali” o “interni”) ovvero per l’assunzione di nuovo personale
per incrementare l’occupazione aziendale (cd. contratti di solidarietà “a
carattere espansivo” o “strutturali” o “esterni”).
Entrambe le tipologie sono disciplinate dal D.Lgs. 148/2015 (art.
21 comma 5 e art. 41) e consistono in contratti collettivi aziendali
stipulati dall’impresa con le associazioni sindacali comparativamente più
rappresentative sul piano nazionale o con le loro RSA o RSU.
Mentre i contratti di solidarietà difensivi sono uno strumento per
fronteggiare situazioni di eccedenza del personale ed evitare licenziamen-
ti collettivi, i contratti di solidarietà espansivi rispondono ad un princi-
pio di solidarietà tra lavoratori occupati e disoccupati e pertanto sono “a
cavallo tra uno strumento di incentivo alle assunzioni a tempo indeterminato
e un ammortizzatore sociale” (DEL PUNTA).
Il contratto di solidarietà difensivo è divenuto peraltro una speci-
fica causale della CIGS, con la conseguenza che può essere stipulato sol-
tanto dalle imprese che rientrano nell’ambito di applicazione della CIGS
stessa: in via generale, vale quindi il limite dimensionale di 15 lavoratori
occupati in media nel semestre precedente la data di presentazione dell’i-
stanza di trattamento.
Rientrano nel contratto di solidarietà tutti i lavoratori in forza, sia
a tempo indeterminato che a termine, compresi gli apprendisti con
contratto di apprendistato professionalizzante e con esclusione dei
dirigenti e dei lavoratori a domicilio. Anche in tal caso è richiesto il
requisito di almeno 90 giorni di anzianità aziendale.
La riduzione dell’orario non può superare il 60% dell’orario di la-
voro contrattuale dei lavoratori coinvolti, calcolabile anche come media
di riduzione dell’orario di lavoro di tutti lavoratori, con il limite che,
per ciascun lavoratore, la riduzione complessiva dell’orario di lavoro non
può essere superiore al 70% nell’intero periodo per il quale il contratto
di solidarietà è stipulato.
Ai lavoratori compete la normale indennità di integrazione salaria-
le, pari all’80% della retribuzione persa a seguito della riduzione dell’o-
rario di lavoro.
Al trattamento CIGS corrisposto per la causale del contratto di so-
lidarietà si applica il limite di durata di 24 mesi (continuativi e non) in
un quinquennio mobile. Il limite può essere elevato a 36 mesi, anche
continuativi, in caso di ricorso al contratto di solidarietà unitamente a
CGO e CIGS richiesta per altre causali.

***
Gli ammortizzatori sociali 253

L’ultima tipologia di ammortizzatore sociale in costanza di rapporto lavo-


rativo è costituto dai fondi di solidarietà bilaterali.
Essi hanno lo scopo di assicurare una tutela economica nei casi di
riduzione o sospensione dell’attività lavorativa per le medesime cause
previste dalla normativa in materia di integrazione salariale ordinaria o
straordinaria.
La loro istituzione risale alla metà degli anni Novanta, come mi-
sura sperimentale finalizzata a sostenere quelle categorie e quei settori
di impresa sprovvisti di un sistema pubblico di ammortizzatori sociali e
a fronteggiare situazioni di crisi di aziende ed enti pubblici e privati di
pubblica utilità.
La Legge 92/2012 ha ribadito la funzione di tali fondi, prevedendo
l’adeguamento di quelli già in precedenza istituiti. In tal modo, si intende
quindi integrare in chiave universalistica il sistema di tutela del reddito
in costanza di rapporto di lavoro. Tale finalità è stata ribadita e potenzia-
ta dal D.Lgs. 148/2015 che, in attuazione del Jobs Act, ne ha ampliato
l’ambito di applicazione.
Tali fondi erogano al personale (compresi gli apprendisti con con-
tratto di apprendistato professionalizzante, ma esclusi i dirigenti) un as-
segno ordinario di importo almeno pari all’integrazione salariale, ma, in
ogni caso, determinato autonomamente dalle parti istitutive del fondo,
per la durata massima stabilita dal regolamento del fondo, e comunque
non inferiore a 13 settimane in un biennio mobile, né superiore alle du-
rate massime previste per le integrazioni salariali.
L’istituzione dei fondi è rimessa alla contrattazione collettiva.
Qualora le parti sociali (i.e.: impresa e sindacati) non abbiano prov-
veduto a costituire fondi di solidarietà bilaterali specifici del comparto
o no abbiano integrato quelli già esistenti alle nuove norme imperative,
dal 1° gennaio 2016 opera il Fondo di integrazione salariale (art. 29
D.Lgs. 148/2015), derivante dalla trasformazione del precedente Fondo
residuale di solidarietà, previsto dalla Legge Fornero (artt. 3, comma 19,
Legge 92/2012 e 28 D.Lgs. 148/2015).

14.3 Gli ammortizzatori sociali in caso di perdita dell’occupazione.

Sono altresì previsti appositi istituti a tutela del reddito dei disoccupati
involontari, che intervengono nel caso in cui il rapporto di lavoro cessi
definitivamente.
La Legge 223/1991 aveva previsto l’istituto della mobilità, diretta
254 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

a promuovere la ricollocazione dei lavoratori licenziati per eccedenza di


personale, ossia a seguito di licenziamenti collettivi o di CIGS terminata
senza possibilità di reimpiegare i lavoratori cassintegrati. Tali lavorato-
ri venivano iscritti in una apposita lista di collocamento (cd. “lista di
mobilità”), che consentiva ai datori di lavoro di beneficiare di apposite
agevolazioni in caso di assunzione dalla lista e ai lavoratori, per la durata
di iscrizione nella lista, di beneficiare di un trattamento a sostegno del
reddito (cd. “indennità di mobilità”).
L’istituto ha tuttavia cessato di operare dal 1° gennaio 2017: da
tale data è quindi interamente venuta meno, a seguito della riforma degli
ammortizzatori sociali operata dalla Legge 92/2012, tutta la disciplina
concernente le liste di mobilità, l’indennità di mobilità, il collocamento
dei lavoratori in mobilità e la cancellazione del lavoratore dalle liste di
mobilità.
L’espressione più importante della tutela in caso di perdita del la-
voro è stata storicamente rappresentata dall’assicurazione generale ob-
bligatoria contro la disoccupazione involontaria, istituita con R.D.L.
2214/1919.
Dal 1° gennaio 2013 era stata istituita l’assicurazione sociale per
l’impiego (c.d. ASPI), poi sostituita, per effetto del D.Lgs. 22/2015,
dalla nuova prestazione dell’assicurazione sociale per l’impiego (c.d.
NASPI), facente capo all’INPS.
Dal 1° gennaio 2017 la NASPI sostituisce anche l’indennità di mobilità.
La disoccupazione, che dà luogo alle prestazioni previdenziali, è
quella derivante dall’estinzione di un rapporto di lavoro nei soli casi di
perdita involontaria del posto di lavoro.
Per tale motivo, troverà applicazione nei casi di licenziamento e di-
missioni per giusta causa del lavoratore, nonché alle dimissioni inter-
venute durante il periodo tutelato di maternità (da 300 giorni prima
della data presunta del parto e fino al compimento del primo anno di età
del figlio).
La NASPI si applica anche a taluni casi di risoluzione consensuale
del rapporto di lavoro (es.: esito positivo della procedura di conciliazio-
ne obbligatoria prevista per i licenziamenti per giustificato motivo og-
gettivo; accettazione, da parte del lavoratore licenziato, della cd. “offerta
economica agevolata” propostagli dal datore di lavoro ex D.Lgs. 23/2015;
trasferimento del dipendente ad altra sede della stessa azienda distante
più di 50 km. dalla residenza del lavoratore e/o mediamente raggiungibi-
le in 80 minuti o più con i mezzi pubblici).
La copertura economica è subordinata allo stato di disoccupazione
dell’interessato e alla disponibilità alla ricerca e allo svolgimento di
una nuova occupazione.
Gli ammortizzatori sociali 255

La NASPI si applica alla generalità dei settori produttivi e abbraccia


tutti i lavoratori subordinati, con contratto sia a tempo indeterminato
che a termine, inclusi gli apprendisti e i soci lavoratori di cooperativa che
abbiano stabilito con la stessa un contratto di lavoro subordinato (artt. 2
e 15 D.Lgs. 22/2015). È incluso nella tutela anche il personale artistico
con rapporto di lavoro subordinato (Circolare INPS n. 142/2012).
Sono invece esclusi dalla NASPI i dipendenti a tempo indetermina-
to delle Pubbliche Amministrazioni, nonché gli operai agricoli a tempo
determinato o indeterminato, che continuano a beneficiare dell’apposito
trattamento di disoccupazione agricola.
La NASPI e’ riconosciuta ai lavoratori che:
-- abbiano perduto involontariamente la propria occupazione;
-- possano far valere, nei quattro anni precedenti l’inizio del periodo
di disoccupazione, almeno tredici settimane di contribuzione;
-- possano far valere trenta giornate di lavoro effettivo, a prescindere
dal minimale contributivo, nei dodici mesi che precedono l’inizio
del periodo di disoccupazione.
La NASPI e’ rapportata alla retribuzione imponibile ai fini previdenziali
degli ultimi quattro anni divisa per il numero di settimane di contribu-
zione e moltiplicata per il numero 4,33.
L’importo si riduce del 3% ogni mese a decorrere dal primo giorno
del quarto mese di fruizione.
È corrisposta mensilmente, per un numero di settimane pari alla
metà delle settimane di contribuzione degli ultimi quattro anni (il massi-
mo della durata è quindi pari a 24 mesi). Ai fini del calcolo della durata
non sono computati i periodi contributivi che hanno già dato luogo ad
erogazione delle prestazioni di disoccupazione.
Il D.Lgs. 22/2015 ha infine introdotto un ulteriore strumento di
sostegno del reddito per i casi di disoccupazione conseguente alla perdita
di un precedente posto di lavoro.
Si tratta dell’assegno di disoccupazione (ASDI), spettante ai sog-
getti che hanno fruito dell’indennità della NASPI per l’intera sua durata,
nel caso in cui, alla cessazione della stessa, risultino ancora privi di occu-
pazione e si trovino in una oggettiva condizione economica di bisogno.
L’ASDI è erogato per una durata massima di 6 mesi, per un importo
pari al 75% dell’ultimo trattamento percepito dalla NASPI, entro un
determinato limite massimo, con possibilità di incremento in base agli
eventuali carichi familiari del lavoratore.
In ogni caso, in prima applicazione, l’ASDI è riservato, nel limite
delle risorse finanziarie stanziate, ai lavoratori appartenenti a nuclei fami-
liari con minorenni e ai lavoratori con 55 anni di età (o età superiore) che
non abbiano maturato i requisiti per il diritto alla pensione.
256 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

14.4 Gli ammortizzatori sociali in deroga.

Si definiscono “ammortizzatori sociali in deroga” quei trattamenti a


sostegno del reddito, concessi a lavoratori che non ne sono destinatari,
derogando alla normativa vigente.
Una volta “a regime” la riforma di cui alla Legge 92/2012 e ai prov-
vedimenti di attuazione del Jobs Act, si dovrebbe pervenire ad una tutela
più ampia, includendovi anche categorie in precedenza escluse; in via
transitoria, tali provvedimenti hanno dettato specifiche disposizioni al
riguardo.
Il D.Lgs. 22/2015 ha così riconosciuto un’indennità di disoccu-
pazione ai collaboratori coordinati e continuativi (DIS-COLL). Si
tratta di una misura sperimentale, di durata massima pari a sei mesi e di
importo rapportato al reddito derivante dal rapporto di collaborazione
relativo all’anno in cui avviene la cessazione dell’attività e all’anno solare
precedente, che si riduce al 3% al mese a decorrere dal quarto mese di
fruizione.
Altri ammortizzatori sociali in deroga sono stati previsti, per gli anni
2013-2016, nei limiti delle risorse finanziarie destinate a tale fine.
Il sistema degli ammortizzatori sociali in deroga, così come quello
della mobilità, è venuto a cessare al 31 dicembre 2016; tuttavia, è stata
riconosciuta alle Regioni la possibilità di concedere trattamenti in de-
roga, destinando le risorse a loro disposizione preferibilmente alle aree
di crisi industriale complessa, consentendo, in alternativa, di destinarle
per finanziare azioni di politica attiva del lavoro (art. 44, comma 6-bis,
D.Lgs. 148/2015).
Poiché le risorse sono state previste anche “nell’anno 2016” (e non
“per” il 2016), si ritiene possibile utilizzarle per i trattamenti di integra-
zione salariale e di mobilità con effetti di durata anche ulteriore rispet-
to alla data del 31 dicembre 2016, in deroga alle previsioni della Legge
92/2012 (Circolare Ministero del Lavoro 04 novembre 2016 n. 34).

14.5 L’evoluzione del sistema di protezione sociale verso un modello di


assistenza sul mercato del lavoro.

I più recenti interventi in materia di ammortizzatori sociali hanno mo-


strato la tendenza a responsabilizzare il beneficiario degli stessi e ad
assisterlo nella ricerca di una nuova occupazione.
Gli ammortizzatori sociali 257

Si attua in tal modo un passaggio dal tradizionale modello di prote-


zione fondato sulla stabilità del rapporto lavorativo ad un nuovo modello
di protezione fondato sul sostegno al lavoratore nelle fasi di transizio-
ne da un’occupazione all’altra.
Sui beneficiari del trattamento di sostegno grava quindi lo specifico
impegno alla ricerca attiva di lavoro e alla partecipazione ad iniziative di
orientamento e formazione, pena la perdita del trattamento medesimo.
Capitolo 15
La vigilanza in materia di lavoro.

Sommario: 15.1 Premessa. 15.2 Ispettorato nazionale del Lavoro. 15.3 L’attività ispettiva. 15.4
Gli strumenti dell’attività di vigilanza. 15.5 Le misure di contrasto al lavoro nero e irregolare.

15.1 Premessa.

Allo Stato è deputato il compito di vigilanza in tema di lavoro, allo scopo


di tutelare il lavoratore quale contraente debole del rapporto.
Pertanto, lo Stato dovrà sia prevenire le eventuali infrazioni, sia ac-
certare le violazioni commesse.
Oggetto della vigilanza è tutta la materia dei rapporti di lavoro e dei
livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali, l’osser-
vanza complessiva della normativa di legislazione sociale e del lavoro, com-
presa l’applicazione dei contratti collettivi e della disciplina previdenziale.
La vigilanza concerne tutti i rapporti di lavoro, a prescindere dal
luogo in cui è prestata l’attività e dallo schema contrattuale, tipico o ati-
pico, utilizzato.
Con il D.Lgs. 124/2004 è stato operato un riassetto della vigilanza
in materia di lavoro e previdenza sociale, allo scopo di razionalizzare le
funzioni ispettive e superare così l’eccessiva frammentazione dei compiti
di vigilanza attribuiti ad una molteplicità di organi (quali, ad esempio,
ASL, enti previdenziali ecc.).
La vigilanza in materia di sicurezza del lavoro è stata poi oggetto del
Testo Unico della sicurezza sul lavoro di cui al D.Lgs. 81/2008.
Anche il D.Lgs. 149/2015, di attuazione del “Jobs Act”, persegue lo
scopo di rendere più efficiente l’attività ispettiva mediante una razionaliz-
zazione e semplificazione del sistema. A tal fine, si è prevista l’istituzione
di un’agenzia unica per le ispezioni del lavoro, denominata Ispetto-
rato nazionale del lavoro (INL) che accentra in sé la totalità dei servizi
ispettivi in materia di lavoro, legislazione sociale e previdenza, ripartita
nell’Ispettorato interregionale (IIL) e territoriale (ITL) del lavoro.
La nuova organizzazione è divenuta operativa dal 1° gennaio 2017
(Circolare INL 2/2017): da tale data è cessata l’attività sia della Direzione
generale per l’attività ispettiva del Ministero del Lavoro (le cui funzioni
sono state trasferite sia all’INL), sia delle DIL e DTL (che già costituiva-
no articolazioni locali del Ministero del Lavoro e che sono state sostituite
260 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

dalle nuove realtà territoriali dell’INL, ossia l’Ispettorato interregionale e


l’Ispettorato territoriale del lavoro).

15.2 Ispettorato nazionale del Lavoro.

L’Ispettorato nazionale del lavoro è istituito presso il Ministero del La-


voro ed è sottoposto alla vigilanza dello stesso Ministero; si articola in
una sede centrale a Roma e in sedi territoriali.
È potere dell›Ispettorato quello di dettare le linee di condotta e le di-
rettive di carattere operativo, nonché di definire tutta la programmazione
ispettiva e le specifiche modalità di accertamento.
In particolare, l’Ispettorato si coordina con i servizi ispettivi delle Asl
e delle Agenzie regionali per la protezione ambientale, in modo da evitare
sovrapposizioni di interventi.
All’Ispettorato competono, tra gli altri, i seguenti compiti:
-- esercitare su tutto il territorio nazionale la vigilanza in materia di
lavoro, contribuzione e assicurazione obbligatoria nonché legisla-
zione sociale;
-- emanare direttive operative rivolte al personale ispettivo;
-- emanare circolari interpretative in materia ispettiva e sanziona-
toria;
-- curare la formazione e l’aggiornamento del personale ispettivo;
-- svolgere ogni ulteriore attività connessa allo svolgimento delle
funzioni ispettive;
-- svolgere accertamenti in materia di riconoscimento del diritto a
prestazioni per infortuni sul lavoro e malattie professionali, di
esposizione al rischio nelle malattie professionali e di caratteristi-
che dei vari cicli produttivi ai fini dell’applicazione della tariffa
dei premi assicurativi.
In merito alla sicurezza sul lavoro, l’Ispettorato esercita la vigilanza in via
residuale, in quanto è all’ASL che viene attribuita la competenza generale.

15.3 L’attività ispettiva.

L’accertamento di eventuali inosservanze della legislazione lavoristica e


previdenziale presuppone ovviamente che gli organi deputati alla vigilan-
La vigilanza in materia di lavoro 261

za pongano in essere un’attività conoscitiva nei luoghi in cui si esercita


concretamente la prestazione lavorativa. Questa attività viene estrinsecata
attraverso l’ispezione.
Nell’esercizio delle proprie funzioni, gli ispettori sono legittimati ad
accedere a tutti i locali delle imprese, al fine di raccogliere documenti
e assumere dichiarazioni e notizie dai datori di lavoro e dai lavoratori
(senza la presenza del superiore gerarchico per non alterare la genuinità
della dichiarazione), per l’accertamento di eventuali violazioni di norme.
Possono altresì acquisire rilievi segnaletici e fotografici utili ad assi-
curare la prova del fatto, nonché sequestrare le cose che, essendo servite a
commettere l’illecito o essendone il prezzo, prodotto o profitto, possono
successivamente formare oggetto di confisca amministrativa (sequestro
cautelare).
Gli accertamenti effettuati devono risultare da appositi verbali che
costituiscono fonte di prova relativamente agli elementi di fatti acquisiti
e documentati (art. 10, comma 5, D.Lgs. 124/2004).
Alla conclusione delle attività di verifica compiute nel corso del pri-
mo accesso ispettivo, viene rilasciato al datore di lavoro o alla persona
presente all’ispezione, con l’obbligo alla tempestiva consegna al datore di
lavoro, il verbale di primo accesso ispettivo contenente:
a. l’identificazione dei lavoratori trovati intenti al lavoro e la descri-
zione delle modalità del loro impiego;
b. la specificazione delle attività compiute dal personale ispettivo;
c. le eventuali dichiarazioni rese dal datore di lavoro o da chi lo
assiste, o dalla persona presente all’ispezione;
d. ogni richiesta, anche documentale, utile al proseguimento dell’i-
struttoria finalizzata all’accertamento degli illeciti (art. 13, com-
ma 1, D.Lgs. 124/2004).
Nel caso in cui le verifiche effettuate in sede di primo accesso non si-
ano sufficienti a definire l’accertamento, il personale ispettivo notifica
un verbale interlocutorio, in cui devono essere indicate le ragioni del
differimento delle indagini.
A conclusione dell’ispezione, qualora il personale accertatore rilevi
delle infrazioni da cui deriva l’applicazione di sanzioni amministrative,
è rilasciato al datore di lavoro il verbale unico di accertamento e noti-
ficazione.
Tale verbale unifica in uno stesso documento la contestazione e la
notificazione degli illeciti amministrativi e deve contenere:
a. gli esiti dell’accertamento, con indicazione puntuale delle fonti
di prova degli illeciti riservati;
b. la diffida a regolarizzare gli inadempimenti e l’indicazione della
possibilità di estinguere gli illeciti attraverso il pagamento della
262 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

sanzione in misura ridotta, ai sensi dell’art. 16 Legge 689/1981;


c. l’indicazione degli strumenti di difesa e degli organi ai quali pro-
porre ricorso.
Se, al termine dell’ispezione, non sono state riscontrate violazioni, il per-
sonale ispettivo è comunque tenuto a dare conto della conclusione degli
accertamenti mediante una specifica comunicazione scritta, da trasmet-
tere per posta elettronica ordinaria (Circolare Ministero del Lavoro n.
6/2014).

15.4 Gli strumenti dell’attività di vigilanza.

Al fine di pervenire ad un chiarimento in merito all’applicazione delle


normative ed evitare di porre in essere violazioni, i soggetti pubblici e
privati hanno facoltà di porre quesiti di ordine generale alla Pubblica
Amministrazione (c.d. interpello) (art.9 D.Lgs. 124/2004).
Possono attivare il diritto d’interpello gli organismi associativi a rile-
vanza nazionale degli enti territoriali, gli enti pubblici nazionali, nonché
le organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro e i consigli
nazionali degli ordini professionali.
L’adeguamento del datore di lavoro alle indicazioni fornite median-
te interpello (cd. “comportamento adesivo”) esclude l’applicazione di
sanzioni penali, amministrative e civili.
Le disposizioni costituiscono atti amministrativi impartiti dagli
ispettori in tutti quei casi in cui essi sono abilitati ad integrare le norme
in materia di lavoro e legislazione sociale con un proprio apprezzamento
discrezionale (art. 14 d.Lgs. 124/2004).
La disposizione, che è immediatamente esecutiva, comporta un
nuovo obbligo per il datore di lavoro, che specifica quello generica-
mente previsto dalla legge, in particolare quando quest’ultima non sta-
bilisca precise e puntuali modalità di adempimento (Circolare Ministero
del Lavoro n. 24/2004). In caso di inottemperanza alla disposizione tro-
vano applicazione le prescritte sanzioni amministrative e penali, secondo
la distinzione per materia (Circolare Ministero del Lavoro n. 24/2004).
La conciliazione monocratica invece, è prevista dall’art. 11 D.Lgs.
124/2004 ed è diretta a prevenire l’insorgenza di controversie tra le
parti del rapporto di lavoro.
Essa trova applicazione nel caso in cui l’inadempimento del datore
di lavoro sia di tipo civile o amministrativo e riguardi diritti patri-
moniali del lavoratore ovvero crediti di lavoro derivanti dal mancato
La vigilanza in materia di lavoro 263

rispetto degli obblighi retribuivi e contributivi.


