ISTITUZIONI

DI
DIRITTO PRIVATO

Riassunto manuale Alpa

INTRODUZIONE
La storia più semplice e avvincente per spiegare le origini e le funzioni
del diritto è, secondo il manuale di Alpa, quella di Robinson Crusoe.
In effetti finché Robinson vive solitario sull'isola non si pone il problema
di ricorrere a regole di comportamento; tutto cambia quando il
protagonista si accorge della presenza di altri individui e si rende conto
della necessità di regolare il proprio rapporto con l'altro.

I concetti di proprietà, credito e debito, vengono in questa storia

anticipati dal rapporto tra Robinson ed il selvaggio Venerdì: quest'ultimo
deve la vita a Robinson per averlo salvato da una tribù di cannibali e di
conseguenza il protagonista si sente creditore del selvaggio; gli assegna
un nome (Venerdì) e nel racconto Defoe utilizza il l'espressione "il mio
selvaggio" (il racconto è in prima persona) quasi a voler sottolineare un
vero e proprio diritto di proprietà nei confronti di colui che ormai è
divenuto un suo servo a tutti gli effetti.

Robinson, inoltre, si appropria di vari oggetti rimasti sul relitto della

nave (si è in presenza di res derelictae) , così come di frutti e animali
(res nullius); una lettura giuridica di questa appropriazione (legittima) ci
suggerisce, secondo Alpa, che si è in presenza di alluvione ed avulsione
che, come vedremo, sono due dei diversi modi d'acquisto della proprietà.

Il diritto nella quotidianità

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Il diritto permea dunque la vita sociale e regola quotidianamente la
nostra vita; basti pensare a gesti semplici come accendere la luce o
comprare il giornale: nel primo caso si esegue un’azione legata al
rapporto contrattuale con il fornitore di energia elettrica; nel secondo
caso si configura una semplice compravendita.

Il mercato non può sussistere senza regole giuridiche: lo Stato deve

infatti garantire la concorrenza e tutelare gli interessi di tutti.
La sovranità dello Stato si esercita infatti sul territorio; quest’ultimo
non è solo da intendersi in senso fisico ma anche in senso giuridico-
formale (secondo la definizione di Kelsen): tale nozione di territorio
comprende anche i nuovi grandi spazi del mercato che si estendono oltre
i confini statuali.

Il diritto regola innanzitutto la convivenza ma svolge altre importanti

funzioni come dirimere i conflitti, assegnare risorse, proteggere i beni,
regolare il mercato, stabilire il ruolo di ciascuno nella società.

Il diritto come prodotto umano e storico

Il diritto è un prodotto umano e storico, cioè creato dagli uomini di

una determinata comunità in un determinato periodo; non vi può essere
pertanto una regola sempre valida per tutti gli uomini della terra.

Vi sono state delle regole (come la schiavitù) che, in un determinato

periodo storico di un determinato stato erano considerate corrette
perché conformi all'ordinamento giuridico in vigore.

Vi sono tutt'ora delle regole (come la pena di morte) che, nel nostro
stesso periodo sono ancora in vigore nonostante esse vengano rifiutate
da gran parte delle democrazie moderne.

Un altro esempio calzante è il complesso delle norme sovrastali

dell'Unione Europea (escluse quelle di carattere economico) che sono
espressione della reazione alla seconda guerra mondiale ed ai regimi
totalitari di massa: si tratta infatti di un catalogo di regole scritto da
uomini che vogliono assicurarsi che alcuni avvenimenti di una
precedente periodo storico non accadano più; cioè che prima era
considerato giusto viene ora dichiarato in giusto.

Il diritto e la giustizia
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Ma come si fa a stabilire ciò che è giusto da ciò che non lo è ? Ogni
valutazione in merito è influenzata da un'interpretazione personale
dovuta soprattutto alla formazione educativa dell'individuo. Ad esempio,
per semplificare il discorso, il credente ebreo o cristiano dirà che è
giusto ciò che è conforme ai Dieci Comandamenti, ma non si può
pensare che tale concezione di giustizia possa valere universalmente
perché altri individui di diversa cultura non l'accetterebbero mai.

Sorge dunque il problema dell'impossibilità di creare un codice di

comportamento universalmente valido; tuttavia è innegabile che
nell'uomo è insita la necessità di aspirare ad un'idea di giustizia
universale: di ciò si occupa la filosofia del diritto.

Il diritto ed il linguaggio di genere

Un altro aspetto rilevante del diritto è il linguaggio. E' importante

riflettere sulla lingua di genere, sull'impiego al maschile o al femminile
di termini tecnici: la lingua non è solo manifestazione del potere ma
anche strumento di attribuzione o negazione dei diritti.

A suo tempo, proprio dalla diversità di generi impiegata dal legislatore si

traevano argomenti per accertare l'esistenza o meno di diritti.
Un esempio calzante è la storia dell'avvocatura: la Cassazione di Torino,
agli albori del ventesimo secolo, negò alle donne la possibilità di
esercitare l'attività forense, ponendo a cardine delle proprie
argomentazioni il fatto che la legge facesse riferimento all'avvocato
(maschile) come requisito di iscrizione all'albo; la sentenza venne accolta
positivamente dalla maggioranza dei giuristi del tempo, come attesta
una raccolta di saggi curata da Nicola Sbano per iniziativa del Consiglio
Nazionale Forsense, raccolta che documenta inoltre il maschilismo
militante tra avvocati, giudici e teorici del diritto.

Solo alcuni illustri personaggi del tempo come Vittorio Scialoja, Ludovico
Mortara e Filippo Turati appoggiavano un orientamento opposto che
tuttavia non raccoglieva ancora grandi consensi.

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 Il giurista

Chi si occupa professionalmente di diritto è denominato giurista.

Nel Medioevo esso era l'esperto di scienze di umane, solo nell'Ottocento
viene considerato come esperto di scienza del diritto; attualmente il
giurista è innanzitutto il custode dei diritti e delle libertà degli individui
contro le sopraffazioni degli altri consociati e contro gli atti illegittimi
dello stato.

La funzione del giurista è inoltre è quella di dominus delle istituzioni,

cioè di colui che conosce il modo in cui si svolgono le attività dello stato.
Esso diviene dunque un ingegnere sociale, un critico delle istituzioni, un
mediatore tra interessi individuali e collettivi, un promotore di
cambiamento.

Il giurista è legislatore, politico, difensore dei più deboli, consigliere e

controllore.

Il giurista fa ormai parte dell'immaginario collettivo tanto che si è anche

provveduto ad identificare alcuni modelli mitologici della sua figura:
Giove rappresenta il legislatore supremo, Ercole il sopportatore di
enormi fatiche per rendere effettiva la legge, Mercurio l'interprete.

La giurisprudenza e la dottrina

La giurisprudenza si può definire come l'insieme di sentenze emesse

dagli organi giudicanti di un ordinamento.

La dottrina è il complesso delle elaborazioni tecniche delle illustrazioni

e delle critiche delle norme. Essa non costituisce una fonte del diritto
ma non è trascurabile perché solo attraverso di essa si creano gli
strumenti di comprensione e di interpretazione delle norme.

Le accezioni e le concezioni del diritto

Vi sono varie accezioni del termine diritto. Si può infatti intendere

come:
-un complesso di regole (diritto oggettivo)
-la titolarità dei poteri di un soggetto (diritto soggettivo)
-un sistema di potere (stato di diritto)
-complesso di forme di protezione (sistema di garanzie)

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Vi sono anche varie concezioni di diritto:
-concezione formalista: complesso di regole ordinate in forma
piramidale e basate su una norma fondamentale (Costituzione)
-concezione funzionalista: complesso di regole finalizzate alla
risoluzione pratica dei problemi
-concezione realista: complesso di regole astratte indispensabili alla
conservazione di una comunità
-concezione economica: complesso di regole che traduce in formule
comportamentali le esigenze economiche.

Il diritto pubblico ed il diritto privato

Il diritto può essere metaforicamente rappresentato come un grande

albero il cui tronco si divide in due rami: pubblico e privato (e da essi
nascono altri rami).

Occorre dunque fare una distinzione tra diritto pubblico e diritto

privato. Si badi bene che tale distinzione non è netta ma variabile
perché vi sono delle situazione che si possono eventualmente
configurare a cavallo tra le due categorie.

In linea di massima possiamo affermare che il diritto pubblico si

occupa di ciò che attiene all'organizzazione dello stato, regolandone la
vita istituzionale ed il rapporto con i cittadini; il diritto privato invece
riguarda i rapporti tra i singoli consociati (proprietà, contratti,
successioni, risoluzione delle liti...).

L’ordinamento giuridico

L'illustre prof.Rescigno fornisce una definizione esauriente di diritto:

"Il segno di distinzione di una comunità organizzata è il diritto. Con il
termine diritto si fa riferimento al modo ed alle forme in cui ciascuna
società si organizza, si ordina: di qui l'espressione ordinamento giuridico.
Dettare regole per i rapporti tra i consociati, stabilire attraverso quali
meccanismi altre regole possano essere stabilite, e possano venire
modificate, o affidare a determinate persone (...) il compito di assicurarne
il rispetto e di risolvere i contrasti che ne accompagnano la concreta
applicazione: così può descriversi in maniera elementare l'ordinamento
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giuridico in ogni comunità di uomini"

Il prof. Sghembri utilizza il termine ordinamento giuridico: esso può

essere definito come il complesso organico, compatto e completo delle
regole di uno stato, tese a coordinare i rapporti tra le persone, gli uffici,
gli organi e le istituzioni.

All'interno di una comunità possono convivere più di un ordinamento

giuridico (si parla appunto di pluralità): a quello statuale si può infatti
aggiungere ad esempio quello regionale, quello provinciale, quello
comunale e quello sovranazionale dell'Unione Europea.

Secondo l'illustre giurista Andrea Torrente, l'uomo è sì portato per sua

natura a cercare la collaborazione dei suoi simili ma non si può
affermare che ogni forma di collaborazione dia luogo ad una collettività:
una collettività è un agglomerato di persone che costituisce un gruppo
organizzato.

Torrente, nel manuale da lui curato, illustra le tre condizioni che

secondo lui occorrono per avere un gruppo organizzato: per prima cosa
il coordinamento dei rapporti individuali non deve essere lasciato al
caso ma venga disciplinato da regole di condotta al fine di governare il
comportamento di ognuno per facilitare la collaborazione tra i consociati
in vista degli scopi da perseguire; in secondo luogo le regole non devono
essere poste transitoriamente ma devono essere stabilite da appositi
organi competenti al fine di creare un sistema stabile; infine è
necessaria la sussistenza del principio di effettività, cioè quel
principio secondo cui le regole devono essere effettivamente osservate.

Accenniamo molto brevemente alla composizione dell’ordinamento

italiano, tenendo presente che si tratta di un argomento tipico del corso
di diritto pubblico.

L’Italia è una repubblica parlamentare con sistema bicamerale. Il capo

dello stato e delle forze armate è il Presidente della Repubblica, al quale
è riservato il compito di garante della Costituzione . Il potere legislativo
è affidato al parlamento; il potere esecutivo è affidato agli organi del
governo; il potere giudiziario è affidato alla magistratura.

I codici

Il termine codice indicava originariamente un libro compatto e cucito

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sul dorso. Nel corso del tempo tale termine ha assunto un significato
tecnico che indica un testo di contenuto giuridico che prescrive comandi
organizzati secondo un ordine sistematico.

In senso moderno possiamo dire che il codice è un libro di leggi imposte

dall’autorità vigente (in un determinato ordinamento) ai soggetti che ne
fanno parte. Il codice, nella concezione attuale, deve essere fatto in
modo sistematico per rendere chiaro e comprensibile il testo della legge
e per rendere organico il dettato normativo. In ogni ordinamento
possono chiaramente convivere più codici, che si differenziano per la
materia trattata.

Per redigere un codice si possono utilizzare varie tecniche. I razionalisti

ad esempio eleggono a codice ideale quello che è descrittivo di
proposizioni giuridiche ordinate in modo sistematico dal generale al
particolare e composte in settori a seconda degli oggetti trattati. Segue
tale modello il codice prussiano del 1794.

Un modello parzialmente diverso è seguito dai giuristi francesi della

prima metà del Settecento (come Domat e Pothier). Tale modello non è
espresso in un vero e proprio codice ma in opere teoriche destinate a
rendere elementare la scienza giuridica, a unificare le fonti del diritto, a
far discendere dal diritto naturale, dal diritto romano e dal diritto
consuetudinario regole omogenee, applicabili in ogni regione dello Stato,
non poggianti su concetti ma su situazioni pratiche descritte in modo
elementare.

Nelle codificazioni dell’Ottocento il codice è invece destinato ad un

soggetto unitario, e i soggetti sono considerati formalmente eguali tra
loro; il Codice prende in considerazione la proprietà ed il commercio
come motore dell’economia: i soggetti sono infatti considerati in quanto
proprietari o commercianti.

I codici ottocenteschi disciplinano dunque i rapporti tra i privati che

operano nell’ambito della società civile.

I rapporti tra i soggetti e l’autorità sono nell’Ottocento regolati da carte

costituzionali concesse dal monarca che riconoscono alcune libertà
fondamentali ed introducono la divisione dei poteri (legislativo,
esecutivo, giudiziario).
Da qui nasce la separazione tra le attuali concezioni di diritto pubblico e

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diritto privato di cui abbiamo parlato.

Il codice civile napoleonico del 1804

Il più importante codice è sicuramente il code civil francese emanato

nel 1804 ed esportato da Napoleone nei territori conquistati. E’ ancora
in vigore in Francia, anche se naturalmente è stato aggiornato e
revisionato; si tratta di un codice che rappresenta un modello per
moltissimi ordinamenti occidentali; il prof. Alpa lo definisce infatti come
un capolavoro di chiarezza, sintesi ed acume tecnico.

Il codice napoleonico è espressione delle esigenze del ceto borghese che

aveva raggiunto il potere e voleva affermarlo segnando la frattura con
l’Ancien Régime.

Il code civil è composto da tre libri:

-le persone
-i beni
-i modi d’acquisto della proprietà

Del terzo libro fanno parte anche la disciplina dei contratti e delle
successioni: tutto è incentrato sulla tutela della proprietà.

Il codice di commercio napoleonico del 1807

Molto importante è anche il codice di commercio emanato in Francia da

Napoleone nel 1807.

Si tratta di un codice relativo alle operazioni economiche dei

commercianti; vi si trovano inoltre regole sulla società, sulla borsa, sugli
agenti di cambio, sulle banche e sulle assicurazioni, sui titoli di credito,
sull’arresto per debiti, sugli interessi legali.

I quattro libri del codice di commercio napoleonico sono:

-commercio in generale e atti di commercio
-commercio marittimo
-fallimento
-giurisdizione in materia commerciale
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 Il codice civile italiano del 1865

Il codice napoleonico, oltre ad essere stato in vigore su alcuni territori

italiani, ha influenzato moltissimo le codificazioni italiane, anche prima
dell’unità (come il codice albertino ed il codice estense).

Il primo codice dell’Italia unita viene promulgato nel 1865 ed è

modellato sul code civile: si mantiene infatti la struttura tripartita in
persone, beni e modi d’acquisto della proprietà. In materia di rapporti
familiari, come abbiamo detto in precedenza, era un codice autoritario,
affidando al marito il governo della vita della moglie e dei figli.

Si tratta di un codice laico perché riconosce solo il matrimonio civile

(“libera chiesa in libero stato”). Dalla sua introduzione passano
cinquant’anni senza riforme, salvo alcune leggi come quella che abolisce
la carcerazione per i debiti (1877) o quella che riconosce alle donne la
capacità di agire (1877).

I codici di commercio italiani del 1865 e del

1882

Il primo codice di commercio italiano nasce nel 1865, basato

interamente (salvo alcune modifiche) sul modello francese.

Nel 1882 a causa delle nuove esigenze industriali si elabora un nuovo

codice, influenzato soprattutto dal codice tedesco del 1861.

Il nuovo codice, elaborato da Pasquale Stanislao Mancini ed approvato

con alcune modifiche dal parlamento, favorisce i traffici e i commerci in
un’epoca d’industrializzazione diffusa tutelando principalmente gli
interessi dei capitalisti.

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 Il codice civile italiano vigente (1942)

Il codice civile attualmente in vigore in Italia (con varie modifiche) è

quello emanato nel 1942 ed è pertanto uno dei più giovani del diritto
occidentale, preso a modello dai codici dell’America latina.
Il codice entra in vigore il 16 Marzo, accompagnato da una relazione de
Re, che corrispondeva alle ampie relazioni normalmente redatte per
chiarire le scelte di principio, le soluzioni tecniche e le ragioni delle
innovazioni.

Al codice vengono anteposte le disposizioni sulla legge in generale (o

preleggi).

Nel codice civile viene integrato il codice di commercio, anche se dal

punto di vista didattico si continua tutt’ora a tener separato il diritto
civile dal diritto commerciale.

Le principali novità del codice civile del 1942 sono:

-integrazione del codice di commercio nel codice civile
-coesistenza di matrimonio civile e matrimonio religioso con effetti civili
-introduzione di regole sulla bonifica e sui consorzi
-introduzione della disciplina del condominio
-ripudio della distinzione tra contratti e quasi-contratti
-ripudio della distinzione tra delitti e quasi-delitti

Il codice civile del 1942 viene promulgato in pieno regime fascista e

pertanto è ovvio che, per sussistere ancora oggi, è stato più volte
modificato nel tempo, pur mantenendo la stessa struttura.

L’intera materia dei rapporti familiari è stata modificata dalla legge sul
divorzio del 1970, dalla riforma del diritto di famiglia del 1975 e dalla
recente riforma del 2012 che equipara i figli naturali a quelli legittimi.
La disciplina del matrimonio è stata oggetti di accordi con le diverse
Chiese e Rappresentanze religiose.

Con l’introduzione della Costituzione si sono poi modificate molte

disposizioni sulla persona fisica e la sua capacità giuridica che viene
riconosciuta a tutti alla nascita senza limitazioni. L’impatto della
Costituzione sul codice civile ed in generale sul diritto lo
approfondiremo successivamente.

La disciplina della proprietà è stata ampiamente modificata, soprattutto

dalla disciplina comunitaria e regionale in materia di proprietà agraria,

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di caccia,di tutela della flora e della fauna, di beni culturali e
ambientali. Nel 2012 è stata inoltre riformata radicalmente la disciplina
del condominio.

Il settore delle obbligazioni non ha subito grandi modifiche, salvo

alcuni interventi sulla disciplina delle locazioni di immobili urbani, dei
contratti agrari e del diritto dei consumatori.

Completamente modificato è il rapporto di lavoro a causa

dell’introduzione dello Statuto dei lavoratori, cioè una legge sui principi
fondamentali del lavoro. Inoltre si è avviata la riforma della società per
azioni e si è dato vita ad un primo nucleo di disciplina del mercato
mobiliare.

Altre modifiche importanti riguardano settori particolari, come ad

esempio l’introduzione del regime di assicurazione obbligatoria dei
veicoli a motore.

Negli ultimi anni si è moltiplicato il numero di leggi speciali che hanno

modificato una cinquantina di norme del codice civile in materia di
lavoro e tutela dei diritti.

Il codice civile italiano del 1942 è strutturato in sei libri:

1- delle persone e della famiglia (artt.1-455)
2 -delle successioni (artt.456-809)
3 -della proprietà (artt.810-1172)
4-delle obbligazioni (artt.1173-2059)
5-del lavoro (artt.2060-2641)
6-della tutela dei diritti (artt.2641-2969)

Le fonti del diritto

Possiamo definire fonte del diritto la sorgente giuridica da cui esso

nasce.

Possiamo distinguere:
-fonti-atti
-fonti-fatti

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-fonti di produzione
-fonti di cognizione

Le fonti-atti sono quelle date dal diritto scritto, e possono essere statali
oppure non statali (comunitarie, regionali, provinciali, comunali). Un
esempio pratico di fonte-atto è il codice civile, di cui abbiamo parlato.

Le fonti-fatti sono date dagli usi e dalle consuetudini; la dottrina

recente aggiunge a questa categoria anche la giurisprudenza e la prassi.

Le fonti di produzione sono i fatti e gli atti idonei a produrre diritto;

correntemente possiamo inserire in questa categoria la legge, intesa
come atto normativo imposto dall’autorità, e la consuetudine, intesa
come regola osservata spontaneamente con la convinzione che sia
vincolante.

Le fonti di cognizione sono i documenti ufficiali (come la Gazzetta

Ufficiale) che rendono conoscibile il diritto.

La legge e la consuetudine
Nel processo storico che ha segnato la contrapposizione tra la legge e la
consuetudine si incontrano fasi storiche in cui la seconda prevale sulla
prima e viceversa. Tale contrapposizione non è solo il frutto del caso ma
anche di diverse ideologie.

Nella consuetudine si vede il diritto spontaneo, il diritto che una

comunità sente di dover seguire ed è quindi un diritto frammentario
(cioè che cambia a seconda del luogo) e quindi non facilmente
conoscibile. Si tratta dunque di un diritto proveniente dal basso.

La legge invece discende dall’alto: essa è infatti il diritto imposto

dall’autorità che determina con certezza e facile conoscibilità le regole di
una società.
La nascita dello Stato moderno implica la nascita del diritto statuale,
cioè imposto esclusivamente dallo Stato. E poiché lo Stato non tollera
altre autorità, esso tende spesso a soffocare le consuetudini.

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 Il vecchio ordine delle fonti del diritto
italiano

L’art. 1 delle preleggi indica le fonti del diritto nel nostro ordinamento.

La gerarchia delle fonti indicata dal codice del ’42 è la seguente:

1 – le leggi
2 – i regolamenti
3 – le norme corporative
4 – gli usi

Ricordiamo che il codice civile fu promulgato nel 1942, in pieno regime

fascista; con la caduta del fascismo e successivamente con
l’introduzione della Costituzione, sono state apportate numerose
notifiche. Con la caduta del fascismo viene ad esempio abolito
l’ordinamento corporativo e pertanto attualmente per norme
corporative si intendono quelle poche rimaste in vigore, che sono
contenute in alcuni accordi collettivi.

Anche se l’enunciato dell’articolo 1 delle preleggi rimane immutato,

occorre una nuova rielaborazione dottrinale delle fonti per stabilire cosa
si intende per “leggi”: all’interno di tale termine occorre ora annoverare
nuove fonti, come la Costituzione, inesistenti al momento della stesura
del codice).

Il nuovo ordine delle fonti del diritto italiano

Anche se l’enunciato dell’articolo 1 delle preleggi rimane immutato, nel
tempo occorre una costante rielaborazione dottrinale delle fonti;
innanzitutto bisogna stabilire cosa si intende per “leggi”: all’interno di
tale termine occorre ora annoverare nuove fonti inesistenti al momento
della stesura del codice; stiamo parlando in primis della Costituzione, la
fonte suprema del diritto interno italiano; delle leggi costituzionale e di
revisione costituzionale; gli statuti regionali, le leggi regionali, le leggi
provinciali (di Trento e Bolzano), ed infine le norme sub-primarie.

Il nuovo ordine delle fonti è dunque da considerare il seguente:

1) Costituzione
2) Leggi costituzionali / Leggi di revisione costituzionale
3) Statuti regionali
4) Legge ordinaria
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5) Leggi regionali / Leggi provinciali (Trento e Bolzano)
6) Norme sub-primarie
7) Regolamenti
8) Norme corporative
9) Usi (e consuetudini)

All’interno di questo ordine si devono inserire i Trattati Internazionali

egli atti normativi comunitari. Quale sia la loro posizione nella
gerarchia delle fonti non è chiaro: è prevalente la tesi secondo cui tali
fonti si collochino al di sotto della Costituzione ma al di sopra della
legge ordinaria. Tuttavia vi è un altro orientamento che crede che i
Trattati e le norme comunitarie siano addirittura in cima alla gerarchia
delle fonti.

Da qui nasce il problema di come risolvere eventuali antinomie tra il

diritto interno e quello internazionale, ma ciò sarà materia del corso di
diritto pubblico.

Per ora limitiamoci a ricordare che la Cassazione nel 2007,

interpretando l’enunciato dell’articolo 117 della Costituzione ha stabilito
che il giudice, applicando la legge interna, deve tener conto non solo
della normativa comunitaria ma anche degli obblighi internazionali.

La Costituzione

La Costituzione è la legge fondamentale dello Stato, al fonte suprema

del diritto interno; essa può essere definita rigida, cioè soggetta a
revisione secondo il procedimento indicato dalla carta costituzionale
stessa, e lunga perché si occupa di numerose materie.

In cima alla gerarchia delle fonti troviamo, come abbiamo visto, anche le
leggi costituzionali, cioè le leggi istitutive degli organi istituzionali
(come la Corte Costituzionale ed il Consiglio Superiore della
Magistratura), e le leggi di revisione costituzionale.

La Costituzione occupa un ruolo fondamentale nello studio del diritto,

tuttavia si tratta di una trattazione specifica dei corsi di diritto pubblico
e soprattutto diritto costituzionale; qui ci limiteremo pertanto ad
analizzare l’impatto della Costituzione sul diritto privato.

La costituzione ed il diritto privato

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La Costituzione si apre con le norme che tutelano la persona ed i
cosiddetti diritti inviolabili; tali norme offrono protezione al singolo, sia
inteso individualmente, sia nelle formazioni sociali dove si svolge la sua
personalità (art.2 Cost.).

Nella parte I, che tratta dei diritti e dei doveri dei cittadini (art. 13
ss.Cost.), vengono scritti importanti diritti della persona, come
l’inviolabilità della persona o del domicilio, il segreto di corrispondenza
e la libertà di opinione.

Particolare rilievo hanno le norme dedicate alla famiglia, protetta come

società naturale e comunità nella quale si assicura l’eguaglianza morale
e giuridica dei coniugi (art. 29 Cost), ed anche come centro di
educazione, istruzione e mantenimento dei figli (art.30 Cost.).

Un altro importante diritto della persona sancito dalla Costituzione è il

diritto alla salute (art. 32 Cost.), inteso non solo come diritto a non
subire trattamenti sanitari senza il consenso dell’interessato, ma anche
come diritto soggettivo che ciascuno può rivendicare nei confronti dei
terzi che dovessero violarlo o porlo in pericolo, mediante attività
industriali rischiose, fenomeni d’inquinamento ambientale, condizioni di
lavoro pericolose.

Il lavoro (ed il rapporto di lavoro) è oggetto speciale di tutela. In effetti,

come enunciato dall’art. 1 Cost., il lavoro è il fondamento della
Repubblica Italiana.

Uno degli aspetti profondamente innovativi della Costituzione è la

prospettiva sociale in cui sono considerati i rapporti economici. Infatti
l’impresa (art.41 Cost.) e la proprietà (art.42 Cost.) sono intese non più
come privilegio di pochi ma come oggetto di attività economica libera che
non si può svolgere in contrasto con l’utilità sociale, né in violazione
della sicurezza, della dignità e della libertà umana, dei singoli lavoratori
e in generale dei cittadini.

La Costituzione continua a garantire la proprietà privata individuale, ed

esclude che essa possa essere soppressa, ma riserva al legislatore la
possibilità di intervenire mediante norme limitative della proprietà
privata, volte a garantirne la funzione sociale attraverso la tutela di
interessi collettivi generali.

Alla stessa logica risponde la disciplina dell’impresa. Si riconosce infatti

la libertà di iniziativa economica privata, ma si afferma il principio che

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essa può essere limitata per la realizzazione dei fini sociali, persino
mediante provvedimenti di programmazione economica che stabiliscano
che cosa e quanto si deve produrre o dove debbano essere collegate le
imprese.

Naturalmente molti enunciati della Costituzione non erano conformi a

diversi enunciati del codice civile del 1942. Ed ecco che la carta
costituzionale, agendo da norma fondamentale, costringe la legge
inferiore ad adeguarsi ad essa. La legge di rango inferiore si
adegua a quella di rango superiore.
La Costituzione insomma contiene enunciati che il legislatore ha il
compito di attuare nella legge ordinaria (ed in tutti i livelli inferiori di
fonti).

La Costituzione dunque sollecita il legislatore affinché il nostro sistema

di diritto sia sempre conforme ai principi costituzionali; il compito di
supervisore delle leggi è affidato alla Corte Costituzionale che deve
valutare se le leggi sono conformi ai principi costituzionali ed
eventualmente indicare modifiche.

A volte la valutazione della conformità costituzionale di alcune leggi

richiede necessariamente un atto interpretativo. La Costituzione entra
infatti nel processo interpretativo del diritto.

Vi sono ad esempio alcune norme determinanti per la risoluzione di una

causa tra due consociati; se una norma, decisiva ai fini della decisione
del giudice, è considerata (da parte del consociato soccombente) non
conforme a Costituzione, egli può farlo presente (mediante i propri
legali) al giudice mediante una formale richiesta di valutazione di
costituzionalità.
A questo punto il giudice può dichiarare la richiesta totalmente
infondata ed emettere la sentenza; oppure può dichiararla “non
manifestamente infondata” e rimettere il giudizio alla Corte
Costituzionale.

La Corte Costituzionale può allora dichiarare la norma

anticostituzionale oppure conforme alla Costituzione; vi è anche una
terza via: la Corte può indicare l’interpretazione secondo cui la norma è
anticostituzionale e l’interpretazione secondo cui essa non lo è,
rimettendo la decisione al giudice che però, nell’emettere la sentenza,
dovrà tener conto delle indicazioni della Corte.

Quando la Corte Costituzionale dichiara anticostituzionale una norma,

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essa viene abrogata (sentenza abrogativa). Le sentenze abrogativa della
Corte Costituzionale hanno carattere normativo e pertanto vanno
inserite nella gerarchia delle fonti, al rango della legge ordinaria.

Gli statuti regionali

Al terzo livello della gerarchia delle fonti del diritto interno troviamo gli
statuti regionali che si dividono in statuti ordinari e statuti speciali.

Gli statuti speciali sono tipici delle cosiddette regioni a statuto

speciale: Sicilia, Sardegna, Val d’Aosta, Friuli Venezia-Giulia ed il
Trentino Alto Adige.
Questo argomento sarà approfondito nel corso di diritto pubblico; per
ora basti sapere che tali regioni godono di particolari condizioni di
autonomia.

Tutte le altre regioni hanno statuto ordinario.

La legge ordinaria

Al quarto livello della gerarchia del diritto interno troviamo la legge

ordinaria, cioè il codice civile e di procedura civile, il codice penale e di
procedura penale, i codici di settore (come il codice del consumo), gli
statuti (come lo statuto dei lavoratori), i decreti, le leggi speciali, il
referendum abrogativo e le sentenze abrogative della corte costituzionale
(secondo alcuni studiosi anche le sentenze di accoglimento) e le
sentenze della Cassazione a sezione unite.

Le leggi speciali

Si denominano leggi speciali i provvedimenti di rango ordinario che

attengono alla disciplina di un settore dell’ordinamento, di una
fattispecie o di un rapporto, di una procedura, di un titolo; fanno parte
della categoria anche i provvedimenti che recepiscono nel diritto interno
una convenzione internazionale o una direttiva comunitaria.

I codici di settore

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I codici di settore sono raccolte di precetti normativi che regolano una
particolare materia che necessita di una particolare regolamentazione.
I codici di settore nascono come conseguenza della progressiva erosione
dell’unità sistematica del codice civile, avviata nella seconda metà del
secolo scorso con il fenomeno denominato decodificazione, che descrive
il modo in cui le leggi speciali hanno inglobato materie sottratte alla
disciplina dettata dal codice civile.
I più importanti codici di settore sono il codice del consumo, il codice
della privacy, il codice dell’ambiente, il codice delle assicurazioni
private, il codice delle pari opportunità tra uomo e donna.

Leggi regionali

Al quinto livello della gerarchia delle fonti del diritto troviamo le leggi
provinciali (cioè quelle emanate dalle province di Trento e Bolzano) e le
leggi regionali.

Fino al 2001 le Regioni a statuto speciale e quelle a statuto ordinario

avevano settori riservati ma potevano esercitare la funzione legislativa
solo entro le cosiddette leggi cornice emanate dallo stato; le norme
regionali in contrasto con l’ordinamento statale erano dichiarate
incostituzionali.

Con la riforma introdotta dalla legge n.3 del 2001 il sistema è stato
innovato e allo Stato sono stati riservati alcuni settori; vi sono poi
settori di legislazione concorrente; tutte le altre materie non
espressamente nominate sono di competenza della legislazione
regionale.

L’art. 117 Cost. prevede la riserva legislativa dello Stato per alcuni
settori che, per tradizione e sentire comune, rientrano nell’area del
diritto privato. Tali settori riguardano: moneta, tutela del risparmio,
mercati finanziari, tutela della concorrenza, sistema valutario,
cittadinanza, stato civile e anagrafi, giurisdizione e norme processuali,
determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti
civili e sociali, pesi, misure, determinazione del tempo, ambiente, beni
culturali.

Dal 1970 al 2001 le Regioni hanno tentato di legiferare in materia di

diritto privato ma nella gran parte dei casi la Corte Costituzionale ha
dichiarato l’illegittimità delle norme introdotte.

18
Dal 2001 in poi le Regioni, profittando del nuovo dettato dell’art. 117
Cost, hanno ripreso a legiferare nei settori del diritto privato senza però
attendere che lo Stato fissasse con propria legge principi generali
uniformi.
La dottrina ha concentrato la discussione sull’espressione ordinamento
civile, che corrisponde tradizionalmente alle materie tradizionalmente
inserite nel codice civile, alle materie che per tradizione sono trattate
nella cultura del diritto privato e soprattutto alle regole che riguardano
il diritto comune a soggetti pubblici e privati.

La tesi dominante ritiene che l’ordinamento civile debba essere materia

riservata allo Stato: quindi ogni legge regionale che pretenda di
disciplinare materie rientranti in questo settore è in contrasto con
l’art.117 Cost. In questo senso si è espressa la Corte Costituzionale con
varie sentenze come quella che ha ritenuto anticostituzionale la legge
della Regione Toscana che imponeva determinati requisiti alle
organizzazioni professionali che volessero giovarsi di finanziamenti
messi a disposizione per iniziative di qualificazione oppure la sentenza
che considerato incostituzionali le norme regionali volte a prevenire le
discriminazioni.

Per quanto riguarda le leggi emanate dalle regioni a statuto speciale è

necessario citare la sentenza della Corte Costituzionale che ha
dichiarato l’illegittimità delle disposizioni contenute in una legge
regionale della Valle d’Aosta; tale legge prevedeva l’obbligo di controllo
medico dei dipendenti regionali nel solo caso in cui l’assenza fosse
continuativa per almeno dieci giorni, in tal modo escludendo
l’obbligatorietà del controllo nei casi di assenza per periodi più brevi
come previsto dalle leggi dello Stato. La sentenza ha stabilito che la
disciplina riguardante i contratti di lavoro deve essere uniforme sul
territorio nazionale e imporsi anche alle Regioni a statuto speciale.

Le norme sub-primarie

Al sesto livello della gerarchia delle fonti del diritto interno troviamo le
cosiddette norme sub-primarie, cioè i regolamenti, le circolari e le
deliberazioni emanate dalle autorità amministrative indipendenti come
la Banca d’Italia e la Consob.

I regolamenti

I regolamenti si trovano al settimo livello della gerarchia delle fonti del

19
diritto interno e costituiscono fonti secondarie; costituiscono materia di
approfondimento del corso di diritto pubblico e pertanto ora basti sapere
che si distinguono in regolamenti di esecuzione, di attuazione,
interpretativi, integrativi, delegati o liberi.

Le norme corporative

All’ottavo livello della gerarchia delle fonti del diritto interno troviamo le
norme corporative, cioè quelle poche rimaste in vigore dal tempo della
loro emanazione e quelle contenute negli accordi. Se ne parla più
approfonditamente nel corso di diritto del lavoro.

Gli usi e le consuetudini

Gli usi sono frutto della spontanea osservanza di regole di

comportamento in determinati ambiti circoscritti oppure sono frutto
dell’esplicazione dell’autonomia privata; in entrambi casi lo Stato ha
sempre preteso il potere di controllare la produzione e la formazione del
diritto: gli usi sono considerati infatti una fonte sussidiaria, mentre
l’autonomia privata è strettamente inserita in precisi limiti fissati
dall’ordinamento giuridico statuale.
Lo spazio affidato alle consuetudini è sempre più circoscritto perché la
legge prevale sempre sul comportamento consuetudinario e perché la
statalizzazione del diritto dà più certezze ed offre maggiore coerenza
normativa.

Gli usi si distinguono in:

-usi interpretativi
-usi aziendali
-usi civici

Gli usi interpretativi sono un mezzo d’interpretazione della volontà dei

contraenti.

Gli usi aziendali sono reiterati comportamenti adottati all’interno delle

aziende.

Gli usi civici sono diritti di godimento (come caccia, pesca, pascolo…)
spettanti ai membri di una collettività su terreni demaniali o privati.

20
 Le regole deontologiche

Nella categoria delle fonti non scritte possiamo annoverare anche le

regole deontologiche sono regole di condotta natura morale e
professionale ed alcune di esse sono erette a regole giuridiche e assistite
da sanzioni; ad esempio il codice deontologico forense è equiparato
alle regole giuridiche primarie.

Le fonti del diritto comunitario

Con l’adesione del nostro paese alla comunità europea si sono introdotte
altre fonti che hanno rivoluzionato lo stesso concetto di fonte.
Accanto alle fonti del diritto interno occorre indicare anche le fonti del
diritto comunitario.

Le fonti del diritto comunitario sono:

-regolamenti comunitari
-direttive
-decisioni, pareri e raccomandazioni
-principi
-giurisprudenza della Corte di Giustizia

I regolamenti comunitari contengono regole immediatamente vigenti

negli Stati membri, quindi non ha bisogno di alcuna procedura interna
per potersi considerare immediatamente vincolante; essi hanno portata
generale e sono obbligatori in tutti i loro elementi

Le direttive sono disposizioni che obbligano gli Stati membri ad

introdurre con le proprie forme di produzione le regole comunitarie;
occorre pertanto un atto (una legge o un semplice atto amministrativo)
di trasposizione o di recepimento della direttiva nel diritto interno.
Al fine di agevolare l’attuazione delle direttive che erano per molto tempo
rimaste inattuate, il Parlamento italiano ha approvato una procedura
che consente di accelerare l’adeguamento dell’ordinamento interno al
diritto comunitario. Tale provvedimento dispone che di anno in anno il
Parlamento adotti un provvedimento di legge comunitaria con cui si
affida il Governo il compito di predisporre testi normativi attuativi delle
direttive; talvolta nel medesimo provvedimento si disciplina già la
materia oggetto di singole direttive, dandovi attuazione, oppure si
fissano criteri orientativi del Governo; ogni anno dunque il parlamento

21
approva la legge comunitaria che attua le direttive approvate dagli
organi comunitari.

La Corte di Giustizia, nel registrare i molteplici e diffusi inadempimenti

degli Stati membri nell’attuazione delle direttive, ha elaborato un
indirizzo interpretativo in base al quale le direttive possono considerarsi
immediatamente applicabili; l’applicabilità diretta è però subordinata ad
alcune condizioni, correlate alla natura giuridica ed al contenuto
organico della direttiva.

Le decisioni sono obbligatorie per gli Stati membri mentre i pareri e le

raccomandazioni non sono vincolanti.

Oltre agli atti aventi valenza normativa, occorre tener conto dei principi
del diritto comunitario. I principi più importanti riguardano i diritti
fondamentali dell’uomo, la sussidiarietà e la proporzionalità.

La giurisprudenza della Corte di Giustizia è una fonte molto rilevante

che impatta nel diritto interno degli Stati membri.

L’Unione Europea

Accenniamo ora brevemente alla nascita dell’Unione Europea e alla sua

struttura, tenendo presente che si tratta di materia specifica del corso
di diritto pubblico e soprattutto di diritto dell’unione europea.
L’Unione Europea è attualmente composta da ventotto Stati: ai sei stati
fondatori (Italia, Francia, Germania, Belgio, Olanda e Lussemburgo) se
ne sono aggregati nel corso del tempo altri ventidue, tra cui Spagna,
Portogallo e Regno Unito).

Al fondamento della comunità europea vi sono:

-Trattato di Roma (1958)
-Atto Unico Europeo (1986)
-Trattato di Maastricht (1992)
-Trattato di Amsterdam (1997)
-Carta dei diritti fondamentali (2000)
-Trattato di Nizza (2001)
-Trattato di Lisbona (2007)

Gli organi della comunità europea sono:

-Parlamento
-Consiglio
22
-Commissione
-Corte di Giustizia

Il Parlamento europeo esercita la funzione legislativa ed ha poteri di

controllo nei confronti della Commissione e del Consiglio; ha inoltre il
potere di partecipazione all’attività normativa della Comunità Europea e
poteri in materia di bilancio.

Il Consiglio è l’organo che opera per il coordinamento delle politiche

economiche degli Stati membri; ha poteri di decisione; attribuisce alla
Commissione le competenze per l’esecuzione delle disposizioni da esso
introdotte.

La Commissione è l’organo che vigila sull’attuazione dei trattati

comunitari, esegue la deliberazione del Consiglio ed ha potere normativo
diretto per l’unione doganale e l’attuazione delle politiche comunitarie;
ha inoltre il potere di raccomandazione e di gestione dei fondi ed il
potere di negoziazione per la conclusione di accordi con uno o più Stati.

La Corte di Giustizia è l’organo che ha il compito di assicurare

l’osservanza dei trattati; essa decide le cause sottoposte applicando il
diritto comunitario e i principi generali comuni degli stati membri.

La norma giuridica

L'ordinamento di una collettività è costituito da un sistema di regole che

concorrono a disciplinare la vita organizzata delle comunità; ciascuna di
queste regole si chiama norma giuridica.

Il manuale di Alpa definisce la norma come l'enunciato giuridico che

prescrive un comando.

Interessante è anche la definizione di Torrente che la presenta come un

enunciato prescrittivo che si articola nella formulazione di un ipotesi di
fatto, al cui verificarsi la norma ricollega una determinata conseguenza
giuridica che può consistere nell'acquisto di un diritto, nell'insorgenza di
un'obbligazione, nell'applicazione di una sanzione.

Quest'ultima definizione concepisce la norma come un periodo ipotetico

e si compone della previsione di un accadimento eventuale e di una
conseguenza giuridica che deriva dal concreto verificarsi dell'evento
prefigurato dall'enunciato giuridico.

23
Secondo un'altra (antica) concezione le norme giuridiche si
caratterizzano per il fatto di essere suscettibili di coercizioni, cioè
attuazioni forzate (sanzioni); esse sussisterebbero solo in quanto è
prevista una pena per il trasgressore, tuttavia si tratta di una tesi ormai
obsoleta.

Tradizionalmente si insegna che i caratteri essenziali della norma

giuridica avente forza di legge sono generalità e astrattezza.

Il carattere della generalità sottolinea che la legge non deve essere

dettata per i singoli individui ma deve essere formulata per prescrivere
un comando rivolto a tutti i consociati o comunque per classi generiche
di soggetti (commercianti, proprietari di beni immobili...).

Il carattere dell'astrattezza sottolinea che la legge non deve essere

dettata per specifiche situazioni concrete ma per regolare una serie
indeterminata di casi futuri ed eventuali descritti in via ipotetica e si
presta ad essere applicata a chiunque si venga a trovare nella situazione
prefigurata nella norma giuridica.

Occorre parlare dunque della differenza tra fattispecie astratta e

fattispecie concreta.

La fattispecie astratta (o caso generale) è il fatto descritto

ipoteticamente da una norma ad indicare quali accadimenti devono
verificarsi affinché si produca una data conseguenza giuridica; è
possibile definirlo anche come la norma giuridica tesa a regolare il caso
concreto.

La fattispecie concreta è il fatto realmente accaduto rispetto al quale

occorre accertare quali effetti giuridici devono derivarne; si può definire
anche come il caso concreto regolato da una norma giuridica.
Il procedimento logico mediante il quale il caso concreto si astrae nella
norma giuridica si denomina sussunzione: in sostanza si dice che il
caso concreto si sussume nella norma giuridica.

Un contrasto tra due norme giuridiche si definisce antinomia. Il

giudice, nel decidere, deve valutare quale delle due norme sia di rango
superiore oppure a quale delle due norme il caso concreto sia più
assimilabile. Non si tratta di una scelta
24
semplice che richiede un importante processo interpretativo.
I casi più frequenti e più difficili da risolvere sono i contrasti tra le
norme vigenti nel nostro ordinamento e le norme comunitarie
dell’Unione Europea.
Questa questione verrà approfondita nel corso di diritto pubblico.

Dalla norma giuridica va distinta la norma morale, anche se spesso

hanno identico contenuto.
La norma morale è assoluta, nel senso che la sua validità si trova nel
proprio contenuto; la norma giuridica trova invece la sua validità in un
atto dotato di autorità, cosicché anche quando essa disciplina l'azione
del singolo si presenta come una norma eteronoma, cioè imposta da
altri.

A questo discorso si ricollega ovviamente la distinzione tra diritto

positivo e diritto naturale.

Si definisce diritto positivo il complesso delle norme da cui è costituito

ciascun ordinamento; nel corso della storia umana è tuttavia stata
sempre presente l'idea che esista un diritto naturale al quale si
subordinano le norme.

Anche la concezione del diritto naturale è un prodotto umano

storicamente determinato, quindi variabile; esso talvolta è stato inteso
come matrice dei singoli diritti positivi, come un complesso di principi
eterni ed universali, come fenomeno nascente dall'intelletto umano
oppure dalla realtà esterna.

L'esigenza che il richiamo al diritto naturale cerca di soddisfare appare

in ogni caso l'aspirazione ad ancorare il diritto positivo ad un
fondamento obiettivo che elimini il rischio che il detentore del potere
elevi a norma giuridica qualsiasi contenuto da lui approvato; non a caso
il diritto naturale tende ad acquistare maggior rilievo nei momenti
storici in cui l'organizzazione della società viene a trovarsi in conflitto
con i sentimenti diffusi dalla collettività, cosicché il diritto positivo viene
ad essere subito dai consociati come un'imposizione senza una intima
giustificazione.

Il diritto naturale è prevalentemente materia di filosofia del diritto,

tuttavia la configurazione di un diritto sovraordinato a quello positivo
costituisce un costante monito sia per il legislatore (perché tenga conto
delle idee della collettività) che per l'interprete (perché nell'applicazione
delle norme scelga soluzioni più idonee ad essere accettate dalla

25
maggioranza della comunità).

La legge nel tempo

Il tempo è fondamentale anche per quanto riguarda la legge; ad

esempio, è molto importante la vacatio, cioè il lasso di tempo che
intercorre tra la pubblicazione di una legge e la sua effettiva entrata in
vigore. Inoltre è importante
specificare se una nuova legge ha effetto retroattivo, cioè se è applicabile
a fatti accaduti prima della sua entrata in vigore. Solo la legge penale
non può essere retroattiva, tuttavia anche in ambito civile la
retroattività è presente in particolari occasioni.

Dal punto di vista della successione delle leggi, la promulgazione di una

nuova legge può provocare naturalmente importanti conseguenze in
riferimento ad altre: ad esempio se le nuove norme sono incompatibili
con quelle precedenti, quest'ultime vengono automaticamente abrogate
(abrogazione implicita).

L'abrogazione è concessa al legislatore nei modi appena descritti, ma è

riservata inoltre ai cittadini mediante un referendum (detto appunto
abrogativo) ed alla corte costituzionale mediante sentenza.

Questi aspetti dovranno essere approfonditi nel corso di diritto pubblico

L’applicazione della legge

Per applicazione della legge si intende la concreta realizzazione, nella

vita della comunità, di quanto è ordinato dalle regole che compongono la
vita dello stato. Pertanto, se si tratta di norme di organizzazione o di
struttura, la loro applicazione consiste nella effettiva creazione degli
organi previsti e nel loro funzionamento; se si tratta di norme di
condotta la loro applicazione consiste nel non fare ciò che è proibito e
nel fare ciò che è doveroso.

Naturalmente è compito dello Stato, attraverso i suoi vari organi, curare

l'applicazione delle norme di diritto pubblico; viceversa, l'applicazione
delle norme di diritto privato non è imposta in modo autoritario ma è
lasciata di solito al buon senso ed alla prudenza dei singoli.

26
 L'interpretazione della legge

Interpretare un testo normativo non vuol dire solo accertare (conoscere)

quanto il testo in sé già esprimerebbe, bensì decidere (scegliere) che
cosa si ritiene che il testo effettivamente possa significare e
conseguentemente come vadano risolti i conflitti che insorgono nella sua
applicazione.

A parte i casi di comandi legali rigorosamente definiti da elementi

quantitativi, di ogni disposizione normativa possono ammettersi letture
plurime, in funzione del caso da risolvere, tra le quali l'interprete sceglie
la soluzione più opportuna in base a valutazioni complesse.

Nel nostro ordinamento la materia dell'interpretazione è trattata nell'art.

12 delle disposizioni sulla legge in generale (o preleggi).

E' doveroso chiarire che non tutti i vocaboli contenuti nelle leggi
possono essere definiti dalle leggi stesse e pertanto diviene necessario
ricavare un significato attingendo da elementi extra testuali.

Le leggi, nel disciplinare i rapporti sociali, si riferiscono in generale a

classi di rapporti: spetterà all'interprete, di fronte a singoli casi
concreti, decidere se considerarli inclusi nella disciplina dettata dalla
singola norma (estendendone il significato) oppure escluderli da essa
attingendo a criteri di decisione extra-legislativi.

Le formulazioni delle leggi, nella loro prima e più spontanea portata,

sono spesso in conflitto tra loro (antinomia) e per risolvere il problema,
quando non è possibile ricorrere a criteri gerarchici o cronologici, è
spesso indispensabile ricorrere ad elementi extra-legislativi.

L'interprete è insomma chiamato a prendere posizione sulle situazioni di

contrasto che emergono nella vita della comunità e conseguentemente
ne influenza il corso e gli eventi, pur restando nell'ampio margine che il
principio alla fedeltà della legge impone.

L'interpretazione, a seconda dai soggetti che la praticano, si

definisce:
-giudiziale: quando è effettuata da un giudice
-dottrinale: quando è effettuata dagli studiosi del diritto
-autentica: quando è effettuata dal legislatore stesso

27
Altre forme d'interpretazione sono:
-letterale: si indaga sul significato (più ampio o più ristretto) della norma
-teleologica: indaga sullo scopo della norma
-adeguatrice: la norma inferiore si deve conformare a quella superiore
-storica: indaga sulla volontà del legislatore

Un altro criterio molto importante è quello dell'interpretazione

sistematica, cioè quella che indaga sulla coerenza logica e sintattica
delle norme. Ad esempio può stabilire i limiti entro i quali una norma
possa essere interpretata in un determinato modo e quelli entro i quali
essa possa essere suscettibile di diversa interpretazione.

Andiamo ora a trattare il criterio interpretativo principale, ovvero

quello analogico: può accadere che un giudice si trovi di fronte a
problemi che nessuna norma prevede e risolve; tuttavia egli non può
rifiutarsi di emettere una sentenza che risolva questa lacuna, poiché si
renderebbe responsabile di denegata giustizia, ponendo in essere
addirittura un reato penalmente sanzionabile; perciò l'articolo 12 delle
preleggi dispone che il giudice, quando non sia riuscito a risolvere il
caso su cui deve pronunciarsi attingendo al diritto positivo, deve
procedere applicando per analogia le disposizioni che regolano "casi
simili o materie analoghe" (analogia legis) , e qualora il caso rimanga
ancora dubbio, applicando "i principi generali dell'ordinamento giuridico
dello stato", cioè ricavando una norma non scritta estrapolandola dai
generali orientamenti del sistema legislativo (analogia iuris).
L'interpretazione analogica non è permessa nei processi penali ed in
altri particolari casi.

Il compito di garantire univocità nell'interpretazione è riservato alla

funzione nomofilattica della Cassazione: se la Suprema Corte
(soprattutto a sezioni unite), valutando un particolare caso, fornisce una
propria interpretazione, anche gli altri tribunali, in casi analoghi,
devono uniformare le proprie interpretazioni a quella della Cassazione.

L’interpretazione nasce naturalmente da concetti poco chiari e quindi

valutabili. Tuttavia essa è un elemento costante nei sistemi di diritto
tanto da far nascere una disciplina che si occupa proprio di queste
questioni.
E’ chiaro che la metodologia d’interpretazione cambia a seconda del
ruolo dell’interprete; ad esempio un avvocato proporrà sempre
l’interpretazione più favorevole al proprio cliente.
Le norme del codice civile sono costantemente oggetto d’interpretazione;
la Costituzione è invece direttamente applicabile.

28
Il prof. Di Porto ritiene che negli ultimi anni il lavoro interpretativo dei
giuristi non è stato agevolato perché sono state inserite molte norme
nate da uno scarso processo di studio giuridico ed un’insufficiente fase
di elaborazione: tutto ciò ha causato più confusione e meno certezze.

L'ignoranza della legge

Nessuno può ignorare la legge: non ci si può giustificare adducendo che

non si era a conoscenza di una norma perché altrimenti si metterebbe in
discussione il valore stesso del comando e naturalmente tutti si
potrebbero facilmente sottrarre alla sanzione.

E' chiaro che nessuno, nemmeno il più acuto giurista, potrà mai venire
a conoscenza di ogni minimo dettaglio della legge. Tuttavia è una
finzione necessaria al fine di mantenere l'ordine in una comunità. La
Corte Costituzionale ha alleggerito questo orientamento, precisando che
lì'ignoranza della legge penale non scusa tranne che si tratti di
ignoranza inevitabile cioè quando si agisce usando la comune diligenza
adempimento ad i doveri di informazione attraverso l'espletazione di
qualsiasi accertamento possibile riguardo ad una determinata attività
svolta.
I beni

Continuiamo la nostra trattazione del diritto privato analizzando i

cosiddetti concetti giuridici fondamentali. Iniziamo dai beni, cioè le cose
che possono formare oggetto di diritto.

I beni possono essere:

-pubblici: appartenenti allo Stato
-privati: appartenenti ad un singolo cittadino o ente
-immobili: naturalmente o artificialmente incorporati al suolo
-mobili: tutti i beni non immobili
-materiali: hanno una corporeità ed una valutazione economica
-immateriali: sono opere dell’ingegno valutabili ma intangibili
-fungibili: possono essere sostituiti con altri dello stesso genere
-infungibili: non possono essere sostituiti con altri dello stesso genere
-consumabili: si possono usare una sola volta o per un breve tempo
-inconsumabili: si possono utilizzare più volte e si consumano molto
lentamente
-divisibili: si possono scomporre senza alterarne la destinazione
economica
29
-indivisibili: non si possono scomporre (es: appartamento indivisibile /
animale)
-presenti: sono già esistenti in natura
-futuri: non esistono in natura
-strumentali: diretti a produrre altri beni
-di consumo: diretti ad essere distrutti

I fatti giuridici

I fatti giuridici possono essere:

-meri fatti
-comportamenti
-atti della vita materiale
-atti giuridici

Un mero fatto giuridico è un evento oggettivo giuridicamente rilevante

per il diritto: esso riguarda la realtà oggettiva e pertanto la volontà non
è rilevante; un esempio è l'evento della nascita, al quale sono
subordinate molteplici conseguenze giuridiche.

I comportamenti acquistano rilevanza anche se di fatto, come il

comportamento concludente nel processo di formazione del contratto, di
cui parleremo più avanti.

Gli atti della vita materiale riguardano la vita dell'individuo senza che
abbia rilevanza la sua volontà.

Un atto giuridico è invece un'azione dove rileva la volontà di chi la

compie. Chi compie un atto giuridico è dunque imputabile, cioè è
responsabile della propria azione.

Gli atti possono essere:

-inter vivos: tra persone fisiche viventi
-mortis causa (testamento): producono effetti dopo la morte del testatore
-leciti: atti conformi al diritto
-illeciti: atti non conformi al diritto

Due esempi di atto giuridico sono:

-dichiarazione di scienza: comunicazione di conoscenza
-dichiarazione di volontà: manifestazione di un volere

30
 I soggetti di diritto

I soggetti di diritto possono essere persone fisiche o persone

giuridiche.

Le persone fisiche sono gli individui (gli esseri umani) nella loro
singolarità.

Le persone giuridiche sono i gruppi di individui che si riuniscono in

un ente per perseguire un determinato scopo.

La persona fisica

La storia della persona fisica nel diritto privato moderno prende l’avvio
dalla Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1789) e
passa attraverso i codici del primo Ottocento in cui la persona è vista
nell’ottica del proprietario borghese, e poi con l’affermarsi dei diritti dei
lavoratori alla fine del diciannovesimo secolo ed infine, dopo la triste
parentesi dei regimi totalitari di massa, giungendo alla costituzione
italiana che afferma le libertà fondamentali.

E’ necessario dunque fare una breve sintesi storica della considerazione

della persona nella storia recente del diritto.

Nelle costituzioni di epoca moderna, frutto dell’Illuminismo, la persona è

stata oggetto di formazione, ma la terminologia varia a seconda del
contesto; una semplice ricognizione dei testi ci rivela che in ambito
giuridico la costruzione della persona fisica nelle costituzioni ha portato
spesso a pregiudizi e distinzioni, creando false illusioni e codificando
differenze, segregazioni, ingiustizie.

Ovviamente è stata una conquista, dal punto di vista della civiltà

giuridica, inserire disposizioni sulla persona in testi normativi come le
costituzioni, che avevano valore superiore rispetto ai codici; ma la
conquista delle libertà, la lotta contro le discriminazioni e l’affermazione
del principio di eguaglianza sono state frutto di un lungo cammino:
basti pensare che il principio di eguaglianza tra gli uomini emerge solo
nel Settecento grazie agli Illuministi.

Si è detto che la costruzione della persona in ambito giuridico ha

portato a false illusioni: un esempio può essere la Dichiarazione dei
31
diritti dell’uomo e del cittadino, che utilizza il termine “uomo” in senso
neutro, comprendendo sia donne che minori, ma queste categorie
continuano ad essere destinatarie di discipline particolari che rendono
la rappresentazione dell’individuo come uomo (neutro) una concezione
astratta; si ritiene inoltre che la Dichiarazione abbia abolito la
schiavitù, ma anche qui si tratta di un’illusione perché essa continuerà
ad essere esercitata nelle colonie francesi fino alla metà dell’Ottocento.

Nel 1793 in Francia viene approvata la costituzione giacobina, di

marcata matrice giusnaturalista, che codifica lo scopo della società
come la felicità comune; anche la costituzione francese del 1795 viene
improntata sulla libertà, l’eguaglianza, la sicurezza e la proprietà,
tutelando quest’ultima come godere e disporre.

Fondamentale è la Dichiarazione universale dei diritti umani firmata

a Parigi nel 1948 dove si vengono riconosciuti i diritti di eguaglianza e
libertà che sono alla base delle democrazie europee e sono assicurati
dalla Corte di Giustizia dell’Aja.

Da segnalare sono le risoluzioni dell’ONU contro il genocidio e le leggi

razziali ed in favore dei diritti del fanciullo e dell’indipendenza dei popoli
coloniali.

Riguardo alla repressione ed alla prevenzione del genocidio possiamo

citare anche la Convenzione di New York del 1948.

Molto importante anche la Convenzione Europea del 1950 (ratificata

nel 1955) dove si riconoscono importanti diritti come il diritto alla vita,
il diritto all’integrità personale, il diritto alla libertà di pensiero ed il
diritto alla libertà di espressione.

La Corte di Strasburgo, organo europeo che assicura i diritti umani, ha

recentemente esaminato casi riguardanti l’appartenenza ad una
comunità linguistica, lo status di figlio illegittimo, il rispetto della
privacy (in particolare casi riguardanti l’orientamento sessuale, la
raccolta di dossier, l’effettuazione di accertamenti su persone designate
alla copertura di incarichi internazionali).
La giurisprudenza della Corte di Strasburgo è in effetti molto copiosa:
negli ultimi anni si registrano casi in cui si è tutelata la libertà di
associazione sindacale (intesa anche in senso negativo), casi riguardanti
i rapporti contrattuali tra medico e paziente, il risarcimento del danno

32
morale per diniego del permesso di soggiorno, il diritto di cronaca, la
detenzione carceraria ed alla reclusione in ospedali psichiatrici; nel
2015 l’Italia è stata multata per non aver ancora inserito nel proprio
diritto interno norme relative al reato di tortura e alle unioni civili.

Nel Trattato di Lisbona del 2007 si è parlato invece della tutela

dell’individuo riguardo a questioni come clima, sicurezza, energia e
globalizzazione.

La persona fisica nella Costituzione

Molte sono le norme che la Costituzione italiana riserva alla tutela della
persona: i diritti civili, i diritti di libertà, i diritti della personalità sono
tutti punti fondamentali dell’ordinamento giuridico.

L’art. 1 Cost. fonda l’ordinamento sul lavoro, considerato strumento di

elevazione dell’uomo ed oggetto di doveri di solidarietà che ogni singolo
deve adempiere.

L’art. 2 Cost. sancisce la tutela dell’individuo, sia come persona singola,

sia nelle formazioni sociali (come famiglia, associazione…) dove si svolge
la sua personalità; il singolo è tutelato nel senso che l’ordinamento
previene qualsiasi azione diretta a reprimere o a ledere la sua
personalità.
Lo Stato si impegna a tutelare il singolo nei suoi rapporti economici e
sociali assicurandogli l’eguaglianza formale rispetto agli altri soggetti, e
rimuovendo gli ostacoli che impediscono lo svolgimento della personalità
per ragioni di natura sociale. In funzione della protezione del singolo è
importante l’art. 3 che sancisce il principio di uguaglianza.

Tutela della persona, secondo il Prof. Alpa, significa rispetto di essa in

quanto individuo, mediante il contemperamento degli interessi del
singolo con quelli della collettività. Libertà e autorità sono quindi il
binomio nel quale si deve inserire il problema della protezione
dell’individuo; tale binomio, nel corso dei secoli, si è variamente risolto
a volte a favore dell’individuo ed a volte a favore dello Stato.

La Costituzione garantisce alcuni diritti che si definiscono inviolabili;

tali diritti sono tutelati in capo a ciascun individuo, ma la stessa carta
costituzionale impone di adempiere i doveri di solidarietà politica,
economica e sociale.

Oltre alla libertà personale, la Costituzione tutela l’inviolabilità del

33
domicilio e della corrispondenza, la libertà di circolazione e di soggiorno,
di professione religiosa e di manifestazione del pensiero, che
contribuiscono allo svolgimento della personalità ed il diritto alla salute.

Un’altra rilevante prospettiva della persona nell’ordinamento riguarda la

sua posizione nel mondo economico, come imprenditore, come
professionista, come lavoratore o come consumatore; oggi non rileva più,
come nei codici ottocenteschi, la persona in quanto dotata di censo ma
si tratta di situazioni che pur non incidendo sul modo di essere della
persona, rilevano ai fini della sua tutela in quanto tale.

La persona fisica nel codice civile

Nel libro primo del codice civile la persona è vista come soggetto titolare
di diritti, dotato di capacità giuridica e di capacità di agire.
Persona fisica è l’espressione impiegata dai redattori del Codice per
indicare la grande ripartizione dei soggetti di diritto, che sono appunto
“uomini e donne” ed enti, cioè finzioni giuridiche di imputazione di
rapporti, diritti, doveri ed aggregazioni di persone e di beni.

Dal punto di vista formale, l’impiego terminologico di persona fisica già

lascia intendere che l’individuo come tale è persona fisica e pertanto
ogni individuo è destinatario (di per sé) di precetti, di diritti e di doveri,
in generale di situazioni giuridiche attive e passive; e quindi nel mondo
del diritto già l’individuo è considerato persona, in cui l’aggettivo
qualificativo fisica serve solo a distinguerlo da altre persone che non
sono individui, ma creazioni fittizie.

In ambito naturalistico, e quindi giuridico, possiamo distinguere

(separare) la persona in sé dalla vita, dalla salute, dalla integrità fisica,
dall’embrione, dal corpo, delle singole parti del corpo, dagli stati
mentali, dai sentimenti, dalle sofferenze, dai diritti della personalità e
così via: tutti questi sono aspetti dell’individuo o della persona che nel
mondo del diritto ricevono qualificazioni e trattamento giuridico
differenziati.

L’entità unitaria della persona non è mutilata dal suo sfrangiamento in

questi aspetti: sono le esigenze pratiche offerte dal modo di porsi della
persona che hanno suggerito o hanno imposto l’identificazione e la
frantumazione di questi aspetti. I giuristi hanno provveduto ad
elaborare alcune categorie formali per configurare la posizione giuridica
della persona fisica nel mondo del diritto: lo status, la capacità giuridica
e la capacità di agire. Si tratta di concetti che approfondiremo nella
34
trattazione del primo libro del codice civile; per ora limitiamoci ad
affermare che lo status è la qualità della persona all’interno della
società, la capacità giuridica è l’idoneità di un individuo ad essere
titolare di diritti e di doveri, infine la capacità di agire è l’idoneità di un
individuo di poter compiere atti giuridici (come concludere validi negozi).

La persona giuridica

La persona giuridica è l’ente nel quale si riuniscono singoli individui

per perseguire insieme uno scopo di natura economica o sociale.

La creazione degli enti è tipica del mondo moderno e, alla sua nascita,
risponde ad esigenze esclusivamente economiche; un ente ha infatti
importanti privilegi: è considerato una persona indipendente dai suoi
membri, quasi fosse una nuova persona (non fisica) che si aggiunge agli
altri soggetti di diritto.
Il privilegio della persona giuridica consiste essenzialmente
nell’assegnare all’ente un patrimonio separato da quello dei singoli
membri e capacità giuridica separata rispetto a quella dei singoli
membri; i terzi ed i creditori si possono dunque rivolgere solo alla
persona giuridica (e non ai singoli membri o organi) per la soddisfazione
delle loro pretese.

Come si evolve nel tempo l’idea di persona giuridica ? Inizialmente si

ritiene che le persone giuridiche siano esseri assimilabili alle persone
fisiche.
Oggi si afferma invece che la persona giuridica è una semplice
espressione nominale per indicare un gruppo di persone impegnate
sotto la denominazione di un ente riconosciuto (associazione,
fondazione, società…) nello svolgimento di determinate operazioni
finalizzate al perseguimento di uno scopo.

La concezione moderna di persona giuridica si crea nel sedicesimo

secolo, cioè nell’epoca delle scoperte geografiche e della colonizzazione
di nuove terre, nell’epoca delle spedizioni navali e dei traffici
internazionali.
Le spedizioni commerciali erano molto rischiose; la loro riuscita o il loro
fallimento erano la fortuna o la rovina degli organizzatori; di qui nasce
l’esigenza di separare il rischio dell’attività da quello dei singoli
organizzatori.
Per soddisfare tale esigenza si crea la persona giuridica: si riuniscono
persone fisiche con capitali; le operazioni economiche profittano alla

35
compagnia ed il rischio grava solo sul capitale e non sul patrimonio dei
singoli membri.

All’idea di persona giuridica si associa quindi sempre l’idea di

privilegio: è infatti un privilegio rischiare solo la quota del capitale e
non il proprio patrimonio. Formalmente la persona giuridica è un ente di
diritto, ma nella realtà è un modo diverso di possedere, di essere
proprietario, di concludere contratti, di svolgere attività economiche, che
i singoli membri creano per ragioni di convenienza.
Dietro il velo (la maschera) della persona giuridica vi sono infatti sempre
gli individui, molti dei quali costituiscono una persona giuridica per
aggirare alcune norme del codice civile. Ma è possibile allora lacerare
questo velo permettendo alla giustizia di sanzionare o prevenire queste
azioni ? La risposta è negativa, anche se il nostro ordinamento, in casi
eccezionali, lo permette.

Gli enti possono essere:

-pubblici
-privati

La discussione tra enti pubblici e privati e discussa, come quella tra

diritto pubblico e diritto privato. Tenendo presente che si tratta di
concetti sfumati, possiamo affermare che gli enti pubblici, a differenza
di quelli privati, sono costituiti dal legislatore per perseguire finalità
pubbliche.
Questo argomento verrà approfondito nel corso di diritto pubblico.

Gli enti (riconosciuti) più diffusi sono le associazioni, le fondazioni, le

società e le organizzazioni.

Gli elementi costitutivi della persona giuridica sono:

-gruppo di persone fisiche
-patrimonio
-scopo lecito e possibile
-riconoscimento

Il riconoscimento è essenziale per la creazione di un ente

(riconosciuto). Il codice civile non disciplina le
modalità del riconoscimento; per la regolazione del riconoscimento si fa
riferimento al lagge n.59 del 1997, che prevede l’acquisto della
personalità giuridica con l’iscrizione nel registro delle persone
giuridiche.

I requisiti per ottenere il riconoscimento sono:

36
-osservanza della normativa per la costituzione dell’ente
-possibilità e liceità dello scopo
-adeguatezza del patrimonio al conseguimento dello scopo

Solo per le società di capitali il riconoscimento è automatico con la

registrazione nel registro delle imprese.

Si discute in dottrina se il riconoscimento sia atto meramente

dichiarativo oppure abbia valore costitutivo; la tesi dominante ritiene
che al riconoscimento si debba sempre attribuire una funzione
costitutiva perché si identifica con la creazione

dell’ente; l’altra tesi ritiene che il riconoscimento abbia una mera

funzione dichiarativa, cioè di pubblicità per i terzi.

L’istanza di riconoscimento deve essere presentata al prefetto

competente e ad essa deve essere allegata copia autentica dell’atto
costitutivo e dello statuto.

L’atto costitutivo è l’atto giuridico mediante il quale sì dà vita ad una

persona giuridica; nel caso delle fondazioni prende il nome di atto di
fondazione.
Negli enti pubblici, l’atto costitutivo ha natura di autonomia privata;
negli enti pubblici, esso ha natura di provvedimento.

Lo statuto è l’atto formativo fondamentale che disciplina

l’organizzazione di un ente riconosciuto. Naturalmente varia a seconda
del tipo di ente.
Anche gli atti più importanti della persona giuridica devono essere
registrati sul pubblico registro istituito dalla cancelleria del Tribunale;
per associazioni e fondazioni la registrazione ha effetti esclusivamente
dichiarativi, mentre per le società ha anche effetto costitutivo.

Dagli enti riconosciuti dobbiamo distinguere gli enti di fatto, cioè gli
enti non riconosciuti (non registrati). Essi non godono di personalità
giuridica ma solo di soggettività. Gli enti di fatto sono disciplinati
dall’ordinamento e sono centro di imputazione giuridica: possono cioè
concludere contratti, contrarre debiti, darsi regole interne; tuttavia non
godono degli stessi privilegi degli enti riconosciuti.

Gli enti riconosciuti (come le associazioni, le fondazioni, le società di

capitali e le società a responsabilità limitata) godono infatti di
autonomia patrimoniale perfetta: i creditori dei singoli membri non
possono soddisfarsi sul patrimonio dell’ente e viceversa i creditori
dell’ente non possono aggredire il patrimonio dei singoli membri.
37
Gli enti non riconosciuti e le società (escluse naturalmente le società di
capitali e le società a responsabilità limitata) godono invece di
autonomia patrimoniale imperfetta: i creditori dei singoli membri non
possono soddisfarsi sul patrimonio dell’ente ma i creditori dell’ente
possono aggredire il patrimonio dei singoli membri.

Per le persone giuridiche, la capacità giuridica è insita nella stessa

nozione di personalità; l’unica limitazione è dovuta al fatto che, essendo
la persona giuridica una creazione dell’ordinamento, essa non può
concludere negozi familiari (come il matrimonio. Tuttavia gli enti
riconosciuti godono di diritti della personalità, come vedremo nello
specifico in seguito.

La persona giuridica esercita la capacità d’agire mediante i propri

organi (amministratore, presidente, membri autorizzati) : la volontà
manifestata dagli organi è imputata direttamente all’ente; gli organi
infatti non possono esprimere una volontà propria ma sono meri
strumenti dell’ente, al quale sono riferibili tutti gli atti (compresi quelli
illeciti) compiuti dagli organi.

La capacità di agire implica la capacità di stare in giudizio: ad esempio

la chiusura del fallimento della società per l’integrale pagamento dei
creditori o per inesistenza di passivo comporta il riacquisto della
capacità d’agire della società fallita. Per approfondire questa questione
si fa richiamo al corso di diritto commerciale e soprattutto di diritto
fallimentare.

Si è riconosciuta inoltre la capacità d’agire alle aziende comunali, alle

cooperative agricole iscritte al registro delle imprese, ai comitati
promotori di referendum.
Riguardo agli acquisti, dopo la l. 15.5.1997, n.127 (che ha abrogato
l’art. 17 c.c.), le persone giuridiche sono libere di acquistare sia a titolo
oneroso che a titolo gratuito.

L’art. 17 c.c. prevedeva che l’ente non potesse acquistare beni immobili,
né accettare donazioni, eredità e legati senza autorizzazione governativa;
tale controllo era ritenuto necessario per evitare il fenomeno della
cosiddetta manomorta (tipica degli enti ecclesiastici), cioè l’esistenza
perpetua di un patrimonio immobiliare.
La suddetta legge prescrive inoltre che l’accettazione delle eredità

38
devolute agli enti riconosciuti (escluse le società) e agli enti di fatti si
deve fare obbligatoriamente con beneficio d’inventario.

Parliamo ora della sede della persona giuridica. L’art. 46 c.c. dispone
che “quando la legge fa dipendere determinati effetti della residenza o del
domicilio, per le persone giuridiche si ha riguardo al luogo in cui è
stabilita la loro sede”.
Sono numerosi infatti gli effetti giuridici che sono connessi alla sede: ad
esempio spesso la legge si applica a seconda della sede.

Per le persone giuridiche si pone infatti il problema della cittadinanza e

della legge ad esse applicabili.

La riforma del diritto internazionale privato del 1995 dispone che le

società, le associazioni, le fondazioni ed ogni altro ente (pubblico o
privato), sono disciplinati dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato
perfezionato il procedimento di costituzione.

Questa disposizione di contenuto generale è derogabile e pertanto si

applica comunque la legge italiana se la sede dell’ente o l’oggetto
principale dell’attività si trova in Italia.

Una volta identificata la legge regolatrice, ad essa bisogna riferirsi per

disciplinare la natura giuridica dell’ente, la sua costituzione, la sua
capacità, la sua formazione, i suoi poteri, le sue modalità di
funzionamento, le sue responsabilità per le obbligazioni, le cause
d’estinzione e tutte le altre attività.

La capacità giuridica della persona giuridica si acquista con il

riconoscimento ma si estingue con l’estinzione.

L’articolo 27 c.c. prevede che l’estinzione dell’ente può avvenire

per:
-le ragioni indicate nell’atto costitutivo o nello statuto
-raggiungimento dello scopo istituzionale
-impossibilità di perseguire lo scopo
-scioglimento autoritativo se lo scopo è incostituzionale

L’estinzione dà luogo al processo di liquidazione (art. 27 ss. c.c.) e i

beni residui non possono essere distribuiti tra gli associati o gli
amministratori, ma devoluti secondo quanto stabilito dall’atto
costitutivo o dello statuto e, in mancanza di disposizioni, l’autorità
governativa li attribuisce ad altri enti che perseguono finalità similari.

39
 La cittadinanza

Fino a qualche anno fa, le espressioni cittadino e cittadinanza, avevano

un significato univoco: concernevano l’appartenenza di un soggetto ad
uno Stato.
Oggi invece tali espressioni hanno più significati.

Oggi si può parlare anche di cittadinanza:

-europea: indica coloro che appartengono ad uno Stato membro dell’UE
-locale: indica coloro che appartengono ad una provincia, regione o
comune
-sociale: fa riferimento alle condizioni di vita all’interno della comunità
-economica: fa riferimento ai diritti dell’individuo nell’ambito del mercato
-universale: per affermare che nelle società moderne occorre riconoscere
a
ciascun individuo un nucleo fondamentale di diritti che gli
consentano di vivere al riparo delle ingiustizie

Colui che non è cittadino del paese in cui si trova si dice straniero.

Colui che nessuno stato considera come cittadino si dice apolide.

Lo straniero che abbia lo status di rifugiato è equiparato all’apolide.

A tutti indistintamente, se si trovano nel territorio dello Stato, si
applicano le leggi penali di polizia e di sicurezza pubblica.
I diritti fondamentali sono riconosciuti in capo allo straniero (art.2 e 3
Cost) a cui si applicano tutte le disposizioni costituzionali in cui non si
fanno distinzioni e non si rilevano posizioni di tutela di soli cittadini.

Stranieri e apolidi, secondo l’art. 16 delle preleggi, godono dei diritti

civili attribuiti al cittadino. I diritti civili sono quei diritti che hanno ad
oggetto la libertà di testare, la libertà matrimoniale, la libertà
contrattuale, la libertà commerciale, la libertà di svolgimento di attività
lavorative e la tutela giurisdizionale.

La giurisprudenza si è fatta carico del problema dei ricongiungimenti di

membri stranieri alla loro famiglia immigrata in Italia, considerando che
i requisiti richiesti per gli immigrati senza vincoli familiari non valgono
nel caso di ricongiungimento.

Nel caso di persone appartenenti all’etnia Rom la Cassazione ha

confermato la necessità di un visto d’ingresso e di un permesso di
40
soggiorno per poter entrare in Italia.

Importante è la legge 6.3.1998, n.40 che individua i diritti ed i doveri

dello straniero, al quale vengono garantiti i diritti fondamentali della
persona umana previsti dalla legge italiana e dalle convenzioni
internazionali.
Allo straniero si riconosce parità di trattamento per la tutela
giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi, nei rapporti con la
pubblica amministrazione e nell’accesso ai pubblici servizi; lo straniero
deve osservare gli obblighi previsti dalla normativa vigente.

Il reato di immigrazione clandestina, introdotto nel 2009, è stato abolito

nel 2014.
Gli atti di discriminazione sono vietati e sanzionati inibitorie,
risarcitorie o addirittura penali.

Per quanto riguarda le modalità d’acquisto della cittadinanza italiana si

fa rinvio al corso di diritto pubblico.

L'acquisto dei diritti e le successioni

I diritti si possono acquistare a titolo originario o a titolo derivato.
Si badi che il titolo è il fatto o atto giuridico in base al quale avviene il
trasferimento di un diritto; esso deve essere idoneo e valido

Un diritto acquisito a titolo originario si costruisce autonomamente in

capo al soggetto e dunque non vi è alcun trasferimento da un soggetto
ad un altro; un esempio calzante è quello dei diritti della personalità
(diritto alla vita, diritto al nome...ecc.) che vengono acquisiti
automaticamente con la nascita del titolare.

Un acquisto a titolo derivato comporta un trasferimento da un titolare

ad un altro, come avviene ad esempio con l'acquisto di un immobile: vi è
il trasferimento del diritto di proprietà dal precedente proprietario ad un
nuovo proprietario. Si parla anche di successione inter vivos.
41
Alla morte di una persona si estinguono i cosiddetti diritti
personalissimi ma vi sono una serie di altri diritti che si trasmettono ad
altri soggetti. Da ciò nasce l'istituto della successione mortis causa,
di cui si parla specificatamente nel secondo libro del codice civile, che
analizzeremo più avanti.
Per ora ci limitiamo ad affermare che il termine successione significa
sostituzione: ad una persona che muore (de cuius) si sostituisce
un'altra persona nella medesima posizione giuridica, nei rapporti attivi e
passivi.
L'acquisto dei diritti a causa di morte è anche oggetto di previsione
costituzionale: "la legge stabilisce le norme e i limiti della successione
legittima e testamentaria, e i diritti dello Stato sulle eredità" (art. 42,4)

La successione mortis causa può essere:

-a titolo universale: il successore (erede) subentra in tutti i rapporti
-a titolo particolare: il successore (legatario) subentra solo in uno o più
rapporti determinati.

La perdita di un diritto

Nell'attuale codificazione italiana vi sono diritti che non possono mai

essere revocati ad un soggetto, né dalla legge stessa, né tantomeno da
un altro consociato; è il caso dei cosiddetti diritti imprescrittibili, di
cui fanno parte tutti i diritti indisponibili (quelli di cui il titolare non
può disporre), la proprietà (tranne nel caso dell'espropriazione per
pubblica utilità) ed alcuni diritti di azione in materia familiare.

I diritti però si possono perdere per le seguenti ragioni:

-morte
-vendita
-volontà della legge
-espropriazione per pubblica utilità
-espropriazione forzata
-decadenza
-prescrizione

Con la morte si estingue la capacità giuridica e si estinguono tutti i

cosiddetti diritti personalissimi, cioè i diritti della personalità (es: diritto
alla riservatezza, diritto al rispetto della privacy…).
Tuttavia, come vedremo in seguito, si discute se sia ammessa una sorta
di sopravvivenza della capacità giuridica e dei diritti personalissimi
42
anche dopo la morte del titolare.

Con la vendita avviene la perdita di un diritto che passa dal precedente

titolare (venditore) al nuovo (compratore) in cambio di un corrispettivo.

Un diritto si può perdere per volontà della legge, come accade ad

esempio quando lo Stato confisca un edificio abusivo costruito quindi
senza autorizzazione; si tratta quindi di una sorta di sanzione.

L'espropriazione per pubblica utilità è un istituto giuridico in virtù

del quale la pubblica amministrazione, per ragioni di pubblica utilità,
può acquisire per sè (o far acquisire ad un altro soggetto) la proprietà (o
un altro diritto reale minore) di un bene privato pagando un indennizzo
al proprietario, indipendentemente dalla volontà di quest'ultimo.

L’espropriazione forzata è un procedimento esecutivo, di natura

coattiva, diretto a sottrarre al debitore determinati beni (pignorabili)
facenti parte del suo patrimonio e a convertirli in denaro mediante la
vendita ai pubblici incanti, o altre procedure, al fine di soddisfare il
creditore procedente.

La prescrizione è un modo generale di estinzione dei diritti causato dal

trascorrere del tempo e dall'inerzia del titolare.
Il solo trascorrere del tempo non è sufficiente a giustificare la perdita di
un diritti, pertanto si suole considerare a fondamento di tale istituto
giuridico sopratutto l'inerzia del titolare, cioè il suo disinteresse
implicito nei confronti del proprio diritto; tale disinteresse, protrattosi
per un periodo continuato, causa la perdita di tale diritto; il trascorrere
del tempo gioca dunque un ruolo quasi secondario.

I tempi della prescrizione ordinaria sono ordinariamente di dieci anni

ma vi sono eccezioni che occorre illustrare: i diritti reali su cosa altrui
(come l'usufrutto) si prescrivono in venti anni; il diritto derivante da
fatto illecito si prescrive in cinque anni; i diritti dell'assicurato nei
confronti dell'assicuratore si prescrivono in due anni.

I tempi della prescrizione possono essere sospesi per rapporto, cioè

quando vi sono particolari rapporti tra le parti (ad esempio sono coniugi)
oppure per condizione, cioè quando intercorrono
particolari situazioni come il servizio militare.

La decadenza provoca l'estinzione di un diritto per non aver svolto

43
determinate attività nei termini previsti dalla legge. Essa può essere
prevista convenzionalmente dalle parti oppure può essere rilevata
d'ufficio da un giudice.
La nozione di decadenza è molto simile a quella di prescrizione tanto che
la dottrina non è ancora riuscita ad elaborare un'esaustiva distinzione.
Tenendo presente che la distinzione non è netta, proviamo a fornire una
spiegazione sufficiente dei due concetti.

In primo luogo si potrebbe affermare che, mentre i tempi della

prescrizione sono piuttosto lunghi, quelli della decadenza sono più brevi
e non possono essere sospesi; la prescrizione inoltre opera
prevalentemente nei diritti soggettivi assoluti (cioè quelli che il titolare
può far valere nei confronti di tutti gli altri consociati) mentre la
decadenza nei diritti soggettivi relativi (cioè quelli che sorgono da
un'obbligazione che il titolare può far valere nei confronti di determinate
persone).

I principi di equità e buona fede

Abbiamo fatto cenno al termine principio e dunque occorre delinearne i

caratteri. Il Prof. Alpa lo definisce come una regola generale che si fonda
a sua volta sulle regole espresse nell'ordinamento; si tratta di un prius
metagiuridico che presuppone le norme che divengono manifestazioni
sensibili del principio.

Uno dei principi più importanti è quello dell'equità. L'equità può essere
definita come la giustizia del caso concreto. Può accadere infatti che
l'applicazione del comando normativo al caso concreto cozzi contro il
sentimento di giustizia poiché è accaduto qualcosa che il legislatore non
aveva previsto (o non ne aveva tenuto conto) quando la norma fu
elaborata. Tuttavia il ricorso all'equità quale criterio decisionale non è
sempre consentito: la legge stabilisce infatti che il giudice deve seguire
le norme del diritto e può far ricorso all'equità solo nel caso in cui la
stessa legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità (e ciò
avviene in cause minore come quelle davanti al Giudice di Pace).
Occorre però introdurre la nozione di equità integrativa, espressione
che si riferisce ai casi in cui la legge preveda che il giudice integri o
determini secondo equità singoli elementi come la quantificazione
economica di un danno (soprattutto quando occorre valutare il lucro
cessante, cioè la quantificazione dei guadagni che il danneggiato
avrebbe ottenuto se il danneggiante avesse adempiuto ai suoi doveri).

44
Altre nozioni di equità sono:
-equità interpretativa
-equità correttiva
-equità quantificativa

L’equità interpretativa, in caso di impossibilità di chiarire il significato

oggettivo del contratto, demanda al giudice il compito di interpretarlo
operando un equo contemperamento degli interessi delle parti.

L’equità correttiva comporta il bilanciamento delle prestazioni.

L’equità quantificativa determina, secondo parametri il più possibile

oggettivi, la quantificazione del danno. Essa fa riferimento all’economia
interna del contratto e non ai criteri di mercato, di cui si occupa l’equità
interpretativa.

Un altro principio molto importante nel diritto è la buona fede.

Possiamo definirla come lo stato mentale in cui un individuo è convinto
di agire in modo corretto, cioè senza malizia e nel rispetto delle regole.
La buona fede implica dunque l'assenza della consapevolezza del danno
che eventualmente si sta procurando ad altri o del fatto che si sta
contravvenendo a delle regole.

E' possibile inoltre distinguere la buona fede oggettiva, cioè l'ignoranza

di ledere una situazione giuridica altrui, dalla buona fede soggettiva,
cioè il generale dovere di correttezza e di reciproca lealtà di condotta nei
rapporti tra i soggetti.

Accertare se un individuo agisce o meno in buona fede è

importantissimo in vari ambiti.

Nella fase delle trattative, ad esempio, si può parlare di malafede

quando vi è l'improvvisa e immotivata rottura delle stesse quando la
controparte aveva ormai motivo di credere che queste sarebbero giunte
al termine; la violazione del dovere di buona fede comporta di regola
l'obbligazione di risarcire il danno causato alla controparte.

Agire in buona fede è inoltre importante nella fase di esecuzione ed in

quella di interpretazione del contratto.

Altri principi molto importanti sono i seguenti:

-eguaglianza
-imparzialità
-autonomia
45
-autoresponsabilità
-solidarietà

La fiducia

Anche la fiducia è molto importante nel mondo del diritto.

Essa si può intendere in svariati modi: può essere l'attesa ragionevole

che la controparte adempia al proprio dovere; può essere confidare nella
validità del contratto ed essere sicuri della sua tenuta; può avere una
valenza tecnica come nei negozi fiduciari (di cui parleremo in seguito).

La fiducia è alla base del matrimonio (affectio coniugalis) oppure alla

base della società (affectio societatis).

I rapporti di fatto

I rapporti giuridici che si instaurano tra le persone si dicono rapporti

personali, mentre quelli che si instaurano tra persone e cose si dicono
rapporti reali.
L'ordinamento tuttavia dà rilevanza anche a semplici rapporti di fatto ai
quali viene riconnesso qualche effetto giuridico.

La dottrina distingue i seguenti rapporti di fatto:

-rapporti di massa (avvisi pubblicitari, offerte al pubblico...ecc)
-rapporti di fiducia (società non iscritte al registro delle imprese)
-rapporti di cortesia (sovvenzioni, soccorso...ecc)
-lavoro di fatto (il lavoratore è comunque tutelato, art. 2126 c.c)

Le situazioni giuridiche attive

Un'altra citazione molto interessante è quella del prof. Lipari:

"Il diritto è dominio sulla volontà altrui: dei governanti sulla volontà dei
governati, del creditore sulla volontà del debitore, del proprietario sulla
volontà di tutti i consociati, del giudice sulla volontà delle parti in causa e
46
così seguitando"

Questa concezione del diritto come dominio trova efficace esplicazione

nel fatto che ogni situazione giuridica si compone di un lato attivo e di
uno passivo: un soggetto esercita un potere ed un altro è obbligato ad
un determinato comportamento (di dare, fare o non fare).

Le situazioni giuridiche attive sono:

-diritto soggettivo
-diritto di azione
-diritto potestativo
-potestà
-diritto facoltativo
-aspettativa
-status

Il diritto soggettivo, come abbiamo detto, è la titolarità dei poteri di un

soggetto. Si può definire anche come "la signoria del volere, il potere di
agire (agere licere) per il soddisfacimento di un proprio interesse
individuale protetto dall'ordinamento giuridico" (cit. Andrea Torrente).
L'esercizio del diritto soggettivo è l'esplicazione dei poteri di cui il
diritto soggettivo consta: per esempio il proprietario esercita il suo
diritto apponendo i confini al fondo.

La realizzazione del diritto soggettivo è l'attuazione, la soddisfazione

dell'interesse protetto: ad esempio il proprietario soddisfa il proprio
interesse percependo i frutti del bene sul quale esercita il proprio
diritto.

Il diritto soggettivo può essere:

-assoluto: si può far valere nei confronti di tutti i consociati
-relativo: può essere fatto valere nei confronti di determinati soggetti

Il diritto soggettivo può essere osservare sotto due profili:

-profilo sostanziale: coincide con l'oggetto del diritto (proprietà,
obbligazione...)
-profilo processuale: coincide col diritto di azione

Il diritto soggettivo è facoltà piena ed assoluta, tuttavia l'ordinamento

non può che porre alcuni limiti all'esercizio di tale diritto. Si può parlare
dunque di divieto di abuso del diritto, tenendo presente che si tratta
di un'espressione contraddittoria; tale divieto è espresso (non
47
esplicitamente) in alcuni articoli del codice civile (833, 844...). Secondo
il prof. Alpa infatti, solo chi vede nel diritto soggettivo un potere
illimitato può credere che non si possa parlare di abuso del diritto. Due
esempi normativi del divieto di abuso del diritto possono essere i
seguenti: secondo l'articolo 833 c.c. il proprietario non può compiere atti
che abbiano il solo scopo di nuocere ad altri; l'articolo 844 afferma che
le immissioni di fumo e di calore, i rumori e le esalazioni provenienti da
un fondo non devono superare la normale tollerabilità.
Un esempio giurisprudenziale è invece la sentenza emessa dalle sezioni
unite della Cassazione il 15 novembre 2007 che afferma che "il
frazionamento del credito in plurime richieste giudiziali si pone in
contrasto con il principio di buona fede e correttezza e con il principio di
giusto processo".

Dal diritto soggettivo occorre distinguere l'interesse legittimo: si tratta

di una situazione giuridica soggettiva della quale è titolare un soggetto
nei confronti della pubblica amministrazione; quest'ultima esercita un
potere autoritario attribuitole dalla legge e l'interesse legittimo consiste
nella pretesa che tale potere sia esercitato in conformità con la legge.

Bisogna distinguere anche l'interesse diffuso: è un interesse relativo ad

ampie cerchie di soggetti, che hanno quindi una stessa posizione; un
esempio concreto è l'interesse degli abitanti di un territorio affinché
questo non venga deturpato.

Il diritto di azione è la possibilità di un soggetto di far valere i propri

diritti in giudizio. Lo Stato garantisce infatti ad ogni soggetto giuridico,
che si afferma titolare di una situazione giuridica soggettiva, la pos-
sibilità di pretendere la tutela giurisdizionale. L'articolo 21,1 della
Costituzione afferma infatti che: "Tutti possono agire in giudizio per la
tutela dei propri diritti e interessi legittimi".

Il diritto potestativo consiste nell'attribuzione di un potere ad un

soggetto nei confronti di un altro o più soggetti che non possono
sottrarsi, al fine di tutelare un interesse personale; un esempio può
essere il diritto dell'erede di accettare l'eredità (diritto da far valere nei
confronti degli altri soggetti che non sono legittimati ad accettarla al suo
posto).

La potestà è invece l'attribuzione di un potere di un soggetto nei

confronti di un altro o più soggetti che non possono sottrarsi; si
distingue dal diritto potestativo perché il fine è quello di tutelare un
interesse altrui, e non un proprio interesse; un esempio molto calzante è

48
la potestà dei genitori nei confronti dei figli.

Il diritto facoltativo non ha un carattere autonomo ma è compreso nel

diritto soggettivo. In sostanza costituisce una delle estrinsecazioni del
potere del proprietario di escludere gli altri dal godimento dell'oggetto
della proprietà; un esempio può essere la facoltà di chiudere il fondo in
qualunque tempo e di farvi apporre i confini (art. 841 c.c.).
Tale diritto non si estingue se non si estingue il diritto di cui fa parte.

L'aspettativa si configura quando un diritto deriva dal concorso di più

elementi successivi. E' un interesse preliminare del soggetto, tutelato in
via provvisoria e strumentale, ossia quale mezzo al fine di assicurare la
possibilità del sorgere dei diritti.
Un esempio calzante, secondo il manuale di Torrente, può essere il
seguente: si pensi ad un'eredità lasciata da taluno a condizione
(sospensiva) che prenda la laurea; egli non acquisterà il diritto
all'eredità se non quando avrà preso la laurea e nel frattempo si trova in
una posizione di attesa che viene tutelata dall'ordinamento.

Lo status è la qualità della persona, la posizione giuridica che essa

occupa all'interno di una società. Spesso diritti e doveri sono collegati
allo status: per esempio il diritto di voto è collegato allo status di
cittadino.

Le situazioni giuridiche passive

La situazione giuridica passiva rispetto ai diritti soggettivi assoluti è

l'obbligo che è rivolto a tutti i consociati (ad esempio tutti hanno
l'obbligo di non violare la proprietà altrui).

La situazione giuridica passiva rispetto ai diritti soggettivi relativi è il

dovere: sorge in seguito ad un'obbligazione ed è rivolto a determinate
persone (quelle coinvolte nell'accordo).

La situazione giuridica passiva del diritto di azione è l'onere della

prova, cioè il convenuto deve portare in giudizio elementi che dimostrino
di aver agito correttamente. In effetti, come afferma il manuale di
Torrente, più che un onere è praticamente un vero e proprio rischio.

La situazione giuridica passiva del diritto potestativo e della potestà è la

soggezione. Un individuo è in soggezione di un altro quando non può
opporsi in alcun modo al potere esercitato da quest'ultimo.

49
 Le situazioni di fatto

L'ordinamento protegge provvisoriamente contro la violenza e il dolo

altrui anche la situazione di fatto in cui il soggetto può trovarsi
rispetto ad un bene ed attribuisce anche ad essa alcuni effetti,
indipendentemente dalla sua conformità o meno ad una situazione di
diritto (come ad esempio possesso e detenzione).

I Diritti reali

Un diritto reale è un diritto che conferisce al titolare un potere assoluto

ed immediato su una cosa. Il diritto reale rientra nella categoria dei
diritti soggettivi assoluti, e pertanto ha efficacia erga omnes, cioè può
essere fatto valere nei confronti di chiunque.

Un altro aspetto dei diritti reali coincide con l'agere licere, cioè con la
facoltà del titolare di compiere sulla cosa atti che costituisco mezzo
d'appagamento diretto dell'interesse.

I caratteri dei diritti reali in generale sono i seguenti:

-tipicità: sono ammessi solo quelli espressamente prescritti dalla legge
-immediatezza: il titolare soddisfa il proprio interesse in maniera diretta
-assolutezza: hanno efficacia erga omnes
-inerenza alla cosa: unità del diritto con l'oggetto di esso
-elasticità: possono restringersi in diritti reali minori

Sono ammessi solo i diritti reali ammessi dalla legge perché non si vuole
gravare la proprietà di pesi ulteriori rispetto a quelli espressamente
disciplinati dalla legge; si vole inoltre tutelare chi entra in rapporto con
il proprietario (o il titolare del diritto reale minore) al fine di porlo in
condizione di conoscere con esattezza i propri diritti.

La proprietà (il diritto reale per eccellenza) possiede tutti questi

caratteri, più quello della pienezza: il proprietario può infatti disporre
dei propri beni in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti espressamente
previsti dalla legge (ad esempio non può compiere atti che abbiano come
scopo esclusivamente quello di nuocere volontariamente ad altri).

50
Due sottoinsiemi dei diritti reali sono:
-diritti reali di godimento (o diritti reali minori)
-diritti reali di garanzia

I diritti reali di godimento sono quei diritti che attribuiscono a una

persona il potere di utilizzare,in modo pieno e immediato,un bene di
proprietà di un'altra persona. Si tratta di un diritto reale minore perché
ha un contenuto più ristretto rispetto alla proprietà (in effetti, come
abbiamo detto, uno dei caratteri del diritto reale è l'elasticità).

A differenza della proprietà, che è perpetua, i diritti reali minori possono

essere perpetui oppure a tempo determinato.

Tutti i diritti reali di godimento si estinguono per non uso, se

quest'ultimo si protrae per venti anni.

I diritti reali di godimento sono:

-diritto di superficie
-enfiteusi
-usufrutto
-uso
-abitazione
-servitù prediali

Li analizzeremo nel particolare nella trattazione della proprietà.

I diritti reali di garanzia sono diritti reali limitati su cosa altrui con la
funzione di vincolare un dato bene ad un dato credito.

I diritti reali di garanzia sono:

-pegno
-ipoteca

Ad essi si accosta l’istituto dei privilegi, che non sono considerati diritti
reali di garanzia ma mezzi di garanzia del credito. Di pegno, ipoteca e
privilegi ci occuperemo nella trattazione della proprietà.

La proprietà

Abbiamo detto che la proprietà è il diritto reale per eccellenza.

51
Il concetto di proprietà tuttavia non è immutabile nel tempo ed
assoluto, ma è relativo, storicamente determinato, in continua
evoluzione: si colora cioè dei contenuti che di volta in volta l’ideologia
del tempo, raccolta nelle norme, intende attribuirgli.

La proprietà, come oggi è intesa, è il risultato di un lungo processo

storico nel quale il contenuto del diritto viene modellato dall’evoluzione
politico – sociale ed economica dei diversi Paesi e la forma giuridica che
lo esprime subisce perciò notevolissime modificazioni.

Questo processo evolutivo parte dal medioevo (300-400) in cui troviamo

la creazione giuridica di due diritti paralleli esercitati sulla cosa: il
dominium directum, inteso come il diritto di proprietà del signore
feudale, ed il dominium utile inteso come il diritto d’uso di altri soggetti
sul bene del signore feudale.

Il Code Civile napoleonico ed il codice civile italiano del 1865, pur

postulando una concezione unitaria della proprietà priva dunque di
frazionamenti, rimangono costantemente influenzati dai giuristi
medievali.

Il modello medievale continua a rimanere nell’inconscio dei giuristi

francesi e italiani della seconda metà dell’Ottocento: nonostante i testi
normativi legittimino una nozione unitaria di proprietà, gli interpreti
tentano di giustificare le posizioni soggettive, che noi denominiamo
diritti reali minori, quali facoltà separate dal dominium e concorrenti
con esso.

La concezione francese ed italiana della proprietà, nel diciannovesimo

secolo, si configura dunque così: il proprietario ha tante facoltà, può
quindi trasferire una o più di esse a terzi, spogliandosi della proprietà
piena.

La vera e propria svolta verso la costruzione di un concetto unitario di

proprietà avviene con la recezione della cultura pandettistica tedesca
che considera la proprietà come un diritto soggettivo unitario assoluto:
ed è proprio in questa prospettiva che si può leggere l’art.832 c.c.
vigente.

La proprietà, nella legislazione speciale, non è considerata come un

tutt’uno: essa, a seconda del tipo di bene e dei programmi del
legislatore, viene modellata, limitata, configurata, in tanti diversi tipi:
attualmente è pertanto più corretto parlare di proprietà al plurale
accogliendo una nozione articolata.
52
Nel linguaggio dei giuristi moderni il termine “proprietà” indica un
diritto ed i modi in cui tale diritto si esercita, si trasferisce, si riduce.
I giuristi, come afferma Alpa, sarebbero forse agevolati da una
definizione legislativa di proprietà; il legislatore, tuttavia, tende a non
darne la definizione.
In effetti, quando il legislatore detta regole sulla proprietà, ne
presuppone la nozione: al giurista spetta di volta in volta precisarne i
contenuti.

Nella costituzione la proprietà è accostata alla sua funzione sociale: "I

beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati. La proprietà
privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di
acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione
sociale e di renderla accessibile a tutti" (art.42,2 Cost.).

In dottrina si è spesso discusso della funzione sociale nell'ambito del

diritto di proprietà e ne sono emerse due posizioni contrastanti:

-una parte della dottrina sostiene che i fini sociali della proprietà
debbano essere tutelati prima di quelli particolari del proprietario
(proprietà conformata)

-un'altra parte sottolinea che la proprietà è un diritto soggettivo e non

deve essere sottoposto a limitazioni che potrebbero andare contro gli
interessi legittimamente tutelati del proprietario del diritto e che
comunque se il legislatore limita il diritto del proprietario, quest’ultimo ha
diritto ad essere indennizzato (proprietà vincolata)

Nel disegno costituzionale, il fondamento della proprietà non è la rendita

né (soltanto) l’eredità ma soprattutto il risparmio e il lavoro: la
Costituzione prevede il trasferimento a favore dei lavoratori di imprese e
categorie d’imprese; favorisce l’accesso alla proprietà da parte di chi non
ne ha i mezzi, favorisce l’accesso al risparmio popolare, alla proprietà
dell’abitazione e della terra che si coltiva ed infine favorisce l’azionariato
popolare.

Storicamente si distinguono tre concezioni della funzione sociale della

proprietà:
-concezione cattolica
-concezione laica liberale

53
-concezione laica radicale

Nella concezione cattolica si ritiene che spetti all’individuo, in quanto

proprietario, il compito di assicurare una funzione sociale alla proprietà,
perseguendo, insieme con il proprio, anche l’interesse generale. Si tratta
quindi di un’iniziativa che viene assunta dallo stesso titolare
dell’interesse sulla base di un principio morale (perseguire il bene
comune) che però non ha valore giuridico.

Secondo la concezione laica liberale, la proprietà è libera ed è tutelata

in capo all’individuo; inoltre, se lo Stato interviene limitando la
proprietà del singolo, deve indennizzare il proprietario.

Nella concezione laica radicale (marxista) gli interessi della collettività,

in materia di rapporti economici, prevalgono sugli interessi
dell’individuo.
La funzione sociale, in questo senso, non è però un limite che il singolo
si pone, seguendo un imperativo morale: è il complesso dei limiti che lo
Stato impone alla proprietà, così da circoscrivere i poteri del
proprietario già dall’origine.
In altri termini la funzione sociale non opera come una barriera al di là
della quale il proprietario non può spingersi ma opera come un modo di
usare la proprietà e quindi come modo di essere proprietario: non vi
sono poteri infiniti via via limitati ma vi sono poteri che nascono
circoscritti perché così conformati dal legislatore.

Il possesso e la detenzione

Il possesso e la detenzione, come abbiamo già accennato, sono due

esempi di situazioni di fatto; andiamo dunque ad analizzarle nello
specifico.

Il possesso si manifesta in un'attività corrispondente all'esercizio del

diritto di proprietà o di un altro diritto reale minore; è comunque
tutelato dalle lesioni provenienti da terzi poiché l'ordinamento tutela
principalmente chi esercita poteri su una cosa, anche se il soggetto non
ne è effettivamente il proprietario.

Il possesso si compone di due elementi:

-oggettivo: esercizio dei poteri corrispondenti a quelli del proprietario
-soggettivo: volontà di possedere come se di fosse i formali proprietari

Il possesso può essere:

54
-legittimo: quando deriva da un titolo idoneo a costituirlo
-illegittimo: quando non deriva da un titolo idoneo a costituirlo
-mediato: è esercitato mediante altre persone che detengono la cosa
-immediato: è esercitato direttamente dal possessore
-pieno: corrisponde al diritto di proprietà
-minore: corrisponde ad un diritto reale minore

La detenzione è la generica disponibilità della cosa.

La detenzione può essere:

-qualificata: quando l'oggetto si detiene nel proprio interesse
-non qualificata: quando l'oggetto si detiene nell'interesse altrui

I diritti di credito

I diritti di credito sono quei diritti che hanno per oggetto una
prestazione che il titolare (detto creditore) vanta nei confronti di un
altro soggetti (detto debitore).

I diritti di credito rientrano nella categoria dei diritti soggettivi relativi,

in quanto la loro efficacia non è erga omnes ma rivolta a uno o più
soggetti determinati.

Mentre il diritto di proprietà è legato al concetto di obbligo (in quanto

tutti i consociati hanno l’obbligo di non violare la proprietà altrui), il
diritto di credito è legato al concetto di obbligazione, cioè ad un accordo
tra determinati soggetti.

Il negozio giuridico

Il negozio giuridico è un atto di autonomia privata che consiste in

un'espressione di volontà di due o più soggetti circa la costituzione,
55
l'estinzione o la modificazione di una situazione giuridica meritevole di
tutela secondo l'ordinamento giuridico.

La figura del negozio giuridico, di elaborazione dottrinale, è stata

delineata dalla dottrina tedesca mediante un processo di astrazione
rispetto ai più frequenti ed importanti tipi di atti: si è rilevato che
istituti come il contratto, il testamento, il matrimonio, presentano tutti
la nota comune per cui dei privati enunciano in una dichiarazione gli
effetti giuridici che intendono conseguire.
Il fenomeno negoziale corrisponde alla necessità di attribuire ai singoli
una sfera di autonomia entro la quale i privati possano decidere da sé
come regolare i propri interessi, ottenendo dalla legge che gli atti posti
in essere siano resi vincolanti ed impegnativi: vale a dire che
l’ordinamento attribuisce ai privati il potere di creare una regole
giuridica dei loro rapporti e di produrre modificazioni della situazione
giuridica preesistente.
Benché il negozio giuridico non costituisca una figura normativa, essa
ha un ruolo centrale nella storia della cultura giuridica.

Il negozio giuridico può essere concluso da soggetti dotati di capacità

d'agire, che come abbiamo visto si acquista con la maggiore età.
In alcuni casi, come il matrimonio del minore (comunque sedicenne),
anche i minorenni possono concludere validi negozi.

Il negozio giuridico per antonomasia è il contratto.

Gli elementi essenziali del negozio sono:

-dichiarazione: manifestazione di volontà
-causa: scopo tipico e soggettivo che il negozio è idoneo a realizzare
-oggetto: contenuto, cosa su cui il dichiarante compie disposizioni
-forma: modo nel quale il negozio appare all’esterno

La dichiarazione può essere:

-espressa: compiuta mediante parole, gesti, scritti
-tacita: vi è un comportamento che implica l’intenzione del soggetto

La dichiarazione si dice:
-recettizia: se produce effetti solo quando perviene ad altri soggetti
-non recettizia: se produce effetti immediati

Abbiamo detto che la volontà del soggetto diretta a produrre effetti

giuridici deve essere dichiarata, cioè esternata; ma il silenzio invece può
valere come dichiarazione tacita di volontà ? Secondo dottrina e
giurisprudenza il silenzio ha valore tacito di volontà solo in determinate
56
circostanze che conferiscono al silenzio un preciso valore espressivo: ad
esempio, in base alle regole della buona fede e della correttezza, il
silenzio (dati i rapporti tra le parti) ha valore di consenso.

La causa è lo scopo del negozio, cioè la funzione economica che adempie

il negozio; essa deve essere lecita e deve mirare a realizzare interessi
meritevoli di tutela. Dalla causa occorre distinguere i motivi che sono le
ragioni individuali o le circostanze obiettive che inducono il soggetto al
negozio.

L’oggetto è il contenuto del negozio, cioè la cosa su cui il dichiarante

compie disposizioni. La nozione di oggetto discende da una visione
naturalistica del rapporto giuridico ed il legislatore, nel disciplinare il
negozio, ha tenuto presente la figura della compravendita, nella quale è
facile individuare l’oggetto, tralasciando altre fattispecie in cui è più
difficile individuarlo; da qui nasce l’odierna prospettiva di abbandonare
la nozione di oggetto con quella di contenuto del negozio: il contenuto è
il complesso delle obbligazioni, obblighi e diritti che delineano il
negozio. Per esigenze di chiarezza, in linea con il metodo del manuale di
Alpa, continueremo a parlare di oggetto, e non di contenuto.

Qualsiasi decisione del soggetto deve essere dunque esternata e, in linea

di principio, ciascuno sceglie le modalità di manifestazione delle proprie
volontà, cioè la forma, come meglio preferisce affinché l’atto raggiunga i
propri scopi; l’ordinamento non impone rigidi formalismi per riconoscere
effetti giuridici agli atti dei privati.

Il legislatore tuttavia avverte talvolta la necessità di prescrivere che un

determinato atto sia compiuto secondo determinate forme; le
prescrizioni di forma trovano giustificazione in varie esigenze: di
certezza, di conoscibilità, di ponderazione dell’atto.

La forma può essere prescritta in considerazione del tipo di atto: si

pensi al matrimonio del quale la legge regola le particolari modalità di
elaborazione o agli atti di diritto successorio minuziosamente
disciplinati.
Nel caso del contratto non esiste un regime formale univoco poiché sono
previsti specifici vincoli di forma in relazione all’oggetto e/o al tipo: in
questi casi si dice che la forma è richiesta ad substantiam actus.

Talvolta il requisito di forma è richiesto solo a fini processuali (ad

probationem), in quanto l’atto, in caso di divergenza tra le parti circa la
sua effettiva stipulazione, può essere provato solo mediante l’esibizione
57
in giudizio del relativo documento. Uno specifico requisito di forma può
essere anche imposto dagli stessi privati che

possono disporre che ogni eventuale dichiarazione di disdetta o di

recesso non potrà avere effetto se non in quanto sia comunicata per
iscritto oppure addirittura se non in quanto sia comunicata con
determinate modalità.

Quando mancano gli elementi essenziali, il negozio è nullo: l’invalidità

del negozio sorge dunque alla radice e pertanto il negozio non produce
alcun effetto.

L’annullabilità è invece una forma meno grave di invalidità, grazie alla

quale si permette al soggetto che è stato danneggiato da un negozio
giuridico viziato di impugnarlo e di farne cessare l'efficacia.
Il negozio annullabile produce dunque alcuni effetti, in quando
l’invalidità sorge per violazioni successive, non alla radice.

Il negozio è illecito quando è contrario a norme imperative, all’ordine

pubblico o al buon costume; il negozio illecito produce direttamente un
effetto vietato dalla legge.

Il negozio è in frode alla legge quando viene utilizzato per realizzare

uno scopo illecito che non si sarebbe potuto raggiungere con il negozio
che direttamente produce lo scopo in questione; il negozio in frode alla
legge produce dunque indirettamente un effetto vietato dalla legge.

Si può parlare anche di negozio immorale quando le parti si

propongono di raggiungere uno scopo considerato contrario al buon
costume.

Il negozio può contenere inoltre elementi accidentali, cioè elementi che

incidono sui suoi effetti ma non sono essenziali per la sua validità.

Gli elementi accidentali più diffusi sono:

-condizione
-termine
-modo

La condizione è il mezzo con il quale le subordinano alcuni effetti del

negozio ad un evento futuro ed incerto; si tratta di un’altra espressione
dell’autonomia privata ma, si badi, non tutti i negozi possono essere

58
sottoposti a condizione: il matrimonio, ad esempio, non è suscettibile di
condizione.

La condizione può essere:

-sospensiva: subordina l’effetto del negozio all’avverarsi di un evento
incerto
-risolutiva: subordina il risolversi del negozio all’avverarsi di un evento
incerto
-di fatto: l’evento è un fatto naturale
-di diritto (condicio iuris): l’evento dipende dalla legge
-potestativa: il suo avveramento dipende da una delle parti
-causale: il suo avveramento dipende da un fatto esterno
-mista: se in parte dipende dalla volontà delle parti ed in parte da un
fatto esterno

La condizione, in generale, deve essere:

-lecita
-possibile

La condizione illecita, cioè contraria a norme imperative, all’ordine

pubblico, al buon costume, è nulla e rende nulla il contratto cui è
apposta.

La condizione sospensiva impossibile rende nullo il contratto, mentre

la condizione risolutiva impossibile si considera non apposta.

Per quanto concerne la condizione, occorre considerare tre fasi:

-fase in cui l’evento deve ancora verificarsi (pendenza della condizione)
-fase in cui l’evento si verifica (avveramento della condizione)
-fase in cui l’evento non può più verificarsi

In pendenza della condizione le parti devono comportarsi secondo

buona fede e correttezza; inoltre, qualora una delle parti con il suo
comportamento determini l’avverarsi della condizione sospensiva, se
questa è nel suo interesse, o determini il mancato avveramento della
condizione risolutiva, se questa è nel suo interesse, l’ordinamento
sanziona questo comportamento considerando rispettivamente che la
condizione sospensiva non si sia avverata o che la condizione risolutiva
non si sia avverata.

Nella fase di avveramento della condizione gli effetti retroagiscono al

tempo in cui è stato concluso il negozio: se si trattava di condizione
sospensiva, si considera che essa non sia mai stata apposta; se si
59
trattava invece di condizione risolutiva, si considera che l’atto non
abbia mai prodotto effetti.
La retroattività, tuttavia, non sempre può operare: non opera ad
esempio se il negozio è ad esecuzione continuata o periodica perché al
momento dell’avveramento della condizione, ormai il negozio ha prodotto
effetti che non si possono più cancellare.

Nella fase in cui la condizione non può più avverarsi, il legislatore,

per tutelare la certezza dei rapporti, prescrive che la parte interessata
deve chiedere al giudice d dichiarare l’inefficacia del negozio per il
mancato avveramento della condizione: il giudice, a sua volta, dovrò
valutare se il lasso di tempo trascorso sia sufficiente a far ritenere che
ormai l’evento si sarebbe già dovuto verificare e che, dunque, non può
più versificarsi.

Passiamo ora ad analizzare un altro elemento accidentale molto diffuso,

il termine, cioè un evento futuro e certo al quale il nostro ordinamento
collega importanti effetti giuridici, come l’inizio o la cessazione degli
effetti di un negozio.
L’esempio più calzante, a mio avviso, è il testamento: il termine del
testamento è l’evento della morte del testatore che fa iniziare gli effetti
del negozio; un’altro esempio utile è il seguente: se A assume B nella
propria attività per un periodo compreso tra il primo gennaio ed il primo
marzo, il termine sarà lo scadere del contratto di lavoro che farà cessare
gli effetti di tale negozio.
Il termine si distingue dalla condizione perché l’evento futuro è certo, e
tale evento è una data massima entro il quale la prestazione va eseguita;
inoltre quando il termine è scaduto, gli effetti del negozio decorrono e
non retroagiscono, come accade nella condizione.

Il modo ( o onere modale) si può apporre solo ai negozi a titolo gratuito,

come il legato, la donazione ed il comodato, e crea un obbligo a carico
del beneficiario della prestazione e può essere posto a favore del dante
causa o del terzo.
Calzante è il seguente esempio: A nomina legatario B, assegnandogli un
milione di euro, con l’onere però di partecipare alla costruzione di un
ospedale.
Se l’onerato è inadempiente, nel caso in cui l’onere sia l’unico motivo
che ha spinto il disponente a compiere l’atto di disposizione,
l’inadempimento comporta la risoluzione dell’atto di disposizione.

60
Il negozio può essere:
-unilaterale: vi è una sola dichiarazione di volontà
-bilaterale: vi sono due dichiarazioni di volontà
-plurilaterale: vi sono più di due dichiarazioni di volontà
-inter vivos: concluso tra persone viventi
-mortis causa: produce i suoi effetti dopo la morte del dichiarante
-solenne: vi è una forma determinata dalla legge
-non solenne: vi è una forma concordata tra le parti
-di amministrazione: si limita a trarre i frutti del patrimonio
-di disposizione: incide sulla sostanza del patrimonio
-preparatorio: prepara uno o più negozi successivi
-risolutivo: estingue uno o più negozi precedenti
-novativo: negozio che modifica il contenuto di un negozio preesistente
-riproduttivo: negozio che modifica la forma di un negozio preesistente

Il negozio può essere poi:

-a titolo oneroso
-a titolo gratuito

Il codice non definisce le nozioni di gratuità ed onerosità: vi è tuttavia

accordo in dottrina per qualificare un negozio a titolo oneroso quando
un soggetto, per

acquistare qualsiasi tipo di diritto, beneficio o vantaggio, accetta un

correlativo sacrificio; si dice invece a titolo gratuito il negozio per
effetto del quale un soggetto acquisisce un vantaggio senza alcun
correlativo sacrificio.

In genere l’acquirente a titolo gratuito è protetto meno intensamente

dall’acquirente a titolo oneroso: ad esempio il venditore è tenuto a
garantire che la cosa venduta sia immune da vizi, mentre il donante (se
non è in dolo) non risponde dei vizi della cosa donata.

Vi sono poi negozi:

-misti: vi è un solo schema negoziale con clausole prese da un altro
schema
-complessi: si combinano diversi schemi distinti (considerati
unitariamente)
-collegati: formato da diversi negozi autonomi collegati da un nesso
funzionale
-indiretti: si conclude un negozio per realizzare lo scopo di un altro
negozio
-familiari: possono essere conclusi solo da chi appartiene alla famiglia
-processuali: riguardano gli atti processuali ed hanno validità nel

61
processo
-fondamentali: producono completamente i loro effetti
-di attribuzione: attuano disposizioni contenute in altri negozi
-di destinazione: creano un vincolo di destinazione per i beni in
questione
-costitutivi: creano nuovi diritti ed obblighi
-di accertamento: si limitano a chiarire situazioni già esistenti

Importante è il negozio fiduciario, cioè il negozio con cui un soggetto

(fiduciante) investe un altro fidato soggetto (fiduciario) della proprietà di
un bene, di altro diritto reale o di un’ ulteriore situazione giuridica
soggettiva.

Il negozio fiduciario può essere:

-con l’amico
-con il creditore

Un esempio pratico di negozio fiduciario con l’amico è il seguente: A

deve andare all’estero per un lungo viaggio di lavoro e stipula un
contratto di vendita fiduciaria con B trasferendogli la proprietà del suo
fondo con l’impegno che al suo ritorno gli venga rivenduto.

Il negozio fiduciario con il creditore adempie a scopi di garanzia: ad

esempio A si fa dare un mutuo da B il quale, però, vuole garanzie che il
mutuo sarà pagato ed allora chiede a B di vendergli un appartamento di
cui diviene dunque proprietario e che rivenderà ad A solo quando gli
restituirà l’appartamento.
Questo istituto non è da confondere col patto commissorio che è vietato,
anche se nella pratica non è sempre facile distinguerli.

Si dice invece negozio abdicativo la rinunzia, cioè la dichiarazione

unilaterale del titolare di un diritto soggettivo, diretto a dismettere il
diritto senza trasferirlo ad altri. Non si esclude che altri possa
avvantaggiarsi della rinunzia, ma questo vantaggio può derivare solo
occasionalmente e indirettamente dalla perdita del diritto da parte del
suo titolare: ad esempio la rinunzia al diritto di usufrutto consente al
proprietario di tornare a godere della propria proprietà ma tale
conseguenza non costituisce un effetto diretto della rinunzia che in sé
produce soltanto la perdita del diritto di usufrutto.

Importantissimi, nello studio del negozio giuridico, sono i seguenti

istituti:
-rappresentanza
62
-procura

La rappresentanza è un potere in forza del quale ad un soggetto

(rappresentante) è attribuito il potere di agire in sostituzione di un altro
soggetto (rappresentato) nella conclusione di un negozio giuridico. Per
fare un esempio pratico, l’imprenditore, non potendo svolgere
direttamente tutti i suoi affari, si avvale del rappresentante affinché
quest’ultimo li svolga in sua vece.

La rappresentanza può essere:

-legale: imposta dalla legge
-volontaria: conferita volontariamente dall’interessato

Un esempio di rappresentanza legale è quella del genitore per il figlio

minorenne, imposta dalla legge perché si ritiene che il minore non sia in
grado di gestire autonomamente i propri affari.

Un esempio di rappresentanza volontaria è quello dell’imprenditore che

si avvale del rappresentante per svolgere i propri affari.

La rappresentanza può essere poi:

-diretta: il rappresentante conclude il negozio in nome del rappresentato
-indiretta: il rappresentante conclude il negozio in nome proprio ma
comunque
per conto del rappresentato

La procura è l’atto con il quale si trasferisce la rappresentanza e

può essere:
-generale: riguarda tutti gli affari del rappresentato
-speciale: riguarda un singolo affare del rappresentato

Rappresentanza e procura sono concetti che ritroveremo spesso nel

corso della nostra trattazione.

Di grande rilievo, nello studio del negozio giuridico, è la figura giuridica

della simulazione. Si ha simulazione quando vi è divergenza voluta tra
la volontà e la dichiarazione: si tratta di un vero e proprio accordo tra le
parti (o tra le parti ed un terzo) inteso a far apparire ciò che non è;
solitamente la simulazione è utilizzata per scopi illeciti (ad esempio per
sottrarsi a norme fiscali) ma di per sé il negozio simulato non è illecito,
in quanto può essere utilizzato ad esempio per donare un oggetto ad una
persona poco gradita in famiglia fingendo di venderlo per evitare
polemiche e discussioni.

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Per quanto concerne la simulazione, possiamo distinguere:
-accordo simulato: accordo con il quale le parti creano il finto negozio
-controdichiarazione: accordo con il quale le parti esprimono la reale
volontà
-negozio dissimulato: negozio che le parti hanno effettivamente concluso

La simulazione, in generale, può essere:

-assoluta: in realtà le parti non concludono nessun negozio
-relativa: in realtà le parti concludono un negozio diverso da quello
dichiarato

Il negozio simulato non produce effetti tra le parti, ma produce effetto

nei confronti dei terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal
titolare apparente; i terzi, in generale, possono far dichiarare
giudizialmente la simulazione quando essa pregiudica il loro diritti.

Il negozio dissimulato ha effetto, purché abbia i requisiti di sostanza e

di forma stabiliti dalla legge, cioè non sia utilizzato per perseguire scopi
illeciti.

L’integrazione è invece il mezzo che permette alla legge di intervenire in

un negozio qualora le parti hanno lasciato incompleto il regolamento
negoziale: ad esempio, se le parti non hanno indicato il prezzo, si
considera quello di mercato.

L’art.1374 c.c. stabilisce che il contratto obbliga le parti non solo a

quanto è espresso al sui interno, ma anche a tutte le conseguenze che
ne derivano secondo la legge o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità.
Le parti dunque non sono vincolate soltanto a quanto esse hanno
stabilito perché il negozio è suscettibile di numerosi interventi
dall’esterno.

Quando il suddetto articolo indica la legge come prima fonte di

integrazione, fa riferimento, ovviamente, all’interpretazione secondo
buona fede: in questo caso interpretazione ed integrazione si
intersecano, pur essendo due operazioni distinte e da qui nasce il
fenomeno dell’interpretazione integrativa di cui si è fatto cenno
nell’introduzione.

Integrazione significa anche modificazione di clausole che le parti hanno

inserito nel negozio, in contrasto con norme imperative.

Importante è l’interpretazione del negozio: il negozio, ormai concluso,

64
deve essere interpretato.
Per risolvere i contrasti tra le parti, il legislatore ha introdotto alcune
regole fondamentali che arrischi cono quelle già previste dal codice
previgente. In effetti un tempo si discuteva se tali norme fossero
semplici regole di buon senso, o avessero effettivamente valore giuridico
ma oggi il dubbio è superato stabilendo che si tratta di norme giuridiche
eguali alle altre, che vincolano il giudice che si accinge ad interpretare il
negozio.

Molti giuristi ritengono che la gerarchia, a grandi linee, sia la seguente:

1-interpretazione soggettiva: ricercare la comune intenzione delle parti
2-interpretazione di buona fede: si interpreta il negozio secondo buona
fede
3-interpretazione delle singole clausole: gli si attribuisce il senso più
congruo
4-interpretazione oggettiva: si accoglie il significato che risulta
dall’atto scritto

Tuttavia le regole interpretative dipendono prevalentemente dalla natura

dell’atto: nel testamento, ad esempio, prevale l’interpretazione soggettiva
ma gli statuti delle associazioni devono invece essere interpretati
oggettivamente; oppure, nel caso dei contratti del consumatore, le
clausole poco chiare devono essere interpretate a favore del
consumatore.

Occorre inoltre precisare che l’interpretazione del contratto appartiene

alla giurisprudenza di merito e non alla Cassazione, alla quale spetta
tuttavia il controllo della correttezza del ragionamento del giudice.

L'autonomia privata

L’autonomia privata è definita come il potere riconosciuto

dall’ordinamento giuridico, attraverso cui il privato regola i propri
interessi mediante manifestazioni di volontà.

All'interno del concetto di autonomia privata rientrano quelli di:

-autonomia negoziale
-autonomia contrattuale

L’autonomia negoziale è il potere di autodeterminazione del soggetto,

ossia il potere di disporre della propria sfera giuridica.

Il fondamento costituzionale dell’autonomia contrattuale è

individuabile nell’art. 41 della Costituzione, nella tutela dell’iniziativa
economica privata.
65
 Il suddetto articolo recita che l’iniziativa economica “non può svolgersi
in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza,
alla libertà, alla dignità umana”.

Secondo gli art. 41-47 della Costituzione, l’utilità sociale costituisce il

fondamento dell’iniziativa dei privati ed il limite nell’esercizio
dell’autonomia privata.
Il concetto di autonomia contrattuale è, in un certo senso, una
specificazione dell’autonomia negoziale, poiché, come abbiamo detto, il
contratto è solo uno dei tanti tipi di negozi, pur essendo considerato il
negozio per antonomasia .

L’obbligo e l’obbligazione

Nei precedenti paragrafi abbiamo dunque utilizzato termini come

"obbligazione" ed "obbligo": si tratta di due concetti giuridici
fondamentali la cui distinzione è necessario chiarire.

L'obbligo è l'impegno a mantenere un determinato comportamento a

prescindere dall'esistenza di un determinato accordo; ad esempio, come
abbiamo più volte accennato, tutti i consociati sono obbligati a non
violare la proprietà altrui.

Il termine obbligazione è un'espressione tecnica che indica il rapporto

giuridico in virtù del quale il debitore è tenuto ad un comportamento
patrimoniale economicamente valutabile al fine di soddisfare l'interesse
del creditore.

Ne consegue che l’obbligazione è un istituto giuridico relativo, nel senso

che riguarda determinati soggetti e non tutti i consociati.
Un esempio di obbligazione è il contratto.

Vi sono poi delle forme atipiche:

-L'obbligazione reale (propter rem) si caratterizza per il rapporto di

dipendenza tra l'obbligato ed il titolare del diritto di proprietà (o di un
diritto reale minore) sulla cosa.

-L'onere reale è una prestazione, a carico periodico, che è dovuta dal

66
soggetto in quanto permane nel godimento di un determinato bene
immobile; essa consiste nel dare (ad es: canone enfiteutico) o nel fare
qualcosa.

Delle obbligazioni parleremo più approfonditamente nella trattazione del

libro quarto del codice civile ad esse dedicato.

Il contratto
Il contratto è uno dei punti fondamentali del corso di diritto privato e
pertanto ne parleremo ampiamente nella trattazione delle obbligazioni.

Per iniziare basti sapere che il contratto, secondo l'enunciato dell'art.

1321 c.c., è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o
estinguere un rapporto giuridico, e che i suoi requisiti essenziali sono:
l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto e la forma; tali elementi si
dicono essenziali perché l’assenza anche di uno si essi o la loro
contrarietà a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume,
determina la nullità del contratto.

La diligenza e la negligenza

In diritto per diligenza si intende l’insieme delle cure e delle cautele che
il debitore deve porre per l’esatto adempimento della sua obbligazione.

Vi sono vari orientamenti riguardo alla concezione di diligenza: secondo

un’ opinione il concetto di diligenza segnerebbe il limite dello sforzo
richiesto al debitore; secondo un’altra concezione essa determinerebbe
la misura della prestazione dovuta; deve invece ritenersi tramontato il
criterio, risalente al diritto romano e vigente in altri ordinamenti, della
diligenza quam suis, in base al quale il debitore deve osservare
nell’adempimento lo stesso grado di diligenza che impiegherebbe per
soddisfare un proprio interesse.
L’art. 1176 c.c. prescrive che nell’adempiere l’obbligazione il debitore
deve usare la diligenza del buon padre di famiglia, espressione con la
quale si intende un livello medio di attenzione e prudenza, ma se
l’obbligazione è inerente all’esercizio di un’attività professionale la
diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata.
Il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della
prestazione dovuta e dall’interesse dell’impresa (art. 2104 c.c.).

67
La negligenza è invece il momento negativo della diligenza: non è
possibile definirla autonomamente in quanto si individua sempre come
omissione di diligenza; tra diligenza e negligenza c’è piena correlatività,
trattandosi di due aspetti opposti di una medesima valutazione
normativa.

L’omissione di diligenza è spesso indicata anche come colpa; tuttavia vi

sono delle differenze: la colpa si qualifica come omissione di diligenza
che pregiudica un interesse altrui giuridicamente tutelato; la
valutazione di negligenza rileverebbe solo nelle obbligazioni di diligenza,
cioè quelle in cui la diligenza determina il contenuto della prestazione.

La mora

Il termine mora, in diritto, indica un ritardo che può riguardare il

debitore che deve eseguire la prestazione (mora del debitore) o il
comportamento del creditore (mora del creditore).

Approfondiremo questo concetto nella trattazione delle obbligazioni.

L'illecito

Il termine illecito in diritto indica un atto o un fatto contrario

all'ordinamento giuridico, in quanto costituisce violazione di un dovere o
di un obbligo al quale una norma ricollega una sanzione.

L'ordinamento ricollega ad esso una situazione giuridica soggettiva,

ossia la responsabilità, cioè il dovere di sottostare alla sanzione
prevista.

Il comportamento che causa l'illecito può essere:

-commissivo: quando viola un dovere di non fare
-omissivo: quando viola il dovere di fare

L'illecito, inoltre, può essere:

-civile
-penale

L'illecito civile consiste nella violazione di una norma posta a tutela di

68
un interesse privato. Ad essa consegue una sanzione risarcitoria, cioè
finalizzata al ristoro del danno subito dal soggetto titolare dell'intesse
tutelato dalla norma che è stata violata.

L'illecito penale (o reato) consiste nella violazione di una norma posta a

tutela dell'interesse pubblico alla quale consegue una sanzione punitiva
che può essere un'ammenda o la reclusione.

L’art.2043 c.c. (responsabilità extracontrattuale) impone l’obbligo di

risarcire il danno a chi ha commesso qualsiasi atto doloso o colposo:
colpa e dolo sono dunque gli elementi soggettivi dell’atto illecito; gli
elementi oggettivi sono invece il danno che ne è derivato ed il nesso di
causalità tra il fatto ed il danno.

La colpa è qualsiasi forma di imprudenza, negligenza, imperizia, che il

danneggiante ha commesso nel compiere l’atto o l’attività dalla quale è
derivato il danno e può essere commissiva o omissiva.
La responsabilità per colpa si riporta all’agente in modo negativo, nel
senso che egli risponde per non aver improntato la propria condotta
all’uso di quelle cure e di quelle cautele che ciascuno è tenuto ad
adottare: all’agente si richiede dunque di usare la normale diligenza,
quella del buon padre di famiglia.

Il dolo indica generalmente la volontà di una persona nell’arrecare

danno altrui, cioè l’animus nocendi, senza il quale non si può parlare di
dolo.
Si tratta di un concetto presente nel diritto privato: il codice civile ne fa
infatti spesso menzione, ma la definizione è data dal codice penale : "Il
delitto è doloso o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o
pericoloso, che è il risultato dell'azione od omissione e da cui la legge fa
dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente preveduto e voluto come
conseguenza della propria azione od omissione" (art.43 c.p.).

Un caso particolare di comportamento doloso è l’induzione

all’inadempimento, che si verifica quando un terzo induce il debitore a
non adempiere: questo caso è classificato nell’ambito della concorrenza
sleale .

L’onere della prova della colpa o del dolo, tranne in alcuni casi
particolari, grava sul danneggiato.

Si discute se sia ammissibile ancor oggi un rimedio, denominato

69
exceptio doli, concesso dal diritto romano a chi intendeva contrapporsi
ad una richiesta fatta in mala fede dall'avversario, eccependone il dolo.

Il codice non fa menzione del suddetto rimedio, tuttavia esiste un

principio generale con il quale si vogliono garantire i cittadini dalle
pretese pretestuose di altri, anche se mascherate dall'esercizio di un
diritto; in questo senso si potrebbe ricorrere all'exceptio doli in tutti i
casi in cui le clausole generali prescrivono un comportamento corretto
che colui che accampa la pretesa non ha rispettato.

Il risarcimento del danno: profilo generale

La creazione del danno da parte del danneggiante fa sorgere

un’obbligazione, cioè l’obbligazione di risarcimento del danno risentito
dal danneggiato o dalla vittima. La disciplina del risarcimento del danno
è oggetto dei vari regimi di responsabilità di cui parliamo nei prossimi
paragrafi.

Affinché il danneggiante risponda del danno arrecato al danneggiato,

occorre che vi sia un nesso causale tra il suo fatto e l’evento che ha
provocato il danno: il nesso causale serve dunque a selezionare i danni
risarcibili da quelli non risarcibili.

Nel caso in cui il danno sia cagionato da persona incapace d’intendere e

di volere l’art.2047 c.c. stabilisce che la responsabilità è a carico del
sorvegliante in quanto egli è obbligato a prevenire i danni dell’incapace,
agendo in modo che questi non arrechi danni a terzi.

Qualora il minore (non emancipato) o le persone soggette a tutela

arrechino danni a terzi, essi sono trattati come gli incapaci d’intendere e
di volere: dei danni cagionati rispondono infatti il padre, la madre, il
tutore o l’affiliante.
Anche gli insegnanti sono responsabili dei danni provocati dagli allievi,
ma solo per il periodo in cui essi sono sotto la loro vigilanza.

Vi sono ipotesi in cui, pur arrecando danno e pur essendo capace

d’intendere e di volere, l’agente non è considerato responsabile: ciò
accade quando vi siano cause di giustificazione che escludono
l’imputabilità dell’agente.

Allo stesso modo non è responsabile chi provoca il danno per necessità o
per legittima difesa, oppure chi provoca un danno svolgendo un’attività
70
col consenso del danneggiante.

L’art.2043 c.c. dispone che il danneggiante deve risarcire il danno che

ha arrecato ad altri anche se ingiusto. Il termine danno ingiusto indica
una qualunque lesione di interessi tutelati: stiamo parlando, per citare
alcuni esempi, della lesione dei diritti della personalità, della lesione
della salute, della lesione di interessi legittimi, del danno biologico, del
danno psichico, del danno esistenziale e del danno ambientale.

La responsabilità penale

La responsabilità penale è un regime di responsabilità giuridica che

nasce dalla violazione di una norma penale, cioè da un reato.

Chi è responsabile penalmente risponde personalmente del reato

commesso è sanzionato con la reclusione ed eventualmente con l’obbligo
di risarcimento della parte offesa.

Tuttavia la responsabilità penale forma oggetto del corso di diritto

penale e pertanto la nostra trattazione di questo punto si chiude qui.

La responsabilità amministrativa

La responsabilità amministrativa è un tipo di responsabilità che si

pone in capo ad agenti della pubblica amministrazione (dipendenti e
funzionari pubblici ma anche altri soggetti che svolgono compiti per la
pubblica amministrazione) per un danno cagionato alle casse erariali.

Le misure sono tendenzialmente di tipo risarcitorie, ma si affianca la

misura di tipo sanzionatorio: il giudizio è comunque di competenza della
Corte dei Conti.

Tuttavia questo regime di responsabilità è materia del corso di diritto

pubblico e dunque la nostra trattazione su questo punto si conclude
qui.

La responsabilità contrattuale

71
La responsabilità contrattuale (art. 1218 c.c.) è la responsabilità in
capo al soggetto debitore di risarcire i danni cagionati al creditore con la
non esatta esecuzione della prestazione dovutagli in virtù del rapporto
obbligatorio tra loro sorto, avente come fonte un contratto o qualsiasi
atto o fatto (che non sia fatto illecito) idoneo a produrre un'obbligazione.
Il fatto illecito fa sorgere invece la responsabilità extracontrattuale
(facente parte della responsabilità civile), di cui parleremo in seguito.

Nella quantificazione del danno contrattuale si deve tener conto del

danno emergente, cioè l’oggettiva perdita causata dall’inesatta
esecuzione della prestazione, e del lucro cessante, cioè dei mancati
guadagni causati dall’inesatta esecuzione della prestazione.

Si badi infine che secondo alcuni giuristi la responsabilità contrattuale

e la responsabilità patrimoniale fanno parte della categoria della
responsabilità civile, di cui parleremo in seguito. Il prof. Alpa ritiene
tuttavia che la responsabilità civile sia distinta dalla responsabilità
contrattuale e dalla responsabilità patrimoniale: poiché questa nostra
trattazione si basa principalmente sul manuale di Alpa ci atterremo a
tale teoria, tenendo presente che comunque i limiti della responsabilità
civile non sono esattamente delineati.

La responsabilità patrimoniale

La responsabilità patrimoniale (art.2740 c.c.) è sostanzialmente la

soggezione dei beni presenti e futuri del debitore al potere del creditore
che può soddisfare il proprio interesse sul patrimonio del debitore,
disponendo eventualmente l’esecuzione forzata dei beni del debitore.
Importante è dunque il concetto di patrimonio che possiamo definire
come un’entità composita di beni eterogenei appartenenti tutti ad un
unico soggetto.

Si ammette il beneficio di escussione, cioè il patto con cui il debitore

conviene con il creditore l’ordine di escussione dei beni.

I creditori godono di un trattamento paritetico: la legge può stabilire

cause di prelazione, ad esempio per i creditori muniti di privilegio,
pegno, ipoteca.

Il codice prevede inoltre altre tecniche di garanzia:

-decadenza dal beneficio del termine
-diritto di ritenzione
72
La decadenza dal beneficio del termine può essere invocato dal
creditore quando il debitore sia divenuto insolvente, cioè in una
situazione tale da non assicurare l’adempimento alla scadenza. Il
creditore può esigere immediatamente la prestazione e, se il debitore
non adempie, può concorrere con gli altri creditori all’esecuzione sul suo
patrimonio.

Il diritto di ritenzione è un mezzo di tutela legale che permette al

creditore di trattenere presso di sé una cosa o una somma di danaro in
attesa che il debitore adempia o allo scopo di compensare i reciproci
beni.

E’ vietato il patto commissorio con cui, in mancanza del pagamento del

credito, la proprietà della cosa ipotecata o impegnata passa al creditore;
il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell’ipoteca o del
pegno.
Tale patto è vietato perché non si vuole esercitare indebite pressioni sul
debitore né indurlo a cedere vantaggi indebiti al creditore.

Infine ricordiamo nuovamente che secondo alcuni giuristi (ma non

secondo Alpa) la responsabilità patrimoniale fa parte della categoria
della responsabilità civile.

La responsabilità civile

La responsabilità civile è la categoria più ampia delle responsabilità

giuridiche: il termine, secondo Alpa, allude al complesso dei principi che
regolano il risarcimento del danno non derivante da un rapporto
contrattuale (che configurerebbe responsabilità contrattuale) né dalla
legge penale (che configurerebbe responsabilità penale).

Si tenga presente che, come abbiamo già detto, secondo alcuni giuristi
la responsabilità civile contiene anche i regimi di responsabilità
contrattuale e patrimoniale. Tuttavia noi ci baseremo sulla teoria del
manuale di Alpa.

In linee generali possiamo affermare che la responsabilità civile è una

responsabilità che sorge in capo ad un soggetto qualora cagioni un
danno ad altri mediante un atto o un fatto illecito oppure un
inadempimento.

73
Le categorie della responsabilità civile sono:
-responsabilità oggettiva
-responsabilità extracontrattuale

La responsabilità oggettiva

La responsabilità oggettiva (artt. 2048 ss. c.c.), in generale, si

configura quando un soggetto è tenuto a rispondere di un illecito anche
se questo non deriva da un suo comportamento e non vi è dolo né colpa.

I casi tipici di responsabilità oggettiva sono:

-responsabilità dei genitori, dei tutori e degli insegnanti (art.2048 c.c.)
-responsabilità di padroni e committenti (art.2049 c.c.)
-responsabilità per esercizio di attività pericolose (art.2050 c.c.)
-responsabilità per cose in custodia (art.2051 c.c.)
-responsabilità per il danno cagionato da animali (art.2052 c.c.)
-responsabilità per rovina di edificio (art.2053 c.c.)
-responsabilità derivante dalla circolazione dei veicoli (art.2054 c.c.)

I genitori ed i tutori, come si è già accennato, sono responsabili dei

danni cagionati dal minore interdetto sul quale esercitano la podestà;
anche gli insegnanti sono responsabili degli allievi nel periodo in cui
essi sono sotto la loro custodia.

Quando il codice fa riferimento a padroni e committenti si intendono

tutti i casi in cui vi sia un rapporto di preposizione, cioè un rapporto
che si realizza quando un soggetto utilizza e dispone del lavoro altrui.
In sostanza l’art.2049 c.c. dispone che il preponente (datore di lavoro) è
responsabile dei danni cagionati da parte dei suoi preposti nell’esercizio
dei compiti loro affidati; la giurisprudenza ha precisato rigorosamente
che la responsabilità del preponente sorge quando il fatto illecito è stato
commesso nell’ambito dell’attività commissionata, diretta e controllata
dal preponente: in sostanza il preponente è responsabile se i suoi
preposti stanno svolgendo il loro lavoro su sua commissione e sotto la
sua direzione ed il suo controllo.

Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di attività

pericolose per loro natura o per la natura dei mezzi adoperati, è tenuto
al risarcimento, se non prova di aver adottato tutte le misure idonee a
evitare il danno.
Tuttavia non si può dire che le attività pericolose siano vietate: in effetti,
come osserva giustamente Alpa, chi pone in essere un’attività pericolosa
ha comunque la possibilità di organizzarla preventivamente affinché la
74
pericolosità non si traduca in danno.

Per quanto concerne la responsabilità per cose in custodia, il codice

dispone che ciascuno è responsabile del danno cagionato delle cose che
ha in custodia, salvo che provi il caso fortuito (recante quindi i caratteri
dell’imprevedibilità e della inevitabilità).

Il proprietario di un animale o chi se ne serve per il tempo in cui l'ha in

uso, è responsabile dei danni cagionati dall'animale, sia che fosse
sotto custodia, sia che fosse smarrito o fuggito, salvo che provi il caso
fortuito.

Il proprietario dell’animale si libera dalla responsabilità oggettiva solo se

prova il caso fortuito e dunque non basta nemmeno provare di aver
utilizzato la massima diligenza nella custodia dell’animale né la prova
della mansuetudine dello stesso.

Per quanto riguarda invece la fauna selvatica (appartenente quindi allo

Stato) la Cassazione ha stabilito che il danno cagionato da questa non è
risarcibile ex art.2052 c.c. ma, eventualmente, ex art. 2043 c.c.: ciò
significa che l’onere della prova a carico del danneggiato implica
l’individuazione di un concreto comportamento colposo ascrivibile
all’ente pubblico.

Per quanto concerne la responsabilità per rovina di edificio, il codice

dispone che il proprietario di un edificio o di altra costruzione è
responsabile dei danni cagionati dalla loro rovina, salvo che provi che
questa non è dovuta a difetto di manutenzione o a vizio di costruzione.

Per quanto riguarda invece la responsabilità in merito alla circolazione

dei veicoli, il codice dispone che il conducente di veicolo è obbligato a
risarcire il danno prodotto dalla circolazione del veicolo a persone o a
cose, se non prova di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno; nel
caso di scontro tra veicoli, si presume, fino a prova contraria, che
ciascuno dai conducenti abbia concorso ugualmente a produrre il danno
subito dai singoli veicoli.

La responsabilità extracontrattuale

La responsabilità extracontrattuale (art.2043 c.c.) è la responsabilità

che sorge in capo ad un soggetto obbligandolo a risarcire i danni
cagionati ad un altro individuo mediante un fatto illecito doloso o
75
colposo.

Si dice anche responsabilità aquiliana poiché trova la sua origine in un

plebiscito romano denominato Lex Aquilia De Damno (Iniuria Dato).

Il suddetto articolo fa riferimento al danno ingiusto, di cui si è già fatto

cenno nella trattazione del profilo generale del risarcimento del danno.
Ricordiamo nuovamente che il termine danno ingiusto indica, in
generale, una qualunque lesione di interessi tutelati, come ad esempio i
diritti della personalità.

La responsabilità extracontrattuale riguarda dunque:

-lesione dei diritti della personalità (in generale)
-lesione del diritto alla salute
-lesione della proprietà altrui
-lesione del patrimonio altrui
-danno biologico
-danno derivante dalla nascita
-danno ambientale
-lesione delle aspettative altrui
-danno morale soggettivo
-danno esistenziale

Tra questi esempi hanno particolare rilievo:

-danno biologico
-danno morale soggettivo
-danno esistenziale

Il danno biologico è inteso come lesione dell'interesse,

costituzionalmente garantito, all'integrità psichica e fisica della persona,
conseguente ad un accertamento medico (art. 32 Cost.).

Il danno morale soggettivo è inteso come turbamento dello stato

d’animo della vittima del fatto illecito.

Il danno esistenziale è inteso come ogni pregiudizio di natura

oggettivamente accertabile che alteri le abitudini e gli assetti relazionali
della vittima, inducendola a scelte di vita diverse quanto all'espressione
ed alla realizzazione della personalità nel mondo esterno. Il danno
esistenziale, quindi, si deve sostanziare in una modificazione
peggiorativa della personalità dell'individuo in presenza di lesione di
interessi essenziali della persona, come quelli costituzionalmente
garantiti (salute, reputazione, libertà di pensiero, famiglia…)

76
Infine occorre chiedersi chi può eventualmente essere legittimato a non
ritenersi oggettivamente responsabile.

Come già si è fatto cenno, sono esclusi dalla responsabilità

extracontrattuale colore che hanno agito per legittima difesa (art.2044
c.c.) o in stato di necessità (art.2045 c.c.); inoltre ricordiamo che,
secondo l’art.2046 c.c. non risponde delle conseguenze del fatto dannoso
chi non aveva la capacità di intendere o di volere al momento in cui chi
lo ha commesso, a meno che lo stato di incapacità non derivi da sua
colpa: in caso di danno cagionato da persona incapace il risarcimento è
dovuto a chi è tenuto alla sorveglianza dello stesso, salvo che provi di
non aver potuto impedire il fatto (art.2047 c.c.).

La presunzione

Un altro concetto giuridico fondamentale è la presunzione (art. 2727

c.c) che consiste in un procedimento logico cognitivo nel risalire ad un
fatto ignoto da uno noto. Ad esempio, come vedremo nella trattazione del
diritto di famiglia, il figlio nato in costanza di matrimonio si presume
sempre figlio del marito.

La pubblicità legale

La pubblicità legale è un mezzo predisposto dall'ordinamento per

rendere facilmente conoscibili determinati atti e fatti giuridici, dando
agli interessati la possibilità oggettiva di venirne a conoscenza, in modo
da assicurare la certezza dei rapporti giuridici

La pubblicità legale è soprattutto uno strumento di tutela dei terzi.

Il mezzo più diffuso è la trascrizione, obbligatoria per gli atti che

trasferiscono gli immobili, come vedremo nel particolare in seguito.

I rimedi

Il rimedi sono dei mezzi posti dall’ordinamento a tutela dei diritti: in

sostanza servono all’effettiva attuazione dei diritti.

Ad esempio, se viene violato il diritto di proprietà con la distruzione

77
della cosa, il rimedio necessario è il risarcimento del danno; o, ancora,
se tale diritto viene invece violato con l’appropriazione della cosa da
parte del non-proprietario, il rimedio che tutela il legittimo proprietario
è la restituzione.

Il rimedio, inteso in senso più ampio, è in sostanza l’attribuzione di un

nuovo diritto al titolare del diritto violato.

In senso più stretto, il termine rimedio può riferirsi alle norme di diritto
processuale che, in questa trattazione, non è necessario analizzare.

In ogni caso, come osserva il manuale di Vincenzo Roppo, i rimedi non

sono meno importanti dei diritti perché senza di essi i diritti, molto
probabilmente, non sarebbero quasi mai attuati.

Le garanzie

Le garanzie consistono in mezzi di tutela economica del creditore: in

sostanza possiamo affermare che garanzia è ogni mezzo posto
dell’ordinamento per assicurare l’adempimento di un’obbligazione o il
suo godimento.

Per fare qualche esempio, il venditore è obbligato a garantire di essere il

legittimo proprietario della cosa venduta affinché il compratore non sia
successivamente privato di tale cosa dal legittimo proprietario: garanzia
per evizione; il venditore deve inoltre garantire al compratore che la
cosa venduta è esente da vizi: garanzia per i vizi; infine il venditore
deve garantire il che l’oggetto della vendita funzioni bene e svolga la
prestazione per cui è stato prodotto ed acquistato: garanzia di buon
funzionamento.

A grandi linee possiamo distinguere:

-garanzia generica
-garanzie specifiche

La garanzia generica del creditore consiste nella soggezione dei beni del
debitore e quindi nella cosiddetta responsabilità patrimoniale, di cui
abbiamo parlato.

Le garanzie specifiche sono:

78
-garanzie reali
-garanzie personali

Le garanzie reali sono:

-pegno
-ipoteca
-privilegi

Pegno, ipoteca e privilegi, come abbiamo già accennato in questa

introduzione, sono diritti reali di garanzia e di essi ci occuperemo nella
trattazione della proprietà.

Le garanzie personali sono:

-fideiussione
-avallo

La fideiussione è un contratto tipico di garanzia e pertanto ne parleremo

nella trattazione dei singoli contratti. L’avallo riguarda i titoli di credito
e dunque ne parleremo nella trattazione degli atti unilaterali.

L’alienazione di un diritto

Alienare un diritto significa che un soggetto (alienante) attribuisce ad un

altro soggetto (alienatario) una proprietà o un diritto su un bene del
proprio patrimonio mediante un negozio che comporti tale trasferimento
(ad esempio, la vendita). L’alienazione, ovviamente, può riguardare solo
diritti disponibili.
La famiglia

La famiglia assume un ruolo importantissimo nel diritto privato,

trovando spazio soprattutto nei primi due libri del codice civile.
Importantissima per le innovazioni introdotte la riforma del diritto di
famiglia del 1975.

Nella Costituzione la famiglia è inserita nella categoria delle formazioni

sociali ove si svolge la personalità dell’individuo (art. 2 Cost), ed è
disciplinata dagli articoli 29, 30, 31.

Possiamo distinguere tre tipologie di famiglia:

-patriarcale: composta da tutti i parenti ed affini
-nucleare: composta da marito, moglie ed eventuali figli
-naturale: composta da due conviventi (non sposati) ed eventuali figli

79
La concezione nucleare si afferma solo nel 1805 con il codice
napoleonico ed ormai è tipica della nostra società: gli anziani infatti
non convivono più con figli e nipoti; i figli, raggiunta la maggiore età e
l’indipendenza economica, tendono ad allontanarsi dalla famiglia
d’origine e crearne una propria.

Un tempo invece la famiglia assolveva ad un numero molto ampio di

funzioni: tenendo presso di sé gli anziani si curavano di mantenerli ed
assisterli (attività oggi assicurate da servizi sociali e cliniche private);
inoltre la famiglia aveva importanti funzioni educative in quanto i figli
erano istruiti in casa da precettori.

Un individuo, creatosi una propria famiglia, può naturalmente restare

legato alla famiglia d’origine e dunque far parte di più famiglie
contemporaneamente: per questo motivo oggi si tende a parlare di
famiglie al plurale.

Il diritto di famiglia: profilo storico

Discussa è l’appartenenza del diritto di famiglia al diritto privato;

secondo alcuni giuristi essa appartiene al diritto pubblico ma questa
tesi, secondo Alpa, è infondata perché il diritto di famiglia riguarda
rapporti che in gran parte possono essere liberamente costituiti e
modificati dai singoli, come accade in tutti gli altri istituti di diritto
privato.

Iniziamo ora un’analisi storica del diritto di famiglia, aspetto

fondamentale della storia del diritto privato.

Abbiamo detto che con il codice napoleonico nasce la famiglia nucleare.

Tuttavia è doveroso chiarire che si trattava comunque di una concezione
di famiglia improntata sull’autorità dell’uomo nei confronti dei figli
(specie quelli adulterini, definiti “bastardi”) e della moglie (la quale “non
ha il diritto di assidere al tavolo da gioco della società; emarginata
all’ombra del suo signore e padrone, ella si attira i fulmini dei membri del
gruppo se tenta di uscire da quella condizione” cit. J. Locrè)

Il Codice napoleonico lascia profonde tracce nel codice civile italiano del
1865, anche in materia familiare.

80
Il codice italiano introduce il matrimonio civile (attuando il principio
cavouriano della “libera chiesa in libero stato”), riconosce la separazione
dei coniugi nel caso in cui la convivenza divenga impossibile, ma
comunque riserva al marito una posizione privilegiata in quanto egli è
considerato il capo della famiglia e la moglie deve seguire “la condizione
civile di lui, ne assume il cognome ed è obbligata ad accompagnarlo
ovunque egli creda opportuno di fissare la sua residenza”.

Solo nel 1887 le donne saranno ammesse a testimoniare negli atti

pubblici e solo nel 1919 potranno partecipare ad esercitare tutte le
professioni e a ricoprire tutti gli impieghi pubblici tranne quelli
giuridici, politici e militari.
Nel codice italiano, meno intensi sono invece i poteri che l’uomo può
esercitare nei confronti dei figli: se disubbidenti può farli collocare in
una casa di educazione e di correzione ma certamente non in carcere.

Con l’avvento del fascismo, la situazione non muta più di tanto: si

privilegia la famiglia intesa come istituzione sottomessa allo stato e
viene tutelata in funzione degli interessi statuali.
La famiglia è anche destinataria di una fitta normativa penalistica che
intende tutelare l’incremento demografico e la purezza della razza: si
introducono i reati contro l’integrità della stirpe, contro il matrimonio e
contro la morale familiare.
Per quanto concerne la posizione sociale della donna nel regime fascista,
essa si riflette perfettamente nelle seguenti parole di Benito Mussolini:
“La donna deve obbedire. La mia opinione sulla sua parte nello Stato è in
opposizione ad ogni femminismo. Naturalmente non deve essere schiava,
ma se io le concedessi il diritto elettorale mi si deriderebbe. Nel nostro
Stato la donna non deve contare”.

Una svolta si ha con la Costituzione repubblicana ove si assegna alla

famiglia (art. 29, 30, 31) una collocazione di notevole importanza: si
riconosce alla famiglia una posizione autonoma rispetto allo Stato
definendola società naturale; si introduce il principio della parità morale
e giuridica dei coniugi, si garantiscono i diritti dei figli e si stabiliscono
provvidenze a favore dei minori in caso di incapacità dei genitori; si
pongono sul medesimo piano i diritti dei figli legittimi e di quelli
illegittimi (cioè nati fuori dal matrimonio).

La Costituzione attribuisce alla famiglia legittima una posizione di

privilegio, indicando nell’unione matrimoniale una “forma giuridica della
convivenza di coppia obiettivamente insuperabile per garanzia di
certezza, stabilità dei rapporti e serietà dell’impegno”.

Tuttavia, secondo il prof. Alpa, ciò non significa che talune garanzie
81
offerte alla famiglia legittima, di cui si tutelano in modo più intenso i
membri, non siano da estendere anche alla famiglia di fatto, rilevante
non solo come famiglia, ma anche come (più semplicemente) la
formazione sociale nella quale i membri possono svolgere la propria
personalità.

Per quanto concerne la posizione del minore, la Costituzione non solo

esclude la legittimità di metodi autoritaristici, ma si propongono di
delineare un sistema nel quale al minore deve essere assicurata la
massima assistenza.

La potestà genitoriale, secondo il prof. Alpa, non è pertanto da

considerarsi come un diritto soggettivo assoluto; in effetti si tratta di un
diritto-dovere: il dovere si configura nell’obbligo di ricercare le migliori
forme educative per assicurare al minore un pieno sviluppo della propria
personalità; il diritto si configura nella possibilità di scegliere, di
comune accordo tra i coniugi, quali siano le migliori forme educative
(naturalmente nei limiti della legge).

Le principali riforme del diritto di famiglia

Importantissime nel cosiddetto diritto di famiglia sono la legge
sull’adozione del 1967 e la legge sul divorzio del 1970, nonché una serie
di sentenze della Corte Costituzionale che, con decine di pronunce,
provvede ad abrogare le disposizioni più vistosamente contrastanti con i
principi costituzionali.
Fondamentale è la riforma del diritto di famiglia del 1975, accompagnata
da una lunga elaborazione dottrinale.

Le principali innovazioni della riforma del 1975 sono le seguenti:

-innalzamento dell’età per contrarre matrimonio
-ampliamento delle cause d’invalidità del matrimonio
-rapporto paritario dei coniugi nella conduzione della vita familiare
-introduzione della comunione dei beni
-abolizione della dote
-abolizione del patrimonio familiare ed introduzione del fondo
patrimoniale
-legittimazione ad agire per il disconoscimento della paternità a madre e
figlio
-riconoscibilità dei figli adulterini
-ammissibilità di un’illimitata ricerca giudiziale della paternità
-miglioramento della posizione successoria del coniuge e dei figli naturali

82
Uno dei meriti fondamentali della riforma del 1975, secondo Alpa, è
l’aver posto sul medesimo piano e senza eccezioni il marito e la moglie
nella direzione della vita familiare e nella gestione del rapporto
educativo dei figli; la riforma, in effetti, nell’eliminare lo stato di
soggezione della donna, ha dato attuazione al principio di uguaglianza
non solo in senso giuridico ma anche e soprattutto in senso morale,
quale sintesi dei valori spirituali di cui si alimenta la vita coniugale e
familiare.

La suddetta riforma ha dato attuazione ai principi costituzionali,

riservando al minore una posizione di rilievo nella compagine familiare e
considerando l’interesse dei figli come criterio risolutivo di contrasti
coniugali. In questa prospettiva, secondo Alpa, si comprende come la
posizione giuridica dei figli nati fuori dal matrimonio a quella dei figli
legittimi, sia stato applicato in modo diretto, assicurando ai figli
naturali il rispetto dei diritti di educazione, istruzione e mantenimento,
assegnando ai figli naturali una posizione successoria simile a quella dei
figli legittimi e consentendo perfino l’inserimento del figlio naturale nella
famiglia d’origine.

Molto importanti sono due recenti riforme del 2012 e del 2015.
La legge 10.12.2012, n. 219 unifica lo status di figlio legittimo, di figlio
naturale e di figlio adottivo; la nuova legge dispone che anche i figli
incestuosi possono essere riconosciuti, previa autorizzazione del giudice.

La legge 6.5.2015, n. 55 abbrevia i tempi per il divorzio. Occorre prima

chiarire che una particolarità del diritto di famiglia italiano è che il
divorzio deve essere preceduto da un periodo di separazione; questo
perché il legislatore vuole garantire possibilità di ripensamenti dei
coniugi prima del definitivo scioglimento del matrimonio. Ebbene, la
riforma del 2015 ha ridotto a sei mesi il tempo di separazione
(provvisoria) in caso di separazione consensuale, e ad un anno in caso di
separazione giudiziale.

Importantissima e rivoluzionaria è la legge sulle unioni civili del 2016

che ha introdotto le unioni civili in Italia. Il testo prevedeva inizialmente
anche la cosiddetta step-child adoption, cioè l’adozione del figlio del
partner anche per le coppie omosessuali, ma in seguito a vari
emendamenti si è eliminata questa parte del disegno di legge. Poiché
questa disciplina non è stata ancora inserita nei manuali, in questa
trattazione non la analizzeremo ma faremo dei brevi cenni.

83
 La parentela e l’affinità

La parentela (art. 74 c.c.) è il vincolo di sangue tra due individui che

discendono l’una dall’altra oppure hanno un ascendente comune, detto
stipite.

La parentela può dunque essere:

-in linea retta: quando un soggetto discende direttamente dall’altro
(padre-figlio)
-in linea collaterale: quando due soggetti hanno uno stipite comune

Per calcolare il grado di parentela in linea retta si contano tanti gradi

quante sono le generazioni, escluso il capostipite.

Per calcolare il grado di parentela in linea collaterale tra due soggetti si

conta salendo dal primo soggetto al capostipite (escluso) comune e poi
discendendo fino all’altro soggetto considerato.

La parentela è valida sia per i figli legittimi, sia per i figli naturali ed
anche per i figli adottivi minorenni.

Il codice civile distingue inoltre tre tipologie di fratelli:

-germani: figli della stessa madre e dello stesso padre
-consanguinei: figli dello stesso padre ma nati da madri diverse
-uterini: nati dalla stessa madre ma figli di padri diversi

L’affinità (art. 78 c.c) è il vincolo che lega un individuo ai parenti del

proprio coniuge. Il calcolo dei gradi di affinità è speculare rispetto a
quello di parentela.
Secondo l'art. 78 c.c., infatti: " Nella linea e nel grado in cui taluno è
parente d'uno dei coniugi, egli è affine dell'altro coniuge".
Gli affini dei coniugi, però, non sono affini anche tra loro; ad esempio la
moglie di mio fratello è mia affine ma non è affine anche a mia moglie (è
parente di mia moglie). L'affinità non cessa con la morte di uno dei
coniugi, ma tra affini non esistono diritti ereditari.

L’attività economica

Importante, nello studio del diritto, è l’analisi dell’attività economica

84
disciplinata da un ordinamento.

Negli ultimi secoli, l’evoluzione in cui si dipana il rapporto tra attività

economica e controllo o intervento a scopo normativo dello Stato
schematicamente si può distinguere in varie fasi.

Tali fasi sono le seguenti:

-economia curtense di tipo feudale
-diritto del commercio come diritto pubblico-autoritario
-capitalismo diffuso
-capitalismo moderno ed avvento dello Stato sociale
-globalizzazione dei mercati

L’attività economica nella Costituzione

Tra i principi fondamentali del nostro ordinamento si annovera la

libertà economica: l’art.41 Cost. prevede infatti la libertà di iniziativa
economica e la sua tutela, subordinatamente al limite dell’utilità sociale,
alla sicurezza, alla dignità ed alla libertà della persona.

Si discute se la libertà di iniziativa economica disposta dal suddetto

dettato costituzionale implichi anche la libertà di esercizio dell’attività
economica. L’interpretazione dominante della norma è restrittiva, nel
senso che la proclamazione della libertà riguarda non l’attività ma
l’iniziativa economica: ciò a significare che la libertà di intrapresa non
comporta di per sé anche lo svolgimento, cioè l’assenza di ostacoli, limiti
e prescrizioni.

Il secondo comma dell’art.41 Cost. limita l’attività economica

assoggettandola all’utilità economica; il terzo comma consente invece
allo Stato di nazionalizzare le imprese che svolgono servizi essenziali.

In questo scenario, l’art.41 Cost. assume la posizione di fondamento

della cosiddetta costituzione economica, in coordinamento con gli artt.
2, 3, 42, 43, 44, 46, 47 Cost.

L’attività economica nel diritto comunitario

La Costituzione economica europea, cioè il complesso di norme di
natura economica contenute nel Trattato istitutivo, nell’Atto Unico
Integrativo e nel Trattato di Maastricht, è informata a principi che sono
affini a quelli della Costituzione Italiana.
85
Il diritto comunitario si occupa dunque in modo particolare della
disciplina dell’attività economica.

Il diritto comunitario:
-riconosce la proprietà privata così come garantita nei singoli Stati
-ammette monopoli pubblici purché non afferenti il commercio
-esclude gli aiuti degli Stati alle imprese nazionali se squilibrano la
concorrenza
-agevola tutte le misure destinate a migliorare la concorrenza
-promuove il coordinamento delle politiche economiche
-si preoccupa degli interessi incisi dall’attività economica (ambiente,
salute…ecc)

Un quadro complessivo dell’attività economica

Il quadro delle regole che disciplinano l’attività economica è

impressionante: le diverse fonti oggi sono tutte rivolte a rendere effettiva
la libertà economica. Tuttavia, secondo il manuale di Alpa, occorrono
ancora semplificazioni normative, senza che ciò debba portare alla
concezione del mercato libero non regolamentato perché il mercato, per
sua natura, non può essere selvaggio, non può essere privo di norme che
lo regolino.

Secondo Alpa occorre una disciplina che promuova la libera iniziativa

mantenendola entro i confini accettabili da tutti i membri della
comunità sociale; è in questo senso che si può parlare di regolazione
del mercato, anziché di disciplina autoritativa del mercato.

Riassumendo, i contenuti della libertà economica sono i seguenti:

-libertà di iniziare l’esercizio di un’attività economica
-libertà di organizzazione
-libertà di produzione di beni e servizi
-libertà di finanziamento e d’investimento
-libertà di associazione
-libertà contrattuale

86
 IL LIBRO PRIMO DEL CODICE CIVILE

I sei libri del codice civile si dividono in titoli che a loro volta si
suddividono in capi che a loro volta si suddividono in sezioni. Iniziamo
ora la trattazione del primo libro del codice civile si occupa delle
persone e della famiglia.

I titoli del primo libro sono:

1) Delle persone fisiche (artt.1-10)
2) Delle persone giuridiche (artt.11-42)
3) Del domicilio e della residenza (artt.43-47)
4) Dell’assenza e della dichiarazione di morte presunta (artt.48-73)
5) Della parentela e dell’affinità (artt.74-78)
6) Del matrimonio (artt.79-230)
7) Dello stato di figlio (artt.231-279)
8) Dell’adozione di persone maggiori di età (artt.291-313)
9) Dei diritti e dei doveri del figlio (artt.315-342)
10) Della tutela e dell’emancipazione (artt.343-397)
11) Dell’affiliazione e dell’affidamento (artt.400-403)
12) Delle misure di protezione (di) persone prive di autonomia
(artt.404-432)
13) Degli alimenti (artt.433-448)
14) Degli atti dello stato civile (artt.449-455)

La sede della persona fisica

Iniziamo la nostra trattazione partendo dalla persona fisica.

Giuridicamente è importante stabilire dove la persona fisica lavora e
dove vive; ad esempio la scelta della casa coniugale è un punto
fondamentale nel matrimonio.

Possiamo distinguere:
-dimora

87
-domicilio
-residenza

La dimora è il luogo dove attualmente la persona si trova; essa ha

rilevanza ai fini della notificazione degli atti in mancanza della residenza
e richiede dunque una certa stabilità e solitamente coincide con il luogo
dove la persona abita.

Il domicilio (art. 43 c.c.) è la sede dove la persona si occupa dei suoi

affari e interessi.

Il domicilio consta di due elementi:

-oggettivo: presenza di interessi economici
-soggettivo: intenzione di fissare colà il proprio domicilio

La presenza di interessi economici è caratteristica del domicilio legale.

L’intenzione di fissare colà il proprio domicilio è tipica del domicilio
elettivo.

La residenza (art. 43 c.c) è il luogo nel quale la persona ha la dimora

abituale, dove cioè svolge regolarmente la sua vita; può coincidere col
domicilio se l’attività lavorativa è svolta nella medesima sede dove la
persona vive; nel caso di persone che compongono una famiglia, si
possono avere tanti domicili quante sono le sedi diverse in cui ciascun
membro lavora ma si ha un’unica residenza.

Riguardo alla famiglia, come avremo modo di approfondire in seguito, la

residenza deve essere scelta di comune accordo tra i coniugi, secondo le
esigenze di entrambi e quelle della famiglia; in caso di disaccordo sulla
scelta della residenza si può promuovere un intervento del giudice
rivolto a raggiungere un accordo; se il disaccordo persiste, su richiesta
dei coniugi, il giudice può disporre la soluzione che egli ritiene più
conveniente per la famiglia; il disaccordo totale e definitivo porta alla
separazione dei coniugi perché la coabitazione è uno degli obblighi
coniugali (art.146 c.c.)

Anche la residenza consta di due elementi:

-oggettivo: presenza di interessi economici
-soggettivo: intenzione di fissare colà la propria residenza

La residenza è accertata mediante un registro pubblico, tenuto presso

ogni Comune, ove si segnano anche le persone che sono affidate al
residente, essendo soggette alla sua potestà o tutela, o sono comunque
88
conviventi.

La scomparsa, l’assenza e la morte presunta

Può accadere, come raccontano quotidianamente i mezzi d’informazione,

che la persona non lasci più traccia di sé; in questi casi occorre dunque
provvedere alla cura dei suoi interessi fino alla sua ricomparsa oppure
provvedere ad aprire la successione se si presume che essa sia
deceduta.

Si parla dunque di: scomparsa, assenza e morte presunta.

Si ha scomparsa quando la persona non ricompare più nel luogo del suo
ultimo domicilio o della sua residenza e non se ne abbiano più notizie.
La scomparsa è una figura giuridica di elaborazione dottrinale che trova
il suo fondamento nell’art.48 c.c. dedicato alla nomina di una curatore
dello scomparso; viene infatti nominato un curatore (sempre che non vi
sia già un rappresentante legale) che ha poteri molto ampi: può essere
infatti autorizzato a compiere atti di straordinaria amministrazione.

Se la scomparsa si protrae per più di due anni si ha assenza,

disciplinata dagli art. 49 e ss. del codice civile.
La dichiarazione di assenza, compiuta dal tribunale, può essere
richiesta dai presunti eredi e da chiunque vi abbia interesse.
I diritti dell’assente si trasferiscono provvisoriamente in capo ai presunti
eredi o legatari, i quali possono chiedere l’immissione temporanea nel
possesso dei beni. L’immissione consente il compimento di atti di
ordinaria amministrazione, la rappresentanza dell’assente ed il
godimento delle rendite (nei limiti dell’art.53 c.c); per gli atti di
straordinaria amministrazione occorre un’autorizzazione del tribunale.
Prima di procedere all’immissione occorre compilare l’inventario dei beni
dell’assente, per prevenire ogni sottrazione illecita.
Se l’assente fa ritorno, i possessori devono restituire i beni ma possono
trattenere le rendite; se si ha notizia della morte dell’assente (oppure
viene dichiarata la morte presunta), si apre la successione a vantaggio
di coloro che al momento della morte erano suoi eredi o legatari.