La conciliazione avviene ad un unico funzionario (di qui l’attributo
“monocratica”) e può essere contestuale (se, previo consenso delle parti,
è attivata direttamente dall’ispettore nel corso di un accesso ispettivo) ov-
vero preventiva (quando l’ispettore, verificata l’esistenza di elementi per
una soluzione conciliativa, convoca gli interessati ed effettua un tentativo
di conciliazione fra prestatore e datore di lavoro).
Nel caso in cui venga raggiunto un accordo, esso è formalizzato in un
verbale, in base al quale il datore di lavoro sarà tenuto al pagamento delle
somme dovute al lavoratore nella misura concordata.
Il pagamento delle somme concordate e il versamento dei contributi
previdenziali e dei premi assicurativi estingue il procedimento ispettivo
ed esclude l’applicazione di qualsiasi sanzione.
Se la procedura di conciliazione non sortisce alcun accordo, si fa
seguito all’accertamento ispettivo.
Il potere di diffida accertativa per crediti patrimoniali è esercita-
to in sede di indagine ispettiva, a seguito di accertamento di violazioni
di norme di legge o contrattuali da cui derivano crediti patrimoniali in
favore dei lavoratori aventi il carattere della certezza, sia nell’an che nel
quantum (art. 12 D.Lgs. 124/2004). È il caso, ad esempio, delle somme
spettanti per il lavoro straordinario o notturno.
L’ispettore può diffidare il datore di lavoro a corrispondere al lavora-
tore le somme dovute entro 30 giorni.
Se il datore di lavoro adempie, la diffida perde efficacia.
Il datore di lavoro, se non intende adempiere, può promuovere un
tentativo di conciliazione presso la sede territoriale dell’INL, entro 30
giorni dalla notifica della diffida.
Se viene raggiunto un accordo in sede conciliativa, la diffida perde
allo stesso modo efficacia.
Nel caso di mancata impugnazione ovvero di esito negativo della
conciliazione, la diffida accertativa acquista valore di accertamento tec-
nico, con efficacia di titolo esecutivo.
Il lavoratore potrà quindi agire direttamente con atto di precetto,
avendo già il titolo esecutivo.
La diffida accertativa, anche in caso di accordo, non incide sullo
svolgimento del procedimento ispettivo (Circolare Ministero del La-
voro n. 24/2004): l’ispezione in corso continua, sia in merito alle vio-
lazioni afferenti al medesimo rapporto di lavoro diverse da quelle che
hanno formato oggetto di diffida accertativa (es.: quelle di natura non
patrimoniale), sia per ulteriori illeciti commessi dal datore di lavoro (es.:
violazioni di carattere penale).
Può accadere altresì che l’organo di vigilanza diffidi il datore di lavo-
264 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

ro a regolarizzare le inosservanze sanabili entro un termine di 30 giorni


(c.d. potere di diffida).
La diffida è obbligatoria tutte le volte in cui costituisce condizione di
procedibilità per l’applicazione di sanzioni ad illeciti amministrativi che
risultino accertati e provati.
In caso di ottemperanza alla diffida, il datore di lavoro deve provve-
dere a rimuovere le violazioni riscontrate entro 30 giorni dalla notifica-
zione del verbale e pagare la sanzione ridotta, pari al doppio del minimo
o ad un quarto della sanzione prevista in misura fissa.
Il pagamento estingue il procedimento sanzionatorio limitata-
mente alle violazioni oggetto di diffida, ma non estingue il procedi-
mento ispettivo, che può continuare con riferimento alle violazione per
le quali non è stata adottata la diffida.
Se, invece, il datore di lavoro non ottempera alla diffida, il procedi-
mento sanzionatorio continua autonomamente.
La prescrizione è una forma di estinzione dei reati penali di natu-
ra contravvenzionale in materia di lavoro e legislazione sociale (artt.
15 D.Lgs. 124/2004 e 20 D.Lgs. 758/1994).
Se, nel corso di funzioni di vigilanza, emergono indizi di reato, gli
ispettori devono darne immediata comunicazione al Pubblico Ministero
e provvedere all’acquisizione degli elementi di prova (artt. 55 c.p.p. e 8
DPR 520/1955).
La prescrizione è obbligatoria: al verificarsi dei presupposti di legge,
essa costituisce un preciso dovere del personale ispettivo, ed assume valore di
condizione di procedibilità dell’azione penale. In altri termini, il mancato
esercizio della prescrizione impedisce l’esercizio dell’azione penale.
Attraverso la “c.d. prescrizione”, l’organo di vigilanza emana apposite
direttive per rimuovere o far cessare la violazione. L’ispettore intima quindi
al trasgressore l’adempimento specifico per eliminare l’illecito, concedendo
un termine non superiore a 6 mesi, prorogabile per ulteriori 6.
In ogni caso, l’organo di vigilanza è tenuto a trasmettere per iscritto
al Pubblico Ministero la notizia di reato.
Dal momento dell’iscrizione della notizia di reato nel registro, il
procedimento penale è sospeso di diritto fino all’effettiva verifica
dell’adempimento (da effettuarsi a cura degli organi di vigilanza entro
60 giorni dalla scadenza del termine concesso al contravventore).
Nel caso di esito positivo, l’ispettore ne dà comunicazione all’Auto-
rità giudiziaria, ammettendo il trasgressore al pagamento di una sanzio-
ne pecuniaria in sede amministrativa pari ad ¼ dell’importo massimo
dell’ammenda previsto dalla norma penale.
A seguito dell’adempimento della prescrizione e del pagamento della
sanzione, il giudice deve dichiarare estinto il reato.
La vigilanza in materia di lavoro 265

Nel caso, invece, di mancato adempimento, l’organo di vigilanza


deve darne comunicazione al Pubblico Ministero ed il procedimento pe-
nale riprenderà il suo corso.

15.5 Le misure di contrasto al lavoro nero e irregolare.

Con D.L. 112/2008, convertito in Legge 133/2008, è stato introdotto il


cd. “libro unico del lavoro”, che ha sostituito gli “storici” libri aziendali,
di matricola e paga.
Ogni datore di lavoro privato, con la sola esclusione del datore di
lavoro domestico, deve istituire e tenere aggiornato il libro unico del la-
voro, in cui dovranno essere iscritti e registrati tutti i lavoratori subor-
dinati ed i collaboratori coordinati e continuativi.
La finalità del libro unico del lavoro è quella di documentare lo stato
effettivo di ogni rapporto di lavoro e di rivelare agli organi di vigilanza lo
stato occupazionale dell’impresa.
Esso presenta infatti un duplice contenuto, contenendo sia infor-
mazioni di natura prettamente economico- retributiva, sia informazioni
relative alle presenze dei lavoratori (poiché al suo interno è inserito un
apposito “calendario delle presenze” da cui devono risultare, per ogni
giorno, il numero di ore lavorate da ciascun lavoratore subordinato, le
ore di straordinario, le eventuali assenze dal lavoro, anche non retribuite,
le ferie ed i riposi).
La tenuta e conservazione dei dati del libro unico del lavoro è stata
oggetto di una notevole semplificazione da parte del D.Lgs. 151/2015
(art. 15), di attuazione del Jobs Act. In particolare, è stata prevista l’in-
troduzione, dal 1° gennaio 2018, del libro unico del lavoro telematico.
Nelle scienze economiche e sociali, si utilizza l’espressione “lavoro
nero” per indicare una serie variegata di fenomeni, unificati dal comune
denominatore della non regolarità dell’occupazione (in proposito, si
parla talora anche di “economia sommersa”).
In ambito giuridico, in relazione alle misure che l’ordinamento adot-
ta per reprimere tale fenomeno, si adotta una nozione più selettiva di
esso, in quanto si fa riferimento esclusivamente ai rapporti di lavoro
totalmente inesistenti per i competenti uffici pubblici.
Attualmente, quindi, si qualifica come “lavoro nero” il rapporto di
lavoro per il quale non è stata effettuata la comunicazione preventiva
di assunzione.
266 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

In tal caso, l’ordinamento prevede l’applicazione di una sanzione


amministrativa pecuniaria (cd. “maxisanzione”), nel tempo soggetta a
ripetute modifiche, da ultimo per effetto del D.Lgs. 151/2015, di attua-
zione del Jobs Act.
La predetta sanzione si applica esclusivamente nel caso di impiego di
lavoratori subordinati per i quali non risulti effettuata la preventiva co-
municazione di instaurazione del rapporto di lavoro da parte del datore
di lavoro privato, ad eccezione dei lavoratori domestici.
La sanzione è articolata su diversi importi, in funzione del tempo di
impiego irregolare del lavoratore (da Euro 1.500 ad Euro 9.000, in caso
di impiego del lavoratore fino a 30 giorni di effettivo lavoro; da Euro
3.000 ad Euro 18.000, in caso di impiego del lavoratore da 31 a 60 gior-
ni di effettivo lavoro; da Euro 6.000 ad Euro 36.000, in caso di impiego
del lavoratore oltre 60 giorni di lavoro effettivo). Il D.Lgs. 151/2015 ha
inoltre reso applicabile all’istituto in questione la diffida obbligatoria, ai
fini dell’estinzione dell’illecito.
Sempre nell’ambito di una serie di provvedimenti, volti a contrastare
il lavoro nero e a garantire la sicurezza dei lavoratori nei luoghi di lavoro,
il legislatore ha introdotto una misura cautelare, che si sostanzia nell’or-
dine, impartito al datore di lavoro dall’organo di vigilanza, di sospen-
sione dell’attività lavorativa, nel caso in cui siano rilevate determinate
violazioni specificamente indicate dalla norma.
Il provvedimento di sospensione dei lavori è attualmente disciplina-
to dal Testo Unico della sicurezza sul lavoro (art. 14 D.Lgs. 81/2008),
con le modifiche apportate, in materia di revoca della misura, da D.Lgs.
151/2015, di attuazione del Jobs Act.
Il prevedimento si applica a tutte le attività imprenditoriali, com-
presa l’edilizia, quando dall’accertamento ispettivo risulti il lavoro ir-
regolare in misura pari o superiore al 20% del totale dei lavoratori
presenti sul luogo di lavoro (ossia del totale dei lavoratori, regolari ed
irregolari, rinvenuti sul luogo di lavoro al momento dell’accertamento
ispettivo), nonché in caso di gravi e reiterate violazioni della disciplina
in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro, individua-
te dall’Allegato I del D.Lgs. 81/2008.
Il provvedimento di sospensione è adottato da personale dell’Ispetto-
rato nazionale del lavoro (INL), mentre, con riferimento all’accertamen-
to della reiterazione delle violazioni in materia di sicurezza sul lavoro,
dagli organi di vigilanza delle ASL (art. 14, comma 2, D.Lgs. 81/2008).
Il provvedimento di sospensione determina la cessazione dell’atti-
vità lavorativa nell’unità produttiva nella quale sono state riscontrate
le violazioni.
L’efficacia del provvedimento di sospensione, adottato per lavoro ir-
La vigilanza in materia di lavoro 267

regolare, decorre normalmente dalle ore 12 del giorno successivo all’ac-


cesso ispettivo (art. 14, comma 1-bis, D.Lgs. 81/2008).
L’organo, che ha adottato il provvedimento di sospensione, può re-
vocarlo, nel caso in cui il datore di lavoro provveda a regolarizzare i la-
voratori in nero e a pagare le sanzioni penali, civili ed amministrative
vigenti, ovvero a ripristinare le regolari condizioni di lavoro nelle ipotesi
di gravi e reiterate violazioni in materia di sicurezza sul lavoro.
L’inottemperanza al provvedimento di sospensione da parte del da-
tore di lavoro costituisce un illecito sanzionato penalmente.
Capitolo 16
Il processo del lavoro.

Sommario: 16.1 Caratteri generali. 16.2 La materia del lavoro. 16.3 La competenza e il muta-
mento del rito. 16.4 Il tentativo pregiudiziale di conciliazione facoltativo. 16.5 L’introduzione
della causa. 16.6 La costituzione della parte resistente. 16.7 La trattazione della causa. 16.8 I
poteri istruttori officiosi del giudice. 16.9 La decisione. 16.10 Le impugnazioni. 16.11 La prov-
visoria esecutorietà “speciale” in favore del lavoratore. 16.12 Le attribuzioni delle associazioni
sindacali e le controversie sindacali. 16.13 Le controversie in materia di previdenza e assistenza
obbligatoria: competenza e disposizioni particolari del procedimento. 16.14 Le controversie in
materia di impugnativa dei licenziamenti.

16.1 Caratteri generali.

Le norme del Libro II, Titolo IV del Codice di procedura civile (artt.
409 e ss. c.p.c.) sono state integralmente sostituite dalla Legge 11 agosto
1973 n. 533, che ha istituito un sistema organico di procedimento per
le controversie individuali di lavoro e per le controversie in materia di
previdenza e assistenza obbligatorie.
Si tratta di un procedimento speciale a cognizione piena, in quan-
to lo stesso si svolge secondo le forme di un particolare modello la cui
scelta, nelle materie in questione, si pone come necessaria, e non già
come alternativa, rispetto a quella del rito ordinario, le cui norme restano
applicabili solo ove non espressamente derogate e nei limiti della com-
patibilità.
I caratteri peculiari e distintivi del processo del lavoro, riguardano
principalmente:
-- la competenza;
-- le regole del procedimento;
-- i poteri istruttori officiosi del giudice;
-- la pubblicazione della sentenza;
-- la struttura dell’appello.
La competenza del Pretore, che era già stata stabilita dalla Legge 604/1966
per le controversie in materia di licenziamenti individuali e dalla Legge
300/1970 in ordine al procedimento di repressione della condotta antisin-
dacale di cui all’art. 28, era stata poi estesa dalla Legge 533/1973 a tutte
le controversie di lavoro e a quelle di previdenza e assistenza obbligatorie.
Con la soppressione della figura del Pretore e l’istituzione del Giu-
dice unico di primo grado, avvenuta ad opera del D.lgs. 51/1998, la
270 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

competenza su tutte le controversie di lavoro e di previdenza e assistenza


obbligatorie spetta al Tribunale in composizione monocratica, in funzio-
ne di giudice del lavoro (art. 413, comma 1, c.p.c.).
Con D.lgs. 80/1998, al Giudice del lavoro sono state devolute anche
le controversie relative al rapporto di pubblico impiego, fino a quel
momento rientranti nella tradizionale giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo (salvo limitate eccezioni).
Altra significativa innovazione al rito del lavoro è stata infine appor-
tata dalla Legge 183/2010, che ha soppresso l’istituto del tentativo obbli-
gatorio di conciliazione, quale condizione di procedibilità del processo,
ed ha invece introdotto varie modalità di conciliazione ed arbitrato a
carattere facoltativo.

16.2 La materia del lavoro.

La materia delle controversie di lavoro, alla quale si applicano le norme


speciali dettate dal Titolo IV del Libro II del Codice di procedura civile,
è indicata dall’art. 409 c.p.c. e comprende cinque diverse tipologie di
controversie.
Si tratta, in particolare, delle controversie relative a:
1. rapporti di lavoro subordinato privato, anche se non inerenti
all’esercizio di una impresa: con tale previsione, il legislatore
prescinde dalla possibilità che il rapporto sia regolato da un con-
tratto collettivo o da una norma equiparata e contempla tutti
i rapporti di lavoro e di impiego privato, anche se estranei ad
un’organizzazione imprenditoriale. In tale previsione rientrano
pertanto, ad esempio, le fattispecie di lavoro domestico o di la-
voro a domicilio;
2. rapporti di mezzadria, di colonia parziaria, di comparteci-
pazione agraria, di affitto a coltivatore diretto, nonché rap-
porti derivanti da altri contratti agrari, salva la competenza
delle sezioni specializzate agrarie: a queste ultime (istituite con
Legge 320/1963), l’art. 9 Legge 29/1990 aveva devoluto tutte le
controversie in materia di contratti agrari, nonché le controversie
conseguenti alla conversione dei contratti associativi in affitto,
assoggettandole al rito di cui agli artt. 409 e ss. c.p.c. e rendendo
così del tutto residuale la competenza del giudice monocratico
del lavoro (che restava salva, ad esempio, in materia di enfiteusi).
L’art. 9 della Legge 29/1990 risulta ad oggi abrogato da parte
Il processo del lavoro. 271

dell’art. 34, comma 13, D.lgs. 150/2011.


Tale ultimo provvedimento, attuativo della cd. “semplificazione
dei riti”, ha tuttavia ribadito (art. 11) la generale competenza
delle sezioni specializzate agrarie in materia di contratti agrari o
conseguenti alla conversione dei contratti associativi in affitto,
confermando così il carattere del tutto residuale della competenza
del giudice monocratico del lavoro, prevista dall’art. 409, comma
1, n. 2 c.p.c.;
3. rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri
rapporti di collaborazione che si concretino in una presta-
zione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente
personale, anche se non a carattere subordinato. La collabo-
razione si intende coordinata quando, nel rispetto delle moda-
lità di coordinamento stabilite di comune accordo dalle parti, il
collaboratore organizza autonomamente l’attività lavorativa: tali
rapporti si distinguono da quelli di lavoro dipendente (di cui al
punto n. 1) per la mancanza di un vincolo di subordinazione e
per il fatto che il lavoratore (agente, rappresentante commerciale,
ecc.) agisca mediante una propria organizzazione e a proprio
rischio; tuttavia, essi presentano situazioni analoghe ai rappor-
ti di lavoro subordinato, al punto che, nella pratica, non sempre
risulta agevole distinguere le due fattispecie. Proprio a causa di
tale affinità, che spesso non consente di tracciare una netta linea
di demarcazione, tali rapporti sono stati assoggettati alla medesi-
ma disciplina processuale.
Non sono invece riconducibili alla competenza del giudice del
lavoro le cause di responsabilità da chiunque promosse contro gli
organi amministrativi e di controllo, i direttori generali, i diri-
genti preposti alla redazione dei documenti contabili societari e i
liquidatori delle società, delle mutue assicuratrici e società coope-
rative, delle associazioni in partecipazione e dei consorzi, espres-
samente attribuite alla cognizione del Tribunale in composizione
collegiale (art. 50-bis, comma 1, n. 5 c.p.c.);
4. rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici che svolgo-
no esclusivamente o prevalentemente attività economica: si
tratta dei rapporti di lavoro svolti alle dipendenze dei cd. “enti
pubblici economici”.
In passato tale categoria di rapporti ha dato luogo ad accese con-
troversie dottrinali e giurisprudenziali, costituendo il “punto di
confine” tra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa.
Secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza, l’ente
pubblico economico, all’atto della costituzione del rapporto di
272 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

impiego e nel corso dello svolgimento di esso, doveva essere con-


siderato non già in veste di autorità pubblica, ma in posizione
non diversa da quella di un privato operatore economico, con la
conseguenza che il rapporto poteva essere assimilato a quello di
impiego privato.
Tale interpretazione giurisprudenziale ha trovato integrale con-
ferma nell’ambito dello “Statuto dei lavoratori”, che dichiara ap-
plicabili anche ai rapporti di lavoro e di impiego degli enti pub-
blici economici alcuni principi ed alcune norme fondamentali sul
rapporto di impiego privato (art. 37).
In coerenza con tale equiparazione della disciplina sostanziale dei
rapporti, la Legge 533/1973 ha esteso anche alle controversie dei
dipendenti degli enti pubblici economici le norme sulla compe-
tenza e sul procedimento delle controversie di lavoro privato;
5. rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici ed altri
rapporti di lavoro pubblico, sempreché non siano devoluti
dalla legge ad altro giudice: nel precedente sistema, tale norma
presentava un ambito di applicazione molto limitato, perché le
controversie derivanti da un rapporto di impiego dei dipendenti
dello Stato e degli enti pubblici (con l’eccezione dei dipenden-
ti degli enti pubblici economici) rientravano nella giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo, e conseguentemente la nor-
ma in esame risultava applicabile solo alle controversie derivanti
da quei rapporti che, per il loro carattere precario, non compor-
tavano l’inserimento del lavoratore nell’organizzazione dell’ente
(es.: i rapporti degli spalatori di neve assunti provvisoriamente da
un Comune).
La situazione risulta invece radicalmente mutata a seguito dell’entrata in
vigore del D.lgs. 80/1998, successivamente trasfuso nel cd. “Testo uni-
co del pubblico impiego”, emanato con D.lgs. 165/2001, il quale ha
devoluto al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le
controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbli-
che amministrazioni attinenti al periodo successivo al 30 giugno 1998,
incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, gli incarichi
dirigenziali e le indennità di fine rapporto.
Viene così sottratta al giudice amministrativo la giurisdizione
esclusiva in materia di pubblico impiego, seppure con alcune rilevan-
ti eccezioni.
Restano infatti attribuite a tale giurisdizione esclusiva le controver-
sie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei pubblici di-
pendenti (che, secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, non si
esauriscono nelle procedure strumentali alla costituzione del rapporto di
Il processo del lavoro. 273

lavoro, ma comprendono anche i cd. “concorsi interni”, ossia le prove


selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto in una
fascia o area superiore) e, soprattutto, le controversie relative ai rapporti
di lavoro afferenti ad alcune categorie considerate particolarmente “pros-
sime” allo svolgimento delle funzioni fondamentali dello Stato (es.: di-
plomatici, militari, prefetti, magistrati, avvocati dello Stato, ufficiali ed
agenti di polizia, docenti universitari), comprese le controversie relative
ai diritti patrimoniali connessi allo svolgimento dell’attività lavorativa.
Pertanto, è possibile affermare che il D.lgs. 80/1998 abbia operato
un’assimilazione della disciplina del rapporto di impiego dei dipendenti
delle Pubbliche Amministrazioni a quella del lavoro privato (cd. “pri-
vatizzazione del pubblico impiego”) anche con riferimento alla tutela
giurisdizionale, ad oggi non più differenziata (salve le eccezioni sopra
richiamate).
Il giudice ordinario può disapplicare, se illegittimi, gli atti ammi-
nistrativi presupposti rilevanti per la decisione e l’impugnazione di tali
atti davanti al giudice amministrativo non è causa di sospensione del
processo.
Il giudice può inoltre adottare, nei confronti delle Pubbliche Ammi-
nistrazioni, tutti i provvedimenti- di accertamento, costitutivi e di con-
danna- richiesti dalla natura dei diritti tutelati.
Sono altresì devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del
lavoro, le controversie relative a comportamenti antisindacali delle pubbli-
che amministrazioni, ai sensi dell’art. 28 dello “Statuto dei lavoratori”, e le
controversie relative alle procedure di contrattazione collettiva nel settore
pubblico promosse da organizzazioni sindacali, dall’agenzia di rappresen-
tanza negoziale delle pubbliche amministrazioni o da queste ultime.