Se l’assenza si protrae per più di dieci anni, si ha morte presunta,

disciplinata dagli art. 58 e ss. del codice civile.
Il tribunale accerta in via presuntiva la morte dell’assente; si tratta di
89
una presunzione semplice, potendo essere vinta da prova contraria.
Dopo la dichiarazione di morte presunta il coniuge può contrarre nuovo
matrimonio e si apre la successione ereditaria con obbligo d’inventario.
Se il dichiarato morto fa ritorno oppure si accerta la sua esistenza, il
matrimonio del coniuge viene dichiarato nullo (salvi gli effetti civili già
prodotti); egli ha diritto a riacquistare il patrimonio ma gli eredi e
legatari possono trattenere le rendite.

Gli atti dello stato civile

Per individuare la posizione del singolo nella società si sono istituiti i

registri dello stato civile (informatizzati dal 2000) che fanno piena prova,
fino a querela di falso, di ciò che l’ufficiale pubblico attesta; si tratta di
registri riguardanti nascite, decessi, cittadinanza e matrimoni

Lo status

Come abbiamo visto nell’introduzione, per configurare la posizione

giuridica della persona nel mondo del diritto, i giuristi hanno elaborato
alcune categorie formali: status, capacità giuridica e capacità di agire.

Lo status possiamo definirlo come la qualità della persona; al variare

dello status varia la posizione giuridica della persona.

Nel diritto romano si distinguevano:

-status di libertà
-status di cittadinanza
-status di famiglia

Oggi tale distinzione è meno marcata perché la libertà è garantita a tutti

(dalle dichiarazioni universali e dai trattati internazionali), la
cittadinanza è ormai più accessibile per stranieri e apolidi.

Permangono tutt’ora gli stati di famiglia come lo status di coniuge o di

figlio; vi sono poi altri status come quello di lavoratore, cui si
ricollegano i diritti garantiti dagli art. 35 e ss. Cost.

Nel corso dei secoli possiamo registrare un’evoluzione che parte dagli
status intesi come posizione giuridica in cui il singolo viene collocato
alla nascita, e giunge allo status inteso come una sorta di contratto.
Un tempo infatti lo status si attribuiva alla nascita dell’individuo e
90
dunque la sua posizione giuridica non dipendeva dalla sua volontà.
Oggi invece l’individuo si crea una propria posizione giuridica
vincolandosi (come accade nel contratto) mediante un’affermazione del
proprio volere.

La capacità giuridica

La capacità giuridica è l’idoneità di un individuo ad essere titolare di

diritti e di doveri; le persone fisiche l’acquistano al momento della
nascita (art. 1 c.c.) e la perdono con la morte.

Si ritiene che il momento della nascita coincida con l’inizio della vita
extrauterina. E’ importante accertare se la vita del nato sia durato
almeno un attimo oppure sia uscito dall’utero già morto perché
all’evento della nascita sono subordinati importanti diritti come quelli
successori e quelli derivanti dalla donazione.

Il momento della morte fisica, secondo l’orientamento più diffuso,

coincide con la cessazione irreversibile delle funzioni dell’encefalo; essa
è accertata dall’ufficiale di stato civile o da altro pubblico ufficiale
autorizzato.

Quando più persone muoiono in seguito al medesimo incidente e non si

hanno notizie certe su chi sia morto prima e chi dopo, esse si
presumono morte tutte nello stesso istante (commorienza, art.4 c.c).

La morte dà l’avvio ai diritti successori; essa estingue la capacità

giuridica ed i diritti della personalità. Tuttavia si discute se si possa
dare adito ad una sopravvivenza della capacità giuridica del soggetto
dopo la sua morte, nel caso in cui sia lesa la sua immagine o la sua
memoria.

Poiché solo la persona in vita può essere titolare di diritti e di doveri,

nel nostro ordinamento la tutela dell’onore, della riservatezza,
dell’identità personale di un defunto è assicurata come diritto dei
supersiti, i quali sono lesi dalla violazione dei diritti della personalità
dei loro cari.

L’art. 22 Cost. prescrive che nessuno può essere privato della capacità
giuridica (oltre che del nome e della cittadinanza): essa è infatti il
presupposto insopprimibile della titolarità di diritti e di doveri, nonché
uno dei criteri identificanti della persona.
91
Se la capacità giuridica derivi dall’ordinamento oppure sia un
presupposto connaturale all’individuo in quanto tale, oggi secondo Alpa
è un problema meno pressante grazie alle dichiarazioni universali, alle
convenzioni internazionali ed europee, alle risoluzioni comunitarie ed
alle costituzioni: si è ormai infatti consolidato un principio uniforme di
carattere generale in base al quale l’uomo non può essere privato della
dignità.

La capacità giuridica riguarda sia le persone fisiche che le persone

giuridiche: anche per quest’ultime la capacità non è circoscritta alla
conclusione di singoli atti, pertanto anch’esse sono titolari di diritti
della personalità (di cui parleremo in seguito).

Alcuni giuristi concepiscono una capacità giuridica generale che

comprende la capacità giuridica speciale (idoneità del soggetto ad essere
titolare di particolari rapporti giuridici) e la capacità d’agire (idoneità del
soggetto a compiere atti giuridicamente rilevanti); questa concezione può
essere criticata ma, secondo Alpa, non fino al punto di negarne la
consistenza e l’utilità: semmai si potrà far cadere la capacità giuridica
speciale e ricondurla alla nozione unitaria (che comunque è la più
rispondente ad istanze sistematiche).

Oggetto di ampie discussioni è la distinzione tra capacità giuridica e

soggettività.
La teoria organica ritiene che vi sia piena corrispondenza tra capacità e
soggettività; quella positivista ritiene che esse debbano essere separate.
Attualmente l’orientamento più diffuso ritiene che la soggettività sia una
categoria più ampia della capacità giuridica.

La dottrina a volte insiste sul ritenere la capacità giuridica un principio

generale. Il prof. Alpa ritiene però che la capacità in sé non possa
essere considerato un principio; il principio, continua Alpa, sarà
piuttosto espresso in formule normative, e cioè come regola generale di
riconoscimento e tutela dei valori della persona.

Dobbiamo distinguere anche capacità e legittimazione: la legittimazione

implica capacità di disporre e quindi si differenzia dalla capacità
giuridica in quanto questa non implica di per sé l’attitudine a disporre.

L’incapacità giuridica

92
Abbiamo detto che si è elaborato il concetto di capacità giuridica
speciale, cioè l’idoneità del soggetto ad essere titolare di particolari
rapporti giuridici. Tuttavia questo concetto viene considerato come
espressione negativa della capacità giuridica, cioè incapacità giuridica
(oppure, poiché si tratta di casi particolari, incapacità giuridica
speciale).

L’incapacità giuridica può esse:

-assoluta: es. i minori di 15 anni non possono svolgere attività lavorative
pesanti
-relativa: es. A, che abbia ucciso B, non può essergli erede o legatario

Le limitazioni della capacità giuridica riguardano prevalentemente l’età,

il sesso, la salute e l’onore.

L’età incide per l’assunzione di taluni obblighi e la titolarità di taluni

rapporti.

Il sesso invece incide solo quando per ragioni biologiche la donna non
sia ritenuta specificatamente idonea a compiere una determinata
mansione o un particolare atto; in ogni altro caso, quando deriva da una
discriminazione, la limitazione della capacità lavorativa della donna è
illegittima perché contrasta con l’art. 3 Cost.

La salute incide sulla possibilità di ricoprire determinati uffici o di

compiere determinate attività giuridiche.

L’onore invece può escludere che, se la persona non gode di buona

reputazione, sia legittimo attribuirle uffici o vantaggi.

I diritti del concepito (o nascituro)

Abbiamo detto che la capacità giuridica si acquista con la nascita.

Tuttavia il nostro ordinamento non considera irrilevante la posizione
del nascituro, al quale sono riservati molti diritti.

Si tratta di diritti che hanno carattere prevalentemente patrimoniale,

come la capacità di succedere o di ricevere donazioni.
Il nascituro può essere infatti erede, legatario o donatario: tuttavia
l’acquisto dell’eredità, del legato o della donazione è subordinata
all’evento della nascita.

93
Nei casi di morte durante il parto è importantissimo, per il diritto,
accertare che il concepito sia effettivamente nato, cioè che la sua vita
sia durata almeno un attimo prima di morire oppure se sia uscito
dall’utero già morto; è importante perché all’evento della nascita sono
legati importanti effetti giuridici.

Il manuale di Alpa fa un esaustivo esempio che qui schematizziamo:

1-A lascia parte del patrimonio al nipote B (non ancora nato) figlio di C
2-A lascia la parte rimanente di patrimonio ai figli C (padre di B) e D (zio
di B)
3-se B nasce morto, la parte di B si spartisce tra C e D
4-se B nasce vivo e poi muore, la parte di B va a C
5-se B nasce vivo e poi muore, D riceve solo ciò che gli era stato
assegnato da A

La capacità di succedere e di ricevere donazioni è assegnata anche ai

non concepiti. Ad esempio A può dichiarare il suo ipotetico nipote B
(non ancora concepito) suo erede o legatario, purché sia figlio (ipotetico)
di una persona vivente al tempo della morte di A. Naturalmente la
capacità di succedere e di ricevere donazioni del non concepito è
subordinata alla sua effettiva nascita.

Nell’ambito non patrimoniale, si discute se il nascituro sia possessore di

diritti personalissimi (come l’integrità fisica).
Si dibatte molto circa il diritto al risarcimento del danno per lesione
dell’integrità fisica subita durante la gravidanza o addirittura nell’atto
stesso del concepimento, se uno o entrambi i genitori fossero sotto
l’effetto di droghe durante il rapporto.

Il feto, nei trattamenti medici, deve essere trattato come un paziente,

rappresentato dai genitori.

Una recente riforma del 2004 configura dei veri e propri diritti
dell’embrione, tutelati nel loro insieme; la legge accenna infatti ad una
soggettività giuridica dell’embrione.

Questa legge comprende norme rivolte a risolvere i problemi di sterilità

ed infertilità; essa inoltre vieta la sperimentazione sull’embrione umano
e consente

la ricerca clinica e sperimentale solo per finalità diagnostiche e terapie

dirette a vantaggio dell’embrione stesso.

Si vieta la formazione di embrioni per ogni fine diverso da quello della

94
procreazione assistita ed ogni forma di selezione a fini eugenetici, di
alterazione del patrimonio genetico, di clonazione o di produzione di
ibridi combinando il DNA umano con quello non umano. E’ vietata
inoltre la crioconservazione e la successiva soppressione di embrioni
umani.

Per quanto concerne il nascituro, è necessario trattare brevemente il

tema dell’aborto.

Importantissima è sicuramente la legge n.194 del 1978 che ha

legalizzato, entro certi limiti, l’interruzione di gravidanza.
La legge in questione rivaluta la posizione della donna nella società e
nella famiglia consentendole di abortire se sussistono gravi condizioni
espressamente previste dalla legge: serio pericolo fisico o psichico della
madre in relazione alle sue condizioni economiche, sociali e familiari;
particolari circostanze in cui è avvenuto il concepimento; previsione di
anomalie e malformazioni del concepito.

L’aborto, secondo la legge citata, non priva della vita un soggetto già
esistente ma previene la nascita di un individuo che, per le ragioni che
abbiamo elencato, la madre non desidera.

La donna che abbia intenzione di abortire può rivolgersi entro novanta

giorni a un medico che ha il compito di esaminarla (nel rispetto della
sua riservatezza) al fine di aiutarla a rimuovere le ragioni per cui vuole
interrompere la gravidanza; se ella rimane convinta di abortire può
essere sottoposta ad intervento gratuito negli appositi studi ospedalieri.

La donna minorenne che desideri interrompere la gravidanza necessita

dell’assenso del genitore o del tutore; in caso di contrasto il giudice,
valutate le circostanze, può tuttavia autorizzare l’intervento.

La capacità d’agire

La capacità d’agire (art. 2 c.c.) è l’idoneità di un soggetto a compiere

atti giuridicamente rilevanti, incidenti sui propri interessi; alcuni la
definiscono anche come il potere di concludere validi negozi.

La capacità d’agire si acquista al compimento dei diciotto anni (salvo

emancipazione): il minore è dunque capace giuridicamente ma incapace
95
di agire.

La distinzione tra capacità d’agire e capacità giuridica è comunque

sfumata perché, al di là delle distinzioni nozionali, nel concreto
finiscono per avvicinarsi se non per sovrapporsi: in effetti, secondo Alpa,
si possono considerare le due nozioni come espressione del medesimo
principio
Anche per quanto riguarda la capacità di agire, si usa spesso
l’espressione negativa incapacità d’agire o incapacità legale.

L’incapacità legale

L’incapacità legale è, come abbiamo detto, sinonimo d’incapacità

d’agire. Tale incapacità è, in generale, l’inidoneità a difendere
giudizialmente i propri interessi, a concludere contratti ed atti negoziali
a contenuto patrimoniale, a rispondere civilmente dei danni ai terzi.

Sono incapaci d’agire:

-i minori
-gli interdetti
-inabilitati

I minori

Il minore è rappresentato legalmente dai genitori che esercitano la

potestà (art.320 c.c.). Si presume insomma che il minore non sia in
grado di provvedere autonomamente ai propri interessi.

La rappresentanza del minore può essere:

-disgiunta: per gli atti di ordinaria amministrazione
-congiunta: per gli atti di straordinaria amministrazione

In poche parole significa che per gli atti che riguardano la conservazione
del patrimonio del minore (ordinaria amministrazione) basta la
rappresentanza di un solo genitore; negli atti che possono diminuire o
pregiudicare il patrimonio del minore (straordinaria amministrazione)
occorre la rappresentanza di entrambi; tuttavia se un solo genitore ha la
potestà, la rappresentanza spetta esclusivamente a lui.

96
Quando i genitori non possono o non vogliono compiere atti di
straordinaria amministrazione, il giudice può nominare un curatore
speciale; in alcuni casi gli atti di straordinaria amministrazione
possono essere autorizzati dal giudice tutelare; nei casi più importanti
occorre invece l’autorizzazione del tribunale.

Per moltissimi atti (come la riscossione dei capitali) indicati

tassativamente dall’art.320 c.c. è richiesta l’autorizzazione del giudice
tutelare.
In assenza dei genitori, il giudice tutelare nomina un tutore al minore;
in caso di contrasto d’interessi è nominato un protutore.

Il minore acquista capacità d’agire al compimento dei diciotto anni

oppure contraendo matrimonio, comunque sedicenne. Il matrimonio del
minore lo approfondiremo in seguito.

Quando il minore diviene capace di agire prima del compimento della

maggiore età, si ha emancipazione: essa conferisce una capacità d’agire
ridotta perché il minore emancipato può compiere autonomamente solo
atti di ordinaria amministrazione; per gli atti di straordinaria
amministrazione occorre l’autorizzazione del tribunale, altrimenti tali
atti sono annullabili.

Le ipotesi più frequenti di emancipazione riguardano l’esercizio di

un’impresa commerciale in cui il minore autorizzato dal tribunale può
compiere atti di straordinaria amministrazione.

L’interdizione

L’interdizione è una delle forme di privazione della capacità d’agire.

E’ disciplinata dal capo II del titolo XII del primo libro del c.c. (art. 414
e ss.).
All’interdetto provvede un tutore, nominato dal giudice tutelare, con
preferenza per i parenti; l’interdetto può compiere atti di ordinaria
amministrazione senza l’assistenza del tutore solo secondo quanto
disposto dal giudice con sentenza d’interdizione.

Gli atti compiuti dall’interdetto sono annullabili su istanza del tutore,

degli eredi e degli aventi causa. Quando cessa la causa dell’interdizione,
essa può essere revocata su istanza del coniuge, dei parenti (entro il
97
quarto grado), degli affini (entro il secondo grado), del tutore e del PM; il
giudice tutelare deve quindi vigilare per riconoscere se la causa
dell’interdizione sia venuto meno ed in tal caso deve informare il PM.

Se sussistono i presupposti per revocare l’interdizione, ma l’interdetto

non è completamente in grado di curare i propri interessi, nel corso del
procedimento di revoca, l’interdetto può essere dichiarato (dall’autorità
giudiziaria) inabilitato.

L’interdizione può essere:

-giudiziale
-legale

L’interdizione giudiziale è pronunciata in seguito ad un procedimento

avviato dai parenti (entro il quarto grado), dagli affini (entro il secondo
grado), dal tutore, dal curatore o dal PM.
Può essere interdetto giudizialmente chi abbia già raggiunto la maggiore
età o comunque abbia già compiuto i diciassette anni e sia affetto da
abituale infermità mentale che lo rende incapace di provvedere ai propri
interessi.
L’interdetto giudiziale non può contrarre matrimonio, non può stare in
giudizio, non può fare testamento e non risponde dei danni provocati a
terzi (salvo che il giudice, in considerazione delle sue sostanze, non
imponga un indennizzo).

L’interdizione legale è invece una sanzione che viene inflitta a chi

compie un delitto (non colposo) per il quale è prevista la reclusione di
almeno cinque anni.
L’interdetto legale, a differenza di quello giudiziale, può comunque fare
testamento, contrarre matrimonio e compiere gli atti personali per i
quali non è ammessa rappresentanza.

L’inabilitazione

L’inabilitazione viene adottata, con la stessa procedura

dell’interdizione, in presenza di ipotesi meno gravi come cecità e
sordomutismo (salvo che non si sia superato l’handicap con un’adeguata
istruzione) e come l’uso frequente di droghe o alcolici.

98
L’inabilitato ha una capacità d’agire superiore a quella dell’interdetto:
egli infatti può compiere liberamente gli atti di ordinaria
amministrazione (mentre per quelli di straordinaria amministrazione
occorre l’assistenza di un curatore, salvo che il giudice non disponga
diversamente); l’inabilitato, assistito da un curatore, può anche
esercitare un’attività imprenditoriale.

Gli atti compiuti dall’inabilitato sono annullabili dall’inabilitato stesso,

dai suoi eredi o dagli aventi causa. Quando cessa la causa
dell’inabilitazione, essa può essere revocata su istanza del coniuge, dei
parenti (entro il quarto grado), degli affini (entro il secondo grado), del
curatore, del PM.

Anche per l’inabilitazione, il giudice tutelare deve vigilare e se riscontra

che le cause dell’inabilitazione sono venute meno, deve informare il PM.

L’incapacità naturale

Dalla capacità legale dobbiamo distinguere l’incapacità naturale, cioè

l’inidoneità dell’individuo a intendere o volere.

Tale incapacità può colpire chiunque, per fatti transitori (come

l’ubriachezza) o permanenti (come l’infermità mentale) e deve essere
dimostrata.
Lo stato si preoccupa di tutelare gli incapaci di intendere e di volere.

L’art. 428 c.c. dispone infatti che i contratti conclusi in stato di

incapacità sono annullabili se si prova, oltre allo stato d’incapacità, che
l’altra parte era in mala fede. Alcuni atti, per la loro rilevanza, sono
annullabili semplicemente con la prova dell’infermità.

Sono invece considerati validi gli atti che non arrecano pregiudizio ma
vantaggi all’incapace ed anche quelli in cui l’incapacità risulta
indifferente.

L’amministrazione di sostegno

Il sistema dell’interdizione e dell’inabilitazione e dell’incapacità naturale

comporta rimedi molto incisivi sulla libertà di autodeterminazione della
persona, e quindi si può applicare solo in casi gravi.
99
Per attenuare questo rigido sistema, il legislatore ha introdotto l’istituto
dell’amministrazione di sostegno: si tratta di un istituto che tende a
proteggere soprattutto le persone inidonee alla cura dei propri interessi,
cioè quelle persone che non possono badare a sé stesse perché prive in
tutto o in parte di autonomia e dunque necessitano di aiuto; tuttavia ne
possono usufruire anche interdetti, inabilitati e minori.

Chi usufruisce dell’amministrazione di sostegno si dice beneficiario; chi

esercita l’amministrazione si dice amministratore di sostegno.

L’amministratore di sostegno è nominato dal giudice tutelare; il decreto

di nomina stabilisce, oltre al soggetto incaricato, la durata dell’incarico
e gli atti che il beneficiario non può compiere senza l’assistenza
dell’amministratore, ed i limiti della spesa dell’amministratore.

Il beneficiario conserva la capacità d’agire per tutti gli atti che non
richiedono la rappresentanza o l’assistenza dell’amministratore.

L’amministratore deve informare periodicamente il beneficiario degli atti

da compiere ed in caso di contrasto deve informare il giudice tutelare.

Gli atti compiuti dal beneficiario in difformità dalla legge sono

annullabili su istanza dell’amministratore e degli eredi del beneficiario;
gli atti illegittimi dell’amministratore sono annullabili su istanza del
beneficiario e degli eredi del beneficiario.

I diritti della personalità

I diritti della personalità sono i cosiddetti diritti personalissimi, cioè

diritti soggettivi assoluti aventi ad oggetto aspetti essenziali della
persona umana.

Si discute se esista un unico diritto della personalità che abbia ad

oggetto la tutela della persona vista nella sua unitarietà (teoria unitaria)
oppure tanti distinti diritti della personalità tutelati singolarmente
(teoria pluralistica): la teoria prevalente è la quella unitaria.

La nozione unitaria ha superato la concezione del confinamento dei

diritti della personalità nel diritto pubblico e nella dimensione
dell’avere, prediligendo una concezione rivolta alla dimensione
dell’essere. La concezione di persona come valore, inoltre, ha superati il
confinamento dei diritti della personalità nell’ambito della tutela della

100
responsabilità civile.

L’art.2 Cost., come abbiamo visto più volte, proclama solennemente che
“la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia
come singolo sia nelle formazioni sociali”.

Questo dettato costituzionale nasce, secondo Torrente, dall’idea

giusnaturalista che la persona umana sia portatrice di diritti innati che
l’ordinamento riconosce e che sono inviolabili da parte dello Stato,
nell’esercizio dei poteri; Torrente ritiene inoltre che una conferma di
questa interpretazione viene dal fatto che la nostra Costituzione mira
chiaramente a garantire il cittadino contro gli abusi dei pubblici poteri e
degli altri consociati (come disciplinato anche nel codice penale che
sanzione i delitti contro la persona): insomma si riconosce alla
persona una sfera intangibile di libertà.

Un orientamento, ormai superato, ritiene che i diritti della personalità

siano solo quelli espressamente disciplinati dalla legge.
E’ ormai pacifico che, come afferma il manuale di Torrente, l’art.2 Cost.
intende far riferimento non solo ai diritti specificatamente disciplinati,
ma anche a quelli che la coscienza sociale, in un determinato momento
storico, ritiene essenziali per la tutela della persona umana.

L’elenco dei diritti della personalità è dunque aperto e storicamente

determinato.

Ai fini dell’individuazione dei diritti della personalità, un ruolo decisivo

è svolto anche dalle norme extratestuali come la Carta dei diritti
fondamentali dell’unione europea e le Dichiarazioni, le Convenzioni, i
Patti ed i Trattati di cui abbiamo parlato esaustivamente
nell’introduzione.
Non a caso, i diritti della personalità sono tutelati anche dalle corti
europee come la Corte dell’Aja e la Corte di Strasburgo.

I caratteri dei diritti della personalità sono i seguenti:

-necessarietà
-imprescrittibilità
-assolutezza
-non patrimonialità
-indisponibilità

Sono diritti necessari perché competono a tutte le persone fisiche che li

101
acquistano al momento della nascita e li perdono solo con la morte.

Sono diritti imprescrittibili perché il loro non uso non ne determina

l’estinzione.

Sono diritti assoluti in quanto implicano per tutti i consociati il dovere

di astenersi dal ledere il diritto altrui e sono dunque tutelabili erga
omnes.

Non sono diritti patrimoniali perché tutelano interessi non suscettibili

di valutazione economica.

Sono diritti indisponibili, in quanto il possessore non ne può disporre:

non può cioè alienarlo, venderlo, prestarlo o trasmetterlo in qualunque
altro modo.
Tuttavia si ammette, in alcuni casi, la possibilità di consentirne l’uso ad
altri, anche a titolo oneroso; si pensi ad esempio ad un personaggio
famoso che

concede, a fini di lucro o di solidarietà, la propria immagine (diritto

all’immagine) per una campagna pubblicitaria.

In ogni caso devono ritenersi invalidi quegli atti dispositivi che risultino
incompatibili con i valori fondamentali della persona: ad esempio, come
illustra il manuale di Torrente, deve ritenersi nullo l’accordo in forza del
quale un aspirante cantante si impegni, nei confronti della propria casa
discografica, ad assumere una determinata personalità ritenuta idonea a
fare presa sul pubblico, rinunciando alla propria autentica personalità.

Alcuni diritti della personalità sono riconosciuti anche in capo alle

persone giuridiche. Il diritto all’immagine della persona giuridica, ad
esempio, è ammesso qualora si intenda che esso possa avere ad oggetto
qualunque elemento visibile (come stemma, emblema, logo…) atto a
richiamare alla mente l’ente.
Non sono ammessi, per gli enti, diritti della personalità che si
riferiscono a sfere emotive (che l’ente, per sua natura, non può
possedere) come il diritto all’integrità morale

I mezzi di tutela dei diritti della personalità sono i seguenti:

-cessazione del fatto lesivo
-risarcimento in forma specifica
-risarcimento del danno per equivalente

102
La cessazione del fatto lesivo si ottiene con l’azione inibitoria: per
poterlo ottenere è sufficiente provare il fatto lesivo e il pericolo di danno;
non è necessario invece provare la colpa del danneggiante.

Il risarcimento in forma specifica è una sentenza con cui il giudice

dispone che le notizie inesatte vengano corrette su mezzi di diffusione
analoghi a quelli utilizzati per la violazione del diritto.

Il risarcimento del danno per equivalente può essere richiesto se vi è

colpa del danneggiante.

Il diritto alla vita: eutanasia e testamento

biologico

Seppur non formalmente previsto dalla nostra carta costituzionale

(trovando però espressa proclamazione nei testi normativi
sovranazionali), il diritto alla vita è posto a presidio del fondamentale
interesse della persona umana alla propria esistenza fisica. Il diritto alla
vita impone a tutti i consociati l’obbligo, presidiato anche da sanzioni
penali, di astenersi dall’attentare alla vita altrui.

Un problema delicato è stabilire il momento in cui si acquista il diritto

alla vita; riguardo a ciò si fa richiamo a quanto detto in precedenza
riguardo ai diritti del concepito.

Il diritto a nascere trova tutela piena ed immediata nei confronti dei

soggetti diversi dalla madre: è infatti penalmente sanzionata la condotta
di chiunque cagioni l’interruzione della gravidanza senza il consenso
della donna manifestato secondo le modalità prescritte dalla legge.

Nei confronti della madre, il diritto a nascere trova invece delle

limitazioni: è permessa l’interruzione di gravidanza entro i primi
novanta giorni dal concepimento secondo la procedura stabilita (di cui
abbiamo parlato; si permette inoltre l’interruzione della gravidanza dopo
i novanta giorno dal concepimento quando sono accertati procedimenti
patologici anomali del nascituro che pongono seriamente in pericolo la
salute psico-fisica della donna.

Il diritto alla vita, come abbiamo detto, è tutelato nei confronti dei terzi
ma non lo è, in concreto, nei confronti del diretto interessato: non vi è
infatti nessuna sanzione per il suicidio; costituisce reato, invece, la
103
condotta di chi determina ad altri il suicidio, cioè rafforzandone o
agevolandone i propositi.

Ampiamente discussa (su un piano etico e morale) è la questione

dell’eutanasia.
Secondo il nostro diritto, sono vietate le condotte dirette a provocare la
morte dell’infermo con un diretto intervento acceleratore, come ad
esempio un’iniezione letale; tuttavia è legittimo, con il consenso
dell’interessato, lasciare che la malattia sviluppi i propri effetti fino alla
morte: insomma i trattamenti sanitari possono essere posti in essere
solo con il consenso dell’avente diritto.
Il paziente dotato di capacità legale nel pieno delle proprie facoltà
mentali può rifiutare interventi terapeutici che potrebbero ritardarne la
morte e pertanto l’omessa azione curativa dei medici è legittima e
necessaria.

L’evoluzione di una patologia irreversibile comporta spesso l’infermità

mentale del malato che dunque non è più legittimato a rifiutare il
cosiddetto accanimento terapeutico. Si è elaborata pertanto la
possibilità di redigere un testamento biologico, cioè una disposizione
con cui un individuo indica quali trattamenti intende ricevere nel caso
in cui si trovasse in uno stato d’incoscienza, oppure delega un terzo il
compito di effettuare tali scelte.

Al contrario di altri paesi, in Italia non esiste una normativa specifica

riguardo al ruolo dell’istituto della rappresentanza all’interno della
questione dei trattamenti sanitari del paziente incosciente.

Tuttavia la Cassazione, in una recente ed innovativa sentenza, ha

stabilito che il tutore non può disporre pienamente della vita del
rappresentato incosciente ma deve decidere, in merito ai trattamenti
sanitari, ricostruendo la sua volontà, tenendo conto dei desideri da lui
espressi prima della perdita della propria coscienza.

Per quanto riguarda i pareri sovranazionali, il Consiglio d’Europa ha

espresso parere favorevole al testamento biologico e contraria
all’eutanasia e al suicidio assistito.

Analizziamo ora brevemente due casi concreti molto dibattuti nel nostro
paese.
In primis possiamo citare il caso di Eluana Englaro, una giovane donna
di Lecco che, dopo un grave incidente stradale è rimasta in stato
104
vegetativo persistente per più di quindici anni fino alla sua morte nel
febbraio del 2009.

A seguito della richiesta del padre della donna di sospendere ogni

terapia (e dopo una lunga vicenda giudiziaria), un decreto della Corte di
Appello di Milano, confermato in Cassazione, ha stabilito l'interruzione
del trattamento di sostegno vitale artificiale realizzato mediante
alimentazione e idratazione e ha impartito delle disposizioni accessorie
circa il protocollo da seguire nell'attuazione dell'interruzione del
trattamento. Tra queste, oltre la sospensione dell'erogazione di presidi
medici collaterali, anche la somministrazione di sedativi e antiepilettici.

Prima e dopo la morte della donna, avvenuta nella clinica di Udine nella
quale era ricoverata per dare attuazione alla sentenza il 9 febbraio 2009,
la vicenda ha colpito fortemente l'opinione pubblica, spaccata in due,
anche con roventi polemiche e strascichi politici.

La polemica ha riguardato, oltre alle questioni etiche, scientifiche,

giuridiche e politiche, anche le modalità che hanno condotto alla morte
della Englaro per le quali si è parlato di eutanasia in relazione al
prescritto utilizzo di sedativi.

Il dibattito sull'eutanasia si è riproposto, alla fine del 2006, quando

Piergiorgio Welby ha chiesto che gli venisse staccato il respiratore che
lo teneva in vita. Welby è morto il 20 dicembre 2006 per insufficienza
respiratoria sopravvenuta a seguito del distacco del respiratore a opera
del medico anestesista Mario Riccio, di Cremona. Questi, in una
conferenza stampa tenutasi il giorno dopo, ha confermato le circostanze
della morte di Welby e si è autodenunciato.
La Procura della Repubblica presso il tribunale di Roma ha avviato
un'indagine sul medico. Nel frattempo, nel 2007 l'Ordine dei medici di
Cremona ha stabilito che la condotta tenuta da Riccio è stata corretta e
non è meritevole di alcuna sanzione sebbene, anche in questa occasione,
la notizia non abbia mancato di suscitare polemiche; sempre nel 2007 il
GUP di Roma, Zaira Secchi, ha definitivamente prosciolto il medico
ordinando il non luogo a procedere perché il fatto non costituisce reato.
Secondo alcune posizioni, espresse soprattutto nella Chiesa cattolica, in
questo caso, si sarebbe impropriamente tirato in ballo l'argomento
"eutanasia", in quanto la questione riguardava solamente se fosse
fondata la richiesta di Welby di sospendere qualsiasi terapia che lo
tenesse in vita, incluso il distacco dal respiratore artificiale, cosa che
lui, immobilizzato per via della distrofia muscolare, non poteva fare.
Come per il caso Englaro, il ricorso era motivato dall’art. 32. Cost.

105
(diritto alla salute).

Il diritto alla salute

Il diritto alla salute, secondo l’art. 32 Cost, è un fondamentale diritto

dell’individuo. Questo enunciato si rafforza con l’art.3,1 della Carta dei
diritti fondamentali dell’unione europea, che proclama che ogni
individuo ha diritto alla propria integrità psico-fisica.

Il diritto alla salute implica, per tutti i consociati, l’obbligo (presidiato

da sanzioni penali e risarcitorie) di astenersi da condotte che possano
cagionare ad altri malattie, infermità o menomazioni.

Il diritto alla salute, come abbiamo detto in precedenza, compete anche

al nascituro: si ammette ormai la risarcibilità del danno conseguente a
lesioni subite dal feto nel periodo prenatale causate ad esempio da
trattamenti sanitari oppure addirittura danni derivanti dal
concepimento come ad esempio la trasmissione di malattie ereditarie. Il
nascituro dunque, una volta nato e divenuto capace giuridicamente,
potrà far valere la responsabilità per lesioni o malattie procurategli
quando non era ancora nato.

Al nascituro tuttavia non si riconosce il diritto di non nascere se non

sano; cioè il nato con handicap non può chiedere un risarcimento per
non essere stato abortito dopo la diagnosi della malformazione del
proprio feto; può invece, come abbiamo detto, ottenere il risarcimento
del danno qualora l’handicap sia stato provocato da terzi.

La scelta abortiva è comunque, come abbiamo detto più volte, rimessa

esclusivamente alla madre, che ben potrebbe legittimamente non
ricorrere all’interruzione della gravidanza anche in presenza di
malformazioni del feto; chi dovesse venir meno all’obbligo di metterla in
grado di assumere consapevolmente una siffatta decisione (ad esempio
non informando la donna dei problemi del feto) risponderebbe nei
confronti della madre e del figlio nato con handicap.

L’art. 32 Cost afferma che nessuno può essere obbligato ad un

determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge.
La legge può prevedere infatti l’obbligo di un determinato trattamento
sanitario solo quando ciò sia giustificato quando sussiste la necessità di
tutelare l’interesse superiore della sanità pubblica: è il caso ad esempio
106
dei vaccini.

Lo stato prevede tuttavia un indennizzo per chi abbia riportato danni a

seguito di trattamenti sanitari obbligatori eseguiti contro la sua volontà.
In ogni caso, i trattamenti sanitari obbligatori devono essere eseguiti nel
rispetto della dignità e dei diritti civili della persona; rivoluzionaria, in
questo senso, è stata la legge n.180 / 1978 che ha disposto per la prima
volta trattamenti sanitari obbligatori per individui affetti da malattie
mentali.

I trattamenti sanitari obbligatori sono tuttavia eccezionali.

La maggior parte dei trattamenti sanitari sono volontari, cioè richiedono

il consenso dell’avente diritto; quest’ultimo potrebbe anche
(legittimamente) opporre un rifiuto alle cure: si pensi ad esempio al caso
dei Testimoni di Geova che rifiutano le trasfusioni di sangue.

Senza il consenso del paziente, il medico non può sottoporlo ad alcun

accertamento, quand’anche esso risulti necessario per salvargli la vita.
Il consenso del paziente si dice consenso informato perché il medico
deve informarlo chiaramente, correttamente ed esaustivamente riguardo
alla natura del problema ed agli esiti possibili, nonché delle difficoltà e
rischi del trattamento.
Nel caso in cui il paziente sia un incapace legale, il consenso deve
essere dato da un suo rappresentante legale.

Un altro aspetto del diritto alla salute è l’ammissibilità di atti

dispositivi del proprio corpo, di cui si parla nell’art.5 c.c.

Gli atti dispositivi del proprio corpo sono consentiti se:

-non sono contrari alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume
-non causano una diminuzione permanente dell’integrità fisica del
soggetto

Si ritiene dunque legittimo, se consentito dall’avente diritto, il prelievo

del sangue, di lembi di pelle, frammenti ossei, midollo osseo e tessuti in
genere; si ritiene invece illegittimo, anche col consenso dell’avente
diritto, il prelievo di organi che incidono negativamente sull’integrità
fisica; se tuttavia il paziente è in pericolo di vita, il medico può, col suo
consenso, eseguire interventi chirurgici che, pur diminuendo l’integrità
fisica, sono necessari per salvarlo (ad esempio l’amputazione di un arto).

Riguardo al prelievo di organi la legge consente una deroga per

107
l’espianto del rene a titolo gratuito (con autorizzazione del tribunale):
cioè al fine di favorire la pratica dei trapianti d’organo, eliminando
ostacoli all’esercizio del dovere di solidarietà sancito dall’art.2 Cost.

La legge consente inoltre gli interventi di modificazione dei caratteri

sessuali: ciò al fine di consentire l’eliminazione dei conflitti esistenti in
coloro che, pur appartenendo biologicamente ad un determinato sesso,
avvertono a livello psicologico (per pulsioni sessuali) la propria
appartenenza al sesso opposto. Si tratta di un argomento ampio e
delicato che approfondiremo più avanti nella trattazione del diritto
all’identità sessuale.

Possiamo inoltre parlare di atti dispositivi del cadavere. Si può infatti

disporre in merito alla collocazione della propria salma ed in merito al
prelievo di organi e tessuti (escluse gonadi ed encefalo) a scopo di
trapianto; la l. 91/1999 dispone infatti che i cittadini sono tenuti a
dichiarare la propria volontà in ordine alla donazione dei tessuti della
propria salma e che la mancata dichiarazione è considerata quale
assenso alla donazione: in poche parole la dichiarazione è da farsi solo
se si è contrari alla donazione dei propri organi.

Il diritto all’integrità morale

La legge, come abbiamo visto nella trattazione del diritto alla salute,
tutela l’integrità fisica dell’individuo; la legge si preoccupa però di
tutelare anche l’integrità morale della persona.

In particolare, la legge tutela:

-onore: valore sociale del soggetto dato delle sue doti morali
-decoro: valore sociale del soggetto dato delle sue doti intellettuali,
fisiche, ecc.
-reputazione: l’opinione e la stima che gli altri consociati hanno del
soggetto

Esiste un onore ed un decoro minimo che compete ad ogni persona per il

solo fatto di essere uomo; al di sopra di tale limite, come spiega il
manuale di Torrente, onore e decoro vanno valutati in relazione alla
personalità dell’interessato, stante la loro naturale relatività con il
variabile ambiente sociale.

108
Illegittima risulta essere qualsiasi espressione di mancato rispetto
dell’integrità morale della persona, manifestata in ogni modo (anche con
allusioni, gesti, suoni…) sia direttamente all’interessato, sia a terzi.

L’illiceità dell’offesa non viene meno se il fatto attribuito alla persona o

il giudizio espresso sul suo conto sono effettivamente veritieri o di
pubblico dominio.

Un problema sempre più pressante nel nostro ordinamento è lo scontro

tra il diritto di cronaca ed il diritto all’integrità morale (ed il diritto
all’immagine e all’identità personale).

Il diritto del singolo cede di fronte al diritto di cronaca (e la notizia può

essere dunque legittimamente pubblicata anche se lesiva della
reputazione dell’avente diritto) qualora concorrano tre precisi
presupposti.

I presupposti della legittimità del diritto di cronaca sono:

-verità della notizia: esatta corrispondenza tra f atti accaduti e fatti
narrati
-utilità sociale dell’informazione: effettivo interesse pubblico della
notizia
-continenza espositiva: utilizzo di espressioni non eccedenti rispetto allo
scopo

L’illegittima lesione dell’altrui diritto all’integrità morale obbliga al

risarcimento del danno anche non patrimoniale sofferto dalla persona
offesa (art. 2043 c.c.).
Il giudice, se ritiene che ciò possa contribuire a riparare il danno, può
ordinare la pubblicazione della sentenza su uno o più giornali; nel caso
di diffamazione per mezzo di stampa la persona offesa può chiedere una
somma a titolo di riparazione che il giudice deve però commisurare alla
gravità dell’offesa ed alla diffusione del giornale in questione.

Il diritto all’immagine

Il diritto all’immagine implica il divieto dei consociati di pubblicare e

mettere in commercio il ritratto altrui senza il consenso, anche
implicito, dell’interessato.

109
La giurisprudenza ha allargato l’ambito di applicabilità del diritto
all’immagine includendovi anche la cosiddetta maschera scenica, la
figura del sosia (ad esempio vietando l’uso di un sosia per le pubblicità),
la rappresentazione di oggetti notoriamente usati da un personaggio per
caratterizzare la sua personalità.

Il consenso dell’effigiato vale solo a favore di colui cui è stato prestato

per i fini e con le modalità indicate dal consenziente per il tempo da
questi stabilito.

La diffusione dell’altrui immagine senza consenso è consentita da:

-notorietà o ufficio pubblico ricoperto dalla persona ritratta
-necessità di giustizia o polizia
-scopi scientifici, didatti o culturali
-collegamento ad avvenimenti (svoltisi in pubblico) di rilevante interesse
pubblico
-esigenze di pubblica informazione

Insomma le immagini della persona nota potranno essere divulgate se

correlate alle ragioni della sua notorietà e mai a fini di sfruttamento
economico.

In ogni caso, la pubblicazione dell’altrui immagine senza il consenso

dell’interessato è vietata ove arrechi pregiudizio all’onore e al decoro
della persona ritratta: tale divieto cede però, come abbiamo detto
precedentemente, a determinate condizioni davanti ai diritti di cronaca e
critica giornalistica.

I diritti della personalità sono, come abbiamo già visto, indisponibili,

cioè il titolare non può venderli, prestarli o regalarli.
Avevamo già accennato che tuttavia sono delle eccezioni: il diritto
d’immagine è una di queste eccezioni. In effetti l’avente diritto può
concedere la propria immagine sia a titolo gratuito (come un cantante
che diviene testimonial di una campagna contro la droga), sia a titolo
oneroso (come un calciatore che presta la propria immagine per uno
spot televisivo).

La lesione del diritto d’immagine obbliga al risarcimento del danno

anche non patrimoniale (art. 2043 c.c.) sofferto dalla persona ritratta; il

110
giudice può inoltre disporre qualsiasi provvedimento idoneo ad impedire
la prosecuzione o il ripetersi dell’illecito.

La tutela dell’immagine (art. 10 c.c.) riguarda solo l’esposizione e la

pubblicazione dell’altrui ritratto; il solo fatto di ritrarre fa subentrare un
altro tipo di diritto della personalità, cioè il diritto alla riservatezza.

Il diritto alla riservatezza

Il diritto alla riservatezza ha natura giurisprudenziale perché il codice

civile non include alcuna norma che lo riguardi, tanto che per molto
tempo si è ritenuto che tale diritto non fosse meritevole di tutela.

Più di recente si sono tuttavia individuati elementi e riferimenti

normativi che consentono di fondare un vero e proprio diritto alla
riservatezza, cioè il diritto a tenere segreti aspetti, comportamenti ed
atti relativi alla sfera intima della persona; tale diritto si può pertanto
difendere da invasioni illecite.

Il fondamento del diritto alla riservatezza va ricercato nella carta

costituzionale, precisamente nell’enunciato dell’art.2 Cost. che,
affermando che “la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili
dell’uomo nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”, tende
a preservare l’individuo dalle invasioni altrui.

L’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo tutela

testualmente il rispetto della vita privata e familiare; vi sono poi altre
norme, contenute in leggi speciali, che stabiliscono l’uso di notizie
relative al singolo, alla riproduzione di scritti personali, di immagini ecc.

Quando si parla del diritto alla riservatezza si allude alla riservatezza

nel proprio ambiente privato e al controllo sulla circolazione di
informazioni personali assunte sui singoli da privati o enti pubblici.

Anche il diritto alla riservatezza cozza dunque con il diritto di cronaca.

In ogni caso occorre fare un bilanciamento tra i due interessi
egualmente rilevanti: accanto alla protezione del singolo si deve tutelare
il diritto di sapere dei consociati, il diritto di essere informati.

Tuttavia, anche se la notorietà di una persona gioca a favore del diritto

di sapere, non si può ammettere che per il solo fatto di essere nota la
persona debba sottrarsi ad invasioni incresciose nella sua vita intima.
111
Il prof. Alpa ritiene che una possibile soluzione può essere quella di
rintracciare un confine (labile e storicamente determinato) tra i casi in
cui la conoscenza e la diffusione ha rilevanza dal punto di vista politico
e sociale, e i casi in cui sollecitano soltanto la curiosità del pubblico,
senza che vi sia una ragione sufficiente per ledere la riservatezza
dell’individuo.

Accenniamo brevemente al profilo storico del diritto alla riservatezza.

Esso viene elaborato nell’esperienza statunitense negli anni 80 grazie ad
un saggio redatto da un senatore e da un magistrato, divenuto un
modello di ragionamento giuridico. Il senatore era infatti spesso oggetto
di cronaca per le sue amicizie importanti che, secondo i giornalisti,
influenzavano il suo voto; al fine di difendere il proprio onore, la propria
reputazione e la propria immagine, il senatore decise di scrivere il
suddetto saggio assieme al magistrato.

Nel nostro paese sono invece famosi i procedimenti intentati dalla

sorella di Claretta Petacci per le sequenze di film o pagine di libri che
mettevano in luce episodi della sua vita privata; oppure i procedimenti
intentati dalla principessa Soraya che lamentava l’attenzione
imbarazzante a lei riservata dai fotografi romani per la scapigliata vita
notturna che conduceva.

Secondo la dottrina, nel nostro ordinamento sono importanti due

sentenze della Cassazione: nella prima (1975) i giudici affermano la
fondatezza della costruzione giuridica del diritto alla riservatezza; nella
seconda (1978) i giudici risolvono il conflitto tra diritto di cronaca e
riservatezza, operando una valutazione comparativa basata sui valori
costituzionali.

Trattiamo ora l’argomento della protezione dei dati personali.

Nel nostro ordinamento solo di recente si sono introdotte leggi che
disciplinano l’assunzione d’informazioni e la loro elaborazione e
diffusione da parte di terzi; vi sono inoltre alcune norme specifiche che
riguardano singole ipotesi, come il divieto di assumere informazioni
sulle opinioni politiche del lavoratore per evitare discriminazioni nel
rapporto di lavoro.

L’impiego di elaboratori elettronici, secondo Alpa, rende ancora più

delicata la questione, esponendo il singolo ad una lesione dell’intimità
che non è semplice prevenire.

112
Il processo normativo per l’introduzione nel nostro ordinamento di una
disciplina apposita è stato molto lungo e l’Italia è stato uno degli ultimi
paesi a dotarsi di regole specifiche a riguardo la protezione dei dati
personali; tuttavia il modello italiano è attualmente considerato uno dei
più moderni e garantisti del mondo.
In primis è stata ratificata ed eseguita la Convenzione europea sulla
protezione delle persone (l. n.98/1989) e poi si è redatto un vero e
proprio codice della privacy (d.lsg. n.196/2003).

L’art.1 del codice della privacy enuncia il principio generale (sostenuto

anche dalla Carta di Nizza): “chiunque ha diritto alla protezione dei dati
personali che lo riguardano”.

L’art.2 del codice della privacy precisa invece le finalità: il trattamento

dei dati personali si deve svolgere nel rispetto dei diritti, delle libertà
fondamentali, nonché della dignità delle persone fisiche, con particolare
riferimento alla riservatezza ed alla identità personale; tali garanzie
sono estese anche alle persone giuridiche.

Il modello normativo si basa su due principi fondamentali:

-libertà di raccolta, trattamento e comunicazione
-rispetto dei diritti della persona

Si tratta di due principi tra loro configgenti che si ricompongono

nell’equilibrio fissato mediante una griglia di diritti, obblighi, modalità,
adempimenti, divieti e sanzioni. Ne risulta una disciplina destinata al
trattamento dei dati tale da definire un vero e proprio statuto
dell’informazione.

Soffermiamoci ora sulla terminologia:

-banca di dati: complesso organizzato di dati personali
-dato personale: informazione relativa a persona fisica o giuridica
-titolare: soggetto cui competono le decisioni sul trattamento dei dati
-responsabile: soggetto preposto dal titolare al trattamento dei dati
-interessato: soggetto a cui si riferiscono i dati
-trattamento: operazione inerente ai dati personali dell’interessato

Quanto alle modalità di esercizio della libertà, il codice della privacy

prevede dei limiti: la raccolta ed il trattamento dei dati personali sono
liberi ma devono avvenire in modo trasparente e corretto; pertanto il
titolare è tenuto a dare notificazione al Garante dell’esistenza della
banca di dati; inoltre i dati devono essere trattati in modo lecito e
secondo correttezza, raccolti e registrati per scopi determinati, espliciti e
legittimi.
113
I diritti dell’interessato (art. 7) sono:
-conoscere l’esistenza di trattamenti di dati che lo riguardano
-essere informato sull’identità del titolare e del responsabile della banca
di dati
-essere informato sulle finalità e modalità del trattamento
-ottenere conferma o meno dell’esistenza del trattamento di dati che lo
riguardano
-ottenere l’acquisizione dei dati che lo riguardano
-ottenere cancellazione, trasformazione o blocco dei dati trattati
illegalmente
-ottenere aggiornamento, rettifica o integrazione dei dati che lo
riguardano
-conoscere l’identità dei soggetti a cui sono trasmessi i dati che lo
riguardano
-opporsi al trattamento per fini commerciali dei dati che lo riguardano
-opporsi alla comunicazione a terzi per fini commerciali dei dati che lo
riguardano
-essere risarcito per eventuali danni patrimoniali o morali

La legge enuncia inoltre la regola generale per cui i dati possono essere
acquisiti solo con il consenso espresso dall’interessato; tuttavia vi sono
deroghe ed oneri aggiuntivi che rendono la questione molto complessa.
Importantissima risulta la l. n. 15/2009, che ha
stabilito che chiunque rivesta una carica pubblica o svolga una funzione
pubblica non può pretendere di essere tutelato nella sua riservatezza
negli stessi termini ed entro gli stessi confini di un soggetto comune.

Il diritto al nome

Il nome è uno degli elementi essenziali della persona perché svolge la

funzione di identificazione sociale.

114
La disciplina del nome è stato oggetto di diversi interventi della Corte
Costituzionale: nel 1994 e nel 1996 sono state infatti pronunciate due
importanti sentenze che hanno sottolineato come il nome sia il primo e
più rilevante segno distintivo della persona.

Di recente si è riproposto il problema del cognome che nella disciplina

attuale, seguendo una tradizione secolare, viene acquistato dal padre; la
Corte Costituzionale, con una sentenza del 2006, ha tuttavia preso una
posizione diversa a riguardo, sostenendo che il sistema attuale di
attribuzione del cognome nasce da una tradizione familiare ormai
dissolta nell’attuale coscienza sociale che non attribuisce più al padre il
ruolo di capo-famiglia; la prevalenza del cognome paterno, secondo la
Corte, urta contro il principio di eguaglianza; la Corte non si è spinta a
dichiarare incostituzionale la disciplina vigente ma ha auspicato un
intervento legislativo per sbrogliare la questione.

La Cassazione, in una sentenza del 2008, ha stabilito che se il minore

abbia iniziato ad usare il cognome della madre, può continuare ad
usarlo per conservare la propria identità.

La Corte di Giustizia, in una sentenza del 2008, ha stabilito che se un

cittadino europeo è stato registrato col cognome della madre può
conservarlo anche se si trasferisce in un altro Stato che prevede regole
diverse.

Anche lo pseudonimo, cioè il nome di fantasia usato ad esempio dagli

artisti, è tutelato come il nome (art.9 c.c.).
L’uso indebito dello pseudonimo deve essere riconoscibile e deve
arrecare un danno patrimoniale al suo titolare.

Il diritto all’identità personale

La giurisprudenza annovera tra i diritti inviolabili anche il diritto

all’identità personale: cioè il diritto di ciascuno a vedersi
rappresentato con i propri reali caratteri, senza travisamenti della
propria storia, delle proprie idee, della propria condotta, del proprio
stile di vita, del proprio patrimonio intellettuale, ideologico, etico,
professionale…ecc.

E’ un diritto, come detto, di origine giurisprudenziale ma trova

giustificazione normativa nel d.lgs. n.196/2003 che ne fa esplicito
115
riferimento.

Il diritto all’identità personale è stato costruito ex novo, distinto dal

diritto alla riservatezza,dal diritto all’integrità morale e dal diritto
all’immagine.

Il diritto all’identità personale si distingue dal diritto alla riservatezza

perché quest’ultimo è il diritto a non vedere rappresentati all’esterno
profili della propria personalità e della propria vita privata; il diritto
all’identità personale è invece il diritto di essere rappresentati
all’esterno rispettando il principio di verità senza creare false
rappresentazioni.

Il diritto all’identità personale si distingue dal diritto all’integrità morale

perché quest’ultimo è il diritto a non essere oggetto di valutazioni che
possono creare attorno a sé un giudizio di disvalore; il diritto all’identità
personale è invece, come abbiamo già detto, il diritto a che i profili della
propria personalità vengano divulgati nel rispetto del principio di verità.

Il diritto all’identità personale si distingue dal diritto all’immagine

perché quest’ultimo è il diritto a non essere rappresentati da terzi senza
il proprio consenso; il diritto all’identità personale è invece il diritto a
non vedere divulgati aspetti non veritieri della propria personalità.

Possiamo distinguere:
-identità fisica: connotati essenziali di una persona
-identità ideale: patrimonio di credenze, valori e opinioni di una persona

Tecnicamente parlando, l’accezione di identità personale si riferisce

all’identità ideale.

Il diritto all’identità genetica

Nella moderna società in cui il progresso scientifico ha preso il largo si

sono presentati nuovi problemi che hanno portati alla creazione del
diritto all’identità genetica, cioè il diritto di venire a conoscenza della
propria origine biologica.
In giurisprudenza si è infatti ammesso che ciascuno abbia diritto a
conoscere le proprie origini: pertanto il figlio adottivo ha accesso alla
documentazione relativa al procedimento di adozione.

116
 Il diritto all’identità sessuale

Una questione controversa nel nostro paese (a differenza di altri stati

europei) è quella della possibilità di istituire i matrimoni tra individui
dello stesso sesso; questa questione si ricollega naturalmente al diritto
all’identità sessuale.
Negli ultimi anni si è consolidato un orientamento della giurisprudenza
che afferma l’esistenza del diritto di vedersi attribuire nella società e
nell’ordinamento il sesso corrispondente alla propria realtà
psicosomatica.

Accanto a questo diritto si affianca quello relativo al mutamento di

sesso, al quale abbiamo già fatto riferimento nella trattazione degli atti
dispositivi del proprio corpo.
Su tale questione l’orientamento della giurisprudenza non è univoco
perché il cambiamento di sesso contrasta con il pubblico interesse alla
certezza dei rapporti e dell’ordinata convivenza: per questi motivi vi sono
sentenze che fanno prevalere questo interesse di natura pubblica.
Vi sono tuttavia altre sentenze per le quali l’interesse pubblico sarebbe
superato dai principi costituzionali che assicurano al singolo la tutela
della personalità e legittimano quindi l’individuo a sottoporsi a
trattamenti idonei a realizzare le sue aspirazioni e a veder riconosciuta,
anche formalmente, la nuova identità sessuale.

La l. n.164/1982 rende possibile la rettificazione dell’atto di nascita e

l’attribuzione di un altro sesso a seguito di intervenute modifiche dei
caratteri sessuali della persona.

La Cassazione, in una recente sentenza del 2015, ha criticato la

suddetta legge ed ha stabilito che per la rettificazione dell’atto di nascita
è sufficiente una perizia che stabilisca l’effettivo sentimento della
persona.

Nelle motivazioni, la suprema corte, ha scritto che la chirurgia è solo un

eventuale ausilio ma non è la soluzione per risolvere il malessere della
persona.
Secondo la sentenza, l’obbligo di sottoporsi ad intervento chirurgico per
cambiare sesso, contrasta con l’art. 32 Cost. perché se nessuno può
essere sottoposto a trattamenti senza il proprio consenso, allora non si
può obbligare una persona che si senta psicologicamente del sesso
117
opposto a operarsi per ottenere il riconoscimento formale della sua
identità sessuale.

Si tratta di una sentenza storica perché arriva in concomitanza con

un’altrettanto importante decisione dell’Unione Europea che ha multato
l’Italia per non aver introdotti la disciplina delle cosiddette unioni civili.
A seguito di questa decisione comunitaria, il governo italiano ha riaperto
il dibattito in merito.

La libertà sessuale è considerata da dottrina e giurisprudenza come un

vero e proprio aspetto dei diritti della personalità ed è pertanto
catalogata tra i diritti soggettivi assoluti.
L’ordinamento giuridico prevede particolari regole che si applicano
penalmente nelle ipotesi di delitti contro la libertà sessuale.

Un esempio di lesione della libertà sessuale è la cosiddetta seduzione

con promessa di matrimonio. Il Codice penale, all’art.526, descrive
così questa fattispecie: “chiunque, con promessa di matrimonio, seduce
una donna di minore età, inducendola in errore sul proprio stato di
persona coniugata, è punito con la reclusione da tre mesi a due anni. Vi è
seduzione quando vi è stata congiunzione carnale”.

Per configurare questa fattispecie occorrono tre requisiti:

-promessa di matrimonio da parte del seduttore
-minore età della donna
-stato di coniuge del seduttore

Dal punto di vista del diritto civile, può aversi responsabilità per danni
risentiti dalla vittima anche se non sussistono i suddetti requisiti: in
effetti si considerano anche altri inganni che non siano la promessa di
matrimonio.

L’ingiustizia del danno risentito dalla vittima si deduce dalla lesione di

un diritto soggettivo assoluto come la libertà sessuale, dal momento che
la vittima viene indotta con raggiri ed inganni all’offerta del corpo
subendo una lesione della sua sfera di libertà della persona.
L’ingiustizia del danno, secondo molti giuristi, deriva anche dalla
lesione della fiducia posta dalla vittima nella persona che poi l’ha
ingannata e sedotta: in tal caso di potrebbe configurerebbe un
inadempimento della promessa di matrimonio (art. 81 c.c.).

La giurisprudenza più recente, tuttavia, anche considerando l’evolversi

118
dei costumi sessuali, non considera illecita la seduzione quando essa è
avvenuta nel corso di un rapporto volontariamente sostenuto dalla
donna maggiorenne, ove il fatto non costituisca reato.

Il diritto d’autore

Il diritto d’autore è disciplinato nel libro quinto del codice civile ma,
poiché sul piano morale rientra tra i diritti della personalità, lo
analizziamo in questa trattazione del libro primo.

L’art. 2575 c.c. afferma che “formano oggetto del diritto d’autore le
opere dell’ingegno di carattere creativo che appartengono alle scienze,
alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro,
alla cinematografia, qualunque sia il modo o la forma di espressione”.

Il codice utilizza il termine opere dell’ingegno per indicare quelle opere

che derivano dall’applicazione dell’intelligenza umana alla letteratura, e
in generale alla composizione letteraria, artistica, scientifica ed alle
invenzioni. Si vuole insomma assicurare protezione alle idee e alla loro
realizzazione pratica al fine che chi ha prodotto o inventato qualcosa
possa ottenere anche un utile economico e altri non si appropri
gratuitamente o indebitamente delle idee o delle invenzioni.

Alcuni giuristi parlano addirittura di proprietà intellettuale per

indicare il rapporto che esiste tra il creatore dell’opera e l’opera stessa,
e dare a questo rapporto il massimo d’intensità, di protezione e di
rilevanza per i terzi.

E’ possibile collocare le opere dell’ingegno nella categoria dei beni

immateriali perché si tratta di idee che, pur trovando concreta
realizzazione in libri, dischi ecc., di per sé sono immateriali.

Si precisa che nelle opere scientifiche il diritto d’autore non riguarda il

contenuto ma la forma espressiva, l’organizzazione intellettuale del
lavoro, il metodo.

I problemi sulla disciplina del diritto d’autore sono molteplici: ad

esempio la giurisprudenza ha stabilito che l’ideazione di un gioco di
carte non è tutelabile tranne nel caso di un gioco di carte in cui
occorrono carte particolari inventate dall’autore; si tutela pienamente
l’autore di una fotografia ed invece non si considera opera dell’ingegno
119
(ovviamente) la fotocopia.

L’autore ha, sull’opera, due tipologie di diritti:

-diritto morale
-diritto patrimoniale

Il diritto morale è irrinunciabile: è la paternità dell’opera che può

essere difesa anche da alcuni eredi (coniuge, figli, genitori, discendenti
diretti, o in loro mancanza fratelli e sorelle).

Nella protezione del diritto morale si vuole proteggere la persona come

creatrice di ingegnose opere e quindi si tratta di un diritto della
personalità.

Il diritto morale d’autore, pertanto, è imprescrittibile ed è tutelato dagli

eredi.

Il diritto patrimoniale dell’autore riguarda l’utilizzazione economica

dell’opera. Non è un diritto della personalità ma un diritto commerciale
che assicura all’autore profitti in varie forme (es: percentuale sulle copie
stampate e vendute).
La durata del diritto patrimoniale è di 70 anni dopo la morte dell’autore,
a beneficio degli eredi legittimi o testamentari.

Il diritto dell’inventore

Passiamo ora ad analizzare le invenzioni industriali, anch’esse

disciplinate dal libro quinto del codice civile ma trattate in questo
capitolo perché ci troviamo sempre nell’ambito delle invenzioni
industriali. In primis è necessario chiarire che si denomina diritto
industriale il complesso degli istituiti che riguardano i mezzi e le
attività dell’impresa commerciale destinata all’industria; nel 2002 si è
elaborato il Codice della proprietà industriale.

Due importanti concetti in ambito industriale sono:

-know-how: contratto con cui si indica la tecnica di fabbricazione di un
prodotto
-software: programma utilizzato al funzionamento del computer

Nell’ambito delle opere dell’ingegno vi sono espressioni creative che

120
prendono il nome di invenzioni: si tratta di nuovi metodi o nuove
tecniche di fabbricazione, produzione e realizzazione di prodotti
riproducibili su scala industriale.

Per tutelarsi, l’inventore deve ricorrere al brevetto, cioè nel

riconoscimento da parte dello Stato, anche su scala europea, della
paternità e della novità dell’invenzione in via diretta o mediante la
cessione esclusiva o non esclusiva dei suoi diritti a terzi (in questo caso
si parla di licenza di brevetto), previo pagamento unico o percentuale sui
ricavi delle vendite.

I modelli industriali si distinguono in:

-modelli di utilità
-modelli e disegni ornamentali

I modelli di utilità hanno la funzione di conferire a macchine o parti di

esse, a strumenti, a utensili o ad altri oggetti, particolare efficacia o
comodità di applicazione o di impiego.

I modelli ed i disegni ornamentali sono destinati a conferire a prodotti

industriali uno speciale ornamento quanto alla forma oppure alla
combinazione di linee o di colori.

Per entrambe le tipologie di modelli si riconosce al titolare del brevetto il

diritto di attuare il modello o il disegno, nonché i disporre e di far
commercio dei prodotti in cui il modello o il disegno sia stato attuato.

La collocazione del diritto d’autore e del diritto dell’inventore nella

categoria dei diritti della personalità ha trovato nel tempo numerosi
ostacoli. Tuttavia è possibile oggi collocarli in questa categoria, tenendo
presente che a livello pratico nel diritto d’autore prevale l’aspetto morale
(quello patrimoniale per l’inventore).

Approfondimento: il -caso Veronesi-

Andiamo ora ad analizzare un caso concreto di violazione dei diritti della

personalità; si tratta di una sentenza storica della Cassazione in merito
di tutela del diritto all’identità personale, diritto all’immagine e di diritto
al nome.
Le parti in causa sono da un lato il prof. Umberto Veronesi con
l’Istituto Nazionale per lo Studio e la Cura dei Tumori, e dall’altrola -
121
Austria T.G.-, ditta produttrice di sigarette.

Nel settembre 1978 sul settimanale –Oggi- viene pubblicata un’intervista

al prof. Umberto Veronesi, che denuncia i rapporti tra fumo e cancro;
nel corso dell’intervista il professore, alla domanda se esistano sigarette
innocue, risponde che “sono state prodotte sigarette leggere meno nocive
(le Haraful Cigarettes), che però non eliminano i pericoli denunciati”. Il
professore conclude affermando che “tutto sarebbe più semplice se la
gente si convincesse a non fumare”.
Nei giorni successivi appare sul periodico -E- una pubblicità delle
sigarette di marca -Milde Sorte-, nella quale si legge testualmente:
“Secondo il prof. Umberto Veronesi, direttore dell’Istituto dei Tumori di
Milano, questo tipo di sigarette riduce quasi della metà il rischio del
cancro!”.

L’Istituto Nazionale per lo Studio e la Cura dei Tumori e Umberto

Veronesi citano in giudizio dinanzi al Tribunale di Milano la -Austria
T.G.- produttrice delle sigarette -Milde Sorte-, e l’editore del periodico -
E.-, chiedendo il risarcimento dei danni che quella pubblicità ha causato
alla loro immagine di “istituzione tesa allo scopo non solo di curare gli
ammalati di cancro, ma anche di svolgere opera di prevenzione contro la
malattia”. Il Tribunale di Milano accoglie la richiesta dell’Istituto e del
professore. La sentenza viene confermata dalla Corte d’Appello di
Milano. “Austria T.G.” ed editore del periodico ricorrono per cassazione.

La Corte di Cassazione conferma la sentenza di appello, affermando che

“Esiste un diritto all’identità personale quale interesse giuridicamente
protetto a non veder travisato o alterato il proprio patrimonio intellettuale,
politico, sociale, religioso, scientifico, ideologico, professionale; tale diritto
è riconducibile all’art. 2 Cost.”. (Cass. 22 giugno 1985, n. 3769)

La sentenza di condanna si basa sulla differenza sostanziale tra le

dichiarazioni rilasciate dal prof. Veronesi nel corso dell’intervista al
settimanale –Oggi- e la frase, attribuita allo stesso, che accompagna la
pubblicità delle sigarette denominate -Milde Sorte-.

Nell’intervista il prof. Veronesi si riferisce a sigarette meno nocive in

quanto più leggere, citando un esempio specifico (Haraful Cigarettes).
Ciò significa che nel suo credo scientifico sigarette particolarmente
leggere risultano meno nocive delle altre. Tuttavia il professore tiene a
puntualizzare che sarebbe meglio per tutti i fumatori eliminare il vizio a
prescindere dalla marca di sigarette consumata, sul presupposto
scientifico che fumare fa comunque male.
Nella pubblicità, invece, si legge che, a detta del professore, le “Milde
Sorte” riducono quasi della metà il rischio di cancro.
122
E’ già di per sé innegabile la differenza che corre tra l’affermare che le
sigarette leggere sono meno nocive, e il dire che la probabilità di
ammalarsi di cancro diminuisce del 50% fumando le -Milde Sorte-,
marca peraltro nemmeno citata dal professore. Indubbiamente la
pubblicità intendeva accostare le sigarette -Milde Sorte- a quelle
menzionate dal professore (le Haraful Cigarettes) sul presupposto che le
prime sono notoriamente leggere, così da poter essere paragonate alle
seconde e assumerne i presunti benefici.
Ma non è tanto in questo che è ravvisabile la lesione dell’identità
personale del professore, così come quella dell’Istituto.

Le dichiarazioni attribuite al prof. Veronesi (e indirettamente all’Istituto)

sono state utilizzate a fini commerciali ponendo forti dubbi sulla
legittimità dell’operazione per lesione del diritto al nome.

La Corte osserva infatti che la tutela del diritto al nome non può
ritenersi ristretta all’ipotesi di usurpazione o a quella di scambio tra
persone perché anche nella protezione esterna e nell’immagine che la
persona stessa offre di sé alla collettività deve considerarsi illecito l’uso
del nome altrui ogni volta che sia tale da incidere negativamente sulla
personalità dell’avente diritto.
La Corte precisa inoltre che tale tutela compete anche alla persona
giuridica perché essa può subire ugualmente pregiudizio per l’uso
illecito dell’immagine che si ricollega al diritto al nome perdendo la
considerazione di terzi a cui è ricollegato il raggiungimento dello scopo.

Ogni campagna pubblicitaria avente ad oggetto il lancio di un prodotto

destinato ai consumatori, vuole senz’altro convincere questi ultimi della
sua bontà o quantomeno della sua innocuità; ed è proprio in relazione a
tale aspetto che va ravvisata la lesione del diritto all’identità
personale del prof. Veronesi e dell’Istituto.

Riportando quella frase, l’inserzione pubblicitaria ha comunicato ai

consumatori che secondo il prof. Veronesi, le -Milde Sorte- sono innocue
e possono essere fumate in tutta sicurezza. Non importa se la frase non
esclude il rischio di cancro. Ciò che importa è come il messaggio viene
elaborato dal consumatore, ossia il risultato finale che le tecniche di
suggestione su cui si basa la comunicazione pubblicitaria notoriamente
garantiscono. Ed è proprio a quel risultato finale che va riferito il credo
scientifico del prof. Veronesi: egli rassicura il potenziale consumatore
sulla sostanziale innocuità delle -Milde Sorte-.

Nell’intervista su –Oggi- il professore ha fornito un dato scientifico,

dichiarando che esistono sigarette meno nocive di altre in quanto più
123
leggere, ma chiarendo che la cosa migliore è non fumare affatto. A causa
degli effetti persuasivi della comunicazione pubblicitaria, al contrario lo
si mostra scientificamente convinto della innocuità delle -Milde Sorte-,
tanto da consigliarne il consumo.
E’ chiaro come l’identità personale del prof. Veronesi ne esca stravolta:
da ricercatore di fama, tra i primi a dimostrare la connessione tra fumo
e cancro, diventa uno scienziato che dispensa autorevoli consigli sulle
sigarette da fumare.

Riguardo alla tesi difensiva della –Austria T.G.-, la Corte precisa che i
convenuti, per giustificare il loro operato, non potevano richiamarsi al
diritto della collettività di essere informata delle opinioni manifestate da
Veronesi perché la spendita del nome prestigioso era stata effettuata per
fini pubblicitari senza il consenso dell’avente diritto; non poteva inoltre
essere invocata l’exceptio veritatis, in quanto in un’intervista diretta
inequivocabilmente a manifestare un appassionato impegno nella lotta
contro il fumo, era stata completamente ribaltata l’idea del prof.
Veronesi.

Gli enti
Nel nostro ordinamento, come abbiamo già accennato nell’introduzione,
sono soggetti di diritto anche gli enti, cioè le persone giuridiche: ciò
significa che un bene o un atto illecito possono far capo direttamente
all’ente in quanto persona dotata di soggettività giuridica e capacità
d’agire.

In natura gli interessi sostanziali non possono far capo che alle persone
fisiche; tuttavia la legge tutela tali interessi come se essi facessero capo
non ai singoli ma al gruppo (a cui l’ordinamento riconosce soggettività
giuridica).

Il concetto di soggettività giuridica è più ampio di quello di capacità

giuridica: tutti gli enti sono dotati di soggettività; sono dotati di capacità
giuridica solo gli enti con autonomia patrimoniale perfetta.

Tutti gli enti sono dotati di capacità d’agire. In un certo senso, secondo
Torrente, la capacità d’agire delle persone fisiche è meno ampia rispetto
a quella degli enti perché quest’ultimi, per loro natura, non hanno
limitazioni dovute ad età o infermità psichiche.

124
Due elementi fondamentali di un ente sono:
-atto costitutivo: atto con il quale si crea l’ente
-statuto: atto con il quale si fissano le regole interne dell’ente

L’atto costitutivo e lo statuto di un ente devono contenere:

-denominazione dell’ente
-indicazione dello scopo
-indicazione del patrimonio
-indicazione della sede
-norme sull’ordinamento interno
-norme sull’amministrazione

Se l’ente è un’ associazione, essa deve contenere inoltre:

-determinazioni su diritti e obblighi degli associati
-condizioni per l’ammissione degli associati

Se l’ente è una fondazione, essa deve contenere inoltre:

-criteri e modalità di erogazione delle rendite

Oltre a questi elementi essenziali, l’atto costitutivo e lo statuto possono

contenere regole relative all’estinzione dell’ente e alla devoluzione del
patrimonio.

Le associazioni si costituiscono per:

-atto pubblico
-per testamento

Nelle associazioni prevale l’elemento personale, a differenza delle

fondazioni in cui prevale quello patrimoniale.

Gli enti possono essere:

-pubblici: Stato, regioni, province, comuni, Banca d’Italia, Inps, Inail,
Istat ecc.
-privati: società, associazioni, fondazioni, comitati

Vi sono poi alcuni enti che erano pubblici e sono stati trasformati in
società per azioni: stiamo parlando, ad esempio, di Ana, Eni, Enel,
Ferrovie dello Stato, Trenitalia, Cassa Depositi e Prestiti.

In generale, un ente pubblico si distingue per:

-titolarità di pubblici poteri
125
-istituzione da parte dello Stato o da parte di altro ente pubblico
-assoggettamento alla supervisione dello Stato o di altro ente pubblico
-fruizione di agevolazioni o privilegi tipici della pubblica amministrazione

Tuttavia, come osserva Torrente, è necessario precisare che questi indici

sono a volte insufficienti per distinguere gli enti pubblici.
Gli enti pubblici possono peraltro avvalersi, come tutti i cittadini, di
strumenti privatistici come ad esempio la stipulazione di un contratto.

In effetti le norme di diritto privato trovano applicazione anche nei

confronti degli enti pubblici, salvo che non sia diversamente previsto o
vi sia incompatibilità con la natura peculiare del soggetto pubblico.

Gli enti privati possono essere:

-registrati: associazioni riconosciute, fondazioni, società iscritte
-non registrati: associazioni non riconosciute, società di fatto
-dotati di capacità giuridica: quelli che godono di autonomia perfetta
-privi di capacità giuridica: quelli che godono di autonomia imperfetta
-a struttura associativa: associazioni, società, comitati, consorzi, partiti
politici
-a struttura istituzionale: fondazioni

Gli enti privati (a struttura associativa) possono essere inoltre:

-lucrativi: società, imprese
-non lucrativi:associazioni, fondazioni, comitati, altre istituzioni private

La società è infatti caratterizzata da uno scopo lucrativo (divisione degli

utili tra i soci) o eventualmente da uno scopo mutualistico, cioè lo scopo
di attribuire ai partecipanti altri vantaggi di natura economica.
Gli enti lucrativi sono regolati dal libro quinto del Codice Civile e
pertanto ce ne occuperemo in seguito.

L’associazione ha invece finalità non economiche ed appartiene

pertanto, come abbiamo detto, alla categoria degli enti non lucrativi (no
profit). Non si esclude però che gli associati possano trarre
indirettamente vantaggi di natura economica; è inoltre ormai pacifico
che le associazioni possono svolgere, seppur in via secondaria, attività
economica al fine di procurarsi entrate da destinare al perseguimento
dello scopo prefissato; essenziale è solo che l’associazione escluda
totalmente il lucro soggettivo, cioè la divisione degli utili tra i membri.

126
 Le associazioni riconosciute

Affrontiamo ora l’argomento delle associazioni riconosciute, tenendo

sempre presente quanto detto sugli enti in generale, soffermandoci su
quali sono i suoi organi e le sue funzioni.

In primis, è necessario sapere che le associazioni si possono

costituire per:
-atto pubblico
-testamento

E’ doveroso chiarire inoltre che nelle associazioni prevale l’elemento

personale (a differenza delle fondazioni dove prevale quello patrimoniale)
e che quando sono riconosciute esse godono di autonomia patrimoniale
perfetta.

E’ necessario sapere anche che l’accordo associativo ha natura

contrattuale: è un contratto aperto, plurilaterale, con comunione di
scopo e di organizzazione; a questi contratti si applica la disciplina del
contratto in generale, comprese le regole di inadempimento e di
interpretazione.

Gli organi dell’associazione sono:

-amministratori
-assemblea degli associati

Gli amministratori hanno poteri esecutivi: essi devono operare con

diligenza, informare l’assemblea delle attività dell’ente, rendere conto
delle loro operazioni (secondo i principi che regolano il contratto di
mandato, di cui parleremo nella trattazione del quarto libro del codice
civile).

Riguardo alla responsabilità degli amministratori riguardo ad eventuali

danni è necessario sapere quanto segue: l’amministratore che non abbia
partecipato all’atto che ha cagionato un danno oppure che, pur
partecipandovi non l’abbia approvato costatando il proprio dissenso,
non è responsabile.

La responsabilità degli amministratori verso l’ente è dettata dalle regole

del mandato (di cui, come abbiamo detto, parleremo in seguito) e gli
amministratori devono dunque osservare la diligenza nell’esercizio delle
loro funzioni; tuttavia se svolgono la loro attività gratuitamente la colpa
commessa è valutata con una severità minore.
127
Occorre aggiungere inoltre che l’ente risponde dei propri deviti col
proprio patrimonio e risponde degli illeciti commessi dagli
amministratori.

Gli amministratori convocano l’assemblea quando:

-si deve approvare il bilancio
-se ne ravvisa la necessità (es: modifica statuto, esclusione di soci…)
-vi è richiesta motivata di almeno un decimo degli associati

I compiti dell’assemblea sono:

-approvare il bilancio
-promuovere azioni per la responsabilità degli amministratori
-modificare eventualmente lo statuto e l’atto costitutivo
-avviare eventualmente il procedimento di scioglimento

Le deliberazioni dell’assemblea sono annullabili se sono contrarie a:

-legge
-disposizioni dello statuto o dell’atto costitutivo

Gli organi dell’ente, un associato o un pubblico ministero posso dunque,

nei suddetti casi, presentare istanza di annullabilità al tribunale.
Gli effetti che la deliberazione annullata ha prodotto in capo ai terzi
sono validi se essi hanno acquistato in buona fede senza essere a
conoscenza dei motivi dell’annullabilità.

L’associazione si può estinguere per:

-cause previste nell’atto costitutivo e nello statuto
-realizzazione dello scopo
-pervenuta impossibilità di conseguire lo scopo

L’estinzione è dichiarata dall’autorità governativa, su istanza di

qualunque interessata o eventualmente d’ufficio.
Estinta l’associazione gli amministratori non possono eseguire alcuna
operazione altrimenti sono responsabili personalmente.

Il patrimonio dell’associazione è liquidato (mediante commissari

liquidatori controllati dal presidente del Tribunale) secondo quanto
stabilito nell’atto costitutivo e nello statuto.

I beni possono essere devoluti a terzi o ad altre associazioni; i creditori

che non si siano soddisfatti sui beni dell’associazione prima

128
dell’estinzione possono soddisfarsi sui beni devoluti entro l’anno dalla
chiusura della liquidazione.

Uno dei problemi di maggior rilievo nella disciplina delle associazioni

(anche quelle non riconosciute) è la tutela dell’associato nell’ente.

L’art. 24 c.c. dispone che l’esclusione di un associato non può essere

deliberato dall’assemblea che per gravi motivi; la norma non indica
tuttavia se sia possibile derogare al principio che solo l’assemblea può
deliberare l’esclusione del socio.

La giurisprudenza ritiene che la suddetta norma vada applicata alla

lettera mentre la dottrina ritiene che essa è ampiamente derogabile e
che quindi l’atto costitutivo o lo statuto possono indicare altri organi
competenti a questo atto.

La qualità di associato non è trasmissibile, a meno che così si disponga

nell’atto costitutivo e nello statuto.

L’associato può sempre recedere dall’associazione se non ha assunto

l’obbligo di farne parte per un tempo determinato; la dichiarazione di
recesso deve essere comunicata per iscritto agli amministratori.

Gli associati che abbiano dichiarato il recesso (o siano stati esclusi

dall’associazione) non possono recuperare i contributi versati, né hanno
alcun diritto sul patrimonio dell’associazione (art. 24 c.c.).

L’intervento del giudice a tutela dell’associato escluso può avvenire solo

nei casi indicati e mediante una verifica dei presunti gravi motivi che
hanno determinato il provvedimento dell’associazione.

La giurisprudenza ritiene che il giudice di merito può e deve valutare se

i fatti imputabili a titolo di dolo o colpa siano gravi o di scarsa
importanza ma non può sindacare sul valore intrinseco della
deliberazione.

L’associazione, per l’esclusione di un associato, può anche ricorrere alla

disciplina dell’inadempimento e chiedere la risoluzione del rapporto
associativo perché tale rapporto riproduce una situazione assimilabile ai
contratti a prestazioni corrispettive (di cui parleremo nella trattazione
del quarto libro del codice civile).

129
Delle associazioni in partecipazione parleremo nella trattazione del libro
quinto del codice civile poiché riguarda l’attività imprenditoriale.

Le associazioni non riconosciute

Le associazioni non riconosciute (art. 36, 37, 38 c.c.) sono enti di fatto
che non hanno personalità giuridica ed hanno autonomia patrimoniale
imperfetta: esse possono perseguire molteplici scopi di natura culturale,
artistica, ricreativa.
Un esempio di associazioni non riconosciute sono partiti e sindacati che
il nostro ordinamento considera centro di imputazione giuridica, cioè
soggetto di diritto seppur con personalità attenuata.

Alle associazioni non riconosciute si possono applicare, per quanto

possibile, anche le norme sulle associazioni riconosciute.

Le associazioni non riconosciute si costituiscono mediante un accordo,

qualificato come negozio plurilaterale che tuttavia non richiede requisiti
di forma.

Le associazioni non riconosciute hanno una struttura aperta ma non vi

è un diritto di ammissione degli associati.

L’ordinamento interno (che non deve necessariamente essere

democratico) e l’amministrazione delle associazioni non riconosciute
sono regolati dagli accordi degli associati.

Per perseguire il loro scopo, le associazioni si avvalgono di un complesso

di beni che si denomina fondo comune (non patrimonio).
I singoli associati, finché dura l’associazione, non possono chiederne la
divisione, e neppure pretenderne la quota versata qualora decidano di
recedere.

Riguardo alla responsabilità patrimoniale delle associazioni non

riconosciute è necessario ricordare l’art.38 c.c. che afferma che per le
obbligazioni assunte dalle persone che rappresentano l’associazione i
creditori possono far valere i loro diritti sul fondo comune oppure

130
possono soddisfarsi sui membri che hanno agito in nome
dell’associazione.

Si consideri ad esempio il caso in cui un partito politico acquista un

immobile chiedendo un mutuo; qualora il partito non riesca a restituire
la somma, la banca non può soddisfarsi su tutti gli iscritti al partito ma
può far valere i propri diritti sul fondo comune e sui membri che hanno
concluso il contratto di mutuo.

Riguardo agli acquisti, recentemente il legislatore ha abolito l’art.17 c.c.

che vietava (per evitare il fenomeno della manomorta) alle associazioni
non riconosciute di acquistare immobili; l’art. 2659 c.c. consente alle
associazioni non riconosciute di trascrivere a proprio nome i loro atti di
acquisti immobiliari.

I comitati

I comitati (art. 39 c.c.) sono enti che si dedicano alla raccolta di fondi
destinati ad uno scopo. Essi vengono solitamente creati per fare
pressione sull’attività politica oppure per ragioni contingenti come
l’organizzazione di eventi.

I comitati, solitamente, non hanno riconoscimento e dunque non hanno

personalità giuridica; si seguono pertanto principi analoghi a quelli delle
associazioni non riconosciute.

Coloro che assumono la gestione dei fondi raccolti sono responsabili

personalmente e solidalmente della conservazione del fondo e della sua
destinazione allo scopo previsto.
Nei comitati riconosciuti (che come abbiamo detto sono i più diffusi)
rispondono tutti i componenti del comitato (a differenza delle
associazioni non riconosciute).

Qualora i fondi raccolti non siano sufficienti allo scopo, oppure lo scopo
sia stato raggiunto o divenuto impossibile da attuare, l’autorità
governativa dà direttive riguardo alla devoluzione dei beni (sempre che
nulla sia disposto in merito al momento della creazione del comitato).

I comitati sono assimilabili per molti aspetti alle fondazioni, di cui

parliamo nel prossimo paragrafo.

131
 Le fondazioni

La fondazione è un ente costituito da un patrimonio preordinato al

perseguimento di un determinato scopo. Tale definizione è opera della
dottrina perché infatti non vi è alcuna definizione nel codice civile anche
se quest’ultimo dispone norme specifiche sulle fondazioni.

Nella costituzione non vi sono riferimenti diretti alle fondazioni ma

tuttavia, si garantisce la libertà di associazione, si tutela la cultura ed il
singolo nelle formazioni sociali dove si svolge la sua personalità.

La fondazione è creata dalla persona fisica o giuridica (fondatore) che

destina un patrimonio al perseguimento di una determinato scopo; la
donazione con cui il fondatore dota l’ente del patrimonio si dice atto di
dotazione; i fondatori, naturalmente, possono essere più d’uno.

La fondazione può anche essere costituita attraverso una

disposizione testamentaria: in tal caso sorge solo dopo la morte del
fondatore e ha come patrimonio un suo lascito.

La fondazione può perseguire il suo scopo direttamente (fondazione

operativa) oppure finanziando altri soggetti che lo perseguono
(fondazione di erogazione).

La fondazione può essere costituita con atto pubblico unilaterale (atto

di fondazione) o con testamento (si ritiene che sia sufficiente il
testamento olografo).
Con il negozio di fondazione il fondatore compie un atto di disposizione
patrimoniale, spogliandosi definitivamente della proprietà dei beni.
Il fondatore può revocare l’atto di fondazione finché non sia intervenuto
il riconoscimento o non sia iniziata l’attività.

Secondo la dottrina l’atto di fondazione contiene anche un negozio di

organizzazione poiché l’atto contiene anche direttive circa l’attività
dell’ente.

L’atto di fondazione e l’atto di fondazione sono interdipendenti anche

qualora siano contenuti in due documenti diversi: la nullità dell’atto di
fondazione comporta la nullità dell’atto di dotazione; la nullità dell’atto
di dotazione rende impossibile la realizzazione dell’atto di fondazione.

132
Per quanto riguarda le fondazioni testamentarie, occorre chiarire che
possiamo distinguere la volontà espressa in una disposizione
testamentaria e la disposizione a favore di una fondazione da costruire.

Vi è anche una terza ipotesi che però non è pienamente assimilabile alle
altre: si tratta dell’apposizione di un modus (un aggravio, apposto dal
testatore) ad una istituzione di erede o ad una fondazione: in questo
caso non si ha un tipico negozio di fondazione ma una normale
disposizione modale.

Si discute se siano ammissibili le fondazioni fiduciarie, cioè

attribuzioni di beni ad una collettività di soggetti, destinandoli al fine
che deve essere perseguito dalla fondazione, e quindi con il vincolo di
destinazione dei singoli beni.

Si discute inoltre se siano ammissibili le Anstalten (enti tipici del

Liechtenstein), cioè enti simili alle fondazioni che però possono avere
scopo di lucro, sono modificabili in qualunque momento dal fondatore, e
non è prevista alcuna pubblicità (anche se le informazioni essenziali
possono eventualmente essere richieste dalle autorità). Nel nostro
ordinamento vi è un atteggiamento critico nei confronti di questa
tipologia di enti anche se la dottrina sta elaborando un orientamento più
liberale.

Le fondazioni di fatto sono fondazioni che, pur essendo fondate su un

negozio di fondazione, non hanno ancora ottenuto il riconoscimento.
La dottrina tradizionale esclude la loro ammissione nel nostro
ordinamento; tuttavia oggi si tende ad ammetterle riconoscendole
soggettività giuridica: si riconosce, in altri termini, che sui loro beni
esiste un vincolo reale di destinazione allo scopo.

Per agire sul territorio regionale, le fondazioni necessitano del

riconoscimento da parte del presidente della giunta regionale; per agire
sul territorio nazionale il riconoscimento deve arrivare da parte del
Presidente della Repubblica.

Quanto ai beneficiari, si discute se essi abbiano una pretesa nei

confronti della fondazioni e diritto di controllo della sua attività.
I beneficiari hanno diritto di controllo solo se lo statuto indica con
esattezza le loro caratteristiche: in altri termini si tratta di una scelta
discrezionale del fondatore; tuttavia, anche se i beneficiari sono indicati
in modo generico, è possibile parlare di tutela delle aspettative dei

133
beneficiari, riservando a quest’ultimi la possibilità di agire in giudizio
contro le delibere abusive.

Il controllo e la vigilanza sull’amministrazione delle fondazioni è

comunque esercitata dall’autorità governativa che provvede alla nomina
di amministratori e rappresentati qualora non vi siano indicazioni nello
statuto; annulla le deliberazioni contrarie a norme imperative, all’ordine
pubblico o al buon costume; scioglie l’amministrazione e nomina un
commissario straordinario qualora gli amministratori non agiscano in
conformità dello statuto e della legge; trasforma la fondazione
(allontanandosi il meno possibile dalla volontà del fondatore) in caso di
raggiungimento o pervenuta impossibilità dello scopo.

Il trust

Il trust è un istituto proveniente dall’equity dell’esperienza inglese.

In sostanza, un soggetto (settlor) trasferisce un bene ad un altro

soggetto (trustee) affinché ne disponga conformemente ad istruzioni
variamente determinate nell'interesse di un ulteriore soggetto
beneficiario (beneficiary).

Premettendo che la configurazione giuridica del trust può mutare in

dipendenza della specie di esso e della normativa di riferimento, è
possibile comunque riferire in genere che il trustee è titolare di una
situazione giuridica peculiarmente complessa. Da un lato egli ha i poteri
di amministrazione ed anche di disposizione dei beni, dall'altro egli è
obbligato ad amministrare e disporre di essi conformemente alle
istruzioni del settlor e nell'interesse del beneficiario.

I beni in trust non possono essere aggrediti dai creditori del trustee al
quale pure sono formalmente intestati.

Il trustee ha ogni potere di amministrazione dei beni in trust, ma è

gravato anche di un parallelo obbligo di gestirli in vista del
raggiungimento delle finalità che gli sono state consegnate dal settlor ed
in base alle indicazioni ed alle regole date da quest'ultimo.

Il settlor può riservarsi determinati poteri o diritti, correlativamente

limitando i poteri del trustee, fino al punto da addirittura poter
indirizzare i benefici della gestione ed il risultato utile della stessa a sè
medesimo.
134
Per quanto riguarda la situazione italiana è necessario dire che si
possono costituire trust all’estero da parte di cittadini italiani e si
possono costituire trust in riferimento ad immobili siti in Italia.

In seguito alle disposizioni della Convenzione dell’Aja del 1984, resa

esecutiva in Italia con una legge del 1989, si possono applicare al trust
discipline straniere che lo contemplino nel proprio ordinamento.

Una legge del 2006 ha introdotto in Italia la possibilità di costituire un

patrimonio separato il cui titolare può essere un fiduciario.

Gli enti a statuto speciale

Vi sono enti a cui il legislatore ha assegnato una disciplina speciale per

tutelare la loro particolarità categoria di interessi e per l’esigenza di
consentire a certi tipi di enti di perseguire il proprio scopo svolgendo
un’attività economica ottenendo (lo Stato) privilegi di natura
prevalentemente fiscale.

I principali enti pubblici a statuto speciale sono certamente le regioni

a statuto speciale (di cui abbiamo parlato nell’introduzione).

I principali enti pubblici a statuto speciale sono:

-organizzazioni di volontariato
-organizzazioni non lucrative di utilità sociale (onlus)
-associazioni di promozione sociale
-fondazioni bancarie

Le organizzazioni di volontariato

Un’organizzazione di volontariato è un organismo liberamente

costituito(può assumere la forma giuridica che preferisce) al fine di
svolgere l’attività di volontariato avvalendosi in modo determinante e
prevalente di prestazioni personali, volontarie e gratuite dei propri
aderenti.

Nello statuto devono essere previsti:

-assenza di fini di lucro
135
-gratuità delle prestazioni degli aderenti
-democraticità della struttura
-elettività delle cariche
-gratuità delle cariche
-criteri di ammissione ed esclusione degli aderenti
-diritti ed obblighi degli aderenti

L’attività non può dunque essere retribuita, neppure dal beneficiario, e

la qualità di volontariato è incompatibile con qualsiasi forma di lavoro di
natura patrimoniale.

Queste disposizione derivano dalla legge sul volontariato del 1991.

Tale legge prende atto del fenomeno solidaristico in cui sono impegnati
gratuitamente persone che si dedicano ai bisognosi (in ospedali,
orfanotrofi…).

La suddetta legge riconosce “il valore sociale e la funzione delle attività

di volontariato come espressione di partecipazione, solidarietà e
pluralismo, ne promuove lo sviluppo salvaguardandone l’autonomia”
(art.1).

Le organizzazioni non lucrative di utilità sociale

(onlus)

Le Onlus sono state introdotte da un decreto legislativo del 1997.

Il suddetto decreto le definisce come associazioni, comitati, fondazioni,

cooperative ed altri enti privati (a struttura democratica) le quali
prevedano nello statuto lo svolgimento esclusivo di attività nei settori
dell’assistenza sociale e socio-sanitaria, della beneficenza,
dell’istruzione e della formazione, dello sport dilettantistico, della
direzione e promozione dei beni culturale e ambientali, della cultura e
dell’arte, dei diritti civili e della ricerca scientifica.

Le Onlus non possono distribuire utili e avanzi di gestione, nonché

fondi, riserve o capitale durante la loro vita; gli utili e gli avanzi devono
essere impiegati esclusivamente per le attività di assistenza sociale o per
le attività connesse; vi è inoltre l’obbligo di redigere il bilancio o il
rendiconto annuale.
136
 Le associazioni di promozione sociale

Le associazioni di promozione sociale, introdotte nel nostro

ordinamento da una legge del 2000, sono le associazioni (riconosciute e
non), i movimenti, i gruppi e i loro coordinamenti o le loro federazioni
che svolgono attività sociale a favore dei propri associati o di terzi,
senza perseguire alcuno scopo di lucro e rispettando la dignità e la
libertà della persona.

La vita interna di questa categoria di associazioni (di cui non fanno

parte partiti, sindacati o circoli privati) deve essere ispirata ai principi
di democrazia o di uguaglianza.

Le associazioni di promozione sociale “godono” di autonomia

patrimoniale imperfetta, nel senso che i creditori devono soddisfarsi
prima sul patrimonio e poi eventualmente aggredire i beni di chi ha
agito in nome e per conto dell’associazione (non possono invece
soddisfarsi sui singoli membri).

Queste associazioni possono ricevere legati e lasciti ereditari anche se

non sono riconosciute. Le prestazioni degli associati sono effettuate
volontariamente ma le associazioni possono assumere personale
dipendente in caso di necessità.

Le associazioni di promozione sociale sono iscritte in un registro

speciale (nazionale) e sono oggetto di controllo da parte dell’Osservatorio
permanente istituito appositamente dalla legge.

Le fondazioni bancarie

Una fondazione bancaria è una persona giuridica non profit, privata e

autonoma, che persegue esclusivamente scopi di utilità sociale e di
promozione dello sviluppo economico, appartenente all'ordinamento
civile.

La rilevanza di questi enti nel mondo bancario è, secondo Alpa, enorme

perché essi continuano a detenere la percentuale di controllo del
capitale di alcune delle maggiori banche del Paese.

137
Le fondazioni bancarie sono state introdotte nel nostro ordinamento da
una legge del 1990 ricevendo poi una più precisa disciplina da altre
leggi del’98, del ’99 e del 2001, nonché dai principi introdotti dalla
giurisprudenza amministrativa e costituzionale.

Si tratta di enti che hanno una disciplina speciale ma, là dove la legge
non provveda, ad essi si applica la disciplina delle fondazioni perché
sono considerati ormai enti di diritto privato; la Cassazione, con una
sentenza del 2009, ha infatti precisato che le fondazioni bancarie non
sono assimilabili alle persone giuridiche pubbliche che perseguono
esclusivamente scopi di carattere sociale.

Il diritto di famiglia

Nell’introduzione abbiamo visto i concetti fondamentali per

intraprendere lo studio giuridico della famiglia ed abbiamo inoltre fatto
una panoramica storica della legislazione del diritto di famiglia
soffermandoci soprattutto sulla riforma del 1975 che ha introdotto
importanti novità.

Ora, nei seguenti paragrafi, andremo ad analizzare nello specifico la

disciplina della famiglia nell’ordinamento italiano che è uno degli
argomenti più importanti del diritto privato.

Parleremo dunque del matrimonio e della convivenza di fatto, del

rapporto giuridico tra i figli ed i genitori, dell’adozione del maggiorenne
e soprattutto del minorenne.

Il matrimonio

Con il termine matrimonio si intende un legame fra due o più persone

finalizzato alla formazione di una famiglia.

La definizione del matrimonio è strettamente connessa alla cultura cui

si riferisce, e al periodo storico. In molti casi essa passa per la
legittimazione giuridica, sociale o religiosa di una relazione fra due
individui che potrebbero anche già aver contratto di fatto questo genere
di legame.

Le motivazioni che portano all'ufficializzazione formale di una relazione

sono di vario genere, e solitamente non sono uniche: motivazioni
sentimentali o sessuali che necessitano di un'approvazione sociale o
138
religiosa, motivazioni economiche, patrimoniali o politiche che invece
richiedono una legittimazione giuridica e quant'altro.

Il concetto di matrimonio è legato a quello di famiglia: i due coniugi

formano un nucleo familiare che spesso in seguito si espande con i figli.
Il matrimonio è stato tradizionalmente un prerequisito per creare una
famiglia, che solitamente costituisce un mattone costruttivo di una
comunità o società.

Nell'occidente la famiglia nucleare, intesa come comunità in cui vivono i

due sposi con i loro figli, è storicamente la forma più comune,
riconosciuta già nel diritto romano.

La maggior parte delle società non occidentali ha una definizione più

ampia di famiglia, che comprende una rete familiare estesa e
comprendente persone di diverso genere. In alternativa i coniugi
possono essere senza figli per infertilità o per scelta.

Nel diritto italiano il termine matrimonio è utilizzato sia per indicare

l'atto stesso del matrimonio sia per indicare il rapporto che ne consegue
per gli sposi.

Il matrimonio del minore

Il matrimonio del minore è disciplinato dall'art. 84 c.c. che stabilisce

che i minori di età non possono contrarre matrimonio.
Lo stesso articolo prevede tuttavia una deroga: il minore che abbia
compiuto i 16 anni può essere autorizzato dal tribunale per i minorenni
a contrarre matrimonio.

Il ricorso deve essere presentato personalmente dal minore.

Il tribunale per i minorenni decide con decreto, emesso in camera di
consiglio, dopo aver accertato la maturità psico-fisica del minore, la
gravità dei motivi e la fondatezza delle ragioni addotte; e dopo aver
sentito il pubblico ministero, i genitori o il tutore. Il decreto viene
comunicato al pubblico ministero, agli sposi, ai genitori e al tutore.

Entro dieci giorni dalla comunicazione, può essere proposto reclamo

contro il decreto, con ricorso alla Corte d'Appello. La corte d'appello
decide con ordinanza non impugnabile, emessa in camera di consiglio.

Il minore ultrasedicenne che si sposa, come abbiamo già detto riguardo

alla capacità d’agire, diventa emancipato.
139
 La promessa di matrimonio

La promessa di matrimonio (nel linguaggio comune, il fidanzamento) è

disciplinata dal codice civile agli art. 79-81.

L'art. 79 c.c. stabilisce che "la promessa di matrimonio non obbliga a

contrarlo né ad eseguire ciò che si fosse convenuto per il caso di non
adempimento". Si badi che il carattere non vincolante della promessa di
matrimonio è volto a tutelare la libertà matrimoniale.

Gli unici effetti della rottura della promessa di matrimonio sono:

-la restituzione dei doni fatti a causa della promessa (art. 80 c.c.)
-il risarcimento del danno (art. 81 c.c.).

La promessa di matrimonio non ha la qualificazione giuridica delle

obbligazioni precontrattuali, quindi la responsabilità delle parti è
limitata dagli ambiti di legge, non essendo l'accordo in alcun modo
vincolante.

Il risarcimento è limitato al solo danno materiale, per le spese fatte e le

obbligazioni contratte nel limite della condizione delle parti, esclusi i
danni non patrimoniali.

Le spese vive non necessariamente sono quelle antecedenti la data della

rottura, possono impattare nei mesi immediatamente successivi, ad
esempio se si tratta di spese farmaceutiche o mediche.

I requisiti per contrarre matrimonio

Il codice civile prevede alcuni requisiti per contrarre matrimonio la cui

mancanza comporta la impossibilità di contrarre matrimonio
indipendentemente dalla persona dell'altro coniuge.

I requisiti per contrarre matrimonio sono:

-maggiore età
-capacità di intendere e di volere
-libertà di stato
-disparità di sesso

140
Non può infatti contrarre matrimonio chi non abbia compiuto 18 anni.
Tuttavia, come abbiamo già detto, anche il minore di 18 anni che abbia
già compiuto 16 anni, può essere ammesso a contrarre matrimonio ai
sensi dell'art. 84 del codice civile qualora il Tribunale conceda
l'autorizzazione previa verifica dei gravi motivi e l'accertamento della
maturità psico-fisica del minorenne.

Non può validamente contrarre matrimonio l'interdetto per grave

infermità di mente; quanto al matrimonio contratto dall'incapace
naturale (cioè il soggetto che sia al momento di contrarre matrimonio
incapace di intendere e di volere) è necessario chiarire che esso può
essere impugnato a meno che vi sia stata coabitazione tra i coniugi della
durata di un anno.

Non può contrare matrimonio chi sia già legato ad altra persona da
matrimonio civile o con effetti civili: colui che contrae un secondo
matrimonio, in costanza di precedente matrimonio, incorre infatti nel
reato di bigamia.

Nel nostro ordinamento non sono ammessi matrimoni tra persone dello
stesso sesso. Tuttavia, dopo la multa del 2015 da parte dell’UE per non
aver ancor introdotto le unioni civili, il governo italiano ha riaperto il
dibattito per riconoscere alcuni diritti alle coppie di fatto e nel 2016 il
ddl Cirinnà ha introdotto le unioni civili.

Gli impedimenti

Gli impedimenti matrimoniali sono delle condizioni che

la legge considera incompatibili con l'assunzione del vincolo
matrimoniale.
Gli impedimenti costituiscono un divieto di contrarre matrimonio (che
ha come destinatari gli sposi) e un divieto di celebrare il matrimonio
(che ha come destinatario l'ufficiale di stato civile).

Se nonostante l'impedimento, il matrimonio viene celebrato ugualmente,

l'impedimento si converte in una causa di invalidità. Fa eccezione
l'impedimento derivante da lutto vedovile che non comporta
l'annullamento del matrimonio, ma solo una sanzione a carico
dell'ufficiale di stato civile e degli sposi.

Gli impedimenti possono essere:

-dispensabili: possono essere rimossi con autorizzazione del tribunale
-non dispensabili: non possono essere rimossi

141
Sono impedimenti dispensabili:
-quelli derivanti da età
-la parentela in linea collaterale di terzo grado
-l'affinità in linea collaterale in secondo grado
-l'affinità in linea retta, nel caso in cui l'affinità derivi da matrimonio
nullo
-il divieto temporaneo di nuove nozze

Gli impedimenti derivanti da età sono dispensabili perché, come

abbiamo detto più volte, è concesso il matrimonio al minorenne,
comunque sedicenne.

Occorre adesso soffermarsi brevemente sul divieto temporaneo di nuove

nozze, cioè il cosiddetto lutto vedovile: si tratta di un impedimento che
colpisce solo la donna che non può passare a nuove nozze se non siano
passati trecento giorni dallo scioglimento, dall'annullamento o dalla
cessazione degli effetti civili del precedente matrimonio.

Lo scopo del lutto vedovile è quello di evitare il conflitto tra diverse

presunzioni di paternità e pertanto il divieto viene meno quando la
gravidanza è terminata.

Il divieto temporaneo di nuove nozze non opera se il matrimonio è stato

dichiarato nullo per impotenza del marito o quando il divorzio è stato
pronunciato in seguito a separazione protratta per oltre tre anni o per
mancata consumazione.

Inoltre, l'impedimento è dispensabile quando è inequivocabilmente

escluso lo stato di gravidanza o se risulta da sentenza passata in
giudicato che il marito non ha convissuto con la moglie nei trecento
giorni precedenti lo scioglimento, l'annullamento o la cessazione degli
effetti civili del matrimonio.

Se, nonostante il divieto, la donna contrae ugualmente matrimonio,

questo è valido, però sia la donna che l'ufficiale di stato civile sono
tenuti a pagare una sanzione.

Gli impedimenti non dispensabili sono quelli derivanti da precisi

vincoli familiari.

Non possono sposarsi tra loro:

-gli ascendenti e i discendenti in linea retta, legittimi o naturali
-i fratelli e le sorelle
-lo zio e la nipote, la zia e il nipote

142
-gli affini in linea retta
-l'adottante, l'adottato e i suoi discendenti;
-i figli adottivi della stessa persona
-l'adottato e i figli dell'adottante
-l'adottato e il coniuge dell'adottante
-l'adottante e il coniuge dell'adottato

Per gli affini in linea collaterale in secondo grado, come abbiamo detto, è
invece ammessa dispensa.

Non possono sposarsi tra loro nemmeno il condannato per omicidio

consumato o tentato ed il coniuge della vittima. In sostanza chi ha
ucciso o tentato di uccidere A, coniuge di B, non può sposare B.

Poiché la norma è diretta ad evitare che una persona commetta omicidio

di un'altra allo scopo di sposarne il coniuge, l'impedimento sorge solo in
caso di omicidio volontario e non in caso di omicidio
preterintenzionale o colposo.

In caso di rinvio a giudizio o ordine di cattura di uno dei nubendi,

la celebrazione del matrimonio viene sospesa fino all’eventuale sentenza
di proscioglimento.

La pubblicazione del matrimonio

La pubblicazione è la fase del procedimento di formazione

del matrimonio che precede il matrimonio: la sua funzione è quella di
portare a conoscenza dei terzi l'intenzione degli sposi di contrarre
matrimonio e di consentire alle persone legittimate di fare
eventuale opposizione al matrimonio.

La pubblicazione deve essere richiesta da entrambi gli sposi all'ufficiale

di stato civile del comune in cui uno degli sposi ha residenza e ha luogo
nei comuni di residenza degli sposi.

La richiesta deve contenere nome e cognome, data e luogo di nascita,

cittadinanza, luogo di residenza, l'assenza di impedimenti
matrimoniali e se gli sposi hanno già contratto precedente matrimonio.

L'ufficiale di stato civile può rifiutare la pubblicazione se ritiene che

manchino le condizioni prescritte per contrarre matrimonio o se la
documentazione presenti carenze non emendabili d'ufficio.
143
Contro il rifiuto è possibile ricorrere al tribunale che decide in camera di
consiglio, dopo aver sentito il pubblico ministero.

La pubblicazione deve rimanere affissa per 8 giorni. Dopo di che devono

passare almeno altri 4 giorni per celebrare il matrimonio e non più di
180 giorni.

Quindi, concretamente, il matrimonio potrà essere celebrato dal 13° al

180° giorno dalla data di pubblicazione. Se il matrimonio non viene
celebrato in questo arco di tempo, la pubblicazione si considera
decaduta, come se non avvenuta ed occorre rinnovarla.

Se la celebrazione del matrimonio ha avuto luogo senza che sia stata

preceduta della pubblicazione, il matrimonio è valido ma irregolare e sia
gli sposi che l'ufficiale di stato civile sono esposti al pagamento di
un'ammenda.

Il matrimonio concordatario

Nel diritto civile italiano, il matrimonio concordatario è il matrimonio

canonico trascritto al quale lo Stato riconosce, a certe condizioni, effetti
civili.

Come per il matrimonio civile, occorre che la celebrazione sia preceduta

dalle pubblicazioni da effettuarsi, oltre che presso la parrocchia degli
sposi, anche presso la casa comunale secondo le norme del codice
civile e dell'ordinamento di stato civile.

Trascorsi tre giorni dal compimento del termine per le pubblicazioni,

l'ufficiale di stato civile, ove non gli sia stata notificata alcuna
opposizione e nulla gli consti ostare al matrimonio, rilascia
un certificato, in cui dichiara che non risulta l'esistenza di cause che si
oppongano alla celebrazione di un matrimonio valido agli effetti civili.

L’invalidità del matrimonio

Il codice civile, agli artt. 117 e ss., prevede e disciplina le fattispecie di

invalidità del matrimonio e, cioè, le situazioni idonee a produrre la
nullità del matrimonio o, comunque, la possibilità del suo
annullamento; in particolare, poi, l'art. 128 c.c. disciplina gli effetti
del matrimonio putativo sul coniuge di buona fede con riferimento agli
atti compiuti prima dell'annullamento del matrimonio.

144
Il codice non distingue le fattispecie di nullità del matrimonio (la cui
azione non è soggetta a prescrizione, che possono essere fatte valere
da chiunque abbia un interesse legittimo e relativamente alle quali non
è ammessa sanatoria), dalle fattispecie di annullamento del
matrimonio (la cui azione è soggetta a prescrizione decennale e che
possono essere oggetto di sanatoria).

Costituiscono cause di nullità del matrimonio la mancanza dei requisiti

essenziali e gli impedimenti per i quali non è ammessa dispensa.

Costituiscono causa di annullamento del matrimonio gli impedimenti per

i quali è ammessa dispensa.

Qualora, al momento della celebrazione del matrimonio, uno dei nubendi

risulti interdetto ovvero sia già infermo (ove successivamente, per detta
infermità, venga interdetto) può essere esperita l'azione d'annullamento
da chiunque vi abbia interesse, salvo che, successivamente alla revoca
dell'interdizione, vi sia stata coabitazione tra i coniugi per un anno.

Un identico regime è previsto per l'azione d'annullamento per il caso in

cui si assuma che uno dei nubendi sia stato incapace di intendere e
volere al momento della celebrazione del matrimonio(la domanda è, cioè,
improponibili e ove, successivamente alla cessazione della situazione
d'incapacità, vi sia stata coabitazione per un anno.

In caso di matrimonio concluso dal minore d'età l'azione d'annullamento

non è ammessa ove il minore, in qualunque momento, compia
la maggiore età ovvero se vi sia stato concepimento o procreazione e vi
sia la volontà di conservare il matrimonio. La legittimazione all'azione
compete sempre ai coniugi ai genitori e al pubblico ministero.

Il codice contempla, quali ulteriori cause d'annullamento del

matrimonio, i vizi della volontà di uno dei coniugi (o di entrambi) al
momento della celebrazione. Si tratta della violenza e, cioè, del
matrimonio concluso sotto la minaccia, anche causata da un terzo, di
esporre sè stessi o i propri beni ad un male ingiusto e notevole, purché
la minaccia sia tale da fare impressione ad una persona sensata, tenuto
conto dell'età, del sesso e della condizione, del timore che deve avere
origine in un fatto esterno (la dottrina annette tale efficacia invalidante
anche al timore putativo) e dell'errore.

Il matrimonio putativo

145
Il matrimonio putativo è un matrimonio che, dichiarato nullo, produce
gli effetti del matrimonio valido fino alla sentenza che ne dichiara la
nullità. Tale istituto nasce come eccezione alla retroattività della
sentenza di nullità del matrimonio, prendendo coscienza del fatto che
tale retroattività non può investire tutti gli effetti del matrimonio

Nel codice civile si parla di esso quando vi è

una sentenza di annullamento del matrimonio, che ha effetto retroattivo.
In caso di annullamento, pertanto, i coniugi riacquistano il loro stato di
libertà. La legge, però, non può ignorare il fatto che il matrimonio abbia
creato di fatto una comunità familiare, né può disinteressarsi della
posizione giuridica dei figli nati dall'unione invalida. È per questo che
essa considera valido il matrimonio in taluni casi per i quali si parla di
matrimonio putativo, cioè di matrimonio che i coniugi reputavano valido.

Se i coniugi hanno contratto il matrimonio in buona fede, o il loro

consenso è stato estorto con violenza o determinato da timore di
eccezionale gravità derivante da cause esterne agli sposi sono fatti salvi
tutti gli effetti nel frattempo prodottisi, anche rispetto ai figli nati o
concepiti durante il matrimonio nonché quelli nati prima del matrimonio
e riconosciuti anteriormente alla sentenza che ha dichiarato l'invalidità.
Se le condizioni suddette si verificano nei confronti di uno solo dei
coniugi, gli effetti valgono soltanto in favore di lui e dei figli.
La buona fede consiste nell'ignoranza da parte dei coniugi, o di uno di
essi, della causa di invalidità del matrimonio. Essa si presume ed è
sufficiente che esista al momento della celebrazione del matrimonio.

Se i coniugi, invece, hanno contratto il matrimonio in malafede, questo

ha gli effetti del matrimonio valido rispetto ai figli nati o concepiti
durante lo stesso, salvo che la nullità dipenda da bigamia o incesto. In
caso di bigamia o incesto i figli hanno lo stato di figli
naturali riconosciuti, nei casi in cui il riconoscimento è consentito.

Il matrimonio per procura

Il matrimonio per procura è consentito in tempo di guerra ai militari e

alle persone che per ragioni di servizio si trovano al seguito delle forze
armate.

La celebrazione per procura è inoltre consentita in ogni tempo quando

uno degli sposi risiede all'estero e concorrono gravi motivi; in questo
caso è necessario il rilascio dell'autorizzazione da parte del tribunale

146
concessa con decreto non impugnabile emesso in camera di consiglio,
sentito il pubblico ministero.

La procura deve contenere l'indicazione della persona con la quale il

matrimonio si deve celebrare e deve essere fatta per atto pubblico.

I militari e le persone al seguito delle forze armate, in tempo di guerra,

possono farla nelle forme speciali ad essi consentite.

Il matrimonio deve essere celebrato entro centottanta giorni da quello in

cui la procura è stata rilasciata.

La procura a celebrare il matrimonio non dà luogo a rappresentanza in

quanto il procuratore non esprime una propria volontà per conto dello
sposo assente, ma si limita a riportare la volontà già espressa dal
rappresentato.

I regimi patrimoniali del matrimonio

I coniugi possono scegliere tra i seguenti regimi patrimoniali:

-comunione dei beni
-comunione convenzionale
-separazione dei beni

La comunione dei beni rappresenta, in mancanza di diverso accordo, il

regime normale ed automatico. Il legislatore ha inteso in tal modo
realizzare al meglio il dettato Costituzionale e garantire la parità dei
coniugi.

La comunione legale non è però una comunione universale, non

comprende tutto quanto appartiene a ciascun coniuge. La norma indica,
infatti, cosa possa entrare in comunione e cosa no: in linea generale,
seguendo sommariamente il codice, può dirsi che entrano in comunione
tutti i beni acquistati dai coniugi insieme o separatamente durante il
matrimonio ( Fanno parte della comunione ad esempio , l'appartamento,
l'auto, il mobilio ecc.), i proventi dell'attività separata di ciascun
coniuge e le aziende gestite da entrambe i coniugi e costituite dopo il
matrimonio.

Si precisa inoltre che rientrano nella comunione i beni pervenuti dopo il

matrimonio anche se acquistati con il denaro di uno solo dei due
coniugi, a meno che tale denaro non si sia reso disponibile a seguito di
una vendita o di una permuta con beni di esclusiva proprietà. Tale
provenienza va dichiarata nell'atto di acquisto, altrimenti tali beni

147
cadono in comunione.

Non sono compresi nella comunione, invece, i beni personali e quelli

pervenuti ad uno dei coniugi per donazione o eredità, oppure ancora
quelli acquisiti prima della data delle nozze.

L'amministrazione ordinaria dei beni comuni può essere compiuta da

uno solo dei coniugi, senza il necessario consenso dell'altro, mentre
l'amministrazione straordinaria necessita dell'assenso di entrambi,
allorquando essa comporti una "modifica in peius" della consistenza
patrimoniale.

La comunione dei beni può essere sciolta in qualunque momento, per

volontà dei coniugi o come conseguenza di una serie di fatti estintivi del
matrimonio (morte di uno dei coniugi, divorzio, annullamento del
matrimonio)

Può accadere che i coniugi scelgano non di escludere il regime di

comunione ma di regolarlo diversamente, optando appunto per la
comunione convenzionale.

Tale forma ,prevista dalla legge, ha un carattere convenzionale in quanto

è il risultato della volontà espressa dalle parti , trasfusa in un atto
notarile.

La stipula di tale atto è volta a disciplinare in modo dettagliato le

categorie di beni da assoggettare o meno alla comunione , fermo
restando il principio che l'amministrazione della comunione spetta ad
entrambi i coniugi con i medesimi poteri in ordine all'amministrazione
dei beni in comproprietà e che le quote spettanti ai coniugi devono
essere eguali e quindi pari al 50%.

In ogni caso sono esclusi dalla comunione i beni di uso strettamente

personale di ciascun coniuge, quelli che occorrono per lo svolgimento di
una professione, i beni ottenuti a titolo di risarcimento di un danno e la
pensione ottenuta per perdita totale o parziale di capacità lavorativa.

Qualora i coniugi scelgano invece la separazione dei beni ne devono

fare espressa dichiarazione al momento della celebrazione delle nozze o
anche successivamente; in tale ultimo caso però occorrerà un atto
pubblico da trascrivere sul certificato di matrimonio. In tal modo
ciascun coniuge conserva il godimento e l'amministrazione dei beni di
cui è titolare esclusivo.

148
Una volta scelto il regime di separazione, per ottenere la comune
intestazione di un bene occorrerà esplicitamente dichiarare all'atto
dell'acquisto tale volontà, precisando anche la quota di comproprietà da
assegnare ad entrambi i coniugi.

Si può inoltre creare il cosiddetto fondo patrimoniale, cioè è un

complesso di beni, (siano essi immobili, mobili registrati o titoli di
credito) costituito ai fini di soddisfare i bisogni della famiglia.

I beni sono allora vincolati: i frutti possono essere utilizzati solo per i
bisogni della famiglia, l’amministrazione è svolta secondo le regole della
comunione legale, l’alienazione dei beni può compiersi solo con il
consenso di entrambi i coniugi e se vi sono figli solo dietro
autorizzazione del tribunale.

Lo scioglimento del matrimonio

Il matrimonio si estingue per:

-morte del coniuge
-dichiarazione di morte presunta
-divorzio (preceduto da separazione)

In seguito alla morte del marito, la donna ha l’obbligo (dispensabile) di

non contrarre nuovo matrimonio prima di trecento giorni. Si tratta del
cosiddetto lutto vedovile di cui abbiamo parlato in precedenza.

La dichiarazione di morte presunta è equiparata alla morte; tuttavia

se il dichiarato morto fa ritorno, un eventuale matrimonio del coniuge è
nullo.

Il divorzio, nel nostro ordinamento, deve però essere preceduto da un

periodo di separazione. La separazione ha valore di legge quando
riconosciuta dal giudice poiché la separazione di fatto non costituisce
materia legislativa, ma è solo un presupposto per la separazione legale.

La separazione può essere:

-giudiziale
-personale

149
 La separazione giudiziale

La separazione giudiziale è il procedimento con il quale si ottiene una

sentenza di separazione: essa non fa venir meno lo status di coniuge ma
incide su alcuni obblighi tipici del matrimonio: una volta separati non si
ha l'obbligo di convivenza né di fedeltà né si è più in comunione dei beni
(se quello era il regime patrimoniale prescelto dai coniugi), di converso
resistono ancora gli obblighi di mantenimento del coniuge, di
partecipazione alla gestione della famiglia e di educazione della prole.

La separazione giudiziale, secondo il codice civile italiano, si può avere

su istanza di parte o perché ci sono state delle violazioni degli obblighi
matrimoniali da parte di uno dei coniugi o perché ci sono delle
circostanze oggettive che rendono non più sostenibile la prosecuzione
del rapporto.

Se richiesto il giudice addebita ad una delle due parti la separazione

(quella che ha violato i doveri coniugali) e questo incide sui diritti
successori e sull'assegno di mantenimento.

L'art. 143 c.c. stabilisce i diritti e doveri dei coniugi, affermando che
“dal matrimonio deriva l'obbligo reciproco alla fedeltà, all'assistenza
morale e materiale, alla collaborazione nell'interesse della famiglia e
alla coabitazione. Entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione
alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o
casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia".

La Cassazione ha recentemente ribadito, con una sentenza del 2013, che

l'infedeltà comporta l'addebito della separazione solo quando è causa
della rottura del rapporto coniugale e non quando il tradimento avviene
perché il rapporto di coppia era già compromesso e, pertanto, la
relazione extraconiugale costituisce una mera conseguenza.

Il giudice può affidare il godimento della casa coniugale ad uno dei due
coniugi, soltanto se questi è affidatario di figli minorenni, o di figli
maggiorenni incolpevolmente non autosufficienti, non in ragione della
condizione economica dei coniugi

L’art. 155 c.c. dispone che gli obblighi di mantenimento non sussistono
se le parti hanno sottoscritto un contratto prematrimoniale (che può
essere formulato come scrittura privata), che dispone diversamente.
La separazione personale

La separazione personale può essere:

150
-di fatto
-consensuale

La separazione di fatto non ha valore giuridico in sé, ma è un

presupposto per lo scioglimento del matrimonio perché, come abbiamo
detto, la coabitazione è alla base del rapporto coniugale.

La separazione consensuale si definisce così proprio perché prevede il

consenso espresso di entrambi i coniugi che giungono ad un accordo
sulla spartizione dei loro beni in comunione e sull'affidamento dei figli
nonché su tutte le possibili questioni connesse ad una separazione.
Il consenso delle parti può essere originario se il ricorso è presentato da
tutte e due le parti ma può anche essere successivo nel senso che la
separazione può partire come giudiziale e poi divenire consensuale
successivamente: la dottrina è dibattuta su quale possa essere il
termine ultimo per esprimere in consenso, c'è chi lo individua nel
tentativo di riconciliazione c'è chi dice addirittura che sia la fase dinanzi
al giudice istruttore.

Il divorzio

Il divorzio, come abbiamo detto nell’introduzione, è divenuto legale nel

1970 grazie alla legge sulla disciplina dei casi di scioglimento del
matrimonio; la Corte Costituzionale, con una sentenza del 1976, ha
dichiarato la disciplina del divorzio conforme alla Costituzione.

Una particolarità del sistema giuridico italiano è che il divorzio non può
essere ottenuto direttamente con il relativo procedimento giudiziario, ma
deve essere preceduto da un lungo periodo di separazione coniugale;
dopo una riforma del 2015 i tempi di separazione sono stati ridotti a sei
mesi se essa è consensuale e ad un anno se essa è giudiziale.

Dal 2014, per il divorzio su domanda congiunta non è più necessario

rivolgersi al tribunale, ma per i coniugi senza figli minori o incapaci o
portatori di handicap grave o economicamente non autosufficienti può
avvenire con dichiarazione condivisa e congiunta al sindaco quale
ufficiale di stato civile del comune, con assistenza facoltativa di un
avvocato. I coniugi i cui figli hanno i predetti problemi possono
divorziare attraverso una negoziazione assistita da almeno un avvocato
per parte, senza rivolgersi al tribunale.

Il divorzio può essere pronunciato solo quando:

-uno dei coniugi ha riportato condanna all’ergastolo
151
-uno dei coniugi ha riportato condanne per reati contro la famiglia
-uno dei coniugi viene assolto dai suddetti reati per vizio totale di mente
-il coniuge straniero ha ottenuto all’estero l’annullamento
-il coniuge straniero ha contratto nuovo matrimonio all’estero
-non è stato consumato

I rapporti personali tra gli ex coniugi sono regolati in modo diverso

rispetto alla separazione, perché viene meno lo status di coniuge;
tuttavia permangono a carico degli ex coniugi i doveri patrimoniali (come
ad esempio l’assegno di mantenimento) ed i doveri verso i figli.

L’intervento del giudice nel caso di altre crisi

familiari

Il contrasto tra i coniugi può dunque portare a separazione e divorzio.

Tuttavia non sempre la presenza di contrasti porta a rimedi così
radicali.

Il giudice, su richiesta dei coniugi, può intervenire nel dissidio riguardo

alla scelta della residenza; il legislatore prevede l’intervento del
giudice anche in caso di contrasti in merito alle decisioni da prendere
riguardo ai figli: il giudice, sentiti i genitori ed il figlio (comunque
quattordicenne), suggerisce la scelta che ritiene più idonea; se il
contrasto permane, il giudice attribuisce il potere decisionale al genitore
che, nel singolo caso, ritiene più idoneo a curare l’interesse del figlio.

L’affidamento dei figli

L'affidamento dei figli definisce come ripartire ed esercitare la potestà

genitoriale sui figli minorenni in situazioni di non-convivenza
dei genitori. Vale per tutti i casi di cessazione di convivenza dei genitori
sia per le coppie di fatto, che per separazioni e divorzio.

Normalmente i figli sono affidati al genitore che meglio può soddisfare le

esigenze relative al loro mantenimento e alla loro educazione.
Al genitore affidatario (solitamente la madre, soprattutto quando i
bambini sono in tenera età) si consente di godere della casa familiare.
All’altro genitore è garantito il diritto di visita dei figli, il diritto di
intervenire nelle decisioni concernenti la loro vita, di trascorrere con i
figli determinati periodi.
152
In Italia la legge 8 febbraio 2006, n. 54 (legge sull’affido condiviso) ha
disposto che “anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio
minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo
con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi
e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di
ciascun ramo genitoriale”.

Pertanto la relazione genitore-figlio deve essere tutelata e mantenuta al

di là della cessazione della convivenza dei genitori; si noti come la
suddetta legge non si riferisce solo alla famiglia nucleare ma estende i
suoi effetti agli ascendenti ed ai parenti di ciascun ramo.

L’affidamento condiviso è dunque la scelta prioritaria; solo se tra i

coniugi non si sono conservati rapporti tali da consentire la condivisione
delle scelte e della vita accanto al figlio, il giudice ricorre all’affidamento
esclusivo ad uno dei genitori, sempre valutando in base all’interesse del
figlio.

La giurisprudenza aveva promosso anche il tentativo di affidamento

congiunto che consentiva ai genitori di esercitare insieme la podestà e di
vivere in periodi alterni con il figlio. Tuttavia il legislatore è intervenuto
con la suddetta legge sull’affido condiviso che ha accolto parzialmente
questa tesi.

La permanenza del minore presso ciascun genitore viene ripartita in

modo equilibrato come dettagliato in un progetto educativo genitoriale da
presentare in allegato all'istanza di separazione, con la ripartizione dei
compiti e dei capitoli di spesa assegnati a ciascun genitore.

Questo consente al minore di continuare a vivere con ciascun genitore

indipendentemente dal rapporto che i genitori hanno tra loro, che
devono distinguere la relazione di coppia dalla loro relazione genitoriale.
Le azioni che un genitore dovesse compiere, volte a ostacolare la
frequentazione dell'altro genitore o a gettare discredito sull'altra figura
genitoriale, verranno considerate un valido motivo di esclusione.

È fondamentale riuscire a stabilire un equilibrato calendario per la

permanenza dei figli con i due genitori avendo cura di ottenere tempi di
permanenza presso ciascun genitore sufficientemente lunghi per vivere
insieme la routine quotidiana figlio-genitore senza sentire la mancanza
dell'altro.

153
Particolarmente minuziose sono le disposizioni che riguardano l’aspetto
economico dell’affidamento.
Si tiene conto del reddito di ciascun codice: salvo accordi diversi
liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al
mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il
giudice stabilisce la corresponsione di un assegno periodico al fine di
realizzare il principio di proporzionalità.

I criteri indicati per la determinazione del contributo economico sono:

-attuali esigenze del figlio
-tenore di vita del figlio durante la convivenza con entrambi i genitori

Il giudice può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori
qualora ritenga, con provvedimento motivato, che l’affidamento
condiviso sia contrario all’interesse del minore.

Ciascuno dei genitori può in qualunque momento chiedere l’affidamento

esclusivo qualora sussistano condizioni tali da pregiudicare l’interesse
del figlio.

L’ordinamento prevede anche disposizioni in favore dei figli maggiorenni.

Il giudice, valutate le circostanze, può disporre in favore dei figli
maggiorenni non indipendenti economicamente il pagamento di un
assegno periodico; tale assegno è versato direttamente all’avente diritto.

Gli alimenti

Da non confondere con l’assegno di mantenimento in caso di non

convivenza dei coniugi sono gli alimenti, cioè l’oggetto di
un’obbligazione che si contrare con il vincolo di parentela.

Le due parti in questione sono:

-alimentando: il parente bisognoso
-alimentante: colui che provvede al parente bisognoso

L’espressione alimenti indica non solo il contributo a soddisfare i

bisogni essenziali, di natura alimentare, ma anche quelli relativi
all’alloggio; la loro misura è quindi variabile, sia per i bisogni che per la
posizione giuridica dell’alimentando.

Si tratta di un’obbligazione alimentare è strettamente personale: deve

essere compiuta direttamente all’alimentando, non può essere ceduta e
154
non costituisce mezzo di soddisfazione dei creditori.

I requisiti di questo istituto sono:

-lo stato di bisogno dell’alimentando
-l’adeguatezza dei mezzi economici dell’alimentante

Secondo l’art.433 c.c. sono obbligati a prestare gli alimenti:

-genitori (o, in loro mancanza, gli ascendenti)
-adottanti
-generi e nuore
-suoceri
-fratelli e sorelle

Come abbiamo detto, gli alimenti si distinguono dall’obbligo al

mantenimento: in effetti l’assegno di mantenimento viene commisurato
in base al tenore di vita dei figli mente gli alimenti sono commisurati in
base allo stato di bisogno.

La famiglia di fatto

La famiglia non fondata sul matrimonio si definisce famiglia di fatto.

Nonostante si tratti di un fenomeno talmente diffuso da non poter essere
ignorato, in Italia non è stata ancora introdotta una disciplina che
riconosca diritti alle coppie che, pur non essendo sposate, convivono da
molto tempo (con gli eventuali figli) costituendo appunto una famiglia di
fatto.

La questione diventa ancor più delicata se la famiglia di fatto è formata

da due persone dello stesso sesso. Il matrimonio tra omosessuali sembra
oggi un obiettivo impossibile per l’ordinamento italiano (soprattutto a
causa dell’ingerenza della Chiesa nel nostro paese); tuttavia, come
abbiamo già detto, in seguito alla multa con cui l’UE ha sanzionato
l’Italia per non aver ancora riconosciuto diritti alle coppie di fatto, il
governo italiano ha riaperto il dibattito e nel 2016 il ddl Cirinnà ha
introdotto le unioni civili, di cui facciamo un breve cenno nel prossimo
paragrafo.

Le unioni civili ed i patti di convivenza

155
Le unioni civili, come abbiamo detto, sono state introdotte in Italia nel
2016 dal cosiddetto ddl Cirinnà: il testo del disegno di legge prevedeva
inizialmente anche la cosiddetta step-child adoption, cioè l’adiozione del
figlio del partner ma in seguito ad un acceso dibattito parlamentare,
questa parte della legge è stata cancellata; si è cancellato anche la parte
che prevedeva l’obbligo di fedeltà per la coppia, decisione che ha
suscitato non poche polemiche.

Si badi che tale legge non vale solo per gli omosessuali ma anche per le
coppie eterosessuali e prendono il nome di patti di convivenza.

Le principali innovazioni di questa legge sono:

-riconoscimento, per legge, delle coppie omosessuali
-possibilità di aggiungere il cognome del partner al proprio
-possibilità di utilizzare un unico cognome per la coppia
-dovere di assistenza morale per il partner
-obbligo di coabitazione con il partner
-diritto ad avere la reversibilità della pensione del partner
-stessi diritti successori per le coppie di fatto ed i coniugi
-assegno di mantenimento ed affidamento dei figli in caso di separazione

Come abbiamo detto, dalla legge è stata cancellata la step-child

adoption; tuttavia alcune recenti sentenze di diversi tribunali hanno
disposto l’adozione del figlio del partner per alcune coppie di donne
omossessuali e dunque la questione in merito non sembra essere ancora
chiusa.

La filiazione
Passiamo ora ad analizzare la parte del codice civile che si occupa dello
status di figlio ed in generale della filiazione.

Per filiazione si intende la situazione intercorrente tra una persona e

ciascuno dei suoi genitori. Questa situazione si realizza normalmente al
momento della nascita per effetto naturale del concepimento ad opera
dei genitori.

Vi sono tre tipi di filiazione:

-legittima: figli nati in costanza di matrimonio
-naturale: figli nati fuori dal matrimonio
-adottiva: figli adottati

La filiazione implica una situazione di parentela: il figlio è parente in

156
linea retta dei genitori e degli ascendenti ed è parente in linea
collaterale dei fratelli e delle sorelle e degli altri parenti dei genitori.

L'accertamento della filiazione legittima avviene mediante due

presunzioni:
-paternità del marito
-concepimento nel matrimonio

La presunzione di paternità del marito è contenuta nell'art.231 c.c. in

base alla quale “il marito è padre del figlio concepito durante il
matrimonio”.
La legge, sulla base della normale fedeltà che sussiste tra i coniugi,
presume che colui che è stato concepito da una donna sposata durante
il matrimonio sia figlio del marito. Si tratta di una presunzione relativa,
in quanto ammette prova contraria, ma questa prova non è libera: è
necessario esperire l'azione di disconoscimento della paternità, possibile
solo nei casi previsti dall'art.235 c.c.

Si presume concepito durante il matrimonio il figlio nato dopo il 180

giorno successivo al matrimonio ed entro il 300 ° giorno successivo alla
fine del matrimonio o alla fine della convivenza matrimoniale (per
annullamento, morte del marito, divorzio, separazione). Si tratta di una
presunzione assoluta: se uno è nato fra questi estremi temporali, non è
ammessa la prova del suo concepimento prima del matrimonio o dopo la
fine di esso.

Se il figlio è nato durante il matrimonio, ma prima del 180° giorno dalla

data di questo, si presume ugualmente legittimo: è stato sì concepito
prima del matrimonio, ma molto probabilmente ad opera dell'uomo che
di lì a poco avrebbe sposato la madre; per il caso che così non sia, è
ammessa la possibilità di disconoscimento (art.233), senza i limiti della
normale azione di disconoscimento della paternità;

Se il figlio è nato dopo il 300 ° giorno successivo alla fine del

matrimonio, il figlio si presume non legittimo: ma la presunzione può
essere vinta, dando la prova che è stato concepito durante il matrimonio
(art.234): un'ipotesi che appare poco realistica, posto che si tratterebbe
di una gravidanza durata oltre 10 mesi.

L’azione di disconoscimento

Il codice civile all'art. 235 c.c., stabilisce che l'azione di

disconoscimento della paternità del figlio concepito durante il
matrimonio è ammessa solo in alcune specifiche ipotesi:
157
-se i coniugi non hanno coabitato nel periodo compreso tra il
centottantesimo giorno ed il trecentesimo giorno antecedente il parto

-il marito risulti essere stato affetto da impotenza anche soltanto di

generare in tale periodo

-sia dimostrato che la moglie abbia commesso adulterio nell'indicato

periodo e che abbia tenuto celata al marito la propria gravidanza

Le azioni di contestazione della legittimità

L'azione di contestazione della legittimità mira far venir meno lo

stato di figlio legittimo, attraverso la dimostrazione della non coerenza
tra quanto risulta agli atti dello Stato Civile e la reale situazione di
fatto.

Essa ha anche lo scopo di escludere legittimità quando il matrimonio era

nullo e quando il figlio è nato in periodo diverso da quello previsto per
essere attribuito al marito della madre.

Il figlio può reclamare la propria ascendenza provando la propria

maternità e paternità ed il concepimento in costanza di patrimonio
(nonché la validità del matrimonio dei genitori).

Se non vi è atto di nascita si può provare l’ascendenza con il possesso di

stato, indicando cioè che il figlio viveva in una situazione dalla quale si
può presumere l’ascendenza (ad esempio provando che egli portava il
nome dei genitori, era trattato da essi come figlio o l’ambiente sociale lo
considerava tale)

L’azione potrà essere esercitata contestando:

-esistenza o validità del vincolo matrimoniale tra i genitori
-concepimento in costanza di matrimonio
-nascita del figlio dalla moglie

La nascita del figlio dalla moglie può essere intaccata contestando:

-che non vi sia stato realmente il parto della donna indicata come madre
-che vi sia stata sostituzione di neonato

Si tratta di un procedimento ordinario che si inizia con la notifica di un

atto alla controparte e continua con lo svolgimento di diverse udienze
nel corso delle quali saranno sentiti i testimoni e sovente si renderà
158
necessario l'espletamento di indagini tecniche (esami ematologici e del
DNA).

In particolare, si sottolinea che se il procedimento viene iniziato da uno

dei genitori quando il figlio da disconoscere è minorenne, ovvero se una
delle parti (padre, madre o figlio) è interdetta o premorta, o altrimenti
incapace.

L'esperimento dell'azione dovrà essere preceduto dalla instaurazione di

un procedimento preliminare avanti al Tribunale, per la nomina di un
curatore che starà in giudizio al posto dell'incapace.

Anche la presunzione della madre può essere vinta con le azioni di

contestazione, dimostrando che vi sia stata sostituzione di neonato
oppure simulazione di parto inesistente.

L’adozione del maggiorenne

L’adozione del maggiorenne è uno strumento che mira essenzialmente

a tutelare primariamente l’interesse dell’adottante senza figli che
desideri trasmettere a qualcuno il proprio patrimonio ed il nome della
famiglia. In altri casi può essere un mezzo per fornire un’assistenza
duratura ad un soggetto bisognoso, come ad esempio ad una persona
diversamente abile.

La persona maggiorenne con l’adozione acquista la qualifica di figlio.

I rapporti che si instaurano tra adottante e adottato equivalgono a quelli
della filiazione ma l’adottato conserva rapporti con la famiglia d’origine:
egli antepone infatti il cognome dell’adottato al proprio.

Per quanto riguarda le successioni, solo l’adottato acquista diritti sui

beni dell’adottante e non viceversa.

I presupposti dell’adozione di maggiorenni sono i seguenti:

-l’adottante deve avere compiuto 35 anni e deve superare di almeno 18

anni l’età di colui che intenda adottare

-l’adottante può essere una persona singola o coniugata

159
-è necessario il consenso dell’adottante e dell’adottando, dato da loro
personalmente

-è necessario l’assenso dei genitori dell’adottando, del coniuge

dell’adottante e dell’adottando non legalmente separati, ed altresì dei
figli maggiorenni dell’adottante, dato anche non personalmente, ma
tramite una persona munita di procura speciale, e cioè ufficialmente
autorizzata

L’adottato:
-assume il cognome dell’adottante e lo antepone al proprio
-conserva tutti i diritti e doveri verso la sua famiglia di origine
-non acquista alcun rapporto civile con i parenti dell’adottante
-acquista i diritti successori nei confronti dell’adottante

L’adottante:
-non acquista alcun rapporto civile con la famiglia dell’adottato
-non acquista diritti successori nei confronti dell’adottato
-gli effetti si producono dalla data del decreto del tribunale che la
pronuncia

La revoca è possibile nei seguenti casi:

-per indegnità dell’adottato, e cioè quando questi abbia tentato alla

vita dell’adottante o del suo coniuge, dei suoi discendenti o ascendenti,
ovvero se si sia reso colpevole verso di loro di delitto punibile con una
condanna non inferiore a tre anni; in tal caso la revoca dell’adozione può
essere pronunciata dal tribunale su domanda dell’adottante

-per indegnità dell’adottante, e cioè quando questi abbia tentato alla

vita dell’adottato, oppure contro il coniuge o i discendenti o gli ascendenti
di lui.

L’adozione del minore

L’adozione del minorenne (detta legittimante) è lo strumento volto a

160
dare una nuova famiglia al minore cui manchi in via definitiva il
sostegno da parte della famiglia di origine.

L’adozione interrompe ogni rapporto tra il minore e la sua famiglia

d’origine e lo inserisce nella famiglia adottiva sia in linea retta che in
linea collaterale.

I presupposti dell’adozione sono:

-lo stato di abbandono del minore, cioè la condizione che il minore sia
privo di assistenza morale e materiale da parte dei genitori o da parte dei
parenti entro il quarto grado

-la dichiarazione di adottabilità, cioè la dichiarazione emessa dal

Tribunale per i minorenni che attesti che il minore si trovi in stato di
adottabilità, stante la sussistenza dello stato di abbandono

-la presenza dei requisiti richiesti dalla legge per gli adottanti

I requisiti richiesti per gli adottanti sono i seguenti:

-matrimonio dei coniugi senza separazione negli ultimi tre anni
-idoneità dei coniugi ad istruire, educare e mantenere l’adottato
-l’età degli adottanti deve superare di almeno 18 e di non più di 45 anni
l’età dell’adottato.

La legge n.149/2001 ha disposto che in casi particolari l’adozione può

essere effettuata anche da un single purché vi siano 18 anni di
differenza tra adottante e adottato (adozione non legittimante).

L’adozione internazionale (del minore)

Per quanto riguarda l’adozione internazionale occorre citare la legge

n.476/1998 che ha dato esecuzione alla Convenzione per la tutela dei
minori in materia di adozione internazionale fatta dall’Aja nel 1993.

Dopo la suddetta legge, i coniugi che intendono procedono all’adozione

di un minore straniero devono presentare un’istanza al tribunale dei
minorenni, il quale accerta se sussistano i requisiti per adottare;
acquisita la documentazione necessaria ed effettuati tutti gli
161
accertamenti, l’ente autorizzato della procedura trasmette ogni dato alla
commissione che deve vagliare la situazione e, valutato l’interesse
superiore del minore, può autorizzare l’adozione.

L’affidamento del minore

L’affidamento, disciplinato per la prima da una legge del 1983 e

riformato dalla legge n.149/2001, è uno strumento introdotto a tutela di
quel minore che solo temporaneamente risulti privo di un ambiente
familiare idoneo alla propria crescita, nonostante che la famiglia riceva
interventi di sostegno e di aiuto da parte dello Stato: si parla, infatti, in
tali casi di affidamento temporaneo.

L’affidamento del minore a soggetti terzi, individuati in base alle

indicazioni della legge, dura per il periodo in cui sussiste l’impedimento
nella famiglia di origine. Tale situazione di disagio deve essere
circoscritta nel tempo: è previsto un termine massimo, che può essere
prorogato nell’interesse del minore.

L’affidamento non modifica lo stato di famiglia del minore, né ha

conseguenze sul cognome o sui diritti successori; si tratta insomma di
un istituto di tipo assistenziale diretto al recupero dei rapporti del
minore con la propria famiglia e non alla sostituzione di questa con una
nuova.

In effetti, qualora la causa che abbia impedito alla famiglia di origine di

prendersi cura del minore venga meno, il minore potrà fare ritorno al
suo nucleo familiare.

Se tuttavia la famiglia originaria risulti totalmente inidonea a prendersi

cura del minore, si procederà con l’adozione per assicurare al minore il
proprio diritto al mantenimento, all’educazione e all’istruzione.

La filiazione naturale
La filiazione naturale riguarda i figli concepiti da persone non unite in
matrimonio. L'art. 30 Cost. stabilisce che deve essere assicurata ai figli
nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale compatibile con
i diritti dei membri della famiglia legittima.

L’art. 216 c.c. afferma che la nascita di un figlio al di fuori del

matrimonio crea ugualmente ed immediatamente obblighi di assistenza,
162
di educazione ed istruzione.

Una recente legge (l.n.219/2012) ha equiparato lo status di figlio

naturale a quello di figlio legittimo, consentendo il riconoscimento anche
ad i figli incestuosi.

Chi genera un figlio fuori dal matrimonio non è tuttavia obbligato a

riconoscerlo. Se invece il genitore vuole istituire un rapporto di filiazione
con il figlio occorre un atto solenne: il riconoscimento del figlio naturale.

Il riconoscimento

Il riconoscimento del figlio nato fuori del matrimonio è una

dichiarazione unilaterale di scienza con la quale una persona dichiara di
essere padre o madre di un’altra persona: sulla base di questo atto
irrevocabile si forma l’atto di nascita.

Il riconoscimento è fatto nell’atto di nascita, oppure con apposita

dichiarazione, posteriore alla nascita o al concepimento, o in un atto
pubblico o nella forma richiesta dal testamento; dopo la riforma del
2012 il riconoscimento può essere fatto dal padre e dalla madre anche
se uniti in matrimonio con altra persona al tempo del concepimento.

Il riconoscimento può essere fatto solo da chi è maggiore di 14 anni, non

si può fare per interposta persona, non si può revocare e non produce
effetti rispetto ad altre persone che non siano il genitore o il figlio.

Nel caso in cui sia già presente un riconoscimento, occorrerà prima far
cadere la legittimità, con un’azione di contestazione della legittimità e
poi fare il riconoscimento.

Nel caso in cui invece il riconoscimento non avvenga contestualmente

alla nascita, ma tardivamente (ad esempio con un testamento o una
dichiarazione apposita ricevuta dall’ufficiale dello stato civile o
dal giudice tutelare o dal notaio) e il figlio abbia compiuto 14 anni sarà
necessario anche il suo consenso, se minore di 14 anni è necessario il
consenso dell’altro genitore. La mancanza di consenso può essere
superata da un provvedimento del giudice che autorizzi il
riconoscimento se nell’interesse del minore.

Il riconoscimento può essere impugnato per difetto di veridicità

dall'autore del riconoscimento, da colui che è stato riconosciuto e da
chiunque vi abbia interesse. L'azione è imprescrittibile riguardo al
163
figlio.
Il figlio non riconosciuto e la cui filiazione non è stata dichiarata
giudizialmente non è, per il diritto, figlio dei suoi genitori naturali.
Rispetto ad essi lui è un estraneo.

Ovviamente il riconoscimento e la dichiarazione giudiziale della

filiazione potrebbero avvenire in qualsiasi momento (anche dopo la
morte del figlio o dopo quella del genitore) ma, fino a che non si verifica,
per l’ordinamento giuridico non è possibile parlare di filiazione.

In ogni caso il figlio può agire per ottenere il mantenimento, l’istruzione

e l’educazione e , se maggiorenne e in stato di bisogno, gli alimenti.

La dichiarazione giudiziale di paternità

Da quando la Corte Costituzionale con la sentenza n. 50/2006 ha
dichiarato l'illegittimità costituzionale dell’art. 274 c.c.,il riconoscimento
non è più un atto discrezionale del genitore naturale, ma è possibile
costituire un rapporto giuridico di filiazione anche contro la volontà del
genitore naturale che non riconosce il figlio.

Il figlio ha cioè diritto di vedere costituito il proprio rapporto di filiazione

portando la prova biologica sulla paternità o maternità in giudizio.

Per la dichiarazione giudiziale di paternità occorre la certezza della

prova, restando l'onere della prova alla madre o figlio ricorrenti.
Il diritto d’azione è imprescrittibile e può essere promosso dai
discendenti.
La sentenza produce gli stessi effetti del riconoscimento.

L'uomo può rifiutare, senza obbligo di motivazione o giusta causa, il test

senza conseguenze legali (civili o penali) o nell'esito del procedimento di
accertamento della paternità, anche nelle forme non invasive e prive di
possibili effetti collaterali sulla salute.
Con dichiarazioni contrastanti, senza testimoni o altri riscontri
probatori maggiori (come il test del DNA), non è possibile l'accertamento
della paternità per insufficienza di prove.

La Cassazione ha stabilito che il rifiuto non motivato del test del DNA
(poco costoso, non invasivo e privo di conseguenze sulla salute) può
essere valutata dal giudice come prova per la declaratoria di paternità.

164
 La potestà dei genitori

La potestà dei genitori è la potestà attribuita ai genitori di proteggere,

educare e istruire il figlio minorenne e curarne gli interessi. Poiché il
minore è privo della capacità di agire, per lui agisce il genitore in qualità
di rappresentante e, più precisamente, di rappresentante legale,
derivando i suoi poteri direttamente dalla legge.

Un tempo tale potestà era attribuita al solo padre, donde la

denominazione di patria potestà; negli ordinamenti contemporanei la
potestà genitoriale è andata via via sostituendosi alla patria potestà,
sebbene tale evoluzione si sia compiuta in tempi diversi e non abbia
ancora toccato la totalità degli ordinamenti.

La potestà genitoriale è affidata ad entrambi i genitori (art. 316 del c.c.).

Tuttavia in mancanza di essi, per sopravvenuta morte o perché decaduti
dalla potestà genitoriale (art. 330 c.c.), viene nominato un tutore, che
provvede alla cura della persona del minore e ne amministra i beni.

Alla potestà dei genitori sono sottoposti tutti i figli minori non
emancipati, siano essi legittimi, legittimati, adottati e naturali.

La potestà genitoriale, così come stabilita dall’art. 155 c.c. comprende

diritti sia di natura personale sia di tipo patrimoniale che implicano
varie facoltà di diritti.

I diritti dei genitori sono i seguenti:

-custodire, cioè destinare il proprio domicilio al minore, da cui non può

allontanarsi senza il consenso del tutore;

-allevare, cioè fornire il necessario per sopravvivere, per esempio

alimenti e vestiario

-educare, cioè la diligenza del buon padre di famiglia, ai costumi del

luogo dettati dall’esperienza comune

-istruire, eccezione questa tra le potestà, che consiste in un “obbligo di

risultato” il cui adempimento dipende dalla prestazione di terzi, per
esempio il sistema scolastico

-amministrare, sul piano ordinario, che comporta la gestione dei rapporti

a carattere patrimoniale conservandone la sostanza

-usufruire dei beni, che consiste nell’uso e nel godimento di una res
senza alterarne la destinazione d’uso

165
-rappresentare, vale dire poter compiere negozi giuridici in sua vece

I genitori debbono fare uso di questo potere che la legge loro affida
senza comprimere né ledere la personalità del figlio; la potestà educativa
deve essere ordinata secondo i principi che favoriscono lo sviluppo della
personalità del minore e quindi tenendo conto della capacità,
dell’inclinazione naturale, delle aspirazioni del minore.

Il minore può rifiutare l’educazione religiosa o politica che i genitori gli

vorrebbero imporre e può lasciare la casa se ciò è necessario per
completare lo sviluppo della sua personalità.

La potestà implica non solo il potere di educare e istruire i figli ma

anche il potere di amministrare i loro beni. In caso di contrasto tra i
genitori il giudice deve decidere nell’interesse del minore.

In caso di violazione dei doveri, il genitore inadempiente può essere

privato della potestà; nei casi gravi il giudice può ordinare
l’allontanamento del minore dalla residenza familiare ovvero
l’allontanamento del genitore o del convivente che maltratta o abusa del
minore (art 330 c.c.). Se la gravità del comportamento non è tale da
determinare la decadenza, ma pare pregiudizievole al figlio, oppure se
tra i coniugi si creano conflitti tali da arrecare danno all’integrità fisica
e morale del bambino, il giudice può assumere i provvedimenti di cui
all’articolo 330 c.c.

L’amministrazione dei beni del minore

Dispone l’art. 320 c.c. che i genitori rappresentino i loro figli

amministrandone i beni. Per quanto concerne gli atti di ordinaria
amministrazione, relativi ai beni dei figli, essi possono essere compiuti
disgiuntamente da ciascun genitore.
Per quanto concerne gli atti di straordinaria amministrazione occorre
il consenso di entrambi i genitori.

I genitori non possono comunque alienare, ipotecare o dare in pegno

beni pervenuti al figlio. Se il patrimonio del minore è male amministrato
il giudice può dare ai genitori direttive oppure rimuovere uno di essi o
entrambi dall’amministrazione.

Nel caso in cui i genitori non dovessero riuscire ad accordarsi sulle

decisioni da prendere, hanno la facoltà di rivolgersi al giudice.
Se dovesse sorgere un conflitto di interessi (di tipo patrimoniale) tra i
figli assoggettati alla stessa potestà, il giudice tutelare può provvedere
166
nominando loro un curatore speciale.

Gli atti compiuti non osservando le disposizioni codicistiche, possono

essere annullati su istanza dei genitori che esercitano la potestà, o su
istanza del figlio, dei suoi eredi o aventi causa.

I genitori esercenti la potestà, hanno in comune l’usufrutto legale del

figlio.
Con ciò si intende che i redditi e i frutti prodotti dai beni del figlio,
devono destinarsi al mantenimento della famiglia, all’educazione e
istruzione dei figli.

L’art. 324 c.c. dispone quali beni sono sottoposti ad usufrutto

legale: -beni acquistati dal figlio con
i guadagni prodotti dal proprio lavoro
-beni destinati al figlio per intraprendere una professione
-beni lasciati in donazione a condizione di esclusione dell’usufrutto
-beni pervenuti al figlio per eredità o donazione

La tutela del minore

La tutela è uno strumento per proteggere il minore quando entrambi i

genitori sono morti o quando, per altre cause, non possono esercitare la
potestà genitoriale ed ha luogo presso il Tribunale nel cui circondario vi
è la sede principale degli affari e degli interessi del minore.

Il giudice tutelare provvede alla nomina di un tutore. Il tutore è di

regola la persona designata dal genitore che per ultimo ha esercitato la
potestà; tale designazione può avvenire per testamento, per atto
pubblico o scrittura privata autenticata; In mancanza, o se ostano gravi
motivi, la scelta può cadere sugli ascendenti o altri prossimi parenti o
affini. In ogni caso deve trattarsi di persona maggiorenne di ineccepibile
condotta.

Se mancano parenti conosciuti o idonei nel luogo di domicilio

dell'incapace, può essere investita della tutela l'amministrazione locale o
un ente di assistenza che poi operano attraverso un incaricato,
provvedendo a svolgere direttamente l'attività di rappresentanza o
assistenza.
Colui che è nominato non può sottrarsi alla nomina, a meno che abbia
più di 65 anni, tre figli minori, sia gravemente ammalato, eserciti già
altra tutela.

167
Il Giudice Tutelare può nominare, oltre al tutore, un protutore con
funzione di rappresentare il minore in caso di conflitto di interessi di
quest'ultimo con il tutore. Il protutore può inoltre sostituire il tutore per
gli atti urgenti qualora questi venga a mancare o abbia abbandonato la
funzione. In questo caso spetterà al protutore promuovere la nomina del
tutore.

Il LIBRO SECONDO DEL CODICE

CIVILE

168
Iniziamo ora la trattazione del libro secondo del codice civile, quello
delle successioni, in cui si disciplinano le successioni a causa di morte
(di cui abbiamo accennato nell’introduzione) e le donazioni.

I titoli del libro secondo del codice civile sono:

1) Disposizioni generali sulle successioni (artt.457-564)
2) Delle successioni legittime (artt.565-586)
3) Delle successioni testamentarie (artt.587-712)
4) Della divisione (artt.713-768)
5) Delle donazioni (artt.769-809)

Le successioni a causa di morte: nozioni

generali

Con il termine successione si designa il fenomeno per cui un soggetto

subentra ad un altro nella titolarità di uno o più diritti: ad una persona
che muore (de cuius) subentra un altra (erede o legato).

La morte dell’individuo determina il sorgere di quella che è stata definita

“l’esigenza negativa che un patrimonio non resti privo di titolare”, onde
evitare, da un lato lotte per l’acquisizione dei diritti del de cuius, e
dall’altro una precarietà dei rapporti obbligatori.

Gli interessi che, in proposito, vengono in considerazione sono:

-interesse dell’ereditando: si preoccupa della sorte dei propri beni post
mortem
-interesse dei familiari: vogliono acquisire i beni del de cuius
-interesse dei creditori: vogliono soddisfarsi sull’eredità
-interesse dello stato: vuole tassare i trasferimenti di beni a causa di
morte ed
in determinate circostanze acquisire l’eredità

L’eredità si devolve allo stato solo quando nessun altro soggetto risulti
chiamato alla successione oppure quando tutti i chiamati hanno
rinunciato all’eredità o il loro diritto sia caduto in prescrizione. La sorte
del patrimonio è lasciata dunque anzitutto alle decisioni dello stesso
ereditando che può disporre dei propri beni mediante testamento.
Qualora al de cuius sopravvivano stretti congiunti il legislatore limita la
libertà del testatore riservando a favore dei congiunti una quota del
patrimonio del defunto (detta la legittima) variabile a seconda del
numero e della qualità degli aventi diritto e determinata tenendo conto
pure delle donazioni effettuate in vita dal defunto.
169
Alla successione legittima si ricorre quando manca qualsiasi testamento
o, pur essendovi testamento, questo dispone soltanto legati, o ancora
quando il testamento non esaurisca tutto l’asse ereditario.

Per la parte disponibile del proprio patrimonio l’ereditando può

provvedere come preferisce, anche a favore di persone estranee alla
cerchia dei familiari; tale potere dell’ereditando è coperto, come spiega il
manuale di Torrente, addirittura da una garanzia costituzionale: l’art 42
Cost. rimette infatti al legislatore solo la determinazione dei limiti della
successione testamentaria, la cui soppressione sarebbe inammissibile.

L’interesse dei creditori del de cuius è protetto da:

-trasmissione in capo agli eredi della responsabilità per i debiti del de
cuius
-diritto di chiedere la separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede
-(in caso di eredità beneficiata) possibilità di provocare procedure di
liquidazione

La successione si apre al momento della morte, nel luogo dell’ultimo

domicilio del defunto (art.456 c.c.): il termine domicilio va inteso in
senso tecnico e dunque se non si conosce rimane fermo il luogo della
morte.

Il divieto di patti successori

I patti successori sono patti con cui due soggetti si accordano per
disporre delle loro sostanze dopo la morte. Tali patti sono vietati
dall’art.458 c.c. perché vietano la libertà di testare.

Possiamo comunque distinguere tre tipologie di patti successori:

-istitutivi: se istituiscono un erede
-dispositivi: se riguardano diritti successori prima che sia aperta la
successione
-rinunciativi: se vi è rinuncia dei diritti prima dell’apertura della
successione

Non è facile però dimostrare la sussistenza di un patto successorio. Il

manuale di Alpa cita il seguente caso: un padre vende un podere
all’unico dei figli che fa l’agricoltore e spartisce i soldi della vendita tra
tutti i figli, compreso l’acquirente; poiché si possa affermare che la
vendita mascherava un patto successorio è necessario dimostrare il
collegamento tra la vendita e la donazione del denaro.
170
In questo caso la Cassazione ha precisato che il vincolo creato deve
avere la specifica finalità di costituire, modificare, trasmettere o
estinguere diritti relativi a una successione non ancora aperta e che
l’oggetto del negozio deve essere considerato dai contraenti come entità
della futura successione.

L’acquisto dell’eredità e del legato

L’art. 457 c.c. dispone che l’eredità si devolve per legge o per
testamento; alla successione legittima si ricorre quando manca, in tutto
o in parte, quella testamentaria.

E’ necessario distinguere:
-eredità
-legato

L’eredità è il complesso di beni e di rapporti che si trasmette mediante

la successione (testamentaria o legittima) acquistando l’universalità dei
beni o una loro quota; l’erede succede pertanto al de cuius a titolo
universale.

Il legato è una successione a titolo particolare: il testatore lascia ad uno

o più soggetti singoli beni; il beneficiario si denomina legatario.

Nel processo di successione mortis causa possiamo distinguere tre

fasi:
-vocazione: riguarda in astratto tutti i soggetti che hanno diritto
all’eredità
-delazione: indica la concreta attribuzione dell’eredità al soggetto
chiamato
-accettazione: atto costitutivo dell’acquisto dell’eredità

La capacità di succedere

Sono capaci di succedere, sia per effetto della legge che del testamento,
le persone fisiche nate o concepite al tempo dell’apertura della
successione. Si presume concepito chi è nato entro i trecento giorni
dalla morte del de cuius.

171
L’art. 462 c.c. stabilisce però che possono ricevere per testamento anche
i figli futuri (non ancora concepiti) di una persona vivente al tempo della
morte del testatore. Se il concepito viene alla luce già morto la
disposizione non è nulla ma semplicemente non produce alcun effetto.

La disposizione testamentaria in favore del non concepito è nulla

se:
-il concepimento non ha luogo
-il concepito è nato ma è premorto al testatore

Se il chiamato a succedere è assente, subentrano gli altri chiamati.

Se il chiamato a succedere è un minore, l’accettazione è fatta dal suo

rappresentante legale con beneficio d’inventario o dal tutore; divenuto
maggiorenne può accettare puramente o semplicemente, salvo
prescrizione.

Le medesime regole si osservano per gli emancipati, per gli interdetti e

per gli inabilitati.

L’indegnità

E’ escluso dalla successione come indegno:

-chi ha volontariamente ucciso o tentato di uccidere il de cuius
-chi ha volontariamente ucciso o tentato di uccidere i parenti del de cuius
-chi ha commesso a danno di queste persone un atto equiparabile
all’omicidio
-chi ha calunniato queste persone indicandole colpevoli di omicidio
-chi ha indotto il de cuius a fare, revocare, mutare il testamento
-chi ha soppresso, alterato o celato il testamento
-chi ha formato un testamento falso o ne ha fatto consapevolmente uso
-il genitore decaduto dalla podestà genitoriale

L’indegno può essere riabilitato dal de cuius.

L’accettazione
L’accettazione, come detto, è l’atto costitutivo dell’acquisto dell’eredità.
L’accettazione non è revocabile ed ha effetto retroattivo, nel senso che
l’effetto risale al momento dell’apertura della successione.
172
Secondo l’art. 528 c.c. prima dell’accettazione il chiamato all’eredità può
esercitare le azioni possessorie a tutela dei beni ereditari: può compiere
atti conservativi, di vigilanza e di amministrazione temporanea, e può
farsi autorizzare dal giudice a vendere i beni che non si possono
conservare o la cui conservazione è troppo dispendiosa.

Questi poteri del chiamato possono essere superati solo da un

(eventuale) esecutore testamentario nominato dal testatore.
Se il chiamato rinunzia all’eredità, le spese da lui sostenute sono a
carico dell’eredità (art.461 c.c.).

Il diritto di accettare l’eredità si prescrive in dieci anni; se il chiamato

indugia, chiunque vi abbia interesse può chiedere all’autorità giudiziaria
di fissare un termine entro il quale in chiamato dichiari la propria
volontà.

L’accettazione può essere annullata se il chiamato ha subito violenza o

dolo; non può essere annullata invece per errore: se non voleva
sbagliare, il chiamato poteva disporre l’accettazione con beneficio
d’inventario.

L’accettazione tacita e l’accettazione

espressa

Riguardo al modo in cui si manifesta l’accettazione può essere:

-espressa
-tacita

L’accettazione è espressa quando il chiamato dichiara di accettare

l’eredità mediante atto pubblico o scrittura privata.

L’accettazione è tacita quando il chiamato compie un atto che

presuppone necessariamente la sua volontà di accettare e che non
avrebbe diritto di fare se non nella qualità di erede. Importano
accettazione tacita la vendita, la cessione, la donazione che il chiamato
faccia dei suoi diritti di successione.

173
 L’accettazione con beneficio d’inventario

L’accettazione può essere essenzialmente:

-pura e semplice
-con beneficio d’inventario

L’accettazione pure e semplice è l’accettazione diretta che provoca la

confusione dei patrimoni.

L’accettazione con beneficio d’inventario vale a tenere distinto il

patrimonio del defunto con quello dell’erede: non vi è confusione tra i
due patrimoni quindi l’erede non è tenuto al pagamento dei debiti
ereditari e dei legati oltre il valore dei beni a lui pervenuti.

L’accettazione con beneficio d’inventario si fa mediante dichiarazione

(ricevuta da un notaio o dal cancelliere del tribunale) preceduta o
seguita dall’inventario, cioè dall’elenco di tutte le attività e passività
ereditarie.
Trascorso un mese dalla trascrizione dell’inventario, l’erede paga i
creditori ed il legatari a misura che si presentano fino all’esaurimento
dell’asse ereditario; i creditori insoddisfatti possono rivalersi sui
legatari.

Se i creditori ed i legatari si oppongono o l’erede lo sceglie, si può

procedere con la cosiddetta procedura di liquidazione, che consente di
compilare la graduatoria dei creditori (che sono preferiti ai legatari).
Questa procedura consente insomma di distribuire l’asse ereditario ai
creditori seguendo un criterio preciso: l’erede insomma deve provvedere
al pagamento dei creditori seguendo la graduatoria.

L’erede decade dal beneficio d’inventario quando:

-non opera la liquidazione
-non compie lo stato di graduazione
-esegue pagamenti prima che la procedura sia finita
-omette beni

Se il chiamato è già nel possesso dei beni, l’inventario deve essere fatto
in termine breve (tre mesi) per prevenire distrazioni di beni dall’attivo.

Se il chiamato non è nel possesso dei beni, può fare la dichiarazione

finché il diritto di accettare non si prescrive (quindi entro dieci anni).

174
 Le azioni possessorie e la vendita dell’eredità

Nel periodo che intercorre tra l’apertura della successione e

l’accettazione del chiamato, i beni ereditari sono esposti al rischio di
illecite appropriazioni da parte di terzi.

Il chiamato all’eredità può allora esercitare le azioni possessorie (cioè

le azioni a difesa del possesso, di cui parleremo in seguito) dei beni
ereditari, anche senza la materiale apprensione dei beni; egli può
esercitare anche azioni cautelari e di amministrazione temporanea.

Se i beni sono deperibili o deteriorabili il chiamato può anche farsi

autorizzare dal giudice a venderli. L’alienazione di un bene implica
disposizione dell’asse e quindi è da considerarsi accettazione dell’eredità
per fatto concludente.

Una volta accettata l’eredità, l’erede può venderla (art. 1542-1547): la

vendita riguarda tutti i diritti spettanti all’erede, il quale è inoltre tenuto
a rimborsare il compratore dei frutti percepiti e dei crediti riscossi.

L’erede è tenuto a garantire al compratore solo la propria qualità di

erede; tuttavia se nel contratto si specificano singoli beni, è tenuto a
garantirli; se si tratta di una vendita a titolo gratuito si prevede
solamente la garanzia per evizione (prevista infatti nella donazione).

Erede e compratore rispondono in solido dei debiti ereditari: si tratta di

un vero e proprio accollo cumulativo (di cui parleremo in seguito).

L’eredità giacente e la petizione di eredità

Quando il chiamato non ha accettato l’eredità e non è nel possesso dei

beni, i beni in attesa di essere trasferiti si dicono eredità giacente.

In questo caso il tribunale nomina un curatore dell’eredità che deve

procedere a redigere l’inventario dei beni, li amministra e può
provvedere al pagamento dei debiti ereditari e dei legati. Il compito del
curatore cessa quando viene accettata l’eredità.

Dopo aver accettato l’eredità, l’erede può eventualmente agire contro chi
175
si riteneva erroneamente erede e contro chi possedeva in tutto o in parte
i beni ereditari senza alcun titolo allo scopo di ottenere la restituzione
dei beni: questa azione è imprescrittibile (salvo gli effetti dell’usucapione
rispetto ai singoli beni) e si denomina petizione di eredità.

La petizione di eredità si differenzia dalla rivendicazione perché

quest’ultima mira al recupero di un solo bene, mentre la petizione è
diretta a recuperare tutti i beni dell’eredità; inoltre chi agisce per la
petizione deve dimostrare solo la propria qualità di erede e non la
propria qualità di proprietario (come accade invece per la
rivendicazione).

Ad ogni modo, se i terzi hanno ben acquistato i beni dell’erede

apparente, l’erede effettivo può rivolgersi all’erede apparente per
ottenere il prezzo della cosa e, se era in mala fede, per ottenere il
risarcimento del danno.

La successione legittima

La successione legittima è la devoluzione dei beni in mancanza di

testamento secondo le regole espressamente indicate dalla legge. La
successione legittima, inoltre, non tiene conto delle donazioni fatte in
vita dal de cuius.

Sono successori legittimi:

-coniuge / discendenti legittimi e naturali
-genitori ed ascendenti legittimi / fratelli e sorelle legittimi
-genitori naturali
-parenti legittimi in linea collaterale (dal terzo al sesto grado)
-fratelli e sorelle naturali
-stato italiano

Ogni ordine esclude il successivo, nel senso che se vi sono il coniuge e i

discendenti, non si risale agli ascendenti e così via.

176
I figli legittimi e naturali succedono ai genitori in parti uguali; se il de
cuius muore senza lasciare prole né fratelli né sorelle o loro discendenti,
succedono il padre e la madre in parti uguali o, in mancanza di essi, gli
ascendenti per metà della linea paterna e per metà della linea materna,
o ancora, se non sono di eguale grado, l’ascendente più vicino.

I fratelli e le sorelle succedono quando non vi sia prole, né genitori, né

altri ascendenti. Se sono fratelli germani le quote sono uguali, altrimenti
(se sono fratelli unilaterali) la quota a loro spettante è la metà di quella
dei germani.

Se non vi sono né prole, né genitori o altri ascendenti, né fratelli o

sorelle o loro discendenti, la successione si apre a favore del parente o
dei parenti prossimi.

I genitori succedono in parti uguali ai figli naturali nel caso in cui

questi non lascino prole né coniuge; se un solo genitore ha effettuato il
riconoscimento questi sarà il successore.

Ai figli naturali non riconoscibili spetta un assegno vitalizio pari

all’ammontare della quota ereditaria a cui avrebbero avuto diritto.

Il coniuge che concorre con i figli legittimi e/o naturali ha diritto alla
metà dell’eredità se vi è un solo figlio e ad 1/3 se ve ne sono di più.

Il coniuge che concorre con gli ascendenti legittimi e con fratelli e

sorelle, ha diritto a 2/3 dell’eredità.
Al coniuge spetta l’intera eredità nel caso in cui non vi sono figli
legittimi o naturali, ascendenti, fratelli o sorelle.

Il coniuge separato ha i medesimi diritti del coniuge non separato a

meno che non gli sia stata addebitata la separazione con sentenza
passata in giudicato.

In caso di matrimonio putativo dichiarato nullo dopo la morte di uno dei

coniugi, il coniuge superstite di buona fede riceve il medesimo
trattamento del coniuge legittimo, a meno che il de cuius non fosse
legalmente sposato con un altro soggetto.

L’eredità si devolve allo Stato quando non vi sono altri soggetti

legittimati a succedere fino al sesto grado incluso. Lo Stato non può
rinunziare ma non è tenuto a rispondere dei debiti ereditari e dei legati
oltre il valore dei beni acquistati. La giurisprudenza ritiene che

177
l’acquisto dell’eredità da parte dello Stato sia da configurare nella
categoria degli acquisti a titolo derivativo.

Per quanto concerne questa disciplina, è necessario ricordare che, come

si è già accennato, dopo il ddl Cirinnà sulle unioni civili, il coniuge viene
equiparato al partner, se la coppia (omossessuale o eterosessuale) è
unita civilmente.

La successione necessaria

La successione necessaria non è una terza tipologia di successione ma

semplicemente una specificazione di quella testamentaria.

Come abbiamo già accennato, il testatore non può violare i diritti che la
legge pone in capo a determinati soggetti, legati al testatore da vincoli di
sangue: ad essi spetta sempre una quota dei beni ereditari.
In poche parole il testatore è obbligato, anche contro la propria volontà,
a lasciare una quota di eredità a determinati soggetti.
Così si configura la successione necessaria.