16.3 La competenza e il mutamento del rito.

La Legge 533/1973 aveva attribuito la competenza sulle controversie


enumerate dall’art. 409 c.p.c. al Pretore, in funzione di giudice del lavoro.
Con l’istituzione del Giudice unico di primo grado, tali controversie
sono oggi devolute alla competenza per materia del Tribunale, che giudi-
ca in composizione monocratica (art. 50-ter c.p.c.).
Il giudice monocratico appare del resto il più idoneo ad assicurare
quei requisiti di immediatezza, concentrazione, speditezza ed oralità
che, nelle intenzioni del Legislatore, dovevano caratterizzare il processo
del lavoro.
274 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

L’art. 413 c.p.c. detta inoltre alcuni criteri di competenza territoriale


del giudice del lavoro.
È territorialmente competente il giudice nella cui circoscrizione è
sorto il rapporto di lavoro oppure si trova l’azienda o una sua dipendenza
alla quale è addetto il lavoratore o presso la quale egli prestava la propria
opera al momento della fine del rapporto (art. 413, comma 2, c.p.c.).
Tale competenza permane dopo il trasferimento dell’azienda o la ces-
sazione di essa o della sua dipendenza, purché la domanda sia proposta
entro sei mesi dal trasferimento o dalla cessazione (art. 413, comma 3,
c.p.c.).
Per le controversie previste dall’art. 409, comma 1, n. 3 c.p.c. è com-
petente il giudice nella cui circoscrizione si trova il domicilio dell’agente,
del rappresentante di commercio o del titolare di altri rapporti di colla-
borazione (art. 413, comma 4, c.p.c.).
Per le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle
Pubbliche Amministrazioni, è competente il giudice nella cui circoscri-
zione ha sede l’ufficio al quale il dipendente è addetto o era addetto al
momento della cessazione del rapporto. Alle controversie, nelle quali è
parte una Amministrazione dello Stato, non si applicano le disposizioni
sul foro speciale erariale ex art. 6 R.D. 30 ottobre 1933 n. 1611 (art. 413,
commi 5 e 6, c.p.c.).
I predetti criteri di competenza sono:
-- esclusivi, nel senso che escludono l’applicazione concorrente
del foro generale delle persone fisiche e giuridiche (artt. 18 e 19
c.p.c.), il quale torna applicabile solo nel caso in cui manchi-
no i presupposti per l’applicazione dei fori esclusivi disciplinati
dall’art. 413 c.p.c. (art. 413, comma 7, c.p.c.);
-- inderogabili, in quanto eventuali clausole convenzionali dero-
gative della competenza per territorio del giudice del lavoro sono
affette da nullità (art. 413, comma 8, c.p.c.).
Ai sensi dell’art. 428 c.p.c., quando una causa relativa ai rapporti di lavo-
ro sia stata proposta a giudice incompetente, l’incompetenza può essere
eccepita dal convenuto soltanto nella memoria difensiva di cui all’art.
416 c.p.c., con la quale il convenuto si costituisce in giudizio, o rilevata
d’ufficio dal giudice non oltre l’udienza di trattazione di cui all’art. 420
c.p.c.
Quando l’incompetenza sia stata eccepita o rilevata con le predette
modalità, il giudice rimette la causa al tribunale in funzione di giudice
del lavoro, fissando un termine perentorio non superiore a trenta giorni
per la riassunzione con rito speciale.
Lo stesso accade se una causa viene promossa come causa di lavoro
davanti ad un giudice diverso dal tribunale (ad oggi, unicamente il giudi-
Il processo del lavoro. 275

ce di pace) oppure dinanzi ad un tribunale incompetente per territorio:


anche in tali casi, le facoltà di proporre l’eccezione e di rilevare d’ufficio
l’incompetenza sono precluse, rispettivamente, dopo la comparsa di co-
stituzione e risposta e dopo la prima udienza di discussione.
Il cambiamento del rito può avere luogo anche in appello: stabilisce
infatti l’art. 439 c.p.c. che la Corte di appello, se ritiene che il procedi-
mento in primo grado non si sia svolto secondo il rito prescritto, procede
a norma degli artt. 426 e 427 c.p.c.
Con tale disposizione, il legislatore ha escluso che l’errore di rito,
connesso alla qualificazione della causa ed avvenuto in primo grado, pos-
sa dar luogo a nullità. La Cote di appello dovrà unicamente provvedere
al cambiamento del rito, con il vantaggio di evitare la rinnovazione del
procedimento, negli stessi casi in cui il cambiamento può avere luogo in
primo grado.
Non potrà invece essere risolta con il cambiamento del rito la que-
stione attinente alla natura della causa, che abbia ripercussioni anche
sullo spostamento della competenza per materia. Così, se il tribunale,
giudicando in veste di giudice del lavoro, abbia respinto l’eccezione del
convenuto, che chiedeva che la causa fosse rimessa al giudice di pace, in
quanto non avente natura di lavoro, si avrà una pronuncia risolutiva di
una questione di competenza, come tale soggetta alle normali impugna-
zioni previste per quest’ultima.

16.4 Il tentativo pregiudiziale di conciliazione facoltativo.

L’istituto del tentativo pregiudiziale di conciliazione aveva subito una


prima radicale modifica ad opera del D.lgs. 80/1998, il quale aveva reso
obbligatorio tale tentativo.
Il previgente testo dell’art. 410 c.p.c. stabiliva infatti che chi inten-
desse proporre in giudizio una domanda relativa ai rapporti di cui all’art.
409 c.p.c. e non volesse avvalersi delle procedure di conciliazione previste
dai contratti e dagli accordi collettivi, dovesse promuovere, anche tramite
l’associazione sindacale cui aderiva e conferiva mandato, il tentativo di
conciliazione presso la commissione di conciliazione, individuata ai sensi
dell’art. 413 c.p.c.
La Legge183/2010 (cd. “collegato lavoro” alla Finanziaria 2009) ha
abrogato e sostituito l’art. 410 c.p.c. in tema di tentativo di conciliazione,
il quale da obbligatorio è diventato meramente facoltativo.
L’intera disciplina della conciliazione e dell’arbitrato nelle controver-
276 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

sie di lavoro è stata oggetto di una radicale riforma, volta a rafforzare gli
strumenti di risoluzione delle controversie alternativi al processo.
In particolare, gli artt. 410, 411, 412, 412-ter e 412-quater c.p.c.
sono stati abrogati e sostituiti da nuove disposizioni (dichiarate applica-
bili anche alle controversie di lavoro del pubblico impiego privatizzato
di cui all’art. 63, comma 1, D.Lgs. 165/2001), mentre sono stati defi-
nitivamente abrogati gli artt. 410-bis c.p.c. (disciplinante il termine per
l’esperimento del tentativo di conciliazione) e 412-bis c.p.c. (inerente la
procedibilità della domanda giudiziale), nonché gli artt. 65 e 66 D.L-
gs. 165/2001 in tema di conciliazione obbligatoria nelle controversie del
pubblico impiego.
Resta invece obbligatorio il tentativo di conciliazione di cui
all’art. 80, comma 4, D.Lgs. 276/2003, relativo alle controversie ine-
renti gli atti di certificazione dei contratti di lavoro.
In sostanza, quindi, il legislatore ha preso atto del fallimento, nelle
controversie di lavoro, del tentativo di conciliazione reso obbligatorio
nel 1998 ed ha proceduto ad una revisione di tale istituto, attraverso la
valorizzazione degli strumenti alternativi di deflazionamento del conten-
zioso e la definitiva eliminazione della condizione di procedibilità della
domanda giudiziale.
Il novellato art. 410 c.p.c. prevede quindi ad oggi che chi intende
proporre in giudizio una domanda relativa ad uno dei rapporti di cui
all’art. 409 c.p.c. può promuovere, anche tramite l’associazione sindacale
cui aderisce o conferisce mandato, un previo tentativo di conciliazione
presso la commissione di conciliazione, istituita presso la Direzione Pro-
vinciale del Lavoro e individuata secondo i criteri di cui all’art. 413 c.p.c.
La comunicazione della richiesta di espletamento del tentativo di
conciliazione interrompe la prescrizione e sospende ogni decadenza,
per la durata del tentativo di conciliazione e per i venti giorni successivi
alla sua conclusione.
Non sono previsti oneri o sanzioni a carico del datore di lavoro che
decida di non aderire al tentativo di conciliazione.
La richiesta del tentativo di conciliazione, sottoscritta dalla parte
istante, è consegnata o spedita mediante raccomandata con avviso di ri-
cevimento. Copia della richiesta del tentativo di conciliazione deve essere
consegnata o spedita mediante raccomandata con ricevuta di ritorno, a
cura della stessa parte istante, alla controparte.
La richiesta, il cui contenuto è mutuato dall’abrogato art. 66, com-
ma 3, D.Lgs. 165/2001, deve precisare:
-- nome, cognome e residenza dell’istante e del convenuto; se l’i-
stante o il convenuto sono una persona giuridica, un’associazione
non riconosciuta o un comitato, l’istanza deve indicare la deno-
Il processo del lavoro. 277

minazione o la ditta, nonché la sede;


-- il luogo dove è sorto il rapporto ovvero dove si trova l’azienda
o una sua dipendenza alla quale è addetto il lavoratore o presso
la quale egli prestava la propria opera al momento della fine del
rapporto;
-- il luogo dove devono essere fatte alla parte istante le comunicazio-
ni relative alla procedura;
-- l’esposizione dei fatti e delle ragioni posti a fondamento della pretesa.
Se la controparte intende accettare la procedura di conciliazione, depo-
sita presso la commissione di conciliazione, entro venti giorni dal ricevi-
mento della copia della richiesta, una memoria contenente le difese e le
eccezioni in fatto e in diritto, nonché le eventuali domande proposte in
via riconvenzionale.
Laddove ciò non avvenga, ciascuna delle parti è libera di adire l’au-
torità giudiziaria.
Entro dieci giorni successivi al deposito, la commissione fissa la com-
parizione delle parti per il tentativo di conciliazione, che deve essere te-
nuto entro i successivi trenta giorni.
Dinanzi alla commissione di conciliazione il lavoratore può farsi
assistere anche da un’organizzazione sindacale cui aderisce o conferisce
mandato.
La conciliazione della lite da parte di chi rappresenta la Pubblica
Amministrazione, anche in sede giudiziale ai sensi dell’art. 420, commi
1, 2 e 3, c.p.c., non può dare luogo a responsabilità, salvi i casi di dolo o
colpa grave.
Se la conciliazione riesce, anche limitatamente ad una parte della do-
manda, viene redatto separato processo verbale sottoscritto dalle parti e
dai componenti della commissione di conciliazione. Il giudice, su istanza
della parte interessata, lo dichiara esecutivo con decreto (art. 411 c.p.c.).
Se, invece, non si raggiunge l’accordo tra le parti, la commissione deve
formulare una proposta per la bonaria definizione della controversia.
Se tale proposta non è accettata, i termini di essa sono riassunti nel
verbale, con indicazione delle valutazioni espresse dalle parti.
Anche in caso di mancata conciliazione, tuttavia, l’avvenuto espleta-
mento del tentativo di conciliazione non è ininfluente sul successivo pro-
cedimento giudiziale, essendo previsto che delle risultanze della proposta
formulata dalla commissione e non accettata senza adeguata motivazione
il giudice tiene conto in sede di giudizio.
Il novellato art. 412 c.p.c. prevede inoltre la facoltà per le parti, in qua-
lunque fase del tentativo di conciliazione, o al suo termine in caso di man-
cata riuscita, di indicare la soluzione, anche parziale, sulla quale concorda-
no, riconoscendo, quando è possibile, il credito che spetta al lavoratore.
278 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

In alternativa, le parti possono accordarsi per la risoluzione arbitra-


le della controversia, conferendo apposito mandato alla commissione di
conciliazione.
All’atto del conferimento di tale mandato, le parti devono indicare:
-- il termine per l’emanazione del lodo, che non può comunque
superare i sessanta giorni dal conferimento del mandato, spirato
il quale l’incarico deve intendersi revocato;
-- le norme invocate dalle parti a sostegno delle loro pretese e l’even-
tuale richiesta di decidere secondo equità, nel rispetto dei principi
generali dell’ordinamento e dei principi regolatori della materia,
anche derivanti da obblighi comunitari.
Il lodo emanato a conclusione dell’arbitrato, sottoscritto dagli arbitri e
autenticato, produce tra le parti gli stessi effetti propri del vincolo con-
trattuale. Viene così confermata la natura negoziale del lodo, caratteri-
stica dell’arbitrato irrituale.
Il lodo, inoltre, è impugnabile ai sensi dell’art. 808-ter c.p.c.; sulla
controversia relativa alla validità del lodo arbitrale irrituale decide in uni-
co grado il tribunale, in funzione di giudice del lavoro, nella cui circoscri-
zione si trova la sede dell’arbitrato.
Il ricorso è depositato entro trenta giorni dalla notificazione del lodo.
Decorso tale termine, o se le parti hanno dichiarato per iscritto di ac-
cettare la decisione arbitrale, o se il ricorso è stato respinto dal tribunale,
il lodo è depositato nella cancelleria del tribunale, nella cui circoscrizione
si trova la sede dell’arbitrato.
Il giudice, su istanza della parte interessata, accertata la regolarità
formale del lodo arbitrale, lo dichiara esecutivo con decreto.
Il nuovo art. 412-ter c.p.c. dispone inoltre che i contratti colletti-
vi sottoscritti dalle associazioni sindacali maggiormente rappresentative
possono introdurre sedi e modalità di conciliazione ed arbitrato diverse
da quelli oggetto della disciplina normativa finora esaminata. Rispetto
alla precedente formulazione della norma, è venuto meno il richiamo alla
necessità che ad operare tali previsioni siano contratti ed accordi collettivi
stipulati in sede nazionale.
Il novellato art. 412-quater c.p.c. prevede inoltre la possibilità di un
arbitrato ad hoc, non regolato dai contratti collettivi e che prescinde da
un preventivo patto compromissorio.
L’art. 31, comma 10, Legge 183/2010 prevede che, in relazione alle
materie di cui all’art. 409 c.p.c., le parti contrattuali possono pattuire
clausole compromissorie di cui all’art. 808 c.p.c., che rinviano alle mo-
dalità di espletamento dell’arbitrato di cui agli artt. 412 e 412-quater
c.p.c., solo ove ciò sia previsto da accordi interconfederali o da contratti
collettivi di lavoro stipulati dalle organizzazioni dei datori di lavoro e dei
Il processo del lavoro. 279

lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale.


La clausola compromissoria deve, a pena di nullità, essere certifi-
cata dagli appositi organi di cui alle disposizioni del D.lgs. 276/2003.
Le commissioni di certificazione accertano, all’atto della sottoscrizione
della clausola compromissoria, l’effettiva volontà di devolvere ad arbitri
le eventuali controversie nascenti dal rapporto di lavoro.
La clausola compromissoria non può riguardare controversie relative
alla risoluzione del contratto di lavoro e non può essere pattuita e sotto-
scritta prima della conclusione del periodo di prova, laddove previsto, o
prima che siano trascorsi almeno trenta giorni dalla data della stipulazio-
ne del contratto di lavoro, in tutti gli altri casi.

16.5 L’introduzione della causa.

La domanda introduttiva nel processo del lavoro ha la forma del ricor-


so, che è diretto al giudice e, a differenza dell’atto di citazione, dà luogo
all’immediato contatto tra la parte istante ed il giudice stesso.
Mentre, infatti, l’atto di citazione viene dapprima notificato alla con-
troparte e solo successivamente iscritto a ruolo e depositato nella can-
celleria del giudice adito, il ricorso viene immediatamente depositato e
solo in un secondo momento notificato alla controparte, unitamente al
decreto di fissazione dell’udienza che è stato emesso dal giudice in calce
al ricorso stesso.
A norma dell’art. 414 c.p.c., il ricorso deve contenere:
1. l’indicazione del giudice al quale è diretto;
2. il nome, il cognome, nonché la residenza o il domicilio eletto dal
ricorrente nel comune in cui ha sede il giudice adito, il nome, il
cognome e la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto;
se ricorrente o convenuto è una persona giuridica, un’associazione
non riconosciuta o un comitato, il ricorso deve indicare la deno-
minazione o ditta nonché la sede del ricorrente o del convenuto;
3. la determinazione dell’oggetto della domanda (cd. “petitum”);
4. l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui quali si fonda
la domanda (cd. “causa petendi”), con le relative conclusioni;
5. l’indicazione specifica dei mezzi di prova di cui il ricorrente in-
tende avvalersi e in particolare dei documenti che si offrono in
comunicazione.
Il successivo art. 415 c.p.c. dispone che il ricorso è depositato nella can-
celleria del giudice competente, insieme con i documenti in esso indicati.
280 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

Il giudice, entro cinque giorni dal deposito del ricorso, fissa con de-
creto l’udienza di discussione, alla quale le parti sono tenute a comparire
personalmente.
Tra il giorno del deposito del ricorso e l’udienza di discussione non
devono decorrere più di sessanta giorni (ottanta giorni, se la notificazio-
ne deve essere effettuata all’estero): tale termine riveste unicamente una
funzione acceleratoria, coerente con le esigenze di speditezza che carat-
terizzano il processo del lavoro, ma la sua eventuale inosservanza non
comporta alcuna nullità.
Tra la data di notificazione al convenuto e quella dell’udienza di di-
scussione deve intercorrere un termine non minore di trenta giorni (qua-
ranta giorni, se la notificazione deve essere effettuata all’estero): in tal caso,
trattandosi di un termine a difesa del convenuto, il suo rispetto costituisce
condizione di validità del decreto di fissazione dell’udienza. Sempre a causa
della sua funzione di termine a difesa, esso deve intendersi come di trenta
(o quaranta) giorni liberi (ossia nel cui calcolo non vanno inclusi né il dies
a quo, di perfezionamento della notifica nei confronti del convenuto, né il
dies ad quem, coincidente con la data di svolgimento dell’udienza).
La notifica del ricorso e del decreto di fissazione dell’udienza al con-
venuto deve di regola avvenire a cura dell’attore, entro dieci giorni dalla
data di pronuncia del decreto.
È in ogni caso fatto salvo quanto disposto dall’art. 417 c.p.c. in
materia di costituzione e difesa personale delle parti davanti al giudice
del lavoro, limitatamente al solo primo grado dei giudizi il cui valore non
ecceda l’importo di Euro 129,11. In tali casi, la parte ricorrente può pro-
porre la domanda sia nelle forme di cui all’art. 414 c.p.c., sia verbalmente
davanti al giudice, che ne fa redigere processo verbale.
Il ricorso o il processo verbale, con il decreto di fissazione dell’udien-
za, devono essere notificati al convenuto e allo stesso attore, nei termini
cui all’art. 415 c.p.c., a cura della cancelleria, la quale deve altresì prov-
vedere alla notificazione di ogni ulteriore atto o memoria nei confronti
delle parti che stanno in giudizio personalmente.

16.6 La costituzione della parte resistente.

Il convenuto deve costituirsi almeno dieci giorni prima dell’udienza, me-


diante deposito in Cancelleria di una memoria difensiva in cui, oltre a
dichiarare la residenza o eleggere il domicilio nel Comune in cui ha sede
il giudice adito, deve:
Il processo del lavoro. 281

-- proporre, a pena di decadenza, le eventuali domande ricon-


venzionali, nonché le eccezioni processuali e di merito che
non siano rilevabili d’ufficio: l’inammissibilità delle eccezioni
cd. “in senso stretto”, perché non proposte dal convenuto nel ter-
mine di cui all’art. 416, comma 2, c.p.c., è rilevabile anche d’uf-
ficio; sono invece sempre proponibili le cd. “eccezioni in senso
lato” (ossia rilevabili anche d’ufficio dal giudice) e le mere difese;
-- prendere posizione, in maniera specifica e non limitata ad
una generica contestazione, circa i fatti affermati dall’attore a
fondamento della domanda: la pacificità di un fatto, con conse-
guente esonero dall’onere della relativa prova, può anche derivare
dalla mancata contestazione del fatto costitutivo nella memoria
difensiva in primo grado ed in appello, in relazione all’onere po-
sto a carico del convenuto in primo grado (dall’art. 416, comma
3, c.p.c.) e dell’appellato (dall’art. 436, comma 2, c.p.c.) di pren-
dere posizione, in maniera specifica e non limitata ad una gene-
rica contestazione, circa i fatti affermati dall’attore a fondamento
della propria domanda;
-- proporre tutte le proprie difese in fatto e in diritto;
-- chiedere l’autorizzazione alla chiamata di terzi, a pena di de-
cadenza;
-- indicare, a pena di decadenza, i mezzi di prova dei quali in-
tende avvalersi e, in particolare, i documenti che offre in co-
municazione.
A norma dell’art. 418 c.p.c. il convenuto che proponga una domanda
riconvenzionale deve chiedere nella comparsa, a pena di decadenza dalla
riconvenzionale stessa, che il giudice fissi una nuova udienza di compari-
zione, a modifica di quella già fissata con il decreto steso n calce al ricorso
introduttivo.
La nuova udienza deve essere fissata non oltre il cinquantesimo gior-
no dal deposito della memoria difensiva contenente la domanda ricon-
venzionale (non oltre il settantesimo giorno, se la notificazione deve essere
effettuata all’estero): si tratta, peraltro, di un termine acceleratorio, la cui
eventuale inosservanza non determina alcuna conseguenza processuale.
Il nuovo decreto, contenente la fissazione della nuova udienza, deve
essere notificato, insieme con la memoria difensiva, al ricorrente, a cura
dell’ufficio, entro dieci giorni dalla pronuncia del decreto di fissazio-
ne della nuova udienza, e comunque almeno venticinque giorni prima
dell’udienza (trentacinque giorni, se la notificazione deve essere effettuata
all’estero).
Peraltro, mentre il primo dei suddetti termini riveste carattere
meramente ordinatorio e non decadenziale, il secondo, in quanto ter-
282 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

mine a difesa in favore del ricorrente nei cui confronti sia stata propo-
sta la domanda riconvenzionale, è previsto a pena di nullità del nuovo
decreto di fissazione di udienza.
Il ricorrente, che abbia assunto la veste di convenuto in conse-
guenza di domanda riconvenzionale, può a propria vola avanzare
un’ulteriore domanda riconvenzionale nei confronti del convenuto
(cd. “reconventio reconventionis”), purché lo faccia tempestivamente
nel primo atto difensivo successivo alla comparsa di costituzione del
convenuto, e purché tale domanda dipenda dal titolo dedotto in causa
o da quello che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione alla
domanda riconvenzionale ritualmente proposta ex art. 36 c.p.c.
Anche alla parte resistente trova applicazione la norma di cui
all’art. 417 c.p.c. in materia di facoltà di difesa personale, nei giudizi
di primo grado il cui valore non ecceda l’importo di Euro 129,11.
Una disposizione speciale in materia di difesa delle Pubbliche
Amministrazioni è dettata dall’art. 417-bis c.p.c., la quale stabilisce
che, nelle controversie relative ai rapporti di lavoro dei dipendenti
delle Pubbliche Amministrazioni di cui all’art. 413, comma 5, c.p.c.,
limitatamente al giudizio di primo grado, le Amministrazioni stesse
possono stare in giudizio avvalendosi direttamente di propri dipen-
denti.