La quota da riservare si chiama appunto riserva o legittima.

I soggetti ai quali è destinata la legittima si chiamano legittimari.

Nella successione necessaria, al fine di assicurare parità di trattamento

tra i legittimari, la quota si calcola tenendo conto di quanto è stato
donato in vita (donatum) dal de cuius; il donatum viene considerato
infatti un’anticipazione della quota di legittima.

La legittima

Al figlio unico è riservata la metà del patrimonio; se i figli sono di più,

a loro sono riservati i 2/3 da dividersi in parti uguali.

Ai figli legittimi è concessa la facoltà di commutazione: essi possono

soddisfare i figli naturali in denaro o in immobili, se questi non si
oppongono; in caso di opposizione decide il giudice valutate le
circostanze personali e patrimoniali.

Se non vi sono figli legittimi o naturali, agli ascendenti legittimi è

riservato 1/3 del patrimonio; se gli ascendenti concorrono con il coniuge
ad essi è riservato 1/4 dell’eredità.
178
Gli ascendenti naturali ed i genitori adottivi nell’adozione del
maggiorenne non hanno diritto alla legittima.

Al coniuge, in mancanza di prole, è riservata metà del patrimonio; se

egli invece concorre con un solo figlio ha diritto a 1/3 del patrimonio; ha
invece diritto a 1/4 del patrimonio se concorre con più figli. Se il
coniuge concorre con gli ascendenti ha diritto alla metà del patrimonio.
Il coniuge separato ha gli stessi diritti del coniuge non separato;
tuttavia se la separazione è stata a lui addebitata, egli ha diritto
soltanto ad un assegno vitalizio.

L’azione di riduzione

L’azione di riduzione è un’azione riservata ai legittimari che, per

testamento o per successione legittima, non hanno ricevuto la quota a
loro riservata.
Tale azione spetta al legittimario, ai suoi eredi ed agli aventi causa, e si
prescrive in dieci anni dall’apertura della successione.

Naturalmente in giudizio si tiene conto delle donazioni fatte in vita dal

de cuius; qualora il testatore abbia assegnato un legato in sostituzione
della legittima, il legittimario ha diritto a rifiutare il legato e pretendere
la legittima.
Se la richiesta del legittimario risulta fondata, i beneficiari sono
obbligati a restituire ciò che hanno ricevuto in eccedenza.

Il testamento

Il testamento (art. 587 c.c.) è lo strumento fondamentale per la

successione a causa di morte che non sia affidata alla legge ma in gran
parte alla volontà del testatore al quale tuttavia, come abbiamo detto, la
legge impone dei paletti.

Il testamento, al quale si applicano spesso le disposizioni del libro

quarto del codice, è da considerarsi innanzitutto come un negozio
179
giuridico idoneo ad esprimere la volontà di chi lo confeziona, destinato a
disporre in tutto o in parte del patrimonio del testatore ed i cui effetti
giuridici decorreranno dopo la morte.

Per poter accertare che una dichiarazione sia espressiva delle ultime
volontà occorre considerare che tale volontà si sia; la dichiarazione è
insomma diretta a disporre in tutto o in parte dei propri beni per il
tempo successivo alla morte.

Il testamento può essere confezionato in un unico documento, o in più

documenti coevi o successivi; le disposizioni devono essere però tra loro
compatibili, altrimenti prevalgono quelle successive.

E’ necessario aggiungere inoltre che nella prassi si denominano codicilli

le disposizioni di ultima volontà dirette a modificare parzialmente o ad
integrare una disposizione precedente che rimane comunque ferma.

Dal testamento deve risultare a favore di chi la disposizione è effettuata;

in effetti se la persona è indicata in modo da non poter essere
determinata, la disposizione è nulla. Non è tuttavia necessaria
l’indicazione del nome del beneficiario, essendo sufficienti elementi certi
di identificazione: occorre insomma che la persona indicata come erede o
legatario sia determinabile.

Si discute in dottrina se la causa del testamento sia unitaria oppure se

essa vada ricercata nelle singole disposizioni a cui si riconosce
autonomia causale; la giurisprudenza è incerta sul punto ed insiste
sullo spirito di liberalità quale causa del testamento.

Il testamento è un atto:
-personalissimo: deve essere redatto esclusivamente dal testatore
-unilaterale: riguarda esclusivamente il testatore
-libero: la volontà del testatore non può essere coartata o condizionata
-formale: deve essere redatto nelle forme stabilite
-sempre revocabile: il testatore può modificarlo o revocarlo a suo
piacimento
-a causa di morte: assume valore con la morte del testatore
-a titolo gratuito: non vi è un prezzo per poterlo redigere
-a contenuto patrimoniale: si regolano questioni essenzialmente
patrimoniali
L’incapacità di disporre e l’incapacità di
ricevere

180
Possono disporre per testamento tutti coloro che non sono dichiarati
incapaci (di agire) dalla legge.

Sono dunque incapaci di disporre:

-minorenni
-interdetti per infermità mentale
-incapaci di intendere e di volere nel momento in cui redigono il
testamento

Sono invece incapaci di ricevere:

-il tutore (dopo la sua nomina)
-il notaio
-i testimoni
-l’interprete
-chi ha scritto o ricevuto il testamento segreto
-gli enti non riconosciuti

Il contenuto del testamento

Il negozio giuridico è da intendersi in senso unitario; tuttavia il

testamento è un documento che può contenere diverse disposizioni di
varia natura.

Il testamento può contenere essenzialmente disposizioni:

-a titolo universale: attribuiscono la qualità di erede
-a titolo particolare: attribuiscono la qualità di legatario

Il testamento può inoltre contenere disposizioni riguardanti il cadavere

del de cuius, il quale ha diritto a decidere della sorte della propria
salma: ad esempio può disporre di essere cremato o tumulato in un
determinato luogo.

Le disposizioni a favore dei poveri si intendono dirette ai poveri del

luogo in cui il testatore aveva domicilio al tempo della morte ed i beni
sono devoluti all’amministrazione comunale.

Il testamento può contenere inoltre:

-condizioni sospensive
-condizioni risolutive

181
Al testamento può inoltre essere apposto un modo o onere modale: un
esempio è l’imposizione al legatario di dare assistenza economica ad una
determinata persona.

Per l’adempimento dell’onere può agire qualsiasi interessato, cioè

chiunque abbia un interesse patrimoniale o non patrimoniale
all’adempimento, compreso ovviamente il beneficiario.

Sia chiaro che l’onere si differenzia dal legato perché l’onerato riceve un
bene con l’obbligo di farne un determinato uso, quindi si tratta di una
liberalità indiretta.

La forma del testamento

Il testamento può essere:

-olografo
-per atto di notaio

Il testamento è olografo (art. 602 c.c.) se è scritto per intero, datato e

sottoscritto di mano dal testatore; non è un atto pubblico ma ha valore
di scrittura privata e pertanto fa piena prova fino a querela di falso. Il
testamento olografo deve essere pubblicato dal notaio appena si ha
notizia della morte del testatore; il notaio deve inoltre redigere un
verbale in presenza di due testimoni.

Il testamento per atto di notaio può essere:

-pubblico
-segreto

Il testamento è pubblico se è ricevuto dal notaio in presenza di due

testimoni: il testatore dichiara le proprie volontà, scritte dal notaio
stesso, in presenza dei testimoni.

Il testamento segreto può essere scritto direttamente dal testatore o da

un terzo: se il testamento segreto è scritto dal testatore deve essere
sottoscritto da lui alla fine delle disposizioni; se è scritto da un terzo
deve portare la sottoscrizione del testatore anche in ciascun mezzo
foglio, unito o separato.
La carta su cui sono scritte le disposizioni del testamento segreto deve
essere sigillata con un’impronta, in modo che il testamento non si possa
né aprire né estrarre senza rottura o alterazione; il testatore presenta al
notaio la carta così sigillata e in presenza di due testimoni dichiara che
182
in tale carta è contenuto il suo testamento; il notaio dovrà naturalmente
pubblicare il testamento segreto dopo la morte del testatore.
L’invalidità del testamento

Il testamento privo della forma prescritta è nullo; può essere poi

annullato per altri vizi di forma su istanza di chiunque vi abbia
interesse proponendo azione di annullamento entro cinque anni
dall’apertura della successione.

La nullità della disposizione testamentaria, da qualsiasi causa dipenda,

non può essere fatta valere da chi, conoscendo la causa della nullità,
abbia, dopo la morte del testatore, confermato la disposizione dando ad
essa volontaria esecuzione.

L’annullamento del testamento è dichiarato anche per:

-errore
-violenza
-dolo

Sono nulli inoltre:

-testamento fatto da due persone congiuntamente
-testamento fatto da due persone a vantaggio di un terzo
-testamenti fatti con disposizione reciproca

Il testamento segreto, che manca di qualche requisito suo proprio, ha

effetto come testamento olografo, qualora ne abbia i requisiti.

La revoca del testamento

Il testamento, come abbiamo detto, è un atto revocabile: il testatore

non può essere vincolato alla sua stessa volontà e pertanto può
ripensare, modificare, cancellare le disposizioni e addirittura distruggere
la scheda testamentaria.
Non si può in alcun modo rinunciare alla facoltà di revoca ed ogni
clausola contraria non ha effetto.

La revoca può essere:

-espressa
-tacita

La revoca espressa può farsi solo con un nuovo testamento o con un

nuovo atto ricevuto dal notaio.
183
La revoca tacita si ha quando un nuovo testamento annulla
implicitamente quello precedente; se il testamento posteriore non revoca
in modo espresso il precedente, annulla soltanto le disposizioni con esso
incompatibili.

Il testamento olografo distrutto, lacerato, cancellato (in tutto o in parte)

si considera revocato a meno che non si provi che distruzione,
lacerazione o cancellazione sono avvenute ad opera di terzi o che
comunque il testatore non aveva intenzione di revocarlo.

Si ha revoca di diritto quando il testatore al momento della stesura del

testamento non aveva figli, ma questi sono poi sopraggiunti e dunque si
ritiene che avrebbe diversamente disposto se avesse conosciuto tale
circostanza.

L’eredità

L’art. 588 c.c. prevede che le disposizioni testamentarie sono a titolo

universale e attribuiscono la qualità di erede se comprendono
l’universalità dei beni o una quota dei beni del testatore.

La natura giuridica dell’eredità è controversa: secondo un orientamento

essa costituisce un complesso di beni e di rapporti giuridici cui il
testatore conferisce unità; secondo un'altra tesi essa costituisce un
complesso di rapporti giuridici tra loro autonomi di cui l’erede diventa
titolare.

La comunione ereditaria

La comunione ereditaria viene istituita in attesa della divisione dei

beni ereditari: ciascun erede ha una quota ideale della comunione ed
esercita il proprio diritto sull’intero.

Tenendo presente ciò, introduciamo ora l’istituto del retratto successorio

che ha lo scopo di evitare che, contro la volontà tacita o espressa dei
coeredi, venga introdotto un estraneo nella comunione ereditaria.
Il retratto successorio prevede infatti che se uno dei coeredi vuole
alienare una quota o parte di essa a un estraneo, deve notificare la
proposta di alienazione agli altri coeredi, i quali hanno diritto di
prelazione ma possono accettare la quota entro due mesi; se i coeredi
184
non ricevono la notificazione, hanno diritto di riscattare la quota
dall’acquirente finché dura lo stato di comunione ereditaria.

Alla comunione ereditaria si applicano le regole della comunione

ordinaria di cui parleremo nella trattazione della proprietà.

La divisione ereditaria

L’asse ereditario deve essere diviso se non è costituito da un solo cespite

e non vi è un solo erede. La divisione può riguardare l’intero asse
oppure una parte di esso; la giurisprudenza ritiene che non cadono in
comunione i crediti ed i debiti ereditari, che si ripartiscono tra gli eredi
in ragione delle rispettive quote.

La divisione ereditaria può essere:

-contrattuale: se tutti i coeredi sono concordi sulla divisione
-testamentaria: se vi provvede il testatore
-giudiziale: vi provvede un giudice se i coeredi non sono concordi

Come abbiamo detto, la divisione può essere fatta dal testatore stesso
che nella scheda testamentaria indica in che modo si debbono imputare
le quote agli eredi.
Se uno degli eredi è minorenne, il testatore può disporre che la divisione
non avvenga prima che il minore non abbia compiuto la maggiore età; se
invece tra gli eredi vi è un concepito, la divisione non può avere luogo
prima della sua nascita.

In mancanza di accordo tra i coeredi, se non vi provvede il testatore i

beni sono attribuiti secondo le regole della successione legittima e se
qualcuno dei legittimari viene trascurato la divisione è nulla; il
legittimario che subisce una lesione della quota può esercitare l’azione
di riduzione contro gli altri eredi.

I coeredi possono sempre domandare la divisione e tale diritto è

imprescrittibile.

Il giudizio di divisione è disciplinato dal Codice di Procedura Civile:

-ciascun erede può chiedere la sua parte in funzione dei beni dell’eredità
-i beni possono essere venduti all’incanto per il pagamento dei debiti
ereditari
-la divisione può essere annullata quando è l’effetto di violenza o dolo
-se sono stati omessi beni ereditari, si dà luogo ad un supplemento di
185
divisione
-la divisione può essere rescissa quando un coerede prova di essere stato
leso
-la rescissione è ammessa anche se fatta dal testatore
-se un immobile non può dividersi e non può essere assegnata ad un
coerede in quanto non costituisce una quota, si procede con la vendita
all’incanto

I beni della comunione ereditaria possono essere usucapiti: il possesso

deve essere esclusivo e pubblico; insomma il coerede deve aver fatto un
uso inconciliabile con l’uso altrui.

L’azione di collazione

La collazione è l’atto con il quale i discendenti e il coniuge che

accettano l’eredità conferiscono nell’asse ereditario (in natura o per
imputazione) quanto ricevuto dal defunto in donazione.

La collazione è obbligatoria per legge salvo che il donatario ne sia

dispensato dal donante nei limiti della quota disponibile.

Secondo l’opinione espressa dalla Suprema Corte di Cassazione,

l’istituto della collazione trova il suo fondamento nella presunzione che
il de cuius, facendo in vita donazioni ai figli ed al coniuge, abbia
semplicemente voluto compiere delle attribuzioni patrimoniali gratuite
in anticipo sulla futura successione. Pertanto, la collazione serve a
rimuovere la disparità di trattamento che le donazioni creerebbero ed a
ristabilire la situazione di eguaglianza tra coeredi.

In tal modo la Corte ha fatto proprio il convincimento espresso da una

consistente parte della dottrina, che ravvisa il fondamento della
collazione nella corrente valutazione sociale della donazione fatta agli
eredi necessari, come anticipazione di eredità, cioè come anticipazione
di quanto loro spettante sulla successione; così, al momento della morte
del disponente, il bene donato dovrà essere considerato quale acconto,
se non addirittura come saldo, della quota ereditaria.

Il legato
186
Il legato è una disposizione a titolo particolare di un diritto a contenuto
patrimoniale che attribuisce la qualità di legatario.
Si tratta di una manifestazione di volontà del testatore contenuta nel
testamento o in un’apposita scheda.

Il legato, a differenza dell’eredità, si acquista senza bisogno di

accettazione, salva la facoltà di rinunziare: ciò perché il legatario,
acquistando automaticamente il legato all’apertura della successione,
non ha alcun detrimento patrimoniale; l’erede invece, se non accetta con
beneficio d’inventario, subisce la confusione dei patrimoni che comporta
l’obbligo di pagare i debiti ereditari.

Il legato non ha effetto se:

-la cosa non esiste nel patrimonio del testatore
-la cosa è stata acquistata dal legatario a titolo oneroso o gratuito dal
testatore
-la cosa è stata acquistata dal legatario a titolo gratuito dall’onerato

Il legato è nullo se:

-la cosa è già di proprietà del legatario al momento dell’apertura della
successione
-la cosa è affidata dal testatore alla determinazione dell’onerato o di terzi

Il legato di credito o di liberazione da un credito ha effetto per la sola

parte del debito o del credito che sussiste al tempo della morte del
testatore.

Il legato alimentare ha ad oggetto le somministrazioni (solitamente di

danaro) strettamente necessarie alla vita del beneficiario e proporzionate
al bisogno del legatario tenuto conto della condizione sociale di
quest’ultimo.

La fiducia testamentaria

Nella disciplina del testamento il concetto di fiducia assume una

rilevanza propria per effetto del modo di disporre dell'art.627 c.c., in cui
viene previsto il caso in cui il testatore abbia a fare testamento a favore
di un soggetto, ma con l'incarico fiduciario di trasmettere i beni ereditati
ad altri, secondo le indicazioni espressamente indicategli.

187
I beni diventano effettivamente di proprietà dell'erede nominato: costui
sarebbe tuttavia obbligato (sia pure solo moralmente) a rispettare le
volontà del defunto.

Essa dà vita ad un effettivo trasferimento dei beni in capo al fiduciario

designato nel testamento come erede o legatario, sia pure con l'intesa
che egli provveda a trasferirli ad altro soggetto segretamente indicato dal
testatore.

Questa trasmissione (giuridicamente non vietata) riguarda tuttavia

soltanto i beni, non la qualità di erede o di legatario: la posizione di
successore del de cuius deriverà sempre dal testamento onde l'erede
dovrà pur sempre essere individuato nella persona nominata nell'atto
del testatore.

La sostituzione testamentaria e la
rappresentazione

Il testatore può provvedere ad attribuire i suoi beni tenendo conto della

possibilità che il chiamato non possa o non voglia accettare l’eredità, o
gli premuoia o sia assente al momento dell’apertura; il testatore lascia
dunque delle disposizioni riguardo a tali eventualità: si configura così la
sostituzione testamentaria.

Se il testatore non provvede si ha rappresentazione: subentrano cioè i

discendenti legittimi o naturali nel luogo e nel grado dell’erede indicato
nel testamento; i discendenti possono succedere per rappresentazione
anche se hanno rinunciato all’eredità della persona in luogo della quale
subentrano.

La rappresentazione opera tuttavia anche nel caso in cui non vi sia

successione testamentaria ma solo successione legittima. In questo caso
subentrano i discendenti sia in linea retta che in linea collaterale del
defunto.

La rappresentazione non dà luogo ad una finzione: secondo la

giurisprudenza e la dottrina essa è da configurare nell’istituto della
vocazione indiretta.

188
La trasmissione dei diritti successori prevale sulla rappresentazione:
quando il chiamato all’eredità muore dopo l’apertura della successione
ma non ha accettato né rinunciato, subentra il suo successore.

La sostituzione prevale dunque sempre sulla rappresentazione.

Un’altra forma di sostituzione è il fedecommesso: si tratta di una

disposizione testamentaria attraverso la quale il testatore istituisce
erede o legatario un soggetto determinato con l'obbligo di conservare i
beni ricevuti, che alla sua morte andranno automaticamente ad un
soggetto diverso indicato dal testatore stesso. Ad esempio, si ha
fedecommesso qualora Tizio, testatore, nomini Caio suo erede, con
l'obbligo di conservare il proprio patrimonio che al momento della morte
di Caio andrà a Sempronio, in modo che la seconda successione operi
automaticamente, indipendentemente da una manifestazione di volontà
del primo chiamato all'eredità.

L’accrescimento

Quando non opera la rappresentazione (ad esempio quando non vi sono

figli), oppure il designato per la rappresentazione non può o non vuole
accettare l’eredità, si fa luogo all’accrescimento: la quota dell’erede
viene attribuita agli altri eredi.

Quando non ha luogo nemmeno l’accrescimento, la quota non attribuita

all’erede testamentario viene imputata agli eredi legittimi.

L’ordine della devoluzione dei beni diventa quindi:

-attribuzione secondo testamento (ed eventuale sostituzione)
-rappresentazione
-accrescimento
-successione legittima

L’esecuzione testamentaria

Il testatore può nominare un soggetto (che può essere anche un ente, un

189
erede o un legatario) con la funzione di dare esecuzione alle
disposizioni testamentarie. L’esecutore, usando la diligenza del buon
padre di famiglia, amministra la massa ereditaria prendendo possesso
dei beni: tale possesso, salvo proroga, non può durare più di un anno.
Al termine della gestione, l’esecutore deve rendere il conto e, in caso di
colpa, deve risarcire eventuali danni ad eredi o legatari.

Gli strumenti alternativi al testamento

Il disponente, in vita, può anticipare in vari modi gli effetti della

successione: può uno vendere beni agli stessi eredi, può costituire una
società con uno o più eredi conferendo in essa parte del patrimonio e
trasferendo le quote senza corrispettivo, può aprire un conto corrente
con uno o più eredi, può intestare beni ed una società fiduciaria
disponendo che essa li trasferisca agli eredi...ecc.
Anche l’adozione spesso si utilizza per anticipare gli effetti della
successione: ad esempio l’anziano e ricco e zio può adottare il nipote
affinché questi gli succeda come figlio, anziché come parente di terzo
grado.

Per quanto riguarda i patti successori, abbiamo già detto che sono
vietati.
La donazione (si praemoriar) la cui condizione sospensiva riguarda la
morte del donante non costituisce un patto successorio in quanto il
donante non dispone della propria successione ma di un proprio bene
limitandosi a subordinare l’efficacia della disposizione all’evento della
sua morte.

Nei prossimi paragrafi analizzeremo altri strumenti alternativi al

testamento che non costituiscono patti successori e sono dunque validi.

La prelazione societaria

Il disponente, socio di una società, può riconoscere il diritto di

prelazione sulle sue quote o sulle azioni ad un terzo (consocio).

Il vincolo di prelazione si trasferisce agli eredi: si ottiene in tal modo il

trasferimento delle azioni dopo la morte del loro titolare; tuttavia gli

190
eredi non potranno rimanere intestatari di quelle quote o di quelle azioni
e quindi essi incasseranno solo il prezzo (prestabilito o meno) della loro
vendita.

La clausola sociale con cui si dispone che alla morte di uno dei soci le
quote di questo si trasferiscono ai soci superstiti è nulla perché è
contraria alla libertà di testare; tale clausola è valida solo nel caso in
cui si prevede una liquidazione delle quote o delle azioni.

La rendita vitalizia

Consideriamo il seguente caso illustrato nel manuale del prof. Alpa: un

padre conclude con uno dei figli un contratto di vitalizio in base al quale
il figlio acquisisce i beni del padre e si obbliga a mantenerlo
corrispondendo inoltre alle sorelle (figlie del padre) una somma in
sostituzione della legittima loro spettante alla morte del genitore.

In questo caso, che non costituisce un patto successorio, si ha una

fattispecie complessa composta da una rendita vitalizia e da un
contratto a favore di terzo ove il padre è lo stipulante, il figlio è il
promittente, e i terzi le figlie.

Del contratto in favore del terzo in particolare parleremo nella

trattazione delle obbligazioni.

I patti di famiglia

La disciplina dei cosiddetti patti di famiglia, cioè di patti successori

nell’ambito dell’impresa, è stata introdotta nel nostro ordinamento nel
2006 con la novellazione dell’art.768 bis-octies c.c.

Non si tratta di un negozio familiare, quanto piuttosto di un negozio che

riguarda la successione dell’impresa e più precisamente di un contratto
che deroga al divieto di patti successori.

Il patto di famiglia è dunque il contratto tipico con cui l’imprenditore

trasferisce, in tutto o in parte, la propria azienda o le proprie
partecipazioni societarie a uno o più tra i suoi discendenti.

191
Si tratta di un atto inter vivos, con effetti traslativi immediati
dell'azienda, la cui particolare disciplina si discosta vistosamente dalle
regole generali successorie.

A pena di nullità, il contratto va stipulato nella forma di atto pubblico,

previsione che tende ad assicurare un consenso tendenzialmente più
informato di tutti i partecipanti.

I partecipanti al patto, oltre ovviamente all’imprenditore disponente,

devono necessariamente essere il coniuge e tutti coloro che sarebbero
legittimari se, al momento della stipulazione del patto, si aprisse la
successione dell’imprenditore.

Gli assegnatari dell'azienda o delle partecipazioni societarie devono

liquidare gli altri partecipanti al contratto, ossia tutti coloro che al
momento della sottoscrizione del patto sarebbero legittimari rispetto
all’imprenditore, con il pagamento di una somma corrispondente al
valore delle quote di legittima o in natura.

È fatta salva la possibilità che i partecipanti al patto non assegnatari

dell'azienda rinunzino, in tutto o in parte, alla liquidazione della somma
corrispondente al valore delle quote loro spettanti.

Nella disciplina dei patti di famiglia non sono previste le azioni di

collazione e di riduzione.

In conclusione, tutta la disciplina è congegnata in modo da agevolare il

trasferimento dell’impresa e da semplificare il passaggio senza
contenzioso tra i famigliari. Il prof. Alpa ritiene tuttavia che la incerta
interpretazione del testo dovuta alla sua imprecisione tecnica, non
diminuirà la litigiosità che, in materia successoria, è già molto alta.

Le donazioni

La donazione (art.769 c.c.) è il contratto con il quale, per spirito di

liberalità, una parte arricchisce l’altra disponendo a favore di questa un
suo diritto o assumendo verso di essa un’obbligazione.

La donazione è un contratto:
-unilaterale: crea obbligazioni a carico di una sola parte
-a titolo gratuito: il donante non ha alcun corrispettivo

192
Nella donazione si riscontra un particolare rilievo della volontà del
donante: aspetto, questo, che giustifica il fatto che la donazione è
disciplinata nel libro delle successioni, per l’affinità con il testamento.

Nella donazione la liberalità ha una posizione particolare perché ne

costituisce la causa, anche se la dottrina non ha ancora chiarito questo
punto.
Riguardo alla causa troviamo infatti diversi orientamenti: la
giurisprudenza riconduce la causa all’intenzione di donare (animus
donandi); vi è poi chi, all’opposto, ritiene che la causa sia solo lo
spostamento patrimoniale.

Certamente la donazione è un contratto ad effetti reali perché mediante

essa il donante trasferisce al donatario la proprietà della cosa donata.
La donazione può essere fatta congiuntamente a favore di più donatari e
si presume che sia fatta in parti uguali.

Particolari tipi di donazione sono:

-donazione remuneratoria
-donazione obnuziale
-donazione modale

La donazione remuneratoria è quella fatta per riconoscenza o in

considerazione dei meriti del donatario o ancora per ripagarlo di un
servizio effettuato.

La donazione obnuziale è quella fatta dagli sposi tra loro, o da altre

persone ad entrambi gli sposi o ad uno di loro, o ai figli nascituri da
questi, in vista di un determinato futuro matrimonio. La disciplina di
questo tipo di donazione è diversa da quella generale, soprattutto perché
non siamo in presenza di un contratto, ma di un atto unilaterale poiché
non è necessaria alcuna accettazione da parte del donatario. Si tratta
dell’unico tipo di donazione che non figura come contratto.

La donazione modale è gravata da un onere: il donatario è tenuto ad

adempiere l’onere entro i limiti della cosa donata.

Infine possiamo aggiungere che la donazione di beni futuri è nulla per

evitare eccessi nella prodigalità; si discute invece la validità della
donazione di cose altrui che il donante si obblighi ad acquistare.

193
 La capacità di disporre e di ricevere per
donazione
Non possono fare donazioni coloro che non hanno la piena capacità di
disporre dei propri beni.

La donazione non può essere fatta per procura perché si tutela sempre
la libertà del donante: è infatti nullo ogni mandato con cui si attribuisce
ad altri di h6/determinare l’oggetto ed il destinatario della donazione.

La donazione può essere fatta anche da un ente, qualora lo statuto lo

consenta.
La donazione fatta dall’interdetto o da chi, nel momento in cui la
donazione è stata fatta, non era momentaneamente capace d’intendere e
di volere è annullabile su istanza del donante, dei suoi eredi o degli
aventi causa.

Può essere annullata anche la donazione dell’inabilitato.

Per quanto riguarda la capacità di ricevere per donazione, sono capaci

anche i concepiti ed i non concepiti: l’amministrazione dei beni donati
spetta al donante o ai suoi eredi.

La forma della donazione

La donazione deve essere fatta con atto solenne, la cui mancanza

comporta la nullità del contratto.

I motivi di tale formalismo sono:

-maggiore controllo degli atti di disposizione a titolo gratuito
-far riflettere il donante sull’importanza dell’atto che compie
-elevato prelievo fiscale

Riguardo a quest’ultimo punto è necessario aggiungere che, a causa

dell’elevata imposta che grava sulle donazioni, spesso le parti decidono
di concludere negozi diversi che realizzino lo stesso scopo della
donazione: si può parlare dunque di negozio indiretto.

194
L’accettazione può essere revocata prima che sia perfetta.
La revoca può avvenire anche per ingratitudine o per sopravvenienza di
figli.

L’impugnazione per motivo erroneo o motivo

illecito

La donazione può essere impugnata per motivo erroneo quando il

motivo risulta dall’atto ed è il solo che ha determinato il donante a
compiere la liberalità.

Il motivo illecito rende nulla la donazione se risulta dall’atto ed è il

solo che ha determinato il donante alla liberalità.

L’inadempimento del donante

In caso di inadempimento o di ritardo nell’eseguire la donazione, il

donante è responsabile solo per dolo o colpa grave.

Il donante è tenuto a garantire il donatario dall’evizione solo se:

-ha espressamente dato la garanzia
-l’evizione dipende da dolo o fatto personale di lui
-si tratta di donazione che impone oneri al donatario
-si tratta di donazione remuneratoria

La garanzia del donante non si estende ai vizi della cosa, a meno che il
donante non sia in dolo.

La revocazione

La donazione può essere revocata per:

-ingratitudine
-sopravvenienza dei figli

Riguardo alla sopravvenienza dei figli, la donazione può essere revocata

entro cinque anni dalla nascita dell’ultimo figlio o dalla notizia della sua
esistenza o dall’avvenuto riconoscimento.
195
Revocata la donazione, il donatario deve restituire i beni in natura, se
essi esistono ancora, e i frutti relativi, a partire dal giorno della
domanda della revocazione; se il donatario ha alienato i beni, deve
restituirne il valore.

La circolazione degli immobili donati

Nel 2005 è stata introdotta una nuova disciplina che tende ad agevolare
la circolazione dei beni oggetto di donazione.

La nuova disciplina prevede che qualora vi sia restituzione dei beni a

seguito dell’esercizio dell’azione di riduzione, i beni sono liberi da ogni
pegno o ipoteca eventualmente costituiti sui beni dal donatario.

Pegno ed ipoteca rimangono efficaci solo se l’azione di riduzione è

esercitata dopo venti anni dalla trascrizione della donazione.

196
 IL LIBRO TERZO DEL CODICE CIVILE

Il libro terzo del codice civile è dedicato interamente alla proprietà, il

diritto reale per eccellenza, e pertanto si tratta di una parte
fondamentale dello studio del diritto privato.

I titoli del libro terzo del codice civile sono:

1) Dei beni (artt.810-831)
2) Della proprietà (artt. 832-951)
3) Della superficie (artt. 952-956)
4) Dell’enfiteusi (artt. 957-977)
5) Dell’usufrutto, dell’uso e dell’abitazione (artt.978-1026)
6) Delle servitù prediali (artt.1027-1099)
7) Della comunione (artt.1100-1139)
8) Del possesso (artt.1140-1170)
9) Della denunzia di nuova opera (artt.1171-1172)

I beni e le cose

Nell’introduzione abbiamo introdotto il concetto di proprietà e

schematizzato la classificazione dei beni; ora andiamo ad analizzare più
nel dettaglio le regole riguardanti la proprietà e la circolazione di beni e
cose.

I concetti di beni e cose sono strettamente legati:

-le cose sono l’elemento materiale sul quale si esplicano i poteri del
soggetto
-i beni sono le cose che possono formare oggetto di diritto

Questi concetti sono sì strettamente legati ma non completamente

coincidenti; in effetti, come afferma Alpa, essi sono raffigurabili come
due cerchi che si intersecano: nella parte comune vi è coincidenza
(quando le cose in senso naturale sono oggetto di diritti), nella parte non
comune vi è differenza (quando si tratta di beni immateriali).

L’analisi giuridica attuale, distaccandosi dalla nozione essenzialmente

fisica dei beni, muove da una prospettiva più ampia: oggetto di diritti
197
non sono solo le cose in senso fisico ma sono anche attività, creazioni
intellettuali, aspetti della personalità, i crediti e le energie.
Non tutte le cose sono oggetto di diritti: non lo sono le cose fuori
commercio (come quelle che servono a fini religiosi) e le cose comuni che
appartengono a tutti come l’aria e l’acqua marina.

I beni si distinguono in varie categorie a seconda delle loro qualità

naturali e del loro contenuto. La distinzione principale è tuttavia quella
relativa alla loro titolarità, cioè ai soggetti ai quali appartengono e ne
fanno uso.

Il regime di appartenenza è infatti uno degli aspetti essenziali della

disciplina dei beni: esso si costruisce secondo l’ordine delle fonti e
dipende dalla classificazione del bene in questione.

I beni pubblici

I beni pubblici possono essere intesi:

-in senso oggettivo
-in senso soggettivo

I beni pubblici intesi in senso oggettivo sono quelli che appartengono

ad un pubblico potere.

I beni pubblici intesi in senso soggettivo sono quelli che sono distinti
dai privati per certi loro caratteri.

I beni pubblici si distinguono in:

-demaniali
-patrimoniali

I beni demaniali

I beni demaniali sono quelli di cui lo stato è proprietario.

I beni demaniali si distinguono in:

-demanio marittimo: mari, spiagge, porti…
-demanio idrico: fiumi, torrenti, laghi…
-demanio militare: fortificazioni e impianti di difesa nazionale
-demanio stradale: strade, ferrovie, areoporti
198
-demanio storico: beni culturali dello stato
-demanio regionale: beni che appartengono alle regioni

Il regime dei beni demaniali è molto rigido: essi non si possono alienare
né possono formare oggetto di diritti da parte di terzi; tuttavia essi
possono essere concessi ad un privato affinché ne facciano uso dietro
pagamento di un corrispettivo: in questo caso lo Stato deve comunque
operare mediante atti amministrativi perché non può concludere negozi
di diritto privato.
Non può tuttavia negarsi totalmente l’ammissibilità di negozi di diritto
privato sul demanio, purché sussistano due condizioni: che il negozio
intervenga tra il concessionario (colui che ottiene l’uso del bene
demaniale) ed i terzi e che tale negozio non abbia ad oggetto il bene
demaniale in sé ma i diritti che su tale bene sono stati costituiti in capo
al concessionario dal provvedimento amministrativo.

I beni patrimoniali

I beni patrimoniali (art.826 c.c.) sono quei beni pubblici che non sono
soggetti, a differenza di quelli demaniali, ad un regime speciale di
diritto: essi rivestono infatti sì un interesse pubblico ma di minore
importanza.

Precisamente il codice definisce i beni patrimoniali come i “beni

appartenenti allo stato (…) che non siano della specie di quelli indicati
dagli articoli precedenti”, cioè quelli demaniali.

I beni patrimoniali possono appartenere a qualsiasi ente pubblico che li

detiene a titolo di proprietà privata.

I beni patrimoniali si distinguono in:

-disponibili
-indisponibili

I beni patrimoniali disponibili sono i beni che lo Stato e gli altri enti
pubblici acquistano come privati.

I beni patrimoniali indisponibili sono:

-patrimonio forestale: foreste e parchi
-patrimonio minerario: miniere e cave
-patrimonio archeologico: beni di interesse storico rivenuti nel
199
sottosuolo
-patrimonio militare: armamenti, caserme, navi e aerei
-patrimonio edilizio: uffici pubblici e pubblici servizi

I beni del patrimonio indisponibile non possono essere sottratti alla loro
destinazione: il loro unico vincolo è quello di destinazione; si ammette
infatti l’alienazione solo quando si mantenga la destinazione.

Una classificazione alternativa dei beni

pubblici

Massimo Severo Giannini, uno dei più importanti studiosi del diritto
pubblico, propone una distinzione sostanziale dei beni pubblici in senso
soggettivo.

Secondo questa la tesi di Giannini possiamo distinguere:

-beni a fruizione collettiva: spiaggia, lido, strade, beni culturali
-beni ad uso esclusivo dello stato: strutture di difesa
-beni di consumo: arredi
-beni di gestione: foreste e miniere
-beni di cui l’ente pubblico è proprietario come un semplice privato:
edifici

Vi sono beni in cui lo Stato e gli altri enti pubblici hanno potere di
disposizione e di godimento, cioè beni che servono allo Stato e agli altri
enti per perseguire fini pubblici.

Vi sono poi beni che appartengono agli enti pubblici e allo Stato ma per
consentirne l’uso pubblico e la fruizione collettiva.

Vi sono poi dei beni a fruizione collettiva che tuttavia non sono pubblici:
si tratta dell’etere, inteso come vincolo di trasmissioni radio-televisive,
aria, mare .

Beni collettivi e usi civici

I beni collettivi sono beni che appartengono a piccole o grandi

200
collettività come ad esempio le partecipante agrarie in Emilia-Romagna.

Più importanti e più diffusi sono gli usi civici su beni di proprietà
altrui: si tratta del diritto degli abitanti di una località di far legna o di
pascolare animali in proprietà pubbliche.

La legge vede tuttavia con sfavore questi residui di proprietà collettiva.

Approfondimento: res in usu publico e beni

comuni

Iniziamo ora un approfondimento riguardo al contrasto tra beni pubblici

(e di uso pubblico) e beni privati; lo faremo analizzando le parti
principali di un saggio molto interessante scritto dal giurista Andrea Di
Porto, docente di Diritto Privato all’università La Sapienza di Roma,
intitolato Res in usu publico e beni comuni.

Il punto di partenza della riflessione di Di Porto è un blocco di sentenze,

di eguale motivazione, emesse dalle Sezioni Unite civili della Cassazione
tra il 14 ed il 18 febbraio 2011 con cui la Suprema Corte ha chiuso la
vicenda giudiziaria riguardante l’appartenenza delle Valli da pesca della
laguna di Venezia riconoscendone sì la natura demaniale ma
qualificandole come beni comuni.

Il rilievo che la nozione di bene comune sia fondata sulla funzione del
bene e cioè alla sua destinazione all’uso pubblico a prescindere dalla
proprietà, pubblica o privata, del bene medesimo, ha indotto il prof. Di
Porto a ricercare indietro nella giurisprudenza ordinaria dall’unità
d’Italia ai giorni nostri.

Il risultato è stato la ricostruzione di una storia di sentenze che prende

l’avvio con la celebre decisione della Cassazione di Roma del 9 Marzo
1887 che riconosce lo ius deambulandi del popolo di Roma su Villa
Borghese; da tale sentenza parte infatti un cinquantennio di pronunce
201
durante il quale viene creata la categoria dei diritti di uso pubblico,
quali diritti che “interessano intere popolazioni, sia pel lato igienico,
artistico, scientifico, e sia, in generale, per qualsiasi utilità che possa
interessare il pubblico di una città, borgo o regione” e che, come tali, non
possono classificarsi né tra le servitù prediali né tra quelle personali,
ma devono invece essere considerati “diritti autonomi di natura
particolare il cui regolamento appartiene in gran parte al diritto pubblico”
(Sentenza Mortara-D’amelio).

Con l’entrata in vigore del Codice Civile del 1942 diventa norma
l’orientamento che la Cassazione aveva respinto nei precedenti
cinquant’anni e pertanto si ricompone il dogma della proprietà pubblica
quale proprietà individuale dello Stato; la giurisprudenza mostra invece
un comportamento ambiguo: da un lato si allinea alle disposizioni del
nuovo codice ma dall’altro continua a ripetere i principi creati in quel
cinquantennio di sentenze mantenendo così viva la fiammella su quei
principi, fra i quali spicca il principio di legittimazione popolare secondo
cui la legittimazione ad agire spetta anche al titolare del diritto d’uso.

La giurisprudenza, come detto, tiene viva la fiammella su quel mezzo

secolo di sentenze, ma per tornare a vedere i riflettori sul dibattito
giuridico riguardo ai beni destinati all’uso pubblico occorre attendere il
suddetto blocco di sentenze delle sezioni unite della Cassazione riguardo
alle Valli da pesca.

Le sentenze sulle Valli da pesca – In questo blocco di sentenze la

Cassazione conferma la natura demaniale delle Valli da pesca ma
aggiunge, a quella di stampo tradizionale, una motivazione incentrata
sulla nozione di bene comune come “bene strumentalmente collegato alla
realizzazione degli interessi di tutti i cittadini” a prescindere dalla
proprietà pubblica o privata del bene.
Tale nozione di bene comune fa leva sulla funzione che un bene deve
svolgere nella società, sulla sua idoneità a realizzare gli interessi dei
cittadini, sulla sua destinazione all’uso collettivo.

La Cassazione, stante la diretta applicabilità degli artt. 2, 9, 42 della

Costituzione, delinea “il principio della tutela della umana personalità e
del suo corretto svolgimento nell’ambito dello Stato sociale, anche
nell’ambito del paesaggio, con specifico riferimento non solo ai beni
costituenti (…) il demanio e il patrimonio oggetto della proprietà dello
Stato ma anche riguardo a quei beni che (…) per loro intrinseca natura
o finalizzazione risultino (…) funzionali al perseguimento e al
soddisfacimento degli interessi della collettività”.

202
Il ragionamento della Corte suprema si pone dunque nell’ottica di
fornire una risposta alla domanda “a chi e a che cosa servono i beni
pubblici ?”; quella stessa domanda a cui il giurista Massimo Severo
Giannini, al principio degli anni sessanta del secolo scorso, aveva
risposto elaborando una classificazione dei beni pubblici di natura
sostanziale e non formale (come quella del codice).

Il risultato è l’individuazione di una categoria di beni comuni che,

indipendentemente dalla titolarità, ben potendo appartenere tanto a
soggetti pubblici quanto a soggetti privati, siano per le loro intrinseche
connotazioni destinati alla realizzazione degli interessi dei cittadini.

Come emerge dalla Relazione predisposta dall’Ufficio del Massimario

della Cassazione (ufficio che, tra i suoi compiti, ha appunto quello di
redigere relazioni riguardo agli orientamenti principali della Corte), tale
sentenza fa riferimento alla nozione di beni comuni elaborata dalla
Commissione Rodotà che li ha definiti come “cose che esprimono utilità
funzionali all’esercizio dei diritti fondamentali, nonché al libero sviluppo
della persona (…) e che non rientrano (in senso stretto) nella specie dei
beni pubblici, poiché sono a titolarità diffusa, potendo appartenere non
solo a persone pubbliche, ma anche a privati. Ne fanno parte,
essenzialmente, le risorse naturali, come i fiumi, i torrenti, i laghi e le
altre acque; l’aria; i parchi, le foreste e le zone boschive; le zone di
montagna ad alta quota, i ghiacciai e le nevi perenni; i tratti di costa
dichiarati riserva ambientale; la fauna selvatica e la flora tutelata; le
altre zone paesaggistiche tutelate. Vi rientrano, altresì, i beni
archeologici, culturali e ambientali”.

La questione della legittimazione ad agire era stata risolta dalla

Commissione riconoscendo la tutela inibitoria a chiunque possa fruire
delle utilità del bene comune in quanto titolare del diritto soggettivo alla
loro fruizione; tuttavia questa proposta della Commissione non poteva
essere presa in considerazione essendo fuori dal perimetro della
controversia.

No vi è dubbio, secondo Di Porto, che il nucleo essenziale delle

motivazioni del suddetto blocco di sentenze è costituito dal dettato
costituzionale.
La Corte fa tuttavia riferimento anche a norme di rango ordinario per
evidenziare il dato positivo, ormai diffuso, della scindibilità fra proprietà
pubblica e privata del bene e destinazione dello stesso ad usi e finalità

203
della collettività.

La sentenza su Villa Borghese – Il punto di partenza del cinquantennio

di sentenze di cui si è detto è certamente la celebre sentenza della
Cassazione di Roma del 9 marzo 1877 che ha riconosciuto lo ius
deambulandi dei cittadini romani sulla Villa dei Principi Borghese, cioè
il diritto di camminare liberamente godendo del paesaggio della Villa.

Andiamo dunque ad analizzare questa interessante e storica

controversia in cui tutto contribuisce a rendere celebre il caso: l’oggetto
della lite, i contendenti, l’autorevolezza del collegio difensivo e del
collegio giudicante.

L’oggetto della controversia è, come detto, la Villa; i contendenti sono la

famiglia dei Principi Borghese da una parte ed il Comune di Roma
dall’altra; a difesa dei Borghese vi è il noto avvocato fiorentino (ed ex
Ministro della Giustizia) Adriano Mari; a difesa del Comune troviamo
Lorenzo Meucci, grande giurista, ed il grande uomo di stato, oltre che
giurista, Pasquale Stanislao Mancini, cui si deve una mirabile arringa
nel Tribunale civile di Roma che sarà pubblicata su Il Filangieri; il
collegio giudicante, infine, è presieduto da Giuseppe Miraglia, presidente
della Corte dal 1876 al 1891.

La controversia nasce dalla deliberazione del principe Borghese, nel

Maggio 1885, di chiudere i cancelli, dopo che per oltre due secoli, per
espressa volontà del fondatore, il cardinale Scipione Borghese, la Villa
era stata tenuta aperta in modo che “potesse usufruirne il popolo di
Roma”.

Il Comune di Roma esperisce l’azione di reintegrazione (ottenere

nuovamente il possesso del bene) e, in via subordinata, l’azione di
manutenzione (ottenere la cessazione di molestie e turbative); il Pretore
del terzo Mandamento di Roma accoglie la subordinata ma rigetta la
principale; il Tribunale civile di Roma, in riforma della sentenza di
primo grado, accoglie invece l’azione principale riproposta in appello; la
Cassazione di Roma, infine, chiude la controversia confermando la
sentenza del Tribunale.
Poiché, come osserva correttamente Di Porto, in Cassazione le questioni
di merito giungono distillate, per comprendere meglio la controversia è
opportuno fare riferimento alle arringhe dinanzi al Tribunale Civile.

Nell’arringa in Tribunale, per spiegare il contenuto del diritto che

esercita il popolo di Roma il Mancini afferma che tale diritto “non si

204
limita solo al passaggio, ma comprende altresì il libero godimento,
qualunque libero e prolungato trattenimento e riposo nella Villa (…)
comprende il diritto di coglier fiori ed erbe, quelle almeno che sono presso
i viali, quello di udire la Messa in una cappella destinata al pubblico; il
diritto essenzialissimo di accedere in determinati giorni nel Palazzo a
visitare il Museo ricco d’insigni oggetti d’arte e antichità (…) Siamo in
presenza di un diritto sui generis di uso pubblico sopra un immobile,
vasto e magnifico, appartenente al dominio di un privato (…) con
destinazione e scopo (…) per apportare un proprio benefizio: alla salute
degli abitanti, alla loro istruzione”

La Cassazione, sintetizzando il diritto spiegato da Mancini

sintetizzandolo nell’espressione ius deambulandi, afferma comunque
che: “qui non è questione di trovare un nome o il tipo già prestabilito di un
diritto, ma di trovare un principio, un sistema di legislazione che
l’implichi, e che per ciò stesso l’ammetta”.

La Suprema Corte rileva inoltre che, del principio che definisce la lite,
nel diritto romano troviamo solo il germe: l’uso pubblico si svolse solo in
una delle sue forme, cioè quella della conversione della proprietà privata
in pubblica, con uso dei cittadini; la Cassazione ritiene poi che il diritto
moderno muove da questa tradizione classica “per giungere all’altra
forma evolutiva della proprietà privata sottoposto ad un uso pubblico, cioè
alla coesistenza dei due diritti, per la quale è divenuta possibile su quella
privata l’esistenza dell’uso pubblico stesso”.

La Corte ritiene inoltre che anche nel sistema di legislazione vigente vi è

il principio che definisce la lite, facendo riferimento all’art. 3 della legge
28 Giugno 1871 che afferma che “i diritti per fondazione e per
qualsivoglia altro diritto possano appartenere al pubblico, saranno
mantenuti”; la Corte interpreta tali diritti come “quelli di uso, acquisiti
dai cittadini, rispetto all’accesso nelle ville, nelle biblioteche” e pertanto
riconosce lo ius deambulandi del popolo di Roma e conferma la sentenza
emessa dal Tribunale Civile di Roma.

La sentenza Mortara – D’Amelio – Degna di menzione, secondo Di

Porto, è la sentenza delle sezioni unite della Cassazione di Roma del 14
aprile 1917, che prende il nome da due membri del collegio giudicante (il
presidente Mortara e l’estensore D’Amelio).

La controversia verte su una presa d’acqua che la popolazione del

piccolo Comune di Sennori, in Sardegna, vanta su un fondo privato, di
proprietà di Antonio Veccia.

205
Nella sentenza si ribadisce che i diritti di uso pubblico “interessano
intere popolazioni, sia pel lato igienico, artistico, scientifico, e sia, in
generale, per qualsiasi utilità possa interessare il pubblico di una città,
borgo o regione”.
La questione però riguarda un altro punto: ai diritti di uso pubblico
sono applicabili, in via analoga, la disciplina delle servitù prediali ?

La Suprema Corte risponde negativamente al quesito, affermando che le

servitù prediali nulla hanno in comune con i diritti di uso pubblico e
pertanto sono da considerare come “diritti autonomi di natura
particolare, il cui regolamento appartiene in gran parte al diritto
pubblico”.
Della disciplina delle servitù parleremo naturalmente in seguito, per ora
basti sapere che in giurisprudenza si nega la loro corrispondenza con i
diritti di uso pubblico.

Il punto di arrivo – Tra il 1928 ed il 1931, come ricorda Di Porto,

escono sette sentenze che affrontano tutte il tema della legittimazione ad
agire. In queste decisioni si afferma, a chiusura di un contrasto nella
giurisprudenza di merito, la legittimazione ad agire del singolo titolare
del diritto di uso pubblico.
Si afferma dunque la vera e propria legittimazione popolare, che si
ricollega (con le dovute differenze ricordate in precedenza) all’azione
popolare del diritto romano.

Importantissima, secondo Di Porto, è la sentenza n.2722/1934 della

Cassazione con la quale la Corte porta a compimento il percorso avviato
dalla sentenza su Villa Borghese, in quanto non riguarda solo l’uso
pubblico sui beni privati ma abbraccia anche l’uso collettivo sui beni
demaniali.

La Cassazione ripudia la concezione secondo cui il diritto dei singoli

sulle cose demaniali e sui beni privati soggetti ad uso pubblico è un
diritto destituito d’azione perché è un diritto è dell’ente, cioè della
Pubblica Amministrazione, che deve tutelarlo contro ogni usurpazione e
perturbamento.

La Corte afferma che l’art.2 del codice civile (del 1865), che afferma che
gli enti (compresi comuni, province ecc.) “sono considerati come persone
e godono dei diritti civili secondo le leggi e gli usi osservati come diritto
pubblico”, è da intendersi nel senso che gli enti sono assimilabili alle
persone ma non possono essere perfettamente corrispondenti ad essi:
pertanto la persona giuridica (l’universalità, l’astrazione) è incapace del

206
godimento dei diritti civili.
Questa lettura proposta dalla Cassazione ricorda, come osserva
correttamente Di Porto, le parole scagliate nel 1884 da Jhering ne Lo
scopo del diritto: “La nostra scienza moderna, invece dei singoli membri
(…) prende in considerazione la persona giuridica, come se questo ente
soltanto pensato, che non può né godere, né sentire, avesse un’esistenza
autonoma”.

La Cassazione, a conclusione di questo ragionamento, respinge

(giudicandola inesatta) l’affermazione formulata dal giudice d’appello
secondo cui riguardo agli usi di natura collettiva manchi la norma che
tuteli l’interesse particolare affinché divenga un diritto assistito da
azione; la Corte ribadisce che questi diritti trovano la disciplina “oltre
che nell’antica tradizione, negli usi osservati come diritto pubblico dei
quali è cenno nell’art.2 dello stesso codice”.

Il secondo periodo – L’entrata in vigore del codice civile del 1942

spezza, secondo Di Porto, questo percorso: il nuovo codice adotta una
classificazione dei beni pubblici meramente formale basata sull’elemento
soggettivo dell’appartenenza.
In particolare , l’art.823 c.c. afferma che per i beni che fanno parte del
demanio pubblico la tutela spetta all’autorità amministrativa; l’art. 824
c.c. estende il medesimo regime anche ai beni delle province e dei
comuni; l’art. 825 c.c., pur recependo i diritti (creati dalla
giurisprudenza) di uso pubblico su beni privati, li qualifica però come
“diritti demaniali su beni altrui” sottomettendoli al regime del demanio
pubblico, affidandone dunque la tutela all’autorità amministrativa.

La fiammella tenuta accesa – La giurisprudenza ordinaria tuttavia

prosegue per la via consolidata nei precedenti cinquant’anni ed
interpreta l’art.825 c.c. continuando a ripetere meccanicamente i
principi affermati anteriormente al codice mantenendo accesa la
fiammella su tali principi.

In tal modo, sentenza dopo sentenza, attraverso tutta la metà del

novecento e fino alla sentenza del 2011 sulle Valli da pesca della laguna
di Venezia, si trova ribadito che dal lato attivo dei diritti di uso pubblico
vi è la pluralità dei cittadini, istituzionalmente organizzata, o
addirittura, una comunità di persone, anche se non organizzata in ente
pubblico territoriale, purché si presenti come una collettività
indeterminata dai individui considerati quali titolari di interessi di
carattere generale; che il concetto di pubblica utilità non corrisponde a
quello di necessità, ma comprende ogni vantaggio che la collettività
207
possa ritrarre, anche di natura estetica, spirituale, di salubrità e di
mero diletto; che la legittimazione ad agire spetta pure al titolare del
diritto di uso pubblico senza che ricorra necessariamente con il Comune
o con altro ente rappresentativo della collettività.

Il legislatore, tuttavia, non ha previsto ancora una norma che disponga

il diritto d’azione per il singolo. Secondo Di Porto, la via da seguire in
attesa del legislatore, è quella di tenera ancora viva la fiammella sul
dibattito mediante la giurisprudenza ordinaria.

“Cuore di questa legittimazione deve essere la convinzione moralmente e

giuridicamente fondata, che l’ambiente, il paesaggio, il territorio (…) sono
un bene comune sul quale tutti abbiamo, individualmente e
collettivamente, non solo un passivo diritto di fruizione, ma un attivo
diritto-dovere di protezione e difesa”
(S. Settis)

Il pensiero di Scialoja – A conclusione del proprio saggio, Andrea Di

Porto presenta il pensiero in merito ai beni pubblici di un grande
giurista come Vittorio Scialoja proponendo una lettura combinata di due
scritti meno noti riguardanti i beni demaniali di uso pubblico e l’azione
popolare.

Quello su cui opera Scialoja è un terreno difficile, specialmente in quegli

anni, in cui si gioca una disputa scientifica sui beni demaniali di uso
pubblico, che si può sintetizzare negli interrogativi di Lorenzo Meucci:
“Chi è il vero soggetto della proprietà pubblica ? E’ lo stato gerarchico ? E’
il popolo o la collettività ? Sono i singoli ?”.

Nel saggio “Per la proprietà dello Stato sui beni demaniali d’uso
pubblico”, Vittorio Scialoja pone la questione di fondo se, alla luce della
legislazione vigente, possa ammettersi una vera e propria proprietà dello
Stato sui beni del pubblico demanio.

Scialoja, dopo aver dato conto delle diverse posizioni sulla questione
posta, si mostra favorevole alla tesi della proprietà.

Scialoja vede tuttavia gli ostacoli normativi di tale tesi, come ad esempio
nella formulazione dell’art.429 c.c. che afferma che “tutti i beni che
cessino di essere destinati all’uso pubblico, passando dal demanio
pubblico al patrimonio dello Stato”, potendo lasciar intendere (se
208
strettamente interpretato) che prima della cessazione dell’uso pubblico
tali beni non appartenessero allo Stato.
Ma Scialoja ritiene gli argomenti, a favore della tesi della proprietà dello
Stato, che si possono ricavare dalla legge sulle opere pubbliche del 29
Marzo 1865 dove l’art.22 dell’allegato F dispone che “”il suolo delle
strade nazionali è proprietà dello Stato, quello delle strade provinciali
appartiene alle Province, ed è proprietà dei comuni il suolo delle strade
comunali”.

In seguito Scialoja sottolinea la dimensione formale della tesi

proprietaria, asserendo che la proprietà, essendo un diritto elastico ed
indefinito, in diritto non può esistere in funzione dell’utilità: in parole
povere, la proprietà esiste a prescindere dall’utilità del bene sul quale si
esercita.

“Ho sempre parlato sin qui di proprietà privata dello Stato e degli altri
enti pubblici. E’ utile notare peraltro che la speciale natura di questi enti
fa sì che la loro proprietà, per quanto possa dirsi privata, non si può mai
equiparare del tutto a quella delle persone fisiche. Ciò vale tanto per la
proprietà dei beni del demanio privato, quanto per quella del demanio
pubblico. Ma, come questa necessaria differenza non vale a distruggere il
concetto di proprietà del demanio privato, così non vale, neppure unita al
diritto pubblico nascente dalla pubblica destinazione, a distruggerlo pel
demanio pubblico”. (V. Scialoja).

Nel saggio intitolato “Per l’azione popolare a tutela dei diritti pubblici
diffusi”, Vittorio Scialoja si mostra favorevole alla legittimazione
popolare ad agire.
Scialoja concepisce la azioni popolari come strumento efficace per una
partecipazione, attiva, forte e responsabile del cittadino alla vita dello
Stato; ma anche strumento di controllo del potere della pubblica
amministrazione, che nella realtà non rappresenta gli interessi di tutta
la collettività, ma esprime la volontà della maggioranza di governo del
momento; e pure rimedio per chiedere conto della trasgressione o della
in applicazione delle disposizioni legali e, per reagire, all’inerzia o
all’ingiustizia di un pubblico funzionario.

Scialoja prospetta poi la seguente gradazione di diritti:

-diritto spettante alla comunità come ente a sé e da esercitarsi mediante

209
un organo speciale di essa

-diritto spettante alla comunità come ente a sé e da esercitarsi da

qualunque suo membro

-diritto spettante a tutti i membri della comunità e da esercitarsi perciò da

ciascuno di essi

Continua Scialoja:“Questo diritto è bensì pubblico, spetta all’individuo

come membro del popolo: ma tuttavia un diritto che spetta a lui, e non già
al popolo come un ente diverso e totalmente distinto da lui. Se mi fosse
lecito parlare figuratamente direi che si tratta qui non già di un diritto
pubblico concentrato, ma di un diritto pubblico diffuso in tutti i membri
della comunità”. (V. Scialoja).

A conclusione del proprio saggio, Andrea Di Porto individua il punto di

equilibrio (che Scialoja immagina) tra l’imputazione dei beni pubblici
allo Stato secondo gli schemi della proprietà privata e l’auspicio che il
legislatore riconosca le legittimazioni popolari: i beni demaniali di uso
pubblico devono essere di proprietà dello Stato e su di essi lo stato deve
esercitare tutte le prerogative del pubblico potere; ma, accanto a tale
diritto, si trova il diritto di uso dei singoli cittadini, da intendersi,
secondo la qualificazione di Scialoja, come diritto pubblico diffuso, cioè
un diritto pieno, tutelato da azione che il cittadino può esperire a tutela
del proprio diritto d’uso o per chiedere conto dell’inapplicazione delle
disposizioni legali o per reagire all’inerzia di un pubblico funzionario.

I beni ambientali e le risorse idriche

I beni ambientali ed i beni culturali hanno una disciplina particolare: vi

sono numerose leggi statali o regionali che li disciplinano e ne
conformano l’uso e la fruizione.

Tali beni appartengono a privati ma vengono sottratti all’uso privato per

essere posti a servizio anche della collettività. Non si tratta di
espropriazione ma del riconoscimento del diritto d’uso in capo alla
collettività, diritto di cui abbiamo ampiamente parlato nella trattazione
del saggio Res in usu publico e beni comuni.

Per quanto riguarda i beni ambientali, è necessario ricordare che la

Corte Costituzionale, in linea con l’art. 9 Cost. che “tutela il paesaggio”,

210
ha stabilito che i vincoli imposti al proprietario non sono indennizzabili
ma sono un peso imposto al proprietario per l’interesse collettivo che i
beni investono.

Il manuale di Alpa ricorda inoltre una sentenza del Pretore di Roma in

cui si ammetteva la legittimazione ad agire di un consiglio di quartiere
che aveva agito in giudizio per la tutela di un parco che i proprietari
avevano lasciato incolto e in progressivo stato di degrado; il giudice
ritenne in quell’occasione di provvedere alla salvaguardia del parco,
riattandolo per preservare l’ingente valore ambientale.

Si assiste dunque al sovvertimento del tradizionale principio in base al

quale il proprietario ha diritto di usare e di abusare il bene di cui è
titolare, per affermare invece il principio del controllo pubblico e sociale
dei beni di interesse collettivo.

Molto importante è la disciplina della proprietà delle risorse idriche: le

disposizioni del codice civile riguardano sia le acque che si trovano nel
fondo, sia le acque che costeggiano o attraversano il fondo.
Le acque possono essere private e pubbliche, ma quest’ultime hanno
un’apposita disciplina.

Il proprietario del suolo ha diritto di:

-utilizzare le acque in esso esistenti
-disporne in favore di altri
-farne uso per irrigazione

Il proprietario del suolo non può:

-deviare le acque in danno di altri fondi
-rendere più gravoso il corso d’acqua verso un fondo più basso

La l. n.36/1994 recante disposizioni in materia di risorse idriche ha

introdotto alcune regole di tenore generale diretta a disciplinare le
acque.

La legge dispone che tutte le acque superficiali e sotterranee, ancorché

non estratte dal sottosuolo, sono pubbliche: non è più necessaria,
dunque, la classificazione negli elenchi per qualificare la natura di
questa risorsa.

In altri termini, le acque non classificate o sulle quali vi è incertezza

nell’attribuzione si presumono ex lege pubbliche, non possono essere

211
usucapite né trasferite in capo a privati.

La giustificazione di questa regola generale è data dalla considerazione

dell’acqua quale una risorsa salvaguardata che deve essere utilizzata
secondo criteri di solidarietà.

I beni culturali

La disciplina della proprietà dei beni culturali è stata riorganizzata in

un condice di settore che stabilisce che i beni rientranti nell’elenco
indicato sono assoggettati a verifica del loro interesse culturale: se
l’interesse è accertato, l’Autorità emana una dichiarazione di interesse
culturale (contro cui il privato può ricorrere).

I beni culturali, dopo la dichiarazione, debbono essere conservati e non

possono essere adibiti ad usi non compatibili al loro status.

Per i beni culturali di proprietà privata il codice prevede:

-obbligo di denuncia dell’alienazione o del trasferimento della detenzione
-diritto di prelazione del Ministero, della Regione o di altro ente pubblico

I beni mobili ed i beni immobili

Accanto alla distinzione tra beni pubblici e beni privati, la più

importante distinzione dei beni, che incide profondamente sulla loro
disciplina, è quella tra beni mobili e beni immobili.

L’art. 812 c.c. afferma: “ (1) Sono beni immobili il suolo, le sorgenti e i
corsi d’acqua, gli alberi, gli edifici e le altre costruzioni, anche se unite al
suolo a scopo transitorio, e in genere tutto ciò che naturalmente o
artificialmente è incorporato al suolo (2) Sono reputati immobili i mulini, i
bagni e gli altri edifici galleggianti quando sono saldamente assicurati
alla riva o all’alveo e sono destinati ad esserlo in modo permanente per la
loro utilizzazione. (3) Sono mobili tutti gli altri beni”.
212
Le cose immobili, essendo il fondamento dell’economia, hanno nella
maggior parte dei casi un valore economico superiore e pertanto
richiedono una particolare attenzione da parte del legislatore.
Mentre i beni mobili possono circolare con grande rapidità, i beni
immobili si possono infatti trasferire solo con atto scritto, sono soggetti
a trascrizione e si possono usucapire solo con il decorso di un lasso di
tempo molto alto.

I criteri con i quali registrare la circolazione degli immobili sono

due:
-criterio oggettivo
-criterio soggettivo

Il criterio oggettivo (catasto), usato principalmente per ragioni fiscali,

si concreta nella riproduzione, mediante mappe, dell’intero territorio
nazionale: la riproduzione segna i confini delle diverse proprietà,
l’attività agricola o edilizia che vi è esercitata, i titolati dell’area.

Il criterio soggettivo è seguito nella compilazione dei registri

immobiliari: l’atto con il quale si costituiscono, modificano o estinguono
diritti sui beni immobili è trascritto a favore dell’acquirente e contro
l’alienante; sui registri risultano quindi i successivi trasferimenti
dell’immobile e pertanto dall’ultimo trasferimento si può
progressivamente risalire al primo.

L’art. 2645 c.c. dispone infatti che si deve rendere pubblico ogni atto o
provvedimento che produce, in relazione a beni immobili o diritti
immobiliari, effetti traslativi, o costitutivi o modificativi di diritti reali.

Il principio della continuità delle trascrizioni, sancito dall’art. 2650 c.c.,

dispone che le successive trascrizioni o iscrizioni a carico dell’acquirente
non producono effetto se non è stato trascritto l’atto anteriore di
acquisto.

I beni di natura peculiare

La classificazione completa dei beni l’abbiamo trattata nell’introduzione,

ora passiamo ad analizzare alcuni beni di natura peculiare che
richiedono una disciplina particolare.

In primis occorre segnalare il particolare regime riservato alle parti

staccate del proprio corpo, agli organi da trapianto, al sangue, ai denti,
213
ai capelli, alle spoglie mortali e al sepolcro: di questo abbiamo parlato a
proposito del diritto all’integrità fisica nella trattazione dei diritti della
personalità.

Sono considerati beni anche gli animali: il loro impiego (oggi meno
frequente di un tempo) nell’attività lavorativa, nel trasporto,
nell’alimentazione e nelle attività ludiche, fa sì che numerose siano le
disposizioni ad essi dedicate.
Regole speciali sono dettate per la vendita: la garanzia per i vizi è
regolata dalla leggi speciali e, in mancanza, dagli usi locali; in loro
difetto, dalle garanzie ordinarie del Codice (art.1496 c.c.).
Caccia e pesca sono regolate da leggi speciali nonché dalle regole in
materia di acquisto della proprietà a titolo originario.

Sono beni di natura peculiare anche i frutti: la disciplina regionale ne

regola la raccolta, con limiti temporali e quantitativi, richiedendo ove
necessario il rilascio della licenza ed introducendo eventualmente divieti
sulla raccolta di specie floreali e vegetali protette.

Le energie naturali che hanno valore economico si considerano beni

mobili.

Lo spazio etere è considerato bene in commercio: secondo quanto

stabilito dalla Cassazione in una sentenza del 1987 al titolare di una
frequenza radiotelevisiva è riconosciuta la legittimazione alle azioni
petitorie e alle azioni possessorie.

Una particolare disciplina è riservata allo smaltimento dei rifiuti: vi

sono rifiuti che per la loro pericolosità debbono essere assoggettati a
procedure di raccolta e di smaltimento o di avvio a discariche di cui si
occupa la pubblica amministrazione; il proprietario che non osservi
scrupolosamente tali regole è assoggettato a sanzione; in ogni caso
risponde del danno risentito dai terzi per la loro custodia.

Attualmente, poiché grazie all’informatizzazione l’economia si sta

avviando ad una de materializzazione dei beni, oggi si può parlare di
new properties (come ad esempio i prodotti finanziari) che debbono
essere indubbiamente sottoposte ad un particolare regi
L’aggregazione dei beni

Per quanto concerne l’aggregazione dei beni occorre distinguere la cosa

principale da quella accessoria e dalla pertinenza.

214
La cosa principale è l’oggetto sul quale agiscono la cosa accessoria e la
pertinenza; la cosa accessoria è aggregata per ragioni di utilità mentre
la pertinenza è a scopo ornamentale.

I limiti della proprietà

Il proprietario, come abbiamo detto più volte, non può sempre fare uso
del proprio diritto a suo piacimento ma deve rispettare i limiti che il
legislatore, per legge, prevede; in realtà, come si è detto
nell’introduzione, non si tratta di un diritto che viene limitato ma che
nasce (per legge) con dei confini ben definiti oltre i quali il proprietario
non può spingersi.

Occorre comunque distinguere:

-limite esterno
-limite interno

Per quanto riguarda il limite esterno occorre dire che il proprietario

all’interno della propria proprietà, è signore e padrone ma è soggetto al
divieto d’immissioni, al divieto di costruire a distanze inferiori a quelle
prescritte o di aprire finestre sul fondo del vicino ed è soggetto anche
all’obbligo di spogliarsi della proprietà in caso di espropriazione per
pubblica utilità o di espropriazione forzata.

Il limite interno è ad esempio il divieto di costruire sul proprio terreno (o

l’obbligo di costruire in un certo modo), il divieto di coltivare (o di non
coltivare certe colture), il divieto allevare (o di allevare certi tipi di
bestiame).

Particolare rilievo ha il divieto di atti emulativi (art.833 c.c.), cioè il

divieto di compiere atti i quali non abbiano altro scopo che quello di
nuocere o recare molestia ad altri.
Si tratta di un limite che per alcuni è di natura privata, per altri di
natura pubblica, per altri ancora è da considerarsi un limite interno.
Questo divieto viene raramente applicato perché occorre dimostrare
l’animus nocendi, cioè l’intenzione di nuocere ad altri e l’assenza di
utilità per il titolare del diritto di proprietà.

Il proprietario può chiudere il fondo in qualsiasi momento e può

impedire la pesca all’interno; tuttavia non può impedire l’accesso a chi
entri nel fondo per cacciare.

Il proprietario non può impedire l’accesso al fondo se è necessario

costruire o riparare un muro comune, o se altri voglia riprendere la cosa
215
o l’animale (esercitando il cosiddetto diritto di sequela); il proprietario
può comunque negare l’accesso consegnando la cosa o l’animale.

Poc’anzi abbiamo fatto cenno al diritto di sequela e pertanto si ritiene

necessario un breve accenno a questo istituto giuridico. In sostanza è si
tratta del diritto di sottoporre il bene ad un'esecuzione forzata, anche se
divenuto di proprietà di un terzo. Il diritto di sequela è dunque la diretta
conseguenza della titolarità di un diritto reale che si traduce
nell’opponibilità di tale diritto reale a chiunque possieda o vanti diritto
sulla cosa.

L’espropriazione per pubblica utilità

Espropriazione significa sottrazione della cosa al proprietario:

l’espropriante si sostituisce, nella titolarità del bene, al proprietario
(espropriato).

L'espropriazione per pubblica utilità, di cui abbiamo già accennato

nell’introduzione, è dunque un istituto giuridico in virtù del quale la
pubblica amministrazione può, con un provvedimento, acquisire per sé o
far acquisire ad un altro soggetto, per esigenze di interesse pubblico, la
proprietà o altro diritto reale su di un bene, indipendentemente dalla
volontà del suo proprietario, previo pagamento di un indennizzo.

Per quanto riguarda la misura dell’indennizzo, vi sono disposizioni

diverse a seconda del procedimento che si instaura.

La Costituzione stabilisce che la proprietà può essere espropriata per

motivi di interesse generale, salvo indennizzo; la Corte Costituzionale ha
interpretato questa disposizione non nel senso che l’indennizzo debba
corrispondere al valore di mercato, ma piuttosto nel senso che non
debba essere irrisorio, anche se pur sempre agganciato al valore effettivo
del bene.

La Cassazione ha precisato che il valore dell’area espropriata si deve

calcolare tenendo conto delle possibilità legali effettive di edificazione, al
momento dell’esproprio, e non al momento dell’imposizione del vincolo
preordinato dell’esproprio.

Il vincolo all’espropriazione decade se entro cinque anni il procedimento

non sia stato avviato.

216
Il proprietario ha diritto di controllare il progetto di realizzazione
dell’opera e ricevere un’indennità che può essere liquidata o in
prevenzione o nel corso del procedimento espropriativo.

Naturalmente, per l’utilizzazione senza titolo dell’area del privato è

assicurato il risarcimento del danno.

E’ doveroso precisare che l’espropriazione per pubblica utilità non ha

niente a che vedere con l’espropriazione forzata di cui si è fatto cenno
nell’introduzione. Ricordiamo brevemente che l’esecuzione forzata è un
mezzo di soddisfacimento coatto del diritto del creditore che consiste
nella possibilità di sottrarre beni di proprietà del debitore per soddisfare
il credito; l’espropriazione forzata si ricollega dunque al diritto di
sequela, di cui abbiamo parlato.

La proprietà edilizia

Il codice civile contiene alcune regole relative alla proprietà edilizia che
ora ci apprestiamo ad analizzare.

Nell’edificare, i privati devono rispettare determinate distanze: il codice

regola le distanze minime, ma criteri più rigorosi possono essere stabiliti
dalla pubblica Amministrazione.

Le costruzioni sui fondi finitimi non possono avvenire a distanze

inferiori di tre metri; regole più minuziose sono previste per i muri di
confine, per i muri divisori, per il muto di cinta; si stabiliscono anche le
distanze per gli alberi e per le fabbriche.

Altre norme riguardano le finestre, che possono essere luci o vedute:

sono luci quando danno passaggio alla luce e all’aria ma non
permettono di affacciarsi sul fondo del vicino; sono vedute (o prospetti)
quando permettono di affacciarsi sul fondo del vicino e di guardare di
fronte, obliquamente o orizzontalmente.

Il proprietario ha l’obbligo di costruire i tetti in maniera che le acque

piovane scolino nel suo terreno e non può farle cadere nel fondo del
vicino (stillicidio).

Il codice civile agli artt. 869 e ss. pone una serie di limiti al potere del
proprietario di costruire e riedificare, o modificare le costruzioni
esistenti.
217
Il limite fondamentale consiste nel rispetto dei piani regolatori, che
molto spesso possono anche negare o limitare in maniera incisiva la
facoltà di costruire o modificare preesistenti costruzioni.

In generale, il potere di costruire (il cosiddetto ius aedificandi) è

subordinato al rilascio di una concessione edilizia che è il
provvedimento attraverso il quale l'autorità comunale consente che si
realizzino le trasformazioni edilizie richieste.

La legge sui suoli (l.n.10/1977) ha introdotto importanti innovazioni

nell’assetto della proprietà dei privati: tale legge, operando nell’ambito
della proprietà edilizia, modifica la struttura del diritto di proprietà
apparentemente separandolo dalla facoltà di edificare), limitando le
facoltà ed i poteri del proprietario ed assegnando alla mano pubblica
rilevantissimi poteri di intervento.
In questo senso, come osserva correttamente Alpa, tale legge conferma
l’esattezza del modello teorico della proprietà conformata.
La legge sui suoli conferma, ampliandoli, i poteri della pubblica
Amministrazione nell’uso dei suoli privati e conferma la tendenza a
ricorrere all’espropriazione.

Tale legge, come detto, sembra separare la facoltà di edificare dal diritto
di proprietà assegnandola alla pubblica Amministrazione; la Corte
Costituzionale ha tuttavia negato il carattere costitutivo alla
concessione edilizia e pertanto ha ribadito l’inerenza del diritto di
edificare al diritto di proprietà.

Il complesso delle norme del settore edilizio è stato oggetto di un lungo

iter che lo ha portato all’approvazione del testo unico dell’edilizia
entrato in vigore il primo gennaio del 2004.

Il testo unico dell’edilizia raccoglie le disposizioni più rilevanti della

legge urbanistica (1942), della legge sul condono edilizio (1985) e di
altre leggi come la l. n.94/1982 che ha previsto per la prima volta la
dichiarazione di inizio attività.

Nel testo unico li interventi edilizi sono divisi in:

-manutenzione ordinaria
-manutenzione straordinaria
-restauro e risanamento conservativo
-ristrutturazione urbanistica
-ristrutturazione edilizia
-nuova costruzione

218
Secondo il testo unico la demolizione e la riedificazione della costruzione
rientrano nella nozione di ristrutturazione edilizia e sono ammesse se
rispondono alla volumetria e alla sagoma dei manufatti preesistenti.

L’espressione nuova costruzione si riferisce ad un manufatto eseguito

sul suolo nudo.

Classificato l’intervento secondo questi criteri, il testo unico si occupa

dei provvedimenti che abilitano il titolare del diritto di costruire ad
effettuare l’intervento: vi sono interventi che non richiedono alcun
provvedimento (come la manutenzione ordinaria), altri che richiedono la
denuncia di inizio dell’attività, altri ancora che richiedono l’emissione
del permesso di costruire.

Il permesso di costruire costituisce un provvedimento formale della

pubblica amministrazione, la quale valuta se l’intervento sia o meno
conforme alla disciplina urbanistica: se l’opera è conforme il Comune ha
l’obbligo di emettere il permesso; al permesso di costruire è connesso il
versamento di un contributo da parte del privato.

Il presupposto di questa disciplina è che il diritto di costruire rientra

nell’ambito dei poteri di cui è titolare il proprietario e quindi tale diritto
non è scorporato dal diritto di proprietà.

La proprietà agraria

La proprietà agraria ha ricevuto particolare disciplina nella

Costituzione.

Dispone l’art.44 Cost. che “al fine di conseguire il razionale sfruttamento

del suolo e di stabilire quei rapporti sociali, la legge impone obblighi e
vincoli alla proprietà terriera privata; fissa limiti alla sua estensione
secondo le Ragioni e le zone agrarie, promuove ed impone la bonifica delle
terre, la trasformazione del latifondo e la ricostruzione delle unità
produttive; aiuta la piccola e media proprietà” e che la legge prevede
provvedimenti “a favore delle zone montane”.

La proprietà agraria, oltre che alla Costituzione e al Codice, trova

disciplina in alcune leggi speciali introdotte per compiere la cosiddetta
riforma agraria, che tuttavia non è mai stata completata.
219
Le leggi speciali raccolgono i principi del codice civile laddove si
pongono norme sul riordinamento della proprietà rurale e sulla minima
unità colturale, norme sulle bonifiche dei terreni, norme sui vincoli
idrogeologici tali da prevenire inondazioni e dissesti del terreno.

I contratti agrari sono tipici, cioè sono espressamente previsti dalla

legge e non possono pertanto essere creati secondo la libertà delle parti.
La l.n.203/1982 ha ulteriormente limitato la libertà contrattuale
stabilendo che, nell’ambito dei contratti di concessione di fondi rustici,
è ammissibile l’impiego di un solo tipo contrattuale: l’affitto.

Con queste disposizioni, il legislatore ha voluto da una parte tutelare la

parte più economicamente più debole (il coltivatore del fondo) e
dall’altra favorire lo sfruttamento razionale dei fondi e la loro coltura
intensiva.

A questo proposito è importante citare la cosiddetta legge sulle terre

incolte (l.n.440/1978) che prevede che le Regioni emanino leggi per il
recupero produttivo delle terre incolte abbandonate o insufficientemente
coltivate, comprese le terre appartenenti al demanio pubblico.

Si considerano incolte o abbandonate le terre, suscettibili di

coltivazione, che non siano state destinate a utilizzazione agraria per
almeno due annate.

Si considerano insufficientemente coltivate le terre il cui prodotto è

inferiore al 40 % di quello ottenuto nella medesima zona nelle terre
adibite alla medesima coltura.

Chi intenda coltivare le terre incolte, abbandonate o sottoutilizzate fa

domanda alla Regione; tale domanda viene vagliata da una commissione:
se tale richiesta viene accolta, il proprietario del fondo non perde il
diritto di proprietà ma è obbligato a lasciarlo coltivare al richiedente
istituendo un contratto di affitto di fondo rustico.

I modi d’acquisto della proprietà

L’art.42 Cost. riserva alla legge la disciplina dei modi d’acquisto della
proprietà: essi sono presenti nel codice civile e in talune leggi speciali.

I modi d’acquisto della proprietà possono essere:

220
-a titolo originario
-a titolo derivativo

I modi d’acquisto a titolo originario sono:

-usucapione
-occupazione
-invenzione
-ritrovamento del tesoro
-accessione
-unione
-commistione
-specificazione
-alluvione
-avulsione

I modi d’acquisto a titolo derivativo riguardano la successione a

causa di morte ed i contratti traslativi, come ad esempio la vendita e la
permuta.

L’usucapione

L’usucapione (art, 1158 ss. c.c.) è il più importante dei modi d’acquisto
della proprietà a titolo originario: si tratta dell’acquisto della proprietà
mediante il possesso continuato di un bene per un certo lasso di tempo.

Usucapione significa “tenere in uso”; è un istituto antichissimo, che

ispira da sempre il legislatore a favorire chi possiede la cosa e la sfrutta
(anche se in mala fede), piuttosto chi ne è proprietario ma non la
sfrutta.

Possiamo distinguere:
-usucapione ordinaria
-usucapione abbreviata

Si verifica usucapione ordinaria con il possesso continuato in

mancanza di buona fede o di titolo idoneo: 20 anni per i singoli beni (sia
mobili che immobili) e 10 anni per l’universalità di mobili registrati.
Per universalità di mobili si intende un insieme di beni mobili
appartenenti ad un unico soggetto destinati al medesimo scopo.

Particolari regole vi sono per la proprietà dei fondi rustici con annessi
fabbricati situati in comuni montani: la proprietà si acquista in virtù del
221
possesso continuato per 15 anni.

Si verifica usucapione abbreviata quando:

-per i beni mobili vi è solo buona fede ma manca un titolo idoneo (10 anni)
-per i beni immobili vi è buona fede ed un titolo trascritto (10 anni)
-universalità di mobili registrati (3 anni)
-si acquista in buona fede un fondo rustico in un comune montano dal non
proprietario ma in forza di un titolo idoneo (5 anni)

L’usucapione è interrotta solo quando il possessore è stato privato del

possesso per oltre un anno: in tal caso il possessore deve ricominciare
da capo il periodo del possesso utile.

L’interruzione non opera se si è proposta azione in giudizio per

recuperare il possesso, e il possesso è stato recuperato.

Per usucapire un bene il possessore non deve dimostrare di averlo

posseduto giorno per giorno nel lasso di tempo necessario per l’acquisto
della proprietà: la legge lo agevola con la presunzione del possesso
intermedio, in forza della quale basta che il possessore dimostri di
possedere ora e dimostri di aver posseduto nel momento da cui decorre
il periodo necessario ad usucapire il bene; per il legislatore ciò è
sufficiente a far presumere che il possessore abbia posseduto anche nel
periodo intermedio e pertanto spetterà a chi eventualmente sostenga il
contrario dimostrare il suo assunto.

L’occupazione

L’occupazione (art.923 c.c.) è il rinvenimento o la presa di cose mobili

che non sono in proprietà di nessuno (cose abbandonate, animali
catturati con la caccia o con la pesca).

Riguardo alla caccia, si è abolito il principio secondo cui la selvaggina è

cosa comune di tutti: la selvaggina è, come le foreste, le cave, e i beni di
interesse storico ed artistico, oggetto del patrimonio indisponibile; le
singole Regioni stabiliscono il calendario venatorio e le categorie di
animali che si possono cacciare; il soggetto che abbatte un animale ne
acquista la proprietà per occupazione.

Il nostro ordinamento prevede che il proprietario non può impedire

l’ingresso al fondo se questo è chiuso da muro o da rete metallica o altra
effettiva chiusura (non inferiore a m.1,80) o da corsi o specchi d’acqua
222
perenni.

Si prescrive inoltre il divieto di caccia nei fondi coltivati, con l’eccezione

della cattura della selvaggina da parte del proprietario del fondo al solo
scopo di tutelare il raccolto.

Particolari regole riguardano gli animali domestici: le api possono essere

inseguite dal proprietario (che esercita il suo diritto di sequela) solo
entro due giorni dal momento in cui si sono spostate sul fondo del vicino
ma deve risarcire eventuali danni al vicino; colombi, conigli e pesci che
passano ad altri allevamenti diventano direttamente di proprietà
dell’allevamento nuovo.

L’invenzione

L’invenzione (art.927 c.c.) è l’acquisto della proprietà di un bene mobile

ritrovato, consegnato al sindaco del luogo, e non reclamato dal legittimo
proprietario entro un anno dal ritrovamento.

Anche se il legittimo proprietario reclama il bene, a chi lo ha ritrovato si

deve un premio.

Il ritrovamento del tesoro

Un tesoro (art.932 c.c.) è una qualunque cosa mobile di pregio,

nascosta o sotterrata, di cui nessuno può provare di essere proprietario.

Il tesoro appartiene al proprietario del fondo in cui si trova: se chi lo

trova non è proprietario del fondo, il tesoro si divide a metà fra
ritrovatore e proprietario.
Gli oggetti che hanno pregio artistico, storico, archeologico sono di
proprietà dello Stato.

L’accessione

223
L’accessione (art.934 c.c.) è l’acquisto della proprietà da parte del
proprietario di un fondo di qualunque piantagione, costruzione o altro
bene (anche se immessi da altri) che si consolidi al di sopra o al di sotto
del suolo del fondo.

L’unione e la commistione

L’unione e la commistione sono due modi d’acquisto della proprietà a

titolo originario disciplinati entrambi dall’art.939 c.c.

La disciplina dell’unione è la seguente: quando più cose appartenenti a

diversi proprietari sono state unite o mescolate in guisa da formare un
sol tutto, ma sono separabili senza notevole deterioramento, ciascuno
conserva la proprietà della cosa sua e ha diritto di ottenerne la
separazione.

La disciplina della commistione è invece la seguente: quando una delle

cose si può considerare come principale o è di molto superiore per valore
il proprietario della cosa principale acquista la proprietà del tutto; egli
ha l'obbligo di pagare

all'altro il valore della cosa che vi è unita o mescolata; ma se l'unione o

la mescolanza è avvenuta senza il suo consenso ad opera del
proprietario della cosa accessoria, egli non è obbligato a corrispondere
che la somma minore tra l'aumento di valore apportato alla cosa
principale e il valore della cosa accessoria; si prevede inoltre dovuto il
risarcimento dei danni in caso di colpa grave.

La specificazione

La specificazione (art.940 c.c.) è l’acquisto di un bene da parte di A,

proprietario della materia utilizzata illecitamente da B per costruire tale
bene, qualora il valore della materia sorpassi notevolmente quello della
mano d’opera.

Nel caso in cui il valore della mano d’opera sia di molto superiore a
quello della materia, A non acquista la proprietà del bene ma deve
essere pagato da B del prezzo della materia.

L’alluvione
224
L’ alluvione (art.941 c.c.) è l’acquisto della proprietà degli ampliamenti
naturalmente causati dall’acqua corrente che, erodendo
impercettibilmente le terre superiori aumenta col tempo la consistenza
dei fondi inferiori: tali ampliamenti vengono acquisiti dai proprietari dei
fondi che ne rimangono accresciuti.

L’avulsione

L’avulsione (art.944 c.c.) è l’acquisto della proprietà da parte di A di

una porzione considerevole e riconoscibile del fondo di B, attiguo ad un
corso d’acqua, distaccatasi a causa di un evento istantaneo e
trasportata naturalmente dall’acqua nel fondo di A.

A acquista la proprietà ma è tenuto a corrispondere a B un’indennità

commisurata al maggior valore ottenuto dal fondo di A.

I modi d’acquisto a titolo derivativo

La proprietà si acquista a titolo derivativo in virtù di un atto giuridico

che trasferisce una situazione giuridica preesistente da un soggetto
all’altro, come accade nella successione mortis causa e nei contratti
traslativi, cioè quelli che trasferiscono diritti (vendita, permuta, mutuo,
donazione, deposito ecc…)

Mentre l’acquisto a titolo originario opera automaticamente in virtù di

un fatto giuridico (come il possesso prolungato di un bene o il distacco
improvviso di una porzione di un fondo) e crea una situazione giuridica
nuova, l’acquisto a titolo derivativo si limita a trasferire da un soggetto
all’altro una situazione giuridica preesistente.

Molto importante nell’acquisto della proprietà a titolo derivativo è il

consenso.

Nella successione a causa di morte, come abbiamo visto nella trattazione

del libro secondo del codice civile, un nuovo soggetto si sostituisce al
225
defunto in tutte le situazioni giuridiche attive e passive; tuttavia l’erede
(o il legatario) non acquista l’eredità o la quota di legittima
automaticamente ma, se intende acquistare la proprietà dei beni del de
cuius, deve dichiararne l’accettazione, quindi il consenso.

Per quanto riguarda il contratto nel nostro ordinamento vige il principio

del consenso traslativo: l’art.1376 c.c. stabilisce che basta la semplice
volontà comune delle parti per operare il trasferimento della proprietà;
non è necessaria, in altri termini, la consegna della cosa per
perfezionare il contratto di trasferimento; non sono necessarie neppure
formalità di pubblicità a meno che non siano espressamente richieste
dalla legge con la forma scritta e la trascrizione.

I rapporti di buon vicinato

I rapporti con i vicini sono disciplinati in modo quasi ossessivo nel

codice, segno non solo di una mentalità proprietaria spiccata ma anche
della litigiosità (frequentissima nei rapporti di vicinato) a cui il codice
deve dare risposte certe e fare fronte preventivo.

Il codice ad esempio prevede, come abbiamo già detto, il divieto di

compiere atti emulativi, cioè gli atti compiuti da un proprietario al solo
scopo di nuocere volontariamente al vicino.

Il codice prevede inoltre, come si è detto nella trattazione della proprietà

edilizia, numerose e minuziose regole riguardanti le distanze tra le
costruzioni, le luci, le vedute, lo stillicidio e lo scolo delle acque.

Riguardo ai rapporti di buon vicinato, molto importante è la disciplina

delle immissioni (art.844 c.c.): il codice civile dispone che il
proprietario del fondo non può impedire le immissioni di fumo o di
calore, le esalazioni, gli scuotimenti e simili propagazioni derivanti dal
fondo del vicino se non superano la normale tollerabilità. Il suddetto
articolo si propone inoltre di contemperare le esigenze della produzione
con le ragioni della proprietà ed affida pertanto al giudice il compito
interpretativo di accertare la tollerabilità delle immissioni, tenendo
conto della condizione dei luoghi.

La giurisprudenza ha precisato che, oltre all’azione ex art.844 c.c. il

danneggiato può esperire anche l’azione di risarcimento ex art.2043 c.c.
qualora si tratti di immissioni determinate da fatti o situazioni
attribuibili a colpa o dolo.
226
La giurisprudenza tuttavia affronta soltanto i problemi che riguardano
la difesa della proprietà e i danni provocati dalle immissioni, piuttosto
che non i problema di tutela della collettività dai fenomeni di
inquinamento. In effetti, i modelli di sentenza comunemente accreditati
sono volti a precisare il significato di “normale tollerabilità” delle
immissioni e ad assicurare al proprietario la massima tutela
contemperandone gli interessi con quelli della produzione.

Questa logica ha naturalmente suscitato gravi critiche perché, di fatto,

la giurisprudenza si è preoccupata di salvaguardare gli interessi degli
imprenditori e dei proprietari senza pensare ai danni lesivi della salute
causati dalle immissioni in questione.

Le immissioni sono dunque veri e propri atti illeciti oppure atti leciti
dannosi ?
Seguendo un’interpretazione letterale dell’art.844 c.c. dovremmo
ritenere che le immissioni che superano la normale tollerabilità sono atti
leciti dannosi.

Tuttavia, se le immissioni sono lesive della salute e quindi ledono i

diritti primari (come il diritto alla salute ed all’integrità fisica) il criterio
della normale tollerabilità non può operare né ricevere alcuna
considerazione, poiché qualsiasi danno arrecato a quei diritti è
incondizionatamente antigiuridico.

Le immissioni sono dunque atti leciti dannosi se non ledono il diritto

alla salute del singolo o della collettività.

Le immissioni lesive della salute sono da considerarsi illeciti che

comportano, oltre al risarcimento del danno, l’inibizione delle attività
dannose.
La proprietà temporanea

Il diritto di proprietà è un diritto indefinito nel tempo, dal momento che

la proprietà è acquistata senza limiti dal suo titolare; con un atto di
volontà (come la vendita) il proprietario se ne può spogliare, mentre con
un atto della pubblica amministrazione può esserne privato.

Talvolta, come accade ad esempio nella vendita con patto di riscatto, il

diritto di proprietà è sottoposto a condizione risolutiva: in questo caso
però la proprietà può definirsi temporanea solo a posteriori perché la
temporaneità è legata al realizzarsi della condizione.
227
Ipotesi vere e proprie di proprietà temporanea sono ad esempio:
-costituzione di un diritto di superficie a tempo determinato
-concessione con cui la p.A concede al privato di edificare sul suolo
demaniale

Nella costituzione di un diritto di superficie a tempo indeterminato

il superficiario conserva la proprietà dell’edificio fino alla scadenza del
proprio diritto e pertanto la proprietà dell’edificio passerà al titolare del
suolo sul quale sorge la costruzione.

Nella concessione con cui la pubblica amministrazione concede al

privato di edificare sul suolo demaniale, gli impianti costruiti dal
privato restano in sua proprietà fino alla scadenza della concessione
dopo la quale essi saranno acquisiti (per accessione) dal demanio.

La multiproprietà

Con il termine multiproprietà si intende una pratica commerciale in cui

più soggetti sono pieni proprietari di uno stesso immobile, goduto da
ciascuno, a turno, per una frazione limitata dell'anno.

Il fenomeno della multiproprietà si registra ad esempio nei residences e

negli immobili sottoposti a vincolo alberghiero, cioè in quei complessi
edilizi divisi in singole unità indipendenti, cui si associano servizi
comuni: il proprietario dell’unità immobiliare non è titolare di un diritto
di proprietà esclusivo, in quanto più che la singola frazione di immobile
ha la titolarità di una quota dell’intero complesso.

Si ritiene che la multiproprietà non sia assimilabile alla comunione, ma

che piuttosto sia una nuova forma di proprietà temporanea; intesa non
come proprietà assoggettata ad un termine finale, ma una proprietà
piena, circoscritta però al suo uso a certi periodi dell’anno.

La comunione

La dottrina non ha raggiunto posizioni unanimi per spiegare

teoricamente la natura giuridica della comunione. Vi è chi pone in
228
evidenza il fatto che si tratta di una proprietà appartenente ad un
gruppo e chi sottolinea invece la pienezza della proprietà di ciascuno dei
partecipanti, pienezza che trova limite nel diritto di proprietà degli altri
comunisti.

La tesi prevalente è quella della proprietà per quote ideali.

Quando uno dei proprietari viene meno, le quote si espandono secondo il
principio di elasticità del dominio.

La tesi preferibile, secondo il manuale di Alpa, sarebbe quella che,

facendo riferimento alle norme (art.1100 c.c.) ritiene che la comunione
sia una situazione contraddistinta dalla contitolarità, cioè dalla
contemporanea titolarità del diritto sulla medesima cosa in capo a più
persone.

L’attività prevalentemente esercitata dai comunisti è l’attività di

godimento e pertanto si ritiene oggi, in risposta alle recenti tesi che
negano la sussistenza della proprietà per quote ideali, che la comunione
sia una nuova forma di proprietà collettiva.

I comunisti sono debitori in solido delle obbligazioni della comunione.

La comunione ordinaria, di cui si parla in questi paragrafi (fino a “Le
altre tipologie di comunione”) si dice anche comproprietà.

La comproprietà (o comunione ordinaria) può essere:

-forzosa: es. muro di confine
-volontaria: quando si costituisce per contratto
-incidentale: quando si costituisce indipendentemente dalla volontà dei
comunisti

Il godimento della comunione

Il Codice disciplina la comproprietà subordinando l’interesse del singolo

comunista a quello del gruppo.

Ciascun comunista può usare e godere della cosa comune, senza

tuttavia alternarne la destinazione; può disporre liberamente del diritto
sulla quota, ma non può alienare da solo il bene indiviso, né
229
amministrarlo da solo (per l’ordinaria amministrazione è richiesta la
maggioranza, per la straordinaria amministrazione sono richiesti i 2/3).

Il comunista ha inoltre diritto di chiedere la divisione: in questo caso

l’atto ha natura dichiarativa, non modifica la situazione preesistente, e
si considera che il bene o la parte di bene assegnato ai singoli sia da
sempre loro appartenuto in piena proprietà.

Il regolamento della comunione

Al fine di evitare contrasti nell’uso della cosa comune, il codice prevede
che i comunisti possano formare un regolamento della comunione e
nominare un amministratore nella persona di uno di essi o di un
estraneo.

L’amministrazione della comunione avviene tenendo conto delle quote

di cui ciascun comunista è titolare.

Le deliberazioni avvengono a maggioranza: per gli atti di ordinaria

amministrazione è sufficiente la maggioranza semplice, per quelli di
straordinaria amministrazione occorre una maggioranza qualificata
costituita dai 2/3.
Le deliberazioni posso essere impugnate dalla minoranza dissenziente,
entro trenta giorni dalla loro assunzione, solo se le deliberazioni sono
gravemente pregiudizievoli alla cosa comune o se i comunisti non sono
informati della riunione.

Per assicurare una gestione razionale della cosa comune, i comunisti

possono anche concludere un patto di indivisione: il patto non può
avere durata superiore a dieci anni (per non immobilizzare la
circolazione della cosa); tuttavia può essere rinnovato.

Lo scioglimento della comunione

Ciascuno dei partecipanti può sempre chiedere lo scioglimento della

comunione; tuttavia l’autorità giudiziaria può concedere dilazioni per
non pregiudicare gli interessi degli altri comunisti ed i creditori si
possono opporre.

230
Solitamente la divisione ha luogo in natura, cioè frazionando la cosa in
corrispondenza delle cose dei partecipanti.

Se il bene non è divisibile il bene è tendenzialmente assegnato al

comunista che la quota maggiore ma il giudice, tenendo conto anche
degli interessi individuali delle parti può, con discrezione, derogare a
questa regola.

In caso di impossibilità, si ricorre alla vendita del bene comune con la

ripartizione del ricavato tra i comunisti.

Le altre tipologie di comunione

Nel codice e nelle leggi speciali si considerano molti tipi di comunione,

che divergono dalla comproprietà di cui si è fino ad ora parlato.

Possiamo citare ad esempio:

-comunione tacita familiare
-comunione dei beni (tra marito e moglie)
-comunione a scopo di godimento
-comunione ereditaria (tra eredi)

La comunione tacita familiare consiste in una struttura associativa

caratterizzata dalla comunanza di tetto e di mensa, dal vincolo di
parentela o di affinità tra i partecipanti e dallo svolgimento di un'attività
lavorativa comune diretta alla formazione di un unico peculio.

La comunione dei beni tra marito e moglie è stata introdotta per

realizzare una maggiore uguaglianza nell’ambito della famiglia. Di
questo abbiamo abbondantemente parlato nella trattazione del
matrimonio.

La comunione a scopo di godimento è enunciata dall’art.2248 c.c. che

stabilisce che la comunione costituita o mantenuta al solo scopo del
godimento di una o più cose è regolata dalle norme del libro terzo del
codice civile, cioè dagli articoli 1100 e seguenti.

La comunione ereditaria si verifica quando più chiamati a succedere

per legge o per testamento assumono la qualità di coeredi e pertanto si
instaura una situazione di contitolarità dei beni dell’asse ereditario. Di
questo abbiamo esaustivamente parlato nella trattazione delle

231
successioni.

Il condominio

Il condominio negli edifici (art.1117 c.c.) è una particolare figura di

comunione: esso si esplica di solito nelle comproprietà delle parti
comuni come suolo, fondazioni, tetto, scale, cortile, ascensore e così via.

Questo istituto è una particolarità dell’ordinamento italiano: il codice

disciplina minuziosamente la vita condominiale e questo è in effetti uno
dei settori nei quali si registra la maggiore litigiosità, alimentata anche
dal fatto che quasi la metà degli italiani vivono in condominio, a
differenza delle abitudini di altri popoli che vivono prevalentemente in
case unifamiliari.

La differenza tra comunione ordinaria e condominio è essenzialmente la

seguente: secondo la tesi delle quote ideali il comunista ha la proprietà
su tutta la cosa mentre il condomino è proprietario esclusivo di una o
più parti distinte del medesimo fabbricato ed è proprietario in comune
con gli altri condomini delle parti comuni dell’edificio (scale, ascensore,
cortile ecc.); inoltre nel condominio lo stato di uso comune è permanente
mentre nella comunione si ha uno stato di fatto transitorio.

Il condominio è definito come ente di gestione, sprovvisto di personalità

giuridica distinta da quella dei singoli condomini, che agisce per mezzo
dell’amministratore.

Le cose comuni oggetto di condominio sono indivisibili, a meno che la

loro divisione possa farsi senza rendere più incomodo l’uso della cosa
comune; la visione può comunque avvenire solo mediante deliberazione
condominiale assunta all’unanimità.

E’ possibile il distacco dell’impianto di riscaldamento solo se si constati

che esso non funziona adeguatamente nell’alloggio del richiedente e se
non ne derivano inconvenienti o aggravi di spesa per gli altri condomini.

Gli impianti di ricezione radiotelevisiva e di energie da fonti rinnovabili

possono essere installati ma con il minor pregiudizio alle parti comuni,
alle proprietà individuali, e preservando il decoro architettonico
dell’edificio.

Il diritto di ciascun condomino sulle cose comuni è proporzionale al

232
valore dell’unità immobiliare di cui è titolare, a meno che il titolo non
disponga altrimenti.

Il diritto non è rinunziabile: ogni condomino ha l’obbligo di contribuire

alle spese per la conservazione delle parti comune; le spese sono
ripartite tra i condomini in ragione proporzionale alla loro proprietà.

L’art.1117 c.c. elenca scrupolosamente le parti comuni ai

condomini:
-il suolo su cui sorge l’edificio, le fondazioni, i muri maestri, i portici, i
cortili
-i pilastri, le travi portanti, i tetti, le scale, i portoni di ingresso, le facciate
-i parcheggi, la lavanderia, l’ascensore, i pozzi, gli impianti idrici e
fognari
-le reti del gas, l’energia elettrica, il riscaldamento ed il condizionamento
-le antenne radiotelevisive ed i sistemi via satellite

Il regolamento del condominio

Il condominio può essere disciplinato con un regolamento formato per

l’ordinaria amministrazione e per il miglior godimento della cosa
comune.
Il regolamento è adottato con deliberazione approvata dalla maggioranza
degli intervenuti che rappresentino almeno un terzo del valore
dell’edificio.

Le norme aventi natura contrattuale possono essere predisposte

dall’unico originario proprietario dell’edificio, il quale, alienando le
singole unità abitative, le sottopone agli acquirenti, che le accettano con
i singoli atti d’acquisto, di cui il regolamento costituisce parte
integrante.

Le norme di natura contrattuale possono essere anche adottate dai

condomini in sede di assemblea.

L’amministrazione del condominio

L’amministrazione del condominio può essere svolta da un condomino

scelto da tutti i titolari, ma può essere delegata ad un esperto,
denominato amministratore di condominio, per il quale non sono
previsti particolari requisiti tecnici.
233
L’amministratore deve essere nominato quando i condomini sono più di
quattro, ad istanza anche di uno solo di essi o dell’amministratore
dimissionario. I provvedimenti dell’amministratore
sono obbligatori per i condomini. L’amministratore ha il compito di:
-eseguire le deliberazioni dell’assemblea
convocare l’assemblea ogni anno per l’approvazione del rendiconto
condominiale
-curare l’osservanza del regolamento condominiale
-vigilare sull’uso delle cose comuni
-compiere gli atti conservativi dell’edificio
-eseguire gli adempimenti fiscali
-curare la tenuta del registro di anagrafe condominiale
-curare la tenuta dei verbali delle assemblee
-redigere il rendiconto condominiale
-rappresentare il condominio in giudizio

L’assemblea delibera in materia di:

-conferimento dell’incarico dell’amministratore
-preventivo delle spese correnti
-rendiconto annuale
-opere di manutenzione straordinaria

Il quorum costitutivo è raggiunto, in prima convocazione, con

l’intervento di tanti condomini che rappresentino i due terzi del valore
dell’intero edificio e la maggioranza dei condomini.

Il quorum deliberativo è dato dal numero di voti che rappresenti la

maggioranza degli intervenuti ed almeno la metà del valore dell’edificio.

I diritti reali minori

I diritti reali minori, di cui abbiamo già accennato nell’introduzione,

sono quei diritti che gravano sulla cosa (e perciò sono diritti reali) ma
hanno contenuto meno ampio rispetto al diritto di proprietà. Questi
diritti insistono sulla cosa di proprietà di altri: quando si estinguono, il
diritto di proprietà si riespande, come se fosse compresso e poi liberato
da un peso (principio di elasticità del dominio).

I diritti reali minori hanno i caratteri tipici della proprietà ma, a

differenza di quest’ultima, che è perpetua, essi possono essere perpetui
234
o a tempo determinato. I diritti reali minori, inoltre, si estinguono per
non uso se quest’ultimo si protrae per venti anni.

I diritti reali minori si dividono in:

-diritti reali di godimento
-diritti reali di garanzia

I diritti reali di godimento consentono al loro titolare di trarre utilità

dalla cosa del proprietario mentre i diritti reali di garanzia gli
consentono il potere di soddisfarsi sulla cosa posta a garanzia di un
credito che egli vanta nei confronti del proprietario.

I diritti reali di godimento sono:

-superficie
-usufrutto
-uso
-abitazione
-enfiteusi
-servitù

I diritti reali di garanzia sono:

-pegno
-ipoteca

Il codice civile tratta i diritti reali di garanzia nel libro sesto; tuttavia,
per esigenze di logicità e chiarezza della trattazione, ne parleremo in
questi capitoli sulla proprietà.

La superficie

Il diritto di superficie (art.952 ss. c.c.) può avere un doppio contenuto:

consentire al suo titolare (superficiario) di costruire sul suolo o nel
sottosuolo altrui oppure di acquistare la proprietà di una costruzione
esistente, senza però acquisire la proprietà del suolo (e del sottosuolo)
nel quale la costruzione sorge.
In applicazione del principio di accessione, secondo il quale tutto ciò che
si consolida sul suolo è di proprietà del titolare del fondo, allo scadere
del termine della superficie la costruzione è automaticamente acquistata
dal proprietario del suolo.

Il diritto di superficie è quindi assai ampio, perché i poteri del

235
proprietario, finché dura la superficie, sono molto ridotti.
Il diritto di superficie non va tuttavia confuso con la concessione edilizia
perché in tal caso il proprietario edifica sul proprio terreno; né va
confuso con la concessione ad edificare sul suolo demaniale perché il
rapporto ha natura reale e non obbligatoria.

Il diritto di superficie si difende con le azioni petitorie, cioè le azioni a

difesa della proprietà, e con l’azione confessoria prevista a tutela della
servitù. Di entrambe si parlerà in seguito.

Quando la proprietà superficiaria e la nuda proprietà si unificano nella

stessa persona si ha consolidazione.

Il diritto di superficie si estingue per:

-rinuncia
-consolidazione
-scadenza del termine
-non uso (la costruzione non viene eseguita per venti anni)

L’usufrutto

L’usufrutto (art.978 ss. c.c.) consiste nel diritto di un soggetto

(usufruttuario) di godere del bene di proprietà di un altro soggetto e di
raccoglierne i frutti con l’obbligo però di rispettarne la destinazione
economica: in pratica se A concede a B l’usufrutto di un terreno per
coltivare arance, B non può utilizzarlo per farne un parcheggio.

L’usufrutto, insieme con l’enfiteusi, è il diritto reale minore che assicura

al titolare i poteri più ampi: di qui le limitazione che il codice prevede
per la sua durata.

L’usufrutto si costituisce per legge, per usucapione o per atto di volontà

(contratto, testamento, atto unilaterale ecc.): nell’atto si specifica la
durata del diritto che, per legge, non può andare oltre la vita del
superficiario; per quanto riguarda le persone giuridiche, l’usufrutto può
avere durata massima di trent’anni.

I poteri dell’usufruttuario sono ampi:

-ha il possesso della cosa
-ha diritto di acquistare per accessione i beni che accedono alla proprietà
-può raccogliere e godere dei frutti per la cosa
-può apportare miglioramenti alla cosa avendo diritto ad un’indennità
236
-può dare in locazione la cosa
-può cedere il proprio diritto

I doveri dell’usufruttario sono:

-rispetto della destinazione economica della cosa
-restituzione della cosa alla scadenza dell’usufrutto
-uso fatto con diligenza senza consumazione o distruzione della cosa
-contribuire totalmente alle spese per la manutenzione ordinaria della
cosa

E’ eccezionale la posizione dell’usufruttuario che può consumare la cosa

e restituire, alla scadenza dell’usufrutto, il tantundem: questo avviene
quando l’usufrutto ha per oggetto denaro o derrate e l’usufruttuario
diviene pertanto proprietario a tutti gli effetti: per tali motivi questa
figura giuridica si definisce quasi-usufrutto.

Un’altra figura prevista dal codice è l’usufrutto legale che compete ai

genitori (o al tutore) sui beni del figlio minore.

Quando si verifica l’acquisizione della proprietà e dell’usufrutto da parte

della stessa persona si ha riunione.

L’usufrutto si estingue per:

-scadenza del termine
-morte dell’usufruttario
-estinzione della persona giuridica usufruttuaria
-non uso ventennale
-riunione
-perimento della cosa
-abusi

Infine occorre aggiungere che l’usufrutto può essere difeso mediante

l’azione confessoria (di cui si parla in seguito), prevista per la tutela
della servitù.

L’uso e l’abitazione

L’uso (art.1921 c.c.) e l’abitazione (art.1022 c.c.) sono due figure minori
che si distinguono dall’usufrutto perché danno al titolare poteri meno
ampi e perché corrispondono ad una sola facoltà di godimento.

L’uso è limitato ai bisogni del titolare e della sua famiglia: i bisogni si

237
calcolano tenendo conto della condizione sociale dell’usuario.

L’abitazione consiste nel diritto di usare una casa allo scopo di abitarvi
con la famiglia entro i limiti del necessario.

Al titolare del diritto di uso ed al titolare del diritto di abitazione

competono i medesimi doveri ed i medesimi doveri dell’usufruttario, ad
esclusione del diritto di dare in locazione la cosa o di cedere il diritto.

Una persona giuridica non può essere titolare di tali diritti.

Anche l’uso e l’abitazione possono essere difesi mediante l’azione

confessoria prevista per la tutela della servitù (di cui si parla in
seguito).

L’enfiteusi

L’enfiteusi (art.957 ss. c.c.) è un diritto reale di godimento su un fondo

di proprietà altrui secondo cui il titolare (enfiteuta) ha la facoltà di
godimento pieno sul fondo stesso, può coltivarlo, ma ha il dovere di
miglioralo e di pagare al proprietario un canone annuo, detto canone
enfiteutico, in denaro o in derrate.

Nella trattazione della proprietà agraria abbiamo già sottolineato come

la legislazione speciale abbia sempre cercato di ampliare i poteri di chi
coltiva effettivamente il fondo rendendolo produttivo, proferendolo al
nudo proprietario.
Lo stesso discorso vale per l’enfiteusi; il nome stesso di questo diritto ne
indica i contenuti e l’antica tradizione: enfyteùo in greco significa coltivo
dentro.

L’enfiteusi può essere perpetua oppure a tempo, ma non può avere una
durata inferiore a vent’anni.

Se l’enfiteuta deteriora il fondo, non lo migliora o è in mora con il

pagamento del canone, il nudo proprietario può chiedere la devoluzione
del fondo, cioè la sua restituzione.

Quando l’enfiteuta diviene proprietario del fondo si ha l’affrancazione:

per tutelare l’enfiteuta, che è il coltivatore del fondo, la legge dispone
che l’affrancazione avvenga col pagamento di una somma pari a quindici
238
volte l’ammontare del canone, cioè una somma modesta diretta a
favorire l’acquisto della proprietà da parte di chi rende produttivo il
fondo.

Anche l’enfiteuti può essere difesa in giudizio mediante l’azione

confessoria, posta a tutela della servitù (di cui si parla nel prossimo
paragrafo).

La servitù

La servitù, o servitù prediale nel caso di terreni, (art.1027 ss. c.c.) è

un peso che si pone su un fondo (servente) a vantaggio di un altro fondo
(dominante) appartenente a diverso proprietario. Il vantaggio, o meglio
l’utilità, può consistere anche nella maggiore comodità del fondo
dominante e quindi non solo nella necessità.

Il contenuto della servitù è molo vasto. Si può avere servitù industriale

nel caso in cui ad esempio un estrattore di argilla convenga col
proprietario del fondo vicino di depositare il materiale nella sua
proprietà (per comodità o necessità).

Si può avere servitù di non alzare ulteriormente un edificio nel caso

in cui ad esempio il proprietario di una casa convenga col vicino una
servitù che gli impedisca di sopraelevare la sua casa affinché possa
godere del panorama (per comodità).

Si può avere servitù di passaggio qualora ad esempio un contadino, che

per giungere al proprio fondo deve attraversarne uno altrui (per
necessità) oppure preferirebbe attraversarlo per ridurre la strada da
percorrere (per comodità), convenga col proprietario del fondo in
questione una servitù che gli permetta di attraversare il terreno col
trattore per arrivare al proprio fondo.

Si può avere servitù di acquedotto quando ad esempio il proprietario è

tenuto a dare passaggio per i suoi fondi alle acque di ogni specie che si
vogliano condurre da parte di chi ha, anche solo temporaneamente, il
diritto di utilizzarle per i bisogni della vita e per usi agrari e industriali.
Da tale servitù sono esenti case, cortili, giardini ed aie.

239
Si ha servitù di elettrodotto quando ogni proprietario, per ragioni di
pubblica utilità, è tenuto a dare passaggio al proprio fondo per le
condutture elettriche.

I principi in materia di servitù sono numerosi:

-le servitù si possono costituire solo a favore di fondi, non di persone
-i fondi debbono essere vicini (anche se non confinanti)
-la servitù deve arrecare utilità al fondo dominante
-la servitù non può essere costituita per un fondo dello stesso proprietario
-la servitù consiste nel subire (e non nel fare) da parte del proprietario
servente

Le servitù possono essere:

-affermative: consentono al titolare l’utilizzo del fondo ed il compimenti
di atti
-negative: consistono nel non fare determinate cose
-apparenti: per il loro esercizio sono necessarie opere visibili
-non apparenti: per il loro esercizio non sono necessarie opere visibili
-permanenti: durano più di nove anni
-temporanee: durano al massimo nove anni
-tipiche: espressamente disciplinate dalla legge
-atipiche: non disciplinate dalla legge ma frutto di contratto o testamento
-volontarie: si costituiscono con contratto o testamento
-coattive: si costituiscono contro la volontà del proprietario del fondo
servente

Proprio perché il proprietario del fondo servente non vi si può sottrarre,

le servitù coattive sono espressamente disciplinate dalla legge, e sono
quindi tipiche.

Le servitù coattive riguardano:

-il passaggio, l’uso o lo scarico di acque
-l’appoggio e l’infissione di chiusa
-la somministrazione di acqua a un edificio o ad un fondo
-il passaggio delle condutture elettriche e di linee teleferiche e di
funicolari

In tutti questi casi il proprietario del fondo servente non può rifiutarsi
dia assoggettare il proprio fondo alla servitù ma ciò non significa che la
costituzione della servitù, di solito stabilita con sentenza o con atto
amministrativo, avvenga gratuitamente: nell’atto o nella sentenza si
stabilisce anche il corrispettivo (indennità) che si deve assegnare al
proprietario del fondo servente per il peso imposto su quel fondo.

240
Nella sentenza, nell’atto amministrativo e nel contratto con il quale la
servitù è costituita si regola anche il suo esercizio: in mancanza, il
codice comprende tutto ciò che è necessario per usarla e deve essere
esercitata in modo da soddisfare al bisogno del fondo dominante col
minor aggravio del fondo servente.

Le servitù si acquistano per:

-usucapione
-destinazione del padre di famiglia

Dell’usucapione abbiamo abbondantemente parlato in questa

trattazione.

Quella della destinazione del padre di famiglia è un antico costume

per cui il padre di famiglia nel distribuire i suoi fondi tra i figli
assegnava anche diritti di servitù di alcuni fondi sugli altri.

L’espressione è rimasta inalterata ma ora riguarda un fenomeno assai

diverso: “la destinazione del padre di famiglia ha luogo quando consta,
mediante qualunque genere di prova, che due fondi, attualmente divisi,
sono stati posseduti dallo stesso proprietario e che questo ha posto e
lasciato le cose nello stato dal quale risulta la servitù. Se i due fondi
cessarono di appartenere allo stesso proprietario senza alcuna
disposizione relativa alla servitù, questa si intende stabilita attivamente e
passivamente a favore e sopra ciascuno dei fondi separati” (art.1062
c.c.).

Un esempio pratico può essere il seguente: A è proprietario di un fondo

che poi viene diviso e venduto a B e C; A aveva costruito un acquedotto
per portare l’acqua dalla zona ora appartenente a B a quella ora
appartenente a C; l’acquedotto rimane e si costituisce una servitù di
acquedotto.

Quando vi è coincidenza tra il proprietario del fondo servente e quello

del fondo dominante si ha confusione.

Le servitù si estinguono per:

-confusione
-mancanza di utilità
-impossibilità d’uso
-rinuncia
-perimento del fondo dominante

241
-perimento del fondo servente
-non uso ventennale

Il titolare della servitù può farne accertare l’esistenza e far cessare le

turbative mediante l’azione confessoria (art.1079 c.c.). Questa azione,
tipica della servitù, è concessa, come abbiamo già accennato nei
precedenti paragrafi, anche al titolare degli altri diritti reali di
godimento.

I diritti reali di garanzia

I diritti reali di garanzia, cioè pegno ed ipoteca, sono diritti che si
istituiscono sui beni del debitore o su beni di un terzo che si presti a
garantire il debito del creditore.

Pegno ed ipoteca, che analizzeremo nel particolare nei prossimi due

paragrafi, sono garanzie reali che incidono sulla cosa impegnata o
ipotecata, assicurando al creditore il diritto di sequela e quindi la
possibilità di soddisfarsi sulla cosa anche se questa nel frattempo è
stata trasferita dal debitore a terzi.

Pegno ed ipoteca inoltre privilegiano il creditore, in quanto chi è

assistito da pegno o ipoteca è preferito agli altri creditori che vantino
diritti sui beni impegnati o ipotecati.

Lo scopo del pegno e dell’ipoteca è quella di proteggere il credito del

creditore, ma la tutela non può risolversi in una minaccia o in un ricatto
per il debitore: così la legge vieta il patto commissorio con il quale si
conviene che in mancanza di pagamento del credito nel termine fissato,
la proprietà della cosa ipotecata o impegnata passi al creditore.

In caso di inadempimento, la cosa ipotecata o pignorata è venduta

all’incanto, in modo da realizzare il prezzo più alto: sulla somma
ricavata il creditore potrà soddisfare il proprio credito.

Pegno ed ipoteca sono quindi legati indissolubilmente al credito: se il

credito si estingue, si estingue anche il pegno o l’ipoteca; se il credito
non esiste, non esiste il pegno o l’ipoteca.

Se la cosa oggetto di pegno o di ipoteca perisce o va distrutta, il

creditore ipotecario o pignoratizio può chiedere al giudice di costituire il
pegno o l’ipoteca per il medesimo valore su altri beni, oppure esigere
immediatamente il credito.

242
Se vi è pericolo di perimento della cosa oggetto di pegno o ipoteca, il
creditore può chiedere al giudice di disporre le cautele necessarie.

Se la cosa era assicurata e l’assicurazione doveva versare una somma al

debitore per il perimento o la distruzione della cosa, il creditore
ipotecario o pignoratizio possono soddisfarsi su queste somme.

Perché i terzi vengano a conoscenza dell’esistenza del pegno o

dell’ipoteca, l’ordinamento prevede particolari forme di pubblicità:

-per l’ipoteca, che si costituisce su beni immobili, su beni mobili registrati

o su un diritto reale di godimento (come usufrutto, enfiteusi o superficie)
si prevede che essa si iscriva sui registri immobiliari; l’iscrizione conserva
valore per venti anni ma può essere rinnovata

-per il pegno, che si costituisce su beni mobili non registrati, su

universalità di mobili, su crediti e su altri diritti aventi ad oggetto beni
mobili, si stabilisce che il creditore divenga consegnatario della cosa
oggetto del pegno, oppure che la cosa sia consegnata a terzi e che quindi
non rimanga più nella disponibilità del creditore

Come abbiamo già accennato, questo argomento non è tipico del libro
terzo del codice civile, ma ne parliamo in questi paragrafi per esigenze
logiche.

Il pegno

Il pegno (art. 2784 ss. c.c.) è un diritto reale di garanzia costituito a

garanzia dell’obbligazione dal debitore o da un terzo per il debitore.

Il pegno si costituisce con la consegna della cosa al creditore: ciò

significa che il contratto con il quale si costituisce il pegno è un
contratto reale.

A tutela del debitore, si dispone anche che il creditore sia tenuto a

custodire la cosa avuta in pegno, a risponderne per la perdita o il
deterioramento, a non usare la cosa senza il consenso del debitore e a
non disporne concedendola ad altri in pegno o in godimento; se la cosa è

243
fruttifera, il creditore può raccogliere i frutti e consumarli, imputandone
il valore prima alle spese, poi agli interessi ed infine al capitale.

L’ipoteca

L’ipoteca (art. 2808) attribuisce al creditore il diritto di espropriare,

anche in confronto del terzo acquirente, i beni vincolati a garanzia del
suo credito e di essere soddisfatto del suo credito con la vendita forzata
del bene e di essere preferito agli altri creditori.

I beni ipotecati, essendo prevalentemente immobili, rimangono nella

disponibilità e nel godimento del debitore. Il creditore può comunque
chiedere al giudice che si adottino misure cautelari per la perfetta
conservazione dei beni.

L’ipoteca può essere:

-legale: costituita per disposizione di legge
-giudiziale: costituita per sentenza del giudice
-volontaria: costituita per atto volontario

Che cosa accade se il bene ipotecato è stato alienato a terzi? Il conflitto

di interessi tra il creditore ipotecario e il terzo acquirente si risolve con
un contemperamento: il terzo può rilasciare il bene ipotecato, in modo
che l’esecuzione forzata avvenga contro il debitore oppure può offrire ai
creditori una somma pari al prezzo versato per l’acquisto, per poi
rivalersi sul debitore.

Oltre all’alienazione a terzi, l’ipoteca si estingue per:

-rinuncia
-spirare del termine
-mancata rinnovazione
-cancellazione dal registro
I privilegi

Ai diritti reali di garanzia si ricollega la figura giuridica dei privilegi:

non sono diritti reali ma cause di prelazione, cioè di preferenza dei
creditori che ne sono muniti rispetto agli altri creditori.

Anche i privilegi (come pegno ed ipoteca) sono parte della trattazione del
libro sesto del codice civile ma, poiché essi si iscrivono sui beni del
debitore ed assolvono dunque una funzione simile a quella di pegno ed
ipoteca, per esigenze logiche ne parliamo in questi capitoli sui diritti
244
reali.

I privilegi non hanno costituzione volontaria ma legale: è la legge che

concede il privilegio a determinate categorie di crediti, ordinandoli anche
in una graduatoria minuziosa. L’ordine dunque non dipende dal tempo
in cui è sorto il credito ma dalla natura del privilegio.

I privilegi si possono esercitare sia su beni mobili che su beni immobili.

Il privilegio può essere:

-generale
-speciale

Il creditore munito di privilegio generale su beni mobili non può

pregiudicare l’acquisto fatto da terzi.

Il privilegio speciale attribuisce un diritto di seguito: il creditore può

soddisfarsi sulle cose sulle quali esercita il privilegio, anche se non
appartengono al suo debitore; il privilegio speciale sui beni mobili non
però prevale inoltre sul pegno; il creditore munito di privilegio speciale
su beni mobili prevale sui terzi acquirenti.

I privilegi concorrono con il pegno e l’ipoteca, e le cause di prelazione

sono ordinate tra loro secondo una graduatoria che non è accolta in
modo unanime da dottrina e giurisprudenza.

In linea di massima possiamo affermare che, per quanto riguarda i beni

mobili, il pegno prevale sui privilegi; per quanto riguarda i beni immobili
l’ipoteca è invece in fondo alla graduatoria.

Il possesso

Nel corso della trattazione della proprietà abbiamo più volte fatto
riferimento al possesso, di cui si fa cenno anche nell’introduzione,
sottolineando come il nostro ordinamento tenda a favorire chi abbia in
uso un bene e lo renda effettivamente produttivo rispetto a chi ne
detiene la proprietà formale.

245
In questo paragrafo analizzeremo più approfonditamente questa
importantissima figura giuridica.

Il possesso (art.1140 ss. c.c.) è una situazione di fatto su una cosa, che
si manifesta però in attività corrispondenti all’esercizio della proprietà o
degli altri diritti reali.

Il possesso si presume in colui che lo esercita e si presume

continuativo: chi ha posseduto attualmente ed ha posseduto in un
tempo anteriore, si presume abbia posseduto anche nel periodo
intermedio.

Per l’acquisizione della proprietà da parte del possessore sono previsti

due istituti:
-successione nel possesso: il possesso dal de cuius prosegue nell’erede
-accessione del possesso: quello del legatario si somma con quello del
defunto

La situazione di possesso può iniziare:

-a titolo originario: ad esempio mediante invenzione
-a titolo derivativo: mediante un titolo idoneo come la compravendita

Oppure si può avere una trasformazione della detenzione in possesso, in

forza non di un atto di volontà ma di una causa derivante da un terzo o
di una opposizione fatta dal detentore nei confronti del possessore.

Inoltre, il possesso può essere:

-di buona fede
-viziato da mala fede

Particolare rilievo ha il possesso di buona fede: è possessore di buona

fede chi possiede la cosa ignorando di ledere l’altrui diritto (art.1147
c.c.).
L’espressione buona fede, per quanto riguarda il possesso, si usa in
senso soggettivo ed è inteso come mancanza di consapevolezza di
operare ledendo un diritto altrui; intesa in questo senso, il significato
dell’espressione buona fede si differenzia da quello che assume
nell’interpretazione del contratto dove il termine significa correttezza,
lealtà di comportamento.

Al possesso di buona fede si ricollega una disciplina specifica che

privilegia il possessore: il possessore di buona fede ha infatti una
246
posizione più forte per quanto riguarda l’esercizio del possesso ed ha
vantaggi anche nell’acquisto della proprietà.

La buona fede si presume. Essendo sufficiente la sussistenza della

buona fede all’inizio del possesso, l’eventuale trasformazione della
buona fede in mala fede è giuridicamente irrilevante.

Il possessore di buona fede può raccogliere i frutti naturali e civili fino

al giorno in cui il proprietario non agisce in giudizio per recuperare il
possesso; il possessore ha comunque diritto ad un rimborso spese e ad
un’indennità per i miglioramenti: ha inoltre diritto di trattenere la cosa
(diritto di ritenzione) finché non gli sia stata pagata l’indennità.

L’acquisto a non domino

L’acquisto a non domino, cioè l’acquisto dal non proprietario,

rappresenta un modo d’acquisto della proprietà a titolo originario e non
derivativo, perché in sostanza si tratta dell’acquisto di un diritto che
non esisteva in precedenza.

Questa figura giuridica nasce dall’esigenza di tutelare l’acquirente a

titolo oneroso verso l’alienante e dare quindi certezza dell’acquisto.
Questa tutela è offerta all’acquirente dei diritti reali nei confronti del
loro titolare in caso di vendita di cosa altrui, ed al cessionario di un
credito nel caso di cessione di credito altrui.

Sono invece nulle le donazioni di cose altrui e pertanto non vi è tutela

dell’acquirente.

I due requisiti affinché si possa tutelare l’acquirente sono:

-buona fede dell’acquirente
-esistenza di un titolo astrattamente idoneo a determinare l’acquisto

L’acquirente è in buona fede quando era ignaro del fatto che stesse
acquistando una cosa da un soggetto che non ne era proprietario.

Il termine astrattamente idoneo, in riferimento al titolo che determina

l’acquisto, significa che l’atto che trasferisce la proprietà, non potendo
essere pienamente idoneo perché l’alienante non è proprietario
dell’oggetto del trasferimento, deve possedere comunque i requisiti di
forma richiesti per il trasferimento e quindi essere almeno in astratto
idoneo a determinare l’acquisto.
247
Un altro esempio importantissimo, ma tuttavia differente, di acquisto
dal non proprietario è l’usucapione, ci cui abbiamo ampiamente parlato
nel corso di questa trattazione. Ricordiamo brevemente che
nell’usucapione, oltre alla buona fede e all’esistenza di un titolo idoneo,
rileva anche il decorso del tempo: ad esempio, come si è detto, in
mancanza di buona fede o di titolo idoneo, il possessore di un bene
immobile ne acquista la proprietà mediante il possesso continuato per
venti anni; in presenza di buona fede e di titolo idoneo, la proprietà di
un bene immobile si acquista in dieci anni.

La detenzione
Della detenzione abbiamo già fatto cenno nell’introduzione, affermando
che, tenendo presente la sua discussa natura giuridica, essa è la
generica disponibilità della cosa presso di sé.

Essa è una situazione di fatto ben diversa dal possesso, che, come
abbiamo detto, viene inteso quale potere sulla cosa che si manifesta in
un'attività corrispondente alla proprietà o un altro diritto reale.
Nel caso del possesso, infatti, non si riconosce ad altri un diritto sulla
cosa; nella detenzione questo invece avviene: in effetti si può mantenere
il possesso della cosa in modo diretto anche attraverso un'altra persona,
che la detiene.

Ad esempio, se A presta la sua automobile a B, questi non ne diventa il

possessore, ma solo un detentore. Il possesso è ancora in mano di A
proprio per mezzo di B. Se B, invece, non riconosce che l'auto è di
proprietà di A, allora ne diventa possessore mediante l'uso; ovviamente
A potrà rifarsi in giudizio su B.

Per trasformare la detenzione in possesso occorre quindi che muti il

titolo per il quale si tiene la cosa presso sé: se non vi è mutamento del
titolo non vi è trasformazione nel possesso.

Le azioni petitorie e le azioni possessorie

Passiamo ora ad analizzare i differnti mezzi di tutela in giudizio della

proprietà e del possesso.

Le azioni a difesa della proprietà si dicono azioni petitorie (sono azioni

tipiche ed imprescrittibili), mentre quelle a difesa del possesso si dicono
azioni possessorie.
248
Le azioni petitorie sono:
-azione di rivendicazione
-azione negatoria
-azione di regolamento dei confini
-azione di apposizione dei termini

Vi sono poi altri rimedi a difesa della proprietà che enunceremo in

seguito.

Le azioni possessorie sono:

-azione di reintegrazione
-azione di manutenzione

Vi sono poi le cosiddette azioni quasi-possessorie:

-azione di denuncia di nuova opera
-azione di denuncia di danno temuto

L’azione di rivendicazione

L’azione di rivendicazione (art.948 c.c.) ha la funzione di recuperare la

cosa da chi la possiede o la detiene; può essere proseguita anche contro
il possessore o il detentore che hanno perso la disponibilità della cosa.

Perché si possa esperire questa azione, occorre che il proprietario abbia

perso il possesso della cosa contro o senza la sua volontà; altrimenti il
proprietario dovrà ricorrere all’azione di restituzione.

L’azione di rivendicazione è un’azione reale mentre quella di restituzione

è un’azione personale; inoltre, con l’azione di rivendicazione, il
proprietario mira a far riconoscere il suo diritto di proprietà sulla cosa
(e deve dunque dimostrare di essere proprietario), mentre con l’azione di
restituzione il proprietario, che non deve dare prova del suo diritto,
vuole semplicemente rientrare in possesso della cosa, essendo venuto
meno il titolo in base al quale era stata consegnata a chi la detiene (ad
esempio a titolo di comodato o deposito).

La disciplina dell’azione di rivendicazione prevede, come abbiamo

249
accennato pocanzi, che il proprietario deve provare in giudizio la
fondatezza della sua pretesa; deve quindi provare di essere proprietario.
La prova è così difficile che si definisce diabolica: essa consiste nel
dimostrare che la cosa rivendicata è stata acquistata a titolo originario o
che gli è pervenuta attraverso una serie interrotta di trasferimenti aventi
ad origine chi ha acquistato a titolo originario.

Il possessore, viceversa, non deve provare nulla potendo eccepire,

secondo un’antica regola destinata alla tutela del possessore, “possiedo
perché possiedo”.
Non sempre, quando non riesce a dare prova del suo diritto, è il
proprietario a soccombere: il giudice, valutate le circostanze del caso ed
ascoltando le dichiarazioni del convenuto, può agevolare il proprietario.

L’azione negatoria

Con l’azione negatoria (art.949 c.c.) il proprietario agisce in giudizio

per far dichiarare l’inesistenza di diritti affermati da altri sulla cosa.
Questa azione serve anche a far cessare turbative e molestie ed a
chiedere, solo se le turbative e le molestie si accompagnano alla pretesa
di esercitare diritti sulla cosa, il risarcimento del danno; se invece le
turbative e le molestie sono slegate dalla suddetta pretesa, il
proprietario deve agire con l’azione di risarcimento del danno ex art.
2043 c.c.

L’azione di regolamento dei confini

Quando un confine tra due fondi è incerto, ciascuno dei proprietari può
chiedere, mediante l’azione di regolamento dei confini (art.950 c.c.),
che esso sia stabilito giudizialmente.

L’incertezza può essere:

-oggettiva: quando vi è un uso promiscuo nella zona del confine
-soggettiva: quando un proprietario pretende di avere un’estensione
maggiore

Nel giudizio ogni mezzo di prova è ammesso; in mancanza di altri

elementi, il giudice si attiene al confine delineato dalle mappe catastali.

Le parti possono tuttavia regolare amichevolmente tra loro il confine e

risolvere la controversia mediante un accorto, detto negozio di
250
accertamento.

L’azione di apposizione di termini

Quando tra due fondi il confine è certo ma i segni con cui si delimitano
i confini non sono evidenti o mancano, ciascuno dei proprietari ha
diritto di chiedere, mediante l’azione di apposizione dei termini (art.
951 c.c.) che essi siano materialmente apposti o ristabiliti a spese
comuni.
Gli altri rimedi a difesa della proprietà

A difesa della proprietà, oltre alle azioni tipiche di cui abbiamo parlato
nei precedenti paragrafi, vi sono altri rimedi che qui di seguito
analizziamo.

Si badi che il termine rimedio indica un mezzo giuridico teso a

ripristinare una situazione già esistente e non a ristorare un danno: in
questo senso è dunque necessario non confondere il rimedio con il
risarcimento.

Il codice civile, come abbiamo già visto in precedenza, dispone per il

proprietario il divieto di atti emulativi, cioè il divieto di compiere atti che
abbiano il solo scopo di nuocere o recare molestia ad altri (in pratica al
proprietario del fondo vicino). Il proprietario leso può
promuovere l’azione inibitoria (art.700 c.p.c.) e l’azione di risarcimento
del danno (art. 2043), ma deve dimostrare l’animus nocendi del vicino.

In caso di immissioni intollerabili, cioè che superano la normale

tollerabilità, il nostro ordinamento stabilisce che si possa esperire sia
l’azione negatoria che l’azione risarcitoria per il danno alla proprietà ed
il danno alla salute.

Il codice civile prevede inoltre che l’escavazione del proprio fondo è

lecita, ma qualora essa arrechi danni al vicino ed il proprietario versa in
colpa, il vicino ha diritto ad essere risarcito.

Vi è poi l’azione di restituzione, di cui abbiamo già fatto cenno, con cui
il proprietario mira a rientrare in possesso della cosa qualora sia venuto
meno il titolo in base al quale la cosa era stata trasferita (ad esempio
comodato o deposito). Con la restituzione, a differenza della
rivendicazione, l’attore non mira ad ottenere il riconoscimento del suo
251
diritto di proprietà, ma tende ad ottenere la riconsegna della cosa
stessa.

A difesa della proprietà si può esperire anche l’azione di risarcimento

del danno per lesione del diritto soggettivo assoluto ex art. 2043 c.c.

Al proprietario sono concesse anche l’azione di denuncia di nuova

opera e l’azione di denuncia di danno temuto che, essendo
considerate azioni quasi-possessorie, analizzeremo nei paragrafi sulle
azioni possessorie.

Vi sono poi altri rimedi per quanto riguarda le violazioni di norme

edilizie, la distanza tra le costruzioni, la comunione forzosa del muro di
confine, la costruzione in aderenza, la recisione delle radici ed infine per
le luci e le vedute.

L’azione di reintegrazione

L’azione di reintegrazione (art.1168 c.c.) è esercitata dal possessore

che sia stato privato del possesso in modo violento o clandestino;
l’azione può essere anche proposta dal detentore, trattane che detenga
la cosa per ragioni di servizio o di ospitalità.

Perché vi siano i presupposti per agire in giudizio, occorre che:

-la privazione del possesso (spoglio) privi effettivamente il possessore
della cosa
-chi ha agito lo abbia fatto con l’intenzione di privare il possessore della
cosa
-chi ha agito lo abbia fatto in modo violento o di nascosto (spoglio
clandestino)

L’azione di reintegrazione si deve esperire entro un anno dal momento in

cui lo spoglio violento si è sofferto o dal momento in cui lo spoglio
clandestino si è scoperto.

L’azione di manutenzione

L’azione di manutenzione (art.1170 c.c.) è concessa a chi è stato

molestato nel possesso di un immobile, di un diritto reale su un
immobile o di un’universalità di mobili, allo scopo di far cessare le
molestie; questa azione non ha dunque uno scopo recuperatorio, non
vale cioè a recuperare il possesso: a questo provvede l’azione di
252
reintegrazione, di cui abbiamo parlato nel precedente paragrafo.

La molestia è ogni attività materiale o psichica che esprime una volontà

contraria al possesso altrui: può consistere in una molestia di fatto
(come le immissioni) o in una turbativa di diritto (come quando si
contesta il possesso altrui).

L’azione è concessa solo se il possesso dura almeno un anno e non è

stato acquistato con violenza o clandestinità oppure se è decorso un
anno dal momento in cui è cessata la violenza o la clandestinità.

L’azione di denuncia di nuova opera

L’azione di denuncia di nuova opera (art.1171) è concessa al

proprietario, al titolare di un diritto reale di godimento o al possessore,
qualora essi abbiano ragione di temere che da una nuova opera (come ad
esempio una casa) possa derivare un danno alla cosa in proprietà o in
possesso.

L’interessato può dunque denunciare alle autorità l’inizio della nuova

opera ma occorre che essa non sia terminata e che non sia già trascorso
un anno dal momento in cui fu iniziata.
L’autorità giudiziaria può vietare la continuazione dell’opera oppure può
autorizzarla con l’assunzione di cautele per prevenire danni al vicino;
tuttavia il proprietario (o il titolare del diritto reale minore o il
possessore) ha diritto al risarcimento dei danni.

Ricordiamo che l’azione di denuncia di nuova opera si definisce azione

quasi-possessoria.

L’azione di denuncia di danno temuto

L’azione di denuncia di danno temuto (art.1172 c.c.) è concessa al

proprietario, al titolare di un diritto reale di godimento o al possessore
che abbia ragione di temere che da qualsiasi edificio, albero o altra cosa
derivi un pericolo di danno grave e prossimo alla cosa oggetto del
possesso o del suo diritto, al fine di ottenere che si provveda a sventare
il pericolo.

253
L’azione di denuncia di danno temuto e l’azione di denuncia di nuova
opera sono, come detto azioni quasi-possessori, ma si definiscono anche
azioni di enunciazione perché si muovono mediante denuncia
all’autorità giudiziaria che è chiamata a verificare. Esse hanno scopo
meramente cautelativo perché il danno è incerto e futuro.

IL LIBRO QUARTO DEL CODICE CIVILE

In questo capitolo analizzeremo il libro quarto del codice civile. Questo
libro tratta delle obbligazioni, conta quasi mille articoli ed è pertanto
considerato il nucleo dello studio del diritto privato.

I titoli del libro quarto del codice civile sono i seguenti:

-Delle obbligazioni in generale (artt.1173-1320)
-Dei contratti in generale (artt.1321-1469)
-Dei singoli contratti (artt.1470-1986)
-Delle promesse unilaterali (artt.1987-2027)
-Della gestione di affari (artt.2028-2032)
-Del pagamento dell’indebito (artt.2033-2040)
-Dell’arricchimento senza causa (artt.2041-2042)
-Dei fatti illeciti (artt.2043-2059)

Le obbligazioni in generale

Il termie obbligazione, come abbiamo già detto nell’introduzione, è

254
un’espressione tecnica che indica il rapporto giuridico in virtù del quale
il debitore è tenuto ad un comportamento patrimoniale economicamente
valutabile al fine di soddisfare l'interesse del creditore che ha diritto
all'adempimento da parte del debitore.

Nell’obbligazione, in generale, possiamo distinguere:

-causa
-contenuto
-oggetto

La causa dell’obbligazione corrisponde convenzionalmente alle fonti

indicate dall’art.1173 c.c.

Il contenuto dell’obbligazione è il diritto del creditore nei confronti del

debitore ed il conseguente obbligo del debitore nei confronti del
creditore.

L’oggetto dell’obbligazione è, in generale, la prestazione. Più

precisamente, secondo le cosiddette teorie personali esso è ravvisabile
nel comportamento cui è astretto il debitore, secondo le cosiddette teorie
patrimoniali esso è invece il bene dovuto al creditore.

Nella trattazione delle obbligazioni sono importanti i concetti di:

-interesse del creditore
-favor debitoris

L’interesse del creditore esprime il rapporto esistente tra la serie di

accadimenti astrattamente satisfattori ed il bisogno del creditore.
L’assenza di interesse, secondo la teoria tradizionale, incide sulla
validità del vincolo: tale teoria asserisce che in base all’art.1174 c.c.
essa rende il vincolo inesistente e comporta la liberazione istantanea da
esso; ad esempio se A pattuisce con B il compimento di una prestazione,
in sé assolutamente lecita, ma che a lui in concreto serve per uno scopo
illecito, l’obbligazione in questione, secondo la suddetta teoria, è
invalida.

Il manuale di Alpa afferma però che secondo molti giuristi questa teoria,
nell’applicazione concreta, porterebbe ad invalidare una mole
considerevole di vincoli obbligatori a causa dell’illiceità o dell’inesistenza
di un interesse creditorio; la teoria accolta da Alpa ritiene dunque che
l’interesse creditorio in quanto tale non è un elemento decisivo per la
permanenza o meno del vincolo obbligatorio.
255
Nel nostro ordinamento esiste un favor debitoris, cioè un principio a
favore del debitore ? Nel codice civile vi sono diverse norme a tutela del
debitore: per citarne solo alcune, l’art.1371 c.c. fa obbligo all’interprete
di scegliere il significato del contratto meno gravoso per il debitore;
l’art.1218 c.c. riguardo all’inesigibilità del credito gioca a favore del
debitore inadempiente.

Secondo Alpa, è insomma innegabile che vi sia un principio generale a

difesa del debitore che aleggia sulla normativa; tuttavia Alpa ritiene che
tale principio non ha ispirato il legislatore nel dettare singole
disposizioni.

Importantissimo, nella trattazione delle obbligazioni, è il concetto di

autonomia privata (o autonomia negoziale), di cui abbiamo parlato
ampiamente nell’introduzione. Ricordiamo brevemente che essa è la
libertà che i singoli hanno di istituire tra loro rapporti giuridici che
nascono da manifestazioni di volontà.

In conclusione di questa breve panoramica introduttiva riguardi alle

obbligazioni, ricordiamo che il mezzo più frequente per creare
obbligazioni è il contratto (considerato infatti il negozio giuridico per
eccellenza).

Le fonti dell’obbligazione

Le fonti dell’obbligazione (art.1173 c.c.) sono:

-il contratto
-il fatto illecito
-ogni altro fatto o atto idoneo a produrle in conformità all’ordinamento
giuridico

L’espressione “fatto o atto idoneo a produrle” allude a:

-atti unilelaterali
-pagamento dell’indebito
-arricchimento senza causa
-altri casi in cui l’obbligazione discende dalla legge

256
L’espressione “in conformità all’ordinamento giuridico” indica, secondo il
manuale di Alpa, che il legislatore ha accolto la teoria positiva secondo
la quale nessun fatto umano ha rilevanza giuridica se non è
espressamente previsto dalla legge.

La classificazione delle obbligazioni

Le obbligazioni possono essere:

-naturali: sorgono in virtù di principi morali, sociali e religiosi

-giuridiche: discendono dal contratto, dal fatto illecito e dalla legge

-di custodire (una cosa): es. deposito, comodato, pegno

-di dare (una somma o una cosa): es. compravendita
-di fare o non fare (un’azione): es. contratto di lavoro / divieto di
alienazione

-di diligenza: il debitore si impegna ad eseguire la prestazione secondo

la
secondo la diligenza ordinaria
-di risultato: il debitore si impegna a garantire un determinato risultato

-generiche: hanno per oggetto la prestazione di cose determinate solo nel

genere
-specifiche: il debitore non può prestare cose diverse, anche se dello
stesso genere

-personali: devono essere adempiute dal debitore o dal suo delegato

-strettamente personali: devono essere adempiute da un determinato
debitore nei confronti di un determinato creditore

-semplici: hanno per oggetto una o più prestazioni da parte di un solo

debitore
-cumulative: hanno per oggetto, in generale, più prestazioni
-alternative: il debitore può scegliere tra due o più prestazioni da
eseguire
-impossibili: la prestazione diviene impossibile da eseguire
-facoltative: la legge concede al debitore di liberarsi da una prestazione
impegnandosi a prestare una cosa diversa

-solidali (art. 1292 c.c.): quando più debitori sono obbligati tutti per la
medesima prestazione in modo che ciascuno può essere costretto per la
257
totalità e l’adempimento da parte di uno libera gli altri verso il creditore
(solidarietà passiva); oppure quando tra più creditori ciascuno ha diritto a
chiedere l’adempimento dell’intera obbligazione e l’adempimento
conseguito da uno di essi libera il debitore verso tutti i creditori
(solidarietà attiva)

-divisibili: quando ciascun debitore è obbligato a prestare solo la sua

parte
-indivisibili: hanno per oggetto una cosa o un fatto non suscettibile di
divisione
(alle indivisibili si applica la disciplina delle obbligazioni
solidali)

-pecuniarie: hanno ad oggetto il denaro

(poiché sono le obbligazioni più ricorrenti nella pratica, le
analizzeremo nel particolare nel prossimo paragrafo).

Vi sono poi le obbligazioni reali (atipiche forme di proprietà come

l’obbligo di riparazione del muro) e gli oneri reali (antichi pregi della
proprietà come il canone enfiteutico) di cui abbiamo parlato
nell’introduzione e di cui abbiamo fatto cenno nella trattazione della
proprietà.

Le obbligazioni pecuniarie

Le obbligazioni pecuniarie, come abbiamo detto, sono le obbligazioni

sorte avendo ad oggetto una somma di danaro (dal latino pecunia): esse
hanno particolare rilievo per la loro importanza nei rapporti economici e
sono infatti le obbligazioni più ricorrenti nella pratica.

Esempi di obbligazioni pecuniarie sono:

-locazione di un immobile
-affitto di un bene produttivo
-acquisto di una cosa, di derrate, di merci
-pagamento di prestazioni di trasporto
-pagamento di opera intellettuale

Le obbligazioni pecuniarie si effettuano, di solito, con danaro e,

normalmente, con moneta che ha corso legale al tempo del pagamento.

Secondo il principio nominalistico (art.1277 c.c.) il valore della moneta

è quello nominale, cioè quello che vi è scritto sopra, indipendentemente
dal suo reale potere d’acquisto.
258
Questo principio ha grande rilievo nei rapporti economici perché
eseguendo il valore nominale non si tiene conto della progressiva
svalutazione della moneta favorendo così il debitore; il creditore può
tuttavia far credito pretendendo il pagamento degli interessi fissandone
il tasso in modo da superare la svalutazione.

Gli interessi si dicono legali se il loro tasso è stabilito dalla legge e che
le parti possono convenzionalmente modificare.

Gli interessi possono poi essere:

-corrispettivi
-compensativi
-risarcitori

Gli interessi corrispettivi sono i frutti civili (prodotti dal denaro) che
maturano giorno per giorno indipendentemente dalla colpa del debitore.

Gli interessi compensativi (che maturano anch’essi indipendentemente

dalla colpa del debitore) sono quelli corrispondenti, nei contratti di
scambio, al mancato godimento dei frutti della cosa consegnata all’altra
parte prima di ricevere la controprestazione.

Gli interessi risarcitori sono gli interessi di mora che decorrono per il
ritardo nell’adempimento e debbono essere chiesti esplicitamente dal
creditore con la costituzione in mora del debitore.

Gli interessi possono spingersi fino al limite previsto trimestralmente

dal Ministero del Tesoro, sentiti la Banca d’Italia e L’ufficio italiano dei
cambi, e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale. Oltre quel limite l’interesse
è considerato usura, sanzionato civilmente dall’art.1815 c.c. e
penalmente dall’art.644 c.p.

La l.n.108/1996 ha precisato che si intendono usurari gli interessi che

superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono
promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente
dal momento del loro pagamento; tuttavia secondo la giurisprudenza la
pattuizione di interessi elevati non costituisce motivo di illiceità del
negozio, essendo esso illecito solo quando si ravvisino gli estremi del
reato di usura, occorre cioè che il creditore acquisti un vantaggio
usuraio approfittandosi dello stato di bisogno del creditore.

Mediante il fenomeno dell’anatocismo, gli interessi producono interessi.

259
Tuttavia l’art.1283 c.c. dispone che, in mancanza di usi contrari, gli
interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della
domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro
scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti per almeno sei mesi.

L’anatocismo praticato dalle banche nei loro rapporti con i debitori è

disciplinato dal testo unico bancario: gli usi bancari consentono di
calcolare gli interessi non solo annualmente ma anche semestralmente
e, fino ad una sentenza del 2004, anche trimestralmente; poiché il
calcolo di tali interessi poteva sconfinare nell’usura, la giurisprudenza
si è fatta carico di accertare se essi siano conformi alla disposizione ed
un recente orientamento, confermato dalle Sezioni Unite della
Cassazione con la sentenza n.21095/2004, ha stabilito che le clausole
relative alla trimestralizzazione degli interessi nei contratti bancari sono
nulle perché, secondo la Suprema Corte, gli usi bancari non sono gli usi
(normativi) contrari a cui fa riferimento il codice al suddetto articolo, ma
sono usi contrattuali che devono quindi rispettare la disposizione del
codice.

L’adempimento dell’obbligazione

L’adempimento, o attuazione del rapporto obbligatorio, è l’esecuzione

della prestazione oggetto dell’obbligazione. Si tratta di un atto
meramente esecutivo che consiste in una prestazione che non implica
una manifestazione di volontà del debitore, ma soltanto un atto di dare,
di fare o di non fare: in effetti è valido anche l’adempimento fatto da
persona incapace.
La situazione opposta dell’adempimento è, ovviamente, l’inadempimento.

Destinatario dell’adempimento è il creditore, o la persona da lui

indicata, o quella indicata dal giudice per il pagamento. Al creditore, di
solito, non interessa infatti che sia il debitore personalmente ad
adempiere l’obbligazione, essendo suo interesse la realizzazione del
credito. Solo in casi di eccezione l’adempimento deve essere fatto
esclusivamente dal debitore, cioè quando il debito è personalissimo
(alimenti) oppure quando l’obbligazione sorge da un contratto intuitu
personae, ossia stipulato in considerazione delle particolari qualità del
debitore, non fungibile (opera artistica, prestazione professionale ecc.).

L’adempimento può dunque avvenire da parte del terzo, anche contro la

volontà del creditore, se questi non ha interesse a che il debitore esegua
personalmente la prestazione; il creditore può però rifiutare la
260
prestazione del terzo anche qualora il debitore non sia d’accordo, avendo
egli interesse ad eseguirla personalmente.

Nella formazione di un’obbligazione è importante stabilire quando e dove

essa deve essere adempiuta.

Qualora il debitore non rispetti il termine perentorio (ad esempio

restituzione della somma avuta a mutuo) egli è inadempiente, e vengono
in opera i rimedi automatici a sanzione del debitore come la clausola
risolutiva espressa, termine essenziale o termine giudiziale.

Solitamente sono le parti a stabilire il termine dell’adempimento ed esso,

ai sensi dell’art.1184 c.c., si presume a favore del debitore, a meno che
non risulti che era stato stabilito a favore del creditore o di entrambi.
Qualora tuttavia, in virtù degli usi o per la natura della prestazione, sia
necessario fissare un termine, in mancanza di accordo tra le parti esso è
stabilito dal giudice.

Quando il termine è rimesso alla volontà del debitore, spetta comunque

al giudice stabilirlo secondo gli usi e le circostanze: ad esempio se nel
contratto si stabilisce che la prestazione deve avvenire nel più breve
periodo di tempo possibile, il debitore non potrà lasciar trascorrere un
tempo superiore a quello che le normali circostanze richiedono.
Quando il termine è invece rimesso alla volontà del debitore, esso può
essere fissato dal giudice su istanza del debitore che intende liberarsi.
Comunque, se non è determinato il tempo in cui la prestazione deve
essere eseguita, il creditore può esigerla immediatamente.

Il creditore non può esigere la prestazione prima che il termine sia

scaduto, a meno che il termine non sia indicato a suo favore.
Se il debitore paga prima della scadenza, egli, naturalmente, non può
ripetere quanto ha pagato; se però il creditore si è arricchito il
pagamento anticipato, al debitore spetterà, ove lo richieda, la somma
corrispondente alla perdita subita.
Se il termine è fissato a favore del debitore, ma questi, prima della
scadenza, risulta insolvente o diminuisce le garanzie che aveva dato, il
creditore può esigere immediatamente la prestazione.

Il luogo dell’adempimento è quello indicato dall’atto di assunzione

dell’obbligazione o dagli usi; in mancanza si eseguono le indicazioni
derivanti dalla natura della prestazione o delle circostanze.

In assenza di questi criteri, si valutano queste ipotesi:

261
-obbligazione di dare una cosa certa e determinata
-obbligazione di pagare una somma di danaro
-altri casi

Nel caso in cui l’obbligazione sia di dare una cosa certa e determinata, il
luogo è quello in cui si trova la cosa al momento del sorgere
dell’obbligazione.

Nel caso in cui l’obbligazione sia di pagare una somma di danaro, il

luogo è il domicilio del creditore al momento della scadenza.

Negli altri casi l’adempimento avviene al domicilio del debitore al

momento della scadenza.

Il pagamento

Il pagamento è un modo di adempimento dell’obbligazione al quale il

Codice dà particolare rilievo.

Il pagamento deve essere fatto al creditore o al suo rappresentante o a

persona da lui indicata, o autorizzata dalla legge o dal giudice a
riceverlo; se è fatto a persona diversa, non legittimata a riceverlo, il
pagamento libera il debitore se il creditore do il proprio assenso o se ne
ha approfittato.

Il debitore è liberato dal proprio vincolo se, in buona fede, paga a chi è
in apparenza legittimato a ricevere il credito (pagamento al creditore
apparente): spetterà a chi ha indebitamente ricevuto il pagamento a
restituire la somma al creditore.

Il pagamento al creditore incapace, di norma, non libera il debitore

perché quest’ultimo potrebbe profittare dell’incapacità per eseguire
indebitamente o tardivamente la prestazione; il debitore è liberato solo
se prova che il pagamento è stato rivolto a vantaggio dell’incapace.

Secondo la figura giuridica della datio in solutum (art.1197 c.c.), il

debitore, anziché adempiere direttamente all’obbligazione, può liberarsi
con una prestazione diversa da quella pattuita, ma solo se il creditore vi
consente: il consenso, in effetti, è necessario anche se la nuova
prestazione è uguale o maggiore di quella pattuita.

262
Il debitore può, invece di adempiere direttamente, cedere anche un
credito che egli vanti nei confronti di altri: l’obbligazione si estingue
pertanto con la riscossione del credito, se le parti non hanno
diversamente stabilito.

Una volta pagato il debito, il debitore ha diritto ad avere certificazione

da parte del creditore, il quale deve a sua volta consentire la liberazione
dei beni in garanzia (ad esempio in pegno o in ipoteca) e da ogni altro
vincolo che limiti la disponibilità dei beni del debitore.

Si può avere anche pagamento con surrogazione, cioè sostituzione del

pagamento: la surrogazione può avvenire per volontà del creditore che
riceva il pagamento da un terzo, il quale, se così vuole il creditore,
subentra nei suoi diritti verso il debitore; essa può avvenire anche per
volontà del debitore: ad esempio se A, per pagare una somma al
creditore B, prende in prestito una somma da C ed effettua il
pagamento; allora C diviene creditore sostituendosi nei diritti di B, il
quale, avendo ricevuto il pagamento non può opporsi.

Oltre i suddetti casi di surrogazione volontaria, il codice civile prevede

alcuni casi di surrogazione legale (art.1203 c.c.) come, ad esempio, il
creditore che paga un altro creditore dello stesso debitore per potersi
surrogare i suoi diritti.

Dal pagamento con surrogazione si distingue la surrogazione reale in

cui vi è la sostituzione dell’oggetto dato in pagamento: ciò si verifica
quando la prestazione diviene impossibile, ad esempio per la perdita
della cosa (in tal caso la cosa perduta si sostituisce con la somma pari
al suo valore).

La mora del debitore e la mora del creditore

Il termine mora, come abbiamo detto nell’introduzione, significa ritardo

e può riguardare sia il comportamento del debitore che quello del
creditore.

La mora del debitore si ha quando il debitore non esegue la prestazione

nel tempo indicato nell’atto dell’obbligazione.
La mora serve a far cessare lo stato di incertezza e pertanto il codice,
263
all’art.1219 c.c. prescrive al creditore di compiere un atto formale, cioè
mettere in mora il debitore con un’intimazione o una richiesta per
iscritto.
Tuttavia, quando la mora deriva da fatto illecito o quando il debitore ha
dichiarato per iscritto di non voler eseguire l’obbligazione, la mora opera
automaticamente, senza l’atto di messa in mora.

I presupposti della mora del debitore sono:

-esigibilità del credito
-intimazione ad adempiere
-inadempimento ingiustificato

Gli effetti della messa in mora del debitore da parte del creditore sono i
seguenti:
-il debitore deve risarcire il danno causato dal ritardo dell’adempimento
-se il debito è in denaro, il debitore deve pagare gli interessi dal giorno
della mora
-il debitore risponde del perimento della cosa anche se non ha colpa

Passiamo ora ad analizzare la mora del creditore: l’art.1206 c.c.

dispone che il creditore è in mora quando, senza motivo legittimo, non
riceve il pagamento offertogli o non compie quanto è necessario affinché
il debitore possa adempiere all’obbligazione; la mora del creditore,
tuttavia, non libera il debitore.

Il debitore può mettere in mora il creditore mediante:

-offerta non formale: previene gli effetti della mora del debitore
-offerta formale: il creditore deve anche rifondere i danni e le spese del
debitore

Le modificazioni dell’obbligazione

Le modificazioni dell’obbligazione possono riguardare:

-lato attivo: creditore
-lato passivo: debitore

Si ha modificazione del lato attivo dell’obbligazione con:

-novazione soggettiva
-cessione del credito
-successione nel credito
-delegazione attiva

264
Si ha novazione soggettiva quando l’obbligazione originaria deve essere
adempiuta dal debitore nei confronti di un creditore diverso da quello
originario.

La cessione del credito è un accordo tra il creditore originario (cedente)

ed un altro soggetto (cessionario) con il quale il primo trasferisce al
secondo, a titolo oneroso o gratuito, il suo credito verso il debitore
(ceduto), anche se quest’ultimo non è d’accordo, purché non si tratti di
un credito di carattere strettamente personale. La cessione ha effetto
nei confronti del debitore ceduto se egli l’ha accetta o gli è stata
notificata o comunque qualora il cessionario riesca a provare che il
debitore era a conoscenza della cessione. Se A cede lo stesso credito
prima a B e poi a C, prevale la cessione notificata per prima al debitore
o comunque quella che è stata accettata per prima.

La successione nel credito si ha quando l’erede acquisisce il

patrimonio del de cuius e si rende destinatario di tutti i rapporti.

Si ha delegazione attiva quando il creditore delega un terzo a ricevere

dal debitore: in sostanza il creditore sostituisce se stesso con un altro
soggetto che diviene destinatario del pagamento.

Si ha modificazione del lato passivo dell’obbligazione con:

-delegazione passiva
-espromissione
-accollo

La delegazione passiva si verifica in due casi: nel primo il debitore

delega al creditore un nuovo debitore, il quale si obbliga verso il
creditore a pagare il debito (delegazione di pagamento); nel secondo il
debitore delega un terzo per il pagamento del debito e questi si obbliga
verso il creditore promettendogli il pagamento ad una scadenza futura
(delegazione a promettere).

Nella delegazione passiva si ha un rapporto trilaterale che si

distingue in:
-rapporto di provvista: rapporto tra debitore delegante e delegato
-rapporto di valuta: rapporto tra il debitore delegante ed il creditore
delegatario

La delegazione passiva si dice:

-liberatoria: se essa libera il debitore delegante
265
-cumulativa: se il debitore delegante rimane obbligato finché il delegato
non paga
-titolata: se essa fa riferimento al rapporto di provvista o al rapporto di
valuta
-astratta: se essa non fa riferimento ai suddetti rapporti

Si ha espromissione se il terzo (espromittente) non è delegato dal

debitore (espromesso) ma si assume spontaneamente il debito verso il
creditore (espromissario): si tratta, in sostanza, di un accordo tra il terzo
ed il creditore. L’espromissione non libera il debitore a meno che il
creditore non lo dichiari.

Si ha accollo quando il terzo (accollante) si impegna nei confronti del

debitore originario (accollato) a pagare il suo debito al creditore
(accollatario): si tratta, in sostanza, di accordo tra il terzo ed il debitore,
e pertanto differisce dall’espromissione. L’accollo è liberatorio solo se il
creditore lo dichiara espressamente oppure se questa è una condizione
espressa nella stipulazione.

Possiamo distinguere due tipologie di accollo:

-accollo interno: vi è accordo tra terzo e debitore, senza l’adesione del
creditore
-accollo esterno: vi è accordo tra terzo e debitore con l’adesione del
creditore

L’estinzione delle obbligazioni

I modi di estinzione delle obbligazioni si distinguono in due
categorie:
-modi satisfattivi: soddisfano l’interesse del creditore
-modi non satisfattivi: non soddisfano l’interesse del creditore

I modi satisfattivi sono:

-adempimento
-adempimento da parte del terzo
-pagamento con surrogazione
-compensazione
-confusione

Dell’adempimento, dell’adempimento da parte del terzo e del pagamento

266
con surrogazione abbiamo ampiamente parlato nel corso di questa
trattazione. Ricordiamo brevemente che l’adempimento è la
realizzazione della prestazione nel tempo prescritto; l’adempimento da
parte del terzo è la sostituzione del debitore nel caso in cui il creditore
non abbia interesse che il debitore esegua personalmente la prestazione;
infine il pagamento con surrogazione è la sostituzione del creditore o
della cosa che costituisce l’oggetto dell’obbligazione.

La compensazione si ha quando due persone sono obbligate, l’una verso

l’altra, e i due debiti si estinguono per le quantità corrispondenti: essa
si verifica necessariamente tra due debiti pecuniari o tra due debiti che
hanno per oggetto una quantità di cose fungibili dello stesso genere.

Possiamo distinguere tre categorie di compensazione:

-legale: stabilita dalla legge quando i debiti sono liquidi ed esigibili
-giudiziale: stabilita dal giudice quando i debiti sono di facile
liquidazione
-volontaria: quando le parti si accordano autonomamente

Si ha confusione quando il debitore diventa creditore di sé medesimo o

quando, viceversa, il creditore diventa debitore di sé medesimo: cioè
avviene, ad esempio, quando il creditore diventa erede del debitore o
viceversa.

I modi non satisfattivi sono:

-impossibilità sopravvenuta della prestazione
-novazione soggettiva
-novazione oggettiva
-remissione
-prescrizione

L’impossibilità sopravvenuta della prestazione è una causa di

estinzione delle obbligazioni e comporta l’inadempimento del debitore.
Questo aspetto sarà approfondito nella trattazione della risoluzione del
contratto.

Della novazione soggettiva abbiamo parlato nel corso di questa

trattazione; ricordiamo che si tratta, in sostanza, della sostituzione della
persona del debitore: al debitore originario si sostituisce un nuovo
debitore.

La novazione oggettiva è la sostituzione di un’obbligazione precedente

267
con una nuova obbligazione (con oggetto o titolo diverso).
La novazione oggettiva dunque è senza effetto se non esiste
l’obbligazione originaria; se invece l’obbligazione originaria deriva da un
titolo annullabile, la novazione oggettiva è valida se il debitore ne era a
conoscenza.
Il codice dispone che i privilegi, i pegni e le ipoteche previsti nella prima
obbligazione si estinguono se le parti non convengono espressamente di
mantenerli per il nuovo credito.

Si ha remissione quando il creditore rinuncia al suo credito e lo

dichiara.
Essa opera dal momento in cui viene a conoscenza del debitore, a meno
che esso non dichiari di non volerne approfittare perché, ad esempio,
vuole estinguere il debito per ragioni di prestigio oppure vuole
adempiere la prestazione per ragioni di carattere professionale.
La volontà di rimettere il debito può avvenire in maniera tacita quando il
creditore restituisce volontariamente il titolo dal quale risulta il debito;
la rinuncia alle garanzie, invece, non fa presumere la remissione.

Della prescrizione abbiamo già parlato nell’introduzione. Ricordiamo

che essenzialmente la prescrizione è un modo generale di estinzione dei
diritti (e quindi anche delle obbligazioni) causato dal trascorrere del
tempo. La sua analisi la riprenderemo brevemente nella trattazione del
libro sesto del codice civile.

Il contratto: profilo generale

Il contratto, come abbiamo già accennato nell’introduzione, è il negozio

giuridico per eccellenza e può essere definito, ai sensi dell’art.1321 c.c.,
come “l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere un
rapporto giuridico patrimoniale”. La definizione di contrato fornita dal
codice è una definizione generale e approssimativa, che viene via via
affinata ed arricchita dalla dottrina, dalla giurisprudenza e dalla prassi:
per citare alcuni esempi, si è definito il contratto come conformità di
intenti, stipulazione, testo che racchiude la volontà comune, regolamento
di interessi.

Il manuale di Alpa fornisce la seguente definizione, elaborata dalla

compenetrazione degli artt. 1321, 1173, 1372 c.c: il contratto è l’accordo
diretto a costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico
patrimoniale (1321) diretto quindi a creare obbligazioni (1173) e ad avere
effetto di legge tra le parti (1372: il contratto ha forza di legge tra le
268
parti).

Il contratto, in sostanza, è un affare tra privati per regolare interessi

privati, per la cui conclusione ci si avvale dell’autonomia privata (di cui
abbiamo parlato); secondo alcuni giuristi è possibile tuttavia distinguere
il contratto di diritto privato da quello di diritto pubblico, figura
giuridica di incerta natura nella quale si combinerebbe la volontà del
privato con un provvedimento amministrativo.

Il Codice considera il contratto come fonte di obbligazione e ne

disciplina le modalità di esecuzione, gli elementi essenziali ed
accidentali, la validità, gli effetti, l’esecuzione, le conseguenze della
mancata esecuzione ed i rimedi applicabili.

Il Codice enumera oltre una vasta schiera di contratti più frequentui,

detti contratti tipici, come la compravendita e l’appalto; si considera
però contratto anche un’operazione economica che non rientri negli
schemi negoziali disciplinati specificatamente dal Codice: tali contratti
si definiscono contratti atipici.

L’intero titolo II del Codice (artt.1321-1469) è dedicato al contratto in

generale: si tratta di una serie di disposizioni con cui il legislatore ha
inteso dettare principi generali e regole specifiche applicabili ai contratti
ed ai patti contrattuali, nonché, in quanto compatibili con la loro
natura, agli atti unilaterali (art.1324 c.c.).

Una domanda sorge spontanea: le regole contenute nel titolo II del

codice civile, che valgono per il contratto in generale, valgono per tutti i
tipi di contratto ? La risposta, secondo il manuale di Alpa, è contenuta
nell’art.1323 c.c. che dispone infatti che queste regole valgono sia per i
contratti tipici che per quelli atipici.

Più precisamente, per quanto riguarda i contratti tipici, si è

recentemente ribaltato l’orientamento secondo cui le regole generali
vanno applicate prima delle regole speciali: attualmente si ritiene che
l’interprete deve dapprima applicare le regole speciali ai contratti
speciali cui esse sono rivolte e, solo in caso di lacune, si ricorre alla
disciplina generale.

In sostanza, riassumendo quanto appena detto, le norme del titolo II del

codice civile valgono anche per i contratti atipici, tenendo presente però
che ai contratti tipici tali norme si applicano in via residuale quando
non risultino sufficienti le norme appositamente previste dal codice per
quel determinato contratto.
269
E’ importante chiarire che nella trattazione del contratto quando si fa
riferimento all’accordo si deve tener presente che tale termine va inteso
in senso restrittivo quale incontro della volontà delle parti secondo la
procedura di conclusione del contratto stabilità dalla legge e dunque
elemento essenziale del contratto.
E’ necessario comprendere questo per non cadere in confusione nello
studio del diritto privato perché, in generale, il termine accordo può far
riferimento, in senso lato, anche a forme non contrattuali come il
matrimonio o il gentleman agreement.

L’art.1372 c.c., come abbiamo già fatto cenno, afferma che il contratto
ha forza di legge. Questa espressione è da intendersi nel senso che i
contratti conclusi dalle parti sono vincolanti e la loro forza è simile a
quella della legge, la quale però può modificare i contratti attraverso
l’inserzione di clausole obbligatorie ed attraverso l’integrazione (di cui
parleremo in seguito).

La nozione di contratto che emerge dal codice è il contratto a base

individuale, cioè il contratto con cui due parti si fanno concessioni
reciproche finché, alla fine della trattativa, raggiungono un accordo.

Tuttavia oggi sono diffusissimi i cosiddetti contratti di massa, che si

definiscono così perché estesi ad un numero indefinito di soggetti
finalizzati alla diffusione di prodotti, di servizi e di attività complesse
come il trasporto e l’assicurazione.

I contratti di massa si dicono anche contratti per adesione perché

l’altra parte non li può modificare, né li può discutere: in effetti se
un’impresa pubblicizza un prodotto, realizzando dunque un’offerta al
pubblico, non si mette poi a discutere con i singoli del contenuto del
contratto; se il singolo è interessato al prodotto deve accettare le
condizioni dettate dal contratto (di massa) ed aderire al contratto,
altrimenti non vi aderisce.