16.7 La trattazione della causa.

L’udienza di discussione fissata dal giudice costituisce il fulcro dell’in-


tero processo del lavoro.
Secondo quanto disposto dall’art. 420 c.p.c., a tale udienza il
giudice interroga liberamente le parti presenti, tenta la conciliazione
della lite e formula alle parti una proposta transattiva o conciliativa.
La mancata comparizione personale delle parti, o il rifiuto della
proposta transattiva o conciliativa del giudice, senza giustificato mo-
tivo, costituiscono comportamento valutabile dal giudice ai fini del
giudizio, come argomento di prova (art. 116, comma 2, c.p.c.).
Ai sensi dell’art. 420 c.p.c., il giudice, all’udienza di discussione
della causa, deve formulare alle parti una proposta transattiva e con-
ciliativa, ed è previsto che il rifiuto di tale proposta senza giustificato
motivo, così come la mancata comparizione delle parti, costituisca an-
ch’esso un comportamento valutabile dal giudice ai fini del giudizio,
come argomento di prova (art. 116, comma 2, c.p.c.).
Il processo del lavoro. 283

Le parti hanno facoltà di farsi rappresentare da un procuratore gene-


rale o speciale, il quale deve essere a conoscenza dei fatti della causa. La
procura deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata auten-
ticata e deve attribuire al procuratore il potere di conciliare o transigere
la controversia. Nel corso dell’udienza di discussione le parti possono
modificare le domande, eccezioni e conclusioni già formulate, ma solo se
ricorrono gravi motivi e previa autorizzazione del giudice.
Non è invece consentita la proposizione di nuove domande (la cui
inammissibilità è rilevabile anche d’ufficio).
La causa può esaurirsi nell’udienza di discussione, ma può anche
essere rinviata.
Al riguardo, se la conciliazione riesce, viene redatto processo ver-
bale di quest’ultima, che ha efficacia di titolo esecutivo e che “chiude”
la controversia.
Se la conciliazione non riesce, occorre distinguere due ipotesi:
-- se il giudice ritiene la causa matura per la decisione, senza neces-
sità di istruzione, o se sorgono questioni attinenti alla giurisdi-
zione o alla competenza o ad altre pregiudiziali la cui decisione
può definire il giudizio, il giudice invita le parti alla discussione
e pronuncia sentenza anche non definitiva, dando lettura del di-
spositivo;
-- se, invece, ritiene che sia necessaria una fase istruttoria, il giudice
può ammettere i mezzi di prova già proposti dalle parti e quelli
che le parti non abbiano potuto proporre prima, disponendo per
la loro immediata assunzione. Nel caso di ammissione di nuovi
mezzi di prova, la controparte può dedurre i mezzi di prova che si
rendano necessari in relazione a quelli ammessi, con assegnazione
di un termine perentorio di cinque giorni per la loro proposizio-
ne. Quando, invece, non risulti possibile l’immediata assunzione
dei mezzi di prova, il giudice può fissare un’altra udienza per l’as-
sunzione delle prove, non oltre dieci giorni dalla prima (termine
non perentorio). Ove ricorrano giusti motivi, alle parti può essere
concesso un termine perentorio non superiore a cinque giorni
prima dell’udienza di rinvio per il deposito in cancelleria di note
difensive. Nell’udienza così fissata il giudice ammette, se rilevanti,
i nuovi mezzi di prova dedotti dalla controparte e provvede alla
loro assunzione.
L’assunzione delle prove deve essere esaurita nella stessa udienza o, in caso
di necessità, in udienza da tenersi nei giorni feriali immediatamente suc-
cessivi. Anche in tal caso, tuttavia, si tratta di termini meramente ordina-
tori, sicché possono talora esserci anche più udienze per la fase istruttoria.
Sono invece radicalmente vietate le udienze di mero rinvio.
284 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

16.8 I poteri istruttori officiosi del giudice.

Nel rito del lavoro, il giudice dispone di poteri istruttori d’ufficio mol-
to più ampi di quelli fissati per il processo ordinario di cognizione.
In particolare, nel rito del lavoro il giudice:
-- indica alle parti in ogni momento le irregolarità degli atti
e dei documenti che possono essere sanate, assegnando un
termine per provvedervi, salvo gli eventuali diritti quesiti (art.
421, comma 1, c.p.c.);
-- può altresì disporre d’ufficio in qualsiasi momento l’ammis-
sione di ogni mezzo di prova, anche fuori dei limiti stabiliti
dal Codice civile, ad eccezione del giuramento decisorio (art.
421, comma 2, c.p.c.): l’esercizio di tale potere da parte del giu-
dice, pur in presenza di decadenze o preclusioni già verificatesi
e pur in assenza di un’esplicita richiesta delle parti in causa,
non è meramente discrezionale, ma si presenta come un pote-
re-dovere, sicché il Giudice del lavoro non può limitarsi a fare
meccanica applicazione della regola formale del giudizio fonda-
ta sull’onere della prova (art. 2697 c.c.), avendo l’obbligo – in
ossequio a quanto prescritto dall’art. 134 c.p.c. e al disposto di
cui all’art. 111 Costituzione sul “giusto processo regolato dalla
legge”- di esplicitare le ragioni per le quali reputi di fare ricor-
so all’uso dei poteri istruttori o, nonostante la specifica richie-
sta di una delle parti, ritenga invece di non farvi ricorso (Cass.
SS.UU., 11353/2004);
-- può disporre, su istanza di parte, l’accesso sul luogo di lavoro,
purché necessario al fine dell’accertamento dei fatti, e può di-
sporre altresì, se ne ravvisa l’utilità, l’esame dei testimoni sul
luogo stesso (art. 421, comma 3, c.p.c.);
-- può ordinare la comparizione, per interrogarle liberamente
sui fatti della causa, anche di quelle persone che siano inca-
paci di testimoniare a norma dell’art. 246 c.p.c. (art. 421,
comma 4, c.p.c.);
-- può richiedere informazioni ed osservazioni, sia scritte che
orali, alle associazioni sindacali indicate dalle parti: tale fa-
coltà del giudice presuppone comunque che le parti abbiano
indicato l’associazione sindacale alla quale inoltrare la richiesta.
Tale potere è direttamente collegato con l’analogo potere delle
parti di provocare l’intervento nel processo delle associazioni
sindacali da loro indicate, perché rendano in giudizio o (se ciò
sia possibile) nel corso dell’accesso sul luogo di lavoro, trami-
Il processo del lavoro. 285

te un loro rappresentante, informazioni ed osservazioni orali o


scritte (art. 425 c.p.c.). Tuttavia l’associazione sindacale, mentre
ha una semplice facoltà di rispondere alle richieste delle parti, è
invece tenuta a rendere le informazioni e le osservazioni che le
siano state richieste dal giudice;
-- può farsi assistere in qualsiasi momento da un consulente
tecnico, nominato secondo le modalità di cui all’art. 424 c.p.c.

16.9 La decisione.

Una volta raccolte le prove, il giudice invita le parti alla discussione


orale, al termine della quale ciascuna precisa le proprie conclusioni.
Nella stessa udienza, ai sensi dell’art. 429 c.p.c., il giudice pronun-
cia la sentenza, dando lettura del dispositivo.
All’art. 429, comma 1, c.p.c., è previsto che il giudice, per i giudizi
instaurati a partire dal 25 giugno 2008, sia tenuto, nel pronunciare la
sentenza con cui definisce il giudizio, a dare lettura non solo del dispo-
sitivo, ma anche dell’esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della
decisione.
In caso di particolare complessità della controversia, il giudice fissa
nel dispositivo un termine, non superiore a sessanta giorni, per il depo-
sito della sentenza.
Ai sensi dell’art. 429, comma 2, c.p.c. il giudice, se lo ritiene ne-
cessario e se le parti ne fanno richiesta, può concedere un termine non
superiore a dieci giorni per il deposito di note difensive, rinviando la
causa all’udienza immediatamente successiva alla scadenza di detto ter-
mine per la discussione e la decisione.
La sentenza deve essere depositata in cancelleria entro quindici
giorni dalla pronuncia. Il cancelliere ne dà quindi immediata comuni-
cazione alle parti.
Il giudice, quando pronuncia sentenza di condanna del datore di
lavoro al pagamento di somme di denaro per crediti da lavoro, deve
anche determinare, oltre agli interessi nella misura legale, il danno che
è derivato al lavoratore dalla svalutazione monetaria, condannando il
datore di lavoro al pagamento della relativa somma con decorrenza dal-
la data di maturazione del diritto.
286 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

16.10 Le impugnazioni.

L’appello avverso le sentenze in materia di lavoro si propone alla Corte


di Appello.
Ai sensi dell’art. 440 c.p.c., non sono appellabili le sentenze che han-
no definito una controversia il cui valore non superi l’importo di Euro
25,82, nel quale caso la pronuncia è impugnabile con ricorso per Cassa-
zione.
L’appello si propone con ricorso il quale, oltre ai normali requisiti di
cui all’art. 414 c.p.c., deve essere motivato e contenere, a pena di inam-
missibilità (art. 434 c.p.c., come modificato dalla Legge 134/2012):
-- l’indicazione delle parti del provvedimento che si intende appel-
lare e delle modifiche che vengono richieste alla ricostruzione del
fatto compiuta dal giudice di primo grado;
-- l’indicazione delle circostanze da cui deriva la violazione di legge
e della loro rilevanza ai fini della decisione impugnata.
Il termine per la proposizione dell’appello è pari a trenta giorni dalla
notificazione della sentenza (cd. “termine breve”) o, in mancanza di
notificazione, di sei mesi dalla pubblicazione della sentenza (cd. “ter-
mine lungo”).
Nel caso in cui l’esecuzione inizi prima della notificazione della sen-
tenza, può proporsi “appello con riserva dei motivi”, che dovranno es-
sere presentati nel termine di cui all’art. 434 c.p.c.
Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, l’appello con
riserva dei motivi presuppone necessariamente che sia già stata inizia-
ta l’esecuzione, non essendo invece sufficiente a tal fine la sola notifica
dell’atto di precetto (ritenuta invece idonea a tal fine dalla dottrina).
Esso non consuma il potere di impugnazione: pertanto, ove tale
appello sia ritenuto inammissibile a causa del mancato inizio dell’esecu-
zione forzata, non osta alla valida instaurazione del giudizio il gravame
proposto con atto successivo, eventualmente anche con l’atto di presen-
tazione dei motivi, mentre non è viceversa consentito integrarne il conte-
nuto con elementi del precedente atto nullo ed inammissibile.
In base all’art. 439 c.p.c., la Corte di appello, se ritiene che in primo
grado il giudizio non si sia svolto secondo il rito prescritto, provvede a
norma degli artt. 426 e 427 c.p.c..
Il Presidente della Corte di appello, entro cinque giorni dalla data
del deposito del ricorso (termine meramente ordinatorio), nomina il giu-
dice relatore e fissa l’udienza di discussione davanti al collegio non oltre
sessanta giorni dalla data del provvedimento (termine anch’esso ordina-
torio).
Il processo del lavoro. 287

L’appellante, nei dieci giorni successivi alla comunicazione del de-


posito del decreto, provvede alla notifica del ricorso e del decreto all’ap-
pellato.
Tra la data di notificazione all’appellato e quella dell’udienza di
discussione deve intercorrere un termine non minore di venticinque
giorni: trattandosi di un “termine a difesa” in favore dell’appellato, esso
è il solo a comportare, in caso di sua inosservanza, la nullità del decreto
di fissazione dell’udienza.
L’appellato deve costituirsi almeno dieci giorni prima dell’udien-
za, depositando in cancelleria una memoria difensiva, nella quale deve
essere contenuta la dettagliata esposizione delle sue difese.
L’appellato può anche proporre appello incidentale.
Quest’ultimo deve essere proposto, a pena di decadenza, nella
memoria difensiva, con l’esposizione dei motivi specifici su cui si fonda
l’impugnazione, e deve essere notificato alla controparte almeno dieci
giorni prima dell’udienza di discussione.
Parte della dottrina e della giurisprudenza ha evidenziato l’incongru-
ità della disciplina, secondo cui dieci giorni prima dell’udienza di discus-
sione scadono contemporaneamente il termine per depositare l’appello
incidentale e quello per notificarlo alla controparte.
La giurisprudenza di legittimità ha concluso che la decadenza dall’ap-
pello incidentale si verifica nella sola ipotesi di mancato deposito della me-
moria difensiva entro il termine fissato dalla legge, e non anche nel caso di
omissione dell’ulteriore adempimento della notificazione della memoria
entro il medesimo termine, e ciò sia per il tenore letterale della norma, sia
per ragioni di carattere sistematico, quali la brevità del termine per eseguire
adempimenti difficili da concretizzare contemporaneamente.
All’udienza di discussione si applicano gli artt. 348-bis e 348-ter
c.p.c., in ordine all’immediata declaratoria di inammissibilità dell’appello
qualora il giudice ritenga che l’impugnazione non abbia una ragionevole
probabilità di essere accolta (art. 436-bis c.p.c.).
A norma dell’art. 437 c.p.c., se il collegio non provvede in tal senso,
all’udienza il giudice incaricato fa la relazione orale della causa.
Il collegio, sentiti i difensori delle parti, pronuncia sentenza, dando
lettura del dispositivo nella stessa udienza.
In grado di appello non sono ammesse nuove domande e nuo-
ve eccezioni (intendendosi ovviamente per tali solo le eccezioni cd. “in
senso stretto”, mentre sono sempre proponibili le eccezioni che possono
essere rilevate anche d’ufficio dal giudice).
Non sono ammessi nuovi mezzi di prova, salvo che il collegio,
anche d’ufficio, li ritenga indispensabili ai fini della decisione della
causa.
288 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

È inoltre sempre fatta salva la possibilità per le parti di deferire il


giuramento decisorio e per il giudice di disporre il giuramento esti-
matorio.
In nuovi mezzi di prova, se ammessi, devono essere assunti in un’u-
dienza successiva da tenersi antro il termine (non perentorio) di venti
giorni.
Il generale divieto di nuove prove è applicabile anche alla produzione
di nuovi documenti, anch’essi di regola inammissibili, salvo che il colle-
gio, anche d’ufficio, li ritenga indispensabili ai fini della decisione della
causa (Cass., SS.UU., 8202/2005).
La giurisprudenza di legittimità ha statuito che l’esercizio dei po-
teri istruttori d’ufficio in grado di appello presupponga l’insussistenza
di colpevole inerzia della parte interessata, l’opportunità di integrare un
quadro probatorio già tempestivamente delineato dalle parti e l’indispen-
sabilità, a tal fine, dell’iniziativa officiosa.
La sentenza conclusiva del giudizio di appello deve essere deposita-
ta entro il termine di quindici giorni dalla pronuncia (art. 438 c.p.c.):
anche in tal caso, peraltro, si tratta di un termine non perentorio, la cui
inosservanza non produce alcuna conseguenza processuale.
Si applicano anche alla sentenza di appello le norme di cui all’art.
429, commi 2 e 3, c.p.c. (possibilità di rinvio dell’udienza con concessio-
ne di un termine non superiore a dieci giorni per il deposito di note di-
fensive e rivalutazione automatica in favore del lavoratore) e di cui all’art.
431, comma 2, c.p.c. (immediata esecutività delle sentenze sulla base del
solo dispositivo).

16.11 La provvisoria esecutorietà “speciale” in favore del lavoratore.

L’art. 431 c.p.c. stabilisce il principio della provvisoria esecutività della


sentenza, anteriormente al suo passaggio in giudicato.
Le sentenze che pronunciano condanna in favore del lavoratore per
crediti derivanti da rapporti di lavoro e, dopo la riforma di cui alla Legge
353/1990, anche le sentenze che pronunciano condanna in favore del
datore di lavoro, sono immediatamente e provvisoriamente esecutive.
Tuttavia, la relativa disciplina non è interamente equiparata, in
quanto solo il lavoratore può procedere all’esecuzione anche con la
sola copia del dispositivo, in pendenza del termine per il deposito della
sentenza (completa di motivazione).
Diversamente, il datore di lavoro può procedere ad esecuzione solo
Il processo del lavoro. 289

una volta che la sentenza sia stata depositata, secondo la disciplina dettata
dall’art. 282 c.p.c. per il rito ordinario.
Parzialmente diverso è anche il regime della sospensione della
provvisoria esecutività della sentenza, da parte del giudice di appello.
Per la sentenza, che abbia pronunciato condanna in favore del da-
tore di lavoro, viene integralmente richiamato l’art. 283 c.p.c.: pertan-
to, la sospensione della provvisoria esecutività della sentenza potrà essere
concessa in presenza di “gravi e fondati motivi”, anche in relazione alla
possibilità di insolvenza della parte (provvisoriamente) vincitrice.
Per la sentenza, che abbia pronunciato condanna in favore del lavo-
ratore, è invece previsto che la sospensione della provvisoria esecutività
possa essere concessa dal giudice di appello solo allorché alla parte soc-
combente possa derivare dall’esecuzione “gravissimo danno”.
Pertanto, la sospensione della provvisoria esecutività di una sentenza
in favore del lavoratore richiede un requisito ancora più stringente rispet-
to a quello “ordinario”.
In entrambi i casi, la sospensione della provvisoria esecutività può
anche essere solo parziale.
L’esecuzione provvisoria in favore del lavoratore resta sempre auto-
rizzata fino ad euro 258,23.
La Legge 183/2011 ha infine aggiunto un ultimo comma all’art. 431
c.p.c., secondo cui, se l’istanza di sospensione è inammissibile o mani-
festamente infondata, il giudice, con ordinanza non impugnabile, può
condannare la parte, che l’ha proposta, ad una pena pecuniaria non infe-
riore a 250 euro e non superiore a 10.000 euro. L’ordinanza è revocabile
con la sentenza che definisce il giudizio.
In conclusione, quindi, l’esecutorietà della sentenza di lavoro presen-
ta i seguenti caratteri:
-- non deve essere richiesta dalle parti, né dichiarata dal giudice,
bensì opera automaticamente per legge;
-- è prevista in favore del lavoratore e, dopo la riforma di cui alla
Legge 353/1990, anche in favore del datore di lavoro;
-- relativamente al lavoratore, è prevista soltanto per le sentenze di
condanna per crediti derivanti da rapporti di lavoro (ma tale limi-
tazione deve intendersi superata dopo la riforma di cui alla Legge
353/1990, che ha sancito il principio della provvisoria esecutività
di tutte le sentenze di primo grado contenenti una statuizione di
condanna).
Indipendentemente e prima della sentenza, infine, a norma dell’art. 423
c.p.c. il giudice, su istanza di parte, in ogni stato e grado del giudizio,
dispone con ordinanza il pagamento delle somme non contestate.
Egualmente il giudice può, su istanza del lavoratore, in ogni stato e
290 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

grado del giudizio, disporre con ordinanza il pagamento di una somma


a titolo provvisorio, quando ritenga il diritto accertato e nei limiti
della quantità per cui ritiene raggiunta la prova.
Tali ordinanze hanno natura di titoli esecutivi; solo la seconda può
essere revocata con la sentenza che decide la causa.
Secondo parte della dottrina (VERDE), tali ordinanze hanno la na-
tura giuridica di provvedimenti interinali, e non di titoli negoziali esecu-
tivi dell’accordo delle parti, né di provvedimenti a contenuto decisorio.

16.12 Le attribuzioni delle associazioni sindacali e le controversie sindacali.

Si è già accennato di come alle associazioni sindacali siano attribuiti per


legge compiti diversi, che si esplicano in vari momenti del processo del
lavoro e secondo varie forme.
In primo luogo, esse hanno la funzione di favorire la conciliazione
prima dell’instaurazione del giudizio.
Nel corso del processo, possono svolgere una funzione informativa,
in quanto devono fornire al giudice, che lo richieda, il testo dei contratti
o degli accordi collettivi di lavoro, anche aziendali, da applicare alla causa
(art. 425, ultimo comma, c.p.c.).
Ancora, l’associazione sindacale ha facoltà, su istanza di parte, di
rendere in giudizio, tramite un proprio rappresentante, informazioni o
osservazioni orali o scritte (art. 425, comma 1, c.p.c.) e deve fornire le
suddette informazioni o osservazioni, quando le siano richieste dal giudi-
ce (art. 421, comma 2, c.p.c.).
In questo caso, la funzione dell’associazione sindacale non è né me-
ramente informativa, né propriamente consultiva (poiché l’associazione
sindacale non può essere equiparata ad un organo terzo e disinteressato,
che possa rendere pareri).
La posizione dell’associazione sindacale è distinta da quella delle
parti, ma è pur sempre quella di un soggetto autonomo, portatore di
un interesse collettivo connesso a quello individuale oggetto di cau-
sa. L’associazione sindacale agisce appunto in funzione di tale interesse
collettivo, nel sostenere una determinata interpretazione del contratto o
dell’accordo collettivo di lavoro.
Alle associazioni sindacali è stato inoltre conferito un potere di ini-
ziativa processuale autonomo per la tutela degli interessi sindacali.
L’art. 28 dello “Statuto dei lavoratori” attribuisce agli organismi
locali delle associazioni sindacali nazionali, che vi abbiano interesse, la
Il processo del lavoro. 291

facoltà di chiedere al giudice un provvedimento, con il quale venga


ordinata al datore di lavoro la cessazione di comportamenti antisin-
dacali, diretti ad impedire o limitare l’esercizio della libertà e dell’attività
sindacale o del diritto di sciopero.
Si tratta di un procedimento di tipo sommario: l’organo locale
dell’associazione propone istanza con ricorso al giudice del luogo dove
sarebbe stato posto in essere il comportamento antisindacale.
Il giudice provvede nei due giorni successivi (termine non perento-
rio), dopo avere convocato le parti ed assunto sommarie informazioni.
Il provvedimento assume la forma del decreto motivato, con il qua-
le, in caso di accoglimento del ricorso, vengono ordinate la cessazione del
comportamento illegittimo e la rimozione dei suoi effetti.
Si tratta, pertanto, di una tutela a carattere inibitorio, che assimila
il provvedimento in questione al provvedimento cautelare di urgenza di
cui all’art. 700 c.p.c. e che può avere contenuto diverso, in relazione alla
varietà dei possibili comportamenti illegittimi.
Contro il decreto, che è immediatamente esecutivo, l’interessa-
to può proporre opposizione entro il termine perentorio di quindici
giorni dalla comunicazione, la quale d luogo ad una seconda fase di
cognizione sulla controversia.
Il Legislatore, superando i dubbi che erano sorti in proposito, ha
stabilito con Legge 847/1977 che l’opposizione vada proposta davanti
al giudice del lavoro e che nel giudizio, che ne consegue, si osservino le
norme sul rito del lavoro.
Il datore di lavoro, che non ottempera al decreto o alla sentenza
pronunciata all’esito del giudizio di opposizione, incorre nel reato (i.e.:
contravvenzione) di cui all’art. 650 c.p. (inosservanza dei provvedimenti
dell’autorità).
L’autorità giudiziaria ordina la pubblicazione della sentenza di con-
danna nei modi stabiliti dall’art. 36 c.p.
In conclusione, è possibile affermare che le controversie sindacali e
le controversie individuali di lavoro restino distinte sia per il contenuto
(mirando le prime alla repressione della condotta antisindacale e le se-
conde al conseguimento di una pretesa derivante dal contratto di lavoro),
sia per la struttura (essendo le prime necessariamente instaurate mediante
un procedimento sommario, che solo eventualmente, mediante la suc-
cessiva opposizione, può essere seguito da una fase a cognizione piena).
Esse, pertanto, restano normalmente separate, anche quando il ri-
sultato dell’una (in genere, la controversia collettiva) possa avere riflessi
anche sull’altra (in genere, la controversia individuale).
Tuttavia, laddove tra le cause esista un particolare motivo di con-
nessione, la riunione tra le cause sembra senz’altro possibile e risulta anzi
292 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

agevolata dalla Legge 847/1977, che ha esteso alle controversie sindacali


le norme sulla competenza e sul rito delle controversie individuali di la-
voro.
È infine ammessa la facoltà, per un lavoratore interessato, di dispie-
gare un intervento volontario in una causa sindacale.

16.13 Le controversie in materia di previdenza e assistenza obbligatoria:


competenza e disposizioni particolari del procedimento.

Il rito speciale previsto dagli artt. 409 e ss. c.p.c., in virtù dell’espressa
estensione operata dall’art. 442 c.p.c., si applica altresì in tutti i proce-
dimenti aventi ad oggetto controversie in materia di previdenza ed
assistenza obbligatorie.
Tali controversie possono essere ricondotte a tre tipologie:
1. le controversie derivanti dall’applicazione delle norme riguardan-
ti le assicurazioni sociali, gli infortuni sul lavoro, le malattie pro-
fessionali e gli assegni familiari;
2. le controversie derivanti dall’applicazione delle norme riguardan-
ti ogni altra forma di previdenza e assistenza obbligatoria;
3. le controversie relative all’inosservanza degli obblighi di assisten-
za e di previdenza derivante da contratti o accordi collettivi.
Per quanto riguarda il procedimento, valgono le norme previste per il rito
del lavoro, con le seguenti particolarità:
-- la domanda non è procedibile se non siano stati esauriti i proce-
dimenti prescritti dalle leggi speciali per la composizione in sede
amministrativa o siano decorsi i termini ivi fissati per il compimen-
to dei procedimenti stessi o siano, comunque, decorsi centottanta
giorni dalla data in cui è proposto il ricorso amministrativo. Se il
giudice, nella prima udienza di discussione, rileva l’improcedibilità
della domanda, sospende il giudizio e fissa all’attore un termine
perentorio di sessanta giorni per la presentazione del ricorso in sede
amministrativa. Il processo deve essere riassunto, a cura dell’attore,
nel termine perentorio di centottanta giorni, decorrenti dalla cessa-
zione della causa della sospensione (art. 443 c.p.c.);
-- il giudice competente per tali controversie è di regola il tribu-
nale nella cui circoscrizione risiede l’attore. Tuttavia, se l’attore
è residente all’estero, la competenza è del tribunale, in funzione
di giudice del lavoro, nella cui circoscrizione l’attore aveva l’ulti-
ma residenza prima del trasferimento all’estero ovvero, quando la
Il processo del lavoro. 293

prestazione è chiesta dagli eredi, nella cui circoscrizione il defun-


to aveva la sua ultima residenza. Se la controversia in materia di
infortuni sul lavoro e malattie professionali riguarda gli addetti
alla navigazione marittima o alla pesca marittima, è competente
il tribunale, in funzione di giudice del lavoro, del luogo in cui ha
sede l’ufficio del porto di iscrizione della nave. Per le controversie
relative agli obblighi dei datori di lavoro e all’applicazione delle
sanzioni civili per l’inadempimento di tali obblighi, è competente
il tribunale, in funzione di giudice del lavoro, del luogo in cui ha
sede l’ufficio dell’ente (art. 444 c.p.c.).
Anche le sentenze pronunciate nei giudizi relativi alle controversie di cui
all’art. 442 c.p.c. sono provvisoriamente esecutive e ad esse si applica il
disposto di cui all’art. 431 c.p.c. (art. 447 c.p.c.).
La Corte Costituzionale, con sentenze 12 aprile 1991 n. 156 e 19
aprile 1993 n. 196, ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 442 c.p.c., nella
parte in cui non prevede che il giudice, quando pronuncia sentenza di
condanna al pagamento di somme di denaro per crediti relativi a pre-
stazioni di previdenza sociale o di assistenza sociale obbligatoria, deve
determinare, oltre gli interessi nella misura legale, il maggior danno
eventualmente subìto dal titolare per la diminuzione del valore del suo
credito, applicando l’indice dei prezzi calcolato dall’ISTAT per la sca-
la mobile nel settore dell’industria e condannando al pagamento della
somma relativa con decorrenza dal giorno in cui si sono verificate le
condizioni legali di responsabilità dell’istituto o ente debitore per il
ritardo dell’adempimento.
In virtù di tali sentenze, il regime dei crediti previdenziali ed as-
sistenziali è ad oggi pertanto integralmente equiparato a quello dei
crediti da lavoro.
Gli istituti di patronato e di assistenza sociale legalmente riconosciu-
ti, possono, su istanza dell’assistito, in ogni grado del giudizio, rendere
informazioni e osservazioni orali o scritte nella forma di cui all’art. 425
c.p.c. (art. 446 c.p.c.).
A norma dell’art. 445 c.p.c., nei processi in materia di previdenza
e assistenza obbligatoria, che richiedano accertamenti tecnici, il giudi-
ce nomina uno o più consulenti tecnici scelti in appositi albi, ai sensi
dell’art. 424 c.p.c.
Una disposizione particolare è stata infine introdotta, in materia, di
accertamento tecnico preventivo obbligatorio in materia previden-
ziale, dall’art. 445-bis c.p.c.
Tale norma dispone che, nelle controversie in materia di invalidità ci-
vile, cecità civile, sordità civile, handicap e disabilità, nonché di pensione
di inabilità e di assegno di invalidità, disciplinati dalla Legge 222/1984,
294 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

chi intende proporre in giudizio domanda per il riconoscimento dei pro-


pri diritti presenta, con ricorso al giudice competente ai sensi dell’art.
442 c.p.c., presso il Tribunale nel cui circondario risiede l’attore, istanza
di accertamento tecnico per la verifica preventiva delle condizioni sanita-
rie legittimanti la pretesa fatta valere.
Il giudice procede a norma dell’art. 696 c.p.c., in quanto compatibi-
le, nonché secondo le previsioni inerenti all’accertamento peritale di cui
all’articolo 10, comma 6-bis, D.L. 203/2005, convertito con modifica-
zioni in Legge 248/2005, e all’art. 195 c.p.c.
L’espletamento dell’accertamento tecnico preventivo costituisce
condizione di procedibilità della domanda.
L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto a pena di deca-
denza o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.
Il giudice, ove rilevi che l’accertamento tecnico preventivo non è
stato espletato ovvero che è iniziato ma non si è concluso, assegna alle
parti il termine di quindici giorni per la presentazione dell’istanza di ac-
certamento tecnico ovvero di completamento dello stesso.
La richiesta di espletamento dell’accertamento tecnico interrompe
la prescrizione.
Il giudice, terminate le operazioni di consulenza, con decreto co-
municato alle parti, fissa un termine perentorio non superiore a trenta
giorni, entro il quale le medesime devono dichiarare, con atto scritto
depositato in cancelleria, se intendono contestare le conclusioni del con-
sulente tecnico dell’ufficio.
In assenza di contestazione, il giudice omologa l’accertamento del
requisito sanitario, secondo le risultanze probatorie indicate nella re-
lazione del consulente tecnico dell’ufficio, provvedendo sulle spese. Il
decreto, non impugnabile né modificabile, è notificato agli enti compe-
tenti, che provvedono, subordinatamente alla verifica di tutti gli ulteriori
requisiti previsti dalla normativa vigente, al pagamento delle relative pre-
stazioni, entro centoventi giorni.
Nei casi di mancato accordo, la parte che abbia dichiarato di con-
testare le conclusioni del consulente tecnico dell’ufficio deve depositare,
entro il termine perentorio di trenta giorni dalla formulazione della di-
chiarazione di dissenso, il ricorso introduttivo del giudizio, specificando,
a pena di inammissibilità, i motivi della contestazione.
Non è chiaro se il termine per l’introduzione del giudizio di merito
sia un termine sostanziale di decadenza dall’azione oppure un termine il
cui mancato rispetto conduce solo all’inefficacia della consulenza preven-
tiva, con reviviscenza di ogni altro mezzo istruttorio acquisito.
La sentenza che definisce il giudizio è inappellabile e contro la stes-
sa può quindi essere proposto unicamente ricorso per Cassazione.
Il processo del lavoro. 295

16.14 Le controversie in materia di impugnativa dei licenziamenti.

La Legge Fornero (Legge 92/2012) ha riformato il mercato del lavoro,


introducendo, all’art. 1, commi da 47 a 69, un rito speciale per le con-
troversie aventi ad oggetto l’impugnativa di licenziamenti, nelle fat-
tispecie regolate dall’art. 18 Legge 300/1970 (anch’esso riformato dalla
medesima Legge 92/2012), anche quando devono essere risolte questioni
relative alla qualificazione del rapporto di lavoro.
La domanda avente ad oggetto l’impugnativa di un licenziamento si
propone con ricorso al tribunale in funzione di giudice del lavoro, che
deve avere i requisiti di cui all’art. 125 c.p.c.
Con il ricorso non possono essere proposte domande diverse da
quelle relative all’impugnativa del licenziamento (es.: questioni concer-
nenti il trattamento di fine rapporto o le differenze retributive), salvo che
siano fondate sugli identici fatti costitutivi.
È invece sempre possibile proporre la domanda subordinata di in-
dennizzo ex art. 8 Legge 604/1966.
A seguito della presentazione del ricorso, il giudice fissa con decreto
l’udienza di comparizione delle parti, non oltre quaranta giorni dal depo-
sito del ricorso (termine non perentorio).
Il giudice assegna un termine per la notifica del ricorso e del decreto
non inferiore a venticinque giorni prima dell’udienza (termine a difesa
della parte resistente, che deve in ogni caso essere osservato a pena di nul-
lità), nonché un termine, non inferiore a cinque giorni prima della stessa
udienza, per la costituzione del resistente.
La notificazione è a cura del ricorrente, anche a mezzo di posta elet-
tronica certificata.
Qualora le parti producano documenti, essi devono essere depositati
presso la cancelleria in duplice copia.
Il giudice, sentite le parti e omessa ogni formalità non essenziale al
contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di
istruzione indispensabili richiesti dalle parti o disposti d’ufficio, ai sensi
dell’art. 421 c.p.c., e provvede, con ordinanza immediatamente esecu-
tiva, all’accoglimento o al rigetto della domanda.
L’efficacia esecutiva di tale provvedimento non può essere sospesa
o revocata fino alla pronuncia della sentenza con cui il giudice defi-
nisce il giudizio di opposizione eventualmente instaurato contro la
stessa.
Contro l’ordinanza di accoglimento o di rigetto può infatti essere
proposta opposizione con ricorso contenente i requisiti di cui all’art.
414 c.p.c., da depositare innanzi al tribunale che ha emesso il provvedi-
296 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

mento opposto, a pena di decadenza, entro trenta giorni dalla notifi-


cazione dello stesso, o dalla comunicazione se anteriore.
Con il ricorso non possono essere proposte domande diverse da quel-
le relative all’impugnativa di licenziamento, salvo che siano fondate sugli
identici fatti costitutivi o siano svolte nei confronti di soggetti rispetto ai
quali la causa è comune o dai quali si intende essere garantiti.
La fase dell’opposizione non costituisce un grado diverso da quello
che si è concluso con la pronuncia dell’ordinanza, ma solo una prosecu-
zione del medesimo giudizio in forma ordinaria (sicché non è configu-
rabile il motivo di ricusazione di cui all’art. 51 n. 4 c.p.c. nel caso in cui
lo stesso giudice-persona fisica conosca della causa in entrambe le fasi).
Il giudice fissa con decreto l’udienza di discussione non oltre i suc-
cessivi sessanta giorni (termine non perentorio), assegnando all’opposto
termine per costituirsi fino a dieci giorni prima dell’udienza.
Il ricorso, unitamente al decreto di fissazione dell’udienza, deve esse-
re notificato, anche a mezzo di posta elettronica certificata, dall’opponen-
te all’opposto almeno trenta giorni prima della data fissata per la sua
costituzione (termine a difesa per l’opposto, previsto a pena di nullità).
L’opposto deve costituirsi mediante deposito in cancelleria di me-
moria difensiva a norma e con le decadenze di cui all’art. 416 c.p.c. Se
l’opposto intende chiamare un terzo in causa deve, a pena di decadenza,
farne dichiarazione nella predetta memoria difensiva.
Nel caso di chiamata in causa ex artt. 102, comma 2, 106 e 107
c.p.c., il giudice fissa una nuova udienza entro i successivi sessanta giorni,
e dispone che siano notificati al terzo, ad opera delle parti, il provvedi-
mento nonché il ricorso introduttivo e l’atto di costituzione dell’opposto,
almeno trenta giorni prima della data fissata per la sua costituzione.
Il terzo chiamato deve costituirsi non meno di dieci giorni prima
dell’udienza fissata, con le modalità previste per la costituzione dell’op-
posto.
Quando la causa relativa alla domanda riconvenzionale non è fonda-
ta su fatti costitutivi identici a quelli posti a base della domanda princi-
pale, il giudice ne dispone la separazione.
All’udienza, il giudice, sentite le parti, omessa ogni formalità non es-
senziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno
agli atti di istruzione ammissibili e rilevanti richiesti dalle parti nonché
disposti d’ufficio, ai sensi dell’art. 421 c.p.c., e provvede con sentenza
all’accoglimento o al rigetto della domanda, previa assegnazione, se rite-
nuto opportuno, di un termine alle parti per il deposito di note difensive
fino a dieci giorni prima dell’udienza di discussione.
La sentenza, completa di motivazione, deve essere depositata in can-
celleria entro dieci giorni dall’udienza di discussione (termine non peren-
Il processo del lavoro. 297

torio); essa è provvisoriamente esecutiva e costituisce titolo per l’iscrizio-


ne di ipoteca giudiziale.
Contro la sentenza che decide sul ricorso è ammesso reclamo da-
vanti alla Corte d’appello, che si propone con ricorso da depositare
entro il termine perentorio di trenta giorni dalla comunicazione del-
la sentenza, o dalla sua notificazione, se anteriore, a pena di decadenza
dall’impugnazione stessa. In mancanza di comunicazione o notificazione
della sentenza, si applica il cd. “termine lungo” di impugnazione di cui
all’art. 327 c.p.c.
Nel giudizio di appello non sono ammessi nuovi mezzi di prova o
documenti, salvo che il collegio, anche d’ufficio, li ritenga indispensabili
ai fini della decisione ovvero la parte dimostri di non aver potuto proporli
in primo grado per causa ad essa non imputabile.
La Corte d’appello fissa con decreto l’udienza di discussione nei suc-
cessivi sessanta giorni (termine non perentorio) e si applicano i termini
previsti per il primo grado.
Alla prima udienza, la Corte può sospendere l’efficacia della sentenza
reclamata se ricorrono gravi motivi.
La Corte d’appello, sentite le parti, omessa ogni formalità non es-
senziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno
agli atti di istruzione ammessi e provvede con sentenza all’accoglimento
o al rigetto della domanda, previa eventuale assegnazione alle parti di un
termine per il deposito di note difensive fino a dieci giorni prima dell’u-
dienza di discussione.
La sentenza, completa di motivazione, deve essere depositata in can-
celleria entro dieci giorni dall’udienza di discussione (termine non pe-
rentorio).
In mancanza di comunicazione o notificazione della sentenza, per il
ricorso in Cassazione avverso la stessa si applica il cd. “termine lungo” di
cui all’art. 327 c.p.c.
Nel caso opposto, in cui la sentenza di appello sia stata notificata
ad istanza della parte vittoriosa o anche solo comunicata da parte della
cancelleria, il ricorso per cassazione avverso la stessa deve essere proposto,
a pena di decadenza, entro sessanta giorni dalla comunicazione o dalla
notificazione.
La sospensione dell’efficacia della sentenza deve essere chiesta alla
Corte d’appello.
La Corte di Cassazione fissa l’udienza di discussione non oltre sei
mesi dalla proposizione del ricorso.
La normativa speciale prevede infine che alla trattazione delle con-
troversie in esame debbano essere riservati particolari giorni del calenda-
rio delle udienze, al fine di garantire una sorta di “corsia preferenziale”.
Capitolo 17
La tutela dei diritti del lavoratore.

Sommario: 17.1 Aspetti generali. 17.2 Le rinunzie e le transazioni. 17.3 La garanzia dei crediti
retributivi del lavoratore. 17.4 La prescrizione e la decadenza.

17.1 Aspetti generali.

Il legislatore, stante la posizione subordinata del lavoratore, individua


una serie di strumenti diretti a rafforzare la tutela dei diritti dello stesso.
Si afferma così il principio del favor lavoratoris o favor prestatoris, che
trova appunto la propria ragion d’essere nello squilibrio esistente tra le
parti del contratto di lavoro, l’una (i.e.: il datore di lavoro) posta in una
posizione di forza e l’altra (i.e.: il lavoratore) in una posizione di debo-
lezza, tale da renderlo “un cittadino socialmente sottoprotetto” (GHERA).
Il legislatore individua così una serie di strumenti diretti a rafforzare
la tutela dei diritti del lavoratore.
Tali strumenti operano su diversi livelli.
Sul piano sostanziale, la disciplina del diritto del lavoro si discosta
da quella civilistica generalmente applicabile a qualsiasi altro contratto,
ad esempio in materia di inderogabilità di alcune norme e di indisponi-
bilità di alcuni diritti del lavoratore, nonché di garanzia dei credito da
lavoro, di prescrizione e di decadenza.
Sul piano processuale, sono introdotte norme dirette a conferire
celerità ed effettività ai diritti del lavoratore.
Sul piano amministrativo, all’Ispettorato nazionale del lavoro (INL)
è attribuito il compito di esercitare e coordinare, in base alle direttive
emanate dal Ministero del Lavoro, le funzioni di vigilanza per assicurare
il rispetto della legalità in materia di lavoro e delle tutele dei lavoratori..
In primo luogo, viene dunque affermato il principio per cui la quasi
totalità delle norme, che regolano il rapporto di lavoro, non possono
essere derogate in peius dall’autonomia privata e collettiva.
L’inderogabilità delle norme che attribuiscono diritti al lavoratore
comporta che né le singole parti del rapporto di lavoro, né le organizza-
zioni sindacali possono inserire nel contratto di lavoro (rispettivamente,
individuale e collettivo) clausole che deroghino in senso peggiorativo alle
norme di legge che riconoscono diritti al lavoratore.
Così, ad esempio, una clausola contrattuale, che non riconosce il
300 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

diritto del lavoratore al riposo settimanale, è nulla e viene sostituita di di-


ritto, ex art. 1419, comma 2, c.c., dalla norma violata, automaticamente
applicata in luogo della clausola viziata da nullità.
La tutela del lavoratore, attuata mediante l’operatività del meccani-
smo di sostituzione della clausola viziata con la norma inderogabile vio-
lata, consente di “porre rimedio alla situazione di inferiorità economico-so-
ciale e allo stato di subordinazione di una delle parti del rapporto di lavoro,
realizzando quel principio di protezione del lavoratore, che è fondamentale
nel diritti del lavoro” (GALANTINO).
Al contrario, è legittima la clausola contrattuale che attribuisce al
lavoratore un trattamento più favorevole rispetto a quello previsto dalla
norma inderogabile (cd. “deroga in melius”).
Per dare concreta applicazione al principio dell’inderogabilità delle
norme che riconoscono diritti al lavoratore, sono previste altresì norme
che limitano il potere di disposizione dei diritti spettanti al lavora-
tore.
È evidente, infatti, che il principio dell’inderogabilità delle norme,
che riconoscono diritti al lavoratore, sarebbe svilito se, una volta acqui-
sito il diritto, il lavoratore ne potesse poi disporre senza limiti, mediante
rinunzie e/o transazioni.
Ecco perché l’ordinamento ha affermato anche il principio della in-
disponibilità dei diritti, da individuarsi nella “natura stessa degli interessi
tutelati dal diritto, considerati rilevanti per la collettività non meno che per
il titolare”.
Così, ad esempio, il legislatore ha previsto norme volte a tutelare
il diritto alla retribuzione del lavoratore, sancendo sia l’inderogabilità
delle norme che lo riconoscono, sia l’indisponibilità parziale da parte
dello stesso titolare del diritto.
La retribuzione – da intendersi in senso ampio, come comprensiva
anche del TFR e delle altre indennità derivanti dal rapporto di lavoro- è
destinata a soddisfare esigenze fondamentali di vita del lavoratore e della
sua famiglia. Pertanto, il legislatore ha voluto tutelare il diritto alla retri-
buzione in diversi modi, ed in particolare sancendo sia l’inderogabilità
delle norme che lo riconoscono, sia l’indisponibilità (parziale) da parte
dello stesso titolare del diritto e di qualsiasi altro soggetto, che intenda
“aggredire” la retribuzione per il soddisfacimento di un proprio credito
verso il lavoratore.
In tale ultima ipotesi, sussistono infatti due esigenze contrapposte da
contemperare: dal un lato, l’interesse del creditore al recupero forzoso del
proprio credito e, dall’altro, quello del lavoratore a non vedere vanificata
la funzione alimentare del credito retributivo (sentenza Corte Costitu-
zionale n. 20/1968). Il bilanciamento tra tali due interessi contrapposti
La tutela dei diritti del lavoratore 301

si attua, stabilendo che la retribuzione possa essere pignorata solo entro


determinati limiti, normativamente fissati.
Di regola, quindi, la retribuzione può essere pignorata dai credito-
ri del lavoratore per un importo non superiore ad un quinto (art. 545
c.p.c.).
Liniti diversi e regole specifiche sono previsti in caso di crediti ali-
mentari ed erariali, oppure se concorrono più crediti, o ancora se la re-
tribuzione confluisce sul conto corrente bancario o postale intestato al
lavoratore.
Negli stessi limiti in cui è consentito il pignoramento, il creditore,
se teme di perdere la garanzia di un credito che vanta nei confronti del
lavoratore, può chiedere al giudice il sequestro conservativo (art. 671
c.p.c.) sulla retribuzione.
Infine, se il lavoratore è debitore verso il datore di lavoro per altre
causali, è ammessa la compensazione di tale debito con il debito del
datore di lavoro relativo al pagamento della retribuzione, per le quantità
corrispondenti. Tuttavia, poiché il ricorso all’istituto della compensazio-
ne è precluso “quando uno dei due crediti è impignorabile” (art. 1246 c.c.),
e poiché la retribuzione è pignorabile solo fino al quinto del suo ammon-
tare, tale limite vale anche per la compensazione.
Quest’ultima, peraltro, può applicarsi solo se i rapporti, dai quali
nascono i contrapposti crediti, sono autonomi. Pertanto, opera il limite
del quinto solo se il credito del datore di lavoro non nasce dallo stesso
rapporto di lavoro, che è fonte del diritto alla retribuzione del lavoratore
(Cass. civ., Sezione Lavoro, 12 maggio 2006 n. 11030).
Se, invece, i rispettivi crediti e debiti hanno entrambi origine dal me-
desimo rapporto di lavoro, non opera la compensazione, ma un semplice
“conguaglio dare/avere”, sicché la detrazione dalla retribuzione, operata
dal datore di lavoro, dell’importo del credito, che egli ha verso il lavora-
tore, non è soggetta a limitazioni (Cass. civ., Sezione Lavoro, 04 luglio
1997 n. 6033).

17.2 Le rinunzie e le transazioni.

Ai sensi dell’art. 2113, comma 1, c.c., la rinunzia la transazione che han-


no ad oggetto diritti del lavoratore derivanti da disposizioni inderoga-
bili della legge e dei contratti collettivi non sono valide.
Per “rinunzia” si intende un atto unilaterale, volto alla dismissione
di un diritto soggettivo da parte del titolare; per “transazione” si inten-
302 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

de invece il contratto mediante il quale le parti, facendosi reciproche


concessioni, pongono fine ad una lite esistente o pervengono una lite
eventuale (art. 1965 c.c.).
Da tali atti di disposizione vanno tenute distinte le cd. “quietanze a
saldo”, ossia i documenti che il lavoratore sottoscrive, di regola alla ces-
sazione del rapporto, dichiarando di avere ricevuto una certa somma (es.:
ratei di retribuzione, tredicesima mensilità, indennità varie, trattamento
di fine rapporto), di ritenersi soddisfatto in ogni suo credito e di non
avere più nulla a pretendere.
Secondo l’orientamento ormai consolidato della giurisprudenza, una
quietanza così formulata rappresenta semplicemente una “manifestazio-
ne del convincimento del lavoratore di essere stato soddisfatto in tutti i suoi
diritti”, e quindi un giudizio soggettivo, che si concreta in una mera di-
chiarazione di scienza e di opinione, priva di ogni efficacia negoziale
(si vedano, tra le altre, Cass. civ., Sezione Lavoro, 10 marzo 1981 n. 1365
e Cass. civ., Sezione Lavoro, 13 dicembre 1999 n. 13975).
Tuttavia, la quietanza a saldo sottoscritta dal lavoratore può assume-
re il valore di una rinuncia o di una transazione, se “interpretando il docu-
mento, anche unitamente ad altre specifiche circostanze, viene accertato che
essa è stata rilasciata con la consapevolezza ed il cosciente intento di abdicare
o di transigere su diritti determinati o obiettivamente determinabili” (Cass.
civ., Sezione Lavoro, 25 ottobre 2007 n. 22354).
Le rinunzie e le transazioni invalide, in quanto aventi ad oggetto
diritti del lavoratore derivanti da norme inderogabili, possono essere
impugnate dal lavoratore, con qualsiasi atto scritto idoneo a rendere
nota la volontà, entro il termine di decadenza di 6 mesi decorrente
dalla data di cessazione del rapporto ovvero dalla data della rinunzia
o della transazione, se intervenute dopo la cessazione del rapporto.
Il legislatore ha in tal modo voluto tutelare il lavoratore, spostando
la decorrenza del termine di decadenza alla cessazione del rapporto di
lavoro, nel caso in cui l’atto invalido sia stato posto in essere durante lo
svolgimento del rapporto stesso; contemporaneamente, ha garantito al
datore di lavoro “l’accertamento delle reciproche posizioni soggettive”, come
conseguenza del decorso del termine di decadenza (GHERA).
Scaduto il termine di decadenza, l’atto invalido è sanato, con la
conseguenza che il lavoratore non può più esercitare il diritto che ha for-
mato oggetto della rinunzia o della transazione (MAZZIOTTI).
Per la giurisprudenza maggioritaria, la transazione è annullabile, se
concerne diritti indisponibili già sorti, mentre, se comporta la rinuncia a
diritti futuri, è ritenuta radicalmente nulla e può essere impugnata anche
dopo la scadenza del termine semestrale (Cass. civ., Sezione Lavoro, 26
maggio 2006 n. 12561).
La tutela dei diritti del lavoratore 303

L’art. 2113 c.c. non preclude del tutto la negoziazione delle parti sui
diritti del lavoratore derivanti da norme inderogabili, ma li assoggetta ad
un meccanismo volto a tutelare il lavoratore.
Gli atti dispositivi sono validi se avvengono mediante conciliazioni
concluse presso le sedi stabilite dalla legge, ove la presenza di terzi sogget-
ti qualificati permette di appurare la reale volontà abdicativa e transattiva
delle parti, ed in particolare del lavoratore, escludendo così una possibile
sopraffazione del datore di lavoro. Si parla, in tal senso, di cd. “volontà
assistita”.
Non possono essere impugnate le rinunzie e le transazioni stipulate
(art. 2113, comma 4, c.c.):
-- innanzi alle commissioni istituite presso gli Ispettorati territo-
riali del lavoro (art. 410 c.p.c.);
-- in sede sindacale (art. 412-ter c.p.c.);
-- innanzi al collegio di conciliazione ed arbitrato irrituale (art.
412-quater c.p.c.);
-- innanzi al giudice (art. 420 c.p.c.).
Sono inoltre inoppugnabili gli atti di disposizione certificato presso le
apposite Commissioni di certificazione del rapporto di lavoro (art. 82
D.Lgs. 276/2003), nonché gi atti dispositivi intervenuti per effetto della
cd. “proposta per la bonaria definizione della controversia”, formulata
dalla commissione istituita presso gli Ispettorati territoriali del lavoro in
sede di tentativo di conciliazione, ove non sia raggiunto un accordo tra
le parti (art. 411 c.p.c.).

17.3 La garanzia dei crediti retributivi del lavoratore.

Per “garanzia” si intende, in generale, il rafforzamento della tutela di


un diritto.
I crediti retributivi del lavoratore sono assistiti da privilegio, ossia da
un titolo di prelazione riconosciuto al lavoratore, che produce l’effetto di
favorirlo nel pagamento di quanto a lui dovuto rispetto ad altri eventuali
creditori del datore di lavoro non privilegiati (anche detti “chirografari”).
I crediti retributivi del lavoratore – intendendosi per tali tutti i cre-
diti per retribuzioni, per indennità derivanti dalla cessazione del rappor-
to di lavoro, nonché per il risarcimento del danno subìto per effetto di
un licenziamento illegittimo o in conseguenza dell’omesso versamento,
da parte del datore di lavoro, dei contributi previdenziali ed assicurativi
obbligatori:
304 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

-- in via principale, sono assistiti dal privilegio generale sui beni


mobili del datore (art. 2751-bis c.c.): si tratta di un privilegio
prevalente su ogni altro, con la sola eccezione delle spese di giu-
stizia (art. 2777 c.c.);
-- in via sussidiaria, ossia in caso di infruttuosa esecuzione sui beni
mobili, insufficienti a soddisfare i crediti, si collocano sul prezzo
degli immobili, con preferenza rispetto ai creditori chirografari
(art. 2776 c.c.).
In base a tale ultima norma, l’ordine di soddisfazione dei crediti in via
sussidiaria è il seguente:
1. crediti relativi al TFR e al mancato preavviso;
2. crediti da lavoro ex art. 2751-bis c.c.;
3. crediti dello Stato ex art. 2752, comma 3, c.c.;
4. crediti chirografari.
I privilegi, che accompagnano i crediti da lavoro, sono diretti a realizzare
l’effettività della tutela del lavoratore, in quanto finalizzati alla loro “con-
creta” soddisfazione.
Per tale motivo, la giurisprudenza della Corte Costituzionale ha rite-
nuto che tale privilegio possa assistere non solo i crediti retributivi e con-
trattuali in genere, ma anche i credito risarcitori per i danni conseguenti
ad infortuni sul lavoro (Corte Costituzionale, sent. n. 326/1983) ed a
malattia professionale di cui sia responsabile il datore di lavoro (Corte
Costituzionale, sent. n. 220/2002), nonché per i danni da demansiona-
mento subìti a causa dell’illegittimo comportamento del datore di lavoro
(Corte Costituzionale,, sent. n. 113/2004).
Costituiscono ulteriori garanzie dei crediti retributivi del lavoratore
quella offerta dall’art. 2112 c.c. per il caso di trasferimento di azienda, il
diritto agli interessi legali e alla rivalutazione monetaria in caso di tardivo
pagamento dei crediti retributivi, nonché la possibilità, riconosciuta al
lavoratore, di chiedere, in caso di insolvenza del datore di lavoro, il paga-
mento del trattamento di fine rapporto e di alcune mensilità di retribu-
zione al Fondo di Garanzia dell’INPS.

17.4 La prescrizione e la decadenza.

La prescrizione civile costituisce una causa di estinzione dei diritti, che


si realizza quando il loro titolare non li esercita entro un determinato
periodo di tempo legislativamente previsto.
La prescrizione è estintiva quando, per effetto dell’inerzia del tito-
La tutela dei diritti del lavoratore 305

lare protratta per il tempo di volta in volta fissato dalla legge, il diritto
si estingue.
Il termine di prescrizione estintiva quinquennale (art. 2948, nn. 4
e 5, c.c.) si applica ai crediti di lavoro aventi natura retributiva, quali
la retribuzione e le indennità spettanti al lavoratore per la cessazione del
rapporto di lavoro, mentre il termine decennale (art. 2946 c.c.) è appli-
cabile ai diritti non retributivi (es.: diritto alla qualifica superiore).
Per i crediti del lavoratore aventi natura retributiva, sono previsti
anche termini di prescrizione presuntiva, che si caratterizzano per il
fatto che, decorso il periodo di tempo fissato dalla legge, il credito si
presume estinto per adempimento.
Si tratta di una presunzione relativa o juris tantm, suscettibile di pro-
va contraria, per fornire la quale, tuttavia, il datore di lavoro dispone di
mezzi istruttori limitati alla confessione giudiziale ex art. 2959 c.c. (i.e.: il
datore di lavoro ammette, in giudizio o con un atto stragiudiziale rivolto
alla controparte, che l’obbligazione non si è estinta) e alla delazione di
giuramento ex art. 2960 c.c. (i.e.: il lavoratore può deferire al datore di
lavoro il giuramento decisorio).
I termini della prescrizione presuntiva sono i seguenti:
-- tre anni, per le retribuzioni corrisposte per periodi superiori al
mese (art. 2956, n. 1, c.c.);
-- un anno, per le retribuzioni corrisposte per periodi non superiori
al mese (art. 2956, n. 2, c.c.).
Esistono altresì termini, previsti dalla legge, entro i quali il lavoratore
deve (i.e.: ha l’onere di) esercitare determinati diritti.
Decorso il termine stabilito, senza che egli abbia compiuto un de-
terminato atto o tenuto un determinato comportamento, decade dal
diritto, ossia perde la possibilità di esercitarlo.
La decadenza può essere prevista dalla legge ovvero stabilita dalle
parti.
Costituiscono fattispecie della prima tipologia (cd. “decadenza le-
gale”) il termine di 60 giorni per impugnare il licenziamento ex art. 6
Legge 604/1966; il termine semestrale per impugnare le rinunzie e le
transazioni ex art. 2113 c.c.; i termini in materia di licenziamenti disci-
plinari ex art. 7 Legge 300/1970).
La decadenza stabilita dalle parti (cd. “decadenza convenzionale”)
non è priva di limiti, in quanto resta ferma la nullità delle clausole che
fissano termini che rendono troppo difficile ad una delle parti l’esercizio
del diritto (art. 2965 c.c.).
Generalmente, la decadenza convenzionale è prevista dai contrat-
ti collettivi per i diritti attribuiti o regolati dal contratto medesimo: gli
esempi più importanti sono quelli relativi ai reclami dei lavoratori per
306 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

errori materiali della busta paga, che possono essere fatti valere entro
termini fissati a pena di decadenza.
In conclusione, sia la prescrizione che la decadenza hanno, quale
proprio presupposto costitutivo, il decorso del tempo. Solo nel caso della
prescrizione, tuttavia, esso produce l’estinzione del diritto a favore di un
altro soggetto.
Con la decadenza, invece, non si ha la perdita del diritto, bensì l’im-
possibilità per il titolare di esercitarlo.
Per tale motivo, parte della dottrina fa riferimento alla “funzione di
certezza soggettiva della decadenza” (GHERA).
Capitolo 18
Organizzazione e attività sindacale.

Sommario: 18.1 Il diritto sindacale. Cenni. 18.2 La rappresentanza dei lavoratori.

18.1 Il diritto sindacale. Cenni.

Il diritto sindacale si può definire come “il complesso normativo discipli-


nante le associazioni di carattere economico-professionale, istituite a tutela
degli interessi collettivi delle categorie dei prestatori e dei datori di lavoro”
(PERGOLESI).
Esso costituisce ormai una materia autonoma, che necessita di una
trattazione a sé stante: per tale motivo, nel presente Manuale ci si limi-
terà, per ragioni di completezza, ad illustrarne solo alcuni concetti basi-
lari.
La normazione, oggetto del diritto sindacale, può distinguersi in due
parti:
-- quella attuata direttamente dallo Stato (cd. “diritto sindacale
statuale o esterno”): ne sono espressione, oltre agli artt. 39 e
40 Costituzione, la Legge 20 maggio 1970 n. 300 (Statuto dei
lavoratori) e la Legge 12 giugno 1990 n. 146 (sullo sciopero nei
servizi pubblici essenziali);
-- quella riconosciuta dallo Stato ai sindacati (cd. “diritto sindacale
spontaneo o interno”).
La carenza della legislazione statale in materia di organizzazione ed azio-
ne sindacale ha determinato la creazione, ad opera della dottrina e della
giurisprudenza, di indirizzi interpretativi che, per la loro costante unifor-
mità, hanno finito per costituire un elemento “quasi normativo” dell’or-
dinamento giuridico.
Nell’ordinamento italiano, a differenza di quanto avviene nell’ambi-
to di altri ordinamenti giuridici europei, manca una definizione legisla-
tiva di “sindacato”.
In base alle formulazioni dottrinali e giurisprudenziali, può definirsi
“sindacato professionale” “l’associazione libera e spontanea di singoli
individui, nel particolare status di prestatori di lavoro subordinato o in quel-
lo di datori di lavoro; un’associazione che rappresenta, attraverso in suoi or-
gani elettivi interni, tutti gli individui che la compongono nella loro qualità
di soci; un’associazione che agisce collettivamente al fine di tutelare i comuni
308 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

interessi professionali nei confronti degli stessi soci, delle altre associazioni, di
altri soggetti giuridici” (MAZZONI).
L’art. 39 della Costituzione sancisce, al primo comma, il principio
della libertà di organizzazione sindacale.
Ai commi successivi dispone che ai sindacati può essere imposto so-
lamente l’obbligo di registrazione presso uffici centrali o periferici (con-
dizione per la registrazione è che i sindacati abbiano un ordinamento
interno a base democratica). Con la registrazione è attribuita ai sindacati
la personalità giuridica di diritto pubblico e capacità di stipulare contratti
collettivi con efficacia erga omnes.
Mentre il principio della libertà sindacale ha trovato immedia-
ta applicazione, gli altri dettami di natura programmatica non sono
mai stati attuati.
Per tale motivo, le associazioni sindacali devono essere inquadrate
nell’ambito delle associazioni non riconosciute e, quindi, come enti di
fatto privi di personalità giuridica.
Ne deriva che le associazioni sindacali sono regolate dalle norme del
Codice civile applicabili alla generalità delle associazioni non riconosciu-
te, ossia dagli artt. 36, 37 e 38 c.c.
Tali norme dispongono in particolare che:
-- l’ordinamento interno e l’amministrazione delle associazioni non
riconosciute come persone giuridiche sono regolati dagli accordi
degli associati; le predette associazioni possono stare in giudizio
nella persona di coloro ai quali, secondo questi accordi, è conferi-
ta la presidenza o la direzione (art. 36 c.c.);
-- i contributi degli associati e i beni acquistati con questi contributi
costituiscono il fondo comune dell’associazione. Finché questa
dura, i singoli associati non possono chiedere la divisione del fon-
do comune, né pretendere la quota in caso di recesso (art. 37 c.c.);
-- per le obbligazioni assunte dalle persone che rappresentano l’as-
sociazione, i terzi possono far valere i loro diritti sul fondo comu-
ne. Delle obbligazioni stesse rispondono anche personalmente e
solidalmente le persone che hanno agito in nome e per conto
dell’associazione (art. 38 c.c.).
È comunque opinione dominante che, pur nella mancata attuazione
dell’art. 39 Costituzione, l’ordinamento interno del sindacato debba pos-
sedere quelle stesse caratteristiche strutturali di democraticità, richieste
dal Costituente per i sindacati registrati e sancita in via generale dall’or-
dinamento giuridico per tutti gli assetti organizzativi in cui si manifesta
la libertà di associazione (consacrata dall’art. 18 Costituzione).
Secondo la dottrina, il principio della democraticità interna del
sindacato si pone come condizione necessaria per poter qualificare il sin-
Organizzazione e attività sindacale 309

dacato come tale (CARINCI, TAMASO, TOSI, TREU).


Gli iscritti al sindacato, denominati “soci”, sono coloro che fondano
l’associazione oppure vi aderiscono successivamente mediante l’iscrizio-
ne.
Il sindacato è un’associazione aperta, alla quale possono partecipa-
re tutti coloro che sono in possesso dei requisiti previsti dallo statuto e
dall’ordinamento giuridico (PROSPERETTI).
Tali requisiti sono il limite minimo di età necessario per lo svolgi-
mento di un’attività lavorativa e l’appartenenza alla categoria profes-
sionale o aziendale rappresentata.
La preponderante maggioranza degli statuti delle organizzazioni sin-
dacali non richiede invece l’esistenza di un rapporto di lavoro in atto al
momento dell’iscrizione, con la conseguenza che possono aderire al sin-
dacato anche i lavoratori licenziati, i pensionati o i lavoratori non ancora
occupati.
Una volta ottenuta l’iscrizione, l’associato acquista posizioni giu-
ridiche soggettive attive (diritti di voto e diritti di tutela nell’esercizio
della propria attività lavorativa) e passive (obbligo di pagare i contributi,
obbligo di osservare il contratto collettivo stipulato dall’organizzazione).

Nel nostro Paese, l’associazionismo sindacale si realizza attraverso


criteri diversi, a seconda che si tratti di prestatori di lavoro ovvero di
datori di lavoro.
Per i lavoratori, essa può avvenire:
-- su base professionale (cd. “organizzazione orizzontale o per
mestiere”), quando il sindacato raccoglie tutti coloro che eserci-
tano uno stesso mestiere, indipendentemente dall’impresa in cui
lavorano. Tale sistema comporta quindi la sussistenza di più sin-
dacati nella medesima azienda, sicché è poco diffuso nel nostro
Paese, rilevando solo per alcune specifiche professionalità, quali i
dirigenti d’azienda, i piloti dell’aviazione civile, i giornalisti pro-
fessionisti, i primari ed aiuto ospedalieri;
-- sulla base dell’attività dell’impresa (cd. “organizzazione verti-
cale”), quando il sindacato raccoglie tutti coloro che prestano la
propria opera in imprese del medesimo settore produttivo o mer-
ceologico (es.: sindacato dei lavoratori della gomma, sindacato
dei lavoratori tessili, etc.). Tale sistema di aggregazione sindacale
è il più diffuso in Italia ed è noto come “sindacato di categoria”.
Attualmente, l’organizzazione sindacale dei lavoratori è strutturata sia su
base verticale che su base orizzontale.
Su base verticale, vi sono i sindacati organizzati per categoria eco-
nomica i quali, a propria volta, confluiscono nel sindacato provinciale di
310 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

categoria. Da quest’ultimo si passa alle Federazioni nazionali che, a loro


volta, danno vita alla Confederazione.
I sindacati provinciali si organizzano però anche in linea orizzonta-
le, unendosi nella Unione territoriale, che assume nomi diversi, a secon-
da della centrale sindacale cui fa capo (Camera del Lavoro nella CGIL;
Unione sindacale provinciale nella CISL; Camera sindacale provinciale
nella UIL).
Le Confederazioni di maggior rilievo, anche per numero di iscrit-
ti, sono la CGIL (Confederazione generale italiana del lavoro), la CISL
(Confederazione sindacati lavoratori italiani), la UIL (Unione italiana
del lavoro).
Ad esse si è successivamente aggiunta l’UGL (Unione generale del
lavoro), nella quale sono confluite diverse associazioni, che in preceden-
za operavano in maniera autonoma, tra le quali la più importante per
numero di iscritti è la CISNAL (Confederazione italiana dei sindacati
nazionali dei lavoratori).
Per quanto riguarda l’organizzazione dei datori di lavoro, essa ri-
calca i caratteri generali delle strutture sindacali dei lavoratori. In primo
grado è formata da associazioni provinciali, cui corrispondono sezioni
interne con competenze territoriali più limitate. Le associazioni provin-
ciali confluiscono a propria volta in Federazioni (es.: Federmeccanica,
Asschimici, etc.), che a loro volta si raggruppano in Confederazioni.
L’art. 39, comma 1, Costituzione sancisce quindi la libertà dell’or-
ganizzazione sindacale, quale manifestazione del principio di libertà di
associazione (di cui all’art. 18 Costituzione).
La libertà dell’organizzazione sindacale ha una molteplicità di esplica-
zioni nei confronti sia dello Stato, sia delle stesse organizzazioni sindacali.
In relazione alle organizzazioni sindacali, la libertà sindacale deve
essere intesa non solo come mera libertà organizzativa, ma come libertà
dell’azione contrattuale, conferendo legittimità costituzionale ai compor-
tamenti negoziali dei sindacati.
La libertà sindacale è disposta altresì a garanzia dei singoli individui,
i quali sono liberi di non iscriversi o di recedere dal sindacato (cd. “libertà
sindacale negativa”).
Dopo la Costituzione, la fonte normativa più importante in materia
di libertà sindacale è lo Statuto dei Lavoratori (Legge 300/1970), volto a
garantire l’esercizio della libertà sindacale all’interno delle unità produttive.
Alla libertà sindacale è dedicato il Titolo II del predetto Statuto,
ossia le disposizioni di cui agli articoli da 14 a 18.
Il Titolo III (artt. 19-28) concerne l’attività sindacale, prevedendo
misure di carattere incentivante e promozionale per le rappresentanze
sindacali aziendali.
Organizzazione e attività sindacale 311

In particolare:
-- l’art. 14 prevede il diritto a svolgere liberamente attività e pro-
paganda sindacale nei luoghi di lavoro;
-- l’art. 15 vieta patti ed atti discriminatori in relazione all’attività
sindacale del prestatore di lavoro;
-- l’art. 16 vieta, per le medesime ragioni, i trattamenti economici
discriminatori;
-- l’art. 17 vieta espressamente la costituzione ed il sostegno, da
parte dei datori di lavoro e delle loro organizzazioni sindacali, dei
cd. “sindacati di comodo”, ossia dei sindacati controllati, anche
in forma occulta, dai datori di lavoro;
-- l’art. 18 disciplina i licenziamenti individuali, stabilendo le con-
seguenze in caso di illegittimità del recesso datoriale.;
-- l’art. 19 prevede la possibilità di costituire rappresentanze sinda-
cali aziendali (RSA) per i sindacati firmatari di contratti colletti-
vi di categoria applicati nell’unità produttiva;
-- l’art. 20 prevede e regola il diritto di assemblea dei lavoratori
nell’ambito dell’azienda;
-- l’art. 21 disciplina l’istituto del referendum;
-- l’art. 22 subordina il trasferimento dei dirigenti delle RSA al “pre-
vio nulla osta delle associazioni sindacali di appartenenza”;
-- gli artt. 23 e 24 disciplinano, rispettivamente, il diritto dei diri-
genti delle RSA a permessi retribuiti e non retribuiti per svolge-
re la loro attività sindacale, anche al di fuori dell’azienda;
-- l’art. 25 regola il diritto di affissione di comunicati “di interesse
sindacale e del lavoro”;
-- l’art. 26 regola i contributi sindacali, riconoscendo al lavoratore
il diritto di raccogliere fondi e di svolgere opera di proselitismo;
-- l’art. 27 impone ai datori di lavoro con almeno 200 dipendenti di
assicurare alle rappresentanze sindacali aziendali la disponibilità
di idonei locali per svolgere attività sindacale;
-- l’art. 28 prevede, in via ordinaria, una particolare forma di tutela
giudiziale della libertà sindacale, mediante una procedura som-
maria conosciuta come “repressione della condotta antisindacale”.

18.2 La rappresentanza dei lavoratori.

La rappresentanza sindacale aziendale è definita dalla dottrina come


“qualunque tipo di organizzazione attraverso cui il sindacato è presente
312 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

nell’azienda, purché derivi dall’iniziativa dei lavoratori ed abbia qualifi-


cazione aziendale, cioè sia riferibile alla struttura aziendale” (ROSSELLI).
Una delle prime forme di rappresentanza sindacale a livello aziendale
fu costituita dalle Commissioni interne, che si imposero, soprattutto a
partire dal 1919, assumendo compiti di tutela delle maestranze.
Negli anni 1968-1969 le Commissioni interne, ormai inadeguate,
furono sostituite dai Consigli di fabbrica e dai delegati, nuove strutture
rappresentative unitarie.
Con l’art. 19 dello Statuto dei Lavoratori (Legge 300/1970) venne
riconosciuto il diritto del sindacato di costituire, nelle unità produttive
con più di 15 dipendenti, proprie rappresentanze all’interno dei luo-
ghi di lavoro.
Il Titolo III dello statuto dei Lavoratori prevede conseguentemente
una serie di misure di carattere incentivante e promozionale di dette rap-
presentanze.
Nell’originaria formulazione dell’art. 19 Legge 300/1970, per la
costituzione di rappresentanze sindacali aziendali (RSA) si richiedeva
l’affiliazione del sindacato alle confederazioni maggiormente rappresen-
tative sul piano nazionale oppure, per le associazioni sindacali non affilia-
te alle predette confederazioni, la sottoscrizione di un contratto collettivo
nazionale o provinciale applicato nell’unità produttiva.
Attualmente, a seguito sia dell’esito del referendum del 1995, sia del-
la sentenza della Corte Costituzionale n. 23 luglio 2013 n. 231 (che
ha dichiarato la parziale illegittimità costituzionale dell’art. 19 Legge
300/1970), le rappresentanze sindacali aziendali (c.d. RSA) possono
essere costituite nelle unità produttive con più di 15 dipendenti, ad ini-
ziativa dei lavoratori, nell’ambito delle associazioni sindacali che:
-- abbiano sottoscritto un contratto collettivo di lavoro di qualsi-
asi livello applicato all’unità produttiva;
-- oppure abbiano partecipato attivamente alle trattative per la
stipula di contratti collettivi applicati nell’unità produttiva,
ancorché non li abbiano poi sottoscritti per ritenuta non ido-
neità a soddisfare gli interessi dei lavoratori.
Il modello delle rappresentanze sindacali unitarie (c.d. RSU) invece,
è stato previsto con il Protocollo di intesa del 23 luglio 1993, in virtù
delle dell’accordo quadro tra CGIL, CISL e UIL del 1 marzo 1991, e ha
trovato una disciplina definitiva con l’accordo interconfederale del 20
dicembre 1993.
Sulla base di detto accordo, alle RSU venivano trasferiti i diritti
sindacali goduti dalle preesistenti RSA; inoltre le parti si impegnavano
a non ricostituire più RSA ai sensi dell’art.19 Statuto dei Lavoratori.
Ovviamente, anche a fronte di divergenze tra i sindacati, in molti
Organizzazione e attività sindacale 313

settori produttivi non si è proceduto alla costituzione di RSU e si è con-


tinuato secondo il modello delle RSA.
Le RSU possono essere costituite nelle unità produttive con più
di 15 dipendenti.
Il numero di componenti della RSU dipende dalla dimensione
dell’organico.
La RSU è costituita almeno da:
a. 3 componenti nelle unità produttive che occupano fino a 200
dipendenti;
b. 3 componenti ogni 300 dipendenti (o frazione di 300) nelle uni-
tà produttive che occupano fino a 3.000 dipendenti;
c. 3 componenti ogni 500 dipendenti (o frazione di 500) nelle uni-
tà produttive di maggiori dimensioni, in aggiunta al numero di
cui alla precedente lettera b).
Le RSU hanno durata triennale, al termine della quale decadono auto-
maticamente.
Esse esercitano le funzioni proprie delle rappresentanze aziendali
e beneficiano delle prerogative che la legge prevede in favore delle RSA
(ad esempio, è previsto che i loro componenti siano titolari dei permessi,
libertà sindacali e tutele così come previsti per i dirigenti delle RSA dallo
Statuto dei Lavoratori).
Le RSU sono costituite, oltre che ad iniziativa dei lavoratori dell’a-
zienda, anche ad iniziativa delle organizzazioni sindacali.
Hanno diritto di votare tutti i lavoratori addetti all’unità produtti-
va (operai, impiegati e quadri, non in prova) ed invece possono candi-
darsi ed essere votati tutti i lavoratori in forza presso l’unità produttiva,
nell’ambito delle liste presentate dai sindacati. Ogni candidato può essere
presente in una sola lista.
Le elezioni sono valide, se alle stesse abbia preso parte più della metà
dei lavoratori aventi diritto al voto, salva la facoltà di considerare le ele-
zioni comunque valide, anche se detto quorum non sia stato raggiunto,
“in relazione alla situazione venutasi a determinare”.
Dopo la votazione, la RSU è costituita ripartendo tutti i seggi in
modo proporzionale, in relazione ai voti conseguiti dalle singole liste
concorrenti. Nell’ambito delle liste, che hanno conseguito un numero di
voti sufficiente all’attribuzione dei seggi, i componenti sono individuati
seguendo l’ordine dei voti di preferenza ottenuti dai singoli candidati.
Mentre in base alle disposizioni originarie (Protocollo nel 1993)
i seggi venivano attribuiti per 2/3 con il metodo proporzionale e per
1/3 solo alle liste dei sindacati firmatari del contratto collettivo appli-
cato all’unità produttiva in proporzione ai voti ricevuti (cd. “premio di
maggioranza” o “riserva di 1/3” per il sindacato confederale), a seguito
314 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

dell’Accordo interconfederale del 2014 è stato generalizzato il metodo


proporzionale.
Le tutele previste dallo Statuto dei Lavoratori, volte a salvaguardare
l’attività dei rappresentanti sindacali, mirano, da un lato, a tutelare l’ef-
fettivo esercizio dell’attività dell’organizzazione sindacale e, dall’altro, a
tutelare i sindacalisti, quali persone fisiche che potrebbero trovarsi in fasi
di scontro personale con il datore di lavoro.
È previsto infatti, a titolo d’esempio, che il trasferimento in altra
unità produttiva del sindacalista, è consentito solo previo nulla osta del
sindacato di appartenenza. Sono inoltre previsti alcuni permessi, sia retri-
buiti che non retribuiti, rispettivamente per lo svolgimento del mandato
sindacale in azienda e per la partecipazione a trattative sindacali, conve-
gno i congressi di natura sindacale.
Al fine di contemperare gli interessi dell’impresa con quelli dei di-
pendenti, ai rappresentanti sindacali dei lavoratori in azienda è inoltre
riconosciuta la funzione di garantire l’informazione e la consultazione
dei lavoratori in relazione ai processi decisionali aziendali.
Malgrado l’importanza della materia, fino a poco tempo fa l’infor-
mazione e la consultazione dei lavoratori era prevista per lo più a livello
negoziale collettivo, salvo frammentarie disposizioni normative
La disciplina contrattuale collettiva regolamentava l’istituto nella cd.
“parte obbligatoria”, con valore vincolante solo per le associazioni stipu-
lanti e per i loro iscritti. Il diritto di informazione era inoltre per lo più
limitato al controllo sull’esercizio dei poteri datoriali.
A livello normativo, l’art. 5 Legge 164/1975 prevedeva una forma
di informazione e consultazione in caso di eventi oggettivamente non
evitabili, che rendessero non differibile la contrazione o la sospensione
dell’attività produttiva: in tal caso, il datore di lavoro era tenuto a comu-
nicare alle rappresentanze sindacali aziendali “la durata prevedibile della
contrazione o sospensione e il numero dei lavoratori interessati”.
Tali previsioni, quindi, non davano vita ad un vero e proprio dirit-
to generale di informazione e consultazione, avendo un’efficacia limi-
tata ad ipotesi circoscritte ed essendo inoltre prive di sanzione per la loro
eventuale inosservanza.
Un “diritto generale” di informazione e consultazione è stato in-
vece introdotto dal D.Lgs. 06 febbraio 2007 n. 25.
In tutte le imprese pubbliche e private situate in Italia, anche non
a fine di lucro, che impiegano almeno 50 dipendenti, i datori di lavoro
sono tenuti ad informare i rappresentanti sindacali circa:
-- l’andamento recente e quello prevedibile dell’attività di impresa,
nonché la sua situazione economica;
-- la situazione, la struttura e l’andamento prevedibile dell’occupa-
Organizzazione e attività sindacale 315

zione nell’impresa, nonché, in caso di rischio per i livelli occupa-


zionali, le relative misure di contrasto;
-- le decisioni dell’impresa che siano suscettibili di comportare rile-
vanti cambiamenti dell’organizzazione del lavoro e dei contratti
di lavoro.
L’effetto pratico del D.Lgs. 25/2007 è stato quindi quello di estende-
re i diritti di informazione e consultazione all’andamento dell’impre-
sa in generale.
Tale dovere trova tuttavia un limite nelle notizie a contenuto riser-
vato.
I rappresentanti dei lavoratori, nonché gli esperti che eventualmente
li assistono, non sono infatti autorizzati a rivelare né ai lavoratori, né a
terzi, informazioni che siano state loro fornite in via espressamente riser-
vata e qualificate come tali dal datore dei lavoro o dai suoi rappresentanti,
nel legittimo interesse dell’impresa.
Il datore di lavoro non è inoltre obbligato a procedere a consultazio-
ni o a comunicare informazioni che, per comprovate esigenze tecniche,
organizzative e produttive, siano di natura tale da creare notevoli difficol-
tà nel funzionamento dell’impresa o da arrecarle danno.
Al di fuori di tali limiti, i doveri di informazione e consultazione
sono ad oggi assistiti da un apposito apparato sanzionatorio, che con-
ferisce loro effettività.
Per ciò che riguarda le modalità concrete di informazione e con-
sultazione, esse sono stabilite dal contratto collettivo, in modo tale da
garantire l’efficacia dell’iniziativa, attraverso il contemperamento degli
interessi dell’impresa con quelli dei lavoratori e la collaborazione tra da-
tore di lavoro e rappresentanti dei lavoratori, nel rispetto dei reciproci
diritti ed obblighi.
Capitolo 19
Il diritto di sciopero.

Sommario: 19.1 Nozioni. 19.2 Lo sciopero come diritto. 19.3 Titolarità del diritto di sciopero.
19.4 I limiti al diritto di sciopero. 19.5 Effetti dello sciopero sul rapporto di lavoro. 19.6 Effet-
tività del diritto di sciopero e reazioni del datore di lavoro. 19.7 Lo sciopero nei servizi pubblici
essenziali: la legge n.146/1990. 19.8 I mezzi di lotta del datore di lavoro: la serrata.

19.1 Nozioni.

Lo sciopero è il principale strumento di pressione a disposizione dei la-


voratori e delle organizzazioni sindacali per sostenere le proprie rivendi-
cazioni. L’arma di pressione consiste nel danno produttivo ed economi-
co, che l’astensione collettiva dal lavoro comporta per l’imprenditore.
Volgendo lo sguardo al passato, la storia ci mostra un “atteggiamen-
to” decisamente diverso nei suoi confronti.
Il Codice penale sardo del 1859, ad esempio, puniva come reato,
comminando pene detentive, tutte “le intese degli operai allo scopo di so-
spendere, ostacolare o far rincarare il lavoro senza ragionevole causa”: requi-
sito, questo, assai difficile da determinare e del quale, anzi, venne fornita
un’interpretazione particolarmente repressiva.
Nel 1890, con l’entrata in vigore del Codice penale Zanardelli, fu
abolito il reato di sciopero e vennero punite soltanto le violenze e le
minacce lesive della libertà di lavoro. Tuttavia lo sciopero, ricostruito giu-
ridicamente alla stregua di una libertà, integrava comunque un inadem-
pimento contrattuale, dando luogo ad un danno civile, col conseguente
obbligo di risarcimento dei danni alla controparte.
Anche in questo periodo, la libertà di sciopero non fu riconosciuta
senza limiti.
Con la Legge 693/1908 (disposizione confermata con R.D.
2960/1923, emanato dal governo fascista) fu, infatti, stabilito il divieto
di sciopero per tutti gli impiegati civili dello Stato. Inoltre lo sciope-
ro continuava ad essere sanzionato con pene detentive, se condotto con
violenza o minaccia, e la giurisprudenza, a dire il vero, spesso interpretò
questi requisiti in modo alquanto ampio.
La legislazione corporativa reintrodusse il divieto di sciopero (e
di serrata) con la Legge 563/1926.
Le ragioni di tale divieto dovevano ricercarsi nei principi ispiratori
318 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

dello Stato fascista corporativo: la trasformazione del sindacato in ente


pubblico; l’elevazione dello Stato ad arbitro supremo dei conflitti sociali;
la risoluzione per via giurisdizionale delle controversie collettive.
Le norme contenute nelle leggi del 1926 relative al diritto di sciope-
ro, alla serrata e alla giurisdizione sui conflitti collettivi di lavoro, furono
successivamente inserite nel Codice penale Rocco (art. 502 ss.).
Con la soppressione dell’ordinamento sindacale corporativo cad-
dero anche i divieti della legislazione fascista; di conseguenza, venne re-
staurata la libertà di sciopero.
Un’evoluzione ulteriore della posizione giuridica nei confronti dello
sciopero nel nostro ordinamento giuridico si è avuta con l’entrata in vi-
gore della Costituzione.
Essa ha riconosciuto ai lavoratori il diritto di sciopero nei confronti
del datore di lavoro.
L’art. 40 Costituzione contiene la consacrazione del diritto di scio-
pero e, almeno fino al 1990 (anno in cui verrà emanata la prima e unica
legge che regolamenta il diritto di sciopero in uno ambito specifico, ossia
quello dei servizi pubblici essenziali), costituirà l’unica fonte positiva di
tale diritto nel nostro ordinamento giuridico.
La mancanza di leggi che regolano il diritto di sciopero ha però
comportato moltissimi problemi ricostruttivi e applicativi di tale diritto,
tanto da richiedere un intenso lavorio diretto ad individuare condizioni
e limiti di esercizio dello stesso, compito assolto prevalentemente dalla
giurisprudenza.

19.2 Lo sciopero come diritto

Secondo l’art.40 Cost.: “Il diritto di sciopero si esercita nell’ambito delle


leggi che lo regolano”.
Tale formulazione, qualificando lo sciopero come oggetto di diritto,
possiede un immediato impatto precettivo, nel senso che si impone,
a prescindere dall’effettiva emanazione di leggi regolatrici del diritto in
questione.
In generale, lo sciopero costituisce:
-- nei confronti dello Sato, un diritto soggettivo pubblico di liber-
tà, che impedisce alla legislazione penale di reprimere penalmente
lo sciopero;
-- nei confronti del datore di lavoro, un diritto soggettivo del lavo-
ratore, che consiste nel diritto di astenersi dal lavoro senza subire
Il diritto di sciopero 319

le conseguenze dell’inadempimento contrattuale, e quindi senza


che il lavoratore scioperante possa subire sanzioni disciplinari o
azioni per responsabilità contrattuale.
Ferma la qualificazione dello sciopero come “diritto soggettivo”, la dot-
trina ha ulteriormente discusso sulla natura giuridico di tale atto.
Secondo una prima ricostruzione, lo sciopero costituirebbe un “di-
ritto soggettivo potestativo”, avente ad oggetto la sospensione concerta-
ta della prestazione di lavoro per la tutela di un interesse collettivo; al suo
esercizio corrisponde, come in ogni diritto potestativo, una posizione di
“soggezione” del datore di lavoro.
Tale teoria ha avuto il merito di incardinare il diritto di sciopero nel-
le categorie del diritto privato, consentendo ad esso di acquisire una pie-
na “cittadinanza” nell’ordinamento. Essa ha però anche avuto un impli-
cazione conservatrice, accompagnandosi all’idea per cui il solo sciopero
legittimo sarebbe lo sciopero per finalità economico-professionali; anche
se, in realtà, la qualificazione dello sciopero come “diritto potestativo”
comporterebbe la legittimità anche degli scioperi praticati per finalità
diverse da quella economica-professionale (es.: politica).
Negli anni Sessanta hanno poi preso a diffondersi, senza mai tramon-
tare, teorie rivolte a qualificare lo sciopero come “diritto fondamentale
della persona” (MENGONI). Centrale per queste teorie, è l’idea che
lo sciopero costituisce uno dei principali strumenti di emancipazione dei
lavoratori dallo stato di disuguaglianza sociale in cui essi versano, e, con-
seguentemente, di sviluppo della loro personalità.
È da notare, infine, che la proclamazione dello sciopero come dirit-
to pone ancora più in risalto il fatto che la Costituzione non riconosca
all’imprenditore un contrapposto “diritto di serrata”, cioè un con-
trapposto diritto dell’imprenditore (come reazione o ritorsione all’azione
collettiva dei lavoratori) di chiudere l’azienda, ossia di sospendere l’atti-
vità produttiva di quest’ultima e di impedire l’accesso ai lavoratori,
per colpirli non pagando loro la loro retribuzione.
Tale scelta unilaterale della Costituzione non è però stata confermata
dall’art. 28 della Carta di Nizza, ove il “diritto di azioni collettive” è rico-
nosciuto sia al lavoratore che ai datori di lavoro.
Il diritto di serrata non è neppure garantito dalla legge, né dalla
giurisprudenza, con la conseguenza che l’imprenditore che ricorre alla
serrata rimane comunque tenuto a corrispondere la retribuzione ai lavo-
ratori scioperanti. Tuttavia, nonostante resti confinata nel “non diritto”,
la serrata per fini contrattuali non è un reato e neppure potrebbe essere
qualificata come tale, dovendosi ritenere che essa sia garantita, quanto-
meno come un “diritto di libertà”, nel senso di facoltà di compiere ciò
che non è vietato.
320 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

19.3 Titolarità del diritto di sciopero

Alquanto controversa è la questione relativa alla titolarità del diritto di


sciopero.
È controverso pertanto chi sia il soggetto titolare di questo diritto,
ovvero se il singolo lavoratore, l’aggregazione che lo rappresenta oppure
il sindacato istituzionale.
Il dilemma rispecchia la dialettica tra spontaneità e organizzazione
nelle relazioni sindacali.
Per capirlo, occorre evidentemente partire dalla norma in materia
più rilevante, l’art. 40 della Costituzione.
La sua indeterminatezza semantica, espressa anche dall’uso dell’im-
personale “si esercita”, lascia senz’altro nell’ombra il profilo della titolarità
del diritto.
Dunque, dinanzi a un quadro normativo segnato dall’anomia, la
dottrina, più che la giurisprudenza per questa specifica questione, ha
proposto diverse interpretazioni.
Negli anni ’50 la dottrina, sebbene con sfumature diverse, propende
per la titolarità dell’associazione sindacale.
Dalla seconda metà degli anni ‘50 e soprattutto negli anni ’60, il
quadro cambia. La scena viene conquistata dalla ricostruzione privatisti-
ca del fenomeno sindacale, ossia secondo le regole del diritto comune, e,
contemporaneamente, prende piede la teoria dell’ordinamento intersin-
dacale: se lo sciopero consiste in un’astensione dal conferire la prestazione
per cui ci si è obbligati stipulando il contratto individuale di lavoro, il
soggetto dell’astensione può essere solo il lavoratore che ha stipulato quel
contratto di lavoro.
Il momento collettivo è sì tenuto presente, ma è circoscritto al mo-
mento dell’esercizio del diritto di sciopero. Nasce così la formula dello
sciopero quale diritto individuale ad esercizio collettivo, che finisce per
divenire quella con maggior seguito e che manterrà una centralità per
moltissimi anni.
Negli ultimi tempi la questione è tornata alla ribalta e il dibattito è
contraddistinto, più che da una tesi prevalente, dal confronto tra più tesi.
Sono tre i principali orientamenti che oggi si contendono il campo:
-- il primo, ancora maggioritario, insiste sulla titolarità individuale
ad esercizio collettivo;
-- il secondo propone la titolarità sindacale dello sciopero (nel
senso che sono titolari di tale diritto sia le associazioni sindacali,
sia le semplici organizzazioni sindacali);
-- il terzo sostiene la titolarità congiunta del diritto di sciopero
Il diritto di sciopero 321

(ossia delle associazioni sindacali e dei singoli lavoratori).


Tutto ciò premesso, si deve riconoscere che il tema della titolarità rimane
ancora problematico e privo di una soluzione certa.
Una soluzione potrebbe muovere dal riconoscimento della sintonia
esistente tra l’art. 39, comma 1, Costituzione e l’art. 40 Costituzione: nel
quadro di entrambe le norme, la garanzia insiste nella sfera giuridica di
ciascun singolo lavoratore, pur proiettandosi nella dimensione dell’or-
ganizzazione collettiva. Presupposto implicito della tesi della titolarità
individuale è infatti che un ordinamento, che garantisce la libertà sinda-
cale non solo all’associazione, ma anche all’entità più ampia dell’organiz-
zazione, non può non riservare il diritto al conflitto a ciascun lavoratore,
pur incalzandone l’esercizio sul terreno della “coalizione”. Quindi, ove la
dottrina ha detto “individuale” ha in genere inteso dire “non sindacale”
(DEL PUNTA)
Allora, forse, l’unica alternativa teorica praticabile, è quella di por-
tare alle estreme conseguenze il parallelo tra l’art. 39, comma 1, e l’art.
40 della Costituzione, riconoscendo la titolarità del diritto di sciopero
(come la titolarità della libertà sindacale) direttamente “all’organizzazio-
ne sindacale”.
In tal modo lo sciopero diventerebbe un diritto a titolarità colletti-
va (non sindacale) e ad esercizio individuale (DEL PUNTA).

19.4 I limiti al diritto di sciopero.

Il diritto di sciopero incontra taluni limiti per alcune categorie di lavora-


tori subordinati (cd. “limiti soggettivi”).
La necessità di assicurare il godimento di diritti costituzionalmen-
te garantiti ha comportato una compressione del diritto di sciopero per
alcune categorie di lavoratori, che siano occupati in attività connesse o
strumentali alla tutela di tali diritti.
In passato, si era addirittura dubitato circa la titolarità del diritto di
sciopero in capo ai pubblici dipendenti.
A seguito dell’emanazione del D.Lgs. 03 febbraio 1993 n. 29 sulla
privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, è ad oggi fuori discus-
sione l’ammissibilità dello sciopero per tale categoria di lavoratori.
Maggiori perplessità sono state avanzate per la categoria dei magi-
strati, i quali – obietta una parte della dottrina- non sarebbero “lavora-
tori” nel senso stretto della parola, costituendo un potere autonomo (i.e.:
ordine autonomo) dello Stato. Tuttavia, dottrina e giurisprudenza preva-
322 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

lenti ritengono in linea generale ammissibile lo sciopero da parte di tale


categoria, partendo dal presupposto che il loro rapporto di pubblico im-
piego non sia sostanzialmente diverso, sotto il profilo delle pretese e delle
aspettative dei lavoratori, da un normale rapporto di lavoro subordinato.
Allorché i pubblici dipendenti siano occupati nello svolgimento di
servizi pubblici essenziali, vanno in ogni caso rispettati i limiti e le mo-
dalità di cui alla Legge 146/1990 e successive modificazioni (per cui vedi
infra).
Il diritto di sciopero è inoltre radicalmente escluso:
-- per i militari, dall’art. 8 Legge 11 luglio 1978 n. 382 (“Norme di
principio sulla disciplina militare”);
-- per gli appartenenti alla Polizia di Stato, dall’art. 89 Legge 1°
aprile 1981 n. 121.
Fondamento di tali esclusioni si rinviene nel fatto che l’astensione dal
lavoro di tali categorie verrebbe a ledere altri beni costituzionalmente
protetti (libertà, integrità fisica, difesa della Nazione, ecc.).
Il diritto di sciopero è invece riconosciuto ai controllori di volo,
categoria ad oggi “smilitarizzata” (Legge 23 maggio 1980 n. 242), purché
sia assicurata l’assistenza per i voli di Stato, militari, di emergenza e di
collegamento con le isole.
È discussa la legittimità dello sciopero dei cd. “marittimi”, in quan-
to la loro astensione dal lavoro, attuata nel corso della navigazione, po-
trebbe configurare il reato di ammutinamento (art. 1105 Codice della
navigazione). Dottrina e giurisprudenza sono dell’avviso che il diritto di
sciopero da parte dei marittimi possa sempre essere esercitato, sempreché
non comporti la violazione di norme poste a tutela di interessi superiori
(si veda, in tal senso, Corte Costituzionale 29 dicembre 1962 n. 124).
Con la Legge 146/1990 il servizio marittimo di collegamento con le isole
rientra nei servizi pubblici essenziali e, quindi, lo sciopero ad esso relati-
vo deve essere esercitato nei limiti e con le modalità previste dalla Legge
146/1990 e successive modificazioni.
Infine, è discussa la qualificazione di “sciopero” in relazione alle
astensioni dalle udienze talvolta attuate, anche per lunghi periodi di tem-
po, dagli avvocati.
La giurisprudenza si è espressa in senso contrario, configurando tali
sospensioni dall’attività forense come mere astensioni collettive, sul
presupposto che l’avvocato non è una lavoratore subordinato, ma un la-
voratore autonomo esercente una cd. “libera professione”.
La Corte Costituzionale ha tuttavia auspicato un intervento del legi-
slatore affinché, al pari dei servizi pubblici essenziali, anche altre funzioni
“che assumono, come quella giurisdizionale, un risalto primario nell’ordina-
mento dello Stato” possano essere sottoposte ad una specifica regolamen-
Il diritto di sciopero 323

tazione, al fine di evitare la lesione di beni costituzionalmente protetti


(Corte Costituzionale 23 marzo 1994 n. 114).
Di fronte alla perdurante inerzia del legislatore, la stessa Corte ha
dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 2, commi 1 e 5, Legge
146/1990 (disciplina dello sciopero nei servizi pubblici essenziali) nella
parte in cui non prevede, in caso di astensione collettiva dall’attività giu-
diziaria da parte degli avvocati, l’obbligo di dare un congruo preavviso
e di fissare un ragionevole limite temporale all’astensione stessa, nonché
nella parte in cui non prevede gli strumenti idonei ad individuare ed
assicurare le prestazioni essenziali (Corte Costituzionale 16 maggio 1996
n. 171).
Tale pronuncia della Corte Costituzionale è stata accolta dal legisla-
tore il quale, in occasione della riforma della Legge 146/1990, operata
con Legge 83/2000, ha provveduto ad estenderne la disciplina a tutti
coloro che svolgono prestazioni indispensabili nell’ambito dei servizi
pubblici essenziali.
La Commissione di garanzia, con delibera n. 401 del 20 luglio 2005,
ha poi precisato che le astensioni degli avvocati dalle udienze sono sog-
gette a precisi obblighi formali di comunicazione al Ministero della Giu-
stizia, oltre che a limiti di durata ed al rispetto di ragionevoli intervalli tra
un’astensione e l’altra.
Nonostante la definizione succinta dell’art. 40 Costituzione, lo scio-
pero incontra dei limiti anche nelle finalità che con esso vengono perse-
guite (cd. “limiti oggettivi”).
Oltre ai limiti originati da norme costituzionali, poste a presidio di
interessi e diritti paritari o prioritari rispetto al diritto di sciopero, ulte-
riori limiti furono individuati, soprattutto nel corso degli anni Cinquan-
ta, in ragione della finalità perseguita mediante lo sciopero.
Nella specie, si riteneva che l’interesse collettivo, che si persegue me-
diante lo sciopero, potesse consistere esclusivamente in un interesse eco-
nomico, con la conseguente illegittimità di uno sciopero proclamato per
interessi estranei alla sfera di disponibilità del datore di lavoro.
Attualmente, invece, è opinione prevalente che lo sciopero, inteso
come totale astensione dal lavoro, si legittimi tutte le volte che sia fina-
lizzato alla tutela degli interessi dei lavoratori, non limitati alle sole
rivendicazioni retributive, ma comprendenti quel vario complesso di
beni riconosciuti e tutelati nella disciplina costituzionale dei rappor-
ti economici ex artt. 35-47 Costituzione (Corte Costituzionale 14 gen-
naio 1974 n. 1).
Tra le fattispecie di maggior rilievo, si ricordano:
-- lo sciopero politico: la Corte Costituzionale (sentenza 27 di-
cembre 1974 n. 290) ha ritenuto legittimo lo sciopero attuato
324 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

per finalità politiche, dichiarando l’illegittimità dell’art. 503 c.p.,


nella parte in cui punisce come delitto lo sciopero attuato per
fini non contrattuali. Resta invece operante la sanzione penale
dell’art. 503 c.p. nel caso di sciopero politico volto a sovvertire
l’ordinamento costituzionale ovvero ad impedire o ostacolare il
libero esercizio dei poteri legittimi nei quali si esprime la sovra-
nità popolare. La Corte Costituzionale, più specificatamente, ha
individuato due distinte tipologie di sciopero politico: lo scio-
pero politico-economico (in cui, alla base della rivendicazione
politica, vi è anche una motivazione pur latamente “economica”,
che può non avere il datore di lavoro quale suo interlocutore) e lo
sciopero politico puro (animato da ragioni squisitamente politi-
che). Il primo sarebbe tutelato dall’art. 40 Costituzione e, quindi,
riconducibile al diritto di sciopero; il secondo, seppure lecito sot-
to il profilo penale, sarebbe una “libertà” e pertanto riconducibile
alle ordinarie regole dell’illecito civile (responsabilità per danni);
-- lo sciopero di solidarietà: ricorre quando i prestatori di lavoro si
astengono dal lavoro per appoggiare uno sciopero già intrapreso
da altri lavoratori, di diversa impresa o di diversa categoria, senza
avere alcun interesse diretto nella controversia, ma unicamente
allo scopo di aumentare la forza di pressione. Tale tipo di scio-
pero è legittimo, quando la protesta avanzata dai primi sciope-
ranti abbia carattere professionale e vi sia affinità tra la pretesa
avanzata dai primi scioperanti e gli interessi degli “scioperanti per
solidarietà”: in tal senso si è espressa la Corte Costituzionale con
sentenza 28 dicembre 1962 n. 123, con la quale, senza dichiarare
illegittimo l’art. 505 c.p., ha precisato che le sanzioni in esso pre-
viste non si applicano ai lavoratori che scioperano per solidarietà
con altri lavoratori, purché ricorra una effettiva comunanza di
interessi;
-- lo sciopero di protesta: ricorre quando i prestatori di lavoro si
astengono dal lavoro per ritorsione contro un provvedimento
preso da un singolo datore di lavoro o da più datori di lavoro
contro un singolo lavoratore o contro più lavoratori (diversi da
quelli che scioperano) oppure per protestare contro atteggiamenti
vessatori del datore di lavoro (es.: rifiuto di iniziare o proseguire
le trattative). Tale sciopero, secondo la già menzionata sentenza
Corte Costituzionale 28 dicembre 1962 n. 123, deve ritenersi
lecito quando ricorrono la natura professionale dell’interesse leso
dal provvedimento del datore di lavoro, contro il quale si prote-
sta, e la comunanza di interessi tra gli scioperanti ed il lavoratore
o i lavoratori colpiti dal provvedimento del datore.
Il diritto di sciopero 325

Oltre ai predetti limiti cd. “esterni” (soggettivi ed oggettivi), la giuri-


sprudenza della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione aveva
individuato anche una serie di cd. “limiti interni”, ossia derivanti dal-
la stessa nozione di “sciopero”, quale “astensione concertata, continuata e
completa dal lavoro”.
In particolare, la giurisprudenza è stata chiamata a giudicare la li-
ceità, sotto il profilo civilistico, delle cd. forme “anomale” di sciopero,
cioè di tutte quelle forme di protesta che non si traducono in una totale,
contestuale e continuativa astensione dal lavoro dei lavoratori di un’im-
presa, ma si attuano con modalità anomale e particolari (es.: sciopero a
sorpresa, a singhiozzo, a scacchiera, etc.), e non rispondono quindi alla
definizione “canonica” di “sciopero” (GIUGNI).
Si tratta di tecniche di astensione che incidono in modo assai signifi-
cativo sull’organizzazione produttiva dell’impresa, prestandosi ad ampli-
ficare il danno subìto dalla stessa in relazione allo sciopero.
In un primo tempo, quando lo sciopero veniva definito, di fatto,
come “astensione concertata, contestuale e continuativa”, né lo sciopero a
singhiozzo (brevi periodo di astensione dal lavoro seguiti da brevi periodi
di svolgimento dell’attività lavorativa), né quello a scacchiera (astensioni
dal lavoro effettuata in tempi differenti da differenti gruppi di lavoratori
che svolgono attività interdipendenti nell’organizzazione produttiva), né
quello parziale (realizzato in settori o durante fasi lavorative, la cui inter-
ruzione comporta un notevole ritardo nella ripresa dell’attività) potevano
essere considerati “sciopero” e, dunque, essere reputati legittimi.
Di conseguenza, le forme “anomale” di sciopero (che, nella termino-
logia corrente, prendevano il nome di “sciopero articolato”) dovevano
essere considerate illecite, quantomeno sotto il profilo civilistico.
Altra elaborazione importante fu la cd. “teoria del danno ingiusto
e della corrispettività dei sacrifici”.
Attraverso un richiamo alla responsabilità civile per fatto illecito ex
art. 2043 del Codice civile, la giurisprudenza stabilì che il danno inferto
con lo sciopero non poteva che essere proporzionato al sacrificio sostenu-
to dagli scioperanti, in termini di perdita della retribuzione.
Pertanto, venivano considerate illecite tutte quelle forme prima de-
scritte, che avevano come specifico obiettivo quello di infliggere al datore
di lavoro un danno superiore al sacrificio affrontato dagli scioperanti con
la perdita della retribuzione, causando al datore di lavoro un danno non
proporzionato e, pertanto, ingiusto.
Entrambi i percorsi argomentativi individuano dei limiti interni al
diritto di sciopero.
Con il passare del tempo, però, la definizione di “sciopero” è divenuta
più ampia e la giurisprudenza, avallata dalla dottrina, ha riconosciuto che
326 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

l’interprete non può fornire una definizione aprioristica di “sciopero”.


In mancanza di una definizione legislativa, deve attribuirsi alla paro-
la “sciopero” il significato che essa assume nel comune linguaggio adottato
nell’ambiente sociale.
Così la giurisprudenza di legittimità, negli anni Ottanta, intende lo
“sciopero” come un’astensione collettiva dal lavoro, disposta da una plu-
ralità di lavoratori per il raggiungimento di un fine comune.
La conseguenza di tale cambiamento di impostazione è che, dagli
anni Ottanta in poi, le cd. “forme anomale” di sciopero sono considerate
civilmente lecite.
Fondamentale, al riguardo, è stata la sentenza della Corte di Cassa-
zione n. 711 del 1980. In questa pronuncia la Corte, prendendo atto del-
le dinamiche sociali del conflitto industriale, affermò che lo sciopero non
poteva soffrire di alcun limite interno, edificato sulla base di un’astratta
definizione della fattispecie.
In altri termini, non è possibile porre limiti alla possibilità di incide-
re mediante uno sciopero sulla produzione di un’impresa, ovverosia sulla
quantità di merci o di servizi erogati.
Se un limite può essere individuato, è quello di non incidere mai
sulla produttività di un’impresa, giungendo a compromettere la ca-
pacità e la potenziale produttività futura.
Se lo sciopero, quindi, non soffre di veri e propri “limiti interni”,
è però legittima, secondo la Corte di Cassazione, una regolazione delle
modalità del suo esercizio, in virtù del suo contemperamento con altri
interessi e diritti costituzionalmente garantiti.
In sintesi, quindi, lo sciopero non può soffrire di limiti interni, ma
può subire limiti esterni, in ragione del suo necessario bilanciamento con
altri diritti costituzionalmente garantiti.
In tal modo, restano illegittimi, per contrasto con i diritti costituzio-
nali della libertà di iniziativa economica privata e del lavoro (artt. 41 e 4
Costituzione):
-- il boicottaggio, volto a realizzare un danno economico all’im-
presa attraverso la propaganda a non stipulare con essa rapporti
commerciali o di lavoro o a non acquistarne le merci (art. 507
c.p. e Corte Costituzionale 17 aprile 1969 n. 84). Non è invece
repressa la propaganda inquadrabile nelle manifestazioni della li-
bertà di pensiero di cui all’art. 21 Costituzione, tale per intensità
ed efficacia da non poter determinare alcun danno o rilievo per il
datore di lavoro;
-- l’occupazione dell’azienda, che si realizza con la permanenza
continuata dei lavoratori nel luogo di lavoro, ma senza esercitare
alcuna attività lavorativa (art. 508 c.p. e Corte Costituzionale 17
Il diritto di sciopero 327

luglio 1975 n. 220): tale comportamento è illegittimo, in quanto


realizzato dolosamente con lo scopo di turbare l’attività lavorati-
va;
-- il sabotaggio, ossia il danneggiamento dei mezzi di produzione o
delle merci (art. 508 c.p.);
-- il blocco delle merci, con il quale si impedisce che i prodotti
finiti escano dall’azienda: esso determina un deterioramento del-
la posizione commerciale del datore di lavoro, impedendogli di
adempiere i propri obblighi commerciali verso terzi. È illegitti-
mo, quando venga attuato con modalità che implichino violenza
sulle persone o anche solo sulle cose (mentre non è tale nel caso
della mera persuasione o propaganda non violenta);
-- il picchettaggio, consistente in un’attività dei lavoratori sciope-
ranti volta ad impedire l’ingresso in azienda dei lavoratori che
non aderiscono allo sciopero. Anche in questo caso, è illegittima
solo l’attività realizzata con modalità violente, mentre non è tale
l’attività di persuasione o di propaganda svolta pacificamente.
Non possono essere considerate di per sé illecite, ma vanno valutate di
volta in volta, alla stregua delle comuni norme civilistiche e penalistiche
(non rientrando nell’ambito di applicazione dell’art. 40 Costituzione),
tutte quelle forme di protesta non riconducibili ad un’astensione dal la-
voro, e quindi non considerabili quali “scioperi”.
È il caso, ad esempio, del cd. “sciopero pignolo”, ossia dell’os-
servanza pedante dei regolamenti, tale da determinare il rallentamento
estremo della normale attività produttiva.
Dopo alcune incertezze giurisprudenziali, è stata invece affermata con
certezza la legittimità dello sciopero dello straordinario, consistente nel
rifiuto collettivo di prestare lo straordinario richiesto dal datore di lavoro
ai sensi del contratto collettivo. La giurisprudenza, dopo alcune incertezze
iniziali, si è infine espressa nel senso della sua legittimità, in quanto esso
consiste in un’astensione dal lavoro, seppure limitata alle ore eccedenti l’o-
rario normale (Cass. civ., Sezione Lavoro, 28 giugno 1976 n. 2840).
Più controversa è risultata infine la legittimità del cd. “sciopero a
sorpresa”, ossia attuato senza preavviso. La giurisprudenza di legittimità
ha ritenuto che il datore di lavoro conservi il potere di impartire direttive
di lavoro nel periodo immediatamente precedente ed immediatamente
successivo all’effettiva realizzazione del programma di astensione. Pertan-
to, se il preavviso viene dato, esso deve essere rispettato e, quindi, prima
e dopo il momento di realizzazione dello sciopero proclamato, il datore
di lavoro conserva tutti i propri poteri (Cass. civ., Sezione Lavoro, 08
agosto 1990 n. 8021). In ogni caso, secondo la dottrina prevalente, tale
forma di sciopero è legittima, non sussistendo (tranne che nel settore dei
328 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

servizi pubblici essenziali) alcuna norma che imponga di “proclamare”


uno sciopero.

19.5 Effetti dello sciopero sul rapporto di lavoro.

Il lavoratore che si “astiene dal lavoro” esercita il diritto di sospendere l’e-


secuzione della prestazione lavorativa, per cui non può essere considerato
inadempiente, e non può quindi patire conseguenze né disciplinari, né
risarcitorie, sul piano di rapporto di lavoro.
In latri termini, stante la garanzia costituzionale di cui all’art. 40
Costituzione, l’effettuazione di uno sciopero costituisce un fatto giuri-
dicamente lecito, e non una fattispecie di inadempimento contrattuale,
per cui non può comportare l’insorgenza di alcuna responsabilità nei rap-
porti tra le parti (GIUGNI).
Per effetto dell’esercizio del diritto di sciopero si verifica unicamente
la sospensione bilaterale delle due prestazioni fondamentali del rap-
porto di lavoro, ossia la prestazione lavorativa da parte dei dipendenti e
la corresponsione della retribuzione da parte dei datori di lavoro.
È pacifico che, la partecipazione di un lavoratore allo sciopero compor-
ta, in applicazione del principio di corrispettività fra le prestazioni, la perdita
della retribuzione (vista la natura sinallagmatica del contratto di lavoro).
Al di fuori delle predette conseguenze, durante l’esercizio del diritto di
sciopero il rapporto di lavoro resta in vigore ed operante ad ogni altro pos-
sibile fine (ad esempio, per le prestazioni previdenziali, che vengono rego-
larmente erogate al lavoratore durante il periodo di astensione dal lavoro).
I principi di cui sopra hanno trovato conferma nella stessa legislazione:
in particolare, l’art. 4 Legge 15 luglio 1966 n. 604 ha dichiarato nullo il
licenziamento determinato dalla partecipazione del lavoratore a qualsiasi
attività sindacale, incluso lo sciopero. Ancora, gli artt. 15, 16 e 28 Statuto
dei Lavoratori vietano e puniscono ogni comportamento del datore di la-
voro diretto ad impedire o limitare l’esercizio del diritto di sciopero.
Quest’ultimo, pertanto, comporta quale unico effetto per il lavora-
tore la sospensione della retribuzione, mentre non ha alcuna incidenza
sugli altri diritti che trovano la propria fonte nel rapporto di lavoro.
Non esiste peraltro un orientamento unitario circa l’incidenza dello
sciopero sugli elementi accessori della retribuzione.
Per quanto riguarda il trattamento di fine rapporto, la disciplina in-
trodotta con Legge 29 maggio 1982 n. 297 dispone la non incidenza
delle giornate di sciopero sul calcolo del TFR.
Il diritto di sciopero 329

Sussiste invece contrasto, tra dottrina e giurisprudenza, per quanto


concerne la tredicesima mensilità e le ferie.
In considerazione del fatto che lo sciopero sospende l’obbligo al pa-
gamento della retribuzione da parte del datore di lavoro e che la tredice-
sima mensilità (così come la gratifica natalizia) ha natura di retribuzione
differita, la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto legittima la trattenu-
ta di una quota di essa proporzionale al periodo dello sciopero, estenden-
do quindi anche a tale elemento accessorio della retribuzione il principio
della sospensione per effetto dello sciopero.
Allo stesso modo e per le stesse ragioni, la giurisprudenza di legitti-
mità ha ritenuto legittime la mancata corresponsione della retribuzione
per le giornate festive, che cadano durante il periodo di sciopero, e la
riduzione delle ferie (o della relativa indennità sostitutiva) in proporzione
al periodo di astensione dal lavoro.
Di contrario avviso la dottrina, la quale obietta che il pagamento
della tredicesima mensilità (o della gratifica natalizia) non è in rapporto
di sinallagmaticità con la singola prestazione lavorativa, ma deriva dalla
costanza del rapporto di lavoro, che non viene intaccata dallo sciopero
(GHEZZI); relativamente alle ferie (o alla loro indennità sostitutiva),
essa obietta che l’art. 36, comma 3, Costituzione pone come elemento
necessario per la nascita del diritto non già l’effettiva prestazione lavora-
tiva, bensì il semplice fatto di essere “lavoratori”.
Non manca peraltro un diverso indirizzo dottrinario, secondo il qua-
le tali questioni andrebbero risolte alla luce delle disposizioni della con-
trattazione collettiva, a seconda di come è individuata la “fattispecie che
genera i diritti in questione” (GIUGNI).
Il problema senza dubbio più discusso, tuttavia, è quello degli effetti
dello sciopero “articolato” o “parziale” nei confronti dei lavoratori non
scioperanti. Infatti:
-- i lavoratori non scioperanti potrebbero essere sostanziali parteci-
panti all’azione di sciopero, pur essendo in quel momento teori-
camente disponibili ad adempiere. La messa in libertà di questi,
quindi, potrebbe mascherare una reazione “collettiva” nei con-
fronti dell’azione dei lavoratori, oppure un modo di piegare l’or-
dinamento a ciò che esso bandisce, ossia la serrata di ritorsione;
-- al contrario, i lavoratori non scioperanti potrebbero essere effetti-
vamente estranei allo sciopero. Anche in questo caso, la decisione
dell’imprenditore di sospendere l’erogazione della retribuzione ai
colleghi potrebbe non essere neutra, costituendo una forma di
pressione indiretta nei confronti degli scioperanti attuali e futuri.
La giurisprudenza, di solito, affronta tale tematica, facendo ricorso alla
regole del diritto privato dei contratti, relative alle patologie del sinal-
330 MANUALE DI DIRITTO DEL LAVORO

lagma funzionale dei contratti, e segnatamente a quella prevista dall’art.


1464 c.c., secondo cui “quando la prestazione di una parte (in tal caso,
il lavoratore) è divenuta solo parzialmente impossibile, l›altra parte
(nella specie, il datore di lavoro) ha diritto a una corrispondente riduzione
della prestazione da essa dovuta”.
Ciò ha permesso di ritenere estinto il diritto del lavoratore, la cui
prestazione sia divenuta temporaneamente impossibile in conse-
guenza dello sciopero, ad esigere la corrispondere retribuzione.
In aggiunta a ciò, la giurisprudenza tende ad adottare una nozione
ampia di “impossibilità”, esonerando il datore di lavoro dall’erogazione
retributiva non soltanto nei casi di impossibilità assoluta della prestazio-
ne lavorativa (es.: se l’attività di un reparto sia impossibile per lo sciopero
di un altro reparto situato “a monte della catena produttiva”), ma anche
in quelli di mera “inutilizzabilità”, o persino “non proficuità”, della
prestazione medesima (es.: quando l’imprenditore, per compensare l’as-
senza dal lavoro e la mancata produzione, dovrebbe assumere un onere
eccessivo, e allora preferisce