I contratti per adesione, definiti anche condizioni generali di contratto

perché redatti con clausole uniformi, non riguardano tuttavia soltanto i
consumatori: vi sono contratti predisposti con clausole generali uniformi
che pianificano i rapporti tra imprese; vi sono contratti predisposti da
terzi ed impiegati dalle parti come i contratti di locazione che (di solito)
sono redatti su un modello a stampa che l’inquilino ed il locatore

270
acquistano e compilano usandola come se il contratto fosse redatto da
loro. Ricordiamo inoltre che tali contratti non sono un tipo contrattuale,
cioè un contratto speciale disciplinato dal codice, ma un modo di
formazione generale del contratto nel quale si usano formulari e modelli
uniformi.

Importantissima nella formazione del contratto è l’autonomia privata,

di cui abbiamo parlato più volte, intesa (a caratteri generali) come la
libertà di determinare il contenuto del contratto.

Più precisamente, la libertà contrattuale consiste nella decisione di:

-realizzare o non realizzare il contratto
-scegliere uno o l’altro contraente
-scegliere il tipo del contratto
-scegliere il contenuto del contratto
-scegliere la forma del contratto quando essa non è vincolata
-scegliere il modo con cui trasmettere la dichiarazione del contratto
-scegliere le modalità con cui concludere il contratto

Tuttavia, per svariate ragioni, la legge talvolta non concede la libertà di

compiere queste scelte. Ad esempio vi sono settori in cui non è possibile
concludere contratti diversi da quelli nominati espressamente dalla
legge, come i contratti di società che debbono costituire solo i tipi di
società indicati dalla legge; oppure nel caso del contratto concluso tra
imprese che detengono il monopolio legale o il monopolio di fatto di un
determinato servizio (come i trasporti ferroviari) non vi è libertà di
decidere se impegnarsi contrattualmente o meno.

I contratti, in generale, non possono essere modificati se non con il

consenso di tutte le parti ma vi sono talune eccezioni in quanto la legge
può attribuire ad una parte il diritto di modificare unilateralmente il
contratto (ius variandi). I contratti, inoltre, debbono essere adempiuti
ma possono essere sciolti per comune volontà delle parti oppure per le
cause ammesse dalla legge.

Passiamo ora ad un’analisi generale delle clausole contrattuali più

frequenti.
Il codice civile non definisce la nozione di clausola ma contiene molte
regole ad esse relative. In senso formale, possiamo affermare che ogni
proposizione autonoma del testo contrattuale è una clausola; in senso
sostanziale possiamo dire che la clausola è ogni precetto che vincola
entrambe le parti o solo una di esse ad un determinato comportamento.

271
Includere o meno una clausola nel contratto è una libera scelta delle
parti, frutto di quell’autonomia privata di cui abbiamo più volte parlato.

Le clausole contrattuali più frequenti sono:

-caparra confirmatoria
-caparra penitenziale
-clausola penale
-clausola risolutiva espressa
-clausole di limitazione o di esclusione della responsabilità del debitore
-clausola limitativa della proponibilità di eccezioni
-clausole d’suo
-clausole di stile

La caparra confirmatoria (art.1385 c.c.) è la somma di denaro o di altre

cose fungibili che una parte spesso richiede all’altra per garantirsi della
somma del contratto. In caso di adempimento, la caparra deve essere
restituita o imputata alla prestazione dovuta; in caso di inadempimento
della parte che ha versato la caparra, l’altra parte può recedere dal
contratto e trattenere la caparra; in caso di inadempimento della parte
che ha ricevuto la caparra, l’altra parte può recedere dal contratto e
richiedere il doppio della caparra.

La caparra penitenziale (art.1386 c.c.) riguarda solo il diritto di recesso

che le parti hanno voluto includere tra le clausole contrattuali ed ha
dunque una funzione di corrispettivo dell’esercizio del diritto di recesso.

La clausola penale (artt.1382 ss. c.c.) è la clausola con cui si conviene

che, in caso di inadempimento o di ritardo dell’adempimento, uno dei
contratti è tenuto ad una determinata prestazione, che solitamente
corrisponde al versamento di una determinata somma di danaro.
La penale è convenuta dalle parti ma, se è manifestamente eccessiva,
può essere ridotta dal giudice a richiesta del debitore oppure, secondo la
giurisprudenza, ex officio dal giudice (cioè senza richiesta giudiziale).

La clausola risolutiva espressa (art.1456 c.c.) prevede che i contraenti

possono convenire espressamente che il contratto si risolva nel caso che
una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità
stabilite; in questo caso, la risoluzione si verifica di diritto quando la
parte interessata dichiara all'altra che intende valersi della clausola
risolutiva. Di questo tipo di clausola parleremo più approfonditamente
nella trattazione della risoluzione del contratto.

La clausola limitativa della proponibilità di eccezioni (art.1462 c.c.) è

272
la clausola con cui si stabilisce che una delle parti non può opporre
eccezioni al fine di evitare o ritardare la prestazione dovuta.

Le clausole di limitazione o di esclusione della responsabilità del

debitore (art. 1229) sono quelle clausole che prevedono,
appunto, una limitata responsabilità del debitore o addirittura il suo
totale esonero da essa; queste clausole tuttavia sono nulle se riguardano
colo, colpa grave o violazione di norme di ordine pubblico.

Le clausole d’uso sono le clausole che, anche se non previste

espressamente dalle parti, si intendono incluse nel contratto per via di
integrazione.

Le clausole di stile sono quelle clausole inserite in moduli seriali o

quelle derivanti dalle modalità ripetute di redazione notarili per le quali
ogni contraente può dimostrare che la clausola non era voluta anche se
inserito nel testo.

Si tenga presente inoltre che nei contratti valgono le regole sulla

simulazione, sulla rappresentanza, sull’integrazione e
sull’interpretazione di cui abbiamo parlato nella trattazione del negozio
giuridico (nell’introduzione).
Ricordiamo brevemente che la simulazione è il fenomeno secondo cui
due o più soggetti si accordano per la conclusione di un negozio ma ne
dichiarano formalmente uno diverso: di per sé la simulazione non è
illecita ma nella maggior parte dei casi viene utilizzata per sottrarsi a
norme fiscali; la rappresentanza è il mezzo giuridico che permette ad un
soggetto di accordarsi con un altro soggetto al fine di concludere un
negozio giuridico in sua vece; l’integrazione è il mezzo che permette al
legislatore di intervenire nel negozio giuridico concluso tra due privati e
di colmare le lacune formali o contenutistiche che essi hanno lasciato;
infine ricordiamo che i criteri di interpretazione del negozio sono
fondamentali per il giudice (interprete) per risalire alla volontà dei
contraenti ed applicare di conseguenza le norme giuridiche considerate
più idonee a risolvere la controversia.

Occorre ora fare cenno del patto di opzione (art.1331 c.c.), cioè
l’accordo, concluso nella fase delle trattative, mediante il quale le parti
convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione
e l'altra abbia facoltà di accettarla o meno e dunque la dichiarazione
della prima si considera quale proposta irrevocabile.

Di grande rilievo, nello studio del contratto ed in generale del diritto

privato, è il concetto di diligenza, di cui abbiamo parlato
273
nell’introduzione. Ricordiamo brevemente che la diligenza è il complesso
di cure e cautele che i contraenti devono rispettare; l’omissione di
diligenza si denomina negligenza.

Tra i temi più discussi del diritto contrattuale si riscontra quello della
giustizia contrattuale. In breve, un contratto è considerato giusto
quando: nel corso della trattativa la parte meno esperta ha ottenuto
informazioni utili per poter consapevolmente e liberamente concludere il
contratto; il contratto contiene clausole che consentono alla parte meno
esperta di sciogliersi dal vincolo dopo la conclusione del contratto; il
contratto non contiene clausole non evidenziate che causano uno
squilibrio di diritti tra le parti; il comportamento delle parti è stato in
buona fede.

Una volta concluso il contratto, le parti possono anche decidere di

disfarsene: in tal caso si ha mutuo dissenso, cioè un vero e proprio
contratto il cui contenuto è l’esatto opposto del contratto
precedentemente concluso perché, essendo liberatorio, cancella tutti i
vincoli sorti dal precedente accordo.

La classificazione dei contratti

I contratti possono essere:

-tipici: espressamente disciplinati dalla legge
-aticipi: non disciplinati dalla legge
-unilaterali: fanno sorgere obblighi in capo ad una sola parte
-bilaterali: fanno sorgere obblighi in capo ad entrambe le parti
-plurilaterali: conclusi tra più di due soggetti (tutti obbligati)
-di scambio: la prestazione di entrambe le parti è a vantaggio della
controparte
-associativi: la prestazione di ciascuno persegue uno scopo comune
-commutativi: la misura della prestazione delle parti è certa
-aleatori: l’esistenza e l’entità della prestazione dipendono da eventi
incerti
-ad esecuzione istantanea: la prestazione è effettuata in un dato
momento
-di durata: la prestazione continua nel tempo e si ripete periodicamente
-formali: hanno una forma vincolata e prescritta dalla legge
-non formali: hanno una forma libera
-consensuali: si perfezionano con il mero consenso
-reali: oltre al consenso necessitano anche la consegna del bene
274
-ad efficacia reale: realizzano automaticamente il risultato perseguito
-ad efficacia obbligatoria: obbligano le parti a realizzare il risultato
perseguito
-a titolo gratuito: non richiedono uno sforzo economico
-a titolo oneroso: richiedono, almeno ad una parte, uno sforzo economico
-a prestazioni corrispettive: la prestazione di ciascuno dà validità al
contratto
-con obbligazioni a carico di una parte sola: solo un contraente è
obbligato
-a base individuale: le parti si fanno reciproche concessioni e trovano un
accordo
-di massa: sono estesi ad un numero indefinito di soggetti (es: pubblicità)
-domestici: conclusi tra contraenti italiani
-internazionali: conclusi tra un contraente italiano ed uno straniero
-istantanei: gli effetti si verificano immediatamente
-a esecuzione continuata: l’esecuzione si protrae nel tempo
-ad esecuzione differita: gli effetti si producono in un momento ulteriore
-solenni: è prescritta una forma particolare
-forma libera: non è prescritta una forma particolare
-condizionati: sono sottoposti a condizione
-semplici: non sono sottoposti a condizione
-a termine: gli effetti si producono solo in un periodo prefissato
-a tempo indeterminato: non vi è un termine prefissato

Questa è solo la classificazione dei contratti, cioè, a caratteri generali, la

loro possibile conformazione. Più avanti analizzeremo le figure e le
fattispecie contrattuali, nonché i singoli contratti tipici ed i più diffusi
contratti atipici.

Gli elementi essenziali del contratto

Gli elementi essenziali del contratto sono:

-accordo
-causa
-oggetto
-forma

Tali elementi si dicono essenziali perché l’assenza anche di uno solo di

essi, o la loro illiceità, determina la nullità del contratto: in effetti, ad
esempio, se non vi è accordo, non vi è valido negozio.

Si tenga presente inoltre che tali elementi essenziali valgono non solo

275
per il contratto ma per il negozio giudico in generale, con l’unica
differenza che nel negozio si parla dichiarazione di volontà mentre nel
contratto si parla, più precisamente, di accordo.

L’accordo

L’accordo, elemento essenziale del contratto, è l’incontro della volontà

delle parti, cioè il consenso, il quale si forma, appunto, con l’incontro di
una promessa (offerta) e di un’accettazione. Il contratto si considera
infatti concluso quando chi ha fatto la proposta ha conoscenza
dell’accettazione dell’altra parte, presumendo comunque che l’offerente
ne abbia conoscenza nel momento in cui la comunicazione è giunta al
suo indirizzo.

Talvolta l’accordo è preceduto da una fase meramente eventuale e non

necessaria, detta fase delle trattative, nella quale i privati trattano: si
scambiano cioè informazioni sull’operazione economica, fanno proposte
e le modificano, discutono le determinazioni della prestazione ecc;
spesso, quando si tratta di un affare complesso a rilevante contenuto
economico, le trattative sono molto lunghe. La trattativa, in sostanza,
non è né una proposta, né un invito ad offrire, ma semplicemente la fase
che precede la conclusione del contratto.

L’art.1337 c.c. prescrive che i contraenti, durante la trattativa, devono

comportarsi secondo buona fede. Il codice allude alla circostanza che
una parte credi aspettative infondate nell’altra e poi rompa le trattative
senza una giusta causa, oppure avvii separatamente trattative con più
persone senza averlo comunicato alle diverse parti e poi scelga l’offerta
più vantaggiosa deludendo la fiducia della parte che pensava di
concludere il contratto.

In questi casi la parte in mala fede deve risarcire non l’intero danno ma
il cosiddetto interesse negativo della controparte, cioè le spese risentite
per il recesso ingiustificato.

L’art.1338 c.c. dispone che la parte che, conoscendo o dovendo

conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha
dato notizia alla controparte, deve risarcirle il danno risentito per aver
confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto. Anche in questo
caso il danno viene risarcito nei limiti dell’interesse negativo.

Per alcuni contratti riguardanti i consumatori ed i risparmiatori, il

276
legislatore ha previsto che prima della conclusione del contratto il
consumatore sia adeguatamente informato dal professionista circa i
contenuti dell’operazione economica, il significato delle clausole
contrattuali e, se si tratta d’investimento, circa il rischio dell’operazione.

Il legislatore inoltre vieta le clausole vessatorie (che approfondiremo in

seguito), cioè le clausole, nei contratti del consumatore, che producono
uno squilibrio dei diritti a danno del consumatore.
Poiché l’inadempimento di questi obblighi è previsto per legge e la fase
interessata è quella delle trattative, quindi anteriore al contratto, nel
silenzio del legislatore dottrina e giurisprudenza si sono interrogate
sulla natura di questi obblighi e sulle conseguenze derivanti dal loro
inadempimento da parte del professionista. A questo riguardo vi sono
molte tesi ma l’orientamento prevalente (il più vantaggioso per il
consumatore) ritiene che nell’inadempimento da parte del professionista
si viene a configurare un’ipotesi di risoluzione del contratto per cui si
può chiedere sia la risoluzione che il risarcimento.

Durante l’esecuzione del contratto può accadere che uno dei contraenti
venga a conoscenza del dissesto economico dell’altro, oppure delle
precarie condizioni in cui già si trovava prima della conclusione del
contratto: l’ordinamento gli consente di cautelarsi, per non eseguire una
prestazione di cui potrebbe anche non ricevere il corrispettivo, mediante
la facoltà di sospensione della prestazione.
Le parti possono anche convenire che nel corso dell’esecuzione esse non
proporranno eccezioni, per evitare o ritardare la prestazione dovuta:
tuttavia tale clausola non vale per eccezioni relative a nullità,
annullabilità e rescissione.

Dopo questa corposa parentesi riprendiamo ad analizzare l’accordo in

senso stretto che, come abbiamo detto, è l’incontro tra l’offerta e
l’accettazione.

L’offerta è un atto unilaterale che crea vincoli a carico del dichiarante

anche prima del momento in cui è accettata la controparte: l’offerente è
infatti vincolato finché l’offerta non viene revocata, rifiutata o accettata.

L’offerente può anche obbligarsi a mantenere ferma la proposta per un

certo tempo (invitando ad esempio la controparte ad esprimersi in un
dato tempo) senza poter fare offerte ad altri: in tal caso l’offerta è
irrevocabile fino allo spirare del termine e, se essa è frutto di un atto
unilaterale, si ha proposta irrevocabile.

Per quanto riguarda gli atti unilaterali, occorre ricordare che la proposta

277
diretta a concludere un contratto unilaterale è irrevocabile appena
giunge a conoscenza della parte alla quale è destinata.

L’offerta può essere anche rivolta al pubblico, quindi a persona incerta,

ma vale come proposta contrattuale solo se contiene tutti gli estremi
essenziali del contratto, altrimenti è solo un invito ad offrire; la revoca
dell’offerta al pubblico è valida anche nei confronti di chi non ne ha
avuto notizia, se essa è fatta nella stessa forma dell’offerta.

L’accettazione è un atto unilaterale che, come abbiamo già accennato,

deve pervenire all’offerente affinché il contratto si possa considerare
concluso.
Se il proponente stabilisce una determinata forma dell’accettazione,
l’accettazione non è valida se non perviene nella forma indicata.

Perché il contratto si concluda occorre che l’accettazione sia conforme

alla proposta; in caso contrario l’accettazione non vale come tale ma è
da considerarsi come una nuova offerta alla quale l’offerente originario
dovrà rispondere accettando o rifiutando.

L’accettazione può anche esprimersi mediante un comportamento

concludente: se l’accettante inizia a svolgere la prestazione dando avviso
all’altra parte dell’inizio della prestazione il contratto si ritiene concluso
(come accade nel self-service).
Se invece l’accettante ha iniziato a svolgere la prestazione prima che
l’offerente revocasse la proposta (accettazione mediante esecuzione),
l’offerente che revoca l’offerta è tenuto ad indennizzarlo delle spese e
delle perdita subite.

Offerta ed accettazione perdono di efficacia in caso di morte o

sopravvenuta incapacità dell’offerente o dell’accettante, tranne nel caso
in cui l’offerente o l’accettante non sia un medio-grande imprenditore
perché, in questo caso eccezionale, si vogliono tutelare le esigenze
dell’impresa.

Il contratto, come ricorre spesso nel diritto societario, può essere aperto
ad altre adesioni: se non sono stabilite le modalità di adesione, questa
deve essere diretta all’organo che sia stato costituito per l’attuazione del
contratto, oppure, in mancanza di esso, a tutti i contraenti originari.

L’accordo può essere raggiunto rapidamente quando ci si avvale di un

mezzo tecnico come il telefoni, il telegrafo, il telex; i contratti così

278
conclusi si dicono contratti telematici o contratti tra assenti, anche
se, si badi, l’ordinamento non considera distanti o assenti le parti, ma
presenti per comodità di disciplina e semplicità di rapporto.

Abbiamo detto che l’accordo è l’incontro di due dichiarazioni di volontà.

Allora, stando cose, che ruolo ha il silenzio ? Il silenzio è
giuridicamente rilevante solo quando la legge così dispone, come accade
ad esempio con l’accettazione tacita dell’eredità, di cui si è parlato nella
trattazione del libro secondo del codice civile.
Vi sono poi casi in cui il silenzio è un comportamento omissivo e rileva
dal punto di vista del danno che arreca, come accade nel caso in cui una
parte, conoscendo i vizi di forma del contratto, non ha ne informato la
controparte.

Nell’accordo i contraenti possono prevedere anche diverse clausole

contrattuali, di cui abbiamo già parlato nel precedente paragrafo.

La causa

La causa, come abbiamo già accennato nell’introduzione, è lo scopo del

negozio, cioè la funzione economica che adempie il negozio che si
conclude (ad esempio, nella compravendita la causa è lo scambio).

Si tratta dunque di un elemento che si ritrova in modo costante in tutti i

negozi di un particolare tipo, di quella particolare natura e categoria: in
effetti, come abbiamo detto, la causa è un elemento essenziale del
contratto.

La causa deve:
-essere lecita
-perseguire interessi meritevoli di tutela
-realizzare un’operazione economicamente utile e non futile

Dalla causa occorre distinguere i motivi, che sono le ragioni individuali,

o le circostanze obiettive che inducono il soggetto al negozio, e sono
irrilevanti perché non si può far dipendere la realizzazione di
un’operazione economica dai motivi soggettivi di una parte.

Ribadiamo che queste regole valgono per i negozi in generale, non solo
per i contratti. In effetti ne abbiamo già fatto cenno nella trattazione del
negozio giuridico in generale.

279
 Il tipo

Il tipo è la categoria a cui appartiene il negozio.

Il tipo può essere:

-legale: se il negozio è espressamente disciplinato dalla legge
-sociale: se il negozio è in uso nella prassi

In virtù dell’autonomia negoziale, le parti sono libere di scegliere il tipo

legale che vogliono e di crearne di nuovi.

Ribadiamo nuovamente che tali regole valgono non solo per il contratto
ma per il negozio giuridico in generale.

L’oggetto

L’oggetto è la cosa o l’attività sulla quale si fonda il negozio: nella

compravendita, ad esempio, l’oggetto è la cosa venduta più il prezzo,
cioè la misura in danaro di un bene o di una prestazione.

L’oggetto deve essere:

-lecito
-possibile
-determinato (o determinabile)

Si badi che anche queste regole valgono per il negozio in generale.

La forma

La forma è il modo nel quale deve essere redatto o manifestato il negozio

(e quindi anche il contratto).

Solitamente la forma è libera perché nel nostro ordinamento vige il

principio della libertà delle forme. Talvolta però può essere prescritta
l’utilizzazione di una forma determinata il cui rispetto condiziona in
alcuni casi la validità del negozio (forma richiesta ad substantiam),
mentre in altri ne condiziona la prova in giudizio (forma richiesta ad
probationem).

La prescrizione di determinate forme risponde a ragioni pratiche molto

280
rilevanti perché la forma scritta consente di avere prove certe circa
l’esistenza del negozio e sul suo contenuto.

La forma può essere dunque:

-legale: prevista dalla legge in alcune tassative ipotesi
-convenzionale: disposta liberamente dalle parti

Possiamo distinguere:
-forma orale: manifestazione verbale della volontà o comportamento
concludente
-forma scritta: volontà redatta su documento o carta bollata
-forma per atto pubblico: redatto da un pubblico ufficiale o da un notaio

Devono farsi per iscritto, sotto pena di nullità:

-i contratti che trasferiscono beni immobili
-i contratti che costituiscono, modificano o trasferiscono diritti reali sui
beni
-atti di rinunzia ai diritti reali minori
-i contratti di anticresi con consegna di un immobile a garanzia del credito
-i contratti di locazione ultranovennale
-rendite perpetue e vitalizi
-atti di divisione e transazioni
-i contratti di società che trasfericono diritti reali minori ultranovennali su
immobili

Altre regole, infine, riguardano i negozi preparatori ed i negozi risolutori

(che abbiamo definito nell’introduzione): in entrambi i casi i negozi
devono farsi nella medesima forma del negozio principale; ad esempio il
contratto preliminare, come vedremo, deve essere fatto nella medesima
forma del contratto definitivo.

Ribadiamo infine che è assolutamente necessario ricordare che tali

regole valgono per il negozio giuridico in generale e non solo per il
contratto.

Gli elementi accidentali del contratto

Gli elementi accidentali del contratto sono gli elementi che incidono
sui suoi effetti ma non sono essenziali per la sua validità.

Gli elementi accidentali più diffusi sono:

-condizione
281
-termine
-modo

Di essi abbiamo abbondantemente parlato nell’introduzione.

Ricordiamone brevemente i caratteri.

La condizione è il mezzo con il quale le parti subordinano alcuni effetti

del negozio ad un evento futuro ed incerto.

Il termine è invece il mezzo con il quale le parti subordinano l’inizio o la

cessazione degli effetti del negozio ad un evento futuro ma certo.

Il modo, infine, è un onere che grava sul beneficiario di un negozio a

titolo gratuito.

La modificazione del contratto

L’art.1321 c.c., oltre a fornire la definizione di contratto, precisa che

quest’ultimo può essere rivolto anche a regolare un rapporto giuridico
preesistente: venuto ad esistenza, il contratto può essere
successivamente modificato dalle parti.

La modificazione del contratto può essere:

-esplicita
-implicita

La modificazione esplicita si verifica quando le parti concludono un

negozio che si riferisca al precedente e ne modifichi gli elementi; su
richiesta delle parti la modificazione può essere anche effettuata dal
giudice.

La modificazione può avere diversi oggetti: si può modificare una parte,

il contenuto, la causa, il prezzo, le modalità di esecuzione di una
prestazione.

E’ inoltre importante stabilire se si sia in presenza di semplice

modificazione del contratto originario, oppure si sia in presenza di un
nuovo contratto (negozio novativo) oppure di una riproduzione (negozio
riproduttivo): tale accertamento, se adeguatamente censurato e privo di
vizi, compete al giudice di merito e non è censurabile in cassazione.

282
La modificazione implicita si ha invece per comportamento
concludente, cioè quando le parti, nel corso dell’esecuzione, non tengono
conto di alcune clausole e, in sostanza, si comportano come se il
contratto avesse un tenore diverso.
La modificazione del contratto, in generale, deve essere consensuale;
tuttavia le parti possono convenire che il diritto di modificare il
contratto (ius variandi) spetti ad una sola di esse: in tal caso si ha
modificazione unilaterale, molto frequente, ad esempio, nei contratti
bancari.
Si badi che la clausola contenente tale diritto potestativo che conferisce
il potere di modificazione ad una sola parte è considerata vessatoria se
non negoziata.

L’estinzione del contratto

Le cause di estinzione del contratto possono essere:

-volontarie
-legali
-giudiziarie

Le cause di estinzione volontarie sono ad esempio gli elementi

accidentali che le parti liberamente decidono di introdurre nel negozio,
come ad esempio le clausole risolutive, le condizioni o i termini, oppure
il mutuo consenso.

Le cause di estinzione legali sono quelle tassativamente stabilite dalla

legge, come ad esempio la morte di una delle parti.

Le cause di estinzione giudiziali sono quelle decise in giudizio, come

ad esempio l’annullamento e la risoluzione per inadempimento o per
sopravvenuta impossibilità: spetterà comunque alla parte interessata di
proporre azione di annullamento.

Particolare importanza, a proposito dell’estinzione del contratto, ha il

diritto di recesso per giusta causa, concesso ad una parte qualora
voglia sottrarsi dall’obbligazione per lui pregiudizievole a causa
dell’illegittima condotta.

Il contratto può dunque estinguersi per:

-morte di una delle parti
-recesso di una delle parti
-mutuo consenso
-elementi accidentali come clausole, condizioni, termini

283
-invalidità
-rescissione
-risoluzione

L’invalidità del contratto

L’invalidità, di cui abbiamo già brevemente parlato nell’introduzione è

una causa di estinzione degli effetti del contratto e, in generale, del
negozio. Nel linguaggio giuridico, il contratto o, in generale, il negozio,
non è valido quando non risponde ai requisiti indicati dalla legge
(nullità) oppure quando è stato concluso in particolari circostanze che
hanno viziato la formazione o la dichiarazione di volontà (annullabilità).

Si discute se sia ammissibile considerare un negozio inesistente qualora

sia privo degli elementi richiesti a tal punto da potersi considerare come
non esistente ma tra i giuristi non vi è un orientamento unanime su
questo punto.

In generale, il contratto nullo o annullabile, se preceduto da trattative,

comporta la responsabilità precontrattuale della parte che,
conoscendone le cause d’invalidità, non le ha comunicate all’altra parte.

Le categorie delle invalidità sono dunque:

-nullità
-annullabilità

La nullità del contratto

Il contratto, o in generale il negozio, è nullo, come si è già accennato,

quando non risponde ai requisiti essenziali indicati dalla legge: ad
esempio è nullo il contratto concluso senza la forma prescritta. La
nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse oppure, a
differenza dell’annullabilità, può essere rilevata d’ufficio dal giudice
anche se non è formalmente richiesto dalle parti.

Le ipotesi sulla nullità sono tassative e riguardano:

-mancanza di uno o più elementi essenziali
-illiceità della causa
-illiceità dei motivi
-illiceità dell’oggetto
284
-illiceità della condizione
-impossibilità dell’oggetto
-impossibilità della condizione sospensiva
-indeterminabilità dell’oggetto
-patti aggiunti
-simulazione
-negozio concluso dal rappresentante senza potere
-contrarietà ad ordine pubblico e buon costume
-violenza fisica

Possiamo distinguere:
-nullità totale: investe l’intero atto
-nullità parziale: investe una o più clausole

Il contratto parzialmente nullo si conserva solo se i contraenti

l’avrebbero concluso anche senza le clausole nulle, altrimenti cade.
Tuttavia non occorre ricostruire la volontà dei contraenti ma
semplicemente accertare che il contratto continui a svolgere una
qualche utilità.

Nei contratti plurilaterali la nullità che colpisce il vincolo di una sola

delle parti non importa nullità del contratto, salvo che la partecipazione
debba considerarsi essenziale.

Se il contratto dichiarato nullo è stato già eseguito si può pretendere la

restituzione delle prestazione eseguite.

Vi sono poi dei casi particolari nei quali la nullità è sanabile mediante
conferma ed esecuzione volontaria, come la nullità della disposizione
testamentaria che non può essere fatta valere da chi, conoscendo la
causa della nullità ha confermato la disposizione e dato ad essa
volontaria esecuzione.

Si può avere inoltre conversione del negozio nullo, quando il negozio

(nullo) è in grado di produrre gli effetti di un negozio diverso e valido.

L’azione diretta a far valere la nullità è imprescrittibile. La sentenza

(dichiarativa) che pronuncia la nullità, dovendo semplicemente accertare
che il negozio è nullo, non modifica la situazione preesistente, in quanto
il negozio nullo non produce alcun effetto né tra le parti né per i terzi e

285
pertanto la nullità può essere opposta ai terzi che hanno acquistato
diritti dall’avente causa.

Vi sono tuttavia casi anomali come il matrimonio nullo, di cui si è

parlato nella trattazione della famiglia, che produce comunque effetti.

L’annullabilità del contratto

L’annullabilità è invece una forma meno grave d’invalidità.

Il contratto, o in generale il negozio, è annullabile, come si è già

accennato, quando viene concluso in particolari situazioni che ne hanno
viziato la formazione o la dichiarazione di volontà.

L’annullabilità può essere pronunciata esclusivamente su domanda della

parte interessata e quindi non potrà mai essere rilevata d’ufficio da un
giudice.

Mentre il negozio nullo non può essere convalidato (ma al massimo

sanato o convertito), può esserlo il negozio annullabile: la convalida può
essere fatta esplicitamente dal contraente al quale spetta l’azione di
annullamento, mediante un atto che contenga la menzione del negozio, il
motivo di annullabilità e la dichiarazione che si intende convalidarlo; la
convalida può essere tuttavia essere tacita quando il contraente al quale
spettava l’azione di annullamento vi ha dato volontariamente
esecuzione, conoscendo il motivo di annullabilità.

Il negozio annullabile produce effetti fino alla sentenza di annullamento

che cancella retroattivamente tutti gli effetti prodotti fino alla
conclusione del negozio. L’azione di annullamento ha un termine di
prescrizione di cinque anni perché il legislatore vuole tutelare la
certezza dei rapporti.

Nell’annullamento, gli interessi dei terzi si debbono contemperare con gli

interessi della parte che ha chiesto l’annullamento: si tutelano solo i
terzi che hanno acquistato a titolo oneroso in buona fede ignorando che
il contratto fosse annullabile; fa eccezione l’annullabilità per incapacità
legale che non tutela i terzi perché il legislatore ritiene che essi erano
comunque in grado di consultare i registri dello stato civile ed accertarsi
che il contraente fosse capace di agire.
286
Le cause di annullabilità riguardano:
-incapacità legale
-incapacità naturale
-vizi della volontà

Il contratto, o il negozio in generale, concluso con l’incapace legale è

annullabile su richiesta di chiunque vi abbia interesse.

Per quanto riguarda i vizi della volontà occorre considerare che ci sono
casi in cui la volontà è stata manifestata ma si sarebbe formata in modo
diverso se le parti, o una di esse soltanto, fosse stata a conoscenza di
determinate circostanze, o non avesse influito su una di essa un raggiro
della controparte o di un terzo, o la violenza di una controparte o di un
terzo. In effetti, il termine vizio significa appunto difetto, distorsione
della volontà.

I vizi della volontà negoziale sono dunque:

-errore
-violenza
-dolo

L’errore, cioè la falsa conoscenza della realtà, si divide in tali

categorie:
-errore ostativo: cade sulla dichiarazione
-errore-vizio: cade nella formazione del contratto
-errore di fatto: relativo a circostanze esterne
-errore di diritto: cade sull’esistenza, la portata i l’applicabilità di una
norma
-errore rilevante: incide sull’invalidità del negozio
-errore irrilevante: non incide sull’invalidità del negozio

L’errore rilevante può essere osservato sotto due aspetti:

-essenzialità
-riconoscibilità

L’errore è essenziale quando:

-cade sulla natura o sull’oggetto del negozio
-cade sulle qualità dell’oggetto
-sull’identità e sulle qualità dell’altro contraente
-esso, se di diritto, è la ragione unica del negozio

287
Per quanto riguarda la riconoscibilità degli errori rilevanti l’art.1431 c.c.
afferma che sono rilevanti solo gli errori che, in relazione al contenuto,
alle circostanze del contratto o alla qualità dei contraenti, una persona
di normale diligenza avrebbe potuto rilevare.

Vi sono casi in cui la presenza di un errore, pur rilevante, non porta

all’annullamento. E’ l’ipotesi dell’errore di calcolo: in tal caso non vi è
distorsione della volontà, né errore della trasmissione, ma solo nella
meccanica operazione matematica ed allora è sufficiente rettificare, cioè
correggere l’errore, e l’affare concluso sta in piedi.
La rettifica dell’errore può avvenire anche in casi diversi dall’errore di
calcolo, ad esempio quando la parte non caduta in errore si offre di
eseguire il contratto al contenuto ed alle modalità che la parte in errore
intendeva concludere: in tal caso non è ammesso chiedere
l’annullamento.

Per quanto concerne la violenza, possiamo distinguere:

-violenza morale: induzione a firmare il contratto mediante intimidazione
-violenza fisica: costrizione fisica a firmare il contratto

Si badi che solo la violenza morale costituisce una causa di

annullamento perché la violenza fisica, essendo indicativa di mancanza
di volontà e configurandosi dunque come assenza di un elemento
essenziale, provoca addirittura la nullità del negozio.

Comunque, per essere giuridicamente rilevante la violenza morale deve

consistere in una minaccia grave ed ingiusta: in sostanza, deve essere di
tal natura da fare impressione ad una persona sensata e da farle temere
di esporre i suoi beni ad un male ingiusto e notevole; naturalmente,
nella valutazione del grado di violenza morale, si tiene conto dell’età, del
sesso e della condizione sociale delle persone.

Il dolo, di cui abbiamo fatto cenno nell’introduzione, è qualsiasi

inganno, circonvenzione, comportamento truffaldino, raggiro usato per
far cadere in errore la controparte ed indurla a concludere il negozio.

Possiamo distinguere:
-dolo contrattuale: volontà di ingannare la controparte
-dolo extracontrattuale: volontà di arrecare danno

Affinché si possa parlare di intenzione di ingannare, è necessaria la

288
conoscenza (da parte di chi inganna) delle false rappresentazioni che si
producono alla vittima e la convinzione che sia possibile determinare
con artificio, menzogne e raggiri la volontà altrui. Per determinare
l’annullamento del negozio occorre dunque che i raggiri siano noti a chi
inganna e che egli ne abbia tratto vantaggio.

Il dolo può essere:

-commissivo: consiste in un comportamento positivo
-omissivo: consiste nel silenzio doloso (reticenza)
-determinante: i raggiri sono tali da determinare il consenso della
controparte
-incidente: i raggiri non sono tali da determinare il consenso della
controparte

La reticenza, o silenzio doloso, può essere motivo di responsabilità

precontrattuale se nel corso delle trattative la parte che aveva l’obbligo
di informare l’altra su circostanze dell’affare non l’ha fatto.

Il dolo determinante comporta l’annullamento del contratto, mentre il

dolo incidente causa solo l’obbligo di risarcimento del danno per la parte
in mala fede: questo perché, come detto, il raggiro non era tale da
determinare il consenso e dunque la controparte, seppur danneggiata,
avrebbe comunque concluso il negozio, seppur a condizione diverse.

La rescissione

La rescissione e la risoluzione sono due distinti fenomeni di

scioglimento del contratto, per i quali il contratto concluso perde
qualsiasi efficacia ed i vincoli giuridici che da esso sono sorti perdono
la loro obbligatorietà.

Nella rescissione si considera l’ipotesi in cui il contratto sia stato

concluso in stato di pericolo o di bisogno in cui la parte può essere
incorsa per imprudenza, per colpa propria, per errore o per calamità
naturali.

289
Riguardo al contratto concluso in stato di pericolo l’art.1447 c.c.
dispone che il contratto con cui la parte ha assunto obbligazioni a
condizioni inique, per la necessità, nota a controparte, di salvare sé o
altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona (non alle cose),
può essere rescisso su domanda della parte che sia obbligata.

Riguardo al contratto concluso in stato di bisogno, l’art.1448 c.c.

stabilisce che se vi è sproporzione di una parte e quella dell’altra, e la
sproporzione è dipesa dallo stato di bisogno di una parte, del quale
l’altra ha approfittato per trarre vantaggio, la parte danneggiata può
chiedere la rescissione del contratto. Si badi che per stato di bisogno
deve intendersi l’esistenza di una situazione di difficoltà economiche che
incidono psicologicamente sul soggetto e gli impongono di accettare
anche offerte svantaggiose.

Si badi dunque al fatto che nel caso di bisogno, per chiedere la

rescissione, occorre l’approfittamento della controparte, mentre nello
stato di pericolo, per chiederla, è sufficiente la mera conoscenza della
situazione.

L’azione di rescissione si prescrive in un anno dalla conclusione del

contratto. Il contraente contro il quale è proposta l’azione può
evitare la rescissione offrendo una modificazione del contratto
sufficiente a ridurlo a equità.

E’ inoltre necessario aggiungere che la rescissione ha effetto retroattivo,

ma la retroattività opera solo tra i contraenti, non pregiudicando
dunque gli acquisti fatti da terzi: si ha dunque retroattività reale.

La risoluzione

Nella risoluzione del contratto si considera invece l’ipotesi che una

delle parti del contratto non adempia al contratto, oppure
all’impossibilità sopravvenuta di concluderlo o, ancora, all’eccessiva
onerosità.

Sono dunque cause di risoluzione:

-inadempimento del contratto
290
-impossibilità sopravvenuta
-eccessiva onerosità sopravvenuta

Si ha inadempimento del contratto quando il debitore non esegue la

prestazione dovuta, o la esegue in modo tardivo o inesatto:
l’inadempimento dell’obbligazione comporta, naturalmente,
all’inadempimento del contratto.

Si badi che la responsabilità del debitore per l’inadempimento è una

responsabilità personale e dunque, come abbiamo già accennato
nell’introduzione, se il debitore non paga quanto è dovuto, il creditore
può soddisfarsi sui suoi beni: è questa la cosiddetta responsabilità
patrimoniale enunciata dall’art.2740 c.c.

La controparte della parte inadempiente può chiedere dunque la

risoluzione del contratto, tranne nel caso in cui l’inadempimento abbia
scarsa importanza: la valutazione, naturalmente, spetta al giudice.

Il metro per stabilire come il debitore si deve comportare è, secondo il

manuale di Alpa, il contemperamento degli art.1218 c.c. e 1176 c.c. che,
apparentemente discordanti, affermano rispettivamente che “il debitore
che non esegue la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno,
se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da
impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile” e
che “nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del
buon padre di famiglia”: il risultato di tale contemperamento è, secondo
Alpa, che il debitore non è tenuto fino al limite dell’impossibile, ma solo
nei limiti della diligenza e della correttezza.

Vi sono tuttavia dei casi, come il deposito in albergo o le obbligazioni

pecuniarie, in cui i limiti della diligenza e della correttezza non bastano
e si applica direttamente la disciplina più rigorosa dell’art.1218 c.c.

Un’altra causa di risoluzione, come abbiamo detto, è l’impossibilità

sopravvenuta, perché se una delle prestazioni non si può più eseguire,
l’altra parte non deve essere obbligata ad eseguire la propria, o, se l’ha
già eseguita, a veder perduto qualsiasi vantaggio dall’affare concluso;
nei contratti a prestazioni corrispettive la parte che è liberata per la
sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta può chiedere la
controprestazione e deve restituire quella che ha già ricevuto. Si badi
che nell’impossibilità sopravvenuta il creditore non ha alcun interesse a
mantenere in vita il contratto: in effetti non ha la possibilità di chiedere
l’adempimento, essendo ormai la prestazione divenuta impossibile.

291
Per quanto riguarda l’ultima causa di risoluzione, cioè l’eccessiva
onerosità sopravvenuta, occorre considerare che nei contratti ad
esecuzione continuata o periodica, è possibile che con il passare del
tempo una delle prestazioni diventi eccessivamente onerosa, troppo
gravosa per la parte che l’ha assunta; è pertanto opportuno, secondo il
codice civile, che la parte più onerata abbia la possibilità di liberarsi
chiedendo la risoluzione, purché gli eventi che hanno reso più onerosa
la prestazione siano straordinari ed imprevedibile e che dunque alterino
la originaria fisionomia del contratto.

E nel caso in cui gli eventi che sconvolgono il contrato siano di per sé
prevedibili ma le parti non li abbiano previsti, si può risolvere il
contratto ? In tal caso si può applicare la teoria della presupposizone,
elaborata dai giuristi tedeschi del secolo scorso, secondo cui tali eventi
si considerano presupposti dalle parti e pertanto permette di dar luogo
alla risoluzione.

Facciamo un esempio pratico per chiarire questa apparentemente

complessa teoria: A affitta la casa di B, in riva ad un fiume, per
assistere ad una gara olimpica di canottaggio pagando un prezzo molto
più alto del normale perché B vuole trarre profitto dall’evento olimpico
che si tiene proprio sotto la sua abitazione; nel contratto di affitto non
si prevede la possibilità che la gara venga annullata per motivi
atmosferici; se la gara viene rinviata, secondo la suddetta teoria, A ha
diritto a chiedere la risoluzione del contratto perché vi è un nesso
causale informale tra l’affitto della casa e la gara di canottaggio, pur
non essendo tale nesso specificato nel contratto.

La presupposizione opera, per certi aspetti, come la condizione

sospensiva (infatti è stata definita anche condizione non sviluppata), di
cui abbiamo parlato nell’introduzione: tuttavia mentre la condizione ha
riguardo ad eventi incerti, la presupposizione riguarda circostanze certe
e prevedibili.

Occorre inoltre aggiungere che la risoluzione, come la rescissione, opera

per i contratti a prestazioni corrispettive: quando uno dei contraenti non
adempie le sue obbligazioni, l’altro può, a sua scelta, chiedere
l’adempimento, o la risoluzione del contratto; in ogni caso il contraente
danneggiato dall’inadempimento della controparte ha diritto al
risarcimento del danno.

292
La risoluzione può essere:
-giudiziale
-di diritto

La risoluzione giudiziale è quella decisa in giudizio: la parte

danneggiata, che ha comunque diritto al risarcimento del danno, cita in
giudizio la controparte inadempiente facendo formale richiesta di
risoluzione; in alternativa, come abbiamo detto, può comunque chiedere
l’adempimento.

I presupposti per esperire l’azione di risoluzione sono:

-adempimento di chi agisce in giudizio
-inadempimento grave del contraente contro il quale si chiede la
risoluzione
-formale domanda di risoluzione

La risoluzione di diritto opera automaticamente mediante:

-clausola risolutiva espressa
-termine essenziale
-diffida ad adempiere

Della clausola risolutiva espressa e del termine abbiamo già parlato

nell’introduzione pertanto, in questo paragrafo, ci soffermeremo solo
sulla diffida ad adempiere.

Per evitare che il debitore esegua la prestazione oltre il termine indicato,

quindi in ritardo, l’altra parte può intimare per iscritto (mediante la
diffida ad adempiere) all’inadempiente di adempiere entro un termine
non inferiore a quindici giorni, dichiarando formalmente che, decorso
tale termine, il contratto si intenderà automaticamente risolto.

La diffida è una dichiarazione unilaterale recettizia, che ha, in sostanza,

lo scopo di fissare con chiarezza la posizione delle parti nell’esecuzione
del contratto. Per la diffida non è prescritta alcuna forma: è
sufficiente che essa sia conoscibile dal destinatario.

Ma in sostanza quali sono gli effetti della risoluzione ? La risoluzione del

contratto ha effetto retroattivo tra le parti e non pregiudica i diritti
acquistati dai terzi: la retroattività della risoluzione è dunque
meramente obbligatoria.

Per i contratti ad esecuzione istantanea ed a prestazioni corrispettive

la risoluzione ha un duplice effetto: libera le parti per le prestazioni non
eseguite dal momento in cui è intervenuta la sentenza di risoluzione, ed
293
impone loro di restituire quanto hanno avuto dal momento in cui si è
concluso il contratto.

Nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, invece, la

risoluzione non dispiega i suoi effetti per le prestazioni già eseguite.

Nei contratti plurilaterali l’inadempimento di una delle parti non

comporta la risoluzione del contratto rispetto alle altre, a meno che la
prestazione che è mancata si debba considerare, secondo le circostanze,
essenziale.

E’ infine necessario ricordare che la risoluzione è soggetta a prescrizione

ordinaria (quindi decennale) e che la parte che ha chiesto la risoluzione
si può tutelare provvedendo alla trascrizione della domanda di
risoluzione: in tal caso i terzi aventi causa non possono confidare sulla
bontà dell’acquisto della controparte perché conoscono l’esistenza di
una controversia in corso tra le parti originarie.

Il risarcimento del danno contrattuale

Riguardo al risarcimento del danno contrattuale dobbiamo

considerare:
-responsabilità contrattuale
-responsabilità patrimoniale

La responsabilità contrattuale, di cui abbiamo già parlato

nell’introduzione, è la responsabilità in capo al debitore di risarcire i
danni cagionati al creditore con la non esatta esecuzione della
prestazione a lui dovuta in virtù del rapporto obbligatorio tra loro sorto
nato da un contratto o da qualsiasi atto o fatto (che non sia fatto
illecito, altrimenti si tratterebbe di responsabilità extracontrattuale)
idoneo a produrre un'obbligazione.

La quantificazione del danno è a discrezione del giudice: egli, come si è

accennato nell’introduzione, deve tener conto sia della perdita
economica oggettiva risentita dalla parte lesa (danno emergente), sia dei
guadagni di cui la parte lesa avrebbe potuto godere se la controparte
avesse eseguito esattamente la prestazione (lucro cessante).

Il nostro ordinamento risarcisce anche il danno morale, cioè il danno

risentito dalla persona per patemi d’animo e sofferenze. Da alcuni

294
decenni la giurisprudenza, in contrasto con la dottrina, ha iniziato a
risarcire il danno morale (anche agli enti) derivanti dalla violazione di
obblighi contrattuali.

I casi presi in esame dalla giurisprudenza riguardano l’inadempimento

da parte di operatori turistici o agenzie di viaggi nei confronti del
turista-consumatore: in tal caso il turista ha diritto sia al risarcimento
del danno contrattuale per la perdita patrimoniale subita, sia al
risarcimento del danno morale per non aver potuto usufruire della
vacanza organizzata.

Gli altri casi riguardano maltrattamenti sul luogo di lavoro che finiscono
per sfociare nella persecuzione psicologica (mobbing) o addirittura in
aggressioni fisiche (stalking).

La responsabilità patrimoniale, di cui abbiamo già parlato

nell’introduzione, è, in pratica, la soggezione dei beni presenti e futuri
del debitore al potere del creditore che può soddisfare il proprio
interesse sul patrimonio del debitore. Si fa rimando a quanto detto
nell’introduzione per una più approfondita analisi.

Approfondimento: il caso dei bond argentini

Passiamo ora ad analizzare un caso concreto di risarcimento del danno

contrattuale, oggetto di un seminario tenuto nel 2015 nella facoltà di
Giurisprudenza dell’Università La Sapienza di Roma dal prof. Baldaccini:
il caso dei bond argentini.

Si tratta di un contenzioso tra due anziani coniugi ed una banca: i primi

richiedono il risarcimento di un danno economico da loro risentito, i
secondi si oppongono a tale richiesta escludendo la loro responsabilità
contrattuale.

Analizziamo la vicenda dal principio. Nel 1998 due coniugi si rivolgono

ad una banca per investire una parte del loro patrimonio, circa 500.000
euro (quindi quasi un miliardo di lire) e farlo fruttare in vista della
pensione.

I due coniugi sono anziani e poco esperti di investimenti e di

obbligazioni in borsa: tali obbligazioni sono titoli che società o Stati
emettono (vendono) per avere un’entrata, impegnandosi a restituirli con
interesse, pagando una rata annuale (cedola) fino alla restituzione del
capitale.
295
Tra il 1999 ed il 2001 la banca acquista in nome e per conto dei coniugi
i bond argentini, cioè dei titoli di stato emessi dall’Argentina, la quale,
come abbiamo spiegato poc’anzi, dovrà restituire alla banca il capitale
con l’interesse: l’obiettivo della banca (e dei coniugi), dunque, sarebbe
quello di far fruttare il capitale investito facendosi restituire il danaro
con interesse.

Nel 2001 l’Argentina va in default e dunque, come accade ogni qual

volta uno stato fallisce, i creditori e gli investitori non possono più avere
indietro i soldi investiti: in pratica il patrimonio investito dalla banca in
nome e per conto dei coniugi si svaluta del 70 % (perché l’Argentina ha
pagato la cedola per meno di due anni e la banca ha recuperato solo il
30% del capitale investito).

I coniugi non si rendono conto del danno subìto fino al 2005 quando
vengono a conoscenza del fatto che del loro patrimonio investito
rimangono solo 70.000 euro, il 70 % in meno dei 500.000 euro investiti.

Nel 2011, dopo la morte del marito, il coniuge superstite, su consiglio

dei figli, si rivolge ad un avvocato, il dottor Alberto Rizzo, al fine di fare
causa alla Banca.

Occorre ora osservare che il contratto firmato dai due coniugi è un

modello a crocette prestampato dal quale risulta che i coniugi hanno
dichiarato di avere una bassa propensione al rischio: in pratica essi
avrebbero preferito guadagni modesti ma sicuri.
L’avvocato Rizzo, al fine di vincere la causa, dovrà allora dimostrare che
l’investimento nei bond argentini era rischioso e quindi in contrasto con
quanto dichiarato dai coniugi nel contratto.

La banca, ovviamente, si difende affermando che il default dell’argentina

è stato un evento imprevedibile e che dunque il loro investimento era in
buona fede.

Tuttavia nel 1999 la Consob, mediante delle circolari, aveva comunicato

che secondo le più importanti agenzie d’investimento le obbligazioni
argentine erano poco affidabili, consigliando alle banche di non investire
nei bond argentini in nome e per conto dei risparmiatori comuni.
L’avvocato Rizzo, nella sua tesi accusatoria, fa leva dunque sul fatto che
la banca, venuta comunque a conoscenza della comunicazione della
Consob, non ha adempiuto all’obbligazione di comportarsi con cautela

296
risultante dal contratto: si configurerebbe così un inadempimento
meritevole di risarcimento per la parte lesa.

La sentenza n.106 del Tribunale di Salluzzo ha accolto la richiesta dei

coniugi ottenendo il risarcimento del danno subito.

Il giudice, come dispone la legge, nella valutazione della quantificazione

economica del danno ha tenuto conto sia del danno emergente, sia del
lucro cessante: l’anziana signora ha così ottenuto il completo ristoro del
danno risentito.

Il principio generale degli effetti restitutori

La restituzione, di cui abbiamo fatto cenno nella trattazione della

proprietà, è un rimedio molto importante nel diritto privato: si tratta di
un rimedio che permette di ristabilire una situazione giuridica
modificata o alterata illegittimamente.

La restituzione si distingue nettamente dal risarcimento del danno in

quanto quest’ultimo non ripristina uno stato precedente ma neutralizza
economicamente un danno.

Per quanto concerne questo argomento occorre osservare che il codice

non regola gli effetti restitutori allo stesso modo: in effetti, come osserva
Alpa, non vi è uniformità di disciplina e tutt’ora vi sono tentativi in
dottrina finalizzati alla configurazione di una disciplina uniforme delle
restituzioni.

Il principio generale è che in caso di mancanza di un titolo d’acquisto,

sia in caso di nullità, annullamento, risoluzione o rescissione di un
contratto, sia in caso di qualsiasi altra causa che faccia venir meno il
vincolo originariamente esistente, l’azione accordata dalla legge per
ottenere la restituzione di quanto prestato in esecuzione del contratto è
l’azione di ripetizione di indebito oggettivo, cioè l’azione diretta alla
restituzione di quanto adempiuto da un soggetto ad un altro quando

297
questo adempimento non era dovuto né a lui né ad altri, cioè, in
sostanza, quando il debito non esiste.

Le figure e le fattispecie contrattuali

Occorre ora soffermarsi su alcune figure e fattispecie contrattuali

molto importanti nello studio del contratto in generale. Si badi che non
sono tipi contrattuali ma schemi che possono essere adattati a
numerose e diverse operazioni economiche.

Nei prossimi paragrafi parleremo dunque di:

-contratto preliminare (compromesso)
-contratto a favore di terzi
-contratto per conto di chi spetta
-contratto per persona da nominare
-cessione del contratto
-sub-contratto
-successione nel contratto
-contratto-tipo
-contratto normativo
-contratto per relazione

Il contratto preliminare

Il contratto preliminare (art.1351 c.c.) è il contratto con il quale le

parti si obbligano a concludere un futuro contratto: in effetti si definisce
preliminare perché anticipa un contratto definitivo. Il codice civile si
occupa del preliminare solo per precisare che deve essere fatto nella
stessa forma del definitivo.

Come osserva giustamente il prof.Alpa, non si deve credere che il

contratto preliminare sia un contratto solo a metà o un contratto in cui
si fissano solo alcuni punti, ma è un contratto vero e proprio con effetti
obbligatori: l’obbligo assunto dalle parti consiste infatti nel dover
concludere un altro contratto, con il medesimo oggetto.

Nella prassi il contratto preliminare è denominato compromesso (o

semplicemente preliminare) ed è molto diffuso: si ha ad esempio quando
una delle parti non ha l’immediata disponibilità della somma necessaria
per la conclusione del definitivo ma non vuole lasciarsi sfuggire l’affare.

Il contratto preliminare si distingue dal patto di opzione (art.1331 c.c.),

298
di cui abbiamo già fatto cenno, perché nel preliminare occorre una
nuova manifestazione di volontà, mentre l’opzione opera
automaticamente.
Il contratto preliminare si distingue inoltre dalla puntuazione perché,
come detto, non si limita a fissare alcuni punti del contratto futuro ma
obbliga le parti a concludere, in futuro, un contratto definitivo.

Il contratto preliminare può anche essere unilaterale, impegnando

dunque una parte sola.

Nel caso in cui una delle parti non intenda stipulare il contratto
definitivo, l’altra parte può chiedere il risarcimento del danno e, ove sia
possibile, ricorrere invece all’azione di esecuzione dell’obbligo
di concludere un contratto
(art.2932 c.c.): si rivolge cioè al giudice, chiedendogli di emettere una
sentenza costitutiva che produca gli stessi effetti del contratto concluso.
Si precisa che l’esercizio di tale azione è subordinato all’offerta di
concludere il definitivo che una parte rivolge all’altra mediante, ad
esempio, una lettera di sollecito a presentarsi davanti al notaio per la
conclusione del definitivo.

Per tali motivi il contratto preliminare deve avere la stessa forma del
definitivo, altrimenti gli effetti traslativi non si potrebbero produrre con
la sentenza.
Il preliminare deve inoltre contenere tutti gli elementi essenziali del
definitivo, perché in caso contrario il giudice non potrebbe determinare
per propria iniziativa l’oggetto rimasto indeterminato.

Come si può concludere un contratto in favore del terzo (di cui si parla
nel prossimo paragrafo) così è possibile concludere anche un contratto
preliminare in favore del terzo: in questa fattispecie se il promittente
non intende poi concludere il definitivo, il terzo può agire in giudizio e
chiedere l’esecuzione specifica.

Non si ritiene invece possibile, come spiega il manuale di Alpa,

concludere un contratto preliminare di una donazione, perché la volontà
del donante deve sempre essere libera e nel definitivo, invece, tale
volontà sarebbe coartata dall’impegno assunto nel preliminare.

Per quanto la trascrizione del contratto preliminare (art.2645 bis

c.c.), occorre segnalare che la legge dispone obbligatoriamente la
trascrizione di alcune categorie di contratti (che di seguito elenchiamo)
qualora essi risultino da atto pubblico o da scrittura privata autenticata
o accertata giudizialmente.
299
I contratti preliminari soggetti a trascrizione sono quelli aventi ad
oggetto la conclusione di contratti definitivi con oggetto a:
-trasferimento della proprietà di immobili
-diritti di usufrutto su beni immobili
-diritti di superficie
-diritti di enfiteusi
-contratti di comunione sui diritti di usufrutto su beni immobili
-contratti di comunione sui diritti di superficie
-contratti di comunione sui diritti di enfiteusi
-diritti di servitù
-diritti di uso ed abitazione

Si badi inoltre che sono soggetti a trascrizione anche i preliminari

sottoposti a condizione e quelli che riguardano edifici da costruire o in
corso di costruzione.

L’art.2645 bis 2°comma c.c. dispone che la trascrizione del definitivo e

degli atti esecutivi del preliminare o della sentenza giudiziale che
produce gli effetti del definitivo non concluso prevalgono sulle
trascrizioni eseguite dopo la trascrizione del preliminare.

La trascrizione del preliminare assolve quindi ad una funzione

anticipatoria dell’effetto del definitivo nei confronti dei terzi. Tuttavia,
come osserva correttamente Alpa, non si può ostacolare più di tanto la
circolazione dei beni; pertanto gli effetti della trascrizione cessano se
entro un anno dalla data che le parti hanno convenuto per la
sottoscrizione del definitivo, o entro tre anni dalla trascrizione, non
viene eseguita la trascrizione del definitivo.

Il contratto in favore di terzi

Il contratto in favore di terzi (art.1411 c.c.) è il contratto con il quale

una parte (promittente) si impegna nei confronti di un’altra (stipulante)
ad eseguire la prestazione in favore di un terzo.

Si ha quindi un’obbligazione assunta dal promittente che produce non

tanto verso la controparte ma verso un terzo, estraneo all’accordo.

Esempio concreto di contratto in favore di terzi è il trasporto: A affida

un carico a B affinché lo trasporti al negozio di C; si tratta, appunto, di
un contratto che favorisce il terzo C, estraneo all’accordo tra A e B.

300
Poiché il terzo beneficiario nulla deve fare per acquisire le prestazioni e
il diritto alla prestazione si perfeziona nel momento in cui avviene
l’accordo tra promittente e stipulatore, il codice civile stabilisce che la
stipulazione a favore del terzo è valida solo quando lo stipulante vi abbia
interesse; si badi che tale interesse può essere patrimoniale ma anche
morale.

Non è invece necessario che il terzo accetti la prestazione : egli acquista

il diritto al momento della stipulazione, ma lo stipulante può revocare o
modificare la stipulazione, dopo la conclusione dell’accordo; però se il
terzo ha dichiarato di accettare la prestazione, anche nei confronti del
promittente, lo stipulante non potrà più né revocare né modificare la
stipulazione.

Il contratto per conto di chi spetta

Il contratto per conto di chi spetta si verifica quando la prestazione di

un contratto in favore del terzo diviene impossibile e dunque la
prestazione può essere eseguita ad un altro terzo, per conto dell’effettivo
destinatario o titolare del diritto.

Ciò accade quando, ad esempio, quando A affida un carico a B affinché

lo consegni al negozio di C: se C non è più reperibile (perché ad esempio
ha mutato indirizzo e numero di telefono) la prestazione diviene
impossibile e dunque B può vendere il carico al miglior offerente,
versando poi il prezzo a C quando sarà ritrovato.

Il contratto per persona da nominare

Il contratto per persona da nominare (art.1401 c.c.) è il contratto che

permette ad una parte di riservarsi la facoltà di nominare
successivamente la persona che deve acquistare i diritti ed assumere gli
obblighi nascenti da tale contratto.

Ciò accade quando, ad esempio, un soggetto trova in vendita un

appartamento molto accessibile e lo acquista riservandosi la facoltà di
nominare successivamente un altro soggetto destinato ad acquistare i

301
diritti ed obblighi del contratto, come accade nella rappresentanza
indiretta, cioè nell’acquisto per conto altrui: non si tratta di una
prenotazione ma di un acquisto vero e proprio.

L’acquisto però deve essere certo: se le parti non hanno convenuto un

termine, entro tre giorni deve essere nominata la persona che diventa
acquirente.

La cessione del contratto ed il sub-contratto

La cessione del contratto (art.1406 c.c.) è l’accordo con cui una parte
(cedente) si fa sostituire da un terzo (cessionario) nella totalità dei
rapporti derivanti da un contratto già concluso con un altro soggetto
(ceduto).

La cessione del contratto si distingue dunque dalla cessione del credito,

di cui abbiamo già parlato in questa trattazione, perché il cessionario
del contratto acquista tutti i diritti e tutti gli obblighi derivanti dal
contratto, mentre il cessionario del credito subentra solo nel rapporto di
credito del cedente.

La cessione può avvenire solo quando:

-il contratto è a prestazioni corrispettive
-le prestazioni non siano ancora state eseguite

La cessione del contratto, per sua natura, è liberatoria: una volta che
l’accordo si è concluso, il cedente non ha alcun obbligo nei confronti del
ceduto.

Tuttavia è possibile che il ceduto dichiari di non voler liberare il

cedente: in tal caso il ceduto può agire contro il cedente se il cessionario
è inadempiente.

Dalla cessione del contratto si distingue il sub-contratto, con il quale

uno dei contraenti stipula separatamente con un terzo un contratto
trasferendogli in tutto o in parte le prestazioni che al primo derivano dal
contratto precedente.
Un esempio calzante è la sub-locazione con cui un soggetto loca ad altri
parte dei locali che egli stesso tiene in locazione.
La successione nel contratto

302
La successione nel contratto si ha quando una delle parti muore e il
contratto riversa i propri effetti nei confronti dei successori della parte
venuta meno.

Nel nostro ordinamento non vige una regola generale sulla successione
nel contratto ma, nel codice civile, dispone diverse regole particolari che
la disciplinano in particolari contratti o rapporti.

In primo luogo occorre osservare che i contratti fondati sulle particolari

qualità della persona (come, ad esempio, il mandato) non si trasmettono
per successione, così come la procura, l’offerta e l’accettazione.

Vi sono casi in cui però la successione è prevista dalla legge per

agevolare la prosecuzione dell’attività d’impresa: il mandato, l’offerta e
l’accettazione che hanno ad oggetto un’attività d’impresa, non si
estinguono con la morte dell’imprenditore se l’esercizio d’impresa è
continuato, salvo il diritto di recesso degli eredi.

Per quanto concerne la locazione di immobili ad uso non abitativo la

legge dispone che al locatario morto porto succedere coloro che, per
successione o per precedente rapporto risultante da atto di data certa
anteriore all’apertura della successione, hanno diritto a continuare
l’attività.

Il contratto-tipo ed il contratto normativo

Il contratto-tipo è uno schema contrattuale stabilito da entrambe le

parti per regolare i loro futuri rapporti.

Il contratto normativo è l’accordo con il quale si predispone, in tutto o

in parte, il contenuto di eventuali futuri contratti definitivi così che,
quando questi verranno stipulati, le parti sono obbligati a inserirvi e ad
osservare tale contenuto predeterminato.

E’ necessario osservare che il contratto normativo si differenzia dal

preliminare perché non obbliga le parti a concludere il contratto ma le
obbliga solamente ad osservare il contenuto predeterminato una volta
che il contratto è già stato concluso.

303
 Il contratto per relazione

Il contratto per relazione (per relationem) si ha quando le parti che

stipulano un contratto richiamano contratti precedentemente stipulati
(tra le medesime parti) facendo ad essi rinvio per completare quello che
stanno concludendo.

In sostanza, come osserva Alpa, si tratta di una etero-integrazione, cioè

in un’integrazione esterna ottenuta mediante riferimenti a contratti
precedentemente.

Si badi che questo schema contrattuale è sempre ammesso per i negozi a

forma libera ma si discute se sia ammesso anche per i negozi a forma
vincolata.

Il contratto con obbligazioni a carico del solo

proponente

Analizziamo ora lo schema contrattuale che prevede obbligazioni per il

solo proponente.

Il codice civile, in merito, dispone che la proposta diretta a concludere

un contratto con obbligazioni a carico del solo proponente (art. 1333
c.c.) è irrevocabile appena giunge a conoscenza del destinatario, il quale
però può rifiutarla nel termine richiesto dalla natura dell’affare: in
mancanza di tale rifiuto il contratto si considera concluso.

I contratti in cui è rilevante lo status dei

contraenti

Lo status dei contraenti, nella conclusione del contratto e nell’ambito

della sua disciplina, generalmente non è rilevante. Talvolta però il
legislatore si fa carico della situazione economica e sociale in cui versa
la categoria a cui il singolo contraente appartiene: vi è dunque una sorta
di favor per il lavoratore dipendente, per i consumatori, per i
professionisti e per gli imprenditori.
Lo status può quindi influire sulla disciplina delle categorie dei
contratti. Di qui l’opportunità di distinguere i contratti anche da questo
punto di vista.
304
I contratti in cui è rilevante lo status che analizzeremo sono:
-contratti agrari
-contratti d’impresa
-contratti del consumatore

Si badi che tali contratti non sono singoli contratti specifici ma schemi
contrattuali specifici per particolari categorie di contraenti che possono
essere applicati ai singoli contratti (ad esempio l’appalto è un contratto
d’impresa).

I contratti agrari

I contratti agrari (art.2141 ss. c.c.) sono i contratti che disciplinano

l’attività delle imprese agricole: secondo alcuni autori fanno parte di
questa categoria solo i contratti tipici così qualificati dalla legge, mentre
secondo altri tale ascrizione si deve al collegamento funzionale con la
costituzione e l’esercizio dell’attività
agricola.

I contratti d’impresa

I contratti d’impresa sono quei contratti che possono essere conclusi

solo con un soggetto che riveste la qualifica d’imprenditore, come ad
esempio i contratti bancari e l’appalto, di cui parleremo.

Si badi che tali contratti, secondo una definizione più ampia, non sono
solo quelli conclusi tra imprese ma anche quelli conclusi tra impresa e
consumatore (i cosiddetti contratti del consumatore, di cui
si parla nel prossimo paragrafo) in cui troviamo, tra gli altri, contratti di
produzione, di scambio, di beni e di servizi.

Dell’impresa (e della definizione di imprenditore) parleremo più

approfonditamente nella trattazione del libro quinto del codice civile.

I contratti del consumatore

Come si è già accennato nel precedente paragrafo, si definiscono

contratti del consumatore i contratti conclusi tra imprenditori e
305
consumatori; tali contratti sono disciplinati principalmente dal codice
del consumo.

L’art 3 del codice di consumo definisce il consumatore come “la persona

fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale,
commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta”.

Il codice di consumo si preoccupa inoltre di dettare regole

sull’educazione del consumatore, cioè sulla sua consapevolezza nella
istituzione dei rapporti con i professionisti e sulla sua adeguata
informazione, sulla sua rappresentanza negli organismi che tutelano i
suoi diritti e sulla sua partecipazione ai procedimenti amministrativi che
hanno ad oggetto i consumatori.

In questi contratti, oltre al consumatore, si devono considerare altre due

parti: venditore e produttore.

I beni oggetto dei contratti del consumatore sono i cosiddetti beni di

consumo, anche da assemblare, ed in alcuni casi anche usati.

Il consumatore, nel nostro ordinamento, è particolarmente tutelato

perché considerato come la parte debole del rapporto economico; il
consumatore gode infatti di diverse garanzie (di cui parliamo qui di
seguito) e soprattutto gode della tutela riguardo alle cosiddette clausole
vessatorie cioè quelle clausole a lui sfavorevoli.

Consideriamo ora la garanzia di conformità, cioè l’insieme dei criteri

con cui si presume che un bene sia conforme al contratto (e se dunque
debba essere disciplinato o meno dalle regole del contratto del
consumatore) e quale contenuto debba avere la garanzia per il
consumatore.

I beni oggetto dei contratti del consumatore sono conformi se:

-sono idonei all’uso al quale servono abitualmente
-rispecchiano la descrizione fatta dal venditore
-corrispondono al modello presentato dal venditore
-presentano le qualità e le prestazioni che si può ragionevolmente
aspettarsi

Chiaramente, nella valutazione della conformità del bene, si tiene conto

anche delle dichiarazioni pubbliche (pubblicità) riguardanti le
caratteristiche del bene.
Il venditore può tuttavia esonerarsi dalla garanzia se non era a
conoscenza delle dichiarazioni di altri soggetti della catena distributiva.
306
Il venditore è inoltre responsabile dei difetti esistenti al momento della
consegna del bene e quando il difetto di conformità si sia manifestato
entro due anni dalla consegna del bene.

I rimedi assicurati all’acquirente nei suddetti casi sono:

-ripristino senza spese della conformità del prodotto
-riduzione del prezzo (se la riparazione è impossibile)
-risoluzione del contratto (se la riparazione è impossibile)

Per quanto riguarda le vendite a distanza occorre sottolineare come il

consumatore sia fortemente tutelato perché si considera che
nell’acquisto egli non può controllare di persona la conformità del
prodotto.
Si dispone allora che, prima del pagamento, il consumatore deve essere
dovutamente informato dal venditore riguardo alle caratteristiche del
prodotto: l’omissione di tali informazioni, oltre ai rimedi ordinari,
comporta una dilatazione del tempo entro cui il consumatore può
recedere dal contratto.

Occorre soffermarsi ora sulle clausole vessatorie, trattazione molto

importante non solo per quanto riguarda il diritto privato in sé ma
anche per il relativo esame: in effetti si tratta di un argomento richiesto
frequentemente dalle commissioni esaminatrici.

Si definiscono clausole vessatorie quelle clausole contenute nei

contratti del consumatore che producono uno squilibrio di diritti a
sfavore del consumatore: la legge prescrive che tali clausole sono nulle.

La vessatorietà delle clausole deve essere valutata tenendo conto di:

-violazione della buona fede oggettiva
-squilibrio dei diritti

La violazione della buona fede oggettiva di per sé non porta alla

nullità della clausola ma, riguardo alla vessatorietà delle clausole, gioca
invece un ruolo importante nel determinare l’inefficacia della clausola.

Lo squilibrio dei diritti, per determinare la vessatorietà della clausola,

deve essere significativo e deve avere natura giuridica (non economica) e
quindi riguardare diritti ed obblighi delle parti.

L’art.34 del codice del consumo elenca venti clausole che si presumono
vessatorie fino a prova contraria: si tratta di una serie di clausole
307
frequentemente utilizzate nei contratti predisposti dall’impresa, dirette a
trasferire rischi al consumatore, dirette a limitare gli impegni di chi
produce o fornisce prodotti o servizi, ad incidere sulla durata del
rapporto, a consentire all’impresa di recedere o di variare il contenuto
del rapporto e di limitare i rimedi in favore del cliente.

Come afferma correttamente Alpa, poiché alcune di queste clausole si

riferiscono ad aspetti delle vicende contrattuali che il codice civile già
disciplina, si ritiene che in caso di antinomia si debba seguire
l’interpretazione teleologica facendo quindi prevalere le norme più
favorevoli al consumatore e non quelle più recenti.

L’art. 37 del codice del consumo affida al giudice ordinario la

competenza in materia di sanzioni inibitorie e di azioni dirette a far
dichiarare inefficaci le clausole vessatorie; il controllo sulle clausole
vessatorie è dunque di tipo giudiziale: spetta infatti al singolo
consumatore promuovere l’azione per l’azione declaratoria; invece
l’azione inibitoria spetta alle associazioni ed alle camere di commercio.

Come abbiamo detto, le clausole vessatorie sono nulle. In questo caso

possiamo parlare di nullità di protezione, perché si tratta di una forma
d’invalidità posta dall’ordinamento a tutela dei consumatori.

Insomma si tratta di una figura speciale di nullità:

-è relativa: opera solo a vantaggio del consumatore
-è rilevabile d’ufficio: il giudice può rilevarla ed agire di conseguenza
-è parziale: per il resto il contratto rimane efficace

I singoli contratti

Dopo una corposa analisi del contratto in generale, andiamo ad

analizzare nel particolare i singoli contratti tipici ed atipici.

Nei seguenti paragrafi parleremo dunque di:

-contratti traslativi della proprietà (contratti reali)
-contratti traslativi di diritti reali di godimento
-contratti di interposizione
-contratti aleatori
-contratti di prestazioni di servizi
-contratti di distribuzione
-altri contratti

308
I contratti traslativi della proprietà (contratti reali) che
analizzeremo sono:
-compravendita
-contratto estimatorio
-permuta
-deposito
-contratto di pegno
-sequestro convenzionale
-comodato
-mutuo

Si tratta sostanzialmente dei contratti che trasferiscono la proprietà.

I contratti traslativi di diritti reali di godimento che analizzeremo

sono:
-locazione
-affitto
-leasing

Sono, in pratica, i contratti che trasferiscono i diritti reali minori.

I contratti di interposizione che analizzeremo sono:

-mandato
-mediazione
-commissione
-agenzia
-spedizione

Si tratta dei contratti con il quale una parte viene incaricata da un’altra
parte di svolgere una determinata attività per conto di quest’ultima.

I contratti di garanzia che analizzeremo sono:

-anticresi
-fideiussione
-mandato di credito

Sono quei contratti che riguardano la garanzia di un credito.

I contratti aleatori che analizzeremo sono:

-assicurazione
-gioco
-scommessa
-rendita perpetua

309
-rendita vitalizia

Si tratta dei contratti che ricollegano i loro effetti ad un evento futuro ed

incerto e vi è dunque un rischio (detto alea giuridica) per i contraenti. I
contratti aleatori che analizzeremo sono quelli tipicamente aleatori, cioè
quelli aleatori per loro natura; tuttavia si tenga presente che un
qualunque contratto può divenire aleatorio se i contraenti ricollegano
alcuni effetti ad eventi incerti.

I contratti di prestazione di servizi sono:

-appalto
-catering
-engineering
-somministrazione
-subfornitura
-trasporto
-contratto internazionale di viaggio

Si tratta sostanzialmente di quei contratti che consistono in una

prestazione di attività, ma non nel trasferimento della cosa.

I contratti di distribuzione che analizzeremo sono:

-franchising
-merchandising

Si tratta di contratti che riguardano la distribuzione e lo scambio di

beni.

Gli altri contratti che analizzeremo sono:

-factoring
-transazione
-contratto di società
-contratto di associazione in partecipazione

Si tratta di contratti di varia natura che, a mio avviso, è necessario

analizzare per realizzare una completa panoramica dei singoli contratti.

La compravendita

La compravendita (art.1470 c.c.), o semplicemente vendita, è il

310
contratto tipico che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una
cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un
prezzo: si tratta dunque di un contratto di scambio a prestazioni
corrispettive.

Gli elementi essenziali della vendita sono:

-la cosa venduta
-il prezzo

Le parti della vendita sono:

-venditore
-compratore

Il compratore ha l’obbligo di:

-pagare il prezzo
-pagare le spese della vendita

Il prezzo deve essere pagato nel termine e nel luogo stabiliti nel
contratto, al momento della consegna e nel luogo dove questa si esegue,
se le parti non hanno disposto diversamente.

Il venditore ha l’obbligo di:

-consegnare la cosa (con gli eventuali accessori, pertinenze e frutti)
-dare al compratore garanzia per l’evizione
-dare al compratore la garanzia per i vizi
La consegna della cosa (compresi gli eventuali accessori, le pertinenze
ed i frutti) è dunque oggetto di un’obbligazione del venditore ma,
beninteso, non è un elemento essenziale per il perfezionamento del
contratto: in sostanza il contratto esiste anche senza la consegna della
cosa.

Il venditore è obbligato a dare al compratore la garanzia per l’evizione,

cioè deve garantirgli che la cosa venduta non gli sarà sottratta (evitta)
da altri che non sia l’effettivo proprietario: se il compratore subisce
l’evizione ha diritto alla risoluzione del contratto ed essere risarcito del
danno subito e rimborsato delle spese fatte; il venditore deve inoltre
risarcire il legittimo proprietario della cosa.

Il compratore può sospendere il pagamento del prezzo anche solo con il

ragionevole sospetto che la cosa che sta per acquistare non sia di
proprietà del venditore e che i terzi potrebbero proporre azione di
rivendicazione; può sospendere il pagamento anche se il venditore ha
taciuto il fatto che l’oggetto della vendita è gravato da garanzie reali
(pegno o ipoteca) o da vincoli derivanti da pignoramento o sequestro.

311
Il principio della libertà contrattuale permette comunque alle parti di
limitare o escludere la garanzie per evizione: se tale garanzie viene
esclusa, il compratore (ovviamente) non può chiedere la risoluzione del
contratto né il risarcimento del prezzo; tuttavia ha comunque diritto alla
restituzione del prezzo ed al rimborso delle spese.

Il venditore deve inoltre dare al compratore la garanzia per i vizi, cioè

deve garantirgli che la cosa è esente da vizi non tali da rendere inidonea
all’uso a cui è destinata o da diminuirne in modo apprezzabile.

Il venditore che non ha dichiarato al compratore i vizi della cosa, ne

risponde con il risarcimento del danno risentito dal compratore e, in
caso di risoluzione del contratto, risponde anche con la restituzione del
prezzo ed il rimborso delle spese, anche se i vizi erano facilmente
riconoscibili (apparenti); tuttavia se il compratore conosceva, al
momento del contratto, i vizi della cosa, non gli è dovuta la garanzia.

Il compratore, in caso di vizi occulti, cioè non facilmente riconoscibili

usando l’ordinaria diligenza, può domandare (con domanda giudiziale
irrevocabile) la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo: in
caso di risoluzione il compratore, come si è già accennato, ha diritto al
risarcimento del danno, alla restituzione del prezzo ed al rimborso delle
spese, ma deve restituire la cosa al venditore, a meno che essa non sia
perita a causa dei vizi.
L’art.1495 c.c. dispone che il compratore decade dai suoi diritti in
merito ai vizi se non denuncia tali vizi al venditore entro otto giorni
(salvo diverso termine stabilito dalla legge o dalle parti) e l’azione si
prescrive in un anno dalla consegna. Il venditore ed il
venditore possono liberamente accordarsi con:
-garanzia di buon funzionamento
-patto di riscatto
-patto di riservato dominio
-patto di prelazione
-patto di non alienazione

L’art.1512 c.c. prevede l’eventualità che il venditore abbia dato al

compratore la garanzia buon funzionamento della cosa per un tempo
determinato, soprattutto per quanto concerne i beni mobili consumabili.
Non si tratta di un obbligo del venditore ma di un patto che venditore e
compratore possono stipulare; si badi che, pur non essendovi nessuna
norma in merito, la giurisprudenza ritiene che tale patto sia nullo
quando non è prevista nessuna limitazione temporale.

312
Il patto di riscatto è il patto con il quale il venditore può riservarsi il
diritto di riavere la proprietà della cosa venduta mediante la restituzione
del prezzo ed i rimborsi stabiliti: non si può stabilire un prezzo
superiore a quello iniziale.
Tale patto ha effetti reali: se la cosa è stata alienata a terzi, il venditore
originario può ottenere il rilascio della cosa anche da questi, sempre che
i terzi avessero potuto accertarsi, tramite gli strumenti della pubblicità,
dell’esistenza del patto.

Il patto di riservato dominio è, in sostanza la vendita a rate: tale patto

dispone che il compratore acquisti la proprietà della cosa mediante il
pagamento dell’ultima rata del prezzo; poiché il prezzo non è pagato
immediatamente, l’ordinamento dispone che il compratore sconta questo
vantaggio accollandosi il rischio della perdita della cosa anche prima
che essa sia divenuta di sua proprietà con il pagamento dell’ultima rata.

Il patto di prelazione è l’accordo con cui un soggetto si obbliga nei

confronti di un altro soggetto a preferirlo ad altri nell’alienazione di un
bene qualora in futuro intenda contrattare. E’ molto diffuso nel diritto
societario: vi può essere infatti una clausola nello statuto della società
che dispone che quando uno dei soci intende alienare la sua quota gli
altri soci hanno diritto di prelazione.

Il patto di non alienazione è il patto con il quale le parti limitano la

loro possibilità di alienare una cosa: tale patto può operare
convenzionalmente (sottoponendosi comunque ai limiti imposti dalla
legge) e può essere stabilito per legge, come accade per gli assegnatari di
alloggi popolari che non possono alienare il bene se non dopo un
determinato periodo di tempo.

Fin ora abbiamo parlato della vendita convenzionale ma vi sono tuttavia

le cosiddette vendite speciali che hanno una particolare disciplina e
che occorre trattare brevemente prima di concludere questo paragrafo.

Le vendite speciali che analizzeremo sono:

-vendita internazionale
-vendita di azienda

Per quanto riguarda la vendita internazionale occorre osservare che, in

materia di compravendita, sono state approvate alcune convenzioni

313
internazionali, tra cui (la più importante) quella di Vienna entrata in
vigore nel 1988: il suo campo di applicazione è circoscritto ai contratti
di vendita di merci tra soggetti che abbiano sede d’affari in stati diversi
ed a condizione che gli stati siano contraenti della convenzione; tale
convenzione ha carattere dispositivo e le parti possono derogarvi,
modificandone le previsioni, o adattandola parzialmente.

Il mezzo di pagamento tradizionalmente utilizzato nei contratti di

compravendita internazionali è il credito documentario, cioè l'impegno
scritto di una banca (emittente) emesso per ordine di un compratore
(ordinante) a favore di un venditore (beneficiario) ad effettuare un
pagamento in cambio del ritiro di determinati documenti giudicati
conformi al testo del credito stesso.
In sostanza il pagamento si svolge così: l’acquirente richiede alla propria
banca di aprire un credito documentario in favore del venditore o del
fornitore e di prevedere al pagamento del corrispettivo a fronte della
consegna di particolari documenti, impegnandosi a rimborsare la somma
versata oltre al pagamento di eventuali interessi e commissioni.

Per quanto concerne la vendita di azienda, occorre osservare che, nei

contratti di compravendita (dell’azienda), per le aziende registrate è
richiesta la forma scritta, mentre per le aziende non registrate non si
richiede alcuna forma.

Chi aliena l’azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal
trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che, per l’oggetto,
l’ubicazione o altre circostanze, sia idonea a sviare la clientela
dell’azienda ceduta; le parti possono comunque stabilire un patto avente
contenuto più ampio ma non durata più lunga: in sostanza si tratta di
un divieto di concorrenza.

La vendita dell’azienda comporta la successione nei contratti stipulati

per l’esercizio dell’azienda che non abbiano carattere personale ed il
trasferimento dei debiti e dei crediti.

Dell’azienda parleremo in modo più approfondito nella trattazione del

libro quinto del codice civile.
Il contratto estimatorio

Il contratto estimatorio (art. 1556 c.c.) è il contratto tipico con cui una
parte (tradens) consegna una o più cose mobili ad un’altra parte
(accipiens), la quale è obbligata a pagare il prezzo, a meno che
restituisca le cose nel termine stabilito.
314
Si badi che l’accipiens può disporre della cosa consegnata fino al
momento della restituzione e che i creditori del ricevente non possono
soddisfarsi sulla merce acquistata finché egli non ha pagato il prezzo.

La permuta

La permuta (art.1552 c.c.) è il contratto tipico che ha per oggetto il

reciproco trasferimento della proprietà di una cosa o di altri diritti, da
un contraente all’altro.

Riguardo alla permuta occorre osservare che:

-il permutante che abbia sofferto l’evizione ha diritto al valore della cosa
-le spese gravano in parti uguali sui contraenti
-alla permuta si applicano le norme sulla vendita

Si badi che la permuta è il più antico contratto di scambio da quando ha

iniziato a diffondersi il baratto.

Il deposito

Il deposito è il contratto mediante il quale una parte (depositario) riceve

dall'altra (deponente) una cosa mobile con l'obbligo di custodirla e
restituirla in natura.

Ad esempio si pensi al deposito bagagli in stazione o al parcheggio

dell’automobile in un’area custodita.

Il contratto di pegno

Il contratto di pegno è il contratto destinato a costituire un diritto

reale di garanzia (pegno).

Del pegno abbiamo già parlato, per ragioni didattiche, nella trattazione
della proprietà: il codice civile infatti preferisce disciplinare il pegno
(art.2784 c.c.) assieme all’ipoteca tra i diritti reali di garanzia, quindi
nel sesto libro (della tutela dei diritti) e non nel quarto libro.

Si badi che in questa trattazione si è utilizzato il termine contratto di

315
pegno (e non semplicemente pegno) per distinguere (terminologicamente,
ma non sostanzialmente) il diritto reale di garanzia in sé ed il contratto
che lo costituisce.

Il sequestro convenzionale

Il sequestro convenzionale (art.1798 c.c.) è il contratto con il quale

due o più persone affidano ad un terzo (sequestratario) una cosa o una
pluralità di cose, rispetto alla quale sia sorta tra esse controversia,
perché la custodisca e la restituisca a quella cui spetterà quando la
controversia sarà definita.

Il sequestratario:
-deve custodire la cosa
-può essere eventualmente obbligato ad amministrarla
-ha diritto al compenso per lo svolgimento del compito
-ha diritto al rimborso delle spese fatte nello svolgimento del compito

Si badi che il sequestro convenzionale differisce dal sequestro

conservativo che è un provvedimento cautelare di cui parleremo nella
trattazione della tutela dei diritti. Comunque in entrambi i casi il
sequestro opera in ambito processuale.

Il comodato

Il comodato (art.1803 c.c.), detto anche prestito, è il contratto a titolo

gratuito col quale una parte (comodante) consegna all’altra (comodatario)
una cosa mobile o immobile, affinché se ne serva per un tempo o per un
uso determinato, con l’obbligo di restituire la cosa ricevuta nel momento
indicato dal contratto o, in mancanza, quando il comodante lo richiede.

Il comodato e la donazione costituiscono l’esempio più rilevante di

contratto a titolo gratuito; tuttavia il comodato, a differenza della
donazione, non trasferisce la proprietà ma semplicemente si acconsente
all’uso di un bene da parte di altri.

La gratuità del comodato, come osserva Alpa, è molto importante perché

costituisce la causa del contratto e pertanto incide sulla sua disciplina.

316
Il comodatario ha l’obbligo di:
-custodire e conservare la cosa con la diligenza del buon padre di famiglia
-non servirsi della cosa se non per l’uso determinato dal contratto
-restituire la cosa ricevuta

Il comodatario è responsabile del perimento della cosa e non ha diritto

al rimborso per le spese sostenute, tranne che per quelle di
straordinaria conservazione.

Il comodante ha invece l’obbligo di risarcire il danno risentito dal

comodatario per aver nascosto i vizi della cosa.

Per quanto riguarda la successione, è necessario ricordare che, poiché il

comodato si fonda sulla fiducia, la morte del comodatario impedisce la
successione a favore degli eredi e pertanto il comodante può esigere la
restituzione della cosa.

Il mutuo

Il mutuo (art.1813 c.c.) è il contratto con il quale una parte (mutuante)

consegna all’altra (mutuatario) una determinata quantità di danaro o
altre cose fungibili, e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della
stessa specie e quantità.

Il mutuo si presume oneroso: il mutuario salvo diversa volontà delle

parti, deve infatti corrispondere gli interessi al mutuante.

Il mutuo può tuttavia essere gratuito: in tal caso se le cose arrecano

danni al mutuario a causa dei loro vizi, il mutuante è responsabile solo
se, conoscendoli, non abbia avvertito la controparte.

Il mutuo è un contratto ad effetti reali perché trasferisce la proprietà

della cosa consegnata; è altresì un contratto unilaterale perché l’obbligo
che nasce è la restituzione della cosa consegnata quindi è a carico di
una parte sola.

A proposito della restituzione occorre aggiungere che se le cose mutuate

non consentono la restituzione, o essa è divenuta troppo difficile o
impossibile, il mutuario può corrispondere semplicemente il valore in
denaro al mutuante.
Se invece si tratta di restituzione a rate ed il mutuario non paga anche
una sola rata il mutuante può chiedere, secondo le circostanze,
317
l’immediata restituzione dell’intero capitale.

Si badi inoltre che il mancato pagamento degli interessi legittima il

mutuante a chiedere la risoluzione del contratto.

Infine occorre chiarire che nella prassi commerciale si concludono

contratti che hanno affinità con il mutuo, ma non sono qualificabili
come mutui: stiamo parlando, ad esempio, del semplice contratto di
finanziamento (con la quale una si obbliga a fornire capitali e l’altra a
pagare gli interessi, dividendo eventualmente gli utili) e del cosiddetto
mutuo di scopo (cioè di un finanziamento che le banche operano a favore
di imprese in difficoltà).

La locazione

La locazione (art.1571 c.c.) è il contratto consensuale con cui una parte

(locatore) si obbliga a dare in godimento all’altra parte (locatario o
conduttore) per un dato tempo una cosa mobile o immobile, materiale o
immateriale, dietro un corrispettivo in danaro o in merci.

Il locatore può anche non essere il proprietario ma semplicemente il

titolare di un diritto reale di godimento sulla cosa oggetto della
locazione o chi ne ha la semplice disponibilità: questo fa sì che il
locatario non può contrastare il pagamento del canone.

La durata del contratto di locazione, che non deve essere inferiore ad un

giorno né superiore ai trent’anni, è fissata dalle parti: per la cessazione
della locazione è necessaria la disdetta solo se è a tempo indeterminato,
altrimenti cessa automaticamente alla scadenza; la locazione si rinnova
tacitamente, alle stesse condizioni precedenti ma a tempo
indeterminato, se il locatario rimane nella detenzione della cosa.
Si badi che la locazione ultranovennale, come vedremo più nel dettaglio
nella trattazione della pubblicità legale, deve essere trascritta perché è
considerata atto di straordinaria amministrazione.

Gli obblighi del locatore sono:

-consegnare la cosa in buono stato, idonea all’uso convenuto e senza vizi
-mantenere la cosa in buono stato
-garantire che nessun altro vanti diritto sulla cosa
-difendere il locatario dalle pretese e dalle molestie di terzi

318
Gli obblighi del locatario sono:
-versare il canone secondo le modalità stabilite
-non autoridursi il canone a meno che la prestazione non manchi del tutto
-prendere in consegna la cosa
-osservare la diligenza del buon padre di famiglia nel servirsi della cosa
-servirsi della cosa per l’uso prestabilito o comunque desunto dalle
circostanze
-essere responsabile per la perdita o per il deterioramento della cosa
-restituire la cosa nello stato stato in cui l’ha ricevuta
-non pretendere rimborsi per i miglioramenti fatti senza il consenso del
locatore

Dal punto di visto sociale, come osserva Alpa, è molto delicata la

questione della locazione degli immobili ad uso abitativo. Nel nostro
ordinamento, infatti, la locazione delle abitazioni non è affidata alla
singola contrattazione delle parti, nella quale inevitabilmente la parte
più forte, cioè il proprietario, potrebbe abusare del proprio potere nei
confronti dell’inquilino.

Con la legge sull’equo canone del 1978 si operava una distinzione tra
immobili ad uso abitativo ed immobili ad uso non abitativo e
disciplinando le due categorie di contratti in modo diverso.

Tuttavia la riforma della disciplina sull’equo canone del 1998 ha in

parte liberalizzato i contratti di locazione (compresi quelle turistiche)
distinguendo tra canone libero e canone concordato.

Con il canone libero le parti fissando liberamente l’ammontare del

canone ma la durata deve essere tassativamente di quattro anni e si
rinnovano automaticamente per altri quattro anni.

Con il canone concordato l’ammontare del canone è regolato da accordi

territoriali stipulati tra le organizzazioni dei proprietari e degli inquilini
e pertanto è inferiore ai prezzi di mercato, per venire in contro alle
classi meno abbienti; la durata del contratto deve essere di tre anni più
un’eventuale proroga biennale che non avviene sempre
automaticamente.

319
 L’affitto

L’affitto (art.1615 c.c.) è, in sostanza, il contratto di locazione che ha

per oggetto il godimento di una cosa produttiva (mobile o immobile), cioè
in grado di fare utilità che si possano materializzare in beni autonomi
(come ad esempio i frutti di un frutteto), mobile o immobile: il soggetto
gode del bene si dice, in tal caso, affittuario, mentre chi lo dà in affitto
si dice sempre locatore.

Il codice stabilisce che all’affittuario spettano i frutti e le altre utilità

della cosa affittata, ma deve curarne la gestione in conformità alla
destinazione economica della cosa e dell’interesse della produzione.
Se le parti non hanno stabilito la durata dell’affitto ciascuna di esse può
recedere dal contratto dando all’altra un congruo preavviso, salve
naturalmente le norme corporative e gli usi.

I doveri del locatore sono:

-consegnare la cosa con accessori e pertinenze
-consegnare la cosa in stato di servire all’uso e alla produzione cui è
destinata
-eseguire a sue spese le riparazioni straordinarie

Il locatore può chiedere la risoluzione del contratto se l’affittuario non si

preoccupa di usare i mezzi necessari per la gestione della cosa o se ne
muta stabilmente la destinazione economica.
Il locatore può concedere il subaffitto della cosa ma questo si considera
come un affitto diretto tra il locatore ed il nuovo affittuario.

I doveri dell’affittuario sono:

-pagare il fitto (canone) stabilito convenzionalmente o dagli usi
-non subaffittare senza il consenso del locatore

L’affittuario può assumere autonomamente iniziative per migliorare la

produttività della cosa.

Si ha scioglimento del contratto di affitto nei seguenti casi:

-vendita della cosa (se così sì è convenuto)
-interdizione, inabilitazione, insolvenza dell’affittuario

L’affitto non si estingue con la: alla morte dell’affittuario si apre la

successione in favore degli eredi che però possono recedere dal contratto
entro tre mesi dalla morte del de cuius con disdetta comunicata alla
controparte.
320
 Il leasing

Il leasing è un contratto atipico (diretto al godimento di un bene) che

comprende diverse operazioni economiche tra una parte detta
concedente ed un’altra detta utilizzatore.

Possiamo distinguere:
-leasing operativo
-leasing finanziario

Il leasing operativo è il contratto mediante il quale una parte

(concedente) concede all’altra (utilizzatore) il godimento a tempo
determinato di un bene strumentale (come ad esempio macchine
industriali o autovetture) verso un corrispettivo ripartito in canoni.

Il leasing finanziario, il più usato nella prassi, è il contratto con cui il

finanziatore (concedente) acquista il bene che l’utilizzatore gli indica o
sceglie direttamente presso il fornitore e lo dà in godimento
all’utilizzatore, verso un corrispettivo ripartito in canoni.

Alla scadenza del contratto di leasing (operativo e finanziario)

all’utilizzatore si riconosce un diritto di opzione col quale ha la facoltà
di acquistare la proprietà del bene versando al concedente un prezzo
convenuto nell’atto di conclusione del contratto: il prezzo, solitamente,
corrisponde all’ultima rata del canone e si tratta dunque di un
ammontare relativamente basso. In questo senso il leasing si differenzia
dalla locazione perché quest’ultima, salvo l’eventuale patto espresso
(opzione) di cui si è detto, non trasferisce mai la proprietà del bene al
locatario.

Il mandato

Il mandato (art.1703 c.c.) è il contratto, fondato sulla fiducia, con il

quale una parte (mandatario) si obbliga a compiere uno o più atti
giuridici per conto dell’altra (mandante).

Il mandato si presume oneroso, ma può essere anche gratuito: in tal

caso la responsabilità per colpa del mandatario viene valutata con
minore severità.

321
In generale, possiamo distinguere:
-mandato con rappresentanza: l’attività si svolge in nome del mandante
-mandato senza rappresentanza: l’attività si svolge in nome del
mandatario

In sostanza, se vi è rappresentanza i terzi sono a conoscenza del

mandato mentre senza rappresentanza essi non hanno alcun rapporto
col mandante, in quanto è il mandatario che assume tutti i diritti e gli
obblighi derivanti dall’attività svolta.

Gli obblighi del mandatario sono:

-eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia
-informare dei fatti che potrebbero determinare revoca o modificazione del
mandato
-non eccedere i limiti fissati nel mandato
-comunicare l’avvenuta esecuzione del mandato
-rendicontare l’operato e quanto ha ricevuto a causa del mandato

Gli obblighi del mandante sono:

-somministrare al mandatario i mezzi necessari per l’esecuzione del
mandato
-rimborsare al mandatario le anticipazioni di spesa con gli interessi legali
-pagare al mandatario la somma che gli spetta
-risarcire il danno risentito dal mandatario per il danno risentito

Il mandato si estingue con:

-morte, interdizione, inabilitazione del mandante o del mandatario
-scadenza del termine
-compimento dell’affare (o degli affari)
-rinunzia da parte del mandatario

Tuttavia, a volte, il mandato può operare anche dopo la morte del

mandante (mandato post mortem exequendum): si tratta, in sostanza, del
trasferimento di un incarico al mandatario che deve essere eseguito
dopo la morte del mandante, rispettando comunque le norme sulla
successione.

La mediazione

Il codice civile non fornisce la definizione del contratto di mediazione si

limita a definire il mediatore (art.1754 c.c.) come il soggetto imparziale
che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare
senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione,
322
dipendenza o rappresentanza.

In definitiva possiamo affermare che la mediazione è il contratto

concluso mediante l’intervento di un mediatore.

La commissione

La commissione (art.1731 c.c.) è il contratto mediante il quale una

parte (commissionario) si obbliga ad acquistare o vendere beni in nome
proprio, obbligandosi cioè personalmente nei confronti di terzi con i
quali entra in contatto, e per conto di un'altra parte (committente).

Si badi inoltre che si tratta di un contratto a titolo oneroso e che il

compenso del commissionario, salvo accordo tra le parti, si determina
secondo gli usi oppure, in mancanza, viene determinata dal giudice
secondo equità.

L’agenzia

L’agenzia (art.1742 c.c.) è il contratto con cui una parte (agente)

assume stabilmente, verso retribuzione, l’incarico di promuovere per
conto dell’altra parte (preponente) la conclusione di contratti in una
determinata zona.

Si badi che, come osserva correttamente Alpa, la delimitazione della

zona comporta che il preponente non si possa avvalere
contemporaneamente di più agenti.

La spedizione
La spedizione (art.1737 c.c.) è il contratto con il quale una parte
(spedizioniere) si obbliga, verso retribuzione, a concludere in nome e per
conto dell’altra parte (mandante) a concludere un contratto di trasporto
ed a compiere operazioni accessorie.

L’anticresi

323
L’anticresi (art.1960 c.c.) è il contratto con il quale il debitore (o un
terzo) si obbliga a consegnare un immobile al creditore a garanzia del
credito, affinché il creditore ne percepisca i frutti, imputandoli al
capitale e, se dovuti, agli interessi.

Si badi che l’anticresi non trasferisce la proprietà dell’immobile (non è

una vendita a scopo di garanzia) ma si tratta semplicemente di un mezzo
di rafforzamento dell’obbligazione.

L’anticresi dura fin quando il creditore non è soddisfatto del suo credito
ma, ad ogni modo, non può avere durata superiore ai dieci anni, per non
ostacolare la libera circolazione dei beni ed il loro libero godimento da
parte del proprietario.

La fideiussione

La fideiussione (art.1936 c.c.) è il contratto con il quale una parte

(fideiussore), obbligandosi personalmente verso l’altra (creditore),
garantisce l’adempimento di un’obbligazione di un terzo (debitore
principale), eseguendo la prestazione come se egli stesso fosse il
debitore, nel caso in cui quest’ultimo non la esegua.

Possiamo distinguere due tipi di rapporto:

-rapporto principale: tra debitore principale e creditore
-rapporto accessorio: tra fideiussore e creditore

Se il rapporto principale non esiste o è invalido, non può esservi

rapporto accessorio: in sostanza, se non vi è un credito da soddisfare
non può sussistere una fideiussione.

Questo vincolo di dipendenza tra i suddetti rapporti comporta che il

fideiussore possa opporre contro il creditore tutte le eccezioni (salvo
quella derivante da incapacità) che spettano al debitore principale.
Il debitore principale ed il fideiussore sono obbligati in solido: il
creditore può indifferentemente rivolgersi all’uno o all’altro per il
pagamento; tuttavia le parti possono convenire che il fideiussore paghi
solo che sia stato escusso (cioè citato in giudizio) il debitore principale.

Il fideiussore, dopo il pagamento del credito, si sostituisce al creditore

nei suoi diritti verso il debitore.

324
La fideiussione si estingue quando, per fatto del creditore, non può
avere effetto la surrogazione del fideiussore nei diritti del creditore.

Il mandato di credito (ed altre garanzie)

Il mandato di credito (art.1958 c.c.), variante del mandato di cui

abbiamo già parlato, è il contratto con cui una parte (mandante) incarica
l’altra (mandatario) di fare credito ad un terzo.

Il mandatario si obbliga insomma a fare credito, in nome e per conto

proprio; si tratta di un obbligo a cui non può sottrarsi, a meno che le
condizioni patrimoniali del mandante siano divenute tali da rendere
molto difficile il soddisfacimento del credito.

Il mandante può revocare l’incarico, ma è tenuto a risarcire l'eventuale

danno.

Vi sono poi altri tipi particolari di garanzia:

-avallo: garanzia cartolare del pagamento dovuto risultante da cambiale
o assegno
-assunzione del concordato: garanzia per la cessazione del fallimento

Vi sono inoltre delle garanzia atipiche come:

-fideiussione omnibus
-fideiussione escutibile a prima richiesta
-pegno smaterializzato
-pegno senza spossessamento
-negozio autonomo di garanzia
-negozio fiduciario a scopo do garanzia

Per quanto concerne queste garanzie atipiche, come osserva

correttamente Alpa, l’orientamento della dottrina e della giurisprudenza
è stato spesso incerto sulla loro ammissibilità ma le ha comunque
favorite nella loro costruzione dogmatica.

L’assicurazione

325
L’assicurazione (art.1882 c.c.) è il contratto col quale una parte
(assicuratore), verso pagamento, si obbliga nei confronti di un'altra
(assicurato) a rivalere quest’ultimo del danno ad esso causato da un
sinistro, o si obbliga a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di
un evento.

Esempi calzanti di assicurazione sono certamente :

-assicurazione di responsabilità civile per la circolazione dei veicoli
-assicurazione sulla vita.

L’assicurazione può considerarsi anche un contratto di garanzia perché

l’assicuratore, in cambio di una somma di danaro, garantisce civilmente
l’assicurato, per un determinato periodo di tempo, da danni subiti e da
danni causati a terzi.

Tuttavia, pur avendo ad oggetto una garanzia, l’assicurazione è un

contratto aleatorio (anzi, il contratto aleatorio per eccellenza) perché tale
garanzia è rivolta al verificarsi di un evento futuro ed incerto: ad
esempio chi conclude un contratto di assicurazione per la propria auto,
non può sapere se effettivamente la propria auto subirà dei danni o ne
causerà a terzi; tuttavia, poiché ciò potrebbe accadere, si tutela con tale
contratto.

Vi sono alcuni tipi di assicurazione che sono obbligatorie, come la

suddetta assicurazione di la responsabilità civile per la circolazione dei
veicoli, obbligatoria per tutti coloro che posseggono veicoli: in sostanza
ogni soggetto deve assicurare ogni veicolo di sua proprietà col quale
intende circolare.

Il gioco e la scommessa

Il gioco e la scommessa (art.1933 ss. c.c.) sono dei contratti aleatori

disciplinati dal codice solo per specificare che essi non danno luogo ad
azione per il pagamento di un debito: in sostanza, se il debitore (che ha
perso al gioco o non ha vinto la scommessa) ha pagato non può
richiedere quanto ha versato; invece chi ha vinto non può obbligare il
perdente a pagare.

L’azione in giudizio è ammessa esclusivamente per le lotterie autorizzate

e, salvo rigetto o riduzione del giudice, per le competizioni sportive.

326
 La rendita perpetua e la rendita vitalizia

La rendita perpetua (art.1861 c.c.) è il contratto con il quale una parte

conferisce all’altra il diritto di esigere in perpetuo la prestazione
periodica di una somma di danaro o di una certa quantità di cose
fungibili, quale corrispettivo dell’alienazione (anche gratuita) di un
immobile o della cessione di un capitale.

La rendita vitalizia (art.1872 c.c.) è il contratto (costituito a titolo

oneroso o gratuitamente mediante donazione o testamento) che consiste
in una prestazione periodica da corrispondersi ad uno o più soggetti,
detti beneficiari, per tutta la durata della vita di una certa persona, che
può essere uno dei beneficiari oppure un terzo o di terzi.

L’appalto

L’appalto (art.1655 c.c.) è il contratto consistente nel compimento di

un’opera o di un servizio assunto da una parte (appaltatore) verso un
corrispettivo in danaro pagato dall’altra parte (committente).

L’appalto può essere:

-pubblico: opera pubblica / committente pubblico (vi sono regole speciali)
-privato: opera privata / committente privato

Poiché agli appalti pubblici è riservata una disciplina speciale da

approfondire nel corso di diritto pubblico, in questa sede, per esigenze
didattiche, tratteremo esclusivamente l’appalto privato.

Affermando che l’organizzazione dei mezzi necessari alla gestione sono a

carico e a rischio dell’appaltatore, il codice lascia intendere che
l’appaltatore deve essere necessariamente un imprenditore: in effetti la
suddetta norma fa implicitamente riferimento al rischio d’impresa (di cui
si parlerà in seguito).

Un’altra importante caratteristica dell’appalto è l’intuitus personae, cioè

la fiducia risposta dal committente nelle qualità(oggettive, cioè
concernenti la sua impresa) dell’appaltatore.

Il corrispettivo è stabilito consensualmente o, in mancanza, dalle tariffe,

327
dagli usi o eventualmente dal giudice.

Riguardo al corrispettivo, l’appalto può essere:

-a corpo (o a forfait)
-a misura
-misto
-in economia

Nell’appalto a corpo (o a forfait) l'importo da riconoscere all'appaltatore

è una somma invariabile, riferita al totale dell'opera, che non può
assolutamente subire variazioni, poiché in caso di imprevisti dovuti al
prolungamento lavori o di sbaglio dei calcoli quantitativi, la ditta rischia
di avere un bilancio totale dell'opera negativo. Questa tipologia è quella
più diffusa poiché elimina i rischi per l'ente appaltante.

Nell’appalto a misura il corrispettivo viene determinato secondo le unità

di misura del lavoro finito: in sostanza, ad ogni lavorazione vengono
applicati i prezzi unitari. In questa tipologia i rischi li assume l'ente
appaltante; il tempo, la manodopera e i materiali sono compresi
nell'offerta del prezzo per unità di lavoro realizzato e pertanto il tempo
di realizzazione diventa un aspetto fondamentale per l'eventuale
guadagno dell'appaltatore.

Nell’appalto misto alcuni lavori sono svolti a corpo ed altri a misura.

Nell’appalto in economia quando il corrispettivo è calcolato sulla base

dei materiali impiegati e delle ore di manodopera degli operai.

Per quanto concerne la materia per la realizzazione delle opere,

occorre ricordare che essa è fornita dall’appaltatore, salvo diversa
convenzione o diversa indicazione degli usi.

Le varianti in corso d’opera sono concesse solo al committente (o

all’appaltatore col consenso del committente): il committente si fa infatti
carico di tali varianti ma se il loro prezzo eccede il sesto del prezzo
complessivo convenuto, l’appaltatore può recedere dal contratto ed
ottenere un’equa indennità.

In ogni caso il committente può recedere dal contratto anche se è stata

iniziata l’opera o la prestazione del servizio ma deve comunque
indennizzare l’appaltatore dei lavori eseguiti e del mancato guadagno.

328
Il committente ha diritto di controllare lo svolgimento dei lavori e di
verificarne a proprie spese lo stato: se l’esecuzione dell’opera non
procede secondo le indicazioni contrattuali, il committente può fissare
un termine entro il quale l’appaltatore si deve conformare al contratto;
se tale termine trascorre inutilmente il contratto è risolto ed il
committente ha eventualmente diritto ad un risarcimento per il danno
subito.

Si prevedono meccanismi di adeguamento per circostanze imprevedibili

come:
-aumento diminuzione dei prezzi
-sorprese geologiche
-sopravvenuta impossibilità di esecuzione per causa non imputabile alle
parti
-perimento o deterioramento dell’opera

Nel caso di aumento o diminuzione dei prezzi può essere chiesta la

revisione da entrambe le parti.

Se si manifestano sorprese geologiche che rendano più onerosa la

prestazione dell’appaltatore, quest’ultimo ha diritto ad un equo
compenso.

Se l’esecuzione del contratto diviene impossibile perché è

sopravvenuta una causa non imputabile alle parti, il committente deve
pagare la parte dell’opera già compiuta, nei limiti per cui è per lui utile.

Se l’opera perisce o è deteriorata prima che sia accettata dal

committente, la responsabilità è di chi ha fornito la materia; comunque
l’appaltatore è responsabile se il perimento o il deterioramento è dovuto
anche a cause non riguardanti la materia fornita.

Prima di ricevere la consegna, il committente ha diritto di verificare

l’opera e se tale verifica non viene effettuata (per giusti motivi) l’opera si
ritiene accettata e l’appaltatore ha diritto di ricevere il compenso.

Nel caso in cui vi siano vizi o difformità dell’opera, l’appaltatore deve

presentare la garanzia se il committente non ha ancora accettato l’opera
o se egli (l’appaltatore) ha taciuto tali vizi in malafede; tuttavia tale
garanzia non è dovuta se il committente ha accettato l’opera e se tali

329
difformità e vizi erano da lui conosciuti o erano riconoscibili.

Gli effetti della garanzia possono essere:

-eliminazione dei vizi a carico dell’appaltatore
-diminuzione del prezzo
-risarcimento del danno

Tuttavia se le difformità ed i vizi sono tali da rendere l’opera del tutto

inadatta alla sua destinazione, il committente può chiedere la
risoluzione del contratto.

Il contratto di appalto non si scioglie per la morte dell’appaltatore ma il

committente può recedere se viene meno l’intuitus personae, non
riponendo negli eredi la stessa fiducia riposta nell’appaltatore:
comunque, in tal caso, il committente deve pagare agli eredi il valore
delle opere eseguite e rimborsare le spese, ma sempre nei limiti della
sua utilità.

Infine occorre specificare che l’appalto differisce dalla sub-fornitura

perché nell’appalto, l’appaltatore è un imprenditore e dalla
compravendita perché nell’appalto l’opera prevale sul prezzo.

Il catering

Il catering è un sottotipo di appalto: si tratta di un contratto concluso

da imprese che forniscono un servizio di fornitura alimentate (pasti pre-
confezionati e non) ed imprese private o enti pubblici che li ricevono.

Nella prassi possiamo distinguere le gestioni delle mense aziendali,

ospedaliere, scolastiche, di trasporto aereo, marittimo o ferroviario.

L’engineering

L’engineering è il contratto con cui un committente che intende

compiere un intervento edilizio, industriale o agro-industriale, affida ad
un’impresa (engineer) il compito di progettarne l’installazione e
l’insediamento, di avviare od eseguire integralmente i lavori e di
amministrare e mantenere l’opera eseguita.

In merito possiamo distinguere:

330
-consulting engineering
-commercial engineering

Il consulting engineering consiste nell’elaborazione di progetti di

impianti industriali ed insediamenti urbanistici, e dunque, come osserva
Alpa,è affine alla prestazione d’opera intellettuale.

Il commercial enginering (o engineering operativo) consiste (oltre alla

elaborazione) anche nella realizzazione del progetto predisposto. A
queste prestazioni se ne possono poi affiancare altre prestazioni
accessorie come la ricerca di finanziamenti, ricerche di mercato o il
training dei dipendenti.

L’engineering si distingue dunque dall’appalto perché accanto alla

realizzazione materiale dell’opera si affiancano altre prestazioni come,
ad esempio, la progettazione (intellettuale) della stessa ed il training dei
dipendenti.

La somministrazione e la subfornitura

La somministrazione (art.1559 c.c.) è il contratto con cui una parte si

obbliga, verso corrispettivo, ad eseguire a favore dell’altra prestazioni
continuative o periodiche di cose, come ad esempio la fornitura di gas o
di energia elettrica.

La subfornitura (art.1 legge n.192/1998) è il contratto con il quale un

imprenditore si impegna ad effettuare per conto di una impresa
committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime
forniti dalla committente medesima, oppure si impegna a fornire
all’impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque
ad essere utilizzati nell’ambito di un’attività economica del committente
o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti
esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti
dall’impresa committente.

Il trasporto ed il contratto internazionale di

viaggio

Il trasporto (art.1678 c.c.) è il contratto con cui il vettore si obbliga,

verso corrispettivo, a trasferire persone o cose da un luogo ad un altro.
331
Dobbiamo dunque distinguere:
-trasporto di persone
-trasporto di cose
Nel trasporto di persone, sul vettore grava una responsabilità
contrattuale riguardante danni causati ai passeggeri da sinistri oppure
la perdita delle cose in possesso del viaggiatore durante il trasporto: il
vettore è responsabile se non prova che l’evento dannoso è dovuto a caso
fortuito, a forza maggiore o a intervento del terzo; la causa ignota è a
carico del vettore; sono nulle le clausole che limitano la responsabilità
del vettore.

In realtà, come osserva correttamente Alpa, osservando attentamente

questa disciplina ci si accorge che si tratta di una responsabilità più
oggettiva che contrattuale.

Nel trasporto di cose il mittente (cioè la parte verso cui si obbliga il

vettore) deve indicare con esattezza al vettore il nome del destinatario ed
il luogo di destinazione, la natura, la quantità, il numero o il peso delle
cose da trasportare, nonché i documenti.

Spesso il mittente ed il destinatario sono la stessa persona, ma quando

viceversa il destinatario è persona diversa dal mittente, il contratto di
trasporto di cose si concreta di fatto un contratto a favore del terzo
poiché è il terzo che acquista il diritto di far propri gli effetti del
trasporto, dopo aver pagato la prestazione del vettore.

Il vettore è responsabile della perdita e dell’avaria delle cose

consegnategli per il trasporto dal momento in cui le riceve a quello in
cui le consegna al destinatario, se non prova che la perdita o l’avaria è
derivata da caso fortuito, dalla natura o dai vizi delle cose stesse o dal
loro imballaggio, o da fatto del mittente o da quello del destinatario.

Occorre infine parlare brevemente del contratto internazionale di

viaggio: si tratta di un contratto che differisce dal semplice trasporto
perché comprende un pacchetto di prestazioni concernenti, oltre al
trasporto, l’albergazione, l’assistenza ed eventualmente
l’intrattenimento.

Il franchising ed il merchandising

Il franchising è il contratto in base al quale una parte (franchisor)

332
concede all’altra (franchisee) la facoltà di produrre o vendere merci o
servizi utilizzando nome, marchio, logo e firma del franchisor.

Le parti, che sono due imprese, restano autonome anche se paiono

identificarsi perché all’esterno appare una categoria di negozi sparsi nel
Paese o in tutto il mondo.
Il merchandising è il contratto con cui il titolare di un nome, di un
marchio, di un logo, concede alla controparte, verso corrispettivo, la
facoltà d’uso: l’uso riguarda la promozione o la vendita di prodotti di
tipo diverso da quelli propri del concedente.

Il factoring

Il factoring è il contratto con cui un imprenditore (factor) diviene

cessionario dei crediti derivanti dall’attività di altro imprenditore verso
un corrispettivo: il factoring si colloca infatti nella categoria dei
contratti di cessione del credito.

In sostanza si tratta di un contratto di finanziamento cui possono

collegarsi prestazioni accessorie, come la tenuta della contabilità
cedente, la elaborazione di programmi concernenti la sua attività ed ogni
altro servizio utile per la gestione dell’impresa del cedente.

Il factor si accolla i costi di gestione delle operazioni di riscossioni ed

eventualmente il rischio dell’insolvenza dei debitori.

La transazione

La transazione (art.1965 c.c.) è il contratto con il quale le parti,

facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già
incominciata o prevengono una lite che potrà sorgere tra di loro: tale
contratto si colloca infatti nella categoria dei cosiddetti contratti
destinati a risolvere liti.

Per poter concludere questo contratto le parti devono avere la capacità

di disporre dei diritti che formano oggetto della lite: la transazione è
infatti nulla se tali diritti non sono nella disponibilità delle parti.

La transazione deve essere provata per iscritto: la sua forma è l’atto

pubblico o la scrittura privata, a seconda della natura dei beni che sono

333
oggetto della lite.

Il contratto di associazione in partecipazione

Il contratto di associazione in partecipazione (art.2549 c.c.) è il

contratto col quale l’associante attribuisce all’associato una
partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso
corrispettivo di un determinato apporto.

Si tratta di un contratto a prestazioni corrispettive dove però vi è uno

scopo comune tra le parti; tale contratto inoltre si distingue dal
contratto di società perché non si costituisce un patrimonio autonomo
ed il contratto non dà vita ad un patrimonio autonomo.

Questo argomento, contenuto nel libro quinto del codice civile, lo

riprenderemo appunto nella trattazione del suddetto libro.

Il contratto di società

Il contratto di società (art. 2247 c.c.) è il contratto con il quale due o

più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di
un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili.

Del contratto di società parleremo più esaustivamente nella trattazione

del libro quinto del codice civile.

Le altre fonti delle obbligazioni

Come abbiamo già accennato, oltre al contratto sono fonti

dell’obbligazione:
-atti unilaterali
-pagamento dell’indebito
-arricchimento senza causa
-gestione di affari altrui
-fatto illecito

Nei prossimi paragrafi parleremo appunto di queste altre fonti delle

obbligazioni.

334
 Gli atti unilaterali: profilo generale

Nel codice civile non vi è una disciplina generale per gli atti unilaterali,
cioè, come si è già accennato, quegli atti che sono l’espressione della
volontà di una sola parte (come, ad esempio, il testamento).

Vi è tuttavia una norma di rinvio, l’art.1324 c.c., che dispone che agli
atti unilaterali aventi contenuto patrimoniale si applicano le norme
che regolano i contratti, a patto che non sussistano diverse disposizione
di legge e che le norme dei contratti siano compatibili con la natura
dell’atto unilaterale.

Esempi di atti unilaterali a contenuto patrimoniale sono:

-costituzione unilaterale del fondo patrimoniale
-testamento
-legato
-accettazione e rinuncia dell’eredità
-accettazione e rinuncia della nomina di esecutore testamentario
-revoca della donazione
-rinuncia abdicativa dell’usufrutto
-costituzione in mora del creditore
-costituzione in mora del debitore
-offerta ed accettazione contrattuale
-atto di recesso dal contratto

Di questi atti abbiamo già parlato nel corso di tutta la nostra

trattazione.

Il codice non specifica invece la disciplina generale per gli atti

unilaterali non patrimoniale (cioè principalmente quegli atti riguardanti
l’ampia categoria dei negozi familiari) per i quali vi sono comunque delle
norme specifiche.

Esempi di atti unilaterali a contenuto non patrimoniale sono:

-la promessa di matrimonio
-opposizione al matrimonio
-atto di adozione

Anche di questi atti abbiamo parlato nel corso di tutta la nostra

trattazione.

Per quanto concerne gli atti unilaterali, nei prossimi paragrafi parleremo
335
di:
-deliberazioni
-promesse unilaterali

Le deliberazioni

Le deliberazioni, cioè le decisioni prese dalle assemblee degli enti, sono

qualificate come atto collegiale che esprime la volontà dell’ente oppure
come la somma di tanti atti unilaterali espressi dai partecipanti alla
votazione.

Come abbiamo già accennato nella trattazione degli enti, per la validità
delle deliberazioni di volta in volta il codice fissa un quorum costitutivo
ed un quorum deliberativo.

Poiché si tratta di una disciplina frammentaria ed incompleta, si ricorre

all’interpretazione per analogia: alle deliberazioni delle associazioni non
riconosciute si applica anche la disciplina di quelle delle associazioni
riconosciute ed alla disciplina di quest’ultime si applica quella delle
deliberazioni societarie.

Le promesse unilaterali

Molto importanti, per quanto concerne gli atti unilaterali, sono le

promesse unilaterali. Nel linguaggio giuridico il termine “promessa”
indica una manifestazione di volontà che è vincolante per il dichiarante
e quindi ha valore giuridico.

Si badi che i privati sono obbligati a rispettare alcune figure tipiche di

promessa, e non possono crearne di nuove: dispone infatti l’art.1987
c.c. che la promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti
obbligatori fuori dei casi ammessi dalla legge.

Come osserva correttamente Alpa, si è voluto tipizzare le promesse

unilaterali al fine di tutelare il promittente per evitare le che le
promesse si risolvano in uno strumento di assunzione di obblighi.

La promessa, inoltre, deve essere fondata su una causa lecita e degna di

tutela.
336
Nelle promesse unilaterali si verifica il fenomeno dell’astrazione
processuale della causa: chi ha ricevuto la promessa non deve
dimostrare in giudizio la causa del rapporto dal quale la promessa è
sorta, cioè del rapporto fondamentale; spetta invece al debitore
promittente di dimostrare eventualmente la nullità del rapporto
fondamentale. In sostanza si ha un’inversione dell’onere della prova.

Le più importanti promesse unilaterali sono:

-promessa al pubblico
-promessa di pagamento
-titoli di credito: cambiale ed assegno

La promessa al pubblico e la promessa di

pagamento

La promessa al pubblico (art.1989 c.c.) è una dichiarazione, rivolta al

pubblico, che vincola il promittente non appena è resa pubblica e quindi
è obbligatoria già prima dell’accettazione; un esempio calzante è quello
dell’annuncio sui quotidiani in cui si promette una somma a chi
consegnerà al proprietario il cane smarrito. La promessa di pagamento
(art.1988 c.c.) è invece una dichiarazione di volontà che trova la sua
causa nel rapporto preesistente, in base al quale il promittente aveva
assunto l’obbligazione di pagare nei confronti del promissario.

I titoli di credito: la cambiale e l’assegno

I titoli di credito sono documenti destinati alla circolazione dei crediti:

tali titoli attribuiscono il diritto ad una determinata prestazione.

La prestazione può consistere in:

-pagamento di una somma di denaro
-riconsegna di beni determinati
-complesso di rapporti giuridici

Il titolo di credito è a tutti gli effetti un documento: ciò vuol dire che
esso è materialmente costituito da un modulo prestampato che deve
essere riempito nelle parti lasciate in bianco: luogo e data di emissione,
importo del credito, scadenza di pagamento…

337
Il documento contiene la promessa (fatta da colui che lo rilascia) di
effettuare una prestazione a favore del soggetto (portatore) che lo riceve
e lo esibisce.

In sostanza il documento incorpora il diritto di credito, nel senso che il

possesso materiale del documento comporta per ciò solo la titolarità del
diritto di credito e quindi il diritto del possessore a ottenere il
pagamento.

I titoli di credito che analizzeremo sono:

-cambiale
-assegno

La cambiale (r.d.1669/1933, cosiddetta legge cambiaria) è un titolo di

credito il cui contenuto è quello di obbligare a pagare o far pagare una
somma di danaro alla scadenza e nel luogo indicato nel titolo.

L’assegno (r.d. n.1736/1933) è un titolo di credito che costituisce un

mezzo di pagamento.

L’assegno può essere:

-bancario
-circolare
-a vuoto
L’assegno bancario contiene l’ordine alla banca di pagare una
determinata somma di danaro alla persona indicata.

L’assegno circolare è una promessa di pagamento fatta da un istituto

bancario ad una persona determinata, il cui nominativo è indicato
nell’assegno medesimo.

L’assegno a vuoto (cioè scoperto) vale come titolo di credito ma è

tuttavia un reato sanzionato penalmente.

Il pagamento dell’assegno o della cambiale può essere garantito da terzi

mediante l’avallo, cioè un tipo di garanzia a copertura di
un’obbligazione altrui. Si badi che l’avallo differisce dalla fideiussione
perché la validità di quest’ultima dipende dalla validità dell’obbligazione
mentre l’avallo è comunque valido.

Sono titoli di credito anche le azioni e le obbligazioni societarie.

338
 Il pagamento dell’indebito

Il pagamento dell’indebito (art.2033 ss. c.c.) è, come abbiamo detto,

una delle fonti delle obbligazioni: in sostanza si tratta del pagamento di
un debito non dovuto. Quanto è stato indebitamente pagato può essere
recuperato dal debitore mediante la cosiddetta ripetizione
dell’indebito.

L’indebito può essere:

-oggettivo: il debito non esiste oppure sorge da un rapporto invalido
-soggettivo: si paga ad un creditore diverso / si ci crede erroneamente
debitori

Questa differenza è molto rilevante perché nell’indebito soggettivo le

possibilità di ripetizione sono più ridotte.

Per quanto concerne l’indebito oggettivo (art.2033 c.c.) il codice civile

dispone che chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di
ripetere ciò che ha pagato ed h inoltre diritto ai frutti ed agli interessi
dal giorno del pagamento, se chi lo ha ricevuto era in malafede, oppure
dal giorno della domanda se questi era in buonafede.

In giudizio, spetta al debitore dimostrare che la somma pagata non era

dovuta e che quindi mancava la causa del pagamento; il creditore deve
invece dimostrare che il pagamento è avvenuto in virtù di un rapporto
contrattuale valido.

Per quanto concerne l’indebito soggettivo (art.2036 c.c.) il codice civile

dispone che chi ha pagato un debito altrui credendosi debitore in base
ad un errore scusabile può ripetere ciò che ha pagato sempre che il
creditore non si sia privato in buonafede del titolo o delle garanzie.

Vi è poi un’altra ipotesi di indebito soggettivo, non considerata dal

codice, cioè quella in cui il pagamento avviene ad un creditore diverso
da quello effettivo: in questo caso si applica l’art.2033 c.c.

Vi sono poi delle norme comuni che regolano le conseguenze

dell’indebito: ad esempio chi ha ricevuto indebitamente una cosa
determinata è tenuto a restituirla (art.2037 c.c.); l’incapace che ha
ricevuto l’indebito, anche in malafede, è tenuto alla restituzione solo nei

339
limiti in cui ciò che ha ricevuto è stato rivolto a suo vantaggio (art.2039
c.c.).

Per quanto concerne, in generale, la ripetizione dell’indebito, occorre

aggiungere che essa non sempre è ammessa: è il caso dell’indebito
fondato su un’obbligazione naturale oppure dell’indebito riguardante
una prestazione immorale, cioè contraria al buon costume.

L’arricchimento senza causa

L’arricchimento senza causa (art.2041 c.c.) è, in sostanza, la

situazione giuridica in cui un soggetto si arricchisce, senza una giusta
causa, a danno di un’altra persona.

In merito, il codice dispone che chi senza una giusta causa si è

arricchito senza una giusta causa è tenuto, nei limiti dell’arricchimento,
ad indennizzare la parte danneggiata della sua diminuzione
patrimoniale, cioè a risarcirlo.

Il codice dispone inoltre quanto segue: qualora l’arricchimento abbia per

oggetto una cosa determinata, colui che l’ha ricevuta è tenuto a
restituirla in natura, se sussiste al tempo della domanda; se la cosa non
esiste più, o è stata alienata a terzi, l’arricchito dovrà soltanto
corrispondere il valore all’impoverito.

Come abbiamo già detto, l’arricchimento senza causa è una delle fonti
delle obbligazioni.

La gestione degli affari altrui

La gestione degli affari altrui (art.2028 c.c.) è una delle fonti delle
obbligazioni: si tratta della situazione giuridica in cui un soggetto
capace di contrarre (gestore), senza esserne incaricato, assume
scientemente la gestione degli affari di un altro (interessato).

Il codice civile dispone in merito che chi, senza esserne obbligato,

assume scientemente la gestione degli affari altrui, è tenuto a
continuarla e a concluderla a termine finché l’interessato non sia in

340
grado di provvedere a sé stesso.

Dalla gestione degli affari altrui sorgono obbligazioni a carico del gestore
ed a carico dell’interessato: il gestore deve adempiere alle medesime
obbligazioni del mandatario (nel mandato); l’interessato, se la gestione è
iniziata utilmente, deve adempiere alle obbligazioni che il gestore ha
assunto in nome di lui e rimborsargli tutte le spese necessarie o utili.

Se il gestore agisce contro la volontà dell’interessato, non ha diritto ad

alcun rimborso e deve risarcirlo del danno risentito; in questo caso,
inoltre, non si istituisce alcun rapporto tra l’interessato ed i terzi.

Il fatto illecito

Il fatto illecito è una delle fonti delle obbligazioni indicate dal codice.

Dal fatto illecito sorge la cosiddetta responsabilità civile, di cui abbiamo

abbondantemente parlato nel corso della nostra trattazione. Pertanto in
questa sede analizzeremo il fatto illecito solo nella sua funzione di fonte
di obbligazioni.

La concezione di fatto illecito come fonte di obbligazione nasce

dall’art.2043 c.c. che dispone, come si è già detto, che qualunque fatto
doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga chi ha
commesso il fatto a risarcire il danno: dal fatto illecito sorge dunque
un’obbligazione a carico di chi commette tale fatto.

IL LIBRO QUINTO DEL CODICE CIVILE

Il libro quinto del codice civile si occupa del lavoro e pertanto contiene
norme riguardanti l’esercizio delle attività professionali ed economiche.
Poiché si tratta di argomenti che vengono approfonditi in discipline
come diritto commerciale, economia politica e diritto del lavoro, noi ci
limiteremo ad una trattazione generale.
341
I titoli del libro quinto sono:
1) Della disciplina delle attività professionali (artt.2060-2081)
2) Del lavoro nell’impresa (artt.2082-2221)
3) Del lavoro autonomo (artt.2222-2238)
4) Del lavoro subordinato in particolari rapporti (artt.2239-2246)
5) Delle società (artt.2247-2510)
6) Delle società cooperative e delle mutue assicuratrici (artt.2511-
2548)
7) Dell’associazione in partecipazione (artt.2549-2554)
8) Dell’azienda (artt.2555-2574)
9) Dei diritti su opere dell’ingegno (…) e invenzioni (…) (artt.2575-
2594)
10) Della disciplina della concorrenza e dei consorzi (artt.2595-
2620)
11) Disposizioni penali in materia di società e di consorzi (artt.
2621-2641)

Il lavoro

Il primo articolo del libro quinto del codice civile, cioè l’art. 2060 c.c.
afferma che il lavoro è tutelato in tutte le sue forme organizzative ed
esecutive, intellettuali, tecniche e manuali.

L’imprenditore

Centrale, nel libro quinto del codice civile, è la figura dell’imprenditore.

L’art.2082 c.c. lo definisce come “colui che esercita professionalmente
un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio
di beni e servizi”.

Affinché un individuo sia definito imprenditore occorre dunque:

-che svolga un’attività economica
-che tale attività sia svolta professionalmente
-che tale attività sia organizzata
-che tale attività sia diretta alla produzione o allo scambio di beni e
servizi

342
Possiamo distinguere:
-imprenditore individuale
-imprenditore collettivo
-piccolo imprenditore
-imprenditore che esercita un’impresa di medie o grandi dimensioni
-imprenditore agricolo
-imprenditore commerciale

Si definisce imprenditore individuale è chi esercita l’attività in nome

proprio, come persona fisica; egli percepisce i profitti della sua attività
direttamente, quale vero e proprio compenso per aver assunto il rischio
dell’attività economica che svolge.

Si definisce imprenditore collettivo il gruppo di persone fisiche che

unisce i propri sforzi in un’attività economica: stiamo parlando della
società; il termine società allude proprio a questo: un gruppo di persone
mette insieme il proprio lavoro, le idee, i capitali, assume il rischio e
divide i profitti.

La distinzione tra piccolo imprenditore ed imprenditore che esercita

un’impresa di medie o grandi dimensioni risponde ad un’esigenza
importante: quella di agevolare il piccolo imprenditore per quanto
riguarda gli obblighi, la pressione fiscale e le procedure esecutive
promosse dai creditori. Le categorie dei soggetti che l’ordinamento vuole
agevolare è dato dall’art.2083 c.c.: sono piccoli imprenditori i coltivatori
diretti del fondo, gli artigiani ed i piccoli commercianti.

L’imprenditore agricolo (art.2335) è colui che esercita un’attività

diretta alla coltivazione del fondo, alla sevicoltura, all’allevamento del
bestiame e alle attività connesse: in poche parole è l’agricoltore che
coltiva i terreni, propri o altrui, cura le piantagioni boschive ed alleva gli
animali.

Si definisce imprenditore commerciale chi esercita professionalmente

una di queste attività:
-attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi
-attività intermediaria nella circolazione dei beni
-attività di trasporto per terra, o per acqua o per aria
-attività bancaria o assicurativa
-attività ausiliarie delle precedenti

Chi intende svolgere un’attività imprenditoriale deve possedere

determinati requisiti. L’ordinamento, infatti, si preoccupa di consentire
l’esercizio dell’impresa e di proteggere l’imprenditore, sempre che questi
343
sia maggiorenne (o emancipato con autorizzazione del Tribunale) e sia
capace di agire.

Il complesso dei diritti e degli obblighi di cui l’imprenditore è titolare

forma il suo statuto, che varia a seconda della categoria a cui
appartiene; ad esempio gli imprenditori commerciali hanno un
particolare statuto: sono tenuti ad iscriversi al registro delle imprese, a
tenere determinate scritture contabili e le altre scritture richieste per la
particolare attività esercitata.

L’imprenditore svolge la sua attività sotto un nome, che può essere

quello della sua persona, oppure un nome di fantasia: la cosiddetta
ditta.

Per identificare i propri locali, l’imprenditore usa spesso un’insegna: è

tipica quella degli esercizi commerciali.

Per distinguere i propri prodotti, l’imprenditore usa il marchio: può

trattarsi di un emblema, di una denominazione o della forma particolare
del prodotto.

L’impresa

L'impresa, sotto il profilo giuridico, è un “attività economica

professionalmente organizzata al fine della produzione o dello scambio di
beni o servizi", come si evince dalla definizione di imprenditore fornita
dall'art. 2082 c.c.

Il Codice Civile, come abbiamo detto, non definisce l'impresa, ma

l'imprenditore: in dottrina si deriva la definizione di impresa da quella di
imprenditore.

Occorre distinguere:
-impresa: attività commerciale esercitata dall’imprenditore
-azienda: mezzo concreto con cui si esercita l’impresa (sede, personale)
-ditta: denominazione commerciale (e logo) dell’impresa

Si badi che però vi sono alcune aziende che non sono imprese, come ad
esempio le ASL o gli studi professionali.

L'impresa è caratterizzata da un determinato scopo (produzione o

scambio di beni o servizi) e dalle conseguenti modalità adottate per il
suo raggiungimento (organizzazione, economicità e professionalità)
344
attraverso l'impiego di fattori produttivi (capitale, mezzi di produzione,
materie prime e forza lavoro) e relativi investimenti.

È fondamentale inoltre che l'impresa procuri capitale sufficiente a

coprire e superare il costo delle spese di produzione, ossia produca un
guadagno o profitto o utile: se questa non è più in grado di sopportare la
spesa finisce inevitabilmente col fallire.

Tipicamente l'impresa, nell'ambito della sua attività economico-

produttiva, se non opera in un contesto di mercato di tipo
monopolistico, è costretta a operare in un contesto di mercato
concorrenziale più o meno allargato ad altre imprese (es. duopolio,
oligopolio) che la spinge continuamente al miglioramento del proprio
processo produttivo in termini di qualità di prodotto ed efficienza e in
innovazione attraverso ricerca e sviluppo, tipicamente ricorrendo a varie
possibili forme di investimento.

L’impresa commerciale

L’impresa commerciale (art.2195 c.c.) è un’impresa che esercita una

delle seguenti attività (che abbiamo già citato parlando dell’imprenditore
commerciale): un’attività industriale diretta alla produzione di beni o di
servizi, un’attività intermediaria nella circolazione dei beni, un’attività
di trasporto per terra, o per acqua o per aria, un’attività bancaria o
assicurativa o un’attività ausiliarie delle precedenti.

L’impresa agricola

L’impresa agricola (art.2135 c.c.) è un’impresa che esercita una delle

seguenti attività (che abbiamo già citato trattando l’imprenditore
agricolo): coltivazione del fondo, sevicoltura, allevamento di animali ed
attività connesse.

L’impresa familiare e l’impresa coniugale

L’impresa familiare (art.230 bis c.c.) è un’impresa individuale, di cui

solo l’imprenditore è titolare e gli altri soggetti (coniuge, parenti entro il
terzo grado, affini entro il secondo grado) prestano il loro lavoro
nell’impresa ma si collocano in una posizione privilegiata rispetto al

345
normale prestatore di lavoro. Si tratta di un rapporto di lavoro
residuale, in quanto il suddetto articolo opera là dove il lavoro del
famigliare non sia prestato in forza di contratto di lavoro subordinato, o
di società, o di contratto di lavoro autonomo.

L’impresa coniugale (art.177 c.c.) è un’impresa gestita comunemente

dai due coniugi; occorre però che alla gestione partecipino solo i
coniugi, altrimenti si tratterebbe di un’impresa familiare o di una
qualsiasi impresa collettiva di cui i coniugi sono titolari per quota in
comunione.

L’impresa familiare e l’impresa sociale, come avrete certamente notato,

sono disciplinate nel libro primo del codice civile ma ne abbiamo parlato
qui per esigenze didattiche.

L’impresa sociale

Secondo il nostro ordinamento possono acquisire la qualifica di impresa

sociale tutte le organizzazioni private, ivi compresi gli enti trattati dal
libro quinto del codice civile, che esercitano in via stabile e principale
un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello
scambio di beni e servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di
interesse generale.

I beni e i servizi di utilità sociale sono quelli prodotti o scambiati

nei seguenti settori:
-assistenza sociale
-assistenza sanitaria
-assistenza socio-sanitaria
-educazione
-istruzione e formazione
-formazione extra-scolastica
-tutela dell’ambiente e dell’ecosistema
-valorizzazione del patrimonio culturale
-turismo sociale
-servizi strumentali alle imprese sociali

L’impresa sociale realizza un profitto a seguito dell’esercizio delle sua

attività ma esso deve essere reinvestito per l’attività stessa e non può
dunque essere ripartito tra i soggetti che svolgono l’attività d’impresa.

346
 La successione nell’impresa

Come abbiamo già fatto cenno nella trattazione delle successioni, gli
effetti della morte dell’imprenditore sono soggetti ad una disciplina
considerevole nel codice civile e nella legislazione speciale.

E’ consentito all’imprenditore ed ai soggetti che saranno suoi

discendenti di concluderei cosiddetti patti di famiglia, cioè quei patti
per la successione nell’impresa che derogano al divieto di patti
successori.

Per quanto riguarda l’impresa familiare, il codice dispone che i

partecipanti possano esercitare il diritto di prelazione sull’azienda in
caso di divisione ereditaria o di trasferimento dell’azienda.

Nel caso delle società, la morte del socio di una società semplice
implica, salvo disposizione contraria del contratto associativo, la
liquidazione della quota agli eredi da parte di altri soci, a meno che non
si sciolga la società o che essa continui con gli eredi, ovviamente con il
consenso di questi.

La concorrenza

In economia la concorrenza è quella condizione nella quale più imprese

competono sul medesimo mercato, inteso (nella teorizzazione economica)
come l'incontro ideale tra domanda e offerta, producendo i medesimi
beni o servizi (offerta) che soddisfano una pluralità di acquirenti
(domanda); in concorrenza, nessuno degli operatori è in grado di
influenzare l'andamento delle contrattazioni con le proprie decisioni.

Nei manuali di economia politica si indica la concorrenza tra gli

operatori economici come la situazione ideale del mercato: nel mercato
senza frizioni, l’equilibrio generale è perfetto.

Il mercato concorrenziale è dunque la situazione opposta a quella che si

verifica quando vi è un monopolio o un oligopolio.

Nel codice civile si prevede che la concorrenza deve svolgersi in modo

corretto e leale.

347
Si considerano comportamenti sleali e quindi illeciti:
-l’imitazione servile di prodotti altrui e l’approvazione di pregi altrui
-la denigrazione di prodotti altrui
-l’assunzione di iniziative rivolte a mettere in cattiva luce i concorrenti

Il Codice Civile prevede inoltre il divieto di concorrenza tra le parti del

contratto di somministrazione, nel rapporto di lavoro, del socio nelle
società in nome collettivo, dell’amministratore di s.p.a e s.r.l, in caso di
alienazione o usufrutto di azienda.

Le società

Una società è un soggetto esercente attività di impresa: essa può essere

costituita da un unico soggetto (società unipersonale) o da più soggetti
riuniti appunto in una società, la cosiddetta impresa collettiva.

La definizione più compiuta e citata del fenomeno societario si trova

comunque nel codice civile, all'art.2247 c.c., secondo cui “con il
contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per
l'esercizio in comune di un'attività economica, allo scopo di dividerne gli
utili”.

L'oggetto sociale descrive le attività che possono essere esercitate dalla

società. Esso va incluso nell'atto costitutivo e deve essere
sufficientemente determinato, lecito e possibile: ad esempio, può essere
produzione e vendita di auto, vendita di alimentari, costruzioni edili
ecc…
Se non viene conseguito (in via definitiva) o sopraggiunga l'impossibilità
di conseguirlo, ciò può essere causa dello scioglimento della società (art
2272 c.c.).

Lo scopo di lucro è quello tipico della società che si propone di

destinare ai soci i proventi dell'attività economica esercitata.

Lo scopo mutualistico (presente nelle cooperative e nelle mutue

assicuratrici) è, in assenza di una formulazione legislativa,
comunemente definito (anche sulla base di quanto riportato dalla
relazione al codice civile) come quello di fornire ai soci beni, servizi o
occasioni di lavoro a condizioni di lavoro più vantaggiose di quelle che
otterrebbero sul mercato.

348
Possiamo distinguere differenti tipi di società:
-società di persone
-società di capitali
-società cooperative
-società consortile

Le società di persone sono società definite tali in quanto in esse

prevale l'elemento soggettivo, rappresentato dai soci, rispetto al capitale.
Le società di persone non acquistano mai la personalità giuridica, cosa
che invece avviene per le società di capitali, ma è sempre presente un
certo grado di separazione patrimoniale tra il patrimonio della società e
quello del socio che varia a seconda del tipo considerato.

Sono società di persone:

-la società semplice
-la società in nome collettivo (S.n.c.)
-la società in accomandita semplice (S.a.s.).
Le società di capitali sono forme giuridiche assunte da imprese di
medie e grandi dimensioni operanti nei diversi settori produttivi. Sono
società definite tali in quanto in esse l'elemento del capitale ha una
prevalenza concettuale e normativa rispetto all'elemento soggettivo
rappresentato dai soci.
La partecipazione dei soci al capitale sociale può essere rappresentata
da azioni o da quote a seconda della specifica tipologia societaria.

Sono società di capitali:

-la società per azioni (S.p.A.)
-la società a responsabilità limitata (S.r.l.)
-la società a responsabilità limitata semplificata ('S.s.r.l o S.r.l.s)
-la società in accomandita per azioni (S.a.p.a.)

Sono invece società cooperative le società caratterizzate da scopo

mutualistico. Tutte le società cooperative hanno personalità giuridica e
devono seguire le norme contabili e di bilancio delle persone giuridiche,
con l'aggiunta della sorveglianza del Ministero del Lavoro

È definita invece società consortile l'organizzazione costituita tra

imprenditori dello stesso ramo o di attività connesse per la disciplina o
per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. La società
consortile non è diretta a produrre un utile ma solo a conseguire
risparmi nei costi di produzione.

La società consortile è una tipologia di consorzio. I consorzi hanno una

disciplina a sé e si distinguono in: consorzi interni, consorzi interni e
349
(appunto) società consortili. I consorzi interni sono contratti associativi
che riguardano solo il comportamento che diverse imprese concordano
tra loro rispetto ad un obiettivo comune; i consorzi esterni costituiscono
un organismo che partecipa della natura delle imprese consorziate ed è
pertanto centro d’imputazione di norme e di rapporti giuridici.

Il contratto di società

Il contratto di società è l’atto con cui si costituisce, ordinariamente,

una società, a qualsiasi tipo essa appartengo. Vi sono tuttavia casi di
eccezione in cui le società sono costituite con atto unilaterale o
addirittura con una legge statuale.
Il contratto di società è normalmente plurilaterale; tuttavia oggi sono
ammesse le società costituite da un unico socio.

Il contratto di società è un contratto plurilaterale con comunione di

scopo: i soci collaborano infatti per raggiungere uno scopo comune, che
consiste nel perseguimento dell’attività (economica) indicata nell’oggetto
sociale.
Al contratto di società si applicano le regole generali sul contratto con
riguardo alla capacità delle parti, ai requisiti, all’interpretazione ed agli
effetti.

Trattandosi di contratto plurilaterale si applicano gli articoli riguardanti

nullità, annullabilità, risoluzione ed impossibilità; pertanto il vizio che
incide sul vincolo di una parte non si estende al vincolo delle altre ed il
contratto sta in piedi.

I requisiti essenziali del contratto di società sono:

-conferimenti
-esercizio in comune di un’attività economica
-scopo della divisione degli utili

Il conferimento può essere in natura (beni e servizi) oppure in moneta;

il conferimento è oggetto di obbligazione del socio, non essendone
richiesta la consegna immediata, tranne che per quelli in natura.

L’esercizio in comune deve riguardare un’attività economica e quindi

non culturale, sportiva, religiosa ecc…

La divisione degli utili è meramente potenziale: se vi sono, e si delibera

di distribuirli, essi sono assegnati.
350
Agli utili fanno da contraltare le perdite: esse possono essere detratte
dalla distribuzione degli utili.

Secondo la giurisprudenza un altro requisito per la costituzione della

società è l’affectio societatis, cioè l’intenzione dei contraenti di vincolarsi
e continuare la collaborazione.

L’assemblea della società

L’assemblea è l’organo rappresentativo dei soci.

Nelle società prove di consiglio di sorveglianza, essa:

-approva il bilancio
-nomina e revoca gli amministratori
-determina il compenso degli amministratori
-delibera sulla responsabilità degli amministratori

Nella società con consiglio di sorveglianza, essa:

-nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza
-determina il compenso dei consiglieri di sorveglianza
-promuove l’azione di responsabilità dei consiglieri di sorveglianza
-delibera sulla distribuzione degli utili

L’assemblea può essere:

-ordinaria
-straordinaria

L’assemblea ordinaria, in prima convocazione, necessita della presenza

di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale, in
seconda convocazione non vi sono limitazioni. Il quorum deliberativo è
raggiunto con la metà più un’azione.

Per l’assemblea straordinaria non è previsto un quorum costitutivo, ma

per l’approvazione delle deliberazione occorre il quorum di almeno tanti
soci che rappresentino la metà del capitale; per la seconda convocazione
occorre almeno un terzo del capitale sociale. Anche in questo caso, il
quorum deliberativo è raggiunto con la metà più un’azione.

351
 Gli amministratori della società

Gli amministratori, nel modello ordinario, costituiscono l’organo cui è

affidata la gestione della società. Ad essi compete la gestione
dell’impresa e le operazioni necessarie per la realizzazione dell’oggetto
sociale.
L’amministrazione può essere effettuata da un amministratore unico
oppure da più amministratori che compongono il consiglio di
amministrazione: la scelta tra queste due alternative è specificata nello
statuto.
Gli amministratori, che per l’attività prestata ricevono naturalmente un
compenso, sono nominati dall’assemblea per tre esercizi e possono
essere rieletti; cessano del loro esercizio per scadenza del termine,
rinuncia, decadenza e revoca.

Oltre alla gestione, gli amministratori devono:

-convocare l’assemblea
-dare esecuzione alle delibere dell’assemblea
-rappresentare la società in giudizio
-rappresentare la società con i terzi
-curare la tenuta dei libri contabili
-redigere il bilancio
-sottoporre il bilancio all’approvazione dell’assemblea
Una diversa disciplina è prevista per le società a sistema dualistico e a
sistema monistico: nelle prime la funzione di gestione è svolta dal
consiglio di gestione a cui si affianca un consiglio di sorveglianza; nelle
seconde opera il comitato di controllo della gestione.

La trasformazione, la fusione e la scissione delle

società

Le società possono essere trasformate: la trasformazione deve però

essere rilevante, talmente rilevante da investire il tipo e l’oggetto sociale,
come accade quando ad esempio si ha la trasformazione di una società
di persone in società di capitali (trasformazione omogenea), quando una
società di capitali si trasforma in un consorzio (trasformazione
eterogenea). Può accadere anche che vi sia la trasformazione di
un’associazione riconosciuta in una società di capitali.
La trasformazione non comporta l’estinzione della società originaria ma

352
la sua continuazione nella sua nuova veste, con la continuità pertanto
dei rapporti giuridici in essere.

Le società si possono anche concentrare mediante il fenomeno della

fusione: due o più società si uniscono per costituire una nuova società.
Se le società che si uniscono sono di eguale tipo, la fusione si dice
omogenea; viceversa si dice eterogenea.

La scissione è invece il fenomeno inverso alla fusione: da una società se

ne formano altre. La scissione può essere totale, nel senso che la società
originale si estingue, oppure parziale se la società originaria perdura
anche se privata di parte del patrimonio.

L’estinzione della società

L’estinzione della persona giuridica e degli enti di fatto, che consiste

nella dissoluzione dell’ente e quindi dei rapporti che ad esso fanno capo,
è disciplinata variamente a seconda della natura dell’ente. Nella
trattazione del libro primo del codice civile abbiamo parlato
dell’estinzione degli enti non lucrativi. Per le società le regole variano a
seconda del tipo sociale.

Per quanto riguarda la società semplice, l’estinzione avviene quando

sono estinti tutti i rapporti giuridici con i terzi oppure, in caso di società
composta da due socie, quando il dissidio tra essi è insanabile.

Per quanto concerne la società in nome collettivo, l’estinzione avviene

per provvedimento dell’autorità governativa oppure, in caso di attività
commerciale, per dichiarazione di fallimento.

Per le s.p.a e per le s.r.l, alle normali cause di estinzione, si prevedono

altre cause indicate dall’art.2484 c.c. che in questa trattazione non
occorre analizzare.

L’associazione in partecipazione

L'associazione in partecipazione (art. 2549 ss. c.c.) è uno dei contratti

tipici disciplinati dal codice civile italiano nel quale una parte

353
(l'associante) attribuisce ad un'altra (l'associato) il diritto ad una
partecipazione agli utili della propria impresa o, in base alla volontà
delle parti contraenti, di uno o più affari determinati, dietro il
corrispettivo di un apporto da parte dell'associato.
Tale apporto, secondo la giurisprudenza prevalente, può essere di
natura patrimoniale ma potrà anche consistere nell'apporto di lavoro, o
nell'apporto misto capitale/lavoro. Tuttavia nel 2015 il cosiddetto Jobs
Act del governo Renzi ha abrogato l'associazione in partecipazione con
riferimento al solo apporto di lavoro; rimane invece l'associazione in
partecipazione fra imprese (o liberi professionisti) ma solo per apporto di
capitale.

Le opere dell’ingegno e le invenzioni industriali

Nel libro quinto del codice civile si tratta anche dei diritti sulle opere
dell’ingegno e sulle invenzioni industriali, di cui noi, per ragioni
didattiche, abbiamo parlato nella trattazione dei diritti della personalità,
essendo ormai pacifico in dottrina e giurisprudenza che tali diritti
appartengono alla suddetta categoria.

Il diritto sulle opere dell’ingegno è, in sintesi, il diritto d’autore.

Ricordiamo brevemente che secondo l’art.2575 c.c. formano oggetto del
diritto d’autore le opere dell’ingegno di carattere creativo che
appartengono alle scienze, alla letteratura, alla musica, alle arti
figurative, all’architettura, al teatro e alla cinematografia, qualunque ne
sia il modo o la forma di espressione.

Ricordiamo anche che si considerano invenzioni industriali nuovi

metodi o nuove tecniche di fabbricazione, produzione e realizzazione di
prodotti riproducibili su scala industriale. Inoltre, per tutelarsi,
l’inventore deve ricorrere al brevetto, cioè nel riconoscimento da parte
dello Stato, anche su scala europea, della paternità e della novità
dell’invenzione in via diretta o mediante la cessione esclusiva o non
esclusiva dei suoi diritti a terzi (in questo caso si parla di licenza di
brevetto), previo pagamento unico o percentuale sui ricavi delle vendite.
IL LIBRO SESTO DEL CODICE CIVILE

In conclusione della nostra trattazione del diritto privato passiamo ad

analizzare l’ultimo libro del codice civile che si occupa della tutela dei
diritti.

Il sesto libro comprende i seguenti titoli:

354
-Della trascrizione (2643-2696)
-Delle prove (2697-2739)
-Della responsabilità patrimoniale, delle cause di prelazione, della
conservazione della garanzia patrimoniale (2740-2906)
-Della tutela giurisdizionale dei diritti (2907-2933)
-Della prescrizione e della decadenza (2934-2969)

I mezzi di tutela dei diritti si distinguono in mezzi di natura:

-natura sostanziale: riguardano l’opponibilità a terzi di atti e fatti
giuridici
-natura processuale: si ricorre ad essi in giudizio

La pubblicità legale

Della pubblicità legale abbiamo già parlato nell’introduzione.

Ricordiamo brevemente che i mezzi di pubblicità legale sono predisposti
dall'ordinamento per rendere facilmente conoscibili determinati fatti e
atti giuridici, dando agli interessati la possibilità oggettiva di venirne a
conoscenza, in modo da assicurare la certezza dei rapporti giuridici.

Il mezzo più diffuso di pubblicità legale è la trascrizione, di cui si parla

nel prossimo paragrafo.

La trascrizione

La trascrizione (art.2643 c.c.) è un mezzo di pubblicità legale che

consiste essenzialmente nell’annotazione di determinati atti giuridici in
appositi registri pubblici. Della pubblicità legale in generale abbiamo
parlato nell’introduzione.

Gli scopi della trascrizione sono:

-favorirne la conoscenza da parte di tutti
-dirimere potenziali conflitti e controversie
-accrescere la certezza sul trasferimento di determinati diritti

Sono soggetti a trascrizione:

-tutti gli atti riguardanti un bene immobile
-i contratti che trasferiscono la proprietà
-i contratti che costituiscono, trasferiscono, modificano diritti reali di
godimento
355
-i contratti di locazione ultranovennali
-i contratti di società, di consorzio, di anticresi
-le transazioni aventi ad oggetto contratti di società, di consorzio, di
anticresi
-i contratti preliminari
-le divisioni di immobili
-la costituzione di un fondo patrimoniale e la separazione dei beni
-la cessione dei beni immobili ai creditori
-gli acquisti a causa di morte

L’art.2650 c.c. sancisce il principio della continuità delle trascrizioni che

stabilisce che le trascrizione successive producono effetto secondo il loro
ordine rispettivo: in altre parole, per vendere la proprietà di un bene a
terzi occorre dimostrare che l’acquisto di quella proprietà è avvenuto
con un atto pubblico trascritto a suo favore; se la serie di trascrizioni si
interrompe, quelle successive non producono effetto finché non viene
colmata la lacuna.

La trascrizione si può eseguire solo in forza di:

-sentenza
-atto pubblico
-scrittura privata autenticata
-scrittura privata accertata giudizialmente

Chi domanda la trascrizione deve presentare una copia del titolo e una
nota contenente alcune informazioni essenziali; questo vale anche per
gli acquisti a causa di morte.
La cancellazione della trascrizione si esegue a cura della parte
interessata oppure è ordinata giudizialmente con sentenza passata in
giudicato.

La trascrizione delle domande giudiziali inerenti atti soggetti a

trascrizione assolve sostanzialmente ad una funzione prenotativa
dell'effetto della successiva sentenza d'accoglimento. In effetti, a
decorrere dalla trascrizione della domanda, la trascrizione di eventuali
atti successivi non potrà pregiudicare i diritti spettanti sulla base della
sentenza che accolga la domanda trascritta.

Per le domande di nullità e di annullamento per incapacità legale del

contratto, inoltre, la trascrizione della domanda effettuata entro cinque
anni dalla trascrizione dell'atto impugnato prevarrà su eventuali
trascrizioni anteriori effettuate nell'arco del quinquennio.

356
Importantissima nello studio del diritto privato è la trascrizione del
contratto preliminare di cui abbiamo abbondantemente parlato nella
trattazione del libro quarto del codice civile.

Gli effetti della trascrizione sono dunque molteplici, non solo perché
rendono pubblico l’atto traslativo ma anche perché dirimono
controversie fra più acquirenti del medesimo immobile: chi trascrive
prima l’atto di acquisto prevale sugli altri.

Le prove

Nel codice civile le prove sono considerate dal punto di vista sostanziale
(cioè la loro formazione prima del processo) mentre il loro profilo
processuale è delineato nel codice di procedura civile che indica le
modalità con cui le prove possono essere acquisite nel corso del
processo.

Il principio generale enunciato dal libro sesto del codice civile è il

principio dell’onere della prova (art.2697 c.c.): per far valere un
diritto in giudizio occorre provare i fatti che ne costituiscono il
fondamento.

L’onere della prova è così distribuito:

-l’attore deve provare i fatti costituitivi che fondano il suo diritto
-il convenuto deve provare i fatti estintivi e le circostanze impeditive o
modificative

I fatti costitutivi da provare sono quelli che in positivo danno la prova

dell’esistenza di un diritto, come il titolo di proprietà o il contratto di
locazione.
Le prove devono essere allegate: non si può provare un fatto
semplicemente con un’affermazione labiale; occorre portare al giudice
tutti gli elementi utili per individuare e qualificare con certezza il fatto.

Per quanto riguarda i casi di inadempimento di un credito, il creditore

(attore) non deve dare prove specifiche ma semplicemente esporre di non
aver potuto realizzare il proprio interesse; l’onere della prova grava
dunque sul debitore (convenuto) che deve dimostrare di non aver potuto
adempiere per cause a lui non imputabili.

Le Sezioni Unite della Cassazione si sono infatti espresse in questi

termini in una sentenza del 2001: “Il creditore che agisce in giudizio, sia

357
per l’adempimento del contratto sia per la risoluzione ed il risarcimento
del danno, deve fornire la prova della fonte negoziale o legale del suo
diritto (…) limitandosi ad allegare l’inadempimento della controparte, su
cui incombe l’onere della dimostrazione del fatto estintivo costituito
dall’adempimento”

Sono nulli i patti probatori relativi all’inversione dell’onere della prova.

La dottrina ha evidenziato come in giurisprudenza si dia ingresso anche

a prove atipiche come: documenti informatici, documenti pubblici come
visure catastali, documenti privati atipici come parcelle e fatture.

Le prove documentali

Le prove documentali possono essere:

-atti pubblici
-scritture private

L’atto pubblico (art.2699 c.c.) è il documento redatto con le richieste di

formalità da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad
attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l’atto è fermato.

L’atto pubblico è un documento:

-eterografo: non scritto dalla parte che se ne avvale
-autentico: vi è corrispondenza tra autore apparente e autore reale

L’atto pubblico fa piena prova (fino a querele di falso):

-della provenienza del documento del pubblico ufficiale che lo ha formato
-delle dichiarazioni delle parti
-dei fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza
-dei fatti compiuti dal pubblico ufficiale

La scrittura privata (art.2702 c.c.) è un qualsiasi documento

confezionato dalle parti autenticato da notaio o da altro pubblico
ufficiale: essa ha efficacia probatoria minore, perché dà prova fino a
querela di falso della provenienza delle dichiarazioni di chi l’ha
sottoscritta se colui contro il quale essa è prodotta in giudizio ne
riconosce la sottoscrizione.

La scrittura privata (a differenza dell’atto pubblico in cui la data è certa)

ha data certa dal momento della sua registrazione per fini fiscali oppure
per mezzi indiretti come il timbro postale. La scrittura privata può
essere contestata mediante il cosiddetto procedimento di verificazione
358
previsto dal codice di procedura civile.

La prova per testimoni

La prova per testimoni è acquisita nell’ambito della procedura

giudiziale o arbitrale e non può essere invocata se i fatti dedotti
risultano già da un atto scritto.

La prova per testimoni non è ammessa se ha per oggetto patti aggiunti o

contrari al contenuto di un documento per i quali si sostenga che la
conclusione è stata anteriore o contemporanea alla formazione di un
documento.

In ogni caso, la prova per testimoni è ammessa quando:

-vi è un principio di prova per iscritto
-il contraente è stato nell’impossibilità di procurarsi una prova scritta
-il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la
prova

Il principio di prova non dimostra il fatto ma lo rende verosimile: in

questo senso si ammette la prova testimoniale.

E’ necessario aggiungere inoltre che se il contratto doveva essere reso in

forma scritta vincolata o doveva essere provato per iscritto, la prova per
testimoni è ammessa solo in caso di smarrimento.

La confessione

La confessione (art.2730 c.c.) è la dichiarazione che una parte fa della

verità dei fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte.
Si tratta di una dichiarazione di scienza che ha per oggetto solo fatti
storici che il giudice può liberamente valutare.

La confessione deve provenire da persona capace di disporre del diritto

di cui i fatti confessati si riferiscono e non può essere revocata se non si
prova che è stata determinata da errore di fatto o da violenza.

La confessione può essere:

359
-giudiziale: viene resa in giudizio
-stragiudiziale: viene resa al di fuori del procedimento

La confessione resa in giudizio fa piena prova contro colui che l’ha resa;
il valore della confessione stragiudiziale fatta ad un terzo o in un
testamento è invece liberamente apprezzato dal giudice.

Il giuramento

Il giuramento (art.2736 c.c.) è una dichiarazione a sé favorevole che

una parte rende in giudizio sui fatti di causa, per richiesta dell’altra
parte o su iniziativa del giudice o del collegio; per rendere il giuramento
la parte deve essere capace.

Il giuramento può essere:

-decisorio
-supplettorio
-estimatorio

Il giuramento decisorio è deferito da una parte all’altra: se questa

giura sulla circostanza richiesta e risolve la questione, vince.

Il giuramento suppletorio è deferito dal giudice e serve a completare

l’accertamento dei fatti.

Il giuramento estimatorio riguarda solo il valore di una cosa.

Le presunzioni

Le presunzioni (art.2727 c.c.), come abbiamo già detto

nell’introduzione, sono le conseguenze che la legge o il giudice traggono
da un fatto noto per risalire ad un fatto ignorato.

Le presunzioni possono essere:

-semplici
-legali

Le presunzioni semplici sono fatte dal giudice valutando con prudenza

attraverso ragionamenti, argomentazioni e testimonianze.

Le presunzioni legali sono quelle in cui è la legge a presumere che un

fatto sia accertato senza necessità di darne la prova.
360
Le presunzioni legali possono essere:
-assolute: se non ammettono prova contraria (es: concepimento nel
matrimonio)
-relative: se ammettono prova contraria (es: prescrizione presuntive)

La responsabilità patrimoniale

Nel libro sesto del codice civile si parla anche della responsabilità
patrimoniale, di cui abbiamo già parlato dell’introduzione. Ricordiamo
brevemente che tale responsabilità è, in sostanza, la soggezione dei beni
del debitore nei confronti del creditore che può anche chiedere
l’esecuzione forzata.

I mezzi di tutela del credito

I mezzi di tutela del credito sono gli strumenti giuridici che

l’ordinamento concede al creditore per tutelare il proprio interesse.

I mezzi di tutela del credito sono:

-azione surrogatoria
-azione revocatoria ordinaria
-azione revocatoria fallimentare
-sequestro conservativo

L’azione surrogatoria

Se il debitore vanta un credito nei confronti di terzi ma non intende

escuterlo o trascura di soddisfarlo, danneggia il creditore che, con i beni
o con la somma che il debitore potrebbe recuperare, sarebbe in grado di
soddisfare il proprio credito.

Con l’azione surrogatoria (art.2900 c.c.) il creditore si sostituisce al

proprio debitore nel credito che quest’ultimo vanta su terzi: “il creditore,
per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni, può
esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore
e che questi trascura di esercitare, purché si tratti di diritti a contenuto
361
patrimoniale e non di diritti che, per loro natura o per legge, non possono
essere esercitati che dal loro titolare” (ivi).

L’azione surrogatoria dà vita ad una vera e propria sostituzione

processuale: il creditore non esercita un diritto proprio ma un diritto
appartenente al debitore.

L’azione surrogatoria ha effetti restitutori perché mira a reintegrare il

patrimonio del debitore al fine di renderlo soddisfacente per la
realizzazione dell’interesse dei creditori: essa è quindi utile non solo per
il creditore che propone l’azione ma per tutti i creditori del debitore
inerte.

L’azione revocatoria ordinaria

L’azione revocatoria ordinaria (art. 2901 c.c.) ha lo scopo di rendere

inefficaci nei confronti del creditore gli atti di disposizione del
patrimonio con i quali il debitore arreca un pregiudizio alle ragioni del
creditore.

Se il debitore, per evitare volontariamente di essere oggetto

dell’esecuzione, aliena a terzi i suoi beni in modo da sottrarli ai creditori
e realizzare somme di danaro più facilmente occultabili, gli atti di
disposizione sono validi ed il terzo acquista validamente i suddetti beni
ma il comportamento (fraudolento) del debitore arreca un danno al
creditore.

Vi è dunque un conflitto d’interessi tra il creditore ed i terzi; per

dirimere tale conflitto il codice civile stabilisce che per esercitare
l’azione revocatoria occorre che il debitore ed i terzi siano consapevoli
del pregiudizio che l’atto arreca al creditore e che l’acquisto da parte del
terzo sia avvenuto a titolo gratuito.

Il terzo che ha acquistato dal debitore è tutelato in quanto l’azione

revocatoria potrà essere proposta ed accolta solo se il terzo abbia
acquistato a titolo gratuito; se il terzo ha invece acquistato a titolo
oneroso, l’azione revocatoria sarà accettata solo se il terzo era a
conoscenza dell’intento fraudolento del debitore.

Gli effetti dell’azione revocatoria non sono restitutori: l’azione non tende
a far rientrare i beni alienati nel patrimonio del debitore, ma soltanto a
far dichiarare inefficace l’atto di alienazione nei confronti del creditore
362
istante.
Il creditore, ottenuta la dichiarazione di inefficacia, può promuovere nei
confronti dei terzi acquirenti le azioni esecutive o conservative sui beni
che formano l’oggetto dell’azione; se però l’acquirente a sua volta aveva
già alienato i beni ad altri, i diritti di questi, se erano in buona fede,
non possono essere pregiudicati.

L’azione revocatoria si prescrive in cinque anni dalla data dell’atto.

L’azione revocatoria fallimentare

L’azione revocatoria fallimentare è esercitata dal curatore fallimentare

nei casi di fallimento di una società. Essa è diretta a realizzare le
ragioni di tutti i creditori ed ha riguardo agli atti, a titolo oneroso e a
titolo gratuito, compiuti dal fallito nel periodo d’insolvenza.

Il sequestro conservativo

Il sequestro conservativo (art. 2905 c.c.) è una misura cautelare di

natura preventiva volta a consentire al creditore di aggredire con esito
positivo il patrimonio del debitore inadempiente.

Il credito da sequestrare deve essere:

-attuale
-liquido
-esigibile

Gli effetti del sequestro consistono nel rendere inefficaci nei confronti
del creditore le alienazioni effettuate dal debitore nel periodo di durata
del sequestro.

Il pegno, l’ipoteca ed i privilegi

Nel libro sesto del codice civile si trattano anche pegno, ipoteca e
privilegi, di cui, per ragioni didattiche, abbiamo parlato nella trattazione
della proprietà ed accennato in quella delle obbligazioni.

Ricordiamo brevemente che il pegno e l’ipoteca sono due diritti reali di

garanzia posti a tutela dei creditori; si tratta di garanzie reali che
permettono al creditore di soddisfarsi sulla cosa impegnata o ipotecata,
363
mediante la vendita forzata, anche se questa è stata nel frattempo è
stata trasferita a terzi; come abbiamo detto più volte, è vietato il patto
commissorio.

Ricordiamo inoltre che i privilegi non sono diritti reali ma cause di

prelazione, cioè di preferenza dei creditori che ne sono muniti rispetto a
quelli che ne sono sprovvisti.

L’espropriazione forzata

Nel libro sesto del codice civile si parla anche delle esecuzioni forzate,
tra cui anche l’espropriazione forzata di cui abbiamo fatto cenno
nell’introduzione e nel corso della trattazione della proprietà e delle
obbligazioni.

Ricordiamo che l’espropriazione forzata (art.2740 c.c.) è un

procedimento esecutivo diretto a sottrarre al debitore determinati beni
del suo patrimonio e a convertirli in denaro con la vendita ai pubblici
incanti, o altre procedure, al fine di soddisfare il creditore
La decadenza e la prescrizione

Nel sesto libro del codice civile si parla anche di decadenza e

prescrizione che, essendo due concetti giuridici fondamentali nello
studio del diritto privato, noi abbiamo trattato nell’introduzione.

Ricordiamo brevemente, tenendo presente che si tratta di una differenza

molto sottile e discussa, che la prescrizione è un modo generale di
estinzione dei diritti causato dal trascorrere del tempo e dall'inerzia del
titolare.
La decadenza provoca l'estinzione di un diritto per non aver svolto
determinate attività nei termini previsti dalla legge.

Si noti come in entrambi gli istituti giuridici il tempo gioca un ruolo

fondamentale.

La tutela degli acquirenti di immobili da

costruire

Per quanto concerne la tutela dei diritti occorre parlare anche delle

364
regole relative alla tutela degli acquirenti di immobili da costruire,
introdotte da una recente legge del 2005.

Con il d.lgs.20.6.2005 n.122, il governo ha disposto diverse regole

relative alla tutela degli immobili da costruire che incidono sul
contratto preliminare di acquisto dell’immobile e su ogni altro contratto,
compreso il leasing, che abbia o possa avere per effetto il trasferimento
non immediato della proprietà o della titolarità di un diritto reale di
godimento su di un immobile da costruire.

Per tutelare l’acquirente, tale legge prevede che all’atto della stipula del
contratto appartenente ad una delle suddette categorie il costruttore è
obbligato a procurare il rilascio ed a consegnare all’acquirente una
fideiussione di importo corrispondente alle somme ed al valore di ogni
altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso o deve ancora
riscuotere dall’acquirente prima del trasferimento del diritto oggetto del
contratto.

Inoltre il decreto stabilisce che all’atto del trasferimento della proprietà

il costruttore deve consegnare all’acquirente una polizza assicurativa
contratta a suo favore di tipo indennitario e di durata decennale, per la
copertura di rovine e difetti di cose immobili.

La legge stabilisce anche in dettaglio i contenuti del contratto

preliminare in cui debbono essere evidenziati gli atti autorizza tori
relativi alla legittimità della costruzione e precisa che l’atto preliminare
non è soggetto ad azione revocatoria in caso di fallimento del
costruttore.

Nel decreto si prevedono inoltre norme per la costituzione di un fondo di

garanzia per gli acquirenti che abbiano subito perdite di somme di
danaro o diritti conseguiti all’assoggettamento del costruttore a
procedure concorsuali.

Nel caso in cui il contratto non contenga le indicazioni prescritte,

secondo la tesi prevalente (assecondata anche da Alpa, la sanzione
prevista è la nullità del contratto perché gli interessi tutelati sono di
ordine pubblico e perché la prescrizione non ammette deroghe.

Un’altra legge ha poi disposto che, per migliorare l’accertamento fiscale

sulla circolazione degli immobili, il prezzo deve essere esplicitato
365
nell’atto di acquisto.

